Teoria Argumentacion Juridica

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Teora de la argumentacin jurdica
1. Introduccin
2. Definicin de argumentacin
3. Finalidad de la argumentacin
4. Factores que explican el fenmeno
. Tres criterios de !aloracin de la "orma #urdica #usticia$ !alide% & eficacia
'. (scuela del derec)o natural *criterio de justicia+
,. -eacciones contra las concepciones iusnaturalistas & positi!istas del derec)o *criterio de
eficacia+
.. /ositi!ismo jurdico *criterio de !alide%+
0. (scuela )istrica
11. (scuela sociolgica
11. (scuela -ealista
12. 2rgumentacin & argumentacin jurdica
13. Teoras de la argumentacin jurdica3 una !isin retrospecti!a de tres autores
14. 4a argumentacin & sus t5cnicas
1. 4a -etrica & los #ueces
1'. 6i7liografa
Introduccin
El Derecho no puede entenderse ms como un conjunto exclusivo de normas. El Derecho es tambin
argumentacin y procedimientos. El Derecho centrado en la argumentacin es derecho vivo, dinmico, ue
entiende ue lo jur!dico est conformado por elementos culturales, sociales y contextuales, en donde el
operador jur!dico debe abrevar para encontrar las soluciones a los casos.
"or concepciones filosficas del derecho se entiende, un conjunto de respuestas con cierto grado de
articulacin a una serie de cuestiones bsicas en relacin con el derecho. En trminos histricos #todo$ el
derecho ha girado en torno a tres criterios de valoracin ue definen los diferentes sentidos en la
concepcin del derecho. %. &i es justa o injusta. '. &i es vlida o invlida. (. &i es efica) o inefica). *riterios
ue han dado lugar a las concepciones del derecho conocidas como escuelas, entre las ue se cuentan, la
iusnaturalista, la positivista,la histrica, la sociolgica y la realista.
+a ley es igual para todos y el derecho est a disposicin de todos para invocarlo ante los tribunales, pero
entonces, cabe preguntarnos, ,por u hay buenos y malos jueces-. ,.u marca la diferencia entre un
buen jue) y otro ue no lo es-. +a diferencia reside en su capacidad para argumentar, es decir, en su
habilidad para ofrecer buenas ra)ones a favor o en contra de una forma de aplicar el derecho.
El inters de los tericos del derecho por la argumentacin jur!dica es un ingrediente importante de la
experiencia judicial, la cual ha aumentado enormemente en los /ltimos tiempos. Especialmente a partir de
los a0os 12 cuando se produce un gran resurgimiento con la aplicacin de la lgica al derecho, en parte por
la posibilidad de aplicar al mismo las herramientas de la 3nueva4 lgica matemtica #con la publicacin, en
%51%, de la lgica jur!dica de 6lrich 7lug y en parte como consecuencia del nacimiento de la lgica
deontolgica de las normas #con el trabajo primer trabajo de 8right de %51%$.
T(8-92 D( 42 2-:;<("T2=I>" #;-9DI=2
Definicin de argumentacin
+a argumentacin es una operacin ue se apoya sobre un enunciado asegurado #aceptado$ aceptado$9 el
argumento argumento9 para llegar a un enunciado menos asegurado #menos aceptable$ aceptable$9 la
conclusin conclusin9. :rgumentar es dirigir a un interlocutor un argumento, es decir, una buena ra)n
para hacerle admitir una conclusin e incitarlo a adoptar los comportamientos adecuados adecuados. 3#;$
acto de lenguaje complejo ue slo cabe reali)ar #en sentido propio$ en situaciones determinadas<
concretamente, en el contexto de un dilogo #con otro o consigo mismo$, cuando aparece una duda o se
pone en cuestin un enunciado #;$, el problema ha de resolverse por medios ling=!sticos #por tanto, sin
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recurrir a la coaccin f!sica$. +a relacin au!, no es la de inferencia lgica >en el sentido de inferencia
deductiva9 sino, la 3ser un argumento a favor de4 o 3ser un argumento en contra de4
%

Finalidad de la argumentacin
+a argumentacin tiene como finalidad conseguir ue la tesis propuesta sea admitida por el interlocutor
interlocutor. +a argumentacin est orientada espec!fica a persuadir a los dems sobre lo ue dice el
argumentante argumentante< y, si fuere el caso, lograr ue los persuadidos obren conforme a sus designios
designios. +a eficiencia de la argumentacin consiste en imprimir en la tesis esgrimida una vitalidad tal la
fuer)a y las ra)ones convincentes, tales ue condu)can a los interlocutores, destinatarios de la
argumentacin, hac!a la accin u omisin ue se busca.
3. Importancia de la argumentacin.
+a argumentacin resulta importante en cuanto permite suplir la falta de prueba fehaciente respecto de la
veracidad o falsedad de la tesis objeto de la argumentacin argumentacin. +a argumentacin constituye
tambin parte de la necesidad social de comunicacin al servicio de la actividad cognoscitiva y prctica, ya
ue constituye objeto de la argumentacin, ya sea una tesis, un hecho, un acto, un fenmeno, ue sea
susceptible de generar puntos de vista en pro y en contra. Es importante se0alar un l!mite entre la
demostracin y la argumentacin, anali)ando sus semejan)as o diferencias diferencias< ya ue la
demostracin debe ser en todos los casos muy rigurosa y tener como /nica finalidad descubrir la veracidad
o valide) de la tesis sin importarle uien o uienes podrn uedar convencidos de ella.
4. ?m7ito de aplicacin.
El campo de aplicacin de la argumentacin es el rea de lo cognitivo cognitivo. "or lo tanto se aplica a
todo ello ue pueda ser expresado, alcan)ando a casi todas las formas del pensamiento pensamiento?
desde la ling=!stica, oratoria, el arte, la poes!a, la literatura, el derecho, etc.
En el campo jur!dico se suele restringir la argumentacin al rea de la jurisprudencia, pero en realidad
alcan)a a todo operador jur!dico en cualuier uehacer de esa naturale)a.
Factores que explican el fenmeno
,: u se de be el carcter central ue la argumentacin jur!dica ha pasado a tener en la cultura jur!dica
#occidental$- @ay varios factores ue, tomados conjuntamente Ade hecho estn estrechamente vinculados,
ofrecen una explicacin ue me parece satisfactoria.
El primero es de naturale)a terica. +as concepciones del derecho ms caracter!sticas del siglo BB han
tendido a descuidar o, al me nos, no han centrado particularmente su atencin en la dimensin
argumentativa del derecho. &e entiende por ello ue exista un inters digamos un inters de conocimiento
en construir teor!as jur!dicas ms completas y ue llenen esa laguna. El segundo factor obviamente
conectado con el anterior es de orden prctico. +a prctica del derecho especialmente en los derechos del
Estado constitucional parece consistir de manera relevante en argumentar, y las imgenes ms populares
del derecho #por ejemplo, el desarrollo de un juicio$ tienden igualmente a ue se destaue esa dimensin
argumentativa. Esto resulta especialmente evidente en la cultura jur!dica anglo sajona sobre todo, en la
norteamericana con sistemas procesa les basa dos en el principio contradictorio y en la ue el derecho es
contemplado tradicionalmente no desde el punto de vista del legislador o des de la perspectiva abstracta del
terico o del dogmtico del derecho #como ocurre en las culturas del continente europeo$, si no des de la
perspectiva del jue) y del abogado. Ello ex plica ue, aun ue los norteamericanos no hayan sen ti do con
gran fuer)a ni, me parece, lo sienten ahora, la necesidad de construir una teor!a de la argumentacin
jur!dica, la prctica de la argumentacin constituya el n/cleo de la ense0an)a del derecho en las facultades
Amejor, escuelas profesionalesA de prestigio desde la poca de +angdell? instituciones como el caseme
hod, el mtodo socrtico o las Moot Courts son la prueba de ello # "re) +led '22'$.
:hora bien, lo ue resulta a/n ms llamativoAestamos tratando del auge actual de la argumentacin
jur!dicaA es ue el aspecto argumentativo de la prctica jur!dica resulta tambin crecientemente destacado
en culturas y ordenamientos jur!dicos ue obedecen a la otra gran familia de sistemas jur!dicos
occidentales? la de los derechos romano9germnicos. El caso espa0ol puede servir muy bien de ejemplo
para ilustrar ese cambio. Ce limitar a se0a lar dos datos. El uno Acu yo carcter evidente no necesita de
prueba algunaA es ue, a partir bsicamente de la *onstitucin de
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GARZN VALDS, ERNESTO y LAPORTA, FRANCISCO J. EL DERECHO Y L JUSTICIA. Editori!
Trott S.A. S"#$%d Edi&i'%, (. )*+.
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%5DE, las sentencias de los jueces estn ms y mejor motivadas de lo ue era usual con anterioridad< a ello
ha con tribui do mucho la idea Aaceptada por los tribunales tras algunos titubeos inicialesA del carcter
obliga torio de la *onstitucin la pro piaprctica #de ex gen te motivacin$ del Fribunal *onstitucional. Gtro
dato de inters lo constituye la introduccin del jurado #cumpliendo precisamente con una exigencia
constitucional$, en %551. Hrente a la alternativa del jurado puro anglosajn y del sistema de escabinado
vigente en diversos pa!ses europeos, se opt por el primero de ellos, pero con la peculiaridad de ue el
jurado espa0ol tiene ue motivar sus decisiones? no puede limitar se a establecer la culpabilidad o no
culpabilidad, si no ue tiene ue ofrecer tambin sus ra)ones. Iaturalmente, se trata de una forma en cierto
modo pe cu liar de motivar, de argumentar #la motivacin se contiene en el con junto de respuestas dadas a
las preguntas elaboradas Aen ocasiones pueden pasar de %22A por el jue) ue preside el jurado< no es,
por tanto, una motivacin discursiva #:tien)a '22J$ como la ue puede encontrarse en una sentencia
judicial$< y muchas de las cr!ticas ue se han dirigido al funciona miento de la institucin vienen
precisamente de las dificultades para llevar a cabo esta tarea. "ero lo ue me interesaba destacar es hasta
u punto se considera hoy ue la prctica del derecho Ala toma de decisiones jur!dicasA debe ser
argumentativa.
El tercero de los factores se vincula con un cambio general en los sistemas jur!dicos, producido con el paso
del 3Esta do legislativo4 al 3Estado constitucional4. "or Esta do constitucional, como es obvio, no se entiende
simplemente el Esta do en el ue est vigente una *onstitucin, si no el Estado en el ue la *onstitucin
#ue puede no ser lo en sentido formal? puede no haber un texto constitucional$ contiene? a$ un principio
dinmico del sistema jur!dico pol!tico, o sea la distribucin forma del poder entre los diversos rganos
estatales #:guil '22'$, b$ ciertos derechos funda mentales ue limitan o condicionan #tambin en cuanto al
contenido$ la produccin, la interpretacin y la aplicacin del derecho, c$ mecanismos de control de la
constitucionalidad de las leyes. *omo con secuencia, el poder del legislador #y el de cualuier rgano
estatal$ es un poder limitado y ue tiene ue justificar se en forma mucho ms exigente. Io basta con la
referencia a la autoridad #al rgano competente$ y a ciertos procedimientos, si no ue se reuiere tambin
#siempre$ un control en cuanto al contenido. El Estado constitucional supone as! un in cremento en cuanto a
la tarea justificativa de los rganos p/blicos y, por tanto, una mayor demanda de argumentacin jur!dica
#ue la reuerida por el Esta do liberal AlegislativoA de derecho$.
En realidad, el ideal del Estado constitucional #la culminacin del Estado de derecho$ supone el
sometimiento completo del poder al derecho, a la ra)n? la fuer)a de la ra)n, frente a la ra)n de la fuer)a.
"arece, por ello, bastante lgico ue el avance del Estado constitucional ha ya ido acompa0a do de un
incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificacin de las decisiones de los rganos
p/blicos.
:dems Ajunto al del constitucionalismoA, hay otro rasgo de los sistemas jur!dicos contemporneos ue
apunta en el mismo sentido? me refiero al pluralismo jur!dico o, si se uiere, a la tendencia
a borrar los l!mites entre el derecho oficial o formal y otros procedimientos Ajur!dicos o para jur!dicosA de
resolver los conflictos. :l menos en principio, la tendencia hacia un derecho ms 3informal4 #a la utili)acin
de mecanismos como la conciliacin, la mediacin, la negociacin$ supone un aumento del elemento
argumentativo #o 3retrico4$ del derecho, frente al elemento burocrtico y al coactivo #vase &antos %5E2<
%55E$.
El cuarto de los factores es pedaggico y, en cierto modo, es una con secuencia Ao, si se uiere, forma
parteA de los anteriores. Kecurro otra ve) a un ejemplo espa0ol. El aspecto ue tanto los profesores como
los estudiantes de derecho consideran ms negativo del proceso educativo podr!a sinteti)ar se en este
lema? 3la ense0an)a del derecho ha de ser ms prcticaL4. +a ex presin 3prctica4 es, por supuesto,
bastante oscura #como lo es el trmino 3teor!a4 al ue suele acompa0ar$ y puede en tender se en diversos
sentidos. &i se interpreta como una ense0an)a ue prepare para ejercer con xito alguna de las muchas
profesiones jur!dicas ue se le ofrecen al licenciado en derecho o para formar a juristas capaces de actuar
con sentido #lo ue puede uerer decir algo distinto al xito profesional$ en el contexto de nuestros sistemas
jur!dicos, entonces una ense0an)a ms prctica ha de significar una ense0an)a me nos volcada hacia los
con te ni dos del derecho y ms hacia el manejoAun manejo esencialmente argumetativoA del material
jur!dico. 6tili)ando la terminolog!a de los sistemas expertos, cabr!a decir ue de lo ue se trata no es de ue
el jurista Ael estudiante de derechoA llegue a conocer la informacin ue se con tiene en la base de datos
del sistema, si no de ue sepa cmo acceder a esa in formacin, a los materiales jur!dicos #es lo ue los
norteamericanos llaman legal re search$, y cul es Ay cmo funcionaA el motor de inferencia del sistema,
o sea, el conocimiento instrumental para manejar ese material #el legal method o el legal reasonin? 3cmo
hace el jurista experto Acomo piensaA para, con ese material, resolver un problema jur!dico$. :l final, pues,
lo ue habr!a ue propugnar no es exactamente una ense0an)a ms prctica #me nos terica$ del derecho,
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si no una ms metodolgica y argumentativa. &i se uiere, al la do del lema4 Mla ense0an)a del derecho ha
de ser ms prcticaL,
habr!a ue poner este otro? 3Mno hay nada ms prctico ue la buena teor!a y el n/cleo de esa buena teor!a
es argumentacinL4.
*omo antes se ha dicho, ese tipo de ense0an)a
3prctica4 del derecho ya existe. "ero no hay por u considerarlo como un modelo ideal, puesto ue no lo
es. N no lo es, en mi opinin, por una serie de factores ue tienen ue ver precisamente con la
argumentacin. *uan do se examinan las cr!ticas ue suelen dirigir se a las grandes escuelas de derecho
norteamericanas #"re) +led '22'$, nos encontramos, por un lado, con objeciones ue apuntan a un
exceso de casuismo, a la falta de una mayor sistematicidad y, por otro la do, con deficiencias ue se refieren
a elementos ideolgicos del sistema educativo? generar una aceptacin acr!tica del derecho< olvidar los
aspectos no estrictamente profesionales< generar entre los futuros juristas un escepticismo radical, una
visin puramente instrumental del derecho ue, en el fondo, lleva a pensar ue lo ue es tcnicamente
posible #usan do el derecho aun ue sea de manera torticera$ es tambin ticamente aceptable. "ues bien,
yo di r!a ue todo eso es, en cierto modo, una consecuencia de haber desarrollado un modelo Auna
concepcinA de la argumentacin jur!dica ue potencia casi exclusivamente los elementos de tipo retrico,
en detrimento de lo ue luego llamar elementos formales y materia les de la argumentacin? el aspecto
ms estrictamente lgico y la justificacin en sentido estricto de las decisiones.
El /ltimo #uinto$ factor es de tipo pol!tico. @ablando en trminos generales, las sociedades occidentales
han sufrido un proceso de prdida de legitimidad basada en la autoridad y en la tradicin< en su lugar A
como fuente de legitimidadA aparece el con sentimiento de los afectados, la democracia. El proceso tiene
lugar en todas las esferas de la vida, y explica ue el inters creciente por la argumentacin Aun inters
ligado, pues, al ascenso de la democraciaA no se circunscriba ni mucho me nos al campo del derecho. En
todo caso, el fenmeno de constitucionali)acin del derecho al ue antes me he referido supone, por un la
do, un reflejo de la legitimidad de tipo democrtico pero, por otro lado, incluye un elemento de idealidad A
los derechos humanosA ue va ms all de la democracia o, si se uiere, ue apunta a otro sentido de la
democracia. Dicho de otra manera, la vinculacin de la argumentacin con la democracia var!a seg/n cmo
se entienda la democracia. &i se concibe simplemente como un sistema de gobierno Aun procedimiento de
toma de decisionesA en el ue se consideran las preferencias de todos #donde funciona la ley de la
mayor!a$, es obvio ue existe un espacio amplio para la argumentacinAmucho ms amplio ue en un
Estado no democrticoA aun ue no necesariamen te Ao no siempre para una argumentacin de tipo
racional ue busue no simplemente la persuasin, si no la correccin #si se uiere, la persuasin racional$.
"ero las cosas son distintas en el caso de lo ue suele llamar se democracia de liberativa, esto es, la
democracia en tendida como un mtodo en el ue las preferencias y los intereses de la gen te pueden ser
transformados a travs del dilogo racional, de la de liberacin colectiva. Esa democracia #naturalmente,
una idea regulativa, un ideal, pero no un desvar!o de la ra)n$ presupone ciudadanos capaces de
argumentar racional y competentemente en relacin con las acciones y las decisiones de la vida en com/n
#Iino %55O$.
'
Tres criterios de valoracin de la Norma Jurdica Justicia valide! "
eficacia
Hrente a cualuier norma jur!dica podemos plantearnos un triple orden de problemas de acuerdo a la tesis
de Iorberto Pobbio, si es justa o injusta, desde el punto de vista de los valores, si es vlida o invlida,
desde el punto de vista legal, y si es efica) o inefica).
%$ El problema de la justicia es el problema de la ms o menos correspondencia entre las normas y los
valores superiores o finales ue inspiran un determinado orden jur!dico. Focamos el problema por ahora de
si existe un ideal del bien com/n, idntico en todo tiempo y lugar. Ios es suficiente comprobar ue todo
ordenamiento jur!dico persigue algunos fines, y aceptar ue estos fines representan los valores para cuya
reali)acin el legislador, ms o menos conscientemente, ms o menos adecuadamente, dirige su propia
obra. *uando se considera ue hay valores supremos, objetivamente evidentes, preguntarse si una norma
es justa o injusta euivale a preguntarse si es apta o no para reali)ar esos valores. "ero tambin en el caso
de uien no crea en valores absolutos, el problema de la justicia de una norma tiene un sentido, euivale a
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ATIENZA, ,ANUEL- FERRAJOLI LUGI. JURISDICCIN Y ARGU,ENTACIN EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNO,A DE ,.ICO,/S0E1,(2(. 3245.
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preguntar si esa norma es apta para reali)ar los valores histricos ue inspiran ese ordenamiento jur!dico,
concreta e histricamente determinado.
El problema de si una norma es o no es justa es un aspecto de la oposicin entre mundo ideal y mundo real,
entre lo ue debe ser y es? norma justa es lo ue debe ser< norma injusta es lo ue no deber!a ser. "lantear
el problema de la justicia de una norma es plantear el problema de la correspondencia de lo ue es real y lo
ue es ideal. "or eso, el problema de la justicia se conoce com/nmente como el problema deontolgico del
derecho y da lugar a la teor!a y a la filosof!a del derecho.
'$ El problema de la validez es el problema de la existencia de la regla en cuanto tal, independientemente
del juicio de valor, ue se resuelve con un juicio de existencia o de hecho. Esto es, se trata de comprobar si
una regla jur!dica existe o no, o mejor si auella determinada regla, as! como es, es una regla jur!dica.
+a valide) jur!dica de una norma euivale a la existencia de esa norma como norma jur!dica. Cientras ue
para ju)gar la justicia de una norma es necesario medirla seg/n un valor ideal, para ju)gar su valide) se
reuiere reali)ar investigaciones de carcter emp!ricoracional, investigaciones ue se hacen cuando se
tratan de establecer la entidad y la dimensin de un suceso. "articularmente, para decidir si una norma es
vlida #esto es, si existe como regla jur!dica ue pertenece a un determinado sistema$ con frecuencia es
necesario reali)ar tres operaciones?
a$ Determinar si la autoridad ue la promulg ten!a el poder leg!timo para expedir normas jurdicas, es decir,
normas vinculantes en ese determinado ordenamiento jur!dico #esta investigacin conduce inevitablemente
a remontarse a la norma fundamental, ue es la base de la valide) de todas las normas de un determinado
sistema jur!dico$.
b$ *omprobar si no ha sido derogada, una norma puede haber sido vlida, en el sentido de haber sido
promulgada por un poder autori)ado para hacerlo, pero esto no uiere decir ue lo ue sea todav!a, lo ue
sucede cuando una norma posterior en el tiempo la ha derogado expresa tcitamente.
c$ Qerificar ue no sea incompatible con otras normas del sistema #lo ue tambin se le llama derogacin
impl!cita$, particularmente con una norma jerruicamente superior #una norma constitucional es superior a
una ley ordinaria en una constitucin r!gida$ o con un norma posterior, como en todo ordenamiento jur!dico
rige el principio de ue dos normas incompatibles no pueden ser vlidas a un mismo tiempo #as! como en un
sistema cient!fico de proposiciones contradictorias no pueden ser vlidas$. El problema de la valide) jur!dica
presupone ue se haya dado respuesta a la pregunta ,u se entiende por derecho- &e trata, ueriendo
adoptar una terminolog!a familiar entre los filsofos del derecho, del problema ontolgico del derecho y da
lugar a la ciencia del derecho.
($ El problema de la eficacia de una norma es el problema de si la norma es o no cumplida por las personas
a uienes se dirige #los llamados destinatarios de la norma jur!dica$ y, en el caso de ser violada, ue se le
haga valer con medios coercitivos por la autoridad ue la ha impuesto. .ue una norma exista en cuanto
norma jur!dica no implica ue tambin sea cumplida. Io es nuestro objetivo investigar ahora cules son las
ra)ones para ue una norma sea ms o menos cumplida. Ios limitamos a comprobar ue hay normas ue
son cumplidas universalmente de manera espontnea #y son las ms eficaces$< ue otras se cumplen, por lo
general, slo cuando van acompa0adas de coaccin< otras no se cumplen a pesar de la coaccin, y las hay
ue son violadas sin ue ni siuiera se apliue la coaccin #y son las ms ineficaces$.
+a investigacin para determinar la eficacia o ineficacia de una norma es de carcter
histrico9social, y se orienta al estudio del comportamiento de los miembros de un determinado grupo social,
diferencindose tanto de la investigacin de carcter filosfico sobre la justicia de la norma, como de la
t!picamente jur!dica acerca de su valide). Fambin au!, para usar la terminolog!a docta, aunue en un
sentido diferente del acostumbrado, se puede decir ue el problema de la eficacia de las reglas jur!dicas es
el problema fenomenolgico del derecho y da lugar a la sociolog!a del derecho.
Estos tres criterios de valoracin de una norma crean tres clases distintas de problemas, independientes
entre s!, en cuanto ue la justicia no depende ni de la valide) ni de la eficacia< la valide) no depende ni de la
eficacia ni de la justicia, y la eficacia no depende ni de la justicia ni de la valide) la cual puede dar lugar a
una serie de proposiciones?
%. 6na norma puede ser justa sin ser vlida
'. 6na norma puede ser vlida sin ser justa..
(. 6na norma puede ser vlida sin ser efica).
J. 6na norma puede ser efica) sin ser vlida.
1. 6na norma puede ser justa sin ser efica).
O. 6na norma puede ser efica) sin ser justa.
$scuela del derec%o natural &criterio de 'usticia(
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+a historia del derecho est marcada principalmente por el enfrentamiento de dos corrientes? las de derecho
natural #o iusnaturalismo$ y la del derecho positivo #o positivismo jur!dico$. En l!neas generales la disputa
gira en la relacin ue existe entre derecho y moral. +os iusnaturalista consideran ue esa relacin es
definitoria del derecho, mientras ue los positivistas consideran ue es una relacin ue de hecho existe,
pero ue no resulta clave para comprender u es el derecho. : fin de explicitar en la prctica como se
contraponen estas dos posiciones ilustraremos con la argumentacin y solucin de un caso dif!cil dicha
posiciones. 6n nieto asesin a su abuelo para heredarle. : continuacin la sentencia de la jurisprudencia
norteamericana.
&us reuisitos de la ra)onabilidad prctica son, por supuesto, euivalentes a las leyes
Konald DworRin, estadounidense y sucesor de @.+.:. @art en la ctedra de jurisprudencia
En oposicin de los escpticos, uienes dudan ue existan soluciones 3correctas4 a los problemas jur!dicos,
DworRin sostiene ue es posible decidir cundo una determinada interpretacin del derecho es mejor ue
otra, aunue la tarea es ardua y las opiniones
En trminos tradicionales el derecho natural se resume a las siguientes tres tesis:
1. Existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos. (leyes naturales.
!. El contenido de dichos principios es cognosci"le por el hom"re empleando las herramientas de la raz#n
humana.
$. %olo se puede considerar derecho (leyes positivas a las dictadas en concordancia con los principios.
*eacciones contra las concepciones iusnaturalistas " positivistas
del derec%o &criterio de eficacia(
En la historia del pensamiento jur!dico en el /ltimo siglo existieron tericos del derecho ue en diversas
ocasiones han tratado de descubrir el momento constitutivo de la experiencia jur!dica, no tanto en los
ideales de la justicia en ue se inspiran los hombres o en ue estos dicen inspirarse, tampoco en los
ordenamientos jur!dicos positivos sino en la realidad social en ue el derecho se forma y se transforma, y en
el comportamiento de los hombres ue con su actuacin hacen o deshacen reglas de conducta ue los
gobiernan. &iguiendo la terminolog!a adoptada, podemos decir ue estos movimientos entre los diferentes
aspectos ue presenta el fenmeno jur!dico, han considerado de manera especial la eficacia ms ue la
justicia o la valide). Ellos combaten en dos frentes? el iusnaturalismo, ue tiene la concepcin ideal del
derecho, y contra el positivismo en sentido estricto, ue tiene la concepcin formal del derecho.
&e pueden distinguir tres momentos o escuelas ue fundamentan su concepcin del derecho en criterios
diferentes al iusnaturalismo y al positivismo. Estas son la escuela histrica, la sociolgica y la realista.
+ositivismo 'urdico &criterio de valide!(
Es un conjunto de normas puestas por los seres humanos, a travs del Estado, mediante un procedimiento
formalmente vlido, con la intencin o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el
acatamiento de esas normas. #Sermn
*isneros Har!as$.
&rincipales autores
"ara averiguar los distintos significados de la expresin 3positivismo jur!dico4 o bien, para establecer cules
son las doctrinas centrales del positivismo jur!dico, o sea, las ue han recibido mayor adhesin de parte de
los autores calificados normalmente de positivistas, nada mejor, posiblemente, ue recurrir a la obra de
autores como @ans 7elsen, :lf Koss, Iorberto Pobbio y @erbert @art, uienes son considerados
com/nmente, en alg/n sentido, o en ms de alg/n sentido, 3positivistas4.
En consecuencia, 7elsen dice ue 3positivismo jur!dico4 es el nombre ue damos a la teor!a jur!dica ue
concibe /nicamente como 3derecho4 al derecho positivo, esto es, al derecho producido por actos de
voluntad del hombre.
&rincipales autores
"ara averiguar los distintos significados de la expresin 3positivismo jur!dico4 o bien, para establecer cules
son las doctrinas centrales del positivismo jur!dico, o sea, las ue han recibido mayor adhesin de parte de
los autores calificados normalmente de positivistas, nada mejor, posiblemente, ue recurrir a la obra de
autores como @ans 7elsen,
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:lf Koss, Iorberto Pobbio y @erbert @art, uienes son considerados com/nmente, en alg/n sentido, o en
ms de alg/n sentido, 3positivistas4.
En consecuencia, 7elsen dice ue 3positivismo jur!dico4 es el nombre ue damos a la teor!a jur!dica ue
concibe /nicamente como 3derecho4 al derecho positivo, esto es, al derecho producido por actos de
voluntad del hombre.
Iorberto Pobbio distingue tres aspectos del positivismo jur!dico?
El primer aspecto o modalidad del positivismo jur!dico, el autor italiano lo llama 3positivismo jur!dico
metodolgico4, pues consiste /nicamente en un mtodo de identificacin y descripcin de lo ue se
encuentra establecido como derecho. +o llama tambin 3positivismo jur!dico en sentido estricto4. Desde este
primer punto de vista, en consecuencia, positivista es todo auel ue adopta frente al derecho una actitud
ticamente neutral, esto es, ue acepta como criterio para distinguir una norma jur!dica de una ue no lo es,
ciertos datos verificables objetivamente y no la mayor o menor correspondencia con un determinado sistema
de valores.
En segundo trmino, Pobbio identifica un positivismo jur!dico como teor!a del derecho positivo, ue vincula
la existencia del derecho a la formacin del Estado y ue entiende ue todo derecho es producto de la
actividad del Estado.
En esta segunda modalidad, el positivismo jur!dico es algo ms ue un mtodo, y se caracteri)a por la idea
de la supremac!a del derecho producido por el Estado y por la idea de ue las leyes tienen mayor valor
como fuentes de derecho.
"or /ltimo el positivismo jur!dico T seg/n Pobbio 9 existe tambin como una determinada ideolog!a, ue
como tal, enarbola una o ambas afirmaciones ue siguen, #a$ ue todo derecho positivo es justo por el solo
hecho de ser derecho positivo, sin importar su contenido, esto es, al margen de su mayor o menor justicia
de acuerdo con el sistema moral con ue se lo enjuicie, es siempre un instrumento idneo para obtener
ciertos fines como el orden, la pa) y la seguridad jur!dica.
En cuanto a :lf Koss, este distingue seis tesis centrales o principales del positivismo jur!dico, a saber?
a$ +a distincin entre derecho y moral, o sea, la distincin entre dos modos distintos de hablar acerca del
derecho? el derecho ue es y el derecho ue debe ser.
&eg/n el jurista escandinavo, no existe conexin necesaria entre el derecho ue es y el derecho ue debe
ser. Esto uiere decir, ue afirmar ue alg/n derecho es, no significa sostener ue ese mismo derecho debe
ser, y ue postular ue un derecho debe ser no significa afirmar ue lo sea realmente<
b$ +a concepcin imperativista de las normas jur!dicas, o sea, la conviccin de ue las normas jur!dicas
consisten en rdenes impartidas por unos seres humanos #en sentido amplio, los legisladores a otros seres
humanos #s/bditos$<
c$ +a idea de ue el derecho es un conjunto de normas ue se aplican por medio de la fuer)a.
d$ +a concepcin mecanicista de la funcin judicial y la idea de ue los jueces aplican derecho, pero no
crean derecho<
e$ +a idea de ue todo ordenamiento jur!dico debe ser obedecido< y
f$ a negacin de la existencia del derecho natural como un derecho anterior, y superior al derecho positivo.
d$ +a concepcin mecanicista de la funcin judicial y la idea de ue los jueces aplican
f$ la negacin de la existencia del derecho natural como un derecho anterior, y superior
$scuela %istrica
El primer momento lo representa la escuela histrica del derecho del jurista alemn Hederico *arlos Qon
&avigny, y de su continuador Hederico "uchta, ue floreci en la poca de la Kestauracin. Esta escuela
representa, en el campo del derecho, el transformado clima de pensamiento provocado por la difusin del
romanticismo, ue es la expresin ms genuina del romanticismo jur!dico.
:s! como el romanticismo, en general, combate al racionalismo abstracto de concebir el derecho del
iusnaturalismo, seg/n el cual hay un derecho vlido universalmente deducible por la ra)n, para la escuela
histrica el derecho no se deduce de principios y valores racionales, sino ue es un fenmeno histrico9
social ue nace espontneamente del pueblo. Es decir, el fundamento del derecho no es, para decirlo con
una expresin ue se ha vuelto famosa, la naturale)a universal, sino el esp!ritu del pueblo #QolRsgeist$, de
donde se desprende ue haya tantos derechos, como pueblos con sus diferentes caracter!sticas y diversas
fases de desarrollo.
El cambio de perspectiva en el estudio del derecho se manifiesta principalmente en la consideracin del
derecho basado en la costumbre como fuente primaria del derecho, precisamente porue este derecho
surge de manera inmediata de la sociedad y es la expresin genuina del sentimiento jur!dico popular contra
el derecho impuesto por la voluntad del grupo dominante #la ley$ y el derecho elaborado por los tcnicos del
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derecho #llamado el derecho cient!fico$. En esta reevaluacin de la costumbre como fuente principal del
derecho podemos ver un aspecto de esa consideracin social del derecho, ue se contrapone tanto al
iusnaturalismo abstracto como al r!gido positivismo estatal generalmente predominante en los juristas.
&avigni, fundador de esta escuela, no concibi el derecho como producto de la ra)n o la voluntad, sino
como expresin del esp!ritu del pueblo. El derecho se desarrolla orgnicamente, de forma inconsciente en
gran medida al igual ue el lenguaje. El Estado es producto del esp!ritu del pueblo y no el resultado de un
contrato social.
El elemento histrico reuiere ue el ju)gador precise las circunstancias histricas en ue se produce la
norma y el cambio ue sta introduce.
Gtro representante de esta escuela en el mundo angloamericano, &ir @enry Caine, us del derecho
comparado para tra)ar la evolucin de distintos sistemas jur!dicos. &u teor!a tuvo el efecto de impartirle gran
auge a los estudios de historia del derecho en Sran Preta0a y Estados 6nidos.
$scuela sociolgica
El segundo momento de la reaccin iusnaturalista y antiformalista est representado por un vasto variado
movimiento histrico, ue comen) en Europa occidental a finales del siglo pasado y ue podemos llamar
concepcin sociolgica del derecho. El movimiento surge como efecto del desfase ue ven!a ocurriendo
entre la ley escrita de los cdigos #el derecho vlido$ y la realidad social #el derecho efica)$ despus de la
revolucin industrial.
El efecto ms relevante de esta nueva concepcin se manifiesta en la invocacin, muy insistente, dirigida no
tanto al derecho consuetudinario, cuanto al derecho judicial, es decir, al derecho elaborado por los jueces en
su obra de permanente adaptacin de la ley a las necesidades concretas de la sociedad, ue deber!a haber
constituido, seg/n los seguidores de esta corriente, el remedio ms efica) para acoger las instancias del
derecho ue se elabora espontneamente en el variado entrela)arse de las relaciones sociales y en la
permanente y diversa contraposicin de intereses.
&e puede contar entre las dos obras ms notables de este movimiento los cuatro vol/menes de Hrancois
Sny, &cience et Fechniue en Droit priv positif #%5%J9%5'J$, obra en la cual se contrapone la tcnica del
derecho, dirigida como fin secundario y subordinado a adaptar las reglas jur!dicas, a las necesidades
concretas de la legislacin, a la cual corresponde encontrar, teniendo en cuenta los datos histricos,
racionales y reales, las nuevas reglas jur!dicas< la obra de Eugenio Ehrlich sobre la lgica de los juristas #die
juristishelogiR$ ue es una de las ms documentadas e intransigentes polmicas contra el positivismo
estatista en nombre de la libre investigacin del derecho por parte del jue) y del jurista, uienes deben de
buscar las soluciones a las controversias no tanto confindose en el dogma de la voluntad estatal
pasivamente aceptado, sino penetrando en el estudio del derecho vivo, ue la sociedad produce estando en
permanente movimiento.
+a polmica contra el r!gido estatismo, junto a la polmica contra la jurisprudencia conceptual, la llamada
jurisprudencia de los conceptos #Pegriffsjurispruden)$, suscit como reaccin una jurisprudencia realista,
cuya tarea deb!a ser ju)gada con base en la valoracin de lo intereses en conflicto, la llamada por su
principal exponente, Helipe @ecR, jurisprudencia de los intereses.
Gtros autores relevantes de esta escuela son 8illiam Uames, Gliver 8endell *olmes #%EJ%9%5(1$, Penjam!n
*ardo)o y Koscoe "ound #%ED29%5OJ$, ste /ltimo fundador de la Escuela &ociolgica Estadounidense.
$scuela *ealista
(l concepto de derec)o de los realistas
Gtro de los autores relevantes del realismo, Gliver 8endell @olmes, tambin recha) las definiciones
abstractas y metaf!sicas del derecho, se0alando ue por 3derecho4 deb!a entenderse simplemente 3la
profec!a sobre lo ue los tribunales hacen4. El derecho estar!a entonces constituido por la conducta misma
de los jueces, definiendo el derecho no como un conjunto de normas generales #como tradicionalmente
suele definirse$, sino como un conjunto de conductas? la conducta efectiva de los jueces, entendida como el
conjunto de las decisiones particulares y concretas ue toman. +lewenllyn afirmaba ue lo ue los jueces
hacen en relacin con la disputa, era el derecho mismo y ue el derecho no consiste en reglas para la
decisin, sino en las decisiones mismas. El derecho, por lo tanto, consiste en decisiones, no en reglas. &i es
as!, entonces cada ve) ue un jue) falla un caso esta creando derecho 3Uerome HranR4.
:s!, cada uno de los realistas opt normalmente por definir derecho como las decisiones judiciales
concretas, y no como un conjunto de normas generales en aplicacin de la cual supuestamente toman
.
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decisiones. +os realistas se preguntan, ,por u las reglas de derecho positivas, juegan un papel tan
limitado en la determinacin de las decisiones judiciales- +os realistas dan varias ra)ones, una de ellas es
una serie de cr!ticas al modelo silog!stico o de la subsuncin, defendido por el formalismo. +a cr!tica de los
realista a este modelo se dirige sobre todo a la premisa mayor #el limitado papel de las normas se debe a su
carcter indeterminado, por lo cual no suele dictar una /nica solucin al jue)$. "ero algunos tambin
atacaron a la premisa menor #enfati)ando la indeterminacin de los hechos$. +as cr!ticas son, entre otras?
9:mbig=edad? +os trminos incluidos en las normas son a menudo ambiguos #designan ms de un
concepto, tienen varios significados$.
9Qaguedad? Esos conceptos designados por los trminos son siempre imprecisos? no podemos perfilar con
exactitud el conjunto de propiedades necesarias y suficientes ue configuran un concepto, de modo ue
ellos provocarn una )ona de imprecisin a la hora de determinar si un determinado hecho particular cae o
no en el campo de aplicabilidad de un concepto. Este problema se agudi)a en el derecho por el uso de
trminos de textura abierta.
+a tesis central de los realistas consiste en se0alar ue las normas jur!dicas #provengan de la ley o de otras
sentencias$ y los principios y valores juegan un papel muy limitado #aunue no nulo, pero desde luego
mucho menor de lo ue pensaban los formalistas$, como factor determinante de la toma de decisiones de
los jueces. +os jueces, de hecho, en muchas ocasiones no se gu!an por las normas, ests son muy
indeterminadas y no constri0en al jue) tanto como se cree, sino ue casi siempre le dejan un amplio marco
de discrecionalidad, de modo ue el jue) en realidad decide movido, adems, y sobre todo por otros
factores extrajur!dicos. &i esto es as!, entonces obviamente las normas jur!dicas juegan tambin un papel
muy limitado como criterio fiable para la prediccin de las decisiones judiciales. Entonces hay ue
preguntarse, ,u es lo ue realmente determina las decisiones de los jueces- Esta respuesta divide a los
realistas en dos grupos o tendencias?
:$ :uellos ms moderados, por ejemplo +lewenllyn, ue ponen el nfasis en factores relativamente
objetivos de tipo social, econmico, cultural, profesional, institucional
etc. *omo la clase social del jue), su contexto social, su educacin, su sociali)acin dentro de una
determinada cultura, su pertenencia a alguna corriente de pensamiento jur!dico, la situacin econmica suya
y la de su sociedad, el ambiente de la comunidad jur!dica a la ue pertenece.
P$ :uellos ms radicales, por ejemplo HranR, ue enfati)an sobre todo la importancia de factores subjetivos
propios de la psicolog!a o la idiosincrasia de cada jue) individual? intuiciones, cora)onadas, prejuicios
psicolgicos.
+os realistas dicen ue los jueces en los fundamentos de sus sentencias dicen ue aplican el derecho y ue
reali)an un silogismo o subsuncin como forma de 3vestir4 de una manera coherente y justificada sus
decisiones. +os realistas dicen ue el proceso, de hecho, es precisamente lo contrario al se0alado por el
silogismo judicial? los jueces en realidad prueban con distintas premisas hasta encontrar una solucin ue
les pare)ca correcta #o parten, sin ms, de la conclusin ue prefieren$, o sea, ue los jueces primero
deciden y luego van a la biblioteca a justificar lo ue ya decidieron. "ero los jueces no pueden reconocer
abiertamente ue en realidad han seguido este otro proceso, debido a la necesidad de mantener una
apariencia de certe)a y seguridad jur!dica y de sometimiento al derecho como v!a de conducta. +a cr!tica a
esta respuesta de los realistas se suele reali)ar a partir de una distincin ue ellos olvidaron. En filosof!a de
la ciencia suele distinguirse entre el 3contexto de descubrimiento4 y el 3contexto de justificacin4?
+a explicacin del proceso ue de hecho llev a alcan)ar un descubrimiento es una cosa, la justificacin de
su valide) es otra. El contexto de descubrimiento es la actividad consistente en descubrir y enunciar una
teor!a< el contexto de justificacin es la actividad tendente a demostrar la valide) de esa teor!a
confrontndola con los hechos y con otras teor!as. Cuchos de los grandes descubrimientos cient!ficos
fueron reali)ados de manera accidental? dice la leyenda ue Iewton descubri la fuer)a de la gravedad al
ver caer una man)ana< se dice ue 8illiam @enry "erRin descubri el primer colorante artificial por mera
casualidad, mientras hac!a experimentos u!micos para tratar de extraer uinina de aluitrn< :ntn Qan
+eeuwenhoeR, un pa0ero con muy escasos estudios, descubri las bacterias gracias a su aficin a construir
peue0os lentes de vidrio. Fodos estos ejemplos explican cmo se lleg a cierto descubrimiento? se0alan los
motivos o las causas ue llevaron a sus descubridores a darse cuenta de ellos. &in embargo, ninguno de
estos ejemplos sirve como justificacin de su valide)? es posible ue la man)ana haya ca!do por otras
ra)ones, es posible ue las bacterias en realidad no sean min/sculos seres vivos, etc. "ara demostrar o
confirmar de una manera rotunda estos descubrimientos, es necesario insertarlos en el marco del resto de
las teor!as y justificarlos o explicarlos a partir de leyes de la naturale)a. Esta segunda actividad es lo ue se
conoce como contexto de justificacin.
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0rgumentacin " argumentacin 'urdica
&i tomamos la definicin ue de argumentacin da cualuier diccionario de la lengua espa0ola,
observaremos ue la misma alude a la accin de argumentar, es decir, a la tarea consistente en dar
argumentos, lo ue euivale a proporcionar ra)onamientos para demostrar algo. El profesor :tien)a, citando
a +oren)en, se0ala ue argumentar es un acto del lenguaje ue slo cabe efectuar en determinadas
situaciones< en concreto, en el contexto de un dilogo #con otro o con uno mismo$ cuando aparece una duda
o se pone en cuestin un enunciado, y aceptamos ue el problema se ha de resolver por medios ling=!sticos
#sin recurrir, por lo tanto, a la fuer)a o a la coaccin f!sica$. Frasladada esa idea al mundo jur!dico y, en
especial, a la actividad de los jueces, la argumentacin aparece como una actividad necesaria para resolver
un problema jur!dico ue se plantee en nuestro trabajo cotidiano. :ludo a la nota de necesidad, vinculada a
la accin de argumentar, en el sentido de exigencia constitucional ue enseguida expondremos.
El derecho como argumentacin y las diferentes concepciones de la argumentacin jur!dica
Hrente a la concepcin positivista del derecho, ste se concibe, desde el enfoue de la teor!a de la
argumentacin jur!dica, como una actividad, es decir, una empresa en la ue participan diversos agentes, y
ue construye, interpreta y aplica el material con el ue cuenta #normas, principios, valores$. En relacin con
ello, en contraposicin a la perspectiva realista de lo jur!dico, para el derecho como argumentacin no slo
es trascendente la conducta de los jueces sino tambin lo ue justifica su decisin, y, frente a la perspectiva
iusnaturalista, el citado enfoue del derecho consiste, como dice :tien)a, en ofrecer 3una reconstruccin
satisfactoria del ra)onamiento jur!dico ue d cuenta de sus elementos morales y pol!ticos4.
El enfoue del derecho como argumentacin es una concepcin superadora, como se ha expuesto, de las
corrientes filosficas acerca de lo jur!dico, ue par te de una concepcin dinmica del mundo del derecho. :
continuacin, ha de anali)arse en u sentido hablamos de perspectiva dinmica, lo ue ha de enla)arse
con la exigencia ue imponen los Estados constitucionales a los jueces de llevar a cabo un especial
esfuer)o justificador de sus decisiones.
@istricamente predomin como mecanismo de argumentacin la concepcin
lgico9deductiva del ra)onamiento jur!dico #silogismo decimonnico$. "robablemente una de las expresiones
ms clebres y rotundas de esta forma de contemplar el ra)onamiento jur!dico se deba a *essare Peccaria,
uien en su obra De los delitos y las penas, afirma?
3En todo delito debe hacerse por el jue) un silogismo perfecto? la premisa mayor debe ser la ley general< la
menor debe ser la accin conforme o no con la ley< la consecuencia, la libertad o la pena #;$. Io hay cosa
ms peligrosa ue auel axioma com/n de ue es necesario consultar el esp!ritu de la ley4.
De acuerdo con :tien)a se deben distinguir tres tipos de concepciones #dimensiones$ o maneras de
contemplar la argumentacin ue pueden dar lugar a otras tantas concepciones si cada una de esas tres
dimensiones se trata como si fuera la /nica o la fundamental. &er!a entonces la concepcin o perspectiva
formal, la material y la pragmtica una distincin bsica y obvia ue puede rastrearse en muchos autores,
aunue no este tra)ada de esa forma exactamente
+a concepcin formal, la concepcin material y la concepcin pragmtica de la argumentacin
+a concepcin formal se utili)a para la solucin de problemas formales de tipo matemtico ue tienen como
elemento com/n el no ser problemas reales, sino ficticios, cuya utilidad es ue nos ayudan a resolver los
ue se presentan en la realidad.
+a concepcin material, al igual ue la formal, debe valerse de argumentos generalmente deductivos,
aunue no siempre. Esto da pie a ue se diga ue este tipo de concepcin presupone la formal.
+a diferencia es ue en la concepcin material el ra)onamiento no acaba, como en la formal, en las formas,
sino ue lo esencial es el contenido. .uien soluciona un problema de corte material tiene comprometerse
con la verdad o la correccin de un contenido o supuesto de hecho determinado, no as! en la concepcin
formal, en la cual basta ue la inferencia sea lgica.
+a concepcin pragmtica resulta necesaria porue hay un tercer tipo de problema, ue genera la
necesidad de argumentar y ue no puede calificarse ni de formal ni de material. Es el caso de las
situaciones en las ue interactuamos con otros. En estos casos, lo ue buscamos es persuadir sobre la
veracidad de algo o bien sobre la falsedad de la tesis contraria. En el rea jur!dica esto est a la orden del
d!a. El abogado debe convencer al jue) de ue su tesis y no otra es la verdadera, el jue) debe convencer a
las partes y aun a la comunidad en general de ue su fallo ha sido emitido haciendo un buen anlisis del
caso, ue ra)ones de hecho o de ley son los motivos de su decisin.
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Teoras de la argumentacin 'urdica2 una visin retrospectiva de
tres autores
14.1. Teora de T)eodor @ie)Aeg
+as teor!as de la argumentacin jur!dica se desarrollan en Europa tras la &egunda Suerra Cundial #desde la
dcada de los 12 en adelante$ con un denominador com/n? la b/sueda de la racionalidad de la decisin
jur!dica, as! como el estudio de la justificacin del proceso de toma de decisiones.
(
&in temor a
euivocarnos, es Fheodor Qiehweg el padre o creador de las bases a partir de las cuales se desarrollaron
en Europa y en :mrica las distintas ramas o corrientes acerca de la argumentacin jur!dica. &u obra de
referencia aparece en %51(, conociendo un inusitado xito editorial. &u finalidad clara? crear un nuevo
mtodo para la interpretacin y aplicacin del Derecho. Fpica y Uurisprudencia se inicia repasando la
@istoria de la Fpica desde :ristteles hasta su utili)acin ms reciente por parte de la doctrina jur!dica
civilista. Qiehweg presenta, en primer lugar, el pensamiento de Qico ue en una famosa gu!a de estudios,
trat de conciliar el modo antiguo y el modo moderno de proceder al examen de los distintos conocimientos
ue interesan al ser humano. :l aludir a los mtodos cient!ficos, Qico calificaba al antiguo como retrico y al
nuevo como cr!tico. El antiguo es una herencia del clasicismo grecorromano trasmitido desde *icern y se
basa en el sentido com/n ue se intercambia con lo veros!mil, operando por medio de silogismos. En
cambio, el mtodo nuevo #ue es denominado cartesianismo$ es un mtodo esencialmente cr!tico ue toma
como punto de arranue una primera verdad indubitable, cuyo desarrollo se efect/a por medio de criterios
geomtricos y con largas deducciones en cadena. &us ventajas son claras #la agude)a, la precisin$, pero
presente inconvenientes como la pobre)a de su lenguaje o la inmadure) del juicio dado. Esas desventajas
pueden ser superadas, seg/n Qico, aplicando el mtodo antiguo, en concreto, la Fpica Ketrica, siendo
necesario, por tanto, combinar ambos mtodos. +a contraposicin entre la Fpica aristotlica y la Fpica
ciceroniana ocupa las siguientes reflexiones del autor ue estamos siguiendo. :ristteles se ocup del arte
de disputar e intent convertirlo en un cuerpo filosfico. "ara el Estagirita, hay dos clases de argumentos?
los apod!pticos, ue se mueven en el mbito de la verdad, y los dialcticos, centrados en el campo de lo
meramente opinable. +a Fpica pertenece al terreno de lo dialctico y es necesario encontrar un mtodo
ue permita establecer silogismos sobre todos los problemas para evitar contradicciones. "ara este filsofo,
las conclusiones dialcticas son auellas ue tienen como premisas opiniones acreditadas y veros!miles
ue cuentan con aceptacin. Vstas ser!a objeto de la Fpica. +os modos de fundamentacin en la Dialctica
son la induccin, el silogismo y adems cuatro mecanismos de apoyo? el descubrimiento de las premisas
principales, la distincin de las denominaciones de las cosas, el descubrimiento de los distintos gneros o
tipos, y la obtencin de las analog!as o semejan)as entre gneros. Keali)ada esta labor, se puede tratar el
tema de los tpicos, puntos de vista utili)ables y aceptados universalmente, ue se emplean en pro y en
contra de todo auello sobre los ue se opina para obtener la verdad. +a Fpica de *icern tuvo una mayor
influencia y calado ue la aristotlica, aunue, seg/n Qiehweg, su calidad sea inferior. Este autor romano
diferencia entre invencin y formacin del juicio, dividiendo los debates en judiciales, deliberativos y
laudatorios. &u aparato tpico se centra ms en los resultados y la concibe como una prctica de la
argumentacin.
"ara Qiehweg, la Fpica es la tcnica de pensamiento ue se orienta hacia el problema. Kecha)a el sistema
aportico de :ristteles para sostener ue aulla es una tcnica de tipo problemtico. Fodo problema
origina un arte de invencin, una pluralidad de posibilidades. En palabras de @artmann, debe contraponerse
el modo de pensar problemtico y el modo de pensar sistemtico, aunue tengan conexiones. ,.u es un
problema- "ara el autor, es toda cuestin ue, a primera vista, permite ms de una respuesta y ue
reuiere un entendimiento preliminar. : ese problema se le insertan un conjunto de deducciones para llegar
a una contestacin? esto es lo ue se conoce como sistema. @ay una Fpica de primer grado #se procede
de un modo simple, tomando puntos de vista ocasionales y buscando premisas objetivamente adecuadas, lo
cual genera inseguridad$ y una Fpica de segundo grado #acudiendo a un catlogo de tpicos, con variadas
clasificaciones como la 7Wstner$. : pesar de las cr!ticas de 7ant, Qico, de nuevo, apreciaba este mtodo y
junto a l, Qiehweg. +a Fpica implica una interpretacin, abriendo nuevas posibilidades y ofreciendo
nuevos puntos de vista. +as premisas de las ue se parte se legitiman y se califican como relevantes,
admisibles, etc. *uestin diferente es probarlas, puesto ue en este caso se exige una operacin lgico9
deductiva ue hace innecesaria la invencin. +a relacin entre la Fpica y el Derecho *ivil, en el cual es
dif!cil hallar deducciones de largo alcance, puede existir. Fras examinar textos del Derecho romano, el autor
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%ttp2334445revistatrilogia5com3inicio3node33/6sdfootnote#s"m6sdfootnote#s"m
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concluye ue es ste un modo de pensar de tipo problemtico, integrado por proposiciones y conceptos< la
Fpica colecciona puntos de vista y los engloba en catlogos, creando una jurisprudencia regular en
palabras de Qiehweg, es decir, se tratar!a de una Fpica de segundo grado. @ay todo un repertorio de
principios jur!dicos sencillos y aceptados por hombres notables, de fcil aplicacin. "ero, ,es esto una
ciencia- +os romanos no se preocuparon de esto y no es posible establecer una clasificacin rigurosa hoy
en d!a. "ara Qiehweg, la mentalidad de juristas y retricos es la misma, siendo ambos herederos de la
Dialctica aristotlica, en oposicin a la Dialctica estoica. Ejemplo de esa Fpica ser!a el Cos Xtalicus, cuyo
representante ms se0ero ser!a Prtolo. +a falta de sistemtica ue caracteri)a a la Fpica se utili) para
criticar esta corriente jur!dica italiana y europea. Dos son las cuestiones ue se planteaban como bsicas?
en primer lugar, ,u hacer cuando los textos se contradicen- +as contradicciones ocasionan dudas y de
ah! pasamos a una discusin cient!fica ue reclama una solucin. Vsta pasa por la elaboracin de
concordancias para lo cual existen varios mtodos #el argumento de autoridad, por ejemplo$. &in invencin,
sin Fpica, todo esto no ser!a posible. En segundo lugar, ,cmo se establece una correlacin de
situaciones- &e trata au! de un claro tpico ue implica la b/sueda de puntos de vista ue justifiuen la
aplicabilidad de un texto. Esto lleva necesariamente a arbitrariedades lgicas para hacer posible el
desarrollo y la continuidad del mundo jur!dico. &lo as! pudo el jurista medieval recuperar el Derecho
romano y convertirlo en Derecho *om/n. +a sistemati)acin hubiese bloueado este desarrollo. El sistema
utili)ado por los juristas medievales ten!a varias fases? establecer los caracteres introductorias del texto en
cuestin< aclaracin de los trminos empleados en el texto< divisin de las ideas bsicas ue el autor del
fragmento ha uerido transmitir< lectura, interpretacin y s!ntesis< justificacin de la decisin obtenida< y,
finalmente, posibles rplicas. Qisto este esuema, deduce el autor ue lo capital es la discusin, una de las
ideas claves de la Fpica? se buscan argumentos para la respuesta, se introducen varios puntos de vista, y
se resuelve en base a uno de los tpicos ms sencillos #el argumento de autoridad$. +a Fpica tambin
presenta conexiones con el :rs *ombinatoria, para la cual aulla no es un mtodo dado ue carece de un
mecanismo lgico9deductivo. +ulio y +eibni) intentaron, sin embargo, pasar al campo del Derecho el mtodo
matemtico con un proyecto de casu!stica jur!dica general, ue fracas por reducir la variedad del lenguaje
a un lenguaje de precisin.
+legamos as! a la :xiomtica. +a cultura moderna occidental desea concebir la jurisprudencia como una
verdadera ciencia, recha)ando la Fpica. &e parte del trabajo previo de sta, sistemati)ndolo, poniendo los
conceptos en un orden lgico para asegurar un mtodo deductivo. Esta sistemati)acin no es un trabajo
dif!cil? por medio del mtodo axiomtico #ordenar los conceptos de acuerdo con su dependencia lgica$.
"ero Qiehweg objeta algo? ,hasta u punto se ha desterrado la Fpica- "ara ue esto se produ)ca, hay
ue seguir un formalismo riguroso mediante dos mtodos? entender los conceptos jur!dicos exclusivamente
desde la relacin en ue se hallen y adoptar el sistema de +eibni) ya descrito. +a conclusin del autor es
ue la Fpica nunca puede ser eliminada de un ordenamiento jur!dico por varios motivos?
%.9 El ordenamiento jur!dico es una pluralidad de principios y de normas, ue pueden entrar en colisin. Es
fundamental la interpretacin y, con ella, la Fpica.
'.9 : la hora de aplicar el Derecho, debemos considerar ue los distintos sistema no son completos #hay,
pues, lagunas$ y la Fpica es el mecanismo para evitar esos vac!os.
(.9 El uso de un lenguaje espontneo y el examen o interpretacin del estado de las cosas, ue nos condice
a resaltar el papel preponderante de la Fpica nuevamente.
+a conclusin, como ya afirmaba *icern, es ue no se puede prescindir de la Fpica, si bien la +gica tiene
tambin su importancia, en segundo plano. &i se uiere dotar de carcter cient!fico a la *iencia Uur!dica, hay
ue recurrir a la +gica necesariamente.
Foda disciplina jur!dica va a establecer unos puntos de vista desde donde partir todo debate, es decir,
admite unos tpicos o lugares comunes. Hue Xhering uien incorpor al mundo del Derecho una nueva
nocin, sin la cual no pueden ser entendidos cada uno de los derechos positivos? la nocin de inters. Gtro
alemn, 8eber, expuso ue las *iencias estn directamente relacionadas con los problemas, los cuales
son, de este modo, la causa directa de su aparicin. "ara solucionarlos, las diferentes ciencias tienen una
serie de principios y objetivos ue pueden sistemati)arse, aunue otros no son susceptibles de ellos al
carecer de principios seguros. Vste es el caso de la jurisprudencia. : travs de la Fpica, se puede
descubrir la estructura de la *iencia del Derecho. "ara ello, se siguen tres presupuestos? la estructura total
de la jurisprudencia ha de determinarse desde el problema mismo< las partes de la jurisprudencia han de
ligarse espec!ficamente al problema< y los conceptos y proposiciones de la jurisprudencia slo pueden ser
utili)ados en relacin con el problema. &iguiendo este esuema, "iel hace en el a0o %5(2 una ordenacin
del Derecho privado, imitando la posicin de un legislador< busca la participacin de la comunidad, la justicia
y el orden. Cs adelante, ser Esser uien afirmar ue los conceptos de la jurisprudencia slo cobran
sentido a partir de la idea de justicia y ue hay siempre juicios de inters. &e funda este autor en el Derecho
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Iatural, no en el "ositivo. *oncluye as! ue todos los conceptos ue se forman tienen el carcter de tpicos
y son medios auxiliares en la discusin de los problemas. De acuerdo con 8ilburg, nuestro Derecho est
petrificado en un sistema r!gido y de ser flexibili)ado. +os principios proporcionan resultados aceptables
siempre ue se les ligue a la idea de justicia. *onsiderados de modo absoluto, ser!a inaplicables. El
Derecho "ositivo permite extraer de su seno una multitud de principios y no uno solo omnicomprensivo. +o
fundamental es ue el problema ha de conservar siempre su primac!a, mientras ue los principios Tue
servir!an de apoyo dialctico9 son susceptibles de ser uebrados, limitados o modificados. Estos principios
pueden ser considerados como tpicos. 6n resumen, pues, del pensamiento de Qiehweg permite hallar las
siguientes l!neas bsicas?
%.9 El Derecho no tiene la consideracin de sistema, dado ue lo decisivo es la solucin de los problemas.
"ara ello, no se parte de premisas totalmente evidentes, sino ue son discutidas para conseguir la solucin.
El Derecho es un ars inventiendi.
'.9 Foda decisin jur!dica tiene una justificacin interna #se parte de premisas aceptadas ue no son
discutidas$ y una justificacin externa #trata de descubrir una serie de premisas para la resolucin del caso
concreto$.
(.9 +a argumentacin jur!dica se reali)a siempre desde la discusin, desde el debate, partiendo de unas
bases ue carecen de carcter evidente, lo ue significa ue hay varias soluciones posibles.
J.9 En conclusin, el Derecho no es una verdadera ciencia, sino una simple tcnica. +a consecuencia de
todo esto es ue hay ue recurrir a un pensamiento de tipo aportico, usando premisas contestables y
discutibles? las normas jur!dicas y su valide) tendr!an una naturale)a absoluta< los tpicos ser!an premisas
utili)ables en relacin a los problemas, teniendo en todo caso valide), tanto si se usan como si no se usan.
1.9 +a Fpica es una tcnica del pensamiento problemtico, diferenciada del mtodo deductivo. +a
jurisprudencia como mecanismo especial para resolver problemas va unida indisolublemente a la Fpica y,
por tanto, no es posible prescindir de ella. El instrumento de la *iencia Uur!dica hay ue buscarlo no en la
ra)n, sino en la racionalidad.
:lgunos aspectos del pensamiento de Qiehweg son cuestionables. Discutible es la necesidad de obtener el
consenso, lo cual no sucede siempre en el campo del Derecho. Fampoco es determinante la obtencin de
una decisin justa 3au! y ahora4, sino ms bien una decisin ra)onable adecuada al Derecho vigente y a
unos criterios m!nimos de racionalidad. N tampoco se puede considerar el mundo del Derecho como un
conjunto de apor!as, dado ue existen multitud de normas Tms claras en su contenido algunas ue otras9
cuya virtualidad prctica depende de los casos concretos en ue se haya de aplicar y de la simplicidad o
complejidad con ue tal caso se presente. Qiehweg no da un catlogo de tpicos ue se puedan utili)ar por
parte del operador jur!dico. &ern sus disc!pulos #sobre todo, la Escuela de Caguncia$ los ue intentarn
establecer una clasificacin de los mismos, as! como una jeraru!a.
J
14.2. <odelo retrico
Denominamos as! la teor!a elaborada por *haim "erelman #%5%'9%5EJ$ de origen polaco formado en
Plgica, su investigacin la desarroll junto a Glbrecht9Fyteca en la obra Frait de lY argumentation. +a
nouvelle rhtoriue. Dicha teor!a se presenta como un intento de completar la lgica formal con una teor!a
de la argumentacin, para lo cual desarrolla la definicin de :ristteles 9 dice "erelman 9 la retrica4 tiene
por objeto el estudio de tcnicas discursivas ue tratan de provocar y de acrecentar la adhesin de los
esp!ritus a tesis ue se presentan para su asentimiento4. N se0ala como precisiones a esta definicin las
siguientes? a$ la retrica trata de persuadir por medio del discurso<
b$ la prueba demostrativa #ue anali)a la lgica formal$ es convincente con la condicin de ue se admita la
veracidad de las premisas de las ue parte< c$ cuando se trata de valores, la adhesin a una tesis puede ser
de una intensidad variable y< d$ lo ue distingue la retrica de la lgica formal, y en general de las ciencias
positivas, es ue no se refiere entre persuadir y convencer, e introduce la nocin de auditorio universal.
jur!dico, ue los partidarios de las tesis en debate no dejarn de suministrar4.
6na de las tesis fundamentales de "erelman es ue existe la posibilidad de ofrecer argumentos y
justificaciones racionales ms all de la deduccin lgica y el control emp!rico.
+a posibilidad de este uso prctico de la ra)n 9dice9 puede mostrarse 9en una teor!a general de la
argumentacin, teor!a ue se dirige a elaborar 3, una lgica de 3los juicios de valor4 a partir de un examen
detallado de la manera como los hombres ra)onan efectivamente sobre los valores.
"ara "erelman el valor de un argumento est determinado por su capacidad de convencer al auditorio al
ue se dirige. N a falta de tcnicas admitidas para la solucin4 de problemas jur!dicos se impone el recurso a
#
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ra)onamientos dialcticos y retricos, como ra)onamientos ue tratan de establecer un acuerdo sobre los
valores y su aplicacin.
:hora bien, puesto ue el orador dispone de un gran arsenal de recursos argumentativos, ,cundo ser
posible decir ue la argumentacin es racional o da lugar a un consenso entre el auditorio ue pueda
considerarse racional- "ara responder a esto distingue entre persuadir y convencer, e introduce la nocin
de auditorio universal.
El auditorio se define como 3el conjunto de auellos sobre los ue el orador uiere influir por su
argumentacin4. :hora bien, las decisiones de la justicia deben satisfacer a tres auditorios diferentes? para
las partes en litigio, los profesionales del derecho y la opinin p/blica. De esta manera, 3la b/sueda del
consenso de auditorios diferentes da lugar a una dialctica a la ue el derecho est muy acostumbrado y
ue se manifiesta mediante justificaciones de todo tipo, de orden social, moral, econmico, pol!tico y
propiamente jur!dico, ue los partidarios de las tesis en debate no dejarn de suministrar4.
:nte esta variedad de auditorios #ue seg/n "erelman es casi infinita$, es necesario encontrar una tcnica
argumentativa ue se imponga a todos los auditorios o al menos 3a todos auditorios compuestos de
hombres competentes o ra)onables4. +a b/sueda de una objetividad, cualuiera ue sea su naturale)a
9dicen los autores, corresponde a este deseo de trascender las particularidades histricas o locales de
manera ue las tesis defendidas puedan ser admitidas por todos. Es au! donde establece la necesidad de
distinguir entre persuadir y convencer, otorgando solo a la argumentacin convincente el carcter de
argumentacin racional. +os criterios por los cuales se pueden aislar de un conjunto de procedimientos y de
facultades, ciertos elementos ue se consideran racionales. :s! denominan persuasiva la argumentacin
ue no pretende valer ms ue para un auditorio particular y convincente la ue se considera obtendr la
adhesin de todo ser de ra)n.
6na argumentacin dirigida a un auditorio universal debe convencer al lector del carcter obligatorio de las
ra)ones suministradas, de su evidencia, de su valide) intemporal y absoluta, independientemente de las
contingencias locales o histricas. El acuerdo del auditorio universal, se0ala "erelman, no se trata de un
hecho experimentalmente probado, sino de una universalidad y de una unanimidad ue se representa al
orador, del acuerdo de un auditorio ue deber!a ser universal.
Esta apelacin al auditorio universal est en consonancia con la concepcin cognoscitivista de los juicios
ticos ue asume "erelman al afirmar, por ejemplo #haciendo suyas las palabras de *U Hriedrich$, ue 3el
acto ms justo es el acto ue es ms compatible con el mayor n/mero de valores y creencias, teniendo en
cuenta su intensidad4. N a0ade ue tales valores y creencias son los de la comunidad en la ue, y en
nombre de la cual, se ejerce el poder pol!tico de crear y aplicar las leyes.
"erelman y Glbrecht9 Fyteca reali)an un examen de las diferentes tcnicas argumentativas ue clasifican en
dos grupos, seg/n se consideran como procedimientos de
3enlace4 o de 3disociacin4. +os primeros se clasifican en argumentos cuasi9lgicos, argumentos ue fundan
la estructura real tomando bien como fundamento el caso particular o bien la semejan)a entre estructuras
existentes entre elementos pertenecientes : dominios distintos.
:utores de renombre, entre ellos :tien)a, son cr!ticos de la teor!a perelmaniana, sobre todo de la nocin de
auditorio universal. :firman ue es un concepto ambiguo.
"erelman, lejos de establecer con claridad u entiende por auditorio universal, ofrece diversos conceptos
no totalmente conciliables.
En ocasiones parece referirlo a un hecho contingente #individuos concretos$ cuando dice ue el auditorio
depende de las ideas de individuos particulares y diversas culturas.
:s!, por ejemplo, se refiere a todos los hombres ue son racionales y competentes respecto a las
cuestiones ue estn siendo debatidas4< y se0ala ue 3te debes conducir como si fueras un jue) cuya ratio
de incidencia fuera a suministrar un principio vlido para todos los hombres4. De acuerdo con esto cabr!a
inferir ue el acuerdo del auditorio universal es el acuerdo de todos. Hormulaciones como stas parecen
estar sugiriendo ue el auditorio universal est formado por la totalidad de los seres humanos.
14.3. Teora procedimental
Kobert :lexy desarrolla en su obra : theory of legal argumentation una teor!a procedimental de la
racionalidad puesto ue la clave de la misma reside no tanto en el carcter racional o no del contenido de la
decisin, sino en el mecanismo argumentativo y procedimental ue lleva a auella.
"arte :lexy ue el concepto de ra)n prctica puede aclararse dentro de los juicios jur!dicos y establece un
sistema de proposiciones de las cuales pueden ser deducidas las premisas necesarias para la justificacin
de una decisin. El problema fundamental en todo proceso justificativo 9se0ala :lexy9 consiste en evitar el
regreso al infinito ue se consigue /nicamente omitiendo la necesidad de una justificacin ulterior, para la
cual se necesitan un conjunto de reuisitos ue gobiernen el proceso de justificacin. "ues bien, para :lexy
estos reuisitos pueden formularse como reglas del discurso racional. Estas reglas no garanti)an la certe)a
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de la conclusin, sino /nicamente su fundamentacin en virtud de la racionalidad del procedimiento
empleado para llegar a l.
"artiendo de la consideracin del discurso jur!dico como caso especial del discurso prctico, procede en un
primer momento a enumerar una serie de reglas del discurso prctico, para posteriormente, enumerar las
reglas del discurso jur!dico. Es por esto por lo ue los problemas de una teor!a procesal de la
argumentacin jur!dica han de comen)ar, para :lexy, con la teor!a de la argumentacin prctica general.
+a teor!a del discurso prctico est basada en un concepto de racionalidad ue gira sobre seis principios?
consistencia, eficiencia, revisabilidad, coherencia, generalidad y sinceridad.
Estas son de diferentes tipos. @ay reglas ue regulan el comportamiento dentro del discurso prctico y
reglas ue se refieren a otras formas de discurso prctico y reglas ue se refieren a otras formas de
discurso< algunas reuieren una observancia estricta, mientras ue otras contienen reuisitos ue slo
pueden ser satisfechos aproximadamente, etc.
:hora bien, el discurso jur!dico no se dirige a argumentar sin ms la racionalidad de la decisin, sino a
fundamentar racionalmente auella dentro del ordenamiento jur!dico. Es por esto por lo ue a las anteriores
reglas es necesario a0adir las espec!ficas del discurso jur!dico. :lexy siguiendo a 8roblewsRi, distingue dos
momentos en la justificacin de un juicio jur!dico? la justificacin interna y la justificacin externa. :hora bien,
cuando expone las reglas de la justificacin jur!dica, excluye de su tratamiento las normas de derecho
positivo y las proposiciones emp!ricas.
"ara :lexy, las reglas especiales del discurso jur!dico no son ms ue aplicaciones de reglas y formas del
discurso general prctico< as!, por ejemplo, las reglas de la justificacin interna son aplicaciones del principio
de universalidad< el argumento teolgico y el argumento ad absurdum variantes del argumento basado en
las consecuencias de una regla< la doctrina del precedente se basa en el principio de universalidad, etc.
+as reglas y formas del discurso jur!dico las divide en funcin de los aspectos #interno y externo$ de la
justificacin. El primero est referido a la cuestin de si la conclusin se sigue lgicamente de las premisas
empleadas, y se anali)a dentro del denominado silogismo jur!dico. +a segunda alude a la correccin de las
premisas ue figuran como punto de partida de la justificacin interna< premisas ue son de tres tipos?
normas de derecho positivo, proposiciones emp!ricas y premisas ue no entran en ninguna de las anteriores
categor!as.
+a teor!a procedimental de :lexy tiene ue hacer frente a dos problemas? el de su
fundamentacin o justificacin, y el de su aplicacin.
Kespecto de la primera cuestin, el problema reside en saber si las veintids reglas del discurso racional
son susceptibles a su ve) de una justificacin, dada la diversidad de las mismas y sus diferentes
inspiraciones filosficas.
:lexy no da a esta cuestin una respuesta definitiva. &e0ala ue las mismas son susceptibles de
justificacin diversa ninguna de las cuales es totalmente suficiente.
:s!, enumera algunos tipos de fundamentacin? tcnica #permite la solucin de conflictos sin recurrir a la
fuer)a$, definitoria #define un juego del lenguaje ue se da de hecho o ue es construido artificialmente$,
emp!rica #son reglas seguidas de hecho$ y universal pragmtica #su valide) proviene de ue las mismas
constituyen condiciones de posibilidad de cualuier comunicacin ling=!stica$. :hora bien, cada uno de
estos mtodos es insuficiente por s! solo y, adems, no agota todos los tipos de justificacin posible.
En realidad, podr!amos decir ue la justificacin de las diferentes reglas la encuentra
:lexy en el argumento de autoridad filosfica, puesto ue cada una de las reglas remite a una de las teor!as
#y a sus respectivos autores, entre los ue hay ue destacar a @abermas$ de la ra)n prctica,. &obre la
segunda de las cuestiones, hay ue se0alar ue Tcomo el mismo :lexy indica9 el cumplimiento de las reglas
por l enumeradas no conduce a la certe)a del resultado, sino ue /nicamente garanti)an el carcter
racional del ra)onamiento jur!dico.
+a debilidad principal de la teor!a del discurso 9se0ala :lexy9 consiste en ue su sistema de reglas no ofrece
un mtodo ue permita alcan)ar siempre, en un n/mero finito de operaciones exactamente un /nico
resultado. De esta manera se pronuncia en contra de la tesis DworRiniana de la /nica solucin correcta,
pero sin por ello negarle la virtualidad de idea regulativa.
En todo caso 9se0ala9 est claro 3ue en la realidad no existe ning/n procedimiento ue permita,;, llegar
en cada caso a una /nica respuesta correcta. Esto /ltimo no obliga, sin embargo, a renunciar a la idea de la
/nica presin...4< los participantes en un discurso jur!dico 9se0ala9 deben presuponer auella como idea
regulativa, 3+a idea regulativa de la /nica respuesta correcta. Io presupone ue exista para cada caso una
/nica respuesta correcta. &lo presupone ue en algunos casos se puede dar una /nica respuesta
correcta... 3.
+o anterior es consecuencia del carcter mismo de las reglas ue propone :lexy como reglas espec!ficas
del ra)onamiento jur!dico< buena parte de las cuales no son ms ue las tradicionales reglas del mtodo
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jur!dico elaboradas por &avigny e incorporadas, en mayor o menor medida, a los ordenamientos positivos,
Esto conlleva a ue buena parte de las cr!ticas ue se han reali)ado contra esos criterios interpretativos se
pueden reproducir respecto de las reglas de :lexy. "or ejemplo, la vaguedad de los diferentes mtodos
interpretativos, la falta de una jeraru!a entre los mismos< la inconcrecin ue supone hablar en los actuales
sistemas jur!dicos de la voluntad del legislador y de los fines de ste. "or otro lado, :lexy omite toda
referencia al problema de las ra)ones emp!ricas, con la importancia ue el establecimiento de los hechos
tiene en el proceso de toma de decisin judicial.
:$ Uustificacin basada en ra)ones como criterio de racionalidad
Pasndose en definiciones como las de PlacR, Fou%min, KiecRe o UaniR, el punto central de esta concepcin
de la racionalidad es la idea de justificacin #support$. +as conclusiones jur!dicas son racionales si estn
justificadas por ra)ones< pero no basta cualuier ra)n< para ue una decisin sea racional tiene ue estar
justificada por 3buenas4 ra)ones.
14.4. (l <etodo De Toulmin
En %51E, el profesor Foulmin de la 6niversidad de *ambridge public un esuema ue tiene la virtud de
ofrecer una visin global de todos los factores ue intervienen #o debieran intervenir en un ra)onamiento$.
:yuda a no olvidar detalles ue, en la prctica, pueden ser muy importantes. En cualuier argumento
podemos distinguir seis partes muy distintas?
*onclusin 9 Datos 9 Sarant!as 9 Kespaldos 9 Codali)acin 9 Kefutaciones
"ongamos el argumento?
@arry es espa0ol porue naci en Callorca y la ley reconoce nacionalidad de origen a todos los nacidos en
Espa0a salvo ue ninguno de sus padres sea espa0ol, ue no es el caso.
a. Bqu5 se afirmaC
6n argumento se caracteri)a por su conclusin, es decir, por auello ue "retendemos sostener.
@arry es espa0ol.
7. Ben qu5 se 7asaC
Dar ra)ones significa responder a dos porus sucesivos?
"rimera pregunta? ,por u dice eso-? ,"or u afirma ue @arry es espa0ol- +a respuesta nos ofrece los
datos, por ejemplo los hechos del caso? *oncluyo ue @arry es espa0ol porue naci en Callorca.
&egunda pregunta? ,N eso u tiene ue ver- ,"or u de esos datos se extrae la conclusin-? porue
tengo una garanta ue autori)a el paso de los datos a la conclusin. "or ejemplo, un principio establecido?
+os nacidos en Callorca son espa0oles.
Datos y garant!a, constituyen las premisas del argumento? +os datos suelen ser los hechos del caso y como
garant!a utili)amos principalmente reglas generales, principios, otros datos... #Qer :rgumentos? vocabulario$
c. BestDn respaldadas las premisasC
*on frecuencia los datos o la garant!a no son evidentes, por lo ue hemos de respaldarlos para ue no
uepa duda sobre su solide). En este ejemplo, los datos se apoyan en un certificado de nacimiento. El
respaldo de la garant!a es la legislacin sobre nacionalidad?
d. Bqu5 fuer%a tiene la conclusinC ,Iecesita morali%acin-
&eg/n la fuer)a con ue afirmen las cosas, los juicios ue expresan nuestras *onclusiones pueden ser de
tres tipos? necesarios, probables, posibles$. :s!, pues, si no especificamos nada, la conclusin puede
entenderse de tres maneras?
Es seguro ue @arry es espa0ol
Es probable #presumible$ ue @arry sea espa0ol
Es posible ue @arry sea espa0ol.
Iuestros ra)onamientos, salvo en el caso de las matemticas, no son por lo general concluyentes, sino
presuntivos, es decir, probables o posibles, porue se apoyan en premisas ue no autori)an afirmaciones
categricas. "or eso, muchas conclusiones necesitan una mati) calificador como? probablemente,
presumiblemente, plausiblemente, etc. &i no lo hacemos se nos podr recha)ar la conclusin ue
presentamos como categrica cuando no pasa de probable.
N esto tiene su importancia porue, si, como es habitual, las dos posiciones en controversia exponen
conclusiones presuntivas lo ue se dirime en /ltimo trmino es cul de ellas parece ms probable o, si se
trata de conclusiones posibles, cul de ellas puede ampararse en una regla de prudencia.
e. Ben qu5 condiciones sera refuta7le$ es decir$ fallara el argumentoC
,Existe alguna posibilidad de ue el argumento falle- ,Existe alguna circunstancia excepcional ue pudiera
impedirnos sostener la conclusin-
Dicho de otro modo? ,Fiene excepciones nuestra conclusin-
+a abuela :na era pelirroja de ni0a, luego presumiblemente lo es ahora sal!o ue haya encanecido, no
tenga pelo o se lo ti0a.
1,
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Dado ue nuestras conclusiones pueden ser verdaderas en determinadas circunstancias y no serlo en otras,
nos interesa siempre se0alar en u condiciones fallar!a el argumento o cules son las excepciones. De
este modo,
"aradjicamente, aumenta su consistencia porue cierra el paso a las lesiones ms elementales. 6tili)amos
habitualmente expresiones como?
&alvo ue...< si no me euivoco...< si los clculos no fallan...< si las cosas siguen
Xgual...< excepto esto y auello... etc.
En el caso de @arry, cabe ue el certificado de nacimiento sea falso o ue sus "adres no fueran espa0oles
#excepcin prevista en la ley$. &on salvedades ue Debemos se0alar para conservar la ra)n?
BEu5 es un 7uen argumentoC
6n buen argumento es el ue? se atiene a la cuestin< ofrece ra)ones slidas< Est protegido ante
refutaciones. &i cumple estas condiciones es bueno y su conclusin debe ser aceptada. &i no las cumple,
probablemente es fala).
14.. Tesis generales so7re el ra%onamiento judicial
"ueden considerarse tesis generales sobre el ra)onamiento y la argumentacin judicial, y ue constituyen
puntos de acuerdo de buena parte de las teor!as ue se engloban bajo la denominacin de 3teor!as de la
argumentacin #y ra)onamiento$ judicial, as! como algunas consideraciones cr!ticas de algunos autores
sobre los puntos dbiles de dichas teor!as.
a$ El jue), a la hora de tomar una decisin judicial, se enfrenta en muchos casos a una 3situacin de
eleccin4 en la ue debe optar por una solucin de entre las varias posibles.
Entre las ra)ones ue motivan lo anterior pueden mencionarse la indeterminacin del lenguaje legislativo? la
posibilidad de ue el ordenamiento jur!dico contenga ya un exceso de normas sobre una misma materia,
dando lugar a antinomias normativas, va en defecto de auellas, con la aparicin de lagunas< la limitada
capacidad humana de prever todos los aspectos de un problema, con la consiguiente posibilidad de lagunas
axiolgicas.
:hora bien, el hecho de ue el sistema jur!dico atribuya al jue) un poder #ms o menos amplio seg/n los
casos$ de eleccin no significa ue dicho poder pueda ser ejercitado de modo arbitrario. En otros trminos,
el ejercicio del poder de integracin normativa por parte del jue) debe ser justificado. Ello significa ue, en el
ejercicio del mismo, el jue) debe dar una justificacin de las diferentes opciones interpretativas por l
efectuadas para llegar a la decisin final.9+a 9existencia de casos en9los ue9conforme a un mismo material
normativo, caben distintas interpretaciones, justificar!a la necesidad de una teor!a de la argumentacin
jur!dica, apta para colmar esta laguna en la racionalidad de la prctica jur!dica. N, como se0ala :rnio, son las
teor!as de la argumentacin jur!dica las ue pretenden dar respuesta a uno de los problemas centrales de la
aplicacin jur!dica? el relativo a cmo justificar la eleccin entre las alternativas jur!dicamente posibles.
b$ El ra)onamiento jur!dico es un caso especial de ra)onamiento prctico en la medida en ue el resultado
del mismo #la toma de decisin judicial$ es una proposicin ue expresa obligaciones, prohibiciones yZo
permisos. Esto no significa ue la argumentacin jur!dica pueda reducirse a la argumentacin prctica
general, pero s! ue un anlisis de la racionalidad jur!dica debe tener presentes los instrumentos
conceptuales de la racionalidad #teor!a y prctica$. &i consideramos el ra)onamiento jur!dico como una
actividad ling=!stica #discurso$ relativa a la correccin de proposiciones normativas, vemos ue ambos
discursos, el jur!dico y el prctico, comparten el hecho de referirse a problemas prcticos, es decir, a lo ue
se debe o est prohibido hacer. :s!, si bien hay ciertas caracter!sticas especiales del ra)onamiento jur!dico
ue son /nicas o tienen ms relevancia ue en contextos no jur!dicos, tambin hay caracter!sticas ue se
encuentran a la ve) en contextos jur!dicos y no jur!dicos. :s!, por ejemplo, en ambos contextos 3argumento
vlido4 significa permisible, pero no necesariamente concluyente.
c$ +a particularidad del discurso jur!dico #frente al discurso prctico en general$ reside en ue la
argumentacin y el ra)onamiento jur!dico tienen lugar dentro de un contexto determinado$. +a singularidad
de dicho ra)onamiento dentro del ra)onamiento prctico general viene dada por las normas sobre la
constatacin de los hechos, las relativas a la valide) de las normas jur!dicas, la cualificacin jur!dica de los
comportamientos humanos, los reuisitos procesales, etc. Esta forma espec!fica de racionalidad jur!dica es
lo ue Sottlieb ha denominado ruleguided reasoning o reasoning with rules.
d$ +o anterior implica ue los ordenamientos jur!dicos establecen ciertas condiciones y limitaciones en
cuanto al tipo de ra)ones y argumentos admisibles. :l dar ra)ones los jueces tienen ue apelar a ciertas
proposiciones denominadas 3normas jur!dicas4.
:unue la nocin de norma jur!dica es una cuestin controvertida, parece claro ue en un Estado de
derecho las normas jur!dicas deben figurar de manera significante en la justificacin judicial.
e$ : la hora de anali)ar el ra)onamiento judicial hay ue tener en cuenta ue adems de un ra)onamiento 3a
partir de4 las normas los jueces en ocasiones tienen ue dar ra)ones 3acerca de4 las normas. En algunos
1-
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casos los tribunales deben ra)onar acerca de una nueva norma o sobre una nueva aplicacin de una norma
existente< puede aplicarse ms de una norma y el jue) debe decidir de entre las varias normas aplicables,
cul estar justificada. 3Estas formas de ra)onamiento acerca de normas indican ue una adecuada teor!a
de la justificacin no puede estar limitada slo a la aplicacin de normas a los casos particulares4.
1
7a argumentacin " sus t8cnicas
1.1. Definicin de Flein
G4o que una argumentacin 7usca es recurrir a lo colecti!amente !Dlido para
con!ertir algo que colecti!amente se )a !uelto cuestiona7le en algo colecti!amente
!DlidoG.
Flein
=@ H ==I =@
1.2. T5cnicas de argumentacin3
Existen diversas tcnicas ue nos pueden ayudar a mejorar nuestra capacidad para argumentar de manera
eficiente en un debate? tcnicas retricas, el mtodo de Foulmin, las reglas de la lectura cr!tica, el examen
de las falacias, las reglas de honestidad cient!fica, etc. :u! trataremos de las tres primeras.
a. -etrica
+: "EK&6:*X[I
Tres pescadores
El arte de hablar persuasivamente nace como una tcnica de adiestramiento. :porta una pedagog!a radical,
con efectos individuales e institucionales. : la persona le confiere tcnicas para hacerse escuchar y para
afectar a los dems. N, en un orden menos aparente pero bastante ms decisivo, dota de marcos de
regulacin social. Fales marcos operan en la lonja de justicia, la escuela y el parlamento.
#....$
*uando uno habla y se dirige a un auditorio, las palabras ue salen de la boca del orador son el resultado
de un proceso productivo. +os rtores reconocen en este comportamiento la reali)acin de cinco
operaciones? %$ invencin, '$ disposicin, ($ elocucin, J$ memoria y 1$ accin. &eg/n el esuema, en el
inicio se aportan las ideas y al final se manifiesta el habla, reali)acin verbal ue viene acompa0ada de
gesticulacin y de otros elementos comunicativos no verbales. Vsa es la frmula de la factor!a retrica. En
consecuencia, las divisiones evidencian una naturale)a dinmica, operativa, productiva.
+a invencin #heursis$ est dedicada a la argumentacin de las ideas. Escoge los tipos de ra)onamiento
convenientes y los cubre con los elementos materiales ue Qengan al caso. : pesar de lo ue se pueda
suponer, no se espera gran originalidad del orador. De hecho, hace bien si sigue los surcos usuales Tue no
vulgares ni mediocres9, ya ue se asegura as! la comprensin y aceptacin del p/blico. Entonces, el trmino
de la operacin de invencin no remite a un acto creativo, en el sentido de original o nuevo, sino ue bien al
contrario se0ala un esfuer)o de descubrimiento de los caminos ms apropiados para el caso, de entre los
ya establecidos por la convencin y los usos discursivos.
:s! pues, la invencin comporta lan)ar una red para atrapar un material y someterlo a arte. +a operacin
inicial es una doble afirmacin, la de la necesidad del mtodo y la del esfuer)o relativo ue pide ese acto
intelectivo. Decimos esfuer)o relativo porue la norma manda hacer pie en los recursos bien conocidos? el
ejemplo, el entimema y el locus. &i los enunciados con nombre diferente, podemos decir ue se trata de la
induccin, la deduccin y el tpico, respectivamente. El entimema se basa en la deduccin, pues propone
una premisa general indemostrada, ambigua, por la pretensin de ser considerada digna de aprobacin. &i
el interlocutor niega la premisa mayor del orador, no hay caso de demostracin del punto defendido, puesto
ue la deduccin ha uedado truncada. "or su parte los tpicos aprovisionan orador de una red de aspectos
con los ue iluminar el material de debate.
El ejemplo aporta, como el entimema, un recurso argumentativo de cari) p/blico, y no cient!fico, ya ue
participa de elementos emotivos, lgicos. Hicticios y teatrales. En concreto, el ejemplo es un ra)onamiento
de un recorrido y descendente. *onsiste en proponer una realidad ascendente particular, ue puede ser un
hecho, el relato de unos acontecimientos simplemente, una palabra. Entonces se intenta justificar o, una
relacin de analog!a entre el ejemplo y la cuestin del debate. Del motivo presentado como ejemplo T
paradigma, en griego9, se ha de inducir una verdad ms amplia y general, a partir de la cual Ty en un
descenso deductivo, ahora T se uiere extraer la valide) del punto ue interesa.
)
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1.
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.uintiliano propone un ejemplo en el ue dibuja un v!nculo analgico entre unos m/sicos y los buenos
ciudadanos. Kecuerda ue en cierta ocasin dos flautista. :usentes de Koma por mucho tiempo, fueron
reclamados por el &enado con un decreto honor!fico. *on mucha ms ra)n, argumenta el rtor, conviene
hacer retornar a los buenos ciudadanos romanos ue, distinguidos durante la Kep/blica, han sufrido del
exilio por causa de los avatares pol!ticos la calamidad. @asta au!, el ejemplo del maestro. &u mecanismo
resulta claro. +a verdad general ue se presenta aplicable a ambos casos es ue las personas de calidad, a
pesar de haber sido desterradas, merecen ser llamadas de nuevo a la metrpolis.
Es sobradamente conocido el ejemplo de la tradicin cristiana ue compara a los humanos con los
pajarillos. :rgumenta ue, si los pjaros no se preocupan del d!a de ma0ana y ni falta ue les hace pues
Dios se ocupa de ellos, ,cmo no ha de hacerlo el hombre, ue, con mucha ms ra)n ha de confiar en la
providencia divina, por ser una criatura hecha a su imagen y semejan)a- +a anilla deductiva ue abra)a los
dos trminos comparados es la condicin com/n de criaturas de Dios, as! como la proverbial providencia del
supremo. Io hay ue insistir en ue este ra)onamiento se remonta a una premisa deductiva puramente
veros!mil. Es decir, un entimema. "or lo tanto, a menudo las operaciones inventivas se implican unas en
otras y forman procedimientos complejos.
El recurso al modelo de una persona constituye otra variedad de ejemplo. \:n!bal lo hi)o, por tanto t/
tambin puedes ser capa) de hacer lo mismo\. Ello viene a decir ue :n!bal y t/ son humanos y dignos del
mismo valor y audacia. En la misma l!nea de demostracin. &e puede tomar a alguien como imagen
negativa. Entonces, su cualidad es no tener ninguna o bien resultar sta negativa. \Coiss ha visto la
pel!cula B y dice ue le ha encantado. :s! ue ni so0ar en ir a verla, porue seguro ue es mal!sima.\ En
este ejemplo, la relacin no es analgica sino de contrarios, donde Coiss representa una figura de
referencia, pero para no imitarla. *on un poco de atencin a las conversaciones diarias recolectamos un
buen n/mero de ejemplos, basados todos ellos en las similitudes o disparidades persuasivas.
7a *etrica " los Jueces
*on estos discursos mostramos ue la retrica fue dise0ada para persuadir a los magistrados y no para ue
ellos nos persuadan. En la antig=edad y parte de la edad media los jueces no peroraban ni argumentaban
en sus sentencias, iban directo al grano. &olo en el renacimiento las tcnicas retricas empie)an a influir en
la redaccin judicial para ser aborrecidas por el culto a la sencille) y precisin ue domin en el siglo BQXXX y
BXB. : pesar de todas las huellas de la retrica no se pudieron borrar en la prctica forense. Este periodo
esta muy poco estudiado y recientemente ha llamado la atencin sobre el mismo.
En cambio, el papel del llamado silogismo judicial ha sido nulo en la antig=edad para las discusiones
prcticas, porue no era considerado recomendable para argumentar. "or ejemplo *icern en el dialogo
&obre la Iaturale)a de los dioses, a propsito de cmo argumentar sobre las distintas doctrinas dice ue
\cuando se hallan reducidas a la breve forma silog!stica...estn mas expuestas a la critica o censura. 6n r!o
de rpida corriente puede casi del todo o enteramente eludir la corrupcin, mientras ue un agua estancada
se corrompe fcilmente< as! tambin una fluida corriente de elocuencia diluye fcilmente las censuras de la
cr!tica, mientras ue un argumento ra)onado de manera escueta se defiende a si mismo con dificultad.
,Entonces ue imped!a el caos absoluto- ,.u imped!a ue el jue) no se avasallado por los oradores-.
"or un lado se tomaron medidas para limitar la asistencia de retricos en los pleitos y el uso de ciertos
argumentos. +os griegos, por ejemplo, prohibieron ue los retricos reemplacen o hablen en los juicios por
eso solo se dedicaban a componer los discursos. &e entrenaba a los jueces contra los efectos de los
retricos, as! en el Digesto se exige al Uue) ue no se irrite o muestre compasin y muchos asuntos se
prefer!a dejar aun jurado numeroso antes ue aun solo sujeto ue es mas impresionable.
"ero tambin existe otro factor? el jue) estaba mejor enterado de lo ue ocurr!a a su alrededor, las ciudades
hasta el siglo BXB, eran en todo el mundo el hogar de una peue0a poblacin urbana, ' a 1] de la
poblacin de cada pa!s, frente a un 52] de poblacin rural, a esto se sumaba la inmovilidad espacial, la
gente no cambiaba de localidad, ni sol!a viajar mas ue unos cuantos Rilmetros. En estas circunstancias el
jue) promedio no depend!a de las partes para aduirir la informacin ue necesitaba para decidir. "ero en el
siglo BBX todo ha cambiado, las grandes ciudades concentran el 52] de la poblacin y conocer u ocurri
en cada caso, ahora s! depende de lo ue las partes digan, por ello se hace extra0ar investigaciones ue
ayuden a un mejor control de la argumentacin ue emplean las partes en litigio, esto seria tan importante
como anali)ar las sentencias, por ello esperamos ue esta lectura permita iniciar un estudio de las formas
de argumentar ue usan los litigantes, peritos, inclusive en los propios documentos ue a veces
consideramos libres de argumentacin, como son los contratos.
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*GI&FXF6*XGI:+ DE DEKE*@G. 6niversidad Iacional :utnoma de Cxico,#sZe$, Cxico,'221.
*K6*EF:, UG&V :+PEKFG< S6EKKEKG, U6:I C:I6E+< CGK:+E& NG7:6KN& y otros.
:KS6CEIF:*X[I U6K_DX*:. #sZe$, Kep/blica Dominicana, #sZa$.
S:K^[I Q:+DV&, EKIE&FG y +:"GKF:, HK:I*X&*G U. E+ DEKE*@G N + U6&FX*X:. Editorial Frotta
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Adela Perea Mollo
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21

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