A FUNO OCULTA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E DO SISTEMA PRISIONAL
JACAREZINHO 2013 FERNANDA DE MATOS LIMA MADRID
A FUNO OCULTA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E DO SISTEMA PRISIONAL
Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em Cincia J urdica da Universidade Estadual do Norte do Paran, como requisito final para a obteno do ttulo de Mestre em Cincia J urdica. Linha de Pesquisa: Funo Poltica do Direito. Orientador: Professor Doutor Maurcio Gonalves Saliba
JACAREZINHO 2013
Madrid, Fernanda de Matos Lima A funo oculta da pena privativa de liberdade e do sistema prisional/ Fernanda de Matos Lima Madrid.
CC, 155 f.
Maurcio Gonalves Saliba Dissertao (Mestrado em Cincia J urdica) Universidade Estadual do Norte do Paran, Centro de Cincias Sociais Aplicadas, Programa de Mestrado em Cincia J urdica, 2013. 1. Pena privativa de liberdade; 2. Sistema prisional; 3. Funo oculta; 4. Instrumento de excluso social. I Ttulo.
CDD 345
FERNANDA DE MATOS LIMA MADRID
A FUNO OCULTA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E DO SISTEMA PRISIONAL
Esta dissertao foi julgada adequada para a obteno do ttulo de Mestre em Cincia J urdica e aprovada em sua forma final pela Banca Examinadora e pela Coordenao do Programa de Mestrado em Cincia J urdica da Universidade Estadual do Norte do Paran, na rea de Concentrao Teorias da J ustia: J ustia e Excluso, Linha de Pesquisa Funo Poltica do Direito.
Banca Examinadora:
__________________________________________________________ Presidente: Professor Doutor Maurcio Gonalves Saliba (UENP).
__________________________________________________________ Membro: professor Doutor Gelson Amaro de Souza (UENP)
__________________________________________________________ Coordenador do Programa: Professor Doutor Vladimir Brega Filho.
J acarezinho, 26 de agosto de 2013.
DEDICO ESTA DISSERTAO
Aos trs grandes homens da minha vida: Adelino de Matos, av amado e que sempre est comigo; Luiz Antonio de Lima, meu pai que, durante toda sua vida, se sacrificou para que eu chegasse at aqui e, por fim, ao meu marido Andr Timachi Madrid, companheiro de todas as horas, sem seu apoio eu no conseguiria. AGRADECIMENTOS
Ao professor Mauricio Gonalves Saliba, por seu preciosos ensinamentos e pela sua incondicional orientao. Sua dedicao para com seus alunos me inspira, o senhor ser para sempre mais que um professor que passou por minha vida, grande um amigo. Obrigada, de corao. Ao professor Pietro de Jess Lora Alarcon, saiba que o senhor mudou minha vida com seu conhecimento e seu jeito nico de ensinar. Nenhuma palavra que eu pudesse escrever nestes agradecimentos seria suficiente para expressar a gratido e admirao que nutro pelo senhor. A todos os professores do programa de mestrado da Universidade Estadual do Norte do Paran, em especial, aos professores, Dr. Vladmir Brega Filho, Dr. Antnio Carlos, Dr. Valter Santin, Dr. Ilton Garcia, Dr. Paulo Freitas, Dr. Gilberto Giacoia, Dr. Gelson Amaro, e Dr. Hildegard Giostri, pelas aulas ministradas, dedicao e comprometimento. A minha amada Natalina da Costa, sempre to prestativa, nunca poupando seu empenho para nos ajudar. Sua dedicao a este programa de mestrado louvvel. Minha amiga para sempre. Ao professor Srgio Tibiri, pelo incentivo e apoio. Aos meus amigos de mestrado, em especial, Natacha Pires, Srgio Mastelini, Daniela Madrid, Nathan, Thais e Laiana Delaski, pelos momentos que passamos juntos. Foi uma luta rdua, mas juntos, conseguimos. Ao amigo mestre Florestan Prado que foi sempre to solicito para me ajudar no que fosse preciso. Ao Elvis Presley, meu filho cachorro, companhia constante durante a confeco deste trabalho. A minha famlia, apoio incondicional, em especial, ao meu av Adelino de Matos, sempre comigo e ao meu pai Luiz Antnio, obrigada por todo o seu sacrifcio. Ao meu marido Andr Timachi Madrid, pelo apoio e por compreender minha ausncia. Te amo. A minha grande amiga Mara Pelegrino por todo o incentivo, por ouvir meus desabafos e ser responsvel pela correo ortogrfica deste trabalho. Aos meus alunos, pois vocs so fundamentais para que eu sempre busque ser uma docente melhor. Por fim, aos meus presos que so a grande motivo da escolha deste tema.
No fiz o melhor, mas fiz tudo para que o melhor fosse feito. No sou o que deveria ser, mas no sou o que era antes. Martin Luther King
MADRID, Fernanda de Matos Lima. A funo oculta da pena privativa de liberdade e do sistema prisional. 2013. 155 f. Dissertao (Mestrado em Cincia J urdica) Universidade Estadual do Norte do Paran, J acarezinho - PR.
RESUMO
O presente trabalho, desenvolvido na linha de pesquisa Funo Poltica do Direito, faz uma anlise da real funo exercida pela pena privativa de liberdade e pelo sistema prisional em nossa sociedade capitalista. A pesquisa sobre o tema e coleta de dados foram feitas por meio de documentao direta, vale dizer, pelo estudo doutrinrio, bem como a anlise de relatrio do IFOPEN. Foi utilizado o mtodo dedutivo, posto que partimos do conceito da pena e do sistema prisional para a crtica do papel que ela efetivamente exerce na sociedade. Debruamo-nos sobre o estudo da pena privativa de liberdade, analisando sua evoluo histrica, conceito e suas finalidades no Estado Democrtico de Direito. Foram abordados tambm os principais aspectos do sistema prisional, fazendo uma breve anlise de sua origem histrica, suas espcies e as condies atuais do sistema prisional brasileiro. Dentro deste contexto, os estudos se voltaram para as teorias da criminologia que explicam a criminalidade, fazendo um apanhado da teoria da reao social (Labeling Approach) e da criminologia crtica. A questo da pena privativa de liberdade e do sistema prisional como instrumentos de excluso social assumem papel de grande relevncia, lanando luz sobre sua funo oculta.
PALAVRAS-CHAVE: Pena privativa de liberdade. Sistema prisional. Funo oculta. Instrumento de excluso social.
MADRID, Fernanda de Matos Lima. A hidden feature of the sentence of imprisonment and the prison system. 2013. 155 p. Dissertation (Legal Science Master's Degree) State University Northern Paran, J acarezinho-PR.
ABSTRACT
This paper, developed in the research line "Function Policy Law", analyzes the actual function performed by the custodial sentence and the prison system in our capitalist society. The research on the topic and data collection were done through direct documentation, ie, the doctrinal study, and the analysis report IFOPEN. The deductive method was utilized, since we started from the concept of the sentence and the prison system for the critical role it plays in society effectively. We have dwelt on the study of custodial sentence, analyzing its historical evolution, concept and its purposes in a democratic state. We also addressed the main aspects of the prison system, a brief analysis of its historical origin, their species and the current conditions of the Brazilian prison system. Within this context, studies have turned to theories of criminology explaining crime, making an overview of the theory of social reaction (Labeling Approach) and critical criminology. The issue of deprivation of liberty and the prison system as instruments of social exclusion take a role of great importance, shedding light on their hidden function.
KEYWORDS: Custodial sentence. Prison system. Hidden function. Instrument of social exclusion.
1 DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE .......................................................... 15 1.1 Evoluo Histrica ......................................................................................... 15 1.2 Conceito de sano penal .............................................................................. 26 1.3 Finalidades da pena no Estado Democrtico de Direito ................................ 27 1.3.1 Teoria Absoluta ou da Retribuio .............................................................. 29 1.3.2 Teoria Relativa, Finalista, Utilitria ou da Preveno .................................. 32 1.3.2.1 Preveno Geral....................................................................................... 33 1.3.2.2 Preveno especial .................................................................................. 35 1.3.3 Teoria Mista, Ecltica, Intermediria, Unificadora da Pena ou Conciliatria ................................................................................................................... 37
2 DOS SISTEMAS PRISIONAIS .......................................................................... 40 2.1. Breves Consideraes Histricas acerca da Origem dos Sistemas Prisionais ............................................................................................................................. 40 2.2 Espcies de Sistemas Prisionais .................................................................... 42 2.2.1 Sistema Pensilvnico ou de Filadlfia ......................................................... 42 2.2.2 Sistema Auburniano .................................................................................... 46 2.2.3 Sistema progressivo .................................................................................... 50 2.2.3.1 O sistema progressivo ingls ou Mark System (sistema de valores)........ 51 2.2.3.2 Sistema Progressivo Irlands ................................................................... 52 2.2.4 Sistema de Montesinos ............................................................................... 53 2.2.5 Sistema de Elmira ....................................................................................... 57 2.2.6 Sistema Borstal ........................................................................................... 58 2.3 Condies atuais do sistema prisional brasileiro ............................................ 58 2.3.1 Superlotao ............................................................................................... 63 2.3.2 Condies humanas e ambientais............................................................... 65 2.3.3 Violncia ...................................................................................................... 68 2.3.4 Educao .................................................................................................... 70 2.3.5 Trabalho ...................................................................................................... 71 2.3.6 Assistncia judiciria e social .................................................................... 72 2.3.7 Organizaes criminosas ............................................................................ 73
3 TEORIAS DA CRIMINOLOGIA QUE EXPLICAM A CRIMINALIDADE ......... 76 3.1 Teoria da Reao Social (Labeling Approach) ............................................... 77 3.2 Criminologia Crtica ........................................................................................ 82
4 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E SISTEMA PRISIONAL COMO INSTRUMENTOS DE EXCLUSO SOCIAL: SUA FUNO OCULTA ........ 89 4.1 Crise da pena privativa de liberdade .............................................................. 89 4.1.1 O problema da socializao do preso ........................................................ 90 4.1.2 Fator Crimingeno da priso ..................................................................... 92 4.1.3 Estigmatizao .......................................................................................... 95 4.1.4 Reincidncia .............................................................................................. 99
4.1.5 Funo ilusria da pena............................................................................. 100 4.2 Legitimidade da finalidade ressocializadora da pena ..................................... 103 4.3 Alcance da pena privativa de liberdade ......................................................... 107 4.4 Sistema penal e reproduo da realidade social ........................................... 115 4.5 Crcere e excluso social .............................................................................. 121 4.6 Crcere e sistema econmico ....................................................................... 125 4.7 Teorias reducionistas e abolicionistas............................................................ 127
ANEXO I RELATRIO DO INFOPEN .............................................................. 147
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INTRODUO
A questo do papel exercido pela pena privativa de liberdade e o sistema prisional tema latente nas discusses jurdicas. As funes declaradas, oficialmente, so no sentido de reeducao do preso e proteo da sociedade. Entretanto, verificamos que a real funo do sistema penal servir como instrumento de excluso social a servio de uma classe dominante. O crcere, ao invs de frear a delinquncia parece estimul-lo, sendo o indivduo submetido pena privativa de liberdade e inserido no sistema prisional exposto a toda estigmatizao do sistema penal, bem como a todo carter crimingeno da priso. fato que o sistema de punio, na sociedade capitalista, tem relao direta com o desenvolvimento do mercado de trabalho. O objetivo geral, do presente trabalho, analisar como a pena restritiva de liberdade e sistema prisional caracterizam-se como um instrumento de excluso social, ao contrrio dos fins proclamados, visando manuteno da estrutura social existente. Os objetivos especficos consistem em: - entender o alcance da pena privativa de liberdade frente aos direitos e garantias fundamentais; - compreender a ligao do crcere e excluso social e a ligao deste com o sistema econmico atual. - buscar alternativas mais legtimas a priso. A pesquisa torna-se relevante medida que aborda questes relativas efetiva funo que a pena privativa de liberdade e o sistema prisional exercem na sociedade brasileira. Portanto, inegvel que o estudo sobre o assunto fundamental na busca de alternativas mais legtimas priso. A pesquisa sobre o tema e coleta de dados foram feitas pela anlise de documentao direta, vale dizer, pelo estudo doutrinrio. A pesquisa bibliogrfica foi o principal instrumento de obteno de informaes, sendo que, por meio dela, chegamos s principais ideias existentes sobre o tema proposto. Os documentos oficiais dos rgos penitencirios foram importantes fontes na construo da presente pesquisa (anexo 01). 14
O mtodo utilizado foi o dedutivo, posto que se parte do conceito da pena e do sistema prisional para a crtica do papel que ela efetivamente exerce na sociedade. O mtodo histrico, tambm, foi usado, vez que demonstram o verdadeiro sentido do tema ora debatido, principalmente no que concerne evoluo histrica da pena e dos sistemas penitencirios. Assim, foram utilizados os mtodos dedutivo, dialtico, histrico e comparativo para se construrem as bases do presente trabalho. O trabalho est dividido em quatro captulos. No primeiro captulo, concentramos a reviso de literatura na pena privativa de liberdade, analisando sua evoluo histrica, conceito e suas finalidades no Estado Democrtico de Direito. No segundo captulo abordamos o sistema prisional, fazendo uma breve anlise de sua origem histrica, suas espcies e tecendo uma abordagem relativa s condies atuais do sistema prisional brasileiro. Por sua vez, no terceiro captulo voltamos nosso olhar para as teorias da criminologia que explicam a criminalidade, fazendo um recorte da teoria da reao social (Labeling Approach) e da criminologia crtica. No ltimo captulo, o enfoque residiu sobre a questo da pena privativa de liberdade e a questo do sistema prisional como instrumentos de excluso social, lanando luz sobre sua funo oculta. Foram tecidas consideraes sobre a crise da pena privativa de liberdade, dando nfase a sua funo oculta, o alcance da pena privativa de liberdade frente aos direitos e garantias fundamentais, o papel do sistema penal na reproduo da realidade social e a ligao do crcere e excluso social, bem como com o sistema econmico. Neste contexto, discutimos a questo das teorias reducionistas e abolicionistas, na busca de alternativas mais legtimas a priso.
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1 DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
1.1 Evol uo Histrica
Para um estudo da pena imprescindvel examinar suas origens a fim de que se perceba como o sentimento de punio ou castigo se apresenta nos primrdios e de que maneira esta represlia foi transferida para um poder central incumbido de administrar a justia. (MARQUES, 2000, p. 01). A origem da pena to antiga quanto humanidade e, por isso, extremamente difcil definir sua origem. A prpria doutrina no chega a um consenso na diviso da investigao de sua gnese. Utilizaremos, com o intuito de evitar erros, os perodos da histria da humanidade. Observamos que, desde a antiguidade at o sculo XVIII, as sanes possuam caractersticas predominantemente aflitivas, vez que o corpo do autor do delito que pagava pelo mal por ele cometido. O perodo Iluminista, primordialmente o sculo XVIII, foi o ponto inicial para a transformao das ideias no que concerne aplicao das penas. Com a publicao da obra Dos delitos e das penas (1764), de Beccaria, um movimento de indignao em relao ao tratamento dispensado aos seres humanos submetidos s penas se inaugurou.
a) A Cultura dos Povos Primitivos
O homem civilizado dispe de muita informao, o que lhe possibilita uma clara compreenso dos fatos que o rodeiam, entretanto, o homem primitivo vivia sob o manto do mistrio e de perigos, fossem eles imaginrios ou reais, para os quais no encontrava explicaes racionais. Portanto, no difcil concluir que o ser humano primitivo estava muito ligado a sua comunidade, visto que fora dela se 16
sentia desprotegido dessas pretensas ameaas. Esse vnculo influenciava na organizao jurdica primitiva que se fundamentava no vnculo de sangue da qual se originava a vingana de sangue, que era desvinculada de um poder central e no possua qualquer controle externo de sua extenso. (MARQUES, 2000, p. 02). A vingana de sangue significava a proteo recproca daqueles que originavam de uma descendncia comum. Se um dos membros perpetrasse ofensa contra outra pessoa do mesmo grupo, o ofensor era expulso dessa comunidade. De maneira simblica, esta vingana tinha a fora de desfazer a ao do delinquente, por meio de sua prpria destruio ou banimento do grupo. Nas palavras de Oswaldo Henrique Duek Marques (2000, p. 03): De fatos, retratava o sentimento coletivo de repulsa ou represlia que se expressava no grupo contra o agressor, gerado pela frustrao ocasionada pela ofensa, sem que a retribuio passasse por um crivo de racionalidade, como passou a ocorrer nas sociedades no primitivas. Tal sistema, por bvio, gerava guerras interminveis entre as famlias, trazendo srios prejuzos a toda a comunidade. A vingana atingia toda a sociedade: crianas, idosos, coisas e animais. Por isso, posteriormente, a vingana passou a ser regulamentada e administrada por um poder central. Esta vingana de sangue manteve-se at ser trocada lentamente pelas penas pblicas, sendo o particular proibido de exerc-la pessoalmente. Com o progresso poltico dos povos, a autonomia dos grupos e famlias passou a ser cada vez mais limitada, afastando-se, gradativamente, a vingana privada. A transferncia da punio para um poder central ocorreu no para abrandar a vingana, mas sim a fim de se manter certa ordem social e de evitar as guerras infinitas que prejudicavam a prpria coletividade. Esta substituio resultou do fortalecimento do poder social, que se consolida na Antiguidade. O sentimento vingativo da pena se mantinha, embora atenuado nas suas consequncias. Um exemplo deste abrandamento a Lei de Talio contida no Cdigo de Hamurabi (sculo XXIII a.c) e no Pentateuco. O principal motivo para se limitar a vingana foi prpria preservao da comunidade, colocada em risco pela vingana particular (emocional, desprovida de razo e de proporcionalidade em relao ofensa). 17
Os totens e tabus tambm tiveram reflexos no sistema punitivo. Como o homem no conseguia apresentar respostas racionais aos fenmenos naturais, acreditavam em foras sobrenaturais, que os conduziam a uma dominao por totens e tabus. O totem, em regra, era um animal, um vegetal ou at mesmo um fenmeno natural que mantinha uma ligao com o cl; eles os protegeriam, em contrapartida, a afronta aos princpios totmicos tinha como resultado a punio do infrator. Por sua vez, o tabu caracterizava-se por uma proibio convencional, decorrente da tradio, de cunho sagrado, que no tem explicao ou origem exata, que passa a compor a cultura de um povo e que transmitida a todas as geraes. Sigmund Freud (1913-1914, p. 16), em sua obra Totem e Tabu, explica:
As restries do tabu so distintas das proibies religiosas ou morais. No se baseiam em nenhuma ordem divina, mas pode-se dizer que se impem por sua prpria conta. Diferem das proibies morais por no se enquadrarem em nenhum sistema que declare de maneira bem geral que certas abstinncias devem ser observadas e apresente motivos para essa necessidade. As proibies dos tabus no tm fundamento e so de origem desconhecida. Embora sejam ininteligveis para ns, para aqueles que por elas so dominados so aceitas como coisa natural.
Ensina Oswaldo Henrique Duek Marques (2000, p. 09) sobre as primeiras expresses da reao punitiva:
O sentimento de vingana, como manifestao totmica, ou decorrente dos tabus, foi sem duvida, a primeira expresso da fase mais remota de reao punitiva entre os povos primitivos. A violao aos princpios inexplicveis dos totens e tabus conduzia o homem primitivo ao sentimento de averso do mal provocado pelo autor da violao. Esse sentimento, ento, se expressava por meio da vingana exercida pela prpria comunidade, sem qualquer finalidade voltada para a preveno de novas transgresses. A vingana tinha por finalidade a destruio simblica do crime, como forma de purificar a comunidade contaminada pela transgresso.
Conclumos que a vingana cumpria sua funo punitiva, funcionando como uma mgica que tem a capacidade de desfazer a conduta transgressora, com o castigo imposto. Ela purificava aquele grupo contaminado pela transgresso. Verificamos, aps este breve apanhado histrico dos povos primitivos, que at os dias atuais se mantm inalterado o sentimento de vingana no mbito punitivo. 18
b) A Antiguidade
O estado teolgico regia as civilizaes antigas. A pena tinha sua justificativa em fundamentos religiosos e apresentava como escopo satisfazer a divindade ofendida pelo crime. A vingana privada, com o desenvolvimento da civilizao e influncia da religio, transmutou-se em divina, passando a ser gerida pelos sacerdotes. A autoridade representava a vontade dos Deuses, dos quais emanava o direito de punir. A antiguidade no conhecia a privao de liberdade como sano penal. A privao de liberdade existia, contudo, no tinha carter de pena, se fundava em outros motivos. A priso, at o fim do sculo XVIII, servia apenas para conteno e guarda dos rus com o fulcro de preserv-los fisicamente at a ocasio de serem julgados ou executados. As penas, durante este perodo, consistiam em pena de morte, s penas corporais e s infamantes. (BITENCOURT, 2011, p.28) Insta salientar que estas prises eram verdadeiros depsitos de rus que aguardavam, em condies subumanas, a execuo das penas acima elencadas, sendo comum o uso da tortura para se obter a verdade. Com a invaso da Europa pelos povos brbaros e a queda de Roma, termina a Idade Antiga, conforme e diviso tradicionalmente acolhida. A administrao da pena, neste perodo, foi transferida, gradualmente, do particular para o poder central. Apesar de ser uma forma de satisfao divindade ofendida pelo delito, passou a ser considerada tambm como satisfao da prpria comunidade. Entretanto, no perdeu sua natureza vingativa, no obstante a criao de conceitos referentes retribuio proporcional (Aristteles) e finalidade da pena como reeducao do condenado (Sneca).
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c) A Idade Mdia
A queda do imprio romano bem como a invaso da Europa pelo denominados povos brbaros, inaugurou a Idade Mdia. (SHECAIRA; CORRA J UNIOR, 2002, p. 30) A pena, neste perodo, tinha como objetivo provocar medo na populao. No existia a ideia de liberdade e respeito individualidade humana e as pessoas eram submetidas ao arbtrio dos detentores do poder. A noo de pena privativa de liberdade no surgiu durante toda a Idade Mdia. A privao de liberdade continuava tendo como escopo a custdia daqueles que estavam aguardando pela condenao. As sanes criminais eram aplicadas pelos governantes dependendo da posio social do ru, podendo ser substituda por prestaes pecunirias, sendo que a pena de priso era aplicada somente para os crimes que no eram graves suficientes para ser apenados com a pena de morte ou mutilaes. (BITENCOURT, 2011, p.32) Foi na idade Mdia que se produziu o primeiro antecedente do que seria a substituta da pena capital. A igreja, no sculo IV, a fim de punir os clrigos que desrespeitavam suas normas, aplicava como punio a recluso em celas ou a internao em mosteiros. Era o inicio da pena privativa de liberdade. (SHECAIRA; CORRA J UNIOR, 2002, p. 31) Surgiram, ento, a priso de Estado e a priso eclesistica. Na priso do Estado, apenas eram recolhidos os inimigos do poder que tivessem praticado delitos de traio e os adversrios polticos dos governantes. Por sua vez, a priso eclesistica era destinada aos clrigos subversivos e pregava a caridade, a redeno e a fraternidade da igreja (BITENCOURT, 2011, p.32). Neste perodo, o Direito Penal sofreu as influencia das ordlias, tambm chamadas de juzo de Deus. Tais prticas caracterizavam-se pela superstio e pela crueldade, no havendo direito de defesa para os acusados, que eram submetidos a caminhar sobre o fogo ou mergulhar em gua escaldante para 20
provar que eram inocentes das acusaes que lhes eram imputadas (MARQUES, 2000, p. 27). Essas prticas perduraram por longo perodo, apesar da tentativa da doutrina crist para humanizar as sanes penais. As ideias crists forneceram boas bases para a pena privativa de liberdade. Neste sentido, ensina Cezar Roberto Bittencourt (2011, p. 34):
O pensamento cristo, com algumas diferenas entre o protestantismo e o catolicismo, proporcionou, tanto no aspecto material como ideolgico, bom fundamento pena privativa de liberdade. Por essa razo, no causal que se considere que uma das poucas excees priso-custdia do sculo XVI tenha sido a priso cannica. Tratava-se de uma recluso que s aplicava em casos muito especiais a alguns membros do clero. A igreja j conhecia, antes que fosse aplicada na sociedade civil, uma instituio que continha certos pontos que serviriam para justificar e inspirar a priso moderna.
A priso dos mosteiros irradiou conceitos arquitetnicos e psicolgicos que, at hoje, influenciam a realidade prisional. Tal influncia penitencial cannica deixou como legado o isolamento celular, o arrependimento e a correo do infrator, bem como ideias de reabilitao do delinquente. Tudo isso constitui um antecedente de suma importncia para as prises modernas. A grande herana do Direito Penal cannico, portanto, foi o de consolidar a punio pblica como a nica forma justa e certa, em contraposto da prtica da vingana privada. (SHECAIRA; CORRA J UNIOR, 2001, p. 31) Tambm incontestvel que o Direito Cannico foi decisivo para o surgimento da priso moderna, primordialmente no que concerne a reabilitao do infrator. Tal legado se completa com a preponderncia que os conceitos teleolgicos-morais tiveram, no Direito Penal (at o sculo XVIII), posto que se entendia o crime como um pecado contra a lei humana e divina. (BITENCOURT, 2011, p. 473/ 474)
d) A Idade Moderna
A partir do sculo XVI, com a queda de Constantinopla e o desaparecimento do modelo feudalista, nasce a Idade Moderna. 21
A pobreza se prolifera por toda a Europa durante os sculos XVI e XVII, principalmente pela transio do feudalismo para o capitalismo, e, como consequncia, o nmero de delinquentes cresceu desmensuradamente. Frente a este panorama, a pena de morte no se era mais apropriada, visto que no seria possvel aplic-la a tanta gente. (BITENCOURT, 2011, p.37) O sistema tinha que lidar com uma multido de mendigos e vagabundos. Diante disso, o Direito Penal foi usado como um aparelho de segregao social por meio de penas de expulso, trabalhos forados e envio para as gals. Portanto, a pena de priso no surgiu somente para substituir a pena capital, o desenvolvimento do capitalismo contribuiu sobremaneira para a implantao da priso como principal ferramenta do Direito Penal. Nas palavras de Srgio Salomo Shecaira e Alceu Corra J unior (2001, p. 34):
Na verdade, o desenvolvimento do capitalismo como regime econmico contribui bastante para a implantao da priso, medida que foram criadas, inicialmente na Inglaterra do sculo XVI e posteriormente de forma mais desenvolvida entre os holandeses, as casas de trabalho, que pretendiam aproveitar a mo-de-obra gratuita e ainda manter o controle sobre ela.
Foucault (1984, p. 207), pertinentemente, assevera que a priso menos recente do que se costuma afirmar:
A forma priso preexiste sua utilizao sistemtica nas leis penais. Ela se constitui fora do aparelho judicirio, quando se elaboram, por todo o corpo social, os processos para repartir os indivduos, fix-los e distribu-los espacialmente, classific-los, tirar deles o mximo de foras, treinar seus corpos, codificar seu comportamento continuo, mant-los numa visibilidade sem lacuna, formar em torno deles, um aparelho completo, de observao, registro e notaes, construir sobre eles um saber que se acumula e se centraliza.
Inicia-se, na segunda metade do sculo XVI, a criao e edificaes de prises organizadas para a reabilitao dos condenados. Com o propsito de combater a criminalidade, que era motivo de preocupao para pequenas minorias e as cidades, elas mesmas criaram instituies de correo. O rei da Inglaterra, frente ao problema, permitiu que o clero utilizasse o castelo de Bridewell para que nele fossem recolhidos vagabundos, os ociosos, os 22
ladres e os autores de crimes considerados menores. (MELOSSI; PAVARINI, 2010, p. 36). Esta instituio tinha como objetivo de reformar delinquentes por meio do trabalho e rgida disciplina. Tambm, tinha finalidades relacionadas preveno geral visto que buscava desestimular o resto da populao prtica de vadiagem e da ociosidade. Surgiram, tambm, na Inglaterra, as Workhouses, guiada pela mesma linha de pensamento. A primeira nasceu em 1697, resultado da unio de vrias parquias de Bristol, sendo seguida de vrias outras. O surgimento dessas casas de trabalho comprova a clara relao entre a priso e a utilizao de mo de obra do detento. (BITENCOURT, 2011, p.39) Em 1596, cria-se a primeira casa de correo em Amsterdam e, tambm, seguida pelo surgimento de muitas outras. Assim como as instituies Inglesas, visavam tratar a pequena delinquncia, ficando reservado para os delitos mais graves as penas corporais e o exlio. Tinha como funo explicita a reeducao do recluso, mas a possibilidade de obteno de lucros com a explorao da mo de obra dos detentos foi o motivo decisivo para a sua criao. Sobre o trabalho forado, nessas instituies, Dario Melossi e Massino Pavarini (2010, p. 38) desvendam: O trabalho forado nas houses of correction ou workhouses era direcionado, portanto, para dobrar a resistncia da fora de trabalho e faz-la aceitar as condies que permitissem o mximo grau de extrao de mais- valia. Entretanto, essas casas de correo no duraram muito tempo, uma vez que sua verdadeira finalidade deu causa a superpopulao carcerria. Nesses estabelecimentos foram inseridos todos os tipos de presos (loucos, doentes, condenados) com a finalidade principal de explorao de mo de obra, esquecendo- se da recuperao, situao essa que tornava esses locais incontrolveis. Com o Iluminismo, buscaram-se formas mais humanitrias de priso (SICA, 2002, p. 43). A deportao, tambm, foi muito empregada neste perodo em razo da expanso martima, sendo que existia uma carncia de trabalhadores nas colnias, constituindo, assim, outra forma de explorao da fora de trabalho dos 23
condenados. Portugal e Espanha a aplicavam desde o inicio do sculo XV. (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 89 e 90). Georg Rusche e Otto Kirchheimer (2004, p. 90 e 91) dissertam sobre os motivos que levaram a aplicao deste tipo de sano:
Os colonos tentaram escravizar os nativos mas estes frequentemente escapavam em grupos para os vastos espaos abertos das colnias. A populao nativa foi rapidamente dizimada pela guerra, pelo trabalho compulsrio severo e pelas doenas. A nica alternativa era a importao de trabalhadores, e isto implicava sobretudo o trabalho forado.[...] A maneira mais simples de suprir as necessidades das colnias sem prejuzo dos interesses da metrpole era enviar condenados que normalmente seriam executados.
Os Cdigos Penais, ainda, utilizavam, predominantemente, as penas pecunirias, corporais e as penas capitais no combate ao crime, no entanto, notrio que as casas de trabalho ou de correo consistiram em um primeiro passo para o surgimento da pena privativa de liberdade moderna. Foi preciso aguardar, por dois sculos, at que as prises se tornassem um lugar de correo e no, somente, um local para custdia de rus espera de julgamento. No sculo XVI, surgiu uma das mais cruis penas de priso: as gals - que se tratavam de prises flutuantes, onde os condenados eram acorrentados a uma embarcao e obrigados a remar sob a regncia do chicote. Georg Rusche e Otto Kirchheimer (2004, p. 83) explicam sobre as gals:
O trabalho compulsrio nas gals persistiu mesmo aps o fim do sistema econmico no qual se baseava a escravido, em funo da natureza vil e arriscada do trabalho, tornando difcil o recrutamento de homens livres. A necessidade de remadores mostrou-se particularmente urgente em fins do sculo XV, devido ao estopim de um perodo de guerras navais entre as potencias crists e maometanas mediterrneas. Essas guerras incentivaram a velha pratica de recrutamento de remadores prisioneiros [...] Decretos de Carlos V e Felipe II da Espanha introduziram esta forma de punio para a maioria dos malfeitores, assim como para mendigos e vagabundos.
Importante ressaltar que o uso das gals como forma de punio uma iniciativa baseada apenas em interesses econmicos e no penais, tanto , que algumas vezes, o governo chegava ao extremo de organizar caadas de homens para conseguir remadores. (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 85 e 86) 24
O Hospcio de San Felipe Neri, fundado em Florena no ano de 1667, tambm deixou ideias positivas nesse campo, refletindo seu fundamento religioso. Inicialmente, era destinado ao cuidado de crianas abandonadas, e, posteriormente, acolheu jovens rebeldes. O interno ficava em um regime celular estrito e no conhecia seus outros companheiros, pois durante as atividades coletivas usavam um capuz na cabea. Seus princpios foram incorporados pelo regime celular do sculo XIX, caracterizando, portanto, um importante antecedente do regime celular. (BITENCOURT, 2011, p.39) A obra de J ean Mabillon (Reflexes sobre as prises monsticas 1695 ou 1724, visto que h divergncia entre os autores) traz uma srie de conceitos que antecipam algumas afirmaes do iluminismo a respeito da questo penal. Defende a proporcionalidade da pena, a reintegrao do preso sociedade, podendo, seu autor, ser considerado um dos primeiro defensores dessas concepes (MELOSSI; PAVARINI, 2010, p. 60). Clemente XI (1649 1721) tambm foi muito importante para a reforma carcerria e, o sentido reabilitador e educativo da pena privativa de liberdade. Seus pensamentos foram colocados em prtica na Casa de Correo de So Miguel (Roma 1703). Os reclusos deveriam manter absoluto silncio durante todo o tempo, exerciam trabalho comum durante o dia e ficavam isolados na cela no perodo da noite. A religio era base da instituio. (BITENCOURT, 2011, p. 42) A crise da pena ganhou destaque com o Iluminismo e as ideias dos reformadores (Beccaria, Howard e Bentham). A pena no cumpria sua funo em corrigir o infrator, ao contrrio, provocava a reincidncia, bem como no intimidava. J ohn Howard deixou a Inglaterra em 1755 para prestar socorro a vitimas de um terremoto em Lisboa, contudo, o barco em que viajava foi aprisionado e seus passageiros foram colocados em calabouos ftidos. Quando retornou ao seu pas, foi eleito sheriff do condado de Bedford (1773) e se dedicou veementemente a obras de reforma das prises. Viajou por vrios pases pregando sua causa e pesquisando, divulgando o resultado de sua pesquisa em 1777 (DOTTI, 1998, p. 37 e 38). J eremias Benthan, por sua vez, criou o panoptico oferecendo para as prises uma edificao que permitia vigilncia e disciplina absolutas. Michel Foucault (2011, p. 190) descreve o panoptico da seguinte maneira: 25
Na periferia uma construo em anel; no centro, uma torre: esta vazada de largas janelas que se abrem sobre a face interna do anel; a construo perifrica dividida em celas, cada um atravessando toda a espessura da construo; elas tm duas janelas, uma para o interior, correspondendo s janelas da torre; outra, que d para o exterior, permite que a luz atravesse a cela de lado a lado. Basta ento colocar um vigia na torre central, e em cada cela trancar um louco, um doente, um condenado, um operrio ou um escolar.
Em resumo, utilizou-se o princpio da masmorra invertido (trancar, privar da luz e esconder), o modelo de Benthan apenas mantm a privao da liberdade, tornando-se a visibilidade uma armadilha. (FOUCAULT, 2011, p. 190) Por sua vez, os postulados de Cesare Beccaria marcaram o incio definitivo da Escola Clssica de criminologia e da Escola Clssica do Direito Penal, sendo autor da famosa obra Dos delitos e das penas (1764). Defendia que melhor prevenir o delito do que castig-lo. Adel El Tasse (2003, p. 34), com muita propriedade, explica a importncia da obra de Beccaria:
Em verdade, Beccaria foi quem, de forma mais objetiva, transportou as aspiraes e princpios filosficos do iluminismo ao campo do Direito Penal, tornando-se smbolo de uma batalha ideolgica em prol de uma melhor compreenso do fenmeno do crime e mais justa aplicao da pena. A sua obra assume, como objeto de anlise, a situao da legislao criminal, mas, na realidade, fica evidente a inteno de Beccaria de estender a crtica a todos os aspectos de uma sociedade assentada no preconceito e na injustia. A obra inscreve-se plenamente no projeto elaborado pelos iluministas. Mesmo as condenaes do uso da tortura e do brbaro rito da pena de morte no nasceram apenas da instancia humanitria, mas, sobretudo, de uma rigorosa reflexo sobre a vida social, sobre os modos, sempre variados, pelos quais os atos do poder estatal penetram no tecido da psicologia coletiva. Muitas advertncias, sobre os resultados de uma m administrao da justia, so colacionadas no seu estudo, assim como a luta pelo abrandamento da sano penal.
A partir do sculo XIX, acreditava-se que a priso seria a forma adequada para reformar o delinquente. Analisando a realidade atual, verifica-se que a reabilitao no pode ser conseguida por meio da privao de liberdade tradicional, h uma impossibilidade de se conseguir qualquer efeito positivo sob o condenado, em outras palavras, a priso est em crise. Movimentos de poltica criminal eclodiram com o fim de reduzir os males provocados pela pena de curta durao. Era preciso uma nova ideologia, em 26
busca de meios alternativos para substituir a pena privativa de liberdade tradicional, pelo menos as de breve durao. As penas previstas no sculo passado no mais satisfazem as necessidades da sociedade atual. A pena privativa de liberdade no corrige o infrator, no intimida os outros indivduos, ela tira o delinquente de seu meio de vida, rotulando-o e, quando saem da priso, so ex-detentos.
1.2 Conceito de Sano Penal
Uma vez cometida uma infrao penal surge, para Estado, o jus puniendi, ou seja, o direito de punir aquele que transgrediu a norma penal, sendo ele o titular exclusivo deste direito-dever, portanto, somente ele poder submeter um indivduo sano penal. Assim, a sano penal gnero cujas espcies so: a pena e a medida de segurana, sendo, a primeira, objeto do presente trabalho. Assim, a sano penal pode ser definida como consequncia jurdica a prtica da infrao penal. Podemos conceituar a pena, em seu sentido geral, conforme entendimento de Sebastian Soller (1970, p. 342) da seguinte maneira: Pena a sano aflitiva imposta pelo Estado, por meio da ao penal, ao autor de uma infrao (penal), como forma de retribuio de seu ato ilcito, consistente na diminuio de um bem jurdico, e cuja finalidade evitar a prtica de novos delitos. Marcelo Gonalves Saliba (2009, p. 42) afirma que:
A pena a sano formal imposta pelo Estado, detentor do poder punitivo, como resposta pelo crime, sendo um dos meios de controle social por sua fora coercitiva, e por transmitir a falsa ideia de manter a ordem, a pureza e a razo, passa a ser vista como indispensvel para a pacificao dos conflitos sociais e a mantena do contrato social.
Como dito, a pena privativa de liberdade constitui uma espcie de sano penal, sendo que, nos ltimos tempos, assumiu o papel de principal resposta do Estado prtica de infraes penais, apesar do reconhecimento de seu fracasso. Nesse contexto, de suma importncia o comentrio tecido por Marcelo Gonalves Saliba (2009, p. 44): Ao determinar a pena como nico remdio para o controle 27
social nas condutas incriminadas, a modernidade indica querer punio e vigilncia e no pacificao social. A ideia da pena como ferramenta de controle social dominante, sendo sua existncia vista como fundamental para o aparelho social de convivncia. Para que as pessoas convivam necessrio seguir regras; a violao do regramento social desencadeia o sistema de punio, que nada mais que a resposta pela desobedincia das normas. Surgiu com o fito de extirpar as sanes corporais e cruis, tendo grande importncia na transformao do tratamento penal dispensado ao delinquente, contudo, no est correspondendo s expectativas de recuperar o infrator, como veremos a seguir. No que concerne pena privativa de liberdade, o bem jurdico que o Estado restringe a liberdade do indivduo, sendo que a funo dessa restrio objeto de grandes debates na doutrina.
1.3 Finalidades da Pena no Estado Democrtico de Direito
As funes exercidas pela pena restritiva de liberdade, frente a crescente concretizao dos direitos humanos, tem sido cada vez mais objeto de questionamentos, primordialmente no que concerne a notria impossibilidade de se obter efeitos positivos sobre o recluso. O sistema punitivo est impregnado pelos ideais da classe dominante e , neste ponto, que se discute as funes exercidas pela pena privativa de liberdade, sejam elas declaradas ou ocultas. O discurso oficial no sentido de que a pena tem como finalidade o combate criminalidade e a reeducao do preso. Entretanto, a sano penal no exerce esta funo declarada. Tambm importante assimilarmos que pena e Estado esto relacionados entre si. Para compreender a sano penal, deve ser analisado o modelo econmico e a forma de Estado em que est inserida a sano de carter penal. 28
Nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt (2009, p. 83):
Pena e Estado so conceitos intimamente relacionados entre si. O desenvolvimento do Estado est intimamente ligado ao da pena. Para uma melhor compreenso da sano penal, deve-se analis-la levando-se em considerao o modelo socioeconmico e a forma de Estado em que se desenvolve esse sistema sancionador.
O Estado utiliza a pena para proteger a sociedade de possveis leses a bens jurdicos considerados importantes para o convvio social, em determinado contexto socioeconmico, mesmo havendo outras maneiras de controle social. Portanto, clara a relao entre o tipo de Estado e a finalidade/ funo exercida pela pena em favor dos interesses desse Estado. A funo desempenhada pelo Direito Penal tem relao direta com a funo que se implica a pena. A ideia de que a pena um mal necessrio, de que ela absolutamente indispensvel para o convvio social amplamente aceita entre os juristas. Sua necessidade como resposta ao crime tornou-se incontroversa. Nas palavras de Figueiredo Dias, discutir os fins da pena discutir a prpria misso do Direito Penal (1999, p. 88). A relao entre a pena e o Direito Penal to latente que se afirma que no h Direito Penal sem pena. A pergunta que se faz : qual o papel exercido pela pena no Estado social de direito? Leonardo Sica (2002, p. 56) afirma que: A funo da pena, tal a sua importncia, decorre do prprio modelo de Estado e a ele deve ser associada, porquanto se revela como uma das faces mais visveis do poder estatal diante do povo. Durante a histria, podemos observar que estas funes declaradas da sano penal evoluram, passando do entendimento da retribuio at as teorias mistas da funo da pena. As finalidades da pena so explicadas por meio de trs teorias principais: Teoria absoluta ou da retribuio, Teoria relativa e, por fim, Teoria mista ou ecltica.
29
1.3.1 Teoria absoluta ou da retribuio
A histria da evoluo da pena confirma seu carter retributivo. Mesmo que muitas vezes camuflado, esse carter expiatrio da sano penal est embutido nesse instituto at nos dias de hoje. Esta teoria melhor compreendida quando se analisa a espcie de Estado em que ela nasceu, ou seja, um Estado absolutista, em que, na figura do rei, encontrava-se a lei, a religio e o poder, sendo que, este ltimo, era considerado outorgado por Deus ao monarca. Desse modo, a finalidade da pena era castigar, a expiao tinha como funo acabar com o mal cometido, que era visto como o pecado. Quem atentava contra o Estado, estava ofendendo o soberano e, por consequncia, o prprio Deus. O Estado absolutista foi um Estado de transio, momento em que surgiu a classe burguesa, que precisava proteger seu capital. Surge o mercantilismo, nascendo o Estado burgus que tem como base o contrato social, ocorrendo a separao do estado soberano e da religio. Neste contexto, a pena no podia mais continuar tendo este carter de expiao do pecado, ela, ento, assume a funo de retribuio a ordem jurdica. A sano penal servia para reparar a ordem jurdica que foi alterada pela prtica de uma conduta no desejada. Assim, a expiao substituda pela retribuio, a razo divina substituda pela razo do Estado, o que denomina Laicizao do Estado. (BITECOURT, 2009, p. 86) O Direito Penal passa a ter como objetivo impedir o conflito entre os indivduos que esto unidos pelo contrato social. Se o indivduo quebra este contrato, sua culpa deve ser punida com a pena (mal), sendo que o fundamento desse pensamento est no livre-arbtrio, ou seja, na possibilidade do ser humano de escolher entre fazer o que justo e o que injusto. Enfim, para essa teoria, a pena tem como nica finalidade o castigo, o pagamento pelo mal cometido sociedade, no se vislumbrando qualquer conotao ideolgica. Nenhuma preocupao h com a pessoa do delinquente. 30
A sano penal recompe a ordem que foi atingida pelo delito. Essa teoria descobre na retribuio, no s o fundamento para a sano penal, mas tambm, a garantia de sua existncia e o esgotamento de seu contedo. (SHECAIRA, 2002, p. 130) Nas palavras de Adel El Tasse (2003, p. 66):
Tais teorias tm como fundamento da sano penal a exigncia da justia: pune-se o agente porque cometeu o crime, pune-se porque pecou (punitur quia peccatum est). Seus adeptos veem a finalidade da pena como retribuio do mal pelo mal. Nessas teorias preconiza-se a ideia de justia e, assim, a pena o mal justo para punir o mal injusto praticado, ou seja, o fato delituoso.
Seguramente, consiste na mais antiga ideia de justia, posto que almeja reequilibrar a situao e com as mais variadas razes compensar a leso anterior. O que se percebe a referncia preponderante ao passado, sem um objetivo voltado para o futuro e, assim, sem pretender a realidade que est por vir. Pune-se para compensar o mal causado e no para evitar a prtica futura de crimes. A teoria absoluta no desconhece o carter preventivo da pena, no entanto, no o considera apto de influir na existncia da pena. (J UNQUEIRA, 2004, p. 27 e 28) Entre os principais defensores desta teoria esto Kant e Hegel, sendo que ambos atriburam pena um sentido Talional. Mas existe diferena entre ambas, enquanto Kant fundamenta a pena em questes de ordem tica, Hegel a fundamenta na ordem jurdica. Para Kant, a pena decorre da simples prtica do delito, o autor da infrao deve ser punido apenas por ter delinquido. A pena um imperativo que se justifica pela razo e pela justia, sendo decorrncia natural do delito, devendo ser feita a justia. Entendia a norma como um imperativo categrico, devendo ser cumprida. A sano penal deve ser aplicada apenas porque houve infringncia lei, tendo fundamento tico, justificando-se pelo valor moral da lei penal que foi ferido pelo infrator. Paulo Srgio Xavier de Souza (2006, p. 72 e 73) aponta que:
Na fundamentao kantiana retribucionista, de ordem tica, segundo o qual a lei um imperativo categrico, tem-se a pena destituda de qualquer funo utilitria, aplicada somente pelo fato de a lei ter sido violada, visando a fazer justia: pois, se esta desconhecida, os homens no teriam razo de ser sobre a terra. Consoante E. Kant, se o homem no uma coisa ou objeto que pode ser usado como um mero instrumento, devendo ser considerado em todas as suas aes como um fim em si mesmo, no 31
seria eticamente permitido castigar o delinquente por supostas razes de utilidade social.
Cezar Roberto Bitencourt (2009, p. 89) sintetiza a tese de Kant nas seguintes palavras:
Em sntese, Kant considera que o ru deve ser castigado pela nica razo de haver delinquido, sem nenhuma considerao sobre a utilidade da pena para ele ou para os demais integrantes da sociedade. Com esse argumento, Kant nega toda e qualquer funo preventiva especial ou geral da pena. A aplicao da pena decorre da simples infringncia da lei penal, isto , da simples pratica do delito.
Por sua vez, Hegel entende que a pena tem como fim restabelecer a ordem jurdica quebrada, ela vem a ser a negao da negao do Direito. A pena teria o poder de anular o crime. Como j dito, sua fundamentao jurdica, posto que visualiza a sano penal como necessria para restabelecer a ordem jurdica que foi negada pelo infrator. Como o delinquente negou a ordem jurdica pela sua conduta, a pena seria a negao dessa negao realizada por ele, restabelecendo, assim, a ordem jurdica que foi quebrada (recuperar o equilbrio perdido). A crtica que se tece sobre a teoria absoluta de que ela no se dispensava qualquer preocupao para com a pessoa do infrator, limitando-se a abordagem do direito como vlido em si mesmo. Claus Roxin (1998, p. 19 e 20) resume os trs argumentos contrrios a esta teoria:
A teoria da retribuio no nos serve, porque deixa na obscuridade os pressupostos da punibilidade, porque no esto comprovados seus fundamentos e porque, como profisso de f irracional e alm do mais contestvel, no vinculante. Nada se altera com a substituio, que amide se encontra em exposio recentes, da idia de retribuio (que recorda em demasia o arcaico princpio de talio), pelo conceito dbio de expiao, na medida em que, se com ele se alude apenas a uma compensao da culpalegitimada estatalmente, subsistem integralmente as objees contra uma expiao deste tipo. Se pelo contrrio, se entende a expiao no sentido de uma purificao interior conseguida mediante o arrependimento do delinqente, trata-se ento de um resultado moral, que por meio da imposio de um mal mais facilmente se pode evitar mas que, em qualquer caso, se no pode obter pela fora.
Apesar das censuras a essa teoria, ela deixou contribuio para o sistema punitivo, qual seja, apenas dentro dos limites da justa retribuio que a 32
pena se justifica (proporcionalidade). Neste sentido, discorre Leonardo Sica (2002, p. 57):
A chamada teoria absoluta (correspondente retribuio), todavia, tem importante contribuio formulao da teoria da pena: a eliminao da pena culpabilidade do agente. Ao fundamentar a pena na ideia de proporo entre os males, reivindicou, de certa forma, que cada pessoa fosse tratada de acordo com o crime cometido.
Com fulcro nessa ideia, o Direito Penal no tem como finalidade a obteno de J ustia, mas sim a mantena do convvio social. As Teorias Absolutas foram superadas nos estados democrticos de direito, dando lugar s Teorias Relativas que surgem em contrapartida teoria ora analisada, encaminhado-a ao ostracismo cientfico.
1.3.2 Teoria relativa, finalista, uti litria ou da preveno
Surgiu em oposio teoria absoluta, prevendo uma efetiva finalidade da pena, preconizando que a sano penal tem como escopo prevenir a prtica de delitos. O conceito de pena no se fundamenta mais no imperativo de fazer J ustia, mas na funo de inibir a prtica de novas condutas delituosas. Com muita propriedade, Adel El Tasse (2003, p. 68) discorre sobre o tema:
Pune-se para que no se cometa crime (punitur ut ne peccetur). O crime no seria a causa da pena, mas a ocasio que possibilita a aplicao desta. Estas teorias enxergam na pena um fenmeno prtico e imediato de preveno, que pode ser especial aquela que se dirige pessoa que est sofrendo a pena, visando recuper-la; ou geral dirigida ao corpo social, pretendendo que sejam estabelecidos meios capazes de afastar a ideia de qualquer um que pense em praticar um ato delituoso.
No tem como escopo retribuir fatos passados, justificando a pena na preveno de novos delitos do delinquente. Claus Roxin (1998, p. 20) afirma que este processo pode ocorrer de trs formas:
Corrigindo o corrigvel, isto , o que chamamos hoje de ressocializao; intimidando o que pelo menos intimidvel; e finalmente, tornando 33
inofensivo mediante a pena de privao de liberdade os que no so nem corrigveis nem intimidveis.
Esta teoria subdivide-se em preveno geral e especial, s quais passaremos a analisar.
1.3.2.1 Preveno geral
Os principais autores que defendem esta posio so Bentham, Beccaria, Schopernhauer e Feuerbach. Teve sua gnese no perodo do Iluminismo, na transio do Estado absoluto para o Estado Liberal. A imposio da pena possui, portanto, fundamento no livre arbtrio do homem, imbudo pela coao da sano penal, para decidir entre fazer o certo ou o errado. Assim, ocorre uma substituio do poder sobre o corpo pelo poder sobre a alma, sobre a psique (BITTENCOURT, 2011, p.134). A preveno geral negativa funda-se em duas premissas: o uso do medo e a ponderao da racionalidade do homem. Leonardo Sica (2002, p. 62) assim define a Teoria da preveno geral:
As teorias de preveno geral baseiam-se na ideia da dissuaso, conferindo pena o poder de coao psicolgica e moral sobre o indivduo e a coletividade, intimidando o homem ante a ameaa de punio ou infundindo na coletividade um sentimento de respeito s normas.
Trata-se da intimidao dirigida sociedade, ou seja, os outros indivduos no ferem o disposto na lei penal, pois tm medo da punio; a pena funcionaria como uma coao psicolgica. A ameaa da pena produz nos indivduos uma motivao para no cometer delitos, ou seja, sacrifica-se um para dar exemplo a toda coletividade. A Teoria da preveno geral negativa busca impedir a prtica de delitos, ou mais claramente, que as pessoas ingressem, pela primeira vez, no campo da ilicitude da pena. (HIRECHE, 2004, p. 31) 34
A grande crtica que se tece a respeito desta teoria que no se pode impor a sano a um indivduo seno baseado em sua culpabilidade e no limite desta, e, para a preveno geral, a pena imposta levando em considerao as outras pessoas (efeito intimidatrio na coletividade) e no a efetiva responsabilidade do criminoso. Alm do que, criaria um verdadeiro clima de terror entre a populao. Se aceitssemos esse entendimento, estaramos retornando a Idade Mdia em que a pena era executada de forma pblica para servir de exemplo aos outros membros da sociedade. Surge, a fim de reavaliar o discurso da Teoria da preveno geral negativa, a Teoria da preveno geral positiva, que busca legitimar a finalidade da pena com motivos mais dignos. A sano penal, segundo este entendimento, deve servir como reforo validade das normas na conscincia social e, por sua vez, ratificar a confiana institucional, no de maneira intimidatria, como defendido pela Teoria da preveno geral negativa. Portanto, no momento em que o Estado pune determinada conduta, ele afirma que aquele bem jurdico ofendido pelo delinquente est protegido pela ordem jurdica. A pena tem como objetivo fortalecer a conscincia do dever de obedincia norma de acordo com este entendimento. Neste sentido, ensina Paulo Srgio Xavier de Souza (2006, p. 78):
Essa teoria centra-se, basicamente, na ideia de afirmao simblica da validade das normas pela pena, ou realizao da eficcia estabilizadora da norma por meio da sua aplicao, que favoreceria o processo de integrao social, restabelecendo a confiana institucional quebrada pelo desvio, porquanto, se a violao das leis penais provoca abalo na conscincia jurdica dos indivduos, esta cessaria com a reafirmao da validade da norma infringida, por meio da aplicao e execuo da pena.
A teoria da preveno geral abstm-se de avaliar a efetiva possibilidade de todos os membros do corpo social estarem hbeis a absorver os valores determinados pelas normas. Como desejar que um indivduo que mora em um bairro extremamente violento e devastado moralmente, que convive todos os dias com a morte consiga determinar sua conduta em razo da pena? Essa a realidade da maior parte daqueles que ingressam no sistema prisional. Claus Roxin conclui com propriedade que (1998, p. 25):
35
A teoria da preveno geral encontra-se, assim, exposta a objees de princpio semelhante s outras duas: no pode fundamentar o poder punitivo do Estado nos seus pressupostos, nem limit-lo nas suas consequncias: poltico-criminalmente discutvel e carece de legitimao que esteja em consonncia com os fundamentos do ordenamento jurdico.
Conclumos que, na busca de alternativas pena de priso, preciso nos afastarmos das ideias trazidas pela teoria da preveno geral, principalmente no que concerne intimidao geral dos membros do corpo social, visto que a exacerbao da pena como intimidao geral caminha para uma sociedade punitiva, com penas mximas, numa constante coao psicolgica, exercida em relao a toda a sociedade, sem fins prticos a justificar (SALIBA, 2009, p. 52).
1.3.2.2 Preveno especial
A preveno especial baseada nas ideias de Von Liszt. Para esse posicionamento, a pena objetiva a readaptao social do infrator e sua segregao para impedi-lo de praticar novos delitos. A preveno especial no almeja a intimidao social, to pouco a retribuio, visa apenas o indivduo que j delinquiu a fim de que o mesmo no volte a praticar outros delitos, portanto, tem como objetivo principal, a ressocializao do transgressor. A pena seria um instrumento de cura e a meta que deseja se alcanar a ressocializao daquele que delinquiu. Ren Ariel Dotti (1998, p. 228) sintetiza tal teoria da seguinte maneira:
A preveno especial consiste na funo assinalada pena, visando evitar ou atenuar a probabilidade de reincidncia demonstrada pelo autor em face do delito cometido. Trata-se, bem de ver, de uma projeo racional e idealista posto que no se admite a imposio da pena como um instrumento puramente compensatrio e assim esvaziado de contedo tico.
Ensina Gustavo Octaviano Diniz J unqueira (2004, p. 80): O grande marco da preveno especial sua direo ao delinquente, a alterao das condies do infrator, buscando prevenir a reincidncia. 36
Por conseguinte, passou-se a se preocupar mais com o delinquente do que com a conduta criminosa, desenvolvendo-se a noo de tratamento e de neutralizao do condenado por meio da pena. Fundamenta-se na preveno da prtica de delitos por meio da correo, da reeducao e reinsero do criminoso. Ela tambm subdivide-se em Teoria da preveno especial negativa, tendo como ideia principal a neutralizao e a Teoria da preveno especial positiva, que pode ser resumida na finalidade de ressocializar o delinquente. Contudo, essa teoria tambm se mostra vulnervel, no bastando para legitimar o sistema penal. Ela se fundamenta na correo do apenado o que a torna inaceitvel. No possvel acolher a aplicao da lei penal para impor a forma de vida da maioria dos membros de uma sociedade a um indivduo, desconsiderando a individualidade de cada ser humano. Alm do que, nem todos aqueles que praticaram uma conduta delituosa precisam de ressocializao, ela no se mostra necessria para todas as situaes. Claus Roxin (1998, p. 22) sobre este questionamento dispe:
[...}o que legitima a maioria da populao a obrigar a minoria a adaptar-se aos modos de vida que lhes so gratos? (...) Porque no ho de poder viver conforme desejam os que o fazem margem da sociedade quer se pense em mendigos, prostitutas ou homossexuais?
Gamil Fppel Hiriche (2004, p. 27) inicia a sua crtica em relao prpria expresso ressocializao e da possibilidade de socializar a populao em compasso com os interesses da classe dominante:
Veja-se que a prpria nomenclatura ressocializao traz consigo uma ideia preconceituosa, seno utpica. De fato, argumentar que a finalidade da norma penal ressocializar algum fere letalmente princpios bsicos da sociologia, em que se deve respeito a todo o processo de socializao a que o indivduo foi submetido, como forma de garantir a diferena. Por outro lado, falar-se em ressocializao nos moldes em que so propostos por esta teoria pensar que ser possvel socializar as pessoas conforme o interesse da classe dominante.
O termo ressocializao vago, impreciso. O que ressocializar? transformar aquele que diferente em igual? E quem define o que diferente e quais os padres a serem seguidos? A resposta nos assusta: a classe dominante. 37
Ressocializar representa transformar aquele indivduo que praticou a conduta, tida como criminosa, em algum que se adapta aos padres sociais de determinado grupo, ferindo, assim, sua individualidade, seu direito de ser diferente. Portanto, a democracia cede lugar tirania de uma pequena parte da sociedade: a fatia que detm o poder. Outra questo que se traz : como seria admissvel conciliar a finalidade ressocializadora e a execuo por tempo determinado. E se o indivduo fosse condenado a 10 (dez) anos de priso, mas com 02 (dois) anos de recluso j se encontra reabilitado? Enfim, no h como sustentar a finalidade de preveno especial da pena frente aos elevados ndices de reincidncia que assolam nossa sociedade. Claus Roxin (1998, p. 22) resume em uma frase os motivos de seu fracasso:
A teoria da preveno especial no idnea para fundamentar o direito penal, porque no pode delimitar seus pressupostos e conseqncias, porque no explica a punibilidade de crimes sem perigo de repetio e porque a idia de adaptao social coativa, mediante a pena, no se legitima por si prpria, necessitando de uma legitimao jurdica que se baseia noutro tipo de consideraes.
Ignorando o fracasso desse escopo pretendido pela teoria relativa, muitas legislaes o elegeram como objetivo primordial da sano penal. A Lei de Execuo Criminal ptria (Lei n 7.210/84), em seu artigo 1, tambm adotou essa posio afirmando que: A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado.
1.3.3 Teoria mista, ecltica, intermediria, unificadora da pena ou concili atria.
A Teoria mista busca destacar os principais aspectos da teoria absoluta e da relativa, tentando agrupar em um conceito nico os fins da pena. Ela surgiu no sculo XX, por meio da obra de Merkel. 38
Os defensores dessa corrente entendem que a pena retributiva, por sua prpria natureza, entretanto, seus fins vo alm da preveno, tambm, tem a funo de prevenir a reincidncia e promover a reinsero social do delinquente. Apresenta como ponto inicial a crtica s teorias monistas. Sustenta que essa unidade no capaz de abarcar a complexidade dos fenmenos sociais que so de interesse do Direito Penal. Esse entendimento que fundamenta a adoo de uma teoria pluralista da funo da pena. A Teoria mista acabou prevalecendo tanto na doutrina quanto nos ordenamentos jurdicos mais modernos. Refutam a retribuio como finalidade da sano penal, servindo, esta, apenas como limite de imposio da pena. O Direito Penal moderno situa a pena apenas com fins preventivos. Cezar Roberto Bitencourt (2011, p. 151) conclui sobre a teoria mista:
Em resumo, as teorias unificadoras aceitam a retribuio e o princpio da culpabilidade como critrios limitadores da interveno da pena como sano jurdico-penal. A pena no pode, pois, ir alm da responsabilidade decorrente do fato praticado, alm de buscar a consecuo dos fins de preveno geral e especial.
Dentro das teorias denominadas unificadoras, podemos classificar pensamentos meramente aditivos que defendem que as vrias finalidades da sano so somente agregadas, sem critrios que possibilitem reconhecer regras para o equilbrio dos fins ou delinear limites para a aplicao da pena; e as teorias dialticas, que, embora reconheam as vrias funes da pena, estabelecem uma ordem a ser seguida, ou pelo menos um rumo que limite a atividade do jurista. Verifica-se, por meio de uma anlise histrica, que as Teorias que explicam os fins da pena foram elaboradas sem considerar a realidade social. Quando a pena de priso foi erigida como principal resposta do Estado prtica de delitos, diversas teorias surgiram para explicar seus fins dentro do Estado Democrtico de Direito, mas que no se mostraram hbeis frente a real situao social. Por bvio, que a unio de todas essas teorias tambm no resolver o problema da pena, pois, essa ser submetida s mesmas crticas dispensadas s teorias monistas. 39
Alm disso, a juno das duas teorias tende a fracassar por razes lgicas. Se a teoria relativa surgiu em contraposio a teoria absoluta, no h como somar entendimentos opostos.
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2 DOS SISTEMAS PRISIONAIS
2.1 Breves Consideraes Hi stricas Acerca da Origem dos Sistemas Prisionais
Na Idade Mdia e no incio da Idade Moderna predominava o princpio de que as prises destinavam-se apenas a prender homens e no a puni-los. Elas serviam para deter pessoas que estavam espera de julgamento. Em geral, as autoridades no direcionavam nenhum tipo de verba para a mantena dos encarcerados. Os guardas exerciam um ofcio muito lucrativo at o sculo XVIII, posto que os detentos que tinham mais condies financeiras negociavam com estes profissionais melhores condies dentro dos estabelecimentos em que estavam reclusos. Era muito difcil ocorrer sentenas de priso. A maior parte dos prisioneiros era representada por pessoas que aguardavam julgamento e de membros de classes inferiores que se encontravam reclusos, pois no tinham possibilidade de pagar fiana e no podiam ser libertos sem reembolsar os carcereiros dos gastos tidos com a priso. A pena de priso surgiu, como pena principal, nos primrdios da Idade Mdia, tendo como escopo punir os monges e clrigos infratores que viviam nos mosteiros, sendo o recolhimento em celas entendido como necessrio para manter o silncio, a meditao e o arrependimento dos atos tidos como no aceitos, visando alcanar o perdo de Deus. Tais ideias nortearam a criao das primeiras prises que se destinavam ao cerceamento de liberdade dos delinquentes (sculo XVI). A pioneira a House of corretion, edificada em Londres em 1550, que serviu como modelo para a construo de outras prises em Amsterd, uma para encarceramento de homens (1595) e a outra para a priso de mulheres (1597). Outras, surgiram tambm, na Alemanha, no transcurso do sculo XVII. no sculo XVIII que a priso ganha fora e se expande, sendo de grande importncia a Casa de correo de Gand (Blgica 1775) e o Hospcio de 41
So Miguel (Roma 1703 e 1704). Ambos os estabelecimentos prisionais so considerados como marco inicial das modernas penitencirias. Alguns autores tiveram destaque na histria do sistema prisional. J onh Howard um deles. Ele foi sheriff em 1772, e, por sua profisso, teve oportunidade de conhecer vrias prises ficando indignado com as condies oferecidas aos presos. Howard era um homem abastado e iniciou uma luta pela melhoria das prises, escreveu o livro The State of Prison in England and Walles (1776) que surtiu resultados: deu origem aos denominados Howards Acts que beneficiaram os presos, bem como a elaborao das Penitenciary Houses. J na Itlia, o principal nome que se destaca neste tema Beccaria, com sua clebre obra Dos delitos e das Penas (1764) que provocou grande impacto no continente europeu. Este livro influenciou uma revoluo no tratamento penitencirio que, tambm, teve ajuda da obra Teoria das penas e das Recompensas, de Bentham (1818). A obra de Beccaria, at nos dias de hoje, mostra-se atual e objeto de estudo daqueles que se debruam sobre o tema. Na Amrica, desde 1681, Guilherme Penn foi encarregado de implementar as leis inglesas nas colnia. Ele amenizou as penas em razo de seus princpios religiosos, contudo, desentendeu-se com o rei Carlos II, e este fez aplicar as duras normas britnicas. Com o advento da independncia, surgiram sociedades em favor dos presos e a partir de 1776 ocorreu uma sensvel mudana no tratamento penitencirio. Em 1787 criou-se a Philadelphia Society for Alliviatihg the Misere of Public Prisons, dirigida por Benjamim Rush. Seus esforos resultaram na abolio dos trabalhos forados, das mutilaes, dos aoites e definiram restries pena capital, sendo ela reservada, posteriormente, ao crime de homicdio doloso. (PIMENTEL, 1989, p. 266) Alguns sistemas penitencirios surgiram ao longo da histria. Eles sero tratados nos tpicos seguintes, pois a histria de cada um deles confunde-se com estas espcies de sistemas.
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2.2 Espcies de Sistemas Pri sionais
Os primeiros sistemas penitencirios tiveram origem nos Estados Unidos, contudo no se pode afirmar que a priso uma inveno norte-americana. Passemos, ento, anlise dos principais sistemas prisionais que se tem noticia.
2.2.1 Sistema Pensilvnico ou de Filadlfi a ou Celular
Guilhermo Penn, fundador da Colnia da Pensilvnia em 1681, cumpriu um despacho do Rei Carlos II prescrevendo o cumprimento de leis inglesas, entretanto, submeteu Assembleia Colonial da Pensilvnia a denominada Grande Lei que tinha como escopo abrandar a dureza da legislao penal inglesa. (BITENCOURT, 2011, p. 76). Passou a refutar todo ato violento, limitou a pena de morte ao crime de homicdio e substituiu penas corporais por penas privativas de liberdade e trabalhos forados. Penn teve a necessidade de melhorar as condies dos prisioneiros por dois motivos: primeiro, para atender os preceitos quarqueiros, que repudiavam todo ato violento; segundo, em razo da experincia que teve nas prises inglesas onde predominava a promiscuidade e a corrupo. Visitou os estabelecimentos holandeses para tentar colocar suas ideias em prtica. Entretanto, com sua morte, a Assembleia foi convencida a restabelecer a dureza das leis criminais inglesas. Sua obra foi determinante para que se tornassem conhecidas as casas de trabalho holandesas e funcionou como estmulo para o aparecimento de associaes que tinham como objetivo melhorar a situao dos encarcerados e reformar as prises. Por meio destas associaes, em 1786, o Cdigo Penal foi alterado, sendo os trabalhos forados abolidos e a pena de morte passou a ser aplicada em raras excees, generalizando-se pena privativa de liberdade. A primeira priso norte-americana foi a Walnut Street Jail, em 1776. Conforme esclarece Manoel Pedro Pimentel (1983, p. 137): 43
Este regime iniciou-se em 1790, na Walnut Street Jail, uma velhapriso situada na rua Walnut, na qual reinava, at ento, a mais completa aglomerao de criminosos. Posteriormente, esse regime passou para Eastern Penitenciary, construda pelo renomado arquiteto Edward Haviland, e que significou um notvel progresso pela sua arquitetura e pela maneira como foi executado o regime penitencirio anterior.
O modelo arquitetnico Eastern Penitenciary, construda no Estado da Pensylvania, teve inspirao no panptico, proposto por Bentham. O comeo do sistema filadlfico teve influncia das sociedades compostas por quarqueiros e por cidados respeitveis da Filadlfia que buscavam a reforma das prises. A associao que exerceu maior influncia na construo do sistema Filadlfico foi a Philadelphia Society for Alliviatihg the Misere of Public Prisons (1787). Ela proporcionou a organizao de uma instituio com as caractersticas que marcam este sistema. A partir de 1790 as autoridades implantaram uma instituio que tinha como nota de toque o isolamento em cela, a orao e abstinncia total de lcool. Portanto, o isolamento celular do preso uma das principais caractersticas deste sistema, bem como, a obrigao estrita do silncio, a meditao e a orao. O detento no podia trabalhar ou receber visitas, sendo estimulado a se arrepender pela leitura da bblia. Tal sistema fundamentou-se basicamente em inspirao mstica e religiosa e a Europa inclinou-se por este sistema. O isolamento total caracteriza uma tortura refinada. Hans Von Hentig apud Cesar Roberto Bitencourt (2011, p. 79) definindo os efeitos do isolamento afirma:
Depois da dureza dos trabalhos forados declarou-se, sem horror, como novo procedimento coativo a forosa ociosidade. A tortura se refina e desaparece aos olhos do mundo, mas continua sendo uma sevcia insuportvel, embora ningum toque no apenado. O repouso e a ordem so os estados iniciais da desolao e da morte.
A aplicao desse sistema reduzia de maneira considervel os gastos com vigilncia e a segregao absoluta impedia a introduo de uma organizao do tipo industrial nas prises. Dario Melossi e Massino Pavarini (2010, p. 198 e 199) discorrem que: 44
O crcere celular filadelfico recoloca, em escala reduzida, o modelo ideial (ou seja, a ideia abstrata de como as relaes de classe e de produo deveriam se organizar-se no mercado livre) da sociedade burguesa do primeiro capitalismo. O trabalho no deve ser necessariamente produtivo, mas sim instrumental do projeto ento hegemnico, da vontade de transformaro criminoso em ser subordinado.
Portanto, os autores acima citados entendem o sistema celular como uma estrutura ideal que serve no apenas priso, como, tambm, s escolas, s fbricas e outros tipos de relaes sociais. No se trata mais de uma instituio que visa a reabilitao do delinquente, mas de um instrumento de dominao. Elegeram a religio como ferramenta de transformao do recluso, entretanto, no se pode aceit-la como meio adequando para se obter a transformao do indivduo, mas como forma de impor a ideologia de uma classe dominante para esses indivduos excludos. Este sistema recebeu duras crticas em razo de ser extremamente severo e por impedir a readaptao social do recluso, visto que imperava o completo isolamento dos detentos. Este isolamento trazia danos irreparveis, como problemas psiquitricos graves. Eram, na verdade, mortos-vivos, condenados a permanecer constantemente isolados em determinado local. (GRECO, 2011, p. 174). A principal crtica que se tece a esse sistema refere-se a dita tortura refinada que o isolamento total e seus resultados so desastrosos. Enrico Ferri apud Csar Roberto Bitencourt (2011, p. 82) traz crticas ao sistema celular que continuam muito atuais: A priso celular desumana porque elimina ou atrofia o instinto social, j fortemente atrofiado nos criminosos e porque torna inevitvel entre os presos a loucura ou a extenuao (por onanismo, por insuficincia de movimentos, de ar, etc)... E continua Ferri:
O sistema celular no pode servir reparao dos condenados corrigveis (nos casos de priso temporria), precisamente porque debilita, em vez de fortalecer o sentido moral e social do condenado e, tambm, porque se no se corrige o meio social intil prodigalizar cuidados aos presos que, assim, que saem de sua priso, devem encontrar novamente as mesmas condies que determinam seus delito e que uma previso social eficaz no eliminou (...). O sistema celular , alm disso, ineficaz porque aquele isolamento moral, propriamente, que um dos seus fins principais, no pode ser alcanado. Os reclusos encontram mil formas de comunicar-se entre si, seja, durante as horas de passeio, seja escrevendo sobre a areia nos ptios que atravessam, fazendo sons nos muros das celas, golpes que 45
correspondem a um alfabeto convencional (...). Por ultimo, o sistema celular muito caro para ser mantido.
Por fim, importante ressaltar que os custos para a manuteno do sistema celular muito alto, o que torna invivel em nossa sociedade capitalista. obvio que quando um regime penitencirio adota o sistema celular estrito est abdicando a finalidade ressocializadora da pena privativa de liberdade. A nica conquista deste sistema foi eleger o isolamento absoluto em um excelente instrumento de controle e dominao e, por esse motivo, que continua sendo utilizado, mesmo que como exceo, nas Unidades prisionais modernas. Podemos citar como exemplo da adoo da priso celular o Regime Disciplinar diferenciado existente em nosso sistema prisional e regulamentado pelo artigo 52 da Lei de Execuo Penal (lei n 7.210/84). Que dispe:
Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas: I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol. 1 o O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. 2 o Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.
Portanto, verificamos que o sistema Pensilvnico no est relegado ao passado, ainda podemos encontr-lo no sistema prisional de vrios pases.
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2.2.2 Sistema Auburniano
A principal razo de seu surgimento foi necessidade de ultrapassar as limitaes e os defeitos do sistema pensilvnico. Ficou conhecido como sistema alburniano em virtude de ter sido a penitenciria construda na cidade de Auburn, em 1818, no Estado de Nova York. No ano de 1796, o governador J ohn J ay, de Nova York, mandou uma comisso Pensilvnia para analisar o sistema celular. Desta incurso, surtiram muitas mudanas nas sanes penais, tais como a substituio da pena de morte e os castigos corporais pela pena de priso (BITENCOURT, 2011, p. 86). A autorizao para a construo da priso de Auburn ocorreu somente em 1816. Os prisioneiros deste estabelecimento eram divididos em trs grupos: o primeiro grupo era composto de prisioneiros reiterados e ficavam sob o regime de isolamento total; o segundo grupo era composto de presos menos incorrigveis e estes eram submetidos a isolamento apenas trs dias na semana; por fim, o ltimo grupo era constitudo de reclusos que tinham uma maior probabilidade de reabilitao, sendo o isolamento apenas noturno e o trabalho conjunto no perodo diurno ou frequentando o isolamento celular somente um dia da semana. O isolamento total foi um verdadeiro fracasso, de oitenta presos em regime de isolamento absoluto, salvo duas excees, os demais morreram, ficaram loucos ou obtiveram o perdo (BITENCOURT, 2011, p. 87). Desde esse episdio fatdico, o trabalho comum dos detentos foi permitido sob regime de silncio absoluto e confinamento solitrio noturno, nascendo assim o sistema Auburniano. Quando falamos sobre este sistema, uma das pessoas que teve maior influncia em seu desenvolvimento foi o Capito Elan Lynds, dirigente da priso de Auburn, a partir de 1821. Ele no acreditava na reabilitao dos detentos, seu principal objetivo era manter os prisioneiros obedientes, sendo extremamente rigoroso, o que levou o pessoal penitencirio a tratar os presos com menosprezo e rigor. Tambm dirigiu a priso de Sing-Sing. O sistema Auburniano no cultivava sentimentos otimistas como o celular, posto que no buscava a reforma do infrator; o escopo principal era obter a 47
obedincia do encarcerado, a manuteno da segurana e a explorao da mo de obra carcerria. Dario Melossi e Massino Pavarini (2010, p. 189) afirmaram sobre a decadncia do modelo celular e o surgimento do sistema Auburniano: Todavia, a crise definitiva da hiptese filadelfiana foi determinada menos por consideraes humanitrias, que, tambm, no faltaram, do que por uma significativa mudana no mercado de trabalho. No inicio do sculo XIX, a Amrica experimentou um aumento na demanda de trabalho; a importao de escravos era cada vez mais difcil, ao mesmo tempo em que ocorria a conquista de novos territrios e um acelerado processo de industrializao. Este contexto resultou em um dficit de mo de obra. Por conta desta situao, afirmam Dario Melossi e Massino Pavarini (2010, p. 190):
Pode-se, assim, compreender facilmente como no interior deste debate tonavam-se cada vez mais vivas sobretudo da parte dos administradores responsveis pela justia penal as acusaes contra o sistema penitencirio vigente, que, atravs do solitary confinement, no apenas privava o mercado de fora de trabalho, mas tambm, por meio da imposio de um trabalho anti-econmico, deseducava os presos, reduzindo sua capacidade de trabalho original.
Por tais motivos, o trabalho produtivo foi reintroduzido nas prises, por isso a mudana do sistema prisional adotado. Inicialmente, pretendeu-se que o trabalho fosse realizado nas prprias celas, o que se mostrou muito difcil, visto que no se alcanava uma atividade laborativa eficiente. Posteriormente, foi adotado o trabalho fora das celas. Esses breves apontamentos histricos nos faz concluir que o sistema Auburniano, como j disse Melossi e Pavarini, surgiu primordialmente por motivaes econmicas, tendo relao direta com a questo da oferta de mo de obra. Suas mais importantes caractersticas so: o trabalho em comum dos reclusos (um dos pilares deste sistema), mantendo-se o absoluto silncio e o confinamento solitrio no perodo noturno. O silncio era uma forma de proporcionar a meditao, a correo e de controlar a multido de encarcerados. Inspira-se em motivaes econmicas e os Estados Unidos tendeu a este sistema. 48
Era menos rigoroso que o sistema anterior, visto que admitia o trabalho dos presos dentro de suas prprias celas e, posteriormente, em grupo. Entretanto, o isolamento celular noturno foi conservado. As refeies eram feitas em conjunto, entretanto, os presos usavam um capuz para no ver os outros reclusos. Na verdade, o trabalho no serviria como tratamento, mas como forma de tornar o delinquente em elemento til fbrica e ao sistema capitalista. Os castigos corporais foram mantidos, sendo que eram aplicados de maneira coletiva caso no se descobrisse quem era autor do descumprimento das normas impostas no crcere. O silncio absoluto imperava, por isso, tal sistema tambm ficou conhecido como silent system. Presos no poderiam falar entre si, sendo admitido que falassem com guardas, desde que com uma autorizao prvia e em voz baixa. Este silncio ia muito alm de propiciar a meditao e a correo, era ferramenta de poder, admitindo que poucos indivduos controlassem toda a massa de encarcerados. O sistema Auburniano, tambm, pretendia ser modelo de uma sociedade ideal, assim como o sistema celular. As falhas do aludido sistema so apontadas com preciso por Manoel Pedro Pimentel (1983, p. 138):
O ponto vulnervel desse sistema era a regra desumana do silencio. Teve origem nessa regra o costume dos presos se comunicarem com as mos, formando uma espcie de alfabeto, pratica que at hoje se observa nas prises de segurana mxima, onde a disciplina mais rgida. Usavam, como at hoje usam, o processo de fazer sinais com batidas nas paredes ou nos canos dgua ou, ainda, modernamente, esvaziando a bacia dos sanitrio e falando no que chamam de boca de boi. Falhava tambm o sistema pela proibio de visitas, mesmo dos familiares, com a abolio do lazer e dos exerccios fsicos, bem como uma notria indiferena quanto instruo e ao aprendizado ministrado aos presos.
Se aceitarmos que o sistema prisional d nfase ao exerccio de poder e a imposio de uma ideologia, no possvel admiti-lo como ferramenta de reforma e de reinsero social. Esse sistema pretendeu eleger o trabalho como instrumento de transformao do recluso, como uma forma de tratamento ao seu comportamento desviante, entretanto, este entendimento reflete uma atitude idealista. A real funo da reintroduo do trabalho na priso criar bons operrios e fazer com estes 49
detentos se tornassem teis ao sistema capitalista, assim, o trabalho nada mais que um instrumento de dominao. Umas das causas do fracasso do sistema Auburniano foi a escolha do trabalho como seu ponto principal. Assim Cezar Roberto Bitencourt (2011, p. 90) explica as causas deste fracasso:
Uma das causas desse fracasso, e que continua sendo motivo de grandes dificuldades para o desenvolvimento de atividade laboral na priso: a presso das associaes sindicais, que se opem ao desenvolvimento de um trabalho penitencirio. A produo nas prises representa menores custos ou podia significar competio com o trabalho livre. Esse fator originou a oposio dos sindicatos ao trabalho produtivo que pretendia impulsionar o silent system.
Consideraremos, ainda, que os operrios acreditavam que ensinando um oficio ao detento, esse, quando em sua liberdade, poderia ser inserido nas fbricas e essa circunstncia desvalorizaria o ofcio perante os outros trabalhadores. Outro problema enfrentado para transformar a priso em um campo industrial eficiente e produtivo foram as dificuldades tcnicas e administrativas. O rigor da disciplina aplicada tambm foi criticado, visto que o sistema Auburniano adotou um estilo de disciplina militar, pois o poder de castigar era totalmente discricionrio, sempre a pretexto de recuperar o delinquente. Aplicavam- se castigos cruis, mas que no prejudicassem de forma considervel a integridade fsica do recluso, a fim de no destruir a fora de trabalho. A disciplina torna-se prioridade em um sistema onde havia uma grande quantidade de detentos trabalhando e que deveriam estar sob controle, problema este no enfrentado pelo regime celular. Ambos os sistemas acima descritos (sistema pensilvnico e alburniano) adotam predominantemente um conceito punitivo e retributivo da pena, sendo que a impossibilidade de comunicao entre os detentos era caracterstica comum entre eles. No sistema Pensilvnico, o isolamento celular ocorria durante todo o dia e teve inspirao mstica; j no sistema Auburniano, o isolamento era apenas noturno e suas motivaes eram econmicas. Como j dito, a Europa inclino-se pelo regime celular e os Estados Unidos pelo Auburniano, mas esta opo no se deu exclusivamente por motivos humanitrios, pensando-se em melhores formas de se obter a recuperao dos detentos. Quando o sistema celular foi adotado pelos pases Europeus, a Europa 50
no precisava do trabalho prisional. J os Estados Unidos adotou o sistema auburniano porque precisava da mo de obra carcerria para suprir seu dficit de fora produtiva e porque tinha custos mais baixos para sua manuteno, posto que permitia alojar-se um nmero maior de detentos em um mesmo espao. Percebe-se que h uma relao direta entre os sistemas penitencirios adotados e o contexto socioeconmico. Isso explica a adoo de um ou outro sistema.
2.2.3 Sistema progressivo
A pena privativa de liberdade predomina definitivamente no sculo XIX. Com isso, abandona-se o sistema celular e o auburniano, adotando-se o sistema progressivo. Este predomnio da pena privativa de liberdade coincide com o gradativo abandono da pena de morte e paulatinamente foi se adquirindo conscincia da necessidade de que a execuo da pena de priso fosse concebida como um sistema, como um tratamento que buscasse a reabilitao do recluso (BITENCOURT, 2011, p. 97). Somente depois da primeira guerra mundial o sistema progressivo passou a ser adotado de forma generalizada, principalmente na Europa. Foi um avano no sistema penitencirio, visto que passou a levar em considerao a prpria vontade do detento, bem como, diminuiu o rigorismo com que a pena privativa de liberdade era executada. Caracteriza-se pela diviso do tempo da reprimenda penal em perodos, aumentando, em cada um deles, os privilgios que o detento pode desfrutar conforme seu bom comportamento e o aproveitamento da teraputica penal. Tambm, admite-se que o recluso se reintegre sociedade antes do trmino do cumprimento da pena. Apresenta dupla funo: pretende constituir um estmulo a boa conduta do encarcerado, bem como, conseguir sua ressocializao. Os sistemas progressivos, em seus diversos matizes, procuram corresponder ao inato desejo de liberdade dos reclusos, estimulando-lhes a emulao, que haver de conduzi-los liberdade (BITENCOURT, 2011, p. 100). 51
Esse o ponto que o diferencia do sistema celular e auburniano, visto que somente se pretendia disciplinar o interior das prises e a eventual correo dos encarcerados durante o perodo de durao da pena. H uma subdiviso do sistema progressivo em sistema progressivo Ingls e sistema progressivo Irlands.
2.2.3.1 O sistema progressivo ingls ou Mark System (sistema de valores)
Teve origem no sculo XIX (1840), na ilha de Norfolk, tendo como precursor Alexander Maconochie, capito da Marinha real da Inglaterra que se surpreendeu com o tratamento desumano dispensado aos presos degredados para a Austrlia. Enviavam-se para esta ilha os criminosos mais perigosos e a severidade do regime no era suficientemente hbil para impedir fugas e motins sangrentos. Diante dessas constataes, Alexander, na condio de governador da Ilha de Norfolk, iniciou a modificao do sistema de cumprimento de penas, substituindo os castigos cruis por prmios e passou a dispensar aos reclusos tratamento mais benigno. Esse sistema caracterizava-se por medir a durao da pena por uma soma de trabalho e de boa conduta do condenado; soma esta que era representada por um nmero de vales, sendo a quantidade de vales que o recluso precisava obter, antes de alcanar a liberdade, proporcional gravidade do delito cometido por ele. Criou-se uma espcie de conta corrente para cada um dos detentos, que era representada por este sistema de valores. Desse modo, recaa sobre o preso a responsabilidade pela manuteno de sua priso. Foi idealizado um sistema progressivo em trs estgios, apresentava, portanto, trs fases gradativas: o isolamento celular diurno e noturno, trabalho em comum sob a regra do silncio e, por fim, o livramento condicional. O primeiro estgio - o isolamento total - denominado perodo de provas, tinha como objetivo fazer com que o recluso refletisse sobre o delito que havia cometido. Nessa fase, o preso poderia ser obrigado a se submeter a trabalho duro e pouca comida. 52
Por sua vez, a segunda fase, consistente em trabalho em comum sob a regra do silncio. O detento era colocado em um estabelecimento denominado workhouse, submetido ao trabalho em comum durante o dia, no entanto, imperava a regra do silencio absoluto; no perodo noturno, prevalecia o isolamento. O terceiro e ltimo estgio era a liberdade condicional, momento este em que o condenado adquiria uma liberdade restrita, visto que tinha que obedecer certas regras. Transcorrido esse perodo, sem que ocorresse revogao, o preso adquiria a liberdade plena. O trabalho do capito Maconochie foi um sucesso, restabeleceu-se a disciplina e foi criada, na massa carcerria, o hbito do trabalho, acabando os motins. O capito, em razo de suas conquistas, foi nomeado diretor da penitenciria de Birmingham, entretanto, no teve o mesmo xito na sua nova empreitada frente aos entraves legais e burocrticos que enfrentou.
2.2.3.2 Sistema progressivo Irl ands
Mesmo diante do sucesso do sistema progressivo ingls, era preciso preparar melhor o recluso para o convvio na sociedade livre. O diretor das prises na Irlanda, Walter Crofton, inseriu esse sistema nas unidades prisionais daquele pas, em 1854, mas como uma diferena em relao ao sistema progressivo Ingls: criou o que se denominou priso intermediria, que nada mais era que um perodo intermedirio entre a priso e a liberdade condicional. Portanto, foi acrescentando ao cumprimento da pena uma espcie de perodo de prova em que o detento deveria demonstrar aptido para a vida em liberdade. Essa inovao, ainda, tinha como objetivo possibilitar o contato do preso com o mundo exterior e facilitar sua reinsero na sociedade, assim, o retorno a sua vida normal ocorreria de maneira gradativa. Neste diapaso, o sistema progressivo Irlands aprimorou o sistema progressivo. Seu escopo de preparar melhor o recluso para voltar ao convvio social, 53
facilitando a reintegrao do preso vida em sociedade, caracterizou um verdadeiro aperfeioamento do sistema implantado por Maconochie. Portanto, o sistema progressivo irlands passou a ter quatro fases: A primeira era a recluso diurna e noturna, nos mesmos moldes do sistema Ingls, ou seja, sem comunicao, com pouca alimentao, sendo cumprida em prises centrais e locais. A segunda fase consistia na recluso noturna e o trabalho diurno com a obrigao do absoluto silncio. Tambm segue o mesmo formato do sistema progressivo ingls, deste modo, a passagem para a etapa seguinte, mais liberal, dependia da acumulao de pontos. A terceira etapa e grande inovao deste sistema, era o perodo intermedirio, que ocorria entre a priso em local fechado e a liberdade condicional. Esse perodo era executado em prises especiais em que o detento trabalhava ao ar livre e fora do estabelecimento prisional, sendo caracterstica a disciplina menos severa, concedendo aos presos inmeras vantagens, como, por exemplo, no usar uniformes, ter acesso parte da remunerao do seu trabalho, no receber castigos corporais e, principalmente, ter a oportunidade de comunicar-se com a populao livre, sem, no entanto, perder a condio de preso. Por derradeiro, a quarta fase era a liberdade condicional, que tambm ocorria nos mesmos moldes do sistema ingls. O apenado recebia a liberdade com restries e, com o transcurso do tempo e com o cumprimento das condies que lhe eram impostas, adquiria a plena liberdade. Esse sistema foi adotado por inmeros pases, entretanto, foi questionado e sofreu vrias modificaes.
2.2.4 Sistema de Montesinos
O sistema de montesinos foi colocado em prtica no presdio de Valncia, recebendo este nome em homenagem a seu idealizador e precursor do tratamento penal humanitrio, o Coronel Manuel Montesinos y Molina, que dirigiu o presdio de San Augustn, em Valncia, na Espanha, no perodo de 1835 a 1854. 54
Caracterizava-se pelo respeito pessoa do preso, sendo o poder disciplinar dirigido pelo princpio da legalidade. Buscava-se a recuperao do detento por meio do trabalho remunerado, era contrrio ao regime celular, admitia a concesso de licenas de sada, zelava pela convivncia entre os reclusos e criou o antecedente da priso aberta. Deu grande importncia s relaes com os detentos, fundadas em sentimento de confiana e estmulo, buscando construir nos presos uma autoconscincia. O sistema de Montesinos tem suas razes em um sentimento em relao ao outro, demonstrando uma atitude aberta, que possibilitava estimular a reforma moral do recluso. Montesinos tinha a firme esperana de poder reorientar o prximo, encontrando o equilbrio ideal entre o exerccio da autoridade e a atitude pedaggica que autorizava a correo do preso. (BITENCOURT, 2011, p. 103 e 104) Manoel Pedro Pimentel (1989, p. 267) sintetiza as caractersticas deste sistema:
Defendeu Montesinos o sentido reeducativo e ressocializador da pena, que no era enfatizado nos sistemas filadlficos e auburniano. Criou um esquema de trabalho em que o interno era remunerado e no explorado. Suprimiu os castigos corporais e estabeleceu regras que poderiam ser consideradas como sementes dos regulamentos penitencirios ou dos cdigos de execues penais de hoje. A priso que dirigia fora erguida, por circunstncias eventuais, em condies arquitetnicas e funcionais que a tornaram comparvel a um estabelecimento de segurana mxima na moderna terminologia e foi surpreendentemente baixo o nmero de fugas.
Durante a Guerra da Independncia, em 1808, Montesinos lutou nas Batalhas de Andrjar, Bailn, Tudela e stio de Zaragoza, onde ocorreu a primeira derrota do exrcito de Napoleo na Europa, ficando seriamente ferido. Aps participar de outras batalhas, voltou a se ferir e foi feito prisioneiro em 1809 e levado Frana, passando cinco anos detido. Voltou para a Espanha em 25 de junho de 1814 e em 05 (cinco) de setembro de 1834 e foi nomeado comandante interino do Presdio de Valncia, na condio de tenente. Em 1835, foi promovido a capito, alcanando a nomeao definitiva. (GRECO, 2011, p. 179) Ao assumir essa nova funo, Montesinos verificou que as prises da Espanha eram extremamente precrias, no ofereciam condies mnimas de serem 55
consideradas locais ao menos habitveis, bem como o tratamento dispensado aos reclusos era equivocado. Montesinos merece toda nossa admirao, era um indivduo apaixonado pela causa carcerria e acreditava, verdadeiramente, na reabilitao dos indivduos. Na porta do presdio que dirigia fez constar a seguinte frase: Aqui entra o homem; o delito fica na porta. Esta frase representava a ideologia adotada por ele: o indivduo que estava adentrado aquela unidade prisional ficava para trs, inaugurando-se um novo perodo na vida deste detento, com a esperana de uma vida melhor, em que sua dignidade como ser humano seria restabelecida. Segundo Rogrio Grecco (2011, p. 180), muitas foram as alteraes determinadas por Montesinos, com o espoco de melhorar o sistema de cumprimento de penas, podendo destacar entre elas: a eliminao de castigos corporais e infamantes ao detento; implantao de trabalho remunerado ao preso; proibio do regime celular a fim de se manter o processo de socializao entre os reclusos; possibilidade de concesso de sadas temporrias, a introduo de uma espcie de liberdade condicional e, por fim, a diviso, com o preso, da responsabilidade pela segurana do presdio, visto que, na parte interna do estabelecimento prisional no se utilizavam cadeados. O respeito dignidade do preso era a nota caracterstica desse sistema. No se impunha ao detento nenhum tipo de medida ou tratamento desonroso ou infamante, ao contrrio do que ocorria em outros sistemas carcerrios. Os castigos corporais mais irritam do que corrigem e acabam com o ltimo resqucio de moralizao dos detentos. Sua negao de um poder disciplinar incontrolado e os perigos da falta desse limite, fizeram com que Montesinos impusesse a necessidade de um Cdigo interno do presdio, o que hoje seria representado pelos regulamentos interno disciplinar. Nesse sistema, a idia que prevalece de que a pena privativa de liberdade, uma vez necessria, deveria respeitar o princpio da dignidade da pessoa humana, bem como o princpio da legalidade. Montesinos acreditava que a funo da instituio prisional era devolver sociedade cidados honrados e trabalhadores e usava, como instrumento 56
para atingir este objetivo, o trabalho. Defendia que o trabalho deveria ser remunerado para constituir um real estmulo para que o preso se interessasse pelas atividades laborativas, vendo essas atividades como meio de ensinamento para o recluso. O sucesso do sistema era to grande, primordialmente no que concerne s atividades laborativas dos presos, que fabricantes e arteses comearam a se opor contra a produtividade do presdio, sob o pretexto de que lhes prejudicava o comrcio. Surgiram crticas ao sistema mesmo diante de seus timos resultados, principalmente, por parte daqueles que no compreendiam a necessidade de ressocializao dos reclusos e que viam o resultado do trabalho penitencirio como uma ameaa. Diante dessa presso social, o governo resignou-se e retirou o apoio de Montesinos, e, por consequncia, a produo desta Unidade prisional foi sendo diminuda gradativamente. Neste diapaso so os ensinamentos de Csar Roberto Bitencourt (2011, p. 106):
O significativo progresso que Montesinos conseguiu com o regime laboral do Presdio de Valncia originou queixas e reclamaes, formuladas pelos fabricantes e artesos em razo da competio que o trabalho do centro penal significava. Os arteses livres viram-se preteridos, j que os produtos elaborados no presdio eram de melhor qualidade. Alegavam que a industria prisional no estava sujeita onerosa carga de impostos. O governo atendeu os clamores da industria livre, cessaram as queixas dos artesos e logo a seguir os trabalhos prisionais diminuram sua qualidade, sobretudo porque para alguns arrendatrios escasseava a matria-prima, e outros se dedicavam a levar o descrdito s oficinas carcerria.
Frente a essa situao, Montesinos preferiu sair do comando do Presdio de Valncia em 1854, e, da em diante, ocorreu um grande retrocesso no sistema prisional, assumindo, mais uma vez, a ineficincia no que concerne a ressocializao do condenado. O mais importante da obra de Montesinos que, no foi apenas uma teoria, ele colocou seus ideais em prtica deparando-se com todos os entraves que a prtica penitenciria apresenta para aceitar o novo.
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2.2.5 Sistema de Elmira
Em 1869, surgiu, em Nova York, o reformatrio Elmira que adotou como base o sistema progressivo irlands. Este estabelecimento era reservado a delinqentes primrios que tinham entre 16 (dezesseis) e 30 (trinta) anos de idade. A sentena de condenao determinava o tempo mnimo e mximo de durao da internao, assim, o perodo de internao era relativamente indeterminado. Funcionava de seguinte maneira, conforme ensina Edmundo Oliveira (2002, p. 54):
Aps o condenado passar por uma classificao inicial, era submetido a um sistema de marcas ou vales, concedidas em razo da evoluo no trabalho, na boa conduta, instruo moral e religiosa. O aprendizado de um ofcio era obrigatrio e a disciplina era do tipo militar. Quando alcanava a terceira fase, o apenado tinha direito ao livramento condicional e recebia um peclio como forma de ajuda financeira para as primeiras necessidades.
Este sistema, a partir de 1876, passou a inserir programas de atividade de lazer na vida de seus detentos, dando especial nfase prtica de exerccios fsicos, pois, at um ginsio de esportes foi construdo para este fim. Rogrio Greco (2011, p. 178) preleciona a respeito do problema de superlotao enfrentado por esta instituio, apesar das suas regras prprias para a admisso dos detentos:
O sistema Elmira, mesmo com suas regras prprias de admisso, tambm no conseguiu se livrar do problema da superlotao. O reformatrio, que possua 500 celas, em 1892 contava com 1.296 sentenciados, sendo que, em 1899, esse numero j havia subido para 1.500, ficando impossibilitada a idealizada classificao dos prisioneiros, bem como no se conseguindo evitar a promiscuidade que reinava no reformatrio.
Os jovens que eram submetidos a esse reformatrio viviam em estado de constante depresso, em razo da disciplina militar imposta a eles, que resultava em pesados castigos, caso as normas do reformatrio fossem descumpridas. At que, em 1915, comea o declnio dos regimes de reformatrios vigentes nos Estados Unidos.
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2.2.6 Sistema Borstal
O sistema Borstal foi criado na Inglaterra em 1920 e tinha como escopo acolher jovens de 16 (dezesseis) a 21 (vinte e um) anos. Esse sistema pode ser considerado o precursor do regime penitencirio aberto. Teve incio em 1930, quando um grupo de jovens presos foi colocado em um acampamento na cidade de Nottinghamshiere, sendo construda uma moradia neste local para que eles se alojassem. Essa situao foi a clula mter para o que hoje conhecemos como priso aberta. A vigilncia do preso muito reduzida, o que possibilita a reintegrao do preso ao meio social de uma forma muito mais eficaz.
2.3 Condies Atuais do Sistema Prisional Brasileiro
Ren Ariel Dotti (1998, p. 105 e 106) definindo a priso ensina que:
Em verdade e frente experincia recolhida em mais de duzentos anos, possvel afirmar que a priso o monocrdio que se prope a executar a grande sinfonia do bem e do mal. Nascendo geralmente do grito de revolta das vitimas e testemunhas na flagrncia da ofensa, ela instrumento de castigo que se abate sobre o corpo do acusado e o incenso que procura envolver a sua alma cada desde o primeiro at o ultimo dos purgatrios.
Quando se reconheceu que a pena capital no era adequada para os fins a que a pena se propunha, a legislao brasileira elegeu a priso como forma de reao social prtica de delitos. Ao contrrio do que se pode imaginar, o caos nas unidades prisionais no teve origem h duas ou trs dcadas atrs, trata-se de um processo de degradao que se iniciou juntamente com nosso sistema prisional. Em 1808, a chegada da Corte portuguesa ao Rio de J aneiro provocou grandes alteraes na estrutura da cidade e tambm nas prises. Muitas pessoas foram desalojadas de suas casas para abrigar a comitiva portuguesa. 59
Este deslocamento no atingiu apenas as ditas pessoas de bens. Carlos Eduardo Moreira de Arajo (2007, p. 1 e 2), em seu texto intitulado Corrigindo os desviantes descreve a situao:
Dom J oo e sua famlia foram acomodados no Palcio do Conde de Bobadela atual Pao Imperial. Alm do Pao foi necessrio utilizar outras construes prximas como o Convento do Carmo e o Senado da Cmara. Os frades dividiram suas acomodaes durante um tempo com infantes e infantas. Os Senadores da Cmara tiveram que procurar outro local para suas reunies. Mas no foi apenas o Senado que ficou sem lugar. Os presos da Cadeia Pblica, que se localizava no andar trreo deste edifcio tambm precisaram ser removidos.
As masmorras das fortalezas militares da Baa de Guanabara j estavam lotadas, bem como o Arsenal da Marinha que ficava localizado na Ilha das Cobras e que abrigava presos condenados a trabalhos forados. O Calabouo dos escravos, situado no Forte de Santiago, tambm estava com sua lotao esgotada. Mesmo assim, prosseguia recebendo muitos cativos para correo ante o aumento da populao escrava. Os presos que foram retirados da cadeia pblica foram encaminhados para uma priso eclesistica chamada de Aljube. As punies continuavam sendo, primordialmente, as penas corporais. Na verdade, ocorreu uma intensificao das penas corporais, neste perodo, no Brasil, especialmente sobre os escravos. Todos os sentenciados, inclusive os condenados morte, escravos fugidos, condenados ao degredo, prisioneiros detidos pelos mais variados crimes, ficavam em Aljube. Assim, Aljube passou a ser o maior e o pior centro de deteno da Corte, nas primeiras dcadas do sculo XIX. A priso do Aljube era escura, mida e abrigava muito mais detentos do que permitia sua capacidade. Segundo Moreira de Azevedo apud Carlos Eduardo Moreira de Arajo (2007, p. 4) o Aljube no era uma cadeia, era um antro; no era um crcere, era um sepulcro. Possua nove celas distribudas em trs andares sendo um deles no nvel da rua. Este local abrigava as celas femininas e as enfermarias divididas por sexo. Os leitos das enfermarias eram fatais aos doentes, poucos recuperavam a sade; quase todos envenenados pelo ar insalubre e pestfero da enfermaria 60
passavam do leito da doena para o leito da morte. (AZEVEDO apud ARAJ O, 2007, p. 4) Alm de todos estes problemas, a prdio onde esta priso foi instalada no era adequado. Encravado numa pedra, contava com as altssimas temperaturas do vero. Nesse contexto, a situao no muito diferente da situao atual. No nenhuma novidade que vige, ainda hoje, um sistema penitencirio cruel e desumano no Brasil. Maus tratos verbais e fsicos, abusos sexuais, falta de higiene, superpopulao carcerria, falta de trabalho e cultura, doenas, ausncia de assistncia mdica e jurdica, rebelies e fugas, so algumas das mazelas experimentadas pelo sistema penitencirio nacional. Todas essas caractersticas que revestem o sistema prisional nos levam a um nico ponto: a reconhecida incapacidade e incompetncia do poder pblico em gerenciar amplas massas carcerrias, bem assim de lograr uma poltica efetivamente coordenadora da execuo penal. (ADORNO, 1991, p. 68) A degradao do sistema prisional a patamares inaceitveis retratada a todo o momento; os presdios brasileiros so verdadeiros depsitos de pessoas que no se enquadraram no convvio em sociedade. O cumprimento de pena se resume em um aglomerado de criminosos de todos os tipos, em penitenciarias com superlotao, em condies precrias com afronta direita ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e da legalidade, constuindo o objetivo maior do sistema prtico atual impedir fugas e tentar impedir que organizaes criminosas se alastrem pela sociedade. O prprio ministro da J ustia J os Eduardo Cardozo, em entrevista publicada na revista exame 1 , em 13 de novembro de 2012, afirmou que prefere a morte a cumprir uma pena de longa durao no atual sistema penitencirio brasileiro, qualificado por ele como medieval. Disse, em um encontro com empresrios paulistas: Do fundo do meu corao, se fosse para cumprir muitos anos em alguma priso nossa, eu preferia morrer.
1 http://exame.abril.com.br/brasil/politica/noticias/ministro-da-justica-prefiro-morrer-a-ficar-preso-no- brasil 61
O relatrio da Humans Rights Watch 2 (2012) afirmou sobre as condies carcerrias no Brasil:
Condi es Carcerrias, Tortura e Maus-Tratos Muitas prises e cadeias brasileiras so violentas e superlotadas. Segundo o INFOPEN, Sistema de Informaes Penitencirias do Ministrio da J ustia, a taxa de encarceramento no Brasil triplicou nos ltimos 15 anos e a populao carcerria atualmente superior a meio milho de pessoas. Atrasos no sistema judicirio contribuem para a superlotao carcerria: quase metade dos detentos est cumprindo priso provisria. No dia 4 de julho de 2011, o Congresso aprovou uma lei que probe a priso provisria para crimes punveis com menos de quatro anos de deteno. A tortura um problema recorrente em centros de deteno e delegacias em grande parte do pas. Um relatrio de 2010 da Comisso Pastoral Carcerria documentou casos de tortura em 20 dos 26 estados brasileiros. Taxas de incidncia de AIDS e tuberculose em presdios brasileiros so superiores s taxas da populao em geral. Condies desumanas facilitam a disseminao de doenas e o atendimento mdico de prisioneiros continua inadequado. No incio de setembro de 2011, centenas de detentos no Estado do Maranho se rebelaram contra a priso provisria prolongada, instalaes insalubres, acesso limitado gua potvel, e o abuso sexual por guardas penitencirios. Faces rivais mataram pelo menos 18 prisioneiros. No dia 30 de setembro de 2011, a Presidente Dilma Roussef props a criao de um mecanismo nacional o Sistema Nacional de Preveno e Combate Tortura para monitorar centros de deteno em todo pas e investigar alegaes de tortura e maus-tratos.
As polticas pblicas so implementadas pelo Estado a pretexto de que as Unidades prisionais tm como funo receber aqueles submetidos pena de priso e concretizar o objetivo maior da sano penal: a ressocializao do delinquente. Entretanto, esse discurso no passa de utopia, visto que so muitos os obstculos enfrentados para fazer com que a priso seja um instrumento hbil a cumprir a reforma do criminoso. Srgio Adorno (1991, p. 68), como muita propriedade expe neste diapaso:
Nesse mbito, as polticas so formuladas e implementadas sob o signo da recuperao e da ressocializao dos sentenciados. Subjacente est o discurso ideolgico que se sustenta no trip trabalho-profissionalizao/ educao/ assistncia (jurdica e social). Certamente, no so poucos os obstculos que se antepem implementao de polticas publicas penais com um mnimo de xito e sequer irrelevantes as foras que concorreram para impedir a transformao das prises em instituies compatveis com o exerccio democrtico do poder. O confronto sistematicamente atualizado
2 A Human Rights Watch uma ONG americana que elabora pesquisa e advoga no campo dos direitos humanos, sua sede em Nova York . Elabora relatrios a respeito de violaes carta dos direitos do homem, assim como a outras normas relativas a direitos humanos, a nvel internacional, com o fim de chamar a ateno da comunidade internacional para abusos existentes, e para fazer presso sobre os governos dos pases onde existe afronta aos direitos fundamentais. 62
entre estruturas formais e informais, inerentes ao complexo prisional, manifesta-se tambm no reconhecimento de que prises constituem agencias de produo da delinqncia e de agravamento da reincidncia criminal.
O que verificamos, que nas ltimas dcadas, a nota caracterstica das polticas pblicas governamentais a segregao e o isolamento do preso, construindo-se, cada vez mais, unidades prisionais para abrig-los, sem haver preocupao com a capacitao de material humano e com as condies oferecidas para esses reclusos. Entretanto, essa uma iniciativa que no vai diretamente ao ponto do problema e sim, tenta apenas ocultar algo que a maioria da populao prefere fingir que no v: a situao precria de nosso sistema prisional. A privao de liberdade em face da prtica de uma infrao penal, tendo em vista as condies das prises brasileiras, significa muito mais que a simples perda do direito de liberdade. Pode significar, no raras as vezes, a perda da prpria dignidade humana, posto que o recluso ser exposto a toda a sorte de degradaes. Importante frisarmos que a Lei de Execuo penal (Lei n 7.210/84), em consonncia com a Constituio Federal, elenca como direitos dos presos:
Art. 41 - Constituem direitos do preso: I - alimentao suficiente e vesturio; II - atribuio de trabalho e sua remunerao; III - Previdncia Social; IV - constituio de peclio; V - proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, o descanso e a recreao; VI - exerccio das atividades profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas anteriores, desde que compatveis com a execuo da pena; VII - assistncia material, sade, jurdica, educacional, social e religiosa; VIII - proteo contra qualquer forma de sensacionalismo; IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; X - visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI - chamamento nominal; XII - igualdade de tratamento salvo quanto s exigncias da individualizao da pena; XIII - audincia especial com o diretor do estabelecimento; XIV - representao e petio a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao que no comprometam a moral e os bons costumes. XVI atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciria competente. Pargrafo nico. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV podero ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento 63
Refere-se a direitos especficos dos presos que so acrescentados a outros direitos que o recluso possui pela sua situao de cidado, como por exemplo, o direito vida (artigo 5, caput, da Constituio Federal), direito integridade fsica e moral (artigo 5, III, V, X e XLIII, da Lei Maior), direito assistncia judiciria gratuita (artigo 5, XXXIV, da Constituio Federal), dentre outros. Mesmo ante a quase 20 (vinte) anos da vigncia da lei de Execuo Penal, pouco foi feito para a efetivao dos direitos dos presos. Neste contexto, no so poucos os indicadores que refletem a precariedade de nosso sistema penitencirio e o desrespeito ao dispositivo acima aludido. Passamos a analisar alguns deles.
2.3.1 Superlotao
A Lei de Execuo Penal estabelece que deve ser reservada para cada preso uma rea de seis metros quadrados, conforme o artigo 88:
Art. 88. O condenado ser alojado em cela individual que conter dormitrio, aparelho sanitrio e lavatrio. Pargrafo nico. So requisitos bsicos da unidade celular: a) salubridade do ambiente pela concorrncia dos fatores de aerao, insolao e condicionamento trmico adequado existncia humana; b) rea mnima de 6,00 m2 (seis metros quadrados).
Entretanto, a realidade no vai ao encontro com o texto expresso na lei. A superpopulao de detentos nas Unidades prisionais quase que uma regra quanto falamos das prises brasileiras. O Sistema Integrado de Informaes Penitencirias (InfoPen), em seu ltimo levantamento (dezembro de 2012), indica a existncia de uma populao carcerria de 548.003 detentos, contudo, o nmero de vagas disponveis no sistema de apenas 310.687 (anexo 1). O dficit de 237.316 vagas. Esse nmero de presos excedentes est abarrotando as prises e, parece no haver empenho por parte dos governantes em 64
resolver esta situao, sempre alegam falta de recursos para a construo e aparelhamento de novas unidades prisionais. Gilberto Giacoia e Denise Hammerschmidt (2012, p. 77), relatam a respeito da superpopulao do sistema prisional brasileiro:
La realidad carcelaria brasilea no es diferente em el sentido de la gravedad de su situacin. El panorama actual es trgico, acusndose um dficit de vacantes asustador. Muchos condenados cumplem pena em establecimentos imprprios y la prisin preventiva es an praticada sin moderacin. Hasta hace poo, por datos oficialies fornecidos por el Consejo Nacional de Poltica Criminal y Pentitenciaria y que corresponden a los Del censo penitencirio nacional, se indicaba um promedio de ms de 100 presos por cada 100.000 habitantes. Esos nmeros, em los ltimos aos han crecido em proporcin geomtrica. Brasil es, hoy, el cuarto pas em poblacin carcelaria en todo el mundo, perdiendo solamente para EEUU, China y Rssia. Se prouecta, si nada cambia, que em 2038 pase a todos los dems.
O sistema brasileiro no tem como suportar esse volume de detentos, no h possibilidade de assimil-los fornecendo-lhes um tratamento adequado, em consonncia com os direitos garantidos a eles pela Constituio Federal e pela Lei de Execuo Penal. A situao, ainda, se torna pior quando constatamos que existem mais de 345 mil mandados de priso a serem cumpridos no pas (PORTO, 2007, p. 21), o que se torna um dado alarmante a ser considerado, mesmo porque esse dficit no abarca a necessidade de ofertas de vagas decorrentes do aumento da criminalidade. Somado-se a isso, tem-se o nmero altssimo de delitos que esto sob o manto das cifras negras. Como consequncia da superpopulao, temos vrias outras mazelas que dela se originam, como a promiscuidade, a proliferao de doenas e o exacerbamento do uso da violncia para a resoluo de conflitos entre presos. Roberto Porto (2007, p. 22) afirma sobre as consequncias da superlotao: A par de inviabilizar qualquer tcnica de ressocializao, a superpopulao tem ocasionado a morte de detentos face propagao de doenas contagiosas, como a tuberculose, entre a populao carcerria. Desse modo, temos um panorama absolutamente contrrio ressocializao do recluso, sendo impossvel se conseguir efeitos positivos sobre estes indivduos, por meio da aplicao da pena cumprida em locais como nossas prises. 65
Nas palavras de Srgio Adorno (1991, p. 71):
A superpopulao carcerria encontra-se na origem imediata de no pouco outros problemas, sobretudo a promiscuidade que promove toda a sorte de contaminao patolgica e crimingena -, exacerbando a violncia como forma institucionalizada e moralmente legitima de soluo de conflitos intersubjetivos. Esse quadro agrava-se devido ao expressivo contingente de populao encarcerada nos distritos e delegacias policiais, nos quais se encontram indiferenciados presos primrios e reincidentes, detidos para averiguaes ou em flagrante e cidados j sentenciados pela justia criminal. Nessas dependncias, reinam as mais desfavorveis condies para a recuperao ou ressocializao seja l o que esses termos possam significar dos delinqentes. Ao contrrio, a contaminao crimingena refora a ruptura dos laos convencionais com o mundo da ordem, instituindo as possibilidades efetivas de construo de trajetrias e carreiras delinqentes.
Passemos anlise de outras questes ligadas superpopulao carcerria. Vejamos:
2.3.2 Condies humanas e ambi entai s
As celas, salvo raras excees, no apresentam condies mnimas, sejam de sade, sejam sociais, para que um ser humano habite. A capacidade de abrigo de cada cela no respeitada, sendo comum o sistema de rodzio para dormir. Como no h espao para todos os detentos da cela dormirem de uma vez s, mesmo que no cho 3 , eles se revezam, enquanto uns dormem, outros aguardam sua vez para deitar. H casos em que presos se amarram as grades da cela para conseguirem dormir em p. As condies sanitrias, tambm, so extremamente precrias. H apenas um vaso sanitrio 4 e um cano (que seria o chuveiro) para todos os detentos de uma cela. Imaginemos 20 homens (sendo que, no raras as vezes, este nmero se torna bem maior) utilizando o mesmo sanitrio e o mesmo local para seu asseio pessoal? comum faltar gua nas prises, tornando o que era algo terrvel, em uma situao, ainda, pior.
3 Presos chamam o cho da cela de praia. Muitos tm que dormir na praia, posto que no tem colches para todos e, as vezes, nem a praia est disponvel, tendo que haver o rodzio para que todos possam ter seu perodo de descanso. 4 Presos denominam o vaso sanitrio de boi. 66
Acumule essa condio de precria higiene a restos de comida guardados na cela, que facilita a proliferao de insetos e ratos, a iluminao precria, m ventilao, circulao de odores ftidos, falta de limpeza, pois no h material de limpeza para se fazer a higiene. Reunindo-se isso tudo, teremos a viso do que uma cela no sistema prisional brasileiro. A alimentao, tambm, no segue os padres necessrios para a vida saudvel de um ser humano; muitas vezes, so feitas sob condies precrias de higiene no sendo raro tomar conhecimento que alimentos deteriorados foram servidos aos detentos, sendo fonte de problemas de sade para os que os consome. Quando a comida no feita no prprio presdio, sendo o servio terceirizado, comum que os governos contratem o pagamento de refeies balanceadas e adequadas ao consumo humano, mas quando as refeies so entregues, so bem diferentes do que foi contratado, apresentando pssima qualidade, ou, at mesmo, sendo imprpria para consumo. Os dirigentes das unidades prisionais omitem-se e aceitam essa situao. O detento que tem assistncia de sua famlia, complementa sua alimentao com gneros alimentcios levados pelos familiares, denominado no sistema prisional de jumbo. Aqueles que no tm, tentam realizar algum trabalho na Unidade prisional para receber alguma remunerao a fim de adquirir alimentos; entretanto, h poucas vagas de trabalho disponveis, nem todos conseguem exercer uma atividade laborativa. As roupas fornecidas pelas prises tambm no so suficientes para as necessidades dos presos; o Estado no supre a demanda de vesturio. Em regra, a famlia do recluso que fornece as roupas e calados; aqueles que no tm assistncia da famlia, ficam com o que est disponvel: uma cala e uma camiseta gastos, que, normalmente, j foram de outros detentos e um chinelo de dedo, mesmo em dias mais frios. Frente a esse panorama, a sade destes reclusos no adequada. Alm das doenas decorrentes das ms condies de alimentao e higiene, existem aquelas relacionadas ao acumulo de pessoas em locais minsculo. Quando um detento adquire conjuntivite, por exemplo, todos da cela, em poucos dias 67
tambm contraem a doena, que se espalha por todas as outras celas com muita rapidez. O mesmo ocorre com a da tuberculose, a doena oficial das prises. O artigo 6 da Constituio Federal dispe que: So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Por sua vez, no que concerne assistncia sade, a Lei de Execues Penais, reza em seu artigo 14:
Art. 14. A assistncia sade do preso e do internado de carter preventivo e curativo, compreender atendimento mdico, farmacutico e odontolgico. 1 (Vetado). 2 Quando o estabelecimento penal no estiver aparelhado para prover a assistncia mdica necessria, esta ser prestada em outro local, mediante autorizao da direo do estabelecimento. 3 o Ser assegurado acompanhamento mdico mulher, principalmente no pr-natal e no ps-parto, extensivo ao recm-nascido.
Na prtica, esse mais um aspecto que descortina as barbaridades existentes do sistema prisional. O ambiente prisional, como j dito, , salvo raras excees, insalubre, repleto de promiscuidade e violncia o que beneficia a disseminao de vrias doenas, como, por exemplo, as dermatites, infeces gerais e, em especial, as respiratrias e doenas sexualmente transmissveis destacando-se a AIDS. As doenas sexualmente transmissveis so um grande obstculo enfrentado no mundo carcerrio. O acmulo de muitas pessoas em espaos exguos enseja toda a sorte de promiscuidade entre os presos, sendo, muitos deles, usurios de drogas injetveis e vtimas de crimes contra a dignidade sexual. Nesse meio, o contagio de doenas venreas e, sobretudo, a AIDS, rpido. Sobre o uso de drogas injetveis no sistema prisional, leciona Roberto Porto (2007, p. 33):
O uso de drogas injetveis responsvel por aproximadamente da epidemia da AIDS no Brasil. No sistema penitencirio, este nmero ainda maior. Entre os usurios de drogas injetveis, a soro-prevalncia do HIV est em torno de 52 %, e o uso compartilhado de agulhas e seringas gira em torno de 60%.
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A situao agrava-se ainda mais, se o preso contaminado mantm visita ntima com esposa, ou amsia, sem proteo e transmite a doena a ela. Portanto, uma questo que tem efeitos extramuros. Para tratar da sade da populao carcerria, as unidades prisionais possuem pouqussimo recurso, tanto de pessoal como de estrutura, remdios e materiais. Situao corriqueira ver detentos que sofrem de diabetes, presso alta, problemas cardacos e portadores do vrus da AIDS no receberem tratamento regularmente por falta do medicamento. As instalaes so deficientes, h insuficincia de mdicos e de atendentes de enfermagem, a par de equipamentos obsoletos e de medicamentos insuficientes para debelar o quadro patolgico dessa populao. (ADORNO, 1991, p. 72) Dados do IFOPEN (anexo 1) revelam que possumos apenas 3.989 leitos para toda a massa carcerria nacional divididos em leitos para gestantes e parturientes (288), ambulatoriais (1.147), hospitalares (525), leitos psiquitricos (1810) e, por fim, berrios e creches (219). No podemos olvidar que a falncia do sistema de sade um problema da populao brasileira em geral, entretanto, a populao carcerria experimenta os efeitos desse sistema deficiente de forma mais latente, frente s condies a que so submetidas.
2.3.3 Violncia
Esse contexto se faz muito propcio ao uso da violncia, ela constitui cdigo normativo de comportamento, linguagem corrente que a todos enreda, seja em suas formas mais cruis, seja em suas formas veladas. (ADORNO, 1991, p. 72). Para resolver seus conflitos, usual que os detentos se valham da violncia, que pode resultar desde leses corporais, homicdios, crimes sexuais e extorso. O pice da exploso da violncia se atinge com as rebelies e motins. A violncia no emana somente dos reclusos, o Estado, por meio de seus agentes estatais, fonte de infindveis casos do seu uso. Outras sanes so 69
decretadas, alm daquela pena imposta pelo poder judicirio aos detentos, pelos agentes estatais, como os Diretores de Presdio e agentes de segurana penitenciria. Vo desde advertncias verbais, enclausuramento em celas escuras por tempo indeterminado, at as torturas mais cruis, ficando o preso a merc do arbtrio destes agentes pblicos. Com muita frequncia, podemos presenciar agentes penitencirios se vangloriando por terem dado uma surra em um preso, pois ele fez algo que os desagradou, menosprezando os direitos humanos, afirmando que ali esses tais de direitos humanos no valiam. Apesar das denncias, pouco tem sido feito para acabar com a violncia dos funcionrios para com os detentos. Trata-se de uma violncia que a sociedade sabe que existe, mas prefere ignorar, como se o recluso merecesse o tratamento que est recebendo, pois praticou uma conduta delituosa. O despreparo desses representantes do Estado, bem como os baixos salrios percebidos por eles, as pssimas condies de trabalho, a insuficincia do nmero de funcionrios em relao populao carcerria que d causa a sobrecarga de trabalho, so fatos que contribuem para o descontrole emocional desses indivduos, reforando o uso da violncia. Importante considerao realizada por Roberto Porto (2007, p. 105)
O corpo de funcionrios que atuam no sistema prisional brasileiro absolutamente despreparado para o exerccio de suas funes. preciso admitir uma proximidade nociva entre o agente penitencirio brasileiro e o sentenciado. O fato, ainda que no seja o motivo isolado, justifica a presena da corrupo no sistema prisional.
Sobre a influncia da arquitetura prisional no circulo da violncia Srgio Adorno (1991, p. 73 e 74), com a preciso que lhe peculiar adverte:
No apenas os guardas esto envolvidos diretamente nesse circuito. A prpria arquitetura prisional, transformando cada um em potencial vigilante do outro, abre espao para conflitos permanentes nas relaes intersubjetivas, envolvendo no somente presos e guardas, mas estes e as equipes tcnicas, estas e os diretores penais, estes e os diretores administrativos e assim sucessivamente.
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Desse modo, todas as caractersticas da priso so propcias disseminao do uso da violncia por todos aqueles que esto envolvidos no cumprimento da pena privativa de liberdade.
2.3.4 Educao
A oferta de educao mnima, no atendendo a todo o contingente penitencirio. O ensino ofertado dentro dos presdios no permite projetos futuros. As condies em que as aulas so ministradas desestimulam tanto os professores quanto a comunidade carcerria visto que o material didtico insuficiente e os locais onde as aulas so proferidas so improvisados. A oferta de cursos profissionalizantes em nossos presdios tambm muito pequena comparada ao contingente carcerrio e, no raro, pouco acrescenta para facilitar o retorno do detento ao convvio da sociedade livre. No podemos olvidar que um dos fatores que ensejam a criminalidade o desemprego e, somado a isso, tem-se um mercado de trabalho cada vez mais exigente. Assim, queles indivduos que no puderam ter acesso educao, so excludos deste sistema de trabalho capitalista e, portanto, tm uma maior possibilidade de serem afetados pelo sistema penal. Em relao ao grau de escolaridade dos apenados, na ocasio de seu encarceramento, dados do IFOPEN atualizados at dezembro de 2012 (anexo 1), mostram que 27.813 detentos so analfabetos, 64.102 so alfabetizados, 231.429 possuem ensino fundamental incompleto; 62,175, ensino fundamental completo; 5677 tm ensino mdio incompleto; 38.788, ensino mdio completo, 4.083 ensino superior incompleto; apenas 2.050 terminaram o ensino superior e 129 detentos possuem ensino acima do superior completo. Diante desses dados, percebemos que as vtimas do sistema prisional so aqueles com menor grau de instruo, destarte a oferta de educao e de cursos profissionalizantes de maneira efetiva dentro das Unidades prisionais algo necessrio para se mudar a realidade da criminalidade em nosso pas, sendo instrumento essencial quando se busca a ressocializao do recluso. 71
Hoje, somente 47.353 presos esto em atividade educacional em uma populao carcerria de 548.003 detentos (dados fornecidos pelo IFOPEN anexo 1).
2.3.5 Trabalho
O trabalho no sistema prisional sempre foi visto como instrumento ressocializador, contudo as vagas de trabalho so insuficientes para o contingente carcerrio, apesar de ser um direito do recluso conforme dispe o artigo 41, inciso II da Lei 7.210/84. A quantidade de presos em programas de laborterapia, exercendo trabalho em rea externa, de 21,085 e, em rea interna, de 90.824 (dados do IFOPEN anexo 1). Essas atividades laborterpicas dentro da Unidade prisional consistem em servios de manuteno, como limpeza, atividades na cozinha e reparos em geral. As oficinas, como marcenaria e serralheria, atendem a um nmero reduzido de detentos que so selecionados de forma muito criteriosa. O restante da populao carcerria executam servios manuais como costura de bolas, montagem de embalagens, confeco de peas de croch e tric ou at mesmo se entregando ao cio. Assim, a realidade que nenhum ofcio, nada que realmente possa mudar a vida do detento quando esse retornar ao convvio social, acrescentado a ele no perodo de cumprimento de sua pena. Importante observao feita por Srgio Adorno (1991, p. 74) no que concerne ao trabalho prisional:
Cabe observar ainda que o trabalho prisional funciona, no raro, como instrumento de opresso e punio. Em vrios depoimentos de presos, fala- se do arbtrio dos mestres, da perseguio perpetrada por parte de guardas e diretores penais, da impossibilidade de se constiturem rotinas regulares de trabalho que assegurem autonomia na administrao do tempo dedicado a tais atividades.
Nesse contexto, uma importante ferramenta para o processo ressocializador passa a ser utilizada como instrumento de opresso e punio. 72
2.3.6 Assistncia judiciria e social
A assistncia judiciria carente nas prises e consiste em um dos principais motivos de reclamao dos reclusos, visto que rea mais sensvel do sistema prisional. No considerando detentos que possuem recursos para contratar um advogado particular, o que exceo no sistema, os outros dependem da assistncia judicial gratuita ofertada pelo Estado. O nmero de advogados e defensores pblicos que se dedicam s causas dos reclusos muito inferior ao necessrio, o que resulta em lentido de pedidos de benefcios. Segundo informaes do IFOPEN (anexo 1), so 563 advogados atuantes no sistema prisional. As queixas dos presos sobre esse setor so constantes: demora no atendimento pelo advogado da casa, lentido para a elaborao de requerimento de benefcios e na obteno de seus resultados e falta de informao a respeito de sua situao processual. comum que a deficincia do setor judicirio seja o estopim para rebelies e motins. O setor de servio social, tambm, ineficaz, dados do IFOPEN revelam que so apenas 1.364 assistentes sociais para toda a massa carcerria brasileira. No h material humano suficiente para atender de forma eficiente os detentos, com a sobrecarga de trabalho destes profissionais torna-se impossvel cumprir a tarefa de frear o processo de socializao experimentado pelos detentos na priso. Conclui Srgio Adorno (1991, p. 75):
De modo geral, os servios de assistncia social so insensveis a esses mecanismos psicossociais. Limitam-se a exercer uma espcie de filantropia caritativa, representada por algum apoio paternalista por ocasio da liberdade, como oferta de pequenas somas de dinheiro, auxilio para a obteno de documentos e algum posto no mercado de trabalho, ou, ainda, para a localizao de familiares e companheiros. Nada que ultrapasse esse umbral cai no horizonte do servio social.
A equipe tcnica reclama que os diretores no acolhem suas recomendaes. O motivo alegado pela direo sempre a segurana e a disciplina. Os tcnicos so, frequentemente, desprestigiados frente populao 73
carcerria pelos funcionrios da Unidade prisional. Por sua vez, os detentos reclamam do atendimento oferecido pela equipe tcnica, afirmam que h desdia no trabalho destes profissionais, principalmente quanto elaborao de pareceres tcnicos necessrios para a concesso de alguns benefcios, como comutao de penas, progresso de regime e livramento condicional. Contribuem para piorar a qualidade desse servio os baixos salrios, as pssimas condies de trabalho e falta de atualizao das tcnicas utilizadas, seja pela falta de tempo, seja pela falta de recursos financeiros.
2.3.7 Organizaes crimi nosas
As organizaes criminosas 5 que se proliferam dentro das unidades prisionais so outro ponto nevrlgico quando se fala da crise enfrentada pelo sistema prisional. Em face da omisso do Estado em organizar o meio carcerrio, as organizaes criminosas vo ganhando cada vez mais espao para se organizarem. Sobre estas organizaes Roberto Porto (2007, p. 101) discorre:
Faces criminosas, antes inexistentes, se organizaram com eficincia e profissionalismo criminoso, comandando a criminalidade dentro de dentro para fora do sistema penitencirio. Surgiram lideranas respeitadas, dentre os condenados e presos provisrios, com ascendncia acentuada sobre os demais detentos e, no raro, sobre funcionrios pblicos em presdios lotados. Em conseqncia, multiplicaram-se as ocorrncias de rebelio. Houve registro de pelo menos uma megarrebelio, envolvendo diversos presdios, em prova inequvoca de coordenao e poder de comunicao entre lideranas de criminosos de locais distantes uns dos outros.
Essas organizaes criminosas tm se infiltrado no somente entre os presos, mas tambm em meio aos agentes estatais que acabam cedendo ante poder econmico desses grupos, bem como nas esferas mais elevadas do governo. Comandantes desses grupos mandam e desmanda, no somente dentro das prises, mas tambm fora delas, dando sentenas de morte, administrando seus negcios ilcitos e liderando uma massa de soldados do crime.
5 Temos como exemplo o Primeiro Comando da Capital (PCC), o Comando Revolucionrio Brasileiro da Criminalidade (CRBC), a Seita Satnica (SS), o Comando Vermelho (CV), o Terceiro Comando (TC), o Primeiro Comando do Paran (PCP), dentre outros. 74
foroso reconhecermos que o crcere, alm de no ressocializar transformou-se em um fator de constante tenso social. Se os presos tivessem seus direito fundamentais respeitados, trabalhassem e estudassem, no haveria tempo para organizarem-se com outros criminosos e perpetuarem uma carreira criminosa. Os efeitos do crcere, alm de todos os males que causam aos detentos, estendem-se, tambm, a seus familiares, vizinhos e ao ambiente de trabalho. Segundo Lic Wacquant (2001, p.145), a influncia estende-se bem alm dos muros, na medida em que a priso exporta sua pobreza, desestabilizando continuamente as famlias e bairros submetidos a seu tropismo. J eremias Benthan (2002, p. 248), ao relatar sobre os males inevitveis decorrentes da das penas, assim ensina:
Todas as penas, ou pelo menos quase todas, alm do ru que as sofre, chegam a mais algum. O ru tem relaes, amigos, parentes, companheiros, credores que sofrem ou por simpatia, ou porque o golpe que feriu o criminoso l os vai alcanar indiretamente a eles nos seus interesses: uma parte da pena, que se extravasa, que transborda do seu leito natural e se espraia sobre os inocentes: um mal inevitvel (...)
Conclumos que, os sistemas prisionais adotados hoje sofrem uma sria crise. O sistema de cumprimento de pena utilizado no est atingindo os objetivos da pena, primordialmente, no que se refere ressocializao do preso, tratando-se de apenas um mito, exaurindo-se na letra da lei. A pena e o sistema carcerrio, atualmente, tm a funo marginalizadora, reproduzindo relaes sociais de desigualdade e subordinao. Portanto, caracterizado um verdadeiro contra-senso querer instituir nas prises um tratamento de terapia (ressocializao) ao lado da represso, violncia, maus tratos e desrespeito dignidade humana. (GIACOIA, 1996, p. 138) A sociedade como um todo tem que entender que o sistema prisional no de responsabilidade exclusiva do Estado, deve ser, tambm, de responsabilidade do seio social, h que se convocar uma unio de foras na tarefa de buscar a ressocializao dos reclusos. Enfim, a tentativa de humanizar a pena, assim como o propsito de converter o sistema penitencirio em instrumento reabilitador, sempre encontrou duas grandes dificuldades: de um lado, o cidado comum mantm uma atitude vingativa e punitiva a respeito da pena privativa de liberdade, e, de outro lado, as 75
autoridades pblicas, por pragmatismo e oportunismo (geralmente com intenes demaggicas e eleitoreiras), no se atrevem a contradizer esse sentimento vingativo. (BITENCOURT, 2011, p. 91). Dessa maneira, verificamos que a inrcia do setor pblico no tem somente fundamento econmico (falta de oramento para a melhoria e construo de novas unidades prisionais), mas, primordialmente, poltico. Melhorar a situao do sistema prisional no algo bem visto pela populao em geral e, assim, no angaria votos.
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3 TEORIAS DA CRIMINOLOGIA QUE EXPLICAM A CRIMINALIDADE
No podemos compreender a criminalidade e, por consequncia, a funo exercida pela sano restrio de liberdade, se no analisarmos a ao do sistema penal no seio social, que define a criminalidade e reage contra ela. Por tais motivos, torna-se importante voltarmos nossos olhares criminologia a fim de entendermos o processo de definio das normas abstratas criminalizantes at a ao das instncias oficiais. A criminologia moderna, primordialmente a partir dos anos 30, busca superar as teorias patolgicas da criminalidade, que v caractersticas biopsicolgicas que caracterizam um indivduo como criminoso. A criminalidade possua sinais antropolgicos. Assim, a criminologia inicia-se com as escolas positivistas que teve como o mais clebre de seus representantes Cesar Lombroso. A nova criminologia passa a ver o delito como algo construdo pela sociedade e refuta a ideia do infrator como um indivduo diferente. Neste sentido, leciona Alessandro Baratta (2002, p. 30): A considerao do crime como um comportamento definido pelo direito, e o repudio do determinismo e da considerao do delinquente como um indivduo diferente, so aspectos essncias da nova criminologia. As teorias da criminologia evoluram at se chegar teoria da reao social, que constituiu um marco divisor quando se fala em criminologia. Fazendo uma sntese da evoluo das teorias da criminologia que pretendem explicar a criminalidade, Alessandro Baratta (2002, p. 148) discorre:
Substituindo a pretendida dimenso biopsicolgica do fenmeno criminal pela dimenso sociolgica, as teorias integrantes da criminologia liberal contempornea inverteram a relao da criminologia com a ideologia e a dogmtica penal. Elas sustentaram o carter normal e funcional da criminalidade (teoria funcionalista), a sua dependncia de mecanismos de socializao a que os indivduos esto expostos, no em funo de pretensos caracteres biopsicolgicos, mas da estratificao social (teoria das subculturas); deslocaram cada vez mais a ateno do comportamento criminoso para a funo punitiva e para o direito penal (teoria psicanaltica da sociedade punitiva), para os mecanismos seletivos que guiam a criminalizao e a estigmatizao de determinados sujeitos (teoria do 77
labeling). Elas mostraram como esta funo e estes mecanismos, mais que uma defesa de interesses sociais proeminentes, tinham a ver com o conflito, que se desenvolveu no inconsciente, entre impulsos individuais e inibies sociais (teoria psicanaltica) ou com as relaes de hegemonia entre classes (poder de definio, por um lado, submisso criminalizao, por outro: teorias conflituais).
Passemos anlise das teorias que mais contriburam para se compreender a criminalidade.
3.1 Teoria da Reao Social (Labeli ng Approach)
A teoria da reao social surgiu, precipuamente, nos Estados Unidos no incio da dcada de 60, tendo como principais expoentes Erving Goffman e Howard Becker. Recebe tambm outras denominaes como Teoria da rotulao social ou etiquetagem ou Teoria interacionista. Nesta dcada, alguns socilogos constataram que a criminalidade era apenas um produto de uma construo humana e no um fenmeno natural. Ryanna Pala Veras (2010, p. 71 e 72) assevera que:
Perceberam que os dados estatsticos que serviam de base aos estudos da criminologia etiolgica eram construdos por meio de um processo de atuao de instancias oficiais de controle, que selecionavam alguns fatos dentro da sociedade, interpretavam-nos e definiam-nos como criminosos.
O processo de anlise do delito no pode ser o mesmo utilizado para analisar os fatos da natureza, posto que o crime um fato cultural, cuja definio depende do juzo de valor de quem tem o poder de determinar quais fatos so considerados criminosos. A teoria do Labeling Aprroach, justamente, questiona a neutralidade da sociedade e do sistema punitivo, parmetros adotados pelas teorias anteriores. Os rgos de controle reagem de maneira distinta, tanto em relao a determinados fatos quanto a determinadas pessoas. A realidade que a definio de criminoso atinge com maior frequncia pessoas das classes menos favorecidas. Completando esse raciocnio, Ryanna Pala Veras (2010, p. 73) assevera: 78
Os agentes estatais responsveis pela seleo e definio de condutas criminosas concentram seu controle e sua vigilncia de forma mais intensa sobre essas pessoas, suas atividades, os locais onde habitam. De forma diversa o controle exercido sobre outros grupos de pessoas, de classe mais elevada, tais como os autores de White collar crime que, de forma geral, esto livres do estigma da definio de criminosos.
No se defende que apenas as pessoas das classes mais baixas cometem crimes, entretanto, no se pode olvidar, que so preferncia quando se fala na seleo para adentrar o sistema penal. Assim, na busca de explicar a criminalidade em paradigmas diversos daqueles utilizados pela criminologia tradicional, parte-se da premissa de que no possvel se compreender a criminalidade se no for analisada a ao do sistema penal que define o que criminalidade, que abarca desde a previso da norma em abstrato at a atuao das instncias oficiais. Nas palavras de Srgio Salomo Shecaira (2004, p. 290 e 291):
O Labelling desloca o problema criminolgico do plano da ao para o da reao (dos bad actors para os powerful reactors), fazendo com que a verdadeira caracterstica comum dos delinquentes seja a resposta das audincias de controle. A explicao interacionista caracteriza-se, assim, por incidir quase exclusivamente sobre a chamada delinquncia secundria, isto , a delinquncia que resulta do processo causal desencadeado pela estigmatizao.
A criminalidade uma construo social, por meio de um processo de definio de condutas tidas como indesejveis e da atribuio do status de delinquente a membros da sociedade. Sergio Salomo Shecaria (2004, p. 293) continua: Para os autores do Labelling a conduta desviante o resultado de uma reao social e o delinquente, apenas, se distingue do homem comum devido estigmatizao que sofre. Portanto, dois pontos bsicos surgem para esta teoria: a formao da identidade desviante, ou seja, a rotulao daquele tido como criminoso, bem como a problema da definio do desvio. A principal consequncia da aplicao da pena a mudana de identidade social do indivduo, ele etiquetado como criminoso. O estigma uma discrepncia entre a identidade social virtual e a real e significa um atributo negativo, 79
depreciativo, que leva os demais membros da sociedade a crer que uma pessoa que tem um estigma um ser humano inferior (VERAS, 2010, p. 78 e 79). Aquele que recebe esse rtulo desabonado pela sociedade, contra ele se nutre um sentimento de menosprezo, suas oportunidades na vida so reduzidas, posto que dele sempre se espera o pior. Tal processo d ensejo a uma segregao social. A estigmatizao 6 originada pela imposio de uma sano penal produz um efeito contrrio ressocializao, cria uma tendncia desse indivduo de se consolidar em uma carreira criminosa. Aquele que foi exposto ao sistema penal tem reduzidas as oportunidades de trabalho e de aceitao social como um todo, a coletividade passa a esperar que ele se comporte como criminoso. Nesse contexto, classifica-se o desvio em primrio e secundrio. A expresso desvio secundrio foi usada pela primeira vez por Edwin Lemert em sua obra Social Pathology, em 1951. Para a Teoria do labeling approach, a grande diferena entre desvio primrio e secundrio est na sua causa: o desvio primrio pode apresentar causas diversas, entretanto, o desvio secundrio uma consequncia da rotulao do indivduo como criminoso pelas instncias de reao social. (VERAS, 2010, p. 86). A criminalizao primria d causa rotulao, que, por sua vez, produz a criminalizao secundria (reincidncia), sendo, essa ltima uma resposta de adaptao aos obstculos que surgem da reao social ao desvio primrio. Diante da excluso social que experimenta aps a prtica do primeiro delito, o indivduo acha-se em condies propicias para se associar a pessoas que esto na mesma situao e passa a se comportar como eles, como se fizesse parte deste grupo de excludos. Portanto, seu comportamento torna-se uma consequncia lgica da sua estigmatizao. Importante frisarmos que, alm desse efeito, diante do meio social, a estigmatizao produz alteraes na prpria concepo do indivduo sobre si mesmo. Assim, a teoria da reao social coloca em xeque a declarada funo ressocializadora da pena. Demonstra que o sistema penal tem a efetiva funo de confirmar o status de criminoso atribudo ao infrator pela norma penal, apesar do
6 A palavra estigma tem origem grega era usada para descrever os sinais corporais, feitos com cortes ou uso de fogo, que representavam algo ruim a respeito de quem os carregava. 80
discurso formal declarar que a finalidade precpua ressocializar, em outras palavras, um instrumento de excluso social. O processo de definio da criminalidade no est envolto pelo princpio da igualdade como declarado e a Teoria do Labeling Approach lanou luz sob essa constatao. A criminalidade de colarinho branco perseguida de maneira escassa pelo Direito Penal, representada nas estatsticas de criminalidade com um nmero muito inferior a sua cifra negra. As malhas do sistema penal so largas para esse tipo de conduta, enquanto que, para as condutas tpicas das classes dominadas, as malhas so finas. A cifra negra resultado da diferena entre os crimes efetivamente praticados (criminalidade real) e os crimes punidos pelo sistema penal (criminalidade aparente, das estatsticas). Ou seja, a criminalidade no registrada oficialmente. (VERAS, 2010, p. 72) Esse quadro distorce as estatsticas criminais, dando a falsa impresso de que a criminalidade um fenmeno que se concentra nas camadas pobres da sociedade, e, por consequncia, distorce, tambm, as teorias elaboradas para explicar a criminalidade. A explicao est na seleo das condutas tipificadas como delitos e da populao criminosa. Alessandro Baratta (2002, p. 106 e 107) explica com propriedade este mecanismos:
Se partimos de um ponto de vista mais geral, e observamos a seleo da populao criminosa dentro da perspectiva macrossociolgica da interao e das relaes de poder entre os grupos sociais, reencontramos, por detrs do fenmeno, os mesmos mecanismos de interao, de antagonismos e de poder que do conta, em uma dada estrutura social, da desigual distribuio de bens e de oportunidades entre indivduos. S partindo deste ponto de vista pode-se reconhecer o verdadeiro significado do fato de que a populao carcerria, nos pases de rea do capitalismo avanado, em sua enorme maioria, seja recrutada entre a classe operria e as classes economicamente mais dbeis.
Desse modo, a criminalidade um bem negativo, e no um comportamento que atribudo a determinadas pessoas por um processo de seleo, anlogo aos bens positivos como, por exemplo, o patrimnio e que distribudo da mesma maneira que estes bens positivos. A sentena condenatria 81
cria uma nova identidade para o condenado, posto que ela confere uma etiqueta de criminoso ao infrator. Nesse panorama, devemos salientar que o poder de atribuir essa qualidade negativa conferida a um grupo especifico de indivduos, so eles que detm o poder de definio e realizam a tarefa de acordo com seus interesses. A teoria da reao social, portanto, coloca em discusso o princpio da igualdade, visto que ser criminoso um bem negativo conferido a determinados indivduos por parte daqueles que tm este poder de prever a norma penal em abstrato e aplic-la ao caso concreto, valendo-se de mecanismos de seleo, realizando esta atividade conforme o que lhes convm. A concluso que chegamos, por meio do estudo da presente teoria, ratifica a posio de Baratta: o labeling approach lanou luz sobre o fato de que o poder de criminalizao, e o exerccio deste poder, esto estreitamente ligados estratificao e a estrutura antagnica da sociedade. (BARATTA, 2002, p. 113) Os objetos jurdicos protegidos pela norma penal, ao contrrio do que se apregoa, no so aqueles que apresentam importncia para toda a sociedade e sim, aqueles importantes para os grupos que possuem poder de definio. Enfim, a Teoria da reao se ope ao fim ressocializador da pena, demonstrando os efeitos crimingenos da pena privativa de liberdade, que d ensejo ao problema da reincidncia. A pena privativa de liberdade, na verdade, atua como fonte geradora de desigualdades sociais. Vrias das instituies que, em tese, foram criadas para desencorajar o comportamento desviante, atuam de forma a perpetu-lo. Aqueles indivduos rotulados acabam por se aproximar de outros indivduos, tambm segregados, criando-se um ciclo vicioso que alimenta o saco da excluso social, resultando na captura do delinquente pelo papel de pessoa desviada. O indivduo rotulado de criminoso assume o papel que a sociedade lhe confere, passa a agir como criminoso, cumprindo as expectativas que so depositadas sobre ele. Eis, ento, o cerne das carreiras criminosas. Em outras palavras: o estigma de criminoso produz a assimilao de suas caractersticas por aquele que foi rotulado como tal, cria-se, tambm, o surgimento de expectativas sociais de condutas condizentes com este estigma e a 82
perpetuao do comportamento desviante e a aproximao reciproca de indivduos rotulados. (SANTOS, p. 14). Corroborando esse entendimento, discorre Nestor Sampaio Penteado Filho (2011, p. 59):
Sustenta-se que a criminalizao primria produz a etiqueta ou rtulo, que por sua vez produz a criminalizao secundria (reincidncia). A etiqueta ou rtulo (materializados em atestados de antecedentes, folha corrida criminal, divulgao de jornais sensacionalistas, etc) acaba por impregnar o indivduo, causando a expectativa social de que a conduta venha a ser praticada, perpetuando o comportamento delinquente e aproximando os indivduos rotulados uns dos outros. Uma vez condenado, o indivduo ingressa numa instituio (presidio), que gerar um processo institucionalizador, com seu afastamento da sociedade, rotinas do crcere, etc.
Mesmo diante de toda a contribuio dessa teoria para se entender as causas da criminalidade e as reais funes da sano penal, ela, ainda, considerada uma teoria de mdio alcance, posto que no faz uma ponderao das estruturas econmicas e polticas em que esse processo de criminalizao e rotulao do condenado ocorre. Como desdobramento dessa teoria, surge a denominada criminologia crtica.
3.2 Criminologia Crtica
Tem como principais expoentes Alessandro Baratta (Itlia), Walton, Taylor e Young (Inglaterra), Fritz Sack (Alemanha), na America latina, destacam-se Lola Aniyar de Castro e Rosa Del Olmo, Eugenio Ral Zaffaroni, Nilo Batista e J uarez Cirino dos Santos. A criminologia crtica teve seu nascimento na dcada de 1960 nos Estados Unidos e na Inglaterra, portanto, em pases de capitalismo mais avanado, sendo, tambm, chamada de nova criminologia, apresentando uma viso marxista do fenmeno criminal. Nesse perodo, o mundo estava dividido em dois grandes blocos: os socialistas e os capitalistas. Estados Unidos e Unio Sovitica estavam em guerra 83
fria, gerando grande tenso internacional. Alm disso, os Estados Unidos participavam da guerra do Vietn e encaravam muitos problemas de ordem racial e social. Portanto, no havia um equilbrio de valores no mbito interno desta sociedade. Diferenas culturais, polticas, sociais e econmicas dividiam os membros da sociedade em classes que, por sua vez, confrontavam-se evidenciando que a sociedade tinha como esteio a fora e a coero. (VERAS, 2010, p. 127). A Inglaterra, tambm, no estava em uma boa situao, visto que sua influncia no cenrio internacional estava diminuindo, a indstria estava em crise, experimentava altos ndices de desemprego, inflao, pobreza e o crescimento do nmero de imigrantes. As teorias funcionalistas pressupunham a existncia de um modelo de sociedade consensual, pois estudavam o delito como um desvio dos padres sociais. Entretanto, o contexto histrico demonstrava que esta sociedade padro no existia. A sociedade estava dividida em classes e, cada uma desses estamentos sociais, tinham valores distintos e que, no raras s vezes, colidiam. Os interesses dos proprietrios dos meios de produo so opostos aos interesses do proletariado. A criminologia crtica pode ter sua plataforma sintetizada em uma dupla oposio criminologia positivista (de enfoque biopsicolgico). Essa pretendia explicar o fenmeno da criminalidade como se fosse um dado ontolgico anterior reao social e ao direito penal. Analisava as causas do crime independentemente do estudo da reao social que ele produz, bem como do direito penal. Muitas teorias desenvolveram-se entre a criminologia positiva e a criminologia crtica e dois marcos so importantes neste percurso. Primeiramente, mudou-se o enfoque do autor para condies objetivas, estruturais e funcionais, condies estas que esto na raiz do desvio. Depois, seu interesse saiu das causas do desvio e passou a ser os mecanismos sociais e institucionais por meio dos quais construdo este desvio. Em resumo: seu pice foi atingido quando, por meio desse enfoque macrossociolgico se deslocou do comportamento desviante para os mecanismos de controle social, em especial, o processo de criminalizao. Abandonado o enfoque biopsicolgico, partimos para uma viso macrossociolgica. Nesse teor, Alessandro Baratta (2002, p. 160 e 161) nos ensina: 84
A criminologia crtica historiciza a realidade comportamental do desvio e ilumina a relao funcional e disfuncional com as estruturas sociais, com o desenvolvimento das relaes de produo e de distribuio. O salto qualitativo que separa a nova da velha criminologia consiste, portanto, principalmente, na superao do paradigma etiolgico, que era o paradigma fundamental de uma cincia entendida, naturalisticamente, como teoria das causas da criminalidade.
Inicialmente, a criminologia crtica surgiu com o intuito de explicar o sistema penal tomando como base o sistema capitalista, adotando o paradigma da reao social. Admitiu que o direito penal est diretamente ligado estrutura econmica do capitalismo e que sua real funo manuteno do status quo, conservando o proprietrio dos meios de produo e o proletariado em seus papis. O homem no teria o livre arbtrio que as outras teorias criminolgicas lhe conferiam, posto que est submetido a um vetor econmico que lhe insupervel e que acaba por produzir a criminalidade como um fenmeno mais global, com traos patrimoniais e econmicos. (SHECARIA, 2004, p. 326) Em um primeiro momento, pregava-se o fim do regime capitalista como a nica forma de se acabar com o problema da criminalidade. Contudo, a falncia dos regimes totalitrios comunistas fez com que se adaptasse o discurso da criminologia crtica realidade do mundo contemporneo. Deste modo,
A criminologia crtica da atualidade teve que alargar seus horizontes. Passou a estudar a criminalidade no contexto do capitalismo globalizado e da relao entre os pases desenvolvidos e os pases perifricos (que inclui o recente interesse no estudo de uma criminologia especificamente latino- americana). (VERAS, 2010, p. 134).
Na Amrica Latina, a criminologia crtica iniciou seu desenvolvimento em 1970, influenciada pela doutrina de Alessandro Baratta. As peculiaridades dessa regio tm que ser levada em considerao quando se procura entender a criminalidade, no sendo eficaz usar uma teoria que funcione em outros continentes e no leve a realidade desses pases subdesenvolvidos em considerao. Zaffaroni (2001, p. 132), sobre este tema, explica:
A reproduo ideolgica dos discursos dos sistemas penais verifica-se nas universidades que, sem duvida, representam outra pea chave do sistema penal, embora, em nossa regio marginal, sem a mesma importncia que nos pases centrais. Na Amrica Latina, no existe um esforo de racionalizao legitimamente original do sistema penal,, mas copiam-se as 85
racionalizaes diretamente elaboradas pelos sistemas centrais, combinando-as da forma desejvel.
Hoje, o que se busca desenvolver uma criminologia crtica baseada na realidade latino-americana, posto que a dinmica ideolgica da nossa regio possui suas prprias peculiaridades. Quando tocamos no tema criminologia crtica estamos falando da edificao de uma teoria materialista (macrossociolgica), ou seja, econmico- politica do desvio, a fim de se formar um quadro terico mais prximo da realidade. As bases desse pensamento repousam na crtica s posturas tradicionais da criminologia que no se mostravam aptas a entender a totalidade do fenmeno da criminalidade. A criminologia crtica uma evoluo da teoria da reao social. Alessandro Baratta (2002, p. 197) discorre sobre o tema:
A criminologia crtica se dirigiu principalmente para o processo de criminalizao, identificando nele um dos maiores ns tericos e prticos das relaes sociais de desigualdade prprias da sociedade capitalista, e, perseguindo, como um dos seus objetivos principais, estender ao campo do direito penal, de modo rigoroso, a crtica do direito desigual. Construir uma teoria materialista (economico-politica) do desvio, dos comportamentos socialmente negativos e da criminalizao, e elaborar as linhas de uma poltica criminal alternativa, de uma politica de classes subalternas no setor do desvio.
Inconscientemente, seus postulados esto vinculados ideia marxista visto que sustenta ser o delito um fenmeno vinculado ao modo de produo capitalista. Srgio Salomo Shecaira (2004, p. 331), discorrendo sobre o tema, afirma:
O homem, por sua vez, no tem livre-arbtrio que lhe atribuem, pois est submetido a um vetor econmico que lhe insupervel e que acaba por produzir no s o crime em particular, mas tambm a criminalidade como um fenmeno mais global, com as feies patrimoniais e econmicas que todos conhecem.
Tem como principal escopo a desconstruo do discurso jurdico penal, utilizando-se de uma descrio macrossociolgica da realidade. Portanto, objetiva demonstrar como o discurso oficial que legitima o Direito Penal falso e encobre sua funo oculta, que de reproduzir relaes de dominao e desigualdade, mantendo-se, assim, a estrutura social existente. 86
A criminalidade deixa de ser uma qualidade inerente a determinados indivduos e passa a ser vista como uma qualidade negativa atribuda a determinadas pessoas mediante uma dupla seleo: primeiro, a seleo de bens que merecem proteo e comportamentos que ofenderiam estes bens e, em segundo lugar, atribudo seleo dos indivduos que devem ser merecedores desta rotulao. Nesse contexto crtico, o direito penal no definido como um sistema esttico de normas, mas como um sistema dinmico de funes, no qual trs mecanismos so analisados: mecanismo de produo das normas, ou seja, a criminalizao primria; mecanismos de aplicao destas normas, aqui representadas pelo processo penal, englobando a ao dos rgos de investigao e culminando com o juzo (trata-se da criminalizao secundria) e, por fim, o mecanismo de execuo da pena. (BARATTA, 2002, p. 161) A anlise desses mecanismos conduziu elaborao de severas crticas ao Direito Penal que, sinteticamente, pode ser resumida da seguinte forma: A criminologia crtica refuta a ideia de que o Direito Penal igual para todos, defende que esse ramo do direito no protege de maneira igual a todos os membros da sociedade e no se aplica de forma igual para todos eles. Pelo contrrio, protege apenas os bens jurdicos que so importantes para uma parte da sociedade (aqueles que tm o poder de definio), e no aqueles essenciais para toda a coletividade. O arrogado carter fragmentrio do direito penal, justificativa quase ingnua que pretende legitimar a proteo de alguns bens jurdicos em detrimento de outros, se perde, quando conseguimos entender a funo oculta deste ramo do direito. Alm disso, o direito penal no igual para todos, visto que o estigma de criminoso distribudo de maneira desigual entre os extratos sociais, assim como acontece com a distribuio do patrimnio no sistema capitalista. O sistema penal imuniza do processo de criminalizao, condutas que so tipicamente das classes dominantes e, tendenciosamente, dirige esse processo para comportamentos tpicos das classes subalternas. Quando falamos da criminalizao secundria, este carter seletivo e desigual do Direito Penal fica, ainda, mais latente. Alessandro Baratta (2002, p. 165), a respeito da seletividade do sistema penal, leciona: 87
As maiores chances de ser selecionado para fazer parte da populao criminosa aparecem, de fato, concentradas nos nveis mais baixos da escala social (subproletariado e grupos marginais). A posio precria no mercado de trabalho (desocupao, subocupao, falta de qualificao profissional) de defeitos de socializao familiar e escolar, que so caractersticas dos indivduos pertencentes aos nveis mais baixos, e que na criminologia positivista e em boa parte da criminologia liberal contempornea so indicados como as causas da criminalidade, revelam ser, antes, conotaes sobre a base das quais o status de criminoso atribudo.
Neste mesmo sentido, (SHECAIRA, 2004, p. 333):
Para os radicais, as pessoas so rotuladas criminosas porque, assim as definindo, serve-se aos interesses da classe dominante. Estes afirmam que as pessoas das classes mais baixas so rotuladas criminosas e as da burguesia no, porque o controle da burguesia sobre os meios de produo lhes d o controle do Estado, assim como da aplicao da lei.
Nosso sistema penal revela a contradio existente entre a igualdade formal e a desigualdade substancial entre os indivduos, que, aqui, diz respeito probabilidade de um indivduo ser definido como pessoa desviante. O Direito Penal desigual por excelncia, trata-se de uma mquina de moer pobres. Conforme ensina Cirino dos Santos (2005, p. 35),
O Direito Penal um sistema dinmico desigual em todos os nveis de suas funes: a) ao nvel da definio de crimes constitui proteo seletiva de bens jurdicos representativos das necessidades e interesses das classes hegemnicas nas relaes de produo/circulao econmica e de poder poltico das sociedades capitalistas; b) ao nvel da aplicao de penas constitui estigmatizao seletiva de indivduos excludos das relaes de produo e de poder poltico da formao social; c) ao nvel da execuo penal constitui represso seletiva de marginalizados sociais do mercado de trabalho e, portanto, de sujeitos sem utilidade real nas relaes de produo/distribuio material, mas com utilidade simblica no processo de reproduo das condies sociais desiguais e opressivas do capitalismo.
inegvel reconhecer que o direito um dos instrumentos utilizados para que a classe dominante (burguesia) domine a mais fraca (proletariado), principalmente quando se fala em Direito Penal. Ryanna Pala Veras (2010, p. 130) neste diapaso assevera:
Dessa forma, o direito penal de uma sociedade capitalista no defende todos nem somente os bens essenciais a todos os membros da sociedade. No um direito igualitrio, mas fragmentrio, que tende a privilegiar os interesses das classes dominantes e a excluir do processo de criminalizao comportamentos socialmente danosos, tpicos de indivduos 88
pertencentes a essas classes, funcionalmente ligados acumulao capitalista.
Analisando a criminologia crtica, chegamos seguinte concluso: o sistema penal tem como funo efetiva a manuteno da escala social existente, agindo de maneira a impedir a ascenso social das classes menos favorecidas. A aplicao da pena privativa de liberdade o ltimo filtro de um processo de seleo, que se inicia muito antes do crcere como, por exemplo, a escola, que j exerce a seleo entre as camadas sociais a fim de realizar a manuteno dos extratos sociais. Uma das principais contribuies da criminologia crtica a constatao de que o comportamento desviado deve ser analisado juntamente com as bases econmicas e polticas da sociedade em que o ato ocorreu. O delito no est embutido no indivduo e sim no seio social.
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4 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E SISTEMA PRISIONAL COMO INSTRUMENTOS DE EXCLUSO SOCIAL: SUA FUNO OCULTA
4.1 Crise da Pena Pri vativa de Liberdade
A pena privativa de liberdade tem sido a principal forma de apenamento nos ltimos sculos, sendo que essa afirmao vale para os mais diferentes tipos de sociedade. Pode se resumir a situao da pena privativa de liberdade hoje, como o principal instrumento de poltica criminal, mesmo diante da sua profunda crise. Ren Ariel Dotti (1998, p. 105), ensina neste sentido:
A priso tem sido nos ltimos sculos a esperana das estruturas formais do Direito para combater o processo da criminalidade. Ela constitui a espinha dorsal dos sistemas penais de feio clssica. to marcante a sua influencia em todos os setores das reaes criminais que passou a funcionar como centro de gravidade dos programas destinados a prevenir e reprimir os atentados mais ou menor graves aos direito da personalidade e aos interesses da comunidade e do Estado.
O crcere apresenta caractersticas que torna impossvel obter-se qualquer tipo de efeito positivo sobre o recluso. Na verdade, parece ser favorvel a efetiva incluso do delinquente na populao criminosa. Aparenta no existir nenhuma possibilidade de, por meio da imputao da pena de priso, tornar um delinquente uma pessoa adequada aos padres impostos pela sociedade. Frente a tamanho descrdito, chegamos, at mesmo, em posicionamentos radicais que defendem a inutilidade das reformas na pena de priso, posto que, ainda que mudanas fossem realizadas, suas contradies, ainda, permaneceriam. Vrios fatores so determinantes para o referido colapso, os quais passaremos a analisar a seguir.
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4.1.1 O problema da socializao do preso
Um dos principais fatores que fundamentam a falncia da pena de priso est relacionado ao processo de socializao que o recluso sofre. No h como negarmos que se adaptar ao mundo prisional equivale a desadaptar-se a vida livre, visto que aquele que submetido pena privativa de liberdade tem que absorver rapidamente o que se denomina subcultura carcerria. Trata-se de um processo negativo dos mais nefastos que atinge o indivduo encarcerado e que passa a ser visto em um duplo aspecto. Primeiro, o da desculturao que compreendida, nas palavras de Alessandro Baratta (2002, p. 184), como:
[...] a desadaptao as condies necessrias para a vida em liberdade em liberdade... a reduo do senso da realidade do mundo externo e a formao de uma imagem ilusria deste, o distanciamento progressivo dos valores e dos modelos de comportamentos prprios da sociedade externa.
O segundo aspecto a prisionalizao, consistente na absoro pelo preso da subcultura carcerria, em outras palavras, ele apreende ser um bom preso e um bom criminoso a fim de sobreviver nesse mundo paralelo que a priso. Os estabelecimentos prisionais possuem uma organizao formal, representada pelos agentes do Estado, e uma organizao informal, que dominada por uma minoria de detentos que, pelos motivos mais variados, tem um poder sob a massa de encarcerados e que se caracterizam por uma forte orientao antissocial; neste diapaso, a vida no crcere regida pelo cdigo do recluso. 7
Esse cdigo tem como principal escopo reduzir o sofrimento experimentado pelos encarcerados e organizar a massa carcerria na luta contra as pessoas que os colocaram na priso.
7 Esse cdigo a expresso mais elaborada das regras bsicas da sociedade carcerria, expressando o antagonismo com a sociedade, neste caso representada pelo pessoal penitencirio. Seu principal fim no colaborar com o inimigo. Seu cumprimento acaba sendo mais importante para o recluso que o prprio cumprimento das normas que regem a vida livre. Encontra-se ele sempre vinculado a uma srie de crenas estereotipadas que aprofundam mais a contradio com a sociedade livre. Sua inobservncia pode provocar o surgimento de verdadeiros tribunais na sociedade carcerria. Desta forma, refere-se o cdigo do recluso aos valores do sistema social da vida carcerria, uma espcie de Direito Consuetudinrio de lealdade interna (todos para todos, mas a solidariedade depende das relaes individuais de cada um), confiana mtua e valentia do lder do grupo, como forma de defesa contra os ataques da administrao. (GIACOIA, 1996, p. 243 e 244) 91
Os agentes estatais impem regras a serem cumpridas durante a execuo da pena privativa de liberdade e, para que o detento se torne um bom preso, ele deve apreender rapidamente essas regras. Contudo, para manter um bom convvio com os outros presos, ele tambm tem a necessidade de se adequar s normas impostas pela prpria comunidade em que ele foi inserido, tornando-se, assim, um bom criminoso. Manoel Pedro Pimentel (1983, p. 158), com a maestria que lhe peculiar, esclarece sobre esse fenmeno:
Ingressando no meio carcerrio o sentenciado se adapta, paulatinamente, aos padres da priso. Seu aprendizado, nesse mundo novo e peculiar, estimulado pela necessidade de se manter vivo e, se possvel, ser aceito pelo grupo. Portanto, longe de estar sendo ressocializado para a vida livre est, na verdade, sendo socializado para viver na priso. claro que o preso aprende rapidamente as regras disciplinares na priso, pois no est interessado em no sofrer punies. Assim, um observador desprevenido pode supor que um preso de bom comportamento um homem regenerado, quando o que se d algo inteiramente diverso: trata-se apenas, de um homem prisonizado.
Assim, o bom preso, com efeito, no passa de um adaptado aos costumes e aos hbitos da cultura penitenciria, cujos valores vo sendo por ele internalizados, ao passar do tempo. (TRINDADE, 2003, p. 43) Observamos que a prisionalizao afeta no s os detentos, como, tambm, os funcionrios e at diretores das Unidades prisionais. A sensao que temos quando se adentra um presdio que estamos em outro mundo, com regras, linguagem e costumes prprios, bem diferentes da realidade fora do crcere. De tudo quanto asseverado, infelizmente, desprendemos que a interiorizao da subcultura carcerria inversamente proporcional s possibilidades de reinsero na sociedade livre; os efeitos da desculturao e de prisionalizao so contrrios proclamada funo ressocializadora da pena privativa de liberdade, ou seja, ela educa para ser um bom criminoso e um bom preso e no para ser um homem livre. Reforando esse entendimento, Gilberto Giacia (1996, p. 242) assevera:
A ruptura de laos familiares e outros vnculos humanos, a convivncia promscua e anormal da priso, as drogas exerce um efeito devastador sobre a personalidade do preso, reforando desvalores, criando e 92
agravando distrbios de conduta. Estar preso no somente perder o direito liberdade, portanto. Os efeitos colaterais ou acessrios da restrio da liberdade so, s vezes, muito mais graves que a prpria pena, especialmente quando as causas daninhas so transferidas a terceiros.
Portanto, o real objetivo das unidades prisionais na atualidade no obter a ressocializao do criminoso, mas conseguir a adaptao do recluso a essas normas, mantendo uma pseudotranquilidade, uma falsa sensao de segurana. A relao existente entre os presos e a sociedade uma relao que contrria ideologia penal. Como pretender incluir algum que se considera desviante sociedade se, para isso, essa sociedade o exclui impondo uma restrio de liberdade? Destarte, trata-se de uma relao que exclui (sociedade) e de quem excludo (preso). Alessandro Baratta (2002, p. 186) discorre sobre o assunto:
Antes de querer modificar os excludos, preciso modificar a sociedade excludente, atingindo, assim, a raiz do mecanismo de excluso. De outro modo permanecer, em quem queira julgar realisticamente, a suspeita de que a verdadeira funo desta modificao dos excludos seja a de aperfeioar e de tornar pacfica a excluso, integrando, mais que os excludos na sociedade, a prpria relao de excluso na ideologia legitimante do estado social.
Conclumos que esse processo de socializao dos detentos fator determinante da crise da pena de priso. Essa imerso na cultura carcerria no pode ser vista como uma tentativa ressocializadora; enquanto estes fenmenos perdurarem, no se pode cogitar qualquer tentativa de readaptao ao convvio social.
4.1.2 Fator Crimingeno da priso
Outro fator que contribuiu para a crise da pena de priso e o descrdito da funo ressocializadora carter crimingeno da priso. Dois so os argumentos que fundamentam esse citado efeito crimingeno: 93
a) O ambiente carcerrio o oposto da vida em sociedade livre, o que no possibilita a reabilitao do condenado. Tira-se o antissocial da comunidade livre e o associa a outros antissociais. b) Na maior parte das unidades prisionais, as condies humanas e materiais tornam inalcanvel o desgnio reabilitador. Trata-se de uma anlise das condies reais em que ocorre o cumprimento da pena privativa de liberdade (BITENCOURT, 2011, p.162 e 163). O princpio da dignidade humana a todo tempo ferido, resultado da falta de ateno dada pela sociedade e pelos governantes ao problema da pena privativa de liberdade. A priso, ao invs de frear a delinquncia, parece estimul-la, no proporcionando nenhum benefcio ao condenado, ao contrrio, posto que lhe expe a toda sorte de vcios e de degradao. Os problemas existentes nas prises no so detectados, apenas, nos pases de terceiro mundo, constitui-se um problema transnacional. As caractersticas do cumprimento de pena privativa de liberdade, em todo o mundo, so semelhantes: agresses verbais e fsicas; superpopulao carcerria, falta de higiene, alimentao deficiente, condies precrias de trabalho e de servios mdicos, elevado ndice de consumo de drogas, reiterado abusos sexuais e muitas outras mazelas. O fato que os detentos so submetidos a todo o poder crimingeno da priso. A maior parte dos fatores que dominam a vida no crcere imprime a esta esse carter. Claudia Pinheiro (2001, p. 81) ensina:
Devemos nos render ao fato de que o isolamento total do infrator no trar nenhum beneficio ao mesmo, j que seria uma situao paradoxal pretender-se uma ressocializao com retirada integral do criminoso de seu contato com o meio social.
Nas palavras de Lourival Almeida Trindade (2003, p. 18):
Verdade apodtica que a priso possui efeitos criminognicos, como agncia nutriz do processo de criminalizao secundria e de reincidncia criminosa. Exatamente, porque a sua funo real, ao contrrio do que anuncia, de sementeira de criminalidade e de reiterao criminal.
So trs os principais fatores que conferem pena de priso essa natureza crimingena. 94
Iniciamos com os fatores materiais da priso que trazem consequncias graves para a sade dos presos. A deficincia das celas, de alimentao e de higiene facilita a proliferao de doenas entre os detentos, sendo a tuberculose a enfermidade por excelncia dentro do crcere. Os fatores psicolgicos, por sua vez, consistem em um dos mais graves problemas que a priso acarreta aos presos. O ambiente prisional favorvel ao aprendizado do crime; associaes criminosas se formam na priso e planos so realizados para a prtica futura, ou seja, quando em liberdade. Tambm se torna um ambiente muito propcio ao desenvolvimento de problemas psquicos, portanto, incompatveis com a reinsero social. Gliberto Giacoia (1996, p. 303) vai mais alm ao discorrer sobre os fatores psicolgicos:
Alm disso, a recluso produz, inegavelmente, efeitos negativos sobre o conceito que a pessoa tem de si mesma (autoconceito), sem contar que grande parte dos delinqentes que chegam priso j tem crise de identidade e deformao em sua personalidade. Uma instituio total, como a priso, produz um sentimento de esterilidade absoluta, originado na desconexo social resultante da recluso e da impossibilidade de adquirir dentro os benefcios posteriormente transferveis vida exterior.
Por fim, os fatores sociais, por sua vez, so absolutamente contrrios s finalidades da pena. No momento que se segrega um indivduo do meio social em que vive, d-se causa a uma desadaptao do mesmo, interrompe-se a vida deste indivduo. Este isolamento pode ser um fator decisivo na incorporao deste recluso ao mundo do crime de forma definitiva. Destarte, no por meio da segregao completa que se vai conseguir que o delinquente ressocialize-se e volte a conviver em sociedade. Eugenio Ral Zaffaroni (2001, p. 135 e 136) afirma, de forma acertada, que a priso uma mquina deteriorante:
A priso uma instituio que se comporta como uma verdadeira maquina deteriorante: gera uma patologia cuja principal caracterstica a regresso, o que no difcil de explicar. O preso ou prisioneiro levado a condies de vida que nada tm a ver com as de um adulto: privado de tudo que o adulto faz ou deve fazer usualmente em condies e com limitaes que o adulto no conhece (fumar, beber, ver televiso, comunicar-se por telefone, receber ou enviar correspondncia, manter relaes sexuais, etc.). Por outro lado, o preso ferido na sua auto-estima de todas as formas imaginveis, pela perda de privacidade, de seu prprio espao, submisses a revistas degradantes, etc. A isso juntam-se as condies deficientes de 95
quase todas as prises: superpopulao, alimentao pauprrima, falta de higiene e assistncia sanitria,etc...
Insta considerar que cada indivduo reage de uma maneira aos efeitos da recluso; ela no exerce a mesma influencia sobre todos os presos. Os diferentes graus de sensibilidade dependero da maturidade de cada um. Em um nmero pequeno de detentos, a invaso dos efeitos do crcere ser desestruturante e o indivduo ir rumo s psicoses ou at mesmo ao suicdio. J em um nmero muito maior, o indivduo deteriorar-se- assumindo um papel de acordo com as exigncias do sistema e, em uma pequena parcela da populao carcerria resistir e no vai a nenhum dos dois sentidos acima descritos. (ZAFFARONI, 2001, p. 136) Diante da rapidez com que a vida moderna tem se transformado, podemos afirmar que a priso tende a se tornar cada vez mais crimingena. Um indivduo condenado, no sculo XIX, a uma sano de cinco anos, quando recuperasse a liberdade, poderia se reinserir vida social com muito mais facilidade do que um homem que condenado hoje a mesma quantidade de pena. Cinco anos atualmente, frente celeridade das transformaes sociais do nosso sculo, podem significar uma segregao muito prolongada, que dificultar a ressocializao daquele que foi preso.
4.1.3 Estigmatizao
Outro ponto nevrlgico, quando se fala da falncia da pena de priso, o fenmeno da estigmatizao. Aquele que toca o sistema penal, passa a ser um indivduo estigmatizado, rotulado como bandido, o que determinante para o fracasso da declarada funo ressocializadora da pena. Os rgos de represso penal parecem selecionar os detentos de acordo com o esteretipo que se espera de um indivduo infrator, passando a trat-lo como se comportasse da maneira esperada pelo sistema, at que se obtenha o resultado: o indivduo preso passa a se comportar de acordo com esse esteretipo, ou seja, assume o papel que lhe conferido pelo sistema penal. 96
Assumindo o papel de bandido imposto pelos rgos penais, o indivduo transforma-se em um importante colaborador para a manuteno do sistema penal. A anlise da estigmatizao deve ser feita de uma maneira bastante ampla, de acordo com os postulados da criminologia crtica, visto que o fenmeno da estigmatizao ocorre antes mesmo de uma condenao formal. Eugenio Raul Zaffaroni (2001, p. 134), com muita propriedade, explana sobre o assunto:
A carga estigmtica produzida por qualquer contato do sistema penal, principalmente com pessoas carentes, faz com que alguns crculos alheios ao sistema penal aos quais probe a coalizo com estigmatizados, sob pena de consider-los contaminados, comportem-se como continuao do sistema penal. Cabe registrar que a carga estigmtica no provocada pela condenao formal, mas pelo simples contato com o sistema penal. Os meios de comunicao de massa contribuem para isso em alta medida, ao difundirem fotografias e adiantarem-se s sentenas com qualificaes como vagabundos, chacais, etc.
As camadas mais carentes do seio social passam a ser tratadas como se fosse criminosas, mesmo antes de tocarem o sistema penal. Outros meios, tambm, exercem esse papel estigmatizante, como por exemplo, a escola. Sustentando essa concesso de papel ao longo da vida do indivduo, este passa a se comportar conforme o papel que lhe foi atribudo e, com isso, acaba sendo. Alessandro Baratta (2002, p. 167) corrobora este entendimento:
O crcere representa, em suma, a ponta do iceberg que o sistema penal burgus, o momento culminante de um processo de seleo que comea ainda antes da interveno do sistema penal, com a discriminao social e escolar, com a interveno dos institutos de controle do desvio de menores, da assistncia social etc. O crcere representa, geralmente, a consolidao definitiva de uma carreira criminosa.
O sistema penal alimenta sua clientela por meio de um sistema de seleo e condicionamento criminalizante que se norteia por esteretipos proporcionados pelos meios de comunicao em massa. (ZAFFARONI, 2001, p. 133) Tambm importante frisar o poder que a imprensa tem na formao desse estigma. A imprensa exerce um poder social, caracterizado pela capacidade que os meios de comunicao dispem de apresentar fatos e formar a opinio 97
pblica. A mdia deveria exercer essa funo de forma responsvel, sendo guiada pelo princpio da verdade, entretanto, no raras s vezes, essa atividade realizada de forma distorcida, tendenciosa, manipulando, assim, as ideias de uma sociedade. H uma tendncia de se encenar a realidade por parte da imprensa e de criar, na populao, a ideia de que aquilo que a imprensa relata a verdade. A preocupao do jornalista que o cenrio que ele criou funcione e no que retrate a verdade. A concorrncia desenfreada entre emissoras de televiso, imprensa escrita, os sites que trazem informaes, tambm, contribuem sobremaneira na descomprometimento com a verdade. Os grupos de informao obrigam seus jornalistas a buscar a notcia sensacional a qualquer custo, todos querem o furo de reportagem. Este frenesi pela busca da notcia acentua-se quando diz respeito a noticiar a prtica de delitos; a populao adora ver o criminoso ser massacrado pela imprensa. As notcias alteram a realidade factual em favor da manuteno da estratificao social existente. Isto fato e no pode ser negado. neste contexto que indivduos que supostamente praticaram uma infrao penal tornam-se bandidos, expostos de todas as maneiras, tendo suas vidas devastadas em rede nacional. Recebem esta rotulao antes mesmo de uma condenao, tendo suas vidas marcadas para sempre por toda esta exposio pblica. Temos um caso clebre e atual em que a imprensa teve papel decisivo neste processo de estigmatizao: o caso da escola Base. A escola Base foi uma instituio de ensino que funcionava na cidade de So Paulo e em 1994 seus proprietrios, scios e uma professora foram acusados de cometerem abuso sexual contra alguns alunos. Esse caso envolve uma srie a acontecimentos ligados a acusao em si, tendo a imprensa que noticiou os fatos de maneira absolutamente irresponsvel, execrando os acusados em rede nacional, taxando-os de abusadores sexuais de crianas e a atuao do delegado de policia que supostamente teria agido sob presso da mdia. (RIBEIRO, 2003) Posteriormente, foi provada a inocncia dos acusados, no entanto, suas vidas j estavam acabadas. Receberam o rtulo de criminosos e alguns deles 98
foram, inclusive, vtimas de crimes sexuais dentro da priso, visto que os prprios detentos os estigmatizaram como jacks 8 . A drstica mudana da identidade social do indivduo, submetido pena privativa de liberdade, coloca em xeque a dita funo ressocializadora da pena. O mecanismo de marginalizao iniciado pelos rgos institucionais reforado pelos processos informais que acontecem dentro da prpria sociedade constitudo pelo distanciamento dos cidados daqueles indivduos rotulados pelo sistema penal, a separao entre os honestos e os desonestos. O ex-detento, mesmo na condio de egresso, continua carregando essa marca. Ele cumpriu sua pena, mas a sociedade no acredita que ele esteja recuperado. Lourival Almeida Trindade (2003, p. 52 e 53) dispe: O ex-presidirio sempre um homem marcado. Quitada a sua pena, mesmo assim, a sociedade no tem porque nele confiar. Rondar-lhe- os passos, na amplitude do panptico, foucaultiano. Portanto, alm de ser condenado pena privativa de liberdade, o infrator condenado a uma degradao que jamais conseguir se recuperar: a estigmatizao. Alm dele, as pessoas ligadas ao prisioneiro, tambm, passam a ser rotuladas, a esposa do preso, a filha do bandido; os efeitos estigmatizantes so muito graves e, com certeza, transcendem a esfera do apenado. Dirceu Pereira Siqueira e Telma Aparecida Rostelato (2009, p. 118) tratam do tema nos seguintes termos: esta sociedade que rechaa irrestritamente os atos criminosos, praticados diuturnamente, em nosso Pas, responsvel pelo impedimento de que estes mesmo delinquentes retornem a pratica delituosa. Por tudo o que foi exposto, no resta dvida de que a interveno do sistema penal reproduz papis estigmatizantes sobre o condenado. Conclumos que, na atual estrutura capitalista, a pena privativa de liberdade permanecer estigmatizante, no s para aquele que foi submetido restrio de liberdade, mas tambm a todos aqueles ligados a ele, principalmente sua famlia. A rotulao social experimentada pelo condenado configura um srio
8 Nas unidades prisionais, a expresso J ack uma gria usado pelos detentos para definir aquele que estuprador. 99
obstculo a sua reintegrao social, de maneira que uma vez detento, torna-se impossvel fugir ao rtulo.
4.1.4 Reincidncia
Os altos ndices de reincidncia contribuem para aumentar o pessimismo daqueles que, ainda, defendem o objetivo ressocializador da pena. Odete Maria de Oliveira (1996, p. 233) sobre a reincidncia dispe:
O desejado sentido ressocializador da pena, na verdade, configura apenas um fantstico discursso retrico para manter o sistema, o que na realidade, traduz um evidente malogro, um desperdcio de tempo para o preso e um gasto intil para o Estado, que retira da sociedade um indivduo por apresentar comportamento desviante e o transforma num irrecupervel, pois a reincidncia atinge o alarmante ndice de mais de setenta por cento no pas. Da dizer que a priso, que tem como conseqncia o custo do delinqente em si e da delinqncia que produz.
Os pases da Amrica Latina no apresentam ndices sobre a reincidncia que sejam confiveis. No Brasil, o Conselho Nacional de J ustia, no dia 10 (dez) de maro de 2012, noticiou que seria realizada uma pesquisa a esse respeito, contudo, at agora nada foi feito. 9
O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso, disse, no dia 05 (cinco) de setembro de 2011, que sete em cada dez presos que deixam o sistema penitencirio voltam ao crime, uma das maiores taxas de reincidncia do mundo. Segundo ele, atualmente cerca de 500 mil pessoas cumprem pena privativa de liberdade no Brasil. A taxa de reincidncia no nosso pas chega a 70%. Isto quer dizer que sete em cada dez libertados voltam ao crime. um dos maiores ndices do mundo. Frente aos elevados ndices de reincidncia, podemos afirmar que a imputao da pena privativa de liberdade para aquele que afronta as normas do Direito Penal no tem eficcia na preveno e combate da criminalidade. Os
9 Informao obtida no site: http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/noticias/53005/indice+de+reincidencia+no+brasil+e+um+do s+maiores+do+mundo+diz+peluso.shtml)
100
mtodos punitivos estabelecidos pela legislao penal no cumprem as exigncias legais e, primordialmente, sua funo social. Importante citar a concluso de Csar Roberto Bitencourt (2011, p. 171):
[...] foroso concluir que as cifras de reincidncia tm valor relativo. O ndice de reincidncia um indicador insuficiente, visto que a recada do delinqente produz-se no s pelo fato da priso ter fracassado, mas por contar com a contribuio de outros fatores pessoais e sociais. Os altos ndices de reincidncia tambm no podem levar concluso radical de que o sistema penal fracassou totalmente, a ponto de tornar-se necessria a extino da priso. Essas concluses so resultado de uma anlise excessivamente esquemtica e simplista.
Mesmo diante da deficincia dos dados estatsticos, o que se sabe que a criminalidade cresceu no Brasil e que o sistema penal existente no reabilita, muito pelo contrrio, parece reforar os valores negativos dos reclusos.
4.1.5 Funo il usria da pena
Alessandro Baratta (2002, p. 166), com muita propriedade, assevera:
No s as normas do direito penal se formam e se aplicam seletivamente, refletindo as relaes de desigualdade. Em primeiro lugar, a aplicao seletiva das sanes penais estigmatizantes, e especialmente o crcere, um momento superestrutural essencial para a manuteno da escala vertical da sociedade. Incidindo negativamente sobretudo no status social dos indivduos pertencentes aos estratos sociais mais baixos, ele age de modo a impedir sua ascenso social. Em segundo plano, e esta uma das funes simblicas da pena, a punio de certos comportamentos ilegais serve para cobrir um nmero mais amplo de comportamentos ilegais, que permanecem imunes ao processo de criminalizao. Desse modo, a aplicao seletiva do direito penal tem como resultado colateral a cobertura ideolgica desta mesma seletividade.
Esse trecho da obra de Alessandro Baratta resume qual a real funo da pena privativa de liberdade: ela um instrumento de excluso social a servio de uma classe dominante. O sistema penal conserva e reproduz a realidade social existente. 101
O discurso oficial defende uma funo ilusria da pena privativa de liberdade, afirma que tem como escopo ressocializar e reprimir as condutas definidas como criminosas, quando na verdade, sua real funo reproduzir relaes de desigualdades, o que se torna claro quando se estuda os efeitos da restrio de liberdade provocada nos detentos dentro do sistema capitalista em que vivemos. Michel Foucault (1999, p. 225) j questionava a respeito do fracasso da priso e do sistema prisional, trazendo a discusso de que este pretenso fracasso seria algo proposital:
O sistema carcerrio junta numa mesma figura discursos e arquitetos, regulamentos coercitivos e proposies cientficas, efeitos sociais reais e utopias invencveis, programas para corrigir a delinquncia e mecanismos que solidificam a delinquncia. O pretenso fracasso no faria parte do funcionamento da priso?
Foucault dizia que necessrio desfazer a iluso de que a pena privativa de liberdade seja, primordialmente, um modo de represso de delitos. No podemos esquecer que o sistema penal tem um importante papel na produo e no controle das classes operrias e no incremento da disciplina de que os pases capitalistas tm necessidade. Vendo a pena de priso sob esse prisma, entende-se qual a verdadeira funo que ela exerce, pois, a finalidade ressocializadora no passa de uma ideologia, na verdade, trata-se de uma estratgia capitalista. Francisco Muoz Conde apud Gilberto Giacoia (1996, p. 302) colocou que:
As crticas idia ressocializadora refletem, melhor que qualquer outra, a grave crise atual do Direito Penal, suas ntimas contradies, seus fracassos e frustraes em um mundo em que muitos acreditam que o Direito Penal serve somente para aumentar as diferenas entre ricos e pobres, para defender os interesses daqueles e para controlar, discriminar e marginalizar atravs do castigo todo aquele que se atreva a questionar a ordem social e jurdica vigentes.
Atualmente, o crcere produz uma legio de marginalizados sociais marcados pelo efeito estigmatizante do sistema punitivo; essa massa de excludos recrutada nos setores mais dbeis da sociedade. Esses indivduos ocupam um setor especfico dentro da ideologia de mercado, ex-detentos, em regra, sempre ocupam 102
as funes marginais no mercado de trabalho, isso quando conseguem um emprego formal, visto que, na maioria das vezes, exercem atividades informais e, na pior das hipteses, voltam a delinquir. A exposio priso apenas a ponta do iceberg que o sistema capitalista. Trata-se do momento culminante de um processo de seleo que comea desde a escola. O encarceramento representa a consolidao definitiva de uma carreira criminosa (BARATTA, 2002, p. 167). Podemos afirmar que as leis, em geral, so fonte de poder e uma forma de legitim-lo. Nesse diapaso, ensina Valter Foleto Santin (2004, p. 65): o mecanismo normativo constitui-se uma inegvel forma de regulamentao da dominao ou a sua legitimao pelo direito. Insta salientar que o Direito Penal est imbudo de uma carga emocional muito grande; a sociedade coloca todas as expectativas de resoluo de conflitos nesse ramo do direito, ou seja, na aplicao da sano penal, situao essa reforada pelo poder pblico. Mas a sociedade se ilude a respeito de suas funes, pois, como j visto, a pena privativa de liberdade no tem como escopo a pacificao social, mas a excluso social. No meio social, a pena privativa de liberdade proclamada como algo que transmite segurana aos cidados, ela perde sua funo instrumental e ganha uma funo promocional a servio do Estado. A iluso de segurana criada na coletividade torna-se a verdadeira finalidade da pena. Esse o fenmeno denominado simbolismo penal. Nesse sentido, adverte Alessandro Baratta (1994, p. 22): o dficit da tutela real de bens jurdicos compensado pela criao, junto ao pblico, de uma iluso de segurana e de um sentimento de confiana no ordenamento e nas instituies que tm uma base real cada vez mais fragilizada. A sociedade ilude-se sobre qual a efetiva funo exercida pela priso. D-se a pena um fim incongruente com sua natureza: a busca do consenso por quem est no poder junto opinio publica. Nesse contexto, a punio, a ressocializao e a preveno so objetivos subsidirios. A pena transforma-se em um smbolo esvaziado de contedo tico ou social. 103
O Estado no busca instrumentos mais eficientes que o cerceamento da liberdade, contentando-se com a iluso de segurana que representa o sistema penal. O que se v, na atualidade, um Direito Penal hipertrofiado, vez que muitas situaes que poderiam ser resolvidas por outros ramos do direito so objeto do Direito Penal, caracterizando afronta ao princpio da fragmentariedade que o rege. Este fenmeno ocorre exatamente para manter esta a impresso de segurana, que o poder pblico insiste em transmitir para a coletividade. A tentativa de encontrar substitutos mais legtimos priso vista pela sociedade como uma situao de incerteza; para que trocar penitencirias de segurana mxima, por algo diferente, se elas cumprem seu objetivo de manter a populao a salvo? Essas unidades prisionais so a representao maior de que a pena aplicada a pretexto da iluso de que com a imputao da pena obtm-se segurana. Nesses termos, podemos afirmar, que o simbolismo prestigia a priso que, somente, oculta os defeitos estruturais do sistema e impede a pesquisa de alternativas penais que possam combater as mazelas desse sistema (SICCA, 2002, p. 75).
4.2 Legitimidade da finali dade ressocializadora da pena
A funo ressocializadora da pena tem sido objeto de muitas crticas. A pergunta : a sociedade estaria legitimada a impor um padro social aos seus membros, ignorando sua individualidade? Nas palavras de Claus Roxin (1998, p. 15): com base em que pressupostos se justifica que o grupo de homens associados ao Estado prive de liberdade algum dos seus membros ou intervenha de outro modo, conformando sua vida? E o referido autor continua (1998, p. 22):
O que legitima a maioria da populao a obrigar a minoria a adaptar-se aos modos de vida que lhes so gratos? (...) Porque no ho de poder viver conforme desejam os que o fazem margem da sociedade quer se pense em mendigos, prostitutas ou homossexuais?
104
Essa indagao diz respeito legitimidade e aos limites do poder estatal. As teorias sobre os fins da pena, ao longo da histria tentaram responder a essa pergunta. A teoria da retribuio responde a essa questo baseando-se na ideia de justia; a conduta do delinquente deve ser compensada por meio da imposio de um mal que a pena. O crime seria extinto, negado pelo sofrimento da pena, sua imposio restabeleceria o direito. Portanto, trata-se de uma teoria da expiao e, como j analisamos em item prprio, no pode prosperar. Por sua vez, a teoria da preveno especial, no visa retribuir fatos passados, justiando a imposio da pena na preveno da prtica de novos delitos do autor. A referida teoria torna-se relevante tendo em vista a ideia que transmite de um Direito Penal preventivo que tem como escopo a segurana e a preveno. Contudo, ainda no suficiente para justificar a imposio da pena. A teoria da preveno geral, tambm, no se demonstra apta a dar resposta questo ora levantada. Tal teoria baseia-se no efeito intimidatrio provocado na coletividade pela imposio da pena. At hoje, cultivamos a ideia de que, por meio do Direito Penal, pode-se motivar a populao a agir conforme a lei, ou seja, implantamos um verdadeiro clima de terror. A mais dura crtica feita a essa teoria vem representada pela seguinte pergunta: Como se pode justificar a imposio da sano penal no considerando o prprio delinquente, mas considerando os outros? inadmissvel aceitar que se puna um para que os outros no atuem de forma contrria ao direito. O fim da preveno geral somente pode ser obtido utilizando como parmetro a culpa individual; no se pode aceitar a imposio de penas que transcendam a culpa daquele que delinquiu a pretexto de que elas sirvam de exemplo para a sociedade. Se entendermos que a sano penal vai alm da culpa individual, estaremos admitindo um atentado contra a dignidade humana. As teorias mistas que somam pontos das outras teorias, tambm fracassam na tentativa de justificar a imposio da pena, j que estaro submetidas as mesmas crticas das teorias anteriores. Entendemos no ser possvel adotar a aplicao da lei penal para impor a forma de vida da maioria a uma pessoa, desconsiderando a individualidade de cada ser humano. Aceitar a ressocializao como resposta fundamentadora da 105
pena, sem limites, transforma o Direito Penal num instrumento de opresso que escraviza a mentalidade. Neste sentido, conclui o professor Gilberto Giacoia (1996, p.138 e 139):
Estes conceitos de tratamento, denominados de ressocializao, reintegrao, reinsero, reeducao, so todos similares e supem uma manipulao da personalidade que restringe a liberdade de dirigir os prprios atos. Caracteriza a imposio de uma classe social sobre outra. A classe hegemnica usa a legislao como instrumento de controle do poder, obrigando as pessoas pertencentes ao extrato mais baixo da sociedade a comportar-se de acordo com os seus interesses. Ento a ideologia penal da ressocializao no passa de uma falsa imposio de conduta aos desfavorecidos economicamente, os verdadeiros clientes do sistema penal- penitencirio.
Deve ser vedado qualquer tipo de tratamento, principalmente no momento da execuo da pena, que interfira na estrutura da personalidade do delinquente. A busca deve ser no sentido de desenvolver sua personalidade e no desprez-la ou humilh-la. Outro argumento de peso no que concerne deslegitimao da finalidade ressocializadora da pena o fato de que, nem todos queles que praticaram uma conduta delituosa precisam de ressocializao, ela no se mostra necessria para todas as situaes. Portanto, questionamos as teorias de preveno especial da pena, bem como as teorias mistas, que defendem a pena como instrumento de ressocializao do condenado. A criminalidade uma fico criada pela sociedade. Aqueles que detm o poder definem quais as condutas que merecem proteo do Direito Penal. Nas palavras de Csar Roberto Bitencourt (2011, p. 145): Questiona at que ponto legitimo exigir a ressocializao do delinquente, que nada mais do que produto dessa mesma sociedade. No se pode olvidar, da natureza humana, a existncia de uma troca entre os indivduos e a sociedade; esse processo de intercmbio chamado de convvio social. Entretanto,
As normas no sociais no so algo imutvel e permanente s quais o indivduo deve adaptar-se obrigatoriamente, mas sim o resultado de uma correlao de foras sujeitas a influencias mutveis. Fala, portanto, de ressocializao do delinqente sem questionar, ao mesmo tempo, o conjunto normativo a que se pretende incorpor-lo significa aceitar como perfeita a ordem social vigente sem questionar nenhuma de suas 106
estruturas, nem mesmo aquelas mais diretamente relacionadas com o delito praticado. (CONDE apud BITENCOURT, 2011, p. 145 e 146)
Quais normas deveriam ser transmitidas para aqueles que a sociedade pretende readaptar ao meio social? Deve-se ter em mente que cada ser humano tem valores muito individuais. Aceitar que o padro normativo de alguns pode ser imposto a outros, significa aceitar o domnio de uns em relao aos outros. Entendimento contrrio feriria a liberdade dos indivduos, anularia sua capacidade de se autodeterminar. Estaramos diante de uma manipulao da conscincia individual, salvo se entendermos a ressocializao como a imposio dos valores de uma classe dominante, o que faz muito sentido se lembrarmos que fazemos parte de uma sociedade capitalista. Portanto, de tudo o que foi exposto, concluimos que o Estado no tem legitimidade de impor aos seus cidados um determinado conjunto de normas morais. Resumindo, podemos afirmar que a ressocializao moral do infrator no pode acontecer sem lesionar seriamente os fundamentos de uma sociedade democrtica e pluralista, ou seja, suas liberdades individuais. Diante dessa afirmao, podemos nos perguntar se possvel ressocializar para a legalidade, fazendo com que o delinquente aceite as normas bsicas que regem o meio social. (BITENCOURT, 2011, p. 147 e 148) Entendemos que no, apesar de sua aparente lgica. Lembremos-nos do caso dos criminosos nazistas, eles no precisavam de ressocializao, posto que, em sua maioria, viviam muito bem adaptados ao seio social e no apresentariam o perigo de reincidir. Afastada estaria a necessidade de ressocializao. Mas deveriam ficar impunes? Portanto, esse fundamento, tambm, desautoriza a ressocializao para a legalidade. muito difcil falarmos da implantao deste dito processo ressocializador na prtica. Por meio do tratamento penitencirio, o preso se tornaria um indivduo que passaria a respeitar a lei penal. Alm disso, surgiriam nela sentimento de respeito prprio e social. Tal desiderato somente pode existir no papel, como pretender reeducar algum para conviver em sociedade, tirando-o da sociedade livre? Trata-se de um verdadeiro paradoxo. 107
4.3 Alcance da Pena Pri vativa de Liberdade
Neste tpico, nos propusemos a debater a pena privativa de liberdade, sob o prisma dos direitos fundamentais elencados na Constituio Federal de 1988. No podemos negar que a histria da pena mais horrenda do que a prpria historia dos delitos, em razo de serem mais cruis do que a prpria violncia advinda da prtica da infrao penal, enquanto a violncia do delito ocasional e, por muitas vezes, impulsiva; a violncia da pena sempre programada, organizada por muitos contra um: o delinquente. (FERRAJ OLI, 2002, p. 310) Nas brilhantes palavras de Ferrajoli (2002, p. 310):
Frente artificial funo de defesa social, no arriscado afirmar que o conjunto das penas cominadas na histria tem produzido ao gnero humano um custo de sangue, de vidas e de padecimento incomparavelmente superior ao produzido pela soma de todos os delitos.
As penas legalizadas devem adicionar-se cifra negra das humilhaes e violncia a que os presos so submetidos, tratamento, este, extralegal e que acompanha a execuo da pena bem como a atuao da polcia em todo o mundo. E todo esse desrespeito dignidade humana vem sendo fundamentado, durante sculos, nas finalidades da pena (a intimidao, a justa retribuio, a defesa do meio social, entre outras). obvio que a pena apresenta consequncias desagradveis, ou seja, produz nus para aquele que foi penalizado, sequelas que sejam capazes de convencer o infrator a no praticar outras infraes penais, bem como cumprir sua funo de preveno geral. Mas quais seriam essas consequncias e, de que forma deveriam ser impostas? O artigo 5 de nossa Carta Magna dispe que: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Assim, a amplitude da expresso direitos humanos no admite sua restrio a um grupo determinado de pessoas ou a indivduos. Fabio Konder 108
Compartato (2001, p. 55 e 56) dispe que algo inerente prpria condio humana, sem ligao com particularidades determinadas. Vrios direitos fundamentais protegidos pela Constituio Federal, tambm, merecem destaque quando falamos de imposio de pena restritiva de liberdade. Vejamos: No artigo 5 do diploma maior temos os seguintes incisos:
III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer; XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis; XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;
O artigo 6 tambm fazer jus anlise e ele reza que: so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Fica claro que imposio da pena privativa de liberdade supe a restrio de direitos fundamentais do infrator. Mas a pergunta que nos fazemos : quais os direitos fundamentais que podem ser afetados? E exatamente nesse contexto que o princpio da dignidade da pessoa humana funciona como vetor para responder a essa questo. A Constituio Federal de 1988 o elege como fundamento da Republica Federativa do Brasil:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...]
III a dignidade da pessoa humana;
Assim, a Carta Magna de 1988 determina que todos so dignos de igual proteo de sua dignidade em razo de serem pessoas humanas. 109
A denominao de Estado Democrtico de Direito pressupe que o Estado respeite estritamente os direitos e garantias fundamentais, como forma de prestgio dignidade humana. Luigi Ferrajoli (2002, p. 318) afirma que:
Argumento decisivo contra a falta de humanidade das penas , ao contrrio, o princpio moral do respeito pessoa humana, enunciado por Beccaria e por Kant com a mxima de que cada homem, e por conseguinte tambm o condenado, no deve ser tratado nunca como um meio ou coisa, seno sempre como fim ou pessoa.
E continua: Isso quer dizer que, acima de qualquer argumento utilitrio, o valor da pessoa humana impe uma limitao fundamental em relao qualidade e quantidade da pena. Alexandre de Moraes (1997, p. 60) define da seguinte forma tal princpio:
[...] a dignidade um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.
Por sua vez, Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 60), propondo uma conceituao jurdica, assim o define:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a propiciar e promover sua participao ativa co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho dos demais seres humanos.
Convm ressaltar que tal valor no uma mera criao legislativa, algo que preexiste norma legal, pois um atributo inerente a todo o ser humano, decorrendo do fato de o homem ser possuidor de inteligncia, ser eticamente livre e 110
capaz de distinguir e escolher. Rizzatto Nunes, nesse sentido, afirma que: [...] a dignidade nasce com a pessoa. -lhe inata. Inerente sua essncia. (2009, p. 51). Pietro de J ess Lora Alarcn (2011, p. 270) disserta sobre a importncia deste princpio:
[...] a dignidade da pessoa constitui-se em um fundamento valorativo, precedente a qualquer outro direito do ser humano. Por outras palavras, na matriz dos direitos humanos, na sua gnese, se encontra em condio de sermos merecedores desta proteo. Por isso, a dignidade da pessoa humana o valor precedente de qualquer ordem jurdica, a base dos direitos humanos, da qual eles se desprendem como um leque de amparo nas situaes mais diversas e ao longo da sua historicidade.
A noo da existncia de um valor que inerente ao ser humano no algo recente, Kant (2004) j defendia esse entendimento, argumentando que o homem existe como um fim em si mesmo, sendo assim, no pode ser tratado como um objeto. Sendo um postulado fundamental, deve ser aplicado a todo o ordenamento jurdico positivo, vinculando de forma absoluta a atividade legislativa. Portanto, toda a norma que viole o princpio da dignidade humana deve ser considerada inconstitucional, devendo, o Direito, sempre respeitar a condio do ser humano como pessoa. Importante frisar que ele serve de base para os demais direitos fundamentais, como, por exemplo: o direito vida privada, intimidade, honra, imagem, ao devido processo legal e, at mesmo, em relao aos direito dispensados famlia, dentre outros. O princpio descrito no inciso III do artigo 1 descrito por Rizzatto Nunes (2009, p. 47) como:
[...] o ltimo arcabouo da guarida dos direitos individuais e o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional. A isonomia, essencial tambm, servir para gerar equilbrio real visando concretizar o direito dignidade. Mas antes h que se levar em considerao o sentido de dignidade.
Ingo Wolfgang Sarlet argumenta sobre o referido postulado (2002, p.43):
111
[...] no se poder olvidar que a dignidade - ao menos de acordo com o que parece ser a opinio largamente majoritria- independe das circunstncias concretas, j que inerente a toda e qualquer pessoa humana, visto que, em princpio, todos - mesmo o maior dos criminosos- so iguais em dignidade, no sentido de serem reconhecidos como pessoas- ainda que no se portem de forma igualmente digna nas suas relaes com seus semelhantes, inclusive consigo mesmos...
Portanto, no se admite a eliminao dignidade de quem quer que seja, mesmo que se trate do criminoso mais cruel que se tem notcia. Esse princpio exige que todos os esforos sejam no sentido de se evitar, ao mximo, os efeitos deteriorantes da priso em razo do que ela representa. A Declarao Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo XXIX-2, quando trata da limitao de Direitos fundamentais, afirma que:
No exerccio de seus direitos e liberdades, todo ser humano estar sujeito apenas s limitaes determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer as justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar de uma sociedade democrtica.
Assim, no se restringe todos os direitos fundamentais do infrator, mas apenas e somente queles autorizados pela Lei Maior. Toda a pena qualitativa ou quantitativamente suprflua, ou seja, maior do que necessrio para cumprir os fins declarados da pena privativa de liberdade, considerada lesiva para a dignidade da pessoa humana. Entretanto, no Brasil, no exatamente isso o que acontece. O cumprimento da pena, em nosso pas, no se resume apenas restrio da liberdade e dos direitos autorizados pela Constituio, outros direitos que no deveriam ser afetados pela a imposio da pena, na maior parte das vezes, acabam sendo comprometidos, muito embora sejam inerentes dignidade da pessoa humana. Nas palavras do estimado professor Pietro de J esus Alarcon: Criou-se uma cultura na qual o sujeito condenado deve desaparecer como ente digno, sob a falsa premissa de que quem realiza atos contrrios sociedade deve ser marginalizado integralmente. quele que imposta a pena privativa de liberdade visto tanto pelo Estado, que deveria lhe garantir os direitos fundamentais a sua existncia, bem como pela populao, um ser desprovido de qualquer direito. A pena teria o condo 112
de torn-lo um indivduo sem direitos pelo simples fato de ter praticado uma infrao penal. Nesse sentido, ensinam Fernanda Eloise Schmidt Ferreira Feguri e Roberto Feguri (2012, p. 6935):
Ningum se importa com a condio do apenado, seu presente ou seu futuro, o passado do encarcerado, nada parece relevar, desde que se cumpra o que determina a lei no seu propsito punitivo. O preso invisvel aos olhos da sociedade. Ningum o v como pessoa humana. A sociedade desloca para o encarcera do aquilo que em si mesma no admite enxergar.
Assim, a possibilidade de se reinserir a sociedade quase nula, consolidando-se ao argumento de que o desiderato da ressocializao no passa de um discurso vazio que no cumpre, na prtica, a Constituio Federal. As condies atuais do sistema penitencirio ferem vrios direitos fundamentais constitucionais. Ivan Carvalho J unqueira (2005, p. 50 e 51) narra uma situao que, infelizmente, corriqueira em nosso pas:
[...] as celas so imundas, de tal forma que o odor ftido que exalam pode ser sentido ainda no ptio interno do distrito policial. Todas elas so escuras e sem ventilao. Ao alto, em uma das paredes, h uma pequena abertura gradeada com no mais que quinze centmetros de largura. No cho, em meio a sujeira e lixo, transitavam com desenvoltura dezena de baratas. Nas paredes laterais das celas, inscries firmadas com sangue dos seus autores nos oferece a sugesto de sofrimentos passados. Tambm nas paredes, outras mensagens gravadas com o auxlio de cascas de banana complementam a sujeira toda. Ao alto, no teto desses crceres, centenas de pequenos aviezinhos de papel, confeccionados pelos internos, encontram-se grudados pelo bico, como se ali se depositasse simbolicamente uma compreensvel vontade de voar. A viso geral deprimente. Todos esses presos esto obrigados a dormir no cho, sobre a laje, sem que lhes seja oferecido sequer um colcho ou uma manta. Disputam, assim, espao com os insetos. A nenhum deles permitido que tenha acesso, mesmo que restrito, a qualquer rea aberta. No tomam sol, no caminham nem se exercitam. A longa permanncia naquele lugar nojento lhes provoca crises nervosas, acessos de choro e doenas, as mais variadas, destacadamente as doenas de pele e as bronco-pulmonares. Assegura-lhes tambm, uma colorao especial, algo assim como um tom esmaecido entre o branco e o amarelo, pelo que possvel lembrar, alternadamente, as imagens de hepticos que perambulassem ou de cadveres que insistissem em viver.
A Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso XLIX, garante aos presos o respeito a sua integridade fsica e moral, entretanto, como percebemos pela transcrio do relato acima, no estamos nem perto de se falar em respeito. Essa afronta a direitos fundamentais no exceo em nossa realidade, a regra. 113
Por sua vez, a Conveno Americana dos Direitos humanos, tambm chamada de Pacto de San J os da Costa Rica, dispe em seu artigo 5:
Artigo 5 - Direito integridade pessoal 1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral. 2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido dignidade inerente ao ser humano. 3. A pena no pode passar da pessoa do delinquente. 4. Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstncias excepcionais, e devem ser submetidos a tratamento adequado sua condio de pessoas no condenadas. 5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possvel, para seu tratamento. 6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptao social dos condenados.
Os itens 1, 2 e 4 acima transcritos foram praticamente copiados pela nossa Constituio. Em relao ao item 6, o Brasil como signatrio dessa Conveno internacional, a est violando, visto que, nem de longe, a aplicao da pena em nosso sistema prisional cumpre esta funo. O artigo 41 da Lei de Execuo Penal (lei n 7.210/84) traz um rol dos direitos dos presos, dentre eles est o direito alimentao suficiente, assistncia sade e educao, proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, ao descanso e recreao, dentre outros. Quem j esteve dentro de uma unidade prisional no precisa fazer muito esforo para verificar que esses direitos so amplamente desrespeitados e, o que mais impressiona, percebermos que a sociedade entende esse fato como algo normal, v a situao carcerria como algo que aquele preso merece por ter infringido a norma penal. A populao, ao tomar conhecimento da prtica de um delito, tende a desejar o pior para o condenado; quanto pior as condies do crcere, melhor. Grande equvoco: quanto pior as condies do encarceramento, mais comprometido esse indivduo voltar para a sociedade. O sofrimento experimentado por estes detentos no problema apenas deles, problema da sociedade. A pena privativa de liberdade deveria apenas restringir o direito de locomoo e aqueles expressamente autorizados pela Constituio Federal. Nesse diapaso o artigo 38 do Cdigo Penal: O preso conserva todos os direitos no 114
atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito sua integridade fsica e moral. O indivduo que est cumprindo pena no deixa de ser um ser humano, portanto, continua sendo sujeito de direitos e, sendo assim, seus direitos fundamentais devem ser respeitados. No dizer que a pena privativa de liberdade no deva ser aplicada para aos casos necessrios, defender que a imposio da pena seja realizada dentro dos ditames constitucionais. Todo o sistema jurdico deve respeito aos Direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana, e o sistema penal, como parte desse sistema jurdico, igualmente, deve se pautar nesses direitos e princpios, pois somente assim estaramos diante de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito. Para falarmos de um Estado Democrtico de Direito no suficiente vigncia da norma penal no sistema, preciso mais: sua validade e eficcia. Neste sentido, Ferrajoli (2002, p. 290 e 291) :
Validade e vigncia coincidem nos Estados absolutistas que tm como nica norma acerca da produo normativa o princpio da mera legalidade quo principi placuit legis habet vigorem, pelo contrrio no coincidem nos modernos Estados de direito, que esto dotados de normas acerca da produo normativa que vinculam a validade das leis ao respeito das condies tambm substanciais ou de contedo, destacando-se, dentre elas os direitos fundamentais. Diria inclusive que o Estado de direito caracteriza-se precisamente por esta possvel divergncia, que conseqncia da complexidade estrutural das suas normas acerca da produo normativa. Nele, por conseguinte, uma norma existe, est vigente ou pertence ao direito positivo no s se validada e ineficaz, quer dizer, no aplicada, seno tambm invalida e eficaz, pelo menos at que se declare sua invalidade.
A pena privativa de liberdade, da forma como aplicada hoje no Brasil, afronta Carta Magna, viola os direitos fundamentais e compromete uma sociedade que se diz democrtica. Excludos do meio social, os detentos experimentam atrocidades inimaginveis em uma sociedade que discute direitos de 4 e at de 5 gerao, mas que no consegue garantir direitos bsicos na execuo da sano penal. Portanto, imperativa uma mudana do nosso sistema retributivo para que o mesmo possa ser legitimado diante de um Estado Democrtico de Direito.
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4.4 Sistema Penal e Reproduo da Realidade Social
Quando nos deparamos com o binmio desigualdade social e direito penal, chegamos concluso de que no s as normas do direito penal se formam e se aplicam seletivamente, refletindo as relaes de desigualdade existentes, mas o direito penal exerce, tambm, uma funo ativa, de reproduo e de produo, com respeito s relaes de desigualdades. (BARATTA, 2002, p. 166) Em um primeiro momento, a priso fundamental para a manuteno da estrutura social. Como j dissemos anteriormente, a sano penal, com todo seu efeito rotulador, atinge indivduos de estratos sociais mais baixos e age no sentido de impedir ascenso social de seus escolhidos. Em um segundo momento, a pena exerce a funo simblica de punir comportamentos no aceitos por toda a sociedade, entretanto, essa punio tem como funo encobrir o nmero muito maior de condutas ilegais praticadas pelas classes mais abastadas, imunes ao processo de seleo do direito penal. Ainda, mais importante, a funo desenvolvida pelo crcere, que reproduz no apenas situaes de desigualdades, mas tambm seus prprios clientes. A respeito desta funo Alessandro Baratta (2002, p. 166) leciona:
Isto parece claro se se considera a relao capitalista de desigualdade, tambm e sobretudo como relao de subordinao, ligada estruturalmente separao entre propriedade e fora de trabalho e dos meios de produo e, por outro lado, disciplina, ao controle total do indivduo, requerido pelo regime de trabalho da fabrica e, mais em geral, pela estrutura de poder de em uma sociedade que assumiu o modelo de fabrica.
A relao histrica existente entre crcere e fbrica fundamental para entendermos a funo das instituies carcerrias. O sistema carcerrio foi introduzido para transformar uma massa de pessoas que deixaram o campo e, por consequncia, seus prprios meios de produo, mas que no se adaptaram disciplina das fbricas em sujeitos disciplinados, ou seja, em bons proletrios. Logo, identificamos uma funo de natureza econmica no sistema prisional, sendo as penitencirias fbricas de proletrios e um modelo de uma sociedade ideal. Dario Melossi e Massino Pavarini (2010, p. 211), com preciso comentam sobre esta realidade: 116
Porm, o crcere perseguiu com sucesso, pelo menos na sua origem histrica, uma finalidade se quisermos, atpica da produo (leia-se, transformao em outra coisa de maior utilidade): a transformao do criminoso em proletrio. O objeto desta produo no foram tanto as mercadorias quanto os homens. Da a dimenso real da inveno penitenciria: o crcere como maquina capaz de transformar - depois de atenta observao do fenmeno desviante (leia-se, o crcere como lugar privilegiado da observao criminal) o criminoso violento, agitado, impulsivo (sujeito real) em detido (sujeito ideal), em sujeito disciplinado, em sujeito mecnico. Em sntese, uma funo no apenas ideolgica, mas tambm atipicamente econmica. Em outras palavras, a produo de sujeitos para uma sociedade industrial, isto , a produo de proletrios a partir de presos forados a aprender a disciplina da fabrica.
O crcere tinha o objetivo de reafirmar a ordem burguesa, ou seja, manuteno da desigualdade entre aqueles que detinham o poder de produo (proprietrios) e o proletariado (no proprietrios). Deveria educar proletrios indisciplinados a serem no proprietrios, no ameaadores da propriedade, deveriam resignar-se com seu status social. Os autores continuam (2010, p. 216):
Com efeito, a organizao interna do crcere, a comunidade silenciosa e laboriosa que o habita, o tempo inexoravelmente repartido entre trabalho e orao, o isolamento absoluto de cada preso-trabalhador, a impossibilidade de qualquer forma de associao entre os operrios-internos, a disciplina do trabalho como disciplina total, tudo isso torna os termos paradigmticos daquilo que deveria ser a sociedade livre. O interior surge como modelo ideal daquilo que deveria ser o exterior.
Claro que, em uma fase mais avanada, esse elemento no mais suficiente para representar a relao entre a sociedade e o crcere, mas tem grande importncia histrica. O crcere um pequeno pedao que constitui o sistema penal burgus, faz parte de um conjunto de filtros sucessivos, sendo o pice de um processo de seleo que comea muito antes do crcere, como por exemplo, a escola, institutos de controle de desvio de menores, de assistncia social, organizao cultural do tempo livre, dentre outros. Nesse contexto, podemos destacar as tcnicas previstas no Estatuto da criana e do adolescente aplicadas aos adolescentes infratores. A respeito dessas tcnicas, constatamos que, sob o escopo de educar, caracterizam um verdadeiro instrumento de controle, de observao do adolescente bem como de 117
sua famlia, com o intuito de garantir que esses indivduos se adaptem s normas sociais e sejam teis ordem social vigente. Maurcio Gonalves Saliba (2006, p. 122), analisando de maneira crtica a proposta educativa do Estatuto da Criana e do adolescente, afirma que:
Em todos os relatrios analisados ficou evidenciado que o acompanhamento efetuado pela medida socioeducativa de Liberdade Assistida apenas examinou durante um longo tempo a vida do adolescente e de sua famlia. Utiliza-se esse exame para testar o comportamento do adolescente infrator quando novamente colocado nos aparelhos disciplinares (escola, trabalho, famlia etc) e para verificar a sua adeso s normas de comportamento social, a fim de transform-lo no adulto dcil e til a ordem social.
Logo, dentro do processo de seleo a que um indivduo das classes subalternas exposto durante toda sua vida, o crcere apenas o final destes filtros sucessivos, ele representa a consolidao definitiva de uma carreira criminosa. Antes de ser a defesa de uma sociedade que se diz honesta s condutas praticadas por aqueles definidos como criminosos, a priso meio fundamental para a criao de uma populao criminosa e recruta seus clientes nas camadas mais dbeis do seio social. Mesmo diante de tais consideraes: legitimado pela ideologia da defesa social, o direito penal contemporneo continua a autodefinir-se como direito penal do tratamento. A legislao mais recente atribui ao tratamento a finalidade de reeducar ou reinserir o delinquente na sociedade. (BARATTA, 2002, p. 168) No se pode negar que o sistema penal tem como verdadeiro escopo impor a cada indivduo um modelo de comportamento conforme seu status social, desse modo trata-se de um processo de socializao institucionalizada, assim como o sistema escolar, que exerce a mesma funo de seleo e marginalizao que a justia penal. Sobre essa constatao Alessandro Baratta (2002, p. 175) leciona:
A homogeneidade do sistema escolar e do sistema penal corresponde ao fato de que realizam, essencialmente, a mesma funo de reproduo das relaes sociais e de manuteno da estrutura vertical da sociedade, criando, em particular, eficazes contra-estmulos integrao dos setores mais baixos e marginalizados do proletariado, ou colocando diretamente em ao processos marginalizadores.
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Quando falamos da criminalizao primria, ou seja, da criao das normas de direito penal in abstrato, os valores que so abarcados pelo Direito Penal so aqueles de uma classe burguesa, que d nfase proteo ao patrimnio privado em detrimento de bens que deveriam ser de interesse de todas as esferas da sociedade, alcanando condutas tpicas das classes mais baixas e marginalizadas dos extratos sociais. Dessa forma, afirmarmos que as redes do Direito Penal so finas para as condutas tpicas das classes sociais mais marginalizadas e largas quando falamos de condutas praticadas pela classe dominante, que em regra, so os denominados crimes de colarinho branco 10 . Nessa lgica, ensina Alessandro Nepomoceno (2004, p. 43):
[...] o poder de represso foca em uma espcie de criminalidade, deixando- a visvel aos olhos de todos, por outro lado no reprime a maioria das condutas criminalizadas em lei, especialmente as perpetradas por camadas sociais imunes represso do sistema. Logo, pessoas pertencentes a determinados nichos societrios que possuem algum tipo de poder no vo ser 'escolhidas' para sofrerem a represso do sistema pelo cometimento de condutas consideradas socialmente negativas pela lei penal.
Ryanna Pala Veras (2010, p. 157) sobre os crimes de colarinho branco, dispe:
A criminologia crtica foi a primeira teoria macrossociolgica a ocupar-se especificamente dos crimes do colarinho branco. Primeiro, porque constituem crimes de real lesividade social; segundo, porque so delitos cometidos por membros das classes dominantes, cuja impunidade confirma as premissas tericas desenvolvidas pela criminologia crtica.
O custo dos crimes de colarinho branco so muito maiores se somados todos os crimes contra o patrimnio praticados em nosso pais. Lola Aniyar de Castro (1983, p. 83) apud Ryanna Pala Veras (2010, p. 158) classifica estes custos em trs categorias:
Podemos classificar estes custos em trs categorias: o custo individual: a esto includos os gastos a serem feitos para a restituio da sade, quando esta lesada (tanto para a aquisio de remdios, como para o pagamento do mdico e compra de alimentos); o dano econmico: o dano causado s condies de vida, os gastos a serem feitos para as reparaes
10 No Brasil esse termo confugura o ato delituoso cometido por uma pessoa de elevada respeitabilidade e posio scio-econmicos e, muitas vezes, representa um abuso de confiana. 119
(no caso de artigos adquiridos em ms condies) etc. O custo social: que se produziria com os delitos como evaso de impostos, a runa de pequenos comerciantes, a elevao do custo de vida etc. E, por ultimo, o custo moral, que muito importante, porque os grandes empresrios, que so os que cometem estes delitos, so geralmente lderes da comunidade, espelho e exemplo do povo, grandes defensores de um equipamento social para a preservao da delinquncia juvenil e geral, ou exercem outras atividades similares.
Verificamos que, em regra, a persecuo penal no alcana estes delitos, mas a pergunta que nos fazemos : se so to lesivos a toda a coletividade porque escapa a tutela do direito penal? Para obtermos esta resposta, nos valemos dos postulados da criminologia crtica. A explicao simples, o direito penal no igual para todos e no protege os bens jurdicos mais importantes para a sociedade e, sim queles que interessam classe dominante, fatia social esta que no tem interesse em criminalizar condutas por ela praticadas. Marilda Tregues de Souza Sabbatine (2009, p. 77) refora este entendimento:
um resultado quase que matemtico, pois o monoplio da violncia regido pelo Estado atua em defesa das classes privilegiada, assim, o resultado por bvio desfavorvel minoria desprovida. Se a tranqilidade oferecida pelo Estado, e existem aqueles que desrespeitam esta ordem, justo que as eles seja aplicada a lei; e aplicar a lei proteger os excludentes, assim, a pena entra em ao, em se tratando de sistema punitivo no Brasil, tem-se a priso como eliminao do desrespeito tranqilidade.
Assim, os crimes de colarinho branco no so objeto do direito penal, visto que so praticados por uma parcela da sociedade que possui o poder, tanto econmico quanto poltico, portanto, pessoas que dominam o discurso oficial do sistema penal bem como mecanismos de criao do senso comum. O direito penal tem como sua funo no declarada a manuteno da estrutura social desigual existente no mundo capitalista. Como de interesse para o sistema burgus acabar com qualquer oposio ao status quo vigente (quem rico continua rico e quem pobre continua pobre), a priso mantm essa massa dos marginalizados sob vigilncia constante, de forma que no ameacem os detentores do poder. O sistema penal e a priso so a forma mais econmica de vigiar e controlar essas pessoas, porque expem pouco a figura do poder que as controla (VERAS, 2010, p. 159). 120
Alessandro Nepomoceno (2004, p. 43) conclui:
Assim, o sistema penal moderno quando analisado em seu real funcionamento, pois possui promessas no cumpridas (alto desempenho no combate criminalidade) e cumpre o que no foi dito (queima leo, isto , reproduz o status quo atravs da penalizao, pois s alguns eleitos sero punidos).
Importante frisarmos que o sistema penal refora outros sistemas (como escolas, quartis, manicmios, hospitais) que exercem funes semelhantes: o recrutamento, aprisionamento, sequestro e estigmatizao. Eugenio Ral Zaffaroni (2001, p. 22 e 23) afirma que o real poder do sistema penal no o poder opressor, ou seja, algo negativo, sendo seu exerccio mais importante positivo, configurador, posto que a represso punitiva apenas um limite ao exerccio do poder. Assevera que os rgos do sistema penal so responsveis por um controle social militarizado e verticalizado exercido sobre a maior parte da populao, que vai alm da mera represso, por ser configurador da vida em sociedade. E continua o autor (2001, p. 23):
Este poder configurador no se limita s funes que, discricionariamente (...) exercem os rgos executores do sistema penal e que pertencem exclusivamente aos mesmos, mas esses rgo tambm atuam como rgo de execuo, recrutamento e reforo de outras agncias ou instncias institucionais configuradoras, cujo poder explicado por discursos diferentes, embora com recursos anlogos ao aprisionamento, sequestro, estigmatizao.
O verdadeiro poder do Direito Penal no se mostra no momento em que as agncias penais detm, processam ou condenam algum, muito menor quando se compara ao poder de controle sobre toda conduta social por meio da interiorizao pelas pessoas dessa vigilncia disciplinar exercida por este ramo do direito. Nas palavras de Zaffaroni (2001, p. 24): A vigilncia disciplinar, verticalizante e militarizada da sociedade opera de forma camuflada, impedindo que seja percebida a nvel consciente, em toda a sua magnitude. Por sua vez, os processos de criminalizao secundria exacerbam a seletividade do direito penal.
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4. 5 Crcere e Excluso Social
Andr Campos et al (2003, p. 27) define a excluso como um todo que se constitui a partir de um amplo processo histrico determinado que acompanha, em maior ou menor grau, a evoluo da humanidade. O direito propriedade bem como diviso do trabalho clareou no apenas a desigualdade poltica entre poderosos e fracos, como tambm difundiu a progresso de um sistema de diferena entre os homens, que passou a se revelar no mais de maneira natural, mas por razes polticas, econmicas, sociais e culturais. (CAMPOS et al, 2003, p. 28) Assim, a excluso social pode ser identificada situao de no ter. No ter renda suficiente, no ter terra, no ter trabalho, etc. Mas no somente isso, esse processo mais amplo e complexo, indo alm. Trata-se, na realidade, dos constrangimentos do ter, o que torna o fenmeno da excluso social uma temtica do ser muito mais do que simplesmente ter. (CAMPOS et al, 2003, p. 29) Portanto, a excluso social possui caractersticas de cunho poltico e econmico, fazendo com que um grupo social seja algo porque tem e que outros no sejam porque no tem. Andr Campos et al (2003, p. 33) sintetiza:
[...] excluso social manifesta-se crescentemente como um fenmeno transdisciplinar que diz respeito tanto ao no acesso de bens e servios bsicos como existncia de segmentos sociais sobrantes de estratgias restritas de desenvolvimento scio-econmico, passando pela excluso dos direitos humanos, da seguridade e segurana pblica, da terra, do trabalho e da renda suficiente.
J ock Young (2002, p. 11) afirma que a excluso, em nosso mundo moderno, ocorre em trs nveis: Excluso econmica dos mercados de trabalho, excluso social entre pessoas na sociedade civil, e nas atividades excludentes sempre crescentes do sistema de justia criminal e da segurana privada. A excluso social dividida pela doutrina em velha e nova excluso. A velha excluso seria a forma de marginalizao; fruto do crescimento econmico e da cidadania, representada pelos baixos nveis de renda e de escolaridade que 122
atinge com maior frequncia imigrantes, analfabetos, mulheres, famlias com muitos integrantes e indivduos negros. (CAMPOS et al, 2003, p. 43). Por sua vez, a nova excluso social trata-se de um fenmeno de ampliao de parcela de membros da sociedade em situao de vulnerabilidade social, alm de diferentes formas de manifestao de excluso, englobando o mbito cultural, econmico e poltico (CAMPOS et al, 2003, p. 49). Atinge parcela da sociedade antes considerada imune aos processos de excluso, como, por exemplo, jovens com considervel escolaridade, pessoas com mais de 40 (quarenta) anos, pessoas definidas como brancas, etc. A velha excluso social, ainda, predominante em regies menos desenvolvidas do Brasil ante os baixos nveis de escolaridade, de estados de pobreza absoluta, famlias numerosas ou de baixas rendas. Por outro lado, a nova excluso social tem ganhado corpo nas regies mais desenvolvidas do pas frente aos altos ndices de desemprego, do isolamento juvenil, da pobreza de famlias monoparentais, da falta de perspectiva para pessoas com maior escolaridade e da proliferao da violncia. A dinmica fundamental de excluso resulta de foras de mercado que excluem segmentos amplos da populao do mercado primrio de trabalho e dos valores de mercado, o que contribui para gerar um clima de individualismo. (YOUNG, 2002, p. 49) Este panorama tem influncia sobre as causas da criminalidade e as reaes contra o crime. As excluses que ocorrem durante este processo seriam uma tentativa de lidar com o problema da criminalidade e se fundamentam em uma percepo equivocada deste fenomeno. J ock Young (2002, p. 49) conclui:
A prpria criminalidade uma excluso, como so as tentativas de control- la atravs de barreiras, encarceramento e estigmatizao. Tais processos freqentemente exacerbam o problema numa dialtica de excluso: mas as mudanas que ocorrem no florescente aparato de controle do crime so, no longo prazo, uma resposta a esta condio. (YOUNG, 2002, p. 49)
O sistema penal fundado na seletividade de grupos sociais, o que acarreta a imunizao de outros. A parcela da populao que detm o poder econmico ou poltico, fica imune ao sistema penal, enquanto que outros estamentos sociais, por serem parte j excluda da sociedade, so selecionados. 123
Portanto, ele seleciona, marginaliza por meio da estigmatizao e exclui aqueles que j estavam margem da sociedade. Alessandro Nepomoceno (2004, p. 49 e 50) traz a baila o perfil da populao carcerria brasileira, desenhada pelo Censo Penitencirio Brasileiro de 1994:
a) 95% dos presos so pobres; b) 87% deles no concluram o primeiro grau; c) 85% no possuem condies de contratar advogado; d) 96,31% dos encarcerados so homens; e) os crimes mais apenados so: 33% por roubo (Art. 157 do CP); 18% por furto (Art. 155 do CP): 51% contra o patrimnio, que representa mais da metade do processamento feito pelo sistema; 17% por homicdio (Art. 121 do CP); 10% por trfico de drogas (Art. 12 da Lei n. 6368/76); 3% por leso corporal (Art. 129 do CP); 3% por estupro (Art. 213 do CP); 2% por atentado violento ao pudor (Art. 214 do CP); 2% por estelionato (Art. 171 do CP); 1% por extorso (Arts. 158 e 159 do CP).
Partindo desses dados, verificamos que a funo efetiva do sistema penal de manuteno do status quo, ou seja, o crcere reprodutor de desigualdades sociais. Trata-se de um instrumento de excluso social, ao contrrio dos seus fins oficialmente declarados. Escolhe-se
[...]para receber toda a carga de estigma, de injustia, diretamente provocada pelo sistema penal, preferencial e necessariamente os membros das classes subalternas, fato facilmente constatvel, no Brasil, bastando olhar para quem est preso ou para quem vitima dos grupos de extermnio. (KARAN, 1993, p. 206 e 207).
Neste diapaso, a lio de Alessandro Nepomoceno (2004, p. 43):
[...] o poder de represso foca em uma espcie de criminalidade, deixando- a visvel aos olhos de todos, por outro lado no reprime a maioria das condutas criminalizadas em lei, especialmente as perpetradas por camadas sociais imunes represso do sistema. Logo, pessoas pertencentes a determinados nichos societrios que possuem algum tipo de poder no vo ser 'escolhidas' para sofrerem a represso do sistema pelo cometimento de condutas consideradas socialmente negativas pela lei penal.
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Logo, ntido que a priso no instrumento ressocializador, no funciona como mtodo para a reinsero social do delinquente. Zygmunt Bauman (1999, p. 122) afirma a respeito do papel exercido pela priso:
Nenhuma evidncia de espcie alguma foi encontrada at agora para apoiar e muito menos provar as suposies de que as prises desempenham os papeis a elas atribudos em teoria e de que alcanam qualquer sucesso se tentam desempenh-los enquanto a justia das medidas mais especificas que essas teorias propem ou implicam no passa nos testes mais simples de adequao e profundidade tica.
As comunidades carcerrias esto dominadas por fatores que obstam qualquer discurso que objetive a reinsero social e a ressocializao por meio das unidades prisionais. A priso, ainda, o momento culminante dos mecanismos de excluso social que produz os criminosos e, cuida para que esses indivduos sejam estigmatizados e assumam o papel que a sociedade lhes oferece: criminoso.
A assertiva que se apia no argumento de que o Direito Penal constitui-se em instrumento de garantia de prticas democrticas de convvio social no Brasil, no passa de um sonho de uma tarde chuvosa de vero, visto encontrar-se a servio de uma classe dominante. (TORRES, 2005, p. 138)
Loc Wacquant (2007, p. 17) afirma, com a propriedade que lhe peculiar, que:
Para a classe superior e a sociedade em conjunto, o ativismo incessante e sem freios da instituio penal cumpre a misso simblica de reafirmar a autoridade do Estado e a vontade reencontrada das elites polticas de enfatizar e impor a fronteira sagrada entre os cidados de bem e a categoria desviantes, os pobres merecedores e os no-merecedores, aqueles que merecem ser salvos e inseridos (mediante uma mistura de sanes e incentivos) no circuito do trabalho assalariado e instvel e aqueles que, doravante, devem ser postos no ndex e banidos, de forma duradoura.
Aps, apenas ter tocado o sistema penal 11 , o indivduo ento passa a ser rotulado, etiquetado como criminoso, bandido, ex-presidirio. Trata-se do mecanismo de marginalizao iniciado pelos rgos institucionais que reforado pelos processos informais que acontecem dentro da prpria sociedade, constituda
11 A expresso ter tocado significa que no necessria a condenao para que haja a rotulao, basta que o indivduo seja preso para que seja etiquetado como criminoso pela sociedade. 125
pelo distanciamento dos cidados daqueles indivduos rotulados pelo sistema penal, a separao entre os honestos e os desonestos. Aqueles que j foram selecionados pelo sistema penal em razo de j serem marginalizados por outros motivos, com a entrada no sistema prisional, consolidam, definitivamente, essa excluso social. Criam-se situaes de insegurana social, tendo como principal causador o criminoso. Esse no fenmeno exclusivo do Brasil. De acordo com Loic Wacquant (2007, p. 29), a generalizao da insegurana social um fato que existe, h muito tempo, tambm nos Estados Unidos:
Estas categorias refugos jovens desempregados deixados sua prpria sorte, mendigos e sem teto, nmades e toxicmanos deriva, imigrantes ps-coloniais sem documentos ou amparo tornaram-se muito evidentes no espao pblico, sua presena indesejvel e seu comportamento intolervel porque so a encarnao viva e ameaadora da insegurana social generalizada, produzida pela eroso do trabalho assalariado estvel e homogneo (promovido condio de paradigma do emprego durante s dcadas de expanso fordista entre 1945 e 1975), e pela decomposio das solidariedades de classe e de cultura que ela apoiava num quadro nacional claramente circunscrito.
Portanto, a concluso que alcanamos de que o sistema penal funciona como um dos instrumentos de excluso social de nossa sociedade capitalista, almejando conservar a estrutura social atual.
4. 6 Crcere e Si stema Econmico
De tudo o que foi exposto at o momento, conclumos que a real funo da pena no est em consonncia com as suas funes oficias declaradas. Nessa via, a perspectiva epistemolgica econmico-poltica que estuda os sistemas punitivos concretos e sua racionalidade especfica na histria contribui decisivamente para desmistificar o papel da priso. (ARGELLO, 2005, p. 12). A evoluo dos sistemas penais no pode, apenas, ser entendida pela mudana das demandas da luta contra a criminalidade. Todo o sistema de 126
produo tende a descobrir formas punitivas que correspondem s suas relaes de produo. (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 20) O sistema de punio, na sociedade capitalista, tem relao direta com o desenvolvimento do mercado de trabalho. Quando h abundncia de mo de obra no mercado de trabalho, ocorre uma desvalorizao da vida humana no sistema punitivo, ocorrendo um aumento do uso de penas de morte e de mutilaes, como ocorreu na baixa Idade Mdia. Entretanto, quando se experimenta escassez de mo de obra, os mtodos punitivos so alterados em razo da necessidade de explorar a massa carcerria para suprir este dficit, como ocorreu no perodo do mercantilismo do sculo XVII. (ARGELLO, 2005, p. 13). Georg Rusche e Otto Kirchheimer (2004, p. 20) neste sentido concluem:
Quando nos voltamos para os fatores condicionantes positivos, podemos ver que a simples constatao de que formas especficas de punio correspondem a um dado estgio de desenvolvimento econmico uma obviedade. evidente que a escravido como forma de punio impossvel sem uma economia escravista, que a priso com trabalho forado impossvel sem a manufatura ou a industria, que fianas para todas as classes da sociedade so impossveis sem uma economia monetria.
Assim, apenas um desenvolvimento especfico das foras de produo admite a introduo ou a excluso de sanes correspondentes. A formao da sociedade disciplinar ocorrida nos sculos XVII e XVIII, bem como a consolidao da priso no fim do sculo XVIII e incio do sculo XIX, esto diretamente ligadas ao processo histrico das transformaes econmicas no Ocidente, momento em que burguesia tomou o papel de classe politicamente dominante (sculo XVIII). (ARGELLO, 2005, p. 15). A reforma penal humanista que aconteceu no fim do sculo XVIII, tambm, est ligada transformao no regime de ilegalismos existentes, os quais se deslocam dos direitos para os bens, em razo do enriquecimento da burguesia e do crescimento demogrfico. O direito de punir transforma-se de uma vingana do soberano para a defesa da sociedade, que se constitui em nova economia e tecnologia do poder de punir. (ARGELLO, 2005, p. 15) J foi, exaustivamente, ventilada a constatao de que a pena privativa de liberdade e os sistemas prisionais no reabilitam, ao contrrio, do causa 127
produo de carreiras criminosas, na verdade, acentuam uma criminalidade que declara que pretende extirpar. Mas o que questionamos : apesar de seu fracasso, como se mantm at os dias de hoje? Para Michel Foucault, esse fracasso no um acaso. A relao de dependncia entre crcere e fbrica clara nas sociedades capitalistas, Cirino dos Santos (2005, p. 43) afirma que a priso tem como real escopo transformar o sujeito real (condenado) em sujeito ideal (trabalhador), adaptado disciplina do trabalho na fbrica, principal instituio da estrutura social.
4.7 Teorias Reducionistas e Abolicionistas
Dentro desse panorama de crise e de grande questionamento a respeito das impossibilidade de se alcanar as funes declaradas da pena privativa de liberdade, ganham fora dois movimentos denominados Abolicionismo e Direito Penal mnimo. O Abolicionismo, que surgiu nas ltimas dcadas como resultado da crtica sociolgica ao sistema penal, nega a legitimidade do sistema penal e, tambm, refuta qualquer outro sistema que poderia substituir o sistema penal no futuro, requerendo sua abolio total e a resoluo dos conflitos atravs de mecanismos informais. (ZAFFARONI, 1991, p. 89) Nasceu no Norte da Europa, mais especificamente nos pases escandinavos, como a Holanda, tendo como principal nome Louck Hulsman, com a obra Penas Perdidas (publicada em 1982). No reconhecem qualquer justificao ao Direito Penal e objetivam sua extirpao, quer porque contestam a raiz de seu fundamento tico-poltico ou porque entendem que suas vantagens so menores do que o preo pago da trplice constrio que ele d causa, ou seja, a limitao da liberdade de ao para os que observam, a sujeio a um processo daqueles que teriam descumprido a lei e a punio dos indivduos que so considerados infratores. (FERRAJ OLI, 2002, p. 200). 128
Antes de nos aprofundarmos nas teorias abolicionistas se faz necessrio diferenciar as teorias abolicionistas, das substitutivas e das reformadoras. Luigi Ferrajoli (2002, p. 200) d o conceito sobre o que ele considera teorias abolicionistas:
Considero abolicinistas somente aquelas doutrinas axiolgicas que acusam o direito penal de ilegtimo, ou porque moralmente no admitem nenhum tipo de objetivo como capaz de justificar as aflies que o mesmo impe, ou porque consideram vantajosa a abolio da forma jurdico-penal da sano punitiva e sua substituio por meios pedaggicos ou instrumentos de controle de tipo informal e imediatamente social.
Por sua vez, as teorias substitutivas so aquelas doutrinas que, sob o postulado de abolio da pena, pretende na realidade a substituio da resposta penal por tratamentos pedaggicos e teraputicos informais, mas que se mantm institucionalizados e coercitivos e no puramente sociais. (FERRAJ OLI, 2002, p. 200). Por fim, so teorias meramente reformadoras as doutrinas que pretendem a reduo da interveno penal ou a substituio da pena privativa de liberdade por sanes menos aflitivas. (FERRAJ OLI, 2002, p. 200). A lgica interna das propostas abolicionistas, nas palavras de Eugenio Ral Zaffaroni e J ose Henrique Pierangeli (2011, p.77), parece incontestvel:
Se o sistema penal simblico, apenas tendo por funo assegurar a hegemonia de um setor social, com efeitos, no geral, negativos, melhor a sua eliminao, suprimindo a prpria hegemonia social ou substituindo a forma de sustentao por outro sistema menos negativo (mais racional).
Os abolicionistas mais radicais deslegitimam por completo tanto a coero penal quanto a social, no admitindo qualquer tipo de coero, seja ela estatal ou exercida pela prpria sociedade, j os moderados questionam a legitimidade apenas do Direito Penal. Nesse sentido, Ferrajoli (2002, p. 201) define as teorias abolicionistas radicais como sendo: aquelas que no apenas no justificam as penas, como tambm as proibies em si e os julgamentos penais, ou seja, que deslegitimam incondicionalmente qualquer tipo de constrio ou coero, penal ou social. 129
Portanto, negam qualquer que seja a justificao ou legitimidade interveno estatal punitiva sobre aqueles tidos com desviantes. Esse posicionamento radical teve como principal adepto Max Stirner, que deslegitimava qualquer ordem ou regra, chegando a defender rebelies e transgresses como formas legtimas de manifestar seu egosmo. Rogrio Greco (2009) faz interessante anlise de alguns princpios constitucionais que legitimariam os ideais abolicionistas, postulados esses que buscam limitar as consequncias da interveno do Direito Penal e que devem nortear tanto o legislador como os aplicadores da lei. Passemos anlise de alguns deles. Dispe o artigo 5, inciso XLV da Constituio Federal tratando do princpio da intranscendncia: nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido; Questionamo-nos se esse princpio observado. Poderamos afirmar que formalmente sim, posto que a nenhum indivduo em nosso ordenamento imposta uma sano penal por ato praticado por outro. Todavia, quando analisamos os efeitos da pena na prtica, no caso concreto, esta resposta se altera. Quando a sano penal, principalmente a pena privativa de liberdade imposta a algum, seus efeitos so nefastos, no somente para aquele que diretamente ir cumpri-la, mas para outras pessoas que esto ao redor do condenado. Seu cnjuge ou companheiro, seus filhos, familiares perdem a companhia daquele recluso, seu apoio material, sendo submetidos, muitas vezes, fome, falta do mnimo para sua sobrevivncia. prtica normal a famlia se desfazer dos poucos bens que possuem para pagar a defesa do encarcerado, filhos param de estudar porque tm que trabalhar para suprir a falta do provedor; toda a famlia passa a sofrer com a estigmatizao e poderamos continuar citando uma srie de efeitos que estes indivduos experimentam em razo da sano aplicada a algum prximo. Dentro desse contexto, propcia a prtica de outros delitos. Nesse diapaso, ensina Rogrio Greco (2009, p. 06):
Se deixarmos de lado a viso formal do princpio e perguntarmos, informalmente, se a pena passa da pessoa do condenado, a resposta s 130
pode ser positiva. Isso porque, quando o Direito Penal consegue entrar na residncia de algum, ele faz um estrago no somente quele que praticou a infrao penal, como tambm a todos aqueles que lhe so prximos. Quem nuca assistiu uma cena em que a me de determinado agente chora compulsivamente perguntando-se p que seu filho estava sendo preso? Ou de uma esposa que, com a priso de seu marido, passou a ser privada das mnimas condies de sobrevivncia, no tendo o que comer, o que vestir, onde morar, etc.?. Seus filhos passam a mendigar. A revolta toma conta daquela famlia. Abre-se o caminho para novas infraes penais.
Deste modo, afirmarmos que a pena no passa da pessoa do condenado obstruirmos a verdade dos fatos. Por sua vez, o artigo 5, inciso XLVII da nossa Carta Magna assevera:
XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis;
Esse dispositivo constitucional uma decorrncia direta do princpio da dignidade da pessoa humana. A pergunta que nos fazemos se, aps a condenao, momento em que se inicia o cumprimento da pena privativa de liberdade em um estabelecimento prisional, nas condies que j tivemos oportunidade de relatar, o princpio da dignidade humana estaria sendo respeitado, uma vez que o preceito constitucional probe penas cruis? A resposta muito clara: bvio que no. Os partidrios dos movimentos abolicionistas adotaram esse raciocnio, tendo como seu idealizador o advogado Fillipo Gramatica, no final da segunda Guerra Mundial. Ele fundou, em 1945, em Gnova, um Centro de Estudos de Defesa Social, sendo radical em entender que tanto o Direito Penal quanto qualquer sistema penitencirio deveria ser extirpado da sociedade. (GRECO, 2009, p. 07) O abolicionismo no conquistou muitos seguidores, permanecendo isolado, expandindo-se as doutrinas que defendiam a eliminao da pena como medida jurdica de carter aflitivo, at mesmo a abolio do Direito Penal, entretanto 131
pretendem que a conteno do desvio seja realizada por outras formas de controle de natureza morais ou sociais 12 . Torna-se claro que pregarmos a abolio da priso de maneira radical um discurso utpico, principalmente quando levamos em considerao nossa realidade. Neste sentido, ensina Eugenio Cuello Calon (1974, p. 623):
Hablar de la abolicin de La prisin es utpico, al menos em nuestros dias. La prisin desempea an uma funcin necesaria para La proteccin social contra La criminalidad. Aunque sus resultados como mdio de reforma del penado hayan sido hasta ahora poo satisfactorios, es innegable que um tratamiento reformador solo es aplicable bajo um rgimen de prisin; adems, La prisin intimida a delincuentes y no delincuentes em cantidad impossible de precisar, y ES mdio irreemplazable para evitar, AL menos temporalmente, cuanto dura La reclusin em El establecimiento penal, la perpetracin de nuevos delitos.
O movimento abolicionista, a partir do momento que exps a perda da legitimidade do sistema penal, no teve xito em apresentar uma forma segura que permitisse a abolio imediata do sistema penal. Diante desta constatao, o direito penal mnimo tem ganhado cada vez mais adeptos, at mesmo vrios abolicionistas passaram a defend-lo, vendo-o como uma etapa intermediria para se alcanar a abolio da pena. (KAZMIERCZAK, 2010, p. 104). claro que as ideias abolicionistas apresentam-se
[...] como um projeto amplo e histrico a ser, ao menos, discutido, e suas fundadas crticas ho de ser consideradas no para eliminar o sistema, mas, como meio de construo para um novo modelo, voltado aos direito humanos e suas garantias, num Direito penal mais justo e legitimo. (SALIBA, 2009, p. 61)
O direito penal mnimo nega a legitimidade do sistema de penal, como existe hoje, contudo sugere uma alternativa mnima que avalia como um mal necessrio. Apresenta um discurso mais coerente que a corrente abolicionista, levando em considerao a realidade social em que vivemos. Rogrio Greco sintetiza este pensamento nos seguintes termos (2009, p. 24):
12 Luigi Ferrajoli (2002, p. 202) exemplifica estes substitutos: o olho pblico, a fora invisvel da educao moral, a solidariedade teraputica, a difuso social da vigilncia e do controle, a presso da opinio publica. 132
Apregoa, em sntese, ser a finalidade do Direito Penal a proteo to somente dos bens necessrios e vitais ao convvio em sociedade. Aqueles bens que, em decorrncia de sua importncia, no podero ser somente protegidos pelos demais ramos do ordenamento jurdico.
O Direito Penal Mnimo pressupe a adoo de princpios que iro orientar o legislador na criao e na despenalizao de tipos penais, bem como direcionar os aplicadores da lei penal na tarefa de interpret-la. Podemos destacar os seguintes princpios: da dignidade da pessoa humana, da interveno mnima, lesividade, adequao social, insignificncia, individualizao da pena, proporcionalidade, responsabilidade pessoal, limitao das penas, culpabilidade e legalidade. (GRECO, 2009, p. 24) O corao dessa teoria o princpio da interveno mnima que tem como escopo nortear o legislador na criao e revogao de tipos penais, devendo o legislador proteger, por meio do direito penal, apenas os bens jurdicos mais importantes para a sociedade, reafirmando a natureza fragmentria deste ramo do direito. Portanto, duas etapas devem ser realizadas na criao de um tipo penal: primeiro deve haver a valorao do bem jurdico que se pretende proteger, ou seja, constatar que ele realmente importante para a sociedade, mas isso no basta para se legitimar um novo tipo penal. Assim, passa-se para uma segunda etapa, relacionada natureza subsidiria do Direito Penal; nessa etapa devemos analisar se outros ramos do direito so capazes de protege o bem jurdico tido como importante. Se outros ramos se mostrarem aptos proteo do bem jurdico, no se legitima a interveno do Direito Penal. O mesmo raciocnio feito quando se fala da revogao de um tipo incriminador. Eugenio Ral Zaffaroni (1991, p. 106), apesar de deixar claro sua posio abolicionista 13 , apoia o direito penal mnimo como uma fase de transio enquanto a abolio do sistema penal no ocorre:
13 Acreditamos ser possvel reduzir os nveis de violncia, salvar muitas vidas, evitar muita dor intil, e,finalmente, fazer o sistema penal desaparecer um dia, substituindo-o por mecanismos reais e efetivos de soluo de conflitos." (ZAFFARONI, 1991, p. 159). .
133
Em nossa opinio, o direito penal mnimo , de maneira inquestionvel, uma proposta a ser apoiada por todos os que deslegitimam o sistema penal, no como meta insupervel e, sim, como passagem ou trnsito para o abolicionismo, por mais inalcanvel que este hoje parea.
O autor (1991, p. 147) afirma que o exerccio de poder dos sistemas penais incompatvel com a ideologia dos direitos humanos. Os direitos humanos representam um programa realizador de igualdade de direitos de longo alcance de transformao da humanidade, por sua vez, os sistemas penais so instrumentos perpetuao de desigualdades em todas as sociedades (ZAFFARONI, 1991, p. 149). A configurao do sistema penal tem origem no sculo XII e se consolidou no sculo XIX, por sua vez, a formulao moderna dos direitos humanos advem da tentativa de limitar este poder no sculo XVIII. Desse modo, a gnese confirma a contradio entre direitos humanos e a reafirmao do sistema penal (ZAFFARONI, 1991, p. 152). Assim,
A necessidade e a urgncia de uma resposta fundada na deslegitimao do sistema penal se impe tambm, a partir da perspectiva do programa transformador que os direitos humanos implicam, particularmente em nossa localizao no mapa do poder planetrio, onde o caminho progressivo at a realizao dos direitos humanos muito claramente submetido a interrupes abruptas e onde o exerccio de poder do sistema penal constitui a pea chave do extermnio brutal. (ZAFFARONI, 1991, p. 153)
Por todas essas razes que, utilizando-se de uma anlise crtica da sano penal, se tem buscado medidas alternativas pena privativa de liberdade, despontando, desde posturas mais radicais como o abolicionismo at aqueles que defendem um Direito Penal mnimo, que deveria ser aplicado apenas em casos extremamente necessrios ao convvio social. Perguntamos-nos: qual seria o sistema penal ideal, visto que o crcere no tem cumprido com suas funes declaradas? No h como defendermos o abolicionismo penal na situao atual, posto que seria invivel sua adoo, no seria possvel o convvio social sem sistema penal. O que nos parece mais adequado adotar um Direito Penal Mnimo, reduzindo a violncia contra o delinquente. O crcere deve ser a ltima alternativa para resoluo da criminalidade. 134
A interveno do sistema penal violenta e sua interveno guarda pouqussima racionalidade (para no dizer nenhuma) dando causa a, ainda mais, violncia. Esse um ciclo perigoso, visto que se acrescenta violncia onde j existe violncia. 14
Assim, o sistema penal estaria acentuando os efeitos gravssimos que a agresso produz mediante o injusto jushumanista, o que resulta em suicdio. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2011, p.78) As garantias penais contidas no discurso jurdico-penal (princpio da legalidade, de igualdade, da dignidade da pessoa humana, dentre outros) devem atuar como limite violncia do sistema penal, e no somente como princpios aos quais o sistema deveria respeitar, mas na realidade, viola. Portanto,
O que se deve pretender - e fazer - que a agncia judicial empregue todos os seus esforos de forma a reduzir cada vez mais, at onde o seu poder permitir, o nmero e a intensidade destas violaes, operando internamente a nvel de contradio com o prprio sistema , a fim de obter, desse modo, uma constante elevao dos nveis reais de realizao operativa desses princpios. (ZAFFARONI, 1991, p. 235).
Entendemos por garantias penais, dentro de uma perspectiva jurdico- penal embasada em nosso realismo marginal 15 :
[...] o compromisso das agncias judiciais penais para exercer seu poder de modo a decidir cada caso conforme a regra de 'mnima violao/mxima realizao' dos princpios que servem para limitar a irracionalidade (violncia) do exerccio de poder do sistema penal, configurando, deste modo um 'padro' - provisrio, por ser progressivo e 'aberto', ou 'inacabado' - de mxima irracionalidade (violncia) tolerada (porque a agncia judicial carece de poder para impor um menor). (ZAFFARONI, 1991b, p. 235 e 236)
A concluso a que chegamos que o sistema penal de nosso pas deve adotar a interveno mnima 16 , no apenas pelas razes trazidas baila pelos
14 ZAFFARONI e PIERANGELI (2011, p.78) afirmam que toda a Amrica Latina est sofrendo as consequncias de agresso aos direitos humanos denominada, pelos autores, de injusto jushumanistas que seria responsvel por produo de violncia ao nosso contexto ftico. 15 O Realismo Marginal Criminolgico de EUGENIO RAL ZAFFARONI, constitui-se em um saber voltado para os sistemas penais latino-americanos, considerando que a nossa situao de dependncia em relao aos pases do capitalismo central imprime em nossos sistemas penais caractersticas operacionais de maior violncia e um mais alto grau de violao dos Direitos Humanos. A deslegitimao dos sistemas penais na Amrica Latina devida sobretudo evidncia dos fatos, principalmente do fato "morte". (SANCHES, 2010, p. 1081) 135
pases centrais, mas pelas peculiaridades que possumos em razo de sermos um pas perifrico, que experimenta os efeitos da constante agresso aos Direito Humanos. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2011, p.79) Alternativas pena privativa de liberdade devem ser implantadas, como, por exemplo, sanes de carter civil ou administrativo, alm de institutos que impedem a insero no crcere como a transao penal suspenso condicional do processo, j adotado no Brasil pela Lei n 9.099/ 95, a aplicao de regimes abertos de cumprimento de pena, com a mnima interveno do Direito Penal, devendo, apenas, atuar em casos estritamente necessrios para a vida em sociedade. O abolicionismo seria uma evoluo desse processo, a despenalizao aconteceria gradativamente em um estgio mais avanado da sociedade. Para Zaffaroni (1991, p. 155), responder deslegitimao do sistema penal, "significa encontrar uma resposta que contribua para diminuir a violncia atual, quebrando sua curva ascendente. Enquanto o crcere continua sendo imprescindvel para a coletividade, o trabalho deve ser no sentido de reduzir ao mximo seus efeitos nefastos sobre o recluso. A Constituio Federal de 1988 traz um rol de garantias e direitos aos presos, alm de ter como fundamento o princpio da dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III). Nossa Lei de Execuo Penal (Lei n 7.210/84) uma das legislaes mais avanadas sobre o assunto. Entretanto, tais disposies legais no so efetivadas, as normas existem, mas falta vontade governamental e poltica para cumpri-las. O princpio da dignidade humana , a todo o tempo, desrespeitado, principalmente na fase de execuo da sano, como j deixamos claro. Os nicos movimentos do poder publico no sentido de reformar e construir mais presdios. Nenhum investimento h na tentativa de melhorar o material humano que atua nas unidades prisionais e nas instituies oficiais (policia, judicirio, por exemplo), a fim de se humanizar o tratamento penal em prestgio ao princpio da dignidade da pessoa humana. Se o Estado se dispusesse a, pelo menos, cumprir o disposto na Lei de Execuo Penal, j daramos um primeiro passo para a humanizao da pena
16 O princpio da interveno mnima caracterizado pela limitao da interveno do sistema penal e a reduo da irracionalidade (violncia). 136
privativa de liberdade. Isso no quer dizer que cumprir as normas referentes execuo penal seria a soluo para a crise da pena privativa de liberdade, a pena de priso j est com seu destino determinado: o desaparecimento. Mappelli Caffarena apud Gilberto Giacoia (1996, p. 317) faz a seguinte afirmao:
[...]a ressocializao penitenciria no se deve entender como um intento de buscar uma sada crise da pena privativa de liberdade atravs de seu aperfeioamento e potenciao. Somos conscientes de que, a nvel programtico, a pena de priso no tem mais alternativa que desaparecer..., assim como ocorreu com as penas de tortura e de trabalhos forados.
Enfim, o Direito Penal est imbudo de uma carga emocional muito grande, a sociedade coloca todas as expectativas de resoluo de conflitos nesse ramo do direito, ou seja, na aplicao da sano penal. Mas a sociedade ilude-se a respeito de suas funes, pois, como j visto, a pena privativa de liberdade no tem como escopo a pacificao social, mas a excluso social. Ante a constatao de que em toda sociedade existe o fenmeno hegemonia-marginalizao, bem como que o sistema penal exaspera, ainda mais, esse panorama, necessrio lutarmos pela aplicao das solues punitivas da maneira mais limitada possvel. Nesse mesmo sentido, de se reconhecer que a soluo punitiva sempre implica em um grau de violncia, em outras palavras, de irracionalidade, assim, alm da limitao de seu uso, impe-se, quando no se pode abdicar dela, a reduo, ao mnimo, dos nveis de sua irracionalidade. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2011, p.78)
137
CONCLUSO
A concluso que alcanamos de que a pena privativa de liberdade e o sistema prisional so o oposto da vida em liberdade, portanto, no se pode pretender conseguir nenhum efeito positivo sobre o recluso. A real funo do sistema penal servir como instrumento de excluso social a servio de uma classe dominante. O crcere, ao invs de frear a delinquncia, parece estimul-lo, uma vez que o encarcerado exposto a todo a estigmatizao do sistema penal, bem como a todo seu carter crimingeno. O sistema penal conserva e reproduz a realidade social existente. O discurso oficial defende uma funo ilusria da pena privativa de liberdade, afirma que ela tem como escopo ressocializar e reprimir as condutas definidas como criminosas, quando na verdade, sua real funo reproduzir relaes de desigualdades, o que se torna claro quando estudamos os efeitos da restrio de liberdade provocada nos detentos dentro do sistema capitalista em que vivemos. Portanto, no h como negar que o sistema de punio, na sociedade capitalista, tem relao direta com o desenvolvimento do mercado de trabalho. O sistema penal tem um importante papel na produo e no controle das classes operrias e no incremento da disciplina de que os pases capitalistas tm necessidade. Vendo a pena de priso sob este prisma, entendemos qual a verdadeira funo que ela exerce, pois a finalidade ressocializadora no passa de uma ideologia, na verdade, trata-se de uma estratgia capitalista. Acreditamos, dessa forma, no ser possvel adotar a aplicao da lei penal para impor a forma de vida da maioria a uma pessoa, desconsiderando a individualidade de cada ser humano. Aceitarmos a ressocializao como resposta fundamentadora da pena, sem limites, transforma o Direito Penal num instrumento de opresso que escraviza a mentalidade. A priso, ainda, o ponto culminante dos mecanismos de excluso social que produz os criminosos e cuida para que esses indivduos sejam estigmatizados e assumam o papel que a sociedade lhes oferece: criminoso. 138
Nesse diapaso, o sistema penal tem como verdadeiro escopo impor, a cada indivduo, um modelo de comportamento conforme seu status social, desse modo, trata-se de um processo de socializao institucionalizada, assim como o sistema escolar, que exerce a mesma funo de seleo e marginalizao que a justia penal. O crcere apenas um pequeno pedao que constitui o sistema penal burgus, faz parte de um conjunto de filtros sucessivos que compe a sociedade capitalista. Portanto, dentro do processo de seleo a que um indivduo das classes subalternas submetido, durante toda sua vida, a priso apenas o final desses filtros sucessivos, representando a consolidao definitiva de uma carreira criminosa. Constatamos que, em regra, as condutas das camadas mais frgeis do seio social so selecionadas por esse ramo do direito. Nesse contexto, os crimes de colarinho branco no so objeto do direito penal, posto que so praticados por uma parcela da sociedade que possui o poder, tanto econmico quanto poltico, portanto, pessoas que dominam o discurso oficial do sistema penal, bem como mecanismos de criao do senso comum. Como de interesse, para o sistema burgus, acabar com qualquer oposio ao status quo vigente, a priso mantm essa massa dos marginalizados sob vigilncia constante, de forma que no ameacem os detentores do poder. Aqueles que j foram selecionados pelo sistema penal em razo de j serem marginalizados por razes outras, com a entrada no sistema prisional, consolidam definitivamente essa excluso social. Constatamos, ainda, que o cumprimento da pena, em nosso pas, no se limita somente restrio da liberdade e dos direitos autorizados pela Constituio; outros direitos que no deveriam ser afetados pela a imposio da pena acabam sendo lesados, muito embora sejam inerentes dignidade da pessoa humana. Por todas essas razes que, por meio de uma anlise crtica da sano penal, so buscadas medidas alternativas pena privativa de liberdade, surgindo desde posturas mais radicais como o abolicionismo at aqueles que defendem um Direito Penal mnimo. 139
No h como defendermos o abolicionismo penal na situao atual, visto que seria invivel sua adoo; no seria possvel o convvio social sem sistema penal. O acreditamos ser mais adequado adotar um Direito Penal mnimo, reduzindo, ao mximo, a violncia contra o infrator. O crcere deve ser a ltima alternativa para o problema da criminalidade. 140
REFERNCIAS
ADORNO, Srgio. Sistema penitencirio no Brasil: Problemas e desafios. Revista USP. Maro, abril e maio. 1991.
ALARCN, Pietro de J ess Lora. Cincia poltica, Estado e direito pblico: uma introduo ao direito pblico da contemporaneidade. So Paulo: Editora Verbatim, 2011.
ARAJ O, Carlos Eduardo Moreira de. Corrigindo os Desviantes. A construo do sistema penal no Brasil uma perspecti va comparativa Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul, sculo XIX. Florianpolis: UFSC, 2007. 3 Encontro Escravido e Liberdade no Brasil Meridional Disponvel em http://www.labhstc.ufsc.br./pdf2007/15.pd
BARATTA, Alessandro. Funes instrumentais e simblicas do direito penal. Lineamentos de uma teori a do bem jurdico. Traduo Ana Sabadell. RBCCrim, n. 5. So Paulo: RT, 1994, p. 5-24.
_________. Criminologia crtica e crtica do Di reito Penal: introduo sociologi a do Di reito Penal. Traduo J uarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de J aneiro: Renavan: Instituto carioca de Criminologia, 2002.
BAUMAN, Zygmunt. Global izao: as consequncias humanas. Traduo: Marcus Penchel. Rio de J aneiro: J orge Zahar Ed., 1999.
BECCARIA, Cesar Bonesana. Dos delitos e das penas. Traduo de J . Cretella J r. E Agnes Cretella. 4 ed. rev. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
BENTHAM, J eremias. Teoria das penas legais. Campinas: Bookseller, 2002.
BITENCOURT, Csar Roberto. Falncia da pena de priso: causa e alternativas. 4. ed. So Paulo: RT, 2011.
__________. Tratado de Direi to Penal. Volume 1: parte Geral. 14 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2009.
BRASIL. Conselho Naci onal de Justia. Mutiro carcerrio: raio-x do sistema penitenci rio brasileiro. Braslia: Editora Masa Moura e Mariana Braga, 2012.
__________. Cdigo Penal. Decreto-Lei n 2.848 de 7 de dezembro de 1.940. Poder Executivo, 1940.
__________. Cdigo de Processo Penal . Decreto-Lei n 3.689 de 3 de outubro de 1.941. Poder Executivo, 1941.
141
__________. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federati va do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988.
__________. Lei de Execues Penais. Lei n 7.210 de 11 de julho de 1.984. Braslia, DF: Senado, 1984. __________. Relatrio da Humans Rights Watch . Disponvel em: http://www.hrw.org/node/104230. Acesso em: 21 de janeiro de 2012.
__________. Si stema Integrado de Informaes Penitenciri as InfoPen do Departamento Penitencirio Nacional do Ministrio da Justia. Disponvel em: www.mj.gov.br. Acesso em: 20 de fevereiro de 2013.
CALON, Eugenio Cuello. La moderna penalogi a (Represin ds delito y tratamiento de ls delincuentes. Penas y medidas. Su ejecucin). Barcelona: Bosch, 1972.
CAMPOS, Andr; POCHMANN, Marcio; AMORIM, Ricardo; SILVA, Ronnie (orgs.). Atlas da Excluso Social no Brasil, vol. 2: dinmi ca e manifestao territorial . So Paulo: Cortez, 2003.
CIRINO DOS SANTOS, J uarez. Teoria da Pena. Curitiba: ICPC/Lumen J uris, 2005.
COMPARTATO, Fbio Konder. A afirmao hi strica dos Direitos Humanos. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2001.
COSTA, Claudia Pinheiro da. Sano penal: sua gnese e tendncias modernas. Rio de J aneiro: Lumem J uris, 2001.
DIAS, J orge de Figueiredo. Questes fundamentais de Di reito Penal revisi tadas. So Paulo: RT, 1999.
DIMENSTEIN, Gilberto. As armadilhas do poder: bastidores da imprensa. Folha de So Paulo: Summus editorial, 1990.
DOTTI, Ren Ariel. Bases e alternati vas para o sistema de penas. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
__________. A crise do si stema penal. Publicado na Revista dos Tribunais, vol. 768. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
FALCON, Y Tella, Maria J os. Fundamento e finalidade da sano: existe um direito de castigar?. Traduo: Claude de Miranda Avena. Reviso: Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
FEGURI, Fernanda Eloise Schmidt Ferreira; FEGURI, Roberto. A condio do encarcerado e as novas formas de ressocializao no Brasil. Trabalho publicado nos Anais do XXI Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Uberlndia - MG nos dias 06, 07, 08 e 09 de J unho de 2012, p. 6932 6953.
142
FERRAJ OLI, Luigi. Di reito e razo: teori a do garantismo penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e puni r: nascimento da priso. Trad. de Raquel Ramalhete. 19. ed. Petrpolis: Vozes, 1999.
FREUD, Sigmund . Totem e tabu. 1913 1914. Disponvel em: http://www.planonacionaldeleitura.gov.pt/clubedeleituras/upload/e_livros/clle000164. pdf. Acesso em 06 de junho de 2013.
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio e GOMES, Luiz Flvio. Criminologia: introduo a seus fundamentos tericos: introduo s bases cri minolgicas da Lei 9.099/ 95, lei dos juizados especi ais criminais. 4 ed. ver., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
GIACOIA, Gilberto e HAMMERSCHMIDT, Denise. La crcel em Espana, Portugal y Brasil: la experincia histrica bajo ls perspectivas criminolgicas. Curitiba: J uru, 2012.
GIACOIA, Gilberto. Retrospecto e perspectivas das estratgias repressivas sob enfoque cri minolgico. Tese de Doutorado defendida na FADUSP, disponvel em sua biblioteca. So Paulo: 1996.
GOMES, Luiz Flvio. Penas e medidas alternativas priso. 2. ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
GRECO, Rogrio. Direito Penal do equilbri o: uma viso minimalista do Di reito Penal. 4 Ed. Niteri, RJ : Impetus, 2009.
__________. Direitos humanos, sistema pri sional e alternativas privao de liberdade. So Paulo: Saraiva, 2011.
HIRECHE, Gamil Fppel. A funo da pena na viso de Claus Roxin. Rio de J aneiro: Forense, 2004.
J UNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Finalidades da pena. So Paulo: Manole, 2004.
J UNQUEIRA, Ivan Carvalho. Dos Direitos Humanos do Preso. So Paulo, Lemoz e Cruz, 2005.
KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes e Outros Escritos. So Paulo: Editora Martin Claret, 2004.
KARAN, Maria Lcia. De crimes, penas e fantasias. 2 ed. Rio de J aneiro: ed. Luam, 1993.
KAZMIERCZAK, Luiz Fernando. Direito penal constitucional e excluso soci al. Porto Alegre: Nria Fabris Ed., 2010. 143
__________. Si stema penal como espelho social. Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de J unho de 2010, p. 995 1008.
LEAL, Csar Barroso. Priso: crepsculo de uma era. 2. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Delrey, 2001.
MARCO, Renato. Curso de execuo penal. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
MARQUES, Osvaldo Henrique Duek. Fundamentos da Pena. So Paulo: J uarez de Oliveira, 2000.
MATTELART, Armand. A globalizao da comunicao. Traduo Laureano Pelegrin. Bauru: EDUSC, 2000.
MELOSSI, Dario e PAVARINI, Massino. Crcere e fabrica: As origens do sistema penitenci rio (sculos XVI XIX). Rio de J aneiro: Renavan: ICC. (pensamento criminolgico; vol. 11). 2 ed, 2010.
Ministro da Justia: "Prefiro morrer a ficar preso no Brasi l". Disponvel em: http://exame.abril.com.br/brasil/politica/noticias/ministro-da-justica-prefiro- morrer-a-ficar-preso-no-brasil. Acessado em 02 de fevereiro de 2013.
MIRABETE, J lio Fabbrini. Execuo Penal: comentrios l ei n 7.210, 11-7- 1984. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2004.
MOLINA, Antnio Garca-Plabos de. Criminol ogia: introduo a seus fundamentos teri cos, introduo s bases criminolgicas da Lei 9.099/95, lei dos juizados especiais criminais. Traduo de Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
MORAES, Alexandre de. Direito consti tucional. So Paulo Atlas, 1997.
NEPOMOCENO, Alessandro. Alm da lei: a face oculta da sentena penal. Rio de J aneiro: Revan, 2004.
NUNES, Rizzatto. O Princpio Constituci onal da Dignidade da Pessoa Humana: doutrina e j urisprudncia. 2 ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2009.
OLIVEIRA, Edmundo. O futuro al ternativo das prises. Rio de J aniro: Forense, 2002.
OLIVEIRA, Odete Mara de. Pri so: um paradoxo social. 2 ed. Florianpolis: UFSC, 1996.
ONU. Declarao Universal dos Direitos Humanos. Disponvel em http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php. Acesso em 15 de fevereiro de 2013.
144
PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual esquemtico de criminologia. So Paulo: Saraiva, 2011.
PIMENTEL, Manuel Pedro. O crime e a pena na atual idade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.
__________. Si stemas Penitencirios. Revista dos Tribunais n 639. Fascculo 2 Criminal, ano 78: 1989, p. 265 a 274.
PORTO, Roberto. Crime organizado e sistema pri sional. So Paulo: Atlas, 2007.
RAMONET, Ignacio. A tirania da comunicao. 3 ed. Traduo de lcia Mathilde Endlich Orth. Petrpolis, RJ : Vozes, 1999.
RIBEIRO, Alex. Caso escola Base: os abusos da imprensa. 2 ed. So Paulo: editora tica: 2003.
ROGRIO, Greco. Curso de Direi to Penal. 12 ed. Rio de J aneiro: Impetus, 2010.
ROXIN, Claus. Probl emas fundamentais de direito penal . Traduo de Ana Paula dos Santos Lus Natscheradetz. 3 ed. Lisboa: Vega, 1998.
RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura soci al. 2 ed. Traduo, reviso tcnica e nota introdutria de Gizlene Neder. Rio de J aneiro: Editora Renavan, 2004.
SABBATINE, Marilda Tregues de Souza. O estado democrtico de direito e a pena privativa de l iberdade: aspectos jurdicos e sociais. Argumenta: Revista do Programa de Mestrado em Cincia J urdica, da FUNDINOPI / Centro de Pesquisa e Ps-Graduao (CPEPG), Conselho de Pesquisa e Ps-Graduao (CONPESQ), Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro. n. 10 (janeiro-junho) J acarezinho, 2009, p. 69 a 102.
SALIBA, Maurcio Gonalves. O olho do poder: anli se crtica da proposta educativa do Estatuto da Criana e do Adolescente.So Paulo: UNESP, 2006.
SANCHES, Samyra Hayde Dal Farra Naspolini. Direito penal mnimo e direitos humanos na poltica criminal de Eugenio Ral Zaffaroni. Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de J unho de 2010, p. 1071 a 1083.
SANTIN, Valter Foleto. Controle judicial da segurana pbl ica: eficincia do servio na preveno e represso ao cri me. So Paulo: Revista dos Tribunais
SANTOS, J uarez Cirilo dos. A crimi nologi a radi cal. Rio de J aneiro: Forense, 1981.
145
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direi tos Fundamentai s na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2002.
SHECAIRA, Srgio Salomo; CORRA J UNIOR, Alceu . Teoria da pena: final idades, direito positivo, juri sprudncia e outros estudos de cincia crimi nal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
__________. Criminologia. So Paulo: RT, 2004.
SICA, Leonardo. Direito Penal de emergncia e alternati vas priso. So Paulo: RT, 2002.
SIQUEIRA, Dirceu Pereira; ROSTELATO, Telma Aparecida. Incl uso social dos ex-detentos: a alegri a do retorno a sociedade versus a di ficuldade de ressocializao. Argumenta: Revista do programa de Mestrado em Cincia J urdica, da FUNDINOPI UENP/ Centro de Pesquisa e Ps-graduao (CPEPG), Conselho de Pesquisa e Ps-graduao (CONPESQ), Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro. N. 11 (julho-dezembro) J acarezinho, 2009, artigo publicado nas paginas 111/ 123.
SOUZA, Paulo Srgio Xavier de. Indivi dualizao da Pena no Estado Democrtico de Direito. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2006.
TASSE, Adel El. Teoria da Pena. Curitiba: J uru, 2003.
THOMPSON, Augusto. A questo peni tenciria. 5. ed. Rio de J aneiro: Forense, 2002.
TORRES, Aimbere Francisco. Sistema penal e excluso social questes de classe scio-econmica. Argumenta: Revista do programa de Mestrado em Cincia J urdica, da FUNDINOPI UENP/ Centro de Pesquisa e Ps-graduao (CPEPG), Conselho de Pesquisa e Ps-graduao (CONPESQ), Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro. N. 05 J acarezinho, 2005, artigo publicado nas paginas 131/ 143.
TRINDADE, Lourival Almeida. A ressocializao: uma (dis)funo da pena de priso. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2003.
VARELLA, Drauzio. Estao Carandiru. So Paulo: Companhia das Letras, 1999.
VERAS, Ryanna Pala. Nova criminologia e os crimes do colarinho branco. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010.
YOUNG, J ock. A sociedade excludente: excluso soci al, criminalidade e diferena na modernidade recente. Traduo de Renato Aguiar. Rio de J aneiro: Renavan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002.
WACQUANT. Lic. As prises da misria. Rio de J aneiro: J orge Zahar, 2001.
146
__________. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos [A onda puniti va]. trad. Srgio Lamaro. 3 ed. rev. e ampl. Rio de J aneiro: Revan, 2007.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdi das: a perda da legitimidade do sistema penal. Traduo Vania Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceio. Rio de J aneiro: Renavan, 1991.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, J ose Henrique. Manual de di reito penal brasi leiro: volume 1: parte geral. 9 ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
147
ANEXO 1 DADOS DO IFOPEN
148
MINISTRIO DA JUSTIA DEPARTAMENTO PENITENCIRIO NACIONAL Sistema Integrado de Informaes Peni tenciri as Inf oPen
Formulrio Categoria e Indicadores Preenchidos
Todas UF's Referncia:12/2012
Indi cador es Automt icos
Popul ao Carcer ri a: 548,003
Nmero de Habit antes: 190.732.694
Popul ao Carcer ri a por 100.000 habi tant es:
287,31
Categori a: Quanti dade de Pr esos/Internados Mascul i no Femini no Total
Indicador: Quanti dade de Presos (Polcia e Segurana Pbli ca)
30,891
34,29
Item: Polcia J udiciria do Estado (Polcia Civil/SSP) 30,891 3,399 34,29
Indicador: Quanti dade de Presos custodi ados no Si stema Peni tenci ri o
482,073
513,713
Item: Sistema Penitencirio - Presos Provisrios 184,284 10,752 195,036
Item: Sistema Penitencirio - Regime Fechado 204,123 14,119 218,242
Item: Sistema Penitencirio - Regime Semi Aberto 69,895 4,752 74,647
Item: Sistema Penitencirio - Regime Aberto 20,553 1,555 22,108
Item: Sistema Penitencirio - Medida de Segurana Internao 2,691
206 2,897
Item: Sistema Penitencirio - Medida de Segurana - Tratamento ambulatorial 527
256 783
Categori a: Capaci dade Mascul i no Femini no Total
Indicador: Nmero de Vagas (Secretari a de Justi a) 288,104 310,687
Item: Sistema Penitencirio Estadual - Provisrios 89,99 4,55 94,54
Item: Sistema Penitencirio Estadual - Regime Fechado 145,233 13,733 158,966
Item: Sistema Penitencirio Estadual - Regime Semi-Aberto 47,552 3,94 51,492
Item: Sistema Penitencirio Estadual - Regime Aberto 4,546 360 4,906
Item: Sistema Penitencirio Estadual - RDD 339 0 339
Item: Sistema Penitencirio Federal - Regime Fechado 420 0 420
Item: Sistema Penitencirio Federal - RDD 24 0 24
Item: Polcia J udiciria do Estado (Polcia Civil/SSP) 8,052 0 8,052
Categori a: Estabelecimentos Penais Mascul i no Femini no Total
Indicador: Quanti dade de Estabelecimentos Penais (Sec. de Justi a e Segur ana Pbli ca)
1,399
1,478
Item: Penitencirias 417 53 470
Item: Colnias Agrcolas, Indstrias 70 4 74
Item: Casas de Albergados 57 7 64
Item: Cadeias Pblicas 812 9 821
Item: Hospitais de Custdia e Tratamento Psiquitrico 28 5 33
Item: Patronato 15 1 16
149
Indicador: Sees Int ernas 168 367
Item: Creches e Berrios 9 57 66
Item: Mdulo de Sade Feminino (Gestantes/Parturientes) - 39 39