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O conceito de direito para a ps-modernidade: um desafio

hermenutico.
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Jessika Astete Panza
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RESUMO: A partir das constantes mudanas do conceito de direito dentro da
sociedade, perguntamos qual seria a sua definio para o sculo XXI, este marcado
por uma concepo ps-moderna. Se a sociedade vive em movimentao cultural
por fatores que modificam a sua forma de ver o mundo, o direito tambm precisa
estar atento as estas transformaes, impondo, ao verdadeiro hermeneuta, a
misso de bem interpretar as relaes jurdicas.
ABSTRACT: From the ever-changing concept of law within society, asked
what would be your definition of the twenty-first century, this one marked by post-
modern design. If you live in a society by cultural factors that drive change their way
of seeing the world, the law must also be attentive to these changes, imposing
hermeneutist the true, the task of interpreting and legal relations.


PALAVRAS-CHAVE: direito conceito sociedade ps-modernidade
hermenutica.
KEYWORDS: law - concept - society - postmodernism - hermeneutics.

Introduo.
A partir dos estudos realizados nos ltimos dois sculos, os estudiosos do
direito sempre se perguntaram a respeito de um conceito bem definido e
hermeticamente fechado quanto ao seu contedo e alcance. Desde os tempos do
positivismo histrico europeu do sculo XIX, os escritores entendiam que alcanar
um conceito, mais do que limitar a matria, seria um parmetro de perspectiva
meramente terica e objetiva, ou seja, impe-se o direito como uma cincia reta e
finalista em si mesma.
De qualquer sorte, conceituar simplesmente o direito no tarefa fcil.
Observemos os inmeros livros e textos produzidos pelos mais variados autores:
no h um ponto nico. Fala-se em direito objetivo, ou ainda subjetivo. No se
esquece das presenas da imperatividade, da coercibilidade e da bilateralidade-
atributiva, consoante leciona Miguel Reale. Mesmo assim, com todas estas

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Trabalho acadmico de concluso de disciplina. NIC Ncleo de Iniciao Cientfica das
Faculdades OPET, sob a orientao do Professor Luiz Osrio Moraes Panza.
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Acadmica do 7 perodo do curso de direito matutino das Faculdades OPET. Estagiria voluntria
do Tribunal de Justia do Estado do Paran.
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caractersticas, o direito posiciona-se como algo necessariamente presente nas
sociedades.
O conceito de direito.
Para Robert Alexy, existem principais elementos para uma eventual
adequao do conceito:
Quem pretende responder a essa pergunta deve relacionar trs elementos: o da legalidade
conforme o ordenamento, o da eficcia social e o da correo material. Conforme os pesos
entre esses trs elementos repartido, surgem conceitos de direito completamente
diferentes. Quem no atribui importncia alguma legalidade conforme o ordenamento e
eficcia social e considera exclusivamente a correo material obtm um conceito de direito
puramente jusnatural ou jusracional. Quem segrega por completo a correo material,
focalizando unicamente a legalidade conforme o ordenamento e/ou a eficcia social chega a
um conceito de direito puramente positivista. No espao compreendido entre esses dois
extremos possvel conceber muitas formas intermedirias. (ALEXY, Robert. Conceito e
Validade do Direito. Trad. de Gerclia Batista de Oliveira Mendes. So Paulo: Martins Fontes,
2009, p. 15).
Portanto, qual seria o seu conceito para o sculo XXI? Se a sociedade hoje
tem um comportamento muito diferenciado de quando comeamos a falar de
positivismo jurdico, mister que amoldemos sua cincia com os novos rumos da
sociedade.
Falar em legalidade, eficcia e correo parece ser uma das frmulas
possveis quanto ao novo pensamento conceitual, na medida em que tal cincia
rene um conjunto de elementos indispensveis para a busca de um resultado
efetivo. A legalidade consiste na elaborao do dispositivo essencial normativo que
rena a objetividade da norma com a subjetividade do seu alcance a partir da
percepo de uma adequao do fato a ser amparado dentro do sistema. A eficcia,
por sua vez, repousa na conscientizao e aceitao do seu contedo quanto
forma e extenso, o que podemos chamar de legitimidade intersubjetiva. Por fim, a
correo essencial como adequao para o melhor resultado da harmonizao
que o direito procura.
Todavia, somente a partir de uma nova perspectiva hermenutica que
poderemos admitir a necessidade do discurso do contemporneo direito para o
sculo XXI.
E referida hermenutica repousa na nova viso de mundo que se coloca. No
h apenas um positivismo arraigado dentro de uma sociedade. Hoje, para
regularmos um contrato entre partes, ou ainda para visualizarmos a condio
financeira de uma empresa e a sua eventual recuperao, ns devemos olhar, entre
outras coisas, para as funes sociais que podem ser alcanadas. Ou seja, a
reunio do interesse coletivo. De certa forma, o utilitarismo pretendido por Roscoe
Pound no pensamento americano aborda mais o consenso social do que o resultado
individual.
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O novo sculo vivido tido pelos doutrinadores como ps-moderno, onde os
conceitos podem ser considerados fludos, lquidos. Assim, algo hermeticamente
fechado no alcana qualquer resultado a ser perpetuado. As normas so alteradas
ou atualizadas constantemente. preciso a releitura dos conceitos, tal qual se
coloca na referncia do ps. No s na modernidade, mas na Constituio e no
prprio positivismo. Neste ltimo, o princpio ponto de equilbrio e reflexo,
reanimando a idia a se alcanar.
Cham Perelman questiona-se quanto a uma reflexo sobre o que o direito
pode trazer para o pensamento, onde expe a seguinte preocupao:
A cincia humana no ser um conjunto de hipteses e de mtodos pelos quais os homens
suprem a falta de oniscincia? O direito no seria, da mesma forma, um conjunto de tcnicas
comprovadas, graas s quais os homens, pelo fato de viverem numa sociedade terrestre, e
no no paraso, buscam suprir sua falta de santidade? verdade que, para os santos do
paraso, no se previram nem legisladores, nem juzes; mas o ideal de racionalidade
filosfica dever apresentar aos homens unicamente a viso de um paraso terrestre, onde
todos os homens, tornados sbios, se comportariam como santos, ou dever ele tambm
visar, e talvez essencialmente, a organizar na terra, com um mnimo de violncia, uma
sociedade de homens com seus defeitos e suas deficincias? (PERELMAN, Cham. tica e
Direito. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p.
362).
Esse comportamento metafsico, por vezes apresentado pelos estudiosos,
talvez seja uma forma de associar o direito com elementos espirituais ou
transcendentais, como se a simples razo humana, ou ainda, o materialismo, fosse
incapaz de encontrar uma resposta.
E esta vem, conforme Perelman, no estudo aprofundado do direito, quando
conclui o seu posicionamento da seguinte maneira:
O direito s existe como disciplina tecnicamente autnoma nas sociedades que do espao
entre o calculvel, o que elimina qualquer deciso individual, e o poltico, em que o poder de
deciso seria ilimitado e arbitrrio a uma ordem para cujo estabelecimento concorre uma
multiplicidade de vontades humanas. por isso que, estudando com ateno e analisando
com cuidados as tcnicas jurdicas de processo e de interpretao, que permitem aos
homens viver num Estado de direito (Rechtsstaat), o filsofo, em vez de sonhar com a utopia
de uma sociedade paradisaca, poderia inspirar-se, em suas reflexes, no que a experincia
secular ensinou aos homens encarregados de organizar na terra uma sociedade razovel.
(PERELAMN, Cham. Op. cit., p. 372).
O alcance da ps-modernidade.
Assim, o conceito de direito passa invariavelmente pela evoluo do tempo,
onde, para alcanar a ps-modernidade, ele precisa estar atento aos constantes
avanos sociais. A resposta certamente no vir do comportamento mtico ou da
imposio estatal, mas, acima de tudo, das adaptaes s variantes que por ventura
a sociedade sofre. Lembrando-se, pois, do pensamento de Alexy: legalidade,
eficcia e correo.
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O dinamismo dos dias atuais permite que busquemos, dentro da diversidade
de pensamento, de credos religiosos, de comportamentos morais e ticos, entre
outras coisas, a estrutura de criao da norma.
Para Joo Maurcio Adeodato, esse dinamismo a ps-modernidade, com
avano sobre o tecnolgico, o novo, mas, acima de tudo, o efmero. Por conta
disso, necessria a reflexo de adaptao do direito frente aos tempos atuais:
O rtulo genrico abriga a mistura de estilos, a descrena no poder absoluto da razo, o
desprestgio do Estado. A era da velocidade. A imagem acima do contedo. O efmero e o
voltil parecem derrotar o permanente e o essencial. Vive-se a angstia do que no pode ser
e a perplexidade de um tempo sem verdades seguras. Uma poca aparentemente ps-tudo:
ps-marxista, ps-kelseniana, ps-freudiana. (ADEODATO, Joo Maurcio. tica & Retrica.
Para uma teoria da dogmtica jurdica. 4. Ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p. 353).
Esse comportamento efmero da ps-modernidade que enseja na real
necessidade de localizarmos espacialmente o mecanismo do direito. O Estado,
atravs de seus rgos, como a polcia, os fiscais, etc., pretende reforar a validade
do direito em confronto com o passageiro, aqui entendido como efmero. Manter as
relaes estveis o seu desejo maior, mesmo com as mudanas paradigmticas
da sociedade. H necessidade, pois, de um mnimo de estabilidade, como forma de
se alcanar, como quer o mesmo Estado, a segurana jurdica. Por conta disso
que muitas vezes as normas so bem mais lentas nas suas atualizaes que a
prpria sociedade.
A hermenutica tem, diante dessas constataes de descompasso entre o
direito, seu conceito, e a sociedade ps-moderna, uma funo primordial de ajuste,
reforando a aplicao, na voz de Jos Fbio Rodrigues Maciel:
Na aplicao da norma ao fato concreto no se deve ter por parmetro, por pretenso, a
interpretao certa, verdadeira, verificvel por sua correspondncia a dados empricos. No
plausvel tambm considerar que a hermenutica apenas aponta todos os caminhos
possveis para a soluo do conflito, isto , somente indique os diversos significados
possveis de uma norma. Cabe interpretao reduzir o espectro de verdades possveis,
indicando caminho mais pavimentado, onde fatos e valores no trafeguem pela contramo.
Como nos ensina Willis, importante, para a salvaguarda do estatuto cientfico da dogmtica
jurdica, no transform-la em instrumento de imunizao desses dogmas a crtica e contra-
argumentaes racionais (ou razoveis, j que no s fatos, mas tambm valores, esto
envolvidos). (MACIEL, Jos Fbio Rodrigues. Teoria Geral do Direito segurana, valor,
hermenutica, princpios, sistema. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 83).
bom lembrar que o conceito de direito no se faz sozinho e sem o alcance
de outras cincias afins, como tica, religio, cincia poltica, entre outros. O
hermeneuta procura dentro da interdisciplinariedade os mecanismos exatos de
funcionamento da sociedade e o seu alcance.
Recentemente, a Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), por exemplo, foi
editada a partir da constatao da violncia domstica contra a mulher, dentro de
um processo de normalidade adotado pelos companheiros das vtimas. Ou seja,
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foi preciso observar que algo estava evidentemente errado dentro da sociedade,
onde a violncia j imperava, numa constatao do que Hannah Arendt cunhou de
banalidade do mal. O Estado foi acionado para conter tal violncia, valendo-se de
outros parmetros para o estudo completo, tais como sociologia e tica. A agresso
passou a ser um componente real e comum em muitos ambientes familiares, a
ponto da Corte Interamericana de Direitos Humanos intervir para que algo fosse
feito.
Nem sempre a ps-modernidade leva para o avano, como no exemplo
acima mostrado. O comportamento masculino com sinais medievais mostrou-se
estagnado frente s mudanas sociais. Mas a sociologia e a tica foram decisivas
para uma alterao de comando normativo. nesse ponto que o presente estudo
avana: buscar entender o conceito de direito dentro das mudanas sociais.
O direito, na realidade, mostra-se como um fenmeno emprico, quer dizer,
atravs das constataes reais e sentidas pela sociedade. As estruturas de poder
que o direito exige e permite buscam nortear a construo das leis em sentido
estrito. Seja o direito algo meramente material, ou ainda procedimental, o certo
que as estruturas surgem em resposta aos anseios da sociedade.
Os fluxos e refluxos nos dias atuais ecoam dentro dos valores sociais. H
uma onda a ser seguida a cada momento em que se chama o direito para intervir
nas relaes humanas e coletivas. Sendo a norma algo imantado de valores da
pessoa objeto tambm do direito, este mesmo valor imprescindvel para que o
resultado seja alcanado. como dizia Lus Recasns Siches de que a norma um
pedao de vida humana objetivada, sendo importante que aquela atenda a esta.
A ligao pela hermenutica.
O legislador precisa, pois, estar atento ao que acontece ao seu redor. O que
espera a sociedade e o que espera o prprio cidado. Mas sem se esquecer que
esta construo do conceito de direito para o sculo XXI enseja na bilateralidade de
direitos e deveres, no se permitindo, portanto, apenas aquela primeira, como
muitos discursos assim escrevem. sempre bom lembrar que o direito se faz na
relao dos direitos fundamentais, por exemplo, com as responsabilidades sociais.
Ambas constroem o direito e, claro, a sociedade.
Devemos, assim, notar o carter hermenutico do direito diante do contedo
axiolgico, onde Paulo Hamilton Siqueira Junior comenta:
Tal perspectiva parte do princpio de que o direito se refere a uma conduta humana e que
esta conduta dotada de sentido axiolgico especfico, que no pode ser desprezado. a
concepo que aparece em Savigny, na tentativa de traduzir os ditames do Volksgeist,
aprofundada por juristas como Carlos Cossio, Miguel Reale e Michel Villey, entre outros, a
despeito das discrepncias fundamentais de seus conceitos de direito.
Salientar o aspecto hermenutico do direito importante na concreo da ordem jurdica e na
confirmao de que os aspectos do objeto jurdico, como coercitividade e bilateralidade, entre
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outros, radicam sua base epistemolgica no conceito de direito como fenmeno: a
positividade. (SIQUEIRA JUNIOR, Paulo Hamilton. Teoria do Direito. So Paulo: Saraiva,
2009, p. 119).
Hoje, o direito tem as vrias perspectivas vistas pelos doutrinadores: norma
quanto s ordenaes das relaes humanas; fato dentro de uma relao
ordenada; e valor por tentar alcanar a concepo de justia. Isso significa que o
seu alcance tridimensional ainda bem aceito, na viso de Miguel Reale.
Tambm podemos dizer que o direito possui vrias realidades, como pensa
Andr Franco Montoro: cincia (enquanto epistemologia), justo (enquanto
axiologia, norma (enquanto teoria da norma), faculdade (enquanto
subjetividade), e, por fim, fato social (enquanto sociologia). (Conforme
MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. 28 ed., So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009).
No se pode, contudo, utilizar-se do direito para a obteno de vantagens
pessoais ou coletivas dentro de um universo micro. As normas so criadas a partir
dos interesses coletivos e para estes que devem servir. Maus legisladores ou
maus administradores no podem fazer do conjunto normativo algo que fira de
morte o sistema. Caber ao juiz, se for o caso, corrigir estes erros e a este que
sero lanadas as esperanas para a construo do direito frente ao sculo XXI.
Mas, se tivermos tambm maus juzes, ento aquela esperana no ter uma
soluo adequada, eis que a hermenutica final deve ser feita pelo Poder Judicirio,
guardio constitucional, no sistema brasileiro, da aplicao e integrao do direito.
como diz o jurista Plauto Faraco de Azevedo dentro da ordem material da
hermenutica:
A dimenso hermenutica do direito inarredvel, como o reconheceu o prprio Hans
Kelsen, possibilitando sua recriao e adaptao s necessidades histricas
progressivamente configuradas. Atesta a politicidade do Poder Judicirio, que no se pode
exercitar cabalmente sem o exerccio de juzos de valor sobre fatos e instituies, buscando o
melhor caminho para realizar e aperfeioar a ordem jurdica. (AZEVEDO, Plauto Faraco de.
Mtodo e Hermenutica Material do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 11).
Concluso.
Conceituar o direito para os novos tempos , acima de tudo, repensar valores
e relaes sociais. escrever na histria as pginas vivas das necessidades e
aspiraes humanas. permitir que o ideal de justia sempre se renove. colocar o
Poder Pblico como o guardio legal das mudanas essenciais. cobrar das
autoridades o pulso firme na adequao da norma o caso ftico concreto. fazer
com que o Poder Judicirio esteja sempre em constante movimento de atualizao
e adaptao. sentir a chegada do novo momento vivido, onde a ps-modernidade,
com a sua constituio fluda, precisa de constantes mecanismos de segurana
jurdica, pois o direito, mesmo sempre necessrio atualiz-lo, ainda sim mantm na
sua estrutura e superestrutura de criao o modelo de harmonizao justa e social.
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BIBLIOGRAFIA:
ADEODATO, Joo Maurcio. tica & Retrica. Para uma teoria da dogmtica
jurdica. 4. Ed., So Paulo: Saraiva, 2009.
ALEXY, Robert. Conceito e Validade do Direito. Trad. de Gerclia Batista de
Oliveira Mendes. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Mtodo e Hermenutica Material do Direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
MACIEL, Jos Fbio Rodrigues. Teoria Geral do Direito segurana, valor,
hermenutica, princpios, sistema. So Paulo: Saraiva, 2004.
MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. 28 ed., So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
PERELMAN, Cham. tica e Direito. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado
Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
SIQUEIRA JUNIOR, Paulo Hamilton. Teoria do Direito. So Paulo: Saraiva,
2009.