Entrevista a Ramn Huapaya Tapia

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La Regulacin Del Sector Minero En El Per:
Reflexiones Y Propuestas Desde Una Visin
Adinistrati!ista
Por: Hctor Augusto Campos Garca
Sandra Cecilia C!ve" Torres

1. La reglamentacin jurdica referida al procedimiento para el
otorgamiento de las concesiones mineras puede dividirse en dos
perodos diferenciados: una antes de 1991 y otra despus de 1991. Sobre
la base de esto u!les son las semejan"as y diferencias de la regulacin
antes y despus de 1991# $u nuevas perspectivas y beneficios se %an
logrado en &er'# u!les son los principales vacos (ue) a su criterio)
presenta la normativa vigente#
Antes #ue nada #uisiera agradecer a $ereco y Sociedad por la gentil
invitacin a %ormular apreciaciones #ue reali"o a estricto ttulo personal y
acadmico& so're el rgimen (urdico)administrativo del sector minero en el
pas* En primer lugar& de'o se+alar el particular inters #ue tiene para el
$ereco administrativo& el estudio de la intervencin administrativa en el
sector minero en el pas* $igo intervencin administrativa& de'ido a #ue la
legislacin minera o%rece claros e(emplos de %iguras propias de los
regmenes administrativos cl!sicos de intervencin en las actividades
econmicas& a travs de actividades estatales de polica administrativa
,reglamentacin de derecos& control preventivo de actividades& imposicin
de o'ligaciones& %iscali"acin& sanciones administrativas-& as como %iguras
propias del %omento administrativo ,rgimen tri'utario especial& regmenes
de promocin a la inversin-* Todo ello se materiali"a a travs de sendos
procedimientos administrativos y actos administrativos emitidos por lo #ue
.
Pro%esor de $ereco Administrativo Econmico en la Ponti%icia /niversidad Catlica del Per0* El
autor se+ala e1presamente #ue las opiniones personales #ue se %ormulan en la presente entrevista
se reali"an a ttulo estricta y e1clusivamente acadmico& y no compromete ni adelanta la opinin de
las entidades para las cuales presta sus servicios*
.
el T/2 de la 3ey General de 4inera ,apro'ado por el $*S* 5.6)78)E4-
llama errneamente 9(urisdiccin administrativa minera:*
Para m es importante se+alar #ue resulta parad(ico #ue siendo el pas rico
en recursos minerales& y #ue %undamentalmente o'tiene sus recursos
desde el sector minero& no tengamos mucos estudios ni re%le1iones
acadmicas desde una perspectiva administrativista en el sector minero&
e1ceptuando los aportes #ue en su momento reali"aron (uristas como el
%allecido pro%esor Enri#ue 3astres ,la gran parte de los cuales %ueron
e%ectuados desde la Revista del ;nstituto <acional de $ereco de 4inera&
Petrleo y Energa-& o los pro%esores =asadre& Garca 4ont0%ar y =ela0nde
4oreyra& aportes #ue se vincularon estrictamente con las instituciones del
denominado $ereco minero*
Considero #ue en el Per0 %alta m!s an!lisis y re%le1in desde una
perspectiva administrativista so're los pro'lemas y vicisitudes legales de
las instituciones econmicas y tcnicas so're la minera* Es #ue ay #ue
de(ar de lado la creencia de #ue el a'ogado #ue conoce dereco sectorial
,como el minero-& es el #ue 0nicamente conoce las normas del sector* El
a'ogado 9sectorial: o de un 9sector regulado: verdaderamente de'e ser
a#uella persona #ue cono"ca y mane(e las instituciones y los principios #ue
inspiran la normativa especial& en este caso& tanto las 'ases
constitucionales y legales& as como la normativa administrativa e in%ralegal
del sector minero* Pero no solamente de'e sa'er las normas e
instituciones& sino #ue tam'in de'e sa'er interpretarlas adecuadamente& a
%in de darles armona y una aplicacin acorde con el ntegro del
ordenamiento (urdico*
Entrando en materia& y para contestar su pregunta de'o mani%estar #ue
e1isten algunas sensi'les di%erencias y a la ve" 'astantes seme(an"as&
entre lo #ue %ue el te1to original del $ecreto 3egislativo .57 ,3ey General de
4inera& de .7>.- y el te1to #ue adopt dica norma luego de la
modi%icacin de la misma por el $ecreto 3egislativo ?5> ,3ey de Promocin
de ;nversiones en el Sector 4inero& del a+o .77.-& modi%icacin #ue dio
origen al actual Te1to @nico 2rdenado de la 3ey General de 4inera ,en
adelante& el T/2-& apro'ado por $ecreto Supremo <A 5.6)78)E4*
En primer lugar& las seme(an"as #ue e1isten entre el rgimen de .7>. y el
rgimen tras la re%orma del $ecreto 3egislativo ?5>& son varias& so're todo
en los regmenes tri'utario& promocional& de los procedimientos mineros y
los contratos mineros& aspectos en los cuales las normas luego de la
re%orma del $ecreto 3egislativo ?5>& '!sicamente siguen siendo las
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mismas* $e igual manera se a preservado la estructura de lo #ue el T/2
denomina 9(urisdiccin administrativa minera: ,y #ue incluye a la $ireccin
General de 4inera y al Conse(o de 4inera como autoridades
administrativas encargadas de la aplicacin de las normas del sector-*
Sin em'argo& tam'in e1isten sensi'les di%erencias entre la legislacin del
antiguo $ecreto 3egislativo .57 y el actual T/2 de la 3ey General de
4inera* =!sicamente a'lamos a#u de tres temas: el rgimen de los
ttulos a'ilitantes ,concesiones-& los derecos y o'ligaciones de los
concesionarios y la intervencin del Estado en la industria minera* Es #ue el
$ecreto 3egislativo .57 esta'a dise+ado con un es#uema de varios tipos y
clases de concesiones ,por e(emplo& se distingua entre concesiones de
e1ploracin& e1plotacin y re%inacin& (unto con las concesiones de
'ene%icio& la'or general y transporte minero-& y #ue inclusive di%erencia'a a
las concesiones por las clases de minerales e1trados& a e%ectos de
aplicarles regmenes di%erenciales ,como el de la 3ey de Promocin
Aur%era& $ecreto 3ey <A 88.?>-* Este rgimen de varios tipos de
concesiones& 'astante comple(o y engorroso& %ue simpli%icado notoriamente
por el $ecreto 3egislativo ?5>* Por otro lado& los aspectos relativos a los
derecos y o'ligaciones de los concesionarios %ueron me(orados y
reestructurados en la re%orma de la 3ey minera& en %uncin al nuevo
rgimen simpli%icado de la concesin minera de e1ploracin y e1plotacin*
Adicionalmente& de'e tenerse en cuenta #ue el te1to del antiguo $ecreto
3egislativo .57 esta'a pensado para un rgimen econmico en el cual el
Estado tena una participacin preponderante a nivel empresario en la
actividad minera ,'!sicamente a travs de sus empresas sectoriales:
Centromn Per0 B #ue e(erca actividad minera e1tractiva y de e1ploracin&
4inero Per0 B #ue e(erca la actividad de comerciali"acin de los minerales
y el =anco 4inero-* Precisamente& el cam'io de .77.& o'edeci a una
%igura de li'erali"acin en el sector minero& la cual se mani%est en la
derogacin de la gran mayora de las normas #ue concedan atri'uciones y
derecos al Estado para participar en la industria minera como agente
econmico* Como toda norma de li'erali"acin& el $ecreto 3egislativo ?5>
concedi un distinto papel al Estado en la regulacin del sector& d!ndole un
rol de autoridad en el sistema& y relegando su posicin de agente
empresarial en el mercado minero*
$e otro lado& creo #ue es por todos conocido& el gran empu(e #ue a
signi%icado para la economa peruana el auge del sector minero& so're todo
en la coyuntura #ue se viene viviendo desde el a+o 855. en adelante&
gracias a los precios elevados de los minerales en los mercados
C
internacionales* Precisamente& ay #ue tener en cuenta un dato importante:
los minerales #ue produce el Per0 %undamentalmente son commodities& sus
precios no los %i(a el mercado peruano& sino #ue son negociados da a da
en di%erentes mercados internacionales* Por tal ra"n& en la minera se
a'la de ciclos de precios& a veces son altos y a veces son 'a(os de
acuerdo a las coyunturas de los mercados internacionales* Actualmente&
de'ido al ..)S y al crecimiento econmico de varias naciones como Cina&
los minerales se encuentran en una coyuntura de precios altos* Sin
em'argo& esto es algo #ue no se sa'e si va a durar mucos a+os m!s o no&
es muy di%cil acer predicciones so're la duracin del ciclo de precios
altos& al menos en trminos econmicos* En tal sentido& ay #ue tener
'astante cuidado con respecto a la aplicacin de polticas cortoplacistas en
el sector minero: por el contrario& es importante propiciar la esta'ilidad
legislativa y del rgimen tri'utario aplica'le al sector minero& a %in de no
retraer la inversin*
Considero #ue gran parte del gran n0mero de inversiones #ue se viene
reali"ando en el Sector& es de'ido& as como por el potencial geolgico #ue
tiene el pas& tam'in por la esta'ilidad de nuestra legislacin y la
predicti'ilidad de nuestras polticas y su aplicacinD sinceramente& el dato
de la legislacin y su aplicacin predeci'le son importantes para atraer
inversiones* Sin em'argo& no de'e de(arnos de llamar la atencin #ue en el
9ranEing: anual de (urisdicciones atractivas para la inversin minera
ela'orado por el prestigioso ;nstituto Fraser para el a+o 855GH855? ,Fraser
;nstitute Annual Survey o% 4ining Companies 855GH855?-& el Per0 salga en
lugares de 9media ta'la: en varias categoras& so're todo por los pro'lemas
sociales #ue a#ue(an al desarrollo de nuevos proyectos mineros& as como
por la incertidum're respecto a procesos como la regionali"acin y los
pro'lemas medio am'ientales*
Por 0ltimo& en cuanto a los 9vacos: #ue ustedes se+alan en su pregunta& yo
les contestara se+al!ndoles #ue en ve" de denunciar %alta de normas& m!s
'ien de'eramos proponer la actuali"acin de varias partes de la 3ey& #ue
a sido sometida a varios cam'ios posteriores a la dacin del T/2* Creo
#ue ay #ue me(orar algunos aspectos vinculados a la actuali"acin de
varias partes del T/2 ,'!sicamente& un 9acomodamiento: a la Constitucin
vigente y a la legislacin de .77. en adelante-& y por otro lado& reevaluar
algunos aspectos del rgimen tri'utario #ue an sido derogados ,como los
'ene%icios de reinversin del artculo ?8 inciso '- del T/2 de la 3ey General
de 4inera-& as como me(orar aspectos vinculados a la estructura de los
procedimientos administrativos ,#ue tienen una impronta 'astante
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(udiciali"ada-* En realidad& %uera de me(orar algunas normas& y revisar
algunas partes del T/2 para su modi%icacin& desde el punto de vista
administrativo no a'ran vacos #ue re#uieran la adopcin de cam'ios
estructurales en la legislacin '!sica del sector*
*. +n el !mbito jurisprudencial (ue sentencia o sentencias %an marcado un
%ito fundamental en el tema de concesiones (ue %an permitido su buen
funcionamiento o su desnaturali"acin#
El sector minero es un !m'ito especiali"ado& #ue opera '!sicamente con
(urisprudencia administrativa& emitida por el Conse(o de 4inera ,Tri'unal
administrativo #ue ace las veces de m!1imo rgano de la denominada
9(urisdiccin administrativa minera:& y #ue resuelve los recursos de revisin
en materia minera- y con (urisprudencia de car!cter tri'utario ,emitida por el
Tri'unal Fiscal-* El Conse(o de 4inera es una institucin importante en la
'uena marca del sector y generalmente tiene criterios especiali"ados
predeci'les en el tiempo& #ue dan vida propia a las interpretaciones de
diversos aspectos del T/2 de la 3ey General de 4inera*
Fuera del !m'ito administrativo& considero preciso resaltar la Sentencia del
Tri'unal Constitucional recada en el E1p* <A 556>)8556)A;HTC& so're el
caso de las regalas mineras* Si 'ien econmicamente& y a un ttulo
e1plcitamente personal& pienso #ue el de'ate de las regalas tiene varias
aristas #ue no an sido su%icientemente anali"adas en cuanto a sus
consecuencias para la inversin& considero #ue esta Sentencia tiene varios
aportes doctrinales nada desde+a'les y& #ue a pesar de estar %ormulados
como obiter dicta& pueden ayudar a comprender %enmenos administrativos
interesantes para el dereco minero nacional*
Particularmente& la Sentencia citada de%ine acertadamente a la concesin
minera como una especie de concesin de dominio p0'lico& y #ue tiene la
naturale"a (urdica de un acto administrativo esta'le e irrevoca'le
,Fundamentos (urdicos 77 a ... de la Sentencia-* Asimismo& el Estado&
#ue act0a como concedente& otorga dico dereco a explotar los recursos
minerales #ue pertenecer al demanio* El otorgamiento del dereco a
e1plotar constituye la concesin minera& dereco real #ue constituye la
suma de atri'utos #ue la 3ey con%iere a esta clase de concesionarios
,artculo .5 del T/2-* 3a caracterstica de este acto administrativo& es #ue
es irrevoca'le y #ue slo puede ser e1tinguido por la caducidad ,regulada
espec%icamente por el incumplimiento de la o'ligacin de produccin-*
I
Es mi parecer #ue esta Sentencia del Tri'unal Constitucional& estemos o no
de acuerdo con la interpretacin de la regala ,o con su conveniencia-& a
ayudado a esclarecer varias cuestiones administrativas vinculadas con la
regulacin de las concesiones mineras* El TC a eco& en este caso e
insisto& independientemente de la postura #ue se adopte con respecto a las
regalas& un 'uen tra'a(o de determinacin (urdica de lo #ue es la
concesin minera y las principales caractersticas de su rgimen (urdico*

,. La regulacin normativa referida al canon y a la regala minera establece
la redistribucin de lo recaudado por el +stado a los -obiernos Locales y
.egionales en los (ue se encuentre el yacimiento minero) con la finalidad
de poder reali"ar las inversiones necesarias a favor de las mencionadas
regiones. +n este conte/to) sera beneficioso (ue se cambie la normativa
y (ue esta basada en el principio de S0L123.1232 permita (ue la
redistribucin se realice en todo el pas en funcin del nivel de pobre"a#
Sobre lo anterior $u problemas present) presenta y presentar! el
S41&#
/na propuesta #ue la #ue ustedes pretenden& necesariamente pasara por
una modi%icacin de la Constitucin para lo #ue se re%iere al canon& #ue veo
poco via'le en un corto y mediano pla"o* ;nclusive ya e1iste (urisprudencia
constitucional #ue avala la idea de #ue el canon sea destinado a las "onas
donde se reali"a la actividad de la empresa minera o donde sta tiene su
9!rea de in%luencia: ,STC 56>)8556)A;-& lo cual e1cluye la idea de repartir
los ingresos acia las !reas geogr!%icas #ue carecen de estos ingresos va
canon al no tener recursos naturales mineros o idrocar'ur%eros en su
(urisdiccin* Por otro lado& con respecto a la parte #ue correspondera a las
regalas& en la medida #ue se trata de una materia estrictamente de orden
legal& no a'ra mayor pro'lema en plantear una re%orma del sistema& con
las salvedades de la discusin y transparencia previa so're la medida*
<o o'stante lo se+alado anteriormente& el panorama va cam'iando en lo
#ue se re%iere a los criterios de distri'ucin del canon* As por e(emplo&
recientemente se an planteado ideas interesantes& como la iniciativa
legislativa proveniente del E(ecutivo& consistente en plantear un reparto
directo a la po'lacin ,en e%ectivo- de una parte del porcenta(e de ingresos
G
#ue por canon minero reci'en las municipalidades distritales& situacin #ue
nos puede dar una idea de los nuevos vientos so're la materia*
Aora 'ien& y en estricta relacin con la idea %ormulada en su pregunta& yo
creo #ue en el largo pla"o& podran ela'orarse re%le1iones so're esta idea y
sus (ustos alcances& de'ido a #ue los recursos minerales no son patrimonio
o ri#ue"a de la (urisdiccin local donde se encuentren o 9ri#ue"a de los
po'ladores:& sino #ue son recursos #ue son patrimonio de la <acin& y
est!n a%ectos in situ al rgimen del dominio p0'lico& es decir& #ue
pertenecen a la entera po'lacin del pas* $e tal manera #ue si el Estado
perci'e el ingreso por impuesto a la renta ,del cual sale el monto del canon-
no sera una idea desca'ellada #ue& previa re%orma constitucional& el
Estado pueda determinar una parte o porcenta(e del canon para
po'laciones menos %avorecidas por no encontrarse en "onas donde e1istan
recursos minerales o idrocar'ur%eros* Evidentemente& de'er!n reali"arse
estudios y las consultas #ue de'an acerse con los territorios a los cuales
se les disminuira una parte de sus ingresos& pero a largo pla"o& creo #ue
es una opcin so're la cual a'ra& al menos& #ue re%le1ionar*
Por otro lado& en lo #ue se re%ieren al tema del S<;P como supuesta 9tra'a:
para el desarrollo de la inversin p0'lica& pues yo tengo una posicin so're
el particular* El S<;P no es ni 9'ueno: ni 9malo& ni tampoco un 9%in: en s
mismo* Es un sistema necesario para el 'uen %uncionamiento del Estado y
permite evitar usar recursos en o'ras innecesarias& #ue no tienen impacto
social& ni tampoco una sosteni'ilidad acia el %uturo* Creo #ue es un
sistema administrativo #ue se i"o una mala %ama un poco in(ustamente&
de'ido a las rigideces #ue tuvo al comien"o& cuando %ue aplicado
e1clusivamente desde el 4EF ,aora est! 'astante descentrali"ado-& pero
#ue posteriormente a sido corregido y me(orado en varios de sus
aspectos* Aora 'ien& Jdnde est! el pro'lema para la e(ecucin del gasto&
entoncesK Jen el S<;PK* Jen el 4EFK* Lo no lo creo& sinceramente* Por el
contrario& es mi parecer #ue dico pro'lema reside en la %alta de
capacidades institucionales y de recursos umanos capacitados dentro de
la Administracin P0'lica local y regional& para poder gestionar proyectos
adecuados para una inversin social sosteni'le y no regida por vaivenes
polticos* Salvo onrosas e1cepciones ,documentadas por e(emplo& por
Ciudadanos al $a-& no e1iste la capacidad de generar proyectos
sosteni'les& ni tampoco capacidades para la e(ecucin del gasto en
a#uellas regiones y municipios #ue perci'en ingresos por el canon minero*
En tal motivo& un punto importante en la agenda es re%or"ar las capacidades
?
umanas e institucionales de las entidades #ue perci'en recursos por
canon& lo cual implica prestar especial preocupacin en la re%orma del
rgimen de personal de la Administracin P0'lica del pas& el cual se
encuentra parali"ado desde ace tiempo en el Congreso de la Rep0'lica*
5. l!sicamente la justificacin de la deducibilidad de los gastos de una
empresa para efectos del 1mpuesto a la .enta se %a basado en el principio
de causalidad. Supngase (ue una empresa minera (ue esta e/plotando
un yacimiento destina fondos para el bienestar de la comunidad donde
est! ubicado este 6construccin de colegios) %ospitales) centros de
purificacin de las aguas de los ros) etc.7. +stos gastos en los (ue
incurre) basados en la .+S&04S381L1232 S013L 2+ L3 +9&.+S3 y en
un nuevo enfo(ue del 1mpuesto a la .enta podran ser deducidos#
representaran alg'n tipo de incentivos# (u tan viable sera esta
medida#
Meamos* Entiendo #ue la aplicacin de lo #ue sugieren viene siendo
discutido en diversos %oros de a'ogados tri'utaristas y por las empresas
mineras& y a sido catalogado como uno de los pro'lemas #ue a#ue(an a la
tri'utacin minera actual& entre varios otros* Si 'ien mi especialidad no es la
tri'utaria& sino la administrativa& parto se+alando& en primer lugar #ue& a mi
criterio& la idea de la 9responsa'ilidad social de la empresa: es un concepto
muy di%uso y #ue no se condice con la idea de un 9aporte: sino con la idea
de una 9o'ligacin:& lo cual di%umina los alcances de dica %igura& y adem!s&
la puede convertir en un concepto peligroso* Lo pre%iero usar el trmino de
9aportes de las empresas mineras a las comunidades:& lo cual genera
gastos a la empresa #ue son parte de su inversin ,entendiendo el
concepto como un 9gasto social:-& #ue de'era ser reconocido para su
deduccin en trminos tri'utarios& desde un punto de vista de ra"ona'ilidad*
Aora 'ien& entiendo #ue la cali%icacin de tales gastos como deduci'les
depende de modi%icaciones de poltica y de normativa #ue de'e evaluar el
4inisterio de Economa y Finan"as& pero #ue en lneas generales me
parece #ue constituira una medida de %omento acertada y per%ectamente
via'le& evaluando previamente la necesidad y el costo)'ene%icio de su
adopcin*
:. 3ctualmente estamos viviendo un proceso de conmocin social referido
al tema de la minera 93;3< en la sierra norte del &er'. Los intereses (ue
>
se encuentran contrapuestos son claros) por un lado tenemos el
denominado =af!n de desarrollo econmico y el progreso> y el derec%o a
la libertad de empresa y por otro lado) la decisin de los propios
pobladores (ue no (uieren ver contaminado su espacio y cambiar su
forma de vida. +n su opinin (u inters debe primar# $u variables
deben tenerse en cuenta al reali"ar este an!lisis# +s el tema de la
informalidad minera un factor determinante para poder resolver este
conflicto# &or (u se %an tenido e/periencias (ue %acen (ue a%ora se
dude de la posibilidad de inversin en minera#
Lo creo #ue m!s all! de los incidentes ocurridos& y #ue son de
conocimiento p0'lico& creo #ue estos son pro'lemas #ue vienen desde
ace mucos a+os atr!s y #ue no an sido solucionados adecuadamente
en 'ase a di!logo y transparencia* 3amenta'lemente an e1istido mucos
entredicos y un %uego cru"ado de acusaciones 'astante ideologi"adas en
torno al con%licto de 4a(a" ,a"u"adas irresponsa'lemente por 2<GNs y
personas irre%le1ivas& %undamentalistas-& #ue re%le(an una constante
acaecida en varios con%lictos anteriores& #ue no an podido solucionarse&
(ustamente de'ido a conductas a veces& muy intolerantes& #ue no propician
la idea de di!logo& sino& todo lo contrario propagan la idea de
en%rentamiento y 9luca de intereses:* ;nclusive& su pregunta estara en esa
lnea& al proponer #ue la minera y el desarrollo sosteni'le son conceptos
antnimos& enemigos& incompati'les& una suerte de conceptos)nmesis*
Entiendo #ue todo esto no es as*
Lo no creo #ue e1ista un 9inters #ue de'e primar so're el otro:* Esto no es
cierto& los intereses no 9priman: so're los otros si previamente a e1istido
di!logo y transparencia entre am'as partes& las cuales mantienen intereses
#ue de'en marcar en cooperacin* Hoy por oy& las empresas #ue tienen
internali"adas conductas #ue re%le(en 'uenas pr!cticas corporativas& sa'en
#ue no pueden 9llegar por la puerta de atr!s: para reali"ar negocios e
inversiones en sectores e1tractivos* Por el contrario& las empresas ,so're
todo las e1tran(eras- #ue reali"an inversiones en esta clase de negocios
conocen per%ectamente #ue la integracin& el di!logo& la poltica del 9'uen
vecino: y de cultivar relaciones con los po'ladores adyacentes al desarrollo
de la actividad e1tractiva& son la verdadera 9licencia social: con la #ue
de'en contar para #ue la industria minera pueda convivir en armona con
los intereses de las comunidades* Lo reca"o %uertemente el concepto de
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licencia social ,la mayora de (uristas lo ace- por#ue en realidad no es
correcto #ue la po'lacin se irrogue poderes estatales B el Estado es el
0nico #ue otorga& en uso de su dominio eminente& las autori"aciones&
permisos y licencias necesarios para operar negocios como el minero* 3as
po'laciones no autori"an nada& por#ue (ustamente no tienen poderes para
acerlo& no son la autoridad& ni pueden tomar los poderes del Estado por la
%uer"a* 3o correcto es entender #ue esta 9licencia:& m!s #ue un 9permiso:&
es una constante& una constante de 'uenas relaciones& transparencia&
di!logo e integracin entre los intereses de las empresas y de las
comunidades* En la medida #ue e1ista un concepto de 9alian"a privados B
comunidad:& el po'lador va a perci'ir #ue no es un 9con%licto de intereses: o
9luca de clases:& sino #ue se trata de integrar la industria& el progreso y la
inversin& con la tradicin& el respeto por las leyes y los derecos
consuetudinarios& as como los derecos de las comunidades* Esto es algo
posi'le& en lo #ue se puede creer ,de eco se produce ya en varias
"onas-*
Es o'vio #ue la actividad minera va a causar cam'ios en el entorno& en el
paisa(e& en la %orma de vida de mucas comunidades* Pero el eco de
causar cam'ios no signi%ica #ue estos cam'ios no sean compensados o no
sean in%ormados con la transparencia del caso* 3a concesin minera no
otorga una patente de corso ni tampoco los empresarios mineros son unos
corsarios* E1isten en el pas mucos e(emplos de cmo las empresas
mineras se an integrado e1itosamente a las comunidades& las cuales
entendieron el cam'io y de un inicial reca"o pasaron a apoyarlo*
3as varia'les a considerar son varias& pero %undamentalmente de'en
anali"arse los escenarios desde el punto de vista de las acciones del
Estado& de los empresarios y de los a%ectados directamente por la actividad
minera* Creo #ue desde el punto de vista del Estado de'en discutirse
prioritariamente temas como la presencia del mismo en "onas ale(adas de
nuestro territorio& la necesaria me(ora de la e(ecucin del gasto social y de
los ingresos perci'idos por va canon& as como la construccin de mayores
y permanentes escenarios de di!logo& sin desmedro ni olvido del principio
de autoridad& '!sico para acer cumplir las polticas estatales so're la
materia* Asimismo& desde el punto de vista del Estado se re#uiere seguir
incrementando la %uer"a de %iscali"acin y de seguimiento del cumplimiento
de las o'ligaciones legales de las empresas mineras* Por otro lado& desde
.5
el punto de vista de las empresas& considero #ue es necesario seguir
avan"ando en la adopcin de 'uenas pr!cticas empresariales en relacin
con las comunidades directamente a%ectadas con la actividad minera& as
como a me(orar polticas de di!logo& transparencia e integracin* Sin
polticas empresariales claras y transparentes& as como voluntad de
di!logo& no a'r! consenso ni aceptacin de las empresas& y creo #ue este
es un mensa(e #ue estos actores tienen claro* Por 0ltimo& y not at least&
considero #ue desde el punto de vista de los po'ladores& se re#uiere seguir
tra'a(ando en me(orar los canales y espacios de di!logo con las
autoridades y las empresas& as como preocuparse en participar activa y
responsa'lemente en las %ases de transparencia& audiencias p0'licas y de
participacin ciudadana #ue se dan en el marco de los procedimientos
administrativos vinculados al otorgamiento de los permisos am'ientales
otorgados por el Estado* Tal ve" es una cuestin de me(orar marcos
legales& a%inar algunas polticas p0'licas& pero tam'in& como di(o el
cantautor Fito P!e"& se trata tam'in de una 9Ocuestin de actitud* Se
trata de propiciar la tolerancia y la con%ian"a en las actitudes de am'as
partes& y de de(ar de ver la minera como un negocio #ue %agocita la ri#ue"a
de nuestro pas& sino por el contrario& verla como lo #ue es& como el motor
de las grandes inversiones y de la generacin de ri#ue"a& tra'a(o y me(oras
para nuestras comunidades*
Aora 'ien& desde el 4inisterio de Energa y 4inas se vienen planteando
nuevas polticas p0'licas sosteni'les en el tiempo para me(orar la actuacin
del Estado en el escenario de la relacin tripartita Estado)empresarios)
po'ladores* En esta lnea se est!n dando importantes pasos en los 0ltimos
a+os& como la creacin de una $ireccin General de Gestin Social&
encargada de participar y propiciar en el di!logo po'ladores)empresas& as
como de acer un seguimiento de tales di!logos y de sus resultados* Por
otro lado& la reciente escisin de las %unciones %iscali"adoras y
sancionadoras del 4E4 y su traslado al aora 2S;<ERG4;<& es tam'in
un eco #ue a permitido separar las %unciones promotoras de las
sancionadoras en materia minera& lo cual es un avance para mucos*
Asimismo& se viene me(orando y per%eccionando reglamentaciones
am'ientales y tcnicas para me(orar el marco de la participacin ciudadana
y para propiciar el desarrollo sosteni'le* Esto es muestra del signi%icativo
inters y atencin #ue el Estado& a travs del 4E4& viene 'rindando al
sector minero& de manera permanente& y particularmente durante la actual
gestin*
..
?. Sobre la base de lo anterior (u mecanismos administrativos pueden
emplearse para evitar (ue se causen da@os al medio ambiente en el
accionar de las empresas mineras# +s la garanta civil una opcin viable
para ser considerada como medio protector de estos intereses difusos#
Considero preciso esclarecer algunas in#uietudes #ue generalmente se
suscitan sin tener muca in%ormacin so're la materia& de'ido a #ue es una
pregunta recurrente la #ue ustedes %ormulan& so're la presunta necesidad
de esta'lecer 9mecanismos de compensacin: para 9indemni"ar da+os
am'ientales:& cuando en realidad& la legislacin ya prev mecanismos
proli(os para asegurar el cumplimiento de las o'ligaciones am'ientales&
tanto durante la operacin minera& como al cierre de dicas operaciones*
3as empresas mineras est!n su(etas actualmente a una regulacin
am'iental& tanto para el desarrollo de sus actividades como para el cierre y
trmino de las mismas* Cuando las empresas est!n activas& la legislacin
actual esta'lece una regulacin 'astante proli(a& mediante la evaluacin
am'iental de las actividades de e1ploracin y de e1plotacin* =!sicamente
se emplea la tcnica prospectiva de la Evaluacin de ;mpacto Am'iental
,E;A- y sus variantes para anali"ar y proponer medidas concretas para
evitar o paliar los impactos a %uturo #ue la actividad minera va a causar en
el am'iente y el entorno de la po'lacin ,lo cual incluye medidas de
monitoreo permanente y %iscali"acin-& as como la tcnica del Plan de
Cierre de 4inas ,nuevo instrumento de gestin am'iental regulado por la
3ey 8>575 y su Reglamento& $ecreto Supremo <A 5CC)855I)E4-&
instrumento este 0ltimo #ue permite #ue la empresa minera garantice la
remediacin am'iental de las !reas a%ectadas por la actividad minera
durante su e(ecucin* Este instrumento de gestin denominado Plan de
Cierre contiene una serie de medidas #ue la empresa de'e disponer al
momento de clausurar sus operaciones e incluye dentro de sus novedades&
la o'ligacin de constituir una garanta econmica ,#ue puede ser una carta
%ian"a& una pli"a de caucin& un %ideicomiso en garanta e inclusive una
%ian"a sin 'ene%icio de e1cusin- necesaria para la apro'acin del re%erido
Plan* En tal sentido& e1isten mecanismos legales aptos y regulados en
nuestro pas #ue constituyen un medio de enforcement de la o'ligacin de
preservar el medio am'iente #ue tienen las empresas mineras* Asimismo&
.8
el sector minero es el campo sectorial #ue m!s a avan"ado en
regulaciones tcnicas y am'ientales ,ECANs y 34PNs- en el !m'ito de las
actividades e1tractivas& teniendo est!ndares altos de cumplimiento de tales
normas*
Tal ve" lo #ue sucede es #ue en el Per0 se sigue teniendo una visin por la
cual no e1istiran mecanismos legales de vigilancia y %iscali"acin so're el
cumplimiento de las o'ligaciones medio am'ientales en la minera& lo cual
no es cierto& de'ido a #ue tales mecanismos si e1isten y son diariamente
aplicados* 3a actividad minera no es una actividad li're de supervisin& por
el contrario& es permanentemente %iscali"ada en procura de la preservacin
del medio am'iente& y tal ve"& lo #ue de'era acerse es en%ati"ar m!s la
%iscali"acin y el control permanente* A#u es preciso mencionar #ue muca
de la mala imagen de la minera se de'e al pro'lema sempiterno de la
minera in%ormal& la cual causa muco da+o al sector& pues es una
verdadera %uente de contaminacin& #ue se reali"a al margen de la ley y sin
responder por ello* En tal sentido corresponde adoptar acciones para
com'atir dica minera ilcita #ue de'e responder por las a%ectaciones al
am'iente*
Por otro lado& en lo #ue respecta a los pasivos am'ientales mineros
a'andonados yHo no remediados& se trata de una realidad distinta: a#u
a'lamos de pasivos #ue tienen mucos a+os en el pas y #ue nunca
%ueron remediados de'ido a pro'lemas de determinacin de
responsa'ilidad ,las empresas #ue los generaron ya no est!n en el pas& las
antiguas empresas estatales generadoras de pasivos %ueron privati"adas&
ay empresas #ue ya no e1isten como tales& los socios no an #uerido
asumir la responsa'ilidad monetaria& etc*-* En tal sentido& e1iste desde ace
poco la 3ey <A 8>8?.& la cual esta'lece un rgimen (urdico para la
determinacin de la responsa'ilidad por los pasivos y un papel
preponderante del Estado para la remediacin de tales pasivos*
Precisamente& el 4E4 y el F2<A4 vienen implementando varios
programas de cola'oracin destinados a la remediacin de tales pasivos& lo
cual es una tarea de largo aliento& pero necesaria para llevar a la pr!ctica la
me(ora en la salud de la po'lacin y la preservacin del medio am'iente y
del entorno*
.C
A. 3 nivel internacional) pueden considerarse como competidores directos
del &er') en el tema minero) a pases como %ile o 9/ico. mo se %a
manejado el tema de concesiones en esos pases# La reglamentacin
normativa peruana en (ue medida difiere con la internacional# Bay
alg'n procedimiento o institucin importante a nivel internacional (ue
pueda ser aplicable en el &er'#
Lo creo #ue una primera respuesta a sus interrogantes reside en se+alar
#ue dependiendo del tipo de metal& e1iste una relacin de competencia* 3o
importante del Per0 es #ue es un pas polimet!lico& y #ue se encuentra en
los primeros puestos de produccin a nivel mundial con respecto a metales
muy valiosos como el oro& la plata& el co're& esta+o y "inc& a di%erencia de
Cile o 41ico& #ue generalmente tienen a'undancia de un solo recurso
,Cile B co're& 41ico B plata-* <o podra decir #ue e1iste una
9competencia directa: sin precisar lo anterior& sera una competencia con
respecto al tipo de metal de #ue se trate& por#ue en realidad nuestra
ri#ue"a prospectiva y mineral es muco mayor #ue dicos pases*
Aora 'ien& en lo #ue se re%iere al tema del rgimen (urdico de las
concesiones mineras& Cile tiene un sistema (urdico distinto al nuestro para
el otorgamiento de los derecos mineros& puesto #ue mientras nosotros
tenemos un sistema administrativo ,donde el ;<GE44ET B entidad p0'lica
#ue a'sor'i al antiguo ;nstituto <acional de Concesiones y Catastro
4inero H ;<ACC B otorga las concesiones mineras-& en dico pas& el Cdigo
de 4inera y la 3ey <A .>*57? B 3ey 2rg!nica Constitucional so're
Concesiones 4ineras& esta'lecen #ue las concesiones se otorgan mediante
un proceso (udicial& #ue culmina en una sentencia ,auto de amparo- #ue
con%iere el dereco& con car!cter constitutivo* Asimismo& en Cile se
di%erencian dos tr!mites& el otorgamiento de concesiones de e1ploracin
,temporales por un 'reve pla"o- y el otorgamiento de concesiones de
e1plotacin ,con un pla"o m!1imo determinado por ley-* En nuestro pas& se
otorga una sola concesin minera& irrevoca'le y sin lmite temporal alguno&
la cual incluye los derecos de e1plorar y e1plotar el mineral ,aun#ue para
reali"ar dicas operaciones se re#uiere tramitar dos permisos
independientes distintos del otorgamiento de la concesin-* Adem!s& si es
#ue se #uisiera comparar los regmenes de concesiones en ra"n a #ue en
.6
Cile la concesin se otorga por va (udicial y en Per0 por va
administrativa& no ay #ue olvidar #ue en Per0& pese a #ue la concesin es
un acto administrativo& este tiene la virtud de ser irrevoca'le& es decir& nadie
por motivos de 9oportunidad& mrito o conveniencia: puede desconocer una
concesin minera otorgada en la va administrativa& la cual& luego de ser
inscrita en los Registros P0'licos& pasa a go"ar de la proteccin registral*
3as concesiones mineras en el Per0 no pueden ser revocadas a li're
al'edro de la autoridad& ni tampoco 9de(adas sin e%ecto:: la 0nica causal de
prdida del dereco minero es la caducidad& declarada como 90ltimo
recurso: ante la %alta de cumplimiento de la 9o'ligacin de tra'a(o del
dereco minero: contenida en el T/2 de la 3ey General de 4inera*
Aora 'ien& en Cile el otorgamiento de concesiones mineras es un
proceso largo y #ue insume 'astante tiempo& en la medida #ue tiene
car!cter (udicial* <osotros en cam'io& tenemos la venta(a de tener un
sistema administrativo 'astante con%ia'le& #ue ostenta claras %ormas de
predicti'ilidad y esta'ilidad en su interpretacin& a la par #ue usamos un
sistema 0nico de determinacin de los derecos mineros mediante un
sistema de cuadrculas* ;nclusive a reci'ido varios premios ,el antiguo
;<ACC reci'i un premio de 'uenas pr!cticas gu'ernamentales- y adem!s
constantemente es usado como modelo internacional* Creo #ue %rente al
sistema cileno& nuestro sistema de otorgamiento de derecos mineros es
muy superior& y no tendramos mayor innovacin o cam'io #ue acer* Si
ustedes se dan cuenta& m!s all! de ciertos cam'ios relativos a partes
tri'utarias o so're temas netamente sociales& el T/2 de la 3ey General de
4inera es una norma esta'le& #ue no cam'ia al vaivn del tiempo& sino #ue
'!sicamente es una legislacin #ue genera una sensacin de a'ierta
seguridad normativa para el sector en la regulacin minera*
Por otro lado& en comparacin a 41ico& o'servo #ue la 3ey 4inera %ederal
de .778& consagra tam'in un rgimen administrativo para el otorgamiento
de concesiones& di%erenci!ndose las concesiones de e1ploracin y de
e1plotacin ,al igual #ue Cile-* Asimismo& se esta'lece #ue las
concesiones se pueden reali"ar por pedimento ,9a pedido de parte:- o por
concurso p0'lico cele'rado por el Estado* 2'servo igualmente #ue las
concesiones de e1ploracin y de e1plotacin tienen pla"os determinados y
m!1imos& a di%erencia de lo #ue ocurre en el Per0* 4e parece #ue la 3ey
.I
minera me1icana tiene una impronta 'astante intervencionista& #ue no la
ace tan atractiva en estos tiempos glo'ales*
En de%initiva& m!s all! de algunos pe#ue+os a(ustes y 9aggiornamentos:
puntuales& pienso #ue nuestro marco legal no tiene muco #ue mirar acia
3atinoamrica* Tal ve" lo propio sera mirar a marcos m!s avan"ados como
la legislacin de algunos estados de /SA& de algunos estados de Canad! y
varios pases a%ricanos& a %in de me(orar algunos aspectos puntuales de
nuestra regulacin administrativa '!sica de la actividad minera*
.G