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EL CONCURSO Y LOS DERECHOS DEL CNYUGE .

Dra. Mara Eleonora Cano


Sumario:
I-Introduccin. ll- El supuesto analizado. III- El voto en disidencia. IV-
Interpretacin integral y encuadre axiolgico de las normas en cuestin. IV. a) Ratio
legis del art. 1294 del Cdigo Civil. IV. b) La ley 11.357, arts. 5 y 6. IV. c) Los bienes
gananciales como prenda ntegra de los acreedores. V- Conclusin.


l- Introduccin:
Las sucesivas modificaciones acaecidas en punto al sistema legal que regula el
efecto patrimonial del matrimonio la sociedad conyugal- han suscitado, en
determinados aspectos no contemplados por el ordenamiento jurdico, divergencias
tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial. El tema a elucidar comprende la
interpretacin y solucin ante la necesidad de establecer si los bienes gananciales de
administracin reservada a uno de los cnyuges responden integralmente por las
deudas que ste contraiga o si, por el contrario, el no fallido podr conservar y,
consecuentemente excluir de la accin de los acreedores de aqul- la porcin que, en
calidad de gananciales, le corresponde.
En la problemtica apuntada se inserta el fallo analizado en las lneas
expuestas a continuacin.
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1
Autos: Barbot, Fernando Juan s/ quiebra. Sala Comercial C. Expte. 74039/98. Rev. De las Sociedades y
Comercial. N 22, mayo/junio 2003. Pg. 162. Ed. Ad Hoc.
2


ll- El fallo analizado. Pronunciamiento de la mayora.

Ante el juez comercial que decret la quiebra, compareci la cnyuge del
fallido, solicitando la suspensin de la subasta ordenada sobre bienes embargados de
carcter ganancial y a los efectos de que se mantuviera inclume el cincuenta por
ciento que, en dicha calidad, le atribuye la ley como miembro de la sociedad conyugal.
La sndico actuante consider atendible el planteo impetrado, y, con el objetivo
de llevar a cabo su materializacin, efectu las propuestas que lo tornaren viable. No
obstante, la magistrada de grado rechaz la pretensin argumentando que, vigente la
sociedad conyugal, cada consorte posee un mero derecho en expectativa sobre los
bienes gananciales en cabeza del otro.
La resolucin fue apelada por la incidentista, fundamentando su derecho en lo
establecido por el art. 1294 del Cd. Civil, en cuanto concede al no fallido la
posibilidad de solicitar la separacin de bienes cuando el concurso del otro cnyuge
pueda afectar sus derechos sobre los gananciales. Refuerza su posicin aadiendo
que en la letra del cdigo no se advierte distincin alguna entre derechos eventuales y
actuales.
Con base en las consideraciones expuestas por el Fiscal de Cmara, el Tribunal
de alzada confirm la sentencia recurrida. La argumentacin principal al respecto
consider la vigencia del rgimen general de responsabilidad, en virtud del cual, el
cnyuge sera responsable por las deudas que asuma con los bienes propios y los de
administracin reservada. De ello habra de seguirse segn esta opinin- que la
separacin de patrimonios prevista en el art. 1294 de la ley de fondo, resultara
inoponible a los acreedores verificados en el concurso.


III- El voto en disidencia.

En discordancia con lo resuelto por la mayora, el Dr. Jos Luis Monti,
fundament su meditado voto, sustentando la estructura de su razonamiento en las
siguientes premisas y conclusiones: 1- Del art. 5 de la Ley 11.357 no necesariamente
ha de inferirse que los bienes gananciales del cnyuge deudor puedan ser
ntegramente afectados por los acreedores de ste; 2- No es dable afirmar que los
derechos de los esposos sobre los gananciales slo podran cobrar operatividad al
disolverse la sociedad conyugal; 3- El carcter tuitivo de las normas legales que rigen
la materia; en especial, la ratio legis del art. 1277, cuyo norte apunta a preservar el
haber ganancial como desidertum de la comunidad de esfuerzos; 4- Las limitaciones
legales (en especial el art. 1277) no slo rigen las relaciones internas de los cnyuges,
sino que cuando de bienes registrables se trata- resultan extensivas a los terceros.
De ello se sigue, el carcter relativo de la disponibilidad que, sobre estos bienes
gananciales, detentar el cnyuge titular, en tanto requerir el asentimiento de su
consorte para llevar a cabo actos de enajenacin o gravamen; 5- El derecho nsito en
la norma no configura una mera expectativa, ya que, aceptar esta calificacin,
implicara una renuncia del no titular a favor del otro cnyuge (acto prohibido por los
arts. 1218 y 1231 del Cd. Civil); 6- Coherencia de la aplicacin subsidiaria de las
reglas del contrato de sociedad, en aquellos aspectos no contemplados
especficamente para la sociedad conyugal en especial los arts. 1754 a 1756-.
3

IV- Interpretacin integral y encuadre axiolgico de las normas en cuestin.

Arribar a una conclusin justa del tema en debate requerir, a nuestro
modo de entender, partir de una premisa subyacente y elemental, expuesta con
excelsa claridad por el jurista Orgaz
2
: Un precepto legal, adems de un sentido
externo y gramatical tiene otro sutil y profundo que resulta de su confrontacin
con otros preceptos y con el sistema general de la ley. No hay que dejarse
seducir, en consecuencia, por la claridad puramente exterior de los preceptos;
es preciso tomar en consideracin el vasto mundo de supuestos y de conceptos
que se halla detrs de las palabras de la ley y que contribuye a dar a sta su
sentido original y propio como voluntad normativa.
Aplicadas estas reflexiones al anlisis que nos ocupa, resulta menester
armonizar los preceptos jurdicos en cuestin, conjugndolos con las dems
disposiciones legales que rigen el derecho de familia sin, por ello, soslayar la
certidumbre que debe imperar con respecto a los terceros que se han vinculado
con los cnyuges mediante relaciones jurdicas en las cuales el patrimonio de
uno de ellos en tanto garanta del acreedor- se perfila como elemento
sustancial en la conclusin del negocio jurdico.

En concordancia con lo expuesto, proponemos un estudio de la cuestin,
sobre la base del siguiente cotejo de las normas y los derechos implicados:

IV. a) Ratio legis e inteligencia del art. 1294 del Cd. Civil.

El artculo 1294, en su redaccin producto de la ley 23.515, establece;
Uno de los cnyuges puede pedir la separacin de bienes cuando el concurso
o la mala administracin del otro le acarree peligro de perder su eventual
derecho sobre los bienes gananciales, y cuando mediare abandono de hecho
de la convivencia matrimonial por parte del otro cnyuge.
Nuestro sistema jurdico actual ha receptado, para la sociedad conyugal,
el rgimen de comunidad de gananciales con administracin y disposicin
separada de los bienes, aunque con limitaciones (Vgr. art. 1277) que, conforme
Belluscio
3
, importaran adicionarle principios de la comunidad de administracin
conjunta.
4


Del anlisis de las variadas legislaciones comparadas que han inspirado
el espritu de la reforma de las leyes referidas a la sociedad conyugal, puede
inferirse el carcter preventivo que se asigna al consentimiento del esposo no
titular, cuando se trata de la disposicin de bienes de cierta envergadura

2
Orgaz, Alfredo Estudios de Derecho Civil. Pg. 71.
3
Belluscio, A gusto C. El Rgimen matrimonial de bienes en la Reforma del Cdigo Civil. LL. 131-Sec. Doc. Pg.
1464
4
Recientemente, la ley 25.781 ha reformado el ltimo prrafo del art. 1276, consagrando que, cuando no fuere
posible determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administracin y disposicin ser conjunta
del marido y la mujer, debiendo el juez dirimir los casos de conflicto.
4
Desde luego, la calificacin de bienes de
origen no determinable o dudoso, slo se refiere a aquellos no registrables en tanto no pueda establecerse quien
de los cnyuges adquiri la propiedad. Sancionada el 1 de octubre de 2003. Promulgada el 7 de noviembre de
2003. B.O. 12 de noviembre de 2003.
4
patrimonial. En tal sentido, la teleologa de la limitacin apuntada se orienta a
evitar la lesin en los derechos que, sobre los bienes gananciales adquiridos
por uno solo de los miembros de la sociedad conyugal, le corresponden al otro
al disolverse sta. El fundamento de esta previsin radica en el eventual
detrimento producto de una autoritaria gestin ejercida por el consorte
adquirente.
Ahora bien, la tutela del derecho sobre esta categora de bienes
gananciales se configura como un derecho actual en cuanto defensa tendiente
a salvaguardar la parte que habr de liquidarse con la disolucin de la sociedad.
5
Ello as, es este aspecto al cual a nuestro criterio- ha de apuntar la
interpretacin del dilema: la finalidad que subyace en la voluntad del legislador
reside en el carcter tuitivo encaminado a preservar el haber ganancial en tanto
ste es el producto de un esfuerzo conjunto de ambos cnyuges y sustento
material del grupo familiar. En todo caso, la eventualidad a la que hace
referencia el artculo, no recae sobre los bienes, sino que se refiere a la
liquidacin de la sociedad conyugal (que podr acaecer o no en el supuesto de
no concurrir ninguna de las causales que as lo autorizan).
A mayor abundamiento, an ya disuelta la sociedad conyugal, en el texto
legal permanece la necesidad de contar con el asentimiento del ex cnyuge no
titular para disponer del inmueble sede del hogar, si existieren hijos menores o
incapaces e inclusive, tratndose de un inmueble de carcter propio (art. 1277,
2 prrafo, ap. 2).
Ahora bien, el texto actual del art. 1294 del Cd. Civil reconoce la
legitimacin activa a ambos esposos, comprendiendo tres situaciones: la mala
administracin, el concurso y el abandono de hecho de la convivencia. Al
respecto, doctrinarios como Mazzinghi
6
, Gowland
7
y Fleitas Ortiz de Rosas
8
,
consideran que en la actualidad, merced al rgimen de separacin de deudas
consagrado en el artculo 5 de la ley 11.357, la causal del concurso o la
quiebra del cnyuge, carece de sentido, toda vez que, su patrimonio en tanto
garanta de los acreedores- no podra ser reducido a la mitad por la accin que
instaurara su consorte a quien, para esta opinin, el ordenamiento jurdico no
convierte en un acreedor privilegiado.
9
Borda
10
, que tambin adhiere a esta
postura, aade que el peligro que se pretenda conjurar con esta norma, ha
desaparecido con la reforma de la ley 17.711 en cuanto impide disponer de los
gananciales ms importantes sin el consentimiento del otro cnyuge.
Empero, no obstante la opinin de tan autorizada doctrina, nos
permitimos disentir con este razonamiento y, para ello, consideramos
trascendental abordar la cuestin a la luz de dos cuestiones fundamentales:
inicialmente, una congruente armonizacin de las disposiciones legales sobre la
materia y, luego, la fuerza de los hechos.
En cuanto al primer tpico, insistimos, resulta capital interpretar el
espritu de la ley en un contexto global, ello es, desentraar el sentido que an
subsiste como elemento esencial de nuestro rgimen patrimonial en el

5
Conf. Belluscio. Op. Cit. Pg. 1466.
6
Mazzinghi, A. Derecho de Familia. Tomo II, pg. 516
7
Gowland, A. E.D. 153-463
8
Fleitas Ortiz de Rosas. Rgimen de Bienes del Matrimonio. Edit. La Ley .2001. pg. 145
9
Conf. C.Apel. Civ y Com. Rosario Sala I 5/3/93 ED 153-463.
10
Borda, Guillermo. Derecho de Familia T I, pg. 359.
5
matrimonio: la proteccin del acervo familiar como producto del esfuerzo
mancomunado, allende a nombre de quien haya sido inscripto o adquirido el
bien. Ello as, porque siempre las circunstancias particulares que hacen a la
convivencia de cada matrimonio, podrn conformar que sea uno de los
miembros el que administre y, entonces, ostente una disponibilidad que, en
ocasiones, puedan desplazar al otro o impedirle un estricto contralor.
Coadyuva a lo expresado, la conclusin emitida por unanimidad en las
XII Jornadas de Derecho Civil, desarrolladas en la Universidad Nacional del
Comahue Bariloche- en 1989, en las cuales se dej sentado que El artculo
1294 no protege slo derechos en expectativa sino un derecho actual que se
manifiesta en la facultad de controlar la gestin del otro cnyuge ante la
vigencia de la sociedad conyugal.
11

Asimismo, Fleitas Ortiz de Rosas y Roveda
12
atribuyen al art. 1294 un
sentido de norma de proteccin, basado en la comunidad de intereses fundada
en el aporte comn y el esfuerzo mutuo, aunque, se refieren slo a la causal de
mala administracin. No encontramos mrito para no aplicar similar
fundamentacin al supuesto de concurso o quiebra, situacin sta que tambin
podra constituir segn el caso concreto- un indicio de administracin
incompetente.
En cuanto a la trascendencia que ha de adjudicrsele a las
circunstancias fcticas, no debe ser indiferente el nmero de demandas
judiciales ante los fueros civil y comercial, signo evidente de que la limitacin del
art. 1277 no llega plenamente a evitar el perjuicio que pretende conjugarse, a
ms de no comprender todos los supuestos que pueden verificarse en la
realidad.
Disponemos de un esquema legal que, a pesar de propender a una
administracin separada, sin embargo, mantiene la ganancialidad y,
precisamente, con el objeto de respetar la entidad de esta categora de bienes,
la ley instituye una limitacin en la disposicin de aquellos que revisten cierta
relevancia, vigorizando mediante el art.1294- la esencia tuitiva que subyace en
su existencia. Congruentemente, un sistema obligatorio de registro, permite que
los acreedores conozcan el estado civil de su futuro deudor y, sobre la base de
estas previsiones, decidan si concertar con l el acto jurdico, abstenerse de
ello, o solicitar el asentimiento del cnyuge no titular.

IV. b) La Ley 11.357, artculos 5 y 6.

El art. 5 de la ley 11.357 instaura como principio general la separacin de
las deudas particulares de cada consorte, toda vez que circunscribe la
responsabilidad a aquel que la contrajo, respondiendo de manera exclusiva con
sus bienes propios y con los gananciales bajo su administracin. Acto seguido,
el art. 6 erige como excepcin las obligaciones contradas en pro de la familia,
aunque slo extiende el derecho de cobro sobre los frutos de los bienes en
cabeza del esposo no deudor.

11
XII Jornadas de Derecho Civil. 1989. Univ. Nacional del Comahue. Comisin N 5 Disolucin de la Sociedad
conyugal por las causales de mala administracin y abandono.
12
Fleitas Ortiz de Rosas y Roveda. Op. Cit. Pg. 144
6
Surge evidente, de este modo, la intencin legal de no imputar a la
sociedad conyugal sino nicamente la responsabilidad por aquellas deudas
adquiridas a los efectos de satisfacer las necesidades devenidas de la
conveniencia comn
13
. Corolario de esta normativa debemos admitir, junto a
Tedeschi
14
, una suerte de autonoma imperfecta del patrimonio comn respecto
de los patrimonios particulares de los esposos.

Sin embargo, la libre disposicin y administracin de los bienes por cada
uno de los cnyuges y la separacin de deudas, no empece al reconocimiento
de la categora de bienes gananciales admitida por nuestro ordenamiento. Ello
habr de repercutir mediante una proyectada eficacia jurdica durante la
vigencia de la sociedad (por ejemplo, asentimiento del art. 1277) y luego de su
disolucin (derecho a la mitad de los bienes adquiridos por el otro esposo
durante el matrimonio; asentimiento del cnyuge no titular en caso de
disposicin del inmueble propio sede del hogar si hay hijos menores o
incapaces).


IV.c) Los bienes gananciales como prenda ntegra de los acreedores.
Ahora bien, la articulacin de esta normativa autoriza a inferir que los
bienes gananciales de uno de los cnyuges, respondan ntegramente por las
deudas que ste haya contrado? o, expresado en otros trminos: la
ganancialidad de dichos bienes slo ser tal al momento de disolverse la
sociedad conyugal y, por ello, no ser viable reclamar su reconocimiento con
anterioridad y ante situaciones excepcionales como es el supuesto del concurso
o quiebra?.
El interrogante expuesto en el pargrafo que antecede debe, en nuestra
opinin, ser respondido en forma negativa. En efecto, la ganancialidad se
fundamenta en la presuncin de que el origen de los bienes proviene del trabajo
y denuedo conjunto del matrimonio, configurando esta caracterstica una
situacin jurdica actual; su eventualidad o virtualidad no hace referencia sino a
la materializacin viabilizada mediante el derecho de dividir los bienes que
compongan el acervo de la sociedad marital al momento de llevarse a cabo la
disolucin.
No ha de escapar a nuestra reflexin que, hallndonos frente a una
normativa de orden pblico, a los miembros del matrimonio les est prohibido
acordar la separacin de bienes o disolver la sociedad conyugal si no se
configuran algunas de las causales taxativamente previstas por la ley. Por ello,
y ante la evidencia del concurso o la quiebra, el consorte del fallido, es
autorizado a disolver la sociedad y, por ende, a percibir la porcin de
gananciales que le pertenecen.
La presuncin iuris tantum en cuanto a la ganancialidad de los bienes
adquiridos durante el matrimonio y el principio in dubio pro comunitate -cuando
existan dudas acerca de la titularidad de las deudas-nos permite concluir que la
tutela conferida al esposo no titular y no deudor, se concibe como una norma
substancial orientada a no tornar ilusorios sus derechos sobre los bienes

13
Conf. Guastavino, Elias. L.L 1984-C-369
14
Tedeschi, Guido. Citado por Guastavino. Op. Cit, pg. 370
7
adquiridos durante la vigencia del matrimonio. El carcter ganancial configura
una circunstancia conocida por los acreedores respecto de los bienes
registrables y an cuando el bien figure inscripto a nombre de uno solo de los
esposos. De no ser ello as, qu sentido tendra la publicidad a la que tienden
los registros de la propiedad? , como as tambin, de qu modo podra
protegerse el cnyuge que no figura como titular registral?.
De igual modo, consideramos posible catalogar al cnyuge como tercero
en determinadas relaciones donde el rgimen legal de la comunidad conyugal
permite aislar y tutelar su inters particular, de manera similar a la sociedad
civil
15
. Esto no ser as en todos los supuestos -una afirmacin absoluta en
este sentido consagrara un bill de indemnidad a favor de la sociedad conyugal
y, eventualmente, en perjuicio de los acreedores particulares de los cnyuges-
sino en aquellas circunstancias que permitan avizorar un abuso en la gestin
administrativa del esposo titular y teniendo en miras la entidad econmica de
los bienes, la publicidad registral y, fundamentalmente, la intencin legal tuitiva
en pro del patrimonio familiar y los derechos del esposo no titular.

V- Conclusin.
Admitida, por nuestra parte, la vigencia y legitimidad del derecho
consagrado por el art. 1294, debemos concluir coincidiendo con Mazzinghi-
16

en la necesidad de una reforma legislativa que esclarezca la cuestin y
armonice las diversas connotaciones que, en este aspecto, presenta el rgimen
patrimonial del matrimonio.
La inoponibilidad del derecho sobre los gananciales acordada, por la
mayora de la jurisprudencia, a los acreedores del deudor concursado, torna
ilusoria y abstracta la facultad que la norma otorga al consorte de aqul,
neutralizando la operatividad de la misma y, coadyuvando aunque
indirectamente- a la desproteccin del patrimonio familiar.
Un modo de equilibrar las aristas del tema que nos ha ocupado, podra
consistir en prever mediante la legislacin, la eficacia de la ganancialidad frente
a los acreedores particulares de los cnyuges, slo respecto de los bienes
registrables, y en tanto stos revistan una importancia capital en el patrimonio
familiar. Esta ltima circunstancia, deber precisarse merced a un mecanismo
similar idneo para garantizar, asimismo, el derecho de los acreedores del
concursado.

15
Conf. Guastavino, E. Op. Cit. Pg. 374.
16
Mazzinghi, Jorge. LL 131.242