El principio acusatorio como garanta de imparcialidad en el proceso de reforma
de la administracin de justicia penal
* Prof. Alberto Bovino. I. La crisis de la justicia penal La administracin de justicia penal en Amrica Latina en general, y en Argentina en particular, se caracteriza por la persistencia de una constante situacin de crisis. En los ltimos aos, esta crisis se ha agudizado significatiamente y, en consecuencia, se ha isto mucho m!s e"puesta a los ojos del p#lico. Los principios in$uisitios $ue informan el sistema jur%dico&penal de la gran mayor%a de los pa%ses de nuestra regin, en este sentido, se han constituido en la principal causa $ue determina el modo en $ue funciona pr!ctica y cotidianamente la justicia penal. El modelo de justicia penal igente en nuestros pa%ses en los ltimos dos siglos, entonces, es el principal causante de la situacin actual. A pesar de los procesos de independencia desencadenados en la regin respecto de las metrpolis i#ricas, la herencia jur%dico&cultural en el !m#ito de la justicia penal ha so#reiido el transcurso del tiempo. Ello e"plica el hecho de $ue en la actualidad el sistema de enjuiciamiento penal in$uisitio contine siendo el modelo de la gran mayor%a de los pa%ses latinoamericanos. 'uinientos aos de cultura in$uisitia generaron un sistema de justicia penal #urocr!tico, r%gido, secreto, lento, ineficiente y e"tremadamente injusto $ue, adem!s, ha resultado casi imposi#le de a#andonar. En este conte"to, la justicia penal opera sin satisfacer ningn inters leg%timo. (or un lado, cual$uier inestigacin emp%rica )en algunos casos, sin necesidad de inestigacin alguna), demuestra la iolencia e irracionalidad con $ue opera cotidianamente el aparato punitio. En este sentido, se puede afirmar $ue la administracin de justicia penal de nuestros pa%ses, en general, es una fuente de iolacin sistem!tica de los m!s fundamentales derechos humanos reconocidos en los te"tos constitucionales y en los instrumentos internacionales. Al mismo tiempo, la administracin de justicia penal resulta incapaz de atender las necesidades sociales m%nimas $ue se supone de#e satisfacer, en particular las siguientes* a+ dar respuesta a todos o a gran parte de los casos incorporados al sistema, #+ dar respuesta a conflictos sociales $ue presenten, m%nimamente, mayor complejidad $ue los casos comunes procesados por el sistema ). gr., delitos contra la propiedad), c+ dar respuesta a los delitos m!s graes )especialmente a$uellos cometidos por rganos estatales), d+ dar respuesta a las nueas formas de criminalidad ). gr., econmica, ecolgica, inform!tica), e+ satisfacer los intereses leg%timos de $uien ha resultado %ctima del delito, y f+ #rindar soluciones alternatias a la sancin penal o a la pena priatia de li#ertad. El es$uema de enjuiciamiento penal in$uisitio es, en este sentido, el principal responsa#le del estado de la situacin actual. -ecisiones legales e"presas $ue estructuran un procedimiento penal * .onferencia pronunciada en el (rimer .ongreso de la Asociacin de .iencias (enales de .osta /ica, 01istemas penales y derechos humanos2, en 1an 3os, el 45 de mayo de 6778. 6 fundado en principios autoritarios y perimidos, $ue esta#lecen la persecucin estatal o#ligatoria de todos los hechos puni#les )principio de legalidad procesal de los delitos de accin p#lica) y $ue imponen la sancin penal de priacin de li#ertad como respuesta ineita#le frente al comportamiento puni#le, constituyen una alla insupera#le para la realizacin de una pol%tica de persecucin penal eficaz, racional y respetuosa de los derechos humanos. II. Los derechos del imputado El panorama de iolacin sistem!tica de los derechos humanos es, en este conte"to, el pro#lema m!s grae, especialmente si tenemos en cuenta las consecuencias concretas $ue producen las pr!cticas ar#itrarias e injustas de los rganos de la justicia penal. (ara comprender su magnitud y graedad #asta con sealar tres circunstancias presentes, como regla, en los pa%ses de la regin sometidos a la cultura jur%dica propia de Europa continental. En primer lugar, se ha demostrado reiteradamente $ue esos pa%ses administran la imposicin del castigo recurriendo, en la mayor%a de los casos y como regla, al encarcelamiento preentio de personas inocentes. Ello demuestra $ue la justicia penal utiliza el encierro preentio como adelanto de pena e impone sanciones penales ulnerando el principio de inocencia, principio fundamental del Estado de derecho. En los pa%ses de Amrica Latina con sistema jur%dico continental europeo, m!s del 9: ; de las personas priadas de su li#ertad se encuentran sometidas a detencin preentia, segn indica una inestigacin de hace algunos aos 6 . Ello significa $ue de cada cien indiiduos en prisin, 9: son procesados y, en consecuencia, jur%dicamente inocentes. <na inestigacin m!s reciente indica $ue el porcentaje no ha ariado sustancialmente en los ltimos aos =6774&677:+ > . En segundo trmino, los sistemas de justicia penal de Amrica Latina se caracterizan por no realizar juicios para la imposicin de una sentencia condenatoria. La garant%a de juicio preio, reconocida en las disposiciones constitucionales y en los tratados internacionales de derechos humanos, es un principio fundamental del Estado de derecho, $ue e"ige la realizacin de un juicio penal con ciertas caracter%sticas. As%, la e"igencia de juicio preio comprende la realizacin de un juicio oral, p#lico, contradictorio y continuo, ante un tri#unal imparcial, $ue posi#ilite el ejercicio efectio del derecho de defensa y cuyo resultado de#e ser una sentencia fundada e"clusiamente en los elementos de prue#a !lidamente incorporados durante el juicio. (or este motio, no cual$uier modelo de 0juicio2 satisface la e"igencia de juicio preio impuesta constitucionalmente. Los sistemas de juicio penal escrito an igentes en algunos pa%ses )por ej., .hile y (araguay), de manera eidente, ulneran ese principio 4 . Adem!s, se de#e destacar $ue ciertos modelos de enjuiciamiento )por ej., .osta /ica =su cdigo derogado+, .u#a, arias proincias de Argentina y !m#ito nacional, aun$ue ciertamente m!s modernos $ue los sistemas escritos), a pesar de organizar un juicio oral, tampoco satisfacen la e"igencia de juicio preio. El sistema in$uisitio reformado del cual el .(( .rdo#a =6747&6785+ es una #uena e"presin, deriado del modelo esta#lecido por el .digo francs de 6?5?, es, en este sentido, un ejemplo de juicio oral $ue no satisface el contenido de la e"igencia de juicio preio. Ello pues ese modelo, denominado 0sistema 6 .f. .A//A@AA, BC/A BC/A, DC<E- y AAEEA/C@F, El preso sin condena en Amrica Latina y el Caribe, ps. 9G4 y siguientes. > .A//A@AA, Estado actual de la prisin preventiva en Amrica Latina y comparacin con los pases de Europa. 4 .f. la doctrina de los rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos so#re los re$uisitos $ue de#e cumplir el juicio penal en CH-C@@ELL, Proteccin internacional de los derecos umanos, cap. :, ps. 6:6 y ss. En el tratamiento de la e"igencia de un proceso penal p#lico, por ej., se indica $ue se ha decidido $ue el sistema de enjuiciamiento escrito es incompati#le con el derecho a un proceso p#lico =p. 69?+. > mi"to2 G , en la pr!ctica, impide $ue el juicio se conierta en la etapa central del procedimiento y, en consecuencia, lo ac%a de contenido e importancia, pues los principios in$uisitios de la inestigacin e"tienden su influencia a todo el procedimiento, transformando la inestigacin en la etapa fundamental $ue reduce )o elimina) la centralidad $ue de#e reestir el juicio. .AEEE/AIA @C/E1 destaca este fenmeno a partir de la e"periencia de cincuenta aos de igencia de este modelo en la proincia de .rdo#a* 0El juicio $ued reducido, en muchos casos, a un ejercicio de compro#acin acerca de la eficacia de las prue#as =$ue no de#%an ser definitias+ en orden a la certeza necesaria para condenar* Jlos jueces de instruccin se han conertido en erdaderos tri#unales de sentenciaH2 : , tam#in aclara $ue los autores de esta ltima frase fueron altos magistrados y funcionarios del poder judicial. AAEEA/C@F, por su parte, ha afirmado en diersas ocasiones $ue, de hecho, el juicio se ha transformado en algo similar a un recurso de reisin contra el auto de prisin preentia $ue opera, en la pr!ctica, como erdadera sentencia. (or ltimo, el procedimiento penal propio de nuestros pa%ses afecta graemente la garant%a del imputado $ue re$uiere la interencin de un tri#unal imparcial $ue resuela el caso 9 . El procedimiento in$uisitio histrico afecta#a la imparcialidad al confundir las funciones acusatorias y decisorias en el in$uisidor. Iam#in afecta#a el derecho de defensa pues no se pree%an facultades defensias. .a%da la in$uisicin, los reformistas europeos e"igieron el retorno a las formas del sistema acusatorio y, por ende, la separacin de las funciones acusatorias y decisorias, y su asignacin a rganos distintos. 1e destaca, en este sentido, $ue uno de los aspectos fundamentales del sistema acusatorio consiste en la distincin entre persecucin y decisin, Kcon lo $ue se #usca o#ligar la persecucin tcnica y eficiente de los delitos y mantener la imparcialidad de los jueces en los casos sometidos a su conocimientoK 8 . La reforma del siglo LFL $ue concluy en el esta#lecimiento del sistema in$uisitio reformado signific un cam#io trascendente respecto del derecho de defensa. En el !m#ito del principio de imparcialidad, sin em#argo, el alcance de la reforma fue significatiamente menor. El sistema in$uisitio reformado represent la continuacin de la indiferencia por la e"igencia de imparcialidad. Ello pues continu con la confusin de funciones acusatorias y decisorias en la figura del juez de instruccin =in$uisidor+ y, adem!s, estructur un procedimiento organizado alrededor de principios claramente in$uisitios. Ellos determinaron %ntegramente la regulacin de la etapa de inestigacin y, adem!s, e"tendieron su influencia a ciertos elementos de la etapa de juicio $ue, supuestamente, de#%an ser e"presin de los principios acusatorios. Los autores han destacado, en este sentido, la imposi#ilidad material del juez de instruccin para actuar imparcialmente cuando se le impone el de#er de decidir acerca de la necesidad de las medidas de inestigacin y, al mismo tiempo, acerca de la le!alidad de las medidas $ue personalmente considera necesarias ? . Masta sealar $ue los jueces $ue toman medidas e"presias del inters persecutorio de oficio ). gr., inicio de la inestigacin, procesamiento, imposicin de medidas G Este modelo se caracteriza por una etapa de instruccin acorde con los principios in$uisitios )escrita, secreta, formalista y no contradictoria, a cargo de un juez in$uisidor $ue, al mismo tiempo, inestiga, persigue y resuele) seguida por un juicio oral, p#lico, continuo y contradictorio organizado segn las formas acusatorias. 1o#re este tema, cf. BAFE/, "ereco procesal penal, t. F, ps. 44G y siguientes. : .AEEE/AIA @C/E1, #ntroduccin al nuevo Cdi!o procesal penal de la provincia de Crdoba, p. 8>. 9 1o#re la necesaria relacin entre sistema acusatorio e imparcialidad, a$ul como re$uisito de sta, cf. NLOA/EA, El principio acusatorio$ !aranta de imparcialidad, ps. G64 y ss., y MCOF@C, %emas de dereco procesal penal !uatemalteco, ps. :5 y siguientes. 8 .f. MA//FE@IC1 (ELLE.E/, "ereco procesal penal !uatemalteco, p. G6. ? .f., so#re este tema, /<1.C@F, "ivisin de poderes en el proceso penal e investi!acin a car!o del ministerio p&blico, ps. 78 y siguientes. 4 cautelares, eleacin a juicio, etc.) se hallan imposi#ilitados, necesariamente, para controlar sus propios actos, es decir, para actuar imparcialmente, como lo e"igen los te"tos constitucionales y los tratados de derechos humanos. En s%ntesis, la etapa de inestigacin del modelo in$uisitio reformado representa un o#st!culo insupera#le para respetar la e"igencia de imparcialidad del tri#unal. La etapa de juicio, a pesar de $ue de#er%a desconocer todo principio in$uisitio y ser estructurada conforme a principios acusatorios, tam#in sufre interferencias in$uisitias. Ellas reconocen ciertas facultades persecutorias a los miem#ros del tri#unal para actuar en faor de la persecucin penal y contra el imputado $ue, por su car!cter in$uisitio, tam#in afectan la imparcialidad del tri#unal. En este sentido, el ordenamiento procesal reconoce al tri#unal de juicio la facultad para ordenar, de oficio* a+ la instruccin suplementaria durante la preparacin del juicio, #+ la produccin de prue#a cuando las partes no solicitan ninguna, c+ la conduccin personal del interrogatorio de $uienes declaran en el juicio, d+ la realizacin de la inspeccin de un lugar, un reconocimiento de personas o un careo, e+ la recepcin de nueas prue#as 7 . En s%ntesis, resulta eidente $ue los principios estructurales del sistema in$uisitio =reformado o no+ definen un procedimiento penal $ue se opone, desconoce o ulnera derechos fundamentales reconocidos en nuestros ordenamientos jur%dicos positios. A pesar de ello, los pa%ses de Amrica Latina han adoptado, como regla, sistemas de enjuiciamiento penal %ntegramente in$uisitios, como los procesos escritos, o predominantemente in$uisitios, como el modelo in$uisitio reformado esta#lecido en los primeros pa%ses $ue adoptaron el juicio oral ). gr., .u#a y Argentina). Estos sistemas de enjuiciamiento, junto con otras caracter%sticas del resto del sistema de justicia penal ). gr., ley penal sustantia, ley penitenciaria, organizacin judicial, limitaciones en recursos humanos y materiales), han conducido a la situacin insosteni#le actual y, en cierta medida, han preparado el escenario para un proceso de reforma integral $ue de#er%a ha#er tenido lugar mucho tiempo atr!s. III. La necesidad de la reforma -istintos factores, entre ellos la magnitud de la crisis de la administracin de justicia penal, posi#ilitaron el nacimiento y desarrollo de un proceso de reforma estructural de la justicia penal $ue hoy se ha e"tendido a casi todos nuestros pa%ses. (a%ses como Puatemala, Argentina =proincias de .rdo#a y Iucum!n+, .osta /ica y El 1alador ya han adoptado y puesto en igencia un nueo procedimiento penal marcadamente acusatorio $ue intenta superar los pro#lemas propios de los sistemas anteriores. Ctros pa%ses, adem!s, cuentan con proyectos o anteproyectos de cdigos procesales penales $ue, en m!s o en menos, se asemejan a los anteriores, como sucede, entre otros, con Moliia, .hile, (araguay y Oenezuela. Es importante destacar $ue las alteraciones producidas por un proceso de reforma como los sealados constituyen una modificacin sustancial del sistema de enjuiciamiento penal. En este sentido, un proceso tal no representa una 0reforma2 del procedimiento penal sino, en todo caso, el a#andono de un modelo procesal y la adopcin de otro modelo, cualitatiamente distinto. (or el contrario, no se puede ha#lar de 0reforma2 si los cam#ios consisten en dotar de mayor eficiencia administratia a los rganos del iejo sistema o en transformaciones parciales $ue no afectan las #ases de ese sistema, como sucede, por ejemplo, en (er, donde la reforma ha ad$uirido un matiz tecnocr!tico $ue se reduce, en lo esencial, a producir sentencias sin la realizacin de un erdadero juicio pero con mayor elocidad. 7 Los ejemplos corresponden al .(( @acin, t%pico e"ponente del sistema in$uisitio reformado. <n an!lisis cr%tico de su regulacin en MCOF@C, El debate, ps. 698 y siguientes.en este mismo ejemplar? G El trmino 0reforma2 no de#e ser entendido, entonces, como una serie de modificaciones dirigidas a reestructurar o reconfigurar el procedimiento penal anterior )o el te"to normatio $ue lo organiza#a), sino como una transformacin $ue afecta los componentes fundamentales de la estructura de la administracin de la justicia penal en sentido amplio. <n modelo determinado de .digo procesal penal representa una opcin pol%tico&criminal determinada, cargada de sentido, representatia de alores y e"presia de decisiones fundamentales acerca del modo en $ue de#e ser organizada la persecucin penal )especialmente la persecucin penal p#lica) y, fundamentalmente, acerca del alor $ue se concede al respeto efectio de los m!s elementales derechos humanos. Iam#in representa un aspecto espec%fico, diferenciado y diferencia#le, de los dem!s componentes de la administracin de justicia, cuya releancia influye poderosa y decisiamente so#re los dem!s elementos de esa totalidad conceptual denominada Ksistema de justicia penalK, Kjusticia penalK o Ksistema penalK, y, en consecuencia, so#re los resultados de toda interencin estatal de car!cter punitio. -ado el alcance estructural asignado al proceso de transformacin y, adem!s, la innega#le inculacin entre todos los elementos, sectores, regulaciones jur%dicas y operadores del sistema de justicia penal, estos procesos comienzan )al menos en la mayor%a de los pa%ses), pero de ningn modo terminan, con la adopcin de la nuea legislacin procesal. La unidad pol%tico&criminal entre derecho penal sustantio y formal, derecho penitenciario y otras ramas jur%dicas re$uiere, ineludi#lemente, la adecuacin de todas ellas a las e"igencias propias del nueo modelo de justicia penal $ue se pretende instaurar. IV. El principio acusatorio (ara lograr esos o#jetios, arios pa%ses de la regin han adoptado o proyectado un modelo de procedimiento penal $ue cuenta con ciertas caracter%sticas comunes. El nueo modelo $ue se propone en el proceso de reforma presenta, en general, caracter%sticas marcadamente acusatorias 65 . Ello pues la e"periencia histrica ha demostrado de modo ine$u%oco la imposi#ilidad del sistema de enjuiciamiento in$uisitio para garantizar en un grado acepta#le el respeto de los derechos humanos de las personas. En consecuencia, la nica opcin posi#le, si pretendemos esta#lecer un procedimiento penal $ue no ulnere las e"igencias m%nimas del Estado de derecho, consiste en la transformacin de las pr!cticas de la justicia penal a tras de la realizacin de los principios deriados del sistema acusatorio. Es slo a tras de un enjuiciamiento penal estructurado so#re estas #ases $ue resultar! posi#le organizar una pol%tica de persecucin penal respetuosa de los derechos humanos. En este conte"to, por otra parte, consideramos $ue los elementos de este modelo procesal son un re$uisito indispensa#le de dos garant%as fundamentales cuyo cumplimiento, hasta hoy, no hemos logrado consolidar. @os referimos a la e"igencia de imparcialidad, por un lado, y al respeto al principio de inocencia, por el otro. Esta afirmacin no implica, de ningn modo, $ue el modelo acusatorio no represente, tam#in, un presupuesto de las dem!s garant%as procesales del imputado, pero en esta e"posicin centraremos nuestra atencin en los principios sealados. V. El sentido histrico del principio acusatorio En el marco de un sistema acusatorio material, el principio acusatorio significa $ue el rgano =estatal+ ha#ilitado para tomar la decisin de controersias de car!cter penal no puede 65 El car!cter acusatorio del modelo, de todos modos, es el propio del procedimiento del derecho continental $ue, en este sentido, an se halla lejos del rgimen acusatorio propio del enjuiciamiento penal del derecho anglosajn. .f., so#re las principales caracter%sticas del modelo estadounidense, .A//FQ, El en'uiciamiento penal en la Ar!entina y en los Estados (nidos, cap. FFF, ps. G4 y siguientes. : interenir en el caso a menos $ue e"ista un pedido concreto de un particular, cuya actuacin se desempea fuera de la de cual$uier rgano p#lico o dependiente del Estado. Ianto en un sistema de accin priada 66 como en un sistema de accin popular 6> , el rgano llamado a cumplir funciones decisorias necesita de la interencin de un particular $ue cumpla las funciones de acusador, solicite su pronunciamiento y, a la ez, defina el o#jeto de discusin. .on la ca%da histrica del sistema in$uisitio )sistema $ue destruy todo estigio del principio acusatorio en Europa continental), se mantuo el principio material de la persecucin penal p#lica de los delitos, pero se introdujo de modo tenue el principio acusatorio* as% naci en nuestra tradicin jur%dica el principio acusatorio $ue hoy denominamos formal y cuyo contenido difiere sustancialmente de la regla histrica $ue le dio origen. El principio, redefinido en trminos estrictamente formales, fue una de las con$uistas de la Flustracin y an hoy estructura el procedimiento penal. .omo consecuencia de la redefinicin formal del principio analizado se e"igi la separacin de las funciones re$uirentes y decisorias )$ue antes reun%a el juez in$uisidor) y su atri#ucin a dos rganos estatales diferentes. Esta separacin fue slo formal por$ue la funcin re$uirente tam#in fue depositada en un rgano estatal =el ministerio p#lico+, si #ien distinto del tri#unal, con lo cual se mantuo el principio material de la persecucin p#lica. La caracter%stica esencial del sistema acusatorio consiste en la diisin entre las tareas re$uirentes, a cargo del ministerio p#lico, y las tareas decisorias, a cargo de los tri#unales. En este sentido, se afirma $ue* Kel principio acusatorio conllea la afirmacin de $ue la acusacin sea formalmente mantenida en el proceso por a$uellas partes $ue est!n legitimadas para ello, sin $ue en ningn caso pueda ser sostenida la misma por el Iri#unal llamado a fallar el asunto penal... el principio acusatorio formal RsuponeS un desdo#lamiento de funciones estatales en orden a la atri#ucin de las diferentes tareas acusadora y decisora a rganos distintos, de los propios del Estado, llamados a desempear misiones de contenido no e$uialenteK 64 . A pesar de la claridad de esta e"igencia, ni si$uiera los sistemas procesales denominados 0modernos2, como nuestro .(( @acin, logran cumplir con ella. La justificacin de esta #recha entre funciones persecutorias y jurisdiccionales, segn se e"plica, o#edeci a la necesidad de respetar ciertos derechos reconocidos al imputado. En este sentido, se afirma, generalmente, $ue el principio acusatorio se esta#leci para garantizar el derecho de defensa. Al respecto, BAFE/ ha manifestado* KEn erdad, cuando las ideas se aclararon por su racionalizacin, se adirti $ue se trata#a de realizar un sistema in$uisitio en esencia )por los principios materiales $ue lo informa#an) #ajo formas acusatorias =acusatorio meramente formal+, ello se adierte no #ien se o#sera $ue, en realidad, el poder penal sigue perteneciendo al Estado en su totalidad, $uien persigue la aplicacin de ese poder y lo aplica, desdo#lando esa la#or en dos funciones, $ue pone en ca#eza de distintos rganos, al solo efecto de permitir al eventual oponente una defensa efica), eitando $ue $uien juzga so#re la e"istencia de una infraccin y aplica el poder penal sea tam#in $uien afirma la e"istencia y pide la aplicacin de la ley =acusatorio formal+K 6G . 1in em#argo, creemos $ue esta inculacin directa entre principio acusatorio y derecho de defensa puede ser cuestionada. 1e de#e sealar $ue resultar%a posi#le garantizar el derecho de defensa en un grado acepta#le aun si ignor!ramos el principio acusatorio 6: . En este sentido, el de#er de formular la acusacin, para permitir la defensa del imputado, puede ser respetado con prescindencia 66 Oer, por ej., el sistema germano =cf. OTLEA BA/F.C@-E, "ereco procesal penal, t. F, ps. 94 y siguientes+. 6> Oer el procedimiento griego y romano =cf. OTLEA BA/F.C@-E, "ereco procesal penal, t. F, ps. >: y ss.+. 64 A1E@.FC BELLA-C, Principio acusatorio y dereco de defensa en el proceso penal, p. >4. 6G BAFE/, "ereco procesal penal ar!entino, t. 6#, p. 648 =destacado agregado+. 9 del rgano encargado de formularla. La fijacin clara y precisa del hecho imputado permite, por s% misma, el ejercicio del derecho de defensa, y el conocimiento de esa imputacin no depende de $ue sta sea presentada por el ministerio p#lico y no por el juez instructor. El mejor ejemplo de esta circunstancia $uiz! sea el de la ampliacin de la acusacin durante el de#ate. (ara poder defenderse, el imputado de#e ser adertido acerca del nueo contenido de la acusacin ampliada, y para cumplir con esa e"igencia no importa, en realidad, si fue el tri#unal o el ministerio p#lico $uien plante la modificacin del o#jeto del juicio. .onsideramos $ue, en erdad, el principio acusatorio tiene una inculacin mucho mayor con la realizacin de una garant%a distinta al derecho de defensa* la imparcialidad del tri#unal. Esta inculacin ha sido, a nuestro juicio, menospreciada por la doctrina tradicional, pero hoy comienza a ser rescatada, especialmente en el marco de moimientos de reforma $ue reconocen la necesidad de dotar al procedimiento penal propio de la tradicin continental de rasgos m!s acusatorios. As%, por ejemplo, el reciente tra#ajo de Alejandro NLOA/EA 69 , y, tam#in, la posicin del jurista guatemalteco MA//FE@IC1 (ELLE.E/, $uien destaca $ue uno de los aspectos fundamentales del sistema acusatorio consiste en la distincin entre persecucin y decisin, Kcon lo $ue se #usca o#ligar la persecucin tcnica y eficiente de los delitos y mantener la imparcialidad de los jueces en los casos sometidos a su conocimientoK 68 . (ara comprender mejor la inculacin entre el principio analizado y la garant%a de imparcialidad de#emos recordar $ue mientras la Flustracin mantuo la persecucin penal p#lica, fue instrumentadora, en el !m#ito pol%tico, del principio de la diisin de los poderes del Estado. Este principio tuo como una de sus principales consecuencias la diferenciacin estricta de las tareas ejecutias, legislatias y judiciales a cargo de los rganos del Estado y, como producto de esa diferenciacin, el nacimiento del principio de independencia judicial. 1e intenta#a garantizar $ue los jueces, para poder cumplir su funcin, no reci#ieran presin alguna al decidir los casos, y $ue se limitaran a la aplicacin casi mec!nica de la ley. En este conte"to, el resta#lecimiento del principio acusatorio en su aspecto formal, como criterio determinante de la estructura del procedimiento penal, slo es imagina#le )cuando la persecucin sigue siendo estatal) si distinguimos la funcin jurisdiccional de las dem!s funciones del Estado. As%, mientras $ue el reconocimiento del derecho de defensa es el reconocimiento de uno de tantos derechos en el !m#ito del procedimiento penal 6? , el principio acusatorio parece determinado en mayor medida por las nueas #ases estructurales del sistema pol%tico. En el !m#ito anglosajn, esta inculacin se manifiesta m!s claramente durante el desarrollo histrico del sistema de enjuiciamiento penal. En el momento en $ue Estados <nidos adopt el sistema de persecucin penal p#lica, no alter el procedimiento de partes propio de su derecho, y mantuo el principio acusatorio formal como principio fundamental de su procedimiento penal, principio $ue llega hasta la actualidad. En ese !m#ito, la diisin entre funciones re$uirentes y decisorias no se relaciona con el derecho de defensa, sino, precisamente, con la imparcialidad del juzgador. Este desarrollo puede ser e"plicado so#re la #ase de dos circunstancias diferentes. En primer lugar, el derecho estadounidense no esta#lece el derecho de defensa como tal, esto es, como 6: Esto es lo $ue sucede, precisamente, con los cdigos modernos, pues ellos garantizan, al menos m%nimamente, el derecho de defensa pero, por otro lado, ignoran e"igencias m%nimas del principio de imparcialidad. 69 NLOA/EA, El principio acusatorio$ !aranta de imparcialidad. 68 .f. MA//FE@IC1 (ELLE.E/, "ereco procesal penal !uatemalteco, p. G6. 6? 1i #ien el derecho de defensa se incula al nueo status pol%tico de las personas, al reconocimiento de la dignidad del ser humano, esa inculacin tam#in se puede hallar en relacin con los dem!s derechos, de modo genrico. 8 principio general del $ue derian ciertas e"igencias $ue la actiidad persecutoria de#e respetar, como es regla en nuestra tradicin jur%dica 67 . Antes #ien, e"isten diersos derechos constitucionales del imputado $ue integran lo $ue nosotros denominar%amos, genricamente, derecho de defensa ). gr., derecho a ser representado por un a#ogado, derecho a confrontar los testigos de la acusacin). (or otra parte, se de#e tener en cuenta $ue si #ien el fiscal estadounidense ingres al sistema de persecucin penal desplazando a la %ctima, su ingreso no represent una modificacin estructural del procedimiento penal >5 , a diferencia de lo $ue ocurri con la in$uisicin en el !m#ito europeo. En el proceso $ue configur el sistema de persecucin p#lica en los Estados <nidos, el rgano del Estado encargado de la persecucin hered un procedimiento estructurado profundamente so#re la #ase de la interencin persecutoria de los particulares cuyo origen proiene del sistema acusatorio ingls de persecucin penal organizado alrededor de la accin popular >6 . En nuestro conte"to cultural, en cam#io, las cosas fueron diferentes, pues el principio acusatorio material, igente en Europa hasta el siglo LFFF, desapareci con el adenimiento de la in$uisicin y, luego de arios siglos, resurgi con un nueo contenido, ahora slo formal. Fndependientemente de cmo se haya justificado el principio histricamente, se puede afirmar $ue l se incula, o#jetiamente, con la posi#ilidad de interencin de un tri#unal imparcial. La misma garant%a de imparcialidad, como tal, ha sido definida m!s recientemente con un mayor grado de precisin )mientras $ue en el derecho estadounidense ya fue reconocida en el te"to constitucional). A pesar de ello, los principios de juez natural y de independencia del poder judicial, principios am#os $ue intentan hacer efectia la garant%a de imparcialidad >> , fueron principios aceptados en el siglo pasado. En ese marco procesal $ue instrument principios garantizadores de la imparcialidad en un conte"to pol%tico $ue defin%a y distingu%a la funcin jurisdiccional, el principio acusatorio es un elemento necesariamente integrante del nueo sistema. VI. Principio acusatorio e imparcialidad .omo hemos dicho, tanto el principio del juez natural como el de independencia judicial son principios instrumentales $ue, en cuanto al justicia#le, intentan realizar la garant%a de imparcialidad. Estos principios suelen ser respetados aun en pa%ses con sistemas de procedimiento in$uisitios. 1in em#argo, la pr!ctica generalizada de los pa%ses de la regin ignora o ulnera otra e"igencia del principio de imparcialidad* la e"igencia de imparcialidad del juez frente al caso. 1i #ien nuestros cdigos regulan las causas de apartamiento tradicionales para el juez sospechado de parcialidad, no reconocen ni consideran pro#lem!tico el efecto $ue la propia estructura de un procedimiento in$uisitio produce, necesariamente, respecto de la imparcialidad del juez frente al caso concreto. Esta falta de reconocimiento implica la ine"istencia de mecanismos $ue permitan apartar al juez sospechado y, al mismo tiempo, cumplir con la e"igencia de imparcialidad garantizada en los te"tos constitucionales y en los pactos internacionales de derechos humanos. <n #uen ejemplo de ello es, por ejemplo, el procedimiento denominado 0correccional2 $ue, en el sistema federal argentino, 67 El art. 6? de nuestra .onstitucin @acional, por ejemplo, slo garantiza la iniola#ilidad de la defensa en juicio, sin enunciar espec%ficamente las diersas e"igencias $ue comprenden el derecho de defensa. As%, el contenido concreto de este derecho ha sido desarrollado en detalle por la doctrina y la jurisprudencia. .omo ejemplo de ese desarrollo en la doctrina, cf. BAFE/, "ereco procesal penal, t. F, U 9, -, ps. :47 y siguientes. >5 1o#re el desarrollo histrico de la persecucin penal p#lica en Estados <nidos, cf. .N/-E@A1, %e Crime *ictim in te Prosecutorial Process, ps. 4:8 y ss., Oan Alstyne, %e "istrict Attorney. A +istorical Pu))le, ps. 6>8 y ss., LA@PMEF@, %e ,ri!ins of Public Prosecution at Common La-, ps. 464 y ss., MCOF@C, La persecucin penal p&blica en el dereco an!losa'n, ps. G: y siguientes. >6 1o#re el sistema ingls de persecucin penal priada, cf. /CMF@1C@, Private Prosecution in Criminal Cases, ps. 455 y ss., /CAE@ME/P, Private Prosecutions, ps. 9> y ss., 1idman, %e ,utmoded Concept of Private Prosecution, ps. 8:G y ss., MCOF@C, La persecucin penal p&blica en el dereco an!losa'n, ps. 49 y siguientes. >> As% lo destaca, entre otros, BAFE/, "ereco procesal penal, t. F, ps. 8G6 y siguiente. ? estructura una etapa de inestigacin, a cargo de un juez instructor, y una etapa de juicio oral, en la $ue interiene como nico juzgador el mismo juez $ue lle a ca#o la inestigacin preliminar. 1i tenemos en cuenta la releancia de la garant%a de imparcialidad en el marco del procedimiento penal, se torna necesario estructurar un modelo de enjuiciamiento $ue permita la realizacin aca#ada de esta garant%a en el tratamiento de todos los casos penales. /esulta indispensa#le destacar especialmente $ue el efectio respeto de las dem!s garant%as fundamentales se tornar%a ilusorio si no se garantizara la imparcialidad del tri#unal $ue ha#r! de interenir en el caso. En este sentido, la imparcialidad judicial es considerada 0principio de principios2, identifica#le con 0la esencia misma del concepto de juez en un Estado de derecho2 >4 . Iam#in se ha sealado $ue no se trata de una garant%a procesal m!s, 0sino $ue constituye un principio #!sico del proceso penal2, cuya ulneracin impide 0la e"istencia de un juicio penal justo2 >G . El Iri#unal Europeo de -erechos Dumanos, por lo dem!s, defini la imparcialidad en el conocido caso 0(iersacV2 >: como ausencia de prejuicios o parcialidades en el juzgador $ue de#e ser considerada tanto su#jetia como o#jetiamente. En el aspecto o#jetio, todo juez en relacin al cual pueda ha#er razones leg%timas para dudar de su imparcialidad de#e ser apartado, ya $ue lo $ue est! en juego, segn se manifest, es la confianza $ue los tri#unales de#en inspirar a los ciudadanos en una sociedad democr!tica. En consecuencia, el principio de imparcialidad e"ige una estricta separacin de funciones re$uirentes y decisorias. Ello significa $ue resulta ileg%timo toda decisin legal $ue otorgue a los jueces facultades in$uisitias y le permitan interenir actiamente a faor de la actiidad procesal persecutoria. VII. La imparcialidad en el enjuiciamiento penal tradicional A pesar de las e"igencias impuestas por la garant%a de imparcialidad, tanto los ordenamientos $ue esta#lecen un proceso penal escrito como los cdigos orales denominados 0modernos2 desconocen, como regla, la o#ligacin de respetar el principio citado. Afortunadamente, no sucede lo mismo con los cdigos m!s recientes $ue, en general, pretenden adecuarse al principio acusatorio. Estos nueos ordenamientos legales esta#lecen, entre otras, las siguientes decisiones* a+ el tri#unal no puede iniciar la inestigacin preliminar de oficio, sin re$uerimiento en este sentido del ministerio p#lico, #+ la inestigacin preparatoria est! a cargo del ministerio p#lico y el juez acta como control de esa inestigacin, c+ las funciones re$uirentes son atri#uidas al ministerio p#lico, como titular de la accin penal p#lica, y el tri#unal posee escasas facultades para actuar de oficio, d+ la inestigacin se desformaliza y se restringe la posi#ilidad de introducir al de#ate oral prue#a producida durante la etapa de inestigacin, con lo cual la etapa de juicio ad$uiere mayor significado, y e+ durante todo el procedimiento se depende en mayor grado de la actiidad de las partes y menos de la del tri#unal. 1i se mantiene el sistema de los cdigos orales mal llamados 0modernos2, en cam#io, la confusin entre funciones re$uirentes y decisorias afecta necesariamente la imparcialidad y, en consecuencia, impide $ue los jueces cumplan con su o#ligacin de actuar como garantes de los derechos fundamentales del imputado. Analicemos este pro#lema en relacin a las facultades in$uisitias del juez instructor. En un modelo en el cual el juez decide so#re la necesidad de iniciar la inestigacin, de procesar al imputado o de detenerlo preentiamente, la confusin de facultades re$uirentes y decisorias impide al tri#unal actuar imparcialmente, pues en esos casos el juez decide so#re la necesidad y so#re la le!alidad de la medida )generalmente persecutoria) $ue l mismo dicta. >4 BAFE/, "ereco procesal penal, t. F, p. 8G>. >G LCAA-A, #mparcialidad y 'ueces federales, p. 85. >: 1entencia del 6W65W?>. 7 Fndependientemente del hecho de $ue la persecucin penal no es, ni podr%a ser, una tarea propia del poder judicial )con lo cual se afectar%a la diisin de poderes), lo cierto es $ue se coloca en manos del juez una tarea imposi#le* actuar en representacin del inters persecutorio y, al mismo tiempo, controlar la legalidad de sus propias decisiones $ue son e"presias de ese inters. As%, esa tarea le impone la o#ligacin de interenir a faor de la proteccin de intereses contradictorios $ue siempre se hallan en conflicto. Fmaginemos algunos supuestos. 1upongamos $ue un juez ciil se entera de $ue el sujeto KAK le de#e dinero al sujeto KMK, y $ue este juez demanda de oficio a KAK, lo cita a contestar la demanda, y hace comparecer a KMK como testigo. Fmaginemos ahora $ue el sujeto K.K demanda al sujeto K-K ante el mismo juez, y $ue el juez, de oficio y sin pedido alguno de K.K, dicta una medida cautelar a su faor, em#argando los #ienes de K-K. A nadie se le ocurrir%a sostener, en ninguno de los dos ejemplos mencionados, $ue este juez imaginario ha actuado imparcialmente, pues l, de modo manifiesto, ha interenido en inters de una de las partes. A pesar del reconocimiento de esta circunstancia indiscuti#le, nuestra aloracin cam#ia completamente, y sin fundamento racional alguno, cuando se trata de un juez penal $ue inicia la inestigacin de oficio )en el primer ejemplo, $ue demanda personalmente en KrepresentacinK del acreedor) o $ue ordena, sin re$uerimiento del acusador, la detencin preentia del imputado )en el segundo ejemplo, $ue em#arga los #ienes del deudor). En estos casos, el juez penal a cargo de la inestigacin representa, induda#lemente, al inters persecutorio y, al mismo tiempo, de#e controlar ese inters, es decir, sus propias decisiones. Las facultades in$uisitias reconocidas a los jueces suelen ser justificadas apelando a la e"istencia del inters p#lico en la persecucin de los hechos puni#les. 1in em#argo, el car!cter p#lico de ese inters no $uita, ni puede $uitar, el car!cter interesado a la persecucin penal. El inters persecutorio, por otra parte, se opone al inters del imputado en resistir la persecucin, esto es, en defenderse de la imputacin formulada en su contra. En consecuencia, el juez penal no puede, de ningn modo, actuar como representante del inters persecutorio y, al mismo tiempo, controlar su propia actuacin y, tam#in, el eentual conflicto $ue surge entre los diersos intereses $ue se manifiestan en el procedimiento penal. En el caso del derecho administratio, por ejemplo, se admite $ue e"iste un inters p#lico en juego pero, a diferencia de lo $ue sucede en el procedimiento penal, esta circunstancia no autoriza a $ue el tri#unal competente para resoler el caso interenga en el procedimiento como KlitiganteK, en apoyo del a#ogado encargado de representar al Estado y en contra del administrado. A pesar de $ue el ordenamiento jur%dico reconoce como uno de sus principios generales la imposi#ilidad de representar intereses contrapuestos, el principio no se aplica cuando se trata de jueces penales, sin $ue e"ista fundamento leg%timo alguno para justificar esta decisin. Los jueces penales no tienen la misin de perseguir penalmente, sino de decidir los casos $ue le son presentados. La funcin decisoria propia de los jueces penales )nica funcin propia del poder judicial) no puede ser ejercida imparcialmente si el tri#unal asume funciones re$uirentes $ue no le pertenecen, como sucede, por regla, en cdigos como el .(( @acin. En este sentido, se ha sealado $ue la decisin de otorgar funciones inestigatias o persecutorias a los tri#unales ulnera Kuno de los principios #!sicos de la jurisdiccin, $ue consiste en $ue $uien decide de#e ser alguien e"trao a $uien ejerce la accin penal, inestiga la comisin de delitos, fundamenta y formula la acusacinK >9 . VIII. La imparcialidad en el procedimiento penal acusatorio En los cdigos procesales penales m!s recientes $ue hemos sealado se ha profundizado el car!cter acusatorio formal del procedimiento, con las caracter%sticas ya enunciadas. En este sentido, en l%neas generales, se otorga el ejercicio efectio de la accin penal p#lica al ministerio p#lico y a l se >9 .f. MA//FE@IC1 (ELLE.E/, "ereco procesal penal !uatemalteco, p. 4:. 65 le atri#uye las funciones re$uirentes, tam#in se restringe, al mismo tiempo, la la#or del tri#unal a tareas decisorias. El es$uema supone la interencin de un tri#unal pasio )un !r#itro entre las partes ) $ue controla y decide, y un acusador actio $ue inestiga y re$uiere. 1i #ien el modelo reconoce e"pl%citamente, en algunos casos, facultades in$uisitias al tri#unal ). gr., la facultad de ordenar la realizacin de una inestigacin suplementaria de oficio durante la preparacin del de#ate, art. 4G?, .(( Puatemala), las pautas estructurales del procedimiento est!n determinadas por el principio acusatorio, $ue limita, como regla, las funciones del tri#unal a tareas estrictamente decisorias. En las legislaciones recientes, entonces, la funcin del tri#unal consiste en ordenar la actiidad procesal, controlar la legalidad de los re$uerimientos de las partes y #rindar proteccin efectia para $ue se respeten los derechos humanos del imputado. Esta funcin surge, en primer lugar, de disposiciones de car!cter general contenidas en los cdigos ). gr., la o#ligacin de ser garante del respeto de los derechos humanos contenida en el art. 69, .(( Puatemala). La prohi#icin para $ue el tri#unal ejerza funciones re$uirentes, por ejemplo, surge de reglas generales e"presas del te"to de los cdigos actuales ). gr., la atri#ucin del ejercicio e"clusio de la accin penal p#lica al ministerio p#lico del art. >G, .(( Puatemala). Fndependientemente de las reglas mencionadas, contenidas en la legislacin procesal, e"isten otra disposiciones $ue tam#in definen la funcin decisoria y pasia del tri#unal. Estas disposiciones, m!s generales aun $ue las anteriores, tienen mayor jerar$u%a normatia, pues est!n contenidas en la .onstitucin y en los tratados internacionales de derechos humanos. Ello significa $ue las normas legales $ue regulan el enjuiciamiento penal, para no ser in!lidas, de#en adecuarse a ellas, y $ue el contenido de todas y cada una de las disposiciones de un te"to legal de#e ser determinado a partir de las e"igencias deriadas de las reglas de mayor jerar$u%a normatia del sistema jur%dico. El principio de diisin de poderes, en este conte"to, restringe la tarea de los jueces penales a funciones estrictamente decisorias, propias del poder judicial. La o#ligacin de proteger los derechos humanos del imputado surge del contenido mismo de la funcin judicial y, adem!s, de las o#ligaciones internacionales del Estado esta#lecidas en los pactos de derechos humanos. -erechos tales como el principio de inocencia o el derecho de defensa, entre otros, representan un mandato e"preso para $ue los tri#unales se encarguen de su proteccin efectia durante el procedimiento penal, aun cuando su iolacin signifi$ue, en el derecho internacional de los derechos humanos, responsa#ilidad del Estado en su conjunto. Ctras disposiciones de rango constitucional tam#in se inculan con el esta#lecimiento del principio acusatorio como principio fundante de la organizacin de la persecucin penal estatal. El ministerio p#lico es, en muchos pa%ses, un rgano creado por el derecho constitucional y distinto del poder judicial, circunstancia $ue implica, necesariamente, la distincin de las tareas y funciones $ue le son propias de las atri#uidas al poder judicial. Tsta ha sido la solucin adoptada en el art. 6>5 de la .onstitucin @acional por la reforma de 677G >8 . La garant%a de imparcialidad de los tri#unales, finalmente, o#liga a los jueces a no tomar partido por la causa persecutoria, y a mantenerse inactios a la espera de decidir los re$uerimientos concretos del rgano estatal al $ue se le ha asignado la tarea de ejercer la accin penal p#lica. Iodos estos principios generales de#en ser tomados en cuenta a la hora de interpretar las reglas del procedimiento penal y, en consecuencia, respetados por los jueces en su actiidad procesal. La primera consecuencia $ue deria de la aplicacin de estos principios consiste en el hecho de $ue los tri#unales no pueden ejercer facultades in$uisitias $ue no estn reconocidas e"presamente en el te"to legal. Los cdigos m!s recientes contienen disposiciones $ue aclaran cu!ndo >8 La misma tendencia se e"presa en la mayor%a de los te"tos constitucionales modernos. <n #uen ejemplo de esta tendencia es el de los pa%ses centroamericanos. .f. ./<A .A1I/C, Las funciones del .inisterio P&blico en las constituciones centroamericanas. 1o#re la u#icacin institucional del ministerio p#lico, cf. /usconi, /eforma procesal y la llamada ubicacin institucional del ministerio p&blico. 66 el tri#unal puede, Kde oficio o a pedido de parteK, tomar ciertas decisiones u ordenar determinada actiidad )as%, por ejemplo, la atri#ucin del tri#unal de juicio de ordenar la inestigacin suplementaria durante la preparacin del de#ate, art. 4:8, .(( @acin). Ello significa $ue si una disposicin no incluye e"presamente la potestad del tri#unal de actuar Kde oficioK en faor de la parte acusatoria, el juez slo puede actuar si la parte lo re$uiere concretamente. Esta interpretacin no slo surge del an!lisis literal de la ley, sino tam#in de la aplicacin de una pauta sistem!tica de interpretacin $ue intenta otorgar sentido a cada trmino. As%, si se interpretara $ue el juez puede actuar de oficio aun cuando la disposicin no mencione tal posi#ilidad, el trmino Kde oficioK estar%a a#solutamente de m!s en a$uellas disposiciones $ue s% lo contienen. B!s all! an, lo importante es recordar $ue los principios generales ya mencionados slo permiten esta interpretacin. La segunda consecuencia $ue surge de la aplicacin de esos principios generales se incula con a$uellas facultades in$uisitias del tri#unal esta#lecidas e"presamente en el te"to de los cdigos. En este sentido, estos principios limitan el contenido y el alcance de tales facultades. -e este modo, un criterio rector de interpretacin o#liga a $ue no puedan entenderse estas facultades de modo tal $ue su ejercicio ulnere los principios mencionados. Es decir $ue tales facultades slo ser!n leg%timas en la medida en $ue no afecten el contenido del principio acusatorio. -e la misma manera, cuando e"istan dos o m!s interpretaciones posi#les de este tipo de facultades, se de#e preferir a$uella interpretacin $ue mejor responda a las e"igencias del principio acusatorio. En s%ntesis, el principio acusatorio es un principio estructural del derecho positio propio del Estado moderno. -e alcance formal en los supuestos de persecucin penal p#lica, este principio tiene como finalidad principal realizar la garant%a de imparcialidad del tri#unal, esto es, la actuacin o#jetia del juzgador, limitada a tareas decisorias $ue no se comprometan con la hiptesis persecutoria. El ordenamientos jur%dico contiene principios generales $ue configuran los diersos aspectos y determinan la estructura del procedimiento, tanto en normas de jerar$u%a constitucional, internacional como legal. Estos principios generales, a su ez, dan sentido a las distintas disposiciones del ordenamiento procesal penal referidas a las facultades del tri#unal, para $ue ste pueda actuar como tri#unal imparcial. En este conte"to, el principio acusatorio es un presupuesto imprescindi#le de la imparcialidad y no tiene relaciones muy estrechas con el derecho de defensa. /especto al derecho de defensa, se podr%a afirmar $ue en un procedimiento penal $ue no respete el principio acusatorio )y no garantice la imparcialidad) el derecho de defensa resultar%a perjudicado )y tam#in otros derechos ), pues ste consiste en presentar el descargo del imputado ante un juez o tri#unal imparcial y no, como sucede en un procedimiento in$uisitio, en presentar su descargo ante un juez comprometido con el inters persecutorio y, por ende, parcial. Afirmacin $ue conduce, nueamente, a la cuestin de la imparcialidad. IX. Imparcialidad y prisin preentia .omo es m!s $ue manifiesto en la actualidad, el a#uso del encarcelamiento preentio de nuestros sistemas de justicia penal constituye una ulneracin grae del principio de inocencia, principio $ue es otro de los pilares fundamentales del es$uema de derechos humanos $ue protege a toda persona sometida a persecucin penal. La justicia penal no respeta el principio de inocencia pues en la pr!ctica no se cumple con todos los re$uisitos y principios $ue regulan la priacin de li#ertad de car!cter procesal >? . A pesar de $ue se reconocen estas e"igencias =e"cepcionalidad, fines procesales, proporcionalidad, >? El derecho internacional de los derechos humanos impone al Estado el de#er de cumplir con cuatro grupo de e"igencias en este sentido* a+ presupuestos sustantios del encarcelamiento procesal, #+ presupuestos formales o control judicial de la detencin, c+ derechos de las personas detenidas sin sentencia, y d+ l%mite temporal del encarcelamiento. 6> proisionalidad, control judicial, mrito sustantio, etc.+ en el !m#ito terico o, incluso, en algunas legislaciones, en la pr!ctica los jueces no cumplen con su o#ligacin de proteger al imputado y erificar la e"istencia de todos y cada uno de los presupuestos $ue autorizan el uso leg%timo del encarcelamiento preentio. Ello sucede a pesar de $ue la li#ertad personal goza de la proteccin esta#lecida en los instrumentos internacionales contra las detenciones ilegales y respecto de la necesidad de control judicial de toda priacin de li#ertad, adem!s de la proteccin garantizada en los te"tos constitucionales. A nuestro juicio, esta imposi#ilidad f!ctica para $ue los jueces interengan efectiamente como garantes del derecho a la li#ertad de toda persona, incluso de las sometidas a persecucin penal, deria del inclumplimiento de la e"igencia de $ue toda cuestin referida a la priacin de li#ertad sea sometida a control judicial por parte de un tri#unal imparcial. 1lo de este modo el tri#unal estar! en condiciones $ue le permitan actuar como instancia de control de la legalidad de la detencin cautelar de personas $ue gozan del estado jur%dico de inocencia. Es una pr!ctica usual en los pa%ses de la regin $ue los jueces dicten auto de prisin preentia o, en su caso, una medida sustitutia o auto de procesamiento, de oficio, es decir, sin $ue ningn representante del ministerio p#lico re$uiera una decisin del tri#unal en ese sentido. .omo eremos, tal facultad ulnera todos los principios $ue dan contenido al principio acusatorio. La comprensin so#re la $ue se #asa esta pr!ctica se funda, en ciertas ocasiones, como sucede en Puatemala, en el hecho de $ue el ministerio p#lico no llega )o en ocasiones no puede llegar) al tri#unal cuando ste de#e tomar tal decisin. (ero eamos la racionalidad de este argumento. El Estado ha encargado la persecucin penal p#lica a un rgano estatal espec%fico, el ministerio p#lico, $uien es titular e"clusio de la accin penal p#lica. Iomada esta decisin, si el ministerio p#lico no ejerce las medidas necesarias para realizar una persecucin penal eficaz, esa circunstancia no autoriza la iolacin de las reglas del procedimiento, mucho menos de los derechos fundamentales del imputado. A nadie se le ocurrir%a aceptar $ue si el ministerio p#lico no llega a presentar la acusacin, sta pueda ser formulada por el tri#unal, o $ue si el representante del ministerio p#lico no llega al de#ate, uno de los jueces pueda a#andonar su lugar en el tri#unal y cumplir el papel de acusador durante el juicio oral. Iampoco se nos ocurrir%a aceptar, ante la circunstancia de $ue la polic%a no cumpla con una orden de aprehensin, $ue el juez salga a la calle a aprehender personalmente al imputado. 1in em#argo, s% aceptamos $ue el tri#unal dicte la prisin preentia cuando el fiscal, como titular de la accin penal, no cumple con su de#er de solicitar la medida de coercin. La pr!ctica su#siste no slo en pa%ses $ue autorizan legalmente a dictar de oficio la medida cautelar, sino tam#in en a$uellos pa%ses en los cuales los jueces carecen de tal facultad. El ejercicio de la accin penal pertenece e"clusiamente al ministerio p#lico. -ecidir acerca de la necesidad de $ue se imponga una medida de coercin $ue, por otra parte, inicia formalmente la persecucin en la mayor%a de los casos, es una tarea $ue slo puede corresponder al titular de la accin penal y no al tri#unal. 1i algn contenido es esencialmente intr%nseco al principio acusatorio, por otro lado, ste es la necesidad del re$uerimiento del ministerio p#lico para iniciar el procedimiento, es decir, se trata de una e"igencia $ue impide $ue el tri#unal d inicio, de oficio, a la inestigacin o someta a proceso al imputado de oficio. La acusacin penal, seala Marrientos (ellecer, corresponde al ministerio p#lico* KEl propsito es claro, el juez no puede proceder, por regla general, por iniciatia propia ni inestigar o poner en marcha e impulsar el proceso a menos $ue el Estado, a tras de un rgano independiente al 3udicial lo insteK >7 . Este re$uisito es tan determinante del principio acusatorio $ue es >7 .f. MA//FE@IC1 (ELLE.E/, "ereco procesal penal !uatemalteco, p. 69?. 64 respetado aun por algunos cdigos m!s antiguos ). gr., el .(( .rdo#a 6747&6785, el .(( federal argentino). El nico rgano estatal $ue puede ha#ilitar una medida de tal trascendencia procesal es el titular de la accin, el ministerio p#lico, y sin su re$uerimiento, el juez no puede tomar decisiones de tal magnitud en el proceso $ue, por lo dem!s, son impropias del poder judicial. /etornemos al derecho priado para analizar la cuestin de la titularidad de la accin penal. 1upongamos $ue el derecho ciil esta#lezca $ue, en los casos de responsa#ilidad e"tracontractual, el titular de la accin ciil es el damnificado. A partir de esta regla, no aceptar%amos $ue el tri#unal, por su propia oluntad, iniciara formalmente el proceso o dictara una medida cautelar. X este rechazo ser%a consecuencia de $ue entender%amos $ue el tri#unal ha usurpado las facultades $ue pertenecen e"clusiamente al damnificado como titular de la accin ciil. (or este motio, no se puede desconocer $ue aceptar la idea de $ue el tri#unal inicie formalmente la persecucin significa aceptar $ue una de las principales funciones del poder persecutorio puede ser ejercida por un rgano distinto de a$uel $ue es definido como titular de la accin penal. (or ltimo, se de#e destacar $ue la prohi#icin, para el tri#unal, de desempear tareas re$uirentes no puede ser ignorada recurriendo al argumento del inters social o p#lico en la persecucin de los hechos puni#les. Ese inters social KpresupuestoK ya est! reconocido en el hecho de $ue la persecucin penal es estatal )por ello e"iste el ministerio p#lico) y en el contenido particular de las sanciones penales. Adem!s, ese inters est! reconocido junto con pautas consideradas esenciales $ue determinan la forma en $ue el Estado organiza la persecucin penal. Ello significa $ue cuando se aceptaron estos principios generales de garant%a )cuyo reconocimiento tam#in e"presa un inters social trascendente al indiiduo particular) se tom una decisin acerca de la continua tensin entre los intereses contrapuestos de la persecucin penal y de los derechos indiiduales. Ioda definicin $ue impli$ue una nuea configuracin del estado de esta tensin presupone, entonces, una nuea determinacin del alor concedido al inters indiidual en el conte"to procesal. Ello significa $ue el Estado se ocupa de la persecucin penal y, tam#in, $ue el Estado reconoce l%mites para realizar tal actiidad, es decir, $ue el Estado ya ha otorgado el alor $ue reconoce al inters persecutorio y al inters indiidual. Ello indica $ue el Estado, o#iamente, ya ha tomado en cuenta la importancia KsocialK o Kp#licaK de perseguir los delitos. A pesar de $ue todo esto suene un poco o#io, es necesario recordarlo por$ue, cuando se discuten cuestiones $ue dependen del estado de la tensin entre am#os intereses, se uele a argumentar $ue los l%mites puestos a la persecucin de#en ceder o ser relatiizado frente al inters social en la persecucin penal. En estos trminos, $uien plantea la discusin ya ha o#tenido una entaja, pues nos ha conencido de $ue el reflejo de esa tensin =e"presado en el derecho igente+ $ue estructura el procedimiento, es decir, los presupuestos estructurales del proceso penal, pueden ser ignorados y, por lo tanto, redefinidos por $uien as% lo desee. En el tema $ue nos ocupa, los tri#unales slo pueden actuar a re$uerimiento del ministerio p#lico, nico rgano estatal, para el derecho igente, encargado de elar por los intereses sociales comprendidos en la persecucin penal. El inters p#lico significa, precisamente, $ue la accin penal se otorga al ministerio p#lico, pero nada m!s $ue eso. Ese inters no podr%a justificar, por ejemplo, $ue todos los rganos y funcionarios estatales puedan interenir en el proceso para realizar ese inters. La posi#ilidad de $ue el juez dicte la prisin preentia sin re$uerimiento del ministerio p#lico, por otra parte, tam#in produce consecuencias relacionadas con la imparcialidad del tri#unal. .omo ya adelant!ramos, el juez $ue decide so#re la necesidad de detener preentiamente para garantizar la realizacin del derecho penal sustantio, y, adem!s, so#re la legalidad de esa detencin, no puede actuar imparcialmente, control!ndose a s% mismo. La diisin entre funcin re$uirente y decisoria es producto, precisamente, del reconocimiento de la imposi#ilidad de representar o#jetiamente intereses en conflicto )idea $ue s% resulta#a posi#le en el marco de la lgica in$uisitia 6G ). (or$ue la actuacin de las partes se presume siempre interesada, se esta#lece la necesidad de controlar la legalidad de sus actos y de sus re$uerimientos procesales. 1in em#argo, mientras jam!s tolerar%amos $ue el ministerio p#lico pudiera decidir, por su cuenta, la detencin preentia, aceptamos esa posi#ilidad cuando se trata de un juez penal. (ero la cuestin no depende tanto del rgano $ue dispone la detencin, sino del hecho de $ue el mismo r!ano interesado en o#tener la detencin pueda decidir so#re ella. As%, cuando el juez penal KejerceK la accin y ordena la prisin preentia de oficio, no slo usurpa una facultad e"clusia de titular de la accin, el ministerio p#lico. Adem!s de ello, toma posicin manifiesta en favor de la persecucin penal y contra el imputado, circunstancia $ue impide toda posi#ilidad de $ue acte imparcialmente. 1i olemos a la analog%a con el procedimiento ciil, resulta o#ia la parcialidad de un juez $ue demanda por su propia oluntad al deudor de un tercero. La decisin de dictar el auto de prisin preentia de oficio tiene idntico sentido, en cuanto a la imparcialidad del tri#unal $ue lo ordena, a la decisin del juez ciil de demandar de oficio al deudor. Lo $ue tienen en comn am#os supuestos es $ue, en ellos, el tri#unal ejerce, ante s% mismo, una accin $ue no le pertenece, sin pedido ni autorizacin algunas del erdadero titular de la accin. Autorizar al juez a actuar como encargado y responsa#le de la persecucin estatal, por otra parte, no puede e"igirse como consecuencia del principio de legalidad procesal, $ue impone, como regla, la o#ligacin de perseguir todos los delitos. El principio de legalidad slo o#liga al ministerio p#lico )pues l es el titular de la accin penal p#lica), y no a los dem!s rganos del Estado. 1i #ien se puede controlar al ministerio p#lico, su incumplimiento no autoriza a $ue se atri#uyan sus o#ligaciones a otro rgano estatal. @o se puede aceptar $ue el juez penal ejerza la accin penal, del mismo modo $ue no aceptar%amos $ue el ministro de la defensa interenga cumpliendo funciones persecutorias en un procedimiento penal. La igencia del principio de legalidad como regulador del sistema de persecucin o#liga slo a $uien se encarga de la persecucin, y nada m!s $ue a l, es decir, a $uien el ordenamiento jur%dico atri#uye la titularidad de la accin penal p#lica. El juez no est! o#ligado ni facultado para ejercer la accin penal por s% mismo. La necesidad de controlar, al menos en cierta medida, $ue el ministerio p#lico cumpla su o#ligacin legal de perseguir todos los hechos puni#les, slo significa eso, es decir, slo significa $ue los tri#unales pueden controlar la actuacin del ministerio p#lico. Ahora #ien, KcontrolarK no significa Kactuar en lugar deK, es decir $ue controlar el ejercicio de la accin del ministerio p#lico no significa actuar en lugar del ministerio p#lico. (or otra parte, el control del principio de legalidad, principio esta#lecido slo a niel legal, no puede anteponerse a la necesidad de respetar otros principios de rango normatio superior, tales como la garant%a de imparcialidad y el principio de diisin de poderes. Ello significa $ue el inters de perseguir todos los delitos est! su#ordinado al respeto de otros intereses de rango superior. En consecuencia, cual$uier mecanismo de control $ue se adopte para asegurar el cumplimiento del principio de legalidad no puede desconocer o reducir el alor de esos intereses considerados m!s aliosos. As%, si un mecanismo determinado significa la imposi#ilidad de $ue el tri#unal acte de modo imparcial, ste de#e ser desestimado, pues la imparcialidad es un alor $ue tiene mayor jerar$u%a normatia $ue la del principio $ue esta#lece la o#ligacin de perseguir todos los hechos puni#les. En consecuencia, el ordenamiento jur%dico igente no permite $ue los jueces ordenen, de oficio, la detencin preentia u otras medidas de coercin en las etapas iniciales del proceso. El poder de re$uerir estas medidas representa, adem!s, un elemento central del contenido de la accin penal, $ue no pertenece al tri#unal, sino, e"clusiamente, al ministerio p#lico. Einalmente, permitir $ue el tri#unal realice tareas propias del rgano acusatorio significa la ulneracin de la garant%a de imparcialidad. Esta garant%a, de#emos recordar, es un aspecto fundamental en el marco de un Estado de derecho, aspecto $ue determina toda la estructura del procedimiento penal. 6: X no de#emos olidar en ningn momento $ue la e"istencia de un tri#unal imparcial es un presupuesto ineludible para la realizacin de un proceso penal $ue respete de modo efectio los derechos humanos 45 . 45 En el curso de la discusin planteada en el .ongreso, una de las personas asistentes defini al principio de imparcialidad como una 0metagarant%a2, sin la cual no resulta posi#le el respeto de las dem!s. Tsta es la idea $ue hemos tratado de transmitir en esta e"posicin, y, por supuesto, estamos de acuerdo con esta definicin, si con ella entendemos $ue se trata de una garant%a $ue acta como marco jur%dico $ue permite o facilita la realizacin efectia de otras garant%as fundamentales de las personas perseguidas penalmente ). gr., derecho de defensa, control judicial de toda priacin de li#ertad, etctera ). 69