CARLOS S.

FAYT
DERECHO POLTICO
Tomo II
9 EDI CI N I NALTERADA
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TEORA DE LA CONSTITUCIN
SUMARIO: 1. Derecho constitucional en el sistema del Derecho poltico. 2. Coiutiru-
conjlicmo: concepto. 3. Origen del constitucional tamo. 4. Surgimiento del cons-
titu'ionalisnto. 5. Auge del coratiluekrcalUmo. 6. Crisis del corutitucionalisino.
7. Constitucionalismo toda!. 8. Concepto de constitudn. 9. Sentido formal de
constitucin. 10. Sentido material de conrtihxn. 11. Qtse*. 12. Poder consti-
tuyen y constituido. 13. Reforma, alteracin y destruccin de constitucisaes.
14. Superlegalidad y supremaca constitucional. 15. Principio de subordinacin
al derecho. 16. Sistemas de garandas: poltico y Jurisdiccional; controles; reali-
zacin de nuestra constitucia.
1. El Derecho contiene normas de organizacin. Esas normas de
organizacin, que determinan la estructura, actividad, competencia y
funciones del poder en el Estado, se resumen en la Constitucin. La
Constitucin, como ley fundamenta] de la organizacin, forma parte
del sistema del Derecho Poltico debido a que la forma poltica mo-
derna se caracteriza por la institucionalizadn del poder, realizada
precisamente, a travs de la Constitucin como norma o derecho fun-
damental de la organizacin poltica.
La ordenacin jurdica del poder en el Estado es el punto de
enlace entre lo poltico y lo constitucional. El Derecho Poltico, des-
pus de haber examinado la estructura de la sociedad y de la organi-
zacin poltica, tienn como instancia terminal el ordenamiento del po-
der en el Estado. El Derecho Constitucional, en cambio, tiene en ese
ordenamiento su punto de partida toda vez que su objeto especfico
consiste en el estudio de la concreta actividad funcional del poder, sus
funciones y sus rganos, as como los principios que lo rigen. La Cons-
titucin, de este modo, es una frontera comn en la que tienen tr-
mino y principio, respectivamente, cada una de las disciplinas.
Entre organizacin y orden jurdico existe una ntima correlacia
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1 orden jurdico "rige porque se apoya en la orgarzacin" y la orga-
nizacin existe en virtud del orden jurdico ( ' ) .
2. Llmase constitucionalismo al proceso de institucionalizacin
del poder "mediante una constitucin escrita, cuya supremaca signi-
fica la subordinacin a sus disposiciones de todos los actos emanados
de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario" (*).
Lo momentos de ese proceso corresponden a las fases de gnesis,
surgimiento, desarrollo, auge y crisis del Estado moderno, al que lleg
a caracterizarse como Estado individual y, por consiguiente, limitacin
al podei estatal mediante un sistema de derechos y garantas y la divi-
sin del poder en competencias, como esferas de actividad de los
rganos del poder en el Estado para su recproco contralor y equilibrio.
Al fin de cuentos, segn Snchez Viamonte, "la historia del cons-
titucionalismo es la historia de la repblica democrtica, con la cual
se deatifica ti Estado d derecho" {*).
3. El origen del constitucionalismo moderno puede situarse a
comienzos del siglo XIII, momento histrico en que se inicia el proceso
de unificacin nacional que completara la monarqua a principios de
la Edad moderna. Es decir, en el perodo de transicin de la baja Edad
Media al Renacimiento, con la idea de soberana como fundamento
de la poltica moderna y la formacin de naciones sobre bases exclu-
sivamente seculares. Es el momento de la gnesis o formacin del
constitucionalismo y comprende las cartas y fueros medievales, los
"ceventmt" americanos, las "leyes fundamentales" y las teoras iusna-
turalistus. En el curso del siglo XIII, como lo seiala Friedrich (
4
) ,
el feudalismo militar se transform en gobierno por estamentos o es-
tados, que se resume en la expresin "el rey en parlamento". Esta
estructura,, o si se quiere, esta constitucin estamental del gobierno,
basada en cartas o pactos, era una forma de limitacin al poder de
los prncipes, cuya base de legitimacin era esencialmente tradicional.
En! re los documentos medievales que sirven de antecedntes deben
citarse la Carta Magna de 1215, cuya firma fue impuesta al rey Juan
sin Tierra por los barones ingleses, espada en mano, y que ha sido
calificada como origen y modelo de las modernas constituciones libe-
( 1) W. Burkhardt, Di* Orgonitttion er Uelitigtmtuchaft, Zurich, 1944, 2*
ed.. pg 130.
( 2) Cario* Snchez Viamonte, Dtrtcho Poltico, op. cit, pg. 112.
(
3
) Carlos Snchez Viamonte, Derecha Poltico, op. cit., pig. 115.
( *) Cari J. Kriediich, op. cit., pagi. 128/ 9.
10
rales (*) y 'os fueros de Aragn de 1283, cuya eficacia derivaba de
considerrselos por encima de la voluntad real, obligatorios para los
jueces y los funcionarios, entre los que se destacaba, por su funcin
jurisdiccional, el Justicia de Aragn.
En cuanto a la idea de la existencia de ciertas "leyes fundamen-
tales" que se distinguen de las dems "leyes circunstanciales" por ser
fundamento de la ordenacin total del Estado, ella aparece en la Edad
moderna, particularmente en Francia e Inglaterra. Se las consideraba
como normas inviolables a la vez que como principios constitutivos
del reino. En Francia, estas leyes "fundamentales" o leyes del reino
(leges imperii), formaron un cuerpo de leyes que reglaban el ejercido
y transmisin de la prerrogativa real y que, considerado inmutable,
garanti?aba la existencia misma de' ta monarqua. Esta idea de inmu-
tabilidad, que colocaba a este cuerpo de leyes por encima de la vo-
luntad real, encuentra en Bodin uno" de sus mis autorizados tericos.
ste, en los Seis Libros de la Bepblica, en 1576, eleva a las l ey
fundamentales del reino a la categora de presupuestos de la soberana,
tanto "que el rey no las puede anular sin anularse a s mismo" ( ) .
Comienza a distinguirse, as. entre leyes que por su naturaleza tienen
carcter constitucional, y leyes que no tienen tal significacin. La
doctrina de las leyes fundamentales sirvi a la monarqua francesa
a lo largo de los siglos XVII y XVIII. En tiempos de Enrique VIH
pas a Inglaterra como instrumento jurdico en la lucha entre el rey
y el Parlamento, siendo utilizada luego como soporte de procedimien-
tos polticos. Tal como lo seala Garca Pelayo, la acusacin al conde
Strafford se basaba en haber intentado subvertir las leyes fundamen-
tales del reino, entendindose por tales, en tiempos de los Tudor. los
preceptos constitucionales contenidos en el common law.
La doctrina de las leyes fundamentales fue tambin desarrollada
por el iusnaturalismo racionalista, con sentido r.
1
''
1
y como expresin
del pacto social que da origen al Estado. Hubei distingue
entre leyes fundamentales tcitas, las que se relacionan con la exis-
tencia del Estado, y leyes fundamentales expresas, las que confieren
derechos y delimitan la esfera de actividad del poder estatal.
Uno de los antecedentes ms significativos del constitucionalismo
moderno lo encontramos en el Agre*m*nr of the people, preparado por
el Consejo de guerra de Cromwell y que es sometido a la Cmara de
los Comunes en Inglaterra, sin obtener sancin. Este acuerdo o pacto
(3* Secundo V. Linares Quintana, Gobierna y Adminirtracwn, op. cit., pig, 41.
( *) Manuel Garca Felayo, op. cit., pag. 24.
11
popular contena la distincin entre los derechos del Parlamento y los
del pueblo y ha sido considerado por Jellinek (
7
) como el primer ensayo
realizado en Inglaterra para llegar a tener una constitucin escrita de-
biendo sealarse que durante las deliberaciones a que dk> lugar y como
una consecuencia de la idea democrtica que radica en su fondo, se
exigi por vez primera el derecho de sufragio universal e igualitario
para todos en la eleccin del Parlamento. Por otra parte, en el pen-
samiento de sus autores estaba "el establecer una ley suprema, colo-
cada fuera del alcance del Parlamento, limitando sus poderes y decla-
rando, por la via de. restricciones expresas, cules son los derechos
que la nacin se reserva y a los que ninguna autoridad podra alla-
nar sin delito" ( ) . Los principios contenidos en el Agreement of the
people (pacto de] pueblo) animan el Instrument of government, pro-
mulgado bajo la inspiracin de Cromwell el 16 de diciembre de 1653,
estimado por los autores no slo como la nica constitucin escrita que
Inglaterra ha tenido sino como el prototipo de la Constitucin de los
Estados Unidos (*). Jellinek puntualiza esta paradoja: "la idea de una
Constitucin escrita ha nacido en el Estado que precisamente hasta hoy
no lia tenido ninguna".
En cuanto a la influencia de los coverutnt en la gnesis del pro-
ceso del constitucionalismo, debe tenerse en cuenta que eran pactos
celebrados entre los puritanos como fundamento del poder que los mi-
nistros de su culto adquiran sobre sus fieles, y en cuya virtud "stos
sentan inters por aqullos, y cada miembro de la Iglesia adquira
los derechos y deberes correspondientes frente a sus correligiona-
rios" (
1 0
) . Esa idea del pacto (covenant) como razn de ser de la
Iglesia puritana, cuando stos emigraron y se establecieron en las col,
nas de Amrica del Norte pas del campo religioso al campo poltico,
sirviendo de base y esencia a las constituciones que las colonias se
dieron. Farrington, a este respecto, dice que con los inmigrantes vinie-
ron a la Nueva Inglaterra dos principios capitales, que en el fondo no
eran sino uno: el principio de la Iglesia democrtica y el del Estado
democrtico ( H) .
(
T
) Georg Jellinek, op. cit., pig. 417.
() Chuls Borgeaud, Elablitsemenl et revition det Conttitvtioni en Amerque
*t tn Evtope, Prl,, 1893, pig. 6.
( ' ) Segundo V. Uares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Consti-
tucional, Ed. Alfa, 1.1, pig*. 45/ 6; C. Jellinek. op. cit., pig. 418.
(10) Segundo V. Linares Quintana, Gobierno y Administracin, op. cit, pi-
sta 42.
( ) Cari J. Friedrich, op cit., pig. 36.
li
De este modo, la idea de la existencia de una ley o derecho fun-
damental de organizacin, basada en el acuerdo de todo el pueblo, para
garantar la libertad humana mediante limitaciones al poder, adquiere
forma a lo largo de este perodo. Pero el constitucionalismo propia-
mente dicho recin surgira en 1776, con la Constitucin ds Virginia,
siendo las piedras miliares de su difusin, segn Fredrich, la guerra
de la Independencia norteamericana y la aprobacin de la constitu-
cin de los Estados Unidos {1776-87); el comienzo de la Revolucin
Francesa en 1789, seguido de numerosos experimentos constitucionales
en Francia; las reformas realizadas en Prusia por el barn von Stein
(180 6-9); la restauracin de la monarqua en Francia de 1814-15: el
establecimiento de la confederacin alemana (Bund) en 1818; la revo-
lucin francesa de 1830, seguida en Blgica y otros pases por movi-
mientos semejantes, y por ltimo, el famoso dictamen de Lord Durham
elaborado en 1838, que a la larga tuvo como resultado la creacin del
Dominio de Canad, realizado en 1867".
4. El surgimiento del constitucionalismo se produce en los pue-
blos de habla inglesa. En Inglaterra, despus de casi todo un siglo de
luchas entre el rey y el parlamento, como consecuencia de la Revo-
lucin de 1688, se estableci la monarqua constitucional, quedando
el poder real limitado en su accin tanto por los Comunes como por
los tribunales independientes. La limitacin del poder, idea esencial
del constitucionalismo moderno, adquiere asi su primera forma concre-
ta en Inglaterra y el conjunto de ideas que condujeron al aconteci-
miento ya haban tenido trasplante, durante el siglo XVII, a las co-
lonias de Norteamrica, donde se desarrollaron con mayor amplitud
que en cualquier otro lugar de la tierra, si excluimos a Inglaterra y
Suiza.
Segn Linares Quintana, los primeros actos constitutivos de las
colonias inglesas en Amrica del Norte fueron imitaciones de los co-
venants religiosos y, por ende, importaron la realizacin prctica del
contrato por los peregrinos, a bordo del "Mayflower", el histrico bar-
co que condujo el primer contingente de colonos. Ese documento es
sin duda el nico ejemplo histrico de un compromiso social tal como
lo haban soado los tericos del contrato social, toda vez que los
peregrinos acordaban asociarse en un cuerpo poltico para su mejor
gobierno y preservacin y cumplir los fines de libertad, mediante leyes
justu y equitativas, a las cuales prometan sumisin y obediencia ( " ) .
(1*) Cari J. Fredrich, op. cit., pig. 35; S. V. Linare* Quintana, Tratado da ta
Ciencia de Derecho ConttUucional, op. cit-, pig. 57.
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Las colonias se dieron stis cartas, y algunas de ellas, como las de Con-
nectieut de 14 de enero de 1639, y la de Rhode Island de 1663, han
sido consideradas por algunos autores como las primeras constituciones
escritas. No obstante, por su conexin can la corona inglesa y la na-
turaleza ds las mismas, no puede hablarse de constitucin propiamente
dicha.
Recin el 12 de junio de 1776, el Estado de Virginia, mediante
una Convencin reunida en Williamsburg, adopt una Constitucin
precedida de una declaracin de derechos o biQ of rights. Esta es la
primera constitucin escrita, que rene todos los elementos requeridos
formalmente para ser considerada tal. En ella se expresa que todo
poder reside en el pueblo, y, por consiguiente, de l se deriva; que
los magistrados son sus mandatarios y servidores, y en todo tiempo
responsables ante l; que el gobierno debe ser instituido para el be-
neficio comn, la proteccin y seguridad del pueblo, nacin o comu-
nidad; que de todos los modos y formas de gobierno, la mejor es la
que sea capaz de producir el ms alto grado de felicidad y segu-
ridad, y que est ms eficazmente garantizada contra el peligro de
una mala administracin; y que cuando un gobierno resulte inadecua-
do n contrario a estos fines, la mayora de la comunidad tiene el dere-
cho inalienable a reformarlo, cambiarlo o abolirlo del modo que juzgue
ms adecuado para el bien pblico, consagrndose as el derecho de
resistencia a la opresin. En cuanto a los poderes legislativos, ejecutivo
y judicial, deban ser separados y distintos, y sus miembros renovados
por elecciones frecuentes, ciertas y regulares, impidiendo que incu-
rran en opresin. Se protega y garantizaba a todos los miembros de
la comunidad, los derechos naturales a la vida, a la libertad y al goce
de la propiedad. Tal, pues, el punto de partida del constitucionalismo
moderno. Das despus, el 4 de julio de 1776, se produca la Declara-
cin de la Independencia de los Estados Unidos, histrico documento
cuya redaccin es obra de Thomas Jefferson. Las trece colonias se
emancipaban de la dominacin de Inglaterra, para tomar entre las
naciones lugar aparte e igual, y declaraban que todos los hombres han
nacido iguales; estando dotados de ciertos derechos inalienables; entre
estos derechos se cuentan la vida, la libertad y el procurarse la dicha.
Reconocan que los gobiernos se establecen slo para garantizar estos
derechos y que su poder emana del consentimiento de los gobernados.
La Constitucin de los Estados Unidos se adopta en 1787 y ha ser-
vido de modelo para todas las constituciones de tas repblicas sudame-
ricanas, en particular la nuestra.
La Revolucin Francesa de 1789 contribuy con la formulacin
14
y reconocimiento de los derechos del hombre, en su imperecedera De-
claracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Las lyes in-
glesas, como lo reconoce Jellinek en su estudio sobre la declaracin de
derechos (
l S
) . no tienen ni la fuerza ni la intencin de limitar los de-
rechos legislativos ni principios respecto de una legislacin del futuro,
manteniendo la omnipotencia del Parlamento, cuyas leyes tienen igual
valor como normas constitucionales que como leyes ordinarias. Las
declaraciones americanas, en cambio, pretenden formular ciertas bases
de organizacin poltica determinando las fronteras de separacin entre
el individuo y el Estado. Frente a ellas, la declaracin de derechos
de la Revolucin Francesa se eleva como un apasionado evangelio
poltico-social, expresando los puntos esenciales de la filosofa raciona-
lista gestada en medio de la profunda fermentacin social, poltica y
econmica que conmovi la segunda mitad del siglo XVIII. En reali-
dad, postulan un nuevo orden social. Debe sealarse que el art. 18
de la Declaracin de Derechos de 1789 contiene la precisa formula-
cin del concepto formal de Constitucin, al proclamar que "toda
sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos ni
determinada la separacin de poderes carece de constitucin".
Pata Snchez Viamonte, "los Estados Unidos consagraron el cons-
titucionalismo y los derechos del hombre y del ciudadano en su dere-
cho positivo, pero se abstuvieron de darles un fundamento filosfico o
simplemente racional. Los tenan como verdades indiscutibles, sin que
ninguna duda acere* de ellos obligase al razonamiento y a la discusin.
Francia tuvo a su cargo esa tarea, que haba comenzado antes de la
emancipacin norteamericana, y que despus de ella adquiri et ca-
rcter de una firme constitucin doctrinaria" Hasta la fecha,
Francia ha tenido trece constituciones, habindose mantenido fiel el
principio de la Constitucin escrita.
A partir de este momento, el movimiento de consttucionalizacin
se difunde y expande en Europa y Amrica. La Constitucin escrita,
solemnemente formulada, con carcter de ley fundamental y suprema,
( 13) C. feUinek, La Declaracin de derechos del Hombre v del Ciudadano,
pagx. 80/ 3. , , . .,
i i*) Carlos Snchez Viamonte, La rtvoludn norteamericano y k revolucin
francesa, "La Nacin", 5 de setiembre de 1948, 2 accin, pag. % Segn Cari
Schmitt "La teora del Estado de la Revolucin Francesa pasa a ser asi una fuente
capial, no jlo par* U dogmtica poltica de todo el tiempo siguiente, rio tambin
para la construccin Jurdica de carcter poiiUvo da la moderna teora deU - ow-
titunn- El poder constituyente presupone el pueblo corpo una entidad miltx en
exUtrncia; U palabra nacin designa en sentido expresivo, un pueblo capax de
despierto a la conciencia poltica", en Teora di U Constitucin, op. cit., pg. 57.
15
vino a ser una necesidad en el Estado liberal moderno. En realidad,
su catecismo y su programa. Porque el constitucionalismo era una con-
secuencia de la unificacin nacional y del triunfo de los principios
del liberalismo. De ah que en su origen asumiera contornos no de-
mocrticos, sino puramente liberales, y que la fase de su democrati-
zacin corresponda a una etapa posterior. Esto se explica, si se tiene
en cuenta, conforme lo sostiene Fredrich, que la difusin del consti-
tucionalismo sigui de modo bastante paralelo la curva de la indus-
trializacin, ya que fue la clase media, es decir, comerciantes y hom-
bres de profesiones liberales, quienes, adems de realizar la Revo-
lucin Industrial, formularon la demanda de gobierno constitucional.
Por otra parte, existe una relacin esencial entre la estructura poltica
y la estructura social y econmica. La Constitucin es expresin for-
mal y por ms que influye en la realizacin de lo moral y lo material,
un notorio desajuste entre sus formulaciones y la realidad las condena
a la ficcin. Esto ha ocurrido en Amrica Latina, donde su vida cons-
titucional ha mostrado un desajuste entre los preceptos constituciona-
les y las costumbres polticas y sociales y las formas econmicas. Es
que se necesita algo ms que una Constitucin escrita para gozar de
libertad, igualdad y seguridad. Sin hbitos polticos, sin costumbres
adquiridas en el ejercicio de los derechos, sin una organizacin social
y econmica adecuada, no puede existir una organizacin poltica de-
mocrtica. Las vicisitudes del constitucionalismo en Amrica Latina,
la larga crnica de las violaciones constitucionales, nos demuestran
que ni siquiera como Estado formal de derecho ha podido cobrai vi-
gencia. Ya dijimos, siguiendo a RaneUetti, que slo puede denominarse
Estado de derecho aquel Estado que con normas de derecho regla,
cuanto ms sea posible, la propia actividad y organizacin en las re-
laciones con los ciudadanos y por el derecho asegura la actuacin
tambin en relacin a s mismo, mediante adecuados institutos jur-
dicos. Las relaciones, por consiguiente, entre el Estado y los ciudada-
nos, como reguladas por el derecho, son relaciones jurdicas; y los
poderes en el Estado, encontrando en aquella norma su fundamento,
son poderes jurdicos (
l s
) .
Las profundas modificaciones que se produjeron en la sociedad
a lo largo del siglo XLX, como consecuencia de la Revolucin Indus-
trial, el cambio en la estructura de las formas y medios de produccin,
gravitaron necesariamente en el constitucionalismo. En lneas genera-
os) Creste Raoelletti, Iruituzioni di diritto pubblico, porte genrale, MUAn,
1948, pig. 140.
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les, puede decirse que lo democratizaron, ampliando el mbito funcio-
nal del poder del Estado. De un modo u otro, el constitucionalismo
refleja en ese siglo la declinacin del liberalismo poltico y el auge de
la concepcin socialista que reclama un poder poltico activo que im-
ponga justicia en la relacin entre el capital y el trabajo. La critica
marxista. en particular, consider a la democracia y al liberalismo uti-
litarista como ideologas de la clase media al servicio de la perpetua-
cin de un orden social basado en la explotacin del proletariado, y
mostr al capitalismo como una forma inhumana de servirse del tra-
bajo ajeno, subordinando los objetivos de la vida humana a sus fines
de lucro. La respuesta vino no slo de las lneas de la democracia so-
cialista, sino del neoliberalismo, parcialmente tributario de la doc-
trina social de la Iglesia. Tres grandes documentos perfilan esta doctri-
na: la Encclica Rerum Novarum, dictada por el Papa Len XIII, el
15 de mayo de 1891, la Encclica Quadragssimo Armo, subscripta
por el Papa Po XI, el 15 de mayo de 1931 y la Encclica Mater et
Magistra, del Papa Juan XXIII, dada a conocer en 1961 . En conjun-
to, abarcan y enjuician setenta aos durante los cuales- se han produ-
cido profundas transformaciones en la vida de la sociedad. Su base
comn es el reconocimiento de la propiedad privada como derivada de
la naturaleza, humana. Pero difieren fundamentalmente en la estima-
cin del capitalismo, al que ya la Quadragssimo Anno consideraba
como un rgimen decadente, a punto tal que "presiente, anuncia y
casi bosqueja nuevos tipos de organizacin econmica" ( " ) . Pero la
propiedad debe limitarse en funcin del inters social, particularmente
en la ltima, que muestra a la Iglesia enrolada en el liberalismo social,
o si se quiere, con el proceso actual del constitucionalismo social En
cuanto al Cdigo Social de Malinas, preparado por la Unin Interna-
cional de Estudios Sociales de Malinas, en 1920, bajo la direccin del
cardenal Mercier, postula en su artculo 4' una posicin intermedia
entre el individualismo y el socialismo, entendiendo como tal "la emi-
nente dignidad del individuo y la necesidad de la sociedad para su inte-
gral desenvolvimiento". Al reconocer la intervencin del Estado con
miras a asegurar el bien comn, no obstante el mantenimiento de una
serie de principios tradicionales por otra parte en documentos de esta
ndole, el Cdigo de Malinas actualiza la doctrina social de la Iglesia,
intentando su adaptacin a las exigencias de la sociedad contempor-
nea. La Constitucin de Irlanda de 1937 se encuentra inspirada direc-
A. Martin Artejo y Mximo Cuervo, Doctrina tocid catlica de Len
XIII y Pe XI, con prlogo de ngel Herrera, Barcelona, 1939, pag*. 15/ 17.
17
tamente por la doctrina social de la Iglesia, habiendo reconocido a la
familia "como base necesaria de] orden social y como indispensable al
bienestar de la Nacin y el Estado", orden social cuyo objetivo se
encuentra determinado por la "justicia y la caridad". En cuanto a la
propiedad, si bien se la reconoce como "un derecho natural", se la
somete a las limitaciones derivadas de las "normas de la justicia social".
5. Al trmino de la guerra mundial de 1&14 se produce el mo-
mento de apogeo del constitucionalismo. El rgimen constitucional
apareca establecido no slo en Europa y Amrica, sino en vastas regio-
nes de Asia, frica v Oceana. Al decir de Alcal Zamora, "todo anun-
ciaba la generalizacin indiscutida del rgimen constitucional, hacia
el cual se orientaban los esbozos iniciados en el territorio que formaron
el disuelto imperio de los sultanes turcos, y que fueron sometidos a
mandatos" (
1 7
) . Este auge del constitucionalismo se encuentra deter-
minado por la clara tendencia a racionalizar el poder, tratando de so-
meter e! conjunto de la vida colectiva al derecho. Dominaba, en el ms
alto nivel de las realizaciones constitucionales, "la idea de la suprema-
ca del derecho, la idea de la unidad del derecho, y que toda la vida del
Estado est basada en el derecho e informada por l". Segn Mirb'ne
Guetzevich. para quien la democracia equivale a Estado de derecho,
toda vez que ste no es otra cosa que la racionalizacin jurdica de la
vida, las constituciones dictadas durante este periodo "tendieron a crear
un nuevo derecho que no solamente expresara las conquistas realizadas
o anheladas, sino que pudiera encerrar en el recinto jurdico las nuevas
exigencias de la vida" (**). Linares Quintana al examinar las circuns-
tancias que dieron origen a ese clima particularmente propenso a la
constitucionalizacin de los Estados, seala el papel destacado que le
correspondi a la ciencia jurdica, toda vez que grandes tericos del
derecho, como Preuss en Alemania y Hans Kelsen en Austria, intervi-
nieron en la redaccin de las constituciones de sus respectivos pases.
La intervencin de Preuss, autor virtual de la Constitucin alemana
de Weimar, y la de Kelsen, en la Constitucin de Austria, afirman su
juicio de que "los tericos del derecho ejercieron gran influencia y
en varios pases se esforzaron por redactar un texto en el que apli-
caron las ms modernas doctrinas, cuando no se inspiraron en los
clsicos y seculares principios de la democracia directa, una vuelta a
( l
T
) Niceto Alcal Zamora, El valor de una legalidad constitucional, en "La
Prensa", 17 de noviembre de 1942, pag. 5.
(1*) Mirkine Cuetzevich, Modernas tendencia* del derecho constitucional, ver-
sin castellana de Alvarez Cendn, Madrid, 1934, pag. 11.
18
la cual pareciera observarse durante los dos primeros lustros del siglo
que vivimos"
En realidad, este periodo de elaboracin terica corresponde a un
instante de aliento de la democracia poltica, acosada ya por la cuestin
social y el hecho concreto de la revolucin rusa de 1917. De ah que el
constitucionalismo de la primera postguerra se haya orientado a racio-
nalizar el poder, intentando aprisionar con preceptos jurdicos las po-
tencias vitales que golpeaban insistentemente en el orden jurdico con
requerimientos impostergables de justicia. Tenan preferentemente en
cuenta la seguridad jurdica, que es lo formal del derecho, y no la jus-
ticia, que es el contenido material, la esencia, la substancia del derecho.
Y las construcciones jurdicas elaboradas en ese tiempo son imponentes
estructuras formales, lgicamente perfectas, pero sin vida, sin conte-
nido real, como formulaciones tericas vacas de existencia concreta.
Es que el orden social, la vida colectiva no tena cabida dentro de esos
recintos jurdicos. Las constituciones reflejaban un orden que perte-
neca al pasado, mantena inclume, tras de sus frmulas jurdicas, de
sus normas de orden y de fin, un sistema que era, ante la conciencia de
los hombres, injusto. El viejo orden poltico de la burguesa se haba
atrincherado, creyendo que el orden econmico poda seguir siendo
mantenido oculto, en la superestructura de la constitucin poltica.
La igualdad ante la ley, las garantas contra los privilegios, la
libertad asegurada contra las detenciones ilegales, el catlogo de dere-
chos polticos y civiles que contenan las constituciones, no eran ya
suficientes frente a la sujecin econmica a que se encontraban some-
tidas las mayoras de las poblaciones. La realidad de su vida de todos
los das haca ver a las clases econmicamente dbiles que el mdulo
de la cuestin resida en el problema de la propiedad, de las situaciones
y condiciones econmicas. Se perciba con claridad que el engranaje
poltico de la democracia liberal era ineficaz, y tras la accin de los
partidos, los grupos econmicos y las fuerzas sociales, el poder autn-
tico estaba en manos de los que posean los medios de produccin v la
tierra. El mecanismo del poder, la burocracia gubernativa, sus institu-
ciones, estaban levantadas para defender la propiedad privada. Y ese
tipo de propiedad fue el campo de tensin donde se encontraron las
corrientes en pugna, y el escenario donde actuaban los dos protagonis-
tas enconados: la burguesa y el proletariado. Ese es el nudo de la pre-
sente crisis universal, ta lucha entre el capital y el trabajo, entre la
Segundo V. taares Quintana, Gobierno y Adminliiracin, t I, pag. 45.
burguesa, y el proletariado, entre las corrientes de la democracia libe-
ral y la democracia social, se centran en el concepto de propiedad.
6. Cuando a partir de la tercera dcada del presente siglo hizo
su aparicin el Estado totalitario, como una de las derivaciones natu-
rales del Estado liberal, qued al descubierto que esa tendencia del
constitucionalismo de la primera postguerra no elabor sino fantasas
jurdicas, un constitucionalismo de imitacin hecho por grandes teri-
cos, que nada tenan de comn con la realidad social y poltica de los
pueblos para quienes haban sido dictadas. Desvertebradas, se produjo
el proceso de desconstitucionalizacin de los Estados con el surgimiento
del autoritarismo. El poder poltico, encarnado en el personaje caris-
mtico, numnico, devenia el intrprete de las necesidades populares,
ante cuya voluntad los preceptos jurdicos eran smbolos sin sentido ni
vigencia. El ideal simulacro de la vida, el recinto jurdico que se supuso
eficaz, era un instrumento al servicio de la decisin poltica (*). Las
causas de este proceso de regresin poltica radicaban en la lucha social
y en el desajuste entre las constituciones y la realidad social y econ-
mica de los pueblos que pretendan regir. La crisis del constituciona-
lismo fue la crisis del Estado de derecho formal, tpicamente liberal,
que los regmenes fascista y nacionalsocialista, como contraccin del
capitalismo, negaron hasta el lmite de la destruccin. La autocracia
marusta, establecida en Rusia, hizo cuanto pudo porque ese aniquila-
miento se llevara a cabo. Pero la revolucin puede hacerse por la ley,
y gradualmente conquistar la libertad por medio de la libertad.
7. Es asi como, en las postrimeras de la segunda guerra mun-
dial, se hace visible una tendencia que marca el resurgimiento del
constitucionalismo, y que ha sido denominado por Linares Quintana
como fase del constitucionalismo social, en relacin de correspondencia
con la democracia social que se va cristalizando como rgimen poltico
en la sociedad contempornea. Tiene como antecedentes mediatos, la
Constitucin alemana de Weimar, de 1919, que estableca en su ar-
tculo 151 que la economa deba estar al servicio de la colectividad,
con miras a asegurar a lodos una existencia digna, subordinando los
intereses individuales al inters general y consagrando el derecho al
trabajo y a la seguridad social. En Amrica, la Constitucin de los
Estados Unidos de Mxico, de 1917, establece la propiedad en funcin
del inters social, regulando quines y bajo qu condiciones pueden
<
M
) Carlos S. Fayt, Presupuestos para una reforma constitucional, separata de
la "Revista Jurdica da Buenos Aires", Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de Buenos Aires, 1958, pg. 43.
20
tener propiedad privada, y enunciando, prolijamente, un amplio cat-
logo de derechos sociales, que va de la jomada mxima de trabajo de
ocho horas, el descanso semanal y la reduccin de la jornada del tra-
bajo de menores y el salario mnimo, al reconocimiento del derecho de
huelga. Sus antecedentes inmediatos son la Carta del Atlntico, de
agosto de 1941, la Declaracin de Filadelfia, aprobada el 10 de mayo
de 1944 por la XXVI Conferencia Internacional del Trabajo, el Acta
de Chapultepec, el 21 de febrero de 1945 aprobada por la Conferencia
nter-americana sobre Problemas de la Paz y la Guerra, y la Carta de
las Naciones Unidas, aprobada en la Conferencia de San Francisco el
21 de junio de 1945. Sobre la base del derecho exclusivo de los pueblos
a elegir sus gobiernos y a vivir en paz, gozando de libertad y seguridad.
Y teniendo en cuenta que la pobreza, en cualquier lugar, constituye un
peligro para la prosperidad en todas partes, se fueron formulando una
serie de principios que luego tuvieron cristalizacin en las constitucio-
nes de la segunda postguerra, es decir, en estos ltimos aos. A travs
de ellos se han ido modelando los derechos sociales, como nuevos sm-
bolos jurdicos, como cristalizacin de la revolucin de nuestro tiempo.
Esas frmulas consagran que el orden social est, fundado en el trabajo,
cimiento y base de la organizacin del Estado; que el capital industrial
nace del esfuerzo humano y quienes participan con su esfuerzo tienen
derecho al goce de una vida digna de ser vivida, debindose proteger al
hombre contra la miseria, el infortunio, la incapacidad y la muerte.
Que todos los seres humanos, sin distincin de raza, credo o sexo, tie-
nen el derecho de perseguir su bienestar material y su desarrollo espi-
ritual en condicionen de libertad y dignidad, de seguridad econmica,
y de igualdad de oportunidades, protegindose en el orden social, eco-
nmico y cultural, la realizacin de su personalidad humana. Esto hace
<jue la propiedad se encuentre subordinada al inters social, clave de
la efectividad de la realizacin del constitucionalismo social.
Esos principios fueron consagrados en la Constitucin francesa de
1946, y en la Constitucin italiana de 1947, entre otras. En el orden
de las formulaciones internacionales, debernos mencionar dos instru-
mentos de singular importancia: en primer lugar la Carta Internacio-
nal americana de garantas sociales, aprobada por la novena Confe-
rencia Interamericana reunida en Bogot, en 1948, y la Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre, sancionada el 10 de diciembre
de 1948 por las Naciones Unidas. En el orden nacional argentino, la
reforma de 1957 incorpor, bajo la forma de artculo 14 bis, los dere-
chos sociales al orden jurdico constitucional. Respecto del futuro del
constitucionalismo, repitiendo una cita de Gurvich, podramos decir
21
que "el mundo de ayer ha concluido. Un nuevo mundo est nacien-
do. .. El nuevo mundo, el siglo del pueblo, puede nacer vivo o muer-
to. Nacer vivo, en victoria, libertad y esperanza, si probamos ser
merecedores del nuevo mundo libre qus buscamos".
8. La Constitucin es la ley primera, fundamental y suprema de
la organizacin poltica. Se nos presenta como resultado y ordena-
miento de los factores reales de poder, conjugando tres elementos
esenciales: los derechos ind viduales y sociales y sus defensas directas
e indirectas; un gobierno y su organizacin; y los fines y los medios
del gobierno instituido. Estos elementos se vinculan por relaciones
de finalidad imponiendo un orden determinado. Por su origen, es el
resultado de los elementos histricos de un pueblo determinado, el
compendio de un momento de su desenvolvimiento. Por su contenido,
representa la sntesis de un orden social deseable, resultante de las
ideas econmicas, polticas y sociales dominantes que buscan reali-
zarse de un modo determinado. La Constitucin no slo contiene un
orden creado, sino que crea un orden que deber realizarse. De este
modo, se proyectan en el tiempo.
Toda constitucin tiene un espesor, dado por sus fuentes reales y
formales, que las transforma en una relacin de generaciones, especie
de fundacin perpetua, basada en la serie sucesiva y cambiante de
factores reales de poder. La potestad de autodeterminacin de una
generacin para consigo misma est limitada en extensin e intensidad
por la potestad que ejercitaron las generaciones anteriores, y la pro-
pia, que habr de ejercitar a su turno la generacin que suceda a la
presente. Es que es una transaccin entre fuerzas en constante pro-
yeccin. Todas esta; caractersticas que pueden atribuirse a la Cons-
titucin dejan abierta, como lo seala Hermann Finer, la cuestin de
la forma y substancia, haciendo poco menos que imposible abarcar
en una nica definicin de "extensin razonable" (
S 1
) todos sus ele-
mentos materiales y formales.
Etimolgicamente, el trmino "constitucin" proviene del latn
statuere, statutum y significa reglar, establecer, ordenar, regular. Jur-
dicamente se la considera una norma, ley o derecho fundamental do
organizacin. Es decir, como un conjunto de normas jurdicas que
organizan el poder en el Estado. Es la ley primera, porque ninguna
le es anterior; fundamental porque de ella derivan y provienen todas
las leyes; y suprema, por ser inviolable para todos los que habitan el
{ ) Hermn Finer, Theory and ptactic* of modtm govemrrunt, New York,
1BSO. pag. 116.
22
territorio sobre el que tiene imperio, debiendo conformarse a ella la
actividad del poder en el Estado.
Aristteles define la Constitucin como "la organizacin, el orden
establecido entre los habitantes de la ciudad", es decir, como "la orga-
nizacin regular de las magistraturas" ('La Poltica, libro III, Cap: I) .
Dicey considera que ella abarca "todas las reglas que intere-
san, directa o indirectamente, el ejercicio del pode* soberano del Esta-
do" (**) y Thomas M. Cooley estima que el trmino se aplica a aque-
llas reglas fundamentales que "no slo definen la manera como han
de ser elegidos o designados aquellos a quienes se les ha de confiar
el ejercicio de los poderes soberanos sino que tambin imponen res-
tricciones eficaces sobre dicho ejercicio, con el propsito de proteger
los derechos y privilegios de los individuos, ponindolos al abrigo de
cualesquiera tentativas para abrogarse poderes arbitrarios"
Bryce la define como "el complejo total de leyes que comprende
los principios y las reglas por los que la comunidad est organizada,
gobernada y defendida" ( *
4
) .
Hauriou dice que ella es "el conjunto de reglas relativas al go-
bierno y a la vida de la comunidad estatal, consideradas desde el
punto de vista de la existencia fundamental de sta" (
M
) .
9. En sentido formal, es decir, en cuanto a su forma y efectos
jurdicos, la Constitucin se nos presenta como una norma de organi-
zacin, generalmente escrita, solemnemente formulada por un rgano
investido del poder constituyente, que contiene una parte dogmtica,
donde se consignan los derechos individuales y sociales, las declara-
ciones y garantas, y una parte orgnica, donde se determinan las
funciones y rganos del poder en el Estado, en competencias separa-
das. Enuncia, as, por una parte, los derechos de la personalidad hu-
mana, los de la libertad y los del patrimonio, y los que hacen a su
razn poltica, rodeando a la persona humana de un rea de seguri-
dad mediante las garantas y las declaraciones, afirmando los princi-
pios de radicacin del poder en el pueblo, la igualdad natural de
todos los individuos y el imperio de la ley, y por la otra, organiza el
( 22) A. V. Dicey, Introduction a Vetude Jo droit constitutionnel, versin fran-
cesa de A. Batud y C. Jezc, Par, 1902, pgi. 20/ 21.

2 3
) Thomas M. Cooley, Principios generales de derecho constitucional de los
Estados Unidos de Amrica, vrrjin de ulio Caire, Buenos Aires, 1898, pg. 19.
(
a <
) James Bryce, Sudiej in history and jvrisprudence, Oxford, 1901, t. I,
pg. 217.
(
2 5
) Maiirioe Hauriou, Traite, op. cit., pgj. 295 y ss.
23
gobierno para la funcin de formular la ley en sus etapas de sancin,
ejecucin y aplicacin, confindolo a rganos distintos e independien-
tes, destinados a coexistir equilibrada y armoniosamente, por un sis-
tema de limitaciones, frenos y contrapesos recprocos por la interde-
pendencia originada en las tres etapas del proceso formativo de la ley
positiva. Completa su estructura formal, con el enunciado de la forma
poltica y la forma de gobierno, la determinacin de los fines y me-
dios hacia los cuales deber orientar y utilizar, respectivamente, sus
funciones normales el gobierno que instituye, y establece el meca-
nismo de su propia reforma, a la que rodea de especiales condiciones
y solemnidades. Los presupuestos mnimos de una Constitucin, des-
de este punto de vista formal, se reduciran a la garanta y enuncia-
do de los derechos individuales y a la determinacin de la separacin
de poderes, como lmite de la actividad funcional del poder, si nos
atenemos al enunciado del art. 16 de la Declaracin de Derechos de
1789. Corresponde sealar que la Constitucin en sentido formal ha
sido llamada por Lasalle "tira de papel", por oposicin a la Consti-
tucin real, viviente o material. Tambin se la ha denominado cons-
titucin jurdica, o racional-normativa.
10. En sentido material, es decir, en cuanto a su esencia, la
Constitucin se nos presenta como el orden concreto dentro del cual
actan las fuerzas sociales, como una forma de vida o sistema de rela-
ciones a travs del cual se realiza la efectividad del obrar humano.
Predomina lo sociolgico y poltico, de ah que se la haya denomi-
nado Constitucin real o viviente.
Garca Pelayo, tratando de ordenar los conceptos de constitucin
en unos cuantos tipos, distingue entre: a) concepto racional norma-
tivo, equivalente a constitucin en sentido formal, es decir, como un
sistema de normas, que regulan las funciones fundamentales del po-
der en el Estado, sus rganos, competencias y relaciones, y que parte
de la creencia de que es posible establecer, de una vez y con cierto
grado de permanencia, un orden racionalmente concebido, reduciendo
a un slo mdulo todo el acaecer poltico; b) concepto histrico tradi-
cional, segn el cual la Constitucin no es un producto de la razn
sino del proceso histrico, que refleja situaciones, usos y costumbres
formados lentamente en correspondencia con el espritu o carcter de
cada pueblo. BUTICP, por ejemplo, afirmaba que la constitucin no es
otra cosa que la "herencia vinculada que nos ha sido legada por nues-
tros antepasados y que debe ser transmitida a nuestra posteridad co-
mo una propiedad que pertenece esencialmente al pueblo sin referen-
24
cia a ningn derecho mis general o anterior", segn puede leerse en
sus Reflexiones sobre la Revolucin francesa. Este criterio facilita la
personalizacin del poder, no distinguiendo entre leyes constituciona-
les y ordinarias; c) concepto sociolgico, que estima a la constitu-
cin como una forma de ser, no de deber ser, es decir, como un pro-
ducto o resultado de las situaciones y estructuras sociales imperantes.
Considera que al margen de la constitucin en sentido formal, la so-
ciedad tiene su propia vida, su propia "legalidad", rebelde, segn
Garca Felayo, a la pura normatividad e imposible de ser reducida
por ella. El tpico representante de esta posicin es Fernando La salle,
para quien la constitucin es la suma de los factores reales de poder
que rigen en un pas. Se toman los factores reales de poder, se extien-
den en una hoja de papel, "se les da expresin escrita, y a partir de
este momento, incorporados a un papel, no son simples factores reales
de poder, sino que se han convertido en Derecho" (**).
De Maistre, por su parte, contestndose al interrogante de qu
es una constitucin, deca: "No es cierto que no es otra cosa que la
solucin del problema siguiente? Dadas la poblacin, las riquezas, las
buenas y las malas cualidades de una determinada nacin, encontrar
las leyes que le convienen" ( " ) .
En lo que respecta al Derecho, seala Garca Felayo que la con-
cepcin racional gira sobre el momento de la validez, la concepcin
histrica sobre el de la legitimidad y la concepcin sociolgica lo hace
sobre el de vigencia. En ltima instancia, la consideracin de la cons-
titucin en sentido material se resuelve en la oposicin de dos criterios
divergentes; el primero sostiene que lo jurdico-polltico determina lo
socio-econmico; el segundo, que "la estructura poltica real de un
pueblo no es creacin de la normatividad, sino expresin de una infra-
estructura social, y que si tal normatividad quiere ser vigente ha de
ser expresin y sistematizacin de aquella realidad social subyacen-
te" (
M
) , es decir, que lo jurdico y lo poltico constituyen un reflejo
o epifenmeno de la estructura social econmica. En la medida en
que de hecho coincida la constitucin jurdico-poltica con la consti-
tucin real, se operar como sntesis su vigencia y eficacia.
Lasalle, a quien hemos sealado como el ms conocido repre-
sentante de la concepcin de la constitucin en sentido material so-
(**) Feriando Lasalle, Qu e* una consiucin?, trad. de W. Roces, Madrid.
1931, pg. 05.
( ) De Matare, Contidrations tur la Trance, 1798, cap. IV, pg. 90.
( ) Manuel Garda Pelayo, op. ct., pags. 48/ 9.
25
ciolgico, afirma que "los problemas constitucionales no son prima-
riamente problemas de derecho, sino de poder; la verdadera constitu-
cin reside en los factores reales y efectivos de poder que en este
pas rigen" . Factores, en el sentido de elementos, que en su tiempo y
en iu pas (Prusia) eran, a su juicio, la monarqua, la aristocracia,
la gran burguesa, los banqueros, la pequea burguesa, la clase obre-
ra y el ejrcito.
Por su parte, Snchez Agesta construye el concepto material de
constitucin, con independencia de toda forma efectiva, estimando que
puede formularse una sntesis valedera distinguiendo los criterios con
que en la actualidad se trata al Derecho. As, para quienes conside-
ran a la constitucin como norma, sta es el derecho positivo formal,
en su unidad lgico-jurdica. Es el concepto material normativo de
constitucin, cuyo representante es Hans Kelsen. La norma funda-
mental hipottica, es decir, la constitucin en sentido lgico jurdico,
constituye el fundamento de su unidad. Por tanto, en sentido mate-
rial, no es otra cosa que la unidad del orden jurdico.
Para quienes la consideran como decisin, sta es el derecho nue-
vo, que quiebra un orden precedente de normas con el impulso del
poder. Es el concepto material decisionista de constitucin, cuya re-
presentante es Cari Schmitt. La constitucin no vale porque vale, sino
porque deriva de un poder constituyente que la impone mediante un
acto de voluntad, razn por la cual no es otra cosa que una decisin
fundamental sobre la forma y especie de la unidad poltica. Emerge
en primer plano, segn Snchez Agesta, la accin de un poder que
impone el orden.
Por ltimo, quienes sostienen que la constitucin es un orden
concreto; es decir, el derecho vivo emanado del propio sistema de fuer-
zas de un medio social, consideran que el derecho est constantemente
adecundose en un nuevo orden de instituciones. Es el concepto ma-
terial de constitucin como orden concreto, basado en que el poder
que quiebra el derecho para imponer un nuevo orden deriva de las
fueizas sociales, ya como necesidades de un medio, como sentimiento
de injusticia respecto del orden existente, o como imperativo para rea-
lizar un orden nuevo de ms plena justicia. A su juicio, son variantes
de este concepto material de la constitucin como orden concreto el
punto de vista sociolgico, de Lasalle; el punto de vista histrico, de
Donoso Corts, para quien la constitucin es producto de la empresa
con.n hacia un destino determinado; el punto de vista instituciona-
Usta, de Hauriou, que se refiere a la constitucin material en trminos
26
de "instituciones vivientes", y por ltimo, el punto de vista de Santi
Romano, para quien la constitucin es el "ordenamiento supremo del
Estado", como un orden fundamental anterior a la formulacin de
toda constitucin fromal ( " ) .
11. Las constituciones pueden clasificarse en escritas o codifi-
cadas y no escritas o dispersas, segn que las normas de organizacin
se encuentren reunidas en un texto nico o en distintos documentos.
Estimamos que las constituciones no escritas son siempre formas in-
termedias, en transicin. La certeza del orden jurdico que las pri-
meras establecen, la estabilidad que siempre poseen en cuanto deter-
minan claramente los lmites de las atribuciones de los gobernantes y
el reconocimiento de los derechos individuales y sociales que ellas con-
tienen, las hacen preferibles a las constituciones no escritas, las que en
mayor o menor grado carecen de fijeza, sujetas siempre a las trans-
formaciones que el rgano legislativo, confundido eternamente con el
poder constituyente, les da por el solo hecho de cumplir con su fun-
cin de sancionar las leyes. Puede sealarse la ausencia de la garanta
de inconstitucionalidad, que es inherente a toda constitucin escrita.
El ejemplo tpico de constitucin no escrita lo brinda Inglaterra,
en la que la Magna Carta, de 1215, la Peticin de Derechos de 1626,
la ley de Babeas Corpus, de 1679, el Bill de Derechos, de 1689, el
Acta de Unin de los Reinos de Inglaterra y Escocia, del 12 de mayo
de 1707. el Acta de Unin entre la Gran Bretaa e Irlanda, dd 9 de
julio de 1800 y el common law leyes comunes o derecho comn,
que el Parlamento ingls dicta reglando lo pblico y lo privado, inte-
gran la constitucin de ese pas. Esta constitucin, que no posee un
cuerpo nico de codificacin, dispeno como est, cuyas instituciones
en mayor o menor intensidad han sido madres de las que hoy ostentan
gran nmero de naciones, respondiendo a una forma de transicin,
tarde o temprano habr de reunirse en un texto nico, porque las
transformaciones dr orden econmico y social exigirn, en su mo-
mento, de modo imperativo, con la supresin paulatina de todo pri-
vilegio, la certeza y estabilidad que slo las constituciones escritas
brindan, en especial, con relacin a los derechos individuales de orden
patrimonial. El Estado de Israel tampoco tiene constitucin escrita,
pero existe una fuerte corriente de opinin en el sentido de adop-
tarla, una vez superado el estado de emergencia nacional en que vive
desde su fundacin, en 1948.
(fl) Lui Sanche* A yerta, op. cit., p&gs. 291 y ts.
27
El tradicional ejemplo de constitucin escrita esta dado por la
hasta hoy vigente de los Estados Unidos de Norteamrica, sancionada
en 1787, que es, al decir de Joaqun V. Gonzlez, "el instrumento
ms perfecto del derecho constitucional codificado'* y, segn Carlos
Sanche? Viamonte, "la primera constitucin completa". Se compartan
o no estos criterios, lo cierto es que al analizar cada uno de los con-
tenidos institucionales de la Constitucin de los Estados Unidos, se
tiene la exacta nocin de la coordinada trama de derechos y obli-
gaciones sobre los que asienta su vida en libertad un pueblo, y se
percibe con cunta justicia ha sido ella el modelo obligado de las
constituciones sudamericanas. Los principios de la igualdad natural,
del imperio de la ley, de la radicacin del poder y la soberana en
el pueblo, juntamente con el de la separacin de funciones, base
eseocial del gobierno democrtico, que en las sociedades modernas es
siempre representativo, la divisin del gobierno en tres departamentos,
ramas o poderes destinados a obrar en tres momentos de la formu-
lacin de la ley, el legislativo que sanciona la ley disponiendo per-
manentemente sobre lo futuro, el ejecutivo, que procura la realizacin
de sus contenidos en el presente y el judicial, que asegura el cum-
plimiento de la ley, juzgando sobre lo pasado, y que erigido en tercer
poder poltico, importa, al obrar independiente de los otros dos, en
su esfera, la ms singular e importante conquista del derecho constitu-
cional moderno son las bases que han hecho perdurable la Consti-
tucin del pueblo de los Estados Unidos.
Adems, pueden las constituciones ser rgidas y flexibles, segn
el mayor o menor grado de dificultades que exista para su reforma.
Es una clasificacin formulada por Bryce. Las constituciones rgidas,
estacionarias o no elsticas, son aquellas que establecen para su re-
forma un procedimiento especial y solemne, generalmente a cargo
de una asamblea extraordinaria que recibe el nombre de convencin
reformadora. Las constituciones flexibles, modificabas o elsticas, no
establecen un procedimiento especial ni solemne,, pudiendo ser mo-
dificadas por el rgano legislativo ordinario. En principio, toda cons-
titucin escrita es rgida, y toda constitucin no escrita es flexible.
No obstante, pueden darse distintos grados de flexibilidad en las cons-
tituciones escritas, segn la ndole de los procedimientos que se esta-
blezcan para su modificacin.
12. El poder constituyente ha sido definido por Snchez Via-
monte como "la soberana originaria extraordinaria, suprema y di-
recta en cuyo ejercicio la sociedad poltica se identifica con el Estado,
28
para darle nacimiento y personalidad, y para crearle los rganos de
expresin necesaria y continua. Originaria, poique es su primera ma-
nifestacin y da origen al orden Jurdico; extraordinaria, porque, a di-
ferencia de los poderes del gobierno, que son ordinarios y permanen-
tes, el poder constituyente solo acta cuando es necesario dictar una
Constitucin o reformarla, y cesa cuando ha llenado su cometido; su-
prema, porque es superior a toda otra manifestacin de autoridad,
desde que la crea o constituye, determina su naturaleza, organiza su
funcionamiento y fija sus lmites; directa, porque, segn la doctrina
que inspir su creacin, su ejercido requiere la intervencin directa
del pueblo" ( ) .
De este modo, el poder constituyente es aquella clase de poder
en el Estado d cuyo ejercicio es titular el pueblo y a travs del cual
acta soberanamente dndose una organizacin poltica, o la modifica,
total o parcialmente, en caso necesario. El poder constituyente se deno-
mina originario, cuando se ejercita sin sujecin a norma preconsti-
tuida alguna y con el objeto de establecer la organizacin poltica por
medio de una Constitucin; y se denomina constituido o instituido,
cuando se ejercita con arreglo a la Constitucin, y con el objeto de la
reforma parcial o total de la norma fundamental de organizacin- Co-
mo todo poder en el Estado es un poder jurdico destinado a producir
efectos jurdicos, del que resulta el orden de la organizacin poltica.
El poder constituyente establece y organiza el poder de autoridad
en el Estado, es decir, los poderes constituidos. Esta distincin es fun-
damental para el constitucionalismo y caracteriza al Estado de derecho.
13. La idea de que todo gobierno de hombres es naturalmente
imperfecto sirve de fundamento a la doctrina de la reforma constitu-
cional Esta idea fue expuesta por Haxnflton en El federalista, la fa-
mosa coleccin de artculos que tanta influencia tuvo en la redaccin
de la constitucin norteamericana. Hamton sostena la necesidad de
proteger el sistema "por igual contra esa facilidad extrema que har
a la Constitucin demasiado variable y contra esa exagerada dificultad
que perpetuara sus defectos manifiestos. Adems, capacita al gobierno
general y al de los Estados para iniciar la enmienda de los errores,
a medida que los descubra la experiencia de uno u otro sector". John
Story, en sus comentarios sobre la Constitucin estadounidense, dice
que "es imposible prever todos los acontecimientos que exigirn mo-
( 30) Carlos Snchez Viamonte, Manual de derecho constitucional, Bueno*
Airea. 1956, pg. M.
29
dificaciones, ni proveer de antemano a las necesidades futuras del
pueblo. Un gobierno siempre inconstante en su marcha est prximo
a la anarqua, y por otra parte, todo gobierno que no haya previsto
por alguna disposicin facilitar los medios que se hayan hecho nece-
sarios, quedar estacionario, se har impropio a las necesidades nue-
vas del pas. Degenerar en despotismo, o la fuerza de las cosas lo
arroiar en las revoluciones. Un gobierno sabio, y, sobre todo, un go-
bierno republicano, deber pues, proveer a los medios de modificar
la Constitucin, segn los tiempos y los acontecimientos, a fin de te-
nerla al nivel de las circunstancias nuevas". Hacer posibles los cam-
bios, pero dentro de condiciones que aseguren contra la precipitacin,
informa la doctrina de la reforma constitucional. En otras palabras,
hacer permanente pero no inmutable al ordenamiento constitucional.
Este principio de cambio en el contenido con permanencia de la for-
ma es aplicable a toda clase de constituciones, sean rgidas o flexibles.
Podrn variar las modalidades que adopten los mecanismos de refor-
ma, facilitar o dificultar el proceso de la reforma en s, ser ms o
menos complicados, pero la reforma, en su ms amplio sentido, debe
producirse en los casos y por los rganos previstos en el ordenamiento
constitucional. La vida histrica est de este modo sometida a dos
condiciones necesarias: encauzarse en las formalidades prefijadas y
que resultan del principio de permanencia intrnseca a la constitucin,
y el consentimiento dsl pueblo, como origen de la constitucin mis-
ma. La relacin entre esas dos condiciones tiene por consecuencia
la reforma.
En el coso de las constituciones flexibles, que se caracterizan por-
que pueden ser reformadas por el mismo rgano y por los mismos
mtodos que las leyes ordinarias, su adaptacin constante a las ten-
dencias y relaciones sociales y polticas las muestra dinmicas, fluidas,
con capacidad para conformarse sin violencia a los cambios y muta-
ciones de la vida. Por lo contrario, en las constituciones rgidas, con
un mecanismo fijo, con todo un sistema montado para dificultar los
cambios, el proceso de adaptacin es lento y proclive a dos conse-
cuencias: la ruptura revolucionaria, o su falseamiento o quebranta-
miento material. "Una cosa es indudable dice Jellinek: que las
constituciones escritas rgidas no pueden evitar que se desenvuelva
junto a ellas y contra ellas un derecho constitucional no escrito; de
suerte que an en estos Estados, junto a los principios constituciona-
les puramente formales, nacen otros de ndole material" (
3 1
) . Esc de-
( l ) C. Jellinek, op. cit., pC- 405.
30
recho constitucional no escrito, de ndole material, importa mutacin
constitucional y est dotado por las prcticas polticas y usos consti-
tucionales y por la interpretacin judicial, con alteracin del conte-
nido intrnseco y originario, se elabora como resultado de la evolucin
social y poltica y es producto del necesario ajuste entre la vida y la
norma de organizacin.
La mutacin constitucional puede operarse por el desuso en que
caen determinadas normas constitucionales; y por la decisin poltica,
a tenor de la cual se hace la interpretacin de los preceptos. La mu-
tacin es, por consiguiente, un cambio al margen del orden del cambio
inherente a la reforma. No implica necesariamente falseamiento del
orden constitucional, pero s discontinuidad o insuficiencia dd orde-
namiento para responder a los requerimientos de las fuerzas vitales
que presionan sobre la dedsin poltica. La va que entonces se elige
es la de la interpretacin, que permite emancipar al poder de la nor-
matividad formal para adecuar su accin a la normatividad material.
La reforma constitucional, en todos los casos, se mantiene dentro
del campo de la normatividad como "el orden del cambio que posi-
bilita el cambio dentro del orden" (
M
) . El poder proviene del pue-
blo, pero ste no puede modificar la Constitucin ni la distribucin
del poder sino por el mecanismo fijado formalmente en la Constitu-
cin. La reforma puede ser total o parcial y debe hacerse mediante
los procedimientos previstos. Estos procedimientos varan, segn los
Estados. La tendencia contempornea, como consecuencia del surgi-
miento del constitucionalismo social, se inclina a instrumentar sistemas
que implican el mantenimiento de la rigidez no obstante haber incor-
porado el referndum como forma activa en el proceso de la revisin
constitucional.
El tradicional sistema rgido est establecido en el artculo V de
la Constitucin de los Estados Unidos: "El Congreso, siempre que dos
tercios de los componentes de ambas Cmaras lo consideren necesario,
propondr enmiendas a esta Constitucin, o a pedido de las legis-
laturas de dos tercios de los diversos Estados, convocar una Conven-
cin para proponer enmiendas, las cuales en ambos casos sern v-
lidas para, todos los fines y propsitos, como parte de esta Constitu-
cin, cuando sean ratificadas por las legislaturas de las tres cuartas
partes de los diversos Estados, o por Convenciones reunidas en las
tres cuartas partes de los mismos, segn que uno u otro modo de
ratificacin haya sido propuesto al Congreso". Este sistema compli-
( 3) Manuel Garca Pe layo, op. cit., pig. 138.
31
cado de enmiendas ha favorecido el proceso paralelo de mutacin
como consecuencia de las exigencias de adaptacin de la ley funda-
mental al cambio de las situaciones.
La Argentina adopt un sistema tambin rgido, pero menos com-
plicado que el de los Estados Unidos, estableciendo en el articulo 30
de su Constitucin que ella puede reformarse en el todo o en cual-
quiera de sus partes, permitiendo la revisin amplia de su contenido
pero estableciendo como presupuestos formales que la necesidad de
la reforma sea declarada por el Congreso con el voto de dos terceras
partes de sus miembros; pero que no se efectuar sino por una con-
vencin convocada al efecto. El mecanismo de revisin constitucional,
por tanto, en la Repblica Argentina tiene dos momentos: la decla-
racin de la necesidad de la reforma y su alcance, con fijacin de los
puntos que deber revisarse, por una parte; y la reforma en s. Lo
primero se encuentra confiado al Congreso: lo segundo, a una con-
vencin convocada al efecto.
En la doctrina, se suele dar el nombre de destruccin de la cons-
titucin a la supresin de una constitucin con cambio del titular del
poder constituyente. Tal sera el caso mencionado por Cari Schmitt,
de la destruccin de la organizacin monrquica francesa por la Re-
volucin y el establecimiento de una nueva constitucin por un uuevo
titular del poder constituyente, en ese caso, la nacin en reemplazo
del rey. La alteracin de la constitucin, por lo contrario, implica una
mutacin de! sentido de una o mas de sus clusulas o preceptos, por
va de interpretacin judicial o por medio de una ley, modificndose
de este modo sus disposiciones. Esto confirma el aserto de que, por
lo general todo pueblo tiene tres constituciones: la constitucin for-
mal, la constitucin segn resulta de la interpretacin de los tribuna-
les, y la constitucin real o material
14. Por superlegalidad constitucional podemos, entender dos co-
sas distintas: 1) que la Constitucin, como ley fundamental de la
organizacin, no slo es la ley primera y suprema, sino que se encuen-
tra por encima de todas las dems leyes en posicin subordinante. Su
carcter y naturaleza, el mecanismo especial previsto para su formu-
lacin y reforma, depositado en un "superlegislador" para distinguirlo
de los rganos ordinarios encargados de la legislacin comn, su pri-
maca obre todas las otras leyes, que deben subordinarse a ella, la
hacen que revista el carcter de "superley". En este sentido, el tr-
n U D O
superlegalidad se nos presenta como equivalente a suprema-
cfa, expresin tradicional en el derecho y Ja doctrina constitucional
32
americana que ha determinado con precisin su contenido; y 2) que
existe un conjunto de principios situados por encima de la constitucin
escrita. Este es el sentido que asigna al trmino "superlegalidad" la
doctrina europea. As, Maurice Hauriou denomin superlegalidad
constitucional a los principios fundamentales de la organizacin del
Estado, a los que colocaba por encima de la Constitucin escrita, como
inherentes al orden social y poltico y actuando dinmicamente co-
mo lmites del poder constituyente no originario. Dos consecuencias
extraa de ese supuesto de la existencia de principios superiores a la
propia Constitucin: en primer trmino, que los derechos individuales
y la forma de gobierno no podan ser motivo de enmienda o revisin
constitucional, pues son principios fundamentales de la existencia y
continuidad de la organizacin poltica, formando parte de una legi-
timidad constitucional superior a la Constitucin escrita y, por consi-
guiente, a toda ley ordinaria (
M
) ; y en segundo trmino, la posibili-
dad de declarar inconstitucional una reforma constitucional, si han
violado esos principios fundamentales.
Este criterio de la "superlegalidad" es incompatible con la doc-
trina americana de la supremaca constitucional. Oculta detrs de las
palabras una posicin conservadora del orden existente. En efecto,
afirma la existencia de una constitucin en sentido material, cuyos
principios superpone a la constitucin formal. Pero en lugar de con-
siderar como dinmicos los principios que integran la constitucin en
sentido material, orientados hacia formas ms plenas de justicia
igualdad, los concibe estticos, inmutables, funcionando como frenos
o lmites de toda revisin que exceda el marco configurado por las
instituciones existentes. Por otra parte, quin y con qu criterio
puede decir que unos principios integran y otros no la constitucin
real o material de un pueblo? Hasta ahora se ha actuado por intui-
cin, jugando un papel importante el coeficiente de subjetividad del
intrprete o investigador. Pero cientficamente ese contenido se encuen-
tra indeterminado, requiriendo un profundo estudio sociolgico de la
realidad poltica y econmica, estudio que hasta el presente no ha
sido realizado.
De ah que la doctrina dominante y vlida sea la de la suprema-
ca constitucional y no la de la superlegalidad.
Los principios que sirven de fundamento a la doctrina de la su-
premaca de la constitucin son los siguientes: primero, la distincin
entre poder constituyente y poderes constituidos; segundo, que la
( 33) Maurice Kauriou, op. cit., pg. 327.
33
Constitucin es la ley fundamental y qu le estn subordinadas todas
las leyes que en su consecuencia se dicten; tercero, que las facultades
de los rganos ejecutivo, legislativo y judicial del gobierno se encuen-
tran organizadas y limitadas en su funcin y competencia por la Cons-
titucin; cuarto, que los jueces son los guardianes de la Constitucin
y deben mantener su imperio, rehusndose a aplicar las leyes que
estn en conflicto con ella; y quinto, que el caso de conflicto entre
una ley ordinaria y la ley suprema debe ser decidido por los jueces
y tribunales de justicia. -
15. La supremaca de la Constitucin es una consecuencia l-
gica del principio de subordinacin al Derecho que impera dentro
de la organizacin poltica. Cuando se sanciona una Constitucin,
dice Bielsa, se quiere establecer normas fundamentales necesarias para
la existencia del Estado y su orden jurdico. "Esas normas, por eso
mismo, estn sobre todo otro poder, y, desde luego, sobre el legisla-
dor. Si no fuere as, no tendra razn de ser un sistema bsico de
normas, pues bastara librarlo todo al legislador. Trtase, pues, de
limitaciones impuestas al poder discrecional del legislador. Y como
emanan del pueblo, que quiere asegurar con ello sus derechos primor-
diales, cualquiera a quien la norma o garanta protege puede invocar
la garanta y pedir al magistrado su proteccin. El que recurre con-
tra una ley inconstitucional no pide al juez la revisin de la ley; sola-
mente le pide que no aplique la norma inconstitucional, sino la fun-
damental, que obliga tanto <i los gobernados como al gobierno y a
cualquiera de sus poderes"
Este principio se encuentra consagrado en el art. VI, inc. 2 de
la Constitucin de los Estados Unidos, cuando establece: "Esta Cons-
titucin y las leyes de los Estados Unidas que en virtud de ella sean
hechas y todos los tratados hechos o que se hagan bajo la autoridad
de los Estados Unidos, sern la ley suprema de la tierra, y los jueces
de cada Estado estarn subordinados a ella, a pesar de lo que en
contrario dispongan la Constitucin o las leyes de cada Estado". La
Constitucin Argentina lo ha establecido en su art 31, cuando dice:
"Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras,
son la ley suprema de la Nacin; las autoridades de cada Provincia
estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposi-
cin en contrario que contengan las leyes o constituciones provin-
Rafael Bielsa, La proteccin constitucional y 1 re curto extraordinario.
Buenos Aires, 1936, pg. 52/ 3.
34
cales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratifi-
cados despus del pacto del 11 de noviembre de 1859".
En virtud de este principio, el poder en el Estado debe confor-
mar su actividad con la Constitucin, que tiene jerarqua de ley de
leyes, o ley suprema de la Nacin, La supremaca se da a la Cons-
titucin, no a los gobernantes, con lo que ea definitiva se atribuye el
gobierno a la ley y no a los hombres. Correspondi a la Corte Su-
prema de los Estados Unidos interpretar el alcance de la disposicin
constitucional que establece el carcter supremo de la ley fundamen-
tal. En una causa' clebre (Marbury v. Madison), ese tribunal su-
premo dijo, por boca del juez J. Marshall, que los poderes que tienen
a su cargo la fundn legislativa son limitados y definidos y que pre-
cisamente para que esos lmites no sean confundidos ni olvidados la
Constitucin es escrita. Por qu estos poderes seran limitados y por
qu estos lmites seran consignados en un escrito, si ellos pudieran
ser, en todo momento, traspasados por aquellos mismos que se ha
tenido !a intencin de contener? "La Constitucin es, o bien una ley
suprema y soberana, no susceptible de ser modificada por medios ordi-
narios, o bien est al nivel de las leyes ordinarias, y como todas las otras
leyes, puede ser modificada. Si la primera parte de la alternativa es
derta, una ky contraria a la Constitucin no es una ley; si la ltima
parte es la verdadera, las constituciones escritas son tentativas absurdas
de parte del pueblo para limitar un poder que, por su naturaleza misma,
no puede ser limitado." De este modo, toda ley repugnante a la Cons-
titucin es nula, correspondiendo a los tribunales y a los jueces de-
ddir sobre el conflicto entre una ley ordinaria y la ky suprema.
La Corte Suprema nadonal. por su parte, en distintos fallos, dej
establecido su carcter de intrprete final de la Constitucin, por cuya
razn, siempre que se haya puesto en duda la inteligencia de alguna
de sus clusulas y la decisin sea contra el derecho que en ella s
funda, aunque d pleito haya sido resuelto en un tribunal del lucro
comn, la ssntencia se encuentra sujeta a revisin de la Suprema
Corte. Es elemental en nuestra organizacin constitucional la atribu-
tn que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia
de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin,
comparndolas con d texto de la Constitucin, para averiguar si guar-
dan o no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas si las
encuentran en oposicin con ella, constituyendo esta atribucin mode-
radora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial
nacional y una de las mayores garantas con que se ha entendido
asegurar los derechos consignados en la Constitucin contra los abusos
35
pasibles e involuntarios de los poderes pblicos. Por otra parte, la
misin mas delicada de la justicia de la Nacin, es la de saber man-
tenerse dentro de la rbita de su jurisdiccin, sin menoscabar las
funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones, toda vez
que es el poder judicial el llamado por la ley para sostener la obser-
vancia de la Constitucin.
16. Establecido el principio de la supremaca constitucional, se
hace necesario establecer un sistema de garantas que asegure su vi-
gencia y lo preserve de violaciones. Llmase, por consiguiente, sis-
temas de garantas del orden constitucional al conjunto de facultades
y procedimientos establecidos en defensa de la Constitucin con el
objeto de asegurar no slo su permanencia sino su primaca, como
ley fundamental de la organizacin poltica. Existen dos sistemas de
garantas: el poltico y el jurisdiccional
Como la cuestin se centra en vigilar la observancia de la Cons-
titucin, se ha considerado conveniente confiar esa funcin a un
rgano poltico. Invocando antecedentes como la institucin de los
foros en Esparta, encargados de la defensa de la constitucin, Ker-
saint, en el seno de la Asamblea legislativa francesa propuso se es-
tableciera un cuerpo de censores. Sieye:, en la Convencin del ao
III, solicitaba la creacin de un jurado de la Constitucin, con la mi-
sin especial de juzgar las reclamaciones contra toda violacin de la
Constitucin. En Amrica, Franldin propona para Pennsylvania tam-
bin un cuerpo de censores. En realidad, el sistema del contralor po-
ltico de la constitucionalidad de los actos y de las leyes no ha dado
resultado. Segn Barthlemy y Duez, el modo poltico no ha sumi-
nistrado ninguna garanta seria contra las usurpaciones legislativas y
gubernativas. "La dificultad consiste, para obtener un rendimiento sa-
tisfactorio, en asegurar la independencia efectiva, con respecto al Par-
lamento y al gobierno, del rgano poltico que se pronuncia sobre
la constitucionalidad de los actos." {
3
' )
Linares Quintana entiende que, "a pesar de la trascendencia po-
ltica que indiscutiblemente tiene o puede tener la declaracin de la
inccnstitucionalidad de los actos pblicos, esta ltima tiene una natu-
raleza esencialmente jurdica y no puede ser formulada sino por un
rgano de la misma ndole. Atribuirla a un rgano poltico importa
sacar tan importante funcin de su verdadera rbita y, por ende, des-
( ) Barthlwny y Du2, TroU, Park, 1933, pg. 206.
36
naturalizarla" (
3
) . No obstante, este sistema de garanta existe en
Ecuador, cuya Constitucin dispone en su art, 189 que "slo el Con-
greso tiene facultad de interpretar la Constitucin de un modo gene-
ralmente obligatorio, y de resolver las dudas que se suscitaren, sobre
la inteligencia de alguno o algunos de sus preceptos" teniendo la fa-
cultad exclusiva de "declarar si una ley o decreto legislativo son o no
inconstitucionales". La Constitucin francesa de 1946 establece un
Comit constitucional encargado de pronunciarse acerca de si las leyes
votadas por la Asamblea nacional implican una reforma de la Cons-
titucin, disponiendo un procedimiento previo a la promulgacin de
toda ley, siempre y cuando el Consejo de la Repblica hubiera to-
mado la decisin de promover su trmite, por mayora absoluta de
sus miembros.
En la Constitucin del Uruguay, corresponde a la Comisin Per-
manente integrada por miembros del Congreso vigilar la observancia
de la Constitucin. En nuestra Constitucin no existe el contralor po-
ltico de la constitucionalidad de las leyes, pero diversas disposiciones
atribuyen al Congreso, y en su receso, al Poder Ejecutivo, la custodia
del orden constitucional. Esas atribuciones son de tres clases: las re-
lacionadas con el llamado sistema de seguridad, comprensivo de todos
los casos de conmocin interior y que abarca el supuesto critico del
ataque exterior, a cuyo efecto faculta a declarar el estado de sitio;
las relacionadas con el llamado sistema de garanta federal, que fa-
cultan a intervenir las provincias para restablecer la forma republi-
cana de gobierno; y el juicio poltico como procedimiento para des-
tituir al Presidente y Vicepresidente de la Nacin, los ministros de
la Suprema Corte de Justicia, los miembros de los dems Tribunales
inferiores de la Nacin y los ministros del Poder Ejecutivo.
En cuanto al sistema de garanta jurisdiccional, consiste en atri-
buir a los jueces el contralor de la constitucionalidad de Isa leyes.
Estos tienen la misin de aplicar las leyes y juzgar de su constitu-
cionalidad confrontndolas con las disposiciones de la Constitucin,
cuyo imperio les est confiado. Si la Constitucin es la ley fundamen-
tal y suprema, primera entre todas las leyes, deben los jueces velar
por la observancia de todas y cada una de sus normas, principios, de-
claraciones y garantas contra cualquier avance de los otros poderes
y aun del pueblo mismo. Los jueces, en los casos concretos sometidos
a su decisin, pueden declarar que los actos realizados por el Poder
Ejecutivo son contrarios a la Constitucin, que las leyes formuladas
( M) S. V. Linare* Quintana, Tratado, op. cit, t- II, pig. 281.
37
por el Poder Legislativo son incompatibles con la Constitucin, rehu-
sndose a aplicarlas. Tienen como funcin esencial, dentro del sistema
americano, mantener el imperio de la Constitucin y como conse-
cuencia de ello mantener la supremaca del Poder constituyente so-
bre el Poder Legislativo; la del Poder Legislativo sobre las legislatu-
ras locales; guardar la armona, en los Estados federales, entre la
-Nacin y las provincias, y, en definitiva, el mantenimiento de la sobe-
rana del pueblo.
Este inmenso poder de naturaleza jurdico-poltica, que hizo temer
que pudiera conducir al "gobierno de los jueces", ha sido objeto de
limitaciones por parte de las Cortes y tribunales supremos de los Es-
tados donde se encuentra vigente el sistema del contralor judicial de
la constitucionalidad de las leyes. Asi, la Suprema Corte de los Estados
Unidos limit su funcin a la solucin de controversias o causas efec-
tivas, es decir, resolver pleitos reales. Charles Evans Hughes, en su
conocido trabajo sobre la Suprema Corte de los Estados Unidos, cuenta
que recin comenzado su funcionamiento, el presidente Washington,
a instancias de su gabinete, requiri la opinin de la Corte acerca de
una serie de problemas en relacin con la controversia con Francia,
contestndole sta que consideraba inadecuado exponer opiniones so-
bre cuestiones que no hubieran surgido de pleitos sometidos a su co-
nocimiento. Ha resuelto tambin que no pueden serle conferidas, ni
directamente ni en apelacin, jurisdiccin legislativa ni adrninistrativa.
Una segunda limitacin que seala Hughes es la de que "la Corte no
debe entender de cuestiones que sean consideradas como de natura-
leza puramente poltica y no judicial. Una controversia de este tipo
surgi de la revolucin del Dorr, en Hodhc Tsland, en 1841, dando mo-
tivo a que la Corte se pronunciara declinando jurisdiccin sobre cues-
tiones exclusivamente polticas (
3 7
) . En esa oportunidad, como en otras
posteriores, se dej establecida la necesidad de distinguir entre el de-
ber legislativo de determinar Lis cuestiones polticas implcitas en toda
decNin referida a :a forma republicana de gobierno y la facultad del
poder judicial de hacer cumplir y apoyar los preceptos constitucionales,
dentro de una controversia planteada correctamente. La Corte no in-
quiere los motivos que :1 Congreso o las legislaturas han tenido para
diciar las leyes, ni se pronuncia en los casos en que no sea necesaria
la solucin constitucional.
(
3 ?
) Charlet Evans Hughes, La Suprema Corte de Estado* Unidos, versin es-
paola de Roberto Molina Pasque! y Vicente Herrero, Ed. Fondo de Cultura Eco-
nmica, Mxico, 1946, pig- 23 y .
38
En nuestro pas, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sin
detenerse a examinar si la realidad institucional y poltica era idntica
o no a la de los Estados Unidos, adopt similares limitaciones fun-
cionales. As, adems de reconocerse intrprete final de la Constitu-
cin, ha sealado que la misin ms delicada de la Corte es la de
saber mantenerse dentro de la esfera de su jurisdiccin, a cuyo efecto
el podez judicial nunca procede de oficio. "Es necesario tener presente
- ha dicho la Corte, que, para que una ley debidamente sancionada
y promulgada sea declarada ineficaz por razn de inconstitucionalidad,
se requiere que las disposiciones de una y otra ley sean absolutamente
incompatibles, que haya entre ellas una evidente oposicin, segn la
expresin de El Federalista. As lo exige el respeto que se debe a
los altos poderes que concurren a la formacin de las leyes. La incom-
patibilidad puede ser con la letra de la Constitucin, o solamente con
su espritu, es decir, con su verdadero significado cuando la letra es
oscura o da lugar a diversas interpretaciones" (n re, Avegno c/Prov.
de Buenos Aires). Otra de las limitaciones es el pronunciarse exclu-
sivamente en casos particulares. A este respecto ha dicho ta Corte
que "uno de los caracteres esenciales del poder judicial consiste en
pronunciarse en casos particulares y no sobre principios generales
ni por va de medida general". En consecuencia, no corresponde al
poder judicial hacer declaraciones en abstracto sobre la constituciona-
lidad o inconstitucionalidad de las leyes, sino en casos concretos, pro-
movidos por parte interesada.
El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes es
sin duda uno de los mas delicados mecanismos de defensa de la cons-
titucin. Se encuentra incorporado en casi todas las constituciones
modernas, como un sistema que hace posible el imperio del derecho.
39
TEORA DE LA CONSTITUCIN
1) La Constitucin
en el sistema del
Derecho Pe-Utico:
2) Constitucionalis-
mo. Concepto:
1) LA Constitucin como ley fundunenlal de la organizacin,
forma, parte del Derecho Poltico, debido a que la forma
poltica moderna se caracteriza por la institucional i racin
del poder, realizada, precitamente a travs de la Consti-
tucin.
2) La ordenacin jurdica del poder ea el 'Estado es el punto
de enlace entre lo poli tic y lo constitucional.
3) El Derecho Poltico tiene por instancia terminal el orde-
namiento del poder en el Estado. El Derecho Constitu-
ckma], por punto de partida.
1) Es el proceso de institucionaliza don del poder mediante
una constitucin escrita, a cuyas normas se subordina el
poder.
2) Significa libertad individual, sistema de derechos y ga-
rantas, limitacin y divisin del poder en competencias.
1) Su origen puede situarse a comienzos del siglo n, en la
transicin de la bata Edad Media al Renacimiento, con
La gnesis de las naciones y la aparicin de la idea de
soberana.
3) Origen del Cont- _
titucionallsmo:
i) Comprende:
a)
las cartas y roeros medievales (Carta
Magna de 12x5 y los fueros de Ara-
gn);
las leyes fundamentales'' o leyes del
reino ( Frauda) ;
los "eonvenant" americanos;
d) antecedentes tales como el Agreemenf
of the peopU y el nstrument of go-
verment ( 1653) en Inglaterra.
b)
c)
4) Surgimiento del
Constitucional is-
mo:
1} El constitucionalismo surge con U Constitucin d* Virgi-
nia (1776); la Constitucin de los Estados Unidos (1787);
la Revolucin Francesa de 1789 y tus numerosos experi-
mentos constitadonaks.
2) El artculo 16 de 1 Declara don de Derechos del Hombre
y del Ciudadano de, 1789, enuncia el sentido formal de
Constitucin criando dice ''toda sociedad en la cual no
est asegurada la garanta de los derechos ni determinada
la separacin de poderes, carece de constitucin".
3) A partir de entonces, la constitucin escrita, solemnemen-
te fomulada, con carcter de ley fundamenta] y suprema,
vino a ser una necesidad en el Estado liberal moderno.
4) Las transformaciones que se produjeron a to largo del si-
glo xix como consecuencia de la Revolucin Industrial,
gravitaron necesariamente en el constitucionalismo, demo-
cratizndolo.
5) Auge del Consti-
tucionalismo:
f 1) Altr
\ constt
1
do de
Al trmino de la guerra ds 1914 se produce el apogeo del
consruciontdismo. Se tiende a racionalizar el poder, tratan-
someter el conjunto de la vida colectiva al derecho.
40
5) Auge del Contt- ,
fuctonafUmo:
6} Crisis del Consti-
tucionalismo:
1) El Constttvciona-
lirmo tortol:
8) Concepto de
Constitucin:
2) Terico asi derecho corno Preuss, en Alemania, y Kelsen,
en Austria, intervienen en la redaccin de la Constitucin
de Weinav, el primero; y en la de Austria, el segundo, in-
tentando hacer realidad la tendencia a la racionalizacin
jurdica do la vida.
1) Se produce con la aparicin de loa Estados autoritarios,
en la tercera dcada del presente siglo.
2) A su influjo, te opera 1 proceso de desconstituciondU
toctn de lo* Estados. Aparece el lider, en los rgimen
totalitarios, sobre la base de autocracias de partidos
nicos.
3) La crisis del constitucionalismo fue la crisis o estallido del
Estado liberal de Derecho.
1) El resurgimiento del conrtitucinalijmo en la* postrimeras
de la segunda guerra mundial, te hace bajo el signo del
constitucionalismo social
2) Reconoce como antecedentes mediaros k Constitucin de
Mxico ( 1017) y la Constitucin de Weimar ( 1919) .
3) Son sus antecedente* inmediato*: a) La Carta del Atln-
tico ( 1941;; la Declaracin de Filadelfia de la XXVI
Conferencia Internacional del Trabajo ( 1944) . El Acta
de Chapultepec de la Conferencia nter-americana sobre
Problemas de la. Faz y de la Cuerra ( 1945) ; y la Carta
de las Nacinet Unidas (San Francisco, 1945) .
4) Sus principios sociales y econmicos fueron consagrados
en la Constitucin francesa de 1848 y en la Constitucin
italiana de 1947. Adems, en documentos internacionales
como la Declaracin Universal de lo* Derechos del Hom-
bre, sancionada el 10 de diciembre de 1948 por tas Na-
done* Unidas.
5) El JnrtUurionalisroo tocia] te caracteriza por la cristali-
zacin institucional de los derechos sociales; el reconoci-
miento de la propiedad en funcin del inters social; la
proteccin del hombre contra la opresin poltica, econ-
mica y social.
1) La Constitucin ea la ley primera, fundamental y suprema
de la organizacin poltica. Es resultado de Vos factores
reales de poder y rene tres crementos: los derechos in-
dividuales y sociales y tu* garantas; un gobierno y su
organizacin; y los fine* y los medios del gobierno insti-
tuido.
2) Etimolgicamente proviene del latn ttatuare, ttatum y
significa reglar, establecer, ordenar, regular.
3) Jurdicamente se la considera una. norma, ley o derecho
fundamental de organizacin.
4} Aristteles la define como "la organizacin, el orden esta-
blecido", es decir, "la organizacin regular de tas magis-
traturas".
5) Bryce la define como "el complejo tota] de leyes que
comprende los principio* y las regas por los que la co-
munidad est organizada, gobernada y defendida".
4?
9) Sentido formal: -
JO) Sentido material: -
1) Se refiere a tu forma y efectos Jurdicos.
2) En este a Mido la Constitucin es: a) una norma de orga-
nizacin; b) generalmente escrita; c) solemnemente san-
cionada por un rgano investido del poder constituyente;
d) que contiene una parte dogmtica (los derechos, de-
claraciones y garantas) y una parte orgnica (las funcio-
nes y rganos del poder en el Estado).
3) Los presupuestos mnimos son: "declaracin de derechos
V divisin de poderes".
1) Se refiere a su esencia, substancia o contenido. Es la
constiucin real o viviente.
1) racional'
2)
3)
Para Careta Pe-
layo hay tres
conceptos de
constitucin:
normatioo; |
v a W

:
2) histrico I .
j i r oi c W; i
v ,
*
e n c , a
"
3) sociolgico; legitimidad;
Sinches Agesta construye el concepto material de consti-
tucin hae rendo una sntesis de los criterios con que en la
actualidad se trata al Derecho. Distingue as tres con-
ceptos:
a) Concepto material normativo de ccmjtitucion (Hans
JCeben). t el derecho positivo y la Constitucin, en
sentid, i material, no es otra cosa que la unidad del
ordet jurdico.
Concepto material decisionista de constitucin (Cari
Schmitt). Es el derecho nuevo. La Constitucin vale
porque es un acto de voluntad de un poder constitu-
yente. Por tanto, es una decisin fundamenal sobre la
forma de La unidad poltica.
Concepto material de Constitucin como orden con-
creto. Es el derecho vivo emanado del sistema de
fuerzas sociales. El orden nuevo deriva de los fuerzas
y relaciones sociales. Son variantes de este tipo de
concepto material de constitucin, el punto de vista
sociolgico, de Lasalle; el hisrico, de Donoso Corts;
y el instituctonalista de Hauriou.
b)
c)
11) Clasificacin:
a) Segn qur se encuentre en un
polo texto o dispersas:
b) Segn el mayor o menor gra-
do de dificultad para su re-
forma:
escrita o codificada;
no escritas o dispersas.
{8
rgidas;
flexibles.
12) Poder constitu-
yente y poderes
constituidos:
r
1) Poder constituyente es aquella dase de poder en el Esta-
do de cuyo ejercicio es titular el pueblo y a travs del
cual acta soberanamente dndose una organizacin po-
ltica, o la modifica, total o parcialmente, en caso nece-
sario.
2) Poderes constituidos son aquellos dotados del poder de
autoridad y que derivan de la Constitucin, es decir, que
han sido establecidos y organizados pe el poder consti-
, tuyente.
42
13) Reforma, altera-
cin y destruc- ,
cin de conttir'
tuciones:
1) La doctrina de la reforma conatitiicional te basa en la
idea de que todo gobierno de hombres es naturalmente
imperfecto.
2) Hacer posibles los cambios, dentro de condiciones que
aseguren contra la precipitacin, constituye uno de sus
principios. La reforma, en definitiva es "el orden del
cambio que posibilita el cambio dentro del orden".
3} La reforma puede ser total o parcial y debe hacerse me-
dante los procedimientos previstos. Estos procedimien-
tos varan segn los Estados.
4) Por el articulo 30 de la Constitucin Nacional, sta puede
reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La
necesidad de la reforma debe ser declarada por el Con-
greso por el voto de las dos terceras partes de sus miem-
bros y se efecta por medio de una convencin convo-
cada al efecto.
5) Recibe el nombr* de destruccin de a Constitucin la
supresin de una constitucin con cambio del titular del
poder constttuyetite.
6) La alteracin de la constitucin es la modificacin de al-
gunas de sus clusulas por va de la interpretacin judi-
cial o por medio de una ley.
14) Superiegaoadv
tu premado
constitucional;
1)
Por ruperU-
tmUdmd pode-
mos enten-
der:
2)
' a) que la Constitucin es ley suprema,
especie de "sper ley", colocada por
encima de las leyes comunes. Es
equivalente a supremaca constitu-
cional;
b) que existe un conjunto de principios
colocados por encima de la Consti-
tucin escrita. Es el criterio con que
utiliza el tarmio la doctrina europea.
E America la doctrina dominante es la de la supremaca
de la Constitucin. Los principios en que esta doctrina
se basa son los siguientes:
a) distincin entre poder constiuyente y poderes consti-
tuidos;
b) la Constitucin es la ley fundamental y le estn su-
bordinadas todas las otras leyes;
c) la Constitucin organiza y limita todos los poderes en
el Estado;
d) los jueces son los guardianes de la. CoMtirucin y de-
ben mantener su imperio, rehusndose a aplicar las
leyes que estn en conflicto con ella;
e) el conflicto entre una ley ordinaria y la ley suprema
debe ser decidido por los jueces y tribunales de jus-
ticia.
15) Principio de su-
bordinacin al
derecho:
1) -Es una consecuencia lgica de la supremaca de la Cons-
titucin. Cuando se dicta una Constitucin se quiere es-
tablecer normas fundamentales necesarias para la exis-
tencia del Estado y su orden Jurdico.
2) En virtud de este principio, el poder en el Estado debe
conformar su actividad con la Constitucin, que tiene je-
rarqua de ley de leyes.
43
16} Sistema* de ga-
rantios poltico,
y jurisdiccio-
nal:
1) Son el conjunto de facultades y procedimientos estableci-
dos en defensa de la Constitucin, con el objeto de ase-
gurar no slo su permanencia sino su Supremaca, como
ley fundamental de la organizacin politica.
2) Quien debe vigilar la observancia, de la Constitucin?
Segn se confe esa funcin a un rgano poltico o a los
jueces, el sistema ser poltico o Jurisdiccional.
3) Sistema de contralor poltico de la constitucionalidad de
los actos y las leyes: En Ecuador, el Congreso tiene la
facultad exclusiva de declarar si una ley o decreto son o
no inconstitucionales. En el Uruguay, ta Comisin Per-
manente, integrada por miembros del Congreso, vigilan
la observancia de la Constitucin. En Francia, segn la
Constitucin de 1946, un comit constitucional es el en-
cargado de pronunciarse acerca de ti las leyes votadas por
la Asamblea Nacional implican una reforma de la Cons-
titucin.
4) Sistema de contralor jurisdiccional de la constitucionali-
dad de las leyes. Los jueces, en los casos concretos some-
tidos a su decisin, pueden declarar que los actos realiza-
dos por el Poder Ejecutivo son contrarios a la Constitu-
cin y que las leyes diotadas por el Poder Legislativo son
incompatibles con la Constitocin, rehusndose a aplicar-
las. Tienen como funcin, mantener el imperio de la
ConstRucsn.
44
22
ORGANIZACIN DEL PODER
SUKAJUO: 1. La organizacin del poder en el Estado. 2. Formas de Estado. 3. For-
mas de gobierno. 4. Gasificaoonec; sntesis en los principales pensadores.
5. Formas mixtas. 8. La teora de la separacin de poderes: ta rsix poltica.
7. Desarrollo histrico de las doctrinas en el pensamiento potinco. 8. El criterio
Ce M. Hauriou. 9. La separacin de funciones y rgano* (Jellinek). 10. Crite-
rio de Cano de Malberg (poder, funcin y rganos: la* operaciones propias d*
la actividad estatal). 11. Jerarqua del poder de gobierno. 12. Subordinacin.'
doctrina del ordercuniento turidico (Ceben).
1. La organizacin del poder en el Estado comprende al poder
constituyente, depositado en el pueblo, y a los poderes constituidos,
o simplemente gobierno, depositado en el conjunto de rganos o indi-
viduos investidos de autoridad a los fines del cumplimiento de la
actividad funcional del Estado.
El gobierno materializa el poder en el Estado teniendo a su cargo
la direccin jurdica y poltica en sus instancias de decisin, accin y
sancin. El poder de que se encuentra investido es poder de autoridad
porque la dominacin en el Estado moderno tiene por fundamento el
supuesto de la dominacin legal, de carcter racional, basada en la
creencia en la legalidad de ordenamientos impersonales y objetivos.
Es el orden legal quien confiere autoridad a los gobernantes. Los
gobernudos, al obedecerlos, obedecen al derecho racionalmente esta-
tuido, que regula por igual la conducta de todos los miembros de la
comunidad poltica. En el Estado se obedece al derecho, no a las perso-
nas. Los que mandan lo hacen en tanto obedecen al orden impersonal
en que fundan sus disposiciones, y los que obedecen lo hacen en tanto
mandan a travs de ese mismo orden legal en cuya formulacin par-
ticiparon. La dominacin legal requiere una organizacin del poder
45
de autoridad, una direccin y un equipo de transmisin y ejecucin,
es decir, un cuadro administrativo basado en el saber profesional espe-
cializado, que asegura precisin, continuidad, disciplina y eficacia en
el cumplimiento de la actividad estatal ( *) . En formas polticas ante-
riores al Estado moderno o en regmenes donde con alteracin del
principio del imperio de la ley predomina lo personal sobre lo im-
personal y lo subjetivo sobre lo objetivo, se puede distinguir entre
autoridad y potesta* o imperium, es decir, entre prestigio y fuerza o
mando, distincin que no tiene sentido con referencia al poder en el
Estado moderno, cuyo fundamento y esencia reside en la dominacin
legal, impersonal y objetiva.
El poder del gobierno se ejerce mediante funciones legislativas,
ejecutivas y judiciales, confiadas a rganos cuya actividad se encuen-
tra delimitada o prefijada por competencias. El gobierno es ejercido
por hombres, cuya voluntad se considera voluntad del poder en el
Estado en la medida que su actividad se realizaba dentro del orden
o se orienta a la cristalizacin del orden social deseable. La organi-
zacin estatal no tiene voluntad propia. La que se expresa a travs
de tus rganos sigue siendo exclusivamente voluntad humana, que
al objetivarse, en virtud del ordenamiento jurdico, se la considera vo-
luntad de la comunidad. La organizacin del gobierno, su estructura,
funciones, rganos y competencia provienen de la Constitucin, que
institucionaliza el poder en el Estado. El poder se encuentra subordi-
nado al derecho, que condiciona su actividad. La voluntad de los go-
bernantes se encuentra sometida a su funcin, la que debe cumplirse
dentro de los cuadros previstos en la Constitucin. Es ella quien de-
termina quines y bajo qu condiciones tienen derecho a gobernar y
de qu manera desempearan su funcin gubernamental. Su investi-
dura proviene de la Constitucin que confiere legitimidad a sus actos
en virtud de la funcin que desempean. Es legtimo un gobierno ins-
tituido conforme a las previsiones constitucionales. Un gobierno legi-
tim es tambin un gobierno legal cuando realiza su actividad segn
las normas jurdicas, cuando acta conforme a las leyes positivas.
Legitimidad y legalidad son dos momentos de la existencia del poder
de autoridad, el primero se refiere a su investidura, el segundo a su
actividad.
2. Forma de Estado es la relacin estructural de los elementos
de Ja organizacin poltica. Segn que esa relacin sea simple o com-
( 1) Carie* S. Fiyt, Ttorio da la Poltico, cit., 241.
46
puesta, con uno o mas centros o ncleos de poder, el Estada ser un-
taro o federal. De este modo, las formas de Estado pueden clasifi-
carse en unitaria y federal.
El Estado unitario, tambin llamado simple o centralizado, es
aquel que tiene un nico centro de direccin jurdico-poltica, en sus
instancias de decisin, accin y sancin. El Estado federal, compuesto
o descentralizado, en cambio, tiene varios centros de direccin jur-
dico poltica, por ms que reconozca a uno de ellos como supremo.
En el Estado unitario hay un poder ejecutivo, legislativo y judicial
que regula la conducta de los individuos en todo el mbito espacial.
En cambio, en el Estado federal, adems de las funciones ejecutivas,
legislativas y judiciales conferidas al poder central, existen funciones
y rganos legislativos, ejecutivos y judiciales en las provincias o Es-
tados particulares, que dentro de su esfera actan regulando la acti-
vidad individual.
3. La forma de gobierno se refiere a la estructura del poder
en el Estado, es decir, a la organizacin del poder de autoridad. La
forma de gobierno, en cuanto articulacin funcional del poder, de-
pender de las condiciones generales del Estado, de las circunstancias
del medio y de las consecuencias que los dos elementos anteriores
produzcan en lo poltico, econmico y social. Distinguimos as un
aspecto estructural y un aspecto funcional en la forma gubernamental,
vinculndose el primero al nmero de magistraturas, al sistema de
autoridades cuya voluntad la Constitucin hace imputable al poder
en el Estado, y el segundo a la actividad que cumplen, a las funciones
que desempean.
Alberdi deca que "la eleccin de una forma de gobierno no es
materia de abstracciones. Se hace por motivos prcticos de convenien-
cia" (
z
) , toda vez que cada pueblo tiene su modo de ser peculiar, sus
costumbres, sus antecedentes histricos. La forma de gobierno debe
ser la expresin poltica de cada pueblo, en intima relacin con su
disposicin natural, sus costumbres y condicin social y econmica.
Sin perjuicio de estas consideraciones, la forma de gobierno se resuelve
en una cuestin de tcnica gubernamental, la de saber quines y para
qu funciones desempearn el gobierno.
4. La realidad poltica ofrece tal diversidad de gobiernos y tan-
tos modos distintos de ejercer el poder que la formulacin de una
( *) Juan Bautista Alberdi, La revolucin de Sud Amrica, Obras Selectas,
t. XIII. pags. 75/ 6.
47
clasificacin de las formas de gobierno sera necesariamente incom-
pleta, no ofreciendo, al decir de Burdeau, "sino una imagen imperfecta
de la realidad poltica" (
3
) . Esa dificultad proviene: a) de la falta de
un criterio capaz de comprender por igual a todas las formas de go-
bierno histricamente dudas; b) por la desaparicin y el surgimiento
de nuevas formas, distintas de las que les precedieron, que hacen in-
suficientes a las antiguas clasificaciones; y c) la complejidad de las
funciones del Estado social contemporneo que influye en la estruc-
tura del gobierno. As, por ejemplo, la democracia es hoy menos una
forma de gobierno que un rgimen poltico y con mayor vigor an
el principio de legitimidad del poder en los actuales modos de orga-
nizacin poltica.
Dejando de lado, pues, tanto la cuestin de la forma ideal, nece-
sariamente circunstancial y variable,*subordinada a las condiciones de
cada Estado y la cuestin de una clasificacin de valor universal, pa-
samos a enumerar los intentos que se han hecho para clasificar las
formas de gobierno.
En la antigedad, la clasificacin de los gobiernos se hizo aten-
diendo a su aspecto estructural, sobre todo, al nmero de personas
que tiene a su cargo el ejercicio del gobierno. Herodoto, en Los nueve
libros de la historia, al tratar de la organizacin de los persas, en el
dilugo que sostienen Otanes, Megabizo y Daro pone en labios del
primero el consejo de que se dejase en manos del pueblo la suma po-
testad del Estado, parecindole que nadie poda en adelante ser nom-
brado monarca por ser tal gobierno ni agradable ni provechoso a la
sociedad, considerando al gobierno popular como el mejor. A su vez,
Megabizo se pronuncia por la aristocracia, negando que exista acierto
en pasar al "vulgo" la autoridad soberana, que obra "sin saber lo que
hace ni por qu lo hace". La autoridad soberana debe darse a un con-
sejo compuesto por los hombres de mayor mrito y reputacin. Por
ltimo, Daro argument en favor de la monarqua, a la que estimaba
como la mejor forma de gobierno.
Platn se refiere a las formas de gobierno en La Repblica y en
El Poltico. Seala que hay necesariamente tantos caracteres de hom-
bres como especies de gobierno, porque la forma de gobierno de los
Estados no procede "de las enemas o de las rocas, sino de las cos-
tumbres mismas, de los miembros que las componen y de la direccin
que este conjunto de costumbres imprime a todo lo dems" (La Re-
pblica, Lib. Vl l i ) . Estas formas son la monarqua, es decir, el go-
(
3
) Ceorge Burdeau, Traite de la icience politique, t. IV, pg. 292.
48
biemo de uno; la aristocracia, el de Vos pocos, y la democracia, el
de la multitud. "El gobierno monrquico, el de los pocos y el de la
multitud se lee en El Poltico, son los bes que hemos tratado
desde el principio. Dividamos cada uno de ellos en dos, de manera
que formen seis, haciendo del sptimo el verdadero gobierno. De la
monarqua nace el reinado, y la tirana; del gobierno de pocos, la aris-
tocracia y la oligarqua, y en cuanto al gobierno de la multitud, le
hemos llamado simplemente con el nombre de democracia; pero ha
llegado el momento de dividirlo en dos a su vez, porque se puede
mandar segn las leyes o con desprecio de ellas en este gobierno
como en los dems."
Aristteles adopta, en lneas generales, la clasificacin de Platn,
pero la desarrolla sistemticamente en base a un doble criterio, cuan-
titativo o estructural y cualitativo o teleolgico. Estas formas puras
son la monarqua, la aristocracia y la democracia, cuantitativamente el
gobierno de uno, de pocos y de muchos, y cualitativamente tienen en
vista el bien general. Las formas impuras, que tienen en cuenta el
inters de los gobernantes, se encuentran viciadas en su base no siendo
ms que una corrupcin de las buenas; son la tirana, la oligarqua y
la demagogia. La clasificacin tripartita de Aristteles se encuentra
expuesta en La Poltica y en La Etica. "La tirana es una monarqua
cuyo solo fin es el inters del monarca; la oligarqua tiene en cuenta
slo el inters de los ricos; la demagogia, el de los pobres. Ninguno
de estos gobiernos piensa en el inters general" (La Poltica, p. 96).
La profundidad del pensamiento aristotlico, la adicin al elemento
estructural de un criterio tico o teleolgico, han convertido en clsica
su clasificacin de las formas gu be mamen tai es.
Polibio considera que existen tres formas de gobierno: real, aris-
tocrtico y democrtico. La monarqua es gobernada "ms por razn
que por miedo y violencia"; la aristocracia es "aquella donde s esco-
gen los ms justos y prudentes para que manden"; y la democracia
es aquella donde "el sentimiento que prevalece es el del mayor n-
mero" (Historia, Lib. VI, II) .
Cicern, en La Repblica, acepta la clasificacin tripartita. "La
autoridad dice puede ejercerse por uno solo, por algunos hombres
escogidos o por la muchedumbre misma. Cuando el gobierno de todas
las cosas est en manos de uno solo, ese seor nico toma el nombre
de rey, y esta forma de gobierno se llama monarqua. Cuando la di-
reccin la ejercen algunos hombres escogidos, el gobierno es aristo-
cracia Gobierno popular es aquel en que el mismo pueblo lo dispone
todo."
49
Maquiavelo, en El Prncipe, dice: "Cuantos Estados y cuantas
dominaciones ejercieron y ejercen todava una autoridad soberana so-
bre los hombres fueron y son principados y repblicas". Incorpora,
de este modo, una divisin dual o bipartita, que si bien no suplanta
a la triada aristotlica, ha dado origen a las clasificaciones modernas,
como la de Jellinek y Kelsen, que adoptan el criterio de clasificacin
bipartito. Conviene sealar que en la clasificacin de Maquiavelo
subyace una cuestin histrica, la de la oposicin entre prncipes y
pueblos- y que en los Discursos sobre la primera dcada de Tito Livio
(lib. I, c. II) alude a las seis formas aristotlicas, "tres de ellas psi-
mas, las otras tres buenas en s mismas, pero tan fciles de corrom-
perse que acaban por ser perniciosas".
Montesquieu, en El Espritu de las Leyes (Ubs, II y III) divide
a los gobiernos en monarquas, repblicas, que se subdividen en aris-
tocrticas y democrticas, y en despotismos. "El gobierno republicano
es aquel en el cual el pueblo, en conjunto o slo una parte de l, tiene
el pjder soberano; el monrquico, aquel en el cual slo uno gobierna,
pero por leyes fijas y establecidas, mientras que en el despotismo, uno
solo, sin ley y sin regla, hace todo segn su voluntad y capricho."
La monarqua se funda en el honor, el despotismo en el miedo, la
repblica aristocrtica en la moderacin, y la repblica democrtica
en )a virtud, es decir, en el amor a la igualdad. La novedad de la
clasificacin de Montesquieu reside, precisamente, en estos "princi-
pios" como fuerzas o mviles de las acciones humanas, que se relacio-
nan con la "naturaleza" del gobierno.
Locke, para quien repblica (commonwealth) equivale a forma
poltica, distingue como formas de la repblica a la perfecta demo-
cracia, la oligarqua y la monarqua. (Ensayo sobre el gobierno civil,
cap. X, par. 133.) Rousseau, en El Contrato Social (lib. III) se refiere
a la democracia, a U aristocracia y a la monarqua. "El soberano pue-
de, en primer lugar, coniar el depsito del gobierno a todo el pueblo
o a su mayora, de suerte que haya ms ciudadanos magistrados que
simples particulares. A esta forma de gobierno se da el nombre de
democracia. O puede tambin reducir o limitar el gobierno depositn-
dolo en manos de los menos, de manera que resulten ms ciudadanos
que magistrados. Este sistema toma el nombre de aristocracia. Puede,
por ltimo, concentrar todo el gobierno en un magistrado nico de
quien los dems reciben el poder. Esta tercera forma es la ms comn
y se llama monarqua o gobierno real." En todas las pocas, dice Rous-
seau, se ha discutido mucho sobre la mejor forma de gobierno, sin
considerar que cada una de ellas es la mejor en ciertos casos y la
50
peor en otros. Cuando se pregunta de un modo absoluto cul es el
mejor gobierno, se hace una pregunta que no' puede ser contostada,
porque es indeterminada, o, si se quiere, tiene tantas soluciones como
combinaciones posibles hay en las posiciones absolutas y relativas de
los pueblos.
Kant distingue "segn que uno mande a todos, o que algunos,
iguales entre s, manden reunidos, a todos los dems"; o que todos
juntos manden a cada uno, y, por consigiente, cada cual a s mismo";
tres formas de gobierno: autocracia, aristocracia y democracia.
Jellinek considera que las formas de gobierno histricamente fun-
damentales e irreductibles son la monarqua y la repblica, de las que
a su vez surgen numerosas variedades. La monarqua, en la que el
Estado es dirigido por una voluntad fsica, se puede dividir en absoluta
y hereditaria, electiva y limitada, y esta ltima, a su vez, subdividirse
segn que la limitacin provenga de clases, o sea de ndole constitucio-
nal o parlamentaria. A su vez, la repblica, es decir, la no monarqua,
puede dividirse en aristocrtica, oligrquica o democrtica. Esta lti-
ma puede subdividirse en antigua y moderna, y sta, a su vez, en re-
presentativa, representativa con instituciones de democracia directa y
de asambleas populares.
Hans Kelsen afirma que "la forma es ante todo mtodo de cria-
cin del derecho" y por consiguiente existen dos tipos: democracia y
autocracia. Esta distincin se basa en la idea de la libertad poltica.
La democracia significa que la voluntad representada en el orden legal
del Estado es idntica a las voluntades de los subditos. La oposicin
a la democracia est constituida por la servidumbre implcita en la
autocracia (
4
) .
Burdeau entiende que hoy asume importancia la clasificacin de
los regmenes polticos, antes que las formas de gobierno. Estas se
encuentran influidas de tal modo por aqullos, que todos los elemen-
tos tradicionales se disuelven sin reencontrarse en algn criterio nico,
o cuanto menos, unificador. Las cuestiones relacionadas con el origen,
fundamento, fines y modo de ejercicio del poder se combinan en los
regmenes polticos contemporneos. Hoy dos Estados pueden pre-
sentar idntica tcnica gubernamental y ser completamente opuestos
ideolgicamente. A la inversa, pueden tener tcnicas gubernamentales
opuestas y tener identidad ideolgica. De acuerdo con esto, sostiene
que "el mejor mtodo para abordar una clasificacin de los regmenes
( *) Han* Kelsen, Teora General del Eetado, cit., pg. 408.
51
quizs es atenerse a la opinin del profano, conforme a la cual dos
grandes formas polticas dividen al mundo: los regmenes autoritarios
y los regmenes democrticos" (
s
) . Opinin que implica reconocer la
imposibilidad de elaborar una clasificacin de las formas de gobierno
que, aun sin tener valor universal, sirva para abarcar a las formas
gubernamentales que existen en los Estados conterrrporireos-
5. Diversos autores han sealado la existencia de una cuarta
forma de gobierno que resulta de la combinacin de las formas o tipos
puros. Esta nueva forma, llamada mixta, ha sido estimada como la
que ofrece mis apreciables ventajas en la realidad de la vida estatal.
Polibio vio en la forma mixta la causa de la grandeza de la repblica
romana, entendiendo que el consulado, el senado y los comicios con-
tenan los principios monrquico, aristocrtico y democrtico, respecti-
vamente, asegurando a la forma gubernamental la estabilidad nece-
saria para conciliar los intereses y responder a todas las necesidades.
Estima que "la mejor forma de gobierno es la que se compone de
las otras tres". Ese mismo criterio es seguido por Cicern, quien en la
Repblica ( I) por boca de Scipin desaprueba a las tres formas de
gobierno, separadamente, considerando superior a la que nace de las
tres reunidas. "Parceme dice que, de las tres primeras formas, es
preferible la monarqua; pero esta misma es inferior a un gobierno
que rena lo mejor que aqullas tienen y amalgame en justa pro-
porcin los tres poderes". El mismo Maquiavelo, antes de simplificar
la clasificacin aristotlica, se muestra, en los Discursos (lib. I, cap. II) ,
partidario de la forma mixta de gobierno. "Digo, pues, que todas estas
formas de gobierno son perjudiciales: por la brevedad de su vida las
tres que calificamos de buenas, y las otras tres por la malignidad de
su ndole. El legislador prudente que conozca estos defectos, huir de
ellas, estableciendo un rgimen mixto que participe de todas, que ser
ms seguro y ms estable, porque en una constitucin donde coexistan
la monarqua, la aristocracia y la democracia, cada uno de estos po-
deres vigila y contrarresta los abusos de los otros."
Bluntschli considera que tal forma mixta no existe- Si por gobierno
mixto se entiende una moderacin o una limitacin de la monarqua,
de la aristocracia o de la democracia por otros factores polticos, por
ejemplo una monarqua templada por un senado aristocrtico o por una
asamblea democrtica es evidente que no se trata de una forma nueva,
porque el poder supremo estar siempre concentrado en manos, sea
( 5) Cecrge Burdeau, Traite de la tcience pditique, cit, pigi. 358/ 64.
52
del monarca, sea de la artocracia o del pueblo. Y esto es lo esencial
para entender si puede o no darse tal forma mixta como nueva.
Algunos han credo, dice Bluntschli, hallar un ejemplo de esto en
la Constitucin inglesa; el poder estara dividido en tres autoridades
supremas, el rey, la cmara alta y la de los comunes, cuya divisin
perfeccionara esta constitucin, ideal de la forma mixta. Esto es com-
pletamente errneo. La constitucin inglesa no ha nacido de la divisin
del poder, sino que tuvo desde un principio un carcter esencialmente
monrquico, que luego se atenu siendo su espritu ms bien aristocr-
tico. Se olvida, adems, generalmente, que la divisin aristotlica tiene
por base la oposicin de gobernantes y gobernados y se pregunta a
quin pertenece el poder supremo del gobierno. No hay gobierno que
sea mitad monrquico, mitad democrtico. Menos aun que pueda divi-
dirse por terceras partes y sea, respectivamente, monrquico, aristocr-
tico, democrtico. Existe oposicin entre las formas simples y si bien
pueden darse algunas mezclas por la supervivencia de instituciones de
un orden distinto al principio imperante, tal como la monarqua demo-
crtica, esto no puede tener sino un sentido: o bien que la monarqua
se apoya en el pueblo y permanece estrechamente unida a ella; o bien
que el pueblo conserva un elemento tradicional, meramente decorativo,
como smbolo de la unin de la comunidad nacional en el Estado {") .
En realidad, la llamada forma mixta de gobierno no es otra cosa
que la separacin funcional del poder en el Estado. Cuando Polibio
analiza la constitucin romana, desde la perspectiva de la divisin tri-
partita de las formas gubernamentales de Aristteles, y enuncia su
teora de la forma mixta de gobierno, descubre el mecanismo de la se-
paracin de poderes y su interrelacin funcional, pero lo denomina
inapropiadamente. Segn Friedrich, la teora de Polibio sobre la forma
mixta de gobierno, que ejerci influencia hasta la poca moderna, sirvi
a los tericos polticos del siglo XVII para elaborar la teora de la "se-
paracin de poderes", a travs de la indagacin histrica y funcional
de ciertas funciones o "poderes" bsicos (
7
) .
6. La teora de la divisin o separacin de los poderes se presenta
en conexin con el proceso de constitudonalizacin de los Estados y
con la forma representativa de gobierno, constituyendo uno de los ele-
( 8 1 Juan Gaspar Bluntschli, op. cit., t. I, pags. 274 y ss.
O) Cari J. Friedrich, op. cit., pag. 172. En la nota correspondiente, este autor
seala que el famoso estudio de Polibio (Historia, lib- VI, cap. VI y s.) fue des-
arrollado en el derecho constitucional ingls en el libro de Thornas Srrurh, He
Repblica Anglorum ( 1538) .
53
mritos substanciales del concepto forma] de constitucin. Es una cate-
gora histrica, un instrumento de lucha poltica contra el absolutismo
y de consolidacin de un tipo histrico de forma poltica, el Estado
libera], que emerge como conquista de la libertad.
Se nos presenta como un sistema de restricciones a la actividad
del Poder
;
y, consecuentemente, como una garanta de la libertad indi-
vidual. Reparte el poder de autoridad y regula su actividad en funcin
de la libertad. Atribuye -i los distintos rganos una fuerza deterrninada,
necesaria para la efectividad de las funciones que les asigna, y traza
una relacin de equilibrio fijando rbitas de actividad, lmites de auto-
noma, a fin de que acten externamente separadas pero internamente
vinculadas, por una ntima interrelacin funcional. Se reduce, en fin,
a un procedimiento de ordenacin del poder de autoridad, buscando un
equilibrio y armona de fuerzas mediante una serie de frenos y con-
trapesos, a fin de que sean iguales, independientes y separados, sin
que por ello deje de existir una necesaria coordinacin funcional.
La raz poltica de la teora, en conexin con el rgimen liberal,
fue expuesta por Montequieu en El espritu de las leyes (lib. XI, cap.
VI) . "Cuando el poder legislativo y el ejecutivo se renen en la misma
persona o el mismo cuerpo de magistrados, no hay libertad, porque
puede temerse que el monarca o el tirano haga leyes tirnicas para
ejecutarlas tirnicamente. No hay tampoco libertad si el poder judicial
no est separado del legislativo y el ejecutivo. Si est unido a la po-
testad legislativa, el poder de decidir de la vida y la libertad de los
ciudadanos ser arbitrario, porque el juez ser al mismo tiempo el le-
gislador; si est unido al poder ejecutivo, el juez tendr en su mano
la fuerza de un opresor. Todo estara perdido si el mismo hombre o el
mismo cuerpo de los proceres o de los nobles o del pueblo, ejerciese
estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones
pblicas y el de juzgar los delitos o las diferencias de los particulares".
Como vemos, se trata de una teora sobre la actividad del poder en el
Estado, que atribuye a los rganos ejecutivos, legislativos y judiciales
el nombre de poderes y formula una divisin funcional del poder pol-
tico con miras a garantizar la libertad individual. El punto de partida
para el examen de la teora de la separacin de los poderes est dado,
pues, por la equivalencia de significacin que atribuye a "poderes" y
"rganos" y la determinacin de lo que debe entenderse por "fun-
ciones".
En efecto, la actividad del poder en el Estado se realiza mediante
rganos a quienes se confa el cumplimiento de una funcin objetiva.
54
El poder en el Estado se distribuye entre el pueblo, depositario de la
soberana, titular del poder constituyente; y el gobierno, depositario
del poder de autoridad o constituido. El gobierno est formado por un
conjunto de rganos investidos de poder de autoridad y cuya compe-
tencia y actividad funcional se encuentra jurdicamente condicionada.
El poder de autoridad, como fuerza o energa organizadora de la vida
social, se deposita en el gobierno, cuyos rganos se encuentran inves-
tidos de autoridad para el cumplimiento de la actividad funcional del
Estado. Funcin es, pues, la actividad que deben cumplir los rganos
que forman parte del poder en el Estado; la forma de actuacin efec-
tiva del poder en el Estado. De esta manera, los rganos son las per-
sonas o instituciones que hacen efectiva la actuacin del poder en el
Estado. El poder acta a travs de funciones que se cumplen mediante
los rganos.
Fiel a su origen histrico, la divisin de poderes moderna se ela-
bor racionalmente con miras a debilitar el poder repartindolo entre
distintos titulares, pero en realidad no divida los "derechos de man-
do", es decir, los poderes, sino las funciones, las competencias. Elevada
a la categora de dogma por la filosofa poltica del siglo XVIII, incor-
porada al constitucionalismo como base del concepto formal de consti-
tucin, la teora de la divisin de los poderes se mantiene ms por su
contenido de racionalidad axiolgica, es decir, por su relacin con los
valeres de libertad y seguridad jurdica, que por su racionalidad tc-
nica, que la reduce a una separacin y coordinacin de funciones.
7. De un modo ms o menos manifiesto dice Jellinek, todos
los escritores que se han ocupado de la teora de las actividades del
Estado, sus poderes o funciones, han tomado como base la realidad
histrica, el estado concreto de su tiempo, partiendo del sistema de los
rganos del Estado y sus atribuciones tal como se ofreca en su poca,
reduciendo su actuacin a funciones fundamentales, pasando de lo his-
trico a lo racional y de lo particular a lo general ( ) .
Platn, en Las Leyes, al examinar la decadencia de la monarqua
en Mesenia y Argos, ve su debilidad en su constitucin, diferente de
la de Esparta. La monarqua dual, coexistiendo con el Senado y con los
foros, no "slo estableca un reparto del poder real de los dos reyes,
sino tambin aseguraba un contrapeso del mismo en el Senado, admi-
tiendo un freno en la funcin confiada a los foros.
Aristteles? en La Poltica, describe los caracteres de la poli*, la
( ) George Jeinek, op. cit., pg. 451.
55
asamblea popular, el Senado, el tribunal popular, las autoridades y
las funciones o actividades a su cargo, resultando de esto una divisin
de los "asuntos" del Estado. Seala Aristteles que en todo Estado hay
tres partes o elementos que deben ser bien organizados. El primero
es la asamblea general, que delibera sobre los asuntos pblicos; el se-
gundo, el .cuerpo de magistrados, cuya naturaleza, atribuciones y modo
de nombramiento es necesario fijar; y el tercero el cuerpo judicial.
La asamblea general decide en punto a la paz y a la guerra, a la cele-
bracin y ruptura de tratados; hace las leyes; impone la pena de
muerte, la de destierro y la confiscacin, y toma cuentas a los magis-
trados. Aqu es necesario seguir uno de estos dos caminos; o dejar las
decisiones todas a todo el cuerpo poltico, o encomendarlas todas a una
minora, por ejemplo, a una o ms magistraturas especiales; o distri-
buirlas, atribuyendo una a todos los ciudadanos y otras a algunos so-
lamente. El encomendarlas a la generalidad es propio de la democracia,
que busca sobre todo este gnero de igualdad. Estima al cuerpo deli-
berante como el verdadero soberano del Estado. Las magistraturas son
el segundo elementa de gobierno, y su duracin, eleccin y reeleccin,
facultades y formas de ejercicio son establecidos conforme al principio
y utilidad de los diferentes gobiernos. La asociacin poltica exige mu-
chas clases de funcionarios. Por regla general, las funciones que dan
derecho a deliberar, decidir y ordenar ciertas cosas son las que cons-
tituyen las nicas y verdaderas magistraturas polticas. El derecho de
ordenar es el carcter realmente distintivo de la autoridad. Ea cuanto
a cules son las magistraturas esenciales y su nmero, sostiene que lo
numeroso de los ciudadanos permite multiplicar las magistraturas. No
puede negarse que un empleo est mejor desempeado, cuando la aten-
cin del magistrado se limita a un solo objeto, en vez de extenderse
a una multitud de asuntos diversos. En los pequeos Estados es nece-
sario centralizar las diversas atribuciones en algunas manos; siendo los
ciudadanos muy pocos, el cuerpo de magistrados no puede ser nume-
roso. Muchas veces necesitan las mismas magistraturas y las mismas
leyes que los grandes Estados; slo que en los unos, los cargos recaen
frecuentemente en unas mismas manos; y en los otros, esta necesidad
slo se reproduce de largo en largo tiempo. Pero no hay inconveniente
en confiar a una misma persona muchas funciones a la vez, con tal
que estas funciones no sean por su naturaleza contrarias. 'La forma del
nombramiento puede variar desde la suerte hasta la eleccin. En cuanto
a las atribuciones que se les puede asignar, son muy variadas, desde el
mando de los ejrcitos hasta la jurisdiccin para entender en los con-
tratos que se celebran en el mercado pblico. El tercer elemento son
56
los iribunales. Las diferencias entre los tribunales slo pueden recaer
sobre tres puntos: su personal, sus atribuciones, su modo de formacin.
En cuanto a su personal, los jueces pueden tomarse de la universalidad
o slo de una parte de los ciudadanos; en cuanto a sus atribuciones, los
tribunales pueden ser de muchos gneros; y en fin, respecto al modo
de formacin, pueden ser creados por eleccin o la suerte. La divisin
de poderes, a la que ya se refiere Platn en Las Leyes, tiene en Aris-
tteles amplio desarrollo, distinguiendo entre el poder legislativo o con-
sultivo, el ejecutivo y el judicial Sin embargo, Aristteles no tiene idea
de la relacin funcional entre las magistraturas ni considera un peli-
gro la acumulacin de funciones en una sola mano, interesndole, ni-
camente, que esas fundones no sean opuestas por naturaleza.
Marsilio de Padua y los monarcmacos, durante la baja Edad
Media, distinguen dos poderes: uno, de orden legislativo, en manos del
pueblo; y otro, relacionado con el cumplimiento de la ley, en manos
del monarca. Particularmente Marsilio de Padua, en Defensor Pacis,
insiste sobre el derecho del pueblo a sancionar la ley sealando a la
autoridad ejecutiva como instrumento de la funcin legislativa.
Locke, en su Tratado sobre el gobierno dv, se refiere a cuatro
poderes: legislativo, ejecutivo, federativo y discrecional o de prerroga-
tiva. El poder legislativo dice, es el que tiene derecho a dirigir el
empleo de las fuerzas del Estado con el objeto de preservar a la comu-
nidad y a sus miembros. Mas seria una tentacin demasiado grande
para la frgil naturaleza humana, que tiende a abusar del poder, que
las mismas personas que detentan el poder legislativo poseyendo tam-
bin en sus manos el poder de ejecutar sus decisiones, do tal manera
que podran eximirse de la obediencia a las leyes que sancionaran y
hasta acomodar la ley, en su forma y ejecucin, a su propia conve-
nienda, y, en consecuencia, venir a tener un inters distinto al del
resto de la comunidad y contrario a la finalidad de la sodedad y del go-
bierno. Por eso en un Estado bien organizado, donde el bien de todos
es considerado como debe serlo, segn un recto criterio, el poder legis-
lativo est puesto en manos de diversas personas que, debidamente
reunidas, tienen por eHaj mismas o por su unin con otras, el poder
de sandonar leyes, que, desde entonces, son obligatorias aun para los
mismos que las han hecho; lo que constituye un nuevo y fuerte motivo
que induce a los legisladores a obrar exclusivamente en mira del bien
pblico. Para la ejecucin de las leyes es necesario que exista un poder
en continua actividad que vigile la ejecucin de las leyes y se man-
tenga siempre fuerte. As el poder legislativo y el ejecutivo estn a
menudo separados. En cuanto al poder federativo, fundado en la razn
57
de ser de todo el cuerpo poltico, consiste en el poder de guerra y paz,
de formar ligas y alianzas, y todas las transacciones con cualquier per-
sona o comunidad extranjera. Podra decirse que consiste en la direc-
cin de la seguridad estadual y de los intereses pblicos en sus rela-
ciones con todos los pueblos extranjeros. Aunque el ejecutivo y el
federativo sean distintos, es difcil separarlos y colocarlos en distintas
manos.
En cuanto a la prerrogativa, no es sino el poder que posee el
prncipe a fin de proveer al bien pblico en los casos que dependen de
sucesos imprevistos e inseguros y en que las leyes fijas e inalterables no
ofrecen garanta suficiente. Tal el caso de que el pueblo tenga nueva
representacin (disolucin del Parlamento); es decir, todo lo que se
haga con la intencin manifiesta de proveer al bien pblico y de re-
construir la autoridad gubernamental sobre sus verdaderas bases es, y
siempre sera, segn Locke, "una justa y legtima prerrogativa".
Montesquieu, como hemos visto, en el captulo que dedica al estu-
dio de la constitucin de Inglaterra, en el espritu de las leyes, traza
de modo orgnico la teora de la divisin de los poderes. Hay en todos
los Estados, a su juicio, tres especies de poder: el legislativo, el de
ejecutar aquello que depende del derecho de gentes y el de ejecutar
lo que depende del derecho civil. Por el primero el prncipe o magis-
trado hace leyes, para algn tiempo o para siempre, y corrige y abroga
las que existen. Por el segundo, hace la paz o la guerra, enva o recibe
embajadas, vela por la seguridad, previene las invasiones. Por el ter-
cero, castiga los crmenes o juzga los pleitos de los particulares. Este
ltimo deb llamarse poder judicial y el otro simplemente poder eje-
cutivo del Estado. La reunin de poderes en una misma persona o cuer-
po de magistrados hace que no exista libertad. El poder de juzgar no
debe confiarse a un tribunal, sino ser ejercido por personas sacadas del
cuerpo del pueblo, como en Atenas, en ciertas pocas del ao y de la
manera que prescribe la ley, para formar un tribunal que dure el tiem-
po que exija la necesidad De tal manera, la facultad de juzgar, tan
terrible entre los hombres, no hallndose vinculada en ningn estado
ni profesin, viene a ser, por decirlo as, invisibile y nula. No se tiene
delante continuamente a los jueces; se teme a la magistratura y no a
los magistrados. Es necesario que en las acusaciones graves el reo de-
signe sus jueces, en concurrencia con la ley; o, por lo monos, tenga
el derecho de recusar tal nmero de ellos, que los que queden puedan
reputarse de su eleccin. Los otros dos poderes podran ms bien dnrse
a magistrados o cuerpos permanentes, porque sus decisiones no recaen
sobre ningn particular, no siendo el uno ms que ta voluntad general
S8
del Estado, y el otro la ejecucin de esta voluntad. Pero si los tribu-
nales no deben ser fijos, las sentencias deben serlo basta el punto de
no discrepar lo mas mnimo del texto expreso de la ley. Si represen-
tasen una opinin particular del juez, viviramos en sociedad sin saber
con precisin las obligaciones que nos impone.
En los Estados libres, sigue diciendo Montesquieu, donde todo
hombre, en quien se reconoce un alma libre, debe gobernarse a s pro-
pio, sera preciso que el poder legislativo correspondiese al pueblo en
cuerpo; pero como esto no es posible en los Estados de gran extensin
y otrece numerosos inconvenientes en los pequeos, se necesita que el
pueblo haga por medio de sus representantes lo que no puede hacer
por s mismo.
Resumiendo, pues, el pensamiento de Montesquieu, puede decires
que con 1 la teora de la divisin de los poderes alcanza completa
formulacin, radicando su originalidad en tres circunstancias: en atri-
buir a la justicia carcter de poder estadual, a diferencia de Locke que
no 3o menciona como poder, pues, conforme a la realidad de su tiempo,
la Cmara de los Lores tena las funciones propias del ms alto tribu-
nal ingles; en haber hecho de la divisin de poderes una garanta esen-
cial para la existencia de la libertad, y, por ltimo, haberla considerado
cono base de la organizacin constitucional de los Estados.
Benjamn Constant, en su Curso de Poltica Constitucional, adopta
la teora de la divisin de poderes de Montesquieu pero le agrega dos
poderes ms: el real, en mano del monarca, erigido en poder "neutro"
destinado a conciliar y dar termino a toda diferencia o conflicto entre
los otros poderes; y el poder municipal. Dice Cuizot: Los poderes cons-
titucionales son el real, el ejecutivo, el representativo y el judicial, al
que puede aadirse el municipal. Los tres poderes polticos, tai como
lo hemos conocido hasta ahora, es decir, el ejecutivo, el legislativo y el
judicial, son tres resortes que deben cooperar cada uno por su parte
al movimiento general; pero cuando stos, sacados fuera de su lugar, se
mezclan entre s, se chocan o molestan, es necesario buscar una fuerza
que los ponga en su lu^ar. Esta fuerza no puede existir en ninguno
de los tres resortes, porque servira para destruir a los dems; y as,
debo estar fuera, y ser neutra en cierta manera, a fin de que su accin
se aplique en todas las partes donde sea necesario, y para que preserve
y repare sin ser hostil. La monarqua constitucional tiene esta gran
ventaja, porque crea el poder neutro en la persona de un rey rodeado
de las tradiciones de una memoria respetable, y de un poder de opinin,
que sirve de base al poltico. El inters verdadero de este rey no es en
59
manera alguna que uno de los poderes destruya a otro, sino que todos
se apoyen, se comuniquen entre s, y obren de concierto. El poder
legislativo reside en las asambleas representativas con la sancin del
rey, el ejecutivo en los ministros, y el judicial en los tribunales. El
primero hace las leyes, el segundo provee a su ejecucin general, el ter-
cero las aplica a los casos particulares. El rey est entre medio de
estos tres poderes como autoridad neutra o intermedia, sin ningn
inters bien entendido en romper el equilibrio. Constant estima a ese
poder "neutro" como la clave de toda organizacin poltica, recono-
ciendo la paternidad de la idea a M. de Clermont-Tonnerre. A su jui-
cio, el vicio de casi todas las constituciones ha sido el no haber creado
un poder neutro, y haber puesto la suma de la autoridad, de que l
deba estar investido, en uno de los poderes activos.
La divisin funcional del poder poltico, que, como hemos vista
a lo largo de esta visin general de su desarrollo histrico, toma forma
definitiva en Locke y Montesquieu, refleja una larga evolucin de las
instituciones polticas. Ella resume, en gran medida, los resultados
institucionales de la revolucin inglesa del siglo XVII y la revolucin
americana y francesa del siglo XVIII. Hasta entonces, el destino pol-
tico de Europa haba estado dominado, alternativamente, por la aris-
tocracia feudal, el clero y el trono, y los avances hacia la libertad eran
un producto de su coexistencia y de su lucha. Estas revoluciones son el
estallido y triunfo de una nueva fuerza, la de la burguesa y en defi-
nitiva del pueblo, que se apoder del poder poltico por los mismos
medios y con el mismo derecho con que a su tumo lo haban hecho
las otras fuerzas.
Estas revoluciones hicieron de la divisin de los poderes uno de
los cimientos del gobierno libre. En Estados Unidos fue incoporada
a la Constitucin como principio fundamental de la organizacin poli-
tica. Madison, en El Federalista, haba dicho que "la acumulacin de
todos los poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, en las mismas manos,
sean de uno, de unos pocos o de muchos, sean hereditarios, autodesig-
nados, o electivos, constituye justamente la verdadera definicin de la
tirana", y. Jefferson, poco menos que con idnticos trminos, haba
sealado que "la concentracin en las mismas manos es precisamente
la definicin del sistema desptico". Desde entonces, conforme lo ha
sostenido invariablemente la Corte Suprema norteamericana, uno de
los principales mritos del sistema americano de derecho constitucional
escrito es que todos los poderes investidos en el gobierno, sea nacional
o estadual, estn divididos en tres grandes departamentos; el ejecutivo,
el legislativo y el judicial; que las funciones asignadas a cada una de
eo
las ramas del gobierno estarn investidas en un cuerpo separado de ser-
vidores pblicos, y que la perfeccin del sistema requiere que las lineas
que separan y dividen a esos departamentos estn dar y precisamente
definidos. Es tambin esencial al funcionamiento exitoso del sistema,
que a las personas investidas con poder en cualesquiera de esos temas
no les sea permitido usurpar los poderes confiados a los otros, sino
que cada uno est por la ley de su creacin limitado al ejercicio de los
poderes asignados a su propio departamento y no a otros (Caso Kil-
bourn v. Thompson, 103 U.S. 188)().
En Inglaterra, el principio se mantuvo a pesar de la fusin de las
ramas ejecutiva y legislativa en el Parlamento. En Francia, la separa-
cin de los poderes fue un credo de la doctrina revolucionaria, que la
llev ms all de donde quera el propio Montesquieu, pues consagr
la separacin absoluta de poderes. La Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, la proclam en su artculo 16 y en la Cons-
titucin de 1791 la teora adquiere carcter de institucin, difundin-
dose como elemento esencial del proceso del constitucionalismo, gra-
dual y sucesivamente, en todos los Estados.
8. Maurice Hauriou, antes de examinar la cuestin relativa a la
divisin de los poderes, estudia la doctrina del poder del Estado. Sienta
dos premisas: a) que existen unidades compuestas; y b) que hay dos
formas del poder del Estado: el poder minoritario y el mayoritario,
porque en todo grupo, o manda la minora o la mayora, pudiendo
existir un entrecruzamiento, mandando una y vigilando la otra, como
ocuire, a su juicio, en las democracias. Define al poder como una libre
energa dotada de superioridad, considerando que es, a la vez, una
libertad (autonoma), una energa (fuerza) y"una superioridad (vo-
luntad e inteligencia).
El poder asume la empresa de gobierno de un grupo humano y
gobierna por la creacin continua del orden y del Derecho. Existen
poderes de varias clases: religiosos, polticos, econmicos, considerando
que el poder del Estado moderno presenta dos caracteres que estima
como notables: por una parte, es un poder poltico, temporal y civil,
del cual se han separado los elementos de poder econmico, de poder
religioso y de poder militar, y por otra parte, es un poder centralizado.
El poder poltico consiste en el gobierno directo de los hombres, bajo
la amenaza de sanciones penales. El poder econmico consiste en el
gobtemo indirecto de los hombres, por la posesin de las cosas que
O Segundo V. Linares Quintana, Gobierno y Administracin, cit., pg 73
61
stos necesitan para su subsistencia, bajo la amenaza de reducirlos a
condicin de hambrientos. Estos dos poderes pueden reunirse en las
mismas manos, o pueden separarse casi completamente, segn el rgi-
men que impere, apareciendo dos formas de sociedades, la sociedad
poltica y la sociedad econmica, que pueden superponerse o compe-
netrarse segn la dominacin que exista y la organizacin que se esta- '
blezca. El poder religioso es el gobierno indirecto de los hombres a
travs de sus necesidades espirituales. Se comprende que cuando estn
en las mismas manos el poder poltico y el poder religioso haya menos
libertad
La separacin de los poderes hace que surjan autoridades dife-
rentes, y que, en cierta medida, se controlen y equilibren. En cuanto
al poder militar, que resulta de su fuerza, se encuentra subordinada al
poder poltico. El proceso de su centralizacin puso en manos de un
ncleo de poder los instrumentos polticos, civiles y militares. En cuanto
a los orgenes del poder, Hauriou sostiene que fue minoritario, en ma-
nos de una pequea minora de gobernantes. Al institucionalizarse el
poder, se convierte en un poder de derecho, es decir, lo opuesto a un
poder de fuerza, definindolo como "aquel cuyos elementos internos
estn de tal manera dispuesto que, subordinndose el poder de domi-
nacin a la autoridad y a 1(1 competencia, resulta el poder dueo de si
misino y puede consagrarse a su funcin" (
1 0
) . De esta manera, hay
en t'l poder dos elementos: el de autoridad y competencia, que permite
que una minora (lite) poltica asuma la empresa del gobierno de un
grupo, hacindose obedecer por los dems hombres en nombre del
orden; y el de dominacin, que reduce la obediencia al empleo de una
fuerza de coaccin material. El poder poltico es una mezcla de auto-
ridad y dominacin Esta distincin ha engendrado una separacin
entre el poder ejercido por los funcionarios y el poder del personal
poltico. La institucin gubernamental y su personal de funcionarios
tiene* autoridad y competencia (poder minoritario segn Hauriou), y
los hombres polticos, salidos dei sufragio, poder de dominacin, es
decir, mayoritario.
Sentadas estas bases, Hauriou define a. las funciones del Estado
como "las diversas actividades de la empresa de gobierno, consideradas
con arreglo a las directivas que les imprimen las ideas estatales" t
1 1
)
(justicia, legislacin, gobierno y administracin), entendiendo que
(10J Maurce Hauriou, op. cit., pig. 180.
O
1
) Maurioe Hauriou, op. cit., pag. 372.
62
cada una de las ramas de actividades puede comportar varas clases de
actos.
En cuanto a la funcin gubernamental, o simplemente gobierno,
consiste "en solucionar, a comps de los sucesos, los asuntos excepcio-
nales que afectan a la unidad poltica del Estado y a los grandes inte-
reses nacionales", y la funcin administrativa "consiste en gestionar
los asuntos pblicos ordinarios". Define a los "poderes pblicos" como
modalidades del poder de que se sirve el Estado para realizar sus fun-
ciones.
Son "operaciones de voluntad" tales como la decisin ejecutora,
la deliberacin, el consentimiento. No se puede confundir a los poderes
con las funciones ni con los rganos. Lo prueba el hecho que un mismo
poder interviene en muchas funciones, tanto principales como acceso-
rias; por otra parte reciben el concurso de los otros, no realizando solos
sus funciones. Respecto de los rganos, debe tenerse presente que en
varios casos el poder pblico es una sntesis de una pluralidad de rga-
nos. Es que el poder del Estado es una unidad compuesta, idea que
segn Hauriou deriva de la psicologa positiva. Segn esto, no hay
contradiccin lgica entre unidal y multiplicidad si se adopta la nocin
de la unidad compuesta. Sostiene que la verdadera interpretacin del
principio de la separacin de poderes es el de "una separacin miti-
gada, compatible con el hecho de la participacin de los poderes en las
mismas funciones, es decir, de un sistema ligado y equilibrado de po-
deres, cuyo juego constituye, para el gobierno del Estado ,una vida
interior permanente y continuada, al mismo tiempo que una garanta
de la libertad" (
1 2
) , criticando a quienes por interpretar mal a Mon-
tesquieu niegan la existencia o utilidad de la separacin de poderes,
y a quienes, confundiendo los poderes con las funciones y los rganos,
tratan de substituir la separacin de poderes por la de las funciones.
Montesquieu, segn Hauriou, entendi la separacin de poderes de un
modo flexible, de recproca colaboracin, a fin de que "el poder limite
al poder" mediante un equilibrio, que los haga marchar de acuerdo. Es
decir que en Montesquieu la separacin no es absoluta ni rgida, y la
distincin entre poder ejecutivo, poder legislativo y poder judicial eran
realmente competencias de la voluntad poltica, es decir, tenan papel
poltico, en su tiempo. En virtud de los cambios operados, entiende
que actualmente los poderes son tres: el poder ejecutivo, el poder le-
gislativo, y el poder del sufragio, considerando que el judicial, al perder
carcter poltico, se ha reducido a lo contencioso, no pudiendo por tal
( 1!) Mam-ice Hauriou, op. Ctt., pag- 377,
63
razn tener entrada en la doctrina francesa de la separacin de los
poderes.
Por ultimo, Hauriou seala que existe una jerarqua normal entre
los tres poderes que enuncia: los poderes de decisin (ejecutivo y deli-
berante) deben prevalecer sobre d poder del sufragio (asentimiento),
porque la decisin es superior al asentimiento. Y entre los dos poderes
de decisin, debe prevalecer el ejecutivo sobre el deliberante, porque la
esencia de la deliberacin encarna en la decisin. Esta jerarqua no se
ajusta a la realidad poltica, donde, por el advenimiento de la demo-
cracia, ocupa el primer trmino el poler de sufragio, el segundo el
deliberante, y en ltimo trmino, el poder ejecutivo.
En suma: Hauriou defiende el principio de la separacin de po-
deres, distinguindolo de las funciones y los rganos e interpretando
el pensamiento de Montesquieu. Proporciona una base psicolgica a su
Justificacin, referida a la "voluntad", que se expresa en forma de
actividad. Afirma que existen unidades compuestas, por lo cual no hay
contradiccin entre la unidad y la multiplicidad, enunciando su propia
clasificacin de poderes, en poder de ejecucin, deliberacin y de su-
fragio, a los que considera normalmente jerarquizados.
9. La consagracin constitucional de la teora de la divisin o
separacin de los poderes, que fue elevada por Kant a la categora de
triada poltica al afirmar que todo Estado encierra en s tres poderes
en correspondencia con las tres proposiciones de un razonamiento
prctico, no impidi su crtica ni su negacin. Ya Rousseau, en "El
Contrato Social", haba sostenido que no poda dividirse ni separarse
la soberana en su principio, fuerza y voluntad. "Pero nuestros pol-
ticos, dice, no pudiendo dividir la soberana en su principio, la dividen
o fuerza y voluntad, en poder legislativo, y poder ejecutivo...".
"Hacen del soberano un ser quimrico, formado de diversas partes
reunidas, lo que si formasen un hombre con varios cuerpos, de los
cuales tuviera uno los ojos, el otro brazos, el otro pes y nada ms",
y luego de compararlos con los charlatanes del Japn, de quienes se
cuenta que despedazan un nio en presencia de los espectadores, y,
arrojando en el aire sus miembros el uno despus del otro, hacen caer
1 runo vivo y unido enteramente, concluye: "Como stos son, poco
n4s o menos, los juegos de nuestros polticos: despus de haber des-
jnembrado el cuerpo social, unen sus piezas sin que se sepa cmo, va-
lindose de uno de esos trucos de feria". Del mismo tenor es la crtica
Juan Gaspar Btuntschlt, op. c. t. I, VIL
64
de Bluntschli, quien usando parecidos trminos expresa que "dividir
los poderes del Estado y ponerlos realmente en perfecta igualdad, es
romper el cuerpo social. Separar la cabeza del cuerpo y hacerlos igua-
les, es matar al hombre" (
1 3
) .
Camer, por otra parte, dice que la estricta separacin de los po-
deres "no slo es impracticable como un principio de actuacin en el
Gobierno, sino que no es deseable. La experiencia de la Constitucin
inglesa y de otras, en las que el principio no es estrictamente obser-
vado, demuestra que no es una condicin necesaria para las institu-
ciones libres" (
u
) . Laband, al sealar que los escritores alemanes que
se ocupan de poltica y de derecho pblico rechazan desde hace tiempo
casi unnimemente la teora de la separadn de los poderes, afirma
que "no trae ninguna utilidad hacer la crtica de esta teora, que des-
truye la unidad del Estado y no es ni lgica ni prct i ca. . . " (
1 S
) .
La crtica, en consecuencia, se centra en la afirmacin de que la
teora de la separadn de los poderes destruye la unidad del Estado.
Desde esta perspectiva de la indivisibilidad de la potestad estatal, Je-
llinek sostiene que la teora d la' divisin de los poderes no es otra
cosa que una divisin de las fundones. El poder no se divide, lo que
se dividen son las competencias. A su respecto dice que la complejidad
de las fundones del Estado admite que se la pueda considerar desde
distintos puntos de vista sometindola a diversas divisiones. Seala que
ninguna divisin puede ofrecer una perfeccin lgica, porque se trata
de comprender la vida y no una materia muerta, y todo lo vivo, aun
cuando se dirija a la prctica, est a menudo privado de lgica. Es asi
como estima como primera divisin legtima a la doctrina de la divisin
de poderes. Si bien la doctrina de Montesquieu ha sido rechazada por
la dencia alemana, ella acepta la divisin tripartita de las fundones
del Estado, formulada, por supuesto, "de otra manera a como lo haban
hecho Montesquieu y sus continuadores". La doctrina alemana rechaza
el doctrinarisxno de atribuir cada funcin a un rgano y la separacin
entre stos para el ejerddo de las funciones.
Separa las funciones en materiales y formales. l as fundones ma-
teriales estn dadas por la relacin entre la actividad y los fines jur-
dicos, polticos y culturales, apareciendo dos funciones: normativa la
una, de realizadn la otra. Existen, as, tres funciones materiales del
Estado: legislacin, jurisdiccin y administracin. "La legisladn es-
tablece una norma jurdica abstracta que regula una pluralidad de
( 1*) Conf.: Adolfo Posada, op. cit., L I, pig. 466.
( 15) Laband, Le Droit public de VEmpire AUemond, t. II, cap. VI, pg. 54.
63
casos o un hecho individual La jurisdiccin fija en los casos indivi-
duales el derecho incierto o cuestionable o las situaciones o intereses
jurdicos. La administracin resuelve problemas concretos de acuerdo
con las normas jurdicas o dentro de los lmites de sta, valindose de
medios que ante una investigacin honda aparecen como un sistema
complejo" ( " ) .
Las funciones materiales estn distribuidas entre los distintos r-
ganos. La separacin de funciones corresponde a la separacin de rga-
nos. Pero esa separacin no es absoluta sino relativa.
En cuanto a las funciones formales, stas corresponden a la acti-
vidad del Estado segn actos de legislacin, administracin y justici/,,
y son ejercidas por los rganos legislativos, administrativos y judos-
es. As, la administracin en sentido formal tiene un poder reglar/"ti-
tano y de decisin; los rganos legislativos tienen funciones formales
de administracin, y los rganos judiciales tanto administrativa/ como
ciertas funciones, legislativas, como en el caso de que ejerzan e< control
constitucional, oe las leyes. Existen funciones ejecutivas del Jrgislativo,
legislativas del ejecutivo y ejecutivas del judicial. De todo esto se de-
duce queJk separacin de funciones adems de ser relativa est en
cierta subordinacin jerrquica respecto del rgano supremo, que puede
ser el legislativo o el ejecutivo segn se trate de los sistemas imperantes
en Europa o Amrica. En otras palabras, que no puede hablarse de di-
visin, equilibrio, independencia ni igualdad de poderes, sino de sepa-
racin de funciones, interrelacionadas jerrquicamente.
Por otra parte Jellinek distingue entre actividad libre y actividad
reglada, segn est o no determinada por una regla jurdica especial.
La primera corresponde a la actividad legislativa y a cierta actividad
de direccin dentro de la administracin donde este elemento recibe el
nombre de Gobierno. "Un Estado con un Gobierno que obrara slo
segn leyes, no sera posible polticamente. La direccin de la activi-
dad del Gobierno necesariamente est sustrada a reglas jurdicas. Si
hay algo que por su naturaleza no sea susceptible de normas, es la
iniciativa que en su parte ms importante corresponde a todo Gobier-
no" f
1 7
) .
10. Carr de Malberg sostiene que, en principio, la potestad c\
Estado es una, consistente en el poder de querer que tiene el Estado,
a travs de sus rganos y de imponer su voluntad a los individuos. Los
( l ) Ceorg Jellinek, op. cit., pg. 462.
(t"> Ceorg Jellinek, op. cu., pig. 468.
66
actos por intermedio de los cuales se ejerce la potestad estatal son ma-
nifestaciones de la voluntad del Estado que es una e indivisible. Esta-
blecida la unidad del poder del Estado, distingue desde el punto de
vista jurdico entre este poder que es uno, y las funciones del poder,
que son mltiples, y tambin de los rganos, que pueden ser igual-
mente mltiples. Las funciones del poder son las diversas formas de
actividad del Estado: dictar la ley, o aplicarla, son funciones del poder.
Los rganos del poder son los diferentes personajes o cuerpos pblicos
encargados de desempaar las diversas funciones del poder. El cuerpo
legislativo, por ejemplo, es el rgano que desempea la funcin legis-
lativa del podeT estatal. Puntualiza Carr de Maibcrg que esta distin-
cin tan sencilla entre el poder, sus funciones y sus rganos, est obs-
curecida, desgraciadamente, por el lenguaje usado en materia de poder,
lenguaje que es completamente vicioso.
En la terminologa vulgar, y hasta en los tratados de derecho
pblico, se emplea indistintamente la palabra "poder", para designar
a la vez, sea el mismo poder, o sus funciones, o sus rganos. As, por
ejemplo se emplea el trmino "poder legislativo", bien para designar
a la funcin legislativa, o bien para referirse a las asambleas que re-
dactan las leyes. Es evidente, sin embargo, que el cuerpo legislativo
y la funcin legislativa son dos cosas muy diferentes. En virtud de la
misma confusin se designa por costumbre con el nombre de "poderes
pblicos" o "poderes constituidos" a diversas autoridades, como jefes
de Estado, Cmaras, Ministros, etc.* que poseen las diferentes funcio-
nes de la potestad del Estado. Dicha terminologa ilgica y equvoca
es peligrosa, pues su naturaleza suscita y mantiene numerosos malen-
tendidos en esta materia. As, por ejemplo, ha contribuido a embrollar
y agravar la controversia sin fin que reina entre los autores en lo
referente al problema fundamental del nmero de los "poderes". Un
lenguaje claro y preciso es la primera condicin en todo estudio cien-
tfico. Dbese emplear, concluye, separadamente, los tres trminos:
podor, funcin y rganos para designar respectivamente a la potestad
del Estado, a las diversas actividades que entraa y a las varias auto-
ridades que ejercen esas actividades (
l s
) .
Sentada esta premisa, Carr de Maibcrg estudia en primer trmino
la teora de las funciones del Estado, es decir, la actividad, manifes-
taciones o modos de ejercicio de la potestad estatal, a la que distingue
claramente de los fines (atribuciones o cometidos) del Estado. Reduce
Isa funciones estatales a tres grandes clases de actividad: la legislacin,
( >
4
) Carr de Malberg, op. cit., nota en pg. 249.
67
la admiinstradn y la justicia, sobre cuyo fundamento existen doctri-
nas divergentes. En primer lugar, la escuela representada por Jellinek,
para quien la distincin de las funciones corresponde a la diversidad
de fines estatales, criterio que ha sido seguido por G. Meyer; en se-
gundo trmino, la doctrina de Laband, que separa los actos del Estado
segn contengan operaciones intelectuales o actuantes. La legislacin
y la jurisdiccin se basan en operaciones intelectuales: la administra-
cin ea operaciones actuantes, es decir, actos positivos; luego, la doc-
trina que resulta del derecho constitucional vigente, segn la cual los
actos del Estado sern de legislacin, de administracin o de justicia,
segn tengan por autores a los rganos legislativos, judiciales o admi-
nistrativos, atenindose esencialmente al aspecto formal; y, por ltimo,
la que distingue entre funciones en sentido material y en sentido for-
mal, que conduce a la divisin entre leyes materiales y formales que
sirven de base a la delimitacin de las competencias legislativa y ad-
ministrativa. El gran inters prctico de esta ltima doctrina consiste
en que pone de manifiesto, para cada una de las categoras de los rga-
nos del Estado, cul es en principio el campo reservado a su compe-
tencia especial. Esta teora dualista de las funciones es hoy la preva-
lente.
Respecto de la separacin de las funciones entre rganos distintos,
a quienes se confa las operaciones de deliberacin, legislacin, gobier-
no, administracin y justicia, estima Carr de Malberg que ella corres-
ponde a la idea de que los rganos estatales no tienen en igual grado
la potestad del Estado. Es- decir que existe en este sentido cierto re-
parto o separacin de poderes. Pero que nada tiene en comn con la
doctrina de la separacin plural de poderes de Montesquieu, la que
a su juicio debe ser rechazada, por ser inconciliable con el principio
de la unidad del Estado y de su potestad. "No existen en el Estado tres
poderes, sino una potestad nica, que es su potestad de dominacin.
Esta potestad se manifiesta bajo mltiples formas: su ejercicio pasa por
diversas fases: iniciativa, deliberacin, decisin, ejecucin. Los diversos
modos de actividad que entraa pueden necesitar de la intervencin
de rganos plurales y distintos. Pero, en el fondo, todos estos modos,
formas o fases concurren a un fin nico: asegurar dentro del Estado
supremaca de una voluntad dominante, que no puede ser otra que
U n
* voluntad nica e indivisible" (
1 9
) . De todo lo cual se infiere que en
*1 Estado moderno no cabe distinguir tres poderes desde el punto de
(">) Cure de Malberg, op. cU., pig. 760.
vista subjetivo, lo mismo que, en su potestad, no se pueden distinguir
tres poderes desde el punto de vista objetivo.
Precisamente para sealar esta unidad subjetiva del poder estatal
es para lo que se ba formado, segn Carr de Malberg, la teora con-
tempornea del rgano del Estado. Expresa la idea que los titulares de
la potestad del Estado carecen de personalidad propia diferente de la
del Estado componiendo un todo con sta, siendo simplemente sus
rganos.
El Estado puede tener mltiples rganos, investidos de competen-
cia, sin que su unidad se vea disminuida, ya que cada uno de ellos no
hace sino ejercer, en la esfera de su competencia, la potestad unitaria
de la persona nica que es el Estado. La doctrina de la separacin de
poderes se reduce a una simple distribucin de competencias, pues "los
titulares de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial reciben estas
funciones, no ya como trozos de potestad estatal, destinados a incor-
porarse separadamente en cada uno de ellos, y cuya posesin los con-
vertira en fuerzas polticas concurrentes o en personas soberanas lla-
madas a tratar juntas a modo de contratantes que alegasen derechos
e intereses diferentes, sino que estos mltiples titulares reciben la mi-
sin de cooperar al ejercicio de la potestad nica y colaborar en la
formacin de una voluntad estatal nica y comn" (*).
Claro que la libertad pblica exije que el ejercicio de la potestad
estatal no dependa exclusivamente de la voluntad de una sola y misma
autoridad; pero, por encima de estas necesidades, domina el principio
de la unidad del Estado, que hace necesario que exista coordinacin en
la produccin de una voluntad unitaria, a pesar de la multiplicidad
de las autoridades y la especializatn de las competencias.
Esa coordinacin no excluye la jerarqua que se establece entre
las (unciones y que entraa una desigualdad entre.los rganos, deri-
vada de haberse dado superioridad a la funcin legislativa o a la eje-
cutiva, segn los casos, sobre las dems funciones.
De todos modos, la organizacin del poder en el Estado no se
resiente en su unidad, si se tiene en cuenta que la coordinacin y
jerarqua de funciones y la distribucin de competencias, que ha ve-
nido a substituir a la doctrina de la separacin de poderes, slo debe
producirse en el orden de los poderes constituidos, permaneciendo su-
bordinados al poder constituyente, como poder superior y la primaca
de una voluntad originaria o inicial: la voluntad del pueblo.
(20) Carre d> Malberg, op. cit-, pig. 763.
69
La teora de ta separacin de poderes no aclar nada respecto del
poder constituyente, que es, por otra parte, el punto de partida de la
organizacin de los poderes constituidos.
En suma: Carr de Malberg considera a la separacin de poderes
como irrealizable. Ni la divisin, ni la independencia, ni la igualdad
de los poderes o de las autoridades encargadas de ejercerlos han sido
reconocidos como posibles. De haberlo sido, se habra paralizado la
potestad del Estado y destruido su unidad. Existe una distribucin de
competencias o poderes atribuidos a cada clase de rganos y una jerar-
qua entre los rganos. En todo Estado hay un rgano, simple o com-
plejo (Presidente, Congreso, Parlamento), considerado preeminente,
porque nada puede hacerse sin su voluntad o contra su voluntad. Slo
en ese sentido, que no es el de Montesquieu, y partiendo de una
distincin de las funciones, puede hablarse de separacin de poderes,
es decir, que hay "una gradacin de poderes ms bien que un sistema
de separacin de poderes" (
2 1
) .
11. Esta gradacin de poderes, en Europa, muestra como pre-
eminente al cuerpo legislativo. En Amrica al rgano unipersonal
encargado de la funcin ejecutiva, es decir, al Presidente. Terica-
mente, la funcin legislativa est situada en un grado ms alto que
las dems funciones, pues tiene la potestad ms alta: la de establecer
el derecho. Las leyes que dicta obligan a las dems autoridades u rga-
nos. Prcticamente, y en escala mundial, existe un proceso de centrali-
zacin del poder en las funciones del ejecutivo. Es una consecuencia
de la crisis, de la violencia y las tensiones de la sociedad contempor-
nea. Las instituciones acuadas a lo largo del siglo XIX son insuficien-
tes e ineficaces para gobernnr la vida de la sociedad del siglo XX. Una
muestra de ello es el crecimiento de las facultades del poder ejecutivo
en los Estados Unidos, el pas que adopt celosamente la separacin y
equilibrio de los poderes. En las expresiones de Edward S. Corwin se
ha operado el trnsito de la "presidencia personalizada" a la "presi-
dencia institucionalizada" con el crecimiento de la Oficina Ejecutiva
del Presidente, por una parte, y la Oficina de la Casa Blanca, por la
otra. Se ha originado la rutinizacin de la responsabilidad presidencial
y un desdoblamiento entre presidente y presidencia,
Existe una inmensa maquinaria institucional auxiliar compuesta
por un cuerpo de asesores tcnicos para trabajos financieros y admi-
nistrativos, para c\ programa legislativo, para lo concerniente a las
(21) Carr de Malberg, cp. ci-, pig. 839.
70
medidas econmicas y sociales, para lo exterior y lo militar, organi-
zado al margen de la constitucin, como respuesta a las exigencias de
la realidad social y poltica contempornea. A este cuerpo de asesores
se agrega el cuerpo burocrtico que secunda al presidente en el ejer-
cicio de sus deberes. Ese desdoblamiento entre presidente y presiden-
cia, como consecuencia de la rotinizacin y burocratizacin de la fun-
cin ejecutiva, acrece las facultades genricas de la funcin ejecutiva y
su posicin de pieza subordinante en la gradacin de los poderes (
u
) .
12. Kelsen sostiene que el "poder estatal", concebido como la
validez del ordenamiento jurdico, es una unidad indivisible, razn
por la cual la idea de particin de esta validez es un absurdo, que no
puede justificarse hablando de "funciones" (ejecucin, legislacin y
jurisdiccin) en lugar de "poderes". El error consiste en considerar
que esas funciones o poderes coexisten sin tener entre s la menor
relacin, lo que conduce a la destruccin del principio de unidad del
poder estatal. La verdad es que en la distribucin de los rganos esta-
tales se manifiesta la articulacin esencial del proceso jurdico. Ese
proceso, del que deben excluirse los contenidos posibles del orden ju-
rdico (negocios exteriores, administracin interna, finanzas, justicia y
defensa nacional, como direcciones, operaciones o mbitos de la acti-
vidad estatal), se centra en la legislacin y jurisdiccin como creacin
y aplicacin del Derecho. "En la funcin legislativa, el Estado establece
reglas generales, abstractas; en la jurisdiccin y en la administracin,
despliega una actividad individualizada, resuelve directamente tareas
concretas" (
M
) . La distincin entre legs lati y legis executio cons-
tituve la mdula, segn Kelsen, para una teora de las funciones del
Estado, pero, para que esto resulte claro, debe tenerse presente que no
puede identificarse el concepto de creacin del Derecho (legislacin o
legis lati) con la actividad de ciertos rganos, lo que conduce al error
de confundir el concepto de Derecho con el de "ley"; y adems que
la anttesis entre legislacin y jurisdiccin no es absoluta, sino rela-
tiva. A este efecto, debe comprenderse a la ley como una forma posible
del "Derecho".
Toda funcin del Estado es funcin del Derecho, es el proceso
graduado y sucesivo del establecimiento de normas. "El Derecho tiene
la peculiaridad de que l mismo regula su propia creacin, de tal modo
que la produccin de una norma de Derecho constituye una situacin,
que est regulada por otra norma jurdica "superior"; y al propio
( } Carlos S. Fayt, Argentina 1930-1960, Ed. Sur, Bj. Aires, 1961, pg. 122.
( " ) Han* Kelsen, Teora General del tttado, cit., pg. 301.
71
tiempo la norma inferior creada por sta determina a su vez el modo
de creacin de otra norma subordinada a ella. Todo hecho de produc-
cin de una norma representa, adems, con respecto a la norma supe-
rior que lo regula, un acto de ejecucin de la misma" (**). Este procaso
de creacin y formulacin del Derecho, de legis lati y de legis execu-
to, incesante y perenne, significa que entre las funciones existe una
relacin de oposicin relativa, de subordinacin, como grados sucesivos
del proceso productor del Derecho. Esa relacin de subordinacin "des-
emboca en la norma fundamental, sobre la cual se basa la unidad del
orden jurdico en su propia relacin dinmica". El rgano primario
es el rgano constituyente que determina la base del sistema jurdico,
establece la constitucin positiva, que establece y fija Ja competencia
de los rganos legislativos y ejecutivos. El grado inmediatamente infe-
rior a la constitucin es la legislacin ordinaria, es decir, el estableci-
miento de normas jurdicas generales, cualquiera sea el rgano que lo
realice. Los reglamentos constituyen respecto a la ley un grado inferior.
Las sentencias judiciales, en cuanto norma jurdica individual (indivi-
dualizacin o concrecin de la norma general o abstracta), son la con-
tinuacin del proceso productor del Derecho; como as el negocio jur-
dico, que se da entre la ley y la sentencia, y que consiste en que las
partes, por delegacin de la ley, establecen normas concretas sobre su
conducta reciproca.
La funcin de administracin, a la que habitualmente se llama
ejecucin, consiste tambin en la individualizacin o concrecin de las
leyes. Debe distinguirse entre administracin indirecta o-mediata, y
administracin directa o inmediata. La- primera no se diferencia fun-
tionalrnente de la sentencia y se produce cuando impone a la conducta
contraria de la presen pa una consecuencia coercitiva, es decir, una
pena o ejecucin administrativa y toma la forma de resoluciones de
los funcionarios administrativos, La segunda es la realizacin de los
fines de la administracin, directamente por el Estado, verbigracia,
coastruccin de hospitales, de escuelas, etc.
Con referencia a la teora de la separacin de los poderes, Kelsen
expresa que responde a un postulado poltico segn el cual las tres
funciones fundamentales del Estado, la legislacin, la jurisdiccin y
la administracin, deben ser conferidas a tres rganos o grupos de r-
ganos independientes y tcnicamente aislados unos frente a otros, no
habiendo podido nunca ser totalmente realizado. Como idea de una
divisin de la fuerza poltica, a fin de evitar su concentracin, ese fin
( i ) Hanj Kelsen, Compendio, cit,, pig. 190.
72
se logra no tanto asignando las tres funciones esenciales a tres rganos
distintos, sino mucho mejor mediante la divisin de una misma funcin
entre varios titulares con intereses polticos opuestos; es decir, haciendo
que una misma funcin est desempeada por un rgano compuesto
por elementos con intereses polticos diversos.
En suma, el criterio de la subordinacin de las funciones en razn
del proceso de creacin y ejecucin del Derecho, doctrina del ordena-
miento jurdico que tiene en Kelsen su principal expositor, presupone
necesariamente la separacin entre poderes constituidos y poder cons-
tituyente. Como lo seala Carr de Malberg, una separacin entre los
poderes legislativo, ejecutivo y judicial slo es posible y puede conce-
birse si existe por encima de las autoridades a separar una autoridad
superior que establezca entre ellas la separacin, como ocurre entre
nosotros, donde el pueblo, depositario del poder constituyente u origi-
nario, y por consiguiente fuente de toda autoridad, delega separada-
mente los tres poderes en tres clases de rganos, constituyndolos en
una situacin de independencia en sus relaciones recprocas, pero de-
pendiendo de l los tres. La unidad del Estado se ha realizado desde
el primer momento por el rgano constituyente colocado por encima de
las autoridades constituidas. Esa separacin extema, con esferas de
competencia y lmites de actividad, requiere necesariamente una coo-
dinacin interfuncional, por la situacin de subordinacin al ordena-
miento jurdico en que se encuentran y la relacin de grado que entre
ellos existe. De este modo, la separacin de los poderes tiene una nueva
forma y contenido, distinta de la teora concebida por Montesquieu ( ") .
( K) Carr de Ma]berg, op. cit., not de pig*. 850/ 60.
ORGANIZACIN DEL PODER
1) La organizacin
del poder en el
Estado:
Forma de Es-.
todo:
f
a.) el poder constituyente, primario o
originarlo, depotritado en el pueblo;
1) El pode; en J b) los poderes constituidos (gobierno),
el 'Estado ~t derivados, depositados en et conjunto
comprende: de rganos o individuos, investidos
de autoridad para el cumplimiento de
la actividad funcional del Estado.
2) El gobierno materializa el poder en el Estado, teniendo
a su cargo la direccin jurdica y poltica, en sus instan
cas de decisin, accin y sancin.
3) El fundamento del gobierno y de la autoridad de los go-
bernantes reside en la dominacin legal, impersonal >
objetiva.
4) El poder del gobierno se ejerce mediante fundones legis-
lativas, ejecutivas y judiciales, confiadas a rganos cuya
actividad se encuentra prefijada por competencias. La
organizacin del gobierno, su estructura, funciones, r-
ganos y competerjeais, provienen de la Constitucin, que
intitucionaliza el poder en el Estado, Ella determina
quin, y bajo que condiciones, tiene derecho a gobernar.
1) Es la relacin estructural de los elementos de la organi-
zacin poltica.
2) Segn que esa relacin sea simple o compleja, con uno o
ms centros o ncleos de poder, el Estado ser unitario
o federal.
3) Formas de
biemo:
2) Como articula-
cin funcional del
poder depender:
f a) de
Fst
I b) de
a)
f
4) Clasificaciones.
(Sntesis de los ,
principles pen-
sadores.)
1) Es la estructura del poder en el Estado; la organizacin
del poder de autoridad.
las condiciones generales del
Fstado;
e las circunstancias del medio.
un aspecto estructural (nmero
3) En toda forma J d* magistraturas);
de gobierno hay: 1 b) un aspecto funcional (la tarea
*- que realizan).
4) La forma de gobierno se resuelve en una (uncin de tc-
nica: saber quin o quines, y para qu funcin desem-
pearn el gobierno.
X) La diversidad de gobiernos y modos de ejercer el poder
hacen que las clasificaciones sean incompletas, proporcio-
nando "una imagen imperfecta de la realidad poltica".
a) falta de un criterio omnieompren-
sivo;
b) desaparecen y surgen nuevas for-
mas;
c) la creciente complejidad de las
funciones.
2) No existe una
clasificacin de
valor universal
por:
4) Clasificaciones.
(Sntesis de los
principales pen-
sadores.)
3) Heredero (Los nueve libros de la historia): se refiere al
gobierno popular, a la aristocracia y a la monarqua.
4) Platn ( LA Repblica y 1 Poltico): distingue entre
monarqua (gobierno de uno) de la que nace el reinado
y la tirana: gobierno de pocos del que nace la aristo-
cracia y la oligarqua; y gobierno de muchos o democra-
cia, de la. que nacen otras dos formas, porque se pueden
. mandar segn las leyes o con desprecio de ellas.
5) Aristteles, en La Poltica, adopta en lineas generales la
clasificacin de Platn, pero la desarrolla en base a un
doble criterio: a) cuantitativo o estructural; y b) cuali-
tativo o teleolgico. Las formas puras son: la monar-
qua, la arisocracia y la. democracia; las formas impuras:
la tirana, la oligarqua y la demagogia, segn que el
gobierno sea de uno, pocos o muchos y est o no orien-
tado hacia el bien general.
6) Polibio, en su Historia, considera que existen tres for-
mas de gobierno: real aristocrtico y democrtico.
7) Cicern, en La Repblica, acepta la clasificacin tripar-
tita y menciona a la monarqua, la aristocracia y el go-
bierno popular.
8) MaqulaAo, en El Principe, divide a las formas de go-
bierno en principados y repblicas. Es clasica su clasifi-
cacin bipartita.
9) Montesquieu, en El espritu de las leyes, divide las ior-
mas de gobierno en monarqua, despotismo y repblica,
a las que subdvide en aristocrticas y democrticas.
10) Loe A*, en Ensayo sobre ti gobierno civil, distingue en-
tre democracia, oligarqua y monarqua.
11) Rousseau, en 2 Contrato Social se rehere a la demo-
cracia, a la aristocracia y a la monarqua.
12) Knt considera, que hay tres formas de gobierno: auto-
cracia, aristocracia y monarqua.
13) Jellinek considera que las formas de gobierno funda-
mentales son la monarqua y la repblica, de las que
surgen numerosas variedades: la monarqua puede ser
absoluta y hereditaria, electiva y limitada, y esta, ltima,
a su vez, de clases, de ndole constitucional o parlamen-
taria. La repblica puede dividirse en aristocrtica. Oli-
grquica y democrtica; en antigua y moderna; en di-
recta o indirecta, etc.
14} Kelsen, de acuerdo al mtodo de criacin del Derecho,
menciona dos: la autocracia y le democracia.
15) Burdeau clasifica, no a las formas sino a los regmenes
polticos, en autocriticos y democrticos.
A) iormas mixtas: <
1) Algunos autores consideran que existe una cuarta forma
de gobierno que resulta de la combinacin de las formas
o tipos puros. Es la forma mixta.
2) Polibio estim que esa forma mixta exista en la rep-
blica romana: el consulado, 1 Senado y los comicios con-
tenan, respectivamente, los principios monrquico, aris-
tocrtico y democrtico. Ese mismo criterio es compar-
tido por Cicern. Maquiavelo, en Los Discursos, se
muestra partidario de este tipo de forma de gobierno.
75
5) Formas mixtos:
[
0) La teoila de la
teparacitn de po- <
aeree:
7) Desarrollo hist-
rico de la doc-
trina en el pen- <
semiento poli-
tico:
1) La teora de la
separacin de <
poderes:
2) Se presenta b-
siuamente;
3) Se redute:
{
4)
3) Bruntschli afirma que tal forma de gobierno no existe. 1
poder supremo estar* concentrado sea en manos del mo-
narca, de la aristocracia o del pueblo. Existe oposicin
entre las formas simples.
a) ea una categora histrica;
b) un instrumento de lucha poltica
contra el absolutismo;
c) un elemento del concepto formal
de constitucin y uno de los ci-
mientos del Estado liberal mo-
derno.
a) como un sistema de restricciones
a la actividad del poder;
b) como una garanta de la libertad
individual.
a) a un sistema de ordenacin del
poder de autoridad, buscando na
equilibrio y armona de fuerzas
mediante frenos y contrapesos;
b) supone la separacin, igualdad e
independencia de los poderes.
Su raz poltica se encuentra en el rgimen liberal. Fue '
expuesta por Montesquieu en 1 espritu de as leyes,
como un reparto del poder poltico con miras a garanti-
zar la libertad,
5) Actualmente ha sido desplazada por la teora de la gra-
dacin de poderes o la separacin de funciones, que le
proporcionan un contenido distinto del que concibiera
Montesquieu: se reconoce la existencia entre los poderes
o funciones de una interrelacin funcional, una gradacin
y una subordinacin al ordenamiento Jurdico que no pu-
do tener en cuenta el autor de El espritu de las leyes.
Su examen debe hacerse partiendo de la nocin de po-
deres, funciones y rganos.
a) "poderes": fuerza o energa organizadora de la vida
social que el pueblo delega en el gobierno, a quien
inviste de autoridad;
b) "funcin": la actividad que deben cumplir los rga-
nos; la forma de actuacin efectiva de) poder en el
Estado: _
c) "rganos": son las personas o instituciones que hacen
efectiva la actuacin del poder en el Estado.
1} Platn en Los Leyes, ni referirse a Xfesenia y Argos las
compara con Esparta, cuya fuerza vela en su constitu-
cin: monarqua dual, Senado de 28 ancianos y los 5
eforoc.
2) Aristteles, en La Poltica, al describir los caracteres del
gobierno de la polis, estudia la organizacin y funciona-
miento de la asamblea popular, el Senado, el tribunal po-
pular y las magistraturas, afirmando que en todo Estado
hay tres partes o elementos que deben ser bien organiza-
dos. Distingue entre el poder legislativo o consultivo, el
ejecutivo y el judicial; pero no tiene idea de la relacin
funcional ni considera un peligro la acumulacin de fun-
ciones en una sola mano.
6)
7)
Desarrolla hist-
rico de la doc-
trina en el pen-
samiento pol-
tico:
8) Criterio de Hau-
riou:
' 3) Maxtuio de Padua, en Defensor Pacis, insiste sobre el de-
recho del pueblo a sancionar la ley, sfffabndo a ta auto-
* ridad real como instrumento de la funcin legislativa.
Distingue, asi, entre poder legislativo y poder ejecutivo.
4) Locke se refiere a cuatro poderes: legislativo, ejecutivo,
federativo y discrecional o de prerrogativa. No menciona
al poder judicial, pues en ese entonces, la Cinara de los
Lores actuaba como el mis alto tribunal de justicia.
5) Montesquieu es quien elabora de modo orgnico la teo-
ra de la separacin de los poderes en legislativo, ejecu-
tivo y judicial, sobro la base de que un poder debe frenar
al otro poder. Su originalidad consiste en haber hecho
de la divisin de poderes la garanta de la libertad. Quie-
re un poder judicial mvil.
6) Benjamn Constant, en tu Curto de Poltica Constitucio-
nal, enuncia cinco poderes: legislativo, ejecutivo, judicial,
real y municipal. El poder real en manos del monarca,
es un poder neutro", destinado a condliar toda diferen-
cia o conflicto entre los otros poderes. Lo considera la
clave de toda organizacin poltica.
7) Xladison, en 1 Federalista, considera la acumulacin de
todos los poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, como
la verdadera definicin de la tirana.
8) La doctrina de la divisin o separacin de los poderes fue
incorporada en los Estados Unidos a su constitucin, como
principio fundamental de la organizacin poltica. Eu In-
glaterra, el principio se mantuvo a pesar de la fusin de
las ramas ejecutiva y legislativa en el Parlamento. En
Francia fue un credo de U doctrina revolucionaria; como
tal se la consagr en la Declaracin de Derechos de 1783
y se la incorpor a la Constitucin de 1791.
1) Para Hauriou, los "poderes pblicos", corno modalidades
del poder del que se sirve el Estado para realizar sus fun-
' cones, son "operaciones de voluntadr. Ules como la deci-
sin ejecutoria, la deliberacin, el ccroeatimiento.
Sostiene que no se pueden confundir los poderes con los
funciones y los rganos. Un mismo poder interviene en
muchas funcioces. recibiendo el concurso de los otros.
Respecto de los rganos, en varios casos el poder pblico
ea una sntesis de una pluralidad de rganos.
Afirma que el poder del Estado es una unidad compuesta,
idea que hace derivar de la psicologa positiva; y que la
separacin, que segn l realmente existe, es mitigada en
forma de coparticipacin de los poderes en las mismas
funciones, de lo que resulta im sistema ligado y equili-
brado de poderes, que garantizan la libertad.
Entiende que actualmente los poderes son tres: el poder
ejecutivo, el poder lgislativo y el poder del sufragio, en-
tendiendo que el judicial, al perder carcter poltico, se
ha reducido a lo contencioso.
5) Admite una jerarqua normal entre los tres poderes: los
poderes de decisin (ejecutivo y deliberativo) deben pre-
valecer sobre el legislativo. En la realidad poltica ocurre
lo contrario: prevalece el poder del sufragio sobre el le-
gislativo; y ste sobre el ejecutivo.
2)
3)
4)
77

6) Hauriou defiende el principio de U separacin de pode-

res, dando base psicolgica a su justificacin. Afirma que
existen unidades compuestas, por lo cual no hay contra-
diccin entre la unidad y la multiplicidad.
9) La separacin da
funciones (ei-
nak):
1} La consagracin constitucional de la divisin de poderes
no impidi su critica ni su negacn. Rousseau sostuvo en
El Contrato Social que el poder no poda dividirse ni se-
pararse, Carner dice que la estricta separacin de pode-
res no slo es impracticable sino que no es deseable. En
ninguna constitucin el principio es eetrictamente obser-
vado, lo que prueba que no es condicin necesaria de las
instituciones libres. Laband afirma que destruye la uni-
dad del Estado, no siendo ni lgica ni practica.
2) Desde la perspectiva de la unidad e indivisibilidad de la
potestad estatal Jellinek sostiene que la teora de la divi-
sin de poderes no es otra cosa que una divisin de las
funciones. El poder no se divide, lo que se divide son
las competencias. Admite, as, en su reemplazo, la divi-
sin tripartita de las funciones en legislativas, ejecutivas y
judiciales, separacin de funciones que ademas de ser re-
lativa, est en cierta subordinacin jerrquica respecto
del rgano supremo, que puede ser el legislativo o el
ejecutivo, segn se trate de Europa o America.
3) En otras palabras: que no puede hablarse de divisin,
independencia ni igualdad de poderes, sino da separa-
cin da /unciones, jerrquicamente relacionadas.
10)
Criterio de Ca-
rro de Matberg.
Las operaciones '
de la actividad
estatal:
1) Sostiene que el poder es uno; las funciones y los rganos
son mltiples. Las funciones del poder son las diversas
formas de actividad o serie de operaciones a travs de
las cuales acta el Estado. Los rganos, las diferente*
personas o cuerpos pblicos encargados de desempear
las diversas funciones del poder.
2) Reduce las funciones estatales a tres grandes clases de
actividad: la legislacin, la administracin y la justicia.
3) Rechaza la doctrina de la separacin de poderes de Mon-
tesquieu, por ser inconciliable con la unidad del poder y
del Estado. Sostiene que no existen en el Estado tres po-
deres, sino una potestad nica, que es su potestad de
dominacin. Esta potestad se manifiesta bajo mltiples
formas: su ejercicio pasa por diversas fases: iniciativa,
deliberacin, decisin y ejecucin. Los diversos modos
pueden requerir la intervencin de rganos plurales y dis-
tintos. Pero en el fondo, todas estos modos, formas y fa-
ses, concurren a un fin nico: asegurar dentro del Estado
la supremaca de ia voluntad dominante, que no puede
ser otra que una voluntad nica e indivisible.
4) Existe cordinacin y jerarqua entre los rganos, derivada
de haberse dado superioridad a la funcin legislativa o
ejecutiva, segn los casos, sobre las dems funciones.
78
10)
Criterio de Ca-
tre de Malberg.
La* opemciones
de la actividad
estatal:
11) Jerarqua del <
biemo:
12) Subordinacin:
doctrina del or-
denamiento ju-
rdico (Kelsen):
5) La organizacin dei poder en el tetado no le resiente en
su unidad, si se tiene en cuenta qtie la coordinacin y
jerarqua de funciones y la distribucin de competencias,
que ha venido a substituir a la doctrina de la separacicn
de poderes, slo debe producirse en el orden de tos pode-
res constituidos, permanencieTido subordinados al poder
constituyente como poder superior; y a k primaca de
una voluntad originaria o inicial: la voluntad del pueblo..
6) Concluye que slo en este sentido, que no es el de Mon-
tesquieu, y partiendo de una distincin de las funciones,
puede hablarse de separacin de los poderes, es decir que
"hay gradacin de poderes ms bien que un sistema de
separacin de poderes".
1) Esta gradacin de poderes, en Europa, muestra como pre-
eminente al poder legislativo. En America al ejecutivo.
2) Tericamente, ta funcin legislativa est situada en un
grado ms alto que tas dems funciones, pues tiene la
potestad ms alta: la de establecer las leyes.
3) Prcticamente, y en escala mundial, existe un proceso de
centralizacin del poder en las funciones del ejecutivo,
como consecuencia de la crisis, la violencia y las tensio-
nes actuales.
1) Kelsen sostiene que en ta distribucin de los rganos es-
tatales se manifiesta la articulacin esencial del proceso
jurdico.
) Ese procoso se centra en la legislacin y en la ejecucin
como creacin y aplicacin del Derecho. La constitucin,
las leyes, los reglamentos, las resoluciones, las sentencias^
tienen entre si una relacin de subordinacin, que desem-
boca en la norma jurdica fundamental, sobre la cual se-
basa, el orden jurdico en su propia relacin dinmica.
3) Toda funcin del Estado es funcin del Derecho, es et
proceso graduado y sucesivo del establecimiento de
normas.
4) La subordinacin de funciones en razn del proceso de
creacin y ejecucin del Derecho, presupone la separacin
entre poderes constituidos y poder constituyente.
5) Una separacin entre los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial slo es posible y puede concebirse, si existe por
encima de las autoridades a separar, una autoridad supe-
rior que establezca entre ellas ta separacin, como ocurre
entre nosotros, donde el pueblo, depositario del poder
constituyente u originario, delega separadamente los tres
poderes en tres clases de rganos, a los que coloca en
situacin de independencia recproca, pero dependiendo
de l los tres.
8) En este caso la unidad del Estado ce ha realizado desde
el primer momento por el rgano constituyente colocado
por encima de las autoridades constituidas.
7) Esa separacin extema, con esferas de competencia y l-
mites de autoridad, requiere necesariamente una coordi-
nacin interfuncionaL De este modo, la reparacin de po-
deres tiene una nueva forma u contenido, distinta de la
teora concebida por Montesquieu.
79
23
GOBIERNO Y ADMINISTRACIN
SUMANO: 1. La actividad del poder en el Estado: actos, rganos y funciones. 2. Go-
bierno y administracin: distincin. 3. Actos de gobierno y actos administrativo.
4. Delegacin de competencia y el equilibrio institucional 5. La burocracia.
1. Toda forma poltica impone al Poder un mnimo de actividad
en relacin con el orden social deseable. Esa actividad se traduce en
fundones orientadas a dar satisfaccin a los requerimientos y deman-
das sedales, organizando la cooperacin social territorial, mediante la
realizacin del Derecho. Son funciones del poder y no del Estado, por
mas que en definitiva se impute a ste los resultados de los actos lle-
vados a cabo por los rganos, a quienes se confia esa actividad. Las
funciones fundamentales, que constituyen la razn de ser o esencia
del Poder, reducidas a su mnima expresin, son la legislacin, la eje-
cucin y la justicia, toda vez que la comunidad necesita que alguien
formule las reglas de disciplina interior, las aplique y sandone sus
violadones.
En la forma poltica moderna, cualificada por el imperio de la
ley o dominadn legal, la actividad del poder en el Estado es actividad
jurdica, y los rganos realizan sus funciones mediante una serie de
operaciones o actos jurdicos, que pueden comprender una mayor can-
tidad de vida social y econmica segn el rgimen poltico que impere
en el Estado. En general, las normas de organizacin, es decir, las
constituciones, definen las fundones por las atribuciones o facultades
conferidas a los rganos, a quienes confia el ejercicio de los "poderes"
ejecutivo, legislativo y judicial.
Los rganos, en cuanto sujetos encargados de realizar una funcin,
son quienes adoptan las decisiones, formulan los mandatos y dan las
81
rdenes. Por hipstasis se considera a su voluntad como voluntad del
Estado, pero como lo seala Burdeau, es prctica y racionalmente im-
posible descubrir, en el origen de la puesta en marcha del poder en el
Estado, otra voluntad que la de los mismos rganos. Es que la organi-
zacin estatal no tiene voluntad propia. La que se expresa a travs
de los rganos sigue siendo exclusivamente voluntad humana. El go-
bierno es ejercido por hombres y son stos quienes desempean y cum-
plen las funciones ejecutivas, legislativas y judiciales y su voluntad
se considera voluntad del Estado en la medida que su actividad se
ajusta a las normas jurdicas y se orienta a la realizacin del orden
social deseable, en la esfera de sus competencias.
Esto hace que en todo rgano existan dos elementos, uno ds ca-
rcter institucional u objetivo, representado por las atribuciones y de-
beres que le son conferidos para hacer efectiva una funcin, y otro
de carcter personal o subjetivo, referido a la persona o conjunto de
personas que, individual o colectivamente, realizan dicha funcin. Pue-
de distinguirse entre rganos y empleos. Los primeros tienen indivi-
dualidad jurdica; los segundos, individualidad administrativa. En
cuanto a su naturaleza en relacin con el Estado, la teora clsica de
la representacin considera a los rganos como mandatarios o repre-
sentantes del titular del poder en el Estado, sea dci pueblo, sea de la
persona jurdica Estado; mientras que la teora de la personalidad co-
lectiva sostiene que los rganos son "fragmentos de la colectividad"
que expresan la voluntad del Estado, la voluntad de la comunidad o
la voluntad nacional, y as Carr de Malberg, por ejemplo, llega a con-
siderar al rgano como formando "una unidad con el grupo, por lo que
las decisiones que toma pueden considerarse como manifestaciones de la
voluntad del grupo".
En realidad, son medios o instrumentos a travs de los cuales se
expresa el poder en el Estado, como energa poltica de una comuni-
dad. Carecen de personalidad propia, lo que explica la unidad del
Poder no obstante la pluralidad de rganos. Ellos forman en conjunto
el poder en el Estado. Su voluntad debe moverse dentro del campo de
su competencia, que es el lmite de la voluntad psicolgica o arbitrio
del rgano. De ah que exista omisin, si no cumple plenamente su
funcin o competencia; desoiacin de poder, si sale del marco o esfera
de su funcin o competencia; y exceso de poder, cuando el arbitrio o
voluntad psicolgica rebasa la esfera de su competencia o funcin.
En cuanto a su clasificacin, los rganos pueden ser, de acuerdo
a su posicin jerrquica: constitucionales o inmediatos, que ejercen las
82
funciones de direccin en sus fases de decisin, accin y sancin, deri-
vando directamente de la constitucin; y subordinados o mediatos, que
forman el equipo de transmisin y ejecucin de las decisiones y cuya
existencia no deriva directamente de la constitucin encontrndose en
situacin de subordinacin a los rganos de creacin constitucional.
De acuerdo a su estructura: individuales, colegiados y asambleas, segn
que la funcin est atribuida a uno, a varios o a un conjunto numri-
camente importante de personas; simples y complejos, si la funcin
se cumple plenamente por uno o por varios rganos. De acuerdo a su
funcin, en legislativos, ejecutivos y judiciales; y, segn su relacin
con el pueblo, en representativos y no representativos; y en gober-
nantes o magistrados, funcionarios y empleados o agentes segn ejer-
zan facultades de direccin, decisin y sancin o no, o sean simples
agentes de los dos primeros. Corresponde sealar que la Constitucin,
que organiza el poder en el Estado, se refiere a autoridades y empleos,
no haciendo mencin del trmino "rgano". Nada impide, por consi-
guiente, prescindir de la expresin y utilizar en cambio Lis de auto-
ridades y empleados para referirse al poder en el Estado, o, simple-
mente, al Gobierno. Por otra parte, de la Constitucin proviene "el
poder de manifestar una voluntad que es imputable al Estado"
Los actos que realiza tienen, por consiguiente, carcter jurdico.
Estos se clasifican, segn sus efectos, en actos materiales, y segn
sus manifestaciones, en actos formales. Los actos materiales se dividen
en: actos normativos (actos regla) destinados a establecer normas jur-
dicas generales, objetivas e impersonales, v.g.: leyes y reglamentos;
actos subjetivos, destinados a producir efectos sobre situaciones jurdi-
cas individuales, v.g.: el ascenso de un funcionario; actos-condicin,
que incorporan una persona a una situacin jurdica preexistente, v.g.:
el nombramiento de un funcionario; y actos jurisdiccionales, v.g.: sen-
tencias y resoluciones, es decir, pronunciamientos sobre un conflicto o
controversia.
Los actos formales se dividen en unilaterales y plu rila torales, segn
el numero de voluntades cuyo acuerdo se requiera para la produccin
del acto Los plurilaterales, a su vez, se subdividen en contractuales y
convencionales; segn persigan fines opuestos o coincidentes (
2
) . Se-
gn los rganos que intervengan, los actos formales pueden ser legisla-
(M Justino Gimnez de Arechaga, Teora del gobierno, Montevideo, t. I,
pg. U.
( *) Enrique Say.kgus Laso, Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo,
1953, pig. 31.
S3
tivos, ejecutivos y judiciales, y segn intervengan uno o ms rganos,
simples y complejos. Sayagus Laso en su Tratado de Derecho Admi-
nistrativo, nos proporciona dos ejemplos ilustrativos del enlace de las
distintas categoras de actos materiales y formales. As, una ley de
pensin graciable, dictada por iniciativa del Poder Ejecutivo, es mate-
rialmente un acto administrativo, formalmente un acto de legislacin,
unilateral y complejo; orgnicamente mixto, porque han intervenido el
ejecutivo y el legislativo. Un reglamento de la Suprema Corte - di ce- ,
que determina los deberes de los funcionarios judiciales, es, desde el
aspecto material, un acto legislativo; en su aspecto formal un acto de
administracin; es unilateral y simple, y un acto judicial, teniendo en
cuenta el rgano ejecutor del acto.
Bespecto de las funciones, ellas se dividen, como los actos me-
diante los cuales se manifiestan, en materiales y formales. Las fun-
ciones materiales* teniendo en cuenta su substancia, contenido y efec-
tos, son legislativas, si estn destinadas a la formulacin y estableci-
miento de normas jurdicas generales, impersonales y objetivas; eje-
cutivas o administrativas, si se orientan a la aplicacin de las normas
generales a la serie de situaciones jurdicas particulares o a las situa-
ciones concretas; y judiciales o jurisdiccionales, si estn destinadas a
pronunciarse en conflictos o controversias en forma de sentencias y
resoluciones. Las funciones materiales lo son por su naturaleza, por
la materia de que la actividad trata, y no por los rganos de las que
provienen Las funciones formales, en cambio, tienen simplemente en
cuenta el mudo de manifestarse, es decir, el rgano de las que pro-
vienen, razn por la cual las funciones sern legislativas, ejecutivas
o administrativas y judiciales, segn se manifiesten o provengan de
los rganos legislativos, ejecutivos o judiciales. En el concepto de fun-
cin en sentido material predominan los efectos, la naturaleza o conte-
nido de la actividad con abstraccin de los procedimientos y rganos
de las que provienen. En el concepto de funcin en sentido formal,
predominan los procedimientos y rganos, con abstraccin de la materia
de que traten o de los efectos que produzcan.
Esta distincin tcnica - no sociolgica, sino jurdica-, entro
funciones materiales y formales, que determina la distincin entre
leyes materiales, segn su contenido y efectos jurdicos, y leyes for-
males, segn el rgano del que derivan, en este caso, los rganos
legislativos segn los procedimientos prescriptos por la norma fun-
damental para la sancin de las leyes, no se encuentra establecida
en las constituciones. Es una elaboracin de la doctrina jurdica que
84
oo esta consagrada en el derecho constitucional vigente. Este reconoce
como funciones legislativas, ejecutivas o judiciales, respectivamente, a
las actividades que realizan los rganos legislativos, ejecutivos y judi-
ciales. Pero no puede decirse que se atiene exclusivamente al aspecto
formal, pues al atribuir facultades a las autoridades u rganos, les
confiere, adems de las funciones que, desde el punto de vista formal
y material, serian las especficas, otras que desde el aspecto material
corresponderan a los dems rganos. As, cuando se refiere a las auto-
ridades legislativas (poder legislativo), les atribuye no slo facultades
legislativas, tales como dictar las leyes sobre aduanas y derechos de
importacin y exportacin, reglar el comercio interior y exterior, dic-
tar los Cdigos civil, comercial, penal o de minera o del Trabajo y
la Seguridad Social, segn los casos, y hacer las leyes y reglamen-
tos para el ejercicio de los poderes del gobierno; atribuciones polti-
cas, como la admisin de nuevas provincias, declarar el estado de sitio,
-garantizar a las provincias el goce de sus instituciones o intervenirlas,
y admitir o desechar la admisin del Presidente y Vicepresidente;
atribuciones econmicas y financieras, como imponer contribuciones,
realizar emprstitos, fijar el presupuesto de gastos de la administra-
cin de la Nacin y aprobar o desechar la cuenta de inversin; atri-
buciones militares e internacionales, como proveer a la seguridad de
las fronteras y fijar la fuerza militar en tiempo de paz y de guerra;
sino que tambin le. confiere atribuciones coejecutivas, tales como los
acuerdos que debe prestar el Senado para el nombramiento de ma-
gistrados judiciales, el nombramiento de diplomticos y la provisin
de empleos militares, autorizando al Presidente para ausentarse de la
Capital; administrativas, tales como cuando califica la utilidad pblica
para las expropiaciones o establece tribunales inferiores, crea y suprime
empleos, fija sus atribuciones y decreta honores, y aun atribuciones
judiciales, tales como el juzgamiento de los acusados y sometidos a
juicio poltico (Presidente, Vicepresidente, ministros de la Corte Su-
prema, et c. ); o cuando concede amnistas generales.
En cuanto a las autoridades judiciales (poder judicial), ademas de
atribuciones judiciales, como conocer y decidir las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitucin y por las leyes y tratados in-
ternacionales, tiene atribuciones legislativas cuando dicta su reglamento
interior, y facultades administrativas como cuando nombra todos sus
empleados subalternos.
Esto significa que si bien las funciones conferidas a los distintos
rganos legislativos, ejecutivos y judiciales, son predominantemente fun-
ciones de legislacin, ejecucin y justicia, les confiere otras que, en
85
su aspecto material, corresponden a las otras (unciones. Lo cual es una
consecuencia de la necesaria interrelacin funcional existente entre
los distintos rganos que desempean los poderes del gobierno.
2. La funcin ejecutiva comprende dos especies diferentes de ac-
tividad: gubernativa o poltica, la una, administrativa, la otra. La pri-
mera se refiere a la direccin de la organizacin poltica; la segunda a
la ejecucin o aplicacin de las leyes con miras a la concreta satisfac-
cin de los requerimientos sociales. De ah que Dabin seale como
"funcin gubernativo-administrativa" a la funcin ejecutiva, pudiendo
hablarse de un aspecto poltico de la funcin ejecutiva, o simplemente
funcin gubernamental o poh'tica; y de un aspecto administrativo o,
simplemente, funcin administrativa. Esta distincin encuentra su sig-
nificacin especfica en la tendencia a diferenicar mediante rganos
especializados la funcin gubernamental y la funcin administrativa,
separando relativamente al gobierno de la administracin.
Originariamente, la funcin gubernativa o de direccin poltica del
Estado, en virtud de la doctrina de la separacin de los poderes, se
confi preferentemente a los rganos legislativos, quienes, a travs
de las leyes, deban orientar polticamente la vida de la comunidad,
expresar su voluntad y dar satisfaccin, de modo general, a sus re-
querimientos, disponiendo para lo futuro, dejando reservada a los r-
ganos ejecutivos la misin de dar inmediata ejecucin a las leyes, apli-
cndolas respecto del presente, en tanto que los rganos judiciales de-
ban decidir sobre su aplicacin en los casos ocurridos, es decir, juzgar
sobre lo pasado. La funcin ejecutiva, por consiguiente, quedaba re-
ducida o limitada a la administracin, participando secundariamente
en la actividad de direccin o funcin poltica En la realidad consti-
tucional, la direccin poltica se reparti, en Europa, por el sistema
parlamentario, entre el legislativo y el ejecutivo, y en Amrica, entre
los tres poderes, pues el poder judicial, en virtud de su control sobre
la constitucionalidad de las leyes, tuvo jerarqua de poder poltico.
Al ampliarse las funciones no en su aspecto tcnico, sino a su esfera
de actividades con relacin a la vida social, al extender su actividad
hacia todos los planos de la vida de la comunidad, se multiplicaron los
rganos administrativos, se sumaron nuevas formas de control, produ-
cindose, debido a la complejidad de las nuevas direcciones de la ac-
tividad administrativa, a la progresiva specializactn orgnica y a la
necesidad de centralizacin de la direccin, un acrecentamiento para-
lelo de la funcin poltica de los rganos encargados de la funcin eje-
cutiva. Es decir, de la concepcin del poder ejecutivo como agencia del
88
poder legislativo, por un proceso impuesto por la dinmica de la vida
poltica, se pas a la de coparticipacin de la direccin poltica, y por
ultimo, en los hechos, a que el poder legislativo fuera una agencia del
poder ejecutivo.
Lo que caracteriza a la funcin poltica es su autonoma de ini-
ciativa y su libertad de accin, dentro de los lmites de su competencia.
Esa actividad, formalmente libre, materialmente condicionada slo por
los preceptos constitucionales, no sujeta en principio al contralor juris-
diccional sino al poltico, tiene en el poder ejecutivo, por la continuidad
en el ejercicio de su funcin, los medios e instrumentos de accin, y
la acumulacin de informacin, una expresin efectiva, en cuanto acti-
vidad discrecional. No hay dudas de que el Congreso, o el Parlamento,
en su caso, conservan gran parte de la direccin poltica, y que con-
sideran que el poder ejecutivo, dentro de ciertos lmites, le debe estar
subordinado. Pero tampoco hay dudas de que ste obra con autonoma,
imprimiendo a su accin poltica una direccin propia, y que, como
lo ha sealado Corwin, considerada en conjunto, la historia del poder
ejecutivo desde el advenimiento del constitucionalismo moderno "ha
sido una historia de engrandecimiento" (
3
) .
En cuanto a la funcin administrativa, ella consiste en la ejecu-
cin de las leyes, o bien, como la defina Duguit, en la creacin de
situaciones de derecho. Es decir, est referida al gobierno de las per-
sonas y a la organizacin y gestin de los servicios pblicos.
3. La actividad ejecutiva de carcter gubernativo o poltico, se
manifiesta medante los actos polticos. Se ha pretendido caracterizar-
los por su referencia con el poder o con el Estado, teniendo en cuenta
los motivos que los originan o los intereses a los que buscan tutelar,
entendiendo por actos polticos los que el gobierno ejecuta por motivos
polticos o con el fin de proteger o salvaguardar tanto el ejercicio mis-
mo del poder, como la seguridad general o el bienestar de la comu-
nidad. Algunos estiman que su nota distintiva radica en la ejecucin
de prescripciones del ordenamiento constitucional, y otros, en fin, sos-
tienen como criterio de distincin el de que los actos polticos son esen-
cialmente discrecionales, es decir, no reglados jurdicamente.
En efecto, lo que precisamente distingue al acto poltico es que
se encuentra libre de condicionamiento previo de carcter legislativo,
cumplindose en un marco de autonoma y ubre accin del que carecen
( 9) Edward S. Corwin, El Poder Ejecutivo, trad. de Laura E. Peiegrino, Edi-
torial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1959, pag. 354.
67
los dems actos, pero sujetos a las prescripciones de orden constitucio-
nal, que determinan la esfera de competencia dentro de la cual esa
autonoma y libre accin pueden y deben desenvolverse. Es decir,
los actos polticos que realiza el poder ejecutivo ejercitados sin otro
control ni responsabilidad que la puramente poltica frente a su par-
tido o al electoral. Tales son los actos vinculados al hecho de tener la
direccin y conduccin del gobierno directo sobre las personas, como
la declaracin del estado- de sitio; el nombramiento y remocin de mi-
nistros. Difieren de los actos administrativos, en que en stos domina
la nocin de funciones y servicios pblicos, jurdicamente determina-
dos, tratndose de actos reglados, realizados por los agentes adminis-
trativos.
Rafael Bielsa sostiene que entre poder administrador y poder eje-
cutivo hay una relacin de especie a gnero, pues el poder adminis-
trador, subjetivamente considerado, est comprendido en el poder
ejecutivo. La actividad ejecutiva gubernamental se ejerce sin otro con-
tralor, en principio, que el poltico, y la responsabilidad que genera
es poltica. La actividad administrativa, a diferencia de la poltica,
est sometida a un contralor jurisdiccional que varia segn los sistemas
legales, pero que genera recursos jurdicos protectores de los derechos,
aun de los intereses del individuo, y ms precisamente del adminis-
trado. La actividad administrativa, a diferencia de la gubernativa, es
siempre legal, esto es, que se desenvuelve en una esfera limitada por
la ley (*). Conforme lo seala Linares Quintana, la tendencia actual
se orienta a someter a la revisin jurisdiccional todos los actos del
poder ejecutivo, tales como los actos concernientes a la seguridad ex-
tema de la Nacin y las relaciones con los dems .Estados; el nom-
bramiento y remocin de ciertos funcionarios, el estado de sitio, entre
otros. Pero la clave de la distincin entre gobierno y administracin
( *) Rafael Bielsa, Principio* de Derecho Administrativo, Universidad Nacional
del Litoral, Buenos Ares, 1942, pg. 48. Manuel M. Dex, en 1 acto de gobierno:
eu contralor jurisdiccional, trabajo presentado al Segundo Congreso Argentino de
Ciencia Poltica, 13-16 de agosto de 1960, sostiene que los llamados actos de go-
bierno nacieron de la actividad prctoriana del Consejo de Estado francs y que no
puede hacerse diferencias en cuanto a su contralor jurisdiccional. El poder ejecutivo,
dice, para dictar el acto de gobierno, sube de grado. Pero las actividades de uno y
otro orgLtuo legislativo y ejecutivo, distintos al rgano legislativo y al ejecutivo. Por
lo que se refiere al legislador, la Constitucin le reconoce un poder ilimitado, tanto
en lo que se refiere a las decisiones que pueda tomar, como en lo relativo a ke ob-
jetos a los cuales puede extender su actividad. Por lo contrario, el acto de gobierno
no se funda en un poder ilimitado, sino que se realiza en virtud de una autorizacin
constitucional especial, que se refiere a un objeto determinado, o a una categora
particular de atribuciones.
88
sigue siendo la distinta naturaleza de los actos de gobierno o polticos
y los de administracin, dominando en los primeros un criterio de
discreconalidad y en los segundos una idea de funciones y servicios
pblicos reglados jurdicamente.
4, 'La evolucin de las formas polticas marca los distintos planos
que han abarcado las funciones del Poder. En la forma poltica mo-
derna, los tipos de Estado liberal, o Estado gendarme; el Estado tota-
litario y el Estado social contemporneo, se distinguen, precisamente,
por el rea dentro de la cual se han realizado y se realizan las fun-
ciones. El Estado liberal admita como esfera funcional del poder en
el Estado, y, por consiguiente, como funciones esenciales y exclusivas,
asegurar la justicia, mantener la seguridad interior y exterior, admi-
nistrar el dominio nacional, cuidar de la salubridad pblica y de las
vas de comunicacin. El Poder no poda intervenir en las actividades
individuales, y, muy especialmente, en las de orden econmico, de-
biendo ser neutral frente a los procesos sociales y econmicos. En el
estado totalitario, por lo contrario, no hay nada en la vida social o
econmica que se encuentre exenta de su intervencin. El individuo
y la sociedad son instrumentos del Estado, cuyo engrandecimiento y
glorificacin es el fin supremo al cual deben supeditarse aqullos. Por
ltimo, en el Estado social contemporneo, gradual y progresivamente,
las funciones se extienden a la realizacin de aspiraciones colectivas,
de cultura, de bienestar econmico, cuidando de la conservacin y el
perfeccionamiento del todo social, como condicin necesaria para el
pleno desenvolvimiento de la personalidad humana. Esta amplificacin
de la esfera y medida de las fundones en el Estado social actual fue
pronosticada por lhering, para quien individuo, asociacin y Estado
forman una gradacin histrica por donde se elevan las instituciones
sociales. "El individuo discierne, desde luego, el fin social, lo recoge
la asociadn, el Estado se apodera de l cuando adquiri plena madu-
rez. Si es permitido -dice trazar el porvenir en vista del pasado,
llegar un momento en que el Estado habr absorbido todos los fines
sociales" (
5
) .
Sin llegar a tales extremos, no hay duda que las fundones del
Estado se han ampliado orientndose hacia el reconocimiento de un
nivel mnimo de vida a todo individuo, la seguridad social, la plenitud
de empleos, la proteccin contra toda forma de opresin social y eco-
nmica, planificando la economa y creando condiciones sociales com-
a) lhering. El /;n en el Derecho, trad. de L. Rodrguez, Madrid, pag. 194.
89
patibles con el respeto de la persona humana. Ese acrecentamiento de
funciones requiere un aumento paralelo de funcionarios, tcnicos y
empleados, con lo cual aparece en el nivel del poder poltico la tecno-
burccracia, como nuevo grupo estatal, haciendo del Estado un Estado
de funcionarios y tcnicos. Pero la tecnoburocrcia no es slo un fe-
nmeno administrativo. Es tambin un fenmeno esencialmente po-
ltico. La planificacin implica el contralor de la economa, la impo-
sicin de regulaciones en las formas de desenvolvimiento social, la
intervencin de los rganos con facultades de decisin en los planes
de las situaciones concretas. Se plantea, as, en primer lugar, el pro-
blema de la delegacin de funciones, o, mas precisamente, el de la
delegacin de competencias. Ya hemos visto que la doctrina tradicional
de Montesquieu, de la separacin de poderes, de un gobierno de po-
deres limitados, controlados, divididos, en un equilibrio construido ra-
cionalmente en base a frenos y contrapesos, fue considerado un ab-
surdo. Que la distincin entre funciones materiales y formales de-
muestra de qu manera los diversos rganos realizan funciones ma-
teriales mltiples, y que slo en sentido formal u orgnico puede ha-
blarse de exclusividad de la funcin legislativa, ejecutiva o judicial para
los rganos constitucionalmente encargados de ejercer esas activida-
des. Asimismo, que la separacin ha sido substituida por una coor-
dinacin y una gradacin funcional entre los llamados poderes, y que
la organizacin del poder en el Estado requera un cierto equilibrio
institucional, como garanta contra los abusos, las desviaciones o los
excesos del poder. Pues bien: sobre el principio de que la relacin de
fuerzas debe conservar el equilibrio institucional para posibilitar la
actuacin unitaria del poder y servir de garanta a la libertad indi-
vidual, se ha considerado que la delegacin de competencias no slo
es inconstitucional, sino lesiva de la libertad individual. Se afirma que
si se opera la delegacin de competencias y se acumula la potestad de
un rgano en otro distinto y no subordinado, se quiebra esa relacin
de fuerzas en detrimento de la necesaria coordinacin que debe existir
en la actividad funcional del Estada Ms aun, que se altera el orde-
namiento jurdico con peligro para la libertad y la seguridad de los
individuos.
Esa delegacin de competencias puede producirse: 1) en casos cr-
ticos, como el estado de sitio; en momentos de anormalidad excepcional
que haga necesaria la simplificacin de la legislacin, o en los llama-
dos estados de necesidad, en que la transferencia de funciones o com-
petencias se opera como legtima defensa frente a peligros de la exis-
tencia misma del poder, y aun de la organizacin poltica, como sera
90
el de una. guerra, o invasin, o ataque vrterior; 2) en los casos de
.gobiernos de facto, en que el grupo dominante asume las funciones y
gobierna mediante "decreto-leyes"; 3) en situaciones normales, por el
sistema de transferencia o delegacin legislativa para instrumentar
el contralor efectivo de la economa nacional, o planificar una deter-
minada actividad en funcin del inters social; 4) cuando se delega
faoiltades legislativas en instituciones o asociaciones con jerarqua de
personas jurdicas o no, con el objeto de que dicten convenios obliga-
torios para todos los individuos pertenecientes a un ramo determinado
de la actividad econmica nacional, sean miembros o no de dichas ins-
tituciones o asociaciones, como cuando se atribuye a los sindicatos fa-
cultades para celebrar convenios colectivos de trabajo, reconociendo
a stos, por un proceso de homologacin al margen de la autoridad u
rganos legislativos, fuerza obligatoria; 5) cuando se delegan o confan
funciones judiciales a rganos administrativos, para la solucin de con-
troversias o conflictos ocurridos, aun admitiendo recurso de apelacin
por ante los rganos jurisdiccionales especficos .
Los que defienden el sistema de la delegacin legislativa y judicial
afirman, como Cari Schmitt, que el sistema se justifica en los casos
crticos, estados de emergencia o de necesidad, como un medio legal
que permite tanto volver a la normalidad constitucional anterior, como
conducir a una constitucin completamente nueva, valorndola co-
mo "una preciosa piedra de toque" de la realidad constitucional, re-
mitiendo el problema de su constitucionalidad a lo que al respecto
establezcan las constituciones de los distintos Estados, james Hart con-
sidera a la delegacin como el nico instrumento que tiene la demo-
cracia poltica para el contralor efectivo de la economa norteamericana.
En su trabajo sobre Lmites de la delegacin legislativa (*) combate
la doctrina de la Corte Suprema norteamericana, prohibitiva de la
delegacin, como una clausura de la posibilidad de que la ms com-
pleja economa del mundo pueda ser eficazmente controlada por las
agencias administrativas del gobierno. Sostiene que no existe clusula
constitucional alguna que prohiba al poder legislativo delegar sus fun-
ciones, detenindose a probar que es imposible determinar con preci-
sin matemtica los lmites entre la accin legislativa y la accin eje-
cutiva. Admite como una consecuencia del racionalismo, o de la'poca
del laissez faire la prohibicin de la delegacin del poder legislativo,
pero francamente inadmisible en la poca actual, donds el interven-
s) James Hart, Lmi of UgUlattee dtUgaiion, The American Acadrmy of
Poltica! and Social Science", mayo 1042, pag. 87.
91
otsmo es una necesidad imperiosa impuesta por las condiciones de
la vida social y econmica, que en definitiva se traduce en denegar
al mismo poder legislativo la facultad de que sus leyes se hagan efec-
tivas a travs de una adecuada actuacin del poder ejecutivo, que no
puede ni debe encontrarse constreido a ser un rgano pasivo, buro-
crtico o ministerial. Louis L. Jaffe, en su Ensayo sobre la delegacin
de poderes legislativos (
7
) , sostiene un criterio similar al de Hart, afir-
mando que la delegacin, como asistente de la reglamentacin, es poco
grata a quienes detentan el poder econmico, pero que debe tenerse
en cuenta el inters general, base de toda decisin poltica. Se puede
estar de acuerdo sobre la necesidad de mejorar el nivel de vida, pero
no en los medios, con lo que se deja al ejecutivo sin fuerza alguna
para poder hacer lo que es necesario. "Debemos reconocer dice,
que la legislacin y la administracin constituyen procesos complemen-
tarios ms bien que procesos opuestos, y que la delegacin representa
el trmino y mtodos formales para la mutua cooperacin". La dele-
gacin de poder a la administracin, a su juicio, constituye "el dinamo
del moderno Estado social". Reconoce que la Corte Suprema de los
Estados Unidos veda totalmente la delegacin de competencias, y que
la doctrina judicial que insiste en la delegacin limitada es una r-
plica a aquella concepcin.
Entre nosotros, Bielsa admite la delegacin limitada. A este res-
pecto dice que: a) el poder legislativo puede delegar facultades de su
competencia en el poder ejecutivo, y tambin en entidades autrquicas
si en este caso no se afecta la unidad administrativa y el orden je-
rquicc, conforme al art. 86, inc. 1) de la ley suprema en materia
de administracin, siempre que no importe remisin del poder impo-
sitivo, ni represivo pena), ni de imposicin fiscal, ni de cargas perso-
nales, ni actos que restrinjan el derecho de propiedad, la libertad per-
sonal de locomocin, industria, trabajo, ensenar, aprender, ni la invio-
labilidad del domicilio; b) en toda delegacin debe limitarse la ex-
tensin de la misma expresa o virtualmente; c) no comporta dele-
gacin la clusula frecuente de que el poder ejecutivo reglamentar
la ley. porque dicha facultad corresponde a este ltimo poder por la
Constitucin: d) la delegacin no importa aumento de competencia
del poder ejecutivo, puesto que por principio el poder ejecutivo no
puede aumentar ni disminuir las atribuciones que la Constitucin da a
los otros poderes; en la delegacin, el que delega da al delegado un
(
7
) Louis L. Jae, An cuau on dzlegation of legidato? power, "Columbit
Uw Bevfew", rayo 1974, voL XLVUI, n" 4, pg*. 592/ 3.
92
encargo para hacer algo y, en consecuencia, mantiene esa atribucin
de revocar la delegacin en cualquier momento; e) la disposicin del
poder Ejecutivo, dictada en virtud de la delegacin, puesto que inte-
gra a la ley, puede ser impugnada de inconstitucional lo mismo que
si emanara del propio legislador, pero por su contenido, no por el
hecho de la delegacin misma {*).
Linares Quintana sostiene que toda delegacin que pase por en-
cima de los limites que la Constitucin seala a la competencia de
los poderes es inconstitucional, "en cuanto comporta el hecho de que
un poder constituido, ubicndose en el mismo plano del poder consti-
tuyente, modifica por s la ley suprema del pas, dejando de lado nada
menos que el principio de la separacin de poderes, columna vertebral
del gobierno constitucional y el ms firme baluarte de la garanta de
la libertad" ( ) . Rechaza, por consiguiente, toda delegacin que el
rgano legislativo pueda hacer de su funcin legislativa en el rgano
ejecutivo o en reparticiones dependientes de este ltimo departamento
de gobierno. Concuerda en esta posicin con Esmein y con Santi Ro-
mano, quienes consideran inadmisible la delegacin, cuando se tiene
una constitucin rgida, pues ella comportara una derogacin de la
constitucin. Tambin la delegacin es rechazada por Barthlemy, Du-
guit, Hauriou y Jze.
La moderna constitucin italiana admite la delegacin legislativa.
Dice en su art. 76: "El ejercicio de la funcin legislativa, solamente
puede ser delegada al gobierno con determinacin de principios y de
criterios directivos v slo por un tiempo determinado y para objetos
definidos"; y en su art 77 dice: "El gobierno no puede, sin delegacin
de las cmaras, expedir decretos con validez de ley ordinaria. Cuando,
en casos extraordinarios de necesidad y de urgencia, el gobierno adop-
ta, bajo su responsabilidad, medidas provisorias con fuerza de ley, debe,
en el mismo da presentarlas para ser consideradas por las cmaras",
jorge Aja Espil considera que la delegacin legislativa tiene cabida
dentro de nuestra Constitucin, desde que "no habiendo limitado la
libertad del legislador, no se ve que sta no pueda delegar en el eje-
cutivo ciertas facultades legislativas" (
1 0
) . Entiende que no slo tiene
( I ) Rafael Bielsa, Deredto Conitaucional, 3 edicin, Buenos Aires, 1959,
pags. 480/ 1.
("1 Segundo V. Linares Quintana, La delegacin del Poder Legidatioo como
negacin de lo* paderet y del comtUuckmalismo, trabajo presentado al Segundo
Congreso Argentino de Ciencia Poltica, 13-16 de agosto de 1060, pig. 9.
(
1 0
) Jorge Aja Espil, Delgate poteras non potett delegare, trabajo presen-
tado al Segundo Congreso Argentino de Ciencia Poltica, 13-16 de sgoso de 1960,
pags. 7 y ss.
93
cabida la delegacin de competencia en materia reglamentara, sino
tambin respecto de ciertas facultades legislativas, que materialmente
no tienen carcter legislativo, tales como las de hacer sellar moneda,
fijar su valor y el de las extranjeras, arreglar y establecer postas y
correos, autorizar al ejecutivo para declarar la guerra, fijar fuerzas
de lnea de tierra y de mar, etc. Por otra parte, la consagracin en
el art. 14 bis del sindicato, le hace inferir el establecimiento constitu-
cional de la delegacin toda vez que significa el reconocimiento de
los contratos colectivos celebrados por stos. Consideramos que este cri-
terio es el que se ajusta a la realidad constitucional, y est acorde con
las necesidades impuestas por los cambios y transformaciones sociales
de nuestro tiempo.
5. La racionalizacin del poder, su insttucionalizacin a travs
de ordenamientos impersonales y objetivos, la dominacin legal subs-
tituyendo la tradicional y carsmtica y la amplificacin de funciones,
dio origen al nacimiento de la burocracia como equipo de transmisin
y ejecucin de las decisiones de los rganos ejecutivos. Como lo se-
ala Pedro ]. Fras, la Constitucin naci como un ordenamiento total
de las competencias: la burocracia, ms modestamente, naci compe-
tente; no como poder, Siso como eficiencia, no como derecho, sino
como idoneidad. Pero la competencia y la idoneidad fueron ganando
derechos y acumulando poder sobre el poder de las competencias, por
lo que se ha producido, a su juicio, una transferencia de poder: de la
poltica a la administracin de la representacin a la gestin
La razn decisiva segn Weber que explica el progreso de la
organizacin burocrtica ha sido siempre su superioridad tcnica sobre
cualquier otra organizacin. "Un mecanismo burocrtico perfectamente
desarrollado acta con relacin a las dems organizaciones de la misma
forma que una mquina con relacin a los dems mtodos no mec-
nicos de fabricacin. La precisin, rapidez, oficialidad, continuidad,
secreto, uniformidad, rigurosa subordinacin, el ahorro de fricciones
son infinitamente mayores en una administracin burocrtica, servida
por funcionarios especializados, que en todas las dems organizaciones
de cualquier otro tipo" (
1 2
) . La complicacin de las tareas, la exi-
{ H) Pedro S. Fras, Algunos problemas de la burocracia en el Estado moderno,
trabajo presentado al egundo Congreso Argentino de Ciencia Poltica, 13-16 de
agosto de 1960, pag. 1.
. ( 12) ' Max Weber, op. ci., t. IV, pig. 103.
S4
gencia de una tramitacin ms rpida y continua, la precisin en l:i
operaciones, la celeridad de los medios de comunicacin que exigen
una tarea eficaz y objetiva para un ordenamiento de igual gnero,
tiene en la burocracia su imagen y su respuesta. La imagen y su
respuesta. La imagen de un trabajo donde el ptimo de posibilidad
le quita todo carcter personal, donde lo subjetivo humano no cuenta,
aniquilado por las formas de trabajo, ms eficientes, cuanto ms obje-
tivas, ms competentes cuanto menos humanas.
La respuesta a un sistema de vida secundario, altamente diferen-
ciado, donde la vida social administrada intensifica la administracin,
en una vasta red de reglamentos y resoluciones que se expanden, para
hacer impersonal tanto la decisin como la responsabilidad. Al mul-
tiplicarse las funciones se multiplican los funcionarios, con encargo
de una cuota de actividad y una cuota de autoridad. Autoridades pe-
queas, setjn Freyer, con facultades parciales pero importantes para
la empresa cotidiana, autoridades medianas con poderes ramificados
y previsibles, y autoridades superiores con un poder que obra cual el
destino. No se trata aqu de poderes soberanos desplegados dramti-
camente, sino de simple poder fctico en sentido tcnico, que resulta
del enredo de las cosas administradas. "Se trata del poder del guarda-
agujas pan hacer que el tren vaya en una u otra direccin, del poder
de tos puestos reguladores de corriente elctrica o de agua para im-
poner horas de clausura, del poder de la direccin del sindicato para
declarar la huelga, del poder de establecer el valor de la moneda; se
trata de una rica escala en la autoridad efectiva de disponer, segn
la concentracin de los medios y la personalidad del campo de ac-
cin" C
1 3
). El sistema se parece a una red. Nos afecta en determinadas
funciones. Nos abandona en todas las dems. Cada extensin de la
red toma un sector de la vida social, econmica, cultural. Crea un
instrumento de control efectivo, un medio de poder. Freyer nos pro-
porciona un ejemplo ilustrativo: cuando las noticias se divulgaban con
mensajeros haba que apresar a todos los caballos del pas para impe-
dir su divulgacin o para influir en su contenido. Hoy basta ocupar
unas cuantas emisoras para lograr esos fines.
Pero ese proceso ha sido el natural dentro del Estado moderno.
En todos ellos el crecimiento de la burocracia ha sido continuo e ince-
sante. En muchos casos, sin relacin con el crecimiento de las poblaco-
( 1 3 ) Han Fr e ye r , op. cit., pi g. 116.
95
oes. En Inglaterra, los funcionarios, de 153.000 en 1901, aumentan a
3^36.000 para una poblacin de 48.000.000. En Francia, de 441.000
en 1901, llegan a 1.429.000 en 19"} sobre una poblacin de 40.000.000.
En Alemania, de 907.000 en 1901, se llegaba ya en 1928 a tener
1.187.000 funcionarios. Hoy no existe gobierno sin burocracia. Ella
e el "alma" del Estado moderno. La administracin se ha expandido
como consecuencia de la ampliacin de la esfera de las funciones, y se
ha tecnificado. Y tanto una como la otra han influido en la estructura
efectiva del poder en el Estado. Particularmente, en sus fases de de-
cisin, accin y aplicacin. En realidad, han contribuido al desplaza-
miento del centro de la autoridad real. Con su habitual penetracin,
Bunteau seala que los rganos constitucionales son siempre asiento
aparente del poder. ste reside en innumerables oficinas, en las que,
bajo el. manto de estudios y ensayos tcnicos, se preparan las decisio-
nes. Las figuras polticas siguen ocupando el escenario y asumiendo
la responsabilidad poltica de las decisiones. La verdad es que no han
hecho otra cosa que suscribir el trabajo cumplido, en la misma forma
que lo hubiera hecho un monarca constitucional, que reina pero no
gobierna ( ) . . Los "expertos" son, en ltima instancia, los que gravi-
tan en la direccin de los asuntos nacionales.
Las cuestiones que la burocracia origina, con relacin al equilibrio
institucional, a la jerarqua, coordinacin y actividad de las funciones,
responden al hecho de que, ademas de condicionar las decisiones, con-
centran el poder. Como fundonairnente debe ejecutar las decisiones po-
lticas, la acumulacin de controles que de esto resulta la convierten
en el centro activo del gobierno efectivo sobre las personas. Es un ele-
mento, un factor de poder, como equipo de trarjstrsin y ejecucin.
Jurdicamente su funcin est condicionada y subordinada al poder
poltico. En los hechos, los rganos condicionantes dependen de ella.
En trminos de poder poltico, la cuestin se reduce a saber si el poder
de la burocracia conducir o no al ascenso de la burocracia al poder.
Mario Justo Lpez afirma que la democracia necesita de la burocracia.
Un sistema institucional que no pueda funcionar eficazmente no pue-
de sobrevivir, y la burocracia, como forma instrumental de la domi-
nacin legal, es garanta de eficacia. Por otra parte, no es la burocracia
la causante de la concentracin del poder que se opera hacia ella, sino
su consecuencia. En la medida que los rganos encargados de las fun-
dones de decisin mantengan la fiscalizadn o los controles necesarios,
1% burocracia cumplir su funcin instrumental o adjetiva respecto
( " ) Ceorge Burdemn, Tra, t VII, pg*. 447/ 8.
98
del poder. Pero no solamente un contralor formal, sino efectivo. "La
dominacin sobre el aparato tecno-burocrrjco dice Lpez, slo sera
posible mediante ht combinacin feliz de muchos factores reales y no
meramente formales y sobre la base de una comprensin total y ver-
dadera de lo que aqul significa y de los peligros que entraa" (
1 5
) .
( U) Mario Justo Lpez, Lo* problemas de la tecnocracia y de la burocracia
en el Estado moderno, trabajo presentado en el Segundo Congreso Ai gentil de
Ciencia Poltica, 13-16 de agosto de 1960, pig. . . . HaroJd J. Lassd, eo 1 peligro
de ter gentlemon y otro* enjoyo, sealo el hecho de la intervencin cada vez nas
directa y profunda del Estado en la vida social y econmica, multiplicndose las
leyes sociales, arbitrando tos medios para ayudar a los campesinos, incluso salvar a
certas empresas en dificultades, como a los bancos; acumulando toda dase de ser-
vides, a petar de la ideologa oficial y de las protestas de liberalismo y las denuncias
de estatismo. Por qu? Porque en el fondo todo el mondo las reclama: los jefes
de empresas, que quieren socializar sus perdidas; los sindicatos, para no perder
prestigio ante sus comitentes. El Estado liberal PC CDCEUniM hacia el Estado-piovi-
deru-ia, -i Welfare State, responsable del bienestar y la seguridad de sus miembros.
Karl Mannbeim, en Libertad y Planificacin Social ha emitido similares conceptos.
Las democracias de Occidente, escribe, en su estado creciente de desarrollo, estn
transformando gradualmente la concepcin libera! del gobierno en otro social. Esto
se debe principalmente a que el Estado ya no limita su atencin a las tres esferas
legislativa, administrativa y judicial, sino que se est transformando en un Estado
de servido social (pgs. 30576) .
9 7
GOBIERNO Y ADMINISTRACIN
1)
La actividad del
peder s* traduce
en funciones
para;
2)
3)
i)
5)
' a) satisfacer los requeTumentos so-
ciales:
b) organizar la cooperacin social-
territorial:
i c) realizar el Derecho.
Son funciones del Poder y no del Estado, por mas que se
impute a este los actos realizados por los rganos dentro
de los limites de su competencia.
Las funciones esenciales son tres: legislacin, ejecucin y
justicia. En el Estado moderno las funciones son jurdi-
cas y se cumplen mediante rganos y una serie de ope-
raciones o actos jurdicos-
Los rganos son los su- " objetivo (lo institucional):
jetos o instituciones en- atribuciones y deberes,
cargados de realizar
una funcin. En todo
rgano hay dos ele-
mentos:
-Los rganos deben actuar dentro del campo de su com-
petencia: este es el lmite de la voluntad psicolgica o
arbitrio del rgano.
subjetivo (lo personal): las
personas o conjunto de per-
al Existe:
1) La actividad del
poder en el Es-
tado (actos. 6f-
1
ganos y funcio-
nes):
r 1) omisin: si no cumple plenamente su
funcin;
2) desviacin de poder: si sale del marco
de su funcin o competencia;
3) (KUO de poder: cuando el arbitrio o
voluntad psicolgica rebasa la esfera de
la funcin o competencia.
r
constRuconaks o
1) de acuerdo a su j inmediatos;
poeictn err-<
w b
ordinados o
oufca: L mediatos.
b) Se clasifican:'
2)
3)
4)
5)
I" individuales;
J i
de acuerdo a su j jegudos;
estructura: asambleas.
segn que la fun- f
cin te cumpla J simples;
por uno o varios | complejos.
rganos: l
, , f legislativos;
6)
segn su rela-
cin con el pue-
blo:
segn sus facul-
tades:
L judiciales,
representativos;
no representati-
vos.
{
magistrados;
funcionarios;
empleados.
{
NOTA: la Constitucin no se refiere a rganos sino a autori-
dades y empleos.
1) La actividad del
poder en el Es-
tado (actos, r-'
ganos y funcio-
nes):
{
materiales: por sus efectos, naturale-
za y contenido.
formales: por cu modo, manifesta-
cin o procedimientos.
' 1) acto* regla (normativos): leyes y
reglamentos.
2) acto* subjetivo*: v. g.: ascenso de
un funcionario.
3) actos condicin: v. g.: nombra-
miento de un funcionario.
4) acto* jurisdiccionales: sentencia,
resoluciones.
Los actos materiales
se dividen:
Los actos forma-,
les pueden ser
{
contractuales;
convencionales.
1) unilaterales
plurikt erales:
2) simples y com-
plejos:
. . , f legislativos:
3) segn bs rganos J
4 i e c a t i w t
.
que intervengan: [_ judiciales.
6) Las funciones pueden ser materiales y formales. Es decir,
que un rgano puede tener funciones materialmente di-
versas; v. g.: una ley de pensin graciable es material-
mente un acto administrativo; fonoaknenre un acto legis-
lativa
2) Gobierno y ad-
ministracin. Di*.
tincin:
3) Acto* de Gobier-
no y actos Ad-
ministrativos:
1) La yuncion eje- f una actividad gubernamental o pol-
CMtio compten- i tica;
de: L una actividad administrativa.
2) La funcin gubernamental se refiere a la duracin pol-
tica de la organizacin. La funcin administrativa, a la
ejecucin de leyes, a los servicios pblico*.
3) Lo que caracteriza la funcin poltica es su autonoma de
iniciativa y su libertad de accin dentro de los limites
de su competencia: no esta, en principio sujeta al contra-
lor jurisdiccional too al poli tico. Es una actividad discre-
cionaL
4) La funcin administrativa en la creacin de situaciones de
Derecho (Dugnit). Se refiere al gobierno de las personas
y a la orgaizacin y gestin de 1c* rvicios pblicos.
a) Se originan por motivos o intere-
ses puramente polticos;
b) Tienden a realizar preceptos cons-
tttuckmales;
c) Son esencialmente libres (discre-
l) Aeree de Go- dnales), no reglados juridics-
biemo: \ mente:
d) No estn sujetos a previo condi-
ciona miento de carcter legisla-
tivo:
el No tieorn otro contralor en prin-
cipio q-je el poltico.
9 9
3) Acto* de Gobier-
no V cto* Ad-
mlnMrattoo*:
2) Acto* admtni*-
*.) Se originan en cuirajljmiertfo de
4} Delegacin de
competencia y el j
equbrio intti- *
tvcionoL
1)
S) La burocracia! '
b) Tienden a realizar la organiza-
cin y gestin de los servicios p-
blicos;
c) Son actos reglados, es decir, so-
metidos a previo coridicianamien-
to legislativo;
d) Estn sometidos a recursos y re-
visin jurisdiccional.
Existe delegacin de competencia citando se acumula h
potestad de un rgano ea otro distinto y no subordinado.
-Esto puede ocurrir:
a) ea los casos de gobierno de jacto;
c) en la delegacin legislativa de cierras facultades al
ejecutivo, o a determinadas asociaciones (sindicatos);
d) en la delegacin de luiciones jodJdtles a rganos
adminisativos.
* a) es iiKCTsrftucional toda delega-
cin de competencia o funciones
(Linares Quintana);
b) el legislativo puede delegar cier-
tas y limitadas facultades en el
ejecutivo (Bielsa y Aja Espil);
o) el legislativo puede delegar en el
ejecutivo todas las facultades que
considere convenientes y que no
le hayan sido expresamente prohi-
bidas ( tiart) .
1-) La burocracia constituye el equipo de transmisin y eje-
cucin de lai decisiones de los rganos ejecutivos. Est
integrada por los tcnicos o expertos, los funcionarios y
empleados de la administracin pblica.
2) La organizacin burocrtica tiene superioridad tcnica
sobre cualquier otra organizacin. Se caracteriza por: la
precisin, la rapidez, continuidad, secreto, uniformidad,
subordinacin e idoneidad de su actividad.
3) El crecimiento de la burocracia ha sido continuo e ince-
sante. Hoy no hay gobierno sm burocracia, siendo et
"alma" del Estado moderno.
4) Con relacin al equilibrio institucional, se observa que va
concentrado el poder y se le imputa ser la beneficiaria da
una transferencia de poder. Pero la democracia necesita
por ahora de la burocracia, para realizarlo poltica, social
y econmicamente. Debe si, extremar los controles nece-
sarios para que la burocracia cvmpla.su funcin instru-
mental o adjetiva respecto del poder.
2) Hay tres crite-
rios:
100
24
CENTRALIZACIN Y DESCENTRALIZACIN
SUMARIO: 1. Centralizacin y centralizacin: poltica, administrativa y burocr-
tica. 2. La deeoenrralixacoo euonmca (crterio de Dabm). 3. Confederacin
y federacin, doctrinas de ta indivisibilidad y pluralizad oras del asiento de la
soberana. 4. Distribucin de impotencia* en fot Estados federales actuales.
1. La forma del' Estado es unitaria o federal segn que los ele-
mentros de su estructura se encuentren articulados con referencia a
uno o varios centros de poder. Esa centralizacin o descentralizacin
poltica influye en la organizacin del poder en el Estado. Cuando
la forma es unitaria, el poder es ejercido por autoridades cuyas fun-
ciones comprenden todo el territorio y la poblacin de la organizacin
poltica. Hay un solo orden gubernativo y una unidad de direccin en
las fases de decisin, accin y sancin. El orden jurdico vale para
todo el territorio, no pudiendo existir dos normas referidas al mismo
objeto con una esfera de vigencia igual. Hay, as, un gobierno central
nico encargado de las funciones de legislacin, ejecucin y justicia.
Cuando la forma es federal, por lo contrario, el poder es ejercido por
un gobierno central y gobiernos locales. Si bien el orden jurdico tiene
vigencia en todo el territorio del Estado, las formuladas por el go-
bierno central tienen validez en todo el territorio coexistiendo con
otras normas, limitadas a parte del mismo, emanadas de los rganos
autnomos locales. La centralizacin o descentralizacin poltica com-
prende a la totalidad del poder constituido, es decir, del Gobierno. No
puede existir de modo parcial, afectando slo a una funcin o a un
rgano. O es unitario, o es federal. Esto obedece a la circunstancia
de que influye sobre toda la estructura de la organizacin poltica la
existencia de un centro unitario o plural de Poder. Afecta al territorio,
101
a la poblacin, al orden jurdico. Incluso a los elementos modales de
la estructura, particularmente a la soberana, en torno a la cual se
plantea el problema de su radicacin en el Estado federal. En cambio,
la centralizacin y descentralizacin administrativa est referida a la
funcin ejecutiva, asi como la de orden burocrtico comprende nica-
mente uno de los aspectos de la actividad de la funcin ejecutiva.
A la descentralizacin poltica, utilizando el trmino que Kelsen
usa para caracterizar el establecimiento de los municipios en la es-
tructura espacial del Estado, podemos calificarla de descentralizacin
por autonoma, pues las entidades unidades polticas surgidas de este
modo, o reconocidas como tales por va de preexistencia, se autode-
terminan y se encuentran descentralizadas, dndose sus constituciones
y sus autoridades, que cumplen sus funciones de legislacin, ejecucin y
justicia dentro de una esfera de competencia limitada jurdicamente
por la constiutcin y las leyes del poder central y la existencia de
otras unidades polticas autnomas. Es el caso de las provincias, y den-
tro de stas, de los municipios.
Hay centralizacin administrativa cuando la actividad de los r-
ganos que desempean la funcin ejecutiva responden a un centro
de coordinacin segn principios de unificacin. La descentralizacin
administrativa corresponde a la diversificacin de la coordinacin ad-
ministrativa. En el primer caso, el gobierno central o nacional asume
la direccin de los servicios pblicos; en el segundo, se limita a dirigir
los servicios generales, dejando, segn Barthelemy, "la direccin de los
servicios regionales, locales o especiales, a autoridades sobre las cuales
no se reserva sino un poder de contralor" (*). Podemos caracterizar
a la descentralizacin administrativa como descentralizacin por autar-
qua revistiendo la forma de administracin indirecta. As como la
autonoma implica autodeterminacin poltica dentro de ciertos lmites,
la autarqua significa capacidad de administracin, particularmente
en el aspecto econmico. Es decir, consiste en la capacidad de admi-
nistrarse a s mismo que la ley reconoce y confiere a un rgano de
la odministracin pblica, ya sea una institucin, entidad o persona
jurdica pblica, dentro de los lmites del derecho objetivo. En gene-
ral, su fin es cumplir los servicios de la administracin pblica y se
encuentran sometidos a contralor legal de los rganos subordinantes
en la funcin ejecutiva.
Kelsen considera que la descentralizacin administrativa repre-
senta un caso de descentralizacin incompleta en la esfera de lo cjecu-
( i ) BarthIemy, op. ctf., pig. 112.
102
tivo. La centralizacin y descentralizacin burocrtica, por su parte,
se relaciona con uno de los dos aspectos que presenta la actividad de
lo ejecutivo: con la actividad administrativa, y est referida a si la
decisin se encuentra o no centralizada en los rganos subordinantes.
La descentralizacin burocrtica, por consiguiente, es descentralizacin
por jerarqua. No se altera la subordinacin, el poder jerrquico y el
poder disdplinario que relacionan a los agentes y funcionarios que
integran la burocracia, dentro de un determinado orden. Con miras
a lograr una mayor racionalidad de las tareas, o la simplificacin de
las funciones, se confiere a los agentes ciertas facultades de decisin,
limitndolas reglamentariamente. Es decir, se ampla la esfera de com-
petencia del agente, asignndole una atribucin, en correlacin con
los requerimientos de racionalidad del propio servicio a la que se en-
cuentra afectado.
2. Para Dabin {*) la descentralizacin se refiere a la estructu-
racin del poder poltico. No desde el aspecto de la actividad fun-
cional, sino de las zonas de intervencin, abarcando la hiptesis de
descentralizacin local o regional, en orden de lo poltico, lo adminis-
trativo y burocrtico, y las formas vinculadas a lo profesional o econ-
mico. Lo agita una idea corporativista.
En cuanto a la descentralizacin con base territorial, luego de
sostener que el poder est centralizado cuando la autoridad que rige
el Estado monopoliza la potestad pblica, gobernando a los hombres y
administrando las cosas y poniendo en prctica la coercin y realizando
los actos de gobierno y administracin, legislacin y jurisdiccin; afir-
ma que el poder est descentralizado cuando "se admite que ciertos
grupos ms o menos naturales existentes en el seno del Estado co-
munas, provincias, regiones, agnipamientos nacionales o corporativos
posean en propiedad determinados atributos de la potestad pblica,
que ejercitan por medio de rganos escogidos por ellos e independientes
del Estado*' (
3
) . Existe en este caso un poder central y poderes des-
centralizados, secundarios, pero que participan de la potestad pblica,
dentro del cuadro de la competencia que se.les ha confiado. Esta es
la descentralizacin poltica. La descentralizacin administrativa con-
cierne a la organizacin de los servicios pblicos que suplen a las acti-
vidades privadas, que se organizan con frmulas flexibles, confindose-
es la direccin de uno o ms servicios sin subordinacin inmediata y
directa de los rganos supremos. La ventaja de la descentralizacin
(
2
) Jean Dabin, op. cit., pag. 304.
(
3
) Jeaa Dabin, op. cit., pg. 305.
103
-otfca y admirstraitva radicara en que se descarga al poder central
Tuna multitud de deberes de inters pblico que seran desempea-
jos por las autoridades locales, con mas eficacia y menos costos. No se
tratara <te dispensar lo especfico del poder, sino aquellas funciones
servicios que pueden estar a cargo de los grupos sociales. Supone,
je ote modo, una idea de colaboracin de los grupos sociales con el
fttado en mira a la armona general Esto puede lograrse, segn Da-
bin, con la descentralizacin en base al principio de los intereses de
orden econmico y social' que se ligan a los criterios.de profesin y
de dase. Entendiendo que la autoridad pblica es emanacin de una
representacin de intereses especiales y fragmentarios con la finalidad
de equilibrar, arbitrar y dominar a los intereses, nada impedira la
descentralizacin en procura de la colaboracin de esos intereses, "en
tu rango y en cuanto a su especialidad", con el poder poltico y "no
slo por va de consulta, sino tambin por va de decisin". Los inte-
reses actan agrupados en sindicatos y corporaciones. Pero para que
exista descentralizacin y no "descoo centra cin" esas formaciones por
Intereses deben ser libres y privadas, no dependiendo para nada del
Estado. El propio Dabin reconoce que esto es simple teora, que pre-
supone el cese de los antagonismos sociales, la armona de los grupos,
el trmino de los egosmos econmicos. Nada es ms cierto que si los
hombres vieran realmente en su prjimo un igual, y lo amaran como
s mismos, no existiran diferencias sociales ni econmicas, ni odios
ni violencias, y, quiz, fraternidad y amor entre los individuos. Con-
chryen diciendo que, no obstante la situacin catica que la realidad
presenta, el Estado debera atribuir "a los grupos econmicos y socia-
les ciertos derechos de decisin reglamentaria, administrativa y aun
jurisdiccional, esto ultimo mediante un sistema de magistraturas pro-
fesionales, en las materias relativas a su especialidad, en que el Estado
tima que debe reconocerles competencia" (*). Si se examina el sis-
tema, comprendemos que la postulacin de Dabin no se refiera ni
*1 "federalismo econmico" ni a la descentralizacin. Se reduce a la
Abstracta formulacin de un pensamiento corpora ti vista, de reminis-
cencia medieval, no intervencionista, temeroso del fascismo, que se
sirvi imtrumentalmente de las corporaciones, y que postula con el
fin ideal de "asegurar el reinado de la justicia para todos los indivi-
duos y el pueblo entero". Por otra parte, mientras el Estado no tome
su cargo la concreta gestin de los intereses econmicos, o cuanto
menos su direccin planificada, no se percibe cmo puede operarse
( <) Jean Dabin. op. cit., pig. 338.
104
ese descentralismo econmico. Tiene razn Laski cuando dice que las
leyes tienden ms a proteger la posesin de los privilegios existentes
que a extenderlos y que la divisin de la sociedad en ricos y pobres
hace que los imperativos legales del Estado acten en ventaja de los
ricos. Y esa divisin, tan elemental, origina que las diferentes clases
de la sociedad parezcan, segn la famosa frase de Disraeli, "ms bien
pertenecer a dos naciones que a un mismo pueblo" (
5
) . "Cualquiera
que observe los mtodos por los cuales la poltica del Estado del si-
glo XIX se ha transformado en el servicio social del siglo XX, com-
prender cmo la desigualdad slo puede mantenerse consintiendo con-
cesiones por las cuales tiene que pagar. Y estas concesiones aumentan
en volumen. Los pobres comprenden la desigualdad de un sistema
social que equilibra proporcionalmente el trabajo y la ganancia en la
vida".
3. La confederacin es una forma de unin permanente entre
Estados soberanos. Su fundamento jurdico es una carta o pacto de
derecho internacional y su
:
rr.ilidad esencial la defensa comn. Esa
unin requiere una organizacin cuya estructura debe relacionarse con
la conservacin de la soberana por parte de los Estados miembros. No
tiene carcter supraestatal sino interestatal, razn por la cual sus re-
laciones son del orden del derecho internacional, careciendo de la capa-
cidad incondicoriada de obligar a los Estados confederados ni a sus
poblaciones, pues los poderes que posee son derivados y limitados,
subordinados al acuerdo de los Estados miembros. No tiene soberana,
habiendo sido definida por Jellinek como "una comunidad internacio-
nal con rgano comn" ( *) .
La confederacin es una formacin poltica moderna. Las confe-
deraciones antiguas, como la liga aquea en Grecia y la Confederacin
de las ciudades latinas, en Roma, no tienen semejanza con las confe-
deraciones modernas. Corresponden a uniones entre formas polticas
distintas de la forma poltica moderna, es decir, del Estado. No tienen
nada en comr n "on la confederacin americana, que existi de
1777 a 1787, con la confederacin helvtica, que dur hasta 1848, en
que se transform en Estado federal, ni con la confederacin germ-
nica, qu eexisti de 1815 a 1866.
Estas tuvieron personalidad internacional, con una esfera de com-
petencia determinada en el pacto o carta de establecimiento, adoptada
por unanimidad de los miembros- Se realizaron entre Estados sob-
is) Hmrold J. Luid, Introduccin a lo poltica, cit, pig. 41.
( ) Ceorg Jellinek, op. et., pg. 574.
IOS
ranos que conservaron, y llegado el caso ejercitaron, el derecho de se-
cesin, es decir, de separarse de la confederacin; y el derecho de
nulificacin, destinado a obtener la revisin y la no aplicacin de la
decisin contraria al pacto o al derecho interno de los Estados confe-
derados. La confederacin no tiene poder directo sobre los pueblos.
Sus recursos materiales y humanos provienen de los Estados miem-
bros. En los hechos, la confederacin expresa una relacin de intere-
ses, a la que los Estados se someten en tanto no sea divergente de los
propios. Los Estados confederados no son circunscripciones descentra-
lizadas de la confederacin, sino Estados plenamente soberanos e inde-
pendientes, que se mantienen dentro de la confederacin con la fina-
lidad de defensa como objetivo supremo, pero que no han renunciado
a ninguno de sus atributos como Estados, y que no vacilan en provo-
car la ruptura del pacto si lo consideran inconveniente. De ah que
esta forma permanente de unin no constituye una unin firme, no
existiendo en la actualidad ninguna confederacin. Es una forma muer-
ta. La mas importante confederacin de la poca moderna, la suiza,
la norteamericana y la germnica se transformaron en federaciones.
Esto ocurri segn Ranelletti por el sentimiento de racionalidad
y la necesidad de asegurar la propia existencia e independencia, me-
diante una organizacin ms estrecha, que proporcione una mayor
eficacia a la accin poltica interna y extema. Esto determin una
transformacin del vfnculo de naturaleza internacional que exista en
la confederacin, en un vnculo de ndole constitucional, originndose
el Estado federal (
7
) . Nace como un Estado de Estados, o, si se quiere,
como un "sper-Estado". Los Estados miembros pasan a ser partes del
nuevo Estado, la soberana queda depositada en el poder originario, o
poder constituyente, y en su titular, el pueblo, y emerge un solo y
nico Estado, el federal, descentralizado en unidades polticas autno-
mas que poseen rganos propios y facultades de autodeterminacin- li-
mitadas por la Constitucin federal, que es el fundamento y soporte
jurdico del nuevo Estado.
El Estado federal, por consiguiente, es una unin de Estados de
derecho poltico interno, investido de soberana y de los derechos de le-
gislacin y jurisdiccin, formando una unidad poltica, existiendo un
gobierno central y gobiernos locales. Se caracteriza esencialmente por-
que los Estados particulares o provincias tienen autonoma y adems
concuren y participan en el gobierno central, en la formacin de la
C) Orte Ranelletti. tttuzioni di dirttto pubblieo, cit., pig;. 151.
106
voluntad del poder en el Estado, o, usando la terminologa de Le Fur,
"en la formacin de la voluntad soberana del Estado central" ( ) . En
efecto, los Estados particulares o provincias se encuentran represen-
tados en una de las dos Cmaras del Congreso, y, adems, sus pobla-
ciones envan representantes a la otra, interviniendo en la eleccin
indirecta del rgano ejecutivo, y por eleccin de tercer y cuarto grado,
en la de los rganos judiciales.
Burgess considera impropio que se siga denominando Estados a
las unidades polticas que integran el Estado federal. Afirma que ca-
rece de sentido, mantenindose slo por inercia mental, con la des-
ventaja de provocar confusin de ideas (*). De todas maneras, el uso
se vincula al hecho de que el establecimiento del Estado federal es
consecuencia de circunstancias y condiciones histricas y no una cons-
truccin jurdica. No debe olvidarse que las unidades locales presidie-
ron la creacin del Estado federal, y que, por lo general, el gobierno
central se encuentra investido de un conjunto determinado de funcio-
nes consttucionalmente limitadas, en tanto que las provincias o Es-
tados particulares se reservan los poderes no delegados. Menos fre-
cuente es el caso inverso, tal como el de Canad, en que los poderes
asignados a los Estados estn definidos, conservando el remanente el
poder central Pero en todos los casos, conforme Greenwood, el go-
bierno nacional es legalmente competente para ejercer solamente pode-
res limitados y es incapaz de aumentar su propia autoridad a voluntad.
A su juicio, "federacin significa, no solamente que la divisin de pode-
res debe ser hecha en forma rgida, sino rnrprtAn que esferas muy con-
siderables de actividad gubernativa deben ser dejadas a las unidades
locales. Quien compare el tipo de materias manejadas por las auto-
ridades locales, por ejemplo, en Inglaterra, con el tipo manejado por
las autoridades estaduales en una estructura federal, ha de reconocer
que la medida de gobierno local constituye una distincin muy real
entre los sistemas federal y unitario" (
I 0
) .
Jellinek define al Estado federal como "un Estado soberano for-
mado por una sociedad de Estados", y lo caracteriza, primero, porque
los Estados federados no son soberanos; segundo, porque la organiza-
cin descansa en una constitucin considerada forma o ley fundamen-
tal; tercero, en virtud de la prevalencia del Estado federal sobre los
( ) LuU Le Fur, Drot inttmational puble, Ed. Dalloz. Parj, 1937, pg. 198.
( i Burgcss, Ciencia poltica u derecho constitucional comparado, rrad. etp.,
t. II, cap. Ul.
(
1 0
) Cordn Crecnwcod, The future of Australian federalism, paga. 8/ 12.
107
Estados miembros, stas pierden el carcter de formas polticas espe-
cficas, es decir, de Estados; cuarto, los Estados miembros conservan
facultades de autodeterminacin subordinada dentro de los lmites que
les reconoce la Constitucin federal; quinto, participan en el gobierno
central, y, sexto, el Estado federal constituye una unidad en la que
se funde la pluralidad de los Estados federados. Predomina la compe-
tencia del poder central, y el territorio y el pueblo conforman, con el
poder central y el ordenamiento jurdico general, una unidad ( " ) .
En cuanto a su origen, sin incluir la suma de los factores hist-
ricos, l no sencuentra ni en los poderes originarios, ni en las situa-
ciones preexistentes, ni se reduce a disputas sobre si la soberana es
o no conservada por los Estados particulares y si conservan o no el
carcter de anteriores a la federacin, sino que debe vene en el acto
constituyente. Las fuerzas se orientan a la manifestacin del poder cons-
tituyente, y ste es quien, a travs del acto constituyente origina al
Estado federal.
El Estado federal excluye la posibilidad de doble racionalidad y de
doble soberana: convierte a un pueblo en una nacin y a una plura-
lidad de soberanas en una sola, depositada en un titular, el pueblo, y
en un rgano, el poder constituyente. El proceso de formacin del Es-
tado federal lo demuestra. En Suiza, de la Unin Confederal de los
cantones es pas a la federacin, mantenindose el nombre de Con-
federacin Helvtica slo por tradicin; en los Estados Unidos, las
colouias tormaron una Confederacin de Estados (1778) basada en los
Artculos de la Confederacin sancionados en Filadelfia, la que al dic-
tarse la Constitucin federal, en mayo de 1787, y entrar ea vigencia
en marzo de 1789, pas a ser federacin. Entre nosotros, como en los
Estados Unidos, el acto constituyente estableci el gobierno federal,
creando una unidad poltica donde Jas competencias estn repartidas
ntre el poder central y las provincias; hay un gobierno central con
los poderes legislativo, ejecutivo y judicial que abarcan con su acti-
vidad a todo el territorio y a la poblacin; y gobiernos locales, con
autonoma para dictar sus constituciones y sus leyes, y aun con idnti-
cas funciones que deben realizar dentro de la esfera de competencia
que la Constitucin nacional establece. Las provincias son iguales en-
tre si y sus actos y procedimientos tienen eficacia y validez en todas
las dems. Tanto el gobierno federal como los gobiernos locales actan
directamente sobre el pueblo, pero.sus esferas de actuacin son dis-
tintas. Actan coordinadamente cada uno dentro de una rbita pro-
( U) Ceorg JdliDek, op. ct., pig. 579.
106
pa. Dentro de su esfera son independientes. Pero existe una grada-
cin que resulta de la supremaca de la Constitucin y de las leyes
nacionales. Pero esto no altera el principio federal, segn el cual co-
existen el gobierno nacional y los gobiernos locales, coordinadamente,
cada uno de ellos dentro de los limites establecidos por la Constitucin
nacional.
En lo referente al asiento de la soberana en el Estado federal,
teniendo en cuenta que no existe uu tipo nico, sino por lo contrario,
tantos federalismos como -Estados federales hay, y asi, mientras Rusia
se aproxima a la confederacin, al reconocer a los Estados miembros
el derecho de secesin, Canad, en el otro extremo, reconoce a las pro-
vincias nicamente aquellos derechos expresamente delegados por el
poder central, se han formulado distintas teoras. Faustino Legn cla-
sifica las soluciones propuestas, segn mantengan o no el principio
de la indivisibilidad de la soberana, en las siguientes:
"Primera: hay una sola y nica soberana, la del Estado federal;
no son soberanos sino autnomos los Estados particulares, provincias,
pases o cantones. Es incontestable, segn Le Fur, en su clasica obra,
que en el verdadero Estado federal, la soberana le pertenece; los
miembros no son soberanos ni Estados aunque coparticipen en el ejerci-
cio y la substancia de la soberana, contribuyendo a la formacin del
Estado Federal ntegro. Esta es la posicin de los centralistas norte-
americanos, empeados en contener las aspiraciones excesivas de los
Est&dos, slo dominadas despus de una trgica guerra civil. Esa doc-
trina de Lieber, Story y Webster, es la que prevaleci en Europa."
"Segunda: tambin partiendo del postulado de la indivisibilidad,
los defensores de la amplitud de los derechos locales, como Calhoun en
Amrica y Seydel en Alemania, entienden que la soberana reside
en los Estados particulares."
"Tercera: para mantener el principio de la unidad de la soberana,
y no obstante ello atribuirla al Estado central, y a los Estados parti-
culares, Cierlce y Haenden insinuaron que la soberana radicaba en el
poder constituyente, por encima del gobierno central, y de los gobiernos
locales."
"Cuarta; la solucin tpicamente plural consisti en suponer que
la soberana puede considerarse dividida, siendo soberanos en relacin
a sus propias competencias, tanto el Estado central como los particu-
lares. Madison as lo indic; la Corte norteamericana lo sigue." (
, s
)
( ) Faustino J. Legn, CueMone* de poliicc y derecho. Ed. Penot. Buenos
Aires, 1951, pags. 65/ 8.
109
Por su parte, Aranha Bandeira de Mello clasifico las doctrinas
sobre esta cuestin en las siguientes:
a) Teora de la divisin de la soberana; Sostiene que la soberana
se divide o reparte entre el Estado federal y los Estados locales, per-
mitiendo que en ciertos aspectos ellos constituyan un cuerpo poltico
nico, y en otros aspectos se encuentren separados. Se expuso por cri-
mera vez en El Federalista, por Hamilton, Madison y Jay, siendo sos-
tenida posteriormente por Tocqueville y ms tarde por el jurisconsulto
germano Waitz.
b) Teora del derecho de los Estados miembros: Esta doctrina
fue expuesta por Jefferson, y luego sustentada por Tucker, Rawle y
Calhoun. Seydel la divulg en Europa. Asimila el Estado federal a
la confederacin de Estados, sosteniendo que las nicas entidades so-
beranas son los Estados miembros.
c) Teora de la participacin de tos Estados miembros en la for-
macin de la voluntad del Estado federal: La soberana, segn esta
doctrina, tiene su asiento en el gobierno central y no.en los Estados
miembros, quienes gozan de autonoma, participando en la formacin
de la voluntad nacional. Fue sostenida por Zorn, Borel y Le Fur.
d) Teora de los Estados no soberanos: Esta doctrina, de la es-
cuela alemana, expuesta por Meyer y compartida por Laband, Jellinek,
Roiin y Brie. sostiene que la soberana no constituye el signo carac-
terstico del Estado. Basta que posea el poder de dominacin en grado
de autogobierno. De este modo, admite la existencia de Estados sobe-
ranos y no soberanos, encontrndose en esta situacin los Estados miem-
bros de un Estado federal ya que soberano es nicamente el Estado
federal.
e) Teora del Estado de facto: Duguit es el expositor de esta doc-
trina. El Estado no es otra cosa que el dominio de ciertos individuos
que tienen fuerza mayor, pudiendo imponer su voluntad a los dems
miembros de la comunidad poltica. El Estado federal sera aquel en
cuyo territorio existen dos grupos de gobernantes: los federales y los
locales. Establecida esta dualidad, no puede modificarse sin consenti-
miento de los mismos.
f) Teora de la escuela austraca: Expuesta por Kelsen, Kunz,
Verdross y Gidel. La idea fundamental consiste en que mientras el
Estado federal est sujeto al derecho internacional, constituyendo un Es-
tado en el sentido internacional, los Estados federados estn sujetos
al derecho y constituyen Estados en el sentido nacional. La federacin
comprendera tres rdenes distintos: la colectividad central, las colec-
110
ti vi da des miembros y la comunidad total. Los primeros rdenes son
jurdicamente iguales, porque estn subordinados en la misma medida
a un orden jurdico superior, el de la comunidad total; y son rdenes
parciales, pues sus competencias se circunscriben solamente a ciertas
materias que les ban sido conferidas por el orden jurdico total. Los
rdenes jurdicos parciales, a la vez que se encuentran subordinados al
orden jurdico total, se encuentran entre s en una relacin de coordi-
nacin.
g) Teora de las competencias exclusivas: Sostenida por Hatnes,
Dicey, Bryce, WUloughby y Durand, puede ser considerada como la de
la escuela angloamericana. Considera al Estado federal como un Estado
descentralizado. Esa descentralizacin se halla prescripta por la propia
Constitucin federal, la cual debe ser rgida; adems, entre las atri-
buciones reconocidas a los Estados miembros, algunas son de la com-
petencia exclusiva de los mismos. En realidad, se resume en la repar-
ticin de la soberana, por va de la determinacin de competencias
exclusivas ( " ) .
4. la distribucin de competencias es una cuestin esencial para
el sistema federal. Consiste el problema en determinar la esfera de
atribuciones que corresponden al gobierno central y a los gobiernos
locales. Linares Quintana afirma que el acierto o desacierto de esta
distribucin, atendiendo a los mltiples factores sociales, polticos y
econmicos, gravita en el xito o fracaso del sistema federal, no vaci-
lando en calificarlo como crucial en la organizacin de todo Estado
federal. La existencia de dos rdenes gubernativos, uno nacional y
otro local, y los intereses y propsitos de cada uno de esos rdenes
convierten al sistema federal en una transaccin entre fuerzas en con-
flicto latente. El reparto de las competencias entre el gobierno central
y los gobiernos locales puede efectuarse con tres criterios distintos. En
primer lugar, enumerando taxativamente todas las facultades y atri-
buciones del gobierno central, por una parte; y las de los gobiernos
locales, por la otra; en segundo, enumerando taxativamente, del modo
ms completo posible, las facultades y atribuciones del gobierno cen-
tral; dejando en manos de los poderes locales todas las facultades re-
manentes; y por ltimo, enumerando taxativamente, del modo ms
completo y detallado posible, las facultades, y atribuciones de los go-
bierno locales; dejando en manos del gobierno central las facultades
no enumeradas.
( ) Orwaldo Aranha Bandeira de Mello, Naturalexa jurdica do Estado fede-
ral, San Pablo, 1937, pgs. 17 y S .
111.
La dificultad consiste en trazar un criterio cuando se sabe que
el Estado federal es una concrecin histrica, no una construccin ra-
cional; que hay tantos federalismos como Estados federales y que la
liriarl torna impotente toda elaboracin terica.
El sistema federal opera en forma distinta segn el rgimen po-
ltico que detente el poder: muy diversa es su actividad bajo el imperio
del Uberalismo que bajo un rgimen de regulacin e intervencin es-
tatal; por otra parte, las. condiciones econmica y sociales de cada
pas ponen su sello en el funcionamiento del sistema. Esto hace que
cada Estado federal sea un sistema en s mismo, unas veces anmalo,
otras heterogneo, siempre diferente. En unos Estados se detalla lo
que puede hacer el gobierno federal, en otros no. En algunos se esta-
blece que los poderes originarios estn reservados a las provincias,
como en la Argentina; en otros, como en Canad, .quien se reserva los
poderes originarios y no delegados es el poder central. La divisin de
las competencias, "la esfera dentro de la cual puede operar cada uno
de los poderes, tiene que variar y vara en realidad segn las circuns-
tancias" Es que la realidad, como dice Burdeau, no puede enmar-
carse en una teora del Estado federal; "es la diversidad de los sistemas
federales; no es el federalismo nico autntico, de.los Estados Unidos
o de Suiza, con exclusin de la organizacin sovitica, que disfrazara,
bajo una apariencia de federalismo, una descentralizacin ms conci-
liable con el Estado unitaria La realidad son los mltiples aspectos de
federalismos determinados por las realidades humanas y polticas, ante
las cuales no podra prevalecer la elegancia de una teora". Y esa
realidad es la que hace que el federalismo en Rusia se aproxime a la
confederacin; que el de Canad y Sudfrca linde con el unitarismo;
que el de los Estados Unidos se mantenga dentro de un plano inter-
medio; y que en la Argentina haya seguido su curso un proceso de
( " ) Ctrl J. Friedrich, op. c., pg. 207. Woodrow Wibon deca al respecto:
"Ea cada etapa de nuestro desenvolvimiento nacional hemos debido encontrarnos,
con esa. cuestin, y ninguna definicin de estadistas o de jueces la ha apaciguado
o resuello. No puede ser solucionada, por la opinin de una generacin, porque et
voa cuestin evolutiva, y cada etapa, sucesiva de nuestro desarrollo poltico y
eoonrnko plantea un nuevo aspecto, genera una nueva cuestin" (Woodrow Wil-
acn, Constitutional gooemment of the United State, Nueva York, 1908, pg. 173) .
-A. Corry, The federal dilemma, The Canadian Journal of Economic and Poli-
ttcal Science", Toronto, mayo 1941, pg. 215, afirma que "una. unin federal es
SlUupre un matrimonio de conveniencia... en el que las paites insisten en conservar
* identidades y penanalidades y de preservar una gran medida de su indepen-
Bncsa". Conf.: Segundo V. Linar** Quintana, en Gobierno y Administracin de
f Repblica Argentina, t. IT, pgs. 2 y tt; y Tratado de la Ciencia de Derecho
Coo.fuctenol, t 8. pgs. 215 y sa.
112
centralizacin. Lo que explica que en la Argentina, Estados Unidos,
Australia, Mxico y Venezuela los gobiernos centrales tengan compe-
tencias predeterminadas, poderes delegados y definidos y los gobiernos
locales los poderes remanentes, reservados e indefinidos; y que en Ca-
nad y Sudfrica se d el fenmeno inverso, teniendo el gobierno cen-
tral poderes indefinidos y reservados en tanto que los gobiernos locales
tienen poderes delegados y definidos, taxativamente deterrninados.
113
CENTRALIZACIN Y DESCENTRALIZACIN DEL ESTADO FEDERAL
Centralizacin y
descentralizacin
(polltica-adminis- '
trtti va-bu rocrti-
ca) :
2) Descentralizacin
econmica (Da-
bin):
3) Confederacin a
federacin. Doc-
trinas sobre el
asiento de la so-
berana:
1) La centralizacin y descentralizacin poli tica ae refiere a
la forma de Estado; la administrativa a la actividad de
los rganos'que desempean la funcin ejecutiva; y la
burocrtica a una de las ramas de la actividad ejecutiva.
2) En el orden poltico, el Estado puede ser unOarto o fede-
ral, segn que los elementos de su estuotura se encuen-
tran articulados con referencia a uno o varios centros de
poder. Es decir, que exista un gobierno central nico
para toda la nacin; o un gobierno central y gobiernos lo-
cales, coordinacin con esferas de competencia delimita-
dos. Sera una descentralizacin por autonomas.
2) En el orden administrativo habr centralizacin cuando la
actividad de los rganos que desempean la funcin eje-
cutiva responden a un centro de coordinacin segn prin-
cipios de unificacin. Descentra]izacn cuando existe di-
versificacin de la coordina con administrativa. En el pri-
mer caso el gobierno centra] asume la direccin de los
servicios pblicos, en el segundo deja la direccin a auto-
ridades locales o regionales, conservando un poder de
contralor. Seria una descentralizacin por autarquas.
i) En el orden burocrtico, habr Centralizacin o descen-
tralizacin segn que se faculte o no a los funcionarios o
empleados subordinados resolver ciertas cuestiones o
adoptar determinadas resoluciones dentro de los lmites
de una competencia reglamentada. Es une dercentraH-
xacin por jerarqua dentro del orden administrativo,
1) Dabin, no limita la descentralizacin a lo poltico, admi-
nistrativo y burocrtico. Entiende que debe extenderse a
lo profesional o econmico.
2) Alienta un corporathrismo atenuado, de remiruscendas
medievales. Propicia la descentralizacin de los intereses
de orden econmico y social con criterios de profesin
y de clase, a fin de segurar su colaboracin, con miras
a la armona social, dentro del orden existente. A tal fin
entiende que deber darse a los sindicatos y corporacio-
nes part capacin en el poder poltico, no slo por via de
consulta, sino de decisin.
3) Esas facultades de decisin pueden ser reglamentarias,
administrativas y an iurisdkxionales; pero no debe re-
vestir el aspecto de "un federalismo econmico'' ni de una
descentralizacin. Temeroso del fascismo que utiliz ins-
trumentaimeote a las corporaciones, entiende que deben
ser libres, privados, no dependientes del Estado.
a) Concepto: forma de unin per-
manente entre Estados soberanos.
b) Fundamento jurdico: una carta o
pacto de derecho intemacionaL
c) Su finalidad: la defensa comn,
la paz.
1) Confederacin: '
114
f d)
e)
1) Confederacin:
3) Confederacin y
federacin. Doc-
trina* sobre el
atiento de la so-
berana:
2) Federacin:
f)
Organizacin: al conservar los Es-
tados su soberana, la organiza-
cin es tatereatatal; db, coa un
rgano deliberadamente sin otros
poderes que tos nacidos del acuer-
do unnime de los confederados.
Carece de soberana: no es un Es-
tado, sino una liga de Estados.
Los Estados miembros: conservan
los derechos de secesin y nuli-
ficacin.
No existen en la actualidad: Jas
uniones entre Estados tienen hoy
otras caractersticas. No obstan-
te, las Naciones Unidas, las orga-
nizaciones regionales, las comuni-
dades de orden inemacional pre-
sentan semejanzas que, en ms de
un sentido, permiten asimilarlas
a las confederaciones.
1)
2 )
Concepto: El Estado federal es
una unin de Estados de derecho
poltico interno, investido de so-
berana, formando una unidad po-
ltica.
Se caracteriza: porque los Estados
particular es o provincias tienen
autonoma participando en el go-
bierno nacional, y a travs de s-
te, ea la formacin de la volun-
tad del poder en el Estado.
3) Federacin o gobierno federal:
significa la coexistencia y coordi-
nacin de dos rdenes de gobier-
no: uno central y otro local.
4) Sus notas
principales <
serian:
1)
2 )
3)
4)
5)
Los Estados fe-
derados no sen
soberanos.
La organizacin
se basa en una
Constitucin.
Prevalece el Es-
tado federal so-
bra los Estados
miembros.
Los Estados fe-
derales tienen au-
tonoma dentro
de los limites fi-
jados por la
Constitucin.
Los Estados lo-
cales participan
en la formacin
del gobierno na-
cional.
3)
Confederacin y
federacin. Doc-
trina* tabre el
atiento de a so-
berana:
2) Federacin:
4) La distribucin
de competencias:
3) Doctrina*
obre l
siento de
ta sobera-
na en el
EstadoFe-
deral:
i ) de la ft
divisibiU
dad:
b) de la pfu>
ralidad o
tpicamen-'
te federal

8) 1 Estado fede-
ral es una uni-
dad fundada so-
bre la plurali-
dad.
5) Su origen: el acto constituyente.
1} en 1 poder cen-
tral.
2) en los poderes
locales.
3) en el poder cons-
tituyente.
Se divide la sobera-
na entre el poder
central y tos Es-
tados particulares,
siendo cada uno
soberano en rela-
cin a sus propias
competencias.
1) Es cuestin esencial para el sistema federal saber que
atribuciones tiene el poder central y cuales los gobiernos
locales. Es decir, determinar las esferas del gobierno cen-
tral y los gobiernos locales.
2} El reparto de las competencias entre el gobierno central
y los gobiernos locales puede hacerse de tres maneras dis-
tintas:
a) enumeracin taxativa de atribuciones tanto del go-
bierno centra] como loca);
b) enumeracin de las atribuciones del poder central
Los poderes locales se reservan los no enumerados,
indefinidos, remanentes o no delegados.
c) enumeracin de las atribuciones de los poderes loca-
les. El poder central conserva los no enumerados, in-
definidos, remanentes o no delegados.
3) La realidad impide fijar criterios rgidos. El Estado fe-
deral es un producto histrico, no una construccin ra-
cional. Hay tantos federalismos como Estados federales.
Asi Rusia est en los lindes de la confederacin: Canad
y Sudfrica muy prximas al unitarismo; Estados Unidos
en un plano intermedio y Argentina tiende a la centra-
lizacin.
116
25
ESTADO DE NECESIDAD. REVOLUCIN.
GOBIERNOS DE FACTO
SUMARIO: 1. Razan de Estado, estado de necesidad y derecho de resistencia a la
opresin. 2. Xlanifestaclones histricas, declaraciones, estimacin moral. 3. Cri-
sis y legislacin preconttituida para la crisis, ejemplos msrituckmales. 4. Re-
volucin: concepto y doctrinas. 5. Hecho, derecho a la revolucin y derecho
de la mohtcia. 6. Revolucin y Coretihcin. 7. Los casos crbeos y el go-
bierno "de (acto". 8. Doctrina d* fado y el rgimen de los decretos-leyes.
Revoluciones y golpes de estado de 1 861 , 1 9 30, 1 9 43, 1 9 6 5 y 1 9 62 . 9. Singu-
laridad de los movimientos de 1 9 6 8 y 1 9 76.
1. Razn de Estado, para Meineckc, es la mxima del obrar po-
ltico, la ley motora del Estado. Ella dice al poltico lo que tiene que
hacer para mantener la plenitud del Estado indicndole los medios
y les fines, los caminos y las metas. La conservacin del Estado y el
mantenimiento del orden en instancias forzadas liberan al poder pol-
tico de todo condicionamiento jurdico, formal y material, y lo cons-
trien a obrar, saltando de lo discrecional a lo arbitrario, sin otra ley
que la necesidad poltica.
La razn de Estado es el imperio de la necesidad poltica: la
legitimidad del obrar arbitrario del poder. Oculta una concepcin orga-
nicista del Estado, al que se le imputa no slo voluntad, tambin "ra-
zn". Subyace en ella, en lo que tiene de vital, una idea aristocrtica
de la conduccin poltica, que resume en los gobernantes, y, ms pre-
cisamente, en "el" gobernante, todo lo que hay de personal, de indi-
vidual, en la dominacin y en el poder poltico.
Deja de lado lo racional, lo impersonal, lo objetivo de las reglas
sociales y sita al gobernante por encima de la ley. De ah que haya
117
sido la frmula suprema de santificacin de la actuacin arbitraria d-
los gobernantes a travs de la historia.
En las formas polticas en las que la dominacin tiene carcter
personal o tradicional, la razn de Estado legitima la actuacin en
trminos de conservacin del propio poder antes que la de la organi-
zacin, o la de la comunidad poltica. La apetencia del poder, por el
poder en s, es una intensificacin de la personalidad t
1
) . Un impulso
patente, elemental, eficaz, semejante al hambre o al amor, que ha
proyectado a la vida histrica al gnero humano. "Sin las brbaras
concentraciones de poder, tejidas con terror y con crueldad, de dspotas
y castas primitivos, no se hubiera llegado, en efecto, a la fundacin de
Estados ni a la educacin del hombre para grandes cometidos supra
individuales" (
s
) . Al advenir el tipo de Estado liberal o constitucional,
dentro del cuadro general del Estado moderno, al consagrarse el im-
perio de la ley y la dominacin legal, la razn de Estado deja de legi-
timar el poder arbitrario. Pasa a subsumirse en el "estado de nece-
sidad", en el hecho, la circunstancia o situacin que precisamente
permite al gobernante salir de la esfera de su competencia legal, tras-
pasar las fronteras jurdicas de su actuacin, para afrontar el peligro
e imponer las soluciones. Entonces la actuacin del gobernante se san-
tifica por la conservacin de la organizacin o la de la comunidad
poltica, antes que por la propia conservacin. Lo subjetivo de la razn
de Estado es substituido por lo objetivo del estado de necesidad.
Frente a una situacin anmala, objetiva, creadora de un estado
de necesidad, el gobernante se ve competido a actuar sin otra lgica
que la impuesta por los acontecimientos, se reduce el rea de su deci-
sin, se clausuran las alternativas y desembocan en el "nico" camino.
La lgica de la situacin sujeta y libera, a la vez, la energa poltica
del gobernante. La sujeta a su imperio, la libera del condicionamiento
jurdico, y, en ocasiones, del tico. En tales condiciones, sobrepasa los
lmites formales, quebranta los valores, sin ms apelacin que al juicio
de la historia. La necesidad impone su propia ley. La fuerza adquiere
su vigor elemental. La poltica de la fuerza sirve al estado de necesidad,
como ayer sirvi a la razn de Estada
"Esa poltica dice Meinecke tiene que envilecerse constante-
mente por violaciones a la tica y al Derecho, aunque slo sea por la
(
1
) Fredrich Meinecke, La Idea da ta rezn de Estado en a Edad Moderna,
trad. de Felipe Gonzlez Vicen, con un estudio preliminar de I- Diez del Corral,
Ed. Instituto de Estudios Poltico*. Madrid, 1959, pag. 1.
{ >) Friedrich Meinecke, op. cit., pig. 6.
118
utilizacin del medio, para ella indispensable, de la guerra, la cual,
pese a todas las formas jurdicas, de que quiera revestirla, significa
siempre la penetracin del estado de naturaleza a travs de las normas
de la cultura" (
3
) . De por s es la negacin del imperio de la ley.
El estado de necesidad traduce en todos los casos una crisis en la
continuidad jurdica, un momento de tensin en que el Derecho es
impotente para dominar la sedicin, la conmocin interior, la guerra
civil o la invasin exterior. Esa situacin crtica puede haberse origi-
nado por accin de una parte del pueblo, sea por anarqua o por resis-
tencia a la opresin- o por accin del gobierno incurso en opresin o
en tirana. En el primero de los casos, el poder emerge, legitimn-
dose a s mismo mediante el estado de necesidad, para dominar la situa-
cin y restablecer la normalidad. En el segundo, el pueblo, legitimn-
dose a s mismo mediante el derecho de resistencia a la opresin, se
impone al poder, lo capta, dando lugar a un nuevo poder o a un nuevo
derecho. Lo que el estado de necesidad es para el gobernante, la resis-
tencia a la opresin es para los gobernados.
Es que, conforme observa Burdeau, las garantas y las sanciones
del orden constitucional destinadas a mantener a los gobernantes den-
tro de la esfera de su competencia son a menudo insuficientes frente
a la voluntad sistemtica de estos de actuar segn una poltica no auto-
rizada por la ley. Incluso, clausurar la posibilidad de mutacin del
orden social por los mecanismos constitucionales, impidiendo, que un
derecho permitido sea substituido por un derecho nuevo. "Estas son
las consideraciones que legitiman las reacciones de los hombres contra
la actitud que tes imponen los gobernantes y que, a lo largo de la
historia, prueban que el Derecho ha encontrado sus defensores fuera
de !os procedimientos que se haban imaginado o establecido para su
proteccin" (*). Resistencia pasiva, resistencia activa, reacciones es-
pontneas, o deliberadas, a veces brutales, a menudo desordenadas,
como formas de resistencia a la injusticia, como expresiones de resis-
tencia a la opresin, son los grados que conducen a la revolucin, ins-
tancia suprema en salvaguarda del Derecho, "que no est inscripta en
los cdigos, sino en el corazn y en la razn de los hombres" (
s
) . Bur-
deau denomina sanciones inorganizadas a la resistencia pasiva, que se
manifiesta como desobediencia a la ley injusta; a la resistencia activa,
que califica de resistencia a la opresin, y que consiste tanto en resistir
( 3) Friedrich Meinecke, op. cit., pig*. 13/14.
(*) George Burdeau. Le* Libert* puWfcjue. 10 edicin, Ed. R. Pichn el R.
Dumnd-Auzi&f, 1961, pig. 69.
(S) George Burdeau, op. cit., pig. 70.
119
como en rebelarse contra la violacin por parte de los gobernantes del
orden constituido y que tiende a mantener el pleno imperio de la cons-
titucin y las leyes; y por ltimo, a la revolucin, que no se funda
en el mantenimiento del orden sino en la voluntad de establecer un
orden nuevo. En las dos primeras, la conciencia del grupo se aferra
al mantenimiento y conservacin del orden constitucional y legal, ofi-
cialmente vigente, escarnecido por leyes injustas o violadas por la con*
duda opresiva de los gobernantes. En la ultima, la conciencia jurdica
del grupo se orienta a cambiar o transformar el orden jurdico vigente.
As, la resistencia pasiva o desobediencia de la ley injusta expresa una
relacin entre dos leyes; la resistencia a la opresin una relacin entre
gobernantes y gobernados con miras a modificar la actitud del poder
respecto al orden constitucional; y la revolucin, una disyuncin o
"rivalidad entre dos ideas de Derecho". El derecho positivo vigente,
con exclusin de la Constitucin de El Salvador, no reconoce el derecho
de resistencia a la opresin. Como la razn de Estado, el derecho de
resistencia a la opresin est fuera de la constitucin. La una, como
expresin de la poltica de la fuerza, la otra como poltica de la in-
surreccin. La primera, fiel al postulado de Spranger, considera al
hombre un medio para la poltica; la segunda, convierte a la poltica
en un medio para el hombre.
Dentro del constitudunalisrno, la relacin entre poder y derecho
asegura la subordinacin de la fuerza del poder al ordenamiento jur-
dico, llegando hasta preconstituir normas para las crisis de la conti-
nuidad jurdica. Excluye, de esta manera, la razn de Estado, la que
subyace, no obstante, como principio, bajo la forma de "necesidad pol-
tica", o simplemente como "estado de necesidad". La relacin entre
Derecho y pueblo, por otra parte, supone que aqul es un producto de
la voluntad de ste, y que todo el mecanismo de la separacin de po-
deres y funciones y el sistema de garantas y sanciones, organizados
para proteger la libertad e impedir la arbitrariedad, son suficientes para
tutelarlo contra la opresin y la tirana, cxmfirindoie recursos contra
la ley injusta, contra la arbitrariedad poltica y facilitando el cambio
y transformadn del orden jurdico por otro nuevo acorde con los
requerimientos sociales. Excluye, de esta manera, al derecho de resis-
tencia a la opresin, el que subyace, no obstante, como derecho natu-
ral o suprapositivo, destinado a proporcionar mayor grado de justicia
al Derecho.
2. El derecho de resistencia a la opresin aparece en distintos
documentos de la Edad Media. En Espaa, Alfonso III de Aragn
conceda a los aragons el "derecho de alzarse contra el rey cuando
120
cometiese desafuero contra alguno de los confederados, o de deponerle,
desterrarle o substituirle, por otro, si castigase a cualquiera de ellos sin
sentencia de Justicia". En Inglaterra, la Carta. Magna, en su articu-
lo 25, conferia a los barones, el derecho de resistencia contra las trans-
gresiones reales. Su consagracin institucional se encuentra en los Es-
tados Unidos. La declaracin de Derechos de Virginia, del 12 de junio
de 1776, en su seccin III, reconoca que "la mayora de la comunidad
tiene el derecho indubitable, inalienable e indefectible" de reformar el
gobierno, cambiarlo o abolirlo del modo que juzgue ms apropiado
para el bien pblico, cuando no proteja ni asegure a la nacin y ejerza
"una mala administracin". La declaracin de la independencia de
los Estados Unidos de Amrica, del 4 de julio de 1776, estableca que,
"todos los hombres han sido creados iguales, dotados por su Creador
de ciertos derechos inalienables, entre los cuales se cuentan los dere-
chos a la vida, a la libertad y a la felicidad. Que los gobiernos se ins-
tituyen entre los hombres para asegurarles estos derechos, derivando
los gobiernos sus justos poderes del consentimiento de los gobernados.
Que tan pronto como cualquier forma de gobierno llega a ser
destructora de estos fines, es un derecho del pueblo alterarla o abolira,
estableciendo un nuevo gobierno, colocando sus bases sobre estos prin-
cipios y organizando su autoridad de tal modo que tienda a hacer efec-
tiva su seguridad y su felicidad. La prudencia, es verdad, dictar que
los gobiernos largamente establecidos no deben ser cambiados por cau-
sas pasajeras y transitorias; y por razn de experiencia la humanidad
se halla dispuesta a sufrir, mientras los males son sufribles, antes que
hacerse justicia aboliendo las formas de gobierno a que se halla acos-
tumbrada. Pero cuando una larga cadena de abusos y usurpaciones
conducentes al mismo propsito revela el designio de reducir el pueblo
a un despotismo absoluto, es su derecho, es su deber, expeler ese go-
bierno y proveer nuevos guardas para su futura tranquilidad. La Re-
volucin francesa consagr, en el art 2 de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, que "el objeto de toda asocia-
cin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescrip-
tibles del hombre; esos derechos son la libertad, la propiedad, la segu-
ridad y la resistencia a la opresin. Ms expreso y categrico aun es
el enunciado del art, 33 de la Declaracin de Derechos de 1793 al decir
que "la resistencia a la opresin es la consecuencia de los dems dere-
chos del hombre", sealando, en su art 34, que "hay opresin contra
el cuerpo social cuando uno solo de sus miembros es oprimido; hay
opresin contra cada miembro cuando el cuerpo social es oprimido",
para concluir afirmando, en su art 35, que "cuando el gobierno viola
121
los derechos del pueblo, la insurreccin es para el pueblo y para cada
porcin del pueblo, el ms sagrado y el ms indispensable de los de-
beres"..
En este reconocimiento institucional est presente la influencia,
de Locke, quien, en su Ensayo sobre el gobierno civil, en el captulo'
intitulado De la tirana, afirma que siempre que las leyes cesan o son
violadas en perjuicios de otros, la tirana empieza y existe.
Cualquiera que hallndose revestido de autoridad, excede el poder
que le ha sido confiado por las leyes y emplea la fuerza que est a su
disposicin para hacer con los subditos cosas vedadas por stas, es, se-
gn Locke, indefectiblemente, un tirano, y como entonces obra sin
autoridad, se le puede presentar oposicin del mismo modo que a cual-
quier otro que invadiese por fuerza el derecho de otro. "No hay nadie
que no reconozca que es permitido oponerse as a los magistrados su-
bordinados. Si un hombre que se ha ofrecido para apoderarse de mi
persona en las calles, entra por fuerza en mi casa derribando mi puerta,
tengo derecho para oponerme a l como si fuera un ladrn, aunque
yo reconozca que est revestido de poder y ha recibido orden para
arrestarme fuera de ella. Quisiera que se me dijera, por qu no se
puede obrar del mismo modo con los magistrados, superiores y sobe-
ranos".
John Locke, al referirse a la disolucin de los gobiernos, sostiene
que "el poder que cada individuo cedi a la sociedad al entrar en ella,
jams podr revertir a los individuos mientras la sociedad dure, mas
permanecer en la comunidad perennemente, porque sin ello no habra
comunidad ni repblica, lo que fuera contrario al convenio orignal
n
>
reconociendo al pueblo el derecho de obrar como supremo, adoptando
nuevas formas de gobierno en caso de que los gobernantes no cumplan
con los fines para los cuales fueron establecidos.
Estas ideas son comunes en los autores contxactualistas, salvo
Hobbes. As. Rousseau sostiene que los depositarios del poder ejecutivo
no son los dueos del pueblo, sino sus servidores, que puede nombrar-
los y destituirlos cuando le plazca. Al encargarse de las funciones que
el Estado les impone, no hacen sino cumplir con su deber de ciuda-
danos, no existiendo en el Estado "ninguna ley fundamental que no
se pueda revocar, ni el mismo pacto social; porque si todos los ciuda-
danos se reuniesen para romper ese pacto, de comn acuerdo, no se
puede dudar de que estara legtimamente roto". Por otra parte, "en
el momento en que el gobierno usurpa la soberana, el pacto social
se rompe, y todos los ciudadanos, al recobrar de derecho su libertad, se
122
ven forzados, pero no obligados, a obedecer". La obediencia a cambio
de la proteccin se convierte en la insurreccin contra la opresin.
Entre nosotros, Snchez Viamonte considera que "el derecho de
resistencia a la opresin es el derecho que tiene toda sociedad de hom-
bres dignos y libres para defenderse contra el despotismo, e incluso
destruirlo". Ms que un derecho a su juicio, es un principio poli-
tico. Al referirse a su casi universal exclusin de la legislacin posi-
tiva, dice: "el derecho de resistencia a la opresin resulta naturalmente
excluido por el constitucionalismo, y, de un modo muy especial, por la
existencia de un poder jurdico reconocido a la administracin de jus-
ticia, al revestir a sta del carcter de poder judicial, es decir, de un
poder pblico con igual jerarqua institucional que los otros dos pode-
res del gobierno" (
9
) . Por su parte, Sebastin Soler estima que la
resistencia a la opresin no es un derecho del hombre, sino una facul-
tad propia e intransferible del individuo para examinar la norma, no
solamente desde el punto de vista de su legalidad, sino de su justicia,
de acuerdo con la idea que tenemos de sta (
7
) .
El derecho de resistencia a la opresin, por consiguiente, pasa por
tres etapas en el proceso de su formulacin: la primera, de elaboracin
y consagracin como un imperativo moral, a partir del siglo XII, con
Juan de Salisbury, quien elabora una primera doctrina de tiranicidio,
inicindose su consideracin como un derecho natural; la segunda, en
relacin con la teora contractualista, culmina con su reconocimiento
como derecho positivo en las declaraciones de derechos del siglo XVIII;
y la actual, en que se lo considera un principio poltico (Snchez Via-
monte); una facultad de examen de las normas (Soler); un derecho
natural, suprapositvo, como Cny; un derecho natural implcito, co-
mo Silvio Trentn, o una categora jurdica como Emge y Sauer. Lo
que a lo largo de este proceso ha quedado en pie es la condicin de
imperativo tico que la resistencia a la opresin tiene, y esto, segn
Hauriou, como una consecuencia del carcter revolucionario de la li-
bertad.
3. La Constitucin, como norma fundamental de organizacin,
determina jurdicamente quines y bajo qu condiciones tienen de-
recho a gobernar y los inviste de facultades para el cumplimiento de su
funcin gubernamental. Incluso, puede prever los casos de crisis'en la
continuidad jurdica por hechos o circunstancias anmalas y extraor-
dinarias, como la conmocin interior, la sedicin, y aun el caso extremo
( ) Carlos Snchez Viamonte. Revolucin y andrina de fato, pags. 37 y .
(
7
) Sebastin Soler, Leu, historia y libertad, Buenos Aires, pags. 91/ 2.
123
el ataque exterior, confiriendo facultades excepcionales, en relacin
con el carcter de las situaciones y circunstancias. Establece asi un
sistema de medidas de seguridad, de carcter preventivo o represivo,,
que pone en manos del poder en el Estado, dejando librado a su dis-
crecin el rea de aplicacin de las medidas, segn la extensin o in-
tensidad de la alteracin del orden interno, la mayor o menor gravedad
del ataque exterior, el grado y naturaleza de los hechos, en la forma y
con los efectos que la propia constitucin determina. Es lo que se co-
noce con el nombre de legislacin pieconsttuida para la crisis. Pero
puede ocurrir que no prevea en modo alguno, o que lo haga insufi-
cientemente, dejando librada la actuacin del poder a lo que corres-
ponda, por va legislativa, en cada circunstancia, o bien autorizando
a la actuacin sin otra ley que la impuesta por la lgica de cada situa-
cin. Para estos supuestos se ha elaborado la doctrina del "estado de
necesidad", substitutivo de la razn de Estado, que justifica la actua-
cin de los rganos del poder en el Estado, particularmente el ejecu-
tivo, para conjurar el peligro. Comprometido de manera inminente el
orden pblico, amenazada la existencia de la comunidad poltica por
un peligro colectivo real, se reconoce al poder en el Estado el derecho
a reaccionar contra ese peligro o amenaza, aun a falta de normas que
autoricen su actuacin y sin necesidad de invocar otros derechos que
los emergentes del "estado de necesidad", tal como obra el individuo
amenazado por un peligro en su persona o en sus bienes, si ese peligro
es real e inminente Esa reaccin, segn Bielsa, "no constituye un
derecho orgnico sino el ejercicio de una actitud de defensa frente a
otra accin o situacin, cuyas consecuencias no podran evitarse ni
repararse de otro modo para volver las cosas al estado amenazado por
la situacin peligrosa" (
8
) . Los sistemas de seguridad pueden resumir-
se, pues, en: 1) legislacin preconstituida para la crisis, tal como nor-
mas sobre estado de sitio, de emergencia o facultades extraordinarias;
) legislacin de origen normal pero constituidas durante la crisis, tal
como la delegacin de facultades al Ejecutivo, como en Suiza, en 1914;
y 3) actuacin ejecutiva sin ley, que -segn Legn-, es la forma
tpica de actuacin en los casos de estado de necesidad ( ) .
En general las medidas que se adoptan con motivo de la crisis, se
encuentren o no preconstituidas, se caracterizan por imponer restric-
ciones a los derechos individuales, suspender las garantas y constreir
la f sfera de seguridad y libertad individual por el tiempo y en la me-
(
a
) Rafael Bielsa, El Estado de necesidad con particular referencia al derecho
constitucional u al derecho administrativo, Rosario, 1940, pg. 47.
( ) Faustino J. Legn, op. c*., pg. 161.
124
dida que la situacin anmala o extraordinaria lo requiera. No son
estrictamente, derechos o poderes, sino medidas de seguridad, excep-
cionales instrumentos de defensa que la Constitucin concede, o ad-
mite, en casos graves y urgentes de peligro mminente. Dems est
decir que se encuentran siempre en relacin de subordinacin a los
hechos y se justifican slo como remedios de una situacin excepcional
y anmala, frente a la cual los recursos ordinarios de la Constitucin y
de las leyes, para garantir el orden y la paz pblica, sean efectiva-
mente insuficientes o impotentes.
Los tumultos aislados, las comunes alteraciones del orden, las agi-
taciones usuales de las contiendas o la pasin poltica, propias de la
accin de los hombres que responden a corrientes de ideas divergentes
a las del Gobierno, que sean naturales a todo desenvolvimiento de vida
democrtica, las simples transgresiones y aun los excesos y licencias
en que pueda caer la difusin y propaganda de los partidos y de los
hombres que militan en ellos, en fin, todas las gamas que matizan d
pblico debate de las doctrinas o principios ideolgicos en contradic-
cin, que no amenacen la estabilidad de las autoridades, o la vigencia
de la Constitucin, no sirven para justificar el uso de las facultades
excepcionales derivadas de las medidas de seguridad. Los aconteci-
mientos que lo justifiquen deben ser de una gravedad que racional-
mente obligen al uso de las medidas defensivas, en sus aspectos pre-
ventivos o represivos. Y las circunstancias de hecho deben revestir el
carcter, dentro del orden interno, en la realidad objetiva, de una con-
mocin interior, o el peligro de ella, en condiciones tales que pongan
en riesgo inminente a las autoridades constituidas o a la Constitucin.
Asi como en el plano de la actividad privada se justifica la defensa
cuando los medios empleados guardan relacin con las modalidades del
ataque o el concepto de su peligrosidad, en otras palabras, se exige
equivalencia del poder ofensivo, entre los medios empleados en el ata-
que y los medios empleados en la defensa, asi tambin, en el orden
poltico constitucional el fundamento de las medidas de seguridad res-
ponde a la necesidad de poner en manos del Gobierno los recursos in-
dispensables para reprimir o prevenir la grave alteracin del orden que
haga peligrar o ponga en riesgo inminente el imperio de la Constitu-
cin, o el gobierno que la Constitucin ha creado. Son recursos excep-
cionales para circunstancias excepcionales, de ah que deban ser limi-
tados y temporarios, toda vez que al proporcionar a la autoridad eje-
cutiva poderes superiores a los ordinarios, al quebrantar el equilibrio
entre las prerrogativas gubernativas y las inmunidades personales, ce-
den y confieren una facultad enorme, que debe cesar cuando el peligro
125
o la circunstancia o situacin anmala o excepcional ha cesado, o ha
disminuido en su gravedad, toda vez que "la Nacin abandona su
libertad por un tiempo, para conservarla despus para siempre". Esa
concesin de atribuciones tiene su razn de ser en la suprema aspira-
cin de salvar el orden social "pero no interpretado el peligro por la
voluntad o el capricho de los gobernantes" (
1 0
) .
Se distinguen, entre las medidas de seguridad, el estado de sitio,
la suspensin del habeos eorpus, la ley marcial, el estado de asamblea
y las facultades extraordinarias. El estado de sitio es la medida extrema
en que se suspenden las garantas constitucionales. Es ms amplia que
la suspensin del auto de babeas eorpus, que comprende la garanta
personal de no ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente
y ser informado de la causa de la detencin. En cuanto al estado de
asamblea, significa, segn Joaqun V. Gonzlez, "la reunin efectiva
de todas las milicias y el sometimiento al rgimen militar di todos los
que se hallan en armas. El estado de sitio, aunque puede producir esa
situacin no implica necesariamente la convocatoria de las milicias ni
un estado de guerra" (
H
) . La ley marcial significa someter los actos
de los ciudadanos al juicio de los tribunales militares, la transferencia,
en consecuencia, de la jurisdiccin civil u ordinaria, a la militar o ex-
traordinaria. Por ultimo, la delegacin de facultades extraordinarias,
tal como existe en Chile, consiste en conferir temporariamente al Po-
der Ejecutivo atribuciones extraordinarias, por tiempo limitado, con el
fin de que pueda, utilizando esa delegacin y ampliacin de compe-
tencias, poner trmino a la crisis de la continuidad jurdica, o al peli-
gro o situacin anmala que ha puesto en peligro el orden o la exis-
tencia de la comunidad.
La suspensin del habeos eorpus se encuentra establecida en In-
glaterra. Por la "Emergency Powers Act", de 1920, que determina los
poderes del Cobiemo en casos extraordinarios de crisis nacional, se han
ampliado las facultades del Gobierno, no obstante lo cual la suspensin
del auto de habeos eorpus sigue siendo la medida de seguridad ex-
traordinaria. En los Estados Unidos, conforme lo dispone su Constitu-
cin, Art. I, Seccin IX, clusula 2
a
, el privilegio del autor de habeos
eorpus "no se suspendera, excepto cuando, en casos de rebelin o
invasin, la seguridad pblica lo requiera", correspondiendo la facultad
(
l f >
) Am&ncio Akorta, Las garantas constitucionales, Buenos Aires. 1881.
pig*. 164/5; Carlos S. Fayt, Las medidas de seguridad y la Constitucin Nacional,
Buenos Aires, 1058. pgs. 19/20.
Joaqun V. Gonzlez, Manual de a Constitucin Argentina, 20* 1-,
Estrada, Buenos Aires, pgs. 239/40.
126
de disponer la suspensin del habeos Corpus al Congreso y no al Poder
Ejecutivo, quien necesita para ello autorizacin del Congreso.
El estado de sitio, que tuvo su origen en Francia, es la medida de
seguridad casi uniformemente consagrada por las constituciones ame-
ricanas. Entre nosotros se encuentra establecido en el artculo 23 de la.
Constitucin Nacional, para los casos de conmocin interior o de ata-
que exterior.
4. Revolucin es una de las grandes palabras de nuestro tiempo,
un nombre mgico cargado de representaciones, variadas y contradic-
torias, tan caprichosas como indeterminadas. A travs de ella se per-
cibe la imagen de un cambio profundo de la vida humana o la desin-
tegracin y el conflicto de la vida misma; se la usa como instrumento
de lucha, como bandera de combate ideolgico, o se la repudia como
una catstrofe producida por violentos y sediciosos. Y se la utiliza
para calificar tanto las mutaciones polticas, como las transformaciones
sociales y econmicas.
En su acepcin vulgar, equivale a ilegalidad, violencia, destruc-
cin, aniquilamiento y sangre. En su acepcin etimolgica, "revolurjo"
significa, en tiempos de Cicern, movimiento circular. Los nombres
"sedicin" o "motu" expresaban su idea y su sentido actual. En cuanto
a su acepcin poltica, su indeterminacin no puede ser mayor. Taine,
Le Bon, Lombroso, Bauer y Sighele, con pocas variantes, la consideran
un caso de psicologa de las multitudes; Ihering, Stuart Mili y Duprat,
una conquista del gobierno, una transferencia del poder poltico; por
ltimo, autores como Kautsky y Loria le asignan el doble aspecto de
mutacin poltica y cambio social. Marx y Engels, por su parte, sostie-
nen que la revolucin es la conquista del poder por una clase que no
lo haba ocupado antes, con miras a establecer un nuevo sistema eco-
nmico y social.
En cuanto a sus mviles, el psicologismo los redujo a un fenmeno
de neurosis colectiva, en la relacin entre la multitud y el agitador.
La ilusin, el fanatismo, el terror y el crimen aparecen como mviles
ocultos, que dirigen irracionalmente sus actos.
El sociologismo los situ en el nivel de las creencias y represen-
taciones colectivas, en la accin movida por intereses ideales y mate-
riales contra una obturacin o clausura de la vida social.
El racionalismo la concibi como la consecuencia de la lucha del
hombre por su libertad, en tanto el marxismo la interpret como una
consecuencia de la lucha de clases.
Se la ha pretendido caracterizar por la violencia, sin observar que
127
esta es un fenmeno secundario en los movimientos revolucionarios.
Los medios, la forma instrumental, no constituyen la esencia de la
revolucin.
Es frecuente, sobre todo en los biorganicistas, referida a la evo-
lucin considerando que la revolucin es un proceso de aceleracin
del proceso evolutivo. Y se ha sostenido que hay revoluciones evolu-
cionistas, y evoluciones revolucionarias. Es decir, se hace jugar el fac-
tor ritmo, vivacidad o tiempo, como el caracterstico en la revolucin.
Si el movimiento es lento, es una reforma; si el movimiento es acele-
rado, es una revolucin.
Las consideraciones mas adecuadas tienen en cuenta su finalidad
y sus efectos. Y asi las distinguen en formales, cuando no alteran la
estructura, y materiales, cuando cambian o transforman las estructu-
ras. Cualitativamente las denonunan polticas, cuando su finalidad y
efectos consisten en una transferencia del poder poltico, y sociales y
econmicas, cuando esos efectos son una transferencia del poder eco-
nmico y social .
En esencia, si tenemos en cuenta su significacin actual, la revo-
lucin es una ruptura estructural, una transformacin profunda de la
organizacin de la vida humana. En este sentido, es una idea moderna,
que comienza a formarse en el siglo XVIII, acumulndose a lo largo
del siglo XIX sus elementos constitutivos. Durante el absolutismo mo-
nrquico resultaba ms fcil concebir un cambio econmico que un
cambio poltico. La transformacin econmica paralela al ideal del
progreso y del derecho natural la encontrarnos en Saint Simn, en
Proudhon, en la revolucin de 1848 en Francia. Es la etapa que Michel
Ralea llama de "revolucin-programa", que da lugar a la "revolucin-
medio", es decir, a la revolucin poltica, "pues mientras Saint Simn
o Proudhon quieren la supresin de los gobiernos, Blanqui prefiere su
conquista" (
l a
) formulndose luego, como etapa final de la formacin
conceptual de la revolucin en su sentido moderno, el tipo de revolu-
cin mixta, a la vez econmica y social
En ese proceso influyen sucesivamente, desde el punto de vista
intelectual, las construcciones revolucionarias del racionalismo, que
elabora sistemas lgicos de transformacin social, pretendiendo forzar
* la realidad a entrar en ellos; las concepciones pragmticas o realis-
ta* que ajenas a toda generalizacin slo tenan en cuenta las circuns-
tancias, las posibilidades inmediatas, "las circunstancias del momen-
. ( " ) Mchet Ralea, L'idit da Reolutiont dan* la* doctrina* tockdut**, prefa-
< de C. Bufl, Paris, Lbrame des Sciences PoliHqoes t Sociales, 1923, pig. 391.
128
to" impuestas por la poltica prctica; y por ltimo, la contribucin
de la sociologa con sus estudios sobre la realidad social, particular-
mente sus estudios sobre una sociologa de la revolucin.
La concepcin moderna de la revolucin se bifurca en cuanto a
su tcnica y a su tctica. En cuanto a su tcnica los reformistas como
Jaurs y Bemstein admiten la revolucin voluntarista, las transforma-
ciones por obra de la voluntad, conciente y libre, de los individuos,
los marxistas, en cambio, slo conciben la revolucin mecanicista, fa-
talmente sujeta a un ciego determinismo social, regido por factores
inmutables. En cuanto a su tctica, la revolucin por la ley, la revo-
lucin por medios pacficos, se opone a la revolucin por la violencia,
la revolucin por la fuerza.
La revolucin en nuestro tiempo ha perdido su carcter anmalo
y estratgico, se ha convertido en una medida de valores, y como lo
seala Ralea, ella misma se ha transformado en un valor. Ha dejado
de ser algo inslito, seero, asilado en el equipo mental de un pequeo
grupo de intelectuales, socilogos y polticos iniciados en el misterio
de su comprensin. Se ha extendido y las "ms diferentes manifesta-
ciones de orden espiritual concurren a mostrarnos que la mentalidad
revolucionaria, bajo todas sus formas, es una de las caractersticas de
nuestro tiempo. Ya no es un simple rapto ideolgico ni se limita a lo
poltico. Ella se encuentra en el arte, en los mtodos de investigacin,
en la literatura, en la tcnica, en la ciencia, como una expresin de la
conciencia del hombre contemporneo" (
1 3
) .
Es que la revolucin no es la violencia ni las barricadas, sino un
estado de espritu. Como bien lo seala Ortega y Gasset, ese estado de
espritu no se produce en cualquier tiempo; como los frutos, tiene su
estacin oportuna. En todos los ciclos histricos suficientemente cono-
cidos mundo griego, mundo romano, mundo europeo se llega a
un punto en que comienza, no una revolucin, sino toda una era
(
1 3
) Miguel Ralea, op. cit., pig. 395. "Nosotros encontrarnos en todas partes
los sfnlomas. En primer lugar, en el mundo intelectual y filosfico: las nuevas
tendencias se propagan siempre de la lite a la masa. Los pensadores tienen hoy el
rol de los profetas en b antigedad, anunciando a la humanidad lo que ella debeii
haoer una hora mis tarde. Toda la filosofa contempornea esti impregnada-de
la idra de contingencia, de libertad, de novedad. Boutroul y Eergson, el pragma-
tismo y la filosofa de los valores, son los diferentes aspectos de es'.a tendenola- El
nudo central de la filosofa berfisoniana es ta idea del perpetuo cambio, de la movi-
lidad, de la variedad y de la libertad. Otro sntoma nos ofrece el resurgimiento de
las ciencias histricas y polticas".
129
revolucionaria, que dura dos o tres siglos, y acaba por transcurrir
definitivamente (
1 4
) .
Nosotros nos encontramos, repitiendo a Laski, en medio de un
perodo de cambio revolucionario. Tal vez el ms profundo y signifi-
cativo en la historia moderna de la estirpe humana.
5. Debemos diferenciar entre revolucin y golpe de Estado. La
revolucin es el cambio profundo en las estructuras y en las institu-
ciones de un Estado. El golpe de Estado es un simple cambio en la
persona de los gobernantes. Aristteles, en La Poltica (Libro VIII,
cap. I ) , ya seal la distincin entre revolucin poltica y golpe de
Estado al decir que "unas veces los ciudadanos se alzan contra el go-
bierno para imponer un cambio de Constitucin. Otras veces no es el
alzamiento contra la forma de gobierno establecida, sino que se con-
siente en dejarla subsistir, pues los descontentos lo que quieren es go-
bernar ellos mismos...". En Amrica Latina se denomina "revolu-
ciones" a los golpes de Estado, rebeliones e insurrecciones.
El hecho de la revolucin, por consiguiente, se caracteriza por una
transferencia o cambio en la estructura del poder poltico revolucin
poltica que puede tener o no por consecuencia una transformacin
ile la estructura social y econmica -revolucin social y econmica-.
Es una transicin de una situacin poltica, jurdica o social, a otra,
de un nuevo sistema de reparto y distribucin del poder poltico, o del
poder social, segn los casos.
El derecho a la' revolucin, o de resistencia la opresin, es el
derecho inherente al pueblo, de naturaleza natural o suprapositiva,
"de derrocar a sus gobernantes, cambiar su poltica, o efectuar refor-
mas radicales en su sistema de gobierno e instituciones, por la fuerza
o la insurreccin general, cuando los mtodos legales y constituciona-
les de hacer tales cambios han resultado inadecuados, o son obstruidos
hasta hacerlos ineficaces" (
1 !
) .
En cuanto al derecho de la revolucin, Herrfahrdt, en uno de los
estudios ms completos del tema, sostiene que la cuestin es saber si
la revolucin, que no slo puede sino que frecuentemente es una vio-
lacin del Derecho, puede originar, y cmo, un nuevo Derecho, que
tenga fuerza obligatoria. En tales condiciones se plantean los siguien-
tes problemas:
( H) Jos Ortega y Casset, El Ocaso de las revolucione!, en "El tema de nues-
tro tiempo", Buenos Aires, 1938, pg- 111-
(
1 J
) llenry Caroibell Blac, American constUuienal law, paf. 10.
130
1) desde qu momento puede el nuevo orden jurdico reclamar
fuerza obligatoria;
2) quin y en qu forma han de ser dictadas y promulgadas las
leyes del nuevo poder poltico;
3) en quin residen los poderes, cmo se ejecutan las funciones;
quien goza de la representacin internacional;
4) cmo se regulan las competencias de los nuevos rganos en
sus relaciones entre s y en su coexistencia con las antiguas autoridades;
5) la responsabilidad civil y penal de las nuevas autoridades y
de las anteriores; y
6) qu relaciones existen entre el viejo y el nuevo poder, entre
el antiguo y el nuevo Estado (
l e
) .
Respecto de la temporalidad del derecho revolucionario, es decir,
qu ocurre cuando el poder revolucionario es derribado por el poder
antiguo o por un nuevo poder posterior, y qu ocurre cuando desde un
principio se ha presentado como provisorio, se plantean las siguientes
situaciones. En el primer supuesto, de la cada del gobierno revolu-
cionario; cabe preguntarse si quedan o no subsistentes las relaciones
jurdicas creadas durante su actuacin; y en el segundo de los supues-
tos, del trmino de la actuacin provisional, cabe preguntarse si las
normas y relaciones jurdicas creadas durante su actuacin requieren
o no una confirmacin posterior por el gobierno definitivo; si el ejer-
cicio de las facultades legislativas por el gobierno revolucionario esta
o no limitado a las medidas urgentes. El problema se centra, por con-
siguiente, en saber hasta dnde son obligatorias las normas dictadas
por el poder revolucionaria
Quienes consideran que es derecho positivo todo derecho obliga-
torio, es decir, "que es derecho todo lo que funciona como derecho"
y toman nicamente en cuenta el valor formal dado por el hecho
de haber sido aceptado el derecho revolucionario por la poblacin
como jurdicamente obligatorio, estiman que el derecho revolucionario
funciona como derecho desde el momento que ha tenido efectividad
y obligatoriedad
Este mismo principio se encuentra en Kelsen, que reconoce o con-
sidera existentes las normas jurdicas, all donde de hecho ejercen su
dominio. Para Dadbruch, el orden de la vida de relacin debe ser
regulado por una instancia supraindividual, que debe ser asumida si no
( ) Heinrich Hcrrfahrdl, Involucin u ciencia dil derecho, versin panda
de Antoufo Foto, Madrid, 1932, paga. 89/ 82.
13!
por la razn y la conciencia, por la voluntad y el poder. "Si nadie pue-
de determinar lo que es justo, alguien debe establecer qu debe ser lo
jurdico. El derecho es la regulacin de la comunidad al servicio de
la justicia. Su fin remoto es la justicia, su fin prximo la seguridad
jurdica, y su misin es crear un orden superindividual, terminando
as, mediante una autntica decisin, la lucha entre las concepciones
individuales y la justicia. La positividad del derecho llega a ser pre-
suncin de su justicia." Este criterio, que no slo reconoce juridicidad
al derecho revolucionario por el simple hecho de haber tenido efecti-
vidad y obligatoriedad, sino que le reconoce presuncin de justicia es
la consagracin de la doctrina de la fuerza, del hecho consumado, la
justificacin filosfica de la normatividad de lo real, de lo ejecutivo.
En consecuencia, es suficiente que el derecho revolucionario se cum-
pla y asegure un orden, es decir, proporcione seguridad jurdica, para
que tenga eficacia y presuncin de justicia, sin que importe su origen,
legitimidad o justicia intrnseca.
Esta doctrina, aplicable al derecho de la revolucin, encuentra sus
limites en el valor justicia, inmanente en el Derecho, y en el valor
libertad, soporte y fundamento ltimo del Derecho. En nuestro pas,
esta doctrina ha tenido aplicacin parcial, en la consideracin de la
eficacia y validez jurdica de los "decretos-leyes" dictados por los go-
biernos de facto. En el caso de los gobiernos provisionales, o de "facto"
enre dos gobiernos de jure, entendemos que es necesaria la posterior
ratificacin legislativa, para que sus disposiciones sigan proyectndose
en el tiempo como normas jurdicas.
6. Por ms que las revoluciones, cuando son tales, implican un
cambio del centro de dominacin y, una transformacin tanto de su
fundamentacin como del reparto y distribucin de los instrumentos
de control de la vida poltica, social y econmica, y por consiguiente,
influyen sobre la Constitucin produciendo su modificacin y cambio,
stas se han desentendido del fenmeno revolucionario. Ello obedece
a que en lo formal existe oposicin entre Revolucin y Constitucin.
Snchez Viamonte seala que "las revoluciones triunfantes, sea cual
fuere su carcter, producen efectos jurdicos que son la necesaria con-
secuencia de los hechos, y se convierten en causas de perturbacin,
ms o menos profunda, del orden jurdico institucional. Son ellas, pues,
los enemigos naturales del constitucionah'smo: introducen el desorden
cuando quiebran, aunque sea en mnima parte, el orden preexistente,
132
y provocan una interrupcin en la normalidad jurdica cada vez que
se proponen crear un orden nuevo" (
1 T
) .
En lo materia), esa oposicin no existe, Burdeau estima que la
revolucin es un medio-de proteccin del Derecho, rehusando al poder
en el Estado el monopolio de expresar la idea de Derecho. La revolu-
cin, a su juicio, es el movimiento que tiende a introducir una idea de
derecho nueva, un medio para obligar a los gobernantes a respetar
la misma Constitucin y como un procedimiento extremo, pero eficaz,
en normas fundamentales de organizacin como en nuevas reglas ju-
r d i c a s i " ) .
7. La crisis de la continuidad jurdica puede culminar con la
instalacin de un gobierno de fado que substituya al gobierno de jure
en la realizacin especfica de la actividad funcional del Estado. Este
gobierno de hecho o de fado puede derivar de un golpe de Estado o de
una revolucin. En el primero de los casos se caracteriza por ser el
resultado de una substitucin de personas en el ejercicio del poder.
No existe un desplazamiento del centro de poder ni una ruptura del
orden poltico, jurdico, social o econmico. Afecta la totalidad de las
funciones del gobierno, o cuanto menos las /unciones ejecutivas y le-
gislativas y, si bien carece de legitimidad, busca justificarse en el
consentimiento por lo menos tcito del pueblo obrando dentro del or-
denamiento constitucional positivo. Su fuente de legitimidad natural
o suprapositiva es el derecho de resistencia a la opresin, en su forma
activa; y su legalidad resultar de su adecuacin y respeto formal del
derecho pblico existente. Con prescindencla del modo de su instala-
cin la fuerza armada o el apoyo del pueblo en rebelin-, el go-
bierno de fado derivado de un golpe de Estado es un gobierno irre-
gular, ilegtimo en cuanto a su origen, pues surge al margen y contra la
Constitucin, pero que se autojustifica en el derecho activo de resis-
tencia a la opresin, y que, en su actividad, obra dentro del derecho
y del orden constitucional, sometindose, no obstante lo anormal de su
origen, al derecho. Substituye al gobierno legal o de jure, ejerce cuanto
menos los poderes ejecutivo y legislativo, y representa por naturaleza
"un parntesis entre un precedente gobierno legal que ha sido derro-
cado" y un gobierno que habr de constituirse a su trmino (
1 9
) .
Cuando el gobierno de fado deriva de una revolucin, la autoridad
gubernativa carece de legitimidad constitucional, surge en contradic-
( I
7
) Garlot Snc.ez Viamonte, Revolucin u doctrina de tacto, cit., pg. 14.
( !) George Burdeau, Let libert publique*, cit., pg. 76.
(19) A. Croppali, op. ctt., pg. 267. -
133
don con la Constitucin existente y con el orden social que ella expre-
sa, se produce un desplazamiento del centro del poder y la ruptura
del orden poltico, jurdico, social o econmico. Afecta a la totalidad
de las funciones del gobierno, y se justifica en el derecho a la i evo-
lucin, obrando al margen y contra el orden jurdico existente, al que
substituye con su propio derecho. Su fuente de legitimidad es, pues,
el derecho a la revolucin y, con prescindencia del derecho pblico
que exista al momento de su instalacin, formula un nuevo ordena-
miento cristalizando el orden social deseado por los ejecutores de la
revolucin. El gobierno de facto revolucionario, o simplemente revo-
lucionario, hace derivar su investidura de la revolucin triunfante y,
proporcionalmente a la fuerza con que cuenta, o al consentimiento del
pueblo, en relacin con los fines propuestos, formula y establece un
nuevo ordenamiento jurdico, poltico, social o econmico.
No es un gobierno provisional entre dos gobiernos de fute unidos
por un mismo ordenamiento jurdico, sino un gobierno que creara, a
partir de su aparicin, una nueva fuente de legitimidad para los go-
biernos que lo sucedan.
En America Latina se denominan "revoluciones" a los golpes de
Estado. Con exclusin de los casos en que se produce una revolucin
poltica o social, circunstancia realmente excepcional en esta parte del
mundo, los movimientos insurreccionales estn dirigidos a desalojar
del poder a sus titulares, incursos por lo general en acto de opresin,
y cuajan en un simple cambio de personas.
Circunscripta la denominacin "gobierno de facto" al que deriva
de los golpes de Estado, es necesario distinguir entre gobierno usurpa-
dor y funcionarios de facto. Gobierno usurpador es aquel que ejerce
el poder en contra de la voluntad del gobierno legal, que no tiene nin-
guna clase de investidura ni puede legitimarse en el derecho de re-
sistencia a la opresin en alguno de sus grados, y que, mediante la
violencia o el dolo, asume funciones al margen o en contra de la
Constitucin. Funcionario de facto es el que asume una funcin o
poder sin derecho y puede comprender, tanto a un miembro de un
gobierno de facto, como el caso en que, como lo seala Bielsa, "se
produce una acefala no remediable en el orden constitucional (caso
de renuncia colectiva o sucesiva de todos los funcionarios que por la
Constitucin o la ley de acefala debieran asumir el gobierno y no lo
hacen, sea por renuncia o negativa); o cuando un gobernante "pro-
longa su mandato ms all del trmino legal, sin nimo de usurparlo,
sino con el objeto de mantener la continuidad del Estado jurdico, lo
134
que es muy distinto de usurpar, por la violencia, los cargos del gobierno
de ture" (),
Snchez Viamonte considera ms apropiado denominar funciona-
rios de fado y no gobierno de fado a quienes detentan por un golpe
de Estado el poder ejecutivo y aun el legislativo en los pases ameri-
canos. "La expresin gobierno de hecho o gobierno de fado dice,
no puede tener en Amrica el mismo empleo que en Europa. En las
constituciones americanas, gobierno es una denominacin integral, que
comprende la totalidad de manifestaciones del poder pblico, emanado
de la soberana popular, y toda identificacin de uno de los poderes
con el gobierno mismo comporta, por lo menos, el desmedro de los
otros dos. Los europeos usan desaprensivamente la expresin gobierno,
y por eso no repugna a su tcnica hablar de gobierno de hecho en vez
de funcionarios de hecho o de fado. Dentro del sistema americano, la
expresin gobierno de hecho debe ser reservada exclusivamente para
tos casos de autntica revolucin, es decir, cuando se produce un cam-
bio del gobierno y no de los funcionarios que lo desempean; cuando
se crean funciones de fado como consecuencia de haber caducado las
funciones de ture, correspondientes al orden jurdico institucional ante-
rior*' Esta distincin es ms formal que material No debemos
olvidar que en cierto nivel las relaciones de poder son relaciones de
fuerza, no pudindose fijar d priori las consecuencias de un hecho
de fuerza. De todos modos, ese criterio de diferenciacin se ajusta a
la realidad poltica americana, donde los golpes de Estado, en la ma-
yora de los casos, son los sucedneos de la falta de elecciones libres
y sinceras.
8. La cuestin del reconocimiento de la autoridad de los gobier-
nos de fado, o de los funcionarios de facto, basada en consideraciones
de orden pblico, justicia y necesidad y destinada a proteger a la co-
muuidad o a las personas de los actos realizados por tales gobiernos o
funcionarios, se conoce con el nombre de doctrina de fado. Partiendo
de la base de que la autoridad que ejercen carece de todo fundamento
constitucional, parece incontestable que las disposiciones que adoptan
y los actos a travs de los cuales ejercen el poder, por ms que puedan
ser denominados "leyes" o "decretos-leyes", no son otra cosa que rde-
nes sin otro principio de legitimidad que los que resulten del propio
(20) Rafael Bielsa, El decreto-ley. Estudios de derecho pblico, t III; Vert-
cho Constitucional. pg. 434/ *.
Carlos Snchez Viamonte, Revolucin y gobierno de facto, cit, pgi-
as 87/ 8.
135
arbitrio. Pero esta consideracin debe conciarse coa la necesidad de
resguardar "a la comunidad en general o a las personas privadas que
inocentemente o por medio de coercin se someten, reconocen o invo-
can la autoridad asumida por los antes mencionados gobiernos, o fun-
cionarios" De este modo, la doctrina de facto se centra en el
problema de la validez de los actos de los funcionarios de facto. Se
trata, pues, de consideraciones de hecho sobre la actividad de .un go-
bierno ilegitimo, que puede ser tanto de facto como usurpador. En ese
orden, es necesario que tal gobierno haya obtenido la obediencia habi-
tual de la mayora de los ciudadanos, obrando de acuerdo a la Cons-
titucin y a las leyes, o, cuanto menos, conforme a principios de la
moral universal, con fuerza suficiente para imponer sus decisiones y
asegurar el orden. Para Duyerger, la distincin entre gobiernos de he-
cho y gobiernos usurpadores es esencial, desde el punto de vista de la
validez de los actos cumplidos por las autoridades gubernativas.
A su juicio, como regla general, los actos de los gobiernos de hecho
son jurdicamente validos, no obstante el carcter ilegal que les es
inherente, en la medida en que eran estrictamente necesarios para
asegurar la vida jurdica del Estado y de los particulares. El gobierno
de hecho aparece como una especie de gestor de negocios, que conserva
y administra el patrimonio nacional durante la vacancia del poder
legal El gobierno de, derecho que le sucede puede abrogar sus actos
para el porvenir, pero no los hace desaparecer retroactivamente, a me-
nos que se trate de actos que no eran indispensables para la continui-
dad de la vida jurdica. Por lo contrario, los actos de un usurpador "no
tienen valor jurdico, cualquiera sea su naturaleza; el gobierno legal
que sucede al usurpador debe validarlos retroactivamente para que
puedan producir algn efecto" En lneas generales, este criterio
ha predominado, habindose reconocido la validez de los actos reali-
zados por los gobiernos de facto. En la Repblica Argentina, la Corte
Suprema ha fijado, a travs de su jurisprudencia, una serie de princi-
pios procurando el encuadramiento de las facultades ejecutivas y legis-
lativas ejercidas por tales gobiernos en el marco de la Constitucin
Nacional
(2*) AFbert Constantineau, Tratado de le doctrina de facto, versin espaola
de Enrique Gil y Luis M. Baudtzzone. Buenos Aires, 1945,1.1, pgs. S|/)0; Seguido
V. Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Dereciio Constitucional, t. 6, cit.,
pgs. 349 y xs.; y Cobiemo y Administracin de la Repblica Argentina, t. I,
cit. pgs. 90 a 106. Con su acostumbrada solvencia. Linares Quintana traa exhaus-
tivamente el tema, sistematizando los principios jurisprudenciales y la doctrina sobre
los gobiernos de facto.
(
M
> Maurice Duverger, Covrs de droit constUudonnel, cit., pig. 223.
136
El primer caso se produjo como consecuencia de la batalla de
Pavn, el 18 de setiembre de 1861, cuando el general Mitre, por haber-
se declarado en receso el poder ejecutivo de la Confederacin y
haberse disuelto el poder legislativo, asume por ley de la legislatura
de Buenos Aires las atribuciones constitucionales del ejecutivo nacio-
nal, con cargo de mantener las relaciones exteriores y atender a los
objetos urgentes de carcter nacional, hasta que reunido el Congreso,
resuelva lo que crea conveniente. La Corte Suprema, llamada a decidir
en el caso Baldomero, Martnez y otro acerca de las atribuciones del
general Mitre para actuar como encargado del ejecutivo nacional, deci-
di, el 5 de agosto de 1865, "que el gobernador de Buenos Aires y
general en jefe del ejercito, fue autoridad competente para conocer
y decidir en esa dase de asuntos, por ser quien ejerca provisoriamente
todos los poderes nacionales despus de la batallade Pavn, con el
derecho de la revolucin triunfante y asentida por lo* pueblos y en
virtud de lo* graves deber* que la victoria le impona".
El segundo gobierno de facto tuvo lugar como resultado del golpe
de Estado del 6 de setiembre de 1930, fecha en que se depuso al Presi-
dente Yrigoyen, se constituy un gobierno provisional
s
y se disolvi
el Congreso. El jefe del movimiento, general Jos F. Uriburu, que
asumi las funciones ejecutivas y legislativas, comunic a la Corte
Suprema la constitucin de un gobierno provisional para la Nacin.
La Corte, con fecha 10 de setiembre de 1990, subscribi una acordada
reconociendo al gobierno provisional como gobierno re facto, en virtud
de encontrarse en posesin de las fuerzas militares y policiales nece-
sarias para asegurar la paz y el orden d la Nacin, y por consiguiente
para proteger la libertad, la vida y la propiedad de las personas y
teniendo en cuenta, adems, su declaracin de sujetar su accin a la
supremaca de la Constitucin y de las leyes, en el ejercicio del poder,
pucliendo en consecuencia realizar vlidamente los actos necesarios
para el cumplimiento de los fines perseguidos. La Corte declar que
si bien no poda discutirse el ttulo del gobierno asi constituido deri-
vado de la posesin de la fuerza como resorte d-orden y de seguridad
social, una vez normalizada la situacin estaba dentro de las facul-
tades del Poder Judicial el velar por el reconocimiento de las garan-
tas individuales u otras derivadas de la Constitucin, en las mismas
condiciones y con el mismo alcance que lo habra hecho con el Poder
Ejecutivo de derecha Reconocido por la Corte Suprema en el ejercicio
de las funciones administrativas y polticas, d Poder Ejecutivo Provi-
sional, fundado en el estado de necesidad, ejerci la funcin legisla-
tiva, inaugurando el rgimen de los "decretos-leyes", extrao por com-
1 37
pleto al ordenamiento constitucional. Respecto de stos, la Corte Su-
prema, en el caso Administracin de Impuestos Internos v. Martiniano
Malmonge Nebreda, seal que ese ejecutivo de facto "tuvo las facul-
tades ejecutivas mas no las legislativas y judiciales. Si la fuerza de
la necesidad hace que al funcionario de hecho se le reconozcan Las
mismas facultades que al de derecho, nada justifica que se atribuyan
mayores. Ello importara dejar librado al albedro de un solo hombre
los mas delicados y graves intereses del Estado y el respeto de las
garantas individuales. Puede llegar el caso que un gobierno surgido
de la revolucin, bajo la presin de la necesidad, propia de lo extra-
ordinario de esa situacin y en ausencia de un Congreso que colabore,
para llenar una exigencia que l considera vital use de facultdaei legis-
lativas, dando lo que ha llamado decretos-leyes. El hecho, si bien
puede ser explicable y tener su imperio dentro de la anormalidad de
la situacin, el Poder Judicial, llamado a pronunciarse, no puede dar-
le la autoridad legal de que intrnsecamente carece, ni menos acordarle
efectos jurdicos que lo proyecten sobre la situacin normal que le ha
sucedido. Tal ha acontecido con los decretos del Gobierno Provisional
creando nuevos impuestos o aumentando o modificando otros, que,
por exceder las facultades del poder que los dict, no tenan fuerza
compulsiva mientras una ley expresamente no les diera validez y vigor".
El 4 de junio de 1943 un nuevo golpe de Estado derrib al go-
bierno de jure, siendo reconocido al da siguiente por la Corte Suprema,
mediante una acordada en la que se consider la situacin como anlo-
ga a la contemplada por la Corte en su acordada del 10 de setiembre
de 1930. Disuelto el Congreso, se reedit la prctica de legislar por
"decretos-leyes", habiendo dictado el gobierno de facto desde el 4 de
junio de 1943 al 4 de junio de 1946 la cantidad de 105.373 decretos,
muchos de ellos sobre las ms importantes materias de exclusiva com-
petencia de la funcin legislativa. La Corte Suprema, el 2 de abril de
1945 se pronunci en distintos casos, confirmando su jurisprudencia
sobre las facultades de los funcionarios de facto y fijando claramente
criterios sobre la validez de su actividad funcional. Con motiva de la
designacin del doctor Fernando Dupuy como vocal de la Cmara de
Apelaciones del Norte, que deba funcionar en Resistencia, segn decre-
to nmero 4256, se neg a tomarle juramento por entender que la
materia de ese decreto (creacin de un rgano jurisdiccional) no se
encontraba comprendida en ninguno de los fines declarados por la
"revolucin" del 4 de junio, no presentndose, por otra parte, la situa-
cin de urgencia y necesidad indispensable para que el poder ejecutivo
de hecho ejercitara, a titulo de excepcin, las facultades que la Cons-
138
titucin asigna expresamente al Congreso de la Nacin. Con motivo
del traslado del juez federal de Santa Fe, doctor Salvador Dana Mon-
tano, a San Rafael, Mendoza, la Corte neg eficacia al correspondiente
decreto, considerando que mediante los traslados se violaba la garanta
de la inamovilidad de los jueces, consagrada por el artculo 96 de la
Constitucin Nacional. En el caso Municipalidad de la Capital o. Ma-
yer, Carlos M., vinculado con la constitucionalidad del decreto 17.920
de C de julio de 1944, que introduca modificaciones a la ley de ex-
propiacin nmero 189, la Corte Suprema declar que la vigencia
de la Constitucin y la continuacin del Poder Judicial de origen cons-
titucional son hechos fecundos en consecuencias para resolver las
cuestiones vinculadas a la validez de los actos realizados por los fun-
cionarios de facto. "Es indudable que el Gobierno de hecho tiene to-
das las facultades que al Poder Ejecutivo constitucional otorga la
Constitucin Nacional, y as lo ha establecido la Corte en casos ante-
riores. Es indudable, tambin, que no puede ejercer funciones judi-
ciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer
las fenecidas. Lo contrario sera concederle al Gobierno de hecho fa-
cultades extraordinarias y los que consintieran incurriran en el ana-
tema del artculo 29 de la Constitucin NacionaL" En cuanto a "la
cuestin del ejercicio de facultades legislativas es mis compleja. El
Poder Legislativo que ella crea es el genuino representante del pueblo
y su carcter de cuerpo colegiado la garanta fundamental para la
fiel interpretacin de la voluntad general El Gobierno de hecho es
unipersonal, carece de representacin popular y si mantiene la vi-
gencia de la Constitucin, cuya restauracin se propone segn decla-
raciones notorias, es un gobierno transitorio,, entre dos gobiernos cons-
titucionales. Sin embargo, la necesidad de la imposicin de los hechos
le hace ineludible el ejercicio de las facultades legislativas que le sean
indispensables para mantener el funcionamiento del Estado y para
cumplir los fines de la revolucin; lo contrario llevara al caos y a
la anarqua. Pero estas facultades tienen que ser limitadas, llevando
a \m mnimum indispensable la derogacin del principio represen-
tativo. Lo exige la necesidad de tutelar la seguridad jurdica y con-
servar el rgimen de los derechos fundamentales de la vida civil, tal
cual han sido organizados por la rperesentadn nacional. Reconocer
a un hombre o a un grupo de hombres amplias facultades legislativas
es incompatible con la vigencia de la Constitucin. Tambin en el
orden del tiempo, las facultades legislativas del Gobierno tienen su
limitacin. Vuelto el pas a la normalidad, las disposiciones de tal
carcter dejan de regir para el futuro, salvo su ratificacin por el
139
Congreso, riendo valida su vigencia anterior con relacin a los hechos
realizados". .
Establecido el gobierno de jure el 4 de junio de 1918, sometidos
a juicio poltico la mayora de los miembros de la Corte Suprema, e
integrada sta con adictos al sistema, el 1 de octubre de 1947, en el
caso Egidio Ziello v. Smiriglio Hnos., modific su jurisprudencia de-
clarando que "los decretos-leyes dictados por el gobierno de facto son
validos por razn de su origen y, puesto que tienen valor de leyes,
mientras no sean derogados de la nica manera que stas pueden
serlo, es decir, por otras leyes".
El 16 de septiembre de 1955, la revolucin poltica encabezada
por el genera] Lonardi asumi el poder, disolvi el Congreso y design
nuevos ministros de la Corte Suprema. Es decir, asumi la totalidad
de las funciones gubernamentales. No obstante haber declarado el 7
de diciembre de 1955, en sus "directivas bsicas" que quedara "re-
servada a los gobiernos constitucionales que sucedan a este Gobierno
Provisional, la solucin de los grandes problemas argentinos", dict
"decretos-leyes" sobre cuestiones fundamntales de orden legislativo.
El nmero de "decretos-leyes" dictados por el gobierno revoluciona-
ro fue de 56.215 entre el 16 de septiembre de 1955 y el 30 de abril
de 1958. Y esta vez fue el Congreso quien se apart del sistema de
ratificacin de los "decretos-leyes", pues mediante la sancin de la
ley n 14.467 les reconoci validez y vigencia mientras no fueran
derogados por va legislativa.
El 29 de marzo de 1962, con motivo del golde de Estado reali-
zado por las fuerzas armadas que depusieron de hecho al Presidente
Frondizi, asumi la titularidad del Poder Ejecutivo el Presidente pro-
visional del Senado, doctor Jos Mara Guido, prestando ante la Corte
Suprema el juramento proscripto por el artculo 80 de la Constitu-
cin Nacional. Al da siguiente, en el Saln Blanco de la Casa de
Gobierno, con la presencia de todos los miembros del tribunal supe-
rior, se labr el acta de asuncin del mando. El da 31 de marzo
de 1982, la Corte Suprema dict una acordada homologando dicha
acta reconociendo que el doctor Guido haba asumido vlidamente el
Poder Ejecutivo nacional, con carcter definitivo, de acuerdo con los
artculos I
o
y 3
o
de la ley 252, de acefala. En su disidencia, el mi-
nistro de la Corte, doctor Luis M. Boffi Boggero, consider que la
Corte no poda decidir, como hizo, sobre la validez de la investidura.
9. El 20 de junio de 1986 el Presidente Ulia fue depuesto por
las Fuerzas Armadas. Constituidos los comandantes en jefe en Junta
140
Revolucionaria, emitieron un comunicado informando que la sede del
gobierno se encontraba bajo el control militar. La revolucin se haba
consumada Se reconoca como centro nico de la impulsin guber-
namental a la Casa de Gobierno y su tenencia sustitua a la investi-
dura constitucional.
Automticamente los magistrados judiciales, las autoridades y to-
do los funcionarios quedaron bajo fiscalizacin y las rdenes de la
Junta Revolucionaria. Los anteriores golpes de Estado 1930, 1943,
1955, 1962 eran un "problema de gobierno", no un "problema de so-
berana". -Los tres comnadantes en jefe, segn el modelo proporcionado
por la revolucin brasilea y el esquema del plan tamizado por sus
asesores jurdicos, se apartaron de la dictadura comisarial para atri-
buirse el carcter de fuente ltima de todo poder, y operar en funcin
de poder constituyente. No slo eliminaron el gobierno existente, los
rganos constituidos, se asignaron el ejercicio de la soberana.
La matriz de los nuevos instrumentos de gobierno fueron el Acta
de la Revolucin Argentina y tres anexos: el n 1, Mensaje de la Junta
Revolucionaria al Pueblo Argentino; el n 2, Estatuto de la Revolucin
Argentina; y el n 3, Objetivos Polticos (Fines de la Revolucin).
El Acta de la Revolucin Argentina indic como causas del movi-
miento: 1) la psima conduccin de los negocios pblicos por el go-
bierno despuesto; 2) la ruptura de la unidad espiritual del pueblo
argentino, el desaliento y el escepticismo generalizados, la apata y la
prdida del sentir nacional, el crnico deterioro de la vida econmico-
financiera, la quiebra del principio de autoridad y una ausencia de
orden y disciplina traducidos en hondas perturbaciones sociales y un
notorio desconocimiento del derecho y la justica; 3) una sutil y agre-
siva penetracin mandsta en todos los campos de la vida nacional y un
clima favorable a los desbordes extremistas que pona a la Nacin en
peligro de caer ante el avance del totalitarismo colectivista.
Por estas razones los tres comandantes en jefe resolvieron asumir
el poder poltico y militar de la Repblica, destituir al presidente y
vicepresidente de la Nacin, a los gobernadores y vicegobernadores de
todas las provincias, disolver el Congreso Nacional y las legislaturas
provinciales, separar de sus cargos a los miembros de la Corte Suprema
de Justicia y al procurador general de la Nacin, disolver todos los par-
tidos polticos del pas, poner en vigencia el Estatuto de la Revolucin
Argentina y fijar los objetivos polticos de la Nacin, adems de desig-
nar a los jueces de la Corte Suprema y al procurador general, haciendo
conocer al pueblo las causas que motivaron el acto revolucionario.
141
Asimismo, ofrecer el cargo de presidente de la Nacin al teniente
general Joan Carlos Onganla, estableciendo como frmula de juramento
el "observar fielmente los Fines Revolucionarios, el Estauto de la Re-
volucin y la Constitucin de la Nacin" y considerar disuelta la Junta
Revolucionaria en el momento en que el nuevo presidente jurase su
cargo.
El Gobierno deba ajusfar su cometido a las disposiciones del Es-
tauto, a las de la Constitucin Nacional y leyes y decretos dictados en
su consecuencia, en cuanto no se opusieran a los fines enunciados en el
Acta de la Revolucin Argentina. Ademas, el presidente de la Nacin
deba ejercer todas las facultades legislativas que la Constitucin Na-
cional otorga al Congreso, incluidas las privativas de cada una de las
cmaras, con excepcin de las previstas para los casos de juicio poltico
a los jueces de los tribunales nacionales, pudiendo, a efectos de un
mejor asesoramiento para el ejercicio de las facultades legislativas, con-
vocar los organismos permanentes o transitorios que se estableceran
por ley.
En cuanto a los jueces de la Corte Suprema de la Nacin y dems
tribunales de la Nacin, gozaran de las garantas previstas en la Cons-
uncin Nacional, debiendo el Gobierno dictar una ley para promover
la integracin y funcionamiento de un jurado de enjuiciamiento para
los magistrados nacionales.
El Gobierno tena la facultad de designar a los gobernadores de
provincias, con las facultades pertinentes, sujetos a las disposiciones del
Estatuto y la Constitucin Nacional, pudiendo stos remover total o
parcialmente por una nica vez a los jueces del tribunal superior de
cada provincia, reconociendo la namovilidad de los dems magistra-
dos, cuyo enjuiciamiento seguiran los principios que se estableceran
para los jueces nacionales.
Pistarini, Vrela y Alvarez, suscribieron estos cuatro documentos
y los diez decretos de fecha 28 de junio de 1966 que instrumentaron la
destitucin de las autoridades nacionales, provinciales y comunales;
la designacin de Ongania, presidente de la Nacin; el nombramiento
de 23 militares en retiro en calidad de gobernadores provinciales y del
territorio nacional de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico
Sur y el ltimo declarando feriado bancario el 29 de junio de 1966. El
da 29 de junio, la Junta Revolucionaria entreg el gobierno a Ongania,
designado presidente de la Nacin "en ejercicio del poder constitu-
yenle" conforme el Estatuto de la Revolucin Argentina, cuya existen-
cia se conoci en el acto de juramento del nuevo gobernante. Veinti-
142
cuatro horas le bastaron para modificar la estructura del Estado y su
forma de gobierno.
El nuevo gobierno se asign carcter de jure, procurando dar la
imagen de un gobierno civil, por ms que la nica base de sustentacin
y su matriz no eran otras que las Fuerzas Armadas.
El golpe de estado de 1966 termin con la doctrina de facto, adop-
tando la de la simple normatividad de hecho, para la cual es vlido
todo lo que el Poder realiza, doctrina del hecho consumado, segn la
cual, las decisiones que adopta son vlidas, no por su legitimidad ni
justicia, sino por la fuerza que las sustenta. El Derecho queda, de este
modo, subordinado al poder. En consecuencia, ser derecho toda dis-
posicin que funcione como derecho, sin posibilidad de distinguir en-
tre gobiernos de, jure, de facto o usurpadores, poder constituyente y
poder revolucionario, "decretos-ley" y leyes. La tradicional doctrina
argentina, de limitacin temporal y material de los "decretos-leyes"
qued convertida en pieza de museo. En definitiva, el colapso del Es-
tado de Derecho.
El 24 de marzo de 1976, nuevamente las Fuerzas Armadas asumie-
ron el Poder, iniciando un "proceso de reorganizacin nacional". Lo
hicieron en una situacin lmite. Las razones invocadas y expuestas en
la Proclama del movimiento fueron: un tremendo vaco de poder: el
peligro de la disolucin y la anarqua; la falta de convocatoria del go-
bierno nacional; las contradicciones en la adopcin de medidas de toda
ndole; la falta de una estrategia global en la lucha contra la subver-
sin: la carencia de soluciones para los problemas bsicos de la Nacin;
el incremento de todos los extremismos; la ausencia de ejemplos ticos
y morales por parte de los gobernantes; la irresponsabilidad en el ma-
nejo de la economa, el agotamiento del aparato productivo, la especu-
lacin y la corrupcin generalizada. El propsito de la decisin era
"terminar con el desgobierno, la corrupcin y el flagelo subversivo".
Dirigida contra quienes hubieran delinquido o cometido abusos de po-
der, no supona, por lo tanto, "discriminacin contra ninguna militancia
ni sector social alguno".
El movimiento se propona, como objetivo final, la instauracin de
la democracia republicana, representativa y federal.
En cuanto al esquema de poder, teniendo en cuenta que quienes
asumieron la responsabilidad de reorganizar el pas fueron las Fuerzas
Armadas en su conjunto y una fraccin de stas tomando como prin-
cipio la despersonalizacin del proceso, la Junta Militar es el "rgano
supremo de la Nacin", tiene poderes constituyentes y supralegales.
143
Designa y remueve al presidente, convertido en rgano ejecutivo encar-
gado de la ''administracin del pas". Compete a la Junta Militar el
mando de las Fuerzas Armadas, todo lo referente a la declaracin de
guerra, y a los tratados de paz, de alianza, neutralidad y de lmites y
todo cuanto se relacione con el estado de sitio.
Nombra a los ministros de la Corte Suprema de Justicia y a los
oficiales superiores y presta su acuerdo para la designacin y remocin
de los gobernadores provinciales y los embajadores. La Junta deter-
mina los objetivos del gobierno y supervisa su cumplimiento, fijando
bases, pautas y tiempos. Tiene la facultad de convocar a los ministros
y funcionarios nacionales y provinciales y recibe informes del presi-
dente sobre la marcha de la administracin del pas. En materia legis-
lativa, opera como instancia final, a travs de la Comisin de Asesora-
miento Legislativo. El recambio trienal, en correspondencia con la
movilidad escalafonaria, elimina la posibilidad de la personalizacin
del poder. En la cspide del poder se sita, por tanto, la Junta Militar.
Le estn subordinados el rgano ejecutivo y la Comisin de Asesora-
miento Legislativo. Como rgano independiente funciona el Poder Ju-
dicial, por ms que su designacin dependa, en unos casos de la Junta
y en otros del presidente.
En estricto rigor, el movimiento de 1976 estableci un rgimen
militar con caractersticas inditas en la Argentina.' Se trata de una
variante del modelo tecnoautoritario o simplemente autoritario con
definida orientacin a restablecer el Estado de Derecho e instaurar una
democracia orgnica, estable y permanente, que termine para siempre
precisamente con los gobiernos militares.
144
ESTADO DE NECESIDAD - REVOLUCIN - GOBIERNOS DE FACTO
1) Razn de hitado: <
2) El Ettado de ne-
cesidad:
3) Derecho de re--
sistencla a a <
opresin:
1) Ea el imperio de la necesidad poltica: la legitimidad del
obrar arbitrario del poder. Ha sido ta frmula suprema
de santificacin de actuacin arbitraria de los gober-
nantes a travs de la historia. Predomina en ella lo sub-
jetivo.
2) Sita al gobernante por encima de la ley; al poder por en-
cima del derecho, permitiendo en virtud de la necesidad
poltica, que el gobernante salga de la esfera de su com-
petencia con el fin de conservar el orden social o preser-
var a la comunidad de riesgos o peligros inminentes.
3) La poltica de la fuerza sirve a la razn de Estado. La
ley de la necesidad aparece justificando la violacin de
las leyes y, a veces, de la mora!. La razan de Estado es ta
negacin del imperio de la ley. El constitucionalismo la
excluye; pero en la realidad, se mantiene en la frmula
del "estado de necesidad'', no obstante el predominio en
ste de lo objetivo.
1) Es el que se origina, segn la doctrina alemana, a raz de
hechos, situaciones o dreunstancias anormales y excepcio-
nales, que representan un peligro real e inminente de con-
mocin pblica, por graves emergencias como sedidn,
gera civil, ataque exterior, u otro peligro colectivo.
2) Es rust ruti va de la razn de Estado: legitima la actuacin
de los rganos del poder en el Estado para conjurar el
S
eligro; asimilando la situacin a la del individuo que se
efiende ante la amenaza de un peligro real e mmbient;
ea su persona o en sus bienes.
1) Lo que el estado de necesidad es para el gobernante, la
resistencia a la opresin es para los gobernados. Es un
derecho natural, ruprapositivo, no inscripto en cdigos,
sino en el corazn y en la razn de los hombres.
2} Se distingue entre:
a) resistencia pastea: desobediencia a la ley injusta;
b) resistencia activa: resistencia y rebelin contra la opre-
sin, pero cu defensa del orden y el Derecho vigente;
c) revolucin: lucha o actuacin fundada en la voluntad
de establecer un orden nuevo.
3} El constitucionalismo lo excluye, pero sigue existiendo al
margen y por encima de la constitucin, como un impe-
rativo moral, destinado a proporcionar mayor justicia al
Derecho.
4) Manifestaciones
histricas, dedo-,
raciones: estima-
cin moral:
I ) En la
Media:
Edad
2) En la Edad,
Moderna:
a) Alfonso III de Aragn lo reconoce en
el privilegio de la unin aragonesa.
b} Esta implcito en el art. 25 de la
Carta Magna de 1215.
a) Declaracin de Derechos de Virginia
(17781.
b) Declaracin de la Independencia de
tos Estados Unidos ( 1776) .
c) Declaracin de los Derechos del
Hombre de 1789 ( art 2) y en la
de 1793 (arts. 33 a 35) .
4) Manifestacin**
histricas, decla-
raciones: estima-
cin moral:
3)
4)
Actualmente, salvo en El Salvador, no tiene consagracin
constitucional ni legislativa.
a) A partir del siglo xn, se inicia su fase
de elaboracin conceptual (Juan d
Salisbury).
Siglo XVJH: consagracin como dere-
cho en tas declaraciones.
1) Un principio po-
ltico;
2) Un derecho na-
tural;
3) un imperativo
tica
Ha
por
pos:
pasado
tres eta-
b)
En el presen-
te se lo con-
sidera:
5 ) Crisis u legisla-
cin preconsti-
tuidas para la
crisis. Ejemplos:
1) Por lo comn, las constituciones establecen un sistema de
medidas de segundad, de carcter preventivo y represivo,
que pone en manos del poder en el Estado, dejando a su
discrecin el rea de aplicacin de las medidas, segn ta
extensin e intensidad, grado o naturaleza de la situacin
anmala y excepcional.
2) Puede ocurrir que no provea medida de seguridad alguna,
dejndola librada a resolucin legislativa, segn la lgica
de la situacin.
a) legislacin preconstituida para la cri-
sis, v. g. estado de sitio-,
b) legislacin de origen normal, pero
constituida durante la crisis, v- g. de-
legacin de facultades en el ejecuti-
va, Suiza 1914;
. c) actuacin ejecutiva sin ley.
1) suspensin del habeos corpas: Ingla-
terra y EE.UU.;
2) estado de sitio: U mayora de las
constituciones americanas. Argentina:
art. 23 de la Constitucin Nacional;
3) estado de asamblea;
4) ley marcial.
3) Hay puet tre*
sistemas:
4) Existen entre
otros las si-
guientes me-
didas de se-
guridad.
6) Revolucin: con-
cepto, doctrina:
1) Acepcin:
a) vulgar: ilegalidad, violencia, destruccin,
sangre, desorden, alboroto;
b) etimologa.- de "revolutio", significa mo-
vimiento circular.
1) Un caso de psicologa
de las multitudes (Tai-
na, Le Bon).
2) Una transesencia del
poder poltico (Stuart
Mili).
c) poltica;
146
6) Revolucin: con-,
cepto, doctrina;
1) Acepcin e) poltica:
2)
Se le cla-
sifican:
a) segn tus
mviles:
b) cualitati-.
tttffwnMs:
c) en cuanto
a su tc-"
nica:
3) Un cambio profundo
social y poltico ( Lo-
ria).
4) Conquista del poder
por una dase que no lo
haba ocupado antes
con el fin de estable-
cer un nuevo orden so-
cial y econmico (Marx
y Engels).
1) Un fenmeno de neu-
rosis colectiva produci-
do por causas ir-scio-
nales;
2) Accin movida por in-
tereses materiales
ideales;
Consecuencia de la lu-
cha del nombre por la
libertad;
Consecuencias de la lu-
cha de clases.
a) formales o materiales
{segn afolen bu es-
tructuras);
b) polticas o sociales.
a) vohmtarsta {obra de
la voluntad):
b) mecanicista (producto
de factores inmuta-
bles).
3)
4)
d) en cuanto C a) pacificar,
a su tac- i
rica: L b) violenten.
3) Debe excluirse, como elementos determinantes, o cuanto
menos caractersticos de las revoluciones, a la violencia y
a su ritmo o tiempo. Esto ultimo ocurre cuando se cali-
fica a la revolucin de "evolucin acelerada". Lo que s
es fundamental es ta existencia de un espritu revolucio-
nario y de una conciencia revolucionaria. Esto es, de un
estado de espritu que hace a la revolucin y a los gran-
des periodos de la historia humana.
7) Revolucin y
golpe de Estado:'
1) La revolucin es un cambio profundo en las estructuras
y en las instituciones de un Estado.
2) El golpe de Estado es un simple cambio de personas en
la titularidad del gobierno, que no afecta su estructura.
8) H e c h o r e m L u d o . f ^ Se caracteriza por una transferencia del poder poltico
'
u c l
" < con cambio en su estructura (revolucin poltica); o una
transferencia de las estructuras sociales y econmicas.
147
8) Hecha revolucio-
nario:
2) Puede confutar en acto* y acciones de mis diverso tipo:
insurreccin, pronunciamientos, acciones de violencia; o
bien por actos eleccionarios y legislativos.
3) Deben causar el cambio de una situacin a otra, produ-
cir la transformacin de la estructura.
9) El derecho a la
t
revolucin:
1) Se conoce con el nombre de derecho de resistencia a la
opresin.
2) - Es el derecho inherente al pueblo, de naturaleza supra-
positivo o natural, de derrocar a sus gobernantes, cambiar
su poltica, establecer un nuevo sistema politice, econ-
mico o social.
3) No esti consagrado en la legislacin positiva salvo El
Salvador.
10) 1 derecho de
t
la revolucin:
11)
Constitucin
Revolucin:
1) La cuestin radica en saber si la revolucin puede origi-
nar un nuevo derecho y cmo y cual es su validez durante
la revolucin y despus de la revolucin.
2) Durante el gobierno revolucionario, sus disposiciones, a
las que denomina leyes revolucionarias: decretos o decre-
tos-leyes, son obedecidas y tienen obligatoriedad y vigen-
. cia por la fuerza que las dicta y las mantiene.
3) Despus de la revolucin, al advenir un gobierno de fure,
la doctrina re inclina a considerar que es necesaria la
posterior ratificacin legislativa.
1) Las revolutiones implican un cambio del centro de domi-
nacin y una transformacin de sus fundamentos; y un
reparto y distribucin nueva de los instrumentos de con-
trol social y econmico. Influyen, pues, profundamente
en el ordenamiento constitucional.
2) Formalmente, se la considera enemiga natural del cons-
titucionalismo.
3) Materialmente, se la considera un medio de proteccin
del Derecho, pues necesariamente prevalecer una modi-
ficacin y cristalizar en un nuevo Derecho. Tienden a
asegurar la justicia del Derecho, que no es nicamente el
vigente u oficial.
12} Gobierna de
facto:
1) La crisis de la continuidad jurdica puede culminar con
la instalacin de un gobierno de facto que sustituya al
gobierno de jure en el ejercicio de las funciones del po-
der en el Estado.
Este gobierno de t
a
>
d

u n
Ro'pe Estado;
hecho puede de- j b) de una revolucin poltica o so-
rivar; L cial.
_ , ( a) hay una sustitucin de personas
Cuando dativa j
m e l e j e r c i c i o d e
] poder;
de un golpe de < , . ,
t
, , .
Litado: b) no hay ruptura ni desplazamien-
to del centro del poder;
4)
3)
148
12) Cobltrnot de
fado:
3) Cuando dativa
da n golpe da*
Estado:
13) Rgimen de los,
"decretos leyes"
Ve) afecta tu funciones; caree* le
legitimidad; y ae justifica por el
derecho de resistencia activa a la
opresin;
d) es un gobierno irregular, que se
somete a la Ccmstihjcin y al or-
den existente.
a) surge en contradiccin con la
Constitucin y el Orden existente;
b) hay ruptura, y desplazamiento
del centro del poder;
4} Cuando deriva c) afecta a la totalidad de las fun-
de HM recofu- 1 cienes gubernamentales; se justi-
cien.* I fica en el derecho a la revolucin;
d) formula un nuevo ordenamiento
jurdico;
e) no es un gobierno provisional en-
entre dos gobiernos de jure.
5) En America Latina se denominan "revoluciones'' a los
golpes de Estado; y se aplica impropiamente el nombre
de "gobierno" de facto, an tratndose de funcionarios de
facto que ejercen solamente el poder ejecutivo.
Debe distinguirte entre gobern de facto, gobierno usur-
pador y funcionario de fado:
1) ejerce el poder contra la volun-
tad del gobierno legal;
2) no tiene ninguna dase de investi-
dura ni puede Justificarse en el
derecho de resistencia a la opre-
sin;
3) mediante la violencia y el dolo
asume funciones al margen o en
contra de la Constitucin.
1) En primer lugar se denomina as
al miembro de un gobierno de
facto;
2) en segundo lugar, puede conside-
rarte tal a un gobernante de jure
que prolonga, sin nimo de usur-
pacin, su mandato legal.
1) La doctrina de facto se ocupa de las cuestiones relacio-
nadas con el reconocimiento de la autoridad y validez de
loe actos realizados por los gobiernos y funcionarios de
facto.
2) El punto de partida es la carencia de fundamento consti-
tucional de la autoridad que ejercen. Las disposiciones
que adoptan, por ms que las denominen "leyes" o "de-
. cretos-leyes", son rdenes sin otra legitimidad que la del
r
>pk> arbitrio. Esta consideracin debe oonciliane con
necesidad de resguardar a la comunidad y a los indi-
viduos, lo que obliga a reconocer validez dentro de cier-
tos limites, a los actos cumplidos por lor roblemos y fun-
cionarios de facto.
6)
a) gobierno usurpa-
dor:
b) funcionario de ,
de facto:
149
13) gnen de los J 8)
"decretos
3) En la Repblica Argentina se han fijado una serie de
principios procurando el encuadramiento de las facultades
ejecutivas legislativas ejercidas por tales gobiernos y fun-
cionarios de facto.
4) En 1861. cuando Mitre, entonces gobernador de la Pro-
vincia de Buenos Aires, corno consecuencia de la batalla
de Pavn, se hace cargo del ejecutivo nacional para aten-
der los asuntos urgentes de carcter nadonal, se produce
el primer caso de un gobierno de facto. La Corte Supre-
ma, en 1865, en el caso Baldomero Martnez y otro, reco-
noci validez a los actos realizados por imperio del "de-
recho de la revolucin triunfante y asentida por los pue-
blos y en virtud de los graves deberes que la victoria le
impona**.
5) El 6 de septiembre de 1930 se depuso al presidente Iri-
goyen, se constituy un gobierno provisional y se disolvi
el Congreso. La Corte Suprema, por acordada del 10 de
septiembre, lo reconoci como gobierno de facto, fijando
lmites a su actividad en razn de asimilarlo a un ejecu-
tivo de (are. En cuanto a las facultades legislativas, subor-
din su reconocimiento al doble carcter de la necesidad
y la urgencia, sealando que no podan proyectarse sobre
la situacin normal. En suma: los decretos-leyes slo po-
dan justificarse si eran indispensables y urgentes; y eo
cuanto a sus efectos fundios; cesaban una vez constituido
el gobierno de jure. Para tener vigencia necesitaron ex-
presa ratificacin del Congreso.
El 4 de junio de 1943 un nuevo golpe de estado derrib
al gobeimo de fun, y U Corte Suprema al da siguiente
lo reconoci, considerando la situacin como anloga a la
contemplada por la Corte en la Acordada del 10 de sep-
tiembre de 1930. Respecto de las facultades y validez de
los "decretos-leyes'* dijo: a) que el gobierno de facto te-
nia iguales pero no mayores facultades que un ejecutivo
de ture; b) en cuanto a las facultades legislativas slo
podan ser reconocidas aquellas ejercidas en razn de la
necesidad y la urgencia, pero en ningn caso las de orden
penal ni de orden impositivo, o que afecten la propiedad.
Vuelto el pas a la normalidad los "decretos-leyes deja-
ban de regir para lo futuro, salvo su ratificacin por el
Congreso.
Pero establecido el gobierno de jure, se destituy me-
diante juicio poltico a la mayora de los miembros de la
Corte, y los nuevos miembros cambiaron la jurispruden-
cia: los "decreto-leyes** pasaron a tener igual valor que
las leyes, sin necesidad de ratificacin del Congreso.
7) La revolucin del 16 de septiembre de 1955 asumi to-
das las funciones. Disolvi el Congreso y design nuevos
ministros de la Corte Suprema, gobernando mediar*e
"decreto-leyes" hasta el 30 de abril de 1958. Instalado
el Congreso, por ley N* 14.467 declar viudos a todos los
"decretos-leyes", mientras no fueran derogados. Es decir,
se ha llegado al extremo de reconocer plena validez, sin
limitacin de materia ni temporalidad a los "decretos-
leyes" convalidando un rgimen extrao al ordenamiento
constitucional.
150
13) Rgimen de los
"decretos leues".
14) Singularidad de
los movimientos
de 1966 y
1976:
8) El 29 de marzo de 1962 se produjo un nuevo golpe de
estado. Las fuerzas armadas destituyeron de hecho al
presidente Frondizt Asumi la presidencia el presidente
provisional del Senado, y la Corte Suprema, mediante
acordada del 31 de marzo, reconccin esa asuncin no
slo como villda sino tambin como definitiva.
1) El golpe de Estado que depuso al Presidente IUia el 28
de junio de 1966, se apart de la doctrina de facto tra-
dicional. Los anteriores golpes de Estado eran un "pro-
blema de gobierno", no un problema de soberana''. La
Junta Militar, integrada por Pltarini, Vrela y Alvarez,
asumi el Poder constituyente y en las 24 horas que dur
su gestin se asign el ejercicio de la soberana. El go-
bierno se atribuy carcter de fute y calific a sus actos
de 'leyes".
2) El 24 de marzo de 1976 las Fuerzas Armadas depusieron
a Maris Estela Martnez de Fern. La Junta Militar se
convirti en "rgano supremo del Estado" con poderes
constitucionales y rapralegales, funcionando como ins-
tancia fiscal en materia legislativa a travs de la Comi-
sin de Atesoramiento Legislativa Determina las bases
y objetivos del gobierno y supervisa su cumplimento, fi-
jando pautas y tiempos. El presidente de la Repblica
es el encargado de la "administracin del pas". Las nor-
mas que dicta son "leyes". Se trata de un tpico rgimen
militar.
151
26
S U F R A G I O
SUI*JUO: 1. Concepto. 2. Sufragio y dominacin legal. 3. Fundn electoral del
sufragio. 4. Funcin de partid parin. 5. Sufragio y voto 6. Naturaleza furl-
. dica del tufragio: scepckmes. 7. Criterio de Hauriou. 8. Criterio de Caire
de Malberg. 9. Criterio de los ccmstirucjonalistas argentinos- 10. El tufragio
corno energa poli tica.
1. FJ sufragio es la base de la organizacin del poder en el Es-
tado. Consiste en el derecho poltico que tienen los miembros del pue-
blo del Estado de participar en el Poder como electores y elegidos, es
decir, el derecho a formar parte del cuerpo electoral y, a travs de ste,
en la organizacin del Poder. En este sentido, su contenido no se agota
con la designacin de los representantes sino que comprende los pro-
cesos de participacin gubernamental, propios de las formas semidirec-
tas de democracia, que consagran la intervencin del cuerpo electoral
en la formulacin de las decisiones, polticas, jurdicas y administrativas
del poder en el Estado.
Esta facultad de ser elector y ser elegido, jurdicamente, tiene
categora de un derecho pblico subjetivo de naturaleza poltica. Be-
servado a los miembros activos del pueblo en el Estado, en cuanto
actividad, exterioriza un acto poltico. Es una forma de energa o ac-
tividad poltica, que materializa el poder electoral. Estos dos aspectos
permiten comprender al sufragio como facultad, por una parte, y como
actividad, por la otra, y definirlo como el derecho que tienen los ciu-
dadanos de elegir y ser elegidos, y participar en la organizacin y
actividad del poder en el Estado, o bien, como energa poltica reco-
nocida a ciertos hombres para que elijan y participen del gobierno de
la comunidad.
153
2. El Estado tiene por fundamento el supuesto de la dominacin
legal, de carcter racional, basada en la creencia en la legalidad de
ordenamientos impersonales y objetivos. La actividad de gobernados
y gobernantes se encuentra subordinada al Derecho. En el Estado se
obedece al derecho, no a las personas. Los que mandan lo hacen en
tanto obedecen al orden impersonal en que fundan sus decisiones, y
los que obedecen lo hacen en tanto mandan a travs de ese mismo
orden legal en cuya formulacin participaron. Esa participacin se
efectiviza por el sufragio, dando sentido al principio de que el pueblo,
como titular concreto de la soberana, es la fuente originaria de todos
los poderes. Estos poderes cumplen funciones confiadas a rganos ele-
gidos por medio del sufragio e investidos de autoridad en virtud de
la representacin que se les atribuye. Esta representacin es de natu-
raleza poltica, "el elegido representa a] elector, no como un manda-
tario representa al mandante, sino como un cuadro representa al pai-
saje: la representacin no es otra cosa que la semejanza entre las
opiniones polticas de la nacin y las de los representantes que ella ha
elegido" ().
3. El sufragio, en cuanto expresin del poder electoral, tiene
por funcin la seleccin y nominacin de las personas que han de ejer-
cer el poder en el Estado. En efecto, el gobierno es ejercido por hom-
bres, cuya voluntad se considera voluntad del poder en el Estado en
la medida que su actividad se realiza dentro del orden o se orienta a la
cristalizacin del orden social deseable. La organizacin estatal no
tiene voluntad propia. La que se expresa a travs de sus rganos
sigue siendo exclusivamente voluntad humana, que al objetivarse, en
virtud del ordenamiento jurdico, se la considera voluntad de la comu-
nidad. El carcter representativo de las autoridades depende de que
(
1
) Maorice Duverger, L'influence des syttsmet Uctoraux tur la ci* politique
Pars, 1960, pg. 33. Jean Dabin afirma que no hay lugar a sufragio popular ms
que en el rgimen de la democracia indirecta. Para que el sufragio aparezca, dice,
es preciso suponer que el pueblo sea llamado, no a gobernar sino a designar por
un tiempo determinado, fijado de antemano, a los que gobernaran o, ti se prefiere,
a sus representantes en el gobierno. Esta es la hiptesis de la democracia indirecta.
Cuando se habla de sufragio popular, es evidente que no es ni el pueblo ni la
naden quien directa o indirectamente ejerce el voto. Tratndose de un acto mate-
rial, preciso, como es el voto, es necesario rendirse a la evidencia: slo los indivi-
duo* votan. Y como el voto es una operadn colectiva, en el sentido de que muchos
individuos son llamados a votar en bloque, se designa con el nombre de cuerpo
electoral, a la colectividad de esos titulares del voto. Pero la expresin "cuerpo" no
dely inducir a error. El "cuerpo electoral" riada tiene de agrupacin orgnica:
significa, simplemente, el conjunto de electores. Conf.: Doctrina General del
Estado, traduccin de Hctor Gonzlez Uribe, 2* ed-, Editorial ]us, Mxico, 1955,
pgs. 218 y ss.
134
su designacin baya tenido o no origen en las elecciones, es decir, de su
relacin con el sufragio. Las elecciones son tcnicas o procedimientos
de seleccin de la dirigencia poltica, constituyendo la forma mediante
las cuales el pueblo elige a sus autoridades. Ellas concretan la relacin
entre quienes aspiran a ser designados y quienes con su voto realizan
la designacin. Los primeros se denominan candidatos, los segundos
electores. El conjunto de electores constituye el cuerpo electoral (*).
A juicio de Duverger, la diferencia ms profunda que separa las di-
versas categoras de regmenes polticos descansa sobre el hecho de
que los gobernantes sean o no sean expresin tangible de- unas elec-
ciones generales y sinceras. Las elecciones pueden considerarse, as,
como uno de los medios ms eficaces de limitar el Poder y modificar
su actividad funcional, en relacin de correspondencia con los reque-
rimientos sociales (
3
) .
4. El sufragio, adems de la funcin electoral, tiene una funcin
de participacin gubernativa. Esta funcin de participacin, menos
generalizada que la funcin electoral, est vinculada a las formas se-
midirectas de democracia, particularmente al referendum. Ya no se
trata de una tcnica para la seleccin o nominacin de candidatos,
de un procedimiento para la eleccin de los representantes, sino de
una participacin directa en el proceso de formulacin de las deci-
siones polticas, jurdicas y administrativas del gobierno, Es decir,
una forma concreta de ejercicio del poder en el Estado por parte del
cuerpo electoral, y, considerado individualmente, por parte del elector.
Las ms recientes constituciones consagran en sus textos la fun-
cin de participacin del cuerpo electoral en la elaboracin de las
decisiones gubernamentales. Es la respuesta a una tendencia de nues-
tro tiempo. El elector quiere algo ms que ser bien gobernado: quiere
gobernar. En la estructura del gobierno de la sociedad de cuadros el
sufragio se reduca al derecho a ser bien gobernado. En la estructura
del gobierno de la sociedad de masas adquiere una dimensin nueva
(*> Cario* S. Fayt. Derecho Poltico, Ed. A be ledo-Perro*, Buenos Aires,
1962, pi g. 396; Adolfo Posada, Derecho PeAilico, 5*ed., Madrid, 1935, pg. 439;
Luis Snchez Agesta, Lecciones de Derecho Poltico, 5* ed., Ed. Prieto, Cranada,
1964, pgs. 419/420. Este ltimo dice: "La eleccin puede, en cierta manera,
concebirte como una relacin entre aquellos que tienden con su voto a realizar una
designacin y los que aspiran a ser designados. 1 primero es. individualmente con-
sidetado, el elector, y en su conjunto todos aquellos que tienen capacidad pan
votar, el cuerpo electoral; el segundo, que precisa tambin reunir condiciones de
capacidad legal, se denomina candidato."
( 3 ) Mauricio Duverger, Lo* regmenes polticos, versin espaola de Zo de
Codoy. Salvat Editores, S.A.; Barcelona, 1952, pg. 8.
155
y se convierte en el derecho a gobernar y ser bien gobernado. El
advenimiento de la democracia social ofrece una' perspectiva no pre-
vista, por el constitucionalismo clasico y obligar a reconocer a toda
persona, legalmente capacitada, el derecho a tomar parte directamente
en el gobierna de su pas, mediante el referendum o cualquier otro
medio de consulta o participacin popular. Es decir, no slo el derecho
a intervenir en la eleccin de sus representantes sino a participar en
la actividad gubernativa. A satisfacer este requerimiento se orienta
el contenido del art 21 de la Declaracin Universal de los Derechos
del Hombre, proclamada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre
de 1948, cuando dice: "Toda persona tiene el derecho a participar en
el gobierno de su pas, directamente o por medio de representantes
libremente escogidos. Toda persona tiene el derecho de acceso en con-
diciones de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. La voluntad
del pueblo es la base de la autoridad del poder pblico; esta volun-
tad se expresar mediante elecciones autnticas que habrn de cele-
brarse peridicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto
u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto".
Voluntad popular, participacin directa en el gobierno y elecciones
autnticas, peridicas y libres, son los soportes polticos de la democra-
cia social. Dentro de su estructura gubernamental, los sindicatos y los
partidos obreros tienen cabida, los primeros, como contrapeso de los
otros poderes econmicos, y los segundos, como instrumentacin po-
ltica de las clases trabajadoras. Por otra parte, la democracia les adeu-
da el perfeccionamiento de sus instituciones. As como los regmenes
totalitarios han renovado "los mtodos clsicos de la dictadura", la de-
mocracia contempornea debe renovar por completo sus tcnicas de
representacin y participacin poltica, sumando a los procedimientos
clsicos de seleccin y nominacin de los gobernantes, nuevos mtodos
que aseguren la participacin directa del pueblo en el gobierno.
5. Corresponde distinguir entre sufragio y voto. El voto es una
determinacin de voluntad que comprende otras especies que el su-
fragio poltico. Se vota en las asambleas legislativas, en los tribunales
colegiados, en los cuerpos directivos, en el. seno de los rganos de
direccin y deliberacin de todo tipo de instituciones, polticas o pri-
vadas. Constituye una forma de expresin de voluntad. Con relacin
a] sufragio poltico y por consiguiente a la eleccin y participacin en
el gobierno, el voto constituye el hecho de su ejercicio. La actividad
que cumple el elector cuando vota, la accin de emitir el voto, confi-
guran un acto poltico y no un derecho poltico.
156
No obstante, el ntimo enlace entre el derecho y su ejercicio brinda
significacin a la circunstancia de que en el lenguaje comn se llama
sufragio al voto del elector, es decir, "al hecho de declarar su voluntad
en los comicios, o sean las reuniones de los ciudadanos para sufra-
gw" <).
6. Respecto de la naturaleza del sufragio se han formulado di-
versas concepciones en correspondencia con su funcin en la din-
mica de la organizacin poltica y el ordenamiento de la comunidad.
Su gravitacin sobre el poder en el Estado, y, por consiguiente, sobre
los instrumentos de control social y econmico explican subjetivamente
esa disparidad. La explicacin objetiva, en cambio, se vincula con la
diferente comprensin de la soberana y el grado de intervencin re-
conocida, bien al elector, bien al cuerpo electoral, en el proceso de
seleccin y nominacin de los representantes, e incluso, en la diver-
sidad de conceptos sobre representacin poltica. En el marco cient-
fico, esas diversas concepciones han sido sistematizadas con el objeto
de reducirlas a una serie o conjunto de tipos esenciales.
Snchez Agesta, que considera al sufragio como un derecho-fun-
cin, enumera las siguientes concepciones: 1 La concepcin hist-
rica, medievalista, que lo define como un privilegio personal, de esta-
mento o clase' y que, a su juicio, paradjicamente resurge en la Rusia
sovitica; 2 La posicin, relativamente .clsica, que considera el su-
fragio como atributo de la ciudadana. En ntima relacin con la doc-
trina de la soberana popular y la Declaracin de Derechos de 1789.
define al sufragio como un derecho del ciudadano a participar en la
formacin de la ley como expresin de la voluntad popular. 3 La
doctrina jurdica de los primeros aos de este siglo, que lo define como
funcin de un rgano (el cuerpo electoral) para la formacin de otro
rgano (el llamado rgano representativo). 4 La concepcin perso-
nalista, que hace residir su fundamento en la libertad y la respon-
sabilidad de la persona y lo define como un derecho personal a par-
ticipar y ser oido en las decisiones polticas. Su concepto del sufragio
cont derecho-fundn, lo extrae de la unin de la concepcin jurdica
con Ja personalista, a las que estima complementarias (*)
Jorge Xifra Heras, prestando atencin al momento histrico de
su formulacin, seala las siguientes teoras: 1 La doctrina clsica
grecorromana, que entenda el sufragio como un atributo de la ciuda-
( *) Joaqun V. Gonzlez, Manuel de la Constitucin Argentina, 22* ed.,
A. Estrada, Buenos Aires, pg. 280.
(
s
) Luis Snchez Agesta, op. cit., pg. 419.
157
danta para la participacin activa en las funciones pblicas y la ciu-
dadana como un privilegio de nacimiento. 2 La doctrina medieval,
que consideraba al sufragio como un privilegio personal, de clase o
estamento. Era un privilegio feudal inherente a un status concreto,
tal como el derivado de la posesin de la tierra o la pertenencia a una
clase social determinada. Esta concepcin perdur en Inglaterra hasta
1918. 3 La doctrina jusnaturalista, que considera al sufragio un de-
recho natural y abstracto del individuo. Este tiene el derecho natu-
ral, intrasmisible y sagrado de participar con su voto en la formacin
d la ley como expresin de la voluntad general. Cada uno de ellos
es titular de una fraccin de la soberana. 4 La doctrina de la so-
berana nacional, que define al sufragio como un derecho emergente
de la ciudadana, y a sta en funcin de la nacin, titular concreto
de la soberana. Atribuye a la nacin entera, en su conjunto, el derecho
a determinar cuales de sus miembros pueden ejercitar la funcin elec-
toral. 5 La doctrina del positivismo jurdico, para la cual el sufragio
es un derecho individual cuyo contenido dinmico se traduce en el re-
conocimiento por parte del Estado de la calidad de elector que reviste
el titular. Tal sera la posicin de Leening, StengeL Mayer, Triepel y
Jellinek. 6 La doctrina de la contraprestacin que considera al su-
fragio la contrapartida de los deberes pblicos, tales como el pago
de impuestos y el servicio militar. 7 La teora funrionalista, que con-
sidera al sufragio un derecho de carcter funcional, y que presenta
dos variantes: a) la que sostiene que el sufragio es una funcin p-
blica no estatal (Biscartt), y, b) la que lo define como una funcin
pblica estatal (Hauriou, Duguit, Carr de Malberg). Para la primera,
la funcin electoral es ejercida en nombre propio y no del Estado, aun-
que se oriente hacia el inters comn. Para la segunda, no se ejercita
en inters comn del elector sino de la colectividad estatal, a travs
del cuerpo electoral, entendido como rgano del Estado (
8
) .
Las distintas concepciones, simplificando sus variantes y sus en-
laces, se reducen a considerar al sufragio un privilegio; un derecho o
una funcin, Y la naturaleza del sufragio por consiguiente, se con-
vierte en una cuestin de interpretacin, en un problema de escuelas.
7. Mauricio Hauriou identifica sufragio con libertad poltica. El
sufragio, para l, es la organizacin poltica del asentimiento, es decir,
de esa operacin de la voluntad que consiste en aceptar o en rechazar
una proposicin formulada o una decisin adoptada por otro poder.
(
8
) Jome Xifra Heraj. Curto de Derecho Ccmttucional, r, I, 2 ed.. Casa
Editorial Bosch, Barcelona, pig. 410/ 413.
158
Pero es tambin la organizacin poltica del sentimiento de confianza,
y de adhesin de hombre a hombre, sentimiento que engendra el pa-
tronato y la clientela. De este modo* el poder del sufragio tiene dos
aspectos: poder de asentimiento y poder de clientela, porque es, jun-
tamente, operacin da asentimiento y acto de confianza. Es una ope-
racin de asentimiento, tanto en el referendum, en que otorga o niega
su asentimiento, como en la eleccin, en que ese asentimiento se niega
o se otorga a determinados candidatos, partidos o programas. Pero el
asentimiento del elector no es una operacin puramente intelectual,
sino que con frecuencia est determinado por sentimientos de con-
fianza o de adhesin, y en ltima instancia del que existe entre pa-
trono o cliente. Los partidos son mquinas rivales para la conquista
y explotacin del poder, cada una de las cuales posee su clientela.
"La clientela observa Hauriou, viejo mvil de las sociedades pri-
mitivas, se ha refugiado en el poder del sufragio, haciendo de ste
el ms primitivo, el ms poderoso y el ms duradero de los poderes,
pues la clientela persiste, aunque disimuladamente, bajo todos los re-
gmenes polticos" (
7
) . A su juicio, el poder de sufragio es a la vez
una manifestacin de la soberana nacional y un poder que participa
del gobierno. Como manifestacin de la soberana nacional, es un
temible poder' de dominacin, pues es el que dispone de la mayor
fuerza en el Estado; como poder de gobierno es el que tiene menos
competencia, y, por lo tanto, menos calidad. Como poder de soberana,
es el primero; como poder de gobierno, es el ltimo. Y, con indudable
buen tino, agrega: "Es siquiera un poder de gobierno y estamos auto-
rizados para hacerlo figurar al lado del poder ejecutivo y del poder
deliberante? Muchos lo dudan, y es necesaria, por lo mismo, una
explicacin" (*). En los pueblos de gobierno semidrecto y de refe-
rndum es indudable que los electores participan en el gobierno con
un poder de gobierno, pues pronuncian la palabra decisoria en la
formacin de las leyes, disponiendo as de una parte de la potestad
legislativa. En la medida que la participacin se acenta, el poder del
sufragio se ampla.
El sufragio, por lo tanto, contiene un poder de asentimiento (elec-
toral) y un poder de decisin (participacin) que en algunos casos
llega a revestir an el carcter de poder de iniciativa. En cuanto a si
debe considerarse el sufragio como una funcin social o como un de-
recho individual, Hauriou estima que la solucin de este clsico pro-
Cl Maurice Hauriou, Derecho Poltico y Constucional, rrad. Carlos Ruis
del Castillo, 2 ed.. Editorial Reus, Madrid, pg. 498.
( 8) Maurice Hauriou, Oj>. cit., pag. 504.
159
blema de escuela debe encontrarse en la diferenciacin del papel del
cuerpo electoral y del elector. El cuerpo electoral es la Teunin de
los electores de un colegio territorial. Ese cuerpo es quien hace las
elecciones y adopta las decisiones propias del poder del sufragio. Las
operaciones electorales no pueden hacerse sino por ese cuerpo o asam-
blea. Este cuerpo electoral realiza una funcin social; es una institucin
representativa que obra en nombre de la nacin, con el mismo ttulo
que las asambleas parlamentarias. Pero si el papel del cuerpo electoral
es realizar una funcin social, el de los electores es participar en las
operaciones del cuerpo electoral en virtud de un derecho individual
propia De este modo puede existir, a la vez, en la institucin del
sufragio, una funcin social, y un derecho individual, pero la primera
corresponde al .cuerpo electoral, que no es un rgano sino un cuerpo
intermediario para constituir rganos, y el segundo al elector ( ) .
8. Carr de Malberg, participa de la opinin de que el derecho
de eleccin es sucesivamente un derecho individual y una funcin
estatal. Un derecho, en cuanto se trata para el elector de hacerse
admitir en la votacin y de participar en ella; una funcin, en cuanto
se trata de los efectos que ha de producir el acto electoral una vez
realizado; pues dicho acto, individual en sL lo recoge por su cuenta el
Estado y a l se lo atribuye la Constitucin; por ella, produce los
efectos y tiene la potestad de un acto estatal, aunque sea obra de in-
divides ( " J .
El primer problema que se plantea es el de la naturaleza del
poder que ejerce en el Estado el cuerpo electoral: es un rgano del
poder en el Estado?, en qu sentido puede considerrselo un rgano?
Seala Carr de Malberg que la generalidad de los autores admiten
que el cuerpo electoral es un rgano del Estado, e incluso d principal
rgano del Estado, calificndoselo de rgano primario, supremo o b-
sico. As, Duguit caracteriza al cuerpo electoral como "el rgano di-
recto supremo", que "expresa la voluntad soberana de la nacin",
derivando de l todos los rganos del Estado; y a Vos electores como
' los gobernantes primarios", residiendo en el sufragio "la fuerza go-
bernante", Saripolos sostiene que en el cuerpo electoral "se opera la
concentracin del poder supremo", teniendo, en razn de designar las
personas que ejercern el poder de autoridad, la direccin suprema del
Estado. Cierke lo considera el "rgano supremo" y Jellinek, referido
( >) Maurice Hauriou, op. cit-, pig. 507.
( >) R. Carr de Malberg. Teora General del Estado, versin espaola de
Jos Llon Depetre, Fondo de Cultura Econmica, Marico, 1048, pig. 1144.
160
al pueblo, le asigna la categora de rgano primario del Estado. Estas
opiniones coincidentes de la dcetrina francesa y alemana, no estn
de acuerdo con el puro sistema representativo tal como se concibi
en 1780-1791, segn la cual el cuerpo electoral no era ni represen-
tante ni rgano, teniendo por nico oficio elegir a las autoridades, es
decir, nombrar a los rganos representativos.
"Hay que reconocer dice Caire que el rgimen electoral ha
adquirido un nuevo y muy diferente significado, en la medida en que
el gobierno representativo ha evolucionado hacia el gobierno directo,
implicando la conformidad de los elegidos con la del cuerpo electo-
ral" ( " ) . Hoy, ademas de rgano de creacin, asume el carcter de
rgano de decisin. Debe tenerse en cuenta que el cuerpo electoral es
dueo de escoger libremente a sus elegidos, dependiendo de su activi-
dad la formacin de los rganos necesarios para la actuacin funcional
del poder en el Estado.' Durante los gobiernos de facto, o, si se quiere,
el estado de disolucin de los rganos o autoridades representativas, el
pueblo se encuentra an organizado, porque segn Jellinek, "el pue-
blo conserva siempre su rgano primario, el cuerpo electoral, que se
encuentra continuamente preparado para funcionar". A este respecto,
Carr anota que el Estado "sigue siendo una personalidad jurdica
organizada", pero no por poseer "en todo tiempo un rgano efectivo,
permanente y completo en el cuerpo electoral" sino porque el Estado
postre, "en virtud de la Constitucin vigente, una organizacin virtual",
que subsiste en sus elementos generadores en el intervalo del estado
de disolucin o ausencia de los rganos representativos (
u
) .
El segundo problema consiste en quin reside la potestad electo-
ral: en el cuerpo electoral (masa colectiva o asamblea colegiada) o
en los electores mismos? La importancia de la cuestin reside en de-
terminar si el derecho de sufragio es una potestad colectiva o un poder
individual, por su gravitacin en el sistema de elecciones. Es decir,
si reserva a la mayora la facultad jurdica de crear elegidos, o si habr
de ''asegurar a cada elector la posibilidad y hasta la certidumbre de
poseer en la asamblea electiva un diputado a cuyo nombramiento haya
contribuido efectivamente. En otras palabras: sistema mayoritario o
rgimen proporcional. Pero con carcter previo: el sufragio es un de-
recho o una funcin?
Rousseau sostiene que pertenece al ciudadano una cuota parte de
la autoridad soberana. Que en ltima instancia la soberana es indi-
( " ) Carr de Malberjc op. cit.. pig. 1103.
{ " ) Cure de Malberg, op. cit., pig. 1102.
161
vidual, teniendo cada ciudadano "el derecho absoluto de ejercer, en-
ferma de voto, su parte viril del poder soberano", siendo cada uno de
ellos, en cuanto miembros individuales de la nacin, el origen y los
autores de todos los poderes pblicos. De esto resulta que el sufragio
universal, directo e igual, es un derecho natural inherente a la cua-
lidad de miembro del pueblo del Estado y anterior a toda constitucin.
El propio Rousseau dice: "El derecho de votar es un derecho que nada
puede quitar a los ciudadanos" (Contrato Social, Lib. IV, cap. I ) .
Esta concepcin es la de la Revolucin francesa, la de la Declaracin
de derechos del hombre y del ciudadano y la sostenida por Robes-
pierre, Condorcet y Boissy d'Anglas. Es tambin la de los autores jus-
naturalistas. La crtica de que es objeto por parte de Esmein, Duguit
y Saripolos, se centra en el contrasentido que existe entre la soberana
individual y su subordinacin a la mayora, como forma de determi-
nacin de las decisiones. "La sumisin de la minora a la mayora
-di ce Carro no puede explicarse ms que por un solo motivo, a sa-
ber, que la soberana reside en una persona colectiva superior a los
miembros individuales, es decir, en el ser nacional considerado como
indivisible; y tal es, en efecto, la conclusin a que llegan acerca de
la cuestin del fundamento jurdico del derecho electoral, la mayor
parte de los autores contemporneos". Por otra parte, la soberana se
origina por la organizacin, no existiendo con anterioridad a ella. La
soberana reside en el todo, sin haber residido primero en las partes
componentes. De ah que el sufragio, segn Carr, antes que un dere-
cho natural anterior a la legislacin positiva, sea una funcin consti-
tucional y su ejercicio un poder de la colectividad, es decir, una com-
petencia constitucional dentro de los lmites y bajo las condiciones
que la misma constitucin ha determinado.
La propia Constituyente francesa no adopt el pensamiento de
Rousseau respecto de la soberana individual al reconocer que slo la
nacin, en su conjunto, es soberana. Rousseau confunda soberana
con ciudadana, de la que haca nacer necesariamente el derecho de
votar. La Constituyente distingui entre ambos derechos. Todo miem-
bro de la nacin es ciudadano, pero todo ciudadano no es elector. Este
es el origen de la distincin entre ciudadano pasivo y ciudadano activo,
que consagr la Constitucin de 1791, como base del rgimen de li-
mitacin del derecho de sufragio que adopt. La soberana es nacional,
pertenece al conjunto de todos los nacionales, con exclusin de toda
soberana individual. La nacin, sntesis o colectividad unificada de
los nacionales, ejerce su potestad por medio de aquellos miembros que
ha constituido como rganos, y ningn ciudndnno puede participar en
162
dicho ejercicio sino en virtud de una delegacin de este gnero. Co-
rresponde sealar que en 1783, en Francia, prevaleci nuevamente el
criterio del sufragio como derecho natural inherente a la cualidad de
miembro de la comunidad nacional.
En definitiva, la tesis de que la funcin de elector no es un de-
recho, se basa en el principio de la soberana nacional. En el seno de
la nacin no puede existir otro poder que el poder nacional mismo.
Por consiguiente, cuando el ciudadano ejerce el poder nacional, este
poder, en sus manos, debe considerarse como una dependencia o u.ia
emanacin del poder mismo de la nacin. As el elector aparece como
un funcionario nacional, como un agente de ejercicio del poder na-
cional. De ah tambin que la nacin segn este criterio-, es duea
de determinar las condiciones para el ejercicio del sufragio por parte de
sus miembros, considerndose ciudadanos "activos" aquellos ciuda-
danos que cumplen o renen las condiciones establecidas. Esto hace
del derecho electoral una funcin constitucional. De ah que no obs-
tante el sufragio universal, se mantenga en el fondo la distincin entre
ciudadanos activos y pasivos; que se determinen las condiciones de
adquisicin y ejercicio del derecho de sufragio; que ss estab'ezcan dis-
tinciones personales por edad, sexo, domicilio, dignidad o prestigio,
limitaciones que no podran imponerse si el sufragio fuera un derecho
natural o un derecho individual inherente a la ciudadana. A juicio
de Carr. no son razones jurdicas sino polticas las que explican la
expansin del sufragio universal. Se relaciona con el movimiento as-
cendente de las fuerzas y tendencias democrticas y a la consideracin
de un estado de cultura poltica en los ciudadanos que los hace ms
aptos para ejercer todos ellos la competencia electoral y participar en
la accin gubernamental. "En la base del sufragio universal afirma
Carr- se halla, por lo tanto, una presuncin constitucional de capa-
cidad universal"
Toda funcin supone un poder y una carga. El sufragio no slo
confiere la potestad sino tambin el deber de votar, y el elector est
obligado a votar del mismo modo que el juez est obligado a juzgar o
el administrador a cumplir los actos de su funcin. Por considerrsele
una funcin es que el voto puede ser obligatorio y sancionarse su abs-
tencin injustificada; y privarse de su ejercicio a quienes lo tenan por
una ley anterior, pues el elector no tiene un derecho oponibls al Estado.
Slo posee una competencia que depende de las variaciones constitu-
cionales. Pero, reconocido el sufragio como una funcin: es posible
(13) Catre de Malberg. op. cU., pig. 1124.
183
negar si elector todo derecho subjetivo, como lo hace Michaud? No.
se encuentra acaso "jurdicamente autorizado para que se reconozca su
calidad de elector e incluso para ejercer su poder electoral"?
La accin que el elector tiene para reclamar judicialmente el
reconocimiento de su "competencia" o "fundn" no es un reflejo del
derecho objetivo, sino del derecho subjetivo a la fundn. Estas consi-
deraciones, a juicio de Carr, "han hecho dudar a cierto nmero de
autores, los cuales, aun persistiendo en definir al sufragio como una
fundn de potestad pblica, han llegado a admitir que tambin cons-
tituye para el elector un derecho individual" (
H
) . Tal es el caso de
Duguit, que considera que el elector es a la vez titular de un derecho
y est investido de una funcin. El sufragio se presenta, por tanto,
no slo como un cargo pblico sino como una fundn individual. En
realidad, "detrs del derecho electoral se encuentra siempre un pode-
roso inters individual", como lo reconociera Jellinek; y el sufragio
confiere el poder para gravitar en el gobierno y en el ordenamiento
de la comunidad, y cuanto menos, para la defensa de los intereses.
Admitido que el sufragio tiene dos aspectos, como derecho indi-
vidual, por una parte, y como fundn, por la otra, surgen las siguientes
variantes:
1 Criterio de Duguit: el elector, al votar, acta en una doble
oondidn. Ejerce un derecho individual (acto de sujeto jurdico) y
cumple una fundn.(como poltico; o de funcionario; o ejerce una
competencia nacional). Ambos aspectos coexisten y no son incompa-
tibles.
2
o
Criterio de Catre de Malberg: el elector se encuentra en dos
situaciones incompatibles entre s. La primera, antes de la votacin,
en que tiene un derecho personal de naturaleza poltica, un derecho
subjetivo; y la segunda, al votar, en que desempea una fundn. "En
el instante mismo de votar sostiene Ca, su derecho se ha trans-
formado en fundn". De ah que a su juicio sea impropio sostener que
el elector no tiene ningn derecho subjetivo, o bien afirmar que el
sufragio sea simultneamente un derecho y una fundn.' Para l, el su-
fragio es alternativamente un derecho de la persona y una fundn
del Estado.
3 Criterio de Jeinek: el sufragio tiene como elementos el dere-
cho y la fundn, pero el elector no es titular subjetivo de esta ltima.
H elector tiene el derecho individual a que se le reconozca la admisin
( " ) Caire de Malberg., op. ctf-, pig. 1127.
164
al voto, pero su ejercicio no es un derecho subjetivo sino una funcin
estatal cuyo sujeto es el Estado mismo. En consecuencia, el sufragio
como derecho subjetivo no es el poder de votar sino el de hacerse ad-
mitir en la votacin, figurar en las listas electorales, formar parte, en
suma, del cuerpo electoral. El voto no es una facultad subjetiva sino
una competencia funcional. El sufragio facultad subjetiva y el sufragio
competencia funcional no son concurrentes.
9. Joaqun V. Gonzlez define al sufragio como la participacin
en el gobierno y, en el sentido positivo de nuestras instituciones, como
la participacin en el nombramiento de los funcionarios y en la deli-
beracin y decisin de los asuntos pblicos. Considera que se ha tra-
tado en vano de resolver si el sufragio era un derecho, un deber o una
funcin pblica, y que se ha llegado a lo cierto por un criterio expe-
rimental, al comprenderse que en este acto poltico se dan en con-
junto las tres cualidades. Es un derecho, porque en principio corres-
ponde a todos los miembros de la comunidad llamada pueblo, pero
como el pueblo no puede obrar directamente sino encargando a cierto
nmero de sus individuos el obrar en su nombre, el sufragio ha sido
limitado de tal manera que slo es un derecho constitucional o legal,
es decir, ejercido por los que renan las condiciones necesarias de
capacidad, libertad e independencia. Es un deber, porque todo elector
tiene la obligacin de emitir su voto para la formacin de los poderes.
La existencia del gobierno, la conservacin y defensa de los dems
derechos civiles y polticos, no puede quedar librado a la voluntad del
elector. Es adems una funcin pblica, porque todos los derechos po-
lticos, una vez en ejercicio, se convierten en funciones pblicas, de-
biendo ser entendida como una magistratura establecida por la Cons-
titucin y calificada por la ley, concediendo a los electores inmuni-
dades y privilegios propios de los representantes del pueblo. A su cri-
terio, el sufragio rene los caracteres regulares de un poder poltico
Rafael Bielsa dice que el sufragio, desde la remota antigedad ro-
mana, es el derecho del ciudadano de expresar, pblica o secretamente,
su voluntad en un asunto o negocio p6lico, para decidir en una elec-
cin o en una resolucin de inters general. Es una atribucin legal
y, a diferencia de la facultad, que es renunciable, es a la vez derecho y
deber (W).
Carlos Snchez Viamonte afirma que toda manifestacin de vo-
(
I S
) Joaqun V.Conxlez, op. cit.
t
pigi. 280/281.
(
1 S
) Rafael Biel, Derecho comfucional, 3* ed., Editorial Depalma, Bue-
no* Aires, 1969, pags. 213/214.
105
hurtad individual que tiene por objeto concurrir a la formacin de la
voluntad colectiva, con el fin de constituir el gobierno o decidir algn
problema fundamental para los intereses de la Nacin toma el nom-
bre de sufragio. Es, a su juicio, una funcin pblica, entendida sta
como un complejo de derechos y deberes
Juan A, Gonzlez Caldern, luego de desechar la doctrina que
considera como un derecho natural al sufragio, y las que lo conciben
como un "derecho poltico", o un deber, sostiene que el sufragio es
una funcin pblica y, atenindose a la terminologa consagrada, "un
poder poltico"
Segundo V. Linares Quintana considera que el sufragio es una
funcin pblica en cuanto mediante su desempeo por el cuerpo elec-
toral se constituyen los rganos estatales; no resultando posible, a su
juicio, el funcionamiento de las instituciones del Estado constitucional
sin que los ciudadanos ejerciten una funcin tan ntimamente ligada a
la Soberana (
1 9
) .
10. Hemos sealado la diferencia entre el derecho de sufragio y
el acto de emitirlo y el carcter que le es inherente de atributo de
la personalidad poltica del individuo, en correspondencia al reconoci-
mieuto legal de su calidad de miembro activo de la comunidad po-
ltica. Su funcin electoral y su funcin de participacin son propias
de su naturaleza poltica. Ya Stuart Mili consideraba que toda fun-
cin poltica importaba, no tanto un poder sobre s, sino un poder
sobre otro. Est conferido al individuo en funcin de la comunidad
poltica, tanto, que Palmerston, en la sesin del 21 de junio de 1864,
de la Cmara de los Comunes, sostuvo que el sufragio era un man-
dato del cual se encontraba investido el elector en nombre de la co-
( 1 7 ) Carlos Snchez Viamonte, Manual da Derecho Constitucional, Ed. Ka-
pelusz, Buenos Aires, 1956, pg- 194. Conf.: Mario Justo Lpez, La representacin
potinca, Ed. Abeledo-Ferrot, Buenos Aires, 1959, pgs. 57 y ss. En este denso y
hermoso trabajo, el doctor Lpez se adscribe a ta definicin del sufragio corno
"tods. manifestacin de voluntad individual que tiene por objeto concurrir a la for-
macin de la voluntad colectiva, con el fin de constituir el gobierno o de decidir
algn problema trascendental para los intereses de la Nacin" que da Snchez Via-
monie, por considerarla exacta y completa. Serala que aunque el sufragio, en tanto
procedimiento para expresar la voluntad colectiva, puedo ser utilizado para cual-
quier Hpo de representacin pblica (poltica, funcional o familiar), sus principios,
sus i plica dones y sus efectos, etfn o han sido principalmente vinculados a la forma
especfica de representacin poltica; y, siguiendo a Posada, dice que es una indi-
cacin demostrativa de la ndole representativa del Estado.
(
1 8
) Juan A. Gonzlez Caldern, Curso de Deredto Constitucional, Td-
Krafr, Buenos Aires, 1943, pg. 478.
( >) Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. VIH, Ed. Alfa, Buenos Aires, 1960, pg. 48.
166
mundad. A su juicio, los intereses de la comunidad, en todos los gra-
dos de la escala social, estn confiados a un cierto nmero de indivi-
duos, que, en cumplimiento de su mandato, estn sometidos al con-
trol de los mandatarios. No obstante la debilidad de la tesis del su-
fragio como mandato, no hay dudas acerca del sentido de funcin
poltica que quera atribuir al sufragio.
El sufragio es un derecho poltico. Los derechos polticos se carac-
terizan por objetivarse en diversas funciones relacionadas con la orga-
nizacin y, en esencia, con el poder de la comunidad sobre s. Con
el poder que sta tiene de constituirse y organizarse poltica y jurdi-
camente y, hecho esto, de elegir a las autoridades para los distintos
centros de poder organizado y aun participar en las decisiones pol-
ticas. El sufragio no puede ser aislado de su significacin poltica, de
su conexin con el poder, con la organizacin poltica y el ordena-
miento de la comunidad. La energa poltica, en cuanto actividad de
la vida humana social, tiene sede individual. Esa actividad, en cone-
xin con la organizacin, se despliega en actos relacionados con el
poder poltico. Esa energa poltica reconocida a los miembros activos
de la comunidad nacional comprende un conjunto de facultades o atri-
buciones que concurren a cristalizar el poder poltico en instituciones
objetivas y a asegurar su actividad mediante la eleccin de los indivi-
duos en quienes ste habr de encamarse en la concreta realidad his-
trica. A esa energa poltica y a su manifestacin a travs de actos
de eleccin y participacin, la llamamos sufragio
( ) Ca de Malbrrj. op c / , pig. 1108,
187
S U F R A G I O
2) Sufragio y domi-
nacin legal:
1) Concepto: Es un derecho pblico rubjetivo de naturaleza poltica- Comiste en
e) derecho que tienen los ciudadanos de elegir, ser elegidos y participar en la
organizacin y actividad del poder en el Estado. Tambin puede ser concebido
como la energa poltica reconocida a ciertos hombres para que elijan y parti-
cipen en el gobierno de la comunidad.
' 1) El Estado tiene por fundamento el supuesto de la domi-
nacin legal basada en la creencia en la legalidad de or-
denamiento* impersonales, y objetivos.
. 2 ) Los que mandan lo hacen en tanto obedecen el orden im-
personal en que fundan sus decisiones; y los que obedecen
lo hacen en tanto mandan a travs de orden
legal o cuya formulacin participaron.
3) Esa participacin se hace efectiva por el sufragio, dando
sentido al principio de que el pueblo, titular concreto de
la soberana, es la fuente originaria de todos los poderes.
- ^
1) El sufragio como expresin del poder electoral tiene por ;
fundn la seleccin y nominacin de las personas que fian 7
. de ejercer el poder en el Estado.
2) El carcter representativo de las autoridades depende de
que su designacin haya tenido o no su origen en las elec-
donei, es decir, de su relacin con el sufragio.
3) Las elecciones son tcnicas o procedimientos de seleccin
de la dirigencia poltica. Mediante ellas el pueblo elige
a sus autoridades.
4) Los que son designados re denominan candidatos, los que
con su voto realizan la designacin se llaman electores.
El conjunto de electores se llama cuerpo electoral.
1) Consiste en la participacin del cuerpo electoral en la
elaboracin de las decisiones gubernamentales. Menos ge-
neralizada que la funcin electoral, est vinculada a las
formas semidirectas de democracia, particularmente al re-
ferendum.
2) Es una forma concreta de ejercicio del poder en el Estado
por parte del cuerpo electoral, y, considerado individual-
mente, por parle del elector. Responde a una tendencia
de nuestro tiempo. El elector quiere algo ms que ser
gobernado: quiere gobernar.
1) El voto es una determinacin de voluntad que compren-
de otras especies que el sufragio poltico.
2) Con relacin al sufragio poltico, el voto constituye el
fiecho de su ejercicio.
3) La accin de emitir el voto configura un acto poltico, no
un derecho poltico.
3) Funcin electoral
del rufragia:
4) Funcin de por-
ticipocin:
5) Sufragio y tato: '
168
6) Naturaleza jur-
dica del sufra.,
gio, Concepcio-
net:
1) Se han formulado diversas concepciones sobre U natura-
leza jurdica del sufragio. Estas concepciones han odo
, sistematizadas con el objeto de reducirlas a una serie de
Upas esenciales.
2} Snchez Agesta enumera las siguientes concepciones:
a) Concepcin histrica o tnedievolista: El sufragio es
un privilegio personal de estamento o dase.
b) Concepcin citica: El sufragio es un derecho de la
ciudadana.
c) Concepcin jurdica: El sufragio es la funcin de un
rgano (cuerpo electoral) para la formacin de otro
rgano (el llamado rgano representativo).
d) Concepcin personalista: El sufragio es un derecho
individual o personal a participar y ser odo en las
decisiones polticas.
3) Xifra Heras clasifica las concepciones en:
a) Doctrina clsica grecorromana: El sufragio es un atri-
buto de la dudada na y la dudadania el privilegio de
unos pocos.
b) Doctrina medieval: El sufragio es un privilegio feu-
dal inherente a un status concreto, como el derivado
de la tierra o la pertenencia a una clase social deter-
minada.
c) Doctrina fumaturalista: El sufragio es un derecho na-
tural del individua
d) Doctrina de la soberana nacional; El sufragio es un
derecho de la dudadania y la dudadania una inves-
tidura conferida en funcin de la Nacin, titular con-
creto de la soberana.
e) Doctrina del positivismo jurdico: El sufragio es un
derecho individual que se traduce en el reconocimien-
to por parte del Estado de la calidad de elector que
reviste el titular.
f) Doctrino de la coniraprestadn: El sufragio es la con-
trapartida de deberes pblicos como el pago de un
impuesto y el servicio militar.
g) Doctrina funcionalista: El sufragio es un derecho de
carcter funcional. Tiene dos variantes:
a) la que sostiene que el sufragio es una funcin p-
blica no estatal (Biscaretti);
b) la que )o define como una funcin pblica estatal
(Hauriou, Duguit, Caire de Malberg).
4) Las distintas concepciones se polarizan en considerar al
sufragio: a) como un derecha; b) como una fundn. Ca-
lificados autores enlazan el sentido individual y social del
sufragio y lo consideran un derecho y una funcin simul-
tanea, sucesiva o separadamente.
169
7)
Criterio de Hau-
riou:
8) Criterio de Ce-
rr de Malberg:
1) El sufragio, para Hauriou, es la organizacin poltica de)
sentimiento de confianza, por una parte, y la organiza-
cin poltica del sentimiento de adhesin de hombre a
hombre, por la otra. La primera, como ejercicio de vo-
luntad, consiste en no aceptar o rechazar una proposicin
o una decisin adoptada por otro peder. La segunda en-
gendra et patronato y la clientela.
2) De este modo, el poder del sufragio tiene dos aspectos:
Poder de asentimiento y poder de clientela. A su juicio,
el poder de sufragio es a la vez una manifestacin de la
soberana nacional y un poder que participa del gobierno.
Como poder de soberana es el primero, como poder de
gobierno el ltimo.
3) En la institucin del sufragio existen a la vez, una fun-
cin social y un derecho individual. La primera corres-
ponde al cuerpo electoral, que es quien hace las eleccio-
nes y adopta las decisiones propias del poder del sufragio.
No es un rgano sino un cuerpo intermediario para cons-
tituir rganos. El segundo corresponde al elector, quien
participa en las operaciones del cuerpo electoral en virtud
de un derecho individual propio.
1) Considera que el sufragio es sucesivamente un derecho
individual y una funcin estatal. Un derecho en cuanto
se trata para el elector de hacerse admitir en la votacin
y participar en ella; una fundn, en cuanto una vez reali-
zado et acto electoral produce los efectos y tiene la potes-
tad de un acto estatal aunque sea obra de individuos.
2) Se plantean tres problemas:
a) es el cuerpo electoral un rgano estatal? Considera
que t; y que hoy, adems de rgano de creacin,
asume el carcter de rgano de decisin.
b) i>en quin reside la potestad electoral, en el cuerpo
electoral o en los electores mismos? Carr hace resi-
dir esa potestad en el cuerpo electoral.
c) el sufragio; es un derecho o una funcin? Admi-
tiendo que el sufragio tiene dos aspectos, como dere-
cho individual, por una parte, y como fundn, por la
otra, surgen las siguientes variantes:
1) Para Duguit: el elector, al votar ejerce una dere-
cho individual y cumple una funcin constitucio-
nal. Ambos aspectos coexisten.
2) Pora Jemek: et elector no es titular subjetivo de
la fundn. Tiene el derecho individual a que se
le reconozca la admisin al voto; pero su ejercicio
es una funcin estatal cuyo sujeto es el Estado
mismo. El sufragio facultad subjetiva y el sufra-
gio competenda fundonal no son concurrentes.
3) Poro Carr de Malberg: Antes de la votacin, el
elector tiene un derecho personal de naturaleza
poltica, un derecho subjetivo. Al votar el elector
desempea una fundn. El sufragio es alternati-
vamente un derecho de la persona y una fundn
del Estado,
170
9) Criterio de auto-
res argentinos:
10) El sufragio co-
mo energa po- '
Utico:
1) Jtiqun V. Gonzlez: sostiene que en el sufragio se dan
en exjunto las cualidades de un derecho, un deber y una
funcin pblica. Es un derecho porque en principio co-
rresponde a todos los miembros d la comunidad llamada
pueblo. Es un deber, porque todo elector tiene la obliga-
cin de emitir su voto para la formacin de los poderes.
Ademas es una funcin pblica, porque todos los dere-
chos polticos, una vez en ejercicio se convierten en fun-
ciones pblicas, debiendo ser atendidas como una magis-
tratura establecida por la Constitucin, y calificada por
Ja ley, que concede a las electores inmunidades y pri-
vilegios.
2) Rafael Biaba dice que el sufragio es el derecho del ciu-
dadano de expresar, pblica o secretamente su voluntad
sobre un asunto pblico, para decidir en una eleccin o
en una resolucin de inters general. Es una atribucin
legal (no una facultad); y a la vez es un derecho y un
deber.
3) Cirios Snchez Viamonte: considera al sufragio una fun-
cin pblica, es decir, tm complejo de derechos y deberes.
4) Juan A. Gonzlez Caldern: sostiene que el sufragio es
una funcin pblica y un poder poltico.
5) Segundo V. Linares Quintana: afirma que el sufragio es
una funcin pblica desempeada por el cuerpo electo-
ral para la formacin de los rganos estatales.
1) El sufragio es un derecho poltico. Se caracteriza por ob-
jetivarse en diversas funciones relacionadas con d poder
de la comunidad sobre ii. Es decir, coa su orginisdn
jurdica y poltica y la eleccin de las autoridades para
los distintos centros de poder organizado y an participar
en las decisiones polticas.
2) El sufragio, en cuanto actividad de la vida humana so-
cial en conexin con el poder, es energa poltica y tiene
sede iodividuat. Se despliega en actos relacionados con d
poder poltico que concurren a cristalizarlo en institucio-
nes objetivas y a asegurar su actividad mediante la elec-
cin de los individuos en quienes este habr de encar-
narse en la realidad histrica.
171
27
PRINCIPIOS. FUNDAMENTOS Y FORMAS
DEL SUFRAGIO
SVMUUO: 1. Baje* jurdica* del sufragio. 2. Teora de loa Tequalos e inca parida -
des: requisitos generales. 3. Requisitos especales: sufragio restringido y sufra-
gio universal. 4. Sufragio reforzado (plural, mltiple y familiar) y sufragio
nico o igual 5. Voto pblico y voto secreto. 6. Sufragio facultativo y sufra-
gio obligatorio. 7. Sufragio individual y sufragio corporativo. 8. Sufragio
directo y sufragio indirecto. 9. Sufragio urdnornfnal y sufragio plurnomlnal.
10. Las mcaparidades.
1. La universalidad, la igualdad, la obligatoriedad y el secreto
constituyen en la actualidad, las condiciones jurdicas del sufragio. En
conjunto, sirven de base a la realizacin dinmica del rgimen repre-
sentativo. Su reconocimiento es producto de un proceso poltico. Ese
proceso es el del autogobierno de las comunidades y la legitimidad del
poder. Ningn gobierno puede considerarse genuino representante del
pueblo si no ha surgido de elecciones libres y peridicas, por sufragio
universal e igual y por voto secreto. La democracia occidental, con
su estructura de poder abierto, tiene por soporte el sistema de eleccio-
nes libres, es decir, el sufragio y los partidos polticos. La presencia
de stos ha hecho variar la estructura y las instituciones del Estado
democrtico tradicional. En particular los fines del poder. Y esto ha
sido obra del sufragio como expresin del poder del pueblo. A dife-
rencia de la democracia tradicional, la democracia contempornea am-
pla la participacin del pueblo en el gobierno. Esto se realiza a travs
de la funcin de participacin que cumple el sufragio. Permite a la
comunidad poltica obrar sobre el poder, delimitar sus funciones, hacer
los gobernantes responsables de sus actos y conservar su autonoma,
173
asegurando, al fin de cuentas, que el poder emane del pueblo. De este
modo, el sufragio garantiza la autonoma de la comunidad poltica.
2. <La doctrina clasifica el sufragio por su extensin cuantitativa,
su exigibilidad, sus formas de emisin, el sentido de la representacin
y el grado de proximidad con el elegido. Puede resumirse en una
teora de los requisitos y las incapacidades de los electores, el modo
de votar y la divisin del cuerpo electoral. Mackenzie divide los re-
quisitos de la capacidad del sufragio en requisitos generales y requi-
ntos especiales. El sufragio presupone la ciudadana. Por consiguiente,
sta se convierte en el primero de los requisitos generales. Es norma
comn que "slo los ciudadanos del pas pueden elegir representantes
para sus asambleas" La condicin de ciudadano puede estar fijada
en las constituciones o en las leyes de ciudadana, y an en las leyes
electorales, determinndose as "qu personas deben ser consideradas
como verdaderos habitantes del pas a efectos electorales" (
a
) . El su-
fragio es un derecho de los ciudadanos y la ciudadana la confiere el
nacimiento o se adquiere luego de un determinado perodo de resi-
dencia que oscila entre los dos y los cinco aos, segn los pases. Es
que la ciudadana es una capacidad de goce y ejercicio de los derechos
polticos, de participacin en la formacin del poder en el Estado.
Ciudadana no es lo mismo que nacionalidad. Mientras la nacionalidad
la poseen todos los nacidos en el pas, la ciudadana es un "status"
poltico, un atributo o capacidad que la ley confiere al nacional o al
extranjero naturalizado, dentro de ciertas condiciones. En nuestro pas,
la adquisicin de la ciudadana por naturalizacin se obtiene residiendo
dos aos continuos en la Nacin, pero la autoridad puede acortar ese
trmino si se probaran servicios a la Repblica por parte del solici-
tante. Es decir, que la residencia por dos aos y la voluntad de formar
parte del cuerpo poltico de la Nacin son las dos condiciones para
que los extranjeros adquieran la ciudadana. En los Estados Unidos se
exigen cinco aos de residencia. La edad constituye otro de los requi-
sitos generales. Vara segn los pases. En nuestro pas basta tener la
edad de dieciocho aos, en Inglaterra haber cumplido veintiuno. En
general, la edad no est referida a la mayora de edad de la ley civil
sino a la capacidad poltica, o a la prestacin del servicio militar.
El sexo, en razn del reconocimiento universal del voto femenino,
con la sola excepcin de Suiza y el ducado de Liechsenstein, ha dejado
( l ) W. I. M. Mackenzie, Las elecciones libres, traduccin de F. Condemi-
nej Perea, Editorial Tecnot S.A., Madrid, 1962, pag. 22.
( ) W. J. M. Mackenzie, op. di., pig. 23.
174
de ser requisito general. En la Argentina y en el orden nacional, fue
establecido el 9 de septiembre de 1947, por Ley n 13.010. Al respecto,
Bielsa dice que lo que se ha llamado "conquista de la mujer" en el
orden poltico, es el corolario lgico de otras en el orden jurdica civil
y tambin administrativo. A su juicio, la infundada interdiccin po-
ltica que pesaba sobre la mujer no se fundaba en el supuesto de su
incapacidad fsica o intelectual, sino en la posible influencia dsl padre
y del marido; y, sobre todo por considerarse que el orden de los inte-
reses polticos, sociales y econmicos estaban vinculados exclusivamente
a la actividad del hombre. "En realidad no se trataba de un prejuicio,
dice Bielsa, sino de una deduccin lgica frente a hechos no lgicos,
es decir, ya modificados en el tiempo y en los pueblos civilizados." (
3
)
La inscripcin en el censo, padrn o registro electoral, es la ter-
cera de las condiciones generales. Consiste este requisito en la necesi-
dad de que el ciudadano figure incluido en el padrn o censo electoral,
es decir, en la lista de los electores con derecho a ejercer el sufragio
en un determinado distrito o circunscripcin electoral.
A estos tres requisitos alude la Ley Senz Pea n 8871, sancio-
nada el 10 de febrero de 1912, cuando en su artculo 1 establece:
"Son electores nacionales los ciudadanos nativos y los naturalizados
desJe los dieciocho aos cumplido; de edad, siempre que estn ins-
criptos unos y otros en el padrn electoral".
3. Los requisitos especiales se vinculan con la extensin cuanti-
tativa del sufragio, es decir, si el voto debe ser universal e igual o,
por lo contrario, restringido y calificado.
Se denomina sufragio restringido o calificado cuando ste est con-
dicionado a exigencias de orden econmico o intelectual, o a determi-
nadas pautas de valor personal. Las de orden econmico originaron el
sufragio censitaro fundado en el reconocimiento del poder electoral
a los propietarios de bienes inmuebles, contribuyentes y rentistas.
I
o
Calificacin por la propiedad, riqueza o renta: Pretende la ex-
clusin del ejercicio del derecho de sufragio de los que no tienen otro
medio de vida que su trabajo personal. A tal efecto se sostiene que
las clases no propietarias carecen de la independencia indispensable
para el ejercicio del sufragio; que la propiedad inmueble y el capital
son garanta y fehaciente prueba de capacidad intelectual y moral y
de tu inters por el mantenimiento del orden y del buen gobierno de
la sociedad. Que siendo la clase de los propietarios quienes soportan
( 3 ) Rafael Bielsa, op. cit., pg. 214.
175
el peso de la tributacin* no parece Injusto que sean los nicos que
participen en la eleccin de quienes fijaran los impuestos.
El voto censitario, originado en este tipo de calificacin, estuvo
hasta no hace mucho tiempo umversalmente consagrado, convirtiendo
al rgimen representativo, no en aristocrtico sino en oligrquico . Es
un resabio feudal, que pretende hacer de la propiedad territorial ,el
capital y la renta, el soporte de la soberana. La tributacin indirecta
y ms an, la tributacin de sangre y ponen de relieve la falacia del
argumento del monopolio tributario de que se pretende hacer titular
a la clase poseedora de capital Por otra parte, las asambleas repre-
sentativas no solamente votan las impuestos, sino que dictan la le-
gislacin comn, regulando sectores de la vida social que afectan por
igual a todos, ricos y pobres. Hoy es el trabajo socialmente til el
fundamento del orden y la organizacin social y poltica. Adems, el
dominio o posesin de un bien inmueble o de un capital mobiliario no
asegura ni confiere capacidad poltica. Restringido el sufragio de este
modo, el gobierno pasa a ser un instrumento al servicio de la clase
propietaria para perpetuar la explotacin, la injusticia y la miseria.
En Inglaterra, donds se origin el sufragio censitario, estuvo vi-
gente hasta 1832. De ah que Mackenzie, que trata del mecanismo
electoral en los territorios britnicos y ex britnicos desde Khartum a
SaTisbury, es decir, en el Sudn, Uganda, Kenia, Tanganika, Zanzbar,
las dos Rhodesia, entre otros, no oponga mayores reparos al requisito
de la propiedad o renta. Se limita a sealar que el nivel que debe
fijarse para cumplir con el requisito depende de las circunstancias del
pas y que debe descansar en una valoracin independiente del pro-
ceso electoral no pudiendo pedirse a los funcionarios encargados del
censo electoral que acten de peritos tasadores, salvo casos como el
de Kenva, de 1956, en que no se esper "presin alguna por parte
de los electores para ser incluidos en el censo. El requisito especial de
propiedad funcion bastante bien en Gran Bretaa durante cuatrocien-
tos cincuenta aos, porque descansaba en una estimacin pblica de la
propiedad ordenada a los efectos fiscales" (
4
) lo que es difcil de lo-
grar en los territorios coloniales porque no se hacen pblicas las ren-
tas de los contrihuyentes individuales. Concluye diciendo que esas difi-
cultades pueden obviarse en muchos lugares a base de "paciencia e
ingenio".
29 Calificacin por Id instruccin: Pretende la exclusin de los
analfabetos o de quienes no hubieran alcanzado "un cierto grado es-
{ ) W. J. M. Mackenzie, op. cit., pig. 30.
176
colar". Stuart Mili defenda esta restriccin, mirando como inadmisible
que una persona pudiera participar del sufragio sin saber leer ni es-
cribir, ni estar instruido sobre las primeras reglas de la aritmtica.
A su juicio, los medios para adquirir este saber elemental podan ha-
llarse al alcance de todos, sea gratuitamente, sea a un precio al alcance
de los ms pobres, an aquellos "que solamente ganan el pan". "Si
fuese as realmente, agregaba, no se pensarla jams en dar el sufragio
a un hombre que no supiese leer, de la misma manera que no se ha
pensado nunca en acordarlo a un nio que sepa hablar; y no sera
la sociedad quien lo excluira sino su propia pereza. Es verdad que
cuando la sociedad no ha cumplido con el deber, haciendo accesible
a todos este grado de instruccin, hay mucha injusticia en excluir del
sufragio a los que carecen de ella; pero es una injusticia por la cual
es necesario pasar". Y luego de afirmar que la enseanza deba pre-
ceder al sufragio universal, conclua diciendo que no se poda acordar
el poder sobre otro, "el poder sobre toda la comunidad, a individuos
que no han adquirido las condiciones ms esenciales para cuidar de si
mismos, para dirigir con inteligencia sus propios intereses y los de
las personas que les tocan de cerca" (*). Cari J. Friedrich, prominente
figura de la ciencia poltica contempornea, tambin se muestra par-
tidario de este requisito especial para el ejercicio del sufragio ( ) . En
la realidad poltica, esos argumentos sirven a la discriminacin pol-
tica y racial, como en algunos Estados de los EE.UU., respecto de
los negros El sufragio es un derecho, no un privilegio acordado a
ciertos individuos de elevadas condiciones de moralidad, inteligencia
o cultura. Su reconocimiento deriva del hecho objetivo de la naciona-
lidad y su ejercicio no puede estar subordinado sino a condiciones m-
nimas de capacidad, libertad y dignidad personal. Pero esa capacidad
no est referida ni a la instruccin ni a la educacin, que por s mis-
mas, no constituyen garanta de capacidad o competencia poltica.
Nadie puede sostener seriamente que la lectura, la escritura y la arit-
mtica formen de por s, ciudadanos. La instruccin cvica, la educa-
cin poltica, es algo ms que el libro de las primeras letras, la tabla
de aritmtica o el cuaderno de caligrafa. Nadie duda de que es indis-
pensable conocerlos. Ms an: que no slo la instruccin primaria
sino la secundaria tienen que ser obligatorias y gratuitas y que no
puede ni debe haber un solo joven de dieciocho aos cumplidos que
( 5) John Stuart Mili, El gobierno representativo, trad. Dupont-Wrte, 2* ta-,
pag. 191.
( ) Car! J. Friedrich. Teora u realidad de la organizacin constitucional de-
mrocrtica. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1946, pag*. 256 y M.
177
no posea el arsenal de ideas y conocimientos que debe conocer el ciu-
dadano de nuestro tiempo. Pero esa funcin es tarea del poder en el
Estado a la vez que indeclinable misin de la sociedad. El argumento
de la pereza y de la injusticia necesaria dados por Stuart Mili son
dos falacias. La humanidad tiene conciencia de su derecho social a
aprender. La educacin es la inversin ms productiva que un pueblo
y un gobierno pueden realizar. Y en todo el mundo se ha intensifi-
cado la demanda de enseanza, de ah que este tipo de exclusin no
sea ni justa ni racional. La benfica influencia de la instruccin p-
blica en el mantenimiento de la repblica democrtica y en el fun-
cionamiento de sus instituciones debe completarse creando el hbito
del propio gobierno, la experiencia de gobernarse a s mismos, ense-
ando a los ciudadanos cules son sus derechos y cmo ejercerlos, las
reglas de la administracin y el mecanismo de las leyes, haciendo
simle o cuanto menos comprensible el manejo de las cuestiones p-
blicas. Razn tena Tocqueville cuando afirmaba que el desarrollo de
las instituciones y de las costumbres democrticas no son slo el mejor
sino el nico medio que nos queda de ser libres. Sin la educacin pol-
tica del pueblo no habr libertad para nadie sino una tiranta igual
para todos. O se funda el gobierno sobre el imperio pacfico del mayor
nmero o la libertad quedar aniquilada bajo el poder ilimitado de
uno solo (
7
) .
3
o
Calificacin por el valor personal: Admitiendo el hecho cierto
de que ni las condiciones econmicas ni la educacin tienen en cuenta
"las verdaderas cualidades de hombres y mujeres", en algunos pue-
blos africanos coloniales convertidos en "sociedades polticas en cons-
truccin", se siguen otros criterios discriminatorios, como el ser jefe
o anciano de una tribu; haber observado buena conducta en un em-
pleo y algunas otras. En general, carecen de importancia para nues-
tro estudio. Los mencionamos como una prueba de que las creaciones
humanas responden a las creencias ideolgicas de los pueblos, y de qu
modo, an en el mbito de sociedades primitivas, en las cuales "la
propiedad se disfruta en comn y la educacin formal es desconoci-
da" (
a
) , est en el sentir de los grupos que dominan el poder y la
riqueza, en este caso la "vieja guardia de administradores y colonos",
imponer calificaciones artificiales, para perpetuar, en la medida que
ello sea posible, la estructura de su dominacin. En definitiva, cual-
i
( ? ) Alexis de Tocqueville, trad. de Lu H. Cuellar, Fondo de Culture Eco-
nmica, Mxico, 1957, pg. 338.
( 8) W. J. M. Mackenzie, op. cit., pg. 31.
178
quiera sea su base, es funcin del sufragio restringido asegurar a una
minora el monopolio del poder poltico.
Se denomina sufragio universal, por oposicin al calificado o res-
tringido, cuando ste no est condicionado a exigencias de orden eco-
nmico e intelectual, o a determinadas pautas de valor personal. Es
el reconocimiento del derecho de sufragio a todos los individuos no
excluidos en virtud de causas taxativamente enumeradas por la ley,
como los menores, dementes y sordomudos que no puedan darse a
entender por escrito, y aquellos sobre los que hubieren recado con-
denas que impliquen indignidad, y en este caso, por tiempo limitado.
El sufragio universal puro y simple, hace a la esencia del Estado cons-
titucional contemporneo. Todo otro sistema electoral niega la igual-
dad de los ciudadanos y en realidad son simples ideologas cuya fun-
cin, como bien lo ha sealado Hans Kelsen, consiste en ocultar el
dominio de un grupo por otro. El sufragio universal e igual tiene por
base la representacin poltica, no la profesional o corporativa, exten-
dindose el principio de la igualdad tanto a la emisin como al cmpu-
to. Por otra parte, es emitido en colegios de base territorial. A diferen-
cia del sufragio restringido que clausura el acceso al poder al pueblo
es funcin del sufragio universal hacer posible el gobierno del pueblo o
de una de sus mayoras, aproximando el ideal democrtico a la reali-
dad de la vida.
El sufragio universal se encuentra vigente, virtualmente, en to-
dos los Estados contemporneos. Francia y Suiza lo establecieron en
1848: Grecia en 1864; Espaa en 1869; Blgica en 1893; Austria en
1907; Italia en 1912; Inglaterra en 1918; Alemania en 1919; los
EE.UU., por la Enmienda XV, en 1870. Es en el orden local donde
se mantiene todava el voto restringido o calificado. As por ejemplo
en los Estados Unidos, donde no obstante haberse consagrado en el
orden federal el reconocimiento del sufragio universal a todos los in-
dividuos, sin distincin de raza o color y la mujer tiene igualdad de
derechos polticos desde 1920, se mantiene el voto censitario o el voto
calificado por instruccin en el orden de algunos estados particulares,
sobre todo er. los de! sur del pas, con el objeto de privar del sufragio
a la poblacin de color.
4. La tcnica de la discriminacin o calificacin puede adoptar
diversas formas originando otros tantos tipos de sufragio. stos son el
sufragio plural, el sufragio mltiple, el sufragio familiar, y por opo-
sicin a ellos, el sufragio nico o igual.
Ya no se trata de restringir o de privar a determinados ciuda-
179
danos del ejercicio del derecho de sufragio, sino de reconocerlo a to-
dos, reforzando el que tienen determinados ciudadanos, con e) fin de
asegurarles por este medio, su influencia sobre el poder poltico. De
ah que genricamente a esta tcnica se la denomine sufragio refor-
zado, pudiendo comprenderte dentro de ella al sufragio plural, al
mltiple y al familiar.
En efecto, el sufragio plural consiste en atribuir uno o mis votos
complementarios a determinados electores por el hecho de su valor
personal, como seria el haber desempeado funciones que presupon-
gan una competencia, formacin o saber especial o poseer un titulo
universitario. Autoriza al elector a emitir ms de un voto en una
circunscripcin electoral.
El sufragio mltiple, si bien significa asignar a un elector ms
de un voto, a diferencia del voto plural, no autoriza su emisin o acu-
mulacin en una nica circunscripcin electoral sino que confiere el
derecho a votar en ms de una circunscripcin electoral.
El sufragio familiar consiste en asignar uno o ms votos suple-
mentarios a los padres de familia en relacin con el nmero de miem-
bros del ncleo familiar. Se trata de una modalidad del voto plural
o de capacidad. El reconocimiento del voto femenino ha hecho que
este tipo de voto reforzado carezca de sentido, en razn de que so fun-
daba en considerar al padre de familia representante de los dems
miembros de la familia para la existencia de la nacin, se los supona
con mayor capacidad poltica que los clibes para la gestin de los
negocios pblicos. Es decir, parte de dos supuestos de valor: et de la
familia como "ncleo social", con lo que se sustituye el principio de
la representacin poltica, convirtiendo a la familia y no al indi-
viduo en la unidad poltica y electoral; y en el de la familia como
criterio de calificacin para dar mayor valor al voto del padre de fa-
milia, sin desfiguracin del principio individual en que se base la re-
presentacin poltica. Dabin afirma que la tesis del sufragio familiar
es inexacta e insostenible. Ni la familia, ni el jefe de familia como
tal, estn calificados para votar. A su juicio, sean cuales fueren los
valores, y la importancia de la familia dentro de la organizacin es-
tatal, no se podra decir que el punto de vista familiar coincida exac-
tamente con el punto de vista poltico. "Acontece con el inters fa-
miliar lo que con los intereses de la ciencia, del arte, de la virtud,
de la higiene o la economa: son valores generales, sin duda, que
interesan a todo el mundo, a la generalidad del pueblo e incluso a
la humanidad, pero valores fragmentarios con respecto a la totalidad
del bien pblico, que, desde su punto de vista propio, coordinador y
160
sinttico, los engloba y los equilibra a todos." () Por lo dems, no
puede afirmarse que la calidad familiar presuma por si misma una
capacidad poltica superior. Se trata, en definitiva, de un sufragio
individual calificado.
El sufragio igual o nico, opuesto al sufragio reforzado, parte del
principio de que un hombre vale un voto, es decir, que todos los elec-
tores se encuentran en las mismas condiciones. La democracia se sus-
tenta en el sufragio universal e igual. Es el individuo, sin otra califi-
cacin que el de persona humana, quien tiene el derecho de votar.
Esto no impide, como lo seala Hauriou y lo repite Dabin, que los
electores sean repartidos en secciones o circunscripciones territoriales
sobre la base del domicilio en una regin determinada de] territorio
nacional, pues es materialmente imposible agrupar a todos los ciuda-
danos en un colegio electoral nico. Es forzoso dividir la suma total
de electores de una nacin en colegios particulares de base territorial,
encargados cada uno de ellos de elegir uno o varios representantes,
de acuerdo al sistema electoral que se adopte.
As como el principio que informa al voto igual y nico es el
principio democrtico, el voto reforzado, especialmente el voto plural
y mltiple, se nutre en principios aristocrticos y oligrquicos. "Los
votes adicionales son una forma de dulcificar la situacin poltica
de grupos considerados inferiores, a la vez que asegurar o facilitar el
predominio y la influencia de grupos considerados superiores- En Bl-
gica, donde el voto plural existi desde 1893 a 1919, adems de conce-
derse un voto suplementario al jefe de familia, se conceda un voto
suplementario al propietario de un inmueble o al que pagaba una con-
tribucin de 100 francos de renta; y por ltimo, dos votos suplementa-
rios a la capacidad de quien poseyera un ttulo universitario. El voto
mltiple tuvo aplicacin en Inglaterra, bajo la denominacin de fran-
quicias electorales, hasta 1913. Cada una de estas franquicias: a) resi-
dencia; b) ocupacin de un local o negocio, y c) grado universitario,
conferian a quien los tuviera el derecho a votar en las correspondien-
tes circunscripciones. Aplicaciones ms o menos recientes del voto
mltiple son, por ejemplo, la del voto de "graduados" secundarios,
en circunscripciones especiales, en las elecciones de 1948 y 1963 en
el Suda
5. Por su forma de emisin, e sufragio se clasifica en pblico
y secreto.
( ) Jean Dabifi, op. c., pg. 229.
181
Voto pblico: consiste en la emisin del sufragio en alta voz o por
llamamiento personal. Individualiza al voto permitiendo la coaccin
directa sobre el elector. Se ha pretendido fundar la racionalidad de
esta categora de sufragio en el carcter pblico de la funcin electoral
(argumento de Stuart Mili) y en que la publicidad es la salvaguardia
del pueblo (argumento de Robespierre), pero lo cierto es que en todos
los casos se ha instrumentado y servido los intereses de los grupos que,
por su situacin econmica o social, tienen en sus manos el control
o gobierno indirecto de los individuos, es decir, poder econmico, po-
der social, poder religioso. Esto hace real el pensamiento de que cuan-
tas veces el poder quizo aduearse de las elecciones hizo pblica la
emisin del voto (
, 0
) .
Voto secreto: consiste en la emisin del sufragio con la garan-
ta de no poder individualizarse al voto. Mediante sistemas apropiados
se asegura al elector la reserva del contenido de su voto. Cuartos o
cabinas aisladas, que entre nosotros toman el nombre de cuarto oscu-
ro, sobres especiales y aun mquinas electorales, proporcionan al elec-
tor el aislamiento y la independencia necesaria para que pueda emitir
su voto libre de presiones. El sufragio universal e igual se comple-
menta con esta tcnica de emisin.
6. Por su exigibilidad, se distingue entre sufragio facultativo y
sufragio obligatorio. La distincin, en cierto modo, se vincula con la
cuestin de la naturaleza jurdica del sufragio.
El sufragio es facultativo cuando el elector puede abstenerse de
votar sin que se sancione legalmente su omisin. En realidad, ms
apropiado resulta hablar de voto no obligatorio que de sufragio facul-
tativo. De lo que se abstiene el elector no es de su derecho, sino de
realizar el acto poltico de votar.
La misma observacin puede hacerse respecto del sufragio ofclt-
gatorio, es decir, cuando el elector se encuentra legalmente obligado
a votar con sanciones para quienes no cumplen con dicha obligacin.
Lo que la ley hace obligatorio no es el derecho de sufragio sino su
ejercicio, es decir, el acto poltico de emitir el voto. De cualquier mo-
do, tratndose de un derecho poltico de cuyo ejercicio depende la in-
tegracin del poder de autoridad en el Estado, es evidente que no
puede dejar de cumplirse, por va de la abstencin, sin peligro para
la existencia efectiva del gobierno o su deformacin. Tradicional-
l
I 0
) Luiz Izaga, fundamentos de Detecho Poltico, 2* e t. I, Ed. Bosch,
Barcelona, 1352, pg. 335.
182
roen te la doctrina se ha planteado el problema de la obligatoriedad o
no obligatoriedad del voto bajo el interrogatorio de si el sufragio era
o no un deber. Hemos dicho que el sufragio es un derecho poltico
que se caracteriza por objetivarse en diversas funciones relacionadas
con el poder de la comunidad sobre s, su organizacin, la eleccin
de las autoridades y aun la participacin en tas decisiones polticas.
Que tiene sede individual y que, en cuanto actividad, se despliega en
actos que deben necesariamente realizarse por cuanto se relacionan con
el poder de la comunidad. 1 ciudadano tiene, por consiguiente, el
derecho de sufragio y el deber de votar a las elecciones. El derecho
de sufragio no es un derecho inherente a la personalidad individual
sino un derecho inherente a la personalidad poltica. El reconocimiento
de la obligatoriedad del voto, que hasta ahora ha tenido alcance ge-
nera! pero no universal, hace necesario et establecimiento legal de
sanciones para el incumplimiento. Dichas sanciones pueden ser de dos
tipos: a) sanciones morales, como la privacin temporaria o definitiva
del ejercicio del sufragio; y b) sanciones pecuniarias ,es decir, multas,
cuyo monto vara segn las diferentes legislaciones. Se encuentra es-
tablecida en Blgica, Dinamarca, Australia. Italia, en Suiza, entre otros
pases. En la Repblica Argentina, la Ley Senz Pea, n 8871, de
1912, estableci, ademas del secreto, la obligatoriedad del voto. Dis-
pone en su art. 83 que el elector que sin causa legtima dejase de
emitir su voto en cualquier eleccin efectuada en su distrito, ser pe-
nado: 1 Con la publicacin de su nombre por la junta escrutadora
respectiva, como censura, por haber dejado de cumplir su deber elec-
toral; 2 Con la multa de diez pesos moneda nacional, y en caso de
reincidencia inmediata con el doble de la multa que se le haya im-
puesto por ta infraccin anterior. Impone, pues, una sancin moral
y una sancin pecuniaria. La penalidad ser impuesta por el juez fe-
deral del distrito, en juicio pblico, por acusacin fiscal o de cualquier
ciudadano, y la multa se har efectiva por la va de apremio. No
incurrirn en ella los impedidos por enfermedad, por ausencia fuera
del pas o por causa justificada, dentro del pas o por otro impedi-
mento legtimo debidamente comprobado ante el juez competente.
Un efecto positivo de la obligatoriedad del voto es reducir el abs-
tencionismo poltico originado en el escepticismo o la indiferencia po-
ltica. Los elevados coeficientes de ausentismo electoral quiebran la re-
lacin que debe existir entre el pas real y el pas legal. En estos casos
el gobierno no es expresin fiel de la voluntad de los ciudadanos ni
un producto del voto recular de los electores. En Estados Unidos, por
ejemplo, en 1946 el ausentismo se elev ai 62 por 100 de los electores,
183
coefidentc que en 1962 disminuy al 37 por 100. En Inglaterra, en
1915 se elev al 51 por 100 del cuerpo electoral, coeficiente que en
1955 se redujo al 23 por 100 del electorado. La obligatoriedad dismi-
nuye las abstenciones, que dentro de ciertos limites constituye un fen-
meno normal de la vida poltica.
7. FOT el sentido de la representacin puede distinguirse entre
sufragio individual o poltico, y sufragio funcional o corporativo.
El sufragio individual responde al principio bsico de la actividad
poltica en relacin con el poder poltico. Slo los individuos son elec-
tores, y esto como consecuencia de tener la capacidad de goce y ejer-
cido de los derechos polticos propios de la ciudadana. Ese "status"
poltico no est determinado por la clase social, la profesin, la raza,
la religin ni la familia, sino por la condicin de miembro activo de
la comunidad poltica reconocida al individuo. Todas esas variables
encuentran su sntesis poltica en el individuo concebido como uni-
dad de base de la sociedad poltica. La funcin del Estado comprende
los intereses fragmentarios de los grupos y fuerzas sociales y econ-
micas, las integra dentro de lo general de la comunidad poltica. Cons-
tituyen materia de la decisin poltica pudiendo incluso intervenir o
participar en las etapas previas a su formulacin. En todos los casos,
debe conservar, para seguir siendo tal, la facultad de decidir en instan-
cia suprema sobre el ordenamiento general de los intereses sociales y
econmicos. Los grupos de inters, ya se trate de grupos econmicos
de lucro o grupos econmicos de resistencia, es decir, empresarios o
sindicales, que pugnan por influir en la decisin poltica, son partes
o fragmentos de la sociedad global que polticamente deben instru-
mentar su accin y r-analizar sus intereses a travs de los partidos pol-
ticos. La actividad del Estado es siempre actividad poltica. "Lo que
el Estado realiza, dice Dabin, cuando interviene en el dominio econ-
mico-social, no es economa (salvo que por s mismo realice la labor)
sino poltica econmica y social" (
u
) y stas son departamentos de la
poltica general.
El sufragio profesional, funcional o corporativo pretende que la
representacin no sea poltica sino social y econmica, teniendo como
sujetos a las corporaciones. No son los individuos sino grupos o asocia-
ciones intermedias quienes deben concurrir a la formacin de la vo-
luntad del poder en el Estado.
La representacin funcional, a juicio de Mario Justo Lpez, cons-
Jeta Dabin. op. c., pig. 226.
184
tituye el mayor de los contrasentidos. "Aspira a lograr la unidad so-
cial y nacional y para obtenerla construye un rompecabezas con los
intereses econmicos y sociales antagnicos. Por eso, su coronamiento
inevitable es la dictadura."
8. Segn el grado de proximidad con el elegido, el sufragio es
directo o indirecto.
Sufragio directo o de primer grado: El elector ejerce por s mismo
poder electoral, emitiendo su voto para la eleccin de los represen-
tantes en una nica instancia, que asegura una relacin inmediata
entre representante y representado. El ciudadano elige por s mismo,
sin intermediarios, a los representantes.
Sufragio indirecto o de segundo grado: El elector no designa di-
rectamente a los representantes. Elije a terceros, que toman el nom-
bre de "electores" o "compromisarios", los que proceden a elegir a los
representantes. La eleccin primaria, por consiguiente, sirve para ele-
gir a los "electores" y estos, en eleccin de segundo grado, eligen los
representantes. Tal eleccin, bajo el pretexto de depurar el cuerpo
electoral, constrie el poder electoral de los ciudadanos y desnaturaliza
la esencia igualitaria del sufragio universal Ademas fomenta el ausen-
tismo electoral, y en ocasiones supone, como lo seala Xifra Heras,
"el retomo a la idea censitaria si se exigen determinados requisitos
de tipo econmico a los compromisarios" (
1 3
) . Quienes sostienen la
conveniencia del sufragio indirecto afirman que, lejos de fundarse
en principios aristocrticos, responde a una ms perfecta organizacin
del sufragio universal, haciendo posible una mayor proximidad al
ideal democrtico del gobierno de los mejores. Implica una tcnica
de seleccin, dicen, que "elimina la ignorancia y la irreflexin de los
sufragantes".
En nuestro pas, el presidente de la Repblica y los senadores
por ta Capital Federal son elegidos por voto indirecto, en tanto que
los diputados al Congreso son elegidos por voto directo. En realidad,
los electores votan a favor de determinados candidatos, quienes luego
son formalmente elegidos por los colegios electorales, con lo que la
eleccin indirecta carece virtualmente de sentido.
9. En relacin con el modo de votar y la divisin del cuerpo
electoral, el sufragio puede ser uninominal o plurinominai o de lista.
Sufragio uninominal: El elector vota por un candidato en una cir-
( ) Mario Justo Lpez, op. cit., pg. 40.

1 3
) Jorge Xifra Heras, op. cit., pag. 441.
185
cunscripcin deternnada. Estas circunscripciones o colegios electora-
les son divisiones territoriales establecidas a los efectos del sufragio
pudiendo ser nicas o mltiples. El colegio electoral nico "compren-
de i todos los electores y elige tambin a todos los representantes". El
colegio electoral mltiple, como surge de su denominacin, divide a
los electores de acuerdo a las demarcaciones administrativas buscando
establecer una relacin exacta "entre la poblacin adscripta al colegio
y el nmero de votos requeridos por cada representante. La utilizacin
de l.i s divisiones administrativas requiere su adaptacin a las necesida-
des electorales, ya sea reduciendo las circunscripciones si superan con
exceso el cociente de representacin (colegios uninominales) o procu-
rando que el nmero de diputados a elegir coincida con la poblacin
dividida por aquel cociente (colegios plurinominales)" (
u
) .
El sufragio umnominal confiere a la eleccin carcter personal y
obliga a una relacin directa entre el candidato y sus electores, pues
se basa, esencialmente, en la adhesin y la confianza, no obstante el
predominio de los partidos en la vida poltica actual.
El tufragio purinomiria o de lista: El elector vota, no por un
candidato determinado, sino por una lista. Despersonaliza la eleccin
y el centro de inters se desplaza a los programas partidarios, facili-
tando la utilizacin de los si temas de representacin proporcional. Se
critica al sufragio de lista sealndose que la mayora de los electores
no conoce a los diversos candidatos que se presentan en la lista, razn
por la cual no pueden ni confeccionar por s mismos ni controlar efi-
cazmente las elaboradas por los partidos. Dice Esmein que lo que
hace votar y triunfar una lista son los nombres de quienes la enca-
bezan, que cada partido escoge cuidadosamente entre los hombres que
cuentan con mayor prestigio y notoriedad. En realidad, las listas son
confeccionadas por los partidos, segn mtodos de seleccin y nomi-
nacin de los candidatos. Segn el partido de que se trate, estos can-
didatos tendrn mayor o menor grado de libertad de accin y ligamen
ideolgico con la organizacin partidaria. La lucha poltica deja de
ser, en cierta medida, "una lucha de gladiadores" segn la expresin
de llem'ot, y se transforma en lucha de ideas, de sistemas de expecta-
tivas, en definitiva, en lucha de partidos. Este cuadro, por otra parte,
no es alterado por el sufragio uninominaL dada la gravitacin de los
partidos en la vida poltica contempornea
10. Sobre la base de que el ejercicio del sufragio requiere nece-
sariamente capacidad, referida sta a cualidades de inteligencia e inde-
( " ) Jorge XV Heras, op. cit., pAg. 445/ 446.
166
pendencia; y dignidad, se excluye de los censos, registros o padrones
electorales a quienes carecen de aptitudes intelectuales o a quienes por
su estado o condicin estn privados de libertad o no tuvieran la dig-
nidad indispensable requerida para el ejercicio del sufragio.
Estas incapacidades, de signo negativo, privan del ejercicio del
voto a quienes se encuentran comprendidos o afectados por ellas. En
general, ellas son las siguientes:
I
o
) Por razn de incapacidad intelectual: Se excluye del padrn
electoral a los dementes declarados tales en juicio y a los sordomudos
que no sepan hacerse entender por escrito.
2?) Por razn de su estado o condicin: Se priva del voto a los
eclesisticos regulares; a los soldados, cabos y sargentos del ejrcito
permanente y armada y agentes o gendarmes de polica; a los deteni-
dos por juez competente, mientras no recuperen su libertad; los de-
mentes y mendigos mientras estn recluidos en asilos pblicos y en
general, todos los que se hallen asilados en hospitales pblicos o estn
hahitualmente a cargo de congregaciones de caridad.
3) Por razn de indignidad: Se encuentran excluidos del regis-
tro electoral los reincidentes condenados por delito contra la propiedad,
durante cinco aos despus de cumplida la sentencia; los penados por
falso testimonio o por delitos electorales durante cinco aos; los que
hubieren sido declarados por autoridad competente, incapaces de des-
empear funciones polticas; los quebrados fraudulentos hasta su re-
habilitacin; los que hubiesen sido privados de la tutela o cratela, por
defraudacin de los bienes del menor o del incapaz, mientras no res-
tituyan lo adeudado: todos aquellos que se hallen bajo la vigencia de
una pena temporal, hasta que sta sea cumplida; los que hubiesen elu-
dido las leyes sobre el servicio militar, hasta que hayan cumplido la
pena que les corresponde; los que hubiesen sido excluidos del ejrcito
con pena de degradacin o por desercin, hasta diez aos despus de
la condena; y los deudores por apropiacin o defraudacin de caudales
pblicos, mientras no satisfagan su deuda; y, por ltimo, los dueos
y gerentes de prostbulos.
Estas limitaciones son las que contiene la Ley Senz Pea, n" 8671,
en su artculo 2
V
.
La doctrina discute la justicia y racionalidad dd establecimiento
de una incapacidad temporal o permanente fundada en el simple he-
cho de la funcin que cumple o desempea un ciudadano. As los mi-
litares de cuadros subordinados, los agentes o gendarmes. Se argumen-
ta que "nunca son lo bastante numerosos como para afectar :i las
187
decisiones de los grandes electorados modernos", y llaman "argumento
Victoriano" a la privacin del voto fundado en el estado de pobreza del
ciudadano o a quien no hubiera pagado una deuda al fisco. A juicio
de Mackenzie, se trata de un instrumento deliberadamente usado con
el fin de privar del voto a una parte de la poblacin. Las objeciones
al sistema de incapacidades electorales, se reducen, bsicamente, a
esta; dos que dejamos expuestas.
1S8
PRINCIPIOS. FUNDAMENTOS Y FORMAS DEL SUFRACIO
I) Bates jurdica* ,
del sufragio:
1) La universalidad, la igualdad, la obligatoriedad y el se-
creto constituyen las condiciones furdic&s del sufragio.
2) Q sufragio asegura la autonoma de la comunidad poli-
tica, es decir, el autogobierno del pueblo.
2) Teora de Ir i r-
quiscs. Rtquisi-
to* genrate*:
1) Se puede clasificar,
el sufragio:
2 )
3) Requisito* espe-
cile* (sufragio.
retbingido y uni-
versal):
a) por su extensin cuantitativa;
b) su egibilidad;
c) sus formas de emisin;
d) el sentido de 1* representa-
cin:
e) el grado de proximidad con
el elegido.
Estas clasificaciones pueden resumir en una teora di
los requisitos y las incapacidades, el modo de votar y la
divisin del cuerpo electoral.
a) la ciudadana;
b) la edad;
c) la inscripcin en el registro o
3) Son requisitos gene- < padrn electoral.

*'
e
*
:
Nota: el sexo, debido al recono-
cimiento universal (salvo Sui-
za) del voto femenino, ha de-
jado de ser requisito general.
f 1) Los requisitos especiales se vinculan con la extensin
cuantitativa el sufragio. Son, en general: a) propiedad,
riqueza o renta; b) instruccin, y c) palor personal.
2) El sufragio es restringido o calificado cuando esta condi- 3
donado a exigencias de orden econmico o intelectual, o
a determinadas pautas de valor personal. Las de orden
econmico originaron el sufragio censuario, que confera
el poder electoral a los propietarios de inmuebles, con-
tribuyentes y rentistas. Su funcin es asegurar a una mi-
nora influencia sobre el poder poli tico.
3) Las restricciones o calificaciones purden estar fundadas:
a) en Ja riqueza: excluye del sufragio a las clases no
propietarias (voto censuario);
b) en la instruccin: excluye del sufragio a los que no
saben leer ni escribir;
c) en el color personal: excluye del sufragio a los que
no tienen determinado "status" social, profesin o
Ututos.
4) El sufragio universal: opuesto al restringido o calificado,
no esta condicionado por exigencias econmicas, intelec-
tuales o sociales. Implica el reconocimiento del derecho
de sufragio a todos los ciudadanos y hace a la esencia del
Estado ronstituciOTL-d contemporneo. Tiene vigencia en
todo* los Estados con! em perineo*.
189
4 )
Sufragio reforza-
do (plural, ml-
tiple y familiar)
y tufragio nico
o igual:
5) Voto publico
voto secreto:
2 )
7 1) El sufragio reforzado es la variante positiva del sufragio
'' calificado. No se trata ya de privar del sufragio a ningn
ciudadano sino de reforzar el que tienen algunos ciuda-
danos para asegurar su influencia sobre el poder poltico.
{
a) plural;
b) mltiple;
c) familiar.
3) Sufragio plural: Consiste en atribuir votos complementa-
rios a determinados electores por capacidad o supuesta
mayor competencia poltica. Autoriza al elector a emitir
mas de un sufragio en una circunscripcin electoral.
4) Sufragio mltiple: Como el voto plural, tambin confiere
al e)e:tor mas de un voto. Pero el elector puede emitir
su voto en ms de una circunscripcin electoral.
5) Sufragio familtar: Consiste en asignar uno o mas votos su-
plementarios a los padres de familia en relacin con el
nmero de miembros del ncleo familiar. Es una moda-
Ojjdad del voto plural o de capacidad.
6) El sufragio igual o nico: Opuesto al reforzado, parte del

' >rncipo de que un hombre vale un voto y de que todos

os electores se encuentran en las mismas condiciones. La
democracia se sustenta en el sufragio universal e igual.
1) Voto pWico.- El sufragio se emite en alta voz o por Ua-
- mamiento personal. Individualiza el voto permitiendo to-
da clase de presiones sobre el elector.
2) Voto secreto: El sufragio se emite con la garanta de no
poderse individualizar el voto. Cuartos o cabinas espe-
ciales, que entre nosotros tornan el nombre de cuarto os-
curo, sobres especiales y an maquinas electorales asegu-
ran al elector la libre emisin de su voto.
6) Sufragio faculta
Hvo u sufragio <
obligatorio.*
7) Sufragio indivi-
dual y sufragio
corporativo
-
.
1) Sufragio facultativo: El elector puede abstenerse de votar
sin que se sancione su omisin. Es mas apropiado hablar
de voto no obligatorio que de sufragio facultativo.
2) Sufragio obligatorio: El elector se encuentra legalmente
obligado a votar, con sanciones morales o pecuniarias
(multas) para quienes no cumplan con esa obligacin.
Lo que la ley hace obligatorio, na es el derecho de sufra-
gio sino su ejercicio, es decir, el acto poli l ico de emitir
el voto.
Un efecto positivo de la obligatoriedad del voto es re-
ducir el abstencionismo poltico.
1) Sufragio individual: El sufragio es un deredio poltico
cuyo titular e; el individuo, en cuanto miembro activo de
1
la comunidad poltica. No interesa a qu clase social per-
tenece, qu oficio o profesin tiene, de qu:'
-
raza proviene
ni qu religin profesa. El sufragio tiene sede individual.
2) Sufragio corporativo o funcional: Pretende substituir al
individuo p<>r la asociacin, el gremio o la corrx'racin;
a la representacin poltica por la de los intereses profe-
sionales, econmicos y sociales. Fatatmsnte conduce al
totalitarismo o la dictadura.
190
8) Sufragio directo
y tufragio indi-
recto:
9) Sufragio unino-
mkv y tufragio '
plurinomtnal:
10) Las incapacida-,
des:
1) Sufragio directo o de primer grado: El ciudadano elige
directamente, en una nica instancia y sin intermediario,
a los representantes,
2) Sufragio indirecto o de segundo grado: El elector no elige
directamente a sus representantes. Elijo a terceros, que
toman el nombre de "electores
1
* o "compromisarios'', los
que proceden a elegir a los representantes.
1) Sufragio untnomtnol: El elector vota por un candidato en
una circunscripcitt determinada, I - U I M circunjcripcio-
nes o colegios electorales a las divisiones establecidas a
los efectos det sufragio. Pueden ser nicas o mltiples.
2) Sufragio plurinotninai: El elector vota por una lista de
candidatos.
1) Principio: El sufragio requiere capacidad, referida a cua-
lidades de inteligencia e independencia; y dignidad. De
ah que se prive del voto a quienes no renan el mnimo
exigile de inteligencia, independencia y dignidad.
2) Estn incapacitados para votar:
a) por falta de discernimiento: los dementes y los sordo*
mudos que no sepan hacerse entender por escrito.
b) por tu estado o condicin: a) los eclesisticos regula-
res; b) los detenidos por juez competente, mientras
no recuperen su libertad; c) los mendigos.
c) por tu indignidad: a) los reincidentes condenados por
delitos contra la propiedad: b) los penados por delitos
electorales o por falso testimonio; c) los quebrados
fraudulentos, etc.
10L
28
SISTEMAS ELECTORALES Y DE REPRESENTACIN
SuM/iWo: 1. La demoetada representativa como ttrtrma de partido*. 2. Los risle-
mas electorales: principios mayoritarios y de proporcionalidad. 3. Sistemas
mavcritarios: de nuyoria absoluta y de mayarla re i ti va. 4. Sistemas mino,
titanos: empricos y racionales (vo!o proporcional: proporcional uninominal;
del cociente electoral y d?) voto b-ansferibie). Subsistemas: del mayor resi-
duo, del divisor comn (D'Hont) y de la media mayor. 5. Sistemas mistos.
1. La democracia representativa, con la adopcin del sufragio
universal y la aparicin de los partidos polticos, se ha convertido en
un rgimen de partidos. Esto hace que la eleccin de los gobernantes
por los gobernados se reduzca, por lo general, a la eleccin de los
candidatos seleccionados por los partidos. Proveer a la dirigencia po-
ltica es, precisamente, la funcin poltica esencial de los partidos, ra-
zn por la cual todas las elecciones, en cierto sentido, se han trans-
formado en elecciones indirectas. Y esto seguir ocurriendo, a menos
que ia mayora de los ciudadanos decida afiliarse a los partidos y par-
ticipar en el proceso de preseleccin de candidatos. Los partidos son
los dueos del poder en el Estado y como los partidos son dominados
por la jerarqua y la burocracia, los dirigentes polticos son quienes
dominan el Estado. Aun no admitindose esto, es evidente el poder
enorme de los dirigentes de los partidos. Sobre todo s tenemos en
cuenta que el gobierno puede estar en manos de un partido con la
opcr.icin del otro partido, como jen Inglaterra y los EE.UU., o de una
pluralidad de partidos, como en Italia.
Duverger, terico de los partidos europeos, seala la poderosa
contribucin de stos al desarrollo de la democracia, al darle una orga-
nizacin bsica, encuadrando a los gobernados y a los candidatos pro-
puestos a su sufragio y coagulando la multiplicidad y variedad de los
193
pensamientos individuales en torno a algunas ideas fundamentales,
Pero advierte del peligro que representa la hipertrofia de su papel y
la amenaza de retroceso que ello significa para el rgimen represen-
tativo. "Desde que los comits directivos de los partidos, expresa, tien-
den a substituir a los gobernantes elegidos, o cuando la misma elec-
cin de los gobernantes es transferida de los electores a los partidos,
por el sistema de representacin proporcional con listas bloqueadas, los
principios democrticos pueden considerarse violados." (*) En efecto,
nadu parece ms distante de las concepciones de la democracia tra-
dicional que el hecho, visible en los gobiernos de partidos slidamente
organizados, del desplazamiento del centro de poder efectivo de los
rganos constitucionales al seno de los comits ejecutivos. O la circuns-
tancia de que los representantes del pueblo, sean diputados, senadores
o ministros, operen a travs de instrucciones, convertidos en "los por-
tavoces de las decisiones adoptadas por los grupos directivos de los
partidos" (*). En tales condiciones, sera ms exacto hablar de parti-
( >) Mauricio Duverpcr, Los regmenes polticos, op. cit., pg. 15. Estima
Duverger que la organizarion de los partidos no est de acuerdo con la ortodoxia
democrtica. Su estructura interior es esencialmente autocrtica y oligrqucica: lo*
jefes no son realmente designados por los miembros, a pesar de las apariencias,
sino cooptado* o nombrados por el centro; tienden a formar una dase dirigente,
aislada de los militantes, una Caita mil o menos cerrada sobre si misma. En la
medida en que son elegidos, la oligarqua del partido se amplia, pero no se con-
vierte en democracia, porque la eleccin la hacen los miembros, que son una mino-
ria en relacin con el cuerpo electoral. Los parlamentarios estn cada vez ms so-
metidos a la autoridad de los dirigentes interiores: esto significa que los electo-
res estn subordinados a la dirigencia interior de los partid na Las elecciones mis-
mas traducen muy mal la naturaleza de la verdadera opinin. Los partidos crean
la opinin, tanto como la representan, la forman mediante la propaganda. El
sistema de partidos es mencs una fotografa de la opinin, que la opinin una
proyeccin del sistema de partidos. Con?.: Los partida* polticos, trad. de J. Cam-
pos y E. Conzlez Pedrero, ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1957, pg. 446.
( *) Los gobiernos representativos y las libertades en los nuevos Estados,
Seminario Internacional de Rodas (6-13 de octubre de 1956) , Cuadernos, suplemento
del n 34 (enero-febrero de 1959}, Ignacio Silone. Los partidas polticos en Europa
Occidental, pgs. 72 y ss. No hay duda de que la evolucin general de los partidos,
al acentuar la centralizacin, la disciplina interior, privando de libertad de accin
a les militante* y a los parlamentarios, se aleja, del ideal dnnocrtico. Los parla-
mentarios, sujeto* a tal disciplina, se transforman en mquinas de votar, conducidas
por los dirigentes del partido. Segn Duverger, se llega asi a esos organismos ce-
irartt, disciplinados, a esos partidos monolticos, cuya estructura exterior se parece
a la de un ejrcito, destentando en un adiestramiento de las almas, ms que do los
cuerpos. Su dominio sobre los hombres tiende a convertirlos en totalitarios, llegando
a constituir sistemas completos y cerrados de explicacin del mundo. El ardor, la
fe, el entusiasmo y la intolerancia reinan en estas iglesias de los tiempos modernos:
las luchas partidarias se convierten en guerras de religin. Pero, seria ms satis-
factorio un reimen sin partidos? le aqu la verdadera cuestin. Conf.: DuvergeT,
M., Los partidos polticos, op. rit., pj. 447.
194
docracia que de democracia, como seala Silone, Sin dudas el cuadro
no se encuentra exento de resistencias. Adems de la instradonaliza-
cin y encuadramiento estatutario de la existencia y actividad de los
partidos, y sin perjuido de dar intervendn al elector en la preselec-
cin de candidatos mediante alguna forma de primarias abiertas, pa-
rece indispensable aumentar el poder de representacin y el poder
de decisin del pueblo a travs del sufragio. Las elecciones siguen
siendo una tcnica apropiada para la limitadn del Poder. AI fin de
cuentas, el elector sigue teniendo la ltima palabra, pues su voto tiene
la virtud de producir acontecimientos de tanta importancia como la
captacin, la conservacin o la prdida del Poder. De ah que el propio
Duverger considere el miedo al elector como el comienzo de la pru-
dencia de los gobernantes, o de quienes pretenden llegar a serlo y ope-
ran a travs de las organizaciones partidarias. Pero la eleccin como
procedimiento de imitacin debe complementarse con mtodos de
participacin del cuerpo electoral en el poder gubernamental. De lo
contrario, la democracia contempornea, en el nivel poltico, quedar
aprisionada dentro de los aparatos partidarios.
2. Reservado a los partidos el proceso de seleccin de candidatos,
corresponde a los electores en las elecciones deddir quines de entre
ellos serin sus representantes. Los distintos mtodos utilizados para el
cmputo de los votos y la eleccin de los candidatos se conocen con
el nombre de sistemas electorales. Su fundn consiste en facilitar la
copartidpacin del poder electoral individual en el proceso de forma-
cin del poder de autoridad en el Estado, reladonar cuantitativamente
al conjunto de electores con las autoridades elegidas mediante el voto
popular e investir del poder de autoridad a los elegidos.
El poder electoral proporciona la direccin a la organzadn y,
en este sentido, es poder de representadn, no de decisin. Designa
a las autoridades encargadas del ejercido del poder de autoridad, pero
la competencia y actividad funcional de stas est jurdica mate de-
terminada, a travs del ordenamiento constitudonal y legal. El pueblo,
entendido como comunidad poltica, desde el punto de vista del poder
de representadn, se reduce al conjunto de electores o cuerpo electoral.
Es indudable que el orden en la democracia est' fundado en el acata-
miento a la resolucin di la mayora. Esa subordinacin del poder de
decisin al prindpio mavoritario es el soporte de la dominadn legal
y exige el sometimiento de la voluntad individual a la voluntad de
la mayora. El fundamento del principio mayoritario no es otro que
el de la aproximacin a la idea originaria del consentimiento unni-
me para la formadn de la organizacin estatal. A su respecto, Kelsen
195
seala que la concordancia entre la voluntad individual y la del poder
en el Estado "es tanto mis difcil, y tanto menos la garanta de la
libertad individual, cuanto mas calificada es la mayora requerida
para modificar la voluntad estatal existente. Y si fuese requerida la
unanimidad, la libertad quedara aniquilada" (
3
) . A su juicio, en.vir-
tud de que nacemos dentro de un orden estatal ya constituido, en cuya
creacin no hemos participado, y que constituye la voluntad ajena"
frente a la propia, "el principio de la mayora absoluta no cualifi-
cada representa la aproximacin relativamente mayor a la idea de
la libertad". Pero ese principio mayoritario que se muestra como inhe-
rente al poder de decisin, rige tambin el poder de representacin?
En otras palabras: La eleccin de los gobernantes debe hacerse segn
el principio mayoritario o, por lo contrario, reconociendo a cada elector
igual derecho a ser representado?
Quienes sostienen que el principio de mayoras debe ser la base
de la representacin, lo consideran el nico compatible con los prin-
cipios ckrnocrticos y con la idea de libertad poltica. El nico que
fundamenta la creencia de que al sometemos a la voluntad de la ma-
yora nos sometemos a nuestra propia voluntad, o cuanto menos, a una
voluntad en cuya formacin hemos participada Presupone, por lo de-
ms, la existencia de una minora y la posibilidad de sta de influir
"hasta cierto punto en la voluntad de la mayora, e impedir que el
contenido del orden social creado por sta se halle en contradiccin
demasiado violenta con el inters rninoritario" (
4
) .
Por su parte, quienes propugnan el principio de la proporcionali-
dad, distinguen entre poder de decisin y poder de representacin. Al
primero corresponde el principio de la mayora, al segundo, el de la
proporcionalidad. Afirman que el imperio del principio mayoritario
en el mbito del poder electoral desfigura y desvirta la democracia
representativa, convirtiendo el gobierno de todo el pueblo por todo el
pueblo igualmente representado, en el gobierno de todo el pueblo por
una simple mayora del pueblo exclusivamente representado. Stuart
Mili deca que en una deriwcracia realmente igual, todo partido debe
estar representado en una proporcin no superior, sino idntica a su
importancia numrica. "Una mayora de electores deber siempre te-
ner una mayora de representantes; pero una minora de electores de-
ber estar representada tan completamente como la mayora. De otra
(
3
) Han* Kelsen, Teora General del Eetado, trad. de Lu* Legaz Lectrflbre,
Editar* Nacional, Meneo, 1057, pg. 441.
{ *) Han* Kelsen, Teora General del Tratado, op- cit., pig. 413.
196
manera no hay igualdad en el gobierno, sino desigualdad y privilegio;
una parte del pueblo gobierna e) resto, contra toda justicia, social." ()
Este desplazamiento del principio mayoritario del mbito del poder
electoral, mediante la adopcin del principio de representacin pro-
porcional, se justifica, segn Kelsen. en la circunstancia de que no se
trata de formar la voluntad del Ei- .ido. Es en el Congreso donde se
forma la voluntad estatal y sus resoluciones deben adoptarse por el
principio de mayora, mientras que en las decdones no deben "sino
reproducir con la mayor claridad la imagen de los grupos polticos en
que se divide el pueblo, como supuestos bajo los cuales ha de formarse
una mayora definitiva" ( ) .
Un vasto repertorio de virtudes y defectos se atribuyen a cada
uno de los dos principios. Teniendo en cuenta el grado de su influencia
en la vida poltica a travs de los partidos, se seala como inherente
al sistema mayoritario la tendencia dualista y el fenmeno de la opcin
y la polarizacin. El principio de la proporcionadad, en cambio,
tiende a multiplicar o cuando menos a mantener el nmero de partidos,
transformando en durables los asmas leconoddos o encubiertos de los
partidos polticos. El primero es poco sensible a las nuevas corrientes
de opinin y muy sensible al cambio de las opiniones tradicionales,
en tanto que el segundo es "muy sensible a la aparicin de nuevas
corrientes, aunque sean provisionales o dbiles*' (
7
) . La aplicacin del
prindpto de mayoras deja sin representacin a un gran nmero de
electores, sacrificando a las minoras; la mayora es todo, la minora
es nada. En un rgimen de partidos mltiples, la simple mayora puc-
(') Las opiniones de John Stuart Mu y Waher Bsgehot sobre d principio de
proporcionalidad y d de mayora, respectivamente, constituyen las piezas mas va-
liosas dd arsenal de Ideas sobre tan importante problema. Begehot e tieade que la
diferencia fundamental entre la eleccin por mayora y la representacin propor-
cional reside en que la ultima hace voluntario al distrito. A su juicio, esto dara
por resultado que los elegido* serian hombres de partido. Estos no tendran mdepen-
oencfa sino rumirin, serian agentes dd partido. Los parlamentarios estaran atados
de pies y manos al partido y la Cmara se compondra de hombres de partido. Es
decir, ira contra las condiciones esenciales para que exista alguna posibilidad de
rgimen parlamentario. La perspectiva histrica ckinosti que ese resultado temido
por Bagdkot se ha cumplido dentro del rgimen de mayora, que l crea garant
contra esa robccdinado. Stuart Mili no centra su pensamiento en la funcin sino
en la Justicia de la representadora. Afirma asi, que "no hay sufragio cuando cada
uno de los Individuos no cuenta tanto como cualquier otro de los individuos de la
comunidad". Ccmf.: John Stuart MU, op. ctf-, cap. VII; y Cari J. Friedrich, op. cst.,
pags. 267 a 271.
( ) Han* Kelsen, op. ct^ pg. 400.
( ? ) Maurice Duverger, L'mfluence de* *y*temt* lectoroux tur lats poUtquc,
op. dt , pig. 13.
197
de llegar a atribuir la totalidad de las representaciones a la primera
minora tornando en ficticia la representacin. Promueve el desaliento,
la inercia y el ausentismo electoral. Como virtudes, se seala que fa-
cilita la accin gubernativa, pues el partido victorioso, ya se trate de
una forma de gobierno parlamentaria o presidencial, dispone de la
mayora absoluta o cuando menos de la mayora suficiente para que
el gobierno sea estable facilitando el nexo entre el ejecutivo y el legis-
lativo. Permite la accin coherente durante un termin perfectamente
conocido, toda vez que se encuentra constitucional o legalmente pre-
fijado, asegurando una unidad y libertad de accin, que de ninguna
otra forma puede obtenerse. A las minoras les corresponde la crtica
y la funcin de contralor, y la posibilidad de lograr a su turno la ma-
yora, cuando los ciudadanos sean llamados a elegir "entre la obra
realizada por la mayora y la crtica de la oposicin" (*).
Del principio de proporcionalidad se dice que provoca la inestabi-
lidad y la debilidad de la accin gubernativa. Obliga a la coalicin,
facilitando la accin de neutralizacin ejercida por partidos rivales.
Una mayora variable y generalmente lograda mediante compromisos
entre intereses contradictorios, resta unidad de criterio y causa la inco-
herencia a la actividad del gobierno. Debilita la democracia y opera
como factor de permanente crisis. Como virtudes, se le atribuye el
mrito de expresar, lo mis exactamente posible, la voluntad de la Na-
cin, liberando a la mitad menos uno del electorado de la muerte pol-
tica. Al proporcionar una imagen fiel del cuerpo electoral, asegura los
derechos de mayora y minoras y estimula la vida poltica, siendo el
nico que responde a las formas y tendencias actuales de la represen-
tacin poltica. Siendo la democracia actual un sistema de partidos, la
representacin proporcional ocasiona, dentro de las asambleas legisla-
tivas, una exacta relacin de fuerzas, imposible de obtener mediante
el sistema mayoritario. Produce autnticas sntesis de opinin y aun de
voluntad popular en el seno de las asambleas representativas, atenuan-
do la gravitacin de las maquinarias electorales propias del sistema
mayoritario, donde los partidos, socialmente indeterminados, no pasan
de ser vastos compromisos de intereses sin contenido ideolgico. Faci-
lita la representacin de todos los intereses, que se veo obligados a
instrumentarse en partidos polticos, disminuyendo asi el pluralismo
poltico-social que florece con el principio de mayoras. No es exacto
qu estimule la atomizacin de los partidos y de la vida poltica. En
Elgica, donde desde hace cincuenta aHos se aplica el principio, no se
( ) Mauricio Duverger, Los regmenes polticos, op. cit., pig. 45.
19-3
ha modificado el tripartdismo que caracteriza su vida poltica. No
impide, finalmente, que un partida conquiste la mayora. La expe-
riencia italiana, particularmente referida al partido demcrata cristiano,
as lo demuestra.
Un anlisis riguroso de ambos principios en el cuadro de la orga-
nizacin, sus efectos con relacin a los partidos y el modo cmo se
corroen al tomar forma efectiva en la realidad poltica, permiten infe-
rir que no existe una separacin irrenundable entre el principio mayo-
ritario y el minoritario, genricamente comprensivo del prindpio pro-
porcional. Han apareado, as, sistemas mixtos que tratan de armoni-
zar el principio mayoritario y la representacin proporcional. En el
fondo, hay un condicionamiento poltico a las contingencias histricas.
En teora, nada ms equitativo y radonal que el prindpio proporcio-
nal como base del sistema de elecciones, asegurando a todos los elec-
tores igual derecho a la representadn. El principio mayoritario man-
tiene su imperio cuando se trata del poder de decisin. La represen-
tacin, en cambio, debe dar en escala reducida, la magn del cuerpo
electoral. En la prctica, ninguno de los dos principios, de por s, cons-
tituyen garanta de buen gobierno. Esto depende de otros factores que
no :on, p red smente, de orden tcnico. La adopdn de uno u otro
prindpio, y de su instrumentaron funtional a travs de los sistemas
electorales, es tributaria de circunstancias histricas concretas. El fra-
caso del biparodismo, la existencia de mltiples partidos, la crisis de
dirigencia, la necesidad de una nueva estructura sin el sacrificio elec-
toral de las minoras, pueden hacer valiosa por su eficacia, la implan-
tacin del principio de proporcionalidad, como solucin poltica a la
heterogeneidad de los intereses y a la diversificadn de las fuerzas.
Pero siempre teniendo en cuenta la necesidad de unidad en el poder
de decisin. La estructura y los factores econmicos no son ajenos al
proceso. Se presentan como una variante ms en el condidonamiento
de la realidad poltica.
De acuerdo con lo expuesto, tos sistemas electorales pueden clasi-
ficarse:
A) Sistemas mayoritarios.
B) Sistemas minoritarios (empricos y proporcionales), y
C) Sistemas mixtos.
A. Sistemas mayoritarios: Por aplicacin del prindpio mayorita-
rio, estos sistemas parten de la base de que la representadn corres-
ponde al candidato, grupo o partido que obtiene mayor cantidad de
votos. La mayora puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando
199
requiere para su formacin la mitad mas uno de los sufragios validos
emitidos. Es relativa o simple cuando se forma con la cifra mayor de
sufragios obtenida por un candidato, grupo o partido. Cuando se trata
de cubrir un solo cargo por eleccin directa, gana el candidato que
obtiene mayor nmero de votos y en ese caso la mayora absoluta y
relativa coinciden. El problema se plantea cuando hay mis de un can-
didalo por elegir. En realidad, la minora relativa no es otra cosa que
la minora mis numerosa o, en otros trminos, la primera minora.
1. Sistema de mayora absoluta: el "baotage": Cana la eleccin
el candidato o partido que obtiene la mitad mis uno de los sufragios
vlidos. Fue aplicado en Francia en 1789, 1793, 1795, 1852 y 1875
hasta 1919 en que se cambi el sistema por el de representacin pro-
porcional. Tuvo tambin aplicacin en Italia hasta 1919. Da lugar al
"baotage" que en la terminologa francesa significa repetir las elec-
ciones hasta que se obtenga la mayora absoluta. Esa repeticin puede
seguir cualesquiera de estas variantes: a) realizar tantas elecciones co-
mo sean necesarias hasta obtener que alguno de los candidatos obtenga
mayora absoluta; b) limitar la segunda eleccin a los dos candidatos
que lograron en la primaria mayor cantidad de votos; y, c) realizar
la segunda eleccin aplicando la simple pluralidad de votos. En este
caso lo que se hace es renunciar a la mayora absoluta (
9
) .
2. Sistemas de mayora relativa: Los sistemas de mayora relativa
significan una atenuacin de la rigidez del requisito de la mitad ms
uno de los votos vlidos para la designacin del o de los candidatos
o listas. Quien obtiene la simple mayora gana la eleccin, No interesa
que haya o no logrado la mitad ms uno de los votos vlidos. Basta
con que haya obtenido ms votos que los otros candidatos o partidos.
En la prctica, cuando concurren a la eleccin ms de dos candidatos
o partidos implica el triunfo de la primera minora. Estos sistemas
pueden ser uninominales o plurinominales.
a) Uninominal: Consiste en dividir un determinado distrito en
tantas circunscripciones como candidatos deban elegirse reduciendo la
eleccin a la de un representante en cada circunscripcin, siendo de-
( ) Puede mencionarse entre los sistemas mayoritario* el del voto alternativo,
procedimiento por el cual, mediante el uso de papeletas, el elector indica un orden
de preferencia en la lista, numerando la colocacin que asigna a cada candidato de
la lista. Se trata de un voto de lista, con orden filado por el elector; en una cir-
cunscripcin uninominal, donde la eleccin se decide por mayora absoluta. Lo que
k> diferencia de lo* otro* sistemas mayoritarios es el orden de preferencias qus se
confiere al elertor. El escrutinio te realiza contndose, primero, las pteferenciAS
de primer grado, y asi sucesivamente, resultando electos quienes alcancen la ma-
yara absoluta.
200
signado el candidato mas votado. Este procedimiento de subdivisin de
un distrito en tantos subdistritos como representantes deben elegirse,
con miras a que haya un soto cargo por elegir, reduce y simplifica la
eleccin, siendo conocido como sistema de circunscripciones. Es el cla-
sico sistema de los pases anglosajones, donde se lo conoce con el nom-
bre de "sistema mayoritario simple". En cuanto a su origen, esta incor-
porado a la tradicin electoral inglesa desde el siglo XVI, continuan-
do su aplicacin sin cambios mayores al promulgarse en Inglaterra la
primera Reform Act, en 1832.
A este sistema de drciwscripciones se le atribuye la ventaja de
ser el nico que orienta la vida poltica haca el bipartidismo, es decir,
al predominio natural de dos grandes partidos, sealndose que, por
no comprenderlo as, fracaso en la Repblica Argentina, el sistema
de la lista incompleta. "Si cada circunscripcin debe elegir un solo
candidato, la opinin se dividir automtcamente en dos corrientes,
y el 'tercer partido' lugar que ha ocupado habitualmente en las lti-
mas dcadas el Partido Liberal britnico debe 'negociar' su apoyo
a alguno de los otros dos si no quiere ser absorbido inexorablemente
por el mecanismo de la opcin." (
l 0
)
El sistema mayoritario simple uninominal es objeto de severas cri-
ticas Las principales son: 1) producir en el mbito de las circunscrip-
ciones resultados arbitrarios. Si participan en la eleccin los partidos
A. B y C, y sobre un total de 320 0 0 votos el partido A obtiene 12.000
votos, el partido B 11.000 y el partido G 9.000, obtiene la representa-
cin el candidato dd partido A con apenas algo ms de un tercio de
los votos emitidos desvirtundose as la representacin; 2) producir
resultados injustos en el mbito de las elecciones generales. Macken-
zie seala que las elecciones generales inglesas deben considerarse como
un plebiscito entre dos posibles gobiernos y no una serie de luchas entre
candidatos Individuales; y eso no se refleja en d recuento de los re-
sultados generales que pone al descubierto grandes variaciones en la
relacin entre los votos logrados y d nmero de representantes obte-
nidos. "En 1924 cada escao cost a los conservadores 1920 0 votos
y a los laboristas 3630 0 ; en 1929 las cifras fueron 33.400 y 29.100;
en J931, 22,900 y 27.000. En 1945 d partido laborista obtuvo en la
Cmara de los comunes 393 escaos y 247 los dems partidos, pero
slo tuvo 11.992.292 votos contra 12981.008 de los dems partidos; en
1955, los conservadores obtuvieron 345 escaos contra 285 de sus ad-
( 1 0 ) " La Nacin", edicin del &S de octubre de 1881, nota titulada: *n el
mundo de la aritmtica electoral: mtodo proporcional', pi g. 4.
201
versarios y 13,311.938 votos contra 13.488.723. Resultados semejan-
tes, anota Mackenzie, resultan peligrosos, porque pueden poner en
duda el derecho del gobierno a regir el pas sugiriendo que el sistema
electoral es un simple juego de azar." (
1 1
) De todos modos no hay
duda que el sistema de circunscripciones unipersonales influye en el
proceso de formacin de amplias mayoras parlamentarias y a la for-
macin bipartidista.
b) Uninominal de doble vuelta: Dentro de las variantes del "ba-
llotage" mencionamos al sistema de la segunda vuelta que ahora
incluimos tambin* dentro del sistema de mayora simple, porque en
definitiva resuelve la eleccin por simple mayora. Este sistema elec-
toral, caracterstico de la cuarta Repblica francesa, consiste en lo si-
guiente; si en la primera eleccin ningn candidato obtuvo la mayora
absoluta de los votos validos, se procede, dentro de los quince das de
realizada la primera, a una segunda eleccin limitada a los dos can-
didatos que obtuvieron los primeros lugares, resultando elegido el
candidato que obtenga simple mayora. Este sistema permite el man-
tenimiento de las formaciones pluripartidarias, es decir, el rgimen de
partidos mltiples.
c) Flurinominal o de lista completa: El elector vota por una lista
de candidatos y la que obtiene simple mayora de votos se adjudica
la totalidad de las representaciones. Este mtodo consagra la voluntad
de la simple pluralidad de sufragios concediendo la victoria total a lis-
tas que por lo general no son sino minoras del cuerpo electoral. Sa-
crifica a las restantes minoras que en la realidad de la vida poltica,
en conjunto, reflejan la estructura de un pas y erige un gobierno sin
oposicin al asegurar el dominio absoluto del partido triunfante.
B. Sistemas minoritarios: Se basan en el reconocimiento del po-
der de representacin a las minoras a fin de que tengan participacin
en el ejercicio del poder en el Estado. Se pueden clasificar en sistemas
empricos, basados en consideraciones practicas, y sistemas racionales,
por fundarse en tcnicas de proporcionalidad matemticas.
1. Sistemas minoritarios empricos: Son llamados tambin sistemas
primarios o rudimentarios porque son "simples correctivos del exclusi-
vismo mayoritario" debiendo mencionarse entre ellos al sistema del
voto limitado, de lista incompleta o de Crey; el del voto acumulativo
o de Marshall; el del voto gradual y el sistema del mnimo electoral,
a) Voto limitado: Consiste en la distribucin de los candidatos
< ) W. J. M, Mackente, op. cit, paj- 57.
- A/ 4*
entre mayora y minora con anterioridad a la eleccin, de modo de
asegurar, sin proporcionalidad, representacin a la minora. El elector,
por consiguiente, vota por un nmero de candidatos inferior al total
de los cargos a cubrir, resultando electos los candidatos que obtienen
mayora relativa. As, por ejemplo, en un distrito electoral donde se
eligen seis diputados, la ley asigna cuatro diputados a la mayora y
dos a la primera minora. Si concurren los partidos A. B y C y sobre
un cuerpo electoral de 11.000 electores, el partido A obtiene 5.000 vo-
tos, el partido B 4.000 y el partido C 2.000 votos, el partido A que ha
logrado simple mayora se adjudica 4 diputados y el partido B los 2
diputados por la minora quedando excluido de representacin el par-
tido C. Es el sistema de lista incompleta que en la Repblica Argen-
tina consagr la Ley Senz Pea. Se lo denomina tambin sistema de
los tercios porque asigna los dos tercios de la representacin a la ma-
yora y el otro tercio a la primera minora. Es un mtodo arbitrario,
que desconoce poder de representacin a todas las minoras. En su
aplicacin, cuando se trata de pases de pluripartidismo, conduce a re-
sultados tan variados como injustos, llegando al extremo de dejar sin
reptesentacin a la mayora del electorado. Se puede dar el caso, se-
alado por Xifra Heras de que una mayora numerosa y disciplinada
forme una segunda lista y alcance todos los puestos reservados para
la minora, maniobra que se conoce con el nombre de copo y que
puede tener lugar cuando el partido o coalicin de partidos que la
realiza cuenta con un excedente de electores que le garantiza la
obtencin de mayora y minora.
b) Voto acumulativo: Este procedimiento reconoce al elector el
derecho a disponer de tantos votos como representantes se elijan, pu-
diendo dar sus votos a un solo candidato, distribuirlos entre dos o mis,
o simplemente dar un voto a cada candidato resultando erectos aquellos
candidatos que hayan obtenido la mayora relativa. Este sistema se
aproxima a la proporcionalidad de la representacin en casos de btpar-
tidismo. Cuando existen diversas minoras, tiene todos los defectos del
sufragio limitado. Se ha dicho de l que es un instrumento de confu-
sn de sorpresas y arbitrariedades.
c) Voto gradual: Este mtodo da al elector la posibilidad de gra-
duar su voto en orden a su preferencia por determinados candidatos.
Se aplica a las votaciones por lista y segn la colocacin dada por el
elector a los candidatos, el primero de la lista recibe un voto, el se-
gundo medio voto, el tercero un tercio y as sucesivamente. Corno el
sistema del voto acumulativo no es un procedimiento ni equitativc ni
seguro de garantizar representacin a las minorfos.
203
d) Del mnimo electoral: Consiste en establecer un exterminado
mnimo electoral permitiendo que un candidato que se ha presentado
en varias cixcunscripcianes uninominal es pueda sumar los votos obte-
nidos en cada una de ellas con miras a cubrir el mnimo fijado para
ser electo. -El fascista Moler, en Inglaterra, fue quien lo propuso con
el fin de tratar de conseguir un escao en los Comunes.
e) De la simple pluralidad: Este mtodo fue propuesto en 1851
por el ilustre periodista francs Emilio Girardin y se basa en lo siguien-
te: 1) se hace del pas en que se aplique una sola circunscripcin elec-
toral; 2) cada elector vota por un candidato, cualquiera sea el nmero
de representantes a elegir; 3) con los votos emitidos por todos los elec-
tores se verifica un solo escrutinio general y se proclaman electos los
candidatos que hayan obtenido mayora relativa de sufragios (*). El
propsito del sistema es que, mayoras y minoras, exactamente adi-
cionadas, se encuentren fielmente representadas. A juicio de Girardin,
la representacin deba ser la imagen perfecta de la comunidad po-
ltica, y hasta cierto punto, el mapa poltico del pas reducido segn
una escala cuyos grados se calculen por el nmero de representantes
que deban ser elegidos. Pero el procedimiento ideado, lejos de lograr
esa imagen en escala reducida de la comunidad poltica, vena a de-
formar a tal punto la representacin, entre otras causas porque la
mayora acumulaba sus votos sobre un pequeo nmero de candida-
tos que Emilio Boutmy propuso la modificacin del sistema, sobre la
base de que cada representante tenga un nmero de votos parlamen-
tario proporcional al nmero de sufragios que hubiera obtenido. Como
lo seala Gimnez de Archaga, esta modificacin del sistema de Gi-
rardin se ha denominado sistema de la pluralidad de votos parlamen-
tarios (
, 3
) resultando inconciliable con los principios fundamentales
del rgimen representativo. De ah que necesariamente deba concluir-
se que si defectuoso e imperfecto es el sistema de la simple pluralidad,
peor es su enmienda fundada en la pluralidad de votos parlamenta-
rios La simple pluralidad surgida como instrumento destinado a ga-
rantizar el derecho de las minoras a estar fielmente representadas,
no obstante sus defectos e imperfecciones, est orientada a la repre-
sentacin proporcional.
2. Sistemas minoritarios racionales-. Son llamados tambin mto-
dos proporcionales, orgnicos o matemticos. Entre ellos se encuen-
(
l a
) Justino Gimnez de Archaga, La libertad poltica, ed. La Ubterta Na-
cional, Montevideo, 1884, pig. 168.
(
l a
) Justino Gimnez de Archaga, op. cit., pg. 172.
204
tran el del voto proporcional de Har, el tistema de los coeficientes
de pxefereDcia y el sistema. D' Hont
_j a) Del voto proporcional-. Este procedimiento, propuesto por Ha-
re en Inglaterra en 1857, toma como base el cociente electoral. El
mtodo es el siguiente: o) del pas en que se aplique se hace una sola
circunscripcin electoral; b) el elector forma una lista de tantos can-
didatos como representantes se eligen; c) con los votos emitidos por
todos los electores se verifica el escrutinio general, computndose cada
lista depositada por los electores como un voto y a favor de un solo
candidato; d) el total de votos validos emitidos se divide por el nmero
de representantes a elegir, dando por resultado el cociente electoral,
es decir, el numero de votos que necesita un candidato para ser elec-
to; e) sobre la base de "que cada ciudadano slo debe concurrir a la
eleccin de un solo candidato, se suman los votos obtenidos por tos
candidatos que figuran en primera linea en las listas, y cuando alguno
de ellos consigue el cociente electoral se lo declara electo, inutilizn-
dose para los subsiguientes operaciones del escrutinio las listas que
han servido para su eleccin" ( " ) .
Lo valioso del sistema propuesto por Har reside en la nocin
del cociente electoral, que aplicado convenierrtemente proporciona, co-
mo veremos en seguida, un prindpio radonal a la representadn pro-
porcional. En su aplicadn prctica, el sistema se muestra defectuoso.
Es imposible que cada elector pueda estar en condirocies de confec-
ctooar listas tan numerosas de candidatos. La eleccin queda subor-
dinada al orden de las listas y no a la voluntad del elector. Conduce
a la dispersin de los votos con la posibilidad de no poder lograr, en
muchos casos, la eleccin de todos k candidatos requeridos.
A su respecto, Aubry-Vltet deca que la condidn terica reque-
rida para que la libre accin de los electores y las minoras se acer-
cara a la perfeccin ideal, consiste en la supresin de las circunscrip-
ciones y la unidad del cuerpo electoral o colegio electoral, siendo el
primero en reconocer semejante concepcin como irrealizable. A qu
elector en el mundo podra seriamente pedrsele una lista de 500 nom-
bres por orden de preferencia? Como las listas estarina siempre incom-
pletas, el sistema Har producira un dficit considerable en la repre-
sentadn ( " ) . Sin embargo, es necesario sealar que el panorama ha
cambiado. Hoy son los partidos polticos quienes reclaman o requieren
representacin en proporcin a su fuerza electoral.
( 14) Justino Cfaitenes de Arcbaga, op. cit., pig. 180.
(
1 J
) Aubry-Vitet, La rufrage untccrse dan* tavenir, Revue de Deux Mondes,
15 de mayo de 1670, pags. 338 y ss.
203
b) Del voto proporcional uninominal: Se trata de una votacin
a dos grados. Su mecanismo comprende las siguientes fases: 1) se
divide al pas en que se aplique en varias circunscripciones; 2) el elec-
tor vota por un solo candidato, quien, previamente, por su parte, debe
entregar a la autoridad electoral una lista de candidatos a quienes se
les asignar por orden da colocacin los votos que excedan el cociente
electoral; 3) determinado el cociente electoral y practicado el escru-
tinio, si un candidato obtuvo dos o tres veces el cociente, adems
de ser electo, beneficia con sus votos, respectivamente, al primero y
segundo de la lista por 1 confeccionada. 1 primer grado de la elec-
cin corresponde al voto del elector por el candidato; el segundo ?,rado,
a la designacin de ste, a ttulo personal, de los candidatos que po-
dran beneficiarse con los sufragios que excedan el cociente electora!.
Este mtodo, ideado por Walter fiaily, en 1869, cuando el inters se
centraba en el elector y no en los partidos polticos y se luchaba por
el derecho de los ciudadanos a "designar libremente a sus candidatos
y llevarlos al seno de la asamblea representativa" se presenta hoy, a
la consideracin objetiva, como un curioso a la vez que interesante
intento por lograr una eficaz representacin proporcional.
c) Sistem del cociente electoral: Como una variante depurada
del sistema del doble voto simultneo propuesto por Borely en 1870
y el de la lista libre, formulada por la Asociacin Reformista de Gi-
nebra, en 1871, el sistema del cociente electoral proporciona, en su
aplicacin actual, una respuesta satisfactoria al problema de la repre-
sentacin proporcional. El procedimiento es el siguiente: 1) en un
distrito o circunscripcin electoral en que deban elegirse varios repre-
sentantes, cada uno de los partidos polticos que intervienen en la
eleccin presenta su lista de candidatos; 2) el elector vota por una de
las listas presentada por los partidos; 3) realizada la votacin se pro-
cede al escrutinio determinando et cociente electoral. Dicho cociente
se obtiene dividiendo el nmero de votos emitidos por el de los repre-
sentantes a elegir y a cada lista se le adjudican tantos representantes
como el cociente est contenido en el nmero de votos que haya obte-
nido en la eleccin.
La objecin que se formula al sistema es el de los remanentes o
residuos, pues en la prctica, los partidos no obtienen un nmero de
sufragios que sea mltiplo exacto del cociente electoral. El problema
radica, as, en la posibilidad de que un determinado nmero de votos
que aisladamente son insuficientes para alcanzar la cifra del cociente
electoral, pero en conjunto, referido al total de los partidos, puede
alcanzar y an superar en una o ms veces el cociente, quede sin
206
representacin poltica. Es decir, que una o mas representaciones que-
den sin cubrirse. De ahi que se hayan propuesto distintos mtodos
complementarios, entre ellos el del mayor residuo y el del ditrisor
comn o cifra repartidora.
I) Sistema complementario dd mayor residuo'. Sobre la base de
la aplicacin del mtodo de representacin proporcional por el cociente
electoral, este sistema consiste en atribuir la representacin vacante
a la lista que haya obtenido la cifra ms prxima al cociente electoral,
es decir, mayor resto. Si hubiere dos o ms vacantes, se procede del
mismo modo respecto de las listas que han obtenido, sucesivamente,
mayor residuo
II) Sistema complementario del divisor comn; Ideado por Vc-
tor D'Hont, en 1878, se basa en la regla siguiente: "El nmero de
votos emitidos por cada partido o agrupacin electoral se divide por
un nmero de cocientes cuya suma sea igual al nmero de repre-
sentantes a elegir, y ese divisor ser la cifra de reparticin, esto es,
representar el nmero de votos indispensables para la eleccin de
cada candidato" (
w
) . Es decir, se divide el nmero de votos obtenido
por cada partido por la serie 1, 2, 3, 4, etc., hasta el nmero igual al
de candidato) a elegir y se obtienen diversos cocientes. El menor de
estos cocientes ser utilizado como divisor comn, adjudicndose a
cada lista tantos representantes corno su cifra electoral contenga al
divisor comn. Por consiguiente, segn D'Hont, la justicia del sistema
"se encuentra en la divisin de todas las cifras electorales por el divi-
sor que d cocientes cuya suma sea igual al nmero de representan-
tes a elegir". La clave del mtodo reside en que cuando se dividen
varios nmeros por un mismo divisor, los cocientes que se obtienen es-
tn t-n la misma proporcin que los nmeros divididos. Luego, la divi-
sin de varios nmeros por un mismo divisor produce una reduccin
proporcional que resuelve, prctica y rarfonalmeae el problema.
Tornemos el ejemplo proporcionado por el propio D'Hont, de
3.0C0 electores que deben elegir 3 representantes y que estn divididos
en ' partidos. A con 1301, B con 799, y C con 700 votos, respecti-
vamente.
Dividamos dichas afras por la serie 1, 2 y 3, toda vez que 3 es
el nmero de candidatos a elegir. El resultado es el siguiente, sin
contar las fracciones:
( i*) Vctor D'Hort, Slteme pratique et ratsonni de reprisentation proportion-
n**. 1878.
207
f 1501 + 1 = 1501
Partido { 1 501 +2 = 750
l 1501 + 3=- 500
r 7 9 9 +1 = 799
Partido B 799 + 2 = 399
{ 799 + 3 = 266
i 700 + 1 = 700
Partido C{ 700 + 2= 350
l 700 + 3 = 233
Ordenemos los cocientes de mayor a menor:
1501 (A)
799 ( B)
750 (C)
El comn divisor es 750 y le corresponden al partido A 2 repre-
sentantes y al partido B 1 representante. En efecto, si dividimos los
tres nmeros por el mismo divisor 750, los cocientes que obtengamos
sern proporcionales entre s.
La crtica que se formula al mtodo D'Hont por quienes consi-
deran preferible el del cociente electoral puro o el subsistema del ma-
yor residuo, radica en que la cifra repartidora excluye a un grupo
importante de electores. En su ejemplo, elegido por otra parte entre
los pocos casos en que la aplicacin de los sistemas del cociente elec-
toral y el del mayor residuo daran un resultado injusto, sobre un
cuerpo electoral de 3.000 electores, 700 electores, es decir, el 2333 %,
no tiene medio alguno de lograr una representacin. De todos modos,
es indudable que el subsistema D'Hont ofrece una base racional, ma-
temticamente exacta, de reduccin proporcional.
Aplicado en la Repblica Argentina en 1957 para, la eleccin de
convencionales constituyentes, se aplic como sistema para la elec-
cin general de autoridades nacionales y provinciales de 7 de julio
de 1963. Tambin fue utilizado por varios pases, entre ellos Bulgaria,
en 1949. y Alemania, en 1952.
III) Sistema complementario de la media mayor: Este subsiste-
ma atribuye los puestos vacantes a las listas que tengan una media
mayor de votos, la que resulta de dividir el nmero de votos obtenidos
por cada lista por el de puestos logrados en la reparticin proporcional.
Este mtodo acenta la representacin de la mayora.
208
d) Sistema dd voto transferQAe; Este procedimiento de propor-
cionalidad, ideado en 1855 por el Ministro de Hacienda dans C. C.
G. Andrae, antes del surgimiento de los modernos partidos, centra el
poder de representacin en el elector individualmente considerado. Su
mecanismo es el siguiente: 1) se divide el pas en que se aplica en cir-
cunscripciones pluripersonales; 2) el elector tiene un solo voto cual-
quiera sea el nmero de representantes a elegir; 3) el elector emite
su voto a favor del candidato de su preferencia, pero expresando tam-
bin el nombre de otro candidato al que deber transferirse su voto en
caso de que el primero no resulte elegida Se le atribuyen como ven-
tala el asegurar al elector la efectividad de su voto, simplificar el pro-
ceso electoral a una sola eleccin evitando las dobles y aun las terceras
vueltas y reducir la cuestin a las operaciones de recuento o escruti-
nio. En realidad, este sistema ha tenido poca aplicacin en comuni-
dades polticas numerosas, habiendo tenido xito en pases pequeos,
como Irlanda, con 3.000.000 de habitantes; Tasmania, con 300.000, y
en Nueva Gales del Sur.
Mackenzie, que se muestra partidario del sistema, lo considera el
ms noble al permitir a los individuos expresarse a travs del proceso
electoral haciendo posible que el resultado de la votacin guarde una
relacin lgica con los votos emitidos. Pero reconoce que en las se-
gundas y terceras preferencias puede ocurrir que lo que cuente final-
mente no sea el voto individual de un elector especfico, un voto cual-
quiera dd total, sino la suma de los votos de un gran nmero de
electores. Debemos sealar que este sistema hace inoperante, por lo
menos en parto, la maquinaria de los partidos, permitiendo la pre-
sencia en las elecciones de candidatos independientes. Es decir, quie-
bra d predominio de los partidos ejercido a travs dd sistema de listas
bloqueadas. Nos parece conveniente su aplicacin, siquiera sea por va
de experiencia, como un medio que puede impedir que la vida poltica
quede aprisionada por Ja mquina de los partidos. Es evidente que el
elector tiene mayores posibilidades de expresar su opinin sobre las
calidades individuales de los candidatos y que "el electorado gana en
libertad a expensas de los partidos en las elecciones de representantes;
d que stos sean mejores o peores depende de la calidad del electo-
rado y de sus fuentes de informacin acerca de la persona de los can-
didatos" (
1 7
) . Por lo menos en la vida poltica municipal, y aun en
d orden general en pases de gobierno no parlamentario, es decir, en
los cuales el Poder Ejecutivo no depende para su estabilidad del apoyo
(17) W. J. M. Mackenzie, op. cit., pig. 78.
209
de 'as asambleas legislativas. Y esto no slo porque debilita la influen-
cia electoral de los partidos y atena la dependencia de los represen-
tantes respecto de los comits ejecutivos partidarios sino por su fun-
cin educativa, pues obliga a los electores a interesarse por la poltica,
a actuar activamente. De cualquier modo, al conspirar contra el siste-
ma de lista defendido por los partidos, su implantacin no parece pro-
bable y las posibilidades polticas, por lo menos en la Repblica Ar-
gentina oscilan entre el sistema Grey o de voto limitado, para quie-
nes propician los sitcmas minoritarios empricos; y el del cociente con
la variante D'Hont, para quienes propician la representacin propor-
cional integral.
C. Sistemas mixtos: Son aquellos mtodos o procedimientos elec-
torales que tratan de armonizar la representacin proporcional con el
principio mayoritario y tienen aplicacin, respectivamente, en Fran-
cia, Alemania o Italia. Estos tres grandes pases europeos, que en
conjunto suman una poblacin de 140 millones de habitantes, procuran
dar solucin a los complejos problemas tcnicos electorales, referidos,
en particular, a la forma de hacer desaparecer a las fuerzas cuyo obje-
tivo declarado es destruir desde adentro a la democracia Estos siste-
mas, por otra parte, no son meros artificios de ingeniera electoral,
sino productos de "largas negociaciones polticas" y se fundan en el
sistema de listas, mtodo tradicional en el continente europeo.
En general se dividen en plurinominales y en uninominales.
a) Sistemas mixtos plurinominales: Consisten en conferir a las
mayoras una representacin superior a la que resultara de la apli-
cacin del sistema proporcional integral Admiten las alianzas o coali-
ciones partidarias y conceden premios o primas, es decir, mayor re-
presentacin, a la alianza que triunfe en escala nacional, o bien a la
que triunfe en las circunscripciones. Este mtodo se sigue en Francia
y en Italia, con mltiples variantes. Feto mientras en Francia predo-
mina el sistema de premios a las mayoras de la circunscripcin com-
binando la media mayor con el mayor residuo, en Italia predomina el
sistema de premios a las mayoras nacionales.
b) Sistemas mixtos uninominaless El procedimiento seguido en
Alemania se realiza de este modo*. 1) se divide al pas en circunscrip-
ciones uninominales destinadas a elegir la mitad de los representantes
por el sistema de mayora relativa; 2) la otra mitad de los represen-
tantes se asignan a las listas presentadas por los partidos proporcio-
naW-ntc al nmero de sufragios que cada una de ellas hubiera obte-
nido; 3) por consiguiente, el elector tiene dos votos: uno para la elec-
210
cin en el colegio uiunominal y otro para la eleccin por el sistema
proporcional, si bien la eleccin es nica y simultnea y el escrutinio
se hace por lista. En efecto, "conocidos los puestos que corresponden
a cada lista, se deducen los conseguidos en los colegios uninomnales,
y el resto indica los que deben cubrirse" (
l s
) .
La crtica que se formula a los sistemas mixtos, adems de su
complicacin y en algunos casos su lentitud, es la de servir de instru-
mentos para "mantener en el Poder al rgimen constituido". Esencial-
mente en el problema tico de si son vlidos procedimientos no demo-
crticos para defender la democracia, es decir, si el fin justifica los
medios. Claro est que la democracia no puede autodestruirse. Pero
entendemos que el sacrificio de los principios implica la adopcin, por
va oblicua o clandestina, de los mismos mtodos de quienes se trata
de combatir y que en definitiva, y no por afn perfeccionista sino por
conviccin, debemos tener fe en que slo la democracia salvar a la
democracia.
(IB) jorge Xifra Hers, Curso, op. ciL, pg. 463.
211
SI STEMAS E LE CTORALE S T DE RE P RE SE N TACI N
1) La democracia
reprttentattoa co-
mo sistema da
partido*:
1) La democracia representativa te ha convertido en un sis-
tema de partido*- Esto confiere un poder enorme a k*
dirigentes de loa partido*.
2) Lo* partido* han contribuido al desarrolllo de la demo-
cia: a) le proporcionan una organizacin bsica; b) en-
cuadran la vida poltica, y c) condensan la multiplicidad
de los pensamientos individuales en torno a algunas ideas
fundamentales.
3) Pero los gobierno* de partidos slidamente organizados
desplazan el centro del poder efectivo al seno de los co-
mits ejecutivos, cnnvrrb'endo a los representantes en
"portavoces* de sus instrucciones, con lo que transforman
a la democracia en parUdocxacia.
4) De ah la necesidad de su ericuadramiento mediante esta-
tutos que regulan su existencia y autoridad y dan inter-
vencin al elector en la preseleocin de candidatos me-
ditante alguna forma de primarias abiertas. Adems, pa-
rece indispensable aumentar el poder de representacin y
el poder de decisin del pueblo a travs del sufragio.
2) Lo* sistemas elec-
torales: princi-
pios mayoritario*
y de proporcio-
nalidad:
f D
2 )
1)
i
!
!
a
2 )
3)
Se llaman sistemas electorales a los disantos meto-
dos utilizados para el cmputo de los votos y la
eleccin de los candidatos.
1 pueblo, entendido como comunidad poltica,
desde el punto de vista del poder de representa-
cin, se reduce al conjunto de electores o cuerpo
electoral.
El fundamenta del principio mayoritario es el de
su aproximacin a la idea orignaria del consenti-
miento unnime para la formacin de la organiza-
cin estatal. El orden democrtico se basa en el
acatamiento a la resolucin de la mayora. El
principio se muestra como inherente al poder de
decisin, pero: rige tambin el poder de represen-
tacin? /No tiene cada elector igual derecho a ser
representado?
Quienes sostienen que el principio de mayora debe
ser la base de las elecciones k> consiedran: a) el
nico democrtico; b) proporcionar estabilidad a
la accin gubernativa.
Se le atribuye el defecto de alentar el bipartismo
y provocar el fenmeno de la opcin y la polariza-
cin. Ser poco sensible a bu nuevas corrientes de
opinin y sacrificar a las minoras.
212
a)
Lo* tittemat
eiectorciu: prin-
cipio* mauorita-
rio y de propor-
cionalidad:

i
0
1) Se basa en el principio de que cada elector tiene
(pul derecho a ser representado. "Una mayoria
de electores deber tener siempre una mayora de
representantes; pero una minora de electores de-
ber tener siempre una minora de representantes"
(Stuart Mili).
2) Quienes sostienen el principio de la proporciona-
ltdad distinguen entre poder de decisin y poder
de representacin. Al primero corresponde el prin-
cipio de la mayoria; al segundo el de la propor-
cionalidad. La democracia es el gobierno del pue-
blo por todo e) pueblo igualmente epresentaoo y
no el gobierno de todo el pueblo por una simple
mayora del pueblo exdusrvamente representado.
En las elecckiors no se forma la voluntad del Es-
tado sino se trata de reproducir la imagen de los
grupos polticos en que se divide el pueblo, para
que despus, en las asambleas, se forme una vo-
luntad, momento en que recin se aplica el prin-
cipio de mayora.
3) Se le atribuye el defecto de multiplicar o cuando
menos mantener el rduri partidismo. Ser muy sen-
sible a la aparicin de nuevas corrientes y provo-
car la mesUbilidad y la debilidad d: la accin
gubernativa. Obliga a ta coalicin entre intereses
contradictorios y hace incoherente la actividad del
gobierno. Corno virtudes se le reconoce el mrito
ce expresar lo mis exactamente posible, la volun-
tad de la Nacin, liberando a la mitad menos uno
dd electorado de la muerte poltica. Producir au-
tnticas sntesis de opinin y voluntad popular y
atenuar la gravitacin de las maquinarias electo-
rales propias del sistema mayoritario, facilitando la
representacin de los intereses. No impide, por
ltimo, que un partido conquisle la mayora.
1) Los sistemas electorales se clasifican:
A) Sistemas rnayaritarios-,
I)) Sistemas minoritarios;
C) Sistemas mixtos.
213
1) Parten del principio de que la representacin corresponde
al candidato, grupo o partido que obtiene mayor canti-
dad de votos.
2) La mayora puede ser: a) absoluta, cuando requiere la
mitad mis uno de los votos valdios emitidos; b) rfcfica o
simple, cuando se forma con la cifra mayor obtenida por
el candidato, grupo o partido. Es la minora mis nume-
rosa, o en otros trminos, la primera minora.
a') Sistema de mayora absoluta: el "baotage": Cana el
candidato o partido que obtiene la mitad mas uno de los
votos vlidos. Da origen al "baUotage-", es decir, a repe-
tir las elecciones hasta que se obtenga la mayora ab-
soluta.
b') Sistemas de mayora relativa: Atenan la rigidez de la
mayara absoluta. Quien obtiene la simple mayora gana
la^leccin. Pueden ser uninominale* o plurinominales.
' a ) Vanommal: Se reduce la eleccin a la de un repre-
- sentante por circunscripcin siendo elegido el candi-
dato ms votado. Es el clsico sistema ingles, por cir-
cunscripciones, uninominal de una sota vuelta, mayo-
ritario simple. Se le asigna la ventaja de ser el nico
que orienta la vida poltica hacia el bipartismo. Se le
atribuye la desventaja de producir resultados electo-
rales arbitrarios tanto en el orden de las circunscrip-
ciones como en et mbito de las elecciones generales,
con virtiendo a las elecciones en un juego de azar,
b) Uninominal dt doble multa: S en la primera eleccin
ningn candidato obtuvo la mayora absoluta de lo*
votos vlidos, se procede a una segunda eleccin limi-
tada a los dos candidatos que obtuvieron los primeros
lugares, resultando elegido el candidato que obtenga
simple mayora. Este sistema aplicado en Francia du-
rante la cuarta Repblica permite la existencia de
, --^mltiple* partido*.
c) Plurinominal, de lista plural o completa: El elector
./ vota por una lista de candidatos y la que obtiene sim-
ple mayora de votos se adjudica la totalidad de las
representaciones.
1) Reconocen participacin t las minoras en el ejercicio del
poder en el Estado. Se clasifican en empricos (basados
en conside raciones prcticas) y racineles (fundados en
tcnicas de proporcional dad matemticas).
2) Sistemas minoritarios empricos: Se los denomina prima-
rios o rudimentarios. Son simples correctivos del sistema
mayoritario. Comprenden el sistema del voto limitado o
lista incompleta ( Crey) ; el del voto acumulativo (Mar-
shall); el del voto gradual y el sistema del mnimo elec-
toral
a) Voto limitado, de lista incompleta o de Grey: Consiste
en la distribucin de los candidatos entre mayoria y
minoras con anterioridad a la eleccin, de modo de
asegurar, sin proporcionalidad, representacin a la mi-
nora. Es el sistema de la ley Senz Pea, conocido
tambin como sistema de los tercios porque asigna
2/ 3 de la representacin a la mayoria y el 1/ 3 res-
tante a la primera minora. Es un mtodo arbitrario,
que desconoce poder de representacin a todas las
minoras.
b) Voto acumulativo: El elector dispone de tantos votos
como representantes se elijan, midiendo dar sus votos
a un solo candidato, distribuirlos entre dos o ms, o
simplemente dar un voto a cada candidato, resultando
electos aquellos que hayan obtenido simple mayora.
c) Voto gradual: El elector grada su voto en orden a
su preferencia por determinados candidatos. Se aplica
a las elecciones por listas y segn la colocacin dada
por el elector a los candidatos, el primero de la lista
recibe un voto, el segundo medio voto, el tercero un
tercio y asi sucesivamente.
d) De la simple pluralidad de sufragios: Fue propuesta
en 1851 por el periodista francs Emilio CirardJn. Se
basa en lo siguiente: 1) se hace del pas en que se
aplique una sola cimnetripcin electoral; 2) cada
elector vota por un candidato, cualquiera sea el n-
mero de representantes a elegir, 3) con los votos emi-
tidos por todos los electores se verifica un solo escru-
tinio general y se proclaman electos los candidatos
que hayan obtenido mayora relativa de sufragios. El
propsito del sistema es que mayora y minora, exac-
tamente adicionales, se encuentran fcilmente repre-
sentadas.
215
B) Sistema* mmort-,
torio*:
2) Sistemes minoritario* racional**: Se los ooooce eomo m-
todo* piopta clnales orgnico* o matemticos. Eotre Do*
e encuentran: el sisteme Han o del voto jjupurciuiiBl; el
sistema Hagenbach o del cociente electoral y sus sistemas
complementario* del mayor residuo, del divisor comn
(sistema D'Hont), el de la media mayor y el del voto
transerible.
a) Del voto proporcional: Este mtodo prepuesto por
Har en Inglaterra en 1857, consiste en lo siguiente:
1) se hace del pas en que se aplique une ele cir-
cunscripcin electoral; 2) el elector forma una lista
de tantos candidato* como representantes se eligen;
3) con todo* los votos emitidos se practica el escruti-
nio general, computando cada lista depositada por
los electores como un voto y a favor de un solo
candidato-, 4) el total de votos emitidos se divide
por el nmero de representantes a elegir dando por
resultado el cociente electoral (nmero de votos que
necesita un candidato para ser electo) y, 5) se suman
los votos obtenidos por lo* candidatos que figuran en
primera linea en las listas y cuando algn de ellos
consigue el cociente electoral se k> declara electo,
inuiiandose las listas que han servido para su elec-
cin pera las subsiguientes operaciones.
b) Del cociente electoral o sistema da Hagenbach: El
procedimiento es el siguiente: 1) ceda partido pol-
tico intervmiente en ana eleccin en que deban ele-
girse varios i era sentantes en un distrito o circuns-
cripcin presenta tu lista de candidatos; 2) ti elector
vota por una da a* lleta* presentada* por los partidos;
3) realizada la votacin se procede al escrutinio deter-
minando el cociente electoral, que se obtiene dividien-
do el nmero de los votos emitidos por el de los T e -
presentantes a elegir; 4) a cada lista se le adjudican
tantos representantes como el cociente est contenido
en d nmero de votos que haya obtenido en la elec-
cin. Que se hace con los renianentes o residuos cuan-
do quedan sin cubrir un afio ms representaciones?
Para remediar esto se han propuesto varios subsiste-
mas o mtodos complementarios.
216
I) Subsistema del mayor rttlduo: Sobre la bue del sistema
del cociente electoral, atribuye la representacin vacan-
te a la lista que baya obtenido la cifra ms prxima al
roftirnh lectora!. Si hay dos o mis vacantes, se procede
del mismo modo respecto de las listas que hayan obte-
nido, sucesivamente, mayor residuo.
II) Suottststrtd dd divisor comn o esterna D'Hont: Se basa
en la regla formulada por Vktor D'Hont, en 1S78-. el
nmero de votos obtenido por cada partido se divide por
un numero que d cocientes cuya suma sea igual al n-
mero de representantes a elegir, y ese divisor ser la ci-
fra de reparticin. Es decir, se divide el nmero de vo-
tos obtenido por cada partido por la serie 1, 2, 3, 4, etc.,
hasta el nmero igual de candidatos a elegir y se obtie-
nen diversos cocientes. El menor de estos cocientes, reri
utilizado como divisor comn, adjudicndose a cada lista
tantos representantes como su cifra electoral contenga al
divisor comn. La clave del mtdo consiste en que la
divisin de varios nmeros por un mismo divisor pro-
duce una reduccin proporcional que resuelve, prctica
y racionalmente, el problema.
Ese mismo divisor es la serie 1. 2, 3, 4, etc.
< Ej. : fe eligen 3 representantes: votaron 50.000 elec-
tores; el partido A obtuvo 20.000 votos; el partido B
18.000 y el partido C 12.000 votos. La primera opera-
cin consiste en dividir los votos de cada partido por 1,
2 y 3 (tres es el nmero de representantes en este caso).
20.000 % 1 = 20.000; 20.000 % 2 = 10.000; 20.000 %
3 = 8.666; 18.000 % 1 = 18.000; 18.000 % 2 = 9.000;
18.000 % 3 = 6.000; 12.003 % 1 = 12.000-, 12.000 %
2 - 6.000: 12.000 % 3 = 4.000. La segunda opera-
cin consiste en formar una lista con las mayores cifras:
20.000 ( A) f ,
r
,
Jf
,
18.000 ( B) J Como hay tres bancas estos se distri-
IsloOO ( C) 1 buyen a rasn de 1 cada partido
10.000 ( A) , etc. I * virtud del resultado obtenido.
c) Del voto transeribls: Es el sistema Andrae. Su me-
canismo es el siguiente: 1) se divide el pas en que
se aplica en circunscripciones phiri persona les; 2) el
elector tiene un solo voto cualquiera sea el nmero
de representantes n elegir; 3) el elector emite su
voto a favor del candidato de su preferencia, pero
expresando tambin el Dombre de otro candidato al
que deber transferirse su voto en caso de que el
primero no resulte elegido.
217
C) Sirttmai mixto*:'
1) Tratan do armonizar el principio rnavoritaro con la repre-
sentacin proporcional. Tiene aplicacin respectivamen-
te, en Francia, Italia y Alemania, Son producto de nego-
ciaciones polticas y se basan preferentemente en el sis-
tema de listas.
2) Se dividen en plurinomlniles y en unioominale*.
3) En general, o bien confieren a la mayora una represen-
tacin superior a la que resultara d la aplicacin del
sistema propordooil integral, mediante prunas a la ma-
yora, como en Italia; o bien eligeo la mitad de los re-
presentantes por el sistema de mayora relativa y la otra
mitad por el sistema proporcional, como en Alemania.
218
29
LA DEMOCRACIA POLTICA Y EL SUFRAGIO
EN NUESTRO PAS
SUMARIO: 1. Antecedentes histricos: los procedimientos elector*les anteriores a
la organizacin nacional. 2. Los temas electorales en la Constitucin Nacional.
3. La regla de la "simple pluralidad" y la representacin proporcional: el pro-
blema constitucional. Criterio de Montes de Oca. 4 Las leyes nacionales de
elecciones: lista completa y sistema untnonimaL 5. La sancin de la Ley Sienz
lea. Las grandes lneas del histrico debate en la Cmara de Diputados.
6. Las recientes experiencias: a) Ley n 14.032; b) Implantacin del subsistema
D'Hont. 1 baQgtage.
1. La primera eleccin realizada en el pas tuvo lugar entre el
1 y el 3 de abril de 1812. En eHa se designaron los ocho electores
que. adems de nombrar apoderados a las provincias de Salta, San-
tiago, Tucumn, Catamarca, La Rioja, Santa Fe, Mendoza, San Juan,
San Luis y La Banda Oriental, eligieron los 33 diputados por Buenos
Aires a la Asamblea Provisional de las Provincias Unidas del Rio de
la Plata. FJ Reglamento de 19 de febrero de 1812, modificado por
decreto del Triunvirato de 9 de mayo de 1812, estableca un sistema
de segundo grado, conceda voto activo y pasivo a los vecinos de la
campana y divida la ciudad, a los efectos electorales, en cuatro sec-
ciones. El voto era secreto. Los ciudadanos votaban, en su respectiva
seccin, por dos electores, y los ocho as designados por mayora sim-
ple, procedan a elegir, de entre una lista de cien ciudadanos, los 33
representantes de la ciudad. A juicio de Aristbulo del Valle, asoma
por primera vez en la ciudad de Buenos Aires, "la intervencin del
pueblo en los netos electorales, porque aun cuando el decreto sobre
juntas provinciales estableci en 1311 el sufragio popular para la de-
signacin de sus integrantes, esa disposicin nunca se aplic en la
219
Capital, y no sabemos que se cumpliera en los pueblos del interior,
durante los pocos meses que estuvo en vigencia" (*).
El Segundo Triunvirato, por decreto de 24 de octubre de 1812
dispona que los diputados a la Asamblea general de enero de 1813,
deban ser designados en eleccin de segundo grado y a tal efecto, los
vecinos con derecho a voto deban nombrar electores, en nmero de
ocho por cada ciudad. Estos electores, a su vez, deban elegir los dipu-
tados, a razn de cuatro la ciudad capital, dos las capitales de pro-
vincias y uno cada ciudad de su dependencia, con excepcin de Tucu-
man, a la que se le concedan dos. La representacin se confera a las
ciudades y no a las provincias, en cuanto distritos electorales. La elec-
cin primaria deba efectuarse por mayora simple. Estas disposiciones
en materia electoral sirvieron de base a la eleccin de, los miembros
de la Asamblea General de 1813.
El 18 de abril de 1815, el Cabildo, en ejercicio provisional de la.
fundn gubernamental, dict un Bando convocando a los ciudadanos
de la ciudad de -Buenos Aires a elegir nuevo director del Estado y una
junta de observacin. Dividida la ciudad en cuatro circunscripciones,
los duda danos elegan, en cada circunscripcin, por voto secreto y ma-
yora simple, tres electores. Los doce electores designados en la elec-
cin primaria deban organizar el gobierno provisional, designar el
director supremo y en unin con el Cabildo, nombrar los miembros
de >a junta de observacin. Esta junta dict el Reglamento Provisio-
nal para la direccin y administracin del Estado, el 5 de mayo de
1815. reconociendo como ciudadano a todo hombre libre que hubiera
nacido y residiera en el territorio del Estado. El ciudadano era "miem-
bro de la soberana del pueblo" y por tanto, titular activo y pasivo del
derecho de sufragio. La seccin quinta del Reglamento Provisional
determina para la eleccin de diputados de las provincias para el Con-
greso General y la de los Cabildos seculares de las villas y ciudades,
un sistema de segundo grado. En cada una de las provincias los ciu-
dadanos votaban por un elector por cada 5.000 habitantes y los elec-
tores reunidos en colegios electorales, procedan a elegir diputados en
proporcin de uno por cada 15.000 habitantes. La eleccin primaria
era por mayora simple Por este sistema Buenos Aires eligi los 23
electores que a su vez designaron los diputados que la representaron
en el Congreso de Tucumn, instalado el 24 de mayo de 1816, hist-
rica asamblea que el 9 de julio de 1816 proclam la independencia de
( ! ) Aristbulo del Valle, Derecho Constitucional, Ed. Cientfica y Literaria
Argentina, Bueno* Aire*, 1962, pig. 123.
220
las Provincias Unidas del Ro de la Plata, investidas del carcter de
una Nacin libre e independiente que ha asumido desde entonces y
para siempre, de hecho y de derecho, el amplio y pleno poder de deci-
dir sobre su vida y su destino.
Hasta esa fecha, con la sola excepcin de lo dispuesto por el es-
tatuto de 1815, los distritos electorales no estaban constituidos por las
provincias sino por las ciudades "cabeza de partido o departamento"
que entraban en su jurisdiccia El Congreso de 1816, que sancion
la Constitucin de 1819, luego de discutir sobre la conveniencia de
mantener el sistema de representacin para las ciudades y villas o bien
modificarlo sustituyndolo por el de la representacin -a las provincias,
mantuvo en la Constitucin la representadn por ciudades, sobre la
base de un diputado por cada 26.000 habitantes o fraccin mayor de
17.000, reservando al Congreso la tarea de establecer d sistema que
considere conveniente o necesario.
3 11 de agosto de 1821, la Junta de Representantes, "organizada
en Buenos Aires en plena anarqua durante el ao 1820" (*), bajo
la inspiracin de Bemardino Rivadavia, sancion una ley electoral,
promulgada por d gobernador de la provincia de Buenos Aires, Martn
Rodrguez, el 14 de ese mismo mes. Esta ley, que estableca d sufra-
gio universal por primera vez en la Amrica dd Sur, ha sido conside-
rada por Linares Quintana como "un jaln trascendental en la historia
de las instituciones- polticas, no ya solamente en la Amrica hispana
sino en d mundo entero, como que comporta uno de los primeros
ensayos dd sufragio universal en cualquier pas del orbe" (
3
) . En
efecto, reconoca hbil para elegir a todo hombre libre, natural del
pas y avecindado en l, desda la edad de veinte aos; estableciendo
como condiciones para ser elegido representante ser ciudadano, mayor
de 25 anos y poseer alguna propiedad inmueble. La eleccin era di-
recta, dividindose la ciudad en ocho parroquias (Catedral, Colegio,
San Nicols, Socorro, Piedad, Monserrat, Concepcin y San Tdmo),
siendo d voto verbal, dado por el mismo sufragante. Como la dudad
elega doce representantes en cada parroquia se votara por los doce,
proclamndose doctos, luego de escrutarse el resultado total de la
decdn, a los que obtuvieran la mayora simple de sufragios. En cuan-
to a la campaa elegira once representantes por las mismas jurisdic-
ciones en que estaban nombrados los representantes existentes enton-
(1) Arstobulo del Valle, op. cit., pig. 229.
( 3) Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Conrii-
tuctonal, t. VII, op. dt , pig. 120.
221
oes, debiendo los alcaldes presidir los comicios en sus respectivas juris-
dicciones, hacer la apertura del acto electoral y recibir juramento de
los escrutadores. Este sistema electoral, de mayora relativa, sufragio
universal y eleccin directa, permiti a la oposicin participar en las
elecciones y obtener parte de la representacin. Se aplic en Buenos
Aires para la eleccin de los diputados al Congreso General, convocado
por ley de la Junta de Representantes de 27 de febrero de 1824, que
tom por base de la representacin de las provincias la establecida en
el Reglamento Provisorio de 1817 (un diputado por cada 15.000 habi-
tantes), elegidos por eleccin directa. El Congreso el 18 de enero de
1825 se declar constituyente y por ley de 21 de noviembre de 1825,
redujo la base de representacin. Cada 750 0 habitantes elegiran un
diputado, conforme a las leyes y prcticas de cada provincia. El 24
de diciembre de 1826 sancion la Constitucin, destinando la seccin
cuarta al Poder legislativo, compuesto por una Cmara de represen-
tantes y otra de Senadores. El sistema adoptado para la eleccin de
diputado era el de mayora relativa, por eleccin directa, en propor-
cin de un diputado por cada 15.000 habitantes o una fraccin de
8.000. Para ser elegido diputado era necesario tener 25 aos de edad,
siete aos de ciudadana y contar con capital o profesin, arte u oficio
til. La representacin se distribua del siguiente modo: Buenos Aires
9 (5 por la Capital y 4 por la campaa), Crdoba 6, Cata marca 3,
Corrientes 3, Entre Ros 2, Montevideo 4, Mendoza 2, Misiones 1, La
Roja 3, Salta y Jujuy 3, Santiago del Estero 4, San Juan 2, Santa
Fe 1, Tucumn 3, Tarija 2, San Luis 2. En cuanto a los senadores,
que deban ser dos por la capital y dos por cada una de las provincias,
deban ser elegidos por colegios electorales compuestos por 11 elec-
tores, requiriendo su designacin mayora absoluta de sufragios en los
respectivos colegios. En caso de no obtenerse esa mayora, correspon-
da al Senado proceder a la eleccin entre ios tres que hubieran sido
m* votados- En cuanto al presidente de la Repblica, su eleccin era
de segundo grado, mediante colegios electorales compuestos por quince
electores en la capital y en cada provincia. Pero el escrutinio lo haca
el Congreso, resultando electo el candidato que hubiera obtenido las
dos terceras partes de todos los votos de los electores. Si verificado el
escrutinio ninguno de los candidatos hubiera obtenido esa mayora de
dos tercios, ei Congreso tena la facultad de efectuar su designacin
entre los tres candidatos que hubieran obtenido mayor nmero de su-
fragios. Como novedad, la Constitucin del ao 1826 introduca la ins-
titucin del referndum para su aceptacin o rechazo.
2. Al crmino de la tirana tle Rosas, se inicia, el 3 de febrero de
222
1852, la etapa de la reorganizacin nacional. El I
o
de mayo de 1853
el Congreso General Constituyente sanciona la Constitucin Nacional,
teniendo por modelo el proyecto de Juan Bautista Alberdi, en su libro
"Bases" y la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica. Lue-
go de adoptar como forma de gobierno la repblica representativa (art.
I
o
) , y establecer que el pueblo no delibera ni gobierna, sino por me-
dio de sus representantes (art. 22) determina que la Cmara de Dipu-
tados se compondr de representantes elegidos directamente por el
pueblo de las provincias y de la Capital, que se consideran a este fin
como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de
sufragios. El nmero de representantes ser de uno por cada treinta
y tres mil habitantes o fraccin que no baje de diecisis mil quinientos.
Despus de la realizacin de cada censo, el Congreso fijar la repre-
sentacin con arreglo al mismo (art. 37). En 1919, el Congreso Na-
cional, por ley 10.834, fij la representacin en 49.000 habitantes, o
fraccin que no baje de 1650 0 ; en 1951, por ley 14.038, en 100.000
habitantes o fraccin que no baje de 50.000; y el gobierno surgido de
la revolucin de 1955, por decreto de 15 de noviembre de 1957, esta-
bleci como base de la representacin la cantidad de 85.000 habitantes
o fraccin que no baje de 42.500. Esta proporcin es la actualmente
vigente. Adems, la Constitucin Nacional establece que para hacer
efectiva la eleccin directa de diputados de la Nacin, el Congreso
expedir una ley general (art. 41); que los senadores de cada provin-
cia sern elegidos por sus Legislaturas a pluralidad de sufragios; y dos
de la Capital elegidos en la forma prescripta para la eleccin del pre-
sidente de la Nacin (art. 46), disponiendo, respecto de la eleccin de
presidente y vicepresidente de la Nacin, la eleccin ds segundo grado,
por medio de juntas de electores (colegios electorales), nombrados en
la Capital y cada una de las provincias por votacin directa, en n-
mero igual al duplo dei total de diputados y senadores que envan al
Congreso, con las mismas calidades y bajo las mismas formas pres-
criptas para la eleccin de diputados (art. 81).
Reunidos los colegios o juntas electorales en la Capital y en sus
provincias respectivas cuatro meses antes que concluya el trmino el
prndente cesante, proceden a elegir presidente y vicepresidente de
la Nacin por cdulas firmadas, expresando en una la persona por
quin votan para presidente, y en otra distinta la que eligen para vice-
presidente. Se hacen dos listas de todos los individuos electos para
presidente y otras dos de los nombrados para vicepresidente con el
nmero de votos que cada uno de ellos hubiese obtenido. Estas listas,
firmadas por los electores, se remiten cerradas y selladas, dos de ellas
223
(una de cada clase) al presidente de la legislatura provincial y en la
Capital al intendente municipal, y las otras dos al presidente del Se-
nado. ste, reunidas todas las listas, las abrir en presencia de ambas
Cmaras, procediendose uunediatamente a hacer el escrutinio y a
anunciar el nmero de sufragios que resulte en favor de cada candi-
dato para la Presidencia y Vicepresidencia de la Nacin. Los que
renan en ambos casos la mayora absoluta de todos los votos, sern
proclamados inmediatamente presidente y vicepresidente (art 81 y
82). En el caso de dividirse la votacin y no hubiere mayora absoluta,
elegir d Congreso entre las dos personas que hubiesen obtenido ma-
yor nmero de votos (art. 83). 'Esta eleccin se har por mayora
absoluta de sufragios y por votacin nominal. En caso de empate, se
repetir la votacin, y si resultare un nuevo empate, decidir el pre-
sidente del Senado. No podr hacerse el escrutinio ni la rectificacin
de estas elecciones sin que estn presentes las tres cuartas partes del
total de los miembros del Congreso (art. 84). La eleccin del presi-
dente y vicepresidente de la Nacin debe quedar concluida en una
sola sesin del Congreso, publicndose en seguida el resultado de sta
y las actas electorales por la prensa (art. 85). Por ltimo, respecto
de los gobiernos de provincia, la Constitucin dispone se dan sus pro-
pias instituciones locales y se rigen por ellas, eligen sus gobernadores,
sus legisladores y dems funcionarios de provincia, sin intervencin
del Gobierno federal.
Del conjunto de disposiciones constitucionales resulta que nica-
mente los diputados al Congreso, los electores de presidente y los elec-
tores de senadores por la Capital Federal, son elegidos directamente
por el pueblo- Referida la eleccin de electores a la de diputados, stos,
conforme lo dispuesto por el art. 37 de la Constitucin Nacional, son
elegidos en elecciones directas, a simple pluralidad de sufragios, es
decir, que se excluye el requisito de mayora absoluta, dividindose el
Estado en 23 distritos electorales, toda vez que la Capital Federal y
cada una de las provincias constituyen distritos electorales de un solo
Estado, eligindose un diputado por cada 85.000 habitantes o fraccin
que no baje de 42.500. No obstante la divisin territorial en distritos
electorales, los diputados representan al pueblo dei Estado. El sistema
de mayora lativa rige cuando la eleccin se limita a la designacin
de un solo diputado en un distrito electoral. Cuando la eleccin com-
prende la designacin de ms de un diputado, la ley debe fijar el sis-
tema electoral, es decir, la tcnica o procedimiento que, conforme a
los principios constitucionales, teniendo en cuenta la base de propor-
cionalidad sealada, asegure justicia en la representacin. En nuestro
224
pas, la universalidad, la igualdad, la obligatoriedad y el secreto son
las bases jurdicas del sufragio. Son electores los ciudadanos de uno y
otro sexo mayores de 18 aos que estn inscriptos en el Registro elec-
toral y por tanto no se encuentren privados de su voto, reuniendo las
condiciones mnimas exigibles de inteligencia, independencia y digni-
dad. El Registro Electoral de la Repblica comprende, estimativamen-
te, al 50 % de la poblacin, y el ttulo habilitante para votar es la
Libreta Cvica.
3. Distintos autores han sostenido la imposibilidad de la adopcin
de la representacin proporcional en virtud de lo dispuesto por el
art 37 de la Constitucin Nacional que alude a la "simple pluralidad
de sufragios". A su juicio, toda tentativa para armonizar este sistema
con la prescripcin constitucional, en el orden nacional, resultara
infructuosa, toda vez que "simple pluralidad quiere decir mayora re-
lativa de votos de un candidato sobre otro, cualesquiera sean las listas
en que figuren" (*). Juan A. Gonzlez Caldern interpreta que el sen-
tido natural, lgico, jurdico e histrico de la regla de la simple plu-
ralidad de sufragios es el de que todos los candidatos que hubieran
obtenido ms votos que otros sean quienes consigan la representacin.
Funda su criterio en que la misma regla est enunciada en el art. 46
de la Constitucin para la eleccin de los senadores de las provincias
por sus respectivas legislaturas, cuando dice que stos sern elegidos
"a pluralidad de sufragios" y que el calificativo "simple" contenido
en la disposicin del art. 37 no puede tener otro sentido que el de
mayora relativa, esto es, que la mayora numrica individual debe
vencer a la minora. No obstante, una de las ms brillantes figuras
del Congreso General Constituyente de 1853, Jos Benjamn Gorostia-
ga, en el seno de la Convencin Constituyente de Buenos Aires (af.o
1870 /73), dej claramente establecido que era un gravsimo error
afirmar que el principio de la mayora era la base del rgimen repu-
blicano y por consiguiente el sistema de la Constitucin. Y con pala-
bras de una estremecida actualidad dijo: "El derecho de decisin e*
enteramente distinto dd derecho de repreientacin. El derecho de
decisin corresponde a la mayora y es una de las ms altas prerro-
gativas de la soberana popular; pero el derecho de representacin
corresponde tanto a la minora como a la mayora en proporcin a
la fuerza numrica de sus adictos. Como lo que representan la opinin
de la minora forman parte tambin del pueblo y tic:icn derecho a
( *) Juan A. Conxlez Caldern, CUTIO de Derecho Consliluckmal, Editorial
Cuiltimo Kraft, Buenos Aires, 1943, pg, 500.
225
llevar su representacin al Poder legislativo, claro es que la minora
discutir all con la mayora y que ser ley la que sta decida y
sancione. De suerte que cuando se propone la regla de la proporcio-
nalidad de la representacin como un principio justo, como un prin-
cipio equitativo, como un remedio tambin a los males que la elec-
cin popular trae, por las luchas que tienen lugar entre la mayora y
la minora y por los fraudes y violencias que producen, no se trata
en manera alguna de violar el principio segn el cual la decisin co-
rresponde a la mayora". Y luego de afirmar que "el derecho de re-
presentacin corresponde a todas las fracciones en que se divide la
opinin pblica", sostena que ste no era un principio nuevo ni una
revelacin, sino un principio equitativo y justo. En la misma Con-
vencin, Gorostiaga ratifica su pensamiento de que el principio de
mayora es una necesidad material para el poder de decisin. "El
derecho de decisin expresa no puede existir fuera de la mayora,
pero no sucede as con el derecho de representacin. Todo ciuda-
dano fine un derecho igual al de las dems para ser representado.
Y este derecho inatacable en su esencia, no tiene otro lmite en sus
efectos que el de ser precedido por un grupo suficiente de voluntades.
Si cada ciudadano tiene un derecho igual, su voto tiene por s un valor
igual al del voto de los dems, y ese voto es una parte de representa-
cin o, si me es permitida esta palabra, es una fraccin de representan-
te. Lo nico que se necesita pora que esta fraccin o para que este
voto pueda ser efectivo en la prctica, es que otras fracciones u otros
votos semejantes, complementndose entre s, constituyan una unidad.
Cuando esta unidad est constituida, todas las fracciones, todos los
votos opuestos, por numerosos que sean, no pueden prevalecer sobre
ella, no pueden influir sobre su existencia y mucho menos aniquilarla.
Tenemos, pues, que el derecho de decisin es un derecho colectivo,
impersonal, que tiene su razn de r*r en una necesidad de hecho y que
por la fuerza misma de las cosas reside exclusivamente en la mayora,
mientras que el derecho de representacin es un derecho individual,
personal, existente por s mismo en todo ciudadano." (*)
Manuel Augusto Montes de Oca, el 24 de noviembre de 1911,
en ocasin del debate de la ley Senz Pea, sostuvo que la frase sim-
ple pluralidad da sufragios, a la luz de los antecedentes de la Repbli-
ca, no tiene otro alcance que "dar facilidades a los Congresos e impo-
nerles que no conviertan en un recaudo sirte qua non la exigencia de
( 3) Debates de la Convencin Corutituvente de Buenos Aires, 1870/1873; t. I.
pgs. 112/ 1H y 210/212.
226
la mayora absoluta" (
s
) . Despus de sealar que es necesario que
adquiramos el convencimiento de que el sufragio ser siempre una
verdad relativa, porque se amasa con pasiones humanas, con intereses
y ambiciones, hace esta confesin conmovedora: "Impresionado por la
frase del articulo 37, segn la cual los diputados se eligen a simple
pluralidad de sufragios, yo desde la ctedra he enseado a mis alum-
nos que no caba dentro de la Constitucin otro sistema que el de la
lista completa, tal cual se practica en la actualidad. Posteriormente,
cuando la comisin de negocios constitucionales preparaba su despa-
cho, tuve el honor de ser invitado a su deliberacin. Manifest all
estas mismas ideas. Pero declar en el seno de la comisin que iba a
estudiar la cuestin del punto de vista constitucional, y que segn fue-
ran las convicciones constitucionales que adquiera, as sera mi voto en
esta Cmara". "El art 37 de la Constitucin establece tres reglas pri-
mordiales de sistema electoral. Primera: la representacin directa. Se-
gunda: la divisin de la Repblica en distritos. Tercera: la eleccin
a simple pluralidad de sufragios. Es evidente, en mi concepto, que
todos los sistemas electorales que hoy debaten su primaca en el mundo
de la ciencia caben dentro del recaudo constitucional, segn el cual,
la Repblica debe elegir directamente los diputados. Casi todos esos
sistemas caben tambin dentro del otro recaudo constitucional, segn el
cual la Repblica se ha de dividir en tantos distritos electorales como
provincias existen y, adems, la capital. El punto a averiguar es si
esos regmenes caben dentro de la frase, segn la cual los diputados
se eligen a simple pluralidad de sufragios. En mi concepto, no tengo
la menor duda en contestar en sentido afirmativo." Montes de Oca
a continuacin examina cuidadosamente los antecedentes de esa frase
enclavada en el artculo constitucional. Seala que ni en el texto de
la Constitucin de los EE.UU.. ni en Las Bases de Alberdi ni en
los debates de la Convencin de! 53 existe una palabra que permita
establecer el origen y alcance de la misma. Menciona el trabajo de
Emile Girardin, como una fuente presunta pero examina cuidadosa-
mente los antecedentes histricos. La Constitucin del ao 26 contiene
la frase a simple pluralidad de sufragios n los mismos trminos do
la Constitucin actual. Sostiene que simple pluralidad de sufragios y
mayora relativa son sinnimos y dentro del texto constitucional no
tienen otro sentido que las leyes electorales no impongan, en ningn
caso, el requisito de la mayora absoluta Lo que la Constitucin ha
querido, dice Montes de Oca, es "que se represente al pueblo y que
) Diario de Festones de la Cmara de Diputados de la Nacin, 1911, t. III,
pgs. 322/ 331.
227
se le represente en la forma mis equitativa, mis igual posible; te-
niendo en cuenta, si es dado Llegar a ese resultado, tambin la igual-
dad de los derechos del elector", Y esa equidad, a su juicio, slo poda
lograrse adoptando el sistema proporcional lo que poda hacerse sin
violencia ni obstculo constitucional alguna
Este criterio es compartido por Rodolfo Rivarla, Carlos Snchez,
Viamonte, Martn Aberg Cobo y Segundo V. Linares Quintana, quie-
nes consideran "que el nico principio del sistema implantado por el
art. 37 consiste en impedir que, para la eleccin de diputados se exija
por la ley la mayora absoluta de los votos** (
7
) . Es decir, que los
constituyentes argentinos "estaUecieron en materia electoral principios
lo sufidentetnente elsticos como para dar cabida a cualesquiera de
los sistemas conocidos, y, entre ellos, el de la representacin propor-
cional" (*), Partiopamos de esta opinin. El examen de los antece-
dentes, el anlisis de los sistemas electorales y la determinacin del
sentido de ia frase a simple pluralidad de sufragios permiten afirmar
quo la representacin proporcional no est excluida de la Constitucin
Nacional.
4. La primera ley nacional de elecciones fue dictada el 16 de
septiembre de 1857 y lleva el n 140. Establece el sistema de mayora
relativa de lista plural o completa. El elector votaba por una lista de
candidatos y la que obtena simple mayora de votos se adjudicaba la
totalidad de las representaciones. El voto poda emitirse en forma ver-
bal o por escrito. Cada ciudadano votaba por un nmero igual al de
(
T
) Carlos Snchez Viamonte, Manual, op. cit., pgs. 212/ 213.
( 8) Segundo V. Linares Quintan, Tratado, t VII, op- cit,, pg. 83. Jos Arc,
en tu artculo sobre "La Constitucin y el sufragio'', publicado en Rev. "Jurispru-
dencia Argentina'', 16 de marco de 1803, ano XXV, n" 1511, luego de considerar
al sufragio una funcin pblica, especial, creada por la ley, que habilita al ciuda-
dano-elector a concurrir al comido participando en el nombramiento de represen-
tantes y funcionarios con el propsito de la organizacin y funcionamiento del
gobierno, realiza un importante estudio de los antecedentes legislativos y el examen
de las disposiciones constitucionales vinculadas al sufragio, afirmando que "el sis-
tema de lista, con voto proporcional, es el nico realmente ajustado a la Consti-
tlicin". Resumiendo sus conclusiones, el Dr. Arce estima que en el sistema de
eleccin utiinominal no se respetan los lmtJes de los distritos electorales fijados
por la Constitucin ni los diputados representan a la nacin; que los sistemas de
lista completa e incompleta dejan sin representacin a una enorme masa de ciuda-
danos-electores no representando tampoco los diputados, constitucionalmen'e, a la
nacin y que slo con el sistema de lista con voto proporcional, la eleccin es
directa: hecha a simple pluralidad de sufragios; se respetan los lmites de los dis-
tritos electorales creados por la Constitucin y, lo que.es decisivo y fundamental,
se tiene en cuenta la voluntad de todos los ciudadanos-electores qus concurren a
.votar, al tiempo qne se otorga representacin a todas las agrupaciones a preciables
que se presentan al comido**.
28
diputados designados en la convocatoria El acto duraba tres dias y el
escrutinio se realizaba en las mesas receptoras de votos. Esta ley, mo-
dificada por la ley n 207 de 1 de julio de 1859, que estableci en el
pas el sistema de lista completa, y el voto pblico, no obligatorio,
estuvo vigente basta 1912, con la sola excepcin del periodo compren-
dido entre 1902 y 1904, lapso durante el cual se aplic el sistema uni-
nominal por circunscripciones.
La ley n 75, promulgada el 13 de noviembre de 1862 deter-
minaba cmo deba formarse el registro cvico y realizarse las asam-
blea!, electorales. El primer domingo de octubre de cada ao, en todo
el territorio de la Repblica, tena lugar la apertura del registro c-
vico nacional. Estaban excluidos los menores de dieciocho aos, los
dementes y sordomudos, los eclesisticos regulares, los soldados, cabos
y sargentos de tropa de lnea. El acto eleccionario se redujo a un solo
da y las asambleas deban hacerse en el atrio de las iglesias parro-
quiales o en los portales del juzgado territorial supericr. El elector re-
ciba una boleta que lo acreditaba como tal y desde ese momento
estaba en condiciones de emitir su voto en forma pblica y no obliga-
toria, segn el sistema de la lista completa. El 5 de octubre de 1866
fue modificada por la ley n 209.
El 19 de setiembre de 1873 se sancion la ley n 623 dejando sin
efecto d registro cvico anterior y disponiendo la apertura de uno nue-
vo, a efectuarse el primer domingo de 1873. Exclua del registro dvi o
a los menores de 27 aos. Los dudadanos, a partir de esa edad, tenan
la calidad de electores. En su estructura general, la ley guarda seme-
janza con la ley n 75 en el sistema de incapacidades, las juntas de
calilicacin encargadas de la formacin del registro y d mecanismo
de los actos electorales. Esta ley fue modificada sucesivamente por
las leyes n 893 de 16 de octubre de 1877, n 1012 de 12 de octubre
de 1879 y n 1024 de 22 de julio de 1S80.
El 29 de diciembre de 1902 se sancion la ley n 4161 qus es-
tableci d sistema minoritario uninominal por circunscripciones, de-
rogando las leyes electorales anteriores. Restableci la edad de 18 aos
para adquirir la condicin de elector nacional, no considerando elec-
tores a los menores de dieciocho aos, los dementes declarados en jui-
cio, los sordomudos que no supieran darse a entender por escrito, los
edesisticos regulares, los dementes y mendigos recluidos en asilos
pblicos y en general los asilados en hospicios pblicos. Tampoco con-
sideraba electores a los soldados, cabos y sargentos de la tropa de lnea
y agentes o gendarmes de polica. Por razones de indignidad exclua
del registro cvico a los condenados por sentenda a pena de presidio
229
o penitenciaria, los reincidentes y los condenados por delitos contra
la propiedad, por cinco aos; los quebrados fraudulentos, hasta su reha-
bilitacin; los deudores por defraudacin o malversacin de caudales
pblicos, mientras no satisfagan su deuda, entre otros. Sobre la base
de que "el derecho de sufragio es individual, y ninguna autoridad, ni
persona, ni corporacin, ni partido o agrupacin poltica, puede obligar
al elector a votar en grupos de cualquier denominacin que fuesen",
se establecan precauciones y garantas legales a la persona del elec-
tor y a la emisin del voto. No poda ser detenido, durante las horas
del acto comicial, salvo- caso de flagrante delito, ni ser estorbado en
su transito de su domicilio al lugar de la eleccin, ni obligado a dar
su voto por otro candidato que el de su preferencia, pudiendo reclamar
ante el juez competente de todo acto contra su libertad, seguridad c
inmunidad individual. La calidad de elector se justificaba mediante
una partida o libreta cvica. La Nacin, a los efectos de la eleccin ds
diputados al Congreso, electores de senadores nacionales por la Ca-
pital y electores de presidente y vicepresidente, se divida en distritos
electorales. A la vez, la Capital y cada una de las provincias eran
divididas en un nmero de circunscripciones igual al nmero de dipu-
tados que elegan. Cada circunscripcin elega un diputado nacio-
nal; dos electores de presidente y vicepresidente de la Nacin y. en
conjunto con las circunscripciones del distrito, cuatro electores por el
duplo del nmero de senadores.
El voto era pblico y cada elector votaba por un solo diputado,
o en su caso, por dos electores por la circunscripcin y cuatro por el
distrito, tratndose do las elecciones de senadores por la capital o de
presidente y vicepresidente de la Nacin. Tuvo aplicacin en 1904,
durante la presidencia del general Roca. Este ensayo permiti que
llegara al Congreso Nacional el primer diputado socialista de Amrica:
el doctor Alfredo L, Palacios.
La ley 4161 fue modificada por las leyes n
?
4576 de 2 de julio
de 1905 y n 4719 de 26 de setiembre de 1205 con miras al restableci-
miento del sistema de la lista plural o completa. Se dej sin efecto las
circunscripciones uninominales, el elector volvi a votar por un nme-
ro igual de diputados o de electores calificados al que corresponda al
distrito, es decir, en forma plurinominal y se estableci que el elector,
al votar, deba presentar su partida cvica y una lista o boleta en papel
en blanco, impresa o manuscrita doblada en cuatro, conteniendo-el
nombre de las persogas por quienes votaba. Llegamos as hasta el 27
de julio de 1911, en que se promulg la ley n 8130, que derogando
toda la legislacin anterior sobre formacin del registro electoral, dis-
230
puso la confeccin de un nuevo padrn electoral sobre la base de los
padrones del enrola miento militar. Estamos en vsperas de la gran
reforma de la ley electoral. Ya en 1910, Roque Senz Pena, al jurar
ante el Congreso Nacional haba fijado su propsito: "que las minoras
estn representadas y ampliamente garantizadas en la integridad de
sus derechos", " . . . opino que debemos levantar un nuevo padrn elec-
toral, para llamar a la accin a todos los ciudadanos, procurando que
todos los partidos fiscalicen la legalidad de la inscripcin. El padrn
existente lo juzgo legal, pero no satisface a los partidos, ni guarda pro-
porcin con la poblacin. Me ser grato concJua diciendo Senz
Pea, proponer al honorable Congreso el proyecto que contenga la
nueva inscripcin y la reforma de la ley electoral". La ley n 8130
era la concrecin de la primera etapa del proceso.
5. El proyecto sobre reforma electoral firmado por el presidente
Roque Senz Pea y su ministro del Interior, Dr. Indalecio Cmez,
tuvo entrada en la sesin del 11 de agosto de 1911 de la Cmara de
Diputados de la Nacin. En su mensaje, el poder Ejecutivo sealaba
que habiendo sancionado el Congreso las leyes de enrolamiento militar
y padrn electoral, la Nacin tendra dentro de algunos meses un cen-
so electoral completo y cada uno de los ciudadanos inscriptos en l un
ttulo cvico autntico y depurado. Garantizar el sufragio y crear el
sufragante, en cuanto propsitos de gobierno, slo podra concretarse
mediante la modificacin del sistema electoral. De ah que se propicie
el sistema de la lista incompleta. "Dentro del sistema electoral a plu-
ralidad de sufragios impuesto por la Constitucin dice el mensaje,
el podcT Ejecutivo ha credo que cabe a ttulo de ensayo preparatorio
de !a reforma definitiva, el sistema de lista incompleta que se com-
prende en el proyecto adjunto." "Opina el poder ejecutivo que por
el momento, al menos, el proyecto acompaado garantiza la libertad
y la pureza del sufragio, substrayndolo al influjo de los intereses y
pasiones locales, no siempre bien inspirados, que han desnaturalizado
tantas veces los mejores intentos de reforma . Como quiera que sea, el
poder ejecutivo ruega al honorable Congreso no aparte de su conside-
racin que las leyes electorales son solamente la combinacin de aque-
llos medios que en determinado momento pueden ser aconsejados como
convenientes y oportunos para asegurar la libertad personal del elector,
la emisin consciente del voto y la perfecta ve/dad del escrutinio, que
condensa la voluntad popular. Cada da tiene su tarca y su necesidad.
Satisfechos los de hoy, los poderes pblicos de la Nacin Argentina
sabrn tambin satisfacer los anhelos del maana bajo la inspiracin
dei ms sano patriotismo."
231
La Cmara de Diputados dispuso que el proyecto y el mensaje
pasaran a estudio de la Comisin de negocios constitucionales. Esta,
con algunas modificaciones de forma, lo despach favorablemente,
entrando para su consideracin por la Cmara en la sesin del 6 de
noviembre de 1911. Inform el despacho de Comisin el diputado Dr.
Jos Fonrouge. Seal que la Comisin se ha preocupado porque exis-
ta un comicio donde el ciudadano pueda ejercitar con verdad y con
libertad sus derechos polticos. Que a tal fin ha tomado por base el
proyecto del poder ejecutivo, una de cuyas partes ms importantes
est dada por el voto obligatorio, ya "que terminantemente declara
que el sufragio es una obligacin del ciudadano". Pero destaca que
no existe despacho sobre el sistema electoral en si, reservndose cada
une de los miembros el derecho a exponer su opinin sobre el proce-
dimiento que entienden ms adecuado a la Constitucin y a las nece-
sidades del pas en el seno de la Cmara. Por su parte Fonrouge sos-
tiene el sistema de la lista incompleta, que a su juicio resulta siempre
un sistema de pluralidades: se adjudica a la primera mayora dos ter-
ceras partes y a la segunda mayora una tercera parte.
Sigui en el uso de la palabra el diputado Marco Aurelio Avella-
neda quien se opuso al proyecto considerando que el sistema de lista
incompleta o voto limitado, iniciado por el poder Ejecutivo, "no es un
sistema, es un mero arbitrio, ideado para dar representacin a la mi-
nora, a la minora, no a las minoras: para darle lo que no le pertenece,
lo que no le corresponde, lo que no le da ni la equidad ni la aritm-
tica. Es una limitacin que la ley impone a las facultades Hel votante,
para que al no computrsele los votos sobre la' totalidad de los candi-
datos de ua distrito, pueda dejar un margen, una probabilidad a los
candidatos de la primera minora. Es una concesin que sa otorga, no
un derecho que se reconoce". " . . . por este sistema, el voto del ciuda-
dano no es un voto, es menos de un voto, una fraccin d= voto, es un
voto incompleto". Sostiene, en definitiva, que el escrutinio de lista es
el nico sistema conforme a la Constitucin, el nico que vigoriza la
accin y el poder de las provincias.
A continuacin expres su pensamiento el diputado Horacio C.
Vrela. En el proyecto en debate entrev para el futuro el reinado del
sufragio libre. Se trata, pues, de un medio transitorio, para llegar ms
tarde al sistema de representacin proporcional o del que se halle ms
adelantado, cuando se formen los verdaderos partidos con derecho a
tener sus fuerzas siempre representadas. Pero ese medio no puede ser
adoptado porque la Constitucin no ha querido que estn representa-
das las minoras. El art. 37 de la Constitucin lo impide. Se opuso,
232
pues, al sistema de la lista incompleta y propuso, en substitucin, el
de cixcuriscripciones uninomnales, es decir, el de la ley derogada
en 1905.
E2 ministro del Interior, Dr. Indalecio Gmez, particip del de-
bate en la sesin del 8 de noviembre de 1911 y lo hizo para probar
que el sistema de la lista plural o completa, al que el proyecto estaba
destinado a substituir, no est revestido por la autoridad de la Cons-
titucin, de un carcter de intangibilidad y que, aparte de el, caben
otros igualmente conformes con la Constitucin. Considera que no es
por obra del acaso que figura en el captulo destinado a la formacin
de la Cmara de Diputados el mandato constitucional de dictar una
ley general de elecciones dado al Congreso. Y no lo es si se tiene en
cuenta que de esa ley saldr su composicin. Precisamente, el art 37,
primero del captulo, consagra reglas sobre la composicin de la C-
mara estableciendo que ha de estar formada por un nmero de repre-
sentantes igual al cociente que resulte de la divisin de toda la pobla-
cin del pas por 33.000; contndose el residuo por una unidad, si
fuese superior a 16.500. Esa es la primera regla. La segunda, es que
estos representantes procedan de las provincias, las cuales son consi-
deradas como distritos de un solo Estado, a los efectos electorales. La
tercera, que el voto sea directo, y la cuarta que ordena que el escru-
tinio sea a pluralidad de sufragios. Las dos primeras reglas menciona-
das no tienen relacin alguna con el rgimen electoral, en cambio si
las que disponen que el voto sea directo y el escrutinio a pluralidad
de sufragios. Concurriendo varias agrupaciones y triunfando slo la
que obtiene simple pluralidad, es una minora la que los obtiene con-
tra otras, que sumadas entre ellas constituyen la mayora sobre el to-
tal de la poblacin. Se ve que son las minoras las que triunfan con
la regla de la pluralidad, de donde resulta que a los fines de la repre-
sentacin no es cierto que la Constitucin slo reconozca el derecho de
las mayoras. La Constitucin no establece ningn sistema electoral.
La regla de la pluralidad no importa consagrar el imperio de las ma-
yoras. La representacin no es una ficcin creada por las leyes. Es
una relacin de hombres; los ciudadanos, para ser representados, bus-
can aquellos que estn en comunidad de opiniones, en comunidad de
sentimientos, en comunidad de intereses, con ellos. Por eso, una re-
presentacin que concediera tan slo a una parte da los ciudadanos,
es decir, a una minora relativa, el derecho de representar a las mino-
ras que sienten, piensan y tienen intereses opuestos a ellas, sera con-
traria a la razn, contraria a la naturaleza. La Constitucin ha dado
temas, no sistemas electorales.
233
A continuacin hizo de ta palabra el diputado Dr. Julio A. Boca
quien calific el discurso del ministro del Interior Dr. Gmez de in-
atacable respecto del alcance de las prescripciones constitucionales, re-
curso retrico que le permite a rengln seguido afirmar que carece de
sentido su afirmacin de que dentro de la Constitucin hay cabida a
las minoras. A su juicio el imperio del rgimen de la mayora es la
erpresin primaria del sistema electoral argentino implantado por la
Comtitucin. Pero eso no se logra materializar ni con el sistema de
lista completa ni con el de lista incompleta contenido en el proyecto,
sino nicamente con el sistema de la circunscripcin, con el sistema
uninominal. "La representacin poltica es, por definicin y por esen-
cia, un mandato." Con dicho sistema se mantiene el principio consti-
tucional de la mayora relativa y se lo concilia con el principio de la
representacin.
1 diputado Dr. Ramn J. Crcano habl inmediatamente despus
admitiendo que el viejo instrumento de la lista completa no poda
seguir siendo eje del gobierno representativo. Sostiene que la lista in-
completa tiene la eficacia y los prestigios de la decisin, la honradez
y sinceridad de propsitos. "La representacin de las minoras est ga-
rantizada por la mecnica de la misma ley. La mayora y la minora
tienen su campo de operaciones distinto y propio, sin invasiones, ni
usurpaciones, ni confusiones. La minora de electores produce la mi-
ona de elegidos, y entonces la representacin nacional es la expresin
intacta de la soberana popular. El gobierno es de la mayora, pero la
representacin traduce la soberana, que no es una fraccin, sino una
integridad. Estos conceptos elementales comprueban que la lista in-
completa, sin ser la reforma ms perfecta, es la ms honesta y pro-
funda que se ha intentado, desde la fundacin de la Repblica."
El diputado Dr. Gaspar .Ferrer funda su oposicin al proyecto en
la inconstitucionalidad que le atribuye. Considera que hacer obligato-
rio el sufragio es violentar la Constitucin que en ninguna de sus
clusulas manda a los ciudadanos concurrir a los actos electorales. Y
apartarse del sistema de mayora relativa, exigido por el art 37 de
la Constitucin, es tambin causar violencia a su letra y espritu. No
tiene otra significacin que "regalar a una lista vencida la tercera par-
te de la representacin de los sufragios...". La clave de su razona-
miento est en el anlisis de la eleccin de presidente y vicepresidente
prevista por la Constitucin. Todo lo cual le permite concluir afir-
mando que "la lista incompleta no est comprendida dentro del art. 37
de la Constitucin. Ese artculo nos habla de pluralidad de sufragios y
no hay ms pluralidad de sufragios que la mayora relativa o la ma-
234
yoria absoluta. Pero nunca una segunda mayora o una primera mi-
nora. Porque hacer figurar a esa segunda mayora como primera
minora, todo lo que se hace es cercenarle a la primera y nica, un
nmero de representantes que le corresponda derechamente".
El diputado Dr. Lucas Ayarragaray hizo uso de la palabra para
expresar su opinin coincidente en absoluto con las ideas del Poder
Ejecutivo. Sobre la base de que toda reforma electoral entraa un
problema esencialmente poltico, ve en la reforma el instrumento de
una transformacin pacfica, que conducir a la democracia argentina
hacia nuevos mtodos de lucha y formas superiores de organizacin,
clausurando el sistema poltico de la violencia y el sistema poltico
del fraude y de la maa, frutos de las prcticas polticas antes que
hijos de la legislacin.
El diputado Dr. Nicols A. Calvo, por su parte, sostuvo el sistema
de las circunscripciones, considerndolo "un molde mejor para forjar
diputados".
El diputado Dr. Julio Lpez Man, que intervino luego, sostuvo
que la modificacin de la ley electoral y el reemplazo de la lista com-
pleta por la incompleta era una exigencia de la clase dirigente argen-
tina, ampliada en su podero econmico que "exige una mayor elasti-
cidad del instrumento para estar mejor representada. Entonces, pues,
la lista incompleta, sealando un primer paso para salir de la lista
completa, est dentro del orden natural, ya que esa es la forma como
todos los procesos evolutivos se producen".
El diputado Dr. Manuel Pea se pronunci en favor del proyecto
del poder ejecutivo, sosteniendo que el art. 37 de la Constitucin es
una combinacin del art. 10 de la Constitucin del ao 26 con el
art. 61 del proyecto de Alberdi, resultando de su inteligencia su com-
patibilidad con el sistema de la lista incompleta propuesto por el pro-
yecto en discusin.
Por el proyecto presentado por la minora de la comisin de ne-
gocios constitucionales, que propona el voto uninominal, se pronunci
el diputado Dr. Manuel Caries y en idntico sentido el diputado Julio
A. Costa. En cambio, Toms E. Anchorena fund su voto favorable a
la reforma mediante la implantacin de la lista incompleta. El Dr.
Jos Miguel Olmedo, por su parte, se inclin por el sistema de cir-
cunscripciones uninominales.
En la sesin de la Cmara de Diputados del 24 de noviembre de
1911 volvi a usar de la palabra el ministro del Interior, doctor Inda-
lecio Gmez, expresando, entre otros conceptos, que el mundo mar-
235
chaba naca la representacin de las minoras en una proporcin apro-
ximada a sus fuerzas reales, que no podamos tomar un puesto de
avanzada en esa marcha, pero que a ese respecto, ningn impedimento
surga de la Constitucin. Centrando el problema, no en la abolicin
del sistema de lista completa, sino entre el de circunscripciones y el
de lista incompleta, con diversos argumentos demostr que en nuestro
caso, resultaba conveniente adoptar el procedimiento ds lista incom-
pleta y no el sistema de las "circunscripciones. Luego de escucharse la
palabra de los diputados Luis Acote y Augusto Montes de Oca y dar
su opinin nuevamente el Dr. Julio A. Roca, el 24 de noviembre de
1911 el proyecto del poder ejecutivo fue aprobado en general por 49
votos contra 32. Su tratamiento en particular concluy el 20 de di-
ciembre de 1911. Cabe sealar que la Cmara de Diputados rechaz
por 344 votos contra 32 el establecimiento del voto obligatorio con-
tenido en.el art. 6 del proyecto. Y as pas para su tratamiento por
el Senado quien le dio entrada en su sesin del 26 de diciembre de
1911. Con despacho de la comisin de negocios constitucionales, inici
su consideracin en la reunin del 30 de enero de 1912, siendo apro-
bada el 7 de febrero de 1912. Como el Senado aprob la obligatorie-
dad del voto c introdujo algunas reformas de detalle al proyecto de ley
pas a la Cmara de Diputados, siendo sancionada el 10 de febre-
ro y promulgada tres das despus, el 13 de febrero de 1912, bajo el
n 8871 (*), Se incorpor de este modo la I^ey Senz Pea al meca-
nismo institucional del pas, y con ella el sufragio universal e igual,
ob'igatorio y secreto y el sistema de la lista incompleta.
La ley 8871 ha sido calificada de segunda constitucin nacional.
En cuanto al presidente Roque Senz Pea, ha sido considerado un
constructor, que realiz sin esfuerzo aparente, una verdadera revoju-
cir incruenta y fecunda. Deposit en manos del pueblo una herra-
mienta til para el trabajo cvico. Saba que la democracia es \>n
proceso sin trmino. Tal vez un reflejo de la conciencia humana. De
ah la inconmovible perennidad de su gloria.
6. El 11 de julio de 1951 se dict en el Congreso peronista ]a
ley 14.032 substituyendo el sistema de la lista incompleta por el de
ckinscripciones urdnominale:. La ley, dentro del cuadro de la reali-
. ii.
9
i
d
*
S w t o
* M U Cmara de Diputado de la Nacin, ao 1811,
jj A L V
3 y c m i
' -
s
Sundo V. Linares Qiunlana, Tratado de la Ciencia
.P"*? Cut.Komt, t. Vil, pags. 193 y u. U extraordinaria labor de iste-
matlzacMn realizada por Uare* Quitara convierten a este Tratado, como a cual-
tiuiera ce su* numerosas obras, en una fuente valiosa y necesaria de informacin
sobre los temas.
236
dad poltica, teniendo en cuenta su nexo con la legislacin de setiem-
bre de 1949 y diciembre de 1953, la divisin arbitraria de las circuns-
cripciones y los obstculos a la accin de la oposicin, tena por sen-
tido garantizar los dos tercios de la Cmara de Diputados al Partido
Peronista. Tericamente se volva a la experiencia del ao 1904. Pero
aquella se hizo, aunque fugazmente, para salir de la lista completa,
del unicato y la unanimidad. sta era un anacronismo. Se haca para
retornar a la unanimidad y al unicato. La lista completa tenia esta
vez una fisonoma siniestra.
Al trmino de aquella poca, el gobierno surgido de la Revolucin
Libertadora de 1955 dict el decreto n 3838 convocando a elecciones
de diputados constituyentes a realizarse el 28 de julio de 1957, por el
sistema de representadn proporcional, aplicndose a tal efecto el sub-
sistema D'Hont. Con tal objeto se dispuso que el escrutinio se practi-
cara por listas; el total de votos de cada lista sera dividido sucesiva-
mente por la serie 1, 2, 3 y 4 y as sucesivamente hasta el total de
bancas a llenar. Los resultados obtenidos seran ordenados decrecien-
temente, cualquiera sea la lista de que provengan, hasta llegar al n-
mero de orden correspondiente a la cantidad de bancas a cubrir. La
cantidad as obtenida, esto es, que corresponda a ese nmero de orden,
es la cifra repartidora. Tantas veces esa cifra est contenida en las
listas, tantos sern los candidatos elegidos que les correspondan. La
experiencia dio resultado positivo. Por primera vez en d pas una
asamblea constituyente era el reflejo de un estado de opinin, a tra-
vs del ejercido del poder de representadn. Pero las elecdones ge-
nerales para constituir las autoridades nacionales y provinciales, del
23 de febrero de 195S se hideron bajo el imperio del decreto 15.100/57,
que restableca en lo esencial el sistema de la ley Senz Pea en lo
referente al procedimiento de la lista incompleta. Esas elecdones lle-
varon a la presidencia de la Repblica al Dr. Arturo Frondizi. De-
puesto ste por d golpe militar del 29 de marzo de 1962, las elecciones
generales de 7 de julio de 1963 se realizaron segn el subsistema de
Vctor D' Hont Es decir, funcion nuevamente la representacin pro-
porcional. En las elecdones del 11 de marzo y 23 de setiembre de
1973, la deccin presidencial, de acuerdo al Estatuto Fundamental
dictado por el gobierno militar en 1972 y la ley 19.862, se hizo por el
sistema de ooo directo y mayoria absoluta a doble vuelta (ballotUge),
usndose el mismo sistema para elegir senadores. La decdn de dipu-
tados se hizo segn el sistema de representacin proporcional.
237
LA DEMOCRACIA POLTICA Y EL SU FRAC IO EN NUESTRO fAIS
1) Antecedente* his- ,
torteo*;
I) Los temas elec-
torales en la
Constitucin Na-
cional:
1) La primera eleccin realizada en el pas tuvo lugar entre
el l
u
y el 3 de abril de 1812. Era de segundo grado y en
ella se eligieron los 8 electores que a tu vez designaron
los diputados a la Asamblea Provisional de las Provincias
Unidas del Ro de la Plata. El voto era secreto y el sis-
tema de mayoria simple.
2) Los diputados a ta Asamblea Ceneral del ao 13 (decreto
del segundo Triunvirato de 24 de octubre de 1812) fue-
ron elegidos en eleccin de segundo grado y la eleccin
primaria tambin segn el sistema de mayora simple.
3) Los diputados que declararon la Independencia en el Con-
greso de Tucumn fueron elegidos de acuerdo a lo dis-
puesto en la seccin quinta del Reglamento Provisional de
5 de mayo de 1815 en elecciones de segundo grada. En
cada una de las provincias los ciudadanos votaban por un
elector por cada 5.000 habitantes y los electores reunidos
en colegios electorales, procedan a elegir diputados en
proporcin de uno por cada 15.000 habitantes.
4) El II de agosto de 1821, la Junta de Representantes
bajo ta inspiracin de Rivadavia, sancion la ley electoral
estableciendo el sufragio universal por primera vez en
Amrica del Sur. El elector deba tener 20 aos; el re-
presentante ser mayor de 25 aos y tener propiedad in-
mueble; la eleccin era directa y el sistema de mayoria
relativa. Se aplic en Buenos Aires para la eleccin do
los diputados al Congreso Coneral que el 24 de diciembre
de 1826 sancion una constitucin que adopt como sis-
tema para la eleccin de diputados el de mayoria rela-
tiva, por eleccin directa, en proporcin de un diputado
por cada 15.000 habitantes o fmecin de* 8.000. Como
novedad, la Constitucin del ao 1826 estableca un re-
ferndum constitucional.
I) Luego de adoptar como forma de gobierno la republicana
representativa (art, 1), y establecer que el pueblo no de-
libera ni gobierna, sino por media de sus representantes
(art. 22), determina que la Cmara de Diputados Se com-
pondr de representantes elegidos directamente por el
pueblo de las provincias y de la capital, que se consideran
a ese fin como distritos electorales de un solo Estado y a
simple pluralidad de sufragios.
El nmero de representantes ser de uno por cada
33.500 habitantes o fraccin que no baje de 16-500. Des-
pus de la realizacin de cada censo, e! Congreso fijar la
representacin con arreglo al mismo (art. 37). En 1919,
el Congreso por ley 10.834, fij la representacin en
49.000 hahi'antes o fraccin que na baje de 16.500; en
1951, por ley 14.038, en 100.000 habitantes o fraccin
que no haje de 50.000-, y el gobierno surgido de la revo-
luiin de 1055, por decreto de 15 de noviembre de 1957,
pstibleci como base de la representacin la cantidad de
85.000 habitantes o fraccin qne no baje de 42.500. Elfo
proporcin es a actualmente vigente.
238
2)
Los temas eUc-
torales en la
Constitucin Na-
cional;
3) La regla de lo
"simple plurali-
dad" y la repre-
sentacin propor-
cional:
2) Del conjunto de disposiciones constitucionales resulta que
nicamente los diputados al Congreso, los electores de
presidente y vice-presidente y los electores de senadores
por la capital federal son elegidos directamente por el
pueblo.
3) Cmo <e eligen los diputados del Congreso? En eleccio-
nes directas, a simple pluralidad de sufragios, es decir,
que se excluye el requisito de mayora absoluta, divi-
diendo el Estado en 23 distritos electorales, toda vez que
la Capital Federal y cada una de las provincias consti-
tuyen distritos electorales de un solo Estado, eligindose
un diputado por cada 85.000 habitantes o fraccin que
no baje de 42.500.
4) En nuestro pas, ta universalidad, la igualdad, la obliga-
toriedad y el secreto son las bases jurdicas del sufragio.
Son electores los ciudadanas de uno y otro sexo mayores
de 18 aos que estn inscriptos en el Fegistro electoral y
por tanto no se encuentran privados de su voto, reunien-
do condiciones mnimas de inteligencia, independencia y
dignidad. El Registro electoral comprende al 50 % de la.
poblacin y el titulo habilitante para votar es la libreta
cvica.
1) El art. 37 de la Constitucin nacional alude a la "simple
pluralidad" como regla para la eleccin de los diputados
al CongTeso. Cual es su sentido? Es incompatible con
la representacin proporcional?
2) Conzlez Caldern sostiene que simple pluralidad quiere
decir ta mayora relativa de un candidato sobre otro, cua-
lesquiera sean las listas en que figuren. La mayora nu-
mrica individual debe vencer a la minora. Por tanto la
representacin proporcional no armoniza con el precepto
constitucional.
3} Josa Benjamn Corostiaga, diputado constituyente de
1853, en el seno de la Convencin Constituyente de la
Provincia de Buenos Aires (1870 /73) afirm que el dere-
cho de representacin corresponda tanto a la minora
como a la mayora en proporcin a la fuerza numrica de
sus adictos. Todo ciudadano tiene un derecho igual de los
derru a ser representado.
4) M. A. Montes de Oca. el 24 de noviembre de 1911, en
ocasin del debate de la ley Senz Pe fia sostuvo que a la
luz de los antecedentes la frase "'simple pluralidad de su-
fragios" no tiene otro alcance que excluir la exigencia de
la mayora absoluta. A sv juicio todos los sistemas elec-
torales, salvo el de mayora absoluta, caben dentro del
recaudo constitucional,
5) Rodolfo varla, Carlos Snchez Viamonte, Martn Cobo
y Segundo V. Linares Quintana comparten el criterio de
Montes de Oca afirmando que la representacin propor-
cional no esti excluida de la Constitucin Nacional.
4) Las leyes nado
nales de electo-'
f 1)
res:
Ley 140, de 16 de septiembre de 1857, estableci el
sistema de mayora relativa de lista completa y el voto
pblico no obligatorio. Fue modificada por la ley 207, de
1 de julio de 1839, y estuvo vigente, salvo ea 1904,
hasta 1912.
239
4) Las leyes nado-
nales de electo- ,
5) La Leu Senz,
Pifio: *
6) Lo* reciente* ex-
periencias:
2) Ley 4161, de 29 de diciembre de 1902, estableci el atete,
ma minoritario unmominal por circunjcripciore. El vo-
to era pblico y d elector votaba par un solo diputado.
? aplic en 1904, y este ensayo permiti llegar al Con-
greso al doctor Alfredo L. Palacios.
Fue modificada por las leyes 4576 y 4719 con miras al
restablecimiento de la lista completa.
1} El 7 de folio de 1911 se promulg la ley 6130 que dis-
puso la confeccin de un nuevo padrn electoral sobre la
base de los padrones del enrolamiento militar. Fue el
paso previo para la gran reforma de la ley electoral.
2) El proyecto da reforma electoral, firmado por el presi-
dente Roque Senz Pea y su ministro del Interior, doctor
Indalecio Comea, tuvo entrada en la sesin del 11 de
agosto de 1911 de la Cmara de Diputados de la Nacin.
La Cmara de diputados dispuso qoe el proyecto y el
mensaje pasaran a la Comisin de negocios constituciona-
les. Esta, con algunas modificaciones de forma, lo despa-
ch favorablemente, entrando para su consideracin por
la Cmara en la sesin del 6 de noviembre de 1911.
3) El despacho fue informado por el doctor Jos Fonrouge.
Le siguieron en el uso de la palabra Marco Aurelio Ave-
llaneda, en contra del proyecto; Horacio C. Vrela, en
igual sentido. En las sesiones sucesivas usaron de la pa-
labra el ministro del Interior, doctor Indalecio Crner, el
doctor Jubo A. Roca, el doctor Ramn V. Carcano, el
diputado doctor Caspar Ferrer, el diputado Dr. Lucas
Ayarragaray, el doctor Nicols A. Calvo, el doctor Manuel
Caries, Julio A. Costa, Luis Acote y Manuel Augusto
Montes de Oca, entre otros. El 24 de noviembre de 1911
el proyecto fue aprobado en general por 49 votos contra
32. El tratamiento particular concluyo el 20 de diciem-
bre de 1911. El Senado dio entrada al proyecto el 26 de
diciembre de 1911, quedando la ley definitivamente san-
cionada el da 10 de febrero de 1912 y promulgada el 13
de febrero de 1912 bajo el nmero 8871. Se incorporaba
al mecanismo institucional del pas el sufragio universal e
igual, obligatorio y secreto y el sistema de la Usta n-
com pela.
1) El 11 de jubo de 1951 la ley 14.032 substituy el sistema
de la lista incompleta por el de circunscripciones unino-
minaks.
2) El gobierno surgido de la Revolucin Libertadora de
1955, por decreto N 3838, convoc a elecciones de dipo-
tados constituyentes (ao 1957) , por el sistema D'Hont
3) Las elecciones generales del 7 de julio de 1963, se efec-
tuaron tambin segn el sistema D'Hont.
4) Por ltimo, las elecciones presidentenciales del 11 de
marzo y 23 de setiembre de 1973, de acuerdo si Esta-
tuto Fundamental de 1972 y la ley 19.862, se hicieron
por el sistema de voto directo y mayoria absoluta o doble
vuelta (ballottage), usndose el mismo sistema para ele-
gir sitiadores. Los diputados se eligieron por el sistema
de representacin proporcional.
240
30
LA REPRESENTACIN POLTICA
SUMARIO: 1. Coooepto. 2. I>finiciones. a La represenracn desde el pumo de vista
sociolgico. 4. Interpretacin psico-socal: la representacin por pertenencia.
5. Origen rstrico de la representacin poltica. 6. Mandato tanperatvo y man-
dato representativa 7. Justificacin de U representacin politice. 8. Naturaleza
Jurdic* de la representacin poltica. 9. Los partidos polticos y la
colacin.
1. La representacin es una forma de raonalizacin de la acti-
vidad dd poder en el Estado. Convierte al gobierno en responsable
de las decisiones que adopta en nombre de la comunidad poltica.
Completa el sistema de creencias que sirve de soporte a la domina-
cin legal, caracterstica de la organizacin poltica moderna. De ah
su conexin con la eleccin general directa, en cuanto mecanismo de
transmisin del poder de autoridad y con el sufragio, en cuanto ener-
ga o actividad que materializa el poder electoral. La organizacin
estatal no tiene voluntad propia. La que se expresa a travs del go-
bierno es voluntad humana, que al objetivarse, en virtud del ordena-
miento jurdico, se la considera voluntad de la comunidad. La volun-
tad de los gobernantes se encuentra sometida a su funcin, la que
debe cumplirse dentro de los cuadros previstos por la Constitucin.
Ella determina quines y bajo qu condiciones tienen derecho a go-
bernar y de qu manera desempearn su funcin gubernamental. Su
investidura proviene de la Constitucin y de las leyes que confieren
legitimidad a sus actos en virtud de la forma en que han sido desig-
nados y las fundones que desempean. Es legitimo un gobierno ins-
tituido conforme a las previsiones constitucionales y legales. La legi-
timidad te refiere, por esencia, a la investidura. La representacin, por
consiguiente, es la situacin objetiva por la que la accin de los gober-
241
nantes se imputa a los gobernados, siendo para stos de efecto obli-
gatorio, siempre que se ejercite legtimamente en su nombre y con su
aprobacin expresa.
Esa situacin objetiva cristaliza una relacin dinmica. Lo espe-
cfico del proceso es la vinculacin entre el grupo gobernante y la co-
munidad poltica, pudiendo variar el mecanismo de designacin y el
grado de aprobacin y participacin de los gobernantes. En general,
es representativa toda actividad del poder en el Estado que se ejercita
a nombre del pueblo. En particular, lo representativo se vincula a la
funcin legislativa. La eleccin, en cuanto tcnica para la designacin
de los gobernantes, hace visible y en cierto modo efectiva la vincula-
cin entre representantes y representados. Pero la eleccin no es la
representacin. Los diputados representan al pueblo de la Nacin. Los
senadores al pueblo de las provincias. Sin embargo, estos ltimos no
son elegidos, como es sabido, directamente por el pueblo. De todos mo-
dos, esa particularizacin de la representacin en los encargados de
la funcin legislativa tiene una razn histrica, en conexin con el
origen y desarrollo de la idea y del rgimen representativo. En la
forja del Estado liberal, la lucha contra el absolutismo monrquico
convirti en instrumento de combate y en programa de realizacin la
implantacin del parlamentarismo, o si se quiere, del poder de las
asambleas electivas, erigidas en centros de poder efectivo. El poder
ejercido por quienes estaban investidos de la representacin popular,
materializaba en cierto sentido, el tipo ideal del Estado. En realidad,
reflejaba el ideal de moderacin poltica y de justo medio caracterstico
del pensamiento liberal. Representacin popular significa democracia.
Institucionalizada en congresos y parlamentos y dosificada por el su-
fragio censitario, se transforma en clave de un mecanismo destinado
a hacer desaparecer la inseguridad de las situaciones. Ni monarqua
fuerte ni democracia de masas. El censo debilit hasta transformar
en inofensiva la fuerza democrtica de la representacin. Cari Scbmitt
seala que la instruccin y la propiedad hacen posible y sostienen el
sistema parlamentario, agregando que "cuando dejan de coincidir his-
tricamente y se separan, decae la artstica construccin de un equili-
brio delicado y de la mezcla de formas polticas" { ' ) . En esas condi-
ciones, el parlamento no era la "representacin general de la Nacin",
como deba ser, sino una asamblea de hombres ilustrados, encargados
por ello de decidir lo ms conveniente para la Nacin entera, cuyo
(
1
) Cari Sdunitt. Teora dt la Comiitucin, Editorial de la Revirta de Derecho
Privado, Madrid, pig. 360.
242
soporte era la clase media. Y, surgidos del voto censitario, representa-
ban los intereses de las clases poseedoras. Al suprimirse el censo, al
hacerse universal el sufragio, la representacin recobra su esencia de-
mocrtica, y no obstante la diversidad de opiniones y de intereses la
asamblea legislativa, al decidir en instancia suprema sobre la formu-
lacin de la ley, expresa la unidad de la comunidad poltica. En el
nivel de lo poltico, no son necesarias nuevas formas de representa-
cin para hacer posible la integracin del proletariado en la comuni-
dad poltica. Pero es necesario un ajuste en el modo de participacin
del pueblo en el gobierno. Manteniendo la representacin libre, el es-
tablecimiento del referndum y de la revocatoria ofrecen nuevas pers-
pectivas.
2. La representacin poltica ha sido definida por Robert von
Mold como "el proceso mediante el cual la influencia que todo el cuer-
po de ciudadanos o una parte de ellos tiene sobre la accin poltica
ejercida en su nombre y con su aprobacin expresa por un nmero
pequeo de dios, con efecto obligatorio para los as representados"
Comentando esta definicin, Friedrich indica que en ella se habla de-
liberadamente de influencia y no de partidpacin o control "ya que
no es muy probable que la mayor parte de los ciudadanos puedan par-
ticipar en la accin gubernamental o ejercer un control efectivo sobre
ella", accin de gobierno y no de legislacin, "porque todas las formas
de actividad del gobierno pueden estar sujetas a la influencia popu-
lar", y de aprobacin expresa porque con esta frase se encuadra cons-
tihjt'ionalmeiite a la representacin, toda vez "que la autoridad de los
representantes no slo es creada por el poder constituyente, sino que
est sujeta al cambio mediante el poder de reformar la constitucin" (
3
) .
Esta definicin omite referirse a la tcnica de selecrin y designacin,
es decir, a las elecdones y a la legitimidad de la representacin, esto
es, a la investidura.
Georg Jellinek entiende por representacin "la relacin de una
persona con otra o varias, en virtud de la cual la voluntad de la pri-
mera se considera como expresin inmediata d la voluntad de la
ltima, de suerte que jurdicamente aparecen como una sola perso-
na" ("*). Los rganos representativos son rganos secundarios, o sea
(2) Robert von Mohl, Staatsrecht. Volkerrecht umf PottA, 1860, vol. I,
pgs. 8/ 9.
( 3} Cari J. Friedrioh, Teora v realidad de la organizacin constitucional de-
mocrtica. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1946, pig. 256.
( <} Ceorg Jellinek, Teora General del Estado, trad. de la 2* edicin alemana,
prlogo por Femando de los Hos, Ed. Albatros, Buenos Aires, 1964, pg. 429.
243
rganos de otro (el pueblo) que es rgano primario. A su criterio
la idea de representacin es meramente jurdica y los conceptos tc-
nicos aplicables a ella no encuentran en los hechos reales que les
sirven de fundamento demento alguno en que pueda reconocerse su
peculiaridad psicolgica y social. Rousseau neg la posibilidad de la
representacin del pueblo, porque no distingui el aspecto jurdico de
la cuestin del psicolgica
Carr de Malberg, por su parte, sostiene que el rgimen repre-
sentativo tiene su punto de partida en el sistema de la soberana na-
cional. El pueblo en su totalidad es el titular de la soberana. Ningn
individuo o seccin del pueblo puede atribuirse el ejercicio de la so-
berana nacional. Todo poder proviene del pueblo, o, en su equivalen-
cia, de la nacin o colectividad unificada. De ah que los poderes slo
pueden ejercerse en virtud de una "delegacin". En la Constitucin,
la nacin organiza el ejercicio de los poderes. La delegacin es una
idea clave de] derecho francs. En la "clasica teora francesa", segn
Michaud, que subsiste en la base del derecho positivo actual. La teora
de la delegacin, formulada por Siys, implica la de la representacin
nacional. Los delegados de la nacin son sus representantes y la vo-
luntad que expresan vale como expresin de la voluntad nacional (*).
El gobierno representativo se opone a la monarqua y a la democracia
pura. El rey en la monarqua y los ciudadanos en la democracia di-
recta no son los delegados del gobierno sino el soberano mismo. De
ah que en su acepcin poltica, "rgimen representativo" significa que
el pueblo se gobierna por medio de los elegidos, que son nombrados
por un tiempo limitado. Periodicidad, renovacin, publicidad y res-
ponsabilidad en su gestin son condiciones del rgimen, que se carac-
teriza por la influencia de las asambleas electivas en la direccin de
los asuntos pblicos. Establecen los impuestos, votan las leyes, autori-
zan los actos mas importantes de la accin gubernativa. En su acep-
cin jurdica, "rgimen representativo" es aquel en que se produce
el fenmeno jurdico de la representacin, y, por su imputacin a la
voluntad de la nacin, se enlaza con los procedimientos de seleccin
y nominacin de los representantes.
Mario Justo Lpez destaca la base individual de la representacin
poltica. En el origen "no hay sino voluntades individuales". El in-
dividuo es principio y fin de la sociedad poltica. Por consiguiente, ni
la familia, ni la regin, ni el gremio ni la clase social pueden substituir
el elemento individual como base de la representacin poltica. "Pero
( 9) Cur de Malberg, op. dl^ pgs. 196 y *.
244
si el individuo es el elemento bsico de la representacin, no es, aisla-
damente, el titular de ella. Cada individuo es un elemento, pero slo
la totalidad la Nacin, el pueblo, es la representada Y si slo el
conjunto es el representado, los representantes lo son de l del con-
junto; la Nacin, el pueblo y no de cada individuo o de un sector
cualquiera de ellos." (") La comunidad necesita una voluntad comn.
La representacin hace posible esa voluntad comn. "Los individuos
son demasiado numerosos y estn dispersos en una superficie de-
masiado extensa para ejercitar fcilmente ellos mismos su voluntad
comn. Para superar esa dificultad, confian el ejercicio de la porcin
de voluntad comn necesaria para velar y proteger a las atenciones
pblicas, a algunos de entre ellos. Pero no transfieren la voluntad co-
mn, sino solamente su ejercicio, y de ste, slo una porcin. Adems,
los delegado no ejercen esa porcin de la voluntad comn como un
derecho propio, sino en comisin, y en la medida fijada y limitada por
la Constitucin de la Nacin." (
7
) Los representantes lo son de la
Nacin y no de sus electores; no estn obligados por instrucciones de
stos ni si n responsables ante ellos.
3. Desde el punto de vista sociolgico, Max Weber considera a la
representacin como una forma de relacin social "por la que la accin
de un participe determinado se imputa a los dems. O sea, que tanto
las probabilidades como las consecuencias, para bien o para mal, re-
caen sobre tedos" (*). La accin de los representantes es considerada
por los dems como legtima y vinculatora para ellos, sucediendo as
de hecho. 1 poder representativo dentro de las estructuras de domi-
nacin, da origen a las siguientes formas tpicas:
a) representacin apropiada;
b) representacin vinculada;
c) representacin libre; y
d) representacin de intereses.
Representacin apropiada: El representante tiene apropiado el de-
recho de representacin; se da en la dominacin patriarcal y carism-
tica y tiene un mbito tradicional. V. gr.: jefes de clanes, caciques de
( *) Mario Justo Lopes, La representacin poltica, op. cit, pig. 18.
( 7) Mario Justo Lopes, op. cit., pig. 14. En este libro, cuyo mrito hemos
destacado, el Dr. Lpez proporciona una lcida sintesis de la teoria de ta repre-
sentacin poltica y expone su pensamiento sobre el tema.
( } Max Weber, Economa v Sociedad, Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1.1, pgs. 46 y 307 a 309.
245
tribu, jerarcas de sectas, jefes de marcas, monarcas hereditarios y los
jefes de asociaciones patriarcales y patrimoniales de toda especie.
Representacin vinculada: 1 representante es elegido por sorteo,
turno o cualquier otro medio. Su poder representativo est limitado
tan!o por las relaciones internas como las extemas por mandato impe-
rativa) y derecho de revocacin y ligado al asentimiento de los repre-
sentados. Estos representantes son en verdad funcionarios de aquellos
a quienes representan. V. gr.: los procuradores y representantes de
las comunas francesas ligados por completo a sus 'cahiers de do-
lances".
Representacin libre: El representante es generalmente "elegido",
eventualmente "designado". No est ligado por instruccin alguna,
siendo seor de su propia conducta. Slo necesita atenerse con carcter
de deber moral a lo que son sus propias convicciones objetivas, pero
no a tener en cuenta los intereses particulares de sus delegantes. Cuan-
do el sentido de la eleccin es este, el representante se convierte en
el ''seor" investido por sus electores y no en el "servidor" de los
misinos. Este es el carcter de las modernas representaciones parla-
mentarias, particularmente apropiadas a las tareas objetivas e imper-
sonales en conexin con normas abstractas (polticas, eticas), que es
lo caracterstico de la dominacin legal.
Lo peculiar de Occidente, dice Weber, no es la representacin
en s, sino la representacin libre y su reunin en congresos y parla-
mentos. En conexin con la economa, la descomposicin de la base
econmica de los viejos estamentos condicion la transicin a la "re-
presentacin libre" y ese elemento causal fue el capitalismo moderno.
Las exigencias de racionalidad y confianza en el funcionamiento del
ordjn jurdico y la administracin condujo a la limitacin de los prn-
cipes y de la nobleza por medio de los parlamentos, para controlar las
finanzas y la administracin y cooperar en las variaciones del orden
jurdico. El sufragio censitario. por su parte, eliminaba de la escena a
las clases no poseedoras. Pero la presin del proletariado, las organiza-
ciones obreras y la demagogia de los partidos conservadores y libera-
les, trajeron el sufragio universal. "Los parlamentos funcionaron de
un modo normal en tanto estaban en l como en casa las clases de
"propiedad y educacin" y dominaban en l no partidos clasistas sino
oposiciones estamentales, condicionadas por las distintas formas de
propiedad. Con el comienzo del poder de los partidos de dase puros,
particularmente de los proletarios, la situacin del Parlamento se trans-
form y sigue transformndose. Con no menos fuerzas contribuye a
246
-esto la burocratizacin de los partidos, su especfico carcter plebisci-
tario que transforma a los diputados, de "seores" de sus electores, en
servidores del jefe de la "mquina del partido" ( ) .
Representacin de intereses: La representacin se hace en consi-
deracin a la pertenencia profesional o de dase, siendo asignados por
sus iguales. Es la "representacin profesional". En sus versiones mo-
dernas, prescindiendo del mbito sindical, es el producto de los grandes
partidos de masa o clases. Tericamente pueden debilitar la represen-
tacin poltica. Pero, segn toda la experiencia, ni la substituye ni la
elimina. En esencia, es la fundn poltica de los sindicatos. Las pro-
babilidades de la representacin profesional, de todos modos, no esca-
sean por d hecho de que "la vida econmica adquiere color poltico y
la poltica color econmico" (
1 0
) .
4. La representacin, en cuanto relacin social, tiene en el sen-
timiento de pertenencia, una de sus races psico-sodales. La lgica
de a pertenencia es siempre una lgica de las motivaciones. Ciovanoi
Sartori, en su anlisis poltico y sociolgico de los si temas representa-
tivos (
u
) decta una pesquisa informal de esas motivariones. A su
juicio, para ser representante es preciso "sentirse representante", y en
igual sentido para que un sistema representativo tenga valor a los ojos
de los representados es preciso que ellos se "sientan representados".
Uno puede sentirse: a) representado; b) no representado; c) subrepre-
sentado; y d) sobre-representado. Esto genera satisfaccin o insatis-
faccin, agrado o desagrado, confianza o desconfianza. Con indepen-
dencia del modo o forma de eleccin o designacin. Consecuentemente,
determina d grado de proximidad entre representante y representado
y de confianza en d representante o asamblea de representantes. Hay
un proceso de transferencia, de personificacin, de encamacin en un
alter ego. Desde el punto de vista pscosocial, ms importante que ha-
ber votado por alguien es que ese alguien sea "uno como nosotros".
Es la representacin por pertenencia, es decir, sentirnos representados
"cuando encontramos una persona que nos substituye, que posea ca-
ractersticas semejantes a las nuestras, que se parece a nosotros, que
tiene d mismo origen" (
l a
) . Para d elector, el electo no es alguien
que deba ser instruido sobre lo que debe hacer; el electo es quien lo
( U ) Ctovanni Sartori, A teora da representacao no Estado representativo mo-
derno, Ed, Revista Brasileira de Estados Poltico*, 1992, Facultad* di Direito da
Univeraidade de Minas Oris, pg. 118.
(13) Ciovanni Sartori, op. c t r . , pg. 121.
( >) Mar Weber, op. cit., pg. 313.
{">) Max Weber,op. di., pg. 31S.
247
representa, porque lo personifica. Esta relacin de pertenencia, cuan-
do existe, no se da en el nivel racional sino en el plano inconciente
de las semejanzas y afinidades de origen. Los criterios de pertenencia,
o si se quiere, de transferencia o personificacin, son mltiples en la
medida que son mltiples las motivaciones psicosociaJes que pueden
orientar un comportamiento poltico que cristalice en la representa-
cin. Asi, la composicin profesional es un criterio. Otro de gran im-
portancia es la "extraccin social". Ademas, es frecuente la tendencia
del elector a identificarse con "una imagen de partido" y que vote por
una lista o por determinados candidatos, en cuanto expresan a "su"
partido. En esto, como en lo dems, el anlisis de una idea o de una
institucin nos conduce, en instancia final, a un anlisis del hombre, a
un escrutinio de las motivaciones del comportamiento humano. Re-
ducido lo emocional y lo simblico a sus justos limites, la nocin de
pertenencia nos proporciona un dato complementario para la compren-
sin del desarrollo del poder representativo dentro de las estructuras
de dominacin.
5. Asi, en la estructura de la organizacin estamental, la repre-
sentacin no poda ser libre sino vinculada, de acuerdo a los esque-
mas del derecho privado. La gravitacin del elemento patrimonial en
la organizacin poltica medieval explica que las relaciones de repre-
sentacin se mantengan en el plano jurdico del mandato o, por ser
ste un caso particular de aqulla, en el de la representacin de dere-
cho dvil. En este sentido, la representacin es una institucin jur-
dica por la cual una persona, en nombre y por cuenta de otra, realiza
uno o ms actos jurdicos, cuyos efectos se producen en relacin con
la persona representada. El representante acta en nombre y por cuen-
ta del representado, con poderes para efectuar actos de representacin.
Segn que estos poderes resulten de la ley o del acuerdo de volunta-
des, la representadn ser legal o convencional. Es legal la que la
ley confiere a las personas incapaces para practicar por s actos de
la vida dvil. Son formas de representacin la patria potestad, la tutela
y la cratela. Es convencional, la representacin que resulta del man-
dato, civil o comercial, es decir, de un contrato por el cual alguien
recibe de otro poderes para practicar actos o. administrar intereses en
su nombre. Los muid pos y las corpo radones medievales, con el con-
trato de representadn, conforme lo seala Jellinek, separaban de
manera decisiva la persona del representante y del representado. Esta
representacin es idntica esendalmerte a la de derecho privado, y la
institudn queda fuera del derecho privado por sus fines, pero no por
su naturaleza interna. Por esto, el representante se obliga personal-
248
mente con sus propios bienes a reparar los perjuicios que 1 irrogue
a su mandante por traspasar los lmites de sus atribuciones, y puede
ser despojado o destituido, a causa de su carcter de mandatario (
1 3
) .
Con la Revolucin Francesa la representacin se emancipa del derecho
privado. El mandato imperativo es desplazado por la representacin
Ubre, originndose no una relacin mandante-mandatario, sino una
relacin general gobernante-gobernado. En Francia, la Ordenanza Real
de 24 de enero de 1789 sobre reglamento de las elecciones, en su art.
45. estableca que los poderes de los diputados deban ser generales,
in subordinacin de los representantes a los cahiers. En la sesin de
los Estados Generales del 23 de junio de 1789 el rey declar nulas las
limitaciones, prohibiendo todo mandato imperativo, no pudiendo admi-
tirse en las sesiones sucesivas de los Estados Generales que los cahiers
o mandatos pudieran ser jams considerados como imperativos, no de-
biendo ser ms que simples instrucciones confiadas a la conciencia y
a la libre opinin de los diputados. Luego, sobre la base de que la vo-
luntad general es la voluntad de todo el pueblo y no la voluntad par-
ticular de los individuos que instruyen a sus representantes, bajo la
influencia de las ideas de Rousseau y las consideraciones doctrinaras
y prcticas de Siys, la Constituyente se declar asiento de la sobe-
rana nacional, afirmando el concepto de representacin poltica en la
ley del 22 de diciembre d; 1789, "rechazando definitivamente las ins-
trucciones, as como el derecho de los electores para revocar el man-
dato de los diputados y de aqu ha pasado a la Constitucin de 3 de
setiembre de 1791 el principio de que los diputados no representan
a un departamento en particular, sino a toda la nacin, y no deben
estar limitados por instruccin alguna" (
1 4
) .
La representacin poltica, pues, aparece enunciada por vez pri-
mera en la Constitucin francesa de 1791, como consecuencia del prin-
cipio consagrado en el art. 3? de la Declaracin de Derechos de 1789
de que "toda soberana reside esencialmente en la Nacin". Gentica-
mente, la representacin poltica proviene de la jurdica. "Los proge-
nitores de nuestros diputados, dice Sartori, eran mandatarios en sen-
tido propio, ntimamente b'gados a las instrucciones recibidas de sus
mandantes." (
l s
) A partir de entonces se origina la sistematizacin
( 1 3 ) Ceorg Jellinek, o p, cit., pg. 433.
( 1 4 ) Ceorg Jellinek, o p. c i t . . pg. 436.
( 15) Ctovmnni Sartori, Op. c it^ pg. 14. Es indudable que la Septenntsl Art
de 1716, por la que tos Comunes prorrogaron sus propios mandatos por mis de
cuatro aos presupone la idea de que el mandato imperativo, en Inglaterra, habla
sido abandonado. Como anota Sartori, ad*ms de este anieccdcie sobre el ori({f"
249
jurdica de la representacin poltica pero ya en el mbito del derecho
pblico.
6. La gnesis de la representacin poltica muestra cmo, de una
representacin preexistente, se pas a la idea del rgimen representa-
tivo. En su forma originaria, situada temporalmente en la Edad Me-
dia, la representacin tiene carcter colectivo y no personal o indivi-
dual. El cuerpo social est fundado en la existencia de mltiples
grupos que encuadran estatutariamente a los individuos y tiene por
asiento, no las voluntades individuales sino la voluntad colectiva. De
ah que no tenga referencias ni a la eleccin ni a las minoras. Segn
Burdeau, la ciudad, el condado, la categora social o profesional son
consideradas como realidades superiores a los individuos que ellas
engloban. La representacin no est unida a la voluntad de los miem-
bros del grupo; ella existe ya que la colectividad dispone de una voz
capaz de hablar en su nombre. "El representante era un portavoz, el
instrumento de una voluntad que se forma fuera de l y que preexistc
a la expresin que l le da. Este fue el mandato tradicional bajo el
anden re gime." {*) Los representantes no podan apartarse ni modi-
ficar el mandato. Como consecuencia de esto el mandato no poda ser
sino imperativo. Esta vigencia del mandato imperativo se explica si se
tiene en cuenta: a) que la feudalidad convirti a los pases en "una
yuxtaposicin de colectividades animadas de un particularismo celoso,
centradas sobre sus propios intereses, prestas a reivindicar como a de-
fender sus privilegios e incapaces para elevarse a la comprensin de un
inters nacional" ( " ) ; b) que los representantes eran convocados por
el rey para autorizar subsidios o emitir consejos que luego serviran
de pretexto para justificar la intervencin real. Las asambleas eran la
imagen de las colectividades: una asamblea de intereses particulares
sin solidaridad alguna respecto de una idea comn; c) no formaban
parte del arsenal de ideas de los gobernantes "los conceptos impalpa-
bles de nacin, inters general, voluntad popular"; "el realismo me-
dieval no favoreca el uso de tales entidades; los asuntos pblicos no
parecan de naturaleza distinta a los domsticos y las nociones jurdi-
cas lijaban la participacin de los representantes de los grupos ec la
discusin de las cuestiones polticas en los trminos aplicables a las
de la representacin poltica, corresponde indicar que ya en 1701, Hurnphrey Mack-
woi\h, en Vind catin of the Hights of the Commons of England, negaba el man-
dato imperativo.
(
l s
) Ceorges Burdeau, Traite, op. cit., pag. 226.
( " ) Ceorges Burdeau, op. <*., IV, pg. 227.
250
relaciones de la vida privada" (
, a
) ; d) los representantes no estaban
asociados a la responsabilidad del poder ni las asambleas eran rga-
nos del poder en el Estado. El centro de la accin poltica, con el adve-
nimiento de la monarqua absoluta, fue el rey o el consejo. Como un
remanente de esta funcin originara de contralor gubernamental, an
hoy las asambleas de representantes conservan celosamente su potes-
tad de moderar la accin ejecutiva, y sus poderes impositivos y presu-
puestarios; e) si bien a partir de fines del siglo XV "la representacin
adquiere una significacin ms amplia, generalizndose bajo su forma
electiva", contina regida por el mandato imperativo, que circunscri-
ba la accin de los representantes. De ah la obligacin de rendir
cuentas y la responsabilidad pecuniaria por parte del mandatario, y,
en cuanto a los mandantes, la obligacin de resarcir al mandatario de
los perjuicios y remunerar su labor a la vez que el derecho de revocar
1 mandato si ste no fuera bien desempeado-
Para que del mandato imperativo se pasara al mandato represen-
tativo era necesario el cambio de las condiciones existentes y que se
afirmara el principio de la unidad nacional. La transformacin del
orden social y poltico significaba abolir los privilegios, liquidar los
residuos feudales, destruir los grupos profesionales y dar vida a una
voluntad nacional unificada. Estas condiciones constituyen la infraes-
tructura que deba expresarse en los trrninos de la representacin pol-
tica, o, si se quiere, al advenir la representacin poltica deban modi-
ficarse necesariamente las bases del orden social, creando las condicio-
nes de homogeneidad indispensables para que la nacin pudiera expre-
sarse polticamente. Ese cambio se realiz gradualmente en Inglaterra,
violentamente en Francia. En Inglaterra no existe o no aparece claro
el nexo entre asamblea legislativa y soberana nacional. En Francia,
por lo contrario, esa relacin es esencial. En ella, la nacin delega el
ejercicio del poder en sus representantes y la voluntad expresada por
stos expresa la voluntad nacional. Pero esa voluntad no es preexis-
tente sino que recin nace cuando los representantes formulan su vo-
luntad. "La representacin no slo exterioriza sino que es creadora de
la voluntad nacional." (
1 9
) Para Burdeau, la identidad jurdica entre
la nacin y sus representantes, al identificarse la voluntad de la nacin
con la de sus representantes, es el postulado fundamental de todo el
derecho pblico francs. El mandato representativo, por consiguiente,
significa que los representantes, formalmente, se encuentran libres de
George* Burdeau, op. cit., IV, pg. 227.
( 1 9 ) George* Burdeau, op. cit., IV, pg. 244.
251
toda influencia, siendo plenamente independientes de los electores o
del cuerpo electoral que los ha designado. No pueden delegar sus fa-
cultades, no pueden hacerse representar, no est ligado a mandatos ni
instrucciones expresas, goza de inmunidades, que le garantizan poder
hablar libremente, encontrndose amparado por una plena inviolabi-
lidad en el ejercicio de su cargo. Su dieta es pagada del tesoro pbli-
co. En Inglaterra, los diputados no recibieron retribucin alguna hasta
1911. El mandato representativo, en suma, excluye toda subordina-
cin jurdica entre representante y representados. Los representantes
no son mandatarios.
7. La representacin poltica se justifica como respuesta en tr-
minos de poder, a un cambio de la estructura social, una evolucin de
las ideas y una transformacin de la organizacin interior del poder
en el Estado. Las asambleas de representantes, hasta entonces fuera o
al margen del poder poltico se convierten en centros de poder efec-
tivo. Dejan de ser la expresin de los intereses para transformarse en
rganos del gobierno, Burke, en su Discurso a los electores de Brstol,
al ser declarado debidamente elegido como uno de los representantes
de aquella ciudad en el Parlamento, el 3 de noviembre de 1774, pro-
porciona la justificacin tica de la moderna representacin poltica.
En esa oportunidad, este poltico liberal ingls dijo: "Mis (electores)
tienen sobre mf el derecho a que no defraude las esperanzas qus en
m han depositado... Deseaban que los diputados de Brstol fueran
escogidos para representar a la ciudad y al pas y no para representar-
les a ellos exclusivamente... la gloria de un representante, debs con-
sistir en vivir en la unin ms estrecha, la correspondencia ms n-
tima y la comunicacin sin reservas con sus electores. Sus deseos de-
ben tener para l un gran peso, su opinin mximo respeto, sus asuntos
una atencin constante. Es su deber sacrificar su reposo, sus placeres
y sus satisfacciones a las de aqullos; y sobre todo preferir, siempre y
en todas las ocasiones el inters de ellos al suyo propio. Pero su opi-
nin imparcial, su juicio maduro y su conciencia ilustrada no debe
sacrificroslos a vosotros, a ningn hombre ni a grupo de hombres...
Dar una opinin es derecho de todos los hombres; la de los electores es
una opinin de peso y respetable, que un representante debe siempre
alegrarse de escuchar y que debe estudiar siempre con la mxima aten-
cin. Pero instrucciones imperativas, mandatos que el diputado est
obligado ciega e implcitamente a obedecer, votar y defender, aunque
sean contrarias a las convicciones ms claras de su juicio y su con-
ciencia, sen cosas totalmente desconocidas en las leyes del pas y sur-
gen de una interpretacin fundamentalmente equivocada de todo el
252
orden y tenor de nuestra. Constitucin. El Parlamento no es un con-
greso de embajadores que defienden intereses distintos y hostiles, inte-
reses que cada uno de sus miembros debe sostener, como agente y abo-
gado, contra otros agentes y abogados, sino una asamblea deliberante
de una nacin, con un inters: el de la totalidad; donde deben guiar
no los intereses y prejuicios locales, sino el bien general que resulta
de la razn general del todo. Elegs un diputado; pero cuando le habis
ecogtdO; no es el diputado por Brstol, sino un miembro del Parla-
mento." (*). El Parlamento, por consiguiente, es la asamblea deli-
berante de la nacin y el diputado representa a la nacin, sin dejar
de ser el representante virtual, implcito de sus electores. Esta obliga-
do moralmente slo a las convicciones de su juicio y su conciencia.
Es una exigencia tica, como anota Lpez, lo que lo hace "considerarse
a si mismo como custodio de los intereses nacionales" (
t l
) , miembro
de la asamblea nacional, sin otro propsito que el bien general.
La justificacin poltica de la representacin fue expuesta por
Thomas Paine, por Friedrch y, entre nosotros, por Lpez. Supone que
la diversidad de intereses dentro de la comunidad pueden alcanzar,
mediante la deliberacin y la crtica, un grado de coordinacin que los
haga "compatibles, si no idnticos, con el inters pblico, esto es, con
el inters de la comunidad en su conjunto" (*). De ah que la unidad
estatal no sea el simple resultado de la unidad del representante "sino
que tiene que ser creada y recreada constantemente por un proceso
poltico de gran actividad" cuyos ingredientes son, entre otros, los par-
tidos polticos, las elecciones y la accin parlamentaria. Para Frie-
drch, no obstante, los representantes en realidad nunca dejaron de
representar intereses y, a la vez, intervenir en las decisiones adoptadas
con miras al inters comn. Tienen carcter dual como tambin lo
tienen las asambleas deliberantes, que son, por una parte, la asamblea
deliberante de una nacin, con un inters, el del conjunto, y un con-
greso de intereses diferentes {**). No se trata de una unidad lgica,
sino poltica. La reduccin de las diferencias para hacer posible un
orden de vida y el cambio dentro del orden. Se trata de una justifica-
cin por la funcin, por "los resultados que se obtiene con su funcio-
namiento comparativamente a los que se consiguen con otros siste-
mas'*. Estos ltimos, "por muchos rodeos que se d a la cuestin, con-
( *) Edmund Burke, Texto Potiticot, versin espaol*, de Vicente Henrro,
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1942, pig. 311 a 313.
( 31) Mario Justo Lpez, op. cit., pig. 28, nota 28.
(**) Cari J. Friedrich, op. dt., pig. 264.
( " ) Cari J. Friedrich, op. cit., pig. 255.
253
ducen ^evitablemente a lograr la unidad nacional a travs de la uni-
dad del representante, como quera Hobbes" (**). En efecto, Hobbes,
el terico del absolutismo, hizo de la representacin la base de su sis-
tema, entendiendo que la unidad del Estado slo puede obtenerse
cuando "uno de los individuos se superpone a los dems".
Por ltimo, la justificacin por razones de "necesidad material"
tiene en Rousseau y parcialmente en Siys y en Montesquieu, sus
expositores. Juan Jacobo Rousseau, dice en el Contrato Social que la
soberana no puede ser representada por la misma razn de ser inalie-
nable; consiste esencialmente en la voluntad general, y la voluntad
no se representa: es una o es otra. Los diputados del pueblo, pues, no
son ni pueden resolver definitivamente nada. Toda ley que el pueblo
en persona no ratifica, es nula. El pueblo ingls, contina diciendo
Rousseau, piensa que es libre y se engaa: lo es solamente durante la
eleccin de los miembros del Parlamento: tan pronto como stos son
elegidos, vuelve a ser esclavo, no es nada. Los diputados, en suma,
no son representantes del pueblo sino sus comisarios, es decir, sus pu-
ros :nandatarios. "La idea de los representantes es moderna; nos viene
del gobierno feudal, bajo cuyo sistema la especie humana se degrada
y e hombre se deshonra. En las antiguas repblicas y aun en las mo-
narquas, jamas el pueblo tuvo representantes." Tan pronto como un
pueblo se da representantes, deja de ser libre y de ser pueblo. No
siendo la ley sino la declaracin de la voluntad general, es claro que
en el poder legislativo el pueblo no puede ser representado; pero puede
y debe serlo en el poder ejecutivo, que no es otra cosa que la fuerza
aplicada a la ley. Pero concluye afirmando: "no veo que sea posible
en lo futuro que el soberano conserve entre nosotros el ejercicio de sus
derechos, si la ciudad no es muy pequea" Como bien seala
Carr de Malberg, la absoluta exclusin del rgimen representativo
es una de las caractersticas mas salientes de la doctrina del Contrato
Social y nadie, incluso elegido por el pueblo, puede pretender expresar
la voluntad general, porque el pueblo no puede transmitir ni delegar
su soberana. Pero Rousseau "no tiene ms remedio que reconocer que
de hecho el gobierno directo por el pueblo slo es practicable en pe-
queos Estados como en la antigedad. En otros trminos, el rgimen
representativo, segn Rousseau, no tiene ms fundamento y justific-
IS Mario Justo Lpez, op. cit., pig. 19.
(25) Juan Jacobo Rousseau, El Contrato Social, cap. XV, L, III, Ed. E Ate-
neo, Buenos Aires. 1950, pgs. 934 a 937.
254
cin que una necesidad de orden material" (
M
) . Y slo es admisible,
sujeto a mandato imperativo y ratificacin popular.
Siys tambin fundaba el rgimen representativo en impedimen-
tos materiales. Concretamente, "en la falta del tiempo necesario" para
ocuparse de los asuntos pblicos. "Los pueblos europeos modernos, de-
ca, se parecen muy poco a los pueblos antiguos. Entre nosotros solo
se trata de comercio, de agricultura, de fbricas; el deseo de riquezas
transforma a todos los Estados de Europa en amplios talleres. Por lo
tanto, los sitemas polticos de hoy se fudan exclusivamente en el
trabajo. La gran mayora de nuestros conciudadanos no tiene bastante
instruccin ni bastante tiempo disponible para querer ocuparse direc-
tamente de las leyes que han de gobernar a Francia. Su parecer es,
por lo tanto, nombrar representantes, y puesto que es el parecer de la
mayora, los hombres esclarecidos deben someterse a l lo mismo que
los dems." ( )
Montesquieu, por su parte, sostiene que el pueblo necesita ser
guiado, siendo admirable para escoger los hombres a quienes debe con-
fiar una parte de su autoridad. As como la mayor parte de los ciuda-
danos tienen suficiencia para elegir y no la tienen para ser elegidos,
lo mismo el pueblo posee bastante capacidad para darse cuenta de
la gestin de los otros y no para ser gerente. Es preciso que los
negocios marchen, que marchen con cierto movimiento que no sea
demasiado lento ni muy precipitado. El pueblo es siempre, o demasia-
do activo o demasiado lento. "Unas veces con sus cien mil brazos lo
derriba todo, otras veces con sus cien mil pies anda como los insec-
tos..' Siendo imposible que el pueblo en masa tenga el poder legisla-
tivo, es menester que el pueblo haga por sus representantes lo que no
puede hacer por s mismo. Conviene que cada lugar tenga sus repre-
sentantes, elegido por los habitantes del higar. La mayor ventaja de
las representaciones electivas es que los representantes son capaces de
discutir las cuestiones. El pueblo no es capaz; y este es, precisamente,
uno de los mayores inconvenientes de la democracia. El pueblo no
debe tomar parte en la gobernacin de otra manera que eligiendo sus
representantes. Hay siempre en un Estado, dice Montesquieu, gentes
distinguidas, sea por su cuna, por sus riquezas o por sus funciones.
La parte que tengan en la obra legislativa debe ser proporcionada a
su representacin en el Estado. Esto quiere decir que el poder legisla-
tivo debe conferirse a un cuerpo de nobles, al mismo tiempo que a
( ) Carr de Malberg, op. cit., pg*. 919/920.
(ST) Archives pariementaires, 1* serie, vol. VIH, pag. 592. Conf.: Carr de>
Malberg, op ctt.
f
pag. 921.
255
otro elegido para representar al pueblo {**). Por consiguiente, la falta
de "capacidad" del pueblo justifica materialmente a la representacin
poltica.
8. En cuanto a la naturaleza jurdica de la representacin polti-
ca, distintas teoras tratan de explicar a quin representa el represen-
tante. 6i existe mandato o representacin, o si, en definitiva, el repre-
sentante no representa a nadie. La teora del mandato representativo
sostiene que la idea del mandato condiciona la naturaleza jurdica de
la representacin poltica. Enrolado en ella, Duguit considera que exis-
te verdaderamente un mandato y que el Parlamento es el mandatario
representativo de la nacin. Quien confiere el mandato a travs de la
eleccin es la nacin, como unidad indivisible y no el elector ni el
colegio electoral. "El diputado no recibe un mandato de la circuns-.
crpcin que lo nombra, pero el Parlamento si adquiere su derecho de
la nacin que lo elige. La asamblea, por el hecho de la eleccin, ad-
quiere el derecho a querer por la nacin," (
M
) Sobre la base de la
idea de la soberana popular, esta teora debe identificar el cuerpo
electoral a la nacin misma y atribuir a la eleccin no slo la funcin
de nominacin o designacin sino de delegacin de poder. El mandato
representativo, tambin denominado electivo o legislativo, inviste al
representante de los poderes de sus representados, y en conjunto, dei
ejercico de la soberana. Los actos que realiza el representante se con-
sideran hechos por sus mandantes y en consecuencia, los actos de los
diputados deben ser considerados como "obra del pueblo entero", que
ejerce su soberana por intermedio de sus representantes (
3 0
) . Este su-
puesto mandato legislativo, arraigado en el espritu popular corno in-
tegrante de su sistema de creencias, se nutre de apariencias. Carr de
Malberg seala como natural admitir a primera vista que el diputado
recibe su poder de los ciudadanos que lo eligen y que se encuentra
subordinado a stos por el hecho de la eleccin. Pero en realidad tal
mandato es inexistente, pues no se dan ninguno de los elementos y
caracteres especficos del mandato ordinario, mxime si se considera
al diputado representante de la nacin, no subordinado a sus electores
ni sujeto a mandato imperativo alguno. El error que se le atribuye
consistira en atribuir a la racin, que es una universalidad abstracta,
(**} Montesquieu. El espritu de lar leyes. Libro IV, cap. II, Del gobierno
republicano y de las leyes relativas a la democracia, y Libro X, cap. Vi, De Ta Cons-
titucin de Inglaterra, pg. 48/ 49 y 202/ 206, Ed. El Ateneo, Buenos Aires, 1951.
(*) Len Duguit, 1/Efur, vol. II, pig. 174.
( ) Carr de -Valberg, op. c*t., pig. 924,
236
una voluntad y una potestad preexistente a la formacin de los rga-
nos legislativos.
La teora de la representacin libre excluye toda relacin de man-
dato en la representacin poltica. No estando ei diputado sujeto a
otra voluntad que a la propia, no es representante de sus electores sino
de la nacin. La eleccin no es mecanismo de transmisin de poder
sino un modo de designacin, un procedimiento para la seleccin de
los mas capaces. Permite a los electores ejercer influencia sobre las
personas a elegir, pero las excluye de influir en la legislacin. Me-
diante el sufragio los electores ejercen influencia sobre la accin pol-
tica de sus representantes, a quienes eligen de acuerdo a sus opiniones,
pero no intervienen en el proceso de formulacin de las leyes. La le-
gislacin esta reservada exclusivamente al juicio, opinin y voluntad
de los representantes, quienes son independientes de sus electores, no
tniendo con ellos sino una relacin de representacin de derecho
pblico.
En realidad, el representante ejerce los poderes en virtud de una
delegacin. Los diputados son delegados de la nacin y por consiguien-
te sus representantes. De ah que la voluntad que expresan vale como
expresin de la voluntad nacional. Esa voluntad no es preexistente
sino que se identifica con la de los representantes. Esta concepcin,
conocida como teora clsica de la representacin poltica, pone en evi-
dencia el enlace que existe entre el rgimen representativo y el prin-
cipio de la sobernaa nacional egn la cual ningn individuo o sec-
cin dei pueblo, puede pretender su ejercicio, razn por la cual los
diputados, por ms que hayan sido elegidos por distritos, secciones o
departamentos, son representantes de la nacin, sin subordinacin de
ninguna dase respecto de las divisiones polticas dd pas.
La teora de la representacin virtual, enunciada por Edmund
Burke, considera que el diputado representa a la nacin sin dejar de
ser d representante implcito de sus electores. No existe as, mandato
dectivo ni procuracin, los electores no han transmitido poder alguno
al representante, pero ste ejerce la representadn virtual de eus
deseos y opiniones, en la medida que sean compatibles con su con-
dicin de representante de la nacin y d inters general. El diputado
no es mandatario, delegado, ni siquiera representante real y efectivo
de sus electores. Es simplemente su representante implcito, pues no
ha lecibido mandato alguno no obstante haber sido d depositario de
su confianza.
La teora alemana de los rganos de representacin sostiene que
2 57
las diversas personas o cuerpos encargados de la actividad funcional
del poder en el Estado son jurdicamente rganos. Aquellos rganos
cuya composicin resulta del voto del pueblo son rganos inmediatos
y secundarios. Inmediatos, porque ejercen directamente su funcin sin
necesidad de la accin complementaria de ningn otro rgano, y se-
cundarios, porque emanan de la voluntad de un rgano primario, el
pueblo. As, los rganos secundarios son rganos de rganos, o, con-
forme la denominacin corriente, son rganos representativos. Laband
y Jellinek en Alemania, Michoud, Saripoles, Carn de Malberg y Big-
n de Villeneuve en Francia, son partidarios de esta teora. A su res-
pecto, Jellinek, despus de definir la representacin como la relacin
de una persona con otra o varias, segn la cual la voluntad de ra pri-
mera se considera como expresin inmediata de la voluntad de la
ltima, de suerte que jurdicamente aparecen como una sola persona,
seala que no son idnticas la relacin de representacin y la de r-
gano. El rgano representativo slo puede entenderse como rgano se-
cundario, o sea rgano de otro que es rgano primario (
3 1
) . A su jui-
cio, el Parlamento no es rgano de la sociedad sino rgano supremo
del poder en el Estado. Entre el pueblo y el Parlamento no existe lazo
jurdico alguno al que representa 1 mandato, la comisin u otra cate-
gora jurdica anloga. Sea cual fuere el fundamento jurdico del
miembro de una Cmara, eleccin, nombramiento, posesin de un de-
tenrunado carg, etc., el acto de creacin jams concede un derecho
del creador sobre el rgano creado, sino que los derechos y deberes de
uno y otras nacen exclusivamente de la Constitucin. El individuo,
por otra parte, es rgano activo del Estado, por ms que sus facultades
se hayan reducido a colaborar en la formacin de otro rgano, que
est dotado, segn la Constitucin, del derecho que en las democracias
directas competa a la comunidad. La representacin formada de esta
tuerte se ha convertido en rgano de la voluntad del pueblo. Pueblo
y representacin del mismo, forman, por tanto, jurdicamente una
unidad. El pueblo es rgano del Estado. En la democracia indirecta,
el pueblo es rgano primario y el representante rgano secundario.
"Tanto la moderna representacin del pueblo en su unidad cuanto sus
miembros considerados como partes, tienen el carcter de rganos se-
cundaries inmediatos.'* (
M
) I-os representantes no representan ni a
la nacin ni a los ciudadanos, no siendo sino rganos encargados de la
actividad funcional del poder en el Estado.
La teora francesa de los representantes como rganos de la na-
( ) Ceerg Jellir.ek, op. ctt, pig. 429.
(3S) Ceorg JeUmek, op. eat., pig. 442. .
258
cSn, enunciada por Garre de -Malberg tiene muchos puntos de con-
tacto con la teora al emana. Difiere de ella en el acento que pone en
considerar a los representantes como rganos de la nacin, entendien-
do al rgimen representativo no como un sistema de representacin
de la persona y de la voluntad nacionales sino precisamente
u
n sis-
tema de organizacin de la voluntad y de la persona nacionales" (
M
) .
Faltando todos los elementos indispensables para que los diputados
puedan ser representantes de la nacin y teniendo en cuenta que la
voluntad expresada por stos constituye la voluntad misma de la na-
cin, la asamblea que stos integran, encargada de adoptar las deci-
siones, es uno de los rganos de la nacin. De ah que los diputados
no pueden ser considerados representantes sino rganos por medio de
los cuales "la nacin llega a ser capaz de querer. En adelante, dice
Carr de Malberg, hay que sustituir el concepto de representacin por
el de rgano nacional o tambin rgano de Estado" (
M
) . rgano, en
este sentido, es el individuo o grupo de individuos a quienes la Consti-
tucin habilita para querer por la colectividad. Mientras la idea de
representacin exige la existencia de dos personas diferentes, actuando
una de ellas por cuenta de la otra, la idea del rgano supone una
nica personalidad, la de la "colectividad organizada". El rgano no
requiere ninguna voluntad preexistente ni tiene su punto de partida
en la idea de mandato, convencin o contrato en razn de tener por
origen la Constitucin. Su competencia no emana ni esta sujeta a la
voluntad de los electores derivando de la Constitucin y de las leyes.
La relacin entre el rgano y la colectividad organizada es de unidad
de lo que resulta que la decisin del rgano vale como decisin de la
colectividad. Segn Carr de Malberg, una vez instituido de confor-
midad con 4a voluntad nacional, el rgano no se comporta como re-
presentante de una voluntad superior, sino como el agente libre de
la nacin.
De este modo, las personas a quienes la nacin encarga querer
por ella no son sus representantes sino sus rganos, cuya funcin es
expresar su voluntad en> forma tal que la decisin final valga como
voluntad unificada. El rgano, en definitiva, es el autor de la voluntad
nacional. A juicio del profesor de Estrasburgo, la teora del rgano,
en la versin sustentada por L "tiene por objeto, en primer lugar,
sealar que, si bien de hecho la voluntad estatal reside y tiene su
origen en los hombres encargados por la Constitucin de querer por
i Estado o por la nacin, el poder que ejercen estos individuos no es
( 33) Caire de Malher, op. <*., paz. 942.
(34) Cart de Malberg, op. cu., pig. 1009.
2 3 9
en ellos una potestad originaria, un derecho propio, sino una simple
competencia estatal, es decir, una potestad que se ejerce por cuenta
exclusiva del Estado".
La teora de la investidura formulada por Hauriou, parte del cri-
terio de que la funcin que desempean los representantes no es mas
que la esfera de la competencia del poder. En este sentido, es siempre
el poder lo que, con el ascendiente que ejerce y los vnculos que crea,
determina entre gobernantes y gobernados, una fusin de voluntades,
un cambio de aspiraciones por un lado, de decisiones por otro, y que,
por su encuentro mutuo y por su concordancia, conducen a una re-
presentacin de los gobernados por los gobernantes. Por otra parte el
Derecho, formulado y sancionado por el poder, tiene la virtud de hacer
jurdica esta representacin (
3 5
) . Segn Hauriou en la esencia del
podtT est la representacin y en consecuencia, es sta la base de la
representacin jurdica del pueblo y el fundamento de la autonoma
de los representantes. N la representacin mandato ni la de los repre-
sentantes considerados rganos del Estado explican suficientemente la
relacin jurdica entre gobernantes y gobernados. La idea de repre-
sentacin encuentra su explicacin en la de investidura, toda vez que
lo que los gobernados hacen, mediante la eleccin, es investir de poder
a los gobernantes, quienes lo ejercen con carcter autnomo dentro
de los lmites de su competencia. La nacin no se* gobierna a s mis-
ma, es gobernada. Los electores no transmiten a los elegidos poderes
de dominacin, estos' poderes estn conferidos y establecidos por un
proceso de diferenciacin del que ha resultado el constitucionalismo.
Los gobernantes representan una concentracin de poderes de domina-
cin y los gobernados una concentracin de poderes de resistencia. La
eleccin no encierra ningn mandato o procuracin ni el elector trans-
mite al diputado ningn poder. El elector designa al que habr de
desempearse como rgano temporario, pero con autonoma funcional
dentro del campo de su competencia. El rgimen representativo, a
juicio de Hauriou, es un sistema de equilibrio entre dos autonomas,
la del poder de dominacin y la del poder de resistencia. "Todos los
rganos del Estado que tienen alguna iniciativa, pudiendo, en virtud
de esto, ser considerados como gestores de negocios, tienen, pues, cali-
dad de rganos representativos y contribuyen a la organizacin del
cuerpo constituido; tales os jefes de Estado, tos ministros, los gober-
nadores. Jas Cmaras legislativas y el mismo cuerpo electoral. Los
funcionarios que carecen de iniciativas, que no toman por s mismos
(
3 S
) .Maurice Hauriou, op. cit., pi g. 226.
260
ninguna decisin ejecutoria, limitndose a preparar las decisiones o
a ejecutarla, no son rganos representativos: son simples agentes del
Estado en quienes se delegan ciertos poderes; no participan en la
organizacin corporativa, sino que reciben un mandato del cuerpo
constituido." (
w
)
Corresponde, por ltimo, referirse a los autores que impugnan la
idea de "representacin", particularmente Hans Kelsen, quien sostiene
que se trata de una ficcin destinada a ocultar la realidad jurdica.
Sirve para hacer creer a aquellos a los que la constitucin aleja de la
funcin legislativa, que si bien se bailan representados por el parla-
mento, determinan por si mismos la voluntad del Estado. De este mo-
do se afirma el poder dd parlamento, d cual se legitima por d dogma
de la soberana popular que l mismo desplaza, atribuyndose la com-
petencia exclusiva en materia de legisladn. La independencia real
dd parlamento respecto de la voluntad popular, dice Kdsen, se disi-
mula didendo que cada diputado es representante del pueblo. De aqu
se deduce que no tiene que recibir instrucciones de los grupos que lo
eligieron. Pero "todo el pueblo" es mudo. Se trata, pues, de una pura
ficcin montada sobre la confusin entre la reladn de subordinacin
y la de designacin. El pueblo designa al parlamento, pero no por eso
ste ha de ejecutar la voluntad de aqul; tanto ms cuanto que d
pueblo no puede expresar otra voluntad que la que se expresa en d
ado de la deocin. No es d pueblo sino el parlamento quien legisla,
y con independenda dd primero. El cuerpo electoral es simplemente
un rgano de creadn. No existe, pues, reladn de representacin
entre d parlamento y el puebla Cuando se designa un ministro a
nadie se le ocurre hablar de "representadn". Es que en este caso no
entra en juego la ficcin de la soberana popular, que es el nico fun-
damento en que se apoya la teora de la representacin. Ni el poder
legiiiativo permanece en el pueblo ni el pueblo transfiere poder al
parlamento. Por otra parte, es tambin un sofisma la teora segn la
cual d parlamento organiza en sentido jurdico al pueblo que lo elige,
siendo aquel rgano de la voluntad de ste, constituyendo ambos una
unidad jurdica (Jellinek). Este sofisma, afirma Kelsen, se basa en
la identificacin tcita del Estado con d pueblo (
3 7
) .
Adems de una ficcin, se ha considerado a la presentadn una
metfora. Reyer-Collard dice que para que esta metfora sea exacta,
es necesario que d representante tenga verdadera semejanza con d
(30) Maurice Hauriou, op. cit-, pig. 233.
(37) Hans Kelsen, Teora General del Ettado, op. cit., pigi. 396 y n.
231
representado, y para dio se requiere que lo que hace el representante
sea precisamente aquello que hara el representado. Se infiere de que
la representadn poltica supone el mandato imperativo determinado
con un objeto igualmente determinado, tal como la paz o la guerra,
o una ley propuesta. En efecto, nicamente entonces es cuando queda
probado que el mandatario hace lo que hubiera hecho el mandante y
que el mandante hubiera hecho lo que hace el mandatario. En otros
trminos, como anota Carr (
3
*) , el concepto de representacin no
puede darse mis que cuando el representante queda subordinado a la
voluntad del representado. "A falta de esta subordinadn, la palabra
representadn, en materia poltica, ya no expresa una realidad: es tan
slo una metfora, que carece de exactitud y es contraria a la verdad."
No obstante estos criterios, la representadn poltica existe, es una
reladn de hecho, una situadn objetiva por la que la accin de los
gobernantes se imputa a los gobernados. Reconoce una pluricausalidad
y en instancia final, su sntesis conceptual debe nacerse teniendo en
cuenta que se trata de una forma de racionalizadn de la actividad
del poder en el Estado, de un proceso psicosodal de pertenencia o per-
scnifkacin y de un modo de organizacin de la voluntad nadonal,
rnediante autoridades cuya voluntad, al objetivarse en y a travs del
ordena miento jurdico, se considera voluntad de la comunidad nado-
tul 611 examen no puede ha ceno desde la perspectiva del derecho
privado, pues su fundamento no es jurdico, sino poltico, y en tal
sentido debe prescindirse de toda reladn de transferencia, delegadn
o mandato para ver en ella una reladn de concordancia o concomi-
tancia entre la accin del representante y la opinin o voluntad de
los representados.
9. Esta concepdn difiere de la idea originaria de la representa-
dn, segn la cual d diputado, sin sujedn a ninguna otra voluntad
que la propia, slo debera representar a la nadn. En el proceso pol-
tico real, el diputado se ha convertido en representante de sus electo-
res o del partido poltico que organiz su decdn. En el primer caso,
"ocurre naturalmente que cada diputado no slo refleja los sentimien-
tos de sus electores, sino que tambin se aplica a servir sus intereses
particulares. Pedir a los diputados que slo representen a la nadn es
pedirles un imposible. Si a un candidato a la diputacin se le ocurrie-
ra declarar en la asamblea de electores cuyo sufragio pretende, que
tratara de defender no ya sus intereses particulares, sino exclusiva-
mente el inters nacional, este candidato estara seguro de fracasar.
(M) Carr de Malhere. op. cit., pig. 941.
282
Dedr que este diputado representa a la nacin es mas que una abs-
traccin o una ficcin, es faltar a la verdad" (**). La mayor o menor
subordinacin del elegido a sus electores, en cualquiera de sus grados,
significa una dependencia a una voluntad distinta que la propia y en
definitiva un elemento de representacin popular que ha venido a
transformar la esencia primitiva del rgimen representativo. La repre-
sentacin proporcional, por otra parte, contribuye a que el rgimen
representativo sea "un rgimen de verdadera representacin", pues se
orienta a producir una relacin de concordancia entre la voluntad del
pueblo y la voluntad nacional que expresan las asambleas legislativas.
Es decir, hacer efectiva la representacin.
Esa subordinacin del representante a una voluntad extraa, se
acenta con la institudooalizadn de los partidos polticos, que han
perdido su carcter originario de simples organizaciones dectorales
para convertirse, con d advenimiento dd partido de masas, en organi-
zaciones que reclaman poder para si y no para sus miembros. En esas
condiciones, d diputado se encuentra sometido a la disciplina y al pro-
grama dd partido y es portavoz de las resoluciones de sus rganos
directivo*. La figura dd diputado independiente que formaba parte de
una asamblea deliberativa de la nacin es sustituida por la figura dd
representante dd partido. En los hechos, d diputado sirve al grupo
que hizo posible su eleccin, lo que implica, en cierta medida, la resu-
rreccin dd mandato imperativo entre partido y diputado afiliado de
partido. No es d representante dd pueblo ni de la nacin, lo es dd
partido y, en d mejor de los casos, del sector dd cuerpo doctoral que
lo ha elegido a travs dd partido. Su actividad se encuentra sometida
a las decisiones dd partido, debiendo servir al programa partidario,
tanto por disciplina como por conviccin, y aun por deber tico.
Si bien esta subordinacin varia segn se trate de un partido
centralizado o descentralizado, puede enunciarse como regla que cuan-
to mayor es la organizacin, ms fuerte es el sometimiento del dipu-
tado al partido. Duvrger, en su investigacin sobre los partidos euro-
peos, coloca en d limite a los partidos facistas y comunistas, donde los
diputados no son ms que ejecutantes, sin "ningn poder sobre la di-
reccin del partido; eo una zona intermedia, a los partidos socialistas
y demcratas cristianos y a otros de una estructura casi anloga, en
los que d diputado conserva una cierta prerrogativa individual-, y, en
d otro extremo, los partidos social mente indeterminados, de tipo tra-
dicional, como son los conservadores, donde ta subordinacin indivi-
(*) Carr de Malterg, op. ct-, pg. 1058.
263
dual al partido es muy dbil. La renuncia anticipada a su banca o
escao, la entrega de una parto o de la totalidad de sus emolumentos,
hasta el caso de convertirse en un asalariado del partido, son algunas
de las tcnicas que aseguran el dominio del partido sobre los parla-
mentarios. Seala Duverger que el signo mas claro de la subordina-
cin del diputado al partido sigue siendo la disciplina de votacin.
"Cada diputado debe votar, segn la decisin acordada por el grupo,
despus de la discusin; pero el grupo mismo no es siempre libre de
su decisin; debe amoldarse a la poltica general del partido, tal como
la han definido sus congresos y organismos partidarios." (
4 0
)
Todo esto ha transformado no slo la idea y el rgimen repre-
sentativo sino el sentido de las elecciones y la significacin de los con-
gresos y parlamentos. La eleccin adquiere el sentido de una consulta
a la opinin y voluntad popular, un medio a travs del cual el cuerpo
electoral expresa su pensamiento sobre la conduccin del Estado.
Hoy las elecciones son algo mis que una tcnica para la desig-
nacin, operando como un medio de enlace entre la opinin y volun-
tad de los electores y 4a futura accin del representante, que en este
sentido, pasa a representar la voluntad popular. Y esto ha modificado
el carcter de los congresos y parlamentos, fistos ya no son las asam-
bleas deliberantes que quieren arbitrariamente por la nadn sino los
inrb umentos de la voluntad popular. No son ni una reunin de pro-
curadores de intereses hostiles ni de representantes de la nacin, sin
obra mira que el inters general Tienen, como lo indica Friedrich, un
carcter y una naturaleza dual, siendo por una parte el congreso de
los intereses sociales y de los antagonismos polticos, y en este sentido,
expresin del poder de representacin, del que hoy son elementos
esenciales los partidos polticos, y por otra parte, en cuanto tiene el
ejercido del poder de dedsin, la asamblea deliberante de la nacin,
cuya voluntad se expresar en forma de ley, y por tanto, sntesis de
la voluntad de la nacin en cuanto unidad poltica.
Maurice Duverger, Lot vertido* polticos, op. cit., pig*. 220/821.
264
LA REPRESENTACIN POLTICA
1) Es la situacin objetiva par la que la accin de los go-
bernante* se imputa a lee gobernados, siendo para stos
de efecto obligatorio, siempre que se ejercite en su asc-
bre y con su aprobacin expresa.
2) En grostW, ec representativa toda actividad del poder en
el Estado que se ejercite a nombre del pueblo.
En partlcuUtr, lo repreaeaUvo se vincula a la funcin
legislativa.
3) La eleccin, como tecnias para la designa riitv, bao visi-
ble esa relacin catre representante y representada Pero
la eleccin SM es la iaytaaUcia.
4) Histricamente, la representacin poltica esti unida al
paitarnemarisaao, es dedr, al poder de las asambleas le-
gislativas. La asamblea, al decidir en instancia suprema,
espresa la unidad de la comunidad poltica.
1) Robert von MoHi la define como "el proceso mediante el
cual la influencia que todo el cuerpo de ciudadanos o
una parte de ellos tten* sobre la accin poltica ejercida
ea su DOmbra y coa su aprobacin expresa por na pe-
queo nmero de ellos, con efecto obligatorio para los asi
representados'*.
2) Ceorg Jellinek entiende por representacin la relacin de
una persona con Otra o varias, en virtud de la cual la vo-
luntad de la primera se considera como expresin Inme-
diata de U voluntad de la ultima, de suerte que Jurdica-
mente parecen como una sola persona". Los rganos re-
presentativos son rganos teaindarios, o sea rganos de
otro (el pueblo), que es rgano primario.
3) Carri de Malberg sostiene que la representacin tiene su
punto de partida en k soberana nacional. El pueblo, ea
su totalidad, es el titular de la soberana. Ningn indivi-
duo ni seccin del pueblo puede atribuirse el ejercido de
la soberana. Todo poder proviene del pueblo y slo pue-
den ejercerse en virtud de una "delegacin'*. En la Cons-
titucin la nacin organiza el ejercicio de los poderes.
Los delegados de la nacin son sus representantes y la
voluntad que expresan vale como expresin de la volun-
tad nacional.
265
3) La r*prtif Mo-
cin disda al ,
punto da vista
sociolgico:
4) Interpretacin
psico-social: La ,
representacin
por pertenencia:
1) Max Weber cotuidera a le representacin com une forme
de relacin socuj, "por la que la accin de un participe
determinado te imputa a loa dems. O sea, que tanto las
probabilidades como las consecuencias, para bien o para
mal, recaen sobre todos''.
2) 1 poder representativo dentro de las estructuras de de-
nudacin, da origen a las siguientes formas tpicas:
a) Representacin apropiada: El dirigente tiene apropia-
do el derecho de representacin. Se da en la domina-
cin patriarcal y cari sm tica y tiene un mbito tradi-
cional. }. : jefes de dans, rsonaroas hereditarios, etc.
b) Representacin vinculada: El representante es elegido
por sorteo o cualquier otro medio. Se encuentra limi-
tado por mandato imperativo y derecho de revocacin
y ligado al asentimiento de los representados. Estos
representantes son funcionarios de aquellos a quienes
representan. E
r
: Tu* representantes a los Estados Ce-
neraks en Francia.
c) Representacin libra: El representante es generalmen-
te "elegido", eventnahnente "designad''. No est li-
gado por instruccin alguna, siendo dueo de su pro-
pia conducta. El representante se convierte en el "se-
or** investido por sus electores y no en el "servidor"
de los misinos. Este es el carcter de las modernas
npreuntadOTjet parlamentaras,
d) Representacin de interesa*: La representacin se hace
en consideracin a la pertenencia profesional o de cla-
se, siendo designados por sus iguales. Es la "repre-
sentacin profesional''. No substituye ni ebmina a la
representacin poltica.
1) La representacin tiene en el sentimiento de pertenencia
una de sus raices paioo-sociales. Para ser representante
es necesario "sentirse leps ese rtante", y que los represen-
tados "se sientan representados''. Esto produce confianza
y determina el grado de proximidad entre representantes
y representados.
2) Hay un proceso de transferencia que origina la represen-
tacin por pertenencia, que no se da en el nivel de lo
racional sino en el plano Inconsciente de la personifica-
cin, las semejanzas y afinidades de origen.
5) Origen histrico
dt ta representa-
cin poltica:
B) Mandato impera
tico y mandato '
representativo:
1) En el derecho civil, U representacin el un. Institucin
jurdica por la cual una persona, en nombre y por cuenta
de otro, realiza uno o mis actos Jurdicas, cuyos efectos
se producen con reladn a la persona representada. El
representante tiene poderes para efectuar los actos de re-
presentacin. Hay siempre un mandato y por tanto no
hay identidad de personas, encontrndose el representante
obligado personalmente con sus propios bienes a reparar
los perjuicios Que cause a su mandante por traspasar los
limites del mandato, pudtendo ser destituido.
2) Los representantes de los municipio* y corporaciones me-
dievales revestan el carcter de mandatarios, estando su-
jetos a tas instrucciones. En esencia, el contrato de repre-
sentacin era de derecho civil.
3) Con la Revolucin francesa el mandato imperativo es des-
plazado por la representacin libre. Ese cambio tiene su
origen: a) en la Ordenanza Real de 24 de enero de 1789
sobre reglamento de elecciones (art. 45) que estableca
que los podera de los diputados deban ser generales sin
sujecin a los cahiers; b) en la sesin de los Estados C-
nenles de 23 de Junio de 1769 en que el rey declar nu-
las las limitaciones contenidas en los oahlerr, c) en la ley
del 2 de diciembre de 1780, sancionada por la Consti-
tuyente y en la Constitucin de 3 de setiembre de 1791
que estableci que l os diputados no representan un de-
partamento en particular, sino a toda la nadn y no deben
estar limitados por irticdn alguna'',
1) El mndalo imperativo fue la forma de representacin
tradicional durante la Edad Media y la representacin no
tiene carcter Individual sino colectivo. El representante
no poda apartarse ni modificar el mandato, era un porta-
voz, un instrumento de una voluntad preexistente. Las
asambleas de representantes no eran rganos del Estado
sino asambleas de Intereses particulares sin solidaridad
alguna respecto de una Idea comn. No participaban del
Poder. Los representan tes estaban sujetos a instrucciones,
deban rendir cuentas y an resarcir por sus excesos s rus
mandantes quienes podan revocar el mandato.
2) El mandato representativo es consecuencia del principie'
de soberana y unidad nadonal. Se basa en la idea de
dar vida a una voluntad nacional unificada. La nacin
delega el ejercido del poder en sus representantes y la
voluntad expresada por estos es la voluntad nacional- El
representante no est sujeto a ninguna instruccin ni vo-
luntad precian ente. Por lo contrario. Su voluntad es la
voluntad de la nacin. Los representantes no son sus
mandatarios, son plenamente independiente de sus elec-
tores, no pueden delegar sus facultades y gozan de inmu-
nidades en el ejercicio de su cargo.
287
7) Justificacin da
la representacin
poltica:
8) Naturaleza fri-
dica de la repre-
sentacin poli'
tica--
1) Justificacin tica: El diputado, como miembro de la
asamblea deliberante de la nacin, representa a la nacin
sin dejar de ser, por une esigencis etica, el representante
virtual de sus electores, pero sin sacrificio de su condi-
cin de custodio de los intereses nacionales. Esta tesis
fue expuesta por Bufke, en 1774, en un discurso a los
electores de BristoL
2) Justificacin poltica: La diversidad de intereses dentro
de la comunidad pueden alcanzar, medante la delibera-
cin y la critica, un grado de coordinacin compatible
con et nteres de la comunidad en su conjunto. Hay una
funcin poli tica que cumplir, la de hacer posible la uni-
dad poltica, es decir, la reduccin de las diferencias a
un solo infries: el de la comunidad poltica. Fue ex-
puesta par Tbonus Paine, Cari J. Friedrich, y, entre no-
sotros, por Mario Justo Lpez.
3) Justificacin por ratones de "necesidad materiaT:
a) Rousseau reconoce como nica justificacin a exten-
sin territorial y *1 volumen de la poblacin de los
Estados modernos, pero la subordina a la existencia
de mandato imperativo y a ratificacin popular para
que sus decisiones puedan tener fuer de ley. Es
una consecuencia de sus ideas contrarias a la repre-
sentacin, pues, a su juicio, la soberana no se delega
y la voluntad general no se representa. El diputado
no es representante del pueblo sino su comisario, esto
es, su simple mandatario.
Sleyes fundaba el rgimen representatfvo en la falta
de tiempo necesario'' por parte de la mayora de los
ciudadanos para ocuparse de los asuntos polticos,
e) Montesquieu sostiene que la falta de "capacidad" del
pueblo para gobernarse por si mismo y su neceiidad
do ser guiado justifica materialmente la representa-
cin poltica.
1) A quin representa el representante? Distintas te iras
tratan de explicarlo.
a) (orto del mandato representativo: Sostiene que la idea
del mndala condiciona la naturaleza jurdica de la
representacin. Duguit afirma que existe verdadera-
mente un mandato, conferido por la nacin a travs
de la eleccin, y que el Parlamento es el mandatario
lepresenUtlvo de la nacin. Esta teora identifica na-
cin con cuerpo electoral, atribuye a la eleccin fun-
dones de designacin y delegacin de poder y reco-
noce a la nacin que es una universalidad abstracta,
una voluntad y una potestad preexistente a la forma-
cin de los rganos legislativos.
b)
266
8) Naturaleza futi-
dle* de la rtpre-
tentacin poO-
Hco:
b) teora da la representacin libre: Excluye toda oea
de mandato en la representacin poltica. No estando
el representante sujeto a otra voluntad que la propia,
no ce repte;entinte de los electores, rio de la nacin.
La nacin no es el cuerpo electoral ni la eleccin otra
com.que un procedimiento de designacin, no de
transmisin de poder. Los diputados son delegados
e la nacin y per consiguiente sus representantes.
De ah que la voluntad que expresan vale como ex-
presin de la voluntad nacional. Esa voluntad no es
preexistente sino que se identifica con la de lo* repre-
sentantes. Esta concepcin es conocida como teora
clasica de la representacin poltica.
c) eora de la representacin virtual: El diputado repre-
senta a la nacin sin dejar de ser el representante
Implcito de sus electores. No hay mandato ni poca-
radn alguna, los electores no le han tranrmitdo po-
der alguno, pero ste ejerce la representacin virtual
de sus deseos y opiniones, en la medida que seu coa-
p> tibies con su condicin de representantes de la na-
cin y del nteres general
d) teora alemana de loe rganos de representacin: Sos-
tiene que las personas o cuerpos encargados de la
actividad funcional del poder en el Estado son Jurdi-
camente rganos y aquellos cuya composicin resulta
del voto del pueblo (rgano primario) son rganos
inmeJiatoa y secundarios. Asi, los rganos secundarios
son rganos de rganos, o, conforme la denominacin
corriente, son rgano* representativos. Entre el pue-
blo y el Parlamenio no existe bu jurdico alguno al
que representa el mandato, la comisin u otra figura
anloga. Lo* lepifar- irfantes no reprereotan t la nacin
ni a lo* electores. Son rgano* cuya, fundn y facul-
tades derivan de la Constitucin.
e) tSoria francesa de loe representantes como rganos de
la nacin: Enunciada, por Carr de Malberg, tiene mu-
chos pontos de contacto con la te arla alemana. Di-
fiere de ella, al considerar a lo* representantes como
rganos de la nacin, entendiendo que el rgimen re-
presentativo no i un sistema de representacin de U
persona y la voluntad nacionales, sino un sistema de
organizacin de la voluntad y de la persona naciona-
les. El rgano una vez Instituido de conformidad con
la voluntad nacional, no se comporta como represen-
tante de una voluntad superior, sino como el agente
libre de la nacin, la nadn no tiene representantes
sino rganos. Su funcin es eapiesai su voluntad de
modo tal que valga como voluntad unificada. El r-
gano por tanto, es d autor de la voluntad nacional.
289
B) Naluralrxa fur-
dica d* la tepre-
sentacin pol-
tica:
9) Lot partido* po-
ltico! u U repre- '
tentacin:
) teora de la investidura: Expuesta por Hauriou consi-
dera que la representacin est en la esencia del Po-
der y que se explica por la idea de investidura. Lo
que los gobernado* lucen, mediante la eleccin, es
investir de poder a los gobernantes, quienes lo ejer-
cen con carcter autnomo dentro de los limites de su
competencia. La Veedor no encierra ningn man-
dato o procuraciin ni el elector transmita al diputado
ningn poder. En realidad, ms que representantes
deben ser considerado* como gestores de negocios.
2) Criteriot que impugnan la idea de representacin:
a} Kelsen sostiene que sa trata de una ficcin destinada
a ocultar la realidad jurdica que no es otra que U
de la Independencia real del Parlamento respecto del
pueblo. Se trata de una pura nocin montada sobre
la oafusiB entre la relacin da subordinacin y la
designacin No existe, pues, reladn de representa-
cin entre 1 parkmeato y el pueblo.
b) Koyar-CeOard coaskkrab* a la representacin una
metfttee, toda ras que a su tuscie k representadn
a pueda aorta sais eo* oaaado al represe*tanie que-
da sufeordtoad a k voluntad del representado, es de-
cir, cuando existe mandato isnperatrvo.
3) No obstant astas oircriot, la rsortseaiadn poltica exis-
te, es una rala don de betiko, cuyo fundamento no es ju-
rdico sino politice. TWe* origen ea una pluricauBalidad.
debiendo vane en ella una relada da concordancia en-
tre la accin del representante y k opinin o voluntad de
los representados.
1) En el proceso poltico real, el diputado se ha convertido
en representa rile de sus electores o del partido poltico
que organix su eleccin. Esto ha transformado k primi-
tiva esenck del rgimen representativo.
2) Este se orienta a ser "un rgimen de verdadera represen-
tacin'*, es decir, de oasxordancia 'entre k voluntad del
K
blo y la voluntad na dona 1 qu* expresan las asambleas
ilativas. La eleccin, adems de una tcnica de de-
signacin, adquiere el sentido de consulta a k voluntad
popular y los congresos y parlamentos asumen carcter
dual, por una parta son el congreso de Intereses hostiles,
y por k otra k asamblea deliberante de k nacin cuya
vcfunUd se expresar en forma de ley, como sntesis de
su unidad poltica.
31
LOS PARTIDOS POLTICOS
SUUAMOI 1. Coacepte de loe futidos poUUco*. 9L Le wterpretacin sociolgice
(Weber y Neumsn). 3. La interpretacin psicolgica (Farseo, Rohmer, Lo-
welL Micfael* y Hktscbeck). 4. La toerprecse politice (S4nchex Ageste y
Kledrich). 5. La taterpreUcia Jurdica (Kelsen y lelbnek). El criterio de ta
naturaleza dusl de U representacin de Friedrich. f. CtasiRcirfn de ios par-
tios segn su origen y su arcuttuia (Partidos de gnesis parlamentaria y de
ueacia externa si cidio electoral y pralaaaentarlo; d estructura directa e todi-
recta; de articulacin dbil y de articulacin inerte; de enlaces verticales y da
enlaces horizontales; centralizados y descentralizados; parados de masas y
partidos de cuadro, y ana elementos de base, conforme a Duverger).
1. Los partidos polticos son grupos sociales concretos que tienen
por vinculo funcional la direccin de la sociedad a travs del Estado.
Se organizan en base a la solidaridad de intereses ideales y materiales
y existen respondiendo a los mviles polticos de la actividad social
humana, como centros de convergencia de las diversas tensiones y pre-
tensiones que engendran los agruparaientos humanos en su relacin
con el poder. En su conjunto, reflejan dinmica mente la estructura
social, coexistiendo corno fuerzas de cooperacin y disyuncin para el
mantenimiento de la vida social, a cuya ordenacin concurren partici-
pando en la elaboracin y cristalizacin de normas jurdicas e institu-
ciones. Marcan el ritmo interior de la democracia moderna, en la que
la poltica, como forma suprema de la actividad humana, trasvasa lo
social a lo poltico, extendiendo su actividad a todos los campos de ia
sociedad, cuya transformacin busca o por cuya conservacin lucha.
La sociedad presenta una trama de intereses contrapuestos segn
fines ideales y materiales, que agrupan a los hombres en fracciones
antagnicas. Estos intereses se polarizan en* tendencias que compiten
por el poder, como base para la conduccin del gobierno y la trans-
271
formacin social. La fisonoma de estas fuerzas vara desde las que
quieren limitar los avances del poder en el campo de la sociedad, re-
acondicionando la direccin de la economa sobre el principio de coo-
peracin armnica de las clases; las que reclaman el aumento del po-
der, para la regulacin planificada de la vida econmica, estructurando
por medios democrticos una sociedad sin clases; y finalmente, las que
postulan el asalto al poder por medios violentos, la implantacin de
una dictadura de clase, con miras a la transformacin de la sociedad
y del poder poltico.
De este modo, los partidos polticos se encuentran intimamente
vinculados al desarrollo y evolucin de la sociedad moderna, reflejando
la oposicin de las fuerzas sociales dentro de cada sociedad global,
materializando en los niveles del poder y en forma mas o menos visi-
ble, el antagonismo entre las clases. Jellinelc intua esta situacin,
cuando expresaba que la lucha de los partidos polticos, considerada
"desde el punto de vista de la doctrina de la sociedad, significaba la
lucha de esta por alcanzar ei poder" f
1
) . Se organizan sobre la divi-
sin en clases de la sociedad y traducen la lucha de clases "en que
el sufragio opera como un recuento de hombres" ( ' ) , como un balance
de las fuerzas orientadas hacia el gobierno con el objetivo de los cam-
bios estructurales. Los partidos son as, los protagonistas de la escena
del poder, en el desarrollo del drama de la revolucin de nuestro tiem-
po. Como expresin de realidades sociolgicas de contenido esencial-
mente poltico, su reconocimiento jurdico deriva de la estructura de
poder del Estado moderno, vinculndose, en cuanto tpicas formacio-
nes modernas, al principio de la igualdad poltica, a la conquista gra-
dual del sufragio universal, a los cambios internos y externos de la re-
presentacin parlamentaria y congresional y a la estructura de clases
de la sociedad moderna y contempornea.
La Sociologa y la Psicologa explican el hecho de su existencia
como fuerzas que despliegan poder social hacia la conformacin del
Estado; la Poltica, el de su misin como instrumentos de poder; y el
Derecho, el de su naturaleza jurdica y su interrelacin con el Estado.
La convergencia de estos elementos explica el variado contenido
de las definiciones que se han formulado. Asi, para Burke, el partido
poltico es "un ncleo de hombres unido para promover, mediante un
esfuerzo conjunto, el inters nacional, sobre algn principio particular
( l ) George Jellinek, op. cit., pig. 83.
(1) Luis Snchez Agesta, op. ct., pgs. 155 y n.
272
en el cual estn todos de acuerdo" (
3
) . Para BlunstcMi, los partidos
son "la expresin y la manifestacin natural y necesaria de los grandes
resortes ocultos que animan a un pueblo" (**), siendo condiciones de
la vida poltica, como una fraccin del todo social. Jellinek dice que
los partidos polticos "son, por su naturaleza, grupos que mediante
convicciones comunes relativas a ciertos fines del Estado tratan de
realizar estos fines concretos" (*). Cabe sealar que tanto Wunstohli
como JeHinek no tos consideran instituciones de derecho pblico, sino
de la poltica, no estimndolos parte del organismo del Estado, sino
fuerzas sociales, porque tal fue su origen en la sociedad moderna. De
fuerzas sociales, han pasado a constituir las fuerzas polticas vitales
de la estructura del Estado contemporneo.
Por su parte, Merriam y Gosnell expresan que "el partido puede
ser considerado como un tipo del grupo social, primariamente vincu-
lado con el control social ejercido a travs del gobierno. Descansa
sobre tendencias psicolgicas fundamentales, sobre intereses sociales y
econmicos, desarrolla su organizacin propia y atrae su personal,
adquiere su standard profesional y su tcnica profesional y, a su tiem-
po, sus tradiciones, tendencias y predisposiciones" () pudiendo ser
estimado como una parte del gobierno mismo. En su relacin con el
poder, Brooks los define como "una organizacin voluntaria de indi-
viduos o agrupaciones de individuos que, como su funcin caracters-
tica, nombra a algunos de sus lderes como candidatos para los cargos
pblicos, apoyndolos en sus esfuerzos para obtener los mismos" (
7
) .
Las diversas concepciones pueden agruparse en cuatro grandes
categoras, que corresponden a los criterios interpretativos que pueden
formularse:
a) la interpretacin sociolgica, segn la cual los partidos polticos
son producto de las fuerzas sociales y de la lucha de clases, y resultado
de la integracin social de los grupos segregados, que se orientan hacia
el poder teniendo como objetivo su control;
b) la interpretacin psicolgica, segn la cual los partidos son
producto de los impulsos y tendencias existentes entre los hombres; de
( 3) Edmund Burke, The potUicoi poriiei of to-da
V
; New Yode. 1924, pg. 9.
( ) J. C. Blunstchli, Derecho Pblico Vnivertai, venin cart. de A. Garda
Moreno, Ed. F. Congora y Ca., Madrid, 1860, t. III, pag. 308.
(
s
) Ceorge Jellinek, op. cH^ pig. 83.
( >) Charle* E. Merriam y Harold F, Cosnell, The American Portu Sustem,
Nueva York, 1033, pig. 199.
f) Bobert C. Brook, Poltica! Partiet and Electoral Probleme, Nueva York,
1933, pig. 14.
273
su instinto de lucha y su tendencia a la dominacin, siendo ste el subs-
trartum sobre el cual los sentimientos, pasiones e intereses, en corres-
pondencia con el ciclo vital humano, conforman el comportamiento
individual que encuentran expresin en, y a travs de los partidos.
c) la interpretacin poltica, que los considera agrupaciones desti-
nadas a proporcionar la clase o estamento gobernante y obtener el con-
trol del gobierno para realizar sus fines ideales y materiales, postulando
candidatos y formulando doctrinas y programas polticos;
c) la interpretacin jurdica, que ve en los partidos polticos orga-
nizaciones de derecho pblico, necesarias para el desenvolvimiento de
la democracia representativa, l i ni ment os de gobierno cuya ins ti rucio-
nal izadn genera vnculos y efectos jurdicos entre los miembros del
partido, entre stos y el partido en su relacin con el cuerpo electoral
y con la estructura del Estado, de la que los partidos son parte inte-
grante ( ) .
2. Desde el punto de vista sociolgico, Max Weber, en su obra
monumental Economa y Sociedad, seala que los partidos polticos
"son formas de socializacin que descansando en un reclutamiento for-
malmente libre, tiene como fin proporcionar poder a sus dirigentes y
otorgar por ese medio a sus miembros activos determinadas probabili-
dades ideales o materiales", tales como la realizacin de fines objetivos
o el logro de ventajas personales, o ambas cosas. Pueden ser efmeros o
de cierta duracin; revestir el carcter de squitos carismbcos, servi-
dumbres tradicionales o de adhesin racional con arreglo a fines o va-
lores, "segn una concepcin del mundo". Por su orientacin pueden
perseguir intereses personales o fines objetivos. Los partidos de patro-
nazgo se dirigen de hecho al "logro del poder para el jefe y la ocupa-
cin de los puestos administrativos en beneficio de sus propios cuadro".
Los partidos de estamentos y clases y los partidos ideolgicos, estn
orinetados por intereses de estamentos o clases, o por fines objetivos
concretos o por principios abstractos y slo accesoriamente la conquista
de los puestos adrninistrativos en favor de sus miembros. Los primeros
constituiran los partidos arcaicos y las fracciones; los segundos, los
partidos propiamente dichos.
(
s
) Segundo V. Linares Quintana, Los partido* polticos Instrumento* de
gobierno, Editorial Alfa, Buenos Aires, 1945, pig. 67. En este importante trabajo,
sin lugar a duda el mas completo que se baya publicado en la Argentina, Linares
Quintana proporciona el encuadramiento que formulan Merriam y Cosnell, tambin
en cuatro categoras, segn se interprete al partido como una agencia de gobierno
responsable, como una agrupacin encaminada a proporcionar candidatos y polti-
cas, como et producto de las fuerzas sociales e industriales o como una agencia
necesaria del control popular en las condiciones actuales (conf.; pag. 73}.
274
Los partidos buscan la direccin poltica de la sociedad empleando
toda dase de medios para el logro dd poder y estn formados por tres
elementos: a) dirigentes, b) los miembros activos que actan como
aclamantes o como instancias de control, discusin o reorganizacin, y
c) las masas no activamente asociadas "y que slo son objeto de soli-
citacin en pocas de elecdn o votacin", interesando su opinin ni-
camente "como medio de orientacin para d trabajo de reclutamiento
dd cuadro dirigente en los casos de lucha efectiva por d poder".
Segn su organizacin, los partidos pueden pertenecer a los si-
guientes tipos: 1) carismtco-plebisdtario (fe en d caudillo o lder);
2) tradicional (apego al prestigio social dd dirigente o individuo pro-
minente ) y 3) racional (segn un grado de consentimiento o adhesin
a fines objetivos o valores; o bien adhesin al dirigente o cuadro admi-
nistrativo con arreglo a estatutos).
El funcionamiento econmico de los partidos determina segn
Weber, la direcdn material de la conducta del partido "y cmo se
reparte su influencia; es decir, si proviene de contribuciones pequeas
de las masas, de un mecenazgo ideolgico, de compra (directa o indi-
recta) interesada o de imposiciones sobre las probabilidades proporcio-
nadas por d partido". El partido no puede ser una asociacin cerrada,
teniendo por caractersticas la voluntariedad y la libertad.
Debe darse d nombre de fracciones: a) a los partidos o bandos que
se producen en las asociaciones religiosas o carismticus, donde aqullos
revisten d carcter de sectas cismticas; b) a los partidos o bandos que
surgen en las asociaciones patriarcales; c) a los grupos de pretendientes
a feudos y cargos que se renen en tomo ai pretendiente al trono y
que se enfrentan en las asociaciones estamentales; d) a los squitos y
dintelas personales, a las familias o clanes que actan en las ciudades-
estados aristocrticas; e) a los grupos que actuaron en los tipos antiguos
de democracia, rodeando a un dirigente o a una familia de dirigentes,
dentro de la sociedad esclavista.
Los partidos nacieron con las instituciones representativas: a) t-
picos partidos de patronazgo son los partidos norteamericanos (Partido
Republicano y Partido Demcrata). Con ingredientes que los orientan
hacia fines objetivos, los partidos conservadores y los antiguos liberales;
b) los tpicos partidos de clase son los neoliberales que agrupan a la
dase media, y los partidos socialistas y comunistas.
La base financiera juega un papel importante: 1) el mecenazgo
es caracterstico, aunque no exclusivo, de los partidos burgueses; b) la
contribucin directa de los afiliados y simpatizantes es caracterstico,
275
aunque no exclusivo, de los partidos obreros. En general se debe optar
entre la "plutocracia de los candidatos; la dependencia de los candida-
tos de la burocracia (maquina) del partido; o la dependencia del par-
tido y de los candidatos de mecenas (o grupos de intereses) ubicados
fuera del partido" ().
La accin de los partidos "va siempre dirigida a un fin metdica-
mente establecido, tanto si se trata de un fin objetivo realizacin de
un programa con propsitos ideales o materiales, como de un fin "per-
sonal" -prebenda, poder, y como consecuencia de ello, honor para sus
jefes y ventajas para sus secuaces, o todo esto a la vez".
Cada tipo histrico de Estado tiene sus grupos polticos, cada es-
tructura de poder es engendrada y a la evz engendra fuerzas polticas
que prevalecen o procuran prevaienca. Los engendran intereses que
pueden ser puros intereses de estratos o grupos prevalentes, puros in-
tereses de clases, o mixtos. Por ello, "la estructura sociolgica de los
grupos polticos es necesariamente diversa y varia de acuerdo con la
estructura de poder por cuya influencia lucha", de acuerdo con el sis-
tema y la organizacin social, su estratificacin y articulacin (rangos,
estados, estamentos o clases) y los intereses en pugna.
Los medios para alcanzar el poder pueden ser; a) la violencia, el
dinero, la sugestin de la palabra, el engao, la propaganda, etc.; y b) la
captacin del sufragio por procedimientos de persuasin, conviccin o
tcnicas de sustitucin del voto, etc. Pueden tener por finalidad, por
ltimo, "la formacin de una nueva dominacin (nacional o internacio-
nal) o influir sobre las ya existentes" (
w
) .
En la corriente sociolgica, Neuman considera al partido poltico
como "ta organizacin articulada de los agentes activos de ra sociedad,
interesados en el control del gobierno y que compiten por el apoyo
popular con otro u otros grupos que mantienen criterios distintos",
siendo el gran intermediario "que sirve de enlace entre las fuerzas so-
ciales y las instituciones del gobierno y encauza estas fuerzas hacia la
accin poltica dentro de la colectividad" (
1 1
) . Tienen por funcin:
representar a los grupos sociales, organizando la voluntad popular me-
( ) Max Weber, op. cit., t. I, pees. 290 y ta.
(10) Max Weber, op. cii
H
t. IV, pig*. 64 y ta.
(11) Federico C. Gil, Fortidos Poltico, Imprenta de la Universidad, Cr-
doba ( RA. ) , 1958, pg. 7, y Sigmund Neuman, Hacia tra estudio comparatioo de
los partidos polticos. El profesor de la. Universidad de North Carolina ( EE.UU.)
expote con autoridad el pensamknto de Neuman, particularmente el contenido de
la clasificacin en partidos de representacin individual y partidos de integracin
social propia de Neuman.
276
liante la exposicin y clarificacin de las ideas polticas; educar cvica-
mente a los ciudadanos para hacer buen uso de la herramienta cvica
que es ei voto; servir de enlace entre el gobierno y la opinin pblica,
rstrurnentando la interaccin entre los individuos y el gobierno; e in-
tervenir activamente en $1 proceso de seleccin de los gobernantes.
Neuman distingue entre partidos de "representacin individual'' y
partidos de "integracin social". El primero es el resultado de "una
c'ase meda ansiosa de independencia, que luchaba por su liberacin de
las cadenas feudales y por el derecho de representacin para poner
freno al absolutismo monrquico". A su influjo se opera la emancipa-
cin individual y adviene la moderna articulacin de las clases. El libe-
ralismo produjo la desintegracin social y a partir de la mitad del si-
glo XIX. al lado de ios partidos conservadores y liberales, prototipos del
partido de representacin individual, comienzan a aparecer el socialismo
y finalmente ei neo^iberalismo o liberalismo social "ofreciendo respues-
tas diversas al problema crucial de nuestro tiempo" (
l a
) .
La crisis moderna hace que surja as un nuevo concepto de partido,
el de integracin sociaL el partido de masas, el partido de ideologas, el
partido "que cuenta con el apoyo de la masa porque se ha apoderado de
una gran parte de su vida social" (partidos socialistas, demcratas-cris-
tianos, etc.), que tienen como objetivo "asegurar al individuo su lugar
en la sociedad e incorporarlo plenamente a la misma". Esto es "conse-
cuencia natural de la extensin y constante crec miento de las funciones
pblicas en esta sociedad reintegrada del siglo XX".
Estas formaciones modernas se caracterizan por poseer: a) una masa
permanente de miembros; b) su financiacin a base de cuotas de afilia-
dos; c) disciplina y organizacin de dirigentes y cuadros abiertos; d) ali-
neamiento clasista del cuerpo electoral; e) una definicin ideolgica de
la sociedad y del poder, y f) una ampla participacin en actividades
socio-econmicas.
As como los partidos de representacin individual predominaron
cuando el campo poltico era restringido, por el sufragio limitado, redu-
cindose la actividad poltica al mero ejercido dd voto por sectores redu-
ddcs de la poblacin en perodos preestablecidos, con la nica finalidad
de degir representantes sin responsabilidad ante el cuerpo dectoral; los
partidos de integracin social predominan en la sociedad de masas, de
general democratizacin poltica, estructurada sobre la base dd sufragio
universal, en la que el campo poltico es abierto y vasto.
"El partido poltico moderno, cuando se desarrolla en su plenitud,
dice Federico Gil, opera dentro de tres crculos concntricos: se basa en
277
principio en ra lealtad personal; se manifiesta a travs de numerosos gru-
pos dentro del pas, y por ltimo su ideologa traspasa los lmites fronte-
rizos para convertirse en internacionales" (
l l b U
) .
Jellinek formula su clasificacin de los partidos polticos, en base a
criterios de predominio social de grupos determinados. Distingue asi,
entre partidos reaccionarios, integrados por los grupos que han perdido
el predominio en la sociedad y en el Estado; partidos conservadores,
integrados por los grupos en los que coinciden el poder que ejercen con
el poder social; y partidos progresistas, integrados por aquellos grupos
que no han llegado an o se encuentran alejados del poder (
u
) .
El fundamento sociolgico de los partidos polticos, resulta, para
Alfredo Povia, "de su ubicacin dentro del cuadro de los procesos
sociales, del que forman parte como un medio o manifestacin de con-
flicto y rivalidad, cuyo contenido es de naturaleza poltica. El partido
existe para la lucha, siendo su fin ltimo la organizacin de la voluntad
estatal, por decisin de la voluntad popular. Es el rgano de la lucha
en ci campo poUtico, que desempea una funcin semejante a la com-
petencia en la esfera econmica o el litigio en la vida jurdica. Su accin
constituye una lucha social. Es la forma poltica del conflicto de los
grupos, o usando el lenguaje de Tarde, "la oposicin poltica de los po-
deres interiores". La base sociolgica del partido .es el instinto de lucha
y la tendencia a la dominacin; tienen un origen natural, ya que nacen
de la sociedad y no se hacen por la obra de algunos individuos'* (
1 4
) .
A su juicio, los partidos polticos tienen dos propsitos: cristalizar
el juicio racional y la voluntad colectiva, y polarizar las diferentes co-
rrientes sociales. La estratificacin de la sociedad, la articulacin en
clases de la estructura social moderna y la lucha entre ellas, no es in-
vento ni descubrimiento del marxismo. "Por lo que a m se refiero
escriba el propio Marx a J. Weyderneyer el 5 de marzo de 1852, no
me cabe el mrito de haber descubierto la existencia de las ciases en k
sociedad moderna ni la lucha entre ellas. Lo que yo he aportado de
nuevo ha sido demostrar: a) que la existencia de las clases va unida
a determinadas formas de la produccin; 2) que la lucha de otases con-
duce, necesariamente, a la dictadura del proletariado ;) que esta misma
dictadura no es de por s ms que el transito hada la abolicin de todas,
las clases y hacia una sociedad sin clases" (
1 5
) .
( Uyi i bU) f. C. CiL op. e*.. pg. 12.
( ) Ceorge Jellinek, op. cfc., pig.. 83 y s*.
i
1 4
) Alfredo Povis, Estructura sociolgico de los partidos polticos, en "Re-
vista del Colegio da Abogadas de Rosario", 1937, t. 8, pigs. 247 y ss.
( " ) C Marx y P. Engels, Obras escogidas, fc H, pigs. 424/ 5, ed. espaola..
275
De esto surge que jotamente puede considerarse marzista quien
crea "que la -lucha de clases conduce, necesariamente, a la dictadura
del proletariado", principio oracular que sirve de soporte a la estructura
de poder del Estado totalitario sovitico actual.
Para los comunistas, no solo los partidos liberales o neo-liberales
estn alineados junto a los partidos reaccionario-fascistas, sino los par-
tidos socialistas democrticoJ, a los que califican de socialistas de dere-
cha, o simplemente de "embaucadores de la clase obrera*'. -Los consi-
deran "recaderos del imperialismo" al servicio del capital nacional o
internacional, cuya funcin consiste en dividir a la dase obrera y es-
trangular la lucha revolucionaria. Los socialistas democrticos, segn
ello*, traicionan al movimiento obrero. Son, de acuerdo a su criterio
dogmtico, partidos burgueses en d seno de la dase obrera. El nmero
de comunistas, que antes de 1939 era de 5 millones y se eleva actual-
mente a 25 millones {"), pone de relieve la tcnica del partido comunista
organizado sobre la base de clulas, y con pretensin de constituir
a) el destacamento de vanguardia condente y marxista de la clase
obrera; b) un destacamento solido y irtondlticarnente organizado con
rgida unidad de programa, estrategia y tctica, con frrea unidad de
accin; c) la ms rigurosa disciplina en d mantenimiento de la unidad
partidaria y en la acdn, como condicin de su naturaleza de tuerza
de combate; d) la crtica y autocrtica interna para corregir oportunis-
mos, debilidades, desviadones o transigencias; e) la aplicadn del prin-
dpio leninista de direodn colectiva en todas (as jerarquas verticales;
f) la ms ntima vinculacin con las masas, adecuando los medios al
objetivo. Mitovan Djiks considera que d mecanismo de doirnadn
comunista "es acaso, el ms sencillo que imaginar se pueda, aunque con-
duce a 4a tirana ms refinada y a la explotacin ms brutal". "nica-
mente en d partido comunista es obligatoria para todos sus miembros
la "unidad ideolgica", es decir, un concepto idntico para todos dd
mundo y del desarrollo de la sociedad. Las consecuencias sociales de la
unidad ideolgica han sido trgicas, la dictadura de Lenin fue severa,
pero la de Stahn se convirti en totalitaria'-. Es la muerte de toda li-
bertad en la sociedad, la reaparicin de un despotismo a lo oriental,
que impone, prescribe e interpreta el dogma, con mtodos brutales de
control sobre todos los grupos sociales. La naturaleza de los partidos
comunistas y de su ideologa los fieva inevitablemente al "control del
Partido sobre la sodedad, la identificacin del gobierno y del aparato
gubernamental por el Partido. Tanto, que una dictadura militar en un
("*) I
1
'. V. Konstantinov, El materialismo histrico, op. cit., pg. 142.
279
sistema comunista significara un progreso considerable". El rgimen
comunista, tanto en la U.R.S.S. como en sus satlites, pero mas clara-
mente en estos ltimos "encuntrase inseguro, en un mar agitado de
profundo descontento. Aunque la historia no recuerda ningn otro r-
gimen que con tanto xito como la dictadura haya logrado hacer des-
aperecer toda oposicin visible, ningn rgimen tampoco, ha provocado
un descootertto tan general y de tan largo alcance. El totalitarismo
comunista conduce a un descontento total, en el cual se desvanecen
gradualmente las diferencias de opinin salvo la desesperacin y el
odio. La resistencia espontnea - el descontento de millones de gentes
por los detalles cotidianos de la vida, es la nica forma de resistencia
que los comunistas no han podido aniquilar" (
1 7
) .
3. El punto de vista psicolgico, que considera a los partidos pro-
ductos de los impulsos y tendeadas existentes entre los hombres, est
relacionado con d pensamiento de Vilfredo Pareto y "su concepcin
mecanicista, individualista nominalista, fundada en una psicologa suma-
ria de los instintos" ( ") . En sus obras: Cenas (Teconomie potinque, Lau-
sana, 1896-7; Let systemes socialietet, Pars, 1902-3; Manude di econo-
ma poltica, Miln, 1906, y Traite de sociologie general, Pars 1917,
Pareto desenvuelve sus teoras, que nutrieron el fascismo italiano, ha-
biendo merecido el apodo de "Carlos Marx de la burguesa". Considera
que "una forma de sociedad est determinada por todos los elementos
que sobre ella influyen; a su vez, la forma reacciona contra esos ele-
mentos", constituidos por condiciones geogrficas o ambientales, inter-
nas de un sistema social, como la raza, los sentimientos, ideologas, etc.
(Traite, IV, pgs. 20 60 }- , por factores econmicos, la heterogeneidad
de los seres humanos, los rerftiuoj (mviles, instintos, reflejos o com-
plejos) y las derivaciones (reacciones verbales, ideologas), la movili-
dad social y la circulacin de las lites.
Las clases sociales, a juicio de Pareto, son et mero reflejo de la
heterogeneidad social. "Que esto plazca o no a ciertos teorizadores, es
un hecho que la sociedad humana no es homognea; los hombres son
diferentes, fsicamente, moralmente, inte!ectualmente Aqui querernos
estudiar ios fenmenos reales. Por consiguiente, debemos tener en cuen-
ta este hecho". ' Tambin debemos tener en cuenta otro hecho, y es
que las clases no estn enteramente separadas y que en las modernas
naciones rivalizadas, se produce una circulacin intensa entre las dife-
rentes clases". "Supongamos dice, que en todas las ramas de la ac-
C-) Movan Djilas, op. cu\ pag*. 27 y **,
G. Curvitcb, op. cit., pag. 111.
280
vidad humana se atribuye a cada individuo un ndice que seala sus
capacidades casi de la manera en que se dan puntos en los exmenes
de las diferentes asignaturas que se ensean en las escuelas. Por ejem-
plo, al que se destaque en su profesin le daremos 10. Al que no logre
tener un slo cliente le daremos 1, de manera de poder dar 0 al que es
verdaderamente cretino. Al que sabe ganarse millones, ya sea bien o
mal, le deremos 10. Al que gana mirlares de francos, le daremos 6. Al
que llega justamente a no morir de hambre, le daremos 1. Al que est
hospitalizado en un asilo de indigentes, le daremos 0", "Formemos,
entonces, una dase con los que tienen los ndices ms elevados en la
rama en que despliegan su actividad y demos a esta clase el nombre de
lite". "Tenemos entonces dos capas en la poblacin*. 1) la capa infe-
rior, la clase extraa de la lite; 2.) la capa superior, la lite, que se
divide en dos: a) la lite guberramnetal, y b) la lite no guberna-
mental".
El eq umbro social depende de la conducta y acciones humanas,
las que a su vez dependen de sus "mviles", distinguindose aquellos
constantes como "residuos" que son "la manifestacin de los instintos
y de los sentirnientos, asi como la elevacin del mercurio en un term-
metro es b manifestacin de una elevacin en la temperatura" (Tra,
v. I, cap. VI, pargs. 842 y ss., y v. II, cap. XI) . Son eernentos cons-
tantes en toda sociedad y pueden ser: 1) residuos de combinaciones
(combinaciones fsicas y mentales entre varias cosas); 2) residuos de
persistencia de los agregados (mviles que conservan las relaciones del
hombre con los otros hombres y con los lugares y smbolos); 3) resi-
duos respecto a la soaah'bilidad (mviles que imponen unorrnidad a
los miembros de un grupo, sociedad o faccin); 4) residuos de la mani-
festacin del sentimiento por actos externos (exaltacin religiosa, agita-
cin poltica, etc. ); 5) residuos de la integridad de la personalidad
(conservan nuestra personalidad contra la alteracin); y 6) residuos
sexuales. La distribucin de estos residuos es variable respecto de los
individuos y de los grupos y toda modificacin esencial en la distribu-
cin opera un cambio en la forma del sistema social (
1 9
) .
Las acciones humanas son una rnanifest^cin de los residuos y asu-
men dos formas principales segn que sean instintivas o automticas o
procesos psquicos conscientes que generan reacciones o 'derivaciones"
verbales e ideolgicas. Los residuos se transforman, as, en "el padre
de las ideologas".
Los intereses econmicos, la heterogeneidad de los seres humanos
(1*) P. Soroldm, op. cfl., pag. 40.
281
y la estratificacin social, conjuntamente con el hecho de la circulacin-
de las lites, son elementos que influyen en la forma del sistema social.
Pero, a estar al substractum psicolgico, su fuerza motor est constituida
por los residuos, es decir, por los mviles del orden instintivo que im-
pulsan la actividad humana. Desde este punto de vista, los partidos
serian producto de los residuos del instinto de lucha y del sentimiento
de dominaran, que exteriorizan la persistencia de los agregados y la
sociabilidad.
De algn modo, ras teoras de Pareto son tributarias del pensa-
miento de Federico Rohmer, quien en 1842 formul su teora de Ios-
partidos. "Para conocer lo que es ei cuerpo del Estado dice Rohmer,
estudio las cualidades esenciales del alma humana; para explicar su
vida, debo investigar las leyes de su desenvolvimiento*' (*).
Blunstchli, quien llega a hacer extensivo no slo a ios partidos
sino a toda la poltica el principio psicolgico "de las fuerzas variables
del alma en la sucesin de las edades", expone las ideas de Rohmer,
que pueden resumirse en las siguientes :
1) el hombre se desarrolla sucesivamente siguiendo la serie de las
edades que tienen cada una su carcter propio. Hay una ley psicol-
gica de las edades de la vida humana. Loa partidos se distinguen entre
s, simultneametrte, por diferencias que corresponden exactamente a
aquellas edades;
2) el hombre nace, crece, se desarrolla y declina, pasando de la
infancia a la juventud, de sta a la madurez, para llegar a la vejez. El
hombre joven y el hombre maduro ocupan, la cspide de la vida natural,
plenos de fuerzas creadoras, productivas, activas y viriles, -El hombre
joven responde al liberalismo y el hombre maduro al conservadorismo;
3) la infancia aspira a la virilidad, domina as fuerzas receptivas,
su imaginacin es viva pero su razn es insegura. Estos rasgos son los
del radicalismo;
4) la vejez es la declinacin de las fuerzas viriles, y domina la ti-
rana, la astucia y el espritu de combinacin: esta es (a imagen del
partido absolutista (o reaccionario);
5) el gobierno pertenece a liberales y conservadores. Los otros dos
partidos extremos "no tienen en el Estado ms que una importancia
subordinada". "Rohmer quiere que el joven liberalismo gue al radi-
calismo, y que ei sabio conservador modere a los reaccionarios".
( *) Frledrich Rohmer, Lehrs von den FolUUchen Pareien, Zurich, 18+4.
{ ) J. C. Bluwtefcli, op. c., pigs. 346 y ss.
282
A la observacin que se formula contra esta teora de que en los
partidos hay hombres de distintas edades, y que los partidos se agrupan
segn doctrinas, principios ideolgicos, aspiraciones y no segn edades,
revistiendo por consiguiente carcter de pueril y falsa, se responde:
a) todos ios hombres pasan por las distintas edades de la vida, con sus
distintos caracteres determinantes del comportamiento, pero el hombre
no es slo un ser natural, sino un ser de espritu; b) hay hombres que
continan perpetuamente nios, y otros que desde su juventud tienen
madurez. "Alcbades era todava un nio a la edad de hombre; Au-
gusto en la adolescencia, era un anciano; Fereles conserv su juventud
hasta la tumba, y Escipin fue toda su vida un hombre". "Por tanto, la
eleccin de partido y la influencia que en el se ejerce dependen ms
an de las disposiciones individuales que de la edad. Ciertos individuos
son conservadores y otros liberales por naturaleza"; c) "Si pudiramos
penetrar la envoltura humana, y reconocer la oculta individualidad po-
dramos indicar con certeza et partido a que cada cual pertenece por
su naturaleza individual". La causa ltima de los partidos radica en la
diversidad de las naturalezas individuales.
A. Lawrence Lowell. en 1923, acomete la empresa de penetrar en
lo ntimo de las disposiciones individuares. En su ibro Public Opinin
in Wor and Peace, divide a los hombres respecto de la situacin pre-
sente en: satisfechos e insatisfechos, y con relacin a la posibilidad de
mejoras en: optimistas y pesimistas. La combinacin de estos estados
psicolgicos o disposiciones) individuales respecto del presento y del
futuro, le permiten inferir que los satisfechos y optimistas, son liberales;
los tatisfecbos y pesimistas, son conservadores; los insatisfechos y opti-
mistas, son radicales (socialistas); y los insatisfechos y pesimistas, son
reaccionarios.
S situamos los liberales y los radicales (socialistas) a ra izquierda,
y los conservadores y reaccionarios a la derecha, podramos sealar como
tendencias del electorado, las siguientes:
a) si hay grandes sectores de insatisfechos y pesimistas, se incli-
narn hada las derechas;
b) si hay grandes sectores de insatisfechos y optimistas, se incli-
narn hacia las izquierdas;
c) si hay grandes sectores de satisfechos y c-ptinnstas, se indina-
rn hacia las izquierdas, y
d) si hay grandes sectores de satisfechos y pesimistas, se inclina-
rn hada las derechas.
Lowell, evidentemente influido por Rohmer, modifica la teora de
283
ste sobre el cido de las edades, estableciendo que es ms fcil el cam-
bio de una disposidn individual que de dos, y en consecuencia, que
es ms fcil que un liberal se vuelva conservador, que un reaccionario
se vuelva liberal.
Sobre la suma de estos elementos, Lowell distingue entre un go-
bierno estable de uno inestable, y entre un gobierno progresista y uno
no progresista. As:
a) cuando en un gobierno hay mayora liberal y conservadora y
minora radical (socialista) y reaccionaria, estima que el gobierno es
estable;
b) cuando en un gobierno hay mayora radical (socialista) y reac-
cionaria y minora liberal y conservadora, considera que el gobierno es
inestable;
c) cuando existe mayora liberal y radical (socialista) y minora
conservadora y reaccionaria, d gobierno es progresista;
d) cuando existe mayora conservadora y reaccionara y minora
liberal y radical (socialista), el gobierno no es progresista (**).
Dos tendencias completaran la interpretacin psicolgica: las lla-
madas ley de Micbds, de petrificacin ds la dirigenria, y la ley Hats-
check, de desirttegradn del partido en el poder.
Hobert Michels ( " ) seal la tendencia oligrquica de la direccin
de los partidos, que permite que una reducida minora activa se apodere,
de hecho, de la dirigencia, paiticurarmente en los partidos proletarios,
percibiendo que por sobre una apariencia democrtica se da una reali-
dad oligrquica. La base de legitimidad de la jefatura de los partidos
contemporneos est en la decrin, y la estructura de los partidos sigue
lneas democrticas, tanto por necesidades tericas como prcticas.
Pero estas ltimas, conducen, poco menos que inevitablemente, a for-
mas oligrquicas. Esto se ve facilitado por la tendencia natural de los
dirigentes "a conservar d poder y acrecentarlo*' a lo que los "miembros
del partido no oponen obstculo reforzando esa tendencia, por lo con-
trario, con el culto a los jefes". "Sin embargo dice Duverger (**),
se esfuerzan por conservar la apariencia democrtica', los procedimien-
tos autoritarios y oligrquicos se desarrollan generalmente sin tener en
(JO) A. Uwrrnce Lowell, PuWfc Opinin in Wat and Peace, New York.
1923, cap. VII.
( " ) Fobert Michels, Political Porfi* (Clencoe, III, Free Press, 1949) .
Con!.: F. C. Gil, op. c*., pag. 29. y C J. Friedrich, op. cit., pig. 300.
( i *) Maurice Duverger, Lo* Partido* Potirot, traduccin de Julieta Cam-
pos y Enrique Cooxlez Pedrero, Fondo de Cultura Econmica. Mlico. 1957,
pigs. 162 y 163.
284
cuenta los estatutos, por una serie de procedimientos desviados, pero
eficaces". "Corno todos los grupos humanos, los partidos son conser-
vadores: no cambian fcilmente su estructura, incluso si la evolucin
los empuja a ella El carcter democrtico de algunos proceda a me-
nudo del hecho de que nacieron antes de que se hubieran perfeccionado
los procedimientos de organizacin ms autoritarios".
Mtchcls estudi, en 1910, la estructura de los partidos socialistas,
particularmente la scdddemocracia alemana, observando el carcter
conservador de las masas; su inclinacin por los viejos dirigentes "des-
confiando de las caras nuevas*'. Esto permite el nrarrteriimienta en ta
direccin de los partidos de viejas figuras, que llegan a formar camari-
llas de hecho, circuios estrechos y cerrados de difcil acceso, verdaderos
dans en torno a una figura dominante, que manejan los resortes vitales
dd partido. Este tipo de oligarquas personales, debe distinguirse de
la oligarqua de tipo instirucional, constituida por la burocracia partida-
ria, y de la conocida corno "equipo de direccin". A su respecto, dice
Duverger que su carcter distintivo "es la igualdad relativa de sus
miembros, d hecho de que las solidaridades se desarrollan horizontal y
no vertical mente. La formacin de estos equipos sigue muy diversos
caminos. Pueden ser fruto de un pacto deliberado entre algunos hom-
bres, que pertenecen generalmente a una generacin joven, que se unen
para "sacudir d cocotero", quitar los puestos de direccin a los viejos
y monopoHzajios a su favor" ( " ) . Pero lo general es d dreulo de diri-
gentes que conforma d grupo ejecutivo, que una vez hecho a sus fun-
dones no abandona voluntariamente la direccin agendndose los me-
dios para una reeleccin indefinida, o en d peor de los casos, para no
perder su gravitacin e influencia en la vida dd partido. El ritmo inte-
rior dd poder Heva naturalmente a la oligarqua, esta al envejecimiento
de los cuadros y al planteo de luchas generadonales, que de tiempo en
tiempo explotan en forma de escisiones, rupturas o desgarramientos. Es
un hecho comprobado que la base de los partidos socialistas, por envi-
dia, celos, sentido de inferioridad o bien por autoddensa de los cuadros,
o responsabilidad por d patrimonio moral dd partido, dificultan la
accin y ponen obstculos al surgimiento de los elementos jvenes, no
gustando de "los ascensos rpidos". Hay que seguir un lento cuma
htmorum para llegar a puestos de verdadera dkeodn: hay que "hacer
Maurice Duverger, op. cit., pag*. 181 y 196. En esta obra fundamenta!,
que penetra en lo hondo de la estructura de los partidos polticos, se muestra obje-
tivamente el desarrollo del mecanismo de obediencia que caracteriza a los partidos
de masas, sobre la base de un crecimiento de la obediencia psicolgica.
285
mritos en el partido", lo que impide el rejuvenecimiento de la dirigen-
cia y facita la oligarqua de los jefes.
Esa tendencia se agrava cuando el partido est en el poder, mo-
mento en que las posiciones ideales, deben ceder paso a las considera-
ciones materiales. El desgaste del partido en ta conduccin poltica del
Estado, la necesidad de transigir tanto con los adversarios como con
los intereses concretos, la friccin interna entre los que consideran que
se producen apartamientos de los principios y formulaciones ideolgicas
y programticas, el predominio de la realidad sobre la teora, te han
permitido a Hatscheck enunciar como regla que: "cuanto ms viejo es
un partido, tanto ms pronunciados son sus intereses", y su natural
desintegracin por el ejercicio del poder. El poder es un cido que
prueba el metal de los partidos y que debilita ei vigor de sus ideologas,
al ponerlos frente a frente con la realidad del gobierno efectivo y los
hechos concretos de la vida. La impotencia para realizar los proyectos
concebidos en el papel, el abatimiento y la decepcin de los afiliados
y de la masa al percibir la distancia que media entre las promesas y las
realizaciones, ias dificultades que existen y lo arduo que resulta moverse
en medio de las pretensiones, tensiones y presiones de los grupos de
intereses que configuran la realidad sociaj, econmica y poltica, oca-
sionan la ruptura del equilibrio interno, y conducen a la desintegracin
gradual de los partidos.
4 La interpretacin poltica, a su tumo, relaciona a los partidos
con su funcin de proporcionar el ncleo dirigente, o captar y conservar
el control dd gobierna En la primera de estas corrientes, Snchez
Agesta (**) examina el concepto de "estamento o dase poltica" para
comprender, a partir de l, d de los partidos. Tomando corno base d
dato proporcionado por Mosca, de que "en todo grupo poltico d de-
mento humano se divide en dos grandes grupos: los gobernantes, que
desempean las funciones polticas, monopolizan d poder y disfrutan
de todas las ventajas inherentes (d Estado oficial o visible); y los go-
bernados, que viven a la sombra de la actividad poltica que d grupo
anterior desenveulve", considera misin especfica de las agrupaciones
polticas proporcionar i* "dase" gobernante, es decir, la pequea mi-
noria que domina la organizacin poltica.
Ese circulo minoritario, estamento o "dase" gobernante, surge "de
la estructura minoritaria consubstancial al poder de autoridad"; de la
necesidad de un centro unitario de decisin, que reviste en la realidad
( " ) Lui Sanche* AgrtU, op. cu., pigs. 155 y o.
286
y en todos los casos una formacin aristocrtica u oligrquica; y de sus
aptitudes o condiciones personales. Dentro dd grupo que los seleccio-
na, sus "valoraciones e ideales son los preponderantes y decisivos"...
"y poseen esa calidad personal que ddguamos como vocacin poltica,
voluntad responsab'e para decidir libremente, dotes de Organizacin,
designio de imprimir en d mundo extemo y en la conducta de los de-
ms, la propia vduntad". "Al advenimiento de las democracias nacio-
nales -dice Snchez Agesta, es todo el pueblo d sujeto en potencia
dd poder pblico, pero de hecho se ejerce por una minora redutada
en su seno a trav9 dd sufragio. Es caracterstica dd estamento pol-
tico contemporneo que est organizado por medio de los partidos po-
lticos, que constituyen una escuela de educacin y un vivero de forma-
cin y sdecdn de los que han de ejercer el dominio y un instrumento
de conquista y defensa dd poder".
Entiende as, que los partidos polticos son formas de organizacin
dd estamento poltico. Su fin mmediato "es la posesin y d ejercido
dd poder para establecer, reformar o defender un orden como articula-
cin de los fines que responde a las convicciones comunes de sus miem-
bros".
En su estructura se pueden distinguir los dernentos personales,
constituidos por los lderes o dirigentes (directorio o plana mayor),
los miembros activos (militantes) y los miembros pasivos (afiliados
o adherentes no activos); y e4 demento espiritual o ideolgico, cons-
tituido por d programa. Tienen por funcin seleccionar los dirigentes,
presentando candidatos al sufragio dd cuerpo dectoral y establecer
sus cuadros internos dotndose de organizacin interna y externa. Co-
mo medios para esos fines primordiales, debe propagar el programa
poltico, crear estados de opinin mediante la divulgacin y propagan-
da, interviniendo en d contralor de la obra de gobierno.
En cuanto a su reladn con d Estado, puede distinguirse d rgi-
men dd Estado liberal de partidos, en los que tienen vida extracons-
titudonal y legal, manifestndose como facciones, grupos o partidos
parlamentarios; d rgimen plural de partidos, en que media recono-
cimiento de su carcter institucional con o sin encuadre estatutario; y
finalmente d rgimen dd Estado de partido nico, que reconoce como
etapa intermedia d partido insurreccional que acta como anti-partido,
y' que se confunde con d Estado, dd que en definitiva se transforma
en rgano exclusivo para los fines puramente polticas. Respecto de su
regulacin, pueden apenas estarlo por la costumbre o los usos pol-
ticos, como en Gran Bretaa; existir un principio de contralor como en
287
los Estados Unidos, o poseer un daro exicuadranento estatutario, como
co Francia y la Argentina,
Vinculndolos directainente con sus objetivos de conquista del po-
der poltico, Cari J. Friedricb ( " ) define a los partidos polticos como
"un grupo de seres humanos que tiene una organizacin estable con
el objetivo de conseguir rnarjcener para sus lderes el control del go-
bierno y con el objetivo ulterior de dar a los miembros del partido, por
mtennedio de tai control, beneficios y ventajas Ideales o materiaJ-es'
1
.
Considera, por consiguiente, que fa presa por la que luchan los par-
tidos es el control real del gobierno; y mas que pora dios, para sus
lderes. Ese fm es expansivo, k> que se comprueba observando que los
partidos viven indepeadreoternente de sus programas, a los que suden
dejar de lado por circunstancias materiales, o a lo sumo, adecundolos
a esas circunstancias, mantenindose en virtud de ta organizadn de
que se han dotado. La consecucin de objetivos materiales e ideales,
es una finalidad subordinada o mdicJonada a la captacin o conquista
dd control dd poder para sus lderes. Son, pues, grupos de combate,
que se manifiestan como una estructura o aparato organizado para
intervenir en las luchas doctorales y ocupar y ejercer d control dd
poder por d sufragio.
5. Por ltimo, desde el punto de vista jurdico, los partidos se
manifiestan como mstrurnentos dd gobierno representativo, actuando
como entidades de derecho pblico o mecanismos institucionalizados.
Son grupos organizados para la decdn por d cuerpo electoral de
representantes en los rganos dd -Estado, haciendo posible que d Es-
tado moderno sea eJectivarnexrte la organizacin poltica de -la nacin
o comunidad nacional. Aplicando la teora dd rgano, d cuerpo elec-
toral (aquella parte dd pueblo que tiene d ejercicio activo dd sufra-
gio) reviste d carcter de rgano primario, los representantes, d de
rgano secundario, y los partidos, d rganos intermedios.
La soberana no radica en d cuerpo dectoraL sino en todo d
pueblo. Por una serie de lepreaetjtaciorjes que culminan con la con-
sideracin de la decisin poltica dd rgano estatal como voluntad
dd pueblo, se rnantiene la unidad poltica dd Estado. Esa ficcin
es necesaria para la ordenadn de la vida social desde un centro uni-
tario de voluntad unvoca.
Xifra Heras ve la naturaleza jurdica de los partidos en d carcter
que poseen de "asrxiadones jurdicas de una pluralidad de personas
(27) C J. Friedrich. Teora y realidad da la organixacin coruitucW de-
mocrdiica, op. cH-, pag. 301.
288
que se proponen fines polticos (
M
) y cuyo carcter institucional pro-
viene de su ordenamiento jurdico; y la existencia de una relacin
juiidico-irjstitucicnal entre sus miembros toda vez que stos se encuen-
tran sometidos al poder de la institucin en cuanto voluntad comn,
lo que se pone de manifiesto a travs de las diferentes potestades
(constituyente, estatutaria, decisoria, administrativa, disciplinaria, tri-
butaria, etc. )". Estima, en cuanto al problema de la personalidad jur-
dica de los partidos, que sta es excepcionai, existiendo so*amneto
cuando el Estado le confiere tal carcter por un encuadramiento esta-
tutario o legaL No considera a los partido como rganos dei Estado,
reconodndoies, s, carcter de instrumentos de gobierno, es decir, de
entes auxiliares del Estado. "La excepcin se produce segn Xifra
Heras, cuando acta como grupo electoral, pues entonces se confi-
gura como un verdadero rgano del Estado que realiza la fundn
de designar a los titulares de los cargos pblicos, de carcter netamente
estatal Lo mismo ocurre con el pueblo cuando acta como cuerpo
electoral votando a los candidatos designados por los partidos."
No hay duda de que los partidos polticos, como organizaciones
activas orientadas a ta. captacin, control y conservacin del poder,
forman parte de la estructura poltica real. La vida poltica de la
sociedad moderna no puede concebirse sin los partidos, como fuerzas
que materializan la accin poltica.
Reflejan los intereses que unen y dividen a los miembros de una
sodedad dterminada, representando los grupos sedases, siendo los
encargados de transformar los requerimientos y tensiones sociales en
normas jurdicas. Actan como irttennediarios entre el gobierno y las
fuerzas sociales. De ellos surgen los que gobiernan, los que dirigen
desde el Poder la vida social y econmica de la sociedad, toda vez
que no hay gobierno sin un grupo que mande y otro que obedezca.
En los hechos se disuelve el dogma de la soberana popular. En
la realidad, no es todo el pueblo, sino un sector dei pueblo el que
elige ft los individuos que desempean las funciones directivas del
Estado. La ficcin de que cada diputado representa al pueblo, o de
que el Presidente o el Congreso representan a todo ei pueblo, oculta
esa realidad. "Es curioso observar dice Kelsen, que a medida que
el Parlamento se independiza jurdicamente dei pueblo (o mejor, de
su rgano creador, que no es nunca todo el 'pueblo' sino un sector
ms o menos amplio de electores), siguiendo el principio ds la divisin
(**) Jorge Xifr* Hem, Formal y fverxas polticas, Editorial Boech, Barce-
lona, 1968,'pgs. 34 y t*.
239
del trabajo, la teora de*. Parlamento se aterra al dogma de la soberana
popular (con la consiguiente 'representacin' del pueblo por el Parla-
mento) y llega a afirmar incluso que el Parlamento es el mismo pue-
blo (con lo cuai 4a ficcin de la representacin se convierte en la fic-
cin de la identidad). laudablemente, esta teora tiene finalidades
polticas. Ocultando la realidad jurdica, quiere hacer creer a aquellos
a los que la constitucin aleja de 4a funcin legislativa, que si bien se
hallan representados por el Parlamento, determinan por s mismos la
voluntad del Estado." "La independencia real del Parlamento respecto
de la voluntad popular se disimula diciendo que cada diputado es
representante de todo el pueblo. Do ah se deduce que no tiene que
recibir iiutrucciones de los grupos que lo dgieroo, Pero 'todo ei
pueblo' es mudo." (*)
Este pensamiento se vera confirmado, por la circunstancia de
que en las democracias modernas ninguna de las funciones vinculadas
a la kgisadn radica en el pueblo, cuya voluntad queda reducida a
la eleccin de candidatos, en cuya postulacin no ha iterveoido. El
horizonte se limita an mis, s cooperamos que el pueblo se reduce
al cuerpo dectoral, y que ste no acta verdaderamente como rgano
de creacin, sino de mero asentimiento, puesto eu la alternativa de
aceptar o rechazar lo que ha sido creacin de Jos partidos polticos.
Puede de esto deducirse que la voluntad dd gobierno sea la voluntad
del pueblo; que las leyes sean expresin de la voluntad del pueblo y
que los diputados sean los representantes de todo d pueblo?
La mdula dd Estado est en la legislacin y en la tributacin.
Por consiguiente, la tendencia a democratizar d poder, consiste en
acrecentar la influencia del elector en la legislacin. En reemplazar
d mandato libre por d mandato imperativo, que en la realidad existe
pero en manos de los partidos, convertidos en autnticos "prncipes"
modernos. Instituyendo las formas ecnidirectas (iniciativa popular y
referndum, revocatoria de mandatos), para que d "pueblo" pueda
decidir sobre su destino. Debe tenerse presente que cuanto ms ale-
jado est d pueblo de la potestad legislativa, por brrsitaciooes ea d
sufragio, por eleccin de segundo, tercer y hasta cuarto grado, o por
d mantenuniento de la pura representacin de libre mandato, ms
alejado se encuentra de la democracia real.
En la democracia representativa, fundada en la ficcin dd libre
mandato, d pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus
Hans Kelsen, Teora Central del Estado, traduccin de Luis Legas La-
cambra, Editora Nacional, Mxico, 1864, pags. 402 y ss.
290
representantes. En la realidad, no delibera ni gobierna en forma algu-
na. Su nico derecho concreto es ser bien gobernado, es decir, elegir
a sus gobernantes. Excluido de la formulacin y sancin de las leyes,
el dogma poltico, como bien lo seala Kelsen, "est en contradiccin
con la reabdad jurdica". Esto ha hecho de los partidos polticos las
fuerzas efectivas del gobierno en la democracia contempornea. Ellos
cubren, como mejor pueden, el vaco dejado entre el gobierno y el
"pueblo" por la democracia representativa, de mandato libre.
La democracia poltica aboli el mandato imperativo de las cons-
tituciones de tipo esta menta rio y sobre la base formal de que todos
los hombres son iguales ante la ley, partcipes por igual de la sobe-
rana poltica, convirti a cada gobernante en un representante de todo
el pueblo, sin hacerlo tributario de instrucciones ni limitaciones, en
razn del libre mandato que la pura representacin les confera. Igno-
r la realidad de los grupos sociales, la estratificacin humana articu-
lada en clases sociales, omitiendo decir cmo y porque medios surgiran
los representantes que et pueblo deba elegir, independizando jurdi-
camente al gobierno del pueblo, en cuyas manos, no obstante, y teri-
camente, quedaba la eleccin. Ese desajuste entre la realidad social
y la forma ped tica, condice con el predominio de la economa sobre
la vida poltica y social, facuitando a las dases aventajadas la titula-
ridad del gobierno.
Jellinek seala que la formacin del principio de la representacin
debe buscarse en la prohibicin real de todo mandato imperativo, for-
mulada por Luis XVI en la sesin de los Estados Generales del 23 de
junio de 1789, disponiendo que los cahiers o mandatos deban ser
considerados como simples instrucciones confiadas a la conciencia y a
la Ubre opinin de los diputados. La ley de 22 de septiembre de 1789,
"afirma enrgicamente el concepto de la representadn, rechazando
definitivamente las rnstruedones, as! como el derecho de los electores
para revocar el mandato de los diputados, y de aqu ha pasado a la
Constitudn de 3 de septiembre de 1791 el principio de que los dipu-
tados no representan un departamento particular, sino a toda la nacin,
y no deben estar limitados por instruccin alguna" (
M
) .
Este renombrado maestro de la cienria poltica, justifica la repre-
sentacin como supuesto unitario de la voluntad estatal, diciendo "que
la sociedad no tiene ni puede tener de un modo necesario una voluntad
unvoca. Que si bien en el Parlamento estn representados grupos
sociales que se oponen los unos a los otros, si no jurdicamente, por
{30} C. Jellinek, op. cu., pig. 436.
291
lo menos de hecho, todos estos grupos frente a las cuestiones que se
les ofrecen, solo tienen dos posibilidades de decidir: no pueden decir
sino si o DO. Por lo general la condusin no es la voluntad de la socie-
dad; no es la voluntad adicionada de los grupos sociales: sino que es
la voluntad univoca del pueblo. La lucha de los intereses sociales est,
siempre, por tanto, en el estudio preparatorio de las decisiones; pero
en la decisin misma, se encuentran frente a frente, mayoria y mino-
ra". El argumento es dbil, porque para cubrir la ficcin de la repre-
sentacin acude a otra ficcin, la de que los representantes, en el ins-
tante de decidir, se despojan de sus intereses de grupo, para obra
como representantes de la nacin, con el objetivo exclusivo del bienes
lar generaL
Pero tampoco puede llegarse al otro extremo, de concebir a la
representadn parlamentaria como un congreso de "embajadores de
intereses diferentes y hostiles". Friedrich sostiene la tesis de la natu-
raleza dual de la representacin. "Un cuerpo degido - di ce- , puede
ser, y ser por lo general, un grupo de agentes de intereses diferentes
y un grupo representativo que determine d inters comn." El Par-
lamento, es asi "la asamblea ddiberante de una nacin con un inters,
d dd conjunto, y un congreso de embajadores de intereses diferentes
y hostiles" (
3 1
) . Esta interpretacin, que conjuga los intereses gene-
rales con los particulares, est ms ea reladn con la circunstancia
de que la decisin poiitioa, y su consecuencia y cristalizacin en la
norma, es siempre fruto de la coordinadn de intereses contrapuestos,
d resultado de la comddeacia de una pluralidad de prensiones.
No debernos perder de vista de que la representacin es conse-
cueenda tambin de la imposibilidad de la accin directa, con cuer-
pos dectonrles que hoy suman, en cada pas, millones de sufragios.
Las instancias para perfeccionar la representadn, pueden ser la repre-
sentacin proporcional como "medio para conseguir'una asamblea le-
gislativa representativa.que refleje con exactitud matemtica las diver-
sas divisiones dd cuerpo electoral" { " ) ; d reconocimiento dd mandato
imperativo, institucionalizando lo que hoy ce la realidad existe, esta-
blecer en su plenitud d hecho de que d gobierno representativo es,
bajo todos los supuestos actuales, un sistema de partidos, dar conte-
nido y expresin constitudonal a las formas de democracia semidirecta
instaurando d referndum y la iniciativa popular, juntamente con la
revocacin de mandatos, proporcionando al dector la mayor interven-
cin posible en la legislacin.
( j M) C J. Friedrich, op. cU., pgs. Sl y a.
2S2
6. A partir de 1951, en que Mauricio Duverger public su ya
clsica obra sobre Lo* Partidos Polticos, el anlisis de la estructura
y de los sistemas de los partidos, necesariamente debe referirse a su
criterio, en busca de una clasificacin metdica que abarque los tipos
sociolgicos que, con su heterogeneidad, cubren el panorama poltico
general.
Siguiendo, pues, a Duverger, podemos clasificar a los partidos
segn su origen y segn su estructura en los siguientes tipos:
1. De acuerdo o su origen:
a) partidos de gnesis parlamentaria;
b) partidos de creacin externa al c do electoral y parlamentario.
Los primeros estn vinculados al esquema terico que puede esta-
blecerse para el surgimiento de los partidos, fijando como punto de
partida el ao 1850. Se manifiestan, primero, como grupos parlamen-
tarios que se aglutinan formando tos primeros grupos ideolgicos; "en
segundo lugar, afsarkan de comits electorales, y, ftoalmente, estable-
cimiento de una relacin permanente entre estos dos elementos"
Es la evolucin de la faccin parlamentaria al partido, el trnsito de
lo inorgnico a lo organizado. Hasta 1900, todos los partidos corres-
pondan a este tipo de creacin electoral y paramerjtario. Por consi-
guiente, todos los antiguos partidos conservadores y liberales entran
en esta categora.
Los partidos de creacin exterior, se originan en la actividad de
grupos, asociaciones e tnstituciones situadas fuera dei Parlamento, tales
como los sindicatos, las cooperativas agrarias, las asociaciones de ex
combatientes, las asociaciones clandestinas de resistencia, las Iglesias
y las comunidades religiosas. Respecto de los sindicatos, stos fueron
la matriz de gran nmero de partidos socialistas, siendo su ejemplo
tpico el Partido Laborista Britnico, nacido como organizacin pol-
tica de la resolucin adoptada, en 1889, por el Congreso de las Trade-
Unin. Las cooperativas agrarias fueron el origen de partidos polticos
en Suiza, Australia y Canad. La francmasonera en Blgica y Francia,
donde interviene fundando L'Aiance y el Partido Radical, respectiva-
mente. Las Iglesias y las sectas religiosas, como el Partido Conservador
Catlico, en Blgica, y en la actualidad, los distintos partidos dem-
cratas-cristianos nacionales. Las organizaciones de ex combatientes cons-
tituyen el origen del Partido Social Francs, y tas organizadones clan-
(33) Maurice Duverger, op. cit., pg. 14.
293
destinas de resistencia fueron la matriz de partidos, como ei Movi-
miento Republicano Popular en Francia.
Seala Duverger, que cada partido lleva la marca de su nacimiento
y presenta caracteres de diferenciacin tales como la centralizacin y
coherencia de los partidos de creacin interior y la influencia en estos
de los grupos parlamentarios, en tanto que en los de creacin exte-
rior, la centralizacin, disciplina y coherencia es mayor, mostrndose
menos influido por los grupos parlamentarios.
2. De acuerdo a su estructura:
a) de estructura directa;
b) de estructura indirecta.
Los primeros, como el Partido Socialista Francs, se organizan,
sobre la base de la adhesin directa del elector al partido, quien se
afilia a las secciones o centros, participando en la vida partidaria, en
las asambleas ordinarias y extraordinarias y en los dems actos internos
y extemos de partido, a cuya financiacin concurre mediante su cuota
regular de afiliado. No se admite, como en el caso del Partido Socia-
lista argentino, la afiliacin a travs de organizaciones o entidades
laterales.
En los segundos, como ocurre con el Partido Laborista Britnico,
el Partido Obrero Belga, el Bloque Catlico Belga y el Partido Popu-
lar Austraco, el afiliado por lo general no lo est directamente al par-
tido, cotizando y actuando en l a travs de sindicatos, cooperativas,
asociaciones adheridas que conservan su individualidad, e inclusive sus
fines especficos generales, y que actan politicamente mediante el
imtrurnento del Partido. Son tpicos de los partidos socialistas y de
los partidos catlicos, presentndose en estos casos los primeros como
una ''federacin de sindicatos y cooperativas obreras, sociedades obre-
ras mutuaiisras; ei partido toma el carcter de una comunidad basada
en una dase social nica. En los segundos, d partido se presenta
como una federacin de sindicatos y cooperativas obreras, unidos a
asociad ores campesinas, a ligas de comerciantes, de industriales, etc.;
d partido rene a clases sedales diferentes, cada una de las cuales
conserva su organizacin propia" (**).
En la actualidad d Partido Laborista Britnico es un partido
mixto, pues, al lado de ms de 10.000.000 de miembros indirectos, exis-
tan^ en 1949, 729.624 miembros directos.
I
3
*) Msurice Duvergt, op. cit., pig. 34.
294
c) partidos de articulacin dbil;
d) partidos de articulacin fuerte.
Los primeras carecen de normas internas rgidas respecto de las
organizaciones estructurales y estn constituidos fundamentalmente por
comits, reuniendo un conjunto de elementos heterogneos, con muy
imprecisas bases de enlace, por no encontrarse reglamentada su articu-
lacin. En esta categora entran los partidos norteamericanos y la ma-
yora de los partidos conservadores y liberales actuales.
Los segundos tienen una rigurosa reglamentacin estatutaria que
coordina la actividad de los rganos partidarios con la base, articu-
lando la accin general del partido con disposiciones de orden disci-
plinario. La participacin de los afiliados directos e indirectos se
encuentra establecida en sus detalles, asi como ei funcicnarruento de
los centros o secciones, los grupos ejecutivos y administrativos, la com-
petencia de las asambleas, mostrando un grado muy avanzado de cohe-
rencia interna. La debilidad o fuerza de las estructuras partidarias,
guarda relacin, tacto con las costumbres de la vida poltica de cada
pas, como con los site-mas electorales vigentes. El ejemplo de partido
articulacin dbil que proporciona Duverger, es el Partido Radical-
Socialista Francs, y en oposicin, el de articulacin fuerte estara
constituido por el Partido Cristiano Social Belga, cuya estructura est
inspirada en la del Partido Socialista Belga.
e) partidos de enlaces verticales;
f) partidos de enlaces horizontales.
Esta distiocio se refiere al sentido de la articulacin, y se funda
en el grado de subordinacin y jerarqua inherentes a los distintos
rganos partidarios, de la cima a la base, o por lo contrario, la falta
de una precisa determinacin de -la subordinacin, por la existencia de
gran nmero de enlaces horizontales. As por ejemplo, si los comits
pueden mantener regularmente contacto entre s, prescindiendo de
todo rgano superior, el enlace ser horizontal. Si por el contrario,
como ocurre en el Partido Comunista, las clulas "no se comunican
entre s, sino a travs de la seccin, que constituye el escalafn supe-
rior", el enlace ser vertical.
g) partidos centralizados;
h) partidos descentralizados.
El criterio de diferenciacin consiste en la existencia o no de un
ncleo directivo unitario que concentre las facultades de decisin en
ltima instancia. Los partidos que estn organizados sobre la base de
296
secciones, o centros, o unidades seccionales, con funcionarios y un sis-
tema de instituciorjes ms o menos compleja (congresos extraordina-
rios y ordinarios, o convenciones nacionales, convenciones o congresos
locales, juntas nacionales, comit ejecutivo nacional, etc.), por lo gene-
ral de enlaces verticales, son partidos centralizados. Los que no tienen
repartido* los "poderes entre los escalones de direccin", son partidos
descentralizados.
i) partidos de cuadros;
j) partidos de masas.
La distincin no se funda en el nrriero de miembros reales o apa-
rentes que las agrupaciones polticas puedan poseer o contar, sino,
como expresa JJuverger, en una diferencia de estructura, no de tama-
o. Considera que el partido de cuadros trata esencialmente de reunir
notables, "Notables fluyentes, en primer lugar, cuyo nombre, pres-
tigio o brillo servirn de fiador al candidato y le cosecharn votos;
notables tcnicos, en segundo lugar, que conozcan el arte de coaducir
a los electores y de organizar una campaa; notables financieros, final-
mente, que aportan el nervio de la batalla." La sustancia que conforma
al partido de cuadro, es, as, el prestigio, la habilidad, la fortuna, pre-
tendiendo oponer la calidad al nmero, razn por la cual, en la base,
carecen de miembros, eo el sentido de la adhesin personal, voluntaria
y libre de un elector, sino que poseen squitos o clientelas personales.
En esta categora pueden colocarse a los partidos iKJrteamericanos, a
los partidos corjs^rvadores y a los liberales actuales, y sin arriesgar
mucho, a los partidos de centro de Arnrica Latina.
Los partidos de masas, que se muestran vinculados a la infraes-
tructura ecoiiniica, estn orientados bsicamente hacia el proletaria-
do. Entre los miembros de esta clase reotutan sus militantes y afilia-
dos, sus adherenres y simpatizantes. Sus programas y objetivos ideo-
lgicos tienen por substancia reivindicaciones sociales. As como los
partidos de cuadros corresponden a los partidos de "representacin
individual", los de masas corresponden a los partidos de "integracin
social", segn la tipologa de Neuman. Procuran capacitar cvicamente
a la clase obrera, entrenarla para la dirigencia poltica y admkustra-
uva y eccnniicamente se sostienen por aportes de los afiados, con
una celosa adnnisrracin de los ingresos y egresos.
le) partidos burgueses;
1) partidos proletarios.
Los primeros procuran el nuMeiu^niento de la propiedad privada;
no admiten por lo general la divisin clasista de la sociedad, y cuando
2 8 8
lo hacen, la coosideran como algo constante y natural, fela da en La
heterogeneidad humana y en diferencias espirituales, intelectuales o
morales. Presentan matices, segn que adnutan o no la intervencin
estatal eo el campo social y econmico, y reconozcan o no la conve-
niencia social de la atenuacin o superacin de las formas impuestas
por el sistema capitalista imperante. Los segundos se dirigen hacia
formas de colectivizacin de la propiedad privada, sustentando crite-
rios clasistas. Presentan matices, segn que se limiten a la nacionali-
zacin o socializacin de las grandes empresas y formas de apropiacin
privada de las fuentes vitales de energa, comunfcaciones, transportes
y servir*os pblicos, o pretendan la colectivizacin de todos ios medios
de produccin y de cambio, con divergencias de mtodo en la accin
y en la concepcin orgnica de la accin por la consecucin de una
sociedad sin clases.
Por ltimo, corresponde distinguir a los partidos segn los elemen-
tos que constituyen la base de su estructura. Estas son:
a) comits: grupo cerrado, que no trata de aumentar el numero
de sus miembros sino en oportunidades prefijadas. Han nacido y viven
generalmente en torno a un notable o influyente. Finanderamente son
sostenidos por mecenas careciendo de actividad en pocas no electora-
les. Constituyen la base de los partidos conservadores y liberales;
b) secciones o centros: grupo abierto, de captacin de afiliados,
con actividad permanente, desarrollan constante actividad interna y
extema y vinculan a los miembros entre si creando un sentido comu-
nitario. Corresponden a las divisiones territoriales y locales del par-
tido, y los atibados estn incorporados a ellos, por razones de domi-
cilio y no de profesin ni empresas. Son tpicos de los partidos socia-
listas, habiendo sido adoptados por los partidos neo-liberales, particu-
larmente por los partidos denvScratas-cristanos;
c) la clubL No tiene base territorial sino profesional Constituye
la forma de unin "de los miembros del partido que tienen un mismo
lugar de trabajo" o actividad, existiendo asi clulas de fbrica, taller,
tienda, oficina, hasta "clulas de a bordo" que "renen a los marinos
de un mismo navio". Bsicamente es clula de empresa, en razn de
su funcin profesional, pudiendo existir subsidiariamente clulas de ba-
rrio, de calle y basta de inmuebles
3 5
) . Las clulas, cuyo nmero de
miembros siempre es reducido, generalmente no inferior a 3 ni mayor
de 100, siendo el "nmero ptimo de 12 a 20 miembros", son, conforme
( 5) Maurice Duverger, op. ctt., pag. 5$,
297
lo ensea Duverger, un invento comunista. "Son el invento del Partido
Comunista Ruso, cuya III Internacional impuso su adopcin a todos
los partidos comunistas del mundo, en su resolucin del 21 de enero
de 1924: ' El centro de gravedad del trabajo poltico de organizacin
debe ser transferido a la clula' ";
d) la muida: constituye la base de los partidos fascistas erigida
en verdadero ejrcito privado.
Corresponde sealar que Burdeau clasifica a los partidos en par-
tidos de opinin y partidos de masas.
Los partidos de opinin tienen todos los elementos que hemos
considerado propios de los partidos de cuadros, segn la denomina-
cin de Duverger, o de representacin individual, segn Neurnan. Los
partidos de masas, a su vez, los que son propios a los partidos de
integracin social o ideolgicos.
Estos ltimos, son formaciones contemporneas, y su gravitacin
e influencia sobre la vida social y econmica, condiciona la intimidad
de la poltica. En su desnuda realidad, tras el decorado y los basti-
dores, quedan solos, tal cual son, la masa y sus dirigentes. Ms all
de los fines y de los programas, se sita, dominante, la organizacin
y la disciplina. "Un fin engendra un movimiento, pero no una orga-
nizacin, dice Eclcardt Por un fin se puede soar, se puede creer en
su consecucin; pero este fin no inspira el consejo concreto de lo que
hay que hacer cada da para lograrlo." (
u
) Los fines dieron origen
a ta organizacin. Hoy la organizacin, es ms importante que los fines.
I
( '*) Hans V. Eclcardt, Fundamento* de la poltica, op. cit., pa z . 82. Su
concepto puramento politice de los partidos, le hace ver en eUos "una organiza don
pora hacer posible el caudillaje poltico empleando ta idea, la conviccin y la disci-
plina como medios para la accin*. Conf.: pags. 83 y ss.
298
LOS PARTIDOS POLTICOS
1) Son grupos sodsJe* que tienen por finalidad *WnTar el
poder, para realizar sus programa*. Es decir, gobernar
la sociedad a travs del Estado. Se organizan en bese
a la solidaridad de intereses ideales y materiales. Existen
respondiendo a los mviles politice* de la actividad hu-
mana. En su conjunto, reflejan la estructura social, coexis.
tiendo como fuerzas de cooperacin y de lucha, partici-
pando en la elaboracin de las normas jurdicas y Las ins-
tituciones.
2) Edmund Surke defini al partido poltico como "un n-
cleo de hombres unidos para promover, mediante un es-
fuerzo conjunto, el inters nacional, sobre algn principio
particular sobre el cual todos estn de acuerdo", Blunstch-
li, como Ta expresin natural y necesaria de las tenden-
cias de ta vida poltica de un pueblo", jellinek, como
grupos que, mediante convicciones comunes relativas a
ciertos fines del Estado, tratan de realizar esos fines con-
cretos". Merriam y Cosnell lo definen como "un tipo de
grupo soda), primariamente vinculado con et control so-
cial ejercido a travs del gobierno. Descansa sobre ten-
dencias psicolgicas fundamentales, sobre intereses oca-
les y econmicos, desarrolla su organizacin propia, pu-
diendo ser estimado como una parte del gobierno mismo".
1) Los partido, en general, son tan antiguos como la socie-
dad misma. La diversidad de opiniones, las discrepan-
cias, una concepcin de la vida comn diferente de la del
resto del grupo, fueron sufideote para dar origen a un
partido. No importa la cwganizacin poltica ni el nombre
que se les haya dado: facciones, grupos, tendencias, guei-
fos y girjeJinos, jacobinos, girondinos y montaeses. Fue-
ron, asi, partidos los que formaron los que acompasaron
a Clistenes, Perides o Dmostenos, en la poli ateniense:
a Esportaco, Mario y Sila, en la eioitat romana. Pero
partido poltico*, en tanto grupos con una, estructura y
funcin directamente relacionada con el poder, redtn se
formaron en el siglo xsc Son formaciones estrictamente
modernas. Antes de 1850 slo exudan en los EE*UU.
| 2) Esa oontetoiporaneidad explica las fases o etapas de su
evolucin:
a) Hasta fines del siglo pasado la ciencia poltica ignor
la existencia de los partidos polticos y muchos poli-
ticos y estadistas los consideraron nocivos para ta de-
mocracia; por ejemplo: George Washington, John
Adams, en EE.UU.; Justo Jos de Urquiza, en Ar-
gentina.
b) La realidad se impuso pronto. La doctrina como
antecedente, el Ensayo sobre las partido*, de David
Hume, publicado en 1760, y Alexis de Tocqueville,
en La democracia en Amrica. La primera obra sobre
la materia fue la de James Bryce: Los partidos polti.
eos en lo* Estados Unidos, 1894. El libro de Ostro-
299
Evolucin c etapas: *
Hurgo* generte*:
gorski: Lo* partido polticos y tu organizacin (1903)
y el de Hobert Mfchelt: Sociologa da los partido
polticos en la democracia moderna ( 1911) ion los
mis importante* y k politice*, fueron conderin-
dolot elemento* necesarios de la democracia represen-
tativa.
c) De esta manera, en la actualidad la ciencia poltica no
discute el carcter necesario de los partidos polticos,
indispensables para el gobierno representativo. Este
es, en esencia, un sistema de partidos. Se los consi-
dera instrumento* de gobierno por autores como Hans
Kelsen y Harold J. LaskL Dentro de lo que la doc-
trina ftam proceso gubernamental o dinmica polti-
ca, los partidos polticos son tema dominante. En las
encuestas realizadas por UNESCO, en los Estatutos
de Asociacin Itterrwcsonal de Ciencia Poltica, en los
congreso* de especialistas a quienes se denomina
pcJstJcIogos o cientrta* polticos, el tema es de ca-
rcter prefeiente.
Nota; Las obras principales sobre tos partidos poltico
son: Los partidos polticos, de Maurice Duverger, publi-
cada en 1951; La democracia y el sistema de partido* en
Estado Unidos, de Ranney y Kendall, en 1958, y Prfi-
do* polticos moderno, obra colectiva dirigida por Sig-
mnnd Nemnann. editada en 1965.
1) ConsideTftdos como agmpaciODes permanentes y organi-
tadas de ciudadanos, que mediante la conquista del poder
procuran realizar su programa como representacin de
rntnro o lograr los fines ideales o materiales propuestos,
presentan los siguientes rasgos co-
a) Volumen o cuerpo partidario y electoral: lo constituye
el grupo de afiliados y los adberentes y simpatizantes
dd partido. El volumen partidario esti dado por la
cantidad da afiliados; el electoral, por la cantidad de
electores que votan al partido en Las elecciones. En
el cuerpo partidario pueden distinguirse: a) el ncleo
dirigente; b) los militantes; c) los adherentes.
b) Estrticrtfia interna y estema: esti constituida por la
organteaeson partidaria, sus estatutos y reglamentos,
rganos de direccin o autoridades, sus unidades de
base y la forma como se articulan entre si los distintos
rganos o jerarquas.
o) Programa: es d contenido ideolgico o espiritual del
partido y representa un sistema de expectativas.
d) JWfcme: a) electorales: 1) encuadrar la opinin y
k vohintad popular, encauzar la representacin indi-
vidual y coordinar la accin poltica; U) educar al
dndadano, capacitindolo politicamente, y servir de
peso o eslabn entre el gobierno y U opinin pblica;
b) M^bernasnentales: I) seleccionar al grupo de diri-
gentes para cumplir las fundones de gobierno; II) pro-
300
vector y planificar la politice del gobierno y controlar
tu ejecucin.
e) Se manifiestan: 1) como estructura, organizaciones
o aparatos apropiados para la contienda electoral y
alcanzar el poder por medio del sufragio. 2) como
instrumentos de gobierno, que en las democracias or-
gnicas actan como mecanismos institucionalizados.
1) Los partido poli ticos han sido objeto de diversas clasifi-
caciones, segn sos fines, sus principio* o su actividad
concreta. As, Raadbruch. las clasific en personalistas,
transpersonalistas y rrarsfculroralistat; Sthal en revolucio-
narios y lesdnmistas; Jellinek en reacnarios, conservado-
res y progresistas, y Ceorges Burdeau en partidos de opi-
nin y partidos de masas.
2) A partir de 1951, en que Maurice Duverger public su
ya clasico libro sobre los partidos polticos, estos se clasi-
fican segn su origen, estructure, articulacin y batel.
a) Ssgii tu origen.'
1) de creacin parlamentaria. Es si transito de lo
inorgnico a lo orgnico, del grupo parlamentario
al grupo ideolgico, con centros eW.orales. Hasta
1900 todos los partidos reconocan este origen.
2) de creacin externa al crculo parlamentario. Fre-
vieren de asociaciones, grupos o instituciones ex-
temos al parlamento:
a) sindicatos, como el Partido Socialista Alemn
o el Partido Laborista Britnico;
b) cooperativas agrarias, como ocurri en Suiza,
Australia y Canad;
c) la Iglesia, como d Partido Conservador Cat-
lico Belga y los demcratas cristianos; .
d) la masonera, como el Partido Radical Francs.
b) De estructura directa o indirecta; segn que la adhe-
sin se haga directamente al partido o a travs de
sindicato*, asociaciones o Instituciones adheridas.
c) De enlaces vcrtlcaiet y de enteres horizontales: segn
el modo y grado de rubor dilucin a los distintos r-
ganos partidarios, de la cima a la base.
d) De articulacin deb y articulacin fuerte: segn ten-
gan o no una rigurosa reglamentacin.
e) Partidos centralisados y descentrolisados: segn la
existencia o DO de un ncleo directivo unitario que
concentre las facultades de decisin en ltima ins-
tancia. '
f) Partidos da cuadro*: que tratan de reunir notables,
oponiendo la calidad a la cantidad; poseen squitos o
clientelas personales; y
Partidos de masas: vinculados a la infraestructura eco-
nmica; tratan de captar al proletariado. Sus progra-
mas y objetivos ideolgicos tienen por substancia rei-
vindicaciones sociales. Tpicamente son los partidos
socialistas y comunistas.
301
Clasificaciones:
Concepciones tobre
los partidos potti- <
COI:
g) Partidos burgueses y partidos proletarios: segn la po-
sicin que adopten respecto del mantenimiento d: la
propiedad privada; la intervencin estatal en la eco-
' noma y la existencia o no de la divisin clasista dt
la sociedad.
c) De acuerdo a tus elementos de basa:
1) comit: grupo cerrado; no trata de aumentar el
nmero de miembros sino en oportunidades pre-
fijadas y viven generalmente en tomo a un notable
o influyente. Constituye la base de los partidos
tradicionales de tipo liberal y conservador-
2) seccione o centros: grupo abierto; de captacin
de afiliados; con actividad permanente; de cons-
tante actividad interna y externa; vinculan a los
miembros entre si, creando una estructura comu-
nitaria. Corresponden a divisiones territoriales y
locales del partido. Constituyen la base de los
partidos socialistas.
3) la clula no tiene base territorial, sino profesional;
de nmero reducido, no inferior a 3 ni mayor de
100, son invento del Partido Comunista de la
URSS, cuya III Internacional impuso su adopcin
a todos tos partidos comunistas del mundo, corno
centro de gravedad del trabajo poltico.
4) las muidas: constituyen la base de los partidos
fascistas, erigido en verdadero ejrcito privado.
Operan como organizaciones similares a las de tipo
militar, con uniformes, saludos y disciplina pa-
recida.
r
1) Cas diversas concepciones pueden agruparse en cuatro
grandes categoras, que corresponden a les criterios in-
terpretativos que pueden formularse:
a) la interpretacin sociolgica, segn la cual los partidos
d
ticos son producto de las fuerzas sociales y de la
ta de clases, y resultado de la integracin social
de los grupas segregados, que se orientan hacia el
poder teniendo como objetivo su control;
b) la interpretacin psicolgica, segn la cual los parti-
dos son producto de los impulsos y tendencias exis-
tentes entre los hombres; de su instinto de lucha y su
tendencia a la dominacin, siendo este el subetractum
sobre el cual los sentimientos, pastores e intereses, en
correspondencia con el ciclo vital humano, conforman
el comportamiento individual y encuentran expresin
en y a travs de los partidos;
c) la interpretacin poltica, que los considera agrupa-
ciones Mwtinarias a proporcionar la dase o estamento
gobernante y obtener el control del gobierno para
realizar us fines ideales y materiales, postulando can-
didatos y formulando doctrinas y programas polticos,
d) la interpretacin jurdica, que ve en los partidos po-
lticos organizaciones da derecho pblico, necesarias
302
Concepciones sobre
los partidos politi-"
eos:
Interpretacin socio-
lgica ( Weber y
Neuman):
para el desenvolvimiento de la democracia representa-
tiva, utrumentos de gobierno cuya tnstitucionaza-
ctn genera vnculos y efectos jurdicos entre los miem-
bros del partido, entre estos y el partido en su rela-
cin con el cuerpo electoral y con la estructura del
Estado, de la que los partidos son parte integrante.
1) Desde el punto de vista sociolgico, Mas Weber seala
que los partidos son "formas de socializacin que descan-
sando en un reclutamiento formalmente libre, tiene como
fin proporcionar poder a sus dirigentes y otorgar por ese
medio a sus miembros activos determinadas probabilida-
des ideales o naturales", tales corno la realizacin de fi-
nes objetivo o el logro de ventajas personales.
2) Segn su organizacin, los partidos pueden pertenecer a
los siguientes tipos:
a) car isrrit ico-plebiscitario: basados en la fe en un cau-
dillo;
b) tradicionales: basados en el apego al prestigio social
del dirigente o individuo prominente;
c) racionales: basados en el consentimiento o adhesin a
fines objetivos o valores.
3) El financian]iento de los partidos determina, segn We-
ber, la direccin material de la conducta del partido y
como se reparte su influencia. En general se debe optar
entre:
a) la plutocracia de los randidato;
b) la dependencia de los candidatos de la burocracia del
partido;
o) la dependencia del partdio y de loa candidatos de mi-
noras o de grupos de intereses ubicados fuera del
partida
Importante: Cada tipo histrico de Estado tiene sus
grupos polticos; cada estructura de poder ta engendrada
y a la vez engendra tuerzas polticas que prevalecen o
procuran prevalecer. Los engendran intereses de estratos,
estamentos o ciases. Por ello: la estructura sociolgica de
los grupos polticos es necesariamente diversa y vara de
acuerdo con la estructura de poder por cuya influencia
luchan, de acuerdo con el sistema y la organizacin so-
cial, su estratificacin y articulacin y los intereses en
pugna.
4) En la corriente sociolgica, Neuman considera el partido
como: "la crganrxacin articulada de los agentes activos
de la sociedad, interesada en el control del gobierno, que
compite por el apoyo popular con otros grupos que man-
tienen criterios distintos, siendo el gran intermediario en-
tre las fuerzas sociales y las iristituciones del gobierno y
encauza estas fuerzas hacia la accin poltica dentro de
la colectividad".
5) Tienen por funcin: 1) representar los grupos sociales;
2) organizar la voluntad papular mediante la expresin y
303
Interpretacin tocto-
lgica ( Weber y"
Neuman):
clarificacin de ks ideas politice*; 3) educar cvicamente
a ioi ctodadano* para el buen uso de la herramienta c-
vica que es el voto; 4) servir de enlace entre la opinin
pblica y el gobierno; 5) intervenir activamente en el
proceso de seleccin de los gobernantes.
6) Neuman cUttingua entra: partido de representacin indi-
vidual (el partido de opinin, el partido de notables, el
partido de cuadros, caracterstico de la clase media domi-
nante}; y el partido de ntegacin social (el partido de
masas, de ideologuu, que cuenta con el apoyo de las
masas porque se ha apoderado de una gran parte de su
vida' sodl, teniendo como objetivo "asegurar al indivi-
duo su Jugar en la sociedad e incorporark) plenamen'e
a ta misma'*).
1 )
2 )
La interpretacin,
psicolgica:
3)
La interpretacin psicolgica, que considera a los parti-
dos productos de los impulsos y tendencias existentes en-
tre lo* hombres, esta representada por Rohmer, LoweU,
Michels y Hatscbek.
Rohmer jos considera reflejos de las tuerzas variables del
alma en k sucesin de las edades. Que hay una ley psi-
colgica de las edades de la vida humana. A su juicio,
los partido* so distinguen entre s, simultneamente, por
diferencias que corresponden exactamente a dichas eda-
des. Vincula la infancia al radicalismo o extremismo; la
juventud al liberalismo; la madurez al coitservadcrismo,
y la tefe* a los partidos reaccionarios. Rohmer quiere
que el gobierno pertenezca a los liberales y conservado-
res; <<ue el joven liberalismo guie al radicalismo o extre-
mismo; y que el sabio conservador modere a los reaccio-
narios- Sefialernot que ea esta teora, la referencia es a
la edad psicolgica, no a la edad biolgica. Es decir,
que k seccin de un partido depende mis de las dispo-
siciones individuales que de la edad. Ciertos individuos
son librale J y otros <nrtservadores por naturaleza. "Si
pudiramos penetrar en k envoltura humana y reconocer
la oculta individualidad, podriamo* todicar con certeza el
partido al que cada cual pertenece por su naturaleza in-
dividual La cansa ltima de los partidos radica en la
diversidad de mtursJezas rfldfvidiiaW*.
Lowe, a 1083, interno penetrar en lo intimo de las
disposiciones individuales. En su libro Pubtc Opinin in
Wer and Place, dividi a los, nombres, respecto de h
situacin presente en satisfecho* e msoiir/ecnoi; y en Te-
ladn a la posibilidad sutura de mejorar, en optimistas y
pesimistas. La combinacin de estos estados psicolgicos
o disposiciones jdMduales, respecto del presente y del
futuro, le permitieron inferir: que los satisfechos y opti-
mistas son liberales: que los satisfechos y pesimistas son
coriserwKsres; que los insatisfecho* y optimistas son ra-
dicales o extremistas, y que los insatisfechos y pesimistas
son raxutanoa. Con la suma de esto* elementos, apli-
T *
,
J ' I*mentcs europeos, LoweU
dirttegsso que k combmacion de estas tendencias origi-
naban gobiernos estables o inestables
y
gobiernos
gresistas o no.
pro-
304
La Interpretacin
psicolgica:
La interpretacin
poltica:
La interpretacin
jurdica:
4) Dos criterios completaran la interpretador) psicolgica:
la amada ley de Michels, de petrificacin de la dirigen,
da, segn la cual en todos Ice partidos el grupo dirigente
o crculo interior, al mis alto nivel tiene carcter oligr-
quico, y la ky de Hatschele, de desgaste y desintegracin
del psurtdo en el poder.
1) Relaciona a los partidos con su funcin de proporcionar
el ncleo dirigente, o captar y conservar el poder pera
sus lderes.
2) En la priinera de las corrientes, Snchez Agesta, siguiendo
a Gaetano Mosca en la neta distincin entre gobernantes
y gobernados despus de examinar el concepto de clase o
estamento poltico, considera que la misin especfica, de
los partidos polticos consiste en proporcionar la dase
gobernante, es decir, la pequea minora que domina la
oiganrarin poltica. Entiende, as, que los partidos po-
lticos son formas de organizacin del estamento poltico,
cuyo fin inmediato es la posenn y ejercicio del poder,
para, establecer, reformar o defender un orden, como ar-
ticulacin de los fines que responden a las comiedones
comunes de tm miembro.
3) Cari J. Fiedrich, vinculndolos directamente con rus ob-
jjetfvos de conquista del poder poltico, los define como
"un grupo de seres humanos que tiene una organizacin
estable con d objetivo de conseguir para sus lderes el
control del gobierno y con d objetivo ulterior de dar a
los miembros dd partido, por intermedio de tal control,
beneficios y ventajas materiales e Ideales". Considera, por
Consiguiente:
a) que la presa por la que luchan los partidos es d con-
trol del gobierno, no para ellos sino para sus lderes;
b) que son grupos de lucha o combate, que se manifies-
tan corno una estructura o aparato organizado pera
intervenir en tas luchas electorales y ocupar y ejercer
ei control dd poder por el sufragio;
c) que d acto eleccionario, en ltima instancia, no es
otra cosa que un recuento de hombres, es decir, un
recuento de voluntades.
1) Por ltimo, desde d punto de vista jurdico, los partidos
polticos se manifiestan como instrumento* del gobierno
representativo, actuando como entidades organizadas para
la eleccin por d cuerpo electoral de representantes en
los rganos dd Estado. Ellos hacen posible que el Es-
tado moderno sea, jurdicamente, la organizacin poltica
de la comunidad nacional.
2) Aplicando la teora dd rgano, el cuerpo electoral re-
viste el carcter de rgano primario; los representantes,
el de rgano secundarlo y los partidos, de rganos inter-
medios. No obstante que en los hechos los partidos son
los rganos pera la formacin de la voluntad estatal, de-
bemos tener presente que la c knd * polftica no los con-
sidera rganos del Estado, sino instrumentof de gobierno,
305
La interpretacin ,
jurdica:
Reglamentacin le-
gal de loe partidos:
es decir, entes auxiliare* de! Estado, cuya naturaleza ju-
rdica deriva de su carcter de "asociad ooei jurdicas de
una pluralidad de personas que se proponen fines polti-
cos existiendo una relacin jurdico-institucional entre sus
miembros'*.
3) En cuanto al problema de la personalidad jurdica de los
partidos, esta existe solamente cuando el Estado les con-
fiere ese carcter por un enctiadramiento estatutario o
legal.
4) Ese encuadramiento guarda relacin segn se trate: de
un Estado liberal de partidos, el decir, aquel en que los
partidos se encuentren formalmente al margen del Esta-
do, y su presencia, jurdicamente, solo se advierte a tra-
vs de los grupos parlamentarios; el Estado pluripartida-
rio o Estado plural de partidas, es decir, aquel Estado
donde los partidos se encuentren jurdicamente reconoci-
dos; y por ltimo, el Estado de partido nica, en el que
el partido integra el Estado, se confunde con el Estado,
formando parte del rgimen.
1) La historia de las relaciones entre el partido y el Estado,
puede reducirse* a las cuatro etapas que Triepel acun en
trminos de lucho; ignorancia,' legalizacin e incorpora-
cin. Respecto de lss ltimas etapas, Biscarert de Ruff ia
distingue el control puramente exterior o negativo; el
control ideolgico- programa tico y el control rundonal-
interno,
i) La regulacin genrica de los partidos permite distinguir
dos sistemas:
a) apenas regulados por el uso poltico (Gran Bre'aita);
b) eitftiadramtent estatutario (Francia, Argentina, Bra-
sil, Uruguay y todos los Citados que integran los
EE. UU. ) .
3) El encuadraiiuenro o status legal de los partidos tiende
surgir de cuatro fuentes:
a) lo* Cofisitructones.- en la mayora de las recientes
Constituciones, los partidos poltico* se encuentran re-
conocido*- Pero en general los partidos tienen vida
extraconstituxiona], tal el caso de ia Constitucin fe-
deral de los EE.UU. y de la Argentina, de origen
liberal
b) las Constituciones estaduales o provinciales: en la
mayora de estas Coustituciooo* se encuentran ar-
ticulo* que se aplican directamente a los partidos. As
ocurro en el caso de Amrica dd Norte y en la Ar-
gentina ea provincias como las de Entre Ros, Cr-
doba, Santiago del Estero y La Rio ja.
c) Uues del Congreso: este tipo de regulacin jurdica
de los partido* se ha convertido en la. forma mas co-
mn de reconocimiento de su carcter institucional.
Podemos citar como ejemplos la ley Hatch en los
EE.UU.; la ley de Lernas, en el Uruguay, y la ley
orgnica de los partidos poli ti eos, en la Argentina.
306
Reglamentacin le-
gal de os partidos:
La reglamentacin
legal de los partidos ,
polticos en la Rep-
blica Argentina:
d) leves provinciales o estaduales: la va legislativa ba
reglamentado la existencia o funcionamiento de los
partidos en todos los Estados norteamericanos, pu-
diendo mencionarse como ejemplos la legislacin dic-
tada en California, Nuevo Mxico y el estado de Nue-
va Yode
1) Antecedentes: la ley Senz Pea, sancionada en 1911 bajo
el n 8871, hace referencias a los partidos de modo ge-
nrico; posterionnente, durante et gobierno surgido de la
revolucin de 1943, se dictaron los decretos 18.409/43,
1050/44, 33.247/44, 11.978/45, 17.428/45. 26582/ 45 y
13.80/48, que dejaron de tener vigenc. Bajo el gobier-
no de Pern se sancionaron tas leves 13.845 y 14.032, y
producida la Revolucin libertadora, sta dict el de-
creto-ley 19.044/56, que representa un verdadero esta-
tuto de los partidos polticos. Este fue reemplazado por
un nuevo estatuto el 24 de julio de 1962 Por ltimo, el
11 de de 1965 el Congreso Nacional sancion la
ley n 18.652, denominada "ley orgnica de los partidos
polticos".
2) La ley est dividida en nueve ttulos y regula la funda-
mentacin y constitucin de los partidos estableciendo los
requisitos para el reconocimiento de ta personalidad jur-
dico-poltica, el derecho al nombre y la necesidad de
contar con una declaracin de principios, programa o
base de accin poltica y una organizacin basada en una
Carta Orgnica. La ley contiene normas referentes al
funcionamiento de los parados, en especial a la afiliacin,
las elecciones partidarias internas, los libros y documen-
tos partidarios, timblos y emblemas y la formacin del
patrimonio del partido. Establece adems la forma y
modo de caducidad y extincin de los partidos, el proce-
dimiento para la actuacin ante la justicia electoral.
3) Producidos los sucesos del 28 de junio de 1966, despus
de haberse disuelto los partidos y confiscado sus bienes,
se dispuso el 2 de abril de 1971 reconocer tu existencia
poltica y restituirles sus bienes, en procura de crear las
condiciones que posibiliten el restablecimiento del orden
consutiidonat. Nadie puede poner en duda que organizar
democrticamente a los partidos significa organizar demo-
crticamente a la Nacin.
307
32
LOS MEDIOS DE ACCIN DE LA POLTICA
Y LA OPININ PBLICA
SUMARIO: 1. Los partidos polticos como oficinas de agitacin y propaganda.
2. Tipologa sociolgica de la dominaran. 3. Los Intereses comunitarios na-
cionales y la representacin objetiva de la voluntad popular. 4. La opinin
pblica y la voluntad popular. La opinin pblica corno fenmeno social es-
tratificado. Criterios de la opinin pblica segn la psicologa social y la
sociologa general 5. El criterio poltico de la opinin pblica. 6. Los proce-
dimientos de formacin y expresin de bu opiniones. 7. La iriformacsri, la
propaganda y la agitacin.
1. En el mbito de la naturaleza, es suficiente conocer Ja ntima
regularidad de una fuerza o la serie causal de probabilidades de un
fenmeno para ejercer el gobierno de las cosas. No ocurre as en 4
mbito humano, en d que es necesario conocer e interpretar volunta-
des, sentimientos, Ilusiones, debilidades y esperanzas para ejercer el
gobierno de kw hombres. En su raz, gobernar significa conducir o
dirigir. Y esto es posible mediante la comunicacin de decisiones, de
la que la regulacin, en poltica, es siempre consecuencia o derivacin,
por la relacin existente entre mando y obediencia. Por su contenido,
comunicar es informar. Por sus efectos, comunicar es influir en la
mente humana con el fin de su control o el de su participacin. Hasta
ahora, la finalidad de la accin de penetracin poltica, es decir, el
-efecto buscado cuando politicamente se dice o se expresa algo, me-
diante mensajes, representaciones, smbolos o imgenes, ha sido y es
1 manipuleo de la voluntad, el pensamiento o el sentirniento con miras
a su regulacin o control. La accin de participacin, que trasciendo
el rea especfica de Jo inmediato del poder, tiene una meta superior,
la formacin de la personalidad humana y en este sentido la cotnuni-
309
aci n y la informacin poltica se dirigen a ensear a los pueblos a
no dejarse engaar ni someter. (F. C. von Moser.)
"Vivir de una manera efectiva, dice Wiener, significa poseer la
informacin adecuada" ( ' ) , razn por la cual toda desfiguracin, adul-
teracin o exageracin de la informacin, importa alterar no slo ia
manera sino el sentido de la vida de los hombres, cuya existencia indi-
vidual y social sigue estando constituida por comunicaciones y regu-
laciones.
La palabra oral y escrita y las dems formas exteriores de persua-
cin, servidas por un adecuado arsenal de ideas, creencias y mitos, en
relacin con las condiciones y circunstancias de cada medio social,
constituyen los medios tradicionales de comunicacin utilizados con
e fin de influir en la mente y en la voluntad humana para incitar y
excitar ia adhesin y la fe. Los medios modernos de comunicacin,
el cine, la radio y la televisin, han abierto perspectivas ilimitadas,
toda vez que permiten provocar actitudes a distancia ai servir la ima-
gen con el agregado de lo ferico, y operar con lo racional y lo irra-
cional, con la lgica y el mito. El proceso de democratizacin gradual-
mente altera los trminos tradicionales de la comunicacin, pues con-
trol y participacin se contraponen. As, distinto esfuerzo de persua-
sin exigir la movilizacin de un pueblo cuya estructura esti basada
en un mximo de control y un mnimo de participaco, a la de otro
cuya estructura tiene por fundamento un mnimo de control y un m-
ximo de participacin. Esto hace variable a la tcnica, a la tctica y
a la estrategia poltica. La participacin del pueblo en las democracias
contemporneas, su grado de informacin y mayor conocimiento de
(*) Norbert Wiener, Ciberntica y Sociedad, traduccin de Jos Novo Cerro,
Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1968, p. 17. "Las rdenes mediante las cua-
les retallamos nuestro ambiente son una especie de informacin que le impartimos.
Como cualquier otra clase de informe, estn sometidas a deformaciones al pasar de
un agente a otro. Damos el nombre de informacin al contenido de lo que es
objeto de intercambio con el mundo externo, mientras nos ajustamos a l y hacemos
que se acomode a nosotros. El proceso de recibir ii>onnaciones consiste en ajus-
tarse a la! contigencia* de nuestro medio y de vivir de manera efectiva en l. As
pues la comunicacin y la regulacin constituyen la esencia de la vida interior del
hombre, tanto como de su vida social". Corresponde sealar que Wiener cre el
nombre de "ciberntica", derivndolo de la voz griega kubernctes, ra: de la que
deriva el trmino gobierno, significando originariamente timonel. Alfred Sauvy,
La natvre tocia!, Libraire Armand Coln, Pars, 1957, dice que "durante toda su
existencia el hambre no hace otra cosa que luchar, sea con U naturaleza, sea con
los otros hombres La lucha contra los cosas es una perpetua colaboracin, es de-
cir, una perpetua sumisin. El hombrs ensay, durante algn tiempo, mandar a
la naturaleza transmitindole rdenes venidas del mas all. Pero poco a poco se
dio cuenta que para mandar a ta naturaleza era suficiente con obedecerla"', pg. 9.
30
sus problemas, obliga a las agrupaciones polticas a un esfuerzo cada
vez mayor en sus medios de persuasin. Esta circunstancia, sumada
a la relacin que existe entre pensamiento y accin, conodrruerrto y
conducta, convencimiento y actividad social, han obligado a la poltica
como gestin electoral, a buscar los mviles que orientan el compor-
tamiento y las acciones humanas, en un escrutinio de la mtimidad de
los procesos mentales. A ese respecto, cabe sealar que la mente
humana no fue nunca un cliz sagrado para la poltica.
Es que las fuerzas polticas que actan en la escena contempor-
nea dependen de la adhesin de la masa del pueblo y el xito o el
fracaso de un partido se mide por el nmero de votos obtenidos en
las elecciones. Los programas y las doctrinas no hacen la fuerza de una
organizacin. Tan cierro es esto, como que "los partidos, por s solos,
no bastan para el logro de determinados fines; lo que importan son
los votos en las elecciones" (
a
) . Desde el punto de vista de la. gestin
electoral, los partidos polticos son "artefactos electorales" (organiza-
ciones para la gestin del negocio electoral), que "emplean consciente-
mente la idea como medb para la adquisicin de afiliados y votos; la
conviccin como nexo entre ambos y la disciplina para la accin y
la organizacin" (
3
) .
Dice Eckardt que el problema que deben enfrentar y resolver los
partidos polticos, consiste en crearse ambiente favorable para el da
de las elecciones, impulsando al ciudadano indiferente para emitir el
sufragio a su favor, pudiendo una vez conseguido esto, desmontarse
el aparato electoral y an desaparecer casi por completo de la vida
pblica, organizando de vez en cuando cursos y algunos actos, que
sirvan para dar aviso de que sobreviven, mxime si se tiene en cuenta
que los trabajos usuales de la organizacin son pocos y rutinarios y
pueden ser fcilmente encomendados algunos secretarios. Este cri-
terio, aplicable a los partidos de cuadros o de representacin indivi-
dual, que efectivamente no necesitan de un mayor caudal de afiliados
reales ni dependen finanderarnente de las cotizaciones de sus afiliados,
contrasta con la actividad que desenvuelven los partidos de masas,
orientados cotidianamente a la elevacin cultural del pueblo, que ins-
truyen sistemticamente a sus militantes y adherentes, pretendiendo
dirigir espiritual roen te sus vidas. Lo paradojal, es que quienes movi-
lizan efectivamente grandes masas de electores no suelen ser los par-
tidos de masas sino los partidos de cuadros, particularmente, los tpicos
partidos de representacin individual.
(
2
y
3
) Hanj V. Eckardt, Fundamental de la poltica, op. ciL, pgi. 88 y ti.
311
La explicacin, emprica debe surgir de consideracioocs tales como
la posesin de los recursos econmicos suficientes para ejercer el mo-
nopolio de los grandes medios de comunicacin, el control de la prensa
y la radio, el cine y la televisin, y el apoyo de grupos de intereses
que influyen directa o ^directamente en las actitudes y opiniones de
la mayora del pueblo. La explicacin lgica debe buscarse en la
estructura de la sociedad global, la gravitacin que ejercen sobre los
individuos grupos psicolgicos tan vigorosos como la nacin, la articu-
lacin social en base a clases abiertas de acelerada circulacin vertical
y horizontal y el dominio espiritual de formaciones religiosas muy sen-
sibles a los estados de opinin poltica que pueden influir sobre sus
fieles. A estos elementos y drcunstancias aptas para configurar el
predominio de una fuerza sobre otras, debe sumarse la de que los
partidos son para los hombres, no los hombres para los partidos; con-
sideracin que impide comprender a muchas fuerzas polticas, que lo*
partidos polticos, con relacin a la accin electoral, no son otra cosa
que oficinas de agitacin y propaganda, cuyas formas de persuasin
deben guardar resudn no slo con sus fines inmediatos, sino con el
tipo de donnacin imperante.
2. Siguiendo la tipologa sociolgica de Weber, con la adverten-
cia de que ninguno de estos tipos se da puro en la realidad histrica,
toda vez que la vida real no se deja aprisionar por esquemas, podemos
distinguir tres tipos de dominacin:
a) dominacin legal, de carcter racional, basada en la creencia
en la legalidad de ordenamientos impersonales y objetivos, de cuya
aplicacin se encargan el gobierno, la adminisrraciu y la judicatura,
como conjunto de rganos en quienes reside la autoridad para el cum-
plimiento de la actividad funcional del Estada El conjunto de perso-
nas que ejercen los derechos de mando, se encuentran investidas de
autoridad por el orden legal y al obedecerlas, se obedece al derecho
racionalmente estatuido y que regula la conducta de todos los miem-
bros de la asociacin. El supuesto de la dominacin legal radica en
que se obedec a la ley, no a los hombres, que se obedece al derecho,
no a las personas. El que obedece lo hace como partcipe de la sobe-
rana, que se hace radicar en el pueblo, y de la que se considera ema-
nacin la ley. Los que ordenan y mandan, lo hacen en tanto obedecen
al orden impersonal en que fundan sus disposiciones, y los que obede-
cen, lo hacen en tanto mandan a travs de ese mismo orden legal en
cuya formulacin participaron. La dominacin legal requiere un equi-
po de transmisin y ejecucin, es decir, un cuadro administrativo ba-
312
sacio en el saber profesional especializado, que asegura precisin, con-
tinuidad, disciplina y eficacia en el cumplimiento de la actividad esta-
tal. La eleccin del que manda por el que obedece, el acceso sin otra
condicin que la idoneidad al cuadro administrativo y el predominio,
poltico de la mayora sobre la minora en las decisiones pblicas y
en la consagracin dei grupo dominante, completar, los rasgos mas
importantes de este tipo puro de dominacin, que en tal sentido es la
forma mas racional de dominacin . Por otra parte, el Estado moderno
se asienta sobre este tipo de dominacin, servido por un poderoso
aparato administrativo.
b) dominacin tradicional, basada en la creencia en la santidad
de ordenaciones y poderes de mando heredados de tiempos lejanos y
en la legitimidad de tos sealados por esas tradiciones para ejercer la
autoridad. Se opera en el crculo de lo consuetudinario, en el marco
de la costumbre. El soberano "no es un superior, sino un seor per-
sonal, su cuadro administrativo no est constituido por funcionaiios
sino por servidores y los dominados son subditos" (*). En la domi-
nacin legal existen ciudadanos, los dirigentes son "magistrados" y los
que integran el cuadro administrativo son ''funcionarios''. Aqu hay
subditos, y servidores de un seor tradicional estatuido soberano. El
mando y obediencia resultan de deberes objetivos de fidelidad perso-
nal y se fundamentan en la fuerza de la tradicin. Este tipo de domi-
nacin tradicional ha existido sin un cuadro administrativo en el pa-
triarcalismo originario y la gerontocracia, y con cuadro administrativo
en el sultanato y el patrimonialismo, considerado este ltimo por Weber,
como aqueHa dominacin orientada por la tradicin, pero ejercida en
virtud de un derecho propia Una forma particular de dominacin
tradicional seria la estamental, feudal o seorial, como tipo de domi-
nacin territorial en la que los poderes de mando y sus correlativos
econmicos se desplazan hacia ei cuadro administrativo.
c) por ltimo, la dominacin carismtica, basada en la adhesin
y en la fe que despierta un caudilo, un profeta, un jefe militar, no
teniendo otra esencia que la entrega "extracotidiana a la santidad,
herosmo o ejemplaridad de una persona y a las ordenaciones por ella
creadas o reveladas; se obedece al caudillo carismticamente calificado
por razones de confianza, heroicidad o ejemplaridad, dentro del crculo
en que la fe en su carirma (gracia, vocacin, misin, predestinacin)
tiene validez" ().
( <) Max Weber, Economa y Sociedad, op. cit, p. 225.
( Max Weber, op. cit-, paga. 253 y u.
313
La estructura de este tipo de dominacin se fundamenta en la
creencia irracional en los dones sobrenaturales de una personalidad,
a quien se considera extraordinaria, con poderes misteriosos no ase-
quibles a otros y que despierta sentimientos de admiracin, confianza
y reverencia. Segn Weber, la dominacin carisrntica supone un pro-
ceso de comunicacin de carcter emotivo entre el profeta y sus disc-
pulos, el principe de la guerra y su squito, el jefe y sus nombres de
confianza, necesitando para su maritermiento la ''corroboracin", es
decir, la comprobacin de esos dones atribuidos, el xito como prueba
de su estado de gracia y poder personal. "El carisma es un fenmeno
tpico de los comienzos de dominaciones religiosas (profticas) o pol-
ticas (de conquista), que sin embargo cede a las fuerzas de lo coti-
diano tan pronto como la dominacin est asegurada, y sobre todo,
tan pronto como toma un carcter de masa" {) tendiendo a legitimar
las posiciones de mando, transformndose paulatinamente en orden
consuetudinario o en orden legal.
Estos tres tipos de dominacin: impersonal, tradicional y carism-
tico, son el soporte, respectivamente, dei orden legal, consuetudinario
y personal. En el plano de la realidad poltica se entrecruzan, pudien-
do resumirse, en cuanto a formas de obediencia, en et ccnseirtimiento,
en el automatismo psicolgico y en el prestigio. Este ltimo es el fac-
tor ms poderoso de todo doininio sobra los individuos. Le Bon sos-
tiene que sin l, "jamas hubieran reinado los dioses, los reyes y las muje-
res". "Los grandes directores de muchedumbres como Buda, Jess,
Mahorna, Juana de Arco, Napolen, etc., poseyeron en grado eminente
esta forma de prestigio, y mediante l, sobre todo, se irrrpusieron- Los
dioses, los hroes y los dogmas se imponen sin discutirlos, y hasta
desaparecen cuando se les discute." (
7
) Lo que hatee de la relacin
poltica, una relacin e^encUlmeote personal, es la tendencia de toda
asociacin a personificarse en sus jefes. El creciente grado de parti-
cipacin y de discusin disuelve lo mgico del prestigio, pero an den-
tro de ordenamiecrtos formalmente impersonales, la gravitacin de los
que dirigen sobre los dirigidos se mantiene, atenuada en las formas,
intacta en el fondo.
3. La fuerza de una agrupacin poltica reside en interpretar la
voluntad popular, en saber expresar lo que el pueblo quiere. El sis-
tema de expectativas que constituye un programa partidario, para
( ) Max Weebr, op. cit., pig. 260.
( ? ) Cuxtavo Le Boa, Psicologa de la* multitud**, versin de J. M. Navarro
de Falencia, Editorial Albfttro, 1952, pgs. 140 y 142.
314
influir sobre la masa del pueblo, debe contener un plan vital adecuado
a la realidad de su vida, como respuesta a sus problemas, tendencias y
naturaleza. Excluidos como determinantes los grupos religiosos, dos
formaciones comunitarias influyen enrgicamente sobre la poltica: la
familia y la nacin, y en orden decreciente, las clases sociales, como
vastas formaciones de hecho. El de mayor gravitacin es la nacin,
siendo un hecho comprobado que "la conciencia de la nacionalidad
es una fuerza poltica del ms alto rango, y an ms: es la base y el
fundamento de toda accin poltica". "Cada pueblo exige el distinto
empleo de las formas de caudillaje, pide que se le hable en su propia
lengua, que se tenga en cuenta su merrtabilidad y estado de nimo,
tratndolo y procediendo con l de un modo determinado. Por esta
razn, todos los partidos de la actualidad que se dirigen a la gran
masa, pretenden ser representantes de k colectividad alegando que
slo sus fines y sus propsitos sirven a la nacin." (
8
)
Cuanto ms se identifica una organizacin con los intereses comu-
nitarios nacionales, ms representa objetivamente la voluntad popular.
Todo partido que verdaderamente quiere conquistar ei poder y con-
servarse en l, debe tener en cuenta esta circunstancia que condiciona
la accin poltica. Los pueblos tienden a conformar enrgicas forma-
ciones nacionales y a realizar, en sus contenidos sociales y econmicos,
una democracia intrnseca. Quieren verse libres de toda dependen-
cia exterior y emanciparse social y econmicamente de las formas es-
tructurales interiores tpicamente feudales, aristocrticas u oligrqui-
cas. Si en Europa esta fuerza dinmica puede haber sido desplazada
por tendencias ms amplias y universales, es un hecho que en Amrica
mantiene su categora de fuerza de primera magnitud impulsando su
movimiento histrico.
Sobre el hombre convergen diferentes grupos, a los que pertenece
segn vnculos objetivos y subjetivos derivados de la existencia huma-
na y que gravitan sobre l por conexiones de solidaridad. De entre
esas formaciones "generalmente existe una a la que el hombre reco-
noce como suprema y ms importante, y a la cual, por tanto, le con-
cede su mayor lealtad en caso de conflicto" (
9
) . Ese reconocimiento
( ) Han* V. Eclcardt, o*, cit., pg. 180.
(
9
) Hans Kolin, Historia del Xockmallsmo, traduccin de Samuel Cosi Vi-
llegas, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1949, pig. 23. "El nacionalismo es
un estado de espritu. El proceso histrico puede analizarse como una sucesin de
cambios de la psicologa de la comunidad, en la actitud del hombre hacia las ma-
nifeitacoins de la vida individual y social. El nacionalismo es una idea-fuerza qus
inunda el cerebro y el corazn del hombre con nuevos pensamientos y sentimientos,
llevndolo a traducir su conciencia en hechos de accin organizada. La naciona-
515
de la nacin como grupo supremo conform polticamente el Estado
moderno, o Estado nacional, en reladn con el dogma de la soberana
popular. Es indudable que la democracia sobrepasa los lazos nacio-
nales, pero stos seguirn siendo una fuerza vital en tanto la poltica
prescriba la vida del grupo nacional.
La masa del pueblo siente con mayor vigor la nocin de perte-
nencia al grupo nacional que a la clase social en la que objetivamente
puede encontrarse situado. El conocimiento sociolgico de la articu-
lacin de las clases en la sociedad global, permitir expresar los inte-
reses comunitarios nacionales en relacin con los de estas, identificn-
dolos o buscando la necesaria reciprocidad o interaccin, sin incurrir
en el peligro de una poltica negativa, destinada al fracaso, de contra-
poner la dase a la nacin. La lucha por el predominio poltico debe
plantearse en trminos de disyuncin entre las clases sociales, pero
sin dejar de tener en cuenta que la unidad estatal, en cuanto al man-
teromiento de condiciones mnimas de homogeneidad, se mantiene por
la fuerza de agregacin del grupo nacional.
Expresar los requerimientos de la sociedad global y en particular,
satisfacer las necesidades de las clases en que sta se articula, exige
adems de una doctrina rica en ideas, la accin constante de elemen-
tos aptos para la direccin, la propaganda y la agitacin, que sepan
utilizar los medios de persuasin y convencimiento.
Para influir sobre un pueblo y ejercer su gobierno, se deben cono-
cer sus ideas, sentimientos y creencias fundamentales, nica forma de
dirigir sus actitudes. En ese sentido, constituyen elementos claves de la
accin poltica, el no ir ni demasiado adelante ni demasiado atrs
de la voluntad del pueblo. No perder contacto ni quedar aislado de
las masas. Mantener la direccin, no pasar a ser dirigidos por ellas;
fijar metas claras y accesibles; decidir siempre no slo sobre lo que
se debe sino sobre lo que puede hacerse; y aprender a conducir y
provocar los acontecimientos, dejando de ir a su zaga ( *) .
4. El gobierno moderno se ejerce sobre comunidades organizadas
segn ordenamientos jurdicos impersonales; con instituciones objetivas
de democracia poltica, a la que se concibe como gobierno de la vo-
taba
1
, de consiguiente, no es tan slo un grupo al que mantiene unido y con vida
la conciencia comn, sino que tambin es un grupo en busca de expresin, en
cuanto n jo que l considera la forma suprema de la actividad organizada, el estado
soberano", pig 29. Es en este sentido que opera como hecho poli tico.
( ) Respec'o a la accin poltica y de Su adecuacin moderna, el pensa-
miento de Lenin constituye una valiosa fuente.
316
1 untad popular {
1 0
). Esta circunstancia condiciona la accin de las
organizaciones polticas, que deben intervenir en el proceso de comu-
nicacin implcito en la formacin e informacin de la opinin pblica,
y en la expresin de la voluntad popular. La opinin pblica no es
la suma ni el producto de las opiniones individuales, sino una resul-
tante de la opinin de los grupos sociales sobre puntos de coincidencia
unitarios y generales.
Hemos visto que las fuerzas sociales, las clases y los grupos de
inters, en su relacin con el poder, formulan, generan o provocan
pretensiones, tensiones y presiones eo correspond enca con sus fines
objetivos ideales o materiales. Las fuerzas polticas, por su parte, ins-
trumentan o responden a estados de opinin, mediante un sistema de
expectativas o programa, de accin, con el que procuran satisfacer los
requerimientos que se manifiestan respecto de uno o mis problemas
generales o particulares.
En realidad, existen tantas opiniones como intereses materiales
o ideales unen y dividen a los hombres. Cuando esas opiniones adquie-
ren volumen y homogeneidad en correspondencia con los fines obje-
tivos de los grupos sociales, y se expresan polticamente, constituyen
estados de opinin poltica. Si estos estados de opinin coinciden con
los intereses comunitarios de los grupos de integracin, o cuanto me-
nos, con el de las clases sociales, se transforman en manifestacin ra-
cional de voluntad poltica. "La existencia de una opinin pblica,
unitaria en lo posible seala Heller, constituye una de las ms
importantes condiciones para la formacin de la unidad estatal" "La
opinin pblica es tanto menos unitaria cuanto ms dbil sea la comu-
nidad de voluntad y valores del pueblo y, sobre todo, cuanto mayor
sean los antagonismos sociales entre las clases. La falta de homoge-
neidad social trae como consecuencia e que se formen, en las diversas
clases y partidos, opiniones diferentes y opuestas, que se afirman pol-
ticamente, acercndose unos frente a otros." (
u
)
La consideracin del fenmeno social de la opinin pblica puede
hacerse siguiendo diversos criterios, ya se lo relacione con los estratos
que intervienen en su formulacin y sustentacin; o desde el punto
de vista de la psicologa social por la estrecha relacin entre k opinin
y las actitudes; o bien el de su descripcin fenomenolgica buscando
la formulacin de sus caracteres estructurales, o por ltimo, la pura-
(10) Carlos Snchez Viamonte, Democracia y Socialttmo, Editorial Claridad,
Buenos Aires, 1W7, pgs. 17 y ss.
( 1 1 ) Hermann Heller, op. cit., pig. 198.
317
mente poltica, tomando como punto de vista su directa e inmediata
relacin con el poder.
El primer criterio, o teora de a opinin pblica de substancia
filosfica, ha sido expuesta entre nosotros por Carlos Cossio. Como
punto de partida, distingue entre opinin pblica y opinin del pbli-
co, que estima una confusin "patente y constante" en diversos auto-
res, entre ellos Sauvy, Julin Maras, Brand Whitolk y Hermn Heller.
"La opinin pblica dice Cossio, es una opinin 'autorizada' o
'calificada', porque en alguna forma traduce ' principios' "... "Deci-
didamente la opinin pblica no es cuestin de cantidad de individuos,
como si se tratara de un sufragio. La opinin del pblico es simple-
mente popularidad de una opinin; pero la opinin pblica no es popu-
laridad, sino algo que pretende influir en la opinin del pblico y que
normalmente influye en ella. La influencia de la opinin pblica sobre
la opinin del pblico es algo que ste, cuando la recibe, la recibe
pasivamente por gravitacin de aqulla; en cambio la influencia de
la opinin dd pblico sobre la opinin pblica, nunca llega a ser otra
cosa que la de un germen de maduracin para stas." (
i a
) Sobre !a
base de que "toda opinin pblica gira en tomo de la aceptacin de
un valor o rechazo de un desvaSor", pasa a distinguir en su gnesis
cuatro estratos: 1) el primer estrato, el de la personalidad creadora
o de creacin original, como punt ineludible de partida; 2) el segundo
estrato, constituido por los "entendidos", "que se apasionan por el
valor de origen y viven difundindolo de todas maneras" configurando
una opinin especializada o tcnica; 3) el tercer estrato est formado
por un pblico que se define por su comprensin objetiva, y se carac-
teriza tanto por el aspecto intelectual con que abarca la opinin como
por el aspecto emocional con que la entorna, estrato ste en el que
hace radicar materialmente la opinin pblica; y 4) un cuarto estrato,
constituido por el hombre masa, definido por el de la comprensin
subjetiva. A esta actitud debe sumarse la de la participacin, ya que
"la masa, como reaccin subjetiva, es capaz de afirmar o negar un
valor y a ello est llevada por s misma, toda vez que a lo que lo ex-
presa, lo comprenda como una causa de placer o de dolor" (
1 3
) .
Se distinguen asi, la opinin penonalsima, la opinin tcnica, la
opinin pblica y la opinin popular.
En definitiva, se trata de la consideracin de la opinin pblica
(

2) Carlos Cossio, La opinin pblico. Editorial Losada, Buenos Aires, 1958,

pig. 13.
( C a r l o s Cossio, op. cit., p. 37.
318
como fenmeno estratificado, trazndose las distinciones cuantitativas
y cualitativas del proceso de formacin de las opiniones, teniendo en
cuenta la calidad y saber profesional especializado de los que inter-
vienen en la fase de formulacin y promulgacin y la cantidad de
individuos a lo largo de todo el proceso y muy especialmente en la
fase de su comprensin y aceptacin.
El segundo criterio est dado por la psicologa social, que entien-
de que el fenmeno social de la opinin pblica corresponde "a una
situacin en que se manifiestan diferentes o contrastantes actitudes
sociales acerca de una determinada cuestin que interesa de algn
modo a la comunidad", habiendo sido definida "corno la expresin,
ya sea verbal o de otra ndole, de actitudes, siempre que se produzca
en una situacin de controversia; es decir, cuando no exista uniformi-
dad de actitudes sobre el mismo valor social"
Desde este punto de vista, podemos distinguir tres concepciones
acerca de la naturaleza de la opinin pblica: 1) la concepcin ilumi-
nista o racionalista, que concibe al hombre como un ser racional, capaz
de lograr la verdad poltica y social, y al Estado como producto de la
natural armona entre libertad y autoridad, considerando a la opinin
pblica expresin de la razn y voluntad de tos individuos, segn un
procesos de informacin y clarificacin; 2) la concepcin marxista,
segn la cual cada oase social tiene su propia perspectiva considerando
a la opinin pblica como simple expresin de un conflicto antagnico,
que hace que deba excluirse como elemento dominante la sola circuns-
tancia de la racionalidad humana. La opinin pblica contiene, segn
ella, dos sectores iireconciliables: "el sector Ideolgico correspondiente
a la opinin pblica de la oase en descenso y el sector objetivo corres-
pondiente a la opinin pblica de ta clase en ascenso", razn por la
cual "el carcter objetividad y verdad que puede alcanzar la opinin
pblica no dependen del proceso racional y reflexivo del debate de las
ideas" (
1 S
) ; y 3) las concepciones irraciooalistas, para quienes no
existe posibilidad de un pensamiento racional en la esfera poltico-social
y toda racionalizacin se reduce a afloramientos o derivaciones de im-
pulsos irracionales, o a meras explicaciones de acciones cuya motivacin
se oculta en forma de muones instintivos.
( 14) Cuto Germn!, Surgimiento u cr de la opinin pblica, Rev. Imago
Mundi, N U-12, mayo-junio 1956, Buenos Aires, pags. 56 y Si., y en "Estudio de
Psicologa Social", Biblioteca de Ensayos Sociolgicos, Instituto de Investigaciones
Sociales, Universidad de Mxico, pigs. 89 y 90.
( S) Cio Cermani, op. cit., pig. 33.
319
Kaii Maanben (
I a
) , relacionado con la segunda concepcin, subs-
tituye la posibilidad del conocimiento segn la perspectiva de las clases,
por la de un pblico privilegiado, el de los intelectuales. Cio Ger-
mani ensea, respecto de Mannbeim, que si bien en general niega el
logro de la verdad objetiva en virtud de lo relativo de toda perspectiva,
"salva el principio de objetividad en el pensamiento potinco" al trans-
ferir "los aspectos que el iluminismo asignaba a la opinin pblica de
la sociedad global" a un pblico altamente especializado como el de
los intelectuales (
1 7
) .
H. D. Lasrwell (
l
) , vinculado a la tercera concepcin, hace deri-
var el proceso de racionalizacin de la opinin pblica de motivaciones
inconscientes, imgenes y representaciones acumuladas desde los pri-
meros aos de la vida. Ellas condicionan desde lo profundo de la
estructura dd carcter individual, las actitudes que asumen o adoptan
los individuos proyectndose sobre la conducta cuando el individuo
acciona en relacin con objetos de inters pblico.
Detrs de estas concepciones se agitan situaciones histricas con-
cretas, como el liberalismo, el socialismo o el autoritarismo contempo-
rneo, planteando el problema de la conducta individual y social tal
corno sta se da en la realidad, lo que conduce a la consideracin de la
opinin pblica como expresin pblica de actitudes polticas.
Llamase actitud a la conducta o comportamiento social de un indi-
viduo, como expresin de un estado de conciencia proveniente de su
posicin dentro de un grupo social determinado (
1 B
) . La opinin im-
plica siempre una actitud. Pero la opinin pblica, para serlo, adems
de opinin debe ser pblica (Lasswell).
Es opinin en cuanto manifiesta siempre una actitud, un juicio va-
lora ta vo, una estimacin sobre cuestiones polticas, implicando un pro-
ceso no necesariamente racional segn los crculos o grupos sociales
que intervienen en su formulacin, promulgacin y aceptacin, depen-
diendo, as, tanto del objeto sobre el que verse la opinin como del
crculo o grupo que la sustente. Y es pblica en cuanto se exterioriza,
(
1 S
) Karl Mannheiin, Ideologa y Utopia, Fondo de Cultura Econmica Me-
neo, 1941. '
( >' ) Gino Cermani, op. cit., p. 89.
( ') H. D. Lasswell, Power and Pertonalitu, W. W, Norton, New York, 1948.
( ) La niz de las actitudes se indaga en o fin referencia a la experiencia
intenta. Es evidente que la actitud no se agota con la accin misma, razn por la
que se la vincula con tendencias o dispcefcionej interiores. Et asi como se han for-
mulado distintas teoras, tales como la instintivista ( W. Xlae DougalL The rnergiej
of men, 19321; el 'e<dllrt^smo'
,
o rxhaviorinno (Bata, Symonds), y h mentalisU
(Faris, Bogardus, Young), entre otras.
320
en cuanto reviste carcter objetivo, hacindose "perceptible para la
observacin" (*). En relacin con su objeto, su carcter pblico pro-
viene de su conexin con lo poltico, con lo social siendo por esencia
un fenmeno socio-cultural. En relacin con su sujeto, deben sealarse
dos posiciones divergentes: 1) la posicin nominal isa, que sustenta que
nicamente los individuos son capaces de tener opiniones, no existiendo
la opinin pblica como opinin del grupo sino como suma de las opi-
niones individuales; y 2) la posicin realista, que considera como autn-
tica opinin pblica a la opinin del grupo, y que se subdivide en
criterios divergentes al relacionar esa opinin a un sujeto concreto den-
tro del grupo, segn considere que esa opinin es la de la mayora del
grupo, la de los dirigentes del grupo o la de los tcnicos o especialistas,
con lo cual volvemos a la existencia de una opinin pblica unitaria u
opinin del pueblo, una opinin pblica calificada u opinin del pue-
blo, y una opinin pblica, especializada u opinin de los tcnicos.
Un tercer criterio sobre la opinin pblica nos proporciona (a so-
ciologa general, al estudiar la influencia de la estructura social y la
formacin y expresin de la opinin, si distinguir entre opinin pblica
primaria y opinin pblica secundaria, y opinin preponderante y opi-
nin mayoritaria.
Esa distincin se basa en la existencia de un comportamiento co-
munitario, de solidaridad mecnica, caracterstico de los grupos prima-
rios, es decir, aquellos en cuyo seno existe contacto directo entre los
individuos; y un comportamiento societario, de solidaridad orgnica,
caracterstico de los grupos secundarios o a distancia, en los que la rela-
cin entre los miembros se realiza por medio de instituciones. De estos
dos tipos de agrupamientos proviene un tipo distinto de opinin p-
blica, correspondiendo a los grupos primarios la opinin pblica prima-
-ia, y a los grupos secundarios, la opinin pblica secundaria.
Seala J. Lambert, que en los grupos primarios, comunitarios o de
contacto directo, "no solamente la accin de las mismas Influencias socia-
les contribuye a provocar frente a los mismos impulsos parecidas reaccio-
nes, sino que por obra de la simplicidad del grupo, los problemas se
presentan normalmente como situaciones de hecho directamente a pre-
ciables por cada uno de los miembros cuyos intereses son generalmente
comunes". La opinin pblica del grupo se forma fcilmente. "En los
grupos secundarios organizados, condicionados por crecientes diferen-
ciaciones individuales, la complejidad del grupo hace que los proble-
mas que se presentan a su nivel no puedan ser directamente Consider-
is) Cio CennanJ, op cit., pig. 91.
321
dos por sus miembros, o en todo caso, se presentan a cada uno de ellos
bajo ngulos fuertemente diferenciados" {
2 1
) . Esto, segn Lambert,
hace difcil la determinacin de los puntos de convergencia de la opi-
nin pbfica, razn por la cual, los intereses concretos se desplazan
hacia una nocin abstracta de inters general. La opinin pblica pri-
maria se traduce materialmente en "opinin preponderante'' y como tal
se impone instintivamente a la casi totalidad del grupo primario, en
tanto que la opinin pblica secundaria se traduce en "opinin mayori-
taria", en razn de k exisCenca, dentro de los grupos secundarios, de
opiniones rninoritarias.
Ambas modalidades de opinin influyen en la vida poltica, gravi-
tando en distintos niveles sobre su equilibrio, y tienden a contraponerse
en razn de su distinto origen, formacin y sentido. El desajuste entre
opinin preponderante y opinin mayoritaria ocasiona desequilibrio po-
ltico, particularmente en los pases poco evolucionados en los cuales
la opinin de los grupos primarios es poderosa y "en los que la opinin
pblica de k familia o del vecindario a menudo se imponen sobre la
vida nacional en detrimento de los intereses generales" (**).
5. Nos resta, por ltimo, el criterio poltico sobre la opinin p-
blica, tomando como punto de vista su relacin con el poder.
Al respecto so no$ presentan dos concepciones distintas. En primer
trmino, la opinin pblica identificada con la voluntad del pueblo, o
cuanto menos como expresin calificarla de la voluntad del pueblo, y
como tal, fundamento de la democracia liberad, tradicional o represen-
tativa. En tal sentido, la democracia sera "el gobierno de la opinin
pblica, por los partidos polticos, para el pueblo" i*
3
) y el poder se
justificara segn el grado de concordancia con la voluntad popular,
en cuanto esta es expresada por la opinin pblica. Sus rasgos funda-
mentales podran resumirse en: a} la objetividad y racionalidad como
base ideal; b) la contradiccin por la existencia de varias opiniones;
c) el libre acceso a las fuentes de informacin; d) su canalizacin por
una pluralidad de partidos libremente organizados; e) el predominio
de la opinin de la mayora sobre la de la minora; f) su expresin por
los medios tcnicos del sufragio universal en elecciones libres y sinceras.
Desde este punto de vista tradicional, en intrnseca conexin con
( i i ) J seques Lambert, Structurtt tociaiet ti opinin publique, en "L" Opinin
Publique*', Univenite DTAlx-Marseule, Centre de Sciences Potinques de Llnttitut
d'Etudes Juridiquei de Nice, Presses Universitaires de France, Pars, 1957, pig. 76.
( " ) Jacquei Lambert, op. ett., pg. 76.
. ( " ) Carlos Cossio, op. cit., pig. 57.
322
la democracia liberal, no se puede gobernar ni conservar el poder con-
tra la opinin pblica. La tensin de esa contradiccin general se re-
suelve contra el grupo dominante.
Snchez Agesta, en busca del sujeto de la opinin pblica, luego
de descartar al pueblo y al pblico en general, lo considera integrado
por "aquella porcin, mayora o minora, del pueblo que presta su aten-
cin a los fenmenos polticos y los enjuicia con una conviccin activa.
Segn esta idea, es la atencin que se presta lo que decide sobre esta
calidad de pblico; pblico son quienes atienden no quienes entienden.
No es la competencia o calidad tcnica del juicio lo decisivo, sino la
intensidad de la atencin" ( " ) . De esta manera la influencia de la opi-
nin pblica sobre el gobierno es grande, no slo por lo que hace sino
por lo que le impide hacer, actuando en "un doble sentido, activo y
preventivo" (**). El proceso formativo de la opinin pblica, concebida
como opinin del pblico atento a los fenmenos polticos, comprende
diversas fases, teniendo su punto de partida en "el espritu de inven-
tiva" de algunos pocos individuos cuyas ideas llegan a formar "estados
de espritu pblico" que paulatinamente penetran en ei campo de la
efectividad jurdica.
Dentro de esta concepcin, los problemas fundamentales consisten
en verificar la concordancia de la actuacin del gobierno con (a opinin
pblica y garantizar a esa opinin pblica condiciones de libertad para
su formacin y ezpresia Estos problemas no son ex elusivos de la de-
mocracia sino que tambin preocupan, en buena medida, a los regme-
nes autoritarios o totalitarios. Si bien en ellos las decisiones no estn
subordinadas a su concordancia con la opinin pblica, se han mostrado
extremadamente sensibles a su captacin y se han visto precisados a
montar gigantescos aparatos de persuasin y propaganda para influir
en ella. Es as como llegaron a adquirir categora de funcin guberna-
tiva, las formas y procedimientos de comunicacin e informacin utili-
zadas para el manipuleo de la mente individual y social. Naturalmente
que el proceso se opera sobre la base de la inversin de sus trminos
naturales y en lugar de orientarse por la opinin pblica, tales gobier-
nos la orientan y moldean segn sus conveniencias y necesidades. La
institucionalizacin del monopolio de los medios de oomunJcacin in-
dica hasta qu punto la estructura del gobierno autoritario depende del
control absoluto de la informacin y la propaganda.
En cuanto a la segunda concepcin poltica de la opinin pblica,
( " ) Luis Snchez Agesta, op. ct., pgs. 399 y is.
( " ) Luis Snchez Agesta, op. cit., pg. 401.
323
su principal exponen te es George Burdeau. Su punto de partida es la
neta diferenciacin entre opinin pblica y voluntad popular, que sir-
ven de fundarnentos a dos tipos de democracia: la opinin pblica, a la
democracia clasica o liberal; y la voluntad popular, a la democracia
contempornea o democracia social.
"Se interpreta como opinin dice, aquello que es en realidad
una voluntad; se imputa a una voluntad los caracteres propios de una
opinin y se acta como si los medios aptos para hacer conocer una opi-
nin fueran igualmente propios para la expresin de una voluntad. No
hay nada de comn entre la opinin pblica y la voluntad popular. La
voluntad puede, en cierta medida, nutrir la opinin, y aunque ms ra-
ramente, la opinin influir sobre la voluntad, pero ellas permanecen
fundammisdmente distintas" {**).
La opinin se forma en el nivel de lo colectivo, es una sntesis de
elementos dispares, y quienes participan de Ha conservan su indivi-
dualidad, asumiendo solamente una actitud intelectual, razn por la
cual tiene marcada objetividad y autonoma, y tiende a cambiar. La
voluntad se forma en el nivel de lo individual, es una adicin de ele-
mentos semejantes, asume expresin concreta en cuanto conjunto de
voluntades individuales, se encuentra condicionada por situaciones vi-
tales y no tiende a cambiar, sino a realizarse, aculando incesantemente
para su satisfaccin. Las diferencias se extienden a la fuente, al con-
tenido, a su intensidad.
La opinin pblica es el soporte de la deinocracia liberal o tradi-
donaL "En la democracia liberal expresa Burdeau, el principio
fundamental es que la ley debe ser obra de la voluntad general. Inme-
diatamente observamos que si en ese rgimen toda ley puede ser efec-
tivamente considerada como voluntad del pueblo, toda voluntad del
pueblo no es una ley. Se han dispuesto las cosas para'no concebir como
voluntad del pueblo ms que una cierta voluntad, que se transforma
ms rpidamente en opinin pblica que lo que tardamos en enunciar-
la" (
T
) . La estructura de este tipo de democracia tiene a la ley por
imperativo racional, traduciendo la preocupacin de las clases dirigentes
por evitar que la ley se nutra de egosmos o apetitos; al pueblo como
un pueblo de ciudadanos, sin ambiciones ni resentimientos, especies de
"santos laicos" despojados de toda condicin personal, inclusive de su
(
a a
) Ceorge Burdeau, VEvciution des techniqutt de expmtion de Topinin,
publique dan la demoerocie. en "L'Opinkm Publique", Universit lyAb-Marseille,
Centre de Sciences Politiques de L'Institut d'Etudes Juridiqies de Nice, Presses
Universitaires de France, Pars, 1957, pg. 148.
( " ) Ceorge Burdeau, op. cit., p. 148.
324
situacin social y la reunin de ciudadanos se hace en torno a una forma
afegrica, la Nacin, entendida no como un grupo sociolgico, sino como
una abstraccin poli tica, cuya voluntad, la voluntad nacional en general,
se supone inmunizada contra todo eogsmo o inters individual o de
grupos. Ese mundo quimrico, que despojaba a la nacin de su reali-
dad social, y al hombre, de su sentido vital, estaba basado en la ausen-
cia del pueblo de la direccin poltica, es decir, en el reconocimiento
de su derecho a ser bien gobernado, no a gobernar. De ah que la
opinin pblica ni siquiera sea la opinin del pueblo, sino la de un p-
blico, y naturalmente, la de un pblico privilegiado, asi se lo haga
extensivo a quienes presten atencin a los fenmenos polticos. Los
representantes no expresan sino que crean la opinin y la "voluntad
nacional" se reduce a la voluntad de los representantes. El problema
substancial que se agita detrs de estos elementos estructurales es el de
la unidad. La representacin protege contra el riesgo de la disgrega-
cin, de ah que se suponga a los representantes depositarios de la vo-
luntad nacional no subordinados a ningn grupo de intereses, partido
poltico, ni ambicin, sino a los intereses generales de toda la nacin.
Cmo se expresa la opinin pblica? Mediante las elecciones.
Una consecuencia lgica de este sistema fue el repudio originario hacia
los partidos polticos considerados como facciones que ponan en peli-
gro la unidad nacional. Al hacerse universal el sufragio, los partidos
iniciaron su desarrollo hacia sus formas actuales y surgieron tcnicas de
expresin de la opinin que no se limitaban al simple escrutinio del acto
electoral. Con sagacidad, Burdeau formula el proceso de formacin de
los partidos de representacin individual, a los que califica como "par-
tidos de opinin", orientados a ser expresin de la opinin pblica, y el
adverntruenro de los partidos de integracin social, a los que llama
"partidos de masas", destinados a interpretar y expresar la voluntad del
puebla El pueblo y los individuos tal como vitalmente son, con sus
defectos y con sus virtudes, con sus angustias, egosmos y esperanzas,
empezaron a gravitar en la escena poltica, haciendo valer sus requeri-
mientos esenciales. Y la democracia liberal inici su declinacin intrn-
seca vinculada a la del liberalismo econmico, cuando se vio obligada
a mtervenir efectivamente en ei control del proceso econmico y en el
proceso social.
La democracia contempornea substituye al ciudadano por "el hom-
bre determinado por su medio", que lucha por el mejoramiento de sus
condiciones de vida y la nivelacin soda!. Esta democracia tiene por
objetivo la creacin de una sociedad nueva. Substituye el reino terico
de la opinin pblica por el humano buscando conferir al pueblo una
323
autoridad autntica y eficaz, a travs de las formas directas como el
referndum y la iniciativa popular. El hecho nuevo consiste en poner
en relacin la opinin con la voluntad, no para que se identifiquen, lo
que no es posible, sino para que cada cual cumpla con su funcin. La
primera, controlar; la segunda, gobernar, toda vez que el imperativo
de la democracia social en materia poltica es la ejecucin de la volun-
tad popular. La nacin queda en el marco de lo que realmente es: un
grupo sociolgico que no excluye a los otros grupos sociales, que con-
vergen sobre el hombre, situndolo, es decir, determinando su situacin.
El hombre "situado" de Burdeau no es otra cosa que el hombre tal
como se da y existe en la realidad de la vida. Los partidos de masas,
caractersticos de la democracia contempornea, son partidos que se
orientan hacia la reforma de la sociedad, siendo por esencia revolucio-
narios, dogmticos, de fuerte organizacin, ms interesados en "galva-
nizar la masa" que en el triunfo electoral inmediato. Su propsito es
"formar la conciencia poltica del elector, de tal manera que adopte
poco a poco la visin del mundo que tiene el partido" Por otra
parte, la democracia contempornea, cuyo contomo marca la presencia
de los grupos de inters y su forma operativa, impone una nueva rela-
cin a la representacin: los representantes aparecen subordinados a
los representados, completndose con las formas directas de referndum
e iniciativa popular. En ella, como en ninguna otra anterior, el pueblo
quiere gobernarse por sf mismo.
El desajuste de las instituciones polticas y jurdicas con la realidad
socio-economica se abarca en toda su extensin, si se tiene en cuenta
que en tanto las instituciones jurdicas y polticas estn fundadas en
una idea de unidad formal, la democracia contempornea es plural isa,
por la existencia de grupos que son la expresin de la divisin antag-
nica de las clases. El porvenir reclama la creacin de nuevas institucio-
nes, nuevas formas de expresin, que proporcionen el necesario ajuste,
mediante las cuales el pueb'o se gobierne a s mismo, asegurando la
mayor concordancia posible entre las decisiones polticas y la voluntad
del pueblo.
6. La revolucin tcnica ha transformado los procedimientos de
formacin y expresin de las opiniones y los modos de influir sobre la
voluntad del pueblo. Las formas pre-tcnicas de accin poltica, el dis-
curso ante un grupo, el artculo en la prensa partidaria, el volante o el
cartel mural, son instrumentos rudimentarios en comparacin con la ra-
tas) Ceorge Burdeau, op. cit., p. 148.
326
dio, el cine o la televisin, que proporcionan fundonalmente diversin,
formacin e informacin en escala masiva.
En la realidad, la distincin entre opinin y voluntad se atena,
pues quien influye sobre la voluntad domina las opiniones, quien in-
fluye sobre las opiniones gravita sobre la voluntad. Como dominar es
influir, se influye en la mente para dominar la voluntad individual. Al
servicio de esa orientacin negativa de la personalidad humana se en-
cuentran, genricamente, los medios tcnicos de comunicacin, frente
a los cuales el hombre va perdiendo toda posibilidad de pensar por s
mismo. Esos elementos intervienen en la elaboracin de las estructuras
mentales y han arrebatado de hecho al individuo el derecho a'su propia
formacin e iirformacin. En manos privadas, su dominio se encuentra
concentrado en un reducido nmero de grupos econmicamente pode-
rosos que, al amparo de la libertad econmica e ideolgica, ejercen una
autntica dictadura ideolgica privada.
La lucha por el derecho de expresin que caracteriz a la demo-
cracia liberal, se ha transformado en la democracia contempornea en
la lucha por el control de los medios de comunicacin, y tiene por pro-
tagonistas, no al individuo aislado, sino al Estado y a los grupos, o a
los grupos entre si (
w
) . En las condiciones actuales, el derecho indi-
vidual a participar en la formacin de la opiniones, pensar y expresar
las ideas libremente, carece de vigencia, al estar subordinados a tener
acceso a esos medios de comunicacin. El derecho de hablar, escribir,
imprimir libremente, se ha convertido como lo seala Rivero, en el
derecho de elegir y juzgar lo que se va a leer, lo que se va a escuchar,
lo que se va a or. "El derecho del hombre, derecho a una accin que
tiene por contrapartida una abstencin del poder, se transforma en el
derecho a una prestacin, que impone al poder una accin positiva para
satisfacerla" En definitiva, el hombre actual se e obligado a lu-
char por el derecho pasivo a ser bien informado.
Los grupos que tienen el control de los medios tcnicos ejercen un
poder social inconmensurable, por la influencia que los mecanismos
que dominan tienen en el proceso sociolgico y psicolgico de elabora-
cin de la opinin pblica y su gravitacin sobre la voluntad del pueblo.
A travs de ellos influyen sobre las fuzrzas polticas y se relacionan con
el poder presionando sobre sus decisiones. Pero sus intereses no son los
( 1*) J. Rivero, Le status des techniques de formation de ('opinin, en "L'Opi-
nion Publique", Univertil D'Aix-Marseitle Centre de Sciences Politiques de l'lnt-
tut d'Etudes Juridiques de Nice, Pree* Unlversrtaes de Franee, Pars, 1957,
pg. 110.
( M) j. Rivero, op. rft., pig, H3.
327
intereses del pueblo, su opinin no es la opinin del pueblo, ni su volun-
tad la voluntad del pueblo. Y este es el lmite de su influencia por
grande que sea la sugestin que despierten.
La accin del pueblo ni-m que el Estado interviniera poniendo li-
mites al monopolio de los grupos sobre los medios de comunicacin.
Los sistemas que se han adoptado oscilan desde el de libertad econ-
mica e ideolgica hasta el del monopolio estatal. Es decir, desde un
rnnimo de regulacin legal para hacerlos compatibles con la moral y
las buenas costumbres, segn la clsica frmula liberal, hasta su mximo
control econmico e ideolgico por el Estado. Al respecto, cada pas
tiene su modalidad segn las tendencias que dominan su vida social,
econmica y poltica y al grado de su evolucin.
7. La informacin, la propaganda y la agitacin se diferencian
por su contenido y por sus efectos. La informacin es la divulgacin
de doctrinas e ideas, orientada a la educacin poltica del pueblo. La
propaganda, segn la frmula de Lasswell, en "la manipulacin de sm-
bolos como medios de influenciar actitudes en asuntos de controversia".
La agitacin, por ltimo, consiste en la excitacin para provocar accio-
nes o reacciones. La primera tiende a diseminar ideas, la segunda a
lograr la adhesin y el reclutamiento de voluntades y la tercera a llamar
a la accin, operando, respectivamente, en el plano de las ideas, de las
creencias y de los impulsos.
Esto requiere recursos humanos, econmicos y tcnicos. Hoy el am-
plificador, el mimegrafo, la prensa partidaria y los elementos plsticos
como las banderas, las insignias, los himnos, los cuadros y los carteles
murales, constituyen instrumentos comunes de la propaganda. En ge-
neral, los medios que se utilizan pueden ser clasificados: en personales,
como la conversacin, el discurso o la conferencia e impersonales cerno
la radio y la prensa; y en individuales o de contacto directo y personal;
por grupos o de pblicos determinados, y masivos o de pblicos ir de-
terminados. Los medios impersonales sirven con eficacia al proceso de
informacin y los personales, a la propaganda y agitacin.
Los medios de contacto personal se basan en k influencia d: la
palabra y en el prestigio y condiciones personales del informante, pro-
pagandista o agitador. Su fuerza radica en la comunicacin directa de
ideas, creencias y sentimientos.
Los medios impersonales o de contacto a distancia, como la prensa
y la radio, suplen en extensin pero no en intensidad la comunicacin
por contacto directo. No ocurre lo mismo con el cine y particularmente
pon la televisin, que unen a la fuerza comunica ti vr. de la palabra, el
323
sonido y la imagen, en grados de perfeccin, y que pueden prefabricar
lo ferico, con roda su gama de atracciones extras.
En las tareas de fflforrnacin o divulgacin, los partidos pueden
utilizar, ademas de aquellos militantes o adherentes con especial com-
petencia en los temas o cuestiones a informar, a sus simpatizantes y an
a personas especializadas extraas a la agrupacin, en razn de que la
informacin exige un dominio del terna para cuyo conocimiento se re-
quiere un saber especializado. En las tareas de propaganda pueden
intervenir, e intervienen generalmente, ademas de los militantes, los
adherentes al partido. En cambio, la tarea de agitacin debe estar re-
servada a militantes seleccionados, vinculados directamente a los gru-
pos o sectores cuya agitacin se desea.
En la propaganda y agitacin personal oraL conviene prevenir so-
bre la fuerza de la repeticin, la ms poderosa arma de la oratoria.
Consiste en "machacar hasta clavar el cl ava Hendir el hacha hasta que
caiga el rbol. Golpear hasta que se despierten los dormidos... y ac-
ten" (
3 l
) . Asi como el discurso de tnformacin reviste la forma de
conferencia, el de propaganda y agitacin tiene la forma tpica de la
pieza de persuasin ya que su finalidad consiste en: a) trasmitir senti-
mientos; b) excitar la fe; c) impulsar a la accin. En la medida en que
el propagandista o agitador sea capaz de traremitir su propio entusias-
mo, tendr eficacia. No se transmite sino lo que se siente.
Alex InkoJes, estudiando las tcnicas del Departamento de Propa-
ganda y Agitacin del Partido Comunista de la U.R.S.S., pone de re-
lieve la estructura monoltica del aparato de convencimiento y persua-
sin montado por el partido comunista sovitico para la operacin
constante del manipuleo de la mente y la voluntad del pueblo ruso,
ajustando fielmente su accin a las enseanzas de Lerrin, de propa-
ganda para la lite y agitacin para la masa, en el circulo clave que
trazara entre propaganda, agitacin y organizacin, como fases conti-
nuas de un proceso dinmico de adoctrniairdento, en su funcin do "l-
der, instructor y gua de las masas" (
3 S
) .
En tal sentido, puntualiza que el propagandista presenta muchas
ideas a una o ms personas, expone y divulga mezclando en sus palabras
sal, azcar y bilis; el agitador, en cambio, presenta una o pocas ideas
a muchas personas o a la masa, diserriinando el descontento y provo-
cando la accin, regando vinagre y bis. El propagandista, y especial-
mente el agitador, deben:
(31) Hans V. Eckardt, op. cit., p. 112.
(33) Alex lnkeles, Lo opinin pblica en la Kutia Sovitica, traduccin de
Jos Albuerne, Editorial Difusin, Buenos Aires, 1952, pig. 83.
329
1) dominar el tema;
2) usar un lenguaje corriente y directo;
3) utilizar hechos corrientes de la vida cotidiana;
4) dar ejemplos concretos;
5) decir qu debe hacerse y cmo debe hacerse;
6) estar en condiciones de contestar todas las preguntas que se le
formulen.
En consecuencia, los cnones a los que deben ajustar su actividad
sontos siguientes:
a) expresar lo que e pueblo quiere y siente;
b) tener intereses comunes con el auditorio; estar convencido de
lo que dice, y saber expresarse con eficacia;
c) ir hacia la gente sin esperar a que la gente venga;
d} estar cerca de la masa, nica forma de lograr disciplina y sacri-
ficio; despus de cada reunin, no huir de ella; buscar la intimidad
personal; conversar con la gente;
e) no hacer promesas que no puedan cumplirse y ocuparse de lo
que necesitan;
f) predicar con el ejemplo; tener prestigio, segn cualidades per-
sonales o status social;
g) conocer et estado de nimo del pueblo, sometindose a la dis-
cusin y a la autocrtica.
La importancia que se da en Rusia a la propaganda y. agitacin
con el fin de la organizacin del pueblo se mide por el dato que pro-
porciona Inkeles respecto de la campaa electoral de febrero de 1946,
en que el partido Comunista "lanz e la tarea a 3.000.000 de agitadores,
es decir, un agitador por cada 65 personas mayores de 15 aos"
cifra extraordinaria si se tiene en cuenta el nmero de afiliados del
Partido, la naturaleza de las elecciones soviticas, y la estima que se
tiene por la tarea, considerada como la de "mayor responsabilidad par-
t i d a r i a " ( " ) .
La natural explicacin de este hecho, es que en Rusia, como en
cualquier otra parte de la tierra, se puede hacer trabajar y obedecer a
los hombres por la fuerza, mediante medidas coercitivas, pero con ese
medio no se obtiene leatad ni adhesin en trminos de sacrificio volun-
(33) Ales Inkeles, op. cit., pg. 82.
(a*) Ales Inkeles, op. cit., psg. 84.
330
tario. Esto "obliga a hablar al pueblo para explicarle las cosas" (
M
)
y a desplegar todos los recursos sociolgicos y psicolgicos tcnicamente
aptos para manejar su mente y su voluntad. La prensa y la radio son
parte del engranaje. No son empresas comerciales, ni estn en manos
de grupos privados. Son instrumentos al servicio de la organizacin ma-
siva del pueblo ruso, bajo el control del Partido Comunista, que se
mueven como "correas de transmisin" del aparato gubernamental. Y
este aparato achia en tres frentes: asegurar la educacin poltica gene-
ral en los principios del marxismo leninismo, realizar las metas econ-
micas de los planes trazados con miras a aumentar la produccin y
vigilar la conformidad interior con el sistema dominante. De este modo,
en la controlada sociedad sovitica, la manipulacin del pueblo y La
fabricacin de tensiones, es la ms importante y siniestra de las fun-
ciones del Estado.
En otras partes, donde la vida del hombre se mueve en un hori-
zonte distinto, con expectativas y perspectivas de la ms amplia liber-
tad formal, el manipuleo de la mente del pueblo y la fabricacin de
presiones se encuentra concentrada en manos de los grupos social y
econmicamente dominantes.
Contra esos grupos el pueblo lucha y se defiende; y los movimien-
tos de opinin prefabricada encuentran lmites en la voluntad del ciu-
dadano comn, que tiene una visin del mundo que le hace combatir
toda tirana visible.
La propaganda, como en todas partes, sigue siendo "una violenta
irrupcin en el mundo de presentaciones del prjimo, destinado a
privarlo de su propia conciencia y a reducirlo en su condicin humana,
siendo por esencia una forma sistemtica y deliberada del engao" (
M
) .
Los partidos, concebidos desde el punto de vista de la gestin elec-
toral como oficinas de propaganda, en recientes experiencias, no slo
han dejado la informacin a cargo de asociaciones extrapartidarias, pres-
cindiendo por completo de 1c agitacin, tal como la hemos expuesto
precedentemente, sino que inclusive han entregado a empresas comer-
ciales de publicidad la conduccin de sus campaas. De esta manera
han sido introducidos los mtodos de la propaganda comercial a la po-
ltica. Las campaas electorales de los dos grandes partidos norteame-
ricanos slo se diferencian en cuanto a sus fines, de las que podran
desarrollar dos empresas comerciales rivales. Con la campaa presden-
os) Al lxeles, op. cit., pag. 127.
(3*) Francisco Ayala, Los polticos. Editorial De palma, Buenos Aires, 1944,
pig. 144.
5i
cial de 1956, se ha iniciado el imperio de los manipuladores de smbolos
en la vida poltica estadounidense. "Pudieron hacerlo dice Vanee
Packard-, teniendo en cuenta los descubrneintos de Pavlov y sus re-
flejos condicionados, de Freud y sus imgenes paternales, de Riesman
y su concepto de los modernos electores notteamericanos como consu-
midores-espectadores de la poltica, y de Batton, Barton, Dustine y
Osbom y su ciencia del comercio de las masas (
3 7
) -
La idea de que los electores son consumidores de candidatos, sirve
de base a un esfuerzo dehberado por paralizar, y an destruir, la mar-
cha de la democracia contempornea. Se necesita meter los dedos en
el alma del individuo, penetrar a saqueo en el mundo de sus represen-
taciones, operar sobre el campo de su irracionalidad, para anular a la
razn a fin de impedir que la decisin poltica sea ejercida por los
millones de seres en cuyas manos actualmente se encuentra.
1 manipuleo de la mente, el hurgamiento en profundidad de la
conciencia para anular toda potencia crtica, no es otra cosa que una
empresa de depredacin humana al servicio de la desigualdad social y
econmica.
No se puede destruir la democracia sin destruir en el hombre lo
esencialmente humano, porque la democracia adems de cuanto sig-
nifica en el orden poltico, social y econmico, constituye una forma
del espritu humano, una forma de la conciencia humana, orientada
hacia las metas eternas de libertad y de justicia, principio y fin de la
vida social humana.
Destruir los mitos, ensear a los hombres y a los pueblos a no de-
jarse engaar ni someter, construir el futuro del mundo sirviendo a la
libertad y a la justicia, para triunfo y gloria del espritu y la razn
humana, es el sentido ltimo de la actividad poltica.
(37) Vauce Packard, La* forma* ocultas de ta propaganda, traduccin de
Maitha Mercader de Snchez Albornoz, Edilorial Sudamericana, Buenos Aires, 1969,
pig. 196. Citando al Dr. Bryson, Packard seala la orientacin que ere antroplogo
dio a los miembros neoyorquinos de la Sociedad Norteamericana de Relaciones P-
blicas: "Si ustedes tratan de extraer el consentimiento mediante maquinaciones, las
ciencias sociales les aconsejan comenzar con un anlisis basteo de los tres niveles en
S
ae se da ese consentimiento en una sociedad como la nuestra". Dijo entonces que
primer nivel es la naturaleza humana, agregando que en l poco poda hacerse
para manipular a la gente. El segundo nivel es el del cambio cultural, que es donde
se debe operar si se quiere influir sobre las ideas. El tercer nivel concieire al campo
de b opcin. En el, los impulsos se dirigen hacia alguna direccin particular, y tas
D C T
*
o n M
P
, a n
de algn modo, "'como cuando se prefiere tm producto a otro simi-
lar*. En este nivel, dijo, "es relativamente fcil manipular a la gente". Por otra
parir si lo que ustedes quieren es cambiar ideas, "tendrn que trabajar en el segundo
nivel", en donde deben usarse "presiones psicolgicas, tcnicas y artificios diferentes
de los empleados con xito en el Iwer nivel", pgs. 237/ 8.
332
LA OPININ PBLICA
Concepto:
Diferencia* entre
creencia!, opiniones.
y taber cientfico:
Importancia d
opinin pblica
1) Las actitudes humanas se traducen en opiniones y creen,
cas que se refieren a uno mismo, a otras personas, al
hogar, la familia, el gobierno, etc. Por consiguiente, la
opinin es una determinada clase de actitud humana, y
equivale a juicio. Cuando ese Juicio se exterioriza, esa
opinin se hace pblica. La opinin pblica, por consi-
guiente, en tanto actitud humana, es un juicio que se
exterioriza.
2) Pero esa nocin no agota la comprensin del hecho social
que tiene su expresin en la opinin pblica. sta, para
la ciencia poltica, es una tntetit de la opinin de los
grupo tociaie* robre punto* de coincidencia unitario* y
genrale*.
1) El conocimiento o comprensin cientfica es un saber es-
pecializado, que se proyecta hacia la realidad y la objeti-
vidad. Predomina en el la objetividad y se basa en un
, sistema conceptual que permite la actividad cientfica, o
tcnica. El Juicio tcnico o cientfico es, por tanto, emi-
nentemente objetivo. Dentro de ese marco se mueve la
"opinin tcnica'*.
2) Las creencias estn situadas en el otro extremo. Son pro-
fundas y subjetivas. Se caracterizan por ser slidas, fir-
mes, duraderas. Se basan en la fe, importando poco el
gr\do de realidad o certeza que contengan. Las creencias
nutren las raices del poder poltico. Ella son el soporte
de los diversos tipos de dominacin humana. Se desen-
vuelven a travs de la presin social, del encuadramsento
y la estratificacin colectivas. Los gobernados creen que
es necesario obedecer a los gobernantes segn ciertas y
determinadas forms. De ah que la legitimidad se rela-
cione Intimamente con el sistema de creencias o convic-
ciones dominante.
3) Las opiniones estn situadas en un nivel menos profundo
y mas objetivo que las creencias. Son la atmsfera del
universo poltico. Al respecto, segn Burdeau, en todo
grupo poltico existe un sentimiento general relativo a los
asuntos pblicos, a los intereses comunes, que se traduce
en fu icios que constituyen lo que denominamos "opinin
pblica". Esos juicios estn sujetos a cambios, variacio-
nes, modificaciones, porque son posibles de modelar y
orknnu. En la realidad existe una interaccin continua
entre los rganos constitucionMes, los partidos polticos y
los grupos de inters para influir sobre la opinin pblica
y de sta, a su turno, para gravitar sobre aqullos. La
razn es sencilla: deDende del pueblo el acceso y man-
tenimiento en el poder y la aprobacin de las distintas
polticas.
La opinin pblica es una de las nociones fundamentales
la ciencia poltica y uno de los factores eunciales de
sociedad humana. Sea que ella se crea y desenvuelve
. f l ) U
* ' * < de
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333
Importancia de
opinin pblica:
la
Caracteres de la opi-
nin pblica;
libremente, sea que te ta fabrique o mistifique, ella cons-
tituye un elemento fundamental para la justificacin de
la autoridad. Tiene et carcter de una institucin vital,
irremplazable e irreductible, que si bien pueden sus ene-
migas desnaturalizarla, en modo alguno pueden prescin-
dir de ella ni de su influencia moral y poltica. Esto ex-
plica d nteres que existe, tanto en las estructuras de
poder abierto (democracias occidentales) como en las es-
tructuras de poder cerrado (autocracias marxistas), por
fabricar una opinin pblica favorable, crearla artificial-
mente por medio de hbiles tcnicas, tales como la agi-
tacin y la propaganda.
2) En las estructuras de poder abierto, la opinin pblica
es la nica justificacin del poder. Los poderosos medios
de informacin influyen sobre el pensamiento y los sen-
timientos de los ciudadanos. Los grandes diarios, la ra-
dio, la televisin, abren al mismo tiempo extraordinarias
posibilidades para expresar y limitar la opinin pblica.
Tal como ocurre en los otros dominios de las relaciones
sociales, la gigantesca tcnica de la expresin y de la
transmisin del pensamiento humano, tos conocimientos y
la informacin creada por el nombre contemporneo, es
un instrumento de victoria y desarrollo pero tambin un
instrumento anestesiante y deformador de la opinin p-
blica.
3) En las estructuras de poder cerrado se confiere a tales
tcnicas sociales una orientacin y un valor diferentes, de
acuerdo con la concepcin que adoptan de la propiedad
y del poder. En tales condiciones, la opinin pblica se
presenta siempre como un fenmeno socialmento condi-
cionado, una forma de la superestructura poltica y de la
conciencia social y humana, a la vez que una fraccin de
la ideologa, un instrumento de la poltica prctica, un
slogan de la retrica poltica y un fenmeno de la mito-
loga poltica. En definitiva, desde la perspectiva de las
autocracias marxutas-leninistas, la opinin pblica es "la
opinin socialmente condicionada del mayor nmero po-
sible sobre cuestiones generales, expresadas pblicamente
y orientadas no solamente a Influir sobre tos asuntos p-
blicos sino tambin hada la participacin, es decir, hacia
la transformacin de esta opinin en poltica efectiva, en
ley".
1) La opinin pblica es un fenmeno consc'ente, con una
intencin de racionalidad, pudiendo ser unitario o plural.
Su condicin de consciente resulta de constituir la expre-
sin de un juicio, en el que sin duda existen tanto el
pensamiento como los sentimientos de quienes los emiten.
Pero que aparece en la conciencia de tos individuos con
mayor o menor claridad y que exterioriza, cuando menos,
ciertas ideas sobre cuestiones criticas.
2) La opinin pblica tiende a justificarse. Cualquiera sea
el grado de tenacidad con que se defienda una opinin,
lo cierto es que la opinin pblica demanda para s el
reconocimiento de la objetividad. Es que en ella gravita
334
Caracltrsi de la opi-
nin pblica:
PertpecHoat para la
comprensin de la
opinin pblica:
Criterios:
siempre una escala de valores- De esto proviene que
puedan existir sobre una misma cuestin opiniones dife-
rentes, en correspondencia con las estimaciones indivi-
duales o colectivas, con los mltiples grupos sociales exis-
tentes y con los intereses y valoraciones que desde las
distintas perspectivas pueden formularse.
3) Precisamente lo que distingue las opiniones de las creen-
cias es su carcter no unnime, su divisin y diversidad.
Incluso, su superficialidad. No hay dudas del carcter
menos profundo de las opiniones frente a los criterios
cientficos o tcnicos, en el aspecto objetivo. Es decir,
las opiniones se mueven en un nivel intermedio entre las
creencias, por una parte, y entre lo tcnico y b cientfico,
por otra. Existe posibilidad de pasar de la opinin, que
admite la oposicin, a la creencia absoluta, que juzga tal
oposicin como inadmisible. La primera es susceptible de
discusin. La segunda adquiere carcter de indiscutible.
Precisamente porque la opinin contiene, en lneas gene-
rales, una afirmacin terica, controvertible, segn una
escala de valores.
4) Sobre un problema indiferente no hay opinin, como
tampoco existe cuando se careos de informacin. Sin la
competencia propia del saber especializado, "la opinin
pblica se desenvuelve con una fuersa particular ah
donde los intereses son potentes y la situacin compleja.
Ah donde los hombres son directamente afectados por
las cone:uencias de diferentes acciones posibles, sin te-
ner ios medio y las posibilidades de acceder a un estudio
objetivo, esto es, cientfico y profundo de ta problemas".
Esto hace que la opinin pblica sea siempre, no la su-
ma, sino la sntesis de opiniones.
1) La comprensin de la opinin pblica puede hacerse des-
de distintas perspectivas, segn se trate de los estratos
que intervienen en su formulacin o sustentacin; de la
sociologa del conocimiento; de la sociologa de la infor-
macin; de la sociologa general o de la ciencia poltica.
2) El primer criterio distingue entre opinin personalsima,
opinin tcnica, opinin pblica y opinin popular. Se
trata de la consideracin de la opinin pblica como fe-
nmeno estratificado, trazndose las distinciones que sur-
gen del proceso de formacin de las opiniones, teniendo
en cuenta la calidad y saber profesional de los que inter-
vienen en b fase de formulacin y muy especialmente en
la fase de comprensin y aceptacin. Su expositor, Car-
los Cossio, considera que la opinin pblica es una opt-
- nia "autorizada" o "calificada", porque en alguna forma
traduce principios. A su juicio, la gnesis de la opinin

iblica comprende cuatro estratos: a) el de la persona-

dad creadora, como punto ineludible de partida; b) el
de ios entendidos, que constituyen la opinin especiali-
zada o tcnica; c) el del pblico que se define por su
comprensin objetiva y se caracteriza tanto por el aspecto
intelectual con que abarca la opinin como por el as-
33S
poeto eroockxud con que la entorna, estrato ste en el
que hace radicar rnateriauneate la opinin; y d) el cons-
tituido por el hombre masa, que cordorma la opinin po-
pular y que se expresa en trminos de aceptacin o re-
chazo, placer o dolor.
3) Desde el punto de vista de la rociologo del conocimien-
to, el problema se centra en la existencia o no de la opi-
nin pblica y, en caso afirmativo, de la posibilidad de
alcanzar mediante ella la verdad social y poltica. Tres
comentes pueden distinguirse s] respecto: el racionalismo,
el marxismo y el imtntvisrno.
a) Pora el racionalismo existo opinin pblica y mediante
la libertad de informacin es posible llegar a la verdad.
b) Pan l marxismo, la opinin pblica es un epifen-
meno de la infraestructura econmica- Mediante ella
la burguesa pretende sustentar sus privilegios y en-
mascarar su explotacin. El proletariado se desinteresa
de la opinin pblica, siendo la nica dase en situacin
de alcanzar, objetivamente, la verdad social y poltica,
que encama en ella.
c) Por ltimo, el instintivismo niega la existencia de la
opinin ubbca como producto racional y afirma que
es un fenmeno de mera racionalizacin de formas
instintivas que estn en la base de toda opinin.
d) Como una variante del criterio marxista, Karl Man-
nheim sostiene que slo un estrato social calificado
los intelectuales se encuentra en condiciones de
i acceder a la opinin pblica y a la verdad social y
poltica.
4) La sociologa da la informacin, por Su parte, considera
que existe opinin pblica y que ella esti condicionada
por la descripcin o relacin de los hechos, sus antece-
dentes, sus manifestaciones y consecuencia. Esto es, por
el informe que proporcionan los diversos medios de co-
municacin y difusin. La informacin satisface la nece-
sidad de conoctmietih), y el conocimiento a su vez sirve
a la informacin y formulacin de opinkmes. Informa-
cin, conocimiento y opinin, tienen, de este modo, una
conexin muy intima. Desde esta perspectiva [a opinin
pblica no es la exteriorizacin de cualquier punto de
vista, ni de una opinin tcnica, ni de la opinin popular,
fe trata de una opinin en cierto modo calificada, aun-
que incompleta, de quienes atienden y entienden las
cuestiones pblicas, en un grado intermedio entre lo tc-
nico y lo popular.
5) La sociologa general, teniendo en cuenta la influencia de
la estructura social en la formacin y expresin de las
opiniones, distingue entre opinin pblica primaria y
opinin pblica secundaria; y opinin preponderante y
opinin mayorttiri*.
En los grupos primarios, comunitarios o de contacto
directo, por obra de la simplicidad del grupo, los proble-
mas se presentan normalmente "como situaciones de he-
cho directamente a precia ble por cada uno de los miem-
bros cuyos intereses son generalmente comunes*'. La opi-
nin pblica dd grupo te forma fcilmente. Ea la opinin
pblica primaria.
En los grupo secundarios, organizados, condicionados
por crecientes diferencias individuales, 'la complejidad
del grupo hace que los problemas que te presentan a su
nivel no pueden directamente ser considerados por sus
miembros, o en todo caso, te presentan a cada uno de
dios bajo ngulos fuertemente diferenciados". Esto difi-
culta los puntos de convergencia, razn por la cual los
intereses concretos se desplazan hacia una nocin abs-
tracta de inters general Nace, asi, la opinin pblica
secundaria. En otras palabras: la opinin pblica prima-
ria corresponde a la opinin de la familia, el vecindario,
la aldea; la secundara a la opinin forjada en las duda-
des, en torno a la vida nacional. La primera origina la
llamada "opinin preponderante", que se impone instin-
tivamente a casi todo el grupo primario. La segunda, la
llamada "opinin mavolitara", debido a la existencia,
dentro de los grupos secundarios, de opiniones minori-
tarias.
4) El criterio poltico sobre la opinin pblica, por ltimo,
toma como punto de vista su relacin con el podor. Se
nos presentan dos concepciones distintas:
a) la que identifica opinin pblica con voluntad popu-
lar hacindole servir de fundamento de la democracia
representativa de tipo libera];
b) la que diferencia opinin pblica de voluntad popu-
lar, considerando a esta ltima fundamento de a de-
mocracia social.
Para la primera concepcin la democracia sera "el go-
bierno de la opinin pblica, por los partidos politices,
para d pueblo y el poder te justifkaria segn el grado
de concordancia con la voluntad popular, en cuanto sta
es expresada por la opinin pblica. Desde este punto
de vista, no te puede gobernar ni conservar el poder con-
tra la opinin pblica.
Para la segunda concepcin, la voluntad popular, con
sus requerimientos, se impone si es necesario a la opinin
pblica, obrando sobre el gobierno y los grupos sociales
en demanda de satisfaccin de condiciones de vida cul-
tural, econmica y social. Tiende a expresarse a travs
de los partidos de masas. En esencia tiende a completar
la democracia poltica con contenidos de carcter social y
econmico. A democratizar, en suma, la democracia.
1) Ceorges Burdeau afirma que nada tienen en comn la
Opinin pblica y la voluntad popular. Esta, en cierta
medida, puede nutrir la opinin, de la misma manera que
en algunas oportunidades esta ltima puede obrar sobre
la voluntad, pero en todos los casos permanecen funda-
mentalmente distintas.
) La primero diferencia reside en que la opinin se forma
en el nivel de lo colectivo y expresa una sntesis <e jui-
cios dispares, en tanto la voluntad enraiza en lo indivi-
dual y se mantiene tal en la conciencia de todos aquellos
337
Diferencias entre ,
opinin pblica y
voluntad del pue-
blo:
que partid pan de esta voluntad. La voluntad popular no
es una sntesis. Las voluntades individuales no se trans-
forman. Simplemente se adicionan. Expresan la situa-
cin de quienes las formulan, su condicionamiento social.
La voluntad popular es el conjunto de voluntades indi-
viduales. En este sentido, la opinin pblica es mas ob-
jetiva y autnoma que la voluntad popular.
2) Lo segunda diferencia esti dada por el contenido y so
relaciona con la diferencia de origen. La opinin pblica
tiene por contenido problemas generales de orden social
y poltico que afectan a la colectividad por estero, o,
cuando menos, al mayor nmero. Hay un mnimo de
desinters por parte de aquellos que participan de ella
y la sostienen. En ella esti presento el civismo como
virtud ciudadana. La voluntad popular tiene un conte-
nido distinto. Esti formada por exigencias individual es
encamadas en voluntades individuales preexistentes. Con-
tiene todas las preocupaciones de la vida cotidiana de sus
portadores, sus anhelos individuales en forma de reivin-
dicacin de tus intereses que se expresan en trminos de
imperativos vitales. En ella esti presente la necesidad
que aflige al hombre en su circunstancia concreta.
3) La tercera diferencia ea relaciona con la intensidad. La
opinin pblica carece de constancia y de fuerza para la
accin efectiva. Su inconstancia limita su eficacia. Como
ss trata do una opinin incompleta, dbil, sin la profun-
didad de las creencias y sin el vigor objetivo de la opi-
nin tcnica, suele ser verstil y ante una resistencia fir-
me o un obstculo bien elaborado, cambia, se modifica o
se disgrega. La voluntad popular, en cambio, es obsti-
nada, apta para la accin. Su constancia le proporciona
eficacia. No cesa de obrar hasta estar satisfecha. Tiende
a realizarse, no a cambiar. En suma, la opinin es un
juicio es tanto la voluntad es un requerimiento. De ah
ta gravitacin do la voluntad papular en el dinamismo
interno de la democracia contempornea. Sobre la volun-
tad popular te est fundando, gradualmente, la democra-
cia social. En ella, la opinin pblica tiene por funcin
controlar; la segunda, gobernar.
El sujeto de la opi-
nin pblica:
1) 'La doctrina difiere en cuanto a quin es el sujeto de la
opinin pblica. Si el pueblo en general, con lo que vol-
veramos a plantearnos el problema de los diversos nive-
les o estratos de opinin; el pblico que conoce las cues-
tiones polticas, sociales o econmicas, que constituyen
las materias preferentes sobre las que recae la opinin
pblica; o simplemente el pblico que atiende las cues-
tiones y se interesa por su solucin- Snchez Agesta con-
sidera sujeto de la opinin pblica a aquella porcin del
pueblo que presta tu atencin a los fenmenos polticos
y los enjuicia con su conviccin activa. Desde esto punto
de vista, el proceso formatvo de la opinin pblica, con-
cebida como opinin del pblico atento a los fenmenos
polticos, comprende diversas fases, teniendo su punto
de partida en el espritu de inventiva de algunos pocos
individuos cuyas ideas llegan a farmar "estados de esp-
ritu pblico", que, paulatinamente, penetran en el campo
de La efectividad jurdica.
33
FACTORES DE PODER Y GRUPOS DE PRESIN
SUMAJUO: 1. 1 gobierno efectivo y sus elementos materiales. 2. Criterio de diferen-
ciacin entre grupo* de nter cae, de presin y de tensin sociaL 3. El grado de
su relacin con el poder poltico y las fuerzas poli ticas. 4. Su presencia como
fuerzas de conservacin y transformacin en el panorama de la crisis contem-
pornea. 5. Los "lobbyist" como forma operativa de los grupos de presin.
1. El gobierno efectivo de una unidad poltica se realiza en me-
dio de las pretensiones, tensiones y presiones de las fuerzas sociales y
de los intereses que configuran la realidad social. Con el fin de obtener
el equilibrio de fuerzas necesario para el desenvolvimiento de la vida
social, el gobierno debe expresar y satisfacer los intereses vitales de los
grupos que se articulan en la sociedad. La concentracin en sus manos
de los elementos militares, de los- que la polica de seguridad rutinaria
es una derivacin, y administrativos o recnoburocrticos, le aseguran
los medios materiales para imponer sus decisiones, obtener conformidad
exterior y garantizar la subsistencia y provisin de los servicios pblicos.
El proceso de democratizacin, en virtud del cual las clases y los gru-
pos sociales representados en forma ms o menos directa por los par-
tidos tienen acceso al poder pblico, hace necesario asegurar la confor-
midad interior, en forma de asentimiento (sufragio), o consentimiento
(no resistencia), por medio de la publicidad de los actos, la formacin
de estados de opinin, la persuasin o la propaganda.
Esos elementos materiales le permiten ejercer coaccin sobre las
fuerzas sociales, constituidas por los grupos concretos, tales como la fa-
milia, las sociedades y empresas comerciales, los sindicatos, las coope-
rativas, las mutualidades, las comunidades religiosas, las asociaciones
profesionales, filantrpicas, deportivas, etc.; y los agrupamentos de
339
hecho como las clases sociales, las multitudes, los pblicos, y genrica-
mente, la masa de los gobernados
Los partidos polticos constituyen los iras^rurnentos de integracin
del gobierno y proporciona el ncleo de individuos que ocupan y des-
empean los puestos de direccin y mando, sustentando doctrinas y
programas que configuran una visin del futuro, inmediato o mediato,
segn el grado de correspondencia con la realidad social, econmica y
cultural de cada unidad poltica (*).
a Poder se descompone en funciones legislativas, ejecutivas y ju-
diciales, con rbitas de actividad y lmites de competencia prefijados
( 1) Cari Sctunitt, Teora de la Conmocin, op. dt., pigs. 239 y ss. "No hay
Estado sin representacin, porque no hay ningn Estado sin forma poltica, y a la
forma le corresponde esencialmente la representacin de la unidad poli tica. En todo
Estado ha de haber hombres que puedan decir: VEtat c'ett nous. Pero representa-
cin no necesita ser creacin de la unidad polKk. Es posible que la unidad poltica,
se produzca mediante la ! a r Un. sto ocurre en la medida del caso en que
la forma poltica se aproxima a la representacin absoluta". El gobierno efectivo en
manos del directorio poltico, con dominio de la fuerza militar y k fuerza adminis-
trativa, se atribuye tericamente la representacin absoluta, pero en la realidad esa
pretcnsin se disuelve en intereses de las clases sociales o de grupos econmicos qus
tienen autntico imperio privado sobre la produccin, circulacin y distribucin de
la riqueza. Esa divergencia substancial, explica la accin de los grupos que operan
para influir sobre la decisin poltica. Excluirnos a la minora eoonotruca que influye
directamente en el gobierno, que Integra los altos circuios a que se refiere C. Wright
Mills en La lite del Poder, F. C. E. , Mxico, 1957, pigs. 13 y ss. Lo hacernos,
toda vez que integrando el gobierno, o interviniendo materialmente en la elaboracin
de la decisin poltica, la actuacin es personal o individual y no en grupos organi-
zados; mis an. no necesitan actuar como grupos de presin sino que sencillamente
hacen la decisin poltica, generalmente con discrecin y sin lugar a dudas, con
eficacia.
( *) Es muy estrecha la relacin entre los grupos de presin y tensin y los
partidos polticos. La estructura bipartidista de los EE.UU., de partidos de casi
equivalente contenido doctrinario o programitoo, poco disdpiinados, de representa-
cin pura y con pretensin de representar "al pueblo norteamericano" en su integri-
dad, es una de las razones quiza la mas importante, del desarrollo de los grupos
de presin en la vida norteamericana. Corrobora lo expuesto, la cricunstancia de
que la estructura pluripartidista europea, y en el caso de Inglaterra la estructura
clasista del Partido Laborista, los hace poco permeables a la actividad de los grupos
de presin. Mis orgnicos, coherentes y disciplinados, con programas claramente
concebidos frente a la realidad pluralista con tempornea, te orientan a representar
los intereses sociales y econmicos de tas clases sociales que constituyen el hecho
cardinal de la sociedad actual. "En razn de esta situacin ellos resisten mejor a la
"presin" de los grupos de Intereses particulares, grupos que los partidos mismos
pueden directamente representar. No encontramos por consiguiente en el continente
europeo una actividad tan fuerte d los grupos de intereses como en los Estados
Unidos: ellos se contentan con un papel ms modesto consistente en presentar sus
pretensiones a los partidos polticos o consultar a los rganos superiores de la admi-
nistracin". Staiiisliw Ehrlich, Une Contribution a L'etude du I-rbleme Que Posent
Let Croupe DWeretr, Varsovia, en comuncadn al Congreso de la Asociacin In-
ternacional de Ciencia Poltica, Roma, 1968, pigs. 3 y ss.
340
por el ordenamiento constitucional, que obran en interre1aci6n funcio-
nal, de hecho jerarquizada, con rganos encargados de diotar, ejecutar
y aplicar las leyes. El grupo de los individuos que gobiernan espec-
ficamente los gobernantes, son los encargados de adoptar decisiones
en forma de leyes, decretos, resoluciones, adecuando su actividad, a la
estructura jurdica vigente.
La decisin poltica, especie calificada dentro de la actividad gu-
bernativa, es incondicionada en su aspecto material, y puede originarse:
en el contenido del programa del partido gobernante como expresin
unitaria de las pretensiones de la comunidad nacional, o de las clases
sociales o grupos que lo constituyen, sostienen o se encuentran repre-
sentados en o por el partido; en las tensiones provocadas por fuerzas
sociales (grupos de resistencia o de lucha contra el ordenamiento eco-
nmico, social o poltico); o en las presiones ejercidas por fuerzas so-
ciales (grupos econmicos que coaccionan de modo directo o indirecto,
visible o invisible, pblicamente o en la sombra, individual o colectiva-
mente, a los encargados de la decisin poltica).
2. Los grupos sociales se organizan y actan persiguiendo fina-
lidades econmicas o extra econmicas, revistando como grupos de inte-
reses cuando, para la consecucin de sus fines, se relacionan con el
poder poltico procurando influir en una decisin gubernamental. Su
actividad como grupos de intereses se reduce a la pretensin, es decir,
al requerimiento, exigencia o peticin formulada pblicamente a los
rganos o agentes encargados de la funcin legislativa, ejecutiva o
administrativa. Se encuentran fuera del cuadro de los partidos polti-
cos y del gobierno y si bien pueden apelar y generalmente apelan a la
opinin pblica, lo hacen con el objeto de reforzar su peticin, crear
un estado de opinin que vigorice o proporcione mayor fuerza a sus
pretensiones. No constituyen as, grupos de intereses, los partidos poli-
ticos, el ejrcito, la polica, la burocracia, toda vez que son parte del
gobierno o sus elementos materiales interiores. En cambio, todos los
dems grupos sociales constituyen potencialmente grupos de intereses,
entre los que se destacan neta y visiblemente, por su importancia, gra-
vitacin e influencia, los grupos .econmicos de lucro y resistencia y
Jas iglesias.
Cuando la defensa de sus intereses excede el marco de la peticin
o pretensin, ya sea por considerar insuficiente el simple requerimiento
pblico, o por la naturaleza de los intereses que se defienden, o la ne-
gativa de los rganos o agentes gubernamentales a satisfacer el reque-
rimiento o exigencias contenida en la peticin o pretensin, de acuerdo
341
ex sus fmarida des, forma de organizacin y medios de accin y eo
correspondencia con su instalacin dentro dei cuadro social, el orden
econmico o la clase en el dominio efectivo del poder poltico, los gru-
pos de intereses accionan como grupos de presin y grupos de tensin.
Los grupos de intereses intrnseca mente instalados en la legalidad
formal, en su pretensin de seguridad para sus intereses, operan como
grupos de presin. Los grupos de intereses, que se consideran aprisio-
nados por la legalidad formal sometidos a la inseguridad material, en
lucha por mejores condiciones de vida, y que resisten el orden social al
que consideran injusto, operan corno grupos de tensin social
Los grupos de presin no crean ni provocan la anormalidad formal,
limitando su accin a coaccionar en procura de la proteccin de la lega-
lidad, en busca de la seguridad Los grupos de tensin crean o provo-
can la anormalidad formal y en ocasiones, la arxtrmalidad material; se
colocan al margen de la legalidad, en procura de seguridad material.
Los grupos de presin despliegan frente al poder poltico, poder
econmico. Los grupos de tensin despliegan frente al poder poltico,
poder social Su punto de partida y el fin perseguido, difieren esen-
cialmente.
Los grupos de presin no alteran el orden pblico, temen la con-
vulsin social, la anarqua. Anhelan mantener o acrecentar su situa-
cin de privilegio, o su seguridad, es decir, conservar o acrecentar sus
beneficios, ventajas, utilidades o beneficios econmicos. o buscan la
nivelacin econmica.
Los grupos de tensin procuran desarticular el orden pblico, no
temen la convulsin social ni la anarqua, segn su posicin en el cua-
dro de los grupos de resistencia y no buscan cxxiservar sino mejorar sus
condiciones de vida Buscan la nivelacin econmica.
Los grupos de presin actan en lo interior del poder, como ele-
mentos de coaccin externa, utilizando todos los recursos legales e ile-
gales, permitidos o prohibidos a su alcance, siempre al amparo de la
legalidad formal, empleando el soborno y la corrupcin, la cooptacin
de candidatos-, proporcionando apoyo financiero a los partidos, grupos
o comits polticos, financiando campaas electorales, formando esta-
dos de opinin con miras a modelar una opinin pblica favorable, o
bien a orientarla, usando los medios tcnicos de persuasin, la rado, la
prensa, el dnematgrafo y la televisin, como instrumentos de propa-
ganda favorable a sus objetivos. Crean y subvencionan centros de difu-
sin, entidades y asociaciones, que se desenvuelven y dirigen hacia el
poder avalando las pretensiones de los grupos de presin, con el objeto
342
de radicar en el mayor nmero de mentes posibles la idea de la jus-
ticia, legitimidad o conveniencia de las pretensiones y el beneficio co-
lectivo de la decisin gubernamental acorde con los intereses del grupo.
Este expediente puede ser anterior o posterior a la utilizacin de los
medios de coaccin directa sobre los encargados de adoptar la decL.a
poltica, legislativa o adrninistrativa, y tiene preferente carcter comple-
mentario o supletorio.
Los grupos de tensin enfrentan el poder, lo que excluye toda posi-
bilidad de soborno o corrupcin, actan abiertamente, desinteresados
generalmente de la legalidad formal y el vasto nmero de miembros
que los componen y la solidaridad de grupos afines les proporciona la
fuerza social necesaria para su accin, que va del estado de alarma al
estado de huelga. Carecen de potencial econmico que les permita uti-
lizar ampliamente los grandes medios de difusin y propaganda. Mo-
vilizan vastos sectores sociales y producen deliberadamente estados de
tensin por la gravitacin que la paralizacin de sus actividades tiene
para el todo social, por la mterdependenda que existe en la moderna
organizacin y divisin del trabajo.
Los grupos interiores dd Estado pueden asumir actitudes de gru-
pos de presin o de tensin atpleos, en el caso de que las fuerzas
armadas, saliendo de sus funciones especficas de instrumento material
dd poder, se nieguen a obedecer o se vuelvan contra el poder impo-
niendo una decisin, o su decisin, desvertebrando el ordenarniento
poltico regular, y en el caso del grupo tecnoburocritico, en aquellos
pases donde se admite su organizacin sindical, obren generando ten-
siones mediante la amenaza o materialidad de huelga. Pero no siendo
grupos de intereses, su actividad normal es de subordinacin al poder
careciendo de una organizacin para actuar dentro o frente al po-
der, corno ocurre con los grupos exteriores, situados fuera de la estruc-
tura del poder y que constituyen especficamente los grupos de presin
y de tensin.
Cabe destacar que las iglesias, por su especial naturaleza, contando
con vastos sectores de individuos en condicin de fieles, erigidas en
grupo de inters para la consecucin de algn fin o pretensin, pueden
actuar como grupo de presin o grupo de tensin, segn se siten dentro
o al margen del poder poltico. -La segunda situacin es excepcional, y
slo se da cuado el poder poltico les es adverso, persiguiendo finali-
dades de desvertebracin de su actividad o influencia regular.
En consecuencia, son grupos de inters los grupos sociales que sin
ser parte de la estructura poltica, para la obtencin de un fin especfico
343
postulan, promueven o buscan influir en una decisin gubernamental.
Grupo de presin es todo grupo de inters que para imponer una pre-
tensin, organiza un sistema mis o menos permanente de coacciones,
sin salir ostensiblemente de la legalidad formal, desplegando en el inte-
rior del poder, poder econmico. Por ultimo, grupo de tensin es todo
grupo de inters que para imponer sus pretensiones crea una relacin
de fuerzas generalmente al margen de la legalidad formal, desplegando
frente al poder poltico y con miras a obtener una decisin favorable a
sus intereses, poder social (
a
) .
3. No son fuerzas polticas porque no originan ni desenvuelven
poder poltico, limitando su influencia a lo econmko y a lo social.
Actan con pretensin condicionante de una decisin poltica, y en
modo alguno intentan "establecer, mantener o transformar el orden
jurdico fundamental relativo a la organizacin y ejercicio del poder
poltico segn una interpretacin ideolgica de la sociedad" (
4
) , que
es la caracterstica de los partidos polticos como fuerzas polticas es-
pecficas. Los grupos de inters, ya revistan de acuerdo a su actuacin
el carcter de grupos de presin o grupos de tensin, no estn instala-
(
3
) Los grupos de intereses son generalmente considerado como elementos
positivos teniendo en cuenta que con rus pretensiones y solicitaciones promueven la
accin gubernativa sobre cuestiones que interesan al bienestar colectivo, reclamando
la atencin sobre problemas de inters comn. En ese sentido contribuyen a impul-
sar la legislacin incitando al Estado a cumplir con sus fines y funciones sociales y
jurdicas, revistando por consiguiente entre las formas concretas de contralor popular.
>e los considera generalmente como elementos negativos, en su actuacin concreta
como grupos de presin o de tensin, al imponer sus finalidades partculanes a veces
en contraposicin con el inters comn, tnxime si utilizan la comrpcion para desviar
de su finalidad a los representantes populares asambleas legislativas, miembros d?l
poder ejecutivo, directores y jefes de ta administracin, minando el sistema repre-
sentativo y destruyendo hasta los ltimos cimientos la posibilidad del gobierno del
pueblo, por el pueblo y para el puebla La consecuencia de tal actuacin es rl
eclipse de la fe en la democracia y que los grupos de resistencia a la clausura social
o econmica se lancen tras el personaje carismtico para remover ci obstculo y lo-
grar la justicia y la seguridad que la democracia poltica aparentemente les niega.
(*) Csar Enrique Romero, Los grupos de presin como realidad poltica, en
"Jurisprudencia Argentina", ao XXI. n 112, de 23 de abrO de 1959, y Nuevos fac-
tores reales de poder: los grupo* depresin. Imprenta de la Universidad de Crdoba,
R. A., 1959. En el primero de los trabajos, de singular mrito. Romero plantea el
problema de los grupos de presin en la realidad contempornea. Considera, si-
guiendo a Pablo Lucas Verd y a Sauvy {Ensayo sobre la Integracin de las fuerzas
polticas en el estado contemporneo, Rev. de Estudios Polticos, Madrid, 1958, tfi 99,
pg. l l
r
y Lobbys y grupos de presin, Rev. de Estudios Polticos, Madrid, 1956,
n' fiD, pg. 19, respectivamente}, que los grupos de presin son fuerzas polticas en
conexin ron una ideologa, organizacin y estructura social determinada; estando
constituidos, no slo por los sindicatos, sino por los grupos econmicos nacionales o
extranjeros, las fuerzas armadas y la propia iglesia. Diferimos, como se ve, con esta
opinin autorizada.
344
dos en la estructura del poder, sino que son externos, ajenos a toda
condicin de elemento del poder poltico. Si actuaran en funcin de
una ideologa poltica en conexin con los elementos de organizacin
poltica y estructuracin social, dejaran de ser grupos de presin o de
tensin para ser lisamente partidos o fuerzas polticas, que despliegan
energa poltica y desarrollan actividad poltica en base a relaciones
mutuas, de agregacin o disgregacin, cooperacin o disyuncin con
elementos polticamente activos. Que el grupo de presin pueda sub-
vencionar candidatos, ayudar econmicamente a los partidos y aun
mantener relaciones estrechas con el partido, no significa que adquieran
o asuman el carcter de fuerzas polticas, sino precisamente lo contraro,
y esto por la particular naturaleza del grupo de presin y los intereses
que defiende (
s
) . Otro tanto puede decirse de los grupos de tensin,
que si bien pueden obrar influidos por el contenido ideolgico sobre la
funcin de la organizacin poltica y social, cuando opera como fuerza
condicionante de la poltica tiene que hacerlo a travs de los partidos
obreros, o en el caso de los sindicatos norteamericanos, comprometiendo
su apoyo a los partidos polticos de programas socialmente indetermi-
nados. No es exacto que toda fuerza social sea una interpretacin ideo-
lgica de la sociedad porque el proposito, la finalidad, la causa, la
creencia que le da origen como realidad intermedia en la que converge
la vida individual comprende todo el variado arsenal de la vida social,
econmica, poltica y cultural. Una sociedad deportiva, un centro cul-
tural, una biblioteca, una asociacin de fomento, un centro estudiantil
no tienen vinculacin funcional, corno grupos concretos, con una ideo-
loga poltica. Es frecuente, por otra parte, que se excluya estatutaria-
mente los porpsitos polticos de la mayor parte de las fuerzas sociales
organizadas en grupos o asociaciones filantrpicas, de estudios, cient-
ficas o deportivas. La ideologa poltica es el motor de la agrupacin
poltica, del partido poltico, como fuerzas sociales con finalidad y
propsito de accin poltica. Esto no excluye la posibilidad de que exis-
(
s
) La estrategia de los grupos de presin guarda correspondencia con el sis-
tema poltico y social de cada sociedad global, por lo que las clasificaciones que se
han intentado revisten carcter condicional y relativo. Asi, para Burdeau, hay grupos
da mier* y grupo* de poder, segn que soliciten o que impongan una decisin pol-
tica. Para Cavalcanti, los grupos de presin corresponden a las diversas forma ciott-j
sociales, y as distingue entre: a) grupos pertenecientes a la industria, comercio y
agri'.-ultura; b) grupos pertenecientes al trabajo; c) profesionales; d) cvicos; e) so-
ciales: f) reb'giosos; g) recreativos y h) educativos y culturales. Con relacin a su
rbita de influencia, se ha distinguido entre grupos lcale*, nacionales e internado-
naler Prof. Maree! Merle, Director del Instuto de Estudios Polticos de Burdeos,
Les troupe* de prestan et la vie intemaionale, comunicacin presentada en 19S8,
a la Asociacin Internacional de Ciencia Poltica, en Boma.
345
tan grupos de presin y tensin que sustenten una ideologa poltica, o
que operen sirviendo una ideologa poltica, porque sus intereses corres-
pondan a una clase social dexenroada, o a estratos diferenciados, ar-
ticulados poltcamente o en situacin contrapuesta o paralela, a los
grupos polticos dominantes. Pero de esto no puede derivarse su carc-
ter poltico, por ms que constituyan grupos crticos que influyen en el
proceso dinmico del Estado configurando fuerzas que contraponen sus
intereses a los de la sociedad global
3 campo natural de las fuerzas sociales es el de las tensiones y pre-
tensiones como resultante de la energa dinmica que despliegan las
formaciones y agrupamientos sociales, cuya intensidad expansiva ge-
nera estados de inquietud, tirantez, malestar o desorden, actuando sobre
todo elemento de obturacin o clausura estructural con miras a su mo-
dificacin. Pero el instrumento del cambio o la hrarisformacin social
es la fuerza poltica, encargada de convertir las tensiones sociales en
formas e instituciones jurdicas.
Por otra parte, los tpicos grupos de presin coaccionan a las fuer-
zas polticas no para la transformacin del orden constitucional ni el
cambio del ordenamiento jurdico sino para mantener o acrecentar su
posicin de privilegio dentro del sistema de ordenamiento, concreta-
mente, imponer su dominio econmico privado oponindose a toda re-
gulacin de las formas de propiedad, solicitando Subvenciones o medi-
das de proteccin econmica para sus intereses, como tarifas, concesio-
nes, reconocimiento de utilidades y beneficios.
Provienen de la inadecuacin del sistema jurdico-poltico a la
realidad sodo-ecoivnca, marcando con su actividad los contornos de
la interaccin de la sociedad y del Estado. La comprensin de la reali-
dad social, de las fuerzas y clases sociales, y la estructura jurdico-
poltica, contribuye a la determinacin de la funcin y naturaleza de
los grupos de intereses y a su actividad coma grupos de presin y ten-
sin social (*).
(
8
) Si ten croo en cuenta que estos grupos son estertores a la estructura del
poder, que organizan y despliegan un sistema de coacciones sin pretender la con-
quista del poder ni asumir la responsabilidad directa y visible de la decisin poltica
y que su rbita de accin esti determinada no por la ama sino por los niveles me-
dios del poder, resida evidente que tu existencia se vincula a la cuestin de la
representacin parlamentaria o congresional, donde opera la ficcin de la represen-
tacin -(. Jtaria de la nacin o del puebla, 'iottiitando la realidad sociolgica que se
descompone en fc-imaciones sociales. Asimismo, resulta claro su vinculo con la con-
figuracin *U sistema econmico capitalista imperante y con la estructura poltca
gene, al actuando como fuerza* 'e conservacin y transformacin--, gravitando en
ellos situaciones de dase.
346
4, H centro magntico de todas las fuerzas sociales ea el poder,
foco que revierte las acciones en normas e isttudones. Sobre los he-
chos concretos de la constante inestabilidad de los sistemas polticos y
sociales, la lucha permanente entre las clases y la interdependencia
creciente entre los grupos y formaciones en las comunidades de convi-
vencia nacional y mundial, concebimos a las crisis de las estructuras
sociales y polticas corno un fenmeno regular en la dinmica de la
vida poltica, social y econmica dado por la aceleracin de las tensio-
nes sociales alrededor de una clausura en la estructura. Las fuerzas de
conservacin se contraponen a las de transformacin y la relacin ma-
terial entre las fuerzas, decide, en ltima instancia, el grado de durabi-
lidad, transformacin o substitucin de cada estructura. Frente a las
drcunstancias concretas de la actividad social, las posiciones que los
individuos y grupos sociales pueden adoptar y efectivamente adoptan
son de cotiformdad, disconformidad, resistencia y agresin. Merced a
ellas, se desintegra lo artificial de las estructuras haciendo de este pla-
neta gradualmente un lugar donde pueden vivir y desarrollarse todos
los seres humanos. Como consecuencia de la transformacin se produce
un cambio en la formas de vida. Las antiguas normas jurdicas y las
iruttuciones quedan vacas de contenido vital.
La visin de la crisis actual hace que busquemos en lo humano la
solucin de los problemas humanos, dejando de dirigir nuestra mirada
hacia arriba o hacia abajo en estril tavocan de lo suprahurnano o
lo irifrahuinano. Los millones de seres que como sombras trajinan ha-
ciendo obsesivo el ritmo de la ciudad moderna, son hombres como
nosotros, iguales a nosotros. Viven en los suburbios, desarraigados, sin
propiedad, sin seguridad material alguna. No se puede mantener el
orden entre los hombres en medio del desorden en los bienes. Esto hace
imperativo poner en orden los bienes de la sociedad, haciendo que la
poltica y la economa acten en fundn de la vida social.
La poltica al desnudo, tal cual la engendran los intereses v los
ideales, las tensiones sociales y las presiones econmicas, nos permite
apreciar que el Estado liberal, hoy definitivamente agotado en cuanto
.gobierno de la dase media polticamente orgarzada, ocult detrs de
sus ideales de equilibrio, el predominio concreto de la economa, com-
prendiendo la vida social y poltica en funcin de la economa.
La declinacin del Estado liberal, las formas jurdicas y sociales
intermedias durante las primeras dcadas de este siglo y la eclosin del
Estado totalitario, fue la comprensin de la vida social y la vida econ-
mica en funcin de la poltica. La situacin actual, con la progresiva
democratizacin de la vida, el predominio de los requerimientos socia-
347
les y la presencia de los sindicatos y del movimiento obrero poltica-
mente organizado, hacen que el porvenir comprenda la economa y la
poltica en funcin de la vida social. Cuando se disuelve la antigua
estructura liberal, las fuerzas econmicas se organizan para la defensa
de sus intereses operando sobre quienes tienen a su cargo la sancin y
aplicacin de las leyes. Conocan por experiencia que los grupos que
controlan la sancin de las leyes constituyen el poder de hecho, el
poder efectivo y real. Numricamente en minora, la democracia po-
ltica y el sufragio universal los condenaba a perder sin remedio sus
privilegios econmicos. Sus pretensiones como grupos de inters no
posean el suficiente contenido social como para influir por propia gra-
vitacin en las decisiones polticas. Y entonces se organizan las fuerzas
econmicas en grupos de presin, actuando activamente y por todos
los medios a su alcance, explotando la debilidad de la estructura repre-
sentativa, la debilidad de los hombres que llegaban a las asambleas
legislativas y a las funciones ejecutivas y administrativas, para mante-
ner la clausura social, la desigual econmica y sus privilegios, mediante
un sistema de coaccin cuyos resortes eran sostenidos exclusivamente
por el poder econmico que pareca reducido a desaparecer por imperio
de la democracia poltica.
Concentraron sus esfuerzos para influir en las decisiones polticas,,
en la sancin de las leyes, sabiendo que quienes mandan a los que man-
dan, son los titulares de la soberana efectiva. La economa, de domi-
nadora visible, en el riesgo de ser dominada, merced a los grupos de
presin, procura mantenerse en el rango de dominadora invisible. A
los medios de control directo del poder, reemplaza los medios indirec-
tos, el soborno, la corrupcin, el cohecho de los representantes popu-
lares y funcionarios administrativos, y el control de los medios de ex-
presin, el control de la opinin pblica, el control de los medios tcni-
cos de propaganda y el control del sufragio subsidiando campaas
polticas, manteniendo comits, financiando elecciones-.
La presencia de las fuerzas del trabajo organizado en la escena
social primero y en la poltica despus, con sus reclamos de justicia
econmica, buscando trasladar la democracia formal a la democracia
material, obligan al poder poltico a expandir su accin abarcando cam-
pos enteros de la actividad econmica y social. "Se desarrollaron dice
Kahler, las uniones de obreros y las sociedades cooperativas, y se con-
quist el derecho de asociacin, de contrato colectivo y de huelga. Esta
fase est caracterizada por el movimiento laborista en Inglaterra y
Norteamrica, que fue, principalmente, un movimiento econmico y
comercial y no poltico o social. Los patrones y la legislacin, en que
348
estos influan, dificultaron todo lo posible el desarrollo de ese movi-
miento. Una y otra vez los tribunales trataron de impedir el reconoci-
miento legal de las asociaciones obreras en Inglaterta mediante quis-
quillosos sofismas, declarando, por ejemplo, que las asociaciones no
eran, ciertamente, "criiTnales, pero sf ilegales" (
7
) ,
En las postrimeras de la Primera Guerra Mundial, el movimiento
obero entra en su fase de lucha social y poltica por la bransormacin
de su situacin en la sociedad, buscando participacin "en el producto
colectivo, garantizndose a cada obrero un salario suficiente para vivir,
mediante los medios materiales de produccin" (
7 b b
) . La propiedad
se convierte en el centro de la lucha, constituyendo el vrtice de la
crisis, y los medios de accin de los grupos de presin y tensin, expre-
san, en el campo econmico y social, una fase de la transformacin
revolucionaria de nuestro tiempo, que trasciende los hechos objetivos,
convirtiendo al hombre, no ya en el sujeto, sino en el objeto de la trans-
formacin Frente a los grupos de presin, que actan entre bastidores,
estn los grupos de tensin, exigiendo al poder una participacin ms
activa en la regulacin y planificacin econmica, luchando por mejo-
res niveles y condiciones de vida,
5. La cuestin resulta vital para el mantenimiento de los valores
e ideales democrticos, y particularmente para los partidos polticos,
como instrumentos de gobierno". "El grupo de presin moderno se-
ala Heubel, no aparece hasta que las instituciones representativas y
los partidos polticos hicieron al gobierno ms popular. Cuando la opi-
nin pblica se convierte en fuerza poltica, se toma necesario conten-
der con ella para modelarla o para influenciarla. El "viejo lobby"
(lobby significa hall del Congreso y en EE.UU. se utiliza para desig-
nar la accin de personas ajenas al Congreso que se mezclan con los
parlamentarios en los corredores, y an fuera del Congreso, para iniluir
en sus decisiones, proyectos o votos, en nombre y por encargo de de-
terminados grupos de intereses) invisible, criminal y primitivo, trat de
controlar las facciones, el "nuevo lobby", trata de manejar los caudillos
electos, o, ms ambiciosamente, a aquellos que eligen a los caudi-
llos" {) .
C) Erch Kahler, Historia universal dti Hombre, versin eso. de Javier Mr-
quez, F. C. E., Mtxico, 1943, pags. 464 y ss. Expresa que la revolucin ha pasado
de la voluntad del hombre a los hechos objetivos y que el hombre no es ya el sujeto
sino que se ha convertido en objeto de la revolucin (pg. 474) .
( S y S b t * ) Edward J. Heubel, Los ampos de presin en los Estados Unidos,
pags. 1 y 3. Pressurt Croups ni the United States: Suggestion for a tkeory and tome
obscrvations. Wavne State University, Detroit C, J. FriedrUb, Teora y realidad de
349
"El nuevo lobby es visible, legal y altamente profesional; miles de
lobbyst o representantes legislativos, como se los llama a menudo, sos-
tienen oficinas en Washington. Estos hombres son conocidos como re-
presentantes de grupos especales; se les paga sueldos para que lo sean,
y ellos mismos se identifican como tales frente al gobierno y al pblico.
Estos grupos son, en cierto modo, conocidos, porque actualmente existe
un procedimiento legal destinado a hacer pblicas sus actividades.
Conforme a una ley promulgada en 1946 (Federal Regulation of lobbing
Act ), una dos mil personas se registraron como lobbyist con respecto
del Congreso, y fueron investigadas sus fuentes de ingreso y el prop-
sito para el cual eran empleados" (
B b b
) .
Estados Unidos refleja en la instancia ms elevada el desarrollo y
la estrategia de los grupos de presin paralelo al crecimiento del gigan-
tismo industrial, a los avances del capitalismo moderno y a la accin
de los sectores monolticos de la agricultura, la industria, el comercio,
y tambin del trabajo, toda vez que en los Estados Unidos, el movi-
miento obrero an se encuentra en su segunda fase de desenvolvi-
miento, es decir, de lucha en contra o por la legislacin, que tipific el
movimiento cartista ingls de 1837 a 1848 {*).
El lobby constituye una forma operativa del grupo de presin, pero
natandmente que no es la nica, ni siquiera la ms importante. Para
Heubel, en los Estados Unidos, el grupo de presin de ms gravitacin
es el de los agricultores (farmers), representados entre otras por la
"Farm Bureau Federation", la "National Farmes Union" y. la "National
Grange", que inician sus reclamos de medidas gubernamentales a par-
tir de 1920, cuando su influencia directa a travs de representantes en
las legislaturas locales y en el Congreso Federal se eclipsa al operarse
la organizacin constitucional democrtica, F. C. E. , Mxico, 1946, seala como gru-
pos de irnportancia fundamental en los F.R.ITU. a la Cmara de Comercio de lo*
Estados Unidos, la Asociacin Nacional de Mamifactureros, la American Farm
Bureau Federation, la National Grange, la National Educacin Asociation, la Fede-
racin Norteamericana del Trabajo, las hermandades ferroviarias, el Congreso de
Organizacin Industrial, la Legin Norteamericana, la Asociacin de Ferrocarriles
Norteamericanos, et Comit de Consejos de Administracin de Empresas de Servicios
Pblicos, el Consejo Federal de Iglesias y divenas ramas de la produccin, tales
como laas, carbn, petrleo, madera, azcar y conservas de carnes.
(B) Stuart Chase, Democracy under Prestaras Special Intertst e. the Public
Wetfare, New York, 1945, indica que los grupos comerciales organizaron lobbies du-
rante todo el siglo xx con el objeto de influenciar la legislacin impositiva. Los tra-
bajadores hacen su entrada en la poltica hacia el 1900, durante el periodo di los
grandes trust. Los agricultores comienzan a organizar sus grupos de presin en 1920.
Pgs. 95 y ss. Conf.: Pendieron fies-ring, Group Representation befare Conipess,
New York, 1929, y Samuel H. BVer, Pressure Group versus Partiet m Creas Rritain,
American Poli tica I Science fieview, voL I, marzo 1956.
3S0
la conformacin definitiva de la vasta y poderosa economa industrial
norteamericana (
1 0
) .
La influencia de los intereses financieros, ma nufactu re ros, indus-
triales y comerciales estadounidenses opera en todos los niveles del po-
der, de modo directo e indirecto, siendo la mis poderosa organizacin
la "National Assodation of Manufacturer" que agrupa 20.000 empresas
y representa el 85 % de la produccin norteamericana utilizando todo
el poder del dinero para influir en dos frentes, el gubernamental y el
de la opinin pblica, en su objetivo de conservar sus posiciones y
reducir la accin sindical la moderna accin de tensin y la influen-
cia de los sindicatos. A los redamos obreros .sobre convenios colectivos,
salarios, reduccin de la jomada de trabajo y seguros sociales, opone las
tcnicas ms avanzadas del manipuleo de las conciencias, mediante, por
ejemplo, las "Humans Relations", pasando de lo sodolgico a lo psico-
lgico, para salvaguarda de la empresa, arca santa del rgimen econ-
mico capitalista.
Puesto que se rechazan los cambios profundos explica Michel
Crozier(
u
), "no queda sino tratar de cambiar la mentalidad de los
obreros, y persuadirlos de esa comunidad de intereses: salario elevado,
desde luego, y hasta una participacin en tos beneficios, pero tambin,
y sobre todo, segn el anlisis de las motivaciones humanas que ya sa-
bernos, la impresin de que uno se realiza, de que es alguien. Patema-
lisrno, han dicho algunos. Si, tal vez, porque es an ei pater que trata
de realizar el bien comn de su familia, pero un paternalismo muy dis-
tinto al que hemos conocido, cuando se trataba de vincular el empleado
a su empresa gradas a las ventajas sociales concebidas por el emplea-
dor: vivienda, guarderas infantiles, clubes deportivos, etc. Ese pater-
(10) El lobbying le encuentra reglamentado por el gobierno federal y 29 Es-
tados locales norteamericanos. En el orden federal, la ley de reorganizacin del Con-
greso de 1946, dispone en su Titulo III, un registro de las personas dedicadas a
representar ante el Congreso a las asociaciones de intereses, obligando a llevar una
contabilidad detallada de todas las contribuciones que reciban, debiendo consignarse
el nombre y domicilio del contribuyente siempre que el aporte exceda los 500 dlares
anuales; la fecha de la contribucin y los gastos efectuados con los recibos corres-
pondientes a todo gasto superior a tos 10 dlares. Toda persona que reciba tales
contribuciones o efecte los gastos mencionados, deber presentar trimestralmente
al Secretario de la Cmara de Representantes, un balance completo al da anterior
a su presenl catn con las facturas y cartas que justifiquen los ingresos y egresos.
Estas disposiciones son aplicables a "toda persona comprometida por medio de una
remuneracin o Cualquier otro medio de retribucin, a influir en la aprobacin o
rechazo de una ley por el Congreso". Conf.: Segundo V. Linares Quintana, Los
grupos de presin en la democracia contempornea, pgs. 12/ 13, 1969.
(
n
) Michel Crozier, La fabricacin de hombres. Editorial Deucalion, trad.
de Bernardo Guillen, Buenos Aires, 19S4, pg. 73.
351
nalismo social es boy tuplff"*'^ por un patenjalismo psicolgico. Es
preciso conquistar las aunas". Esa tcnica, progresivamente en auge, de
operar con la ilusin de "las verdades a inedias", aumenta las posibili-
dades de mantener inclume el imperio de la empresa.
En cuanto a las fuerzas del trabajo, en los Estados Unidos sola-
mente quince de los sesenta millones de trabajadores estn afiliados a
sindicatos y stos actan tanto como grupos de presin, sosteniendo
lobbyist o representantes legislativos para su influencia en las decisio-
nes gubernamentales, como grupos de apoyo politice, generalmente alia-
dos al Partido Demcrata, o como grupos de tensin, medante el ejer-
cicio de la resistencia contra los empleadores y la huelga.
El movimiento sindical norteamericano, por los elevados niveles de
vida y la estructura de sociedad de clases abiertas, no tiene el vigor
del movimiento sindical europeo. "La Federacin Norteamericana del
Trabajo expresa Friedrich, sigui tenazmente durante muchos aos
la poltica de los ms hbiles grupos de presin de retirar su apoyo
a los polticos segn cual fuese la actitud que stos hubiesen tomado
en relacin con los problemas dei trabajo (
l
) .
El sistema electoral norteamericano de minoras relativas facilit
ese tipo de accin, que permiti a la central obrera durante aos contar
con un frente unido, controlado el movimiento por los obreros califica-
dos, en desmedro de los intereses de los obreros auxiliares de empresas,
no calificados. 3 requerimiento de organizacin por industrias produjo
la escisin, formndose en 1935 la Congress of Industrial Organiza ti on
dirigida por John L. Lewis, central obrera fundada en el sindicato por
industrias.
En Europa, el movimiento obrero organizado acta preferente-
mente como grupo de tensin y es un hecho la influencia que los par-
tidos polticos pretenden ejercer sobre ellas al revs de los EE.UU.,
insertando su arsenal ideolgico, buscando utilizar a los sindicatos y a
las grandes centrales obreras corno arietes contra el gobierno o bases
para la ascensin al poder estatal.
El creciente podero de los sindicatos en todo el mundo los con-
vierte en fuerzas de cuya cooperacin efectiva depende la marcha de
los gobiernos y el mantenimiento del inestable equilibrio sociaL Ya
estn controlados por miembros del Partido Comunista, como en Rusia,
donde se encuentran sometidos al gobierno y reducidos a instrumentos
de la estructura poltica; ya se los instale como grupos intermedios para
(
l a
) Cari J. Friedrich, op, eir, pg. SV>.
352
el rna retenimiento del sistema econmico capitalista, como en los Esta-
dos fascistas, ya se los institucionalice o se los trate de enmarcar en
normas jurdicas o administrativas, o se opere mediante tcnicas pater-
nalistas para obtener la disociacin sindical, el objetivo siempre aparece
daro: despojarlos de su arma de combate, la huelga.
La actuacin tpica de las fuerzas econmicas, por consiguiente,
es la de grupos de presin, y la de las fuerzas del trabajo, la de grupos
de tensin. Los restantes grupos de intereses, con finalidades especfi-
cas, pueden organizarse y se organizan como grupos de presin, pero
su estrategia normal es la peticin o pretensin y slo por excepcin
apelan a un sistema de coacciones, manteniendo una estructura perma-
nente para influir en lo interior del poder con rniras a coaccionar la
decisin poltica.
La posicin estratgica, influencia y gravitacin de lo grupos de
presin y de tensin, guarda relacin con la estructura poltica econ-
mica y social de cada tipo de sociedad global. Las formas de propiedad
y las relaciones de produccin, el sistema econmico imperante y el
grado de su desarrollo y evolucin, el carcter abierto o cerrado de la
articulacin de las clases, la potencia interior de la sociedad, el predo-
minio de una comunidad de intereses nacionales sobre los intereses
particulares, la instalacin de los individuos en estratos diferenciados,
asi como la vigencia.de un sistema bi partidario o pluri partida rio con
representadn mayoritara o representacin proporcional, y la existen-
cia o inexistencia de mandatos imperativos impuestos por los partidos
polticos sobre sus rrembros, influye en la configuracin de la estra-
tegia de los grupos.
353
FACTORES DE PODER Y GRUPOS DE PRESIN
El tema:
El pluralismo poli*
tico:
1} El Estado social contemporneo o Estado democritico
social tiende a asegurar la libertad y le justida. Unto en
su sentido formal como material. Al lograr el respeto y
pleno desarrollo de la personalidad y la autodetermina-
cin de la comunidad poli tica. Se ha producido, asf, un
cambio en la funcin social y jurdica del Poder. En la
esfera de su actividad, su modo de influir en la conducta
humana, los instnirnentos que controla y los propsitos
que lo orientan.
2) Ese cambio en las fundones y reas de competencia del
Poder es ana consecuencia de los requerimientos y exi-
gencias de los grupos sociales, econmicos, culturales, re-
ligiosos y polticos, que tratan de influir en la decisin
poltica. Desde antiguo la autoridad poltica, estuvo re-
lacionada con el sistema econmico dominante. La ex-
clusin de la propiedad Importaba, la exclusin del Po-
der. Hoy los trminos se han invertido. La exclusin del
Poder importa la exclusin de la propiedad. Esto ha
convertido al Poder en el campo de lucha por el domi-
nio del poder social y econmico, fin el vrtice del con-
flicto entre las fuerzas que tratan de conservar y ta que
luchan por transformar el orden y la estructura social.
Esa relacin de fuerzas que se expresan sobre el Poder
se conoce con el nombre de pluralismo.
1) El pluralismo marca la transformacin gradual del Estado
libera] en Estado social. La creciente fuera e los par-
tidos polticos y de los sindicatos en U vida social y po-
ltica. El paso de la democracia politice, basada en la
opinin publica, a la dernocracia social, fundada en la
voluntad popular. Col seala que nuestro tiempo est
marcado por una sublevacin terica y prctica contra
las concepciones del liberalismo, en procura de una sn-
tesis comprensiva de la compleja serie de fuerzas y gru-
pos sociales, cuya presencia hace insuficiente la oposicin
individuo-Estado como trminos de la relacin poltica.
2) El Poder se encuentra jaqueado por una pluralidad ds
poderes de hecho, que tienden a restarle fuerza y a dis-
persar j\.*s funciones. Las grandes uniones de.trabajadores,
con poder social suficiente para paralizar parcialmente,
mediante huelgas generales, la vida de la comunidad. Los
partidos polticos, cuya estructura permite que los comi-
ts ejecutivos decidan sobre la legislacin. Las Fuerzas
Armadas, cuando de subordinadas se desplazan y operan
como subordinantes del poder dvil, proporcionan una
nueva visin del Estsdo e inciden en la funcin que el
Poder debe cumplir dentro de la organizacin poltica.
Se ve af multiplicada tu actividad y competencia en el
rea soda] y econmica, en la medida, que se multiplican
esos poderes interiores y se hacen ms Imperativos sus
requerimientos. En el orden econmico, los grupos de
inters, que por su manera ds actuar se convierten en
grupos de presin, operan en el nivel del poder poltico
en demanda de la conserva don o acrecentamiento de sus
beneficios.
El pluralltme pol-
tica:
s
Ei goburmo oiribU o
formal y lo* factor** *
da podar:
Lo* grupo* da Mo-
r* y da prean:
3) Este nuevo feudalismo no es otra cosa que el avance de
la sociedad sobre ei Estado, la gravitacin e influencia
de las fuerzas sociales, econmicas, religiosas y polticas
que se han organizado ala sociedad contempornea. El
pluralismo constituye una amenaza contra la unidad del
poder estatal en la medida en que este no cumpla la
fundn social y furidica que le compete en la actan es-
tructura dat Estado. Lo esencial del Poder reside eniei
la ltima instancia de la formulacin, elocucin y sancin
de la ley. Su fundn social y Jurdica se realiza en esa
instancia suprema.
1) El Poder se descompone en fu aciones legislativas, ejecu-
tivas y fudicales, con reas de actividad y limites de enm-
K
ancla prefijados or el ordenamiento consthjcional.
i gobernantes son los encargados de adoptar decisiones
en forma de leyes, decretos, resolucionej, adecuando su
actividad a la estructura jurdica vigente.
2) La decisin puramente poltica, especia calificad! dentro
de la actividad gubernativa, es TJCOTMIdonada en su as-
pecto material y puede originarse: en el contenido del
programa del partido gobernante; ea sos redamos de las
fuerzas sociales (sindicatos, cooperativas, asociaciones gre-
miales, etc.); econmicas (Cmaras d Comercio, Aso-
ciaciones de industriales, entidades financieras, de agri-
cultores y ganaderos; do transportes, etc.); iglesias y gru-
pos religiosos eo general
3) Los gobernantes ejerca la autoridad y constituyen, por
tanto, el gobierno visible o formal Cuentan como le-
rnentos o tactores para realizar sus funciones de gobierno,
con la adnrfrstracin pblica o burocracia y con las
Fuerzas Armadas. La burocracia acta como equino d
transmisin y ejecucin de las decisiones adoptadas por
los irobernantes. Las Fuerzas Armadas, como guardianes
prc&sionales del orden, que monopolizan et ejercicio de
la violencia legitima, subordinadas al poder crv. Una y
otra son factores de poder, as decir, elementos sobre los
que se basa y de los que sirve el poder poltico.
1) Los grupos sociales se organizan y actan persiguiendo
finalidades econmicas, o exrraeccoroioa*, revistando co-
mo grupos cte inters cuando, para el logro de sus fines,
se relacionan con el poder poltico procurando influir en
una decisin gubernamental, mediante la peticin formu-
lada pblcente a las autoridades encargadas de las
funciones legislativas, ejecutivas o administrativas. Se en-
cuentran faca dei cuadro de los partidos polticos y del
gobierno y si bien generalmente apelan a la opinin p-
blica, lo hacen con el objeto de reforzar su peticin, para
crear un estado de opinin favorable a sus prvtcMioues.
Actan dentro del orden legal y ejercitan el derecho de
peticionar a las autoridades.
2) Cuando la defensa de sus intereses excede el marco del
ejercicio legtimo del derecho de p:tidn, los grupos de
inters accionan como grupos de presin cuando, sin al-
355
Lo* grupo* de inte-
r* y de ptetin:
lerar 1 orden, coaccionan a las autoridades para obligar-
las a satisfacer sus demandas. Ellos despliegan frente
al poder poltico, poder econmico. Temen la con misin
social y la anarqua. Anhelan mantener o acrecentar su
situacin de privilegio o su seguridad y no buscan la ni-
velacin econmica. En lo interior del poder actan co-
mo elementos de coaccin utilizando todos los recursos a
su alcance, sean legtimos o no. Emplean el soborno y
la corrupcin, apoyan financieramente a los partidos o
candidatos, crean estados de opinin, centros de difusin
y utilizan los diarios, la radio y la televisin para justifi-
car sus pretensiones y obtener la decisin gubernamental
que les interesa. Despliegan, esencialmente, poder eco-
nmico.
3) Cuando los grupos de inters provocan la anormalidad,
y te colocan al margen de la legalidad, en procura de
seguridad material, actan como grupos de tensin. Tra-
tan, mediante la huelga u otros medios, de desarticular
el orden pblico- No temen la convulsin social ni la
anarqua. No tratan de conservar, sino de mejorar sus
condiciones de vida. Buscan la nivelacin econmica.
Enfrentan al Poder y tratan de despertar la solidaridad
de grupos afines, lo que les proporciona la fuerza social
necesaria para hacer eficaz tu accin. Despliegan, en
suma, poder social
4) En consecuencia, son grupos de inters los grupos socia-
les que sin ser parte del gobierno, buscan obtener una
decisin gubernamental, utilizando el derecho de peti-
cin. Crupo de presin es todo grupo de inters que
para imponer una pretensin, organiza un sistema mas o
menos permanente de coacciones, sin salir ostensible-
mente de la legalidad formal, desplegando en el Interior
del poder, poder econmico. Por ltimo, grupo de ten-
sin es todo grupo de inters que para imponer sus pre-
tensiones crea una relacin de fuerzas generalmente al
margen de la legalidad formal, desplegando frente al
poder poltico y con miras a obtener una decisin favo-
rable a sus intereses, poder social.
No son fuerzas polticas (partidos y grupos polticos)
porque no se orientan, originan ni tienen por mira captaT,
conservar o modificar el poder poltico, limitando su in-
fluencia a lo econmico y social.
5) Por cierto que los grupos interiores del Estado sus ele-
mentos o factores de poder pueden actuar como grupos
de presin o de tensin social. Pero esa actividad er a t-
pica, toda vez que su funcin especifica es de subordi-
nacin al poder, careciendo de una organizacin desti-
nada a actuar frente al poder, como ocurre con tos gru-
pos exteriores, situados fuera de la estructura del poder
y que, como los grupos econmicos y los sindicatos, cons-
tituyen especficamente los grupos de presin y de ten-
sin. En cuanto a las iglesias, por su especia] natura-
leza, erigidas en grupos de inters para la consecucin
de algn fin o pretensin, pueden actuar como grupos de
presin o de tensin, segn se siten dentro o al margen
del orden establecido por el poder poltico.
1) Lobby significa Hall del Congreso y en EE.UU. se utiliza
para designar la accin de personas ajenas al Congreso
que se mezclan con los parlamentarios en los corredores,
y aun fuera del Congreso, para influir en sus decisiones,
proyectos o votos, en nombre y por encargo de determi-
nados grupos de intereses. Es decir, son agentes de los
grupos de presin, y por tanto, una forma operativa de
los grupos de presin.
2) El lobby o agente legislativo, en el casa de los EE.UU.,
tiene su oficina en Washington y se los conoce como re-
presentantes de grupos espdales (la Cmara de Coi HER-
cio de los Estados Unidos; la Asociacin Nacional de
Manufactureros; la American Bureau Federatiori, la Na-
tional Grangs, la Federacin Norteamericana del Trabajo,
la Asociacin de Ferrocarriles Norteamericanos, etc.) , a
quienes se tes paga sueldo par* que lo sean, y que se
identifican como tales frente al gobierno y al pblico. Su
actividad es conocida, porque actualmente existe un pro-
1
cedimlento legal destinado a hacer pblicas sus activida-
des. Conforme a una ky promulgada en 1946 (Federal
Begutation of Lohbing Act) , unas dos mil personas se
registran como lobbyitt con respecto al Congreso, y fue-
ron investigadas sus fuentes de ingreso y el propsito
para el cual eran empleadas.
3) Estados Unidos refleja en la instancia mis elevada el
'arrollo y estrategia de los grupos de presin paralelo
al crecimiento industrial, a los avances del capitalismo y
a ta accin de los sectores de la agricultura, la industria,
el comercio y el trabajo. Corresponde hacer notar que ]a
fuerza de trabajo organizada, en ios EE.UU., opera como
po de presin apoyando efectoralmente a uno u otro
los dos grandes partidos que dominan el proceso po-
ltico norteamericano. En cuanto al ms importante (tru-
no de presin lo constituyen los agricultores Ur m e r t)
representados por diversas organizaciones, siguindole ei
orden de significacin los sectores industrales, tambin
agrupados en distintas asociaciones de alcance nacional.
1} La actuacin tiplea de las fnenas econmicas, por consi-
guiente, es U de los grupos de presin, y la de las fuer-
zas del trabajo, la de grupos de tensin. Los restantes
grupos de Inters, con finalidades especificas, pueden or-
ganizarse y se organizan como grupos de presin, pero
su estrategia normal es la peticin o pretensin y slo por
excepcin apelan a un sistema de coacciones, mantenien-
J do una estructura permanente para influir en lo interior
del poder, con miras a coa Honor la decisin poltica.
2) La posicin estratgica, influencia y gravitacin de los
factores de poder (Fuerzas Armadas y burocracia), gru-
pos de inters y sus forma operativas la presin y la
tensin social guardan relacin con la estructura poli-
tica, econmica y socia! de cada tipo dj sociedad global.
Las formas de propiedad y las relaciones de produccin.
357
el sisteme econmico imperante y el grado de su desarro-
llo y evolucin, el carcter abierto o cerrado de la articu-
lacin de las clases, la potencia interior de la sociedad y
el predominio de una comunidad de intereses nacionales
sobre los intereses particulares, determinan su existencia
y mayor o menor grado de influencia sobre el poder po-
li tico.
N D I CE
Or-fTVUO XXI
TEORA DE LA CONSTITUCIN
1. Derecho cistftucional en el sistema del Derecho poltico 9
2. Constituctaialismo: concepto 10
3. Origen del ooortjtucionalj-ino 10
4. Surgimiento del ccmstitucicniJimo 13
5. Auge "el constitociomlirmo 19
6. Crisis del constitucionalismo >
7. CoTutitucionslirmo social 20
8. Concepto de Constitucin 22
9. Sentido forma] de Constitucin 23
10. Sentido material de Constitucin 24
11. Clases 27
12. Poder constituyente y constituido 28
) 3. Reforma, alteracin y destruccin de constituciones 29
14. Superlegalidad y supremaca constitucional 32
15. Principio de subordinacin al Derecho 34
18. Sistema de garantas: poltico y Jurisdiccional; controles; realizacin de
nuestra constitucin 30
CAPTULO XX11
ORGANIZACIN DEL PODER
1. I <i organizacin del poder en el Estado 45
2. Formas de Estado 48
3. Formas de gobierno 47
4. Clasificaciones: sntesis en los principales pensadores 47
5. Formas mixtas 52
6. La teora de la separacin de poderes: su raz poltica 53
7. Desarrollo histrico de las doctrinas en el pensamiento poltico . . . . . . . . 5?
8. E| criterio de M. Hauriou 61
9. la separacin de funciones y rganos (JellineV) 64
10. Criterio de Corre de Melberg (poder, funcin y rganos), las opera*iones
propias de la actividad estatal 66
11. Jerarqua del poder de gobierno 70
12. Subordinacin: doctrina del orc'enamiento jurdico (Kelsen) 71
361
CAPTULO XXJU1
COBIERNO Y ADMINISTRACIN
1. La actividad del poder en el Estado: acto*, rgano* y funcionea . . . . . . . 81
2. Gobierno y administracin: distincin 88
3. Actos de gobierno y actos adrninistratvot 87
4. Delegacin de competencia y el equilibrio iiutituciooal 89
5. La burocracia 4
CAPTULO XXI V
CE NTRALI Z ACI N Y DE SCE NTRALI Z ACI N
E L E STAD O F E D E R A L
1. Centralizacin y descentralizacin: poltica, administrativa y burocrtica l Ol
2. La descentralizacin econmica (criterio de Dabin) 103
3. Confederacin y federacin, doctrinas de indivisibilidad y pluralizadorss
del asiento de la soberana 106
5. Distribucin de competencia en los Estados Federales actuales 111
CAT+TUIO XXV
ESTADO DE NECESIDAD - REVOLUCIN
GOBIERNOS HE FACTO
1. Razn de Estado, estado de necesidad y derecho de resistencia a la
opresin 117
2. Manifestaciones histricas, dedaracones, estimacin moral 120
3. Crisis y legislacin preconstituida para la crisis, ejemplos constitucionales 12)3
4. Revolucin', concepto y doctrinas 127
5. Hecho, derecho a la revolucin y derecho de la revolucin 130
6. El cartftituckmaJisrno y la revolucin 132
7. Los casos crticos y el gobierno "de facto" 133
8. Doctrina de facto y el rgimen de los decretos-ley. Revoluciones y golpes
de Estado de 1881, 1900, 1943, 1955 y 1982 105
9. Singularidad de los movimientos de 1966 y 1978 140
CUrhvLO XXVI
S U F R A G I O
1. Concepto , 153
2. Sufragio y dominacin legal 154
3. Funcin electoral del sufragio 154 *
4. Funcin de participacin 155
5. Sufragio y voto 159
6. Naturaleza jurdica del sufragio; concepciones 157
362
7. Criterio de Hauriou 158
8. Criterio de Ca de Malberg 160
9. Criterio de los corutituciooJilUtat argentinos 105
10 . El sufragio como energa poltica 166
Cur l o XXVII
PRINCIPIOS, FUNDAMENTOS Y FORMAS DEL SUFRACIO
1. Bases furdicas del sufragio 173
2. Teora de los requisitos e incapacidades: requisitos generales 174
3. Bequisitos especiales: sufragio restringido y sufragio universal 175
4. Sufragio reforzado (plural, mltiple y familiar, y sufragio nico o igual 179
5. Voto pblico y voto secreto 181
8. Sufragio facultativo y sufragio obligatorio 182
7. Sufragio individual y sufragio corporativo 184
8. Sufragio directo y sufragio tndxto 185
S. Sufragio uninomial y sufragio plurinominal 185
10 . Las incapacidades , 188
CArrnrLo XXVUI
SISTEMAS ELECTORALES Y DE REPRESENTACIN
1. La democracia representativa como sistema de partidos 193
2. Los sistemas electorales: principios mayoritario y de proporcionalidad .. 195
A. Sistemas mayortarios: de mayoria absoluta y de mayoria relativa 199
B. Sistemas minoritario*: empricos y racionales (voto proporcional propor-
cional uninomial; del cociente electoral y del voto transferible). Sub-
sistemas: del mayor residuo, del divisor comn (D'Hont' y de la me-
dia mayor 20 '
C. Sistemas rnxtos 210
CAPTULO XXIX
LA DEMOCRACIA POLITICA Y EL SUFRAGIO EN NUESTRO PAS
1. Antecedentes histricos: los procedimientos electorales anteriores a la
organizacin nacional , 219
2. -Los temas electorales en la Constitucin nacional 222
3. La regla de la "simple puralidad" y la representacin proporcional: el
problema constitucional. Criterio de Moni si de Oca 225
4- Las leyes nacionales de elecciones: lista completa y sistema uninomial 228
5- La sancin de la Ley Saenz Pea. Las grandes lneas del histrico de-
ba e de la Cmara de Diputados 231
8. Las recientes experiencias: a) Ley n 14.032; b) Implantacin del sub-
sistema D'Hont. El ballottage 236
363
C*rhvu> XXX
LA I\ ^.PRESENTACIN POLTICA
1. Concepto
2. Definiciones " . " ! ' , " re
3 U representacin desde el punto de vista sociolgico *
4. Interpretacin psirosocial: la rcjwesciitacin por perlencnrfa *'
5. Origen histrico de la representacin pcJca fT
0. Mandato impemtivo y mandato reprcs-nlalivo * * J
7. gratificacin de la representacin ptH fc a. ? -
8. Naturaleza jurdica de In reprcsmlBciAn poltica * l
9. Los partidos polticos y la presentacin
i / i 2
CAPITUIJO XXXil
LOS PARTIDOS POLTICOS
1. Concepto de los partidos polticos 271
2. La interpretacin sociolgica (Wtler y Neuman) 274
3. 1A interpretacin psicolgica (Pareto, llohmcf, Lowell, Midicls y
Ilalscheck) 280-
1. 1.a iterprclaciii poltica (Sandicz Agesta y Friedrirli) 288
5. La interpretacin jurdica f Kelsen y Jellinek), El criterio de la natu-
raleza dual de la representacin de Fredrich 288
0. Clasificacin de los partidos segn su origen y su estructura (Partidos
<V gnesis parlamentaria y de creacin esterna al ciclo electoral y par-
lnmrntnrio; de estructura directa e indirecta; de articulacin dbil y >le
articulacin fuerte: de enlaces verticales y de enlaces horizontales; cen-
tialfoadus y descentralizados; partidos de masas y partidos de cunchos,
y sus elementos de base, conforme a Duverger) 293
CAPTUIJO X X X ill
LOS MEDIOS DE ACCIN DE LA POLTICA
Y LA OPININ PUBLICA
1. I.os partidos polticos como oficinas de agitacin y propaganda 309
1, Tipnlogfa sociolgica da la dominacin 312
3. Lo< intereses comunitarios nacionales y la representacin objetiva de la
voluntad poptil.ir 3)1
4. La opinin pblica y la voluntad popular. I a opinin pblica corno fe-
nmeno socinl rsltntlicndi). Criterios de la opinin pblica secn la
inicolnpn social y la sociologa penrrnl 310
Kl criterio poltico de la opinin pblica 312
0, LT>s prncrd invento* de formacin y expresin le las opiniones 3 0
7. la informacin, la propaganda y la ngilucin 32B
364
1
CAPhvtxi XXXtU
FACTORES DE PODER Y GRUPOS DE PRESIN
1. El gobierno efectivo y sus elementos materiales 339
2 Crihriio tic di(rendicin eniie grupos de intereses, de pteslii y de
Icnsin social 341
4- Su presencia corno hierras de conservacin y transformacin en el pa-
norama de la crisis conleinnornnea 347
5. Los ""lobbyist" como forma operativa do lol grupos <le presin 349
365