UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEAR

JORGE BHERON ROCHA

LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PBLICA PARA
AJUIZAR AO CIVIL PBLICA TENDO POR
OBJETO DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS










FORTALEZA CEAR
2007
Jorge Bheron Rocha











Legitimidade da Defensoria Pblica para Ajuizar Ao
Civil Pblica Tendo por Objeto Direitos Transindividuais



Monografia apresentada ao Curso de Especializao em
Direito Processual Civil do Centro de Estudos Sociais
Aplicados, da Universidade Estadual do Cear em convnio
com a Escola Superior do Ministrio Pblico, como requisito
parcial para a obteno do ttulo de Especialista em Direito
Processual Civil.

Orientadora: Profa. Amlia Soares da Rocha.





Fortaleza Cear
2007

Julgamento (Fornecido pela UECE)


























































Agradeo a Deus, Pai Todo-Poderoso, Infinitamente Justo e
Bom, que nos agraciou, num superlativo acrscimo de
misericrdia, com o dom da vida e a meu pai, in memoriam, por
toda sua inculta sabedoria, que me mostrou o caminho, no com
o indicador em riste, mas com suas prprias pegadas luminosas.



























Dedico Zlia Ferreira Rocha, minha me, pelo amor inefvel,
Mrcia Ribeiro Rocha, minha esposa amada, pela dedicao
incondicional, Morgana Ribeiro Bheron Rocha, minha filha,
pelo ungento benigno que me renovou o corao e a alma.























Ai daqueles que fazem leis injustas e dos escribas que
redigem sentenas opressivas, para afastar os pobres dos
tribunais e negar direitos aos fracos de meu povo; para fazer
das vivas sua presa e despojar os rfos. Que fareis vs no
dia do ajuste de contas, e da tempestade que vir de longe?
Junto de quem procurareis auxlio, e onde deixareis vossas
riquezas? ".
Isaias 10, 1-4
RESUMO



A presente monografia se prope a estudar a legitimidade da Defensoria Pblica para
ajuizamento de Ao Civil Pblica que tenha por objeto direitos transindividuais. Analisar-se-
as caractersticas desta legitimao, a existncia ou no de restrio em conseqncia da
atribuio precpua prescrita na Constituio, e a modalidade de atuao processual, se
representao ou legitimao extraordinria. Como ponto de partida deste trabalho
monogrfico ser fixado o surgimento da Defensoria Pblica juntamente com o Estado
Democrtico de Direito e a garantia de Acesso Justia, estabelecendo um paralelo entre a
Instituio Defensorial e o Ministrio Pblico. Passar-se- em revista a legislao pertinente
ao civil pblica, bem assim se examinar a Ao Direta de Inconstitucionalidade
ajuizada pela Associao Nacional do Ministrio Pblico, pontuando os argumentos e
contra-arrazoando-os. A pesquisa bibliogrfica procurou fundamentar-se em trabalhos
jurdicos de reconhecido valor, recorrendo tambm a artigos em livros, revistas e disponveis
na internet. Na pesquisa documental, usou-se acrdos de julgados dos tribunais
superiores, relatrios de comisses legislativas e estudos estatsticos. Concluiu-se que,
pelos fundamentos e objetivos scio-polticos inscritos na Constituio Federal, bem como
pelo perfil sociocultural e econmico da populao, elementos indissociveis da
hermenutica aplicada ao microssistema processual coletivo, a Defensoria Pblica
legitimada ativa para ajuizamento de Ao Civil Pblica tendo por objeto direitos individuais
homogneos, coletivos stricto sensu ou difusos, sempre que a natureza do direito lhe
autorize a atuao em prol dos necessitados, sendo, entretanto, prescindvel a comprovao
individual de carncia.

Palavras-Chave: Legitimidade. Defensoria Pblica. Direitos Transindividuais.







SUMRIO



INTRODUO................................................................................................... 10

1 ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO, ACESSO JUSTIA E
DEFENSORIA PBLICA................................................................................. 13
1.1 Defensoria Pblica............................................................................... 14
1.2 Similitude Constitucional entre Defensoria Pblica e Ministrio
Pblico................................................................................................. 20
1.3 Peculiaridades da Defensoria Pblica e do Ministrio Pblico.......... 33

2 OS DIREITOS DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGNEOS... 36
2.1 Direitos Difusos.................................................................................... 39
2.2 Direitos Coletivos................................................................................. 41
2.3 Direitos Individuais Homogneos........................................................ 43
2.4 Ao Civil Pblica e Legislao Pertinente......................................... 44

3 LEGITIMAO DA DEFENSORIA PBLICA PARA AJUIZAMENTO DE
AO CIVIL PBLICA................................................................................... 49
3.1 A Legitimidade da Defensoria Pblica antes da Lei n 11.448/2007... 49
3.2 A Lei n 11.448, de 15 de janeiro de 2007.......................................... 53
3.3 Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI n 3.943, promovida
pela Associao Nacional do Ministrio Pblico CONAMP............. 58
3.4 Fundamento jurdico da legitimidade da Defensoria Pblica para o
ajuizamento de Ao Civil Pblica ..................................................... 68
3.4.1 Em Defesa dos Direitos Individuais Homogneos........... 68
3.4.2 Em Defesa dos Direitos Coletivos em sentido estrito....... 71
3.4.3 Em Defesa dos Direitos Difusos.......................................... 72

CONSIDERAES FINAIS............................................................................... 87

REFERNCIAS.................................................................................................. 92

























10
INTRODUO



No incio do sculo XX, o Estado Liberal marcado pelo profundo
sentimento individualista j no era capaz de responder s necessidades comuns
a um nmero cada vez mais vasto de pessoas. A partir de ento, surgiram as bases
para a gnese dos direitos da coletividade, operando, reflexamente, uma
transformao poltica por reclamar do Estado uma interveno at ento vedada, a
fim de se viabilizar a incluso de maior nmero de pessoas. neste contexto que a
Constituio Federal de 1988 proclama o Brasil como um Estado Democrtico de
Direito, instituindo como fundamentos, dentre outros, a cidadania e a dignidade da
pessoa humana, e, por objetivos fundamentais, erradicar a pobreza e diminuir as
desigualdades, para a construo de uma sociedade livre, justa e solidria.


Neste ditame, juntamente com a Magna Carta fundada a Defensoria
Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado , que tem como
funo precpua a orientao jurdica e defesa integral, em todos os graus, dos
necessitados, assim entendidos aqueles que no podem arcar com as custas
processuais e honorrios advocatcios sem o prejuzo do seu sustento e de sua
prpria famlia.


O presente trabalho tem por objetivo geral analisar a legitimidade da
Defensoria Pblica para ajuizamento de ao civil pblica tendo por objeto direitos
transindividuais.


A monografia tem como objetivos especficos: a) identificar o perfil
constitucional da Defensoria Pblica, estabelecendo uma comparao com o
Ministrio Pblico, verificando as similitudes e peculiaridades de cada um; b) passar
em revista a legislao pertinente ao civil pblica dentro do microssistema de
11
processo coletivo vigente, nomeadamente a Lei n. 7.347/85; e c) demonstrar o
equvoco dos argumentos da Ao Direta de Inconstitucionalidade manejada pela
Associao Nacional do Ministrio Pblico em face da Lei n. 11.448, de 15 de
janeiro de 20/07.


Na discusso do tema, os questionamentos so os mais variados
possveis e, procurar-se- responder, no decorrer desse trabalho monogrfico, os
seguintes: Como a Defensoria Pblica age na defesa dos direitos transindividuais,
onde no h titularidade determinada? Figurar a Instituio no processo de ao
coletiva lato sensu como patrono da parte representada (indivduos, associaes,
etc.), usando de sua capacidade postulatria, ou pleitear direito alheio em nome
prprio, atravs da legitimidade extraordinria?


No captulo primeiro, tratar-se- do advento do Estado Democrtico de
Direito, do Acesso Justia e da Defensoria Pblica, nos termos da Magna Carta de
1988. Na oportunidade, sero demonstrados os fundamentos e objetivos da
Constituio, a opo democrtica e solidria da sociedade e traado o perfil
institucional da Defensoria, estabelecendo as semelhanas entre esta e o Ministrio
Pblico, relativamente aos princpios orgnicos, atribuies, prerrogativas,
vedaes, garantias, bem como as peculiaridades inerentes a ambas as instituies.


No captulo segundo, realizar-se- um breve histrico acerca da
coletivizao do processo, bem como sero apresentadas as definies legais dos
direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogneos e suas
caractersticas, fazendo um estudo sobre a Lei n. 7.347/85, o Cdigo de Defesa do
Consumidor e demais leis pertinentes ao civil pblica.


No captulo terceiro, ser abordada a legitimao da Defensoria Pblica
para o ajuizamento de ao civil pblica. Nesse momento, ser demonstrada a
legitimidade desta Instituio antes da Lei n 11.448/07 que apenas formalizou
12
uma situao ftica que h muito se perfilhava estudando-se, ainda, sua
tramitao nas Casas Legislativas. Dando prosseguimento, sero apresentadas as
repercusses desta lei, abordando, inclusive, a Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADI 3.943 de autoria da Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico
CONAMP em face da alterao advinda pela Lei n 11.448/07.


Na pesquisa bibliogrfica, procuramos fundamentar-nos em trabalhos
jurdicos de reconhecido valor na seara do Direito Constitucional, Processual Civil e
no estudo institucional da Defensoria Pblica. Recorremos, certo, a artigos em
livros e revistas, bem como queles disponveis na internet, principalmente em stios
jurdicos de inconteste e slida formao jurdica e compromisso com o
desenvolvimento cientfico.


Na pesquisa documental, alm da utilizao, em termos de jurisprudncia,
de acrdos de julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justia, instncias mximas no trato da Constituio Federal e da legislao
infraconstitucional, respectivamente, foram trazidos estudos realizados pelo Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE, do Banco Mundial BIRD, do
Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, do Instituto de
Pesquisa Econmica Aplicada IPEA, o estudo diagnstico realizado pelo Ministrio
da Justia em relao Defensoria Pblica no Brasil, bem como analisados
relatrios de comisses das Casas do Congresso Nacional.








13
1 ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO, ACESSO JUSTIA E A
DEFENSORIA PBLICA



Todos os homens nascem livre e iguais em dignidade e direitos. So
dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns aos outros
com espritos de fraternidade. (Art. I, Declarao Universal dos Direitos
Humanos)


Com a promulgao da Constituio Cidad de 1988 no Brasil, a palavra
cidadania passou a significar e a fundamentar a prpria Repblica (art. 1, II),
exprimindo, de certo modo, o exerccio pleno de um sistema de direitos e garantias
previstos no texto constitucional e, eventualmente, disciplinados ou regulamentados
pela legislao inferior. Contudo, para a defesa e exerccio integral destes direitos e
garantias, a sociedade necessita de instrumentos, colocados sua disposio, no
apenas de maneira formal, mas, e principalmente, de forma efetiva, aptos
operacionalizao pelo conjunto da sociedade, individual ou coletivamente.


Tratou o Constituinte Originrio de estabelecer mecanismos para que
estes direitos e garantias no fossem exercidos, nem tivessem como destinatrios,
apenas a casta abonada social, poltica, financeira e culturalmente. Para isso, com
fundamento na dignidade da pessoa humana (art. 1, III), fazer cumprir o objetivo de
reduo das desigualdades e erradicao da pobreza (art. 3, III), garantindo, a
todos, o acesso justia (art. 5, XXXV) e, aos necessitados (art. 5, LXXIV), uma
Instituio especialmente dedicada sua orientao e defesa jurdica (art. 134,
caput), como forma de construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I),
independente de origem, cor, raa, posio social, gnero ou orientao sexual,
convico filosfica, poltica ou religiosa, idade, entre outros (art. 3, IV).


Nesse contexto, ao comentar o princpio da inafastabilidade do controle
jurisdicional, NERY JNIOR (1997, p. 94) afirma:
14
Esse princpio tem, ainda, como decorrncia a atribuio de assistncia
jurdica gratuita e integral aos necessitados (art. 5, LXXIV). Diferentemente
da assistncia judiciria prevista na constituio anterior, a assistncia
jurdica tem conceito mais abrangente e abarca a consultoria e atividade
jurdica extrajudicial em geral. Agora, portanto, o Estado promover a
assistncia aos necessitados no que pertine a aspectos legais, prestando
informaes sobre comportamentos a serem seguidos diante de problemas
jurdicos, e, ainda, propondo aes e defendendo o necessitado nas aes
em face dele propostas.

Por outro lado, a Carta Poltica, em seu Ttulo III, dispe sobre a
Organizao do Estado e reservou o Captulo IV para tratar das Funes Essenciais
Justia, ou seja, as instituies capazes de fazer cumprir, juntamente com o Poder
Judicirio, a Justia, como valor humano e funo de Estado.


A feliz redao elaborada e promulgada pelo Constituinte nos d a idia
exata da real dimenso destas Instituies Defensoria Pblica, Ministrio Pblico e
Advocacia Pblica e Privada , porquanto, alm de topicamente coloc-las aps a
expressa meno aos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio como perfeito
smbolo de que no esto nem subordinadas nem vinculadas a qualquer deles so
explicitamente nomeadas como Funes Essenciais Justia, entendida como valor
mximo e ideal do Direito, concretizvel no somente nos trios frios dos Fruns e
Tribunais, mas no calor vivaz das ruas e comunidades.


1.1 Defensoria Pblica


H registro de existncia na antiga Roma, bero do direito brasileiro, da
figura do defensor civitatis, uma espcie de advogado pblico dos pobres, com a
responsabilidade de vigiar e fazer valer as leis imperiais em favor dos mesmos.

Era um funcionrio imperial cuja tarefa consistia em proteger os direitos que
os Editos imperiais garantiam a todos os cidados, mas que os pobres no
conheciam ou no eram o suficiente poderosos para fazer valer, frente s
injustias cometidas por mais poderosos existentes nas Cidades.
(DODARO, 2001, p.679)

15
No Brasil, as disposies normativas que asseguravam aos necessitados
o acesso justia remontam s Organizaes Filipinas, cuja Lei de 20 de outubro de
1823, em seu livro III, captulo 84, 10 registrava:

Em sendo o agravante to pobre que jure no ter bens mveis, nem de raiz,
nem por onde pague o agravo, e dizendo na audincia uma vez o Pater
Noster pela alma Del Rey Don Diniz, ser-lhe- havido, como se pagasse os
novecentos ris, contanto que tire de tudo certido dentro no tempo, em que
havia de pagar o agravo.

A Constituio de 1824, outorgada pelo Imprio, e a Constituio
Republicana de 1891 nada falaram acerca da assistncia judicial, primeiro e
histrico vis da assistncia jurdica, cabendo, posteriormente, aos Decretos
1.030/1890 e 2.457/1897 disciplinarem o assunto.


A assistncia judiciria ganhou foros constitucionais na Carta Poltica de
1934, inserindo-a dentre os direitos e garantias individuais, cometendo a obrigao
de criao de rgos especiais para este fim Unio e aos Estados. O Estado
Novo, porm, devido a suas caractersticas totalitrias, embora populistas,
estabelecida que foi a ditadura de Vargas, tratou de outorgar a Constituio de 1937,
nela deixando de tratar do tema. Contudo, com a queda de Getlio Vargas em 1945,
a Assemblia Nacional Constituinte que se instaurou para elaborar e votar uma nova
Carta Magna, com ares mais democrticos, promulgando-a em 1946, decidiu pelo
recrudescimento da assistncia judiciria em sede constitucional. Foi exatamente
sob a gide deste texto constitucional que surgiu a Lei n1.060, de 5 de fevereiro de
1950, que estabelece normas para a concesso de assistncia judiciria aos
necessitados, at hoje em vigor, segundo o entendimento do Pretrio Excelso:

CONSTITUCIONAL. ACESSO JUSTIA. ASSISTNCIA JUDICIRIA. Lei
1.060, de 1950. C.F., art. 5, LXXIV. I. A garantia do art. 5, LXXIV
assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de
recussos no revogou a se assistncia judiciria gratuita da Lei 1.060, de
1950, aos necessitados, certo que, para obteno desta, basta a
declarao, feita pelo prprio interessado, de que a sua situao econmica
no permite vir a Juzo sem prejuzo da sua manuteno ou de sua famlia.
Essa norma infraconstitucional pe-se, ademais, dento do esprito da
Constituio, que deseja que seja facilitado o acesso de todos Justia
(C.F., art. 5, LXXXV). (STF RE 205.029/RS. Rel. Min. Carlos Velloso.

16
Neste ponto da histria, leciona REZENDE FILHO (1954, p. 281) que:

A justia deve estar ao alcance de todos, ricos poderosos, pobres e
desprotegidos, mesmo porque o Estado reservou-se o direito de administr-
la, no consentindo que ningum faa justia por suas prprias mos.
Comparecendo em juzo um litigante desprovido completamente de meios
para arcar com as despesas processuais, inclusive honorrios de advogado,
justo seja dispensado do pagamento de quaisquer custas.

Aps o Golpe Militar de 1964, o pas, em meio crise democrtica e
insegurana jurdica, conheceu a Constituio de 1967 e a Emenda Constitucional
n 1 de 1969, a qual tida por alguns constitucion alistas como uma nova
constituio, to intestinas so as alteraes por ela realizadas. Entretanto, a
assistncia judiciria aos necessitados permaneceu pautada em ambas.


Em termos de Direito Comparado podemos verificar que:

As Defensorias Pblicas existem h muito tempo, em pases da Amrica
Latina. Na Constituio da Argentina, a Defensoria Pblica vela pelos
direitos e bens dos menores e incapazes, dos pobres e dos ausentes. O
artigo 86 claro ao dizer que o rgo atuar com independncia e sem
instrues de nenhuma autoridade. Na Bolvia, o defensor do povo est
previsto nos artigos 127 a 131 da Carta Magna. Na Colmbia, o artigo 281
da Constituio prev a figura do defensor do povo, porm subordinado
autoridade do Ministrio Pblico, sendo que o artigo 282 lhe atribui, como
principal tarefa, zelar pelos direitos humanos.
O Equador prev a existncia de um defensor do povo com poderes sobre
toda a nao, sendo que o artigo 96 da Lei Maior lhe d-lhe atribuies de
zelar pelos direitos fundamentais e pela qualidade dos servios da
administrao pblica. A Constituio do Paraguai, no artigo 276, d ao
defensor do povo poderes para zelar pelos direitos humanos, canalizar os
reclamos populares e defender os interesses comunitrios, gozando de
autonomia e vitaliciedade, conforme previso no artigo 277. A Constituio
venezuelana prev a figura do defensor do povo no artigo 156. (FREITAS,
2007, on line.)

De fato, apesar de todas as disposies sobre o assunto ao longo desses
anos, somente com a promulgao da Constituio de 1988, constitucionalizou-se o
acesso justia e sua operacionalizao aos necessitados atravs da Defensoria
Pblica, por seus membros, agentes polticos do Estado. o que assenta BASTOS
(2001, p. 533-4) quando diz que esta detm de uma exclusividade, a funo de
orientar juridicamente e de defender, em todos os graus, os necessitados.

17
So funes institucionais da Defensoria Pblica, estabelecidas na Lei
Complementar n 80/94, promover, extrajudicialmente, a conciliao entre as partes,
patrocinar ao penal privada e a subsidiria da pblica e ao civil, defesa em ao
penal e ao civil, atuar como Curador Especial, exercer a defesa da criana e do
adolescente, atuar junto aos estabelecimentos policiais e penitencirios, assegurar
aos seus assistidos, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral, o contraditrio e a ampla defesa, atuar junto aos Juizados Especiais,
patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado, patrocinar a ao civil
pblica, entre outros. instrumento de justia social, como se pode depreender do
entendimento expressado pelo Procurador Geral da Repblica, e adotado pelo
Ministro Seplveda Pertence como razo de decidir, in verbis:

(...) ao contrrio do alegado pelos requeridos, a norma inscrita no
supratranscrito artigo 134, 2, da Constituio Federal auto-aplicvel e
de eficcia imediata, haja vista ser a Defensoria Pblica um instrumento de
efetivao dos direitos humanos.
De fato, o papel da Defensoria Pblica como instrumento de afirmao da
dignidade humana, atravs da garantia do acesso ao Poder Judicirio,
relevante e fundamental construo de um verdadeiro Estado
Democrtico de Direito, da porque possui eficcia imediata a norma que
assegura a autonomia da Instituio. (STF - ADI 3569. Rel. Min. Seplveda
Pertence)

No mesmo sentido o Ministro Celso de Melo:

imperioso ressaltar, desde logo, Senhor Presidente, a essencialidade da
Defensoria Pblica como instrumento de concretizao dos direitos e das
liberdades de que tambm so titulares as pessoas carentes e
necessitadas. por esse motivo que a Defensoria Pblica foi qualificada
pela prpria Constituio da Repblica como instituio essencial ao
desempenho da atividade jurisdicional. (STF - ADI 2903. Rel. Min. Celso de
Melo)

Atualmente, em decorrncia da importante e monumental misso
constitucional de levar a grande massa de desvalidos do Brasil alm das portas dos
tribunais, a Defensoria Pblica mencionada em um sem nmero de projetos de lei
e de emendas constitucionais que tramitam no Congresso Nacional, dos quais
tomaremos a ttulo de exemplo a Projeto de Emenda Constitucional PEC 487/2005
e o Projeto de Lei PL 28/2007, onde definem, ambos, como instituio
permanente e essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe,
fundamentalmente, como expresso e instrumento do regime democrtico, a
18
promoo dos direitos humanos, a orientao jurdica e a tutela em todos os graus e
instncias, judicial e extrajudicialmente, de forma integral e gratuita, dos direitos e
interesses individuais e coletivos dos necessitados, na forma da lei.


de se notar a referncia Defensoria, em ambos os projetos, como
expresso e instrumento do regime democrtico, no querendo dizer, com isso,
que a feio da Instituio ser modificada pelo constituinte reformador ou pelo
legislador infraconstitucional. O que ocorre, na realidade, o reconhecimento e a
explicitao do papel que verdadeiramente vem sendo desempenhado pela
Defensoria Pblica no seio da sociedade, e do perfil democrtico que, ao lado do
Ministrio Pblico, como instituies scio-jurdico-constitucionais, e da sociedade
civil, pugnam pela concretizao do Estado Democrtico de Direito, a observncia
de seus fundamentos, a persecuo de seus objetivos, exerccio pleno, defesa e
promoo dos direitos e garantias.


Em nossa singela opinio, imprescindvel a referncia a pessoas
jurdicas, confirmando o posicionamento j adotado no mbito da Defensoria
Pblica Geral do Estado do Cear, pelo seu Conselho Superior, na forma da
Resoluo n 11, de 14 de abril de 2004, e um plus na viso de responsabilidade
social, cidadania e defesa da dignidade, uma vez que o Brasil adota como
fundamento a livre iniciativa e os valores sociais do trabalho (art. 1, IV).


Na verdade, a possibilidade de defesa de pessoas jurdicas, quando
enquadradas no conceito de necessitadas, aceita de forma pacfica nos Tribunais,
seno vejamos os seguintes acrdos do Superior Tribunal de Justia STJ:

EMENTA: Assistncia judiciria. Pessoa jurdica. Precedentes da Corte. 1.
Assentou a Corte ser possvel pessoa jurdica desfrutar do benefcio da
assistncia judiciria, demonstrada a sua necessidade. No caso, o prprio
Estado, pela Defensoria Pblica, chamou a si a representao da empresa,
sendo razovel supor-se a necessidade de tal patrocnio para o livre acesso
Justia. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ - REsp 330188
Min. Carlos Alberto Menezes Direito. Neste sentido: STJ REsp 258174
Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira)
19
Por outro lado, como forma de abrilhantar a conquista da legitimidade
expressa para a propositura de Ao Civil Pblica com a Lei n 11.448/07
instrumento magistralmente manejado pelos defensores em episdios recentes
inafastvel a expressa referncia aos interesses difusos.


Assim, pode-se conceituar:

A Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do
regime democrtico e da promoo dos direitos humanos, a orientao
jurdica, a postulao e a defesa, em todos os graus e instncias, judicial e
extrajudicialmente, dos direitos e interesses individuais, coletivos e difusos
dos necessitados, inclusive pessoas jurdicas, de forma integral e gratuita,
na forma do art. 5, LXXIV da Constituio Federal.

A Defensoria Pblica representa o compromisso constitucional da Unio e
dos Estados de propiciar a todos o acesso justia, no apenas ao Judicirio, como
visto, e cada um destes entes federativos tem o dever de estrutur-la e a mant-la.


Entretanto, a Intituio uma s, pois estruturada nacionalmente, sendo a
unidade, indivisibilidade e indepedncia funcional, princpios intitucionais previstos
na Lei Complementar n 80/94, bem como a serem explicitados no prprio texto
constituicional, segundo os Projetos de Emenda Constitucional 487/2005 e
144/2007, atualmente em trnsito na Cmara dos Deputados.


As Defensorias Pblicas so organizadas em cargos de carreira,
providos, na classe inicial, mediante concurso pblico de provas e ttulos,
assegurado aos seus integrantes a independncia funcional no desempenho de
suas atribuies, inamovibilidade (impossibilidade de remover compulsoriamente o
titular de seu cargo), irredutibilidade de vencimentos e a estabilidade, sendo-lhes
vedado o exerccio da advocacia fora das funes institucionais, por expressa
proibio constitucional.


20
Demais disso, os membros da Defensoria Pblica possuem prerrogativas
especiais e peculiares, conferidas a esta categoria de agentes polticos do Estado
para que sejam alcanadas as finalidades da Instituio, tais como receber
intimao pessoal em qualquer processo e grau de jurisdio, dobro em dobro; ser
recolhido a priso especial ou a sala especial do Estado-Maior, com direito a
privacidade e, aps sentena condenatria transitada em julgado, ser recolhido em
dependncia separada, no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena;
usar vestes talares e as insgnias privativas da Defensoria Pblica; ter vista pessoal
dos processos fora dos cartrios e secretarias; comunicar-se, pessoal e
reservadamente, com seus assistidos, ainda quando estes se acharem presos ou
detidos, mesmo incomunicveis; examinar, em qualquer repartio, autos de
flagrante, inqurito e processos; manifestar-se em autos administrativos ou judiciais
por meio de cota; requisitar de autoridade pblica e de seus agentes exames,
certides, percias, vistorias, diligncias, processos, documentos, informaes,
esclarecimentos e providncias necessrias ao exerccio de suas atribuies;
representar a parte, em feito administrativo ou judicial, independentemente de
mandato; deixar de patrocinar ao, quando ela for manifestamente incabvel ou
inconveniente aos interesses da parte sob seu patrocnio; ter o mesmo tratamento
reservado aos magistrados; ser ouvido como testemunha, em qualquer processo ou
procedimento, em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade
competente (art. 44, LC n80/94).


1.2 Similitude Constitucional entre Defensoria Pblica e Ministrio Pblico


No Captulo IV, do Ttulo IV, entre as funes essenciais Justia, a
Defensoria Pblica foi alada, ao lado do Ministrio Pblico, categoria de
instituio essencial funo jurisdicional do Estado Democrtico de Direito. A
grande razo de ser da Instituio Defensorial no consiste apenas em assegurar
aos desprovidos de recursos financeiros o acesso formal aos rgos jurisdicionais,
mas o real acesso proteo efetiva e concreta dos seus interesses.

21
Em resumo, a Defensoria Pblica tem como objetivo garantir aos
necessitados o acesso ordem jurdica justa, no necessariamente atravs do
Poder Judicirio, haja vista a atuao do defensor pblico em sede de processo
administrativo e a elaborao de instrumento de transao entre partes em conflito,
referendado por aquele, independentemente de homologao judicial posterior, nos
termos do art. 585, inciso II, do CPC, constituindo ttulo executivo extrajudicial.


Proclama a jovem e recm chegada s fileiras da Defensoria Pblica do
Estado do Cear, FELISMINO (2007, p. 42):

O trabalho da Defensoria Pblica, alm de proporcionar a essas pessoas o
acesso justia, o direito de defesa, propicia-lhes tambm os meios
institucionais de defesa e proteo social. E, como instrumento educativo,
eminentemente preventivo, pode contribuir para reduzir a ignorncia acerca
dos direitos que acomete a maioria da populao, favorecendo a que esta
possa exerc-los.

A prpria Constituio, respeitando os desgnios impostos por ela mesma,
reconhece no Defensor Pblico mais do que a figura de um servidor atrelado ao
Poder Executivo, outorgando-lhe uma feio muito semelhante quela conferida ao
membro do Ministrio Pblico, de agente poltico, respeitadas as diferenas de suas
relevantes misses constitucionais. Assegurando-lhe, entre outras prerrogativas
peculiares, a sujeio de seu subsdio ao teto do Poder Judicirio, ex vi o inciso XI
do art. 37, com a redao dada pela EC n. 41, de 19 de dezembro de 2003.


Ocorre que a carreira de Defensor Pblico, com todas estas nuanas, se
encontra esvaziada pelo desinteresse dos governantes, seja no promovendo
regularmente os concursos para o preenchimento de todas as vagas existentes, seja
repassando oramentos insignificantes para a consecuo da relevante misso
conferida, seja pela m remunerao, normalmente paga em forma de vrias
gratificaes.


22
O pagamento em forma de gratificaes, sem fixao de parcela nica,
fere frontalmente o preceito insculpido na Constituio atravs da Emenda
Constitucional n 19, de 4 de junho de 1998, que alterou, entre outros, os arts. 39 e
135, passando a determinar que os Defensores Pblicos devem ser remunerados
pelo sistema de subsdio, tal e qual ocorre com o Ministrio Pblico.


Outro requisito que deve ser analisado o da natureza das carreiras.
Assim, relativamente natureza da Instituio Defensorial, percebemos que a
mesma do Ministrio Pblico e da Magistratura, tendo igual responsabilidade e
complexidade.


De fato, a Constituio Federal, em todo o seu texto, afirma que apenas o
Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica so essenciais funo jurisdicional do
estado ao lado da Magistratura, certo, por decorrncia lgica de sua prpria
funo e atribuio, componente do Poder mesmo. Seno vejamos:

Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os
graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.

Mesmo a importantssima funo Advocatcia (Pblica ou Privada)
conceituada pela Constituio como indispensvel administrao da justia,
conceito distinto, portanto, de essencial funo jurisdicional do Estado, pela
simples regra de que no h palavras inteis ou repetidas na lei e de que onde h a
mesma razo, mesma deve ser a disposio. Escolhendo o constituinte originrio
conceituar deferentemente as Instituies, porque diferente deve ser o tratamento
a elas dispensado, na medida de suas desigualdades, bvio.




23
Afirmou o Ministro do Supremo Tribunal Federal LEWANDOWSKI:

H uma diferena muito interessante entre o que diz o artigo 134 e o 133 da
Carta Magna.
O artigo 134 diz:
A Defensoria Pblica ou constitui instituio essencial funo
jurisdicional (...)
Portanto integra-se ao aparato da prestao jurisdicional, sendo quase um
rgo do Poder Judicirio. No avano tanto, mas integra, sem dvida
nenhuma, esse aparato.
E o artigo 133, quando fala do advogado, no usa essa expresso, mas diz:
o advogado indispensvel administrao da justia (...)
Embora ele faa parte do trip, no qual se assenta a prestao jurisdicional,
ele se aparta um pouco desta categoria especial, desse status especial que
se d Defensoria Pblica. (STJ ADI 3643 Rel. Min. Carlos Brito.)

A Constituio Federal prev que o Ministrio Pblico se rege pela
unidade, indivisibilidade e independncia funcional (1, art. 127), o mesmo
ocorrendo com a Defensoria Pblica, princpios institucionais este inscritos na Lei
Complementar n 80/94 (art. 3), e previstos nas PECs 487/2005 e 144/2007 para
ganharem assento constitucional:


Por unidade podemos entender que os membros da insituio integram
um s rgo, com as mesmas funes e finalidades; e por Indivisibilidade dizer que
seus membros podem ser substitudos uns pelos outros na forma estabelecida pela
lei, e no ao talante do chefe da Instituio.


A unidade e indivisibilidade visam a uma atuao sem soluo de
continuidade, sem interrupes, linear, sem vcuo, decidindo, neste sentido, o
Supremo Tribunal Federal que, mesmo sendo apresentado o recurso por um
membro da Defensoria Publica do Estado, a Defensoria Pblica da Unio pode
prosseguir em sua defesa:

Por outro lado, assiste razo ao Defensor Pblico-Geral do Estado do Rio
Grande do Sul, uma vez que a defensoria estadual, alm de impossibilitada
de acompanhar os feitos junto aos Tribunais Superiores e a esta Corte, no
dispes de previso legal para faz-lo.
Ante o exposto, resolvo a questo de ordem no sentido de que a defesa do
assistido seja promovida pela Defensoria Pblica da Unio, na pessoa de
seu Defensor-Geral, nos termos do art. 23 da Lei Complementar n 80/94,
24
bem como nas razes aqui explicitadas. (STF AIQO 237400 - Min. Ilmar
Galvo)

Acerca da unidade, prossegue, em outro acrdo, o Ministro GALVO:

A Defensoria Pblica, contrariamente ao sustentado pelo ilustre subsvritor
da petio de fls. 175/182, a exemplo do Ministrio Pblico, instituio una
e indivisvel, conforme, alis, assentado no art. 3 da Lei Complementar n
80/94. Note-se que o dispositivo no se refere Defensoria Pblica da
Unio ou Defensoria Pblica dos Estados, mas Defensoria Publica como
Unidade, no de chefia, que s existe em cada uma das diversas
defensorias pblicas mencionadas, mas da prpria funo,
constitucionalmente considerada essencial Justia. (STF AIED237400 -
Min. Ilmar Galvo)

De todos os princpios institucionais, aqueles que distinguem a Defensoria
Pblica, o Ministrio Pblico e a Magistratura das demais funes essenciais
Justias da independncia funcional, que tem dois importantes vises: o interno e
o externo. O primeiro informa a impossibilidade de existncia de qualquer hierarquia
funcional no mbito da Defensoria Pblica, mas, to-somente, de hierarquia
administrativa, aquela exercida pelos rgos da Administrao Superior, tais como o
Defensor Pblico Geral, Corregedor, Coordenadorias, em relao disciplina
funcional, envio de relatrio de atividades, designaes na forma da lei, entre outros


No mbito externo, a independncia funcional significa, de forma sucinta,
a autonomia e insubordinao de que os defensores pblicos se encontram
imbudos perante os demais agentes polticos do Estado, incluindo os chefes do
Executivo, parlamentares, ministros, secretrios, delegados de polcia, magistrados
e membros do Ministrio Pblico.


Levando-se em conta que em alguns Estados da Federao j existe a
isonomia remuneratria entre a carreira da Defensoria Pblica e do Ministrio
Pblico e Magistratura, poderemos colher na Constituio que a fixao dos
padres de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratrio
observar (...) os requisitos para a investidura (includo pela EC n 19, de 1998).


25
Os requisitos para investidura do membro da Defensoria Pblica so
semelhantes ao Ministrio Pblico e Magistratura. Veja-se, ainda, que dentre as
exigncias para adentrar na carreira de defensor pblico h a realizao de prova
oral, bem como do requisito de prtica forense de dois anos, semelhantes aos trs
anos de atividade jurdica daqueles.


Veja-se que a prova oral e a prtica forense ou atividade jurdica no
exigido em outras carreiras jurdicas, tais como de Advogados da Unio,
Procuradores Federais, Autrquicos e dos Estados e Delegados de Polcia.


Outro ponto que a Constituio elenca como determinante que pode
revelar a similitude das carreiras so as peculiaridades dos cargos. Como
peculiaridades, temos as garantias do cargo, as quais so em tudo e por tudo
semelhantes entre a Defensoria Pblica e o Ministrio Pblico. A Constituio
demonstra a similitude das carreiras nesta seara, acrescida, em relao aos
membros da Defensoria, do estabelecido na Lei Complementar n 80/94:

(Lei Complementar n 80/94) Art. 43 (...)
II - a inamovibilidade;
III - a irredutibilidade de vencimentos;
(Constituio Federal de 1988) Art. 128 (...)
I - as seguintes garantias:
b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, mediante
deciso do rgo colegiado competente do Ministrio Pblico, pelo voto da
maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa;
c) irredutibilidade de vencimentos, observado, quanto remunerao, o
que dispem os arts. 37, XI, 150, II, 153, III, 153, 2, I;

Outro aspecto que, insofismavelmente, demonstra o paralelismo entre as
instituies, a fixao de determinadas vedaes aos seus membros, previstas na
Constituio em relao aos do Parquet, encontrando paralelo na Lei Complementar
n 80/94, relativamente aos da Defensoria Pblica:

(Lei Complementar n 80/94) Art. 46. Alm das proibies decorrentes do
exerccio de cargo pblico, aos membros da Defensoria Pblica da Unio
vedado:
I - exercer a advocacia fora das atribuies institucionais;
26
II - requerer, advogar, ou praticar em Juzo ou fora dele, atos que de
qualquer forma colidam com as funes inerentes ao seu cargo, ou com os
preceitos ticos de sua profisso;
III - receber, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, honorrios,
percentagens ou custas processuais, em razo de suas atribuies;
IV - exercer o comrcio ou participar de sociedade comercial, exceto como
cotista ou acionista;
V - exercer atividade poltico-partidria, enquanto atuar junto justia
eleitoral.
(Constituio Federal de 1988) Art. 128 (...)
II - as seguintes vedaes:
a) receber, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, honorrios,
percentagens ou custas processuais;
b) exercer a advocacia;
c) participar de sociedade comercial, na forma da lei;
d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo pblica,
salvo uma de magistrio;
e) exercer atividade poltico-partidria;
f) receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de
pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees
previstas em lei.

Impende salientar que a garantia da inamovibilidade e a proibio do
exerccio da advocacia, em relao aos defensores pblicos, est prevista no prprio
texto da Constituio Federal:

Art. 134 (...)
1 Lei complementar organizar a Defensoria Pblica da Unio e do
Distrito Federal e dos Territrios e prescrever normas gerais para sua
organizao nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial,
mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a seus
integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exerccio da advocacia
fora das atribuies institucionais.

Constitucionalmente as duas instituies esto equiparadas em
autonomia funcional, administrativa e oramentria, existindo, certo, dvida da
parte de alguns gestores quanto autonomia financeira, pois, advoga a corrente
contrria configurao desta modalidade de autonomia, no h no caput do artigo
134 a expressa meno propositura de lei.

Art. 128 (...)
2 Ao Ministrio Pblico assegurada autonomia funcional e
administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder
Legislativo a criao e extino de seus cargos e servios auxiliares,
provendo-os por concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, a
poltica remuneratria e os planos de carreira; a lei dispor sobre sua
organizao e funcionamento.
Art. 134 (...)
2 s Defensorias Pblicas Estaduais so asseguradas autonomia
funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta oramentria dentro
27
dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias e subordinao
ao disposto no art. 99, 2.

Na verdade, parece ser mais bvio que a parte final do 2 do art. 128
apenas um portanto, ou seja, a concluso lgica da autonomia funcional e
administrativa.


Neste sentido, o entendimento da melhor doutrina:

A capacidade de elaborao de proposta oramentria prpria. Ela engloba,
tambm, a gesto e aplicao dos recursos destinados a prover as
atividades e servios do titular da dotao. Tal dotao pode ser livremente
administrada, aplicada e remanejada pela unidade oramentria a que se
destinou. Da a autonomia financeira ser prpria dos rgos detentores de
autonomia funcional, a exemplo do Ministrio Pblico e do Tribunal de
Contas, que realizam plenamente as suas funes porque no ficam
merc de outros rgos controladores de suas dotaes oramentrias.
(BULOS, Uadi Lammgos. Constituio Federal Anotada. So Paulo:
Saraiva, 2001, pg. 570)
A previso do real cumprimento do princpio de acesso ordem jurdica
justa, estabelecendo-se a Justia Itinerante e a sua descentralizao, como
a autonomia funcional, administrativa e financeira da Defensoria Pblica
Estadual. (LENZA, 2005, on line).
Da decorre que o pargrafo inserido no art. 134 pela Emenda
Constitucional n45/2004, no sentido de conferir a utonomia financeira e
oramentria apenas s Defensorias Pblicas Estaduais e no Defensoria
Pblica da Unio e Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos
Territrios.( MENEZES, 2007, pg. 75.)
s Defensorias Pblicas Estaduais so agora asseguradas autonomia
funcional, administrativa e financeira e a iniciativa de sua proposta
oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes
oramentrias e subordinao ao disposto no art. 99, 2, devendo os
recursos e as dotaes oramentrias, compreendidos os crditos
suplementares, ser-lhes entregues, igualmente como ao Judicirio e
Ministrio Pblico, at o dia 20 de cada ms, em duodcimos na forma de
Lei Complementar, conforme art.168.( MACHADO, 2005, on line)

A mens legislatoris, que a inteno do legislador, foi justamente essa,
consoante nos alerta BORGES NETTO (2005, on line), advogado constitucionalista:

Quando se discutia o Projeto da Emenda, o Ministro Mrcio Thomaz Bastos,
reunido na Comisso de Constituio e Justia do Senado Federal, em
10.02.04, posicionou-se favoravelmente autonomia da Defensoria Pblica,
considerando que o rgo deveria ser um espelho do Ministrio Pblico. O
jornal Folha de S. Paulo, edio de 16.11.03, tambm revelou ser prioridade
do Governo Federal a Emenda da Reforma do Judicirio, listando como
ponto essencial a autonomia da Defensoria Pblica. J o jornal Correio
Braziliense, de 17.03.04, revelou: a Defensoria ter autonomia para definir
seu prprio oramento. Ter uma autonomia semelhante do MP.

28
Conclui o causdico:

Se a Constituio passou a falar em iniciativa para elaborao de proposta
oramentria e em entrega mensal do duodcimo Defensoria Pblica,
necessrio extrair dessas noes jurdicas que o rgo, efetivamente,
passou a gozar tambm de autonomia financeira.

Ensina MAXIMILIANO (1988, p. 246-7):

Quando o texto dispe de modo amplo, sem limitaes evidentes, dever
do intrprete aplic-lo a todos os casos particulares que se possam
enquadrar na hiptese geral prevista explicitamente.

A questo, inclusive, j foi objeto de correspondncia oficial entre a
Defensoria Pblica-Geral do Estado do Cear e o Governador do Estado do Cear,
na qual se expe:

A expresso (...) podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao
Poder Legislativo a criao e extino de seus cargos e servios auxiliares
(...) a poltica remuneratria e os planos de carreira (...), intercalada no
texto do 2, do art. 127, da CF, relacionando-se com autonomia funcional e
administrativa, tem, apenas, a funo de explicitar aquilo que, por natureza,
j est contido, como aspecto essencial, na autonomia funcional e
administrativa, da mesma forma que a capacidade de elaborao de
proposta oramentria prpria que, por sua vez, se confunde com
autonomia financeira. No passa, na verdade, de expresso interpretativa
do contedo daquelas autonomias. A rigor, foi um plus do Legislador
Constituinte que, se no fosse textualizado, em nada mudaria a natureza e
alcance da autonomia funcional e administrativa.
Na certeza de que Vossa Excelncia adotar as providncias necessrias a
fim de que a Emenda Constitucional entre imediatamente em sua plena
vigncia, com a implantao da autonomia financeira da Defensoria Pblica
Estadual, uma vez que, por norma constitucional de auto aplicabilidade,
independe de outro diploma legal para ter sua vigncia e eficcia. (OFCIO
N 004/2005 DPGE, on line)

Esta autonomia veda a vinculao da Defensoria diretamente ao Poder
Executivo, ou a alguma de suas secretarias, como j decidiu o Pretrio Excelso:

A EC 45/04 outorgou expressamente autonomia funcional e administrativa
s defensorias pblicas estaduais, alm da iniciativa para a propositura de
seus oramentos (art. 134, 2): donde, ser inconstitucional a norma local
que estabelece a vinculao da Defensoria Pblica a Secretaria de Estado.
(STF ADI 3.569 - Rel. Min. Seplveda Pertence.)

29
Por outro lado, deve-se levar em conta o repasse do oramento por
duodcimos, caracterstica to somente aplicada aos Poderes Judicirio e
Legislativo, e s instituies do Ministrio Pblico e Defensoria Pblica.

Art. 168. Os recursos correspondentes s dotaes oramentrias,
compreendidos os crditos suplementares e especiais, destinados aos
rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio, do Ministrio Pblico e da
Defensoria Pblica, ser-lhes-o entregues at o dia 20 de cada ms, em
duodcimos, na forma da lei complementar a que se refere o art. 165, 9.

Em vrias passagens constitucionais o constituinte faz referncias
Magistratura, ao Ministrio Pblico e Defensoria Pblica como a demonstrar a
triangularizao acusador-julgador-defensor, impondo-lhes uma simbiose expressa
na complementaridade dos papis constitucionais por estes desenvolvidos, como
expresso mxima da funo jurisdicional do Estado e a correspondente
essencialidade destas carreiras:

Art. 22 (...) XVII - organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da
Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios, bem como
organizao administrativa destes;
Art. 33 (...) . 3 - Nos Territrios Federais com mais de cem mil
habitantes, alm do Governador nomeado na forma desta Constituio,
haver rgos judicirios de primeira e segunda instncia, membros do
Ministrio Pblico e defensores pblicos federais; a lei dispor sobre as
eleies para a Cmara Territorial e sua competncia deliberativa.
Art. 61 (...) d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica
da Unio, bem como normas gerais para a organizao do Ministrio
Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos
Territrios;
Art. 235 (...) VII - em cada Comarca, o primeiro Juiz de Direito, o primeiro
Promotor de Justia e o primeiro Defensor Pblico sero nomeados pelo
Governador eleito aps concurso pblico de provas e ttulos;

Ressalte-se que magistrados e membros do Ministrio Pblico so
julgados pelos Tribunais por prerrogativas de funo, o mesmo ocorrendo em
relao ao membro da Defensoria Pblica, tendo em vista o que determina a Lei
Complementar 06, de 28 de abril de 1997, a qual cria a Defensoria Pblica Geral do
Estado do Cear:

Art. 62. O membro da Defensoria Pblica, nos crimes comuns e de
responsabilidade, ser processado e julgado, originariamente, pelo Tribunal
de Justia do Estado.

30
Convm estabelecer que em mais de uma oportunidade o Pretrio
Excelso se manifestou pela constitucionalidade da extenso deste foro privilegiado
por prerrogativa de funo
1
a determinados agentes polticos do Estado. Acerca da
matria, trazemos manifestao do Ministro BRITO:

Para prerrogativar certos agentes em matria de foro, o critrio seria: a
Constituio, ao criar as carreiras pblicas jurdicas, equiparou umas
judicatura, quando considerou tais essenciais funo jurisdicional do
Estado. Por exemplo, Ministrio Pblico, Advocacia Pblica e Defensoria
Pblica, por designao constitucional, so carreiras jurdicas, pblicas,
essenciais funo jurisdicional do Estado (...) conferiramos a prerrogativa
de foro especial a essas trs carreiras jurdicas pblicas, excluindo as
demais.( STF ADI 2587 Rel. Min. Carlos Brito)


E finaliza:

(...) prerrogativa uma condio de exerccio altivo e desembaraado do
cargo, alm de independente, tanto do ponto de vista administrativo quanto
tcnico.

No mesmo acrdo, citando o saudoso Ministro Victor Nunes, assevera o
Ministro Marco Aurlio:
A jurisdio especial, como prerrogativa de certas funes pblicas, ,
realmente instituda no no interesse da pessoa do ocupante do cargo, mas
no interesse pblico do seu bom exerccio, isto , do seu exerccio com o
alto grau de independncia que resulta da certeza de que atos venham a
ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade. Presume o
legislador que os tribunais de maior categoria tenham mais iseno para
julgar os ocupantes de determinadas funes pblicas, pos sua capacidade
de resistir, seja eventual resistncia do prprio acusado, seja s
influncias que atuarem contra ele. A presumida independncia do tribunal
de superior hierarquia bilateral, garantia contra e a favor do acusado.

Arrematando todo o perfil constitucional da Defensoria Pblica aqui
delineado, impende demonstrar a existncia do Princpio do Defensor Pblico
Natural, ao lado dos Princpio do Juiz Natural e do Promotor Natural.


Ora, prescreve a Constituio que ningum ser processado ou julgado
seno pela autoridade competente, afirmando os doutrinadores que a expresso

1 Neste sentido os seguintes acrdos do STF: ADI 541 Rel. Min. Maurcio Correa; ADI 2533 Rel. Min. Seplveda Pertence; ADI 469 Rel. Min. Marco
Aurlio.
31
julgado se refere aos magistrados e, por sua vez, a expresso processados aos
promotores. Entretanto, h um terrvel equvoco em no vislumbrar que o verbo
processar no significa denunciar, acusar. Assim, processar no se refere nica e
exclusivamente s funes exercidas pelo membro do Ministrio Pblico.


Deitando os olhos de forma acurada sobre a Garantia Constitucional do
Devido Processo Legal, inarredvel inferir que esta no se refere to-somente
devida denncia ou devida acusao levada a efeito pelo membro natural do
Parquet, mas, ao revs, apia-se, sobremaneira, nos Princpios do Contraditrio e
da Ampla Defesa, efetivados pelo defensor do ru, na maioria das vezes, onde
existe, o Defensor Pblico titular da funo onde tramita o feito.


Poder-se-ia dizer que o fato de o acusado a qualquer tempo poder
nomear um advogado particular depe contra o princpio aqui escudado, entretanto,
convm salientar que no estamos falando do o princpio do defensor natural, mas o
do Defensor Pblico Natural, aquele que, integrante da Instituio, aprovado em
concurso de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do
Brasil, detentor da garantia da inamovibilidade, poder exercer, com independncia
funcional, a orientao, a promoo e a defesa aos necessitados, e, a feio do
Postulado do Promotor Natural:

(...) se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro, repele, a partir
da vedao de designaes casusticas efetuadas pela Chefia da
Instituio.( STF - HC 67.759, Rel. Min. Celso de Mello)

Da mesma forma que a existncia da ao penal privada ou da ao
penal privada subsidiria da pblica, e a possibilidade de haver um assistente de
acusao, no elidem o Princpio do Promotor Natural. Igualmente, o fato de as
partes levarem um litgio acerca de seus direitos patrimoniais disponveis perante o
Juiz Arbitral no afasta o Princpio do Juiz Natural.


32
Nesta quadra, no seria despiciendo colacionar o restante do acrdo
mencionado, o qual, mutatis mutandi, em brilhantes e lapidares lies ali insertas,
pode ser aplicado ao Princpio do Defensor Pblico Natural:

Esse princpio consagra uma garantia de ordem jurdica, destinada tanto a
proteger o membro do Ministrio Pblico, na medida em que lhe assegura o
exerccio pleno e independente do seu ofcio, quanto a tutelar a prpria
coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer
causas, apenas o Promotor cuja interveno se justifique a partir de critrios
abstratos e predeterminados, estabelecidos em lei. A matriz constitucional
desse princpio assenta-se nas clusulas da independncia funcional e da
inamovibilidade dos membros da Instituio. O postulado do Promotor
Natural limita, por isso mesmo, o poder do Procurador-Geral que, embora
expresso visvel da unidade institucional, no deve exercer a Chefia do
Ministrio Pblico de modo hegemnico e incontrastvel.

Atualmente, pode-se dizer que o defensor pblico estar atuando na
defesa do ru bem antes de haver denncia formalizada pelo Ministrio Pblico, haja
vista que a Lei n 11.448/2007 determinou expressamente que, em caso de o preso
em flagrante no apontar advogado particular ou dizer diretamente que no tem
condies de constituir um, o auto de priso dever ser remetido em cpia para o
Defensor Pblico, no prazo de 24 horas, mesmo perodo em que dever ocorrer a
comunicao Promotoria e ao Juzo.


Destarte, ao determinar que ningum ser processado seno pela
autoridade competente o Constituinte erigiu o Princpio do Defensor Pblico Natural,
aquele que no processo ser responsvel pela efetivao da defesa nos casos
previstos na legislao.


Inarredvel a similitude do tratamento constitucional conferido
Defensoria Pblica, Ministrio Pblico com nicas funes expressamente
nominadas como essenciais funo jurisdicional do Estado, fora da diviso
tradicional de poderes e detentoras de autonomia funcional, administrativa,
oramentria e financeira.


33
1.3 Peculiaridades da Defensoria Pblica e do Ministrio Pblico


Qual a razo de o Constituinte Originrio ter criado duas instituies to
semelhantes na estrutura poltico-organizacional do Estado ao lado dos Poderes
tradicionais da Repblica?


Ora, a Defensoria Pblica e o Ministrio Pblico so realmente duas
instituies irms, mas no iguais. Isso porque cada uma tem suas peculiaridades,
ligadas intimamente s misses constitucionais a elas consagradas pela Carta
Poltica de 1988.


O Ministrio Pblico, por definio constitucional, uma instituio
permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, devendo
zelar pela defesa da ordem jurdica, ou seja, observar o cumprimento da legislao
vigente, atuando, portanto, como custos legis, ou seja, fiscal da lei, estando
desvinculado dos interesses das partes no processo, sendo a sua interveno
obrigatria em casos de direitos indisponveis.


O membro do Parquet trata da investigao de crimes, de requisies (de
informaes, de documentos, de diligncias investigatrias, de instaurao de
inqurito policial autoridade policial) e da promoo da ao penal pblica, entre
outras possibilidades de atuao. Tem como instrumentos de atuao a propositura
da ao direta de inconstitucionalidade e ao declaratria de constitucionalidade, a
representao para interveno federal nos Estados e Distrito Federal, pode
tambm impetrar habeas corpus e mandado de segurana, promover mandado de
injuno, inqurito civil e ao civil pblica. O Ministrio Pblico tambm age no
controle externo da atividade policial, podendo, ainda, expedir recomendaes,
visando melhoria dos servios pblicos e de relevncia pblica.

34
A Defensoria Pblica, por sua vez, encontra-se localizada ao lado do
Ministrio Pblico e da Advocacia, postada, no demais repetir, no Ttulo III Da
Organizao dos Poderes, entretanto, fora dos Captulos destinados ao Legislativo,
Executivo e Judicirio, em Captulo prprio s Funes Essenciais Justia.


A Defensoria Pblica definida pelo Constituinte como instituio
essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a
defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV, o qual
determina que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficincia de recursos, o Direito Assistncia Jurdica,
englobando, assim, a assistncia judiciria, corolrio do Acesso Justia esculpido
no inciso XXXV (a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito).


Entende-se ser a assistncia jurdica uma decorrncia lgica do acesso
justia, porque de nada adiantaria ter os instrumentos de consecuo da justia se
apenas os ricos pudessem exerc-los, da mesma forma no se poderia ter como
objetivo a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade (art. 3, IV) se as pessoas necessitadas, cujos recursos financeiros resolvem
mal e mal seus problemas de sobrevivncia, fossem alijadas dos mecanismos
transformadores de sua dura e precria realidade scio-econmica.


Assim, a Defensoria Pblica, tem como misso institucional a orientao,
promoo e defesa dos direitos dos necessitados, convertendo-se em uma
instituio de aspecto puramente democrtico e isonmico, capaz de expressar e
representar a conquista da cidadania e mantena da dignidade da pessoa humana,
pilares sobre os quais se assenta toda e qualquer noo de Estado Democrtico de
Direito, atravs do pleno exerccio dos direitos e garantias fundamentais.


35
As funes institucionais da Defensoria Pblica, elencadas no art. 4 da
Lei Complementar n 80/94, podem ser exercidas, como efetivamente so, contra as
pessoas jurdicas de direito pblico, inclusive em face do ente federativo que a
mantm financeiramente
2
, consoante podemos destacar deste acrdo:

Isso significa que a vinculao da Defensoria Pblica a qualquer outra
estrutura do Estado se revela inconstitucional, na medida em que impede o
pleno exerccio de suas funes institucionais, dentre as quais se inclui a
possibilidade de, com vistas a garantir os direitos dos cidados, agir com
liberdade contra o prprio Poder Pblico.(STF ADI 3.569 - Rel Min.
Seplveda Pertence)

A estas funes acrescentem-se outras determinadas em outros diplomas
legais, como a propositura de ao civil pblica, a comunicao e a remessa da
cpia do auto de priso em flagrante de pessoa que no tenha ou no indique
advogado, dentre outras.


Os defensores pblicos, para bem se desincumbir de seu mnus, so
possuidores de algumas prerrogativas peculiares, tais como representar a parte
independentemente de mandato, receber intimao pessoal e prazo em dobro.
Ressalte-se que A prerrogativa de intimao pessoal prpria das carreiras jurdicas
de Estado, no podendo, assim, ser estendida ao advogado particular que funcione
como defensor dativo no processo:

Refere-se ao Defensor Pblico, membro da carreira como tal organizada
(art. 134 da Constituio), e no ao representante de outros rgos de
assistncia judiciria gratuita, a prerrogativa de intimao pessoal, conferida
pelo 5 do art. 5 da Lei n. 1.060-50. (STF - HC 75.707 Rel. Min. Octavio
Gallotti)

Percebe-se, portanto, que muito embora semelhantes na estrutura
normativa, a includas as autonomias orgnicas, as garantias e vedaes, bem
assim as prerrogativas, Defensoria Pblica e Ministrio Pblico tem misses
constitucionais e funes diferenciadas, entretanto, com a mesma finalidade,
consecuo do estado Democrtico de Direito.


2 Os membros da Defensoria Pblica do Estado do Cear ajuizaram inmeras Aes Civis Pblicas em face de Municpios e do prprio Estado do Cear.
36
2 OS DIREITOS DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS
HOMOGNEOS



O direito positivo no fixo, imutvel, cristalizado para todas as pocas,
mas sujeita-se s mesmas transformaes decorrentes da evoluo
histrica e que atingem as instituies. (Benjamim de Oliveira Filho)

O atual fenmeno da coletivizao do processo, resultado da necessidade
de se conferir proteo coletiva aos interesses e direitos difusos, coletivos e
individuais homogneos, tem relao com motivaes de ordem histrica, social e
econmica que se iniciaram impelidas pelas modificaes sociais ocorridas com a
Revoluo Francesa e que terminaram por desencadear o fenmeno processual
coletivo. O lema revolucionrio do sculo XVIII exprimiu em trs princpios todo
contedo possvel dos direitos fundamentais: liberdade, igualdade e fraternidade.


O constitucionalista Paulo Bonavides classificou institucionalmente os
direitos fundamentais em trs geraes sucessivas que traduzem, sem dvida, um
processo cumulativo e qualitativo. Os direitos de primeira gerao so os da
liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a
saber, os direitos civis e polticos, que em grade parte correspondem, por um prisma
histrico, quela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente. E continua:

Os direitos da primeira gerao ou direitos da liberdade tm por titular o
indivduo, so oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou
atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que seu trao mais
caracterstico; enfim, so direitos de resistncia ou de oposio perante o
Estado. (BONAVIDES, 2006. p. 563-4.)

Nesse contexto histrico, que culminou a paulatina decadncia do
liberalismo, o perfil marcado pelo profundo sentimento individualista, j no
satisfazia s necessidades compartilhadas por um nmero crescente de indivduos,
surgindo, assim, as bases para a gnese dos direitos de segunda gerao, o que se
refletiu numa transformao poltica por reclamar do Estado uma interveno at
ento impensada, a fim de se viabilizar a incluso de maior nmero de pessoas. O
37
surgimento da segunda gerao de direitos fundamentais marca a passagem
gradual do Estado liberal de Direito, de cunho individualista, para o Estado Social de
Direito, que dominou todo o sculo XX. So os direitos sociais, culturais e
econmicos. Os direitos sociais fizeram nascer a conscincia de que to importante
quanto salvaguardar o indivduo, era proteger a instituio. Descobria-se, assim, um
novo contedo dos direitos fundamentais: as garantias institucionais. Tal modalidade
de direitos reclama uma postura positiva do Estado no intuito de substituir-se a
igualdade e liberdade formal (abstrata), pela igualdade e liberdade substancial
(concreta), na consecuo da Justia Social. Prestaes sociais como assistncia e
previdncia social, sade, educao, trabalho, habitao e amparo velhice podem
ser tomadas como exemplos.


A conscincia de um mundo dividido entre naes desenvolvidas e em
fase de precrio desenvolvimento (subdesenvolvidas) deu lugar a uma outra
dimenso dos direitos fundamentais. Dotados de alto teor de humanismo e
universalidade os direitos de terceira gerao cristalizaram-se no fim do sculo XX.
Tem primeiro por destinatrio o gnero humano, os chamados interesses difusos,
num momento expressivo de sua afirmao como valor supremo em termos de
existencialidade concreta.


So direitos fundamentais cujos destinatrios no so os indivduos, mas
sim os grupos de indivduos, grupos humanos como a famlia, o povo, a nao e a
prpria humanidade. Pode-se tomar como exemplos o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, paz, autodeterminao dos povos, ao
desenvolvimento, propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade, entre
outros. Consubstancia-se uma resposta degradao dos direitos fundamentais
face ao uso de determinadas tecnologias, sendo a fraternidade o marco distintivo
dos direitos de terceira gerao. A realidade social deixou s claras a irrealidade do
fundamento do liberalismo, qual seja a concepo dos homens como iguais. nesse
contexto, mais especificamente na dcada de 70, surge o movimento em prol da
implementao do acesso justia, capitaneado por Cappelletti e Garth, com seus
estudos precursores. Nas palavras dos autores:
38
O acesso justia pode (...) ser encarado como requisito fundamental o
mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e
igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar os direitos de
todos. (CAPPELLETTI; GARTH, 2002. p. 12.)

A existncia de uma quarta gerao de direitos fundamentais uma
tendncia defendida pelo constitucionalista Paulo Bonavides, que se caracteriza pelo
advento da globalizao poltica na esfera da normatividade jurdica, e
correspondem derradeira fase de institucionalizao do Estado social. O direito
democracia, informao e ao pluralismo pode ser tomado como exemplos. Deles
depende a concretizao da sociedade aberta para o futuro para a qual parece o
mundo inclinar-se no plano de todas as relaes de convivncia.


nessa ambincia que as preocupaes dos processualistas se voltam
instrumentalidade e efetividade do processo. A idia de processo surge renovada
e toma vez a concepo de processo coletivo como instrumento de transformao
social, fator determinante para o rompimento com o modelo clssico individualista de
processo at ento vigente, que se revela repleto de obstculos efetividade do
direito, como os altos custos com o processo, considerados o maior prejuzo s
causas de pequeno valor; o decurso do tempo sem deciso passvel de execuo
que termina por acarretar a desistncia da causa; a diversidade de condies
pessoais das partes (quanto aos recursos financeiros e/ou ausncia de aptido para
reconhecer um direito de forma a propor uma ao ou apresentar sua defesa, a
existncia de litigantes habituais e eventuais) e, por fim, os problemas especiais
relacionados aos direitos difusos, devidos a sua prpria natureza.


WATANABE, In: GRINOVER et al (2000, p. 789), co-autor do Anteprojeto
do Cdigo de Defesa do Consumidor, influenciado pelas lies dos autores acima
citados, elenca as vantagens do tratamento dos conflitos em dimenso molecular:

(...) alm de permitir o acesso mais fcil justia, pelo seu barateamento e
quebra de barreiras socioculturais, evitar a sua banalizao que decorre de
sua fragmentao e conferir peso poltico mais adequado s aes
destinadas soluo desses conflitos coletivos.

39
A necessidade de estar o direito subjetivo sempre referido a um titular
determinado ou ao menos determinvel, impediu por muito tempo que os interesses
pertinentes a toda uma coletividade e a cada um dos membros desta mesma
coletividade, como por exemplo, os interesses relacionados ao meio ambiente,
sade, educao, qualidade de vida, entre outros, pudessem ser havidos por
juridicamente protegveis. Hoje, com a concepo mais larga do direito subjetivo,
ampliou-se a concepo de tutela jurdica e jurisdicional. Agora, a prpria
Constituio, seguida da doutrina e da jurisprudncia, refora essa evoluo.


A legislao pertinente ao tema ala ao mesmo patamar as terminologias
direito e interesse. Diz-se, ordinariamente, que direito o interesse juridicamente
protegido. de se notar que a antiga diferena entre interesse e direito parte de uma
noo individualista, privatista de todo o Estado. Hoje, a funo estatal mais
positiva na medida em que ele deve prestar, implementar e executar polticas
pblicas que indiquem os interesses sociais a serem perseguidos.


Nas palavras de ABELHA (2006, p.284/5):

muito importante assinalar, at para facilitar a compreenso da distino
dos tipos de interesses (difusos, coletivos e individuais homogneos), que
um mesmo fato pode dar vida e se encaixar numa norma abstrata que tutela
direito difuso, coletivo ou individual. Assim, v.g, a poluio emitida pela
fbrica o fato poder ser abraado por uma norma substancial abstrata
difusa (proteo do meio ambiente equilbrio ecolgico); uma norma
abstrata coletiva (proteo do meio ambiente do trabalho de uma fbrica) e
at mesmo uma norma substancial individual, sendo todas derivadas de um
mesmo fato, e sem que a exista qualquer bis in idem. Cada situao
exemplificada protege um direito diverso que tem em comum uma mesma
origem ftica.


2.1 Direitos Difusos


Os direitos difusos surgem no contexto do Estado Democrtico de Direito,
no mbito de uma sociedade complexa, ultrapassam a viso individualista e
superando a dicotomia entre o pblico e o privado, conceituados legalmente na Lei
40
n 8.078, de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Cdigo de Proteo e Defesa
do Consumidor o qual tambm chamaremos simplesmente CDC, que, embora seja
voltada para a defesa do consumidor, tem sua parte processual aplicvel defesa
de todo e qualquer direito coletivo lato sensu, tal como determina o artigo 117, das
disposies finais e transitrias.


Cumpre destacar que o uso da expresso direitos coletivos lato sensu,
gnero do qual os difusos, os coletivos e os individuais homogneos so espcies,
pode ser extrado da redao do caput do pargrafo nico do artigo 81, mas, antes
disso, pode-se observar essa utilizao no prprio texto constitucional, que, ao
cuidar dos direitos fundamentais, os rotulou de garantias individuais e coletivas,
deixando a definio tcnico-jurdica como tarefa do legislador infraconstitucional,
como bem delineado pelos que instituram o Cdigo do Consumidor.


Assim, o artigo 81, pargrafo nico, inciso I, do CDC, conceitua direitos
difusos como os transindividuais (metaindividuais, supraindividuais), de natureza
indivisvel (s podem ser considerados como um todo), e cujos titulares sejam
pessoas indeterminadas (ou seja, indeterminabilidade dos sujeitos, no h
individuao) ligadas por circunstncias de fato, no existe um vnculo comum de
natureza jurdica, v.g., a publicidade enganosa ou abusiva, veiculada atravs de
imprensa falada, escrita ou televisionada, a afetar uma multido incalculvel de
pessoas, sem que entre elas exista uma relao jurdica-base.


Como tais interesses no encontram apoio em uma relao jurdico base
bem definida, reduz-se o vnculo entre as pessoas a fatores conjunturais ou
extremamente genricos, a dados de fato freqentemente acidentais e mutveis
como habitar a mesma regio, consumir o mesmo produto, viver sob determinadas
condies scio-econmicas, entre outros. Pelo grau de disperso e
indeterminabilidade de seus titulares, no se pode atribuir qualquer tipo de
exclusividade na fruio do objeto do interesse. Tanto isso verdade que o vnculo
41
que une os titulares desse direito apenas uma circunstncia de fato, tal como
determina o Cdigo do Consumidor.


No h dvidas de que exista uma limitao dos titulares de um direito
difuso, entretanto torna-se impossvel a demarcao desse limite, simplesmente por
que no se pode identificar cada um dos titulares e, mais ainda, porque o elo de
ligao entre tais sujeitos uma circunstncia de fato. O interesse difuso
heterogneo e isso decorre do fato de que o vnculo que une os seus titulares
circunstancial (habitantes de uma mesma regio, consumidores de um mesmo
produto, entre outros.).


Nesse sentido, o interesse difuso no um direito que pertena a uma
categoria com fins prprios e organizao para atender as suas necessidades. Pelo
contrrio, o interesse difuso assim entendido porque, objetivamente, algo que
pertence a todos e a cada uma, sem poder de excluso de quem quer que seja.


2.2 Direitos Coletivos


Consoante o artigo 81, pargrafo nico, inciso II, do CDC so direitos
coletivos os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas (indeterminadas, mas determinveis, enquanto
grupo, categoria ou classe) ligadas entre si, ou com a parte contrria, por uma
relao jurdica base. Esta ltima caracterstica pode se dar entre os membros do
grupo affectio societatis ou pela sua ligao com a parte contrria. No primeiro caso,
temos como exemplo os advogados inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (ou
qualquer associao de profissionais), no segundo, os contribuintes de determinado
imposto. A relao jurdica base necessita preexistir leso.


42
O elemento diferenciador entre o direito difuso e o direito coletivo a
determinabilidade dos sujeitos e a decorrente coeso como grupo, categoria ou
classe anterior leso, fenmeno que se verifica nos direitos coletivos e no ocorre
nos direitos difusos. O que importa a possibilidade de identificar um grupo,
categoria ou classe, vez que a tutela revela-se indivisvel.


Para WATANABE (2005, p. 623), o que diferencia os direitos coletivos
dos direitos difusos a determinabilidade das pessoas titulares:

(...) seja atravs da relao jurdica-base que as une entre si (membros de
uma associao de classe ou ainda acionistas de uma mesma sociedade),
seja por meio do vnculo jurdico que as liga parte contrria (contribuintes
de um mesmo tributo, contratantes de um segurador com um mesmo tipo de
seguro, estudantes de uma mesma escola etc.

preciso determinar o grupo, categoria ou classe beneficiado em sua
amplitude e dimenso no-individual, sendo indiferente a identificao da pessoa
titular, pois a prestao ser indivisvel, beneficia a um, beneficia a todos. No
interesse coletivo os titulares so determinveis, isto , existe o carter exclusivo de
fruio desse interesse por parte da categoria a qual o interesse pertena.


Os direitos coletivos so homogneos na medida em que a coletividade
persegue interesses previsivelmente desejados pelos seus membros. justamente
o vnculo organizacional e corporativista de uma categoria que prevalece no
interesse coletivo, resultando da a homogeneidade mencionada.


Assim, por exemplo, ser titular de direito coletivo tanto aquele que seja
quanto o que no seja sindicalizado, numa demanda proposta pelo sindicato para
obrigar o patro a colocar filtro sonoro no interior da fbrica. No o vnculo
associativo que faz com que o direito seja coletivo, mas sim o seu objeto.


43
2.3 Direitos Individuais Homogneos


Tambm chamados de interesses acidentalmente coletivos, os direitos
individuais homogneos foram definidos no art. 81, pargrafo nico, inciso III, do
CDC como os decorrentes de origem comum, ou seja, os direitos nascidos em
conseqncia da prpria leso ou ameaa de leso, em que a relao jurdica entre
as partes post factum (decorre do fato lesivo).


De um mesmo fato podem surgir pretenses para tutela de direitos
difusos, direitos coletivos e direitos individuais homogneos, como visto, quedando-
se incorretas as afirmaes de que o direito ao meio-ambiente seria difuso e os
direitos dos consumidores seriam coletivos.


Na sua raiz, tais direitos os direitos individuais homogneos no guardam
uma natureza coletiva. Apenas por fico jurdica, em casos especficos de interesse
social, quando assumida a natureza divisvel do objeto ou a multiplicidade de objetos
que pertencem a cada um dos interessados, permitiu-se que tais direitos fossem
tratados de modo coletivo, no intuito de dar maior efetividade ao direito material
invocada e/ou economia processual. Trata-se de uma tcnica de dar tratamento
molecular a direitos individuais que guardem entre si uma relao de parentesco
quanto ao fato que os originou. A homogeneidade e a origem comum so, portanto,
os requisitos para o tratamento coletivo dos direitos individuais.


2.4 Ao Civil Pblica e Legislao Pertinente.


No ano de 1985, a Lei n 7.347 introduziu no ordenamento jurdico ptrio
um importante mecanismo para a proteo dos interesses transindividuais: a ao
civil pblica. Congregando um conjunto de regras e tcnicas processuais, que so
utilizadas para a tutela dos interesses coletivos lato sensu, ou seja, a tutela coletiva
44
dos direitos provocada pelo exerccio do direito de agir e as tcnicas e regras a
desenvolvidas no processo coletivo, a Lei n 7.347/85 que a partir de agora
trataremos tambm como LACP exclui as hipteses de leis especificas de outros
direitos coletivos, tais como a ao popular, ao de improbidade, entre outras.


A ao civil pblica conceituada por MEIRELLES (2000, p. 152) como:

(...) instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao
meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico, protegendo os interesses difusos da
sociedade. No se presta a amparar direitos individuais, nem se destina
reparao de prejuzos causados por particulares pela conduta, comissiva
ou omissiva, do ru.

Com o objetivo inicial de apurar a responsabilidade por danos causados
ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico, a LACP, com o advento do CDC, ampliou o seu
leque de proteo e passou a tutelar tambm os danos por infrao ordem
urbanstica, ordem econmica e da economia popular.


Importante ressaltar que o inc. IV do art. 1 da LACP foi vetado pelo ento
presidente, Jos Sarney. Eis a razo de seu veto:

As razes de interesse pblico dizem respeito precipuamente insegurana
jurdica, em detrimento do bem comum, que decorre da amplssima e
imprecisa abrangncia da expresso qualquer outro interesse difuso. (DOU
de 25 de julho de 1985).

Assim, sob o pretexto de que a questo dos interesses difusos mereceria
uma melhor reflexo e anlise pelos operadores do direito, restringiu-se
sobremaneira o alcance de sua atuao e de seus efeitos e o aludido dispositivo
tornou-se taxativo.


Com advento da mudana do Estado Liberal para o Estado Social, o
papel do novo Estado atuante em prol de uma igualdade de direitos e garantias
45
sociais obrigou-o a intervir em todos os setores da sociedade, ao mesmo tempo
em que estes setores passaram a agir em grupos e categorias. O dever estatal de
dar e prestar tais direitos fez com que todos os setores da sociedade fossem
afetados pela interveno estatal.


Com a maturidade e experincia alcanadas ao longo de cinco anos de
manejo da LACP, incluiu-se no ordenamento jurdico brasileiro, por via do CDC, nos
arts. 91 a 100, a tutela dos direitos individuais homogneos e a incluso de
quaisquer outros aptos a serem classificados como difusos ou coletivos, tornando o
dispositivo primeiro da LACP uma clusula aberta. O papel que este instrumento
exerce transcende qualquer funo meramente jurdica, posto que a ao civil
pblica, assim como o mandado de segurana, o habeas corpus, entre outros
institutos, faz parte do cotidiano do brasileiro, que j a reconhece como o
instrumento tpico de proteo jurisdicional dos interesses coletivos lato sensu.


Nesse sentido, mister salientar a simbiose entre LACP e o CDC. A
evoluo legislativa citada no pargrafo anterior possui uma ligao visceral com o
Ttulo III do CDC, que, a despeito de estar no texto do Cdigo, no cuidou apenas
da tutela coletiva dos consumidores. O que se pode constatar uma criao seriada
de dispositivos da LACP, incluindo regras que passaram a ser importantes a partir
da experincia e evoluo social. A tutela dos direitos difusos e coletivos se faz de
modo direto pela LACP, a dos direitos individuais homogneos pelos arts. 91 a 100,
do CDC. E as demais normas processuais do Ttulo III do CDC (arts. 81 a 90 e arts.
103 e 104) podem ser aplicadas nas trs modalidades de interesses.


Por ser um remdio de ndole constitucional, propcio tutela de direitos
de uma coletividade que raramente era assistida pelo Estado, era de se esperar que
a ao civil pblica assumisse o importante papel de resgate da justia social.


46
O princpio matriz dos processos com repercusso coletiva o inquisitivo.
Isso implica dizer que uma vez proposta a demanda, o juiz atuar normalmente,
mesmo sem ser provocado, bastando a provocao inicial. A concesso de tutelas
de urgncia pode ser de ofcio, em razo da importncia qualitativa e quantitativa da
tutela coletiva, que em muitos casos cuida de direitos indisponveis da sociedade,
como meio ambiente, sade, entre outros. O magistrado deve, outrossim, ser
participativo e ativista tendo por objetivo a entrega justa da tutela jurisdicional,
devendo sempre observar o devido processo legal e respeitar o princpio do
contraditrio e da ampla defesa.


A ao civil pblica contenta-se com juzo de probabilidades, posto que
no h como conciliar o longo tempo de um tutela exauriente com a necessidade de
uma tutela rpida e efetiva. Os riscos deste tipo de provimento existem, mas so
admitidos em razo do fato de o prejuzo coletivo pela no concesso de tutela
imediata ser ainda maior.


Outra caracterstica importante a de que a prestao dos direitos
coletivos in natura, mediante a realizao dos deveres de fazer e no fazer.
coletividade no interessa a obteno da tutela ressarcitria dos direitos coletivos,
mas da tutela especfica, ou seja, exatamente o prprio bem a que teria direito, caso
tivesse sido cumprido espontaneamente o dever jurdico perseguido.


Como j mencionado anteriormente, difusos so todos aqueles interesses
caracterizados por estarem relacionados a um bem indivisvel, que no pode ser
atribudo em sua totalidade ou em partes a qualquer dos interessados. Os sujeitos
relacionados aos interesses difusos possuem varivel grau de determinao, sendo,
no entanto, impossvel sua atribuio individualizada a qualquer deles. Os coletivos
tambm tm objeto indivisvel, mas contrariamente aos difusos, podem ser
atribudos a um grupo ou uma classe. O CDC introduziu nova categoria aos
interesses coletivos, os chamados individuais homogneos. Esses ltimos so
47
individuais, mas, por terem uma origem comum, podem ser levados a juzo de
maneira coletivo, por meio de uma nica ao.


A ao civil pblica pode ter por objeto qualquer tipo de provimento
jurisdicional, isto , qualquer tipo de medida judicial adequada a proteger os
interesses por ela veiculados. No obstante do art. 3 da LACP se possa extrair
concluso mais limitada, a possibilidade da utilizao de provimentos jurisdicionais
de qualquer natureza restou pacificada com o artigo 83 do CDC que dispe que
para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis
todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela


A ao civil pblica exerce o importante papel de facilitar a defesa de
interesses que, por sua natureza e pela maneira como se d sua articulao na
sociedade contempornea, acabam sendo sub-representados nos vrios processos
decisrios da sociedade. Com isso, a ao civil pblica deve ter uma especial
considerao na concepo e criao de mecanismos institucionais direcionados
realizao de polticas pblicas. Mais do que um conjunto de tcnicas processuais, a
LACP consagra o resgate e esperana de uma justia mais digna, mais prximo
possvel dos anseios da populao brasileira.


Ressalte-se que o Cdigo de Processo Civil s pode ser aplicado
subsidiariamente, naquilo que no contrariar as disposies expressas ou a
natureza mesma da tutela coletiva. Os princpios regentes do processo individual
no so adequados para resolver as lides coletivas, sendo necessrio fazer uma
releitura dos institutos processuais clssicos, posto que nesta espcie de lide h
repercusses coletivas e todas as implicaes que da decorre.


Algumas leis pertinentes proteo dos interesses transindividuais
tambm merecem referncia: Lei n 7.853/89 dispe sobre a ao civil pblica em
defesa das pessoas portadoras de deficincia. Na aplicao e interpretao desta
48
Lei, sero considerados os valores bsicos da igualdade de tratamento e
oportunidade, da justia social, do respeito dignidade da pessoa humana, do bem-
estar, e outros, indicados na Constituio ou justificados pelos princpios gerais de
direito, nos termos do seu artigo primeiro; Lei n 7.913/89 dispe sobre a ao civil
pblica de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de
valores mobilirios, com o intuito de evitar prejuzos ou obter ressarcimento de
danos causados aos titulares de valores mobilirios e aos investidores de mercado;
Lei n 8.069/90, mais conhecida como Estatuto da Criana e do Adolescente, trata a
proteo integral da criana e do adolescente, tambm contm normas em relao
tutela de interesses e direitos transindividuais em seu art. 208; Lei n 8.864/94 que
trouxe a ao de responsabilidade por danos causados por infrao ordem
econmica; Lei n 9.494/97 que limita o alcance da coisa julgada na ao civil
pblica; e, por ltimo, Lei n 11.448/07 que explicitou a legitimao j existente da
Defensoria Pblica para a propositura de ao civil pblica.


Os legitimados para propor ao civil pblica esto no art. artigo 5 da
LACP: Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, Unio, Estados, Distrito Federal,
Municpios, autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista
e associao que, concomitantemente esteja constituda h pelo menos um ano nos
termos da lei civil e inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio
ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.


Por fim, impende ressaltar que, no processo coletivo, o juiz deve sempre
levar em considerao o fato de que o direito tutelado pertence a uma coletividade e
que o legitimado ativo apenas um impulsionador da tutela.




49
3 LEGITIMAO DA DEFENSORIA PBLICA PARA AJUIZAMENTO
DE AO CIVIL PBLICA



A mente que se abre a uma nova idia jamais voltar ao seu tamanho
natural. (Albert Einstein)


3.1 A Legitimidade da Defensoria Pblica antes da Lei 11.448/2007


A Constituio Federal, ao tratar da Defensoria Pblica, definiu-a como
sendo essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao
jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5,
LXXIV.

Num primeiro momento percebe-se, positivamente, que o constituinte
originrio admitiu a existncia da pobreza e da desigualdade, da impossibilidade de
pessoas em condies precrias terem acesso justia para fazer valer seus
direitos, criando, portanto, uma instituio especialmente (no exclusivamente)
voltada para este fim.


misso constitucional da Defensoria Pblica a defesa e promoo dos
direitos e interesses dos necessitados, tendo em vista que a Repblica Federativa
do Brasil, Estado Democrtico de Direito, tem como objetivo erradicar a pobreza e
diminuir as desigualdades, construindo uma sociedade livre justa e solidria.


Em conseqncia, a Defensoria Pblica pode e deve atuar
individualmente, ao ser procurada pelo necessitado, resolvendo seu problema
particular, seja atravs da orientao jurdica, seja na resoluo extrajudicial de um
conflito, seja ajuizando aes judiciais. Entretanto, a Instituio tambm pode e deve
50
atuar de forma coletiva, pois a forma individual no foi imposta pelo legislador
ordinrio, que, alis, sempre utilizou o plural para falar dos necessitados.


Poderia a Defensoria Pblica ajuizar ao civil pblica em qualquer caso?
Poderia atuar em proteo de direitos difusos, onde os destinatrios so
indeterminados e indeterminveis? Poderia atuar nos casos em que entre os
eventuais beneficiados figurem indivduos no necessitados financeiramente?


Para responder estes questionamentos devemos voltar os olhos para a
Carta Poltica e dela colhermos que o Constituinte Originrio ao cometer ao
Ministrio Pblico a legitimidade ativa para a propositura da ao civil pblica no
o fez com exclusividade, deixando, expressamente, aberta a possibilidade para que
outros rgos, instituies, pessoas, tambm pudessem faz-lo, seno vejamos:

129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos
e coletivos;
1 - A legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis previstas
neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses,
segundo o disposto nesta Constituio e na lei. (grifo nosso)

A LACP previu, ao lado do Ministrio Pblico, como legitimados ao
ajuizamento da ao civil pblica, a Unio, Estados, Municpios, autarquias,
fundaes, sociedades de economia mista, empresas pblicas e associaes
regularmente constitudas a pelo menos um ano e que incluam entre suas
finalidades a proteo dos direitos transindividuais, tendo sido, assim, recepcionada
pelo ordenamento jurdico inaugurado pela Carta de 1988.


A recepo da lei inconteste, pois elencou o Ministrio Pblico e, no
havendo vedao, mais alguns outros entes, revelando o claro intuito de garantir a
proteo dos direito e interesses difusos e coletivos, no ficando na dependncia de
um legitimado apenas.

51
Mais tarde, com o advento da Lei 8.072/90, o rol ficou ainda mais extenso,
tendo em vista que o inciso III do art. 82 da citada lei dilata a legitimao para
qualquer entidade e rgo da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que
sem personalidade jurdica, especificamente destinada defesa dos interesses e
direitos protegidos por este Cdigo.


O legislador, preocupado em dar o mximo de efetividade s normas da
tutela coletiva, inscreveu no CDC uma regra que amplia o manejo da ao civil
pblica por diversas entidades, quando, em seu art. 117 determina que LACP
aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que
for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo do Consumidor.


Assim, o inciso III do art. 82, que alarga de sobremaneira o rol de
legitimados, encontra-se no Ttulo III do CDC, o que vale dizer que as aes civis
pblicas que tenham por objeto responsabilidade por danos morais e patrimoniais
causadas a qualquer (...) interesse difuso ou coletivo (art. 1, caput e inc. LACP),
podem ser ajuizadas por qualquer entidade e rgo da Administrao Pblica,
direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica (art. 82, III, CDC).


A Lei Complementar n 80/94, por sua vez, j tinha prescrito que dentre
as funes da Defensoria Pblica estaria o patrocnio dos direitos e interesses do
consumidor lesado, e, em sendo o direito consumerista um direito tipicamente
transindividual, de acordo com as regras esculpidas no CDC, a instituio estaria
legitimada defesa dos direitos e interesses transindividuais dos consumidores, em
todas as modalidades, ou seja, difusos, coletivos e individuais homogneos.


De outra parte, tendo em vista a alterao realizada na LACP pelo CDC, a
Defensoria Pblica tambm passou a ter legitimidade ativa para ingressar com ao
civil pblica atuando na defesa do meio ambiente, bens e direitos de valor artstico,
52
esttico, histrico, turstico e paisagstico, defesa da ordem econmica e da
economia popular, e de qualquer outro interesse difuso ou coletivo.


Este o entendimento de nossos Tribunais:

Direito Constitucional. Ao Civil Pblica. Tutela de interesses
consumeristas. Legitimidade ad causam do Ncleo de Defesa do
Consumidor da Defensoria Pblica para a propositura da ao. A
legitimidade da Defensoria Pblica, como rgo pblico, para a defesa dos
direitos dos hipossuficientes atribuio legal, tendo o Cdigo de Defesa do
Consumidor, no seu art. 82, III, ampliado o rol de legitimados para a
propositura da ao civil pblica queles especificamente destinados
defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Cdigo. Constituiria
intolervel discriminao negar a legitimidade ativa de rgo estatal como
a Defensoria Pblica as aes coletivas se tal legitimidade
tranqilamente reconhecida a rgos executivos e legislativos (como
entidades do Poder Legislativo de defesa do consumidor). Provimento do
recurso para reconhecer a legitimidade ativa ad causam da apelante.
(TJ/RS AC 2.003.001.04832. Rel. Des. Nagib Slaibi Filho. Neste sentido:
TJ/RJ AI 3274/96 Rel. Des. Luiz Odilon Bandeira).

Este avano normativo, portanto, trazido com a alterao da LACP pelo
CDC, adotou posicionamento vanguardista e louvvel, ao prescrever a legitimidade
da Administrao Pblica Direta e Indireta para promover ao civil pblica na
defesa de direitos metaindividuais e individuais homogneos, possibilitando-lhe uma
publicizao, que o meio adequado para tutelar estes direitos classificados como
pertencentes terceira dimenso ou gerao de direitos fundamentais.


Na tramitao da Lei n 11.448/2007 nas Casas Legislativas, em dois
momentos, os relatores do Projeto reconheceram que a legitimidade da Defensoria
Pblica j existia. O primeiro, no Senado Federal, Senador Pedro Simon, o faz
atravs de fruto de interpretao normativa:

Deixe-se registrado que a Lei Complementar n 80, de 12 de janeiro de
1994, organiza a Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos
Territrios, prescreve normas gerais para sua organizao nos Estados e
d outras providncias, inclusive relativas ao civil pblica, como se
constata nos textos abaixo transcritos dos arts. 1 e 4.
Portanto, prever ou deixar de prever a legitimao da Defensoria Pblica
para ajuizar ao civil, como est proposto na Emenda n 1-CCJ, em nada
altera o art. 5 da Lei n 7.347, eis que a referida emenda, nesse tpico,
53
apenas estaria repetindo o texto da norma instituidora daquela entidade
(Dirio do Senado 25 de julho de 2005 p. 23128)

O segundo momento, na Cmara, o Deputado Federal Antnio Fleury, por
verificao da jurisprudncia existente:

Apenas Defensoria Pblica que deveria ser reconhecida a legitimidade
para a propositura da ao civil pblica, tendo em vista a importncia desta
instituio e a natureza de suas atribuies sempre voltadas para a defesa
dos cidados e para a luta pela construo neste Pas de um verdadeiro
Estado democrtico de direito. Neste sentido, j se observa inclusive a
existncia de precedente judicial.. (Dirio da Cmara dos Deputados,
23.05.2006, pg. 26274).

Com efeito, a legitimidade da Defensoria Pblica para o ajuizamento de
aes civis pblicas, terica e praticamente falando, antecede em muito tempo, a
sua explicitao normativa, como se pode ver neste julgado, recentssimo, mas
anterior ainda Lei n 11.448/2007, o qual demonstra a possibilidade de atuao em
todas as modalidades de direitos e interesses transindividuais:

A Defensoria Pblica tem legitimidade, a teor do art. 82, III, da Lei
8.078/90 (Cd. De Defesa do Consumidor), para propor ao coletiva
visando defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais
homogneos dos consumidores necessitados. A disposio legal no
exige que o rgo da Administrao Pblica tenha atribuio exclusiva para
promover a defesa do consumidor, mas especifica, e o art. 4, XI da LC
80/94, bem como art. 3, pargrafo nico da LC 11.795/02 RS,
estabelecem como dever institucional da Defensoria Pblica a defesa dos
consumidores. (TJ/RS AC 70014404784. Ds Rel. Araken de Assis)


3.2 A Lei n 11.448, de 15 de janeiro de 2007.


O projeto de lei que deu origem norma em epgrafe iniciou sua
tramitao no Senado Federal, porquanto o projeto era de autoria do Senador pelo
Estado do Rio de Janeiro Srgio Cabral, sob o n 131/2003, cuja ementa trazia
meno unicamente aos agentes polticos do parlamento, em todos os nveis do
Estado, ou seja, Unio, atravs dos Senadores e Deputados Federais, Estados, com
os Deputados Federais e, por fim, Municpios, com os vereadores.


54
A redao original foram propostas trs emendas. A primeira tinha por
escopo aditar a Defensoria Pblica ao rol dos legitimados para propor a ao civil,
apresentada pelo prprio autor. A segunda visava a ampliar o rol dos legitimados
para a propositura da ao civil com o acrscimo apenas de senadores, deputados
federais, cmaras distrital e municipais.. A ltima, apresentada pelo Senador
Demsthenes Torres, o qual argumentou que o mais acertado legitimar no plo
ativo no os parlamentares pessoalmente, mas seus rgos de representao global
como instituies aptas a proporem a Ao Civil Pblica. A Cmara dos Deputados,
o Senado Federal, as Assemblias Legislativas, a Cmara Distrital e as Cmaras
Municipais...(Dirio do Senado 25 de julho de 2005 p. 23129)


O projeto foi enviado Cmara dos Deputados coma seguinte redao:

Art. 1 O caput do art. 5 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a
vigorar com a seguinte redao:
Art. 5 Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar:
I o Ministrio Pblico;
II o Presidente da Repblica;
III a Mesa do Senado Federal;
IV a Mesa da Cmara dos Deputados;
V o Governador de Estado e do Distrito Federal;
VI a Mesa das Assemblias Legislativas e das Cmaras Distrital e
Municipais;
VII o Prefeito de Municpio;
VIII a Defensoria Pblica;
IX o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e suas
seccionais;
X a autarquia, empresa pblica, fundao, sociedade de economia mista,
federal, estadual ou municipal;
XI a associao que concomitantemente:
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano, nos termos da Lei Civil;
b) inclua entre suas finalidades institucionais a proteo ao meio ambiente,
ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.
Art. 2 O art. 5 da Lei n 7.347, de 1985, passa a vigorar acrescido do
seguinte 7:
Art. 5 (...)
7 Na hiptese de o parlamentar perder o mandato no curso da ao por
ele proposta, ser o Ministrio Pblico intimado para assumir a titularidade
ativa, sem prejuzo da faculdade de qualquer outro legitimado assumir o
plo ativo da ao.
Art. 3 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. (Dirio do
Senado 25 de julho de 2005 p. 23130).

55
Chegando Cmara dos Deputados, passou a ser o Projeto de Lei n
5.704/2005, cuja relatoria na Comisso de Constituio e Justia coube ao
Deputado Luiz Antnio Fleury, o qual asseverou em seu parecer:

No se v razes de ordem institucional ou jurdica que possam
fundamentar a incluso no mencionado rol do Presidente da Repblica, das
Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, dos Governadores
dos Estados e do Distrito Federal, das Mesas das Assemblias Legislativas
dos Estados e da Cmara Legislativa do Distrito Federal, dos Prefeitos, das
Mesas das Cmaras Municipais e do Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil e suas Seccionais. Pelo contrrio, tal medida
legislativa pode tornar o instrumento processual da ao civil pblica
bastante vulnervel a utilizaes em que prepondere o carter poltico-
partidrio em detrimento da verdadeira defesa de interesses e direitos
coletivos e difusos da sociedade.
Apenas Defensoria Pblica que deveria ser reconhecida a legitimidade
para a propositura da ao civil pblica. (Dirio da Cmara dos Deputados,
23.05.2006, pg. 26274).

O citado substitutivo foi votado e aprovado pelos deputados, seguindo
para sano, promulgao e publicao, tal como est na LACP. V-se, portanto,
que a lei foi objeto de intensa discusso, recebendo diversas emendas estendendo o
rol de legitimados ora s pessoas dos agentes polticos em todas as esferas da
Federao, ora s Mesas das Casas Legislativas, aos Chefes do Poder Executivo
Federal, Estadual e Municipal. De todos estes mencionados, as Casas que
compem o Poder Legislativo Federal decidiram, em consonncia, to somente pela
Defensoria Pblica, mesmo ao entendimento, em ambas, confirmando que tal
legitimao ftico-jurdica j existia.


Aprovada, sancionada, promulgada e publicada a Lei n 11.448/07, as
Defensorias Pblicas que j vinham ajuizando aes civis pblicas em todo o
Brasil continuaram a realizar seu mister, desta feita, por bvio, demonstrando em
suas peties iniciais que a inovao legislativa formal, repita-se, pois,
materialmente j existia.

Desde a edio da Lei 11.448/07, de 15 de janeiro de 2007, rapidamente a
Defensoria Pblica colocou-se na vanguarda das demandas coletivas,
superando a atuao de todos os outros legitimados, exceo do MP
(Ministrio Pblico). Centenas de aes coletivas tm sido ajuizadas pelo
pas, defendendo direitos essenciais, como o direito sade, educao,
moradia, creche, at temas como os expurgos causados por planos
56
econmicos ou a gratuidade para a expedio de documentos de
identidade.( DORINI, 2007, on line.)

O legislador ordinrio, como forma de generalizar as regras do
microssistema de processo coletivo criado pelo CDC, estendeu a ampliao do rol
de legitimados do inciso III de seu art. 82 ao rol da LACP, ao determinar que
aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que
for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo do Consumidor.


Desta feita, as aes civis pblicas que tenham por objeto
responsabilidade por danos morais e patrimoniais causadas a qualquer (...)
interesse difuso ou coletivo (art. 1, caput e inciso IV, Lei 7.347/85) podem ser
manejadas por qualquer entidade e rgo da Administrao Pblica, direta ou
indireta, ainda que sem personalidade jurdica (art. 82, III, Lei 8.072/90), em forma
de legitimao extraordinria, conforme a doutrina majoritria.


De fato, quando o direito material trazido ao pelo seu titular, ou seja,
a pessoa que se encontra diretamente ligada a este direito, afirmamos que estamos
diante da hiptese de legitimao ordinria, o que no o caso. Entretanto, quando
o reconhecimento do direito alheio se d por iniciativa de outrem, encontramo-nos
diante do instituto da substituio processual, ou seja, a ao proposta por
determinada pessoa na defesa do direito que pertence a um terceiro. Isso se d nas
aes coletivas onde o autor no defende direito particularizado seu, mas interesses
coletivos lato sensu, h, portanto, legitimao extraordinria, como na ao civil
pblica. A legitimao ad causam extraordinria autnoma pode ser classificada em
exclusiva e concorrente sendo, nas palavras de DIDIER JR. (2007, p. 168): (...)
exclusiva quando o contraditrio somente puder ser considerado regular e
eficazmente formado com a presena de um determinado sujeito de direito atribui-
se o poder jurdico a apenas um sujeito.




57
E continua:

H legitimao concorrente ou co-legitimao quando mais de um sujeito de
direito estiver autorizado a discutir em juzo determinada situao jurdica.
H estreita relao entre litisconsrcio unitrio e a co-legitimao. Para que
duas ou mais pessoas estejam em juzo, no mesmo plo do processo,
discutindo a mesma relao jurdica material (litisconsrcio unitrio),
preciso que ambas tenham legitimidade, ou seja, preciso que seja co-
legitimadas. (id., ibdem)

A adequao do representante ao objeto litigioso, ou sua pertinncia
temtica na linguagem adotada pelo Supremo Tribunal Federal no , de regra,
requisito exigido para a legtima atuao em defesa dos interesses coletivos lato
sensu, pois o legislador disps um rol de legitimados estabelecendo presuno jure
et de jure de que so representantes adequados.


Nesse sentido, verifica-se o artigo 5, da LACP atribuindo s pessoas
jurdicas elencadas a legitimao para propor ao civil pblica possuindo
legitimidade concorrente, isto , todas as instituies abraadas pela LACP podem
figurar no plo ativo da ao civil pblica. H, pois, legitimidade extraordinria ativa
concorrente entre a Administrao Direta e Indireta, Associaes, Defensoria
Pblica e Ministrio Pblico.


Cabe destacar, ainda, que outra questo tambm merece ser enfrentada:
a que diz respeito violao coletiva de direitos, quando ela vier a atingir no s
interesse dos necessitados, como tambm, pessoas desnecessitadas.


Partindo da anlise sociolgica do direito e dos princpios constitucionais,
pode-se afirmar, desde j, muito embora seja estudada adiante de forma mais
minuciosa, que a Defensoria Pblica possui legitimidade para defesa de direitos
difusos e coletivos, mesmo quando no possvel a identificao plena dos
beneficiados ou quando identificados no necessitados no conjunto a ser protegido,
destacando que direitos transindividuais no tm dono certo.

58
No demais relembrar que os necessitados constituem a maioria
esmagadora da nossa populao. Alm do mais a ordem jurdica reconhece a
necessidade de que seu acesso individual Justia seja substitudo por um
processo coletivo, apto a evitar decises contraditrias, e ainda mais eficiente,
porque exercido de uma s vez, em proveito de todo o grupo.


Deste modo, demonstrou-se que a incumbncia inicial da Defensoria
Pblica sim a de proteo dos necessitados, todavia, como rgo essencial
funo jurisdicional e social do Estado Democrtico de Direito, vez que no se limita
atuao judicial e, que tem por dever assegurar a efetividade de todas as garantias
constitucionais, legitimada est a Defensoria Pblica, em igualdade de condies,
concorrer com os demais legitimados ao patrocnio da Ao Civil Pblica na defesa
dos direitos transindividuais, ainda que das pessoas no necessitadas, j que dentro
de todo o universo no identificado de pessoas lesadas, estaro ali os necessitados,
quase sempre em maior proporo.


Assim, patente que a Lei n 11.448/07, com louvor, veio trazer a expressa
legitimidade da Defensoria Pblica para ajuizar a ao civil pblica, ficando, porm,
firme o entendimento de que levando em considerao as normas expressas e a
interpretao sistmica que exsurge do esprito da Constituio, alm dos preceitos
normativos vigentes pertinentes espcie, bem como o posicionamento j
pacificado dos Tribunais a citada lei no inovou a ordem jurdica vigente, no
trouxe realidade ftico-jurdica um novo legitimado propositura da ao civil
pblica, apenas fez a explicitao legal.


3.3 Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI n 3.943 promovida pela
Associao Nacional do Ministrio Pblico CONAMP.


Ocorre que, inopinadamente, a Associao Nacional do Ministrio Pblico
CONAMP , ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal STF uma Ao Direta
59
de Inconstitucionalidade ADI em face do inciso II da Lei 7.347, de 24 de julho
1985, com a redao dada pela Lei n 11.448, de 15 de janeiro de 2007, sob o
argumento de que a referida norma:

(...)padece de vcio material de inconstitucionalidade, j que inclui a
Defensoria Pblica no rol de legitimados para a propositura de ao civil
pblica, caracterizando clara afronta aos arts. 5, LXXIV, e 134, ambos da
Constituio Federal.
(...)a Defensoria Pblica foi criada para atender, gratuitamente, aos
necessitados, aqueles que possuem recursos insuficientes para defender
judicialmente ou que precisem de orientao jurdica. (...) a Defensoria
Pblica pode, somente, atender aos necessitados que comprovem,
individualmente, carncia financeira.
Portanto, aqueles que so atendidos pela Defensoria Pblica devem ser,
pelo menos, individualizveis, identificveis, para que se saiba, realmente,
que a pessoa atendida pela Instituio no possui recursos suficientes para
o ingresso em Juzo.
Por isso, no h possibilidade alguma de a Defensoria Pblica atuar na
defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos, como
possuidora de legitimao extraordinria(...).
Conclui-se, pois, que a legitimidade ampla conferida Defensoria Pblica
no pode prevalecer, em face dos artigos 5, LXXIV, e 134 da Constituio
Federal.
Ainda que se entenda poderem os defensores pblicos propor ao civil
pblica, quando se tratar de interesses coletivos ou individuais
homogneos, no constitucionalmente possvel Defensoria Pblica
ajuizar ao civil pblica em relao a interesses difusos. Assim, h de ser
dada interpretao conforme Constituio, Lei ora questionada, para
que no sejam contrariados os dispositivos constitucionais acima
mencionados.


Obtempera, ainda, acerca da pertinncia temtica que:

Ora, a norma impugnada, ao conferir legitimidade Defensoria Pblica
para propor, sem restries, ao civil pblica, afeta diretamente a
atribuio do Ministrio Pblico, pois ele , entre outros, o legitimado para
tal propositura. A incluso da Defensoria Pblica no rol dos legitimados
impede, pois, o Ministrio Pblico de exercer, plenamente, as suas
atividades, pois concede Defensoria Pblica atribuio no permitida pelo
ordenamento constitucional, e mais, contrariando os requisitos necessrios
para a ao civil pblica, cuja titularidade pertence ao Ministrio Pblico,
consoante disposio constitucional.

Iniciemos o embate tcnico-jurdico por esta ltima parte e, neste ponto, a
interpretao dada pela CONAMP no nos parece, sequer, razovel, haja vista que
a Constituio jamais cometeu ao Ministrio Pblico a titularidade exclusiva, nica e
absoluta para a propositura da ao civil pblica, como se ver.

60
Realmente, a Constituio Federal foi expressa ao elencar entre as
atribuies do Ministrio Pblico a propositura da ao civil pblica, exemplificando
os objetos desta proteo, como o patrimnio pblico e social, o meio ambiente e
esclarecendo, ao final, que a atuao do Parquet, atravs da ao civil pblica
alcana outros interesses difusos e coletivos, muitos dos quais fixados em normas
posteriores. Bem assim, a LACP, o CDC, o Estatuto da Criana e do Adolescente,
Estatuto do Idoso, dentre outras.


de bom augrio salientar que, no obstante estas atribuies j
constassem de forma aberta e genrica na Constituio dentro da expresso outros
interesses difusos e coletivos (art. 127, caput, in fine), a lei ordinria poderia, sem
bice, cometer atribuies ao Parquet, sem risco de eiva de inconstitucionalidade.


De fato, pode-se depreender da dico do inciso IX do art. 129 da
Constituio Federal, que as funes ali elencadas so numerus apertus, isto , so
um rol exemplificativo, haja vista que o Ministrio Pblico pode exercer outras que
lhe forem conferidas, no havendo exigncia sequer de lei complementar para tanto,
ressalvando-se, unicamente, que tais funes devem sempre estar orientadas pelas
diretrizes finalsticas da instituio, com a expressa proibio de representao
judicial e consultoria jurdica de entidades pblicas. Acerca da matria em comento,
j se posicionou o Pretrio Excelso:

Atribuies do Ministrio Pblico: matria no sujeita reserva absoluta de
lei complementar: improcedncia da alegao de inconstitucionalidade
formal do art. 66, caput e 1, do Cdigo Civil (L. 10.406, de 10-1-2002). O
art. 128, 5, da Constituio, no substantiva reserva absoluta a lei
complementar para conferir atribuies ao Ministrio Pblico ou a
cada um dos seus ramos, na Unio ou nos Estados-membros. A tese
restritiva elidida pelo art. 129 da Constituio, que, depois de enumerar
uma srie de funes institucionais do Ministrio Pblico, admite que
a elas se acresam a de exercer outras funes que lhe forem
conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe
vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades
pblicas. Trata-se, como acentua a doutrina, de uma norma de
encerramento, que, falta de reclamo explcito de legislao
complementar, admite que leis ordinrias qual acontece, de h muito,
com as de cunho processual possam aditar novas funes s
diretamente outorgadas ao Ministrio Pblico pela Constituio, desde que
compatveis com as finalidades da instituio e s vedaes de que nelas
61
se incluam a representao judicial e a consultoria jurdica das entidades
pblicas.( STF ADI n 2.794, Rel. Min. Seplveda Pertence).

Por outro lado, a Constituio ao prescrever a atribuio do Ministrio
Pblico para a propositura da ao civil pblica, no o fez de forma exclusiva, pois
ressalvou que a legitimao para as aes civis (...) no impede a de terceiros, nas
mesmas hipteses como j demonstradas anteriormente, deixando facultado ao
legislador ordinrio a legitimao de outras entidades, alm daquelas j declinadas
na Constituio. Perceba-se, portanto, que a prpria Constituio contraria frontal e
cristalinamente o argumento aduzido pela ADI n 3.943 de que a titularidade
pertence ao Ministrio Pblico. A negativa advm da prpria Constituio que diz de
forma cristalina, direta e inconfundvel, sem espao para divagaes, elucubraes
ou ambigidades.


Reforando o argumento, a LACP, inscreveu originariamente, ao lado do
Ministrio Pblico, como legitimados ao ajuizamento da ao civil pblica, a Unio,
Estados, Municpios, autarquias, fundaes, sociedades de economia mista,
empresas pblicas e associaes regularmente constitudas a pelo menos um ano e
que inclua entre suas finalidades a proteo aos direitos transindividuais.


Com a edio do CDC, a lista dos legitimados teve enorme incremento,
em razo de o inciso III do art. 82 estender a legitimao para qualquer entidade e
rgo da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade
jurdica, especificamente destinada defesa dos interesses e direitos protegidos por
este Cdigo. O legislador ordinrio, como forma de generalizar as regras do
microssistema de processo coletivo criado pelo Cdigo do Consumidor, estendeu a
ampliao do rol de legitimados do inciso III de seu art. 82 ao rol da Lei n 7.347/85,
ao determinar que aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e
individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o
Cdigo do Consumidor.


62
Desta feita, as aes civis pblicas que tenham por objeto
responsabilidade por danos morais e patrimoniais causadas a qualquer (...)
interesse difuso ou coletivo (art. 1, caput e inciso IV, LACP) podem ser manejadas
por qualquer entidade e rgo da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda
que sem personalidade jurdica (art. 82, III, Lei 8.072/90).


Ora, se passados mais de dezessete anos da promulgao do citado
texto legal e da alterao promovida na LACP, um rol to extenso de legitimados
no impediu o Ministrio Pblico de exercer, plenamente, as suas atividades, no
seria a incluso da Defensoria Pblica, uma instituio irm do Parquet, e, como ele,
essencial funo jurisdicional do Estado, que o impediria.


Na verdade, a legitimao de uma instituio no afasta a da outra, pois,
com base nos normativos citados, a doutrina ptria mais abalizada proclama, acerca
da legitimao, em sede de ao civil pblica, na lio de LENZA (2003, p.86):

Pode-se dizer, ento, por todo o exposto, que a legitimao para a tutela
coletiva extraordinria, autnoma, exclusiva, concorrente e disjuntiva:
a)extraordinria, j que haver sempre substituio da coletividade; b)
autnoma, no sentido de ser a presena de ser a presena do legitimado
ordinrio, quando identificado, totalmente dispensada; c) exclusiva em
relao coletividade substituda, j que o contraditrio se forma
suficientemente com a presena do legitimado ativo; d) concorrente em
relao aos representantes adequados, entre si, que concorrem em
igualdade para a propositura da ao; e e) disjuntiva, j que qualquer
entidade poder propor a ao sozinha, se a anuncia, interveno ou
autorizao dos demais, sendo o litisconsrcio eventualmente formado,
sempre facultativo

H, pois legitimao concorrente entre os legitimados ativos para a propositura
da ao civil pblica. Todos os sujeitos arrolados na LACP, em seu art. 5, esto autorizados
a defender em juzo os direitos transindividuais. Verifica-se que o artigo 5, da LACP
atribui s pessoas jurdicas elencadas a legitimao para propor ao civil pblica
possuindo legitimidade concorrente, isto , todas as instituies abraadas pela
LACP podem figurar no plo ativo da ao civil pblica. H, pois, legitimidade
extraordinria ativa concorrente entre a Administrao Direta e Indireta,
Associaes, Defensoria Pblica e Ministrio Pblico.
63
Nesse nterim, cai por terra o argumento ministerial de que a legitimao
da Defensoria Pblica para ingressar com ao civil pblica tendo por objeto os
interesses transindividuais, formalizada pela Lei n 11.448/07, importaria em bice
atuao do Ministrio Pblico.


De outra monta, o argumento de que a Defensoria Pblica foi criada para
atender, gratuitamente, aos necessitados, aqueles que possuem recursos
insuficientes para defender judicialmente ou que precisem de orientao jurdica. e,
portanto a Defensoria somente pode atender aos necessitados que comprovem
individualmente carncia financeira, nos termos da lei, tambm padece de
fundamento.


A legitimidade da Defensoria Pblica para a propositura de ao civil
pblica resta indiscutvel quando identificado o bem ou valor jurdico violado e
identificados os prejudicados como pessoas necessitadas. Assim, violao a direitos
de pessoas no-necessitadas, como por exemplo, m fabricao em srie de um
televisor de plasma de cinqenta polegadas, vcios redibitrios em um carro
importado tipo utilitrio um artigo de luxo, tendo em conta a renda per capita da
maioria da populao brasileira resta incontroversa a desnecessidade de atuao
da Defensoria Pblica atravs de ao civil pblica, bem como do prprio Ministrio
Pblico, pois no se vislumbram interesses sociais ou individuais indisponveis.


Na mesma interpretao, no processo criminal, a Defensoria Pblica
sempre foi legitimada a realizar defesa de pessoas necessitadas ou no, em
decorrncia do princpio constitucional da ampla defesa e do contraditrio, alm do
devido processo legal, frente aos quais deve ser realizado o sopesamento do que
dispe o art. 134 da CF, de forma a dar a maior eficcia aos preceitos
constitucionais aparentemente em conflito.


64
Igualmente, a legislao infraconstitucional afirma, sem qualquer
restrio, que cabe Defensoria Pblica atuar como curador especial em defesa do
ausente que foi citado por edital. Assim, existindo pessoa certa necessitada ou no
que foi citada de forma ficta, cabe, por expressa disposio legal a atuao
defensorial (ex vi art. 9, II, do CPC e 4, VI, da Lei Orgnica da Defensoria Pblica).


Partindo da anlise sociolgica do direito e dos princpios constitucionais,
pode-se afirmar, desde j, que a Defensoria Pblica possui legitimidade para defesa
de direitos difusos e coletivos, mesmo quando identificados no-necessitados no
conjunto a ser protegido, destacando que direitos transindividuais no tm
destinatrio determinado, lembrando o direito no se esgota na lei, ele est sempre
em ebulio ante os anseios sociais.


Reforando, temos o defensor pblico SALLES (2007, on line):

A afirmao feita, inicialmente, atravs de uma anlise simplista, porm,
real e efetiva, de que a existncia de outros interessados
desnecessitados no pode impedir a defesa dos interesses daqueles que
so necessitados e precisam, deste modo, de maior tutela do Estado.

De outra parte, temos que o objetivo do legislador transparece inarredvel
dos dispositivos pertinentes tutela da ao civil pblica, busca-se construir um
sistema amplo de proteo, pois numa sociedade como a brasileira, com um
contingente humano de mais de 180 milhes de pessoas, com uma economia de
mercado aberta globalizao, seria relegar ineficincia cometer a proteo de
direitos transindividuais a apenas uma instituio, mormente quando ela j tem
outras atribuies igualmente importantes e imprescindveis.


A experincia prtica nos informa que, at o presente momento, a
esmagadora maioria das aes civis pblicas impetradas de autoria do Ministrio
Pblico, acerca do comentado informa MOREIRA apud MANCUSO (2002, p. 139),
citando Jos Carlos Barbosa Moreira:
65
No Estado do Rio de Janeiro so 100 aes civis pblicas promovidas pelo
Ministrio Pblico para pouco mais de dez aes promovidas por
associaes civis; em So Paulo, no campo dos Direitos do Consumidor,
so 95 aes do Ministrio Pblico para 10 de associaes; em matria de
ambiente, segundo uma pesquisa feita 100 comarcas daquele Estado, das
444 aes propostas, apenas 4% o foram por associaes civis.

que, apesar do critrio publicista dado legitimao, esta no veio, ao
que parece, efetivamente a motivar os entes polticos e os setores representativos
da sociedade civil (MANCUSO, 2002, p. 138.) exceo da Defensoria Pblica
que, apesar do quadro reduzido e da precria estrutura de trabalho de seus
membros, vem ampliando o alcance e o nmero de aes civis pblicas intentadas,
somando, no Estado do Cear, por exemplo, at o presente momento, um total de
17 (dezessete), muitas delas com pedido liminar concedido, sendo que 5 (cinco)
ajuizadas em litisconsrcio ativo com o Ministrio Pblico.


Esta falta de motivao dos entes pblicos, e da sociedade civil, veio a
gerar uma grande demanda de aes a cargo do Ministrio Pblico, nomeadamente
na rea na rea ambiental, consumerista, de improbidade administrativa e da sade,
comprometendo a agilidade e a eficcia da instituio em apurar, ajuizar e
acompanhar as aes. (...) essa sobrecarga do Ministrio Pblico, na comparao
com as condutas dos demais co-legitimados ativos, j foram notadas por este autor,
em estudo sobre o inqurito civil. (MANCUSO, 2002, p. 138.)


Aduz ainda o autor, citando FERRAZ (2002, p. 91):

A multiplicao de casos a cargo do Ministrio Pblico expe a meu ver a
instituio a graves riscos, como o do indevido inchao de seus quadros, o
da banalizao e burocratizao da atuao, e, sobretudo, o da perda de
eficincia no enfrentamento das questes mais srias e de maior relevncia
social.

VARGAS ( 2007, on line), em recente artigo publicado atravs da internet:

A situao ganhou contornos to alarmantes que o Conselho Superior do
Ministrio Pblico do Estado de So Paulo publicou, em 19.07.2000, duas
smulas internas, de ns 28 e 29, destinadas a racionalizar a atuao do
66
rgo com vistas a desafog-lo, melhorando sua produtividade. Os
fundamentos dos enunciados merecem transcrio:
Smula 28 Fundamento: conhecida a sobrecarga do Ministrio Pblico
na rea dos interesses difusos, conceito no qual se insere o da probidade
administrativa. O ideal seria que nossa estrutura permitisse a apurao de
todo e qualquer ato de improbidade administrativa, ainda que cometido por
funcionrio sem qualquer poder decisrio. Contudo, no mais dado
desconhecer que no momento atual a realidade demonstra que isto no
possvel. Urgente a racionalizao do servio, sendo imperioso que sejam
traados os caminhos prioritrios na rea. A proposta tem esta finalidade,
buscando-se maior eficcia na atividade ministerial.
Smula 29 Fundamento: O Ministrio Pblico, de um tempo a esta parte,
vem sendo o destinatrio de inmeros autos de infrao lavrados pelos
rgos ambientais compostos, em grande parte, por danos ambientais de
pequena monta. Isto vem gerando grande sobrecarga de trabalho,
inviabilizando que os promotores de Justia se dediquem a perseguir
maiores infratores. Mostra-se inevitvel a racionalizao do servio. A
proposta ora apresentada tem esta finalidade. O desejvel seria que nossa
estrutura permitisse a apurao de todo e qualquer dano ambiental.
Todavia, a realidade demonstra no ser isto possvel no momento.

Mais uma vez, inteligentemente, o legislador originrio no atribuiu com
exclusividade a legitimao deste importante instrumento jurdico to somente ao
Ministrio Pblico, recepcionando, assim, da ordem jurdica anterior Carta de
1988, a Lei n 7.347/85, aperfeioada e ampliada a posteriori.


Em que pese o interesse e esforo sobre-humano dos membros do
Parquet, o volume de trabalho supera as foras da Instituio. Prevendo tal situao,
que o ordenamento jurdico legitimou, ao lado do Ministrio Pblico, outras
entidades, e, recentemente, acrescentou a Defensoria Pblica, de forma expressa,
pois ela j vinha ocupando o espao eventualmente desprotegido. Acerca do grande
montante de trabalho na rea das aes coletivas, vejamos, ainda, a opinio de
PROENA (2001, p. 149), membro do Ministrio Pblico:

At o presente, a grosso modo, responde o Ministrio Pblico
demanda espontnea da sociedade e de outros rgos
governamentais, o que se torna cada vez mais invivel, dado o grau de
conflituosidade coletiva que marca a sociedade brasileira. Tenha-se me
vista que o campo de atuao potencial do Ministrio Pblico na defesa dos
interesses coletivos, seja atuando preventivamente, seja agindo a
posteriori, vastssimo. (grifo nosso)




67
Prossegue o autor:

Permanece a questo da necessidade de definio de critrios para a
seleo daqueles problemas que, dentre os que ensejam a atuao do
Ministrio Pblico, sejam de maior relevncia ou urgncia, exigindo, assim,
concentrao de recursos humanos e materiais para seu enfrentamento (Id.
Ibid., 2001, p. 150.)
Assim, deve haver um esforo inicial para a definio de quais so os
valores sociais, os bens jurdicos, os interesses coletivos que merecem
atuao prioritria.( Id. Ibid., 2001, p. 150.)

Est de tal forma atribulado o Ministrio Pblico, sem possibilidades de
sozinho atender toda demanda social pelos direitos transindividuais que j passou a
ser cogitada a teoria da oportunidade e convenincia da apurao e propositura de
ao civil pblica:

A necessidade de alterar-se este estado de coisas, a partir da afirmao do
princpio da oportunidade para a investigao de danos de natureza coletiva
e posterior anlise da convenincia da propositura da ao civil pblica (Id.
Ibid., 2001, p. 156.)

Assim, algumas concluses so forosas:

1) Falta legitimidade ad causam da CONAMP, haja vista que, em sendo a
Defensoria Pblica legitimada concorrente para a propositura de ao civil pblica,
juntamente com outras dezenas ou centenas de entidades, as quais j h mais de
17 anos o so, no afasta a legitimidade do Ministrio Pblico, no existindo
qualquer possibilidade, mesmo hipottica ou remota, de ameaa aos princpios e
garantias do Ministrio Pblico, sua independncia e autonomia funcional,
administrativa, financeira e oramentria, bem como os predicamentos, as funes e
os meios previstos para o seu exerccio que justifique a interveno da CONAMP.

2) Falta interesse processual, pois, como bem lembrado por VARGAS (
2007, on line), a CONAMP ajuizou uma ao direta de inconstitucionalidade
desprovida de qualquer utilidade, uma vez que o expurgo do dispositivo legal
impugnado no ser capaz, por si s, de obstar a atuao da Defensoria Pblica na
defesa dos interesses difusos (j que a legitimidade deflui do sistema jurdico e no
de uma regra isolada), uma vez que a Lei n 11.448/07 apenas explicitou uma
68
situao ftico-jurdica que j existia no ordenamento, ou seja, a legitimao da
Defensoria Pblica anterior edio da citada lei.

3) Falta possibilidade jurdica, pois a mesma busca a restrio de direitos
e garantias fundamentais, como o da igualdade, cidadania, dignidade, assistncia
jurdica integral, acesso justia. Importar em bice ao reconhecimento da
importncia da Defensoria Pblica como legitimada para a proteo dos interesses
difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogneos afastar o Brasil dos mais
comezinhos princpios que regem o Estado Democrtico de Direito. Estaremos cada
vez mais longe da Justia, como o valor ideal do Direito, enquanto as classes
economicamente desfavorecidas continuarem privadas do exerccio efetivo do direito
de ao coletiva lato sensu.


Em qualquer das hipteses, deve o Supremo Tribunal Federal decidir pela
extino do processo sem resoluo do mrito, por carncia de ao, nos termos do
art. 267, VI do Cdigo de Processo Civil.


3.4 Fundamento jurdico da legitimidade da Defensoria Pblica para o
ajuizamento de Ao Civil Pblica


3.4.1. Em Defesa dos Direitos Individuais Homogneos


Direitos individuais homogneos so aqueles caracterizados pela
determinabilidade dos titulares, pela divisibilidade do objeto, e pela decorrncia de
origem comum, ou seja, direitos nascidos em conseqncia da prpria leso ou
ameaa de leso, em que a relao jurdica entre as partes post factum (fato
lesivo). Nestes casos, a homogeneidade e a origem comum so os requisitos
balizadores para se efetivar o tratamento coletivo dos direitos individuais.


69
Afirmam alguns doutrinadores que estes direitos so acidentalmente
coletivos, mas na realidade eles so intencionalmente coletivizados como forma de
prevenir a propositura de milhares de aes objetivando a reparao de danos
individuais oriundos de leso sofrida por toda uma coletividade, aliviando a demanda
da prestao jurisdicional perante Poder Judicirio.


Em relao aos individuais homogneos, como possvel a determinao
dos titulares do direito malferido, basta a averiguao in concreto da existncia de
hipossuficientes a reclamarem a pronta atuao da Defensoria Pblica, em prol de
seus legtimos direitos e interesses, sendo irrelevante argumentar que indivduos
no-necessitados tambm se beneficiaro da atuao, o provimento coletivo
prprio desta modalidade de demanda. Vedar a atuao dos defensores pblicos
nestes casos seria uma injusta, seno mesquinha, limitao da garantia de acesso
justia aos desvalidos, arranhando sua cidadania e dignidade, e quebrando a
igualdade material que deveria ser observada pelo Estado.


Na verdade, deste quadrante deve ser analisada que situao traria maior
prejuzo e qual aquela que realizaria da forma mais eficaz os objetivos traados pela
Constituio Federal, a ausncia de defesa dos necessitados ou o aproveitamento
aos abastados da atuao da Defensoria Pblica.


Apenas supondo, na primeira situao, que o Constituinte tenha
condicionado a atuao do defensor pblico em favor nica e exclusivamente dos
necessitados, estaria, portanto, proibida a tutela dos interesses destes pela
Defensoria Pblica quando a causa versar acerca de direitos coletivos, difusos e
individuais homogneos, o que limitaria a assistncia jurdica, que no seria, assim,
integral, como determina o texto constitucional.


Na segunda, seria perseguida a tutela jurisdicional, e eventualmente
obtida, em favor de um nmero superior de pessoas, sem maiores custos ao errio,
70
dentre elas os necessitados e os no-necessitados, sendo restabelecida, no mnimo,
a ordem jurdica, e reparada a leso ou cessada a ameaa de que foram vtimas os
beneficiados, todos titulares dos direitos e garantias previstos na Constituio.


A segunda soluo, insofismavelmente, superior primeira.


De fato, haver ou no pessoas cujo perfil no se encaixe nos termos do
inciso LXXIV indiferente para o desenvolvimento do trabalho do rgo defensorial
em sede de ao civil pblica, que pleitear a condenao com base na origem
comum do interesse. Uma vez julgada procedente a ao, a Defensoria Pblica
somente estaria autorizada a prosseguir com a liquidao e execuo da sentena
(nos termos do art. 95 e seguintes da Lei 8.078/90) em relao aos que
comprovadamente no puderem arcar com os nus do processo, cabendo queles
que podem contratar causdico particular.


Isso ocorre, repita-se, porque os direitos individuais homogneos no tm
propriamente natureza coletiva ou indeterminada, mas particular e determinada,
entretanto, em relao a eles aplicada a tcnica processual de tutela processual
coletiva tendo em vista razes prticas que levam maior efetividade e economia
processual.

Havendo, em caso hipottico, necessitados e no necessitados, impe-se o
principio da maior proteo possvel aos interesses lesionados. A existncia
de no necessitados afetados pela leso ou ameaa no pode obstar a
proteo integral de direitos dos hipossuficientes, do contrrio, consagrar-
se-ia o princpio da no proteo dos interesses coletivos. A existncia de
alguns titulares abastados no tem o condo de afastar a aplicao de
principio constitucional previsto no art. 5. Neste caso, como j aventado, a
sentena geral ter eficcia erga omnes, e apenas na fase de liquidao e
execuo haver a separao processual, onde a Defensoria Pblica atuar
dentro dos limites traados pela Magna Carta.( Manifestao da Associao
Nacional dos Defensores Pblicos ANADEP como Amicus Curae, na
citada ADI 3943 STF.)


71
3.4.2. Em Defesa dos Direitos Coletivos em sentido estrito


Em termos de diretos coletivos stricto sensu, segundo o artigo 81,
pargrafo nico, inciso II, do CDC, so direitos transindividuais, de natureza
indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas
(indeterminadas, mas determinveis, enquanto grupo, categoria ou classe) ligadas
entre si, ou com a parte contrria, por uma relao jurdica base.


Nesta hiptese, o elemento diferenciador em relao aos direitos difusos
a possibilidade de identificar um grupo, categoria ou classe, vez que o objeto da
tutela revela-se indivisvel.


Perceba-se que, se nos direitos homogneos, o objeto divisvel e a
coletivizao realizada por uma fico jurdica, relativamente aos direitos coletivos,
com mais razo deve ser reconhecida a imprescindibilidade da atuao da
Defensoria Pblica, pois o objeto indivisvel, no podendo ser cindida a defesa do
direito em relao a quem no seja carente de recursos.


assim que determinado sindicado est legitimado a defender os direitos
coletivos de um grupo de trabalhadores mesmo que os eventuais beneficiados com
a deciso no sejam sindicalizados.


Negar legitimidade Defensoria Pblica para atuar em causas em que
figure direito coletivo de hipossuficientes to somente porque pessoas
eventualmente abastadas sero beneficiadas negar o direito mesmo dos
desvalidos, contrariando a determinao de que a lei no excluir da apreciao do
Poder Judicirio a leso ou ameaa a direito, evocando, neste ponto, as mesmas
razes e fundamentos aduzidos em relao aos direitos individuais homogneos.

72
Por certo sempre desejvel que a atuao da Defensoria Pblica, via de
regra, esteja restrita aos interesses dos necessitados, entretanto a complexidade
das relaes jurdicas atuais marcada pelo envolvimento de um nmero cada vez
maior de pessoas, dando origem a inmeros conflitos de massa.


Nesta toada, a exigncia inflexvel e formalista de atuao da Defensoria
Pblica condicionada apurao da situao econmica de cada membro da
coletividade, criaria um obstculo praticamente inexpugnvel efetivao da tutela,
qui tornando o procedimento to intrincado, desgastante e dispendioso que a
prpria propositura da demanda judicial em defesa de toda a coletividade e
inviabilizaria a atuao exclusiva em defesa dos necessitados.


3.4.3. Em Defesa dos Direitos Difusos


Como visto anteriormente, conceituam-se os direitos difusos, tal como
revela o artigo 81, pargrafo nico, inciso I, do CDC, como os direitos
transindividuais (metaindividuais, supraindividuais), caracterizados pela
indivisibilidade (s podem ser considerados como um todo) e pela
indeterminabilidade dos sujeitos (no h individuao), ligados por circunstncias de
fato (no existe um vnculo comum de natureza jurdica). O exemplo clssico o
direito ao meio ambiente equilibrado.


Tendo em vista essa indeterminao, estaria a Defensoria Pblica
legitimada a ajuizar ao civil pblica tendo como objeto direito ou interesse difuso,
sem a individualizao do assistido e a devida comprovao de sua carncia?


A resposta afirmativa, sob dois ngulos principais.


73
O primeiro que a Constituio atribuiu Defensoria Pblica a misso de
orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do
art. 5, LXXIV, ou seja, cumprindo a garantia fundamental de que o Estado prestar
assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de
recursos.


Perceba-se, assim, que, segundo literal expresso do texto constitucional,
incumbe Defensoria Pblica a defesa dos necessitados, em todos os graus e de
forma integral, ou seja, utilizando todos os instrumentos jurdicos, materiais ou
processuais, e em toda plenitude, o que equivale dizer sem restries, de maneira
que os desvalidos tenham defendidos, promovidos ou exercidos todos os seus
direitos e garantias.
3
, ressaltando-se que, em termos de interpretao de direitos
fundamentais, deve se dar prevalncia ao sentido que lhe d a maior efetividade.


Resta ntido que a realizao desta garantia de acesso ordem jurdica
justa aos necessitados no foi condicionada a realizao de forma individual,
mormente porque a Constituio s se refere aos necessitados no plural, ou como
um conjunto ou grupo a que se dirigir as aes do Estado Democrtico de Direito, o
qual, diga-se de passagem, tem por objetivo a construo de uma sociedade livre,
justa e solidria. Neste sentido:

No plano constitucional, a garantia exclusiva de acesso individual ao
Judicirio (assentado no art. 153, 4 da Constituio de 1969: a lei no
poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de
direito individual) (sem grifo no original) foi substituda pela garantia de
acesso pleno e integral (CF 1988, art.5, XXXV a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito). Foram, ainda,
previstos expressamente instrumentos de proteo a direitos coletivos,
como a ao popular, o mandado de segurana coletivo e a prpria Ao
Civil Pblica, em dispositivo prprio do art. 129, que ampliou
consideravelmente o rol de direitos protegidos por estes mecanismos.
(Manifestao da Associao Nacional dos Defensores Pblicos ANADEP
como Amicus Curae, na citada ADI 3943 STF.) (grifo nosso)


3 A denominao grau pode ter ou no o significado de instncia judicial ou administrativa, pois em diversas passagens a Constituio, ao tratar de
instncia, traz a adjetivao: tribunal de segundo grau art. 93, III, graus de jurisdio art. 93, XV, primeiro grau art. 95, I; 98, I; grau de recurso
108, II; entre outros, nos demais casos, tem significao de gradao, intensidade, alcance., neste sentido: qualquer grau art. 8, II; grau de
responsabilidade 39, 1, I; graus de exigncia art. 186, caput;
74
Destarte, ao que se depreende da interpretao evolutiva histrica, o
Constituinte Originrio decidiu abolir a expresso direito individual na Magna Carta
de 1988. O acesso justia, personificado no art. 5, XXXV, faculta a todos a
includos os necessitados e hipossuficientes (como no poderia deixar de ser, pois
representam a maioria esmagadora da populao brasileira) a possibilidade de
tutela dos direitos e garantias, de forma individual ou coletiva.


Quanto comprovao de insuficincia de recurso no necessariamente
deve ser individual, pode ser coletiva, a vista, por exemplo, dos estudos do Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE, do Banco Mundial BIRD, do
Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, do Instituto de
Pesquisa Econmica Aplicada IPEA, entre outros institutos.


De fato, o Centro de Polticas Sociais da Fundao Getlio Vargas FGV
divulgou em 2001 o Mapa do Fim da Fome no Brasil, baseado em dados da
Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclio PNAD, de 1996 a 1999, revelando
que existem no pas 50 milhes de pessoas vivendo abaixo da linha de indigncia
(29,3% da populao) que possuem uma renda mensal inferior a R$ 80 per capita.

De acordo com os dados do IBGE, mais de 70 milhes de brasileiros vivem
abaixo da linha da pobreza, reclamando a urgente adoo de polticas
pblicas que visam a solucionar esse lamentvel quadro social. Dentre
essas indispensveis medidas, encontra-se a ampliao da Defensoria
Pblica, que mesmo no tendo sido ainda instalada em todos os Estados da
Federao, j atende a mais de 65% das demandas judiciais e, segundo
estimativa do Congresso Nacional, poderia atender a mais de 80% de todas
as causas que tramitam nos tribunais do pas.

Nesse sentido, a Defensoria Pblica pea indispensvel para a efetiva
garantia do acesso Justia, como expresso da Ordem Jurdica Justa e no
somente do Poder Clssico imaginado por Montesquieu (1985). Sem ela, todo e
qualquer preceito de igualdade no passaria de letra morta, ratificando a vala abissal
entre a letra da lei e a realidade scio-econmica existente.


75
Para um melhor entendimento do impacto social da referida instituio,
inexcedveis as palavras do Senador FONSECA (2001, p.344)

Essa funo foi a que mais me enriqueceu o esprito, justamente porque
por meio da Defensoria que o Estado estende o brao para os desassistidos
da prestao jurisdicional, os pobres, os sem teto, os sem-terra, os sem-
justia. Sem a Defensoria Pblica todos eles ficam ao desabrigo de seus
direitos, da confiana e da convivncia social com a justia. A Defensoria
Pblica o instrumento maior do Estado solidrio, do Estado que pretende
fazer a incluso social daqueles que no participaram da produo,
daqueles que no participaram dos frutos da sociedade.

Hodiernamente, o ordenamento jurdico passa por transformaes de
modo a criar um microssistema processual da tutela coletiva, nomeadamente em
torno das aes constitucionais como ao civil pblica, mandado de segurana
coletivo, mandado de injuno e ao popular, este fenmeno se d: 1) tendo em
vista as caractersticas da sociedade de mercado em que o direito individual lesado
, muitas vezes, de pequena monta, no constituindo vantagem atuao isolada
do cidado e 2) evitar a multiplicao de processos semelhantes no judicirio, o que
culminaria numa maior lentido e custos elevados; 3) trazer tratamento isonmico
para as diversas pessoas que se encontram na mesma posio jurdica, entre
outros.


V-se, portanto, que a Constituio deu relevo a tutela transindividual:

No seria justo, nem razovel, construir um sofisticado aparato processual
para a proteo de direitos coletivos, e negar populao menos abastada
o acesso a seus benefcios, vedando Defensoria Pblica a utilizao de
tais instrumentos. (Manifestao da Associao Nacional dos Defensores
Pblicos ANADEP como Amicus Curae, na citada ADI 3943 STF.)

Assim, neste primeiro ngulo, pode-se perceber que a legitimao para o
ingresso da ao civil pblica tratando de direitos transindividuais, extraordinria,
verdadeira substituio processual, no caso, a Defensoria Pblica estaria
patrocinando direito alheio em nome prprio, prescindindo, para tanto, de
comprovao individual de insuficincia de recursos, haja vista a realidade
socioeconmica brasileira.

76
Ademais, no h se falar em mandato, pois, alm de incabvel na
hiptese de legitimao extraordinria j que a defesa do direito alheio em nome
prprio ao defensor seria dispensada a procurao, se fosse o caso de
representao, que no a hiptese, necessrio repetir.


Destarte, sob este prisma, na defesa dos direitos difusos, bem como dos
direitos coletivos e individuais homogneos, relativamente linha de trabalho da
Defensoria Pblica, seria a de se exigir to-somente: a) uma compatibilidade entre a
natureza do interesse a ser tutelado e a misso institucional precpua da Defensoria
Pblica, e b) a possibilidade plausvel de existncia de titulares do direito em
condio de hipossuficincia econmica.


Esta particular exigncia de pertinncia temtica em nada nodoa a
legitimao da Defensoria Pblica, haja vista que mesmo a atuao do Ministrio
Pblico no de toda universal, existindo hipteses que lhe vedado o manejo da
ao civil pblica, seno demonstrados os requisitos necessrios (normalmente o
interesse social e individual indisponvel), seno vejamos:

Nesses casos, a ao civil pblica presta-se a defesa dos mesmos,
legitimado o Ministrio Pblico para a causa. CF, art. 127, caput, e art. 129.
O Ministrio Pblico no tem legitimidade para aforar ao civil pblica
para o fim de impugnar a cobrana e pleitear a restituio de imposto
no caso o IPTU pago indevidamente, nem essa ao seria cabvel,
dado que, tratando-se de tributos, no h, entre o sujeito ativo (poder
pblico) e o sujeito passivo (contribuinte) uma relao de consumo (Lei n.
7.374/85, art. 1, II, art. 21, redao do art. 117 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo
do Consumidor); Lei n. 8.625/93, art. 25, IV; CF, art. 129, III), nem seria
possvel identificar o direito do contribuinte com 'interesses sociais e
individuais indisponveis'. (CF, art. 127, caput). (RE 195.056, Rel. Min.
Carlos Velloso, julgamento em 9-12-99, DJ de 30-5-03)

O outro ngulo sob o qual se poderia responder afirmativamente o de
que a Lei Orgnica da Defensoria Pblica traou, com base no comando
constitucional, as funes da Instituio e, da mesma forma que os Poderes
tradicionais tm suas funes tpicas e atpicas, a doutrina moderna costuma
classificar da mesma forma as funes defensoriais.
77
Seriam tpicas as funes cuja atuao se encontra fundamentada no
pressuposto de pobreza na forma da lei, por parte daquele que busca a Defensoria
Pblica, tal como exposto no art. 5, LXXIV, e a comprovao deste estado,
respeitando, sempre, o direito de apurao pelo defensor pblico. So funes
tpicas as hipteses de promoo da conciliao entre as partes em conflito de
interesses extrajudicialmente, patrocnio das aes penal privada, subsidiria da
pblica e civil, promoo de defesa em ao penal e civil, reconvir, exerccio da
defesa da criana e do adolescente, entre outras.


Sero atpicas as funes cuja atuao do defensor pblico esteja
completamente, ou no necessariamente, desvinculada da situao econmico-
financeira do assistido. So os casos em que a Defensoria Pblica atua na
Curadoria Especial ou na rea criminal, quando, por exemplo, o ru no constitui
advogado, mesmo tendo recursos para tanto, sendo obrigatria a atuao do
defensor pblico para a efetividade da ampla defesa, uma vez que se trata de direito
indisponvel no processo penal, conforme falado anteriormente.


Alvitre-se que at o presente momento no foi questionada pelo Ministrio
Pblico ou outro legitimado a constitucionalidade da atuao do defensor pblico
como Curador Especial, por exemplo, do ru revel citado por edital ou citado por
hora certa, consoante determinado no art. 9, II, do Cdigo de Processo Civil e art.
4, VI da Lei Complementar 80/94 ainda que este se inclua na classe de pessoas
no-necessitadas.


Ora, no h como qualificar o ru revel citado por edital como necessitado
ou no-necessitado, neste caso no importa sua condio econmica, porquanto a
representao processual do desvalido a funo mnima cominada Defensoria
Pblica, tendo em vista que outras searas de atuao podem lhes ser determinadas,
como muito bem estendeu o Pretrio Excelso:

78
A Constituio Federal impe, sim, que os Estados prestem assistncia
judiciria aos necessitados. Da decorre a atribuio mnima compulsria da
Defensoria Pblica. No, porm, o impedimento a que os seus servios
se estendam ao patrocnio de outras iniciativas processuais em que se
vislumbre interesse social que justifique esse subsdio estatal. Trecho do
voto do relator STF ADI 558 Rel. Min. Seplveda Pertence.)

No poderia haver, de fato, entendimento a um s tempo direto e conciso
que pudesse refletir com exatido a natureza jurdica do instituto em anlise.


Com efeito, a legitimao da Defensoria Pblica para o ajuizamento de
ao civil pblica tendo por objeto direitos e interesses difusos patrocnio de
iniciativa processual, cometida pelo Estado, atravs do Poder Legiferante Primrio,
onde se vislumbra, sem esforo, a prevalncia do interesse social.


Neste diapaso, verifica-se a existncia de outra iniciativa processual,
desta feita esculpida na Lei n 11.417, de 19 de dezembro de 2006, que
regulamenta o art. 103-A da Constituio Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de
janeiro de 1999, disciplinando a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de
smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal.


Na citada lei, em seu art. 3, inciso VI, cometida ao Defensor Pblico-
Geral da Unio a atribuio para propor, junto ao Supremo Tribunal Federal, a
edio, cancelamento ou reviso de smula vinculante, que tratar em seu contedo
acerca da validade, da interpretao e da eficcia de determinadas normas, em face
da Constituio, sobre as quais haja controvrsia atual entre rgos do Poder
Judicirio ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana
jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. A smula,
aps devidamente publicada na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao
aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta,
nas esferas federal, estadual, distrital e municipal.


79
O Defensor Pblico-Geral da Unio, atua nestes casos, sem dvida, de
forma direta, concentrada, e no de forma difusa (incidenter tantum), bem assim em
nome prprio, e no na modalidade de representao processual dos necessitados,
em instrumento processual de tutela coletiva, cujo interesse, tal como ocorre com as
aes civis pblicas, o de evitar a multiplicao desnecessria de processos,
salvaguardar a ordem jurdica e os direitos e garantias de um pblico indeterminado.


No despiciendo aduzir que as funes elencadas no art. 4 da Lei
Orgnica da Defensoria Pblica no so taxativas (numerus clausus), o que se
conclui da expresso dentre outras ao final do caput do referida artigo.


Na hiptese de atuao atpica, entende-se que a interveno da
Defensoria Pblica se d tendo em vista os valores Constitucionais da mais elevada
magnitude, como o caso dos direitos e garantias fundamentais, nomeadamente,
por sua posio de funo essencial justia, do direito de acesso ordem jurdica
justa, do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa.


No Brasil pas que ostenta fortes ndices de desigualdades cumulativas
o desempenho da Defensoria pode engendrar o rompimento de vrias excluses
(jurdicas, sociais, econmicas, culturais, sade, entre outras), concretizando-se,
alm da igualdade perante a lei, a isonomia material e a promoo dos direitos
humanos, atravs deste mecanismo de incluso social.


neste sentido o trecho que colacionamos, colhido em acrdo do
Supremo Tribunal Federal no julgamento de uma Ao Direta de
Inconstitucionalidade:

Desnecessrio enfatizar a significativa importncia de que se reveste, em
nosso sistema normativo, no plano jurdico, social e poltico, a Defensoria
Pblica, elevada dignidade constitucional de instituio permanente,
essencial funo jurisdicional do Estado e, nessa condio, reconhecida
80
como instrumento vital orientao jurdica e defesa das pessoas
desassistidas e necessitadas.
imperioso ressaltar, a todo momento, a essencialidade da Defensoria
Pblica como instrumento de concretizao dos direitos e das liberdades de
que so titulares as pessoas carentes e necessitadas.(Trecho do voto do
Min. Celso de Melo STF ADI 3643 Rel. Min. Carlos Brito.)

Tendo em vista seu assento constitucional, e a misso que lhe foi
conferida, qual seja, a de partcipe essencial na erradicao da pobreza, importa
ressaltar, que Defensoria Pblica carreira de Estado, sendo seu ocupante um
agente poltico, consoante a lio de Srgio de Andra Ferreira:

Agentes Polticos, que se seguem:
d) Membros do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica, da Advocacia
Geral da Unio e das Procuradorias locais, dos Estados e do Distrito
Federal Titulares de funes (cargos) exercidas nas mencionadas
instituies de provedoria de justia. Investidura efetiva mediante nomeao
por concurso. (FERREIRA, 1991, p. 112-3.)

Tal caracterizao se d pelo fato de que as atribuies, prerrogativas,
funes e vedaes cometidas aos membros da Defensoria Pblica esto, em sua
maioria, ou, pelo menos, primordialmente, assentadas diretamente no texto
constitucional e em legislao orgnica particular, no sujeitos, seno
subsidiariamente, ao regime jurdico comum aos demais servidores pblicos. Some-
se a isso, as caractersticas da prpria instituio, detentora de autonomia funcional,
administrativa e oramentria, com a prerrogativa de recebimento dos repasses do
Poder Executivo diretamente em duodcimos.


MENEZES (2007, P. 79 e 81) cita diversas obras e autores que tratam da
caracterizao do Defensor Pblico como agente poltico do Estado.


Cumpre trazer colao acrdo do Supremo Tribunal Federal onde se
encontra assentado tal entendimento:

(...) Ora, se Administrao Direta no compete fiscalizar e aplicar sanes
s infraes cometidas por profissionais liberais em detrimento de suas
responsabilidades funcionais, sob pena de se negar a autonomia
administrativa e independncia das suas instituies, bem como de suas
Corregedorias ou Conselhos; no tocante aos agentes polticos, como o
81
caso dos Defensores Pblicos, a lgica a mesma, tambm no pode
uma entidade autrquica se imiscuir no controle dos atos funcionais ou
administrativos da Administrao Direta, sob pena de ofensa tripartio de
poderes e ao sistema de freios e contrapesos do Estado Republicano e
Democrtico de Direito (...). (STF ADI n 1717/DF, Ministro Sydney
Sanches.) (grifo nosso)

Importa afirmar que o constituinte tomou este caminho por entender que,
sendo o Brasil um pas atormentado pela desigualdade (art. 3, III), necessria seria
a criao de uma instituio que, garantida pela independncia funcional e,
hodiernamente, pela autonomia funcional, administrativa e oramentria, pudesse
atender aos hipossuficientes, garantindo-lhe o acesso ordem jurdica justa, porta
de entrada de todos os demais direitos.


De fato, ao assegurar o acesso justia, como valor, e,
consequentemente, ao Poder Judicirio, o constituinte tambm assegurou que o
necessitado tivesse acesso ao sistema de sade, previdncia, educao, etc.,
porquanto, uma vez descumpridos os deveres do Governo, este poderia ser
compelido a cumpri-los por determinao judicial requerida pelo agente poltico
independente, o Defensor Pblico.


Nesse sentido, MEIRELLES (1995, p.74):

As prerrogativas que se concedem aos agentes polticos no so privilgios
pessoais; so garantias necessrias ao pleno exerccio de suas altas e
complexas funes governamentais e decisrias. Sem essas prerrogativas
os agentes polticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opo e de
deciso, ante o temor de responsabilizao pelos padres comuns da culpa
civil a que ficam sujeitos os funcionrios profissionalizados.

Assim, considerando os fundamento da cidadania e da dignidade da
pessoa humana e a garantia de acesso ordem jurdica justa, inafastvel a
concluso de que o papel da Defensoria Pblica imprescindvel para a real
vivncia do Estado Democrtico de Direito, aqui entendido como aquele Estado que
garante, efetiva e defende os direitos de seus cidados independentemente de cor
raa, cultura ou falta dela, religiosidade ou ausncia de qualquer crena, orientao
sexual, filosfica, poltica, mesmo que os titulares de tais direitos e garantias no
82
tenham conscincia desta titularidade e desta proteo jurdica. o preconizado no
artigo 3 da Magna Carta de 1988. Nas palavras de ROCHA (2005, on line):
No se pode, por sua vez, exercer, pacifica ou contenciosamente, um direito
que no se sabe titular. E a grande maioria da populao brasileira
juridicamente pobre alm de no exercer, desconhece seus direitos ou
simplesmente no os exerce por desconhec-los o que mais grave-,
numa ignorncia hbil a provocar grande parte das mazelas sociais que
lotam os jornais brasileiros contemporneos. Dizimar tal ignorncia papel
essencial da Defensoria Pblica.

Configura sua atuao, portanto, no exerccio de funes essenciais
realizao da cidadania e do asseguramento da dignidade, de elevada repercusso
social, investindo-se, por isso, do carter iminentemente imprescindvel, sendo certo
que em busca desta efetivao, o proceder da Defensoria Pblica deve se ater mais
finalidade, de tal maneira que: Com esteio no ordenamento jurdico brasileiro que,
baseado em novos conceitos de justia, prima pela consecuo do bem comum e
do fim social das normas em detrimento do mero formalismo. (ROCHA, 2007.)


A atuao da Defensoria ampla e enseja a criao de uma conscincia
coletiva de poltica e cidadania. Claro que a conscincia poltica aqui exigida
aquela da lio de Aristteles, no sentido de que o homem um animal poltico
porque vive em sociedade (polis), e no a poltico-partidria.


A garantia individual, coletiva e difusa de acesso justia e de assistncia
jurdica gratuita populao necessitada, estabelecida na Constituio Federal, foi
uma das conquistas sociais resultantes do processo de participao popular que
ocorreu na Assemblia Nacional Constituinte. Isso significa que os Defensores
Pblicos, seus legtimos prepostos, esto em contato direto com as massas
carentes, participando de todas as suas angstias e vivenciando, assim, os
problemas mais intestinos da sociedade brasileira.
4




4 Podemos colher do parecer da Cmara dos Deputados acerca da incluso do Defensor Pblico-Geral da Unio como legitimado para a propositura de
edio, reviso e cancelamento de smula vinculante: Com efeito, extremamente salutar a iniciativa de legitimar os tribunais, os procuradores-gerais de
justia e os defensores pblicos-gerais, pois so eles os personagens que esto mais prximos dos jurisdicionados e da realidade pulsante dos fatos, de
modo que tero melhores condies de iniciar um movimento pela modificao da jurisprudncia sumulada pelo Supremo.
83
Em vista disso, podemos dizer que a ao da Defensoria Pblica
ultrapassa a simples delimitao administrativa ou funcional, para refletir-se
diretamente na ambincia pessoal do assistido e no contexto social e familiar em
que sobrevive. Constitui-se, pois, na via, seno nica, mas por excelncia, de
acesso dos mais carentes Ordem Jurdica Justa.


o magistrio que podemos apreender no voto magistral do Ministro
Celso de Melo, in verbis:

De nada valero os direitos e de nenhum significado revestir-se-o as
liberdades, se os fundamentos em que eles se apiam alm de
desrespeitados pelo Poder Pblico ou transgredidos por particulares
tambm deixarem de contar com o suporte e o apoio de um aparato
institucional, como aquele proporcionado pela Defensoria Pblica, cuja
funo precpua, por efeito de sua prpria vocao constitucional (CF, art.
134), consiste em dar efetividade e expresso concreta, inclusive mediante
acesso do lesado jurisdio do Estado, a esses mesmos direitos, quando
titularizados por pessoas necessitadas, que so as reais destinatrias tanto
da norma inscrita no art. 5, inciso LXXIV, quanto do preceito
consubstanciado no art. 134, ambos da Constituio da Repblica.
preciso reconhecer, desse modo, que assiste, a toda e qualquer pessoa
especialmente quando se tratar daquelas que nada tm e que de tudo
necessitam -, uma prerrogativa bsica que se qualifica como fator de
viabilizao dos demais direitos e liberdades.
Torna-se imperioso proclamar, por isso mesmo, que toda pessoa tem direito
a ter direitos, assistindo-lhe, nesse contexto, a prerrogativa de ver tais
direitos efetivamente implementados em seu benefcio, o que pe em
evidncia cuidando-se de pessoas necessitadas (CF, art. 5, LXXIV) a
significativa importncia jurdico-institucional e poltico-social da Defensoria
Pblica. que, Senhor Presidente, sem se reconhecer a realidade de que a
Constituio impe, ao Estado, o dever de atribuir aos desprivilegiados
verdadeiros marginais do sistema jurdico nacional a condio essencial
de titulares do direito de serem reconhecidos como pessoas investidas de
dignidade e merecedoras do respeito social, no se tornar possvel
construir a igualdade, nem realizar a edificao de uma sociedade justa,
fraterna e solidria, frustrando-se, assim, um dos objetivos fundamentais da
Repblica (CF, art. 3, I).
V-se, portanto, de um lado, a enorme relevncia da Defensoria Pblica,
enquanto Instituio permanente da Repblica e organismo essencial
funo jurisdicional do Estado, e, de outro, o papel de grande
responsabilidade do Defensor Pblico, em sua condio de agente
incumbido de viabilizar o acesso dos necessitados ordem jurdica justa,
capaz de propiciar-lhes, mediante adequado patrocnio tcnico, o gozo -
pleno e efetivo - de seus direitos, superando-se, desse modo, a situao de
injusta desigualdade scio- -econmica a que se acham lamentavelmente
expostos largos segmentos de nossa sociedade. ( STF ADI 2903
CELSO DE MELO)

Neste ponto, pe-se em relevo que a defesa jurdica dos direitos difusos
dos carentes ela mesma um interesse difuso, pois pertence e importa a toda a
84
sociedade, sem distino, tendo em vista estar a Repblica Federativa do Brasil
instituda em um Estado Democrtico de Direito, destinado a assegurar o exerccio
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social. (Prembulo.
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 1988.), na cidadania e na dignidade
da pessoa humana.


Convm lembrar que o vnculo que une os titulares dos direitos interesses
difusos apenas uma circunstncia de fato, tal como determina o CDC, o que gera
um grau de disperso e indeterminabilidade de seus titulares ante o qual no se
pode atribuir qualquer tipo de exclusividade na fruio do objeto do interesse.


Assim que, muito embora o ajuizamento pela Defensoria Pblica de
ao civil pblica tendo como objeto direito difuso poderia, certamente, beneficiar
pessoas abastadas, que no necessitariam da interveno do Estado para ter
assistncia jurdica, o benefcio de um indivduo ou grupo financeiramente bem
estruturado, destinatrio tambm de todos os direitos e garantias constitucionais,
no pode ser bice ao pleno exerccio de direitos e interesses dos hipossuficientes.


A atuao da Defensoria Pblica, no caso, seria desvinculada da situao
econmica do assistido, configurando, portanto, funo atpica da instituio, ao lado
da Curadoria Especial, da propositura de edio, cancelamento ou reviso de
smula vinculante pelo Defensor Pblico-Geral da Unio, dentre outras.


Nesta hiptese, ou seja, sob este ngulo, a comprovao de insuficincia
de recursos seria dispensada porque desnecessria, uma vez que a atuao atpica
no tem como pressuposto a condio de carncia do beneficirio do servio
jurdico. Ainda aqui a legitimao seria extraordinria, pois subsistiria a substituio
processual, desta feita, no apenas dos vulnerveis financeiramente, mas de cada
85
titular, independente da situao econmica, do direito ou interesse difuso
perseguido, seno de toda a sociedade.
Ainda aqui a ADI, no mrito, h ser improcedente, pois a legitimidade
extraordinria da Defensoria Pblica encontra albergue seguro e inexorvel nos
argumentos jurdicos expedidos, desvinculada da prestao jurdica da qualidade de
necessitado, constituindo funo atpica da instituio, como outras.


que, para realizar o seu mister, a Defensoria Pblica no pode ver
restringido injustificadamente o leque de instrumentos materiais e processuais scio-
jurdicos de que dispe para a atuao em prol dos desprovidos de recursos
financeiros suficientes para conhecer e reclamar seus direitos por meio de
advogados particulares, sem prejuzo do sustento prprio e de sua famlia


A realizao plena dos objetivos primordiais da Repblica, com alicerce
em seus fundamentos nacionais, todos inscritos nos artigos inaugurais, no pode
ficar adstrita a meras exterioridades inteis e descabidas como a da comprovao
formal da insuficincia de recursos num pas em que ainda temos crianas
desnutridas ou morrendo de fome, e comunidades inteiras perseguidas pelo flagelo
das secas.


Necessrio verificar que a atuao da Defensoria Pblica na defesa dos
interesses chamados transindividuais, a ponto de demonstrar que, tendo em vista
ser uma evoluo a tutela coletiva, criado que foi todo um micro sistema processual
para tratar de querelas ao mesmo tempo to complexas e significativas, atendendo
no apenas ao anseio do povo, mas de todo o meio jurdico, no poderia uma
funo essencial Justia, incumbida da promoo dos desvalidos grande maioria
da populao brasileira infelizmente, encontrar as cerradas portas dos Tribunais
sua atuao, sob pena de se voltar aos tempos profetizados por Ovdio.


86
Neste sentido reverbera a incessante busca de demonstrar que no se
pode atrelar a atuao da Defensoria Pblica na defesa dos direitos individuais
homogneos, coletivos stricto sensu e difusos, por intermdio da tutela processual
da ao civil pblica, de assento constitucional, (muitas vezes) humilhante
obrigao de comprovao inarredvel e cabal de carncia e condio de que
nenhum indivduo ainda que portador e titular de direitos e garantias
constitucionais se beneficie dela por no ser pobre na forma da lei.


Afinal a Defensoria Pblica uma instituio democrtica de um pas que,
no Prtico de sua Carta Poltica, se autodenomina um Estado Democrtico de
Direito destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
econmicos, culturais ou sociais.


De nada adianta a proclamao do nome de Deus no Prembulo da
Constituio e da construo retrica das mais lindas palavras em vernculo, em
prol do prximo individualmente e em conjunto, se forem opostos bices irracionais e
injustificados s instituies democrticas na consecuo de suas misses
sacrossantas, obstacularizando a atuao de seus membros na intensa e imensa
labuta nas lides scio-politico-jurdicas tendentes a garantia e plenitude dos direitos.


Na verdade, todo o poder emana do povo, o povo sem adjetivaes, sim,
emana do brasileiro pobre, do brasileiro rico, do brasileiro jovem, do idoso, do
branco, do preto, do vermelho, do amarelo, do mulato, do homem e da mulher, do
agricultor, do empresrio, do vendedor de algodo doce, do defensor pblico, do
juiz, do promotor, e da criana, que beber da fonte do aprendizado, no de nossas
palavras, que so frgeis folhas ao vento, mas de nossos prprios gestos para com
o prximo.


87
CONSIDERAES FINAIS



A Monografia preocupou-se com o tema da legitimidade da Defensoria
Pblica para o ajuizamento de ao civil pblica tendo por objeto direitos individuais
homogneos, coletivos stricto sensu e difusos. Buscou, ainda, construir o perfil
constitucional da Defensoria Pblica, examinar a legislao acerca do microssistema
processual coletivo e demonstrar o equvoco dos argumentos apresentados pela
Associao Nacional do Ministrio Pblico CONAMP, na petio inicial da Ao
Direta de Inconstitucionalidade ADI 3943 em face da Lei n. 11.448/2007.


Nosso exame permite enunciar as concluses que se seguem:
1) O perfil constitucional da Defensoria Pblica s encontra similitude, em
se analisando os princpios institucionais, autonomia orgnica, repasse duodecimal
direto de recursos oramentrios, forma de ingresso na carreira, requisitos de
investidura no cargo, prerrogativas, garantias e vedaes de seus membros, e
poltica remuneratria, na Instituio do Ministrio Pblico, ambas essenciais
funo jurisdicional do Estado, inseridas topicamente fora dos Captulos dedicados
pela Constituio Federal aos Poderes Tradicionais da Repblica (Ttulo IV Da
Organizao dos Poderes).

2) A legitimidade da Defensoria Pblica para o ajuizamento de Ao Civil
Pblica tendo por objeto direitos transindividuais antecede em muito a sua
explicitao normativa atravs da Lei n. 11.448/2007. Isso se d porque, com o
advento da Lei n. 8.072/90 Cdigo de Defesa do Consumidor , houve a
ampliao do rol de legitimados para qualquer entidade ou rgo da Administrao
Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica (inciso III, art. 82),
em conjunto com a determinao (art. 117) de que esta disposio se aplica Lei n.
7.347/85, alm da norma expressamente contida na Lei Orgnica da Defensoria
Pblica (art. 4, XI).
88
3) A tramitao da Lei n. 11.448/2007 em ambas as Casas do Congresso
Nacional, ao rejeitar a ampliao dos legitimados para alcanar os detentores de
cargos eletivos ou os rgos das casas legislativas, em todas as esferas federativas,
e conced-la apenas em relao Defensoria Pblica, demonstrou e consolidou sua
importncia no cenrio poltico institucional brasileiro e sua clara vocao para a
efetivao plena da justia social objetivada pelo Estado Democrtico de Direito.

4) Falta legitimidade ad causam ao CONAMP, nos termos da ADI 3943,
haja vista no existir, nem hipoteticamente, qualquer ameaa aos princpios e
garantias, predicamentos, funes e meios previstos para o seu exerccio, que
justifique a interveno da citada associao, pois a legitimao para a propositura
de ao civil pblica concorrente, e a formalizao da legitimidade da Defensoria
Pblica junta-se a de outras dezenas ou centenas de entidades, que remonta
edio da Lei n. 7.347, nos idos do ano de 1985 (art. 5), que poca no afastou,
como hoje no afasta, a do Ministrio Pblico, conforme preceito constitucional
expresso (art. 129, 1).

5) Carece de interesse processual a ADI 3943, pois desprovida de
qualquer utilidade, uma vez que a legitimao da Defensoria Pblica para o
ajuizamento de ao civil pblica no decorre do texto da Lei n. 11.448/07, mas de
um conjunto de normas insertas no ordenamento jurdico, que, como dito, antecede
a norma impugnada, e o expurgo do referido dispositivo legal no obstar a atuao
da Defensoria Pblica na defesa dos interesses transindividuais.

6) Ausente a possibilidade jurdica como condio da ao, pois o
provimento jurisdicional almejado pela ADI 3943 importar em ntida restrio aos
preceitos constitucionais da igualdade (art. 5, caput), cidadania (art. 1, II),
dignidade(art. 1, III), assistncia jurdica integral e gratuita (art. 5, LXXIV) e acesso
justia (art. 5, XXXV), o que se queda impossvel, tendo em vista que a
interpretao, nestes casos, deve sempre ser aquela que reconhea maior eficcia
possvel aos direitos e garantias fundamentais e que no limite injustificadamente a
atuao de uma instituio constitucional autnoma (art. 134, caput e pargrafos).
89
7) constitucional e pertinente a atuao da Defensoria Pblica na
defesa de direitos e interesses individuais homogneos por meio de ao civil
pblica, pois, muito embora seja possvel a determinao dos titulares do direito
malferido, nesta modalidade aplicada a tcnica processual de tutela coletiva por
razes prticas que levam a maior efetividade, uniformidade e economia processual,
sendo irrelevante argumentar que indivduos no-necessitados tambm se
beneficiaro da atuao, o provimento coletivo prprio desta modalidade de
demanda.


Eventualmente julgada procedente a ao, a Defensoria Pblica somente
estaria autorizada a prosseguir com a liquidao e execuo da sentena (art. 95 e
seguintes do CDC) em relao aos que comprovadamente no puderem arcar com
os nus do processo, cabendo aos que no se encontrem em situao de
vulnerabilidade financeira contratar causdico particular.

8) Relativamente aos direitos coletivos, com mais razo deve ser
reconhecida a imprescindibilidade da atuao da Defensoria Pblica, pois, no
obstante os titulares sejam determinveis, neles o objeto indivisvel, no podendo
ser cindida a defesa do direito do necessitado em relao a quem no seja carente
de recursos. Da mesma forma que um sindicado est legitimado a defender os
direitos coletivos de um grupo de trabalhadores, mesmo que os eventuais
beneficiados com a deciso no sejam todos sindicalizados.


A exigncia inflexvel e formalista de atuao da Defensoria Pblica
condicionada apurao da situao econmica de cada membro da coletividade,
criaria um obstculo praticamente inexpugnvel efetivao da tutela, qui
tornando o procedimento to intrincado, desgastante e dispendioso quanto a prpria
propositura da demanda judicial em defesa de toda a coletividade e inviabilizaria a
atuao exclusiva em defesa dos necessitados.


90
9) constitucional a legitimidade da Defensoria Pblica na proteo de
direitos e interesses difusos, pois, muito embora caracterizados pela
indeterminabilidade dos titulares, o que torna invivel a comprovao individual do
estado de carncia, a atuao defensorial se justifica ante a comprovao coletiva
de hipossuficincia, tendo em vista estudos do IBGE, BIRD, PNUD, IPEA, entre
outros institutos, que demonstram a situao de vulnerabilidade extrema de grande
parte da populao brasileira (50 milhes de pessoas possuem renda mensal inferior
a R$ 80,00 per capita FGV). A atuao se d na modalidade da legitimao
extraordinria, a Defensoria Pblica pleiteia em nome prprio direito alheio.

10) Nas trs hipteses tratadas nos itens imediatamente anteriores, sejam
direitos e interesses individuais homogneos, coletivos ou difusos, h sempre que
existir a) uma compatibilidade entre a natureza do interesse a ser tutelado e a
misso institucional precpua da Defensoria Pblica, e b) a possibilidade plausvel
de existncia de titulares do direito em condio de hipossuficincia econmica.


Estes requisitos peculiares em nada desnaturam a legitimao universal
da Defensoria Pblica, de par com o que ocorre relativamente ao Ministrio Pblico,
existindo hipteses que a este vedado o manejo da ao civil pblica, seno
demonstrados os requisitos necessrios (o interesse social ou direito individual
indisponvel).

11) Defensoria Pblica sempre foram cometidas funes atpicas, ou
seja, funes cuja atuao do defensor pblico esteja completamente desvinculada
da situao econmico-financeira do assistido, como a curadoria especial, a defesa
do ru no processo penal e a edio, reviso e cancelamento de smula vinculante
(Lei n 11.417/2006), porquanto a representao processual do desvalido a funo
mnima cominada Defensoria Pblica (STF - ADI 558 e art. 4, caput, in fine, Lei
Complementar n. 80/94).


91
Sob o ngulo, a legitimidade da Defensoria Pblica para o ajuizamento de
ao civil pblica tendo por objeto direitos transindividuais, atuao em funo
atpica, onde a comprovao de insuficincia de recursos seria dispensada porque
desnecessria, uma vez que a atuao atpica no tem como pressuposto a
condio de carncia do beneficirio do servio jurdico. Ainda aqui a legitimao
seria extraordinria, pois subsistiria a substituio processual, desta feita, no
apenas dos vulnerveis financeiramente, mas de cada titular, independente da
situao econmica, do direito ou interesse difuso perseguido, seno de toda a
sociedade.

12) Uma interpretao evolutiva histrica mostra que na redao dada
pela Emenda Constitucional n. 1 de 1969 (art. 153, 4), a garantia de acesso
Justia se limitava s hipteses individuais, enquanto que na Carta Poltica de 1988,
a defesa dos necessitados deve ser realizada em todos os graus e de forma integral,
ou seja, utilizando todos os instrumentos jurdicos, materiais ou processuais, e em
toda plenitude, o que equivale dizer sem restries, de maneira que os desvalidos
tenham defendidos, promovidos ou exercidos todos os seus direitos e garantias.


Por esta razo no podem subsistir restries injustificadas ao leque de
instrumentos materiais e processuais scio-jurdicos de que dispe o ordenamento
jurdico para a atuao da Defensoria Pblica em prol dos social, cultural e
financeiramente carentes, que poder se dar no apenas na forma de patrocnio
judicial, mas tambm na forma de substituio processual na tutela coletiva, quando
a comprovao do estado de carncia for difcil, invivel, desnecessria,
dispendiosa, indesejvel ou prejudicial.




92
REFERNCIAS



II Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil. Braslia: Ministrio da Justia,
2006.

ABELHA, Marcelo. Ao Popular. Aes Constitucionais. Organizador: Fredie
Didier Jr. Salvador: Jus Podium, 2006.

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. Vol. 2. So
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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo:
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BORGES NETTO, Andr Luiz. A autonomia financeira da Defensoria Pblica
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93
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