Alcalde de Kennedy Usa Excepción de Inconstitucionalidad para No Pedir Libreta Militar A Trans

ALCALDA MAYO*
D BOGOT D,C.
RESOLUCIN No. 334 DE 2013
(OCTUBRE 07 DE 2013)
"POR MEDIO DE LA CUAL SE INAPLICAN POR VA DE EXCEPCIN DE
INCONSTITUCIONALIDAD EL LITERAL A DEL ARTICULO 36 Y EL ARTICULO
37 DE LA LEY 48 DE 1993"
EL ALCALDE LOCAL DE KENNEDY,
En uso de las facultades consagradas en el Artculo 4 de la Constitucin Poltica
de Colombia de 1991 y,
CONSIDERANDO
1. Considerandos Facticos:
El Fondo de Desarrollo Local de Kennedy es un establecimiento pblico
descentralizado del orden Distrital, dotado de personera jurdica, patrimonio
propio y autonoma administrativa, mediante el Acuerdo No. 08 de 1987, expedido
por el Concejo Distrital. De acuerdo con lo previsto por la citada norma, el fondo
tiene por objeto principal el manejo de los bienes y recursos de la Localidad. As
mismo el artculo 87 del Decreto Ley 1421 de 1993, establece que "en cada una
de las localidades habr un fondo de desarrollo con personera jurdica y
patrimonio propio". En razn a dicho objeto la entidad debe desarrollar, en
cumplimiento de la ley y en acatamiento de los principios que orientan la
administracin pblica, la contratacin de los bienes y servicios requeridos.
La Constitucin Poltica prev en el artculo 2 que son fines del Estado: "servir a
la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la
participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica,
poltica, administrativa y cultural de la nacin...".
Por su parte, el Estatuto Orgnico de Bogot Decreto ley 1421/93 define las
competencias de las Alcalda Locales, las cuales se encuentran reglamentadas
por el Decreto 101 de 2010 emitido por el Alcalde Mayor de Bogot, y en el que se
estipulan las Alcaldas Locales como ordenadoras de gasto.
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El Decreto 372 de 2010 expedido por el Alcalde Mayor de Bogot, en su artculo
quinto determina que el presupuesto de gastos son los compromisos que se
pretenden realizar en la respectiva vigencia fiscal para atender las inversiones que
se deriven de las competencias que se le asignen a la localidad y los gastos
generales inherentes al funcionamiento de la misma siempre y cuando no
financien gastos de personal.
El cumplimiento de las funciones y responsabilidades que corresponden a las
Alcaldas Locales como parte de la estructura distrital demanda una amplia
capacidad tcnica, administrativa y operativa que histricamente se ha
demostrado como insuficiente.
El Plan de Desarrollo Distrital Bogot Humana, se articul en tres (3) ejes
fundamentales, los cuales buscan evitar la segregacin, enfrentar el cambio
climtico y fortalecer la funcin pblica, mediante la creacin de estrategias que
permitan a la ciudadana y a la comunidad en general acercarse a la
administracin y discutir de manera directa los problemas que se evidencian, as
como tambin generar las distintas soluciones a las problemticas abordadas. El
primer eje fundamental y a partir del cual se estructura una Bogot ms incluyente
y dinmica con una poltica de igualdad de oportunidades es: "Una ciudad que
supera la segregacin y la discriminacin sociaf.
La segregacin es el acto de separar y generar divisiones, en el contexto social
opera dentro de los grupos que conforman una comunidad. Se basa en el
concepto que los individuos son diferentes en sentido despectivo. De esta manera,
algunos con buenas condiciones econmicas, polticas, sociales, culturales y
ambientales separan mediante exclusin a las personas que no gozan de
condiciones iguales o similares. Ejemplo de ello es el racismo en la ciudad o que
algunos territorios sean ms habitables que otros, es decir que algunos tengan
hospitales, colegios, comercio, parques, vas en buen estado y otros territorios no.
El Plan de Desarrollo Bogot Humana 2012-2016; busca que la separacin y
discriminacin sea minimizada, en el entendido que todos sin distincin tnica,
cultural, de identidad de gnero, orientacin sexual, discapacidad o creencia
religiosa, entre otras, se apersonen de la ciudad y accedan a ella de una manera
equitativa, es decir, que se garantice para todos y todas, el derecho a la ciudad.
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En tal condicin, la segregacin socio-espacial se atena de dos maneras:
primero, disminuyendo la brecha entre ricos y pobres y segundo, favoreciendo la
mezcla socio-econmica y el acceso universal a los servicios y equipamientos1.
Lo anterior se materializar incrementando la capacidad financiera de los ms
pobres, y ampliando las capacidades que permitirn a la ciudadana la apropiacin
de saberes, en el entendido que la participacin ciudadana, es indispensable para
hacer posible el Plan de Desarrollo Bogot Humana.
En armona con los propsitos del gobierno distrital, la Localidad de Kennedy
plasm en su Plan de Desarrollo Local 2013-2016 como objetivo del eje: "Una
Bogot que fortalece y defiende lo Pblico", lo siguiente: "Fortalecer la gestin
administrativa local elevando los niveles de eficiencia y eficacia, acercando el
servicio a la ciudadana con oportunidad y generando dinmicas permanentes de
participacin y control socia'.
Es as que en el programa: "Fortalecimiento de la funcin administrativa y
desarrollo institucionar defini como objetivo general garantizar el mejoramiento
continuo de los servicios ofrecidos por la administracin local en cumplimiento de
la misin y los objetivos establecidos, y se fij meta as: "Implementar una (1)
estrategia para el fortalecimiento de la funcin administrativa y el desarrollo
institucional locar, en la cual se prev la contratacin de los recursos y
prestaciones de servicios necesarios para el cumplimiento de los objetivos.
La Alcalda Local, en su modelo de operacin cuenta con dos tipos de procesos,
los misionales que contribuyen directamente a la finalidad, la misin y el
cumplimiento de los objetivos de la entidad y los de apoyo, los cuales aportan de
manera importante al funcionamiento y a las actividades que dan soporte y como
su nombre lo indica, apoyan el cumplimiento de la misin de la entidad.
En los procesos de apoyo est contemplado el proceso de gestin y adquisicin
de recursos, el cual tiene como objetivo, suministrar y administrar los bienes y
servicios que la entidad requiere para el cabal cumplimiento de su misin, a travs
de la eficiente ejecucin de los recursos financieros, en aras de cumplir con dicho
objetivo y considerando que el despacho del Alcalde Local, es responsable de la
mayora de procedimientos asociados los diferentes procesos, los cuales
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Alcalda Local iSe Kennedy
demandan capacidad tcnica para su trmite. En la actualidad no existe capacidad
de respuesta ante sta necesidad, por lo cual es necesario contratar la prestacin
de servicios personales, debido a la sobrecarga laboral del personal de planta.
Teniendo en cuenta lo anterior, se consider necesario y conveniente que la
Alcalda Local de Kennedy contara con la viabilidad de contratar la prestacin del
servicio con el objeto de: "PRESTACIN DE SERVICIOS DE APOYO, ATENCIN
DE LOS USUARIOS Y ASUNTOS RELACIONADOS CON PROYECTOS
SOCIALES EN LA ALCALDA LOCAL DE KENNEDY" la cual debe ser contratada
con el fin de fortalecer, en trminos de eficiencia los procesos misionales y de
apoyo de la entidad.
1.1 Actuaciones adelantadas:
En respuesta a la solicitud formulada por la Alcalda Local de Kennedy mediante
Radicado No 20130800000353 del 30 de Abril de 2013 expuesta en el prrafo
precedente, la Direccin de Gestin Humana de la Secretaria de Gobierno de
Bogot D.C., certific mediante consecutivo No 959 de fecha 24 de Mayo de 2013
refrendado por el consecutivo No 2172 de fecha 14 de Agosto de 2013 por
solicitud de la Entidad con Radicado No 20130800001073 del 08 de Agosto de
2013; que dentro de la planta de personal de la Secretaria de Gobierno no existe
personal que pudiese llegar a ser designado en la Alcalda Local de Kennedy para
que preste servicios al Grupo de Gestin Administrativa y Financiera, en el apoyo
y atencin de los usuarios sobre asuntos relacionados con proyectos sociales.
Certificacin que fij los siguientes requisitos, contemplados en los estudios
previos que sirven de baremo para el proceso de contratacin:
- Formacin: Ttulo de Bachiller
- Experiencia: Laboral de un (1) ao
- Equivalencia: No Aplica
Ahora bien, la Alcalda Local de Kennedy en cumplimiento de su deberes
constitucionales como institucin del Estado y como quiera que su misin principal
es servir a la comunidad, una vez obtuvo la viabilidad de contratacin, invit a la
seorita Jessica Victoria Useche Ramrez identificada con Cdula de Ciudadana
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BOGOT
HU^flN
ALCALOUNUWQ
DC BOGOT ,G.
At a id i ^LttaQ* Ke
No 80.740.698 de Bogot mediante comunicacin adiada 11 de Junio de 2013,
para que allegara los documentos, soportes, certificaciones y en general la hoja de
vida mediante la cual se demostrara la aptitud y cualificacin tcnica, para
suscribir un Contrato de Prestacin de Servicios regulado en los precisos trminos
de la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y el Decreto 734 de 2012.
La Alcalda Local de Kennedy, en virtud del Acuerdo 371 de 2009 expedido por el
Concejo de Bogot, asume la responsabilidad de vincular contractualmente a un
miembro de la comunidad LGTBI, como quiera que se deben adoptar medidas
para hacer efectivos los derechos de la comunidad mencionada superando las
situaciones de desigualdad, exclusin, discriminacin y marginamiento, que
vulnera el derecho a la igualdad de trato y oportunidades por efecto de su
identidad de gnero y orientacin sexual.
Por lo tanto, y acogiendo lo establecido en el Articulo 5 del Acuerdo 489 de 2012
aprobatorio del Plan de Desarrollo Distrital Bogot Humana, buscamos promover
el empoderamieno social y poltico de la comunidad LGBTI, que ha sido
segregada histricamente impidiendo su desenvolvimiento en las relaciones que a
todos nos ataen como miembros de un Estado Social de Derecho. Ser partcipes
en un cambio de comportamiento, que propicie la inclusin, implica entender a la
comunidad LGTBI, no como ajena y extraa, sino como un atributo de la persona
que la porta, como una caracterstica ms de las tantas otras que distinguen,
diferencian y hacen nico a cada ser humano.
1.2 Documentos allegados
La seorita Jessica Victoria Useche Ramrez, mediante comunicacin de fecha 11
de Junio del presente, anex la siguiente documentacin:
DOCUMENTO
Cdula de Ciudadana
Registro nico Tributario
Registro de Informacin Tributaria
ANEXA-OBSERV ACIONES
Si (Sexo Masculino)
Si- Fecha de Expedicin 2013-06-06
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OC BOGOT &C.
Alcalda Local f-c C
Certificado de Antecedentes
Disciplinarios expedido por la
Personera de Bogot Si- Fecha de Expedicin 2013-06-05
Certificado de Antecedentes
Disciplinarios expedido por la
Procuradura General de la Nacin Si- Fecha de Expedicin 2013-05-28
Boletn de Responsables Fiscales
expedido por la Contralora General de
la Repblica
Soporte Pago Exitoso Salud y Pensin
del mes de Junio Si-Fecha de Pago 2013-06-05
Certificacin Cuenta Bancaria Si- Fecha de Expedicin 2013-06-05
Declaracin Juramentada de Bienes y
Rentas
Si- Ciudad y Fecha de Diligenciamiento
2013-06-12
Formato nico Hoja de Vida y Soportes
Si- Ciudad y Fecha de Diligenciamiento
2013-06-12
Libreta Militar
No anexa manifestando de forma categrica
su orientacin sexual femenina, arguyendo
lo siguiente: "Soy una mujer transexual
preoperatoria". Agregando que no est
dispuesta a resolver su situacin militar por
ser una norma extraa a su condicin
personal y su identidad de gnero. Al
respecto expres: "Es de entender que en mi
construccin de identidad o gnero como
mujer no est concebido el hecho de tener
un documento, que (...) vulnera mi identidad
como mujer, al certificarme como varn".
1.3 Definicin completa de la Norma objeto de cuestionamiento
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AiCALDA MAYOR
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Alcalda Loca) e Kwnmsy
El Fondo de Desarrollo Local de Kennedy se encuentra en el deber de verificar el
cumplimiento de la obligacin de definicin de situacin militar por parte de las
personas que posiblemente llegasen a vincularse con la Entidad, en coordinacin
con la autoridad militar competente, conforme la normatividad siguiente:
LEY 48 DE 1993
(Marzo 3)
Diario Oficial No. 40.777, de 4 de marzo de 1993
Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilizacin
NOTAS DE VIGENCIA:
1. Modificada por el Decreto 2150 de 1995, publicado en el Diario Oficial No.
42.137, del 6 de diciembre de 1995, 'Por el cual se suprimen y reforman
regulaciones, procedimientos o trmites innecesarios existentes en la
Administracin Pblica'.
EL CONGRESO DE LA REPBLICA DE COLOMBIA
DECRETA:
TTULO IV.
TARJETAS DE RESERVISTA Y PROVISIONAL MILITAR
ARTICULO 36. CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN DE LA DEFINICIN DE
SITUACIN MILITAR. <Artculo modificado por el artculo 111 del decreto 2150 de
1995. El nuevo texto es el siguientes Los colombianos hasta los 50 aos de edad,
estn obligados a definir su situacin militar. No obstante, las entidades pblicas o
privadas no podrn exigir a los particulares la presentacin de la libreta militar,
correspondindoles a stas la verificacin del cumplimiento de esta obligacin en
coordinacin con la autoridad militar competente nicamente para los siguientes
efectos:
a. Celebrar contratos con cualquier entidad pblica.
ARTCULO 37. PROHIBICIN VINCULACIN LABORAL Ninguna empresa
nacional o extranjera, oficial o particular, establecida o que en lo sucesivo se
establezca en Colombia, puede disponer vinculacin laboral con personas
mayores de edad que no hayan definido su situacin militar2.
Pgina de la Secretaria del Senado de la repblica de Colombia
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La infraccin a esta disposicin se sancionar en la forma que ms adelante se
determina.
1.4 Solicitud de Concepto
Una vez se verificaron los documentos allegados por la seorita Jessica Victoria
Useche Ramrez, se evidencia que su Sexo es Masculino segn su Cdula de
Ciudadana, por consiguiente y en aras de la obligacin que tiene todo servidor
pblico conforme el Art. 6 de la Constitucin, no solo de acatar las normas de
orden Constitucional o legal, sino adems no incurrir en extralimitaciones u
omisiones, se procedi con el fin de consolidar un marco normativo que definiera
el caso en particular a solicitar concepto a las siguientes entidades pblicas as:
- Presidencia de la Repblica de Colombia.
- Alcalda Mayor de Bogot.
- Secretaria Distrital de Gobierno.
- Jefatura de Reclutamiento y Control de Reservas Direccin de Reclutamiento del
Ejrcito Nacional.
- Departamento Administrativo de la Funcin Pblica.
Lo anterior, a fin que se sirvieran impartir lineamientos dentro del marco de sus
competencias, sobre la viabilidad jurdica de exigir a una persona de la poblacin
LGTBI, en su calidad de transexual, la libreta militar para poder suscribir contratos
con esta entidad, de conformidad con el Art. 36 de la Ley 48 de 1993, teniendo en
cuenta que hoy esa persona se identifica con el nombre de Jessica Victoria
Useche Ramrez y como integrante de sexo femenino: "Mujer transexual
preoperatoria".
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Atealdia Lo;al te Kesienstf y
1.5 Respuestas emitidas por las Entidades:
1.5.1. La Presidencia de la Repblica por intermedio de la Secretaria Jurdica Dra.
Cristina Pardo Schlesinger mediante radicado No 2013-082-007752-2 de fecha 24
de Junio de 2013, contest la peticin formulada en los siguientes trminos:
"...Me permito dar respuesta a su comunicacin radicada en esta Secretara el da
18 de Junio de 2013 (...) Sobre el particular le informo que su comunicacin fue
remitida a la Registradura Nacional del Estado Civil y a la Direccin de
Reclutamiento del Ejrcito Nacional. Lo anterior, de conformidad con el Art. 21 de
la Ley 1437 de 2011, el cual dispone que el derecho de peticin debe ser remitido
al funcionario competente...".
1.5.2. La Oficina Jurdica de la Secretaria Distrital de Gobierno mediante radicado
No 2013-3810168431 de fecha 25 de Junio de 2013, contest la peticin
formulada luego de efectuar un anlisis de tipo constitucional y legal acerca de la
obligacin que tiene el ciudadano con la prestacin del servicio militar, y su
contextualizacin en el mbito distrital conforme la Directiva 001 del 31 de Enero
de 2011 de la Alcalda Mayor de Bogot relativa a "Democratizacin de las
oportunidades econmicas en el distrito capital y promocin de estrategias para la
participacin real y efectiva de las personas naturales vulnerables, marginadas y/o
excluidas de la dinmica productiva de la sociedad", en conjunto con lo
establecido en el Acuerdo 257 de 2006 del Concejo de Bogot y el criterio fijado
en la Sentencia T-025 del 22 de Enero de 2004 de la Corte Constitucional, en los
siguientes trminos:
"...La Directiva No 001 del 31 de Enero de 2011 de la Alcalda Mayor de Bogot,
D.C., relativa a "Democratizacin de las oportunidades econmicas en el distrito
capital y promocin de estrategias para la participacin real y efectiva de las
personas naturales vulnerables, marginadas y/o excluidas de la dinmica
productiva de la sociedad", establece disposiciones de obligatorio cumplimiento
por parte de los organismos y entidades distritales que conforman los Sectores
Central, Descentralizado y de las Localidades, sealados en el Acuerdo 257 de
2006 para promover la democratizacin de las oportunidades econmicas en el
Distrto Capital, y estrategias para la participacin real y efectiva de las personas
naturales vulnerables, marginadas y/o excluidas de la dinmica productiva de la
ciudad, con edad para trabajar, sin perjuicio de las dems acciones o actuaciones
que se ejecuten por parte de las entidades y organismos distritales en atencin a
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/as poblaciones en mayor situacin de pobreza y vulnerabilidad, en cumplimiento
de sus funciones, la Constitucin Poltica, la Ley, y las providencias judiciales (...)
Esta Oficina considera que para adelantar la suscripcin de Contrato de
Prestacin de Servicios entre el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy y el
ciudadano JESSICA VICTORIA USECHE RAMREZ, identificado con cdula de
ciudadana No. 80.740.698 de Bogot, D.C., sexo masculino, perteneciente a la
comunidad LGTBI, es necesario que se efecte una ponderacin entre el principio
de legalidad de los artculos 6 y 122 de la Carta Poltica, las normas legales
relativas a la exigencia de presentacin de la Tarjeta de Reservista o Liberta
Militar que acredite la definicin de su situacin militar con el principio de igualdad
del inciso 2 del artculo 13 de la Constitucin, propugnando por acciones
alternativas de conformidad con la Directiva No 001 de 2011. Por lo anterior,
conforme a dicha Directiva corresponde al rea tcnica del Fondo de Desarrollo de
Kennedy sealar en sus estudios previos y/o Anexos Tcnicos, las medidas que
hagan efectiva esa igualdad dependiendo del objeto contractual y de las
actividades a desarrollar, y con sujecin a la normatividad legal....".
1.5.3. La Alcalda Mayor de Bogot por intermedio de la Direccin Jurdica Distrital
mediante radicado No 2013-082-008609-2 de fecha 12 de Julio de 2013, contest
la peticin formulada luego de analizar en el marco de la Constitucin el Derecho a
la igualdad de trato y de oportunidades fijando como parmetro de interpelacin la
orientacin sexual como criterio de discriminacin, como segundo referente
manifiesta el accionar que ha desarrollado el Gobierno Distrital en materia de
reconocimiento y restitucin de derechos de las personas de los sectores LGTBI y
como tercer referente menciona el mandato legal contemplado en el Articulo 1 1 1
del Decreto Ley 2150 de 1995 y el cumplimiento que debe observarse frente a
ste, del cual se extracta la siguiente conclusin:
"...En ese orden, se evidencia que corresponde a la entidad pblica que pretende
celebrar el contrato de prestacin de servicios la verificacin del cumplimiento de
la citada obligacin.
Finalmente, resta sealar que el interesado se puede dirigir al Comando de Distrito
Militar ms cercano a su residencia para que solicite informacin respecto a la
definicin de su situacin militar conforme lo establece el Decreto 2048 de 1993
que reglamento la ley 48 de 1993.
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.SEGURJPAO V CQJViVEMCia
De otro lado, es relevante reiterar que esta administracin conforme a lo dispuesto
por el Plan de Desarrollo Econmico, Social, Ambiental y de Obras Pblicas para
Bogot, D.C. 2012-2016 - Bogot Humana, se encuentra comprometida con la
adopcin de medidas para hacer efectivos los derechos de la Poblacin LGBTI,
con el objeto de superar las situaciones de desigualdad, exclusin, discriminacin
y marginamiento que vulneran la igualdad de trato y de oportunidades a dichas
personas, as mismo adelanta acciones para que esa comunidad y sus
organizaciones cuenten con una mayor cualificacin para su inclusin en los
distintos espacios de decisin en la ciudad.
En ese sentido, considera esta Direccin importante indicar que el Ejrcito
Nacional a travs de la Direccin de Reclutamiento y esta Alcalda Mayor, vienen
adelantando un programa con el fin de que personas que hacen parte de la
Comunidad LGBTI, puedan obtener su libreta militar...".
1.5.4.A la Jefatura de Reclutamiento y Control Reservas del Ejercito se le solicit
la emisin del concepto mediante radicado No 20130820161791 recibido el da 04
de Julio de 2013 en sus instalaciones, el cual le fue reiterado mediante correo
electrnico de fecha 27 de Agosto 2013 a la direccin de atencin a la ciudadana
destinada para tal fin, sin que hasta la fecha se haya obtenido respuesta alguna.
1.5.5.El Departamento Administrativo de la Funcin Pblica mediante radicado No
20136000111361 de fecha 18 de Julio de 2013, se pronunci acerca de la peticin
formulada, en los siguientes trminos:
"De conformidad con lo establecido en el artculo 21 del Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de manera atenta le informo
que su consulta referente a la obligacin de una persona transgenero de presentar
libreta militar para la vinculacin mediante contrato de prestacin de servicios en
una entidad del Distrito Capital, fue remitida por competencia a la entidad
Colombia Compra Eficiente, mediante oficio Radicado No: 20136000111351 de
fecha 18/07/2013, del cual le envi copia en un (1) folio. Lo anterior, teniendo en
cuenta que esta Direccin no tiene competencia para pronunciarse a los temas de
contratacin estatal."
1.5.6 La Registraduria Nacional del Estado Civil por conducto de la Direccin
Nacional de Registro Civil mediante oficio Radicado bajo el No 2013-082-011432-2
de fecha 06 de Septiembre de 2013, conceptu lo solicitado tomando en
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consideracin lo estipulado en el Art 111 del Decreto 2150 de 1995, a su vez
reiter la obligacin estatuida en la normatividad acerca de la presentacin de la
libreta al momento de celebrar contratos con cualquier Entidad Pblica, como
tambin abord las exenciones establecidas en la ley a la prestacin del servicio
militar y el no pago de la cuota de compensacin militar.
A rengln seguido manifest su incompetencia funcional para determinar si un
miembro de la comunidad LGTB se puede excluir o no de la prestacin del servicio
militar, "ya que la Registraduria Nacional del Estado Civil, solo es competente para
pronunciarse sobre el estado civil de las personas".
Posteriormente retrata varios estamentos legales respecto de la modificacin del
nombre en conjunto con los requisitos para el cambio de sexo que deben surtirse
por el interesado, denotando lo estipulado en el Decreto 1260 de 1970 y el
Decreto 2272 de 1989.
1.5.7 Colombia Compra Eficiente por intermedio de la Subdireccin de Gestin
Contractual, absolvi el motivo de cuestionamiento mediante comunicacin adiada
05 de Septiembre de 2013, precisando lo siguiente:
"...En este sentido, si bien Colombia Compra Eficiente es el ente rector que lidera
y coordina el Sistema de Compra y Contratacin Publica del Estado Colombiano,
donde una de sus funciones es absolver consultas sobre la aplicacin de normas
de carcter general relacionadas con sus funciones; y, si bien es cierto que un
requisito para la contratacin con entidades pblicas, es el cumplimiento de la
Obligacin de la definicin de la situacin militar, la entidad carece de competencia
para determinar quines deben o no definir si situacin militar.
En todo caso, dentro del Ministerio de Defensa se encuentra la Direccin de
Reclutamiento, quien puede resolver su inquietud.
Atendiendo lo anterior, no siendo Colombia Compra Eficiente competente para
tramitar la solicitud, se dar traslado de la misma a la Direccin de Reclutamiento
del Ejrcito del Ministerio de Defensa Nacional, para lo de su competencia ...".
1.5.8 Una vez se analizaron en conjunto las respuestas de la Entidades
conceptuadas, la entidad advierte un problema jurdico que pasar a exponerse a ^
continuacin. >
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2. Fijacin del Problema Jurdico
Vistos los anteriores planteamientos, puede advertirse lo siguiente:
Si la aplicacin del literal A del Artculo 36 y el Articulo 37 de la Ley 48 de 1993
vulneran los derechos fundamentales de dignidad humana, libre desarrollo de la
personalidad, trabajo, igualdad de trato y oportunidades por razones de identidad
de gnero y orientacin sexual y a la Identidad concebida como un fin en s
misma; a un miembro de la comunidad LGBTI, como quiera que para la
suscripcin del Contrato de Prestacin de Servicios con el Fondo de Desarrollo
Local de Kennedy debe tener definida su situacin militar conforme lo esbozado
en lneas que preceden?.
Expuesto el tema central del presente escrito, se analizar la cuestin de acuerdo
a los siguientes objetivos:
2.1 Analizar los derechos fundamentales de dignidad, igualdad y libre desarrollo
de la personalidad, concebidos como fundacionales del Estado Social de Derecho.
2.2 Abordar el derecho al trabajo como un derecho, un fin y un principio
constitucional.
2.3 Estudiar la incidencia del bloque de constitucionalidad en el reconocimiento de
los derechos y en la generacin de acciones por parte de los Estados con el
objetivo de evitar la exclusin laboral.
2.4 Efectuar consideraciones acerca de la comunidad LGTBI y su discriminacin
por parte de la sociedad a ultranza de conservar las tradiciones.
2.5 Estudiar la solucin al problema planteado en la Secretaria Distrital de
Integracin Social, en conjunto con las respuestas emitidas por las entidades
conceptuadas, previo a abordar el anlisis de la figura de la excepcin de
inconstitucionalidad.
2.6 Analizar la excepcin de inconstitucionalidad como mecanismo de prevalencia
de los valores, principios y derechos constitucionales sobre cualquier otra norma .^
del ordenamiento. ,&
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3. Analizar la posible aplicacin de la excepcin de inconstitucionalidad en el caso
concreto.
2.1 Derechos fundamentales de Dignidad, Igualdad y Libre de desarrollo de
la Personalidad, concebidos como fundacionales del Estado Social de
Derecho.
El Estado Social de Derecho presupone su existencia no solo en la Consagracin
de Derechos Fundamentales y/o conexos, sino que adems establece
mecanismos efectivos de proteccin, la nocin de Estado Social de Derecho ha
sido definido por la propia Corte Constitucional bajo el entendido de una forma de
organizacin estatal encaminada a "realizar la justicia social y la dignidad humana
mediante la sujecin de las autoridades pblicas a los principios, derechos y
deberes sociales de orden constitucional"3.
2.1.1 Dignidad: un fin en s mismo.
Atendiendo la definicin descrita, la dignidad humana se convierte en pilar
estructural de todo ordenamiento jurdico, ms aun para el caso Colombiano, es
un concepto fundacional axiolgico, que desde el punto de vista ontolgico se
entiende como un valor, principio y fin del Estado.
Immanuel Kant representante del Criticismo define la Dignidad como:
"...el hombre es un fin en s mismo, no un medio para usos de otros individuos, lo
que lo convertira en una cosa. Los seres irracionales, como los animales, pueden
ser medios para, por ejemplo, la alimentacin, en cambio la existencia de las
personas es un valor absoluto y, por ello, son merecedoras de todo el respeto
moral mientras que la discriminacin, la esclavitud, etc. son acciones moralmente
incorrectas, porque atenan contra la dignidad de las personas,.."4
La dignidad humana permite la realizacin del ser humano como persona, como
individuo integrante de la sociedad, concepto ratificado por el Tribunal
Constitucional Espaol cuando afirma siguiendo el pensamiento Kantiano, que la
dignidad humana es:
3 Sentencia C-1064 de 2001 , MM.PP. Manuel Jos Cepeda Espinosa y Jaime Crdoba Trivio.
4 KANT. Immanuel. Fundamentos de una metafsica de las costumbres. S/e. Madrid - Espaa. 1881.
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" / A? va/or espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta
singularmente en la autodeterminacin consciente y responsable de la propia vida
y que lleva consigo la pretensin al respeto por parte de los dems"5,
Definicin que ha hecho eco en la jurisprudencia Colombiana y que se utiliza como
parmetro de interpretacin en la resolucin de conflictos de carcter legal.
Menciona la Corte que la dignidad atiende a criterios principialistas y valorativos,
cuando afirma que:
" .. .la supremaca que ostenta la persona como atributo inherente a su ser racional,
cuya valoracin y reconocimiento no puede estimarse como la causa o el efecto
de alguien o de algo (es decir, como objeto), sino como un fin superior que
subyace en s mismo... " 6
La Corte Constitucional determin que la dignidad concreta tres mbitos de
proteccin a saber:
1) la autonoma y posibilidad de disear un plan vital y de determinarse segn sus
caractersticas (vivir como quiera);
2) el disfrute de ciertas condiciones materiales de vida (vivir bien); y,
3) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, la integridad fsica e integridad
moral (vivir sin humillaciones)7.
Ahora bien, conforme el criterio esbozado por la corte, es menester precisar que
un fin esencial del Estado es garantizar la efectividad de los principios a fin de
cumplir el deber social que ste tiene para con sus asociados, esto es permitir y
posibilitar la autonoma y la autodeterminacin para la conformacin de un plan de
vida de la persona humana, significa ello, que el aparato Estatal debe establecer
criterios de proteccin y amparo, en caso de encontrar violentada la realizacin de
la persona como individuo que forma parte de una sociedad, exigiendo que se
pongan en movimiento para contrarrestar las desigualdades sociales existentes y
5 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL. Sentencia STC53/1985 de 11 de abril de 1985. FJ No. 8.
6 Sentencia C-111/06 de 22 de febrero del 2006.
7 Sentencia T-881/02.
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para ofrecerle a todos las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes
y para superar los apremios materiales8.
Como consecuencia de lo anterior, se hace ineludible abordar el derecho a la
igualdad, en atencin a que ste exige que conforme la dignidad se garantice a
todos los seres humanos condiciones materiales de existencia, de tal manera que
se conceda un mnimo de equidad en la creacin de las condiciones de vida digna,
como quiera que el ordenamiento jurdico est instituido para compensar dentro de
los lmites del bien comn, a los seres humanos que se encuentren en situacin
abiertamente discriminatoria y de debilidad lo cual impide acceder a los medios
materiales efectivos para hacer valer su dignidad en igualdad.
2.1.2 Igualdad real y efectiva
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos documento adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, con base en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la
igualdad de derechos de hombres y mujeres, estableci en el Artculo 1 lo
siguiente:
"Artculo 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros".9
La igualdad es uno de los cimientos sobre los que se funda el Estado colombiano.
La Constitucin reconoce la igualdad, como un principio, como un valor, y como un
derecho fundamental, que va ms all de la clsica formula de igualdad ante la
ley, para erigirse en un postulado que apunta a la realizacin de condiciones de
igualdad material10.
El Artculo 13 de la Constitucin Poltica consagra la igualdad de la siguiente
manera:
"ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la
misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos,
8 Sentencia SU-747 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).
9 Departamento de Informacin Pblica de las Naciones Unidas 2012 http://www.un.org/es/documents/udhr/
10 Sentencia T-291/09
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libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.
El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin
econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta
y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan".
Es claro y expreso el mandato contenido en la norma superior, en el cual se
reconoce y se materializa la Igualdad como estructura fundacional del ser humano,
a su vez establece el precepto de obligatorio cumplimiento que tiene el Estado de
prohibir algn tipo de discriminacin por diversas razones, conminndolo a
promover la adopcin de medidas para procurar la la igualdad sustancial.
El precitado Articulo 13 exterioriza que el Estado promover las condiciones para
que la igualdad sea real y efectiva, de tal manera que se pretenda que en lo
referente a la primaca de los derechos fundamentales, la igualdad no se restrinja
al reconocimiento formal por el ordenamiento jurdico, sino a su efectiva
realizacin en el mbito cierto, es decir a la igualdad sustancial. Entendida y
aceptada como principio y como valor, la igualdad no slo exige que las leyes
sean aplicadas a todos los casos que caen bajo sus supuestos de hecho, sino que
tambin debe estar presente en la formulacin del derecho11.
Ahora bien, en virtud de la prohibicin constitucional de discriminacin atendiendo
los criterios diferenciadores para brindar la proteccin sean el sexo, la raza, el
origen nacional o familiar, la lengua, la religin y opinin poltica o filosfica, el
Estado deber establecer acciones afirmativas que concentren su ncleo en
propiciar la reduccin de la desigualdad.
La Jurisprudencia ha sealado que las acciones afirmativas son "Todas aquellas
medidas, polticas o decisiones pblicas a travs de las cuales se establece un
trato ventajoso, y en cuanto tal formalmente desigual, que favorece a
determinadas personas o grupos humanos tradicionalmente marginados o
Sentencia C-1287 de 2001
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discriminados, con el nico propsito de avanzar hacia la igualdad sustancial de
todo el conglomerado social."'12
Acciones afirmativas que tuvieron su origen a partir de la segunda mitad del siglo
XX en el sistema jurdico de Estados Unidos segn la sentencia Regents of the
University of California vs Bakke, expedida en 1978 por la Corte Suprema de los
Estados Unidos, relativa a un conflicto surgido a raz de una poltica de
discriminacin positiva aplicada por la Universidad de California, al respecto la
Corte manifiesta lo siguiente:
"La accin afirmativa es un concepto acuado por el sistema jurdico de los
Estados Unidos durante la segunda mitad del siglo pasado con el propsito de
promover medidas encaminadas a superar la discriminacin y los prejuicios que,
ms de cien aos despus de la abolicin de la esclavitud, existan an en contra
de la poblacin negra, y comprende medidas de carcter legislativo, ejecutivo, e
incluso decisiones judiciales". 13
Posteriormente, las acciones afirmativas concebidas como aquellas medidas que
establece el Estado en pro de igualar a los desiguales, tuvieron acogida en Europa
atendiendo la situacin especial de las mujeres incursionando en espacio
reservados que eran ocupados por los hombres, ms exactamente en el mbito
profesional, laboral y participacin poltica.14
Ahora bien, vistos los planteamientos generales que enmarcan el derecho a la
dignidad humana en conjunto con el derecho a la igualdad, es pertinente abordar
el derecho al libre desarrollo de la personalidad, denotando que se circunscriben
tanto a la rbita interna desde un punto de vista ontolgico como tambin a la
rbita externa, como quiera que guardan estrecha relacin con las disposiciones e
iniciativas admitidas y fundadas de las personas respecto de quien es considerado
como la mdula de la estructura socio-poltica, es decir: la persona humana en su
extensin particular y general.
12 Sentencia C-293 del 21 de abril de 2010. MP. Nilson Pnula Pinilla
13 Sentencia T-387 de 2012
14 DlEZ-PICAZO. LUIS MARlA Sistema De Derechos Fundamentales, Segunda Edicin. Thompson Civitas,
Madrid, 2005.
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2.1.3 Libre desarrollo de la Personalidad como Autonoma Individual
Puede definirse el libre desarrollo de la personalidad como la capacidad que tiene
todo individuo actuando de manera autonmica de autogobernarse, esto es
regirse por sus propias reglas y parmetros, claro est dentro de los lmites que le
sean exigibles.
El Articulo 29 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, dispone el
deber que tiene la persona para con la comunidad, como quiera que es en sta
donde se desarrolla libre y plenamente la personalidad del individuo, tal como se
expresa de la siguiente manera:
"Artculo 29 - Declaracin Universal de Derechos Humanos
Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que slo en ella
puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.
En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona
estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin
de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los
dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del
bienestar general en una sociedad democrtica.
Estos derechos y libertades no podrn en ningn caso ser ejercidos en oposicin a
los propsitos y principios de las Naciones Unidas".15
A su turno la Constitucin Colombiana consagra en el Art. 16 el libre desarrollo de
la personalidad en los siguientes trminos:
"ARTICULO 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su
personalidad sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems
y el orden jurdico".
Es menester anotar que el Derecho al libre desarrollo de la personalidad implica la
facultad propia que tiene cada ser humano para determinar su desenvolvimiento
individual y social, lo que lo convierte en un ser nico y por consiguiente diferente
a todos los dems, sin embargo los Derechos no son absolutos y deben ejercerse
15 Archives of the International Council on Human Rights Policy. http://www.ichrp.org/es/ X^
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dentro de los lmites del respeto de los derechos de los dems y aquellas
prohibiciones que imponga la norma, consecuente con ello implica un alto grado
de compromiso entendido ste como hacerse responsable de su decisiones.
El libre desarrollo de la personalidad establece una relacin estrecha con el
principio de dignidad humana cuyo baremo de interpretacin es la proteccin de la
libertad general de accin, la Corte Constitucional menciona que ste Derecho
involucra la libertad de imagen y la libertad sexual, segn el criterio establecido de
la siguiente manera:
"...Como consecuencia lgica del respeto por la dignidad de la persona se
encuentra el de libre desarrollo de la personalidad, cuyo ncleo esencial protege la
libertad general de accin, involucrando el derecho a la propia imagen y la libertad
sexual, entre otras manifestaciones de la personalidad merecedoras de
proteccin. El derecho al libre desarrollo de la personalidad, conocido tambin
como derecho a la autonoma e identidad personal, busca proteger la potestad del
individuo para auto determinarse; esto es, la posibilidad de adoptar, sin
intromisiones ni presiones de ninguna clase, un modelo de vida acorde con sus
propios intereses, convicciones, inclinaciones y deseos, siempre, claro est, que
se respeten los derechos ajenos y el orden constitucional. As, puede afirmarse
que este derecho de opcin comporta la libertad e independencia del individuo
para gobernar su propia existencia y para disear un modelo de personalidad
conforme a los dictados de su conciencia, con la nica limitante de no causar un
perjuicio social..."16
El derecho en cuestin, implica una actuacin eficaz por parte del sujeto en el
sentido de exigir el desarrollo de las capacidades individuales, sin limitacin
alguna ms que la que le imponga el ordenamiento jurdico. Se vulnera este
derecho cuando:
".. .a la persona se le impide, de forma arbitraria, alcanzar o perseguir aspiraciones
legtimas de vida o valorar y escoger libremente las circunstancias que dan sentido
a su existencia. As, para que una limitacin al derecho individual al libre desarrollo
de la personalidad sea legtima y, por lo mismo no arbitraria, se requiere que goce
de un fundamento jurdico constitucional. No basta que el derecho de otras
personas o la facultad de la autoridad se basen en normas jurdicas vlidas, sino
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16 Sentencia C-336 de 2008 ?
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que en la necesaria ponderacin valorativa se respete la jerarqua constitucional
del derecho fundamental mencionado ...".17
Ahora bien, entendiendo que el derecho al libre desarrollo de la personalidad
implica un ejercicio autonmico para adoptar el modelo de vida que al ser humano
le satisfaga, el Estado tiene la obligacin en materia de orientacin sexual de
respetar y hacer respetar la voluntad de los individuos a ultranza de conservar las
tradiciones decimonnicas, mediante la expedicin y posterior desarrollo de
acciones, normas, programas, cnones y dems que permitan establecer
tratamientos jurdicos similares para proteger dicha orientacin (acciones
afirmativas). La Jurisprudencia de la Corte expone lo siguiente:
". . .El derecho fundamental a la libre opcin sexual, sustrae al proceso democrtico
la posibilidad y la legitimidad de imponer o plasmar a travs de la ley la opcin
sexual mayortara. La sexualidad, aparte de comprometer la esfera ms ntima y
personal de los individuos, pertenece al campo de su libertad fundamental, y en
ellos el Estado y la colectividad no pueden intervenir, pues no est en juego un
inters pblico que lo amerite y sea pertinente, ni tampoco se genera un dao
social...".18
Si bien es cierto que existen patrones de conducta que tienden a ser
generalizados referente al tpico de orientacin sexual y por ende universalmente
aceptados como expresin del principio democrtico, tambin es cierto, que dentro
de la esfera interna del individuo se manifiestan comportamientos ntimamente
ligados al derecho de autonoma y libertad interna que se circunscriben en un
marco de competencias, las cuales el Estado no puede invadir aduciendo un
inters pblico.
Consecuente con lo expresado en el prrafo inmediatamente anterior, vale la pena
traer a colacin el juicio que se ha expuesto por el alto Tribual Constitucional en el
siguiente sentido:
". . .A juicio de esta Corte, desde el punto de vista constitucional, la conducta y el
comportamiento homosexuales, tienen el carcter de manifestaciones,
inclinaciones, orientaciones y opciones vlidas y legtimas de las personas. La
sexualidad, heterosexual u homosexual, es un elemento esencial de la persona
17 Sentencia T-532 de 1992 -<
18 Sentencia C-098 de 1 996 P
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humana y de su psique y, por consiguiente, se integra en el marco ms amplio de
la sociabilidad. La proteccin constitucional de la persona en su plenitud, bajo la
forma del derecho a la personalidad y a su libre desarrollo (C.P., arts. 14 y 16),
comprende en su ncleo esencial el proceso de autnoma asuncin y decisin
sobre la propia sexualidad. Carecera de sentido que la autodeterminacin sexual
quedara por fuera de los linderos de los derechos al reconocimiento de la
personalidad y a su libre desarrollo, si la identidad y la conducta sexuales, ocupan
en el desarrollo del ser y en el despliegue de su libertad y autonoma, un lugar tan
destacado y decisivo. Admitir que el Estado pueda interferir y dirigir el proceso
humano libre de adquisicin e interiorizacin de una determinada identidad sexual,
conducira a aceptar como vlido el extraamiento y la negacin de las personas
respecto de. ellas mismas por razones asociadas a una poltica estatal contingente.
El ser no puede sacrificarse por una razn de Estado, en un campo que no
incumbe a ste y que no causa dao a terceros. La proteccin de las autoridades
a todas las personas y residentes en Colombia (C.P. art. 2) tiene forzosamente
que concretarse, en esta materia, en el respeto a la libre opcin sexual..."19
Visto el anterior planteamiento esbozado por la Corte, es preciso entender el libre
desarrollo de la personalidad como el derecho o la facultad que tiene todo
individuo de acogerse voluntariamente a un plan de vida y a un desenvolvimiento
social dentro de un conglomerado, es decir cumplimiento de un rol en la sociedad.
Concepto ampliamente relacionado con el de identidad referido al signo o
caracterstica intrnseca que demuestra la personalidad del individuo en conjunto
con rasgos que la distinguen, identifican y singularizan20.
Estudiados los derechos a la dignidad, la igualdad y el libre desarrollo de la
personalidad como fundacionales en un Estado Social de Derecho, se hace de
manera inexorable abordar el derecho al trabajo que concreta y rene los
aspectos esenciales descritos anteriormente en una unidad indivisible que atiende
criterios de realizacin de la persona en circunstancias dignas, valorando la
capacidad y el esfuerzo realizado por un ser humano.
2.2 Derecho al Trabajo como un Derecho, un fin y un Principio
Constitucional:
19 Ibidem
20 Sentencia C-109 de 1995, M.P. Alejandro Martnez Caballero.
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Previo adesarrollar el derecho al trabajo, es imprescindible desplegar el contenido
axiolgico de laConstitucin de manerasucinta, comenzando por el Prembulo
bajo el entendido de ser un parmetro de interpretacin en el desarrollo de la
frmulade estado social de derecho.
2.2.1 Prembulo y Derecho al Trabajo
El Prembulo no se reduce simplemente alaconsagracin expresade los fines
hacialos cuales debe propender el Estado, adems de esto, el Prembulo es un
referente normativo que orienta, programay estructuralamisin y las acciones a
seguir por parte de las instituciones jurdicas en sentido dogmtico, tal como lo
afirmalaCorte en lasiguiente expresin:
"...Tales elementos no se reducen a la simple retrica ni a la aspiracin de la
comunidad hacia ideales abstractos e inalcanzables, sino que se constituyen en
criterios orientadores sobre el sentido y el contenido de los preceptos
constitucionales en concreto, en orden a lograr unos propsitos bien definidos por
el Constituyente ...". 21
Es de anotar que el Prembulo posee fuerzavinculante, por consiguiente toda
normacualquieraque sea, debe ajustarse al contenido expreso de ste, ahora
bien, al entender que las disposiciones contenidas en el Prembulo no son un
simple discurso, sino que se convierten en mandatos de optimizacin afin de
asegurar dentro de un orden justo, democrtico y participativo laefectivizacin de
los derechos y las garantas para con los asociados, el Estado est en la
obligacin y en el deber moral, social, poltico y jurdico de establecer mecanismos
que permitan el libre desenvolvimiento de lapersonaen un marco de cooperacin
e inters general.
Hechas las anteriores consideraciones, es prudente adentrarnos en el estudio del
derecho al trabajo concebido ste como un derecho y unaobligacin social, desde
el Prembulo de laConstitucin polticade 1991, asaber:
"PREMBULO El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano,
representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente,
invocando la proteccin de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nacin y
asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la
21 SentenciaT-567/92
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igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurdico,
democrtico v oarticipativo que garantice un orden poltico, econmico y social
justo, y comprometido a impulsar la integracin de la comunidad latinoamericana,
decreta, sanciona y promulga la siguiente: CONSTITUCIN POLTICA DE
COLOMBIA...".22 (El Subrayado es nuestro)
Conforme el anterior mandato plasmado por la Asamblea Nacional Constituyente
acerca de la obligacin del Estado de asegurar a sus integrantes el trabajo dentro
de un marco jurdico, democrtico y participativo garantizando un orden social
justo, la Constitucin Poltica desarroll un catlogo de principios, deberes y
obligaciones para lograr el cometido encomendado en relacin con el derecho al
trabajo, el cual acto seguido pasa a exponerse brevemente.
2.2.2 Derecho Constitucional al Trabajo
La Constitucin Poltica de Colombia, es la norma suprema y escrita del Estado
Social de Derecho, en la cual se fijan los lmites y se definen las relaciones entre
los poderes del Estado y de estos con sus ciudadanos, estableciendo as las
bases para su gobierno y para la organizacin de las instituciones en que tales
poderes se asientan. En trminos generales puede dividirse la estructura de la
Constitucin en dos (2) partes, a saber:
1. Parte Dogmtica: Aquella en la cual se establecen los principios, valores,
derechos y deberes que garantizan o que deben garantizar el correcto
funcionamiento del aparato Estatal.
2. Parte Orgnica: Aquella en la cual se fijan los poderes, como tambin los lmites
al mismo (Sistema de pesos y contrapesos23), mecanismo para el equilibrio de la
concentracin del poder.
Ahora bien, la parte dogmtica de la Constitucin Colombiana, trata la
consagracin de los valores superiores de la sociedad, postula los principios y
fines estatales, y las libertades a proteger principalmente por el ordenamiento
jurdico. Concluyendo que se trata de un conjunto de normas que establecen los
principios bsicos que orientan la vida del Estado y los derechos de las personas.
22 Segunda edicin corregida de la Constitucin Poltica de Colombia, publicada en la Gaceta Constitucional
No. 116 de 20 de julio de 1991
23 Sentencia C-170/12
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Consagra el Art. 1- de la Constitucin, que el Estado Colombiano funda su
estructura en el Trabajo, de la siguiente manera:
"ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma
de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades
territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la
dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y
en la prevalencia del inters general". (El Subrayado es nuestro)
Significa ello, que el trabajo se convierte en pilar fundamental de la organizacin y
estructura del estado Colombiano por cuanto se erige como aquel principio,
adems de un derecho que asiste a todas las personas humanas, en el cual el
trabajo debe ser considerado como la expresin de un servicio que se hace en
funcin del bienestar de la sociedad.
Es necesario manifestar que el derecho al trabajo se encuentra consagrado en el
Titulo II Captulo I de los Derechos Fundamentales, Artculo 25 (ibdem), que
taxativamente reza lo siguiente:
"ARTICULO 25. El trabajo es un derecho y una obligacin social y goza, en todas
sus modalidades, de la especial proteccin del Estado. Toda persona tiene
derecho a un trabajo en crtnciir.innfs dignas y justas".
Desde sus primeras providencias, la Corte Constitucional puso de presente el giro
que en la concepcin jurdica del trabajo se dio con la Constitucin de 199124.
La tesis de la Corte permite deducir la caracterizacin del derecho al trabajo con
estirpe social y econmico estableciendo la necesidad de generar mecanismos
para su proteccin efectiva sin sacrificar su prctica cierta, adicional a ello tambin
menciona el deber de interpretacin del mismo en consonancia con los principios
de igualdad, libertad y dignidad humana.
Es evidente el grado de cercana formal y material del trabajo a partir del concepto
de dignidad humana expuesto en el Constitucin, evidenciado en tres expresiones
a saber:
a. Sea lo primero advertir la concepcin del Trabajo como garanta de las
condiciones mnimas de manutencin, el cual requiere de condiciones justas
24 Corte Constitucional, Sentencia C-606 de 1992
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conforme la propia norma lo describe, y lo ratifica la Corte segn el criterio
siguiente:
"La Corte Constitucional ha dicho que ei derecho al trabajo tiene la connotacin de
fundamental, tal como est desarrollado en los artculos 25 y 26 de la
Constitucin, e implica el desempeo libre de una actividad personal legtima para
la obtencin de recursos que sufragan necesidades de la persona y su ncleo
familiar y que debe prestarse en condiciones dignas y justas"25.
b. Como segundo baremo a exponer, el Derecho al trabajo se concibe como un
postulado de la autonoma personal. Sin embargo en algunas circunstancias el
mnimo vital puede ser dado por el propio aparato estatal, lo cual no implica
reducir o restringir la autonoma descrita.
c. Por ltimo y como tercera manifestacin: el trabajo como obligacin social le
permite al individuo realizarse como persona, y a su vez cumplir el rol que el
Estado tiene para con l, esto conlleva la satisfaccin interna que se exterioriza al
sentirse un individuo til.
Sentirse til y provechoso, tomando en consideracin la definicin clsica
expuesta por Aristteles en su escrito titulado tica a Nicmaco, as:
"...el hombre es un ser social y en tanto tal se satisface en la relacin con otras
personas; como el fin del hombre es su propia realizacin y a esta realizacin la
llamamos felicidad...".26
La Organizacin Internacional del Trabajo reconoce la importancia y la jerarqua
del trabajo en una sociedad, lo cual se expresa en los siguientes trminos:
"...el trabajo es fuente de dignidad personal, estabilidad familiar, paz en la
comunidad, democracias que actan en beneficio de todos, y crecimiento
econmico, que aumenta las oportunidades de trabajo productivo y el desarrollo
de las empresas. El trabajo decente refleja las prioridades de la agenda social,
econmica y poltica de pases y del sistema internacional. En un perodo de
tiempo relativamente breve, este concepto ha logrado un consenso internacional
entre gobiernos, empleadores, trabajadores y la sociedad civil sobre el hecho de
que el empleo productivo y el trabajo decente son elementos fundamentales para
25La jurisprudencia de la Corte Constitucional frente a la creacin del trabajo formal. CONFERENCIA GEMM.
26 Aristteles, loe. cit. en la traduccin de Julio Pall Bonet.
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alcanzar una globalizacin justa, reducir la pobreza y obtener desarrollo equitativo,
inclusivo y sostenible"27.
Aunado a lo anterior, los conceptos de dignidad humana e igualdad en su sentido
amplio, se encuentran estrechamente relacionados con el Derecho al Trabajo,
como quiera que es deber del Estado garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitucin, as como tambin se
establece el imperativo para las autoridades de la Repblica en el cual stas se
instituyen para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida,
honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Conforme con la perspectiva descrita, de la idea del derecho al trabajo surgen
unas responsabilidades para el Estado28:
a. Obligaciones de carcter Garantista: la mplementacin de acciones que
viabilicen la posibilidad de obtener un empleo, no solo se agota con la obtencin,
sino la procura de mantener el trabajo para su propia subsistencia y su ncleo
familiar.
Afirma la Corte, que al Estado en virtud de la Obligacin con contenido garantista
le surge la garanta formal y no menos importante de estabilidad laboral, dicho de
esta manera:
"...En el primer caso, en desarrollo, no slo de los principios generales sobre el
trabajo, que, como se ha dicho, lo ubican en el centro de la legitimacin
democrtica del Estado contemporneo, sino del especfico mandato del artculo
54 de la Carta, que le impone al Estado el deber de propiciar la ubicacin laboral
de las personas en edad de trabajar, ste adquiere el deber general de propiciar,
facilitar y estimular polticas, estrategias y planes para la generacin de empleos y
la promocin o activacin del mercado de trabajo, de manera que se permita a las
personas ingresar a la fuerza laboral. . . " 29
b. Obligaciones de contenido axiolgico y principa I stico: garantizar el trabajo en
condiciones de igualdad y dignidad.
27 httpi/AAnAftv.ilo.org/global/about-the-ilo/decent-work-agenda/lang-es/index.htm.
28 La jurisprudencia de la Corte Constitucional frente a la creacin del trabajo formal. CONFERENCIA GEMM
29 La jurisprudencia de la Corte Constitucional frente a la creacin del trabajo formal. CONFERENCIA GEMM
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En atencin a la segunda obligacin descrita, Amartya Sen, Premio Nobel de
Economa, ha configurado el concepto de trabajo decente que ha sido
ampliamente aplicado por la Organizacin Internacional del Trabajo, trabajo
decente que consiste en:
".. .promover oportunidades para que los hombres y las mujeres puedan conseguir
un trabajo decente y productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y
dignidad humana...".30
Para la OIT ese concepto se orienta hacia cuatro objetivos estratgicos de esa
organizacin, que son:
a) la promocin de los derechos laborales;
b) la promocin del empleo;
c) Ea proteccin social contra las situaciones de vulnerabilidad, y
d) el fomento del dilogo social.31
Puede sintetizarse que adems de la obligacin del Estado de garantizar los
mnimos constitucionales, est la de desarrollar progresivamente la proteccin del
trabajo, a fin de lograr la plena realizacin de ese derecho. As lo establecen
expresamente los artculos 2 y 25 de la Constitucin Poltica de 1991, que sealan
que el Estado debe proteger especialmente el trabajo y que es deber de las
autoridades garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitucin.
2.3 El papel que juega el Bloque de Constitucionalidad en el reconocimiento
de los Derechos y en la generacin de acciones por parte de los Estados con
el objetivo de evitar la exclusin laboral
El Art. 93 de la Constitucin establece que los tratados y convenios que reconocen
Derechos Humanos y que prohiben su limitacin prevalecern en el orden interno,
as mismo tambin indica que los derechos y deberes consagrados en la Carta, se
30 OIT: 1999, Trabajo decente. Memoria del Director General a la 87 reunin de la Conferencia Internacional
del Trabajo. Ginebra.
31 OIT: 1999, Trabajo decente. Memoria del Director General a la 87 reunin de la Conferencia Internacional
del Trabajo. Ginebra.
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interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.
Es claro que el derecho constitucional comprende muchas ms normas y
principios que aquellos que se desprenden de una simple lectura literal del texto
normativo, la nocin de bloque de constitucionalidad se ha rotulado como aquellas
normas que no se encuentran inmersas en el texto pero tienen su mismo valor y
fuerza normativa como tambin su coercibilidad, es as como Bidart Campos?2
identifica el Bloque de constitucionalidad con la idea de constitucin escrita por
cuanto es por imperio de la propia constitucin que normas externas al articulado
propio compartan la misma fuerza normativa de aquella.
El Profesor Rodrigo Uprimny seala la importancia que ha tenido la inclusin de la
nocin del bloque en la prctica jurdica, bajo el entendido de la delimitacin de los
debates en la justicia constitucional pues pone de presente la densificacin del
texto y la correspondiente extensin e interpretacin de su articulado33.
El bloque de constitucionalidad ha permitido que la Constitucin se adapte a los
cambios histricos y de gran trascendencia en el desarrollo social de un Estado,
tan es as que ha abordado el tema de la violacin de los derechos a la comunidad
LGBTI, lo cual permite el dinamismo en la aplicacin a las autoridades de
principios y derechos que no estn incluidos en el ordenamiento pero que dada su
trascendencia se convierten en parmetro de interpretacin, para efectos de
brindar una proteccin real y efectiva a los miembros de la comunidad
mencionada.
Cualquiera de las disposiciones sobre derechos humanos expresadas por la
Organizacin de las Naciones Unidas puede tenerse como instrumentos para
defender los derechos de la diversidad sexual.
32 Germn Bidart Campos. El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, citado por Nogueira (2000, p
188)
33 EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN COLOMBIA. Un anlisis jurisprudencial y un ensayo de
sistematizacin doctrinal. Rodrigo Uprimny
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Se tiene lo siguiente:
1. El Comit de la Convencin para eliminar todas las formas de discriminacin
hacia las mujeres vela por los derechos de las lesbianas34;
2. El Comit contra la tortura atiende cualquiera de las formas de tortura
psicolgica35;
3. El Comit de la Convencin de los Derechos de los Nios protege los derechos
de nios y nias con orientacin sexual distinta a la heterosexual36,
4. El Comit de Derechos Humanos tiene la facultad de escuchar quejas que
personas interpongan contra sus Estados37.
La Asamblea General de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS)38 reconoce
que la "orientacin sexual" (heterosexual, bisexual y homosexual) por s misma no
debe ser vista como un trastorno".
Consecuentes con el mismo tratamiento, el 26 de marzo de 2007, un grupo de
expertos en derechos humanos public un documento en el que se especificaba la
aplicacin de la legislacin internacional en derechos humanos a las cuestiones de
34 Artculo 16. 1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin
contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular,
asegurarn, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: El mismo derecho para elegir libremente
cnyuge y contraer matrimonio slo por su libre albedrio y su pleno consentimiento;
http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/text/sconvention.htm.
35 Artculo 2. 1. Todo Estado Parte tomar medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra ndole
eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que est bajo su jurisdiccin. Convencin contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes Adoptada y abierta a la firma, ratificacin y
adhesin por la Asamblea General en su resolucin 39/46, de 10 de diciembre de 1984.
36 Artculo 2. 1. Los Estados Partes respetarn los derechos enunciados en la presente Convencin y
asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente de la
raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o
social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de
sus padres o de sus representantes legales. Convencin sobre los Derechos del Nio Adoptada y abierta a la
firma y ratificacin por la Asamblea General en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989.
37 El artculo 41 del Pacto establece que el Comit debe examinar las denuncias entre los Estados. Adems,
el Primer Protocolo Facultativo del Pacto otorga al Comit competencia para examinar las denuncias de los
particulares en relacin con supuestas violaciones del Pacto cometidas por los Estados Partes en el
Protocolo. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
38 10a revisin de la Estadstica Internacional de Clasificacin de las Enfermedades y Problemas de Salud
Relacionados (ICD-10) aprobada el 17 de Mayo de 1990.
Transv. 78 KNo. 41 A - 04 Sur
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orientacin sexual e identidad de gnero, conocido como Principios de
Yogyakarta39.
En estos principios se declara que las leyes que penalizan la homosexualidad
violan el derecho internacional de no discriminacin, como ha fallado en varias
ocasiones el comit de derechos humanos de la ONU. As mismo, y segn estos
mismos derechos, las personas LGBTI tienen derecho a la vida, a vivir sin
violencia y sin tortura, a la privacidad, al acceso a la justicia y a no ser detenidas
arbitrariamente.
Reforzando el tratamiento que ha tenido el tema de la diversidad sexual en
Organismos Internacionales, por medio de Resolucin del Consejo de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas en el ao 2011 se abord el tema en materia de
derechos humanos, orientacin sexual e identidad de gnero40. El precitado
documento. manifiesta la preocupacin expresa por los hechos de violencia y
discriminacin contra individuos en base a su orientacin sexual e identidad de
39 La Comisin Internacional de Juristas y el Servicio Internacional para los Derechos Humanos, en nombre de
una coalicin de organizaciones de derechos humanos, han puesto en marcha un proyecto encaminado a
desarrollar una serie de principios legales internacionales sobre la aplicacin del derecho internacional
humanitario a las violaciones de derechos humanos por motivos de orientacin sexual e identidad de gnero,
a fin de dar una mayor claridad y coherencia a las obligaciones de los Estados en materia de derechos
humanos. Un distinguido grupo de especialistas en derechos humanos ha redactado, desarrollado, discutido y
refinado estos Principios. Luego de reunirse en la Universidad de Gadjah Mada en Yogyakarta, Indonesia, del
6 al 9 de noviembre de 2006, 29 especialistas procedentes de 25 pases, de diversas disciplinas y con
experiencia relevante en el mbito del derecho humanitario, adoptaron unnimemente los Principios de
Yogyakarta sobre la Aplicacin del Derecho Internacional Humanitario en Relacin con la Orientacin Sexual y
la Identidad de Gnero. Los Principios de Yogyakarta abordan una amplia gama de normas de derechos
humanos y su aplicacin a los asuntos de la orientacin sexual y la identidad de gnero. Los Principios
afirman la obligacin primordial de los Estados de implementar los derechos humanos. Cada Principio va
acompaado de detalladas recomendaciones a los Estados. Sin embargo, el grupo de especialistas tambin
hace nfasis en que todos los actores tienen la responsabilidad de promover y proteger los derechos
humanos. Adems, los Principios plantean recomendaciones adicionales a otros actores, incluyendo el
sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas, las instituciones nacionales de derechos humanos, los
medios de comunicacin, las organizaciones no gubernamentales y los financiadores. Los especialistas
coinciden en que los Principios de Yogyakarta reflejan el estado actual del derecho internacional humanitario
en lo que concierne a la orientacin sexual y la identidad de gnero. Asimismo, reconocen que los Estados
podran contraer obligaciones adicionales conforme el derecho humanitario contina evolucionando. Los
Principios de Yogyakarta afirman las normas legales internacionales vinculantes que todos los Estados deben
cumplir. Prometen un futuro diferente en el que todas las personas, habiendo nacido libres e iguales en
dignidad y derechos, puedan realizar ese preciado derecho. (Las poblaciones vulnerables en el plan de
desarrollo Bogot Positiva: Para vivir mejor 2008 - 2012/SECRETARIA DISTRITAL DE DESARROLLO
ECONMICO/)
40 Asamblea General del Consejo de Derechos Humanos, Temas 2 y 8 de la agenda, Leyes y prcticas
discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientacin sexual e identidad de
gnero, 17 de noviembre de 2011, A/HRC/19/4 en resumen.
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gnero41 y requiri que el Alto Comisionado para los Derechos Humanos efecte
un estudio teniendo en consideracin las leyes y prcticas discriminatorias y el
anlisis de mecanismos a implementar teniendo en cuenta la normativa
internacional de derechos humanos para poner fin a la violencia y a las violaciones
de los derechos humanos motivadas por la orientacin sexual y la identidad de
gnero.42
Vale la pena traer a colacin, algunos apartes que menciona la Clnica Legal de
Derechos Humanos Internacionales referente a la diversidad sexual en el pas de
El Salvador, que refuerzan el tratamiento que han tenido los organismos
internacionales a fin de exhortar a los estados a que hagan parte de su legislacin
interna mecanismos y dispositivos realmente efectivos que permitan conjurar la
vulneracin de derechos por la simple orientacin sexual en el entendido de ser
ste un entorno al que el ser humano dentro de su interior (dignidad) y libre
autodeterminacin aplica para s mismo y para su vida; de la siguiente manera:
"...En el plano regional, la Organizacin de Estados Americanos (OEA), el
organismo regional intergubernamental de las Amrcas, ha incrementado su
atencin a la violencia y la discriminacin contra las personas LGBT. En junio de
2011, la OEA aprob una resolucin instando a los Estados a que adopten
polticas para combatir la discriminacin contra individuos a causa de su
orientacin sexual e identidad de gnero. Adems, la resolucin condena los actos
de violencia contra las personas LGBTI, e insta a los Estados a asegurarse de que
sean investigadas tales violaciones y los responsables sean llevados ante la
justicia. En noviembre de 2011, la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH o Comisin), uno de los dos organismos autnomos de derechos
humanos de la OEA, estableci una Unidad para los derechos de las lesbianas,
los gays y las personas trans, bisexuales e intersexo, para fortalecer la capacidad
de la Comisin para protegerlos derechos de estas comunidades...".43
43 Clnica Legal de Derechos Humanos Internacionales. Universidad de California, Berkeley, Facultad de
Derecho. Diversidad Sexual en El Salvador un informe sobre la situacin de los derechos humanos de la
comunidad Igbt. Julio del 2012
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Tratamiento que ha sido ratificado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en clebre providencia dentro del caso tala Riffo y nias vs. Chile44, en
el cual se refutaba una orden judicial que revoc la custodia de los hijos a una
madre lesbiana con base en su orientacin sexual, la Corte precisa lo siguiente:
"...concluy que, aunque la orientacin sexual e identidad de gnero no aparecen
en el texto de la clusula de no discriminacin de la Convencin Americana,
ambas estn protegidas por la disposicin correspondiente a "otra condicin
social" del tratado y Chile haba violado el derecho del peticionario a la no discrimi-
nacin y la igualdad ante la ley..."
(...) Adems, la Corte encontr que "la presunta falta de un consenso al interior de
algunos pases sobre el respeto pleno por los derechos de las minoras sexuales
no puede ser considerado como un argumento vlido para negaras o restringirles
sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminacin histrica y
estructural que estas minoras han sufrido...".
En materia laboral el Pacto Internacional de Derechos Economices, Sociales y
Culturales compele a los estados a adoptar las medidas adecuadas para proteger
el derecho de toda persona a trabajar, "comprende el derecho de toda persona a
tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o
aceptado.45" prohibiendo la segregacin en el empleo por mviles de salud
(incluido el VIH / SIDA) y la orientacin sexual46.
Ahora bien, en materia laboral el estado Colombiano debe emprender las acciones
suficientes para evitar la exclusin laboral de personas LGBTI, conforme lo
establecido en el Convenio 111 de la OIT ratificado internamente el 04 de Marzo
de 1969, en el cual el estado Colombiano se obliga a aplicar medidas contra la
discriminacin, tales como la realizacin de una poltica nacional que promueva la
igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupacin,
promulgar leyes y promover programas educativos que garanticen el derecho a la
44 Corte IDH. Caso tala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero
de 2012. Serie C No. 239, en prr. 83-4.
45 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General No. 18: El Derecho al
Trabajo, PIDESC. E/C.12/GC/18, 6 de febrero de 2006.
46 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General No. 18: El Derecho al
Trabajo, PtDESC, E/C.12/GC/18, 6 de febrero de 2006
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igualdad y a la no discriminacin en el acceso al empleo y en la conservacin del
mismo y en general en la esfera del trabajo47.
Conviene ahora precisar de manera un poco ms detallada, el concepto de
Comunidad LGBTI desde el marco conceptual, recordando la discriminacin
histrica a la cual ha sido sometida, como tambin recordar algunos fallos
judiciales que se consideran trascendentales en la lucha por el reconocimiento de
sus derechos, para concluir finalmente en la definicin transgenerista que nos
ocupa en correlacin con el derecho a la identidad.
2.4 Comunidad LGBTI
La norma heterosexual, es aquella que dice que slo hay una forma de ser mujer
y de ser hombre, por lo que las otras orientaciones sexuales son excluidas
radicalmente, entonces la serie de conductas como el desprecio, la exclusin y la
invisibilizacin, son conocidas como la homofobia, que es una consecuencia
formada a partir de las actitudes heterosexistas.
La comunidad LGBTI se encuentra conformada por lesbianas, que son personas
con sexo biolgico femenino, que siente atraccin emocional y ertica hacia otra
mujer; En el mismo sentido, un homosexual sera un hombre que siente atraccin
fsica y emocional hacia otra persona de su mismo sexo; Los hombres y las
mujeres bisexuales son las personas que pueden satisfacer sus necesidades
afectivas, amorosas y sexo-erticas, con hombres o mujeres y por ltimo se
encuentran .las personas trans que se dividen en dos grupos. Transgeneristas, son
47 Convenio 111 de la Organizacin Internacional de Trabajo del ao de 1958, comprende lo siguiente:
ARTCULO 1
1. A los efectos de este Convenio, el trmino discriminacin comprende:
a) cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin
poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin;
b) cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin que podr ser especificada por el Miembro interesado
previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas
organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.
2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo
determinado no sern consideradas como discriminacin.
3. A los efectos de este Convenio, los trminos empleo y ocupacin incluyen tanto el acceso a los medios de
formacin profesional y la admisin en el empleo y en las diversas ocupaciones como tambin las condiciones
de trabajo. ARTCULO 2. Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y
llevar a cabo una poltica nacional que promueva, por mtodos adecuados a las condiciones y a la prctica
nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupacin, con objeto de eliminar
cualquier discriminacin a este respecto.
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aquellas personas que transitan de un gnero a otro, es decir que asume la
identidad sexual del sexo opuesto, generalmente son llamados travests.
Transexuales, son las personas que deciden cambiar su sexualidad (sexo
biolgico) por la opuesta, por medio de cirugas48. Todo lo anterior, sin perjuicio de
otras definiciones que se formulan o se pueden formular y sin pretender agotar la
materia de lo diverso.
Esta comunidad busca ser reconocida por la sociedad y evitar las conductas
discriminatorias, por medio de la implementacin de polticas pblicas que
beneficien a la comunidad LGBTI, y con la construccin de una nueva cultura.
Tales conductas discriminatorias son ms evidentes en los bajos estratos, en parte
debido a la ignorancia. Estas acciones de homofobia tienden a violar el principio
de igualdad, ya que la norma heterosexual al no aceptar otras maneras de ser
mujer y de ser hombre, intenta de forma indirecta que desaparezca la diversidad.
Entre estas acciones estn los prejuicios sociales, las etiquetas y los estereotipos.
En Colombia, la comunidad LGBTI se enfrenta a la discriminacin por gran parte
de los ciudadanos, a pesar de haber alcanzado el reconocimiento de algunos
derechos, sin embargo la intolerancia no acepta comportamientos distintos y llega
a causar tratos injustos o la misma violencia, por lo tanto es necesario fortalecer el
proceso de reconocer los derechos y lograr un cambio de mentalidad, en el que
los LGBTI sean libres y no sientan presin por parte de la sociedad a causa de su
identidad o no sean objeto de discriminacin injusta en ningn mbito de la vida,
como el laboral.
Paulatinamente, la Honorable Corte Constitucional ha venido reconociendo en pro
de la igualdad, el respeto a la dignidad humana, el libre desarrollo de la
personalidad y EL DERECHO AL TRABAJO, los derechos que le han sido
vulnerados a la comunidad LGBTI. Pueden extractarse de un sin nmero de fallos,
los siguientes que por su trascendencia social y jurdica son considerados como
emblemticos y que han servido de parmetro para la proteccin de nuevos
derechos49, a saber:
48 Discriminacin hacia la comunidadhttp://gonzalezuribe93.blogspot.com/2011/03/descripcion.html
49 http:/Awww.elespectador.com/impreso/judical/artculo-352524-comunidad-lgbti-dos-decadas-de-lucha
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Alcalda Local E K minea y
"...993
E/ seor Carlos Montano quera cambiarse el nombre y ser conocido como
Pamela Montano. El notario tercero del Crculo, Jorge Caicedo Zamorano, haba
negado esta peticin. Montano interpuso una tutela para que se le permitiera
realizar la modificacin. La Corte Constitucional ampar su derecho y pudo
cambiarse el nombre50.
1994
El estudiante Jos Moiss Mora Gmez, de la Escuela de Carabineros "Eduardo
Cuevas" de Villavicencio, fue expulsado por sus conductas homosexuales. Un
militar abiertamente gay pareca inaceptable hasta el momento, pero la Corte
resolvi que la destitucin no estaba fundamentada y que la Escuela deba
revocarla decisin51.
1998
La Corte se pronuncia a favor de los profesores homosexuales para que el trmino
"homosexual" no fuera calificado ni como una falta disciplinaria ni como una
aberracin. Este mismo ao a dos jvenes estudiantes de un colegio en Ginebra
(Valle del Cauca) no se les conserv el cupo en la institucin, por motivos que
parecan no estar relacionados con el hecho de que fueran homosexuales. Sin
embargo, la Corte consider que ellos, por encima de su inclinacin sexual, tenan
derecho fundamental a la educacin y que deban garantizarles el cupo para el
siguiente ao52.
1999
Se declara nuevamente un fallo que protege a los homosexuales pertenecientes a
las Fuerzas Armadas, para que en el Reglamento de Rgimen Disciplinario para
las Fuerzas Militares no se considerara una falta de disciplina la
homosexualidad53.
2000
52 Sentencia C-481 de 1998
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DE BOGOT ftC
Alcalda LocaJ 4 *
Carlos Julio Puentes entabl una accin de tutela contra la Alcalda de Neiva,
porque sta no permiti que se realizara un desfile con las candidatas al reinado
nacional gay. La Corte se pronunci a favor de la expresin pblica de la
diversidad sexual54.
2003
Martha Luca lvarez instaur una accin contra el director del Inpec Regional
Viejo Caldas para que se le permitiera tener acceso a visitas conyugales por parte
de su pareja, del mismo sexo. La Corte determin que las parejas lsbicas
tambin tienen acceso a este derecho. Sobre este punto cabe recordar que el
Inpec instaur esta norma en casos particulares y slo el ao pasado se empez a
aplicar en todos los centros carcelarios. Este mismo ao, el seor Edgar Eduardo
Robles Fonnegra interpuso una accin de tutela en contra de la Asociacin Scout
de Colombia, que le revoc su inscripcin por ser homosexual. La Corte fall a
favor de Fonnegra y le orden a la asociacin readmitirlo inmediatamente55.
2004
Juan Pablo Noguera Villar interpuso una tutela en contra del comandante de
Polica del departamento del Magdalena, porque unos agentes se acercaron a l y
su grupo de amigos y les expresaron que los homosexuales no podan estar la
baha de Santa Marta. La Corte orden al comandante de Polica del Magdalena
impartir instrucciones para que los ataques en contra de Noguera y sus amigos
cesaran inmediatamente. En este mismo ao el recluso Mauricio Gutirrez
Jaramillo interpuso una tutela en contra del Inpec, que se rehusaba a trasladarlo
de crcel a pesar de sus quejas sobre acoso y abuso sexual por ser homosexual.
La orden de la Corte fue clara y el Inpec tuvo que reubicar a Jaramillo para que
sus derechos a la libertad sexual y la integridad fsica no fueran vulnerados56.
56 Sentencia T-301 de 2004 y Sentencia T-1096 de 2004
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NTC GP1000:2009
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D BOGOT O.C.
. seciRpAO y CONVVEMCIA
a Lenca)Ote eiiaied>'
2006
Esfe ao la Corte se pronunci a favor de un hombre homosexual que sufra de
VIH, que tuvo que entablar una tutela contra el ISS para poder acceder a
sustitucin pensional, despus de que su pareja, que tambin tena VIH, falleci57.
2007
En este ao la Corte realiza el primer pronunciamiento a favor de las parejas
homosexuales con motivo de los derechos patrimoniales, porque el rgimen
patrimonial de la unin marital resultaba discriminatorio.58
2008
Las parejas homosexuales militares alcanzan un gran logro. La Corte orden la
reformulacin de los estatutos de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para
que sus procedimientos internos favorecieran a las parejas permanentes de
homosexuales59.
2010
Se instituye la misma ley pensional, que benefici a las parejas homosexuales
permanentes de los militares, para se aplicara tambin a las parejas civiles del
mismo sexo60.
2011
Jimmy Moreno present una accin de tutela en contra del centro comercial
Cosmocentro de Cali (Valle del Cauca), porque uno de sus guardas le pidi que se
retirara del lugar por besarse con su pareja. La Corte orden que la empresa a la
que perteneca el guarda de seguridad se disculpara a travs de una carta y que el
centro comercial asumiera su parte de la responsabilidad en los hechos. rck
Yosimar Ortiz, recluido en el establecimiento penitenciario de mediana segundad
de Yopal (Casanare), interpuso tutela al centro reclusorio al considerar que sus
derechos estaban siendo vulnerados, porque cuando utilizaba maquillaje o
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EX BOGOT D.C-
Local fe Ke
prendas femeninas era hostigado por parte de los agentes de seguridad del
centro. La Corte orden que el director de la crcel creara una campaa de
sensibilizacin para que los funcionarios del establecimiento aceptaran y
respetaran la diversidad sexual de los reclusos. La corte alienta al Ministerio del
Interior y de Justicia para que en el pas se articule una poltica para la poblacin
LGBTl. Este ao tambin se acepta que las parejas homosexuales s constituyen
familia y se acepta el matrimonio de parejas del mismo sexo, pero se le dan dos
aos al Congreso para que legisle al respecto.61
2012
Durante este ltimo ao, el seor Juan Carlos Marn Quiceno demand el trmino
"cnyuge" del cdigo civil, porque exclua a la pareja que sobreviva en una
relacin homosexual, impidiendo que sta pudiera heredar. Durante este ao
tambin se aprob la adopcin individual para personas homosexuales con el
polmico caso de Chandler Burr, periodista americano que perdi la potestad de
sus dos pequeos hijos cuando el ICBF descubri que era gay. La Corte resolvi
devolver la custodia definitiva al comunicador, obteniendo as para la poblacin
LGBTl un impresionante logro en el arduo camino del reconocimiento de los
derechos...?2".
Es de anotar, que el argumento base segn el cual la Corte Constitucional
reconoci los derechos aludidos en las sentencias mencionadas, parten del
concepto de inclusin a la comunidad LGBT por considerarse sta como una clase
protegida por su orientacin sexual e identidad de gnero, garantizando as el
pleno goce de todos los derechos constitucionales imponiendo mandatos contra la
discriminacin de todas las formas de abuso y violacin de los Derechos de la
comunidad citada.
2.4.1 Comunidad LGBTI-Transexualidad
Es pertinente por parte de este despacho definir el concepto de Transgnero,
como quiera que la seorita Jessica Victoria Useche Ramrez identificada con
Cdula de Ciudadana No 80.740.698 de Bogot, manifiesta sertransexual.
61 Sentencias T-062 de 2011, C-577 de 2011 y T-314 de 2011.
62 Sentencia C-238 de 2012 y Sentencia T-276 de 2012
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La Real Academia de la Lengua Espaola define el trmino de transexualidad,
como aquella persona que se siente del otro sexo, y adopta sus atuendos y
comportamientos63, estrechamente atada a la posibilidad que tienen todas las
personas de participar activamente en la construccin de identidad de gnero
transformndola y transitando por ella.
Puede advertirse de la definicin anterior que la seorita Jessica Victoria Useche
Ramrez corresponde a la categora de Mujer Transexual, significa ello, que es
nacida hombre que construy la identidad de gnero femenina y la expresa en la
cotidianidad o en los momentos en los cuales la cultura y la sociedad se lo
permite, mientras culmina el proceso de invisibilizacin como mujer. Vale la pena
aclarar que no es ni travest ni transgenerista, pues estas denominaciones
comportan otro tipo de caracterizacin.
Una definicin mucho ms amplia, define el trmino de transexualidad como una
identidad transgnero que define la conviccin por la cual una persona se
identifica con el gnero opuesto a su sexo biolgico, por lo que desea vivir y ser
aceptado como una persona del gnero opuesto. La Transexualidad se caracteriza
por presentar una discordancia entre la identidad de gnero y el sexo biolgico64.
De la anterior definicin se extracta que la Transexualidad est estrechamente
relacionada con el trmino de identidad, como quiera que una persona de un
determinado sexo biolgico se siente, se define y se muestra a los dems como
una persona del sexo opuesto, esto es, que en su integridad personal, en su
desarrollo social, en su personalidad, en su desenvolvimiento ante la sociedad y
en su dignidad es una persona del sexo opuesto.
La Corte Constitucional en reiterada lnea Jurisprudencial, ha definido el concepto
de identidad como inherente a la esencia del ser humano, lo cual se vislumbra en
lo siguiente:
"La condicin de persona es la calidad que distingue al hombre de todos los
dems seres vivientes". Tal significado, comporta la concepcin de persona en un
sentido amplio, dirigido al mbito que resalte la dignidad de la persona humana.
Son todos estos derechos asignados a la persona humana, algo propio en razn
63 Real Academia Espaola Todos los derechos reservados, transexual. 1. adj. Dicho de una persona: Que
se siente del otro sexo, y adopta sus atuendos y comportamientos. U. t. c. s.
64http://es.wikipedia.org/wikifi"ransexualidad
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Alcaida Local {Je K
de su naturaleza. El derecho a la identidad, en su estrecha relacin con la
autonoma, identifica a la persona como un ser que se auto determina, se auto
posee, se autogobiema, es decir es duea de s y de sus actos. Solo es libre quien
puede auto determinarse en tomo al bien porque tiene la capacidad de entrar en s
mismo, de .ser consciente en grado sumo de su anterioridad, de sentirse en su
propia intimidad. La persona humana es duea de s misma y de su entorno. El
derecho a la identidad personal es un derecho de significacin amplia, que
engloba otros derechos. El derecho a la identidad supone un conjunto de atributos,
de calidades, tanto de carcter biolgico, como los referidos a la personalidad que
permiten precisamente la individualizacin de un sujeto en sociedad. Atributos que
facilitan decir que cada uno es el que es y no otro. El derecho a la identidad, en
cuanto determina al ser como una individualidad, comporta un significado de
Dignidad humana y en esa medida es un derecho a la Libertad; tal reconocimiento
permite la posibilidad de desarrollar su vida, de obtener su realizacin, es decir, el
libre desarrollo de su personalidad".65
El derecho a la identidad, y ms especficamente a la identidad sexual, presupone
la existencia de un derecho constitucional a la igualdad y dignidad. Los derechos
de igualdad y dignidad, se constituyen a su vez en fuente de otros derechos.
Razn por la cual, toda violacin al derecho a la identidad, es a su vez una
vulneracin al derecho a la igualdad y dignidad humana.
2.5 Hiptesis al problema planteado en la Secretaria Distrital de Integracin
Social, en conjunto con las respuestas emitidas por las entidades
conceptuadas, previo a abordar el anlisis de la figura de la Excepcin de
Inconstitucionalidad.
De conformidad con el artculo 89 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, la Secretara
Distrital de Integracin Social tiene por objeto orientar y liderar la formulacin y el
desarrollo de polticas de promocin, prevencin, proteccin, restablecimiento y
garanta de los derechos de los distintos grupos poblacionales, familias y
comunidades, con especial nfasis en la prestacin de servicios sociales bsicos
para quienes enfrentan una mayor situacin de pobreza y vulnerabilidad. As
como, prestar servicios sociales bsicos de atencin a aquellos grupos
poblacionales que adems de sus condiciones de pobreza se encuentran en
riesgo social, vulneracin manifiesta o en situacin de exclusin social.
65 Sentencia No. T-477/95 . Q
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DE BOGOT D.C
Alcalda Loca! B K
La Alcalda Mayor de Bogot D.C., mediante Decreto 149 del 4 de Abril de 2012
modific la estructura Organizacional de la Secretaria de Integracin Social y cre
la Subdireccin para Asuntos LGBTI encargada principalmente de poner en
marcha las estrategias que se requieran para territorializar la Poltica Pblica para
la Garanta Plena de los Derechos de las personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, y
Transgeneristas, mediante procesos de desconcentracin que posibiliten el
alcance local de las acciones, programas y estrategias que emprenda la
Administracin Distrital en procura y garanta de sus derechos, con el fin de lograr
inclusin social y el fortalecimiento de vnculos de respeto y reconocimiento hacia
las personas de los sectores LGBTI.
Previo a modificar la estructura Organizacional de la Secretara mediante el
Decreto aludido, en el mes de Enero de 2012 asumi como nueva Directora de
Gestin Corporativa la seorita Tatiana Pineros Laverde una mujer transexual, un
logro en una sociedad que abiertamente y en pleno Siglo XXI discrimina por
razones de Orientacin sexual.
La Secretara de Integracin Social ha vinculado a su estructura de
funcionamiento personal perteneciente a la Comunidad LGBTI en aras de
propugnar una igualdad real y efectiva entre todos los asociados; el Fondo de
Desarrollo Local de Kennedy solicit va telefnica a funcionarios de Integracin
social que informaran el procedimiento para la definicin de la situacin militar, al
momento de pretender vincular un miembro de la Comunidad LGBTI, a lo cual se
nos inform que dicho requisito no se haca exigible atendiendo a la cualificacin
del sujeto.
Ahora bien, retomando los conceptos que la Entidad solicit en aras de construir
un marco normativo que permitiera dilucidar el problema planteado, se evidenci
por parte de la Presidencia de la Repblica, la Registraduria y Colombia Compra
Eficiente, respuestas que no abordaron la problemtica expuesta, en cambio se
trataron temas desde la perspectiva formalista, ms aun, la Presidencia de la
Repblica y la entidad Colombia Compra Eficiente acusaron incompetencia para
pronunciarse del tema en cuestin.
La Jefatura de Reclutamiento del Ejrcito y Nacional no se pronunci pese a dos
requerimientos que se le hicieron de manera formal por parte de nuestra Entidad
(Radicado No 20130820161791 recibido el da 04 de Julio de 2013 y correo
electrnico de fecha 27 de Agosto 2013).
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SEGU-RIDADV CC*JVtVEICI^
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La Alcalda Mayor de Bogot efectu un anlisis de la Polticas de inclusin del
Distrito en materia de propugnar por los Derechos de la comunidad LGBT y
concluy luego de un anlisis exhaustivo y sustancial, la exigencia formal del
documento que acredita la definicin de la situacin militar.
La Secretaria de Gobierno retom aspectos constitucionales y legales tratndose
de la obligacin de prestar el servicio Militar, sin embargo al analizar la poltica
implementada por el distrito referente a este tema, concluye que debe hacerse es
un emanen de ponderacin entre el "Principio de Legalidad y Principio de Igualdad
propugnando por efectuar luego de un anlisis tcnico acciones afirmativas segn
la Directiva Distrital No 001 de 2011"66.
Una vez en claro los anteriores conceptos y planteamientos y vista la solucin
adoptada por otras entidades, se proceder a estudiar la aplicacin de la figura de
excepcin de inconstitucionalidad como mecanismo de prevalencia de los
postulados constitucionales sobre cualquier otra norma, y proceder analizar de
fondo el caso en concreto que nos ocupa.
2.6 La figura de la Excepcin de Inconstitucionalidad como mecanismo de
prevalencia de los postulados Constitucionales sobre cualquier otra norma.
La Excepcin de Inconstitucionalidad tiene su gnesis, segn lo dispuesto por los
artculos 9de la Ley 153 de 1887 y 5 de la Ley 57 del mismo ao, que sealan:
Art. 9 Ley 153 de 1887: "La constitucin es ley reformatoria y derogatoria de la
legislacin preexistente, toda disposicin legal anterior a la Constitucin y que sea
claramente contraria a su letra o a su espritu, se desechar como insubsistente."
Art. 5 Ley 57 de 1887: "Cuando haya incompatibilidad entre una disposicin
constitucional y una legal, preferir aquella."
Concepto que fue ratificado por el Acto Legislativo No 03 de 1910, mediante el
cual se estableci el Control Constitucional en el Derecho Colombiano, de la
siguiente manera:
66 Rad 20133810168431 de fecha 25 Junio de 2013.
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"Artculo 40: En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley se
aplicarn de preferencia las disposiciones constitucionales".
Visto el origen de la figura que se estudiara ms adelante, es necesario efectuar
algunas consideraciones acerca de la ley en su sentido formal, atendiendo que es
un hecho cierto que la ley rige hacia el futuro y que se presume constitucional
hasta tanto no se declare lo contrario por el rgano competente. Es decir, mientras
la Corte Constitucional, en ejercicio de la facultad que le confiere el artculo 241 de
la Carta, no declare inconstitucional una norma sometida a su control, la misma
surte todos sus efectos, esto es, se entiende vigente, vlida y perfectamente
aplicable.
La ley, a menos que sea temporal, pierde vigencia, entonces, solo cuando es
derogada o declarada inconstitucional, en respuesta a demandas o a control
automtico, por la Corte Constitucional y sus sentencias, adems de sus efectos
erga omnes, hacen trnsito a cosa juzgada de conformidad con lo dispuesto en el
243-1 de la'C.N. y el 48 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia (270
de 1996).
Mientras la Corte no se pronuncie sobre su constitucionalidad, la ley, por su
carcter de imperatividad, obliga y debe ser acatada por todos los destinatarios,
llmense autoridades o particulares. Entonces rige, se aplica y regula todos los
eventos para los cuales fue expedida, con todas las consecuencias que de ella se
deriven.
Sin embargo, la Constitucin Poltica estableci en el Art. 4 que la Constitucin es
norma de normas y que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la
ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales.
Estableciendo as el control de constitucionalidad ya no solo concentrado, sino
tambin control difuso pues ya cualquier Juez e incluso cualquier autoridad
administrativa en el marco de un procedimiento pueden inaplicar la Ley u otra
norma apelando al principio de supremaca constitucional.
Segn la Jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha definido la Excepcin de
Inconstitucionalidad de la siguiente manera:
"...La excepcin de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por va
de excepcin, se fundamenta en la actualidad en el artculo 4de la Constitucin,
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GOaiBaO, SEaURiDAD Y CCÎWBUCIA
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que establece que "La Constitucin es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn
las disposiciones constitucionales...". Esta norma hace que nuestro sistema de
control de constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un sistema mixto
ya que combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un
control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de
aplicarla ley u otra norma jurdica por ser contraria a la Constitucin. De otra parte
hay que tener en cuenta que el control por va de excepcin lo puede realizar
cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que
aplicar una norma jurdica en un caso concreto. Este tipo de control se realiza a
solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el
particular al momento de aplicar una norma jurdica que encuentre contraria a la
Constitucin. En este caso se debe subrayar que la norma legal o reglamentara
que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurdico
y contina siendo vlida ya que los efectos del control por va de excepcin son
nter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva
la norma que se considera contrara a la Constitucin. Por este hecho una norma
que haya sido exceptuada por cualquier autoridad judicial, administrativa o por un
particular cuando tenga que aplicar una norma, puede ser demandada ante la
Corte Constitucional que ejercer el control de constitucionalidad y decidir en
forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos erga omnes si la
norma exceptuada es constitucional o no. Teniendo en cuenta lo anterior,
considera la Corte que las excepciones de inconstitucionalidad que profieren las
autoridades judiciales, administrativas o los particulares cuando tengan que aplicar
una ley, no elimina la posibilidad que tiene la corporacin de realizar el control de
constitucionalidad de determinado precepto...".67
Ahora bien, corolario de lo anterior la Corte Constitucional ha establecido una serie
de requisitos que deben tener en cuenta tanto los Jueces como cualquier
autoridad pblica para inaplicar una norma por va de la excepcin de
inconstitucionalidad, podran sintetizarse de la siguiente manera68:
1. La Excepcin de Inconstitucionalidad deber producirse en un caso especfico,
singular y concreto.
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2. Los efectos son nter Partes, significa ello que solo para las partes inmersas en
el conflicto.
3. Debe existir una incompatibilidad entre el texto de la norma objeto de
cuestionamiento y los preceptos constitucionales.
El principio que rige la operatividad del Estado de derecho y que hace posible el
funcionamiento de las instituciones es el de la obligatoriedad y ejecutabilidad de
las normas que, dentro del esquema de la organizacin poltica, profieren los
organismos y las autoridades competentes, segn la Constitucin. En general, la
norma jurdica, independientemente de su jerarqua, obliga a sus destinatarios y
es deber de las autoridades pblicas, en el mbito de las atribuciones que a cada
una de ellas corresponda, hacerla efectiva69. Empero ms an cierto es, que prima
sobre todas las actuaciones el Principio de Supremaca Constitucional entendido
este como el principio estructurante del orden jurdico y sobre el cual reposa toda
la organizacin del Estado para con sus habitantes y viceversa. La Constitucin
como lex superior precisa y regula las formas y mtodos de produccin de las
normas que integran el ordenamiento y es por ello "fuente de fuentes", norma
normarum. Estas caractersticas de supremaca y de mxima regla de
reconocimiento del orden jurdico propias de la Constitucin, se expresan
inequvocamente en el texto del artculo 4.
Lo anterior, en el entendido que la proteccin y sostenimiento de la supremaca
constitucional es responsabilidad de todos los ciudadanos, especialmente, de los
servidores pblicos, en quienes se ha confiado la facultad y competencia para
garantizar y hacer efectivos los principios y libertades individuales, buscando su
eficacia y efectividad.
La excepcin de inconstitucionalidad, aplicada con responsabilidad, hace de un
estado social de derecho un verdadero Estado constitucional, promoviendo la
aplicabilidad de la teora del control de pesos y contrapesos teniendo con su
mxima qu slo el "poder limitar al poder". De otra parte, fortalece la importancia
del ser humano en el Estado, al dar paso a la evolucin de los derechos
fundamentales y al principio de primaca constitucional70.
70http://www.umanizales.edu.co/publicaciones/campos/juridicas/ambientejuridico/12_colciencias/7.pdf
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La transexualidad y el transgenerismo son dos conceptos que parten de la base
de la identidad del ser humano y de su libertad, se estructuran a partir de un
concepto ontolgico inherente a toda persona humana. En virtud del cual se es
legtimamente como se quiere ser y proteger esa forma de ser implica proteger
sus manifestaciones exteriores y la congruencia de asumir esa forma de ser
cuando se trata de derechos consagrados en la Carta Magna. Son derechos
fundamentales "que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia
naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes, y que lejos de nacer de
una concesin de la sociedad poltica, han de ser por sta consagrados y
garantizados".73
La manifestacin del derecho a la identidad, en cuanto hace parte de la dignidad
del hombre, exige que en su naturaleza estn presentes los elementos de esta
ltima. En tal sentido Bidart Campos seala:
"Hay que admitir que ella es inherente a su ser, a su esencia o naturaleza. O sea,
hay que dar por verdad filosfica que el hombre es un ser, que tiene ser, esencia o
naturaleza"74
Ahora bien es evidente a todas luces, que aunque en la Cdula de Ciudadana de
Jessica Victoria Useche Ramrez figure como sexo el Gnero Masculino, sta se
identifica como una mujer en su interior, segn lo manifestado por ella en escrito
del da 16 de Junio de 2013 de la siguiente manera:
"Para el caso me sirvo aclarar, que soy una mujer transexual preoperatoria, por lo
cual en mi cdula de ciudadana aparece la letra M de sexo masculino, aunque
tambin aparece mi nombre identitario, que fue cambiado por medio de un acto
pblico notariado hace 7 aos y la fotografa con mi imagen como mujer. Es de
entender que en mi construccin de identidad de gnero como mujer no est
concebido el hecho de tener un documento, que si bien hoy en da es posible
obtenerlo con mi nombre femenino y mi fotografa actual, vulnera mi identidad
como mujer, la certificarme como un varn colombiano que define si situacin con
el Ejercito Nacional de Colombia".
De lo anterior se extracta la identidad con el gnero femenino, lo que evidencia ser
una mujer desde el punto de vista ontolgico, esto es, desde su ser, desde su
73 Truyol y Serra Antonio, Los Derechos Humanos, Editorial Tecnos , 1984, pg. 11.
74 Bidart Campos, Germn J, Teora General de los derechos humanos, Editorial Astrea, 1991.
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comportamiento y en general desde su integridad, atendiendo al concepto
esbozado de identidad anteriormente expuesto y reforzado por la Corte
Constitucional al afirmar que "...en el derecho a la identidad la persona es un ser
autnomo, con autoridad propia, orientado a fines especficos, que ejerce un claro
dominio de su libertad y en consecuencia ninguna decisin tomada sin su
consentimiento se toma valida. Tal autonoma, implica a la persona como duea
de su propio ser. La persona por su misma plenitud, es duea de s, es el sujeto
autnomo y libre. En otros trminos, el distintivo de ser persona y el fundamento
de la dignidad de la persona es el dominio de lo que quiere ser..."75.
Se ha identificado por parte de la Corte Constitucional que la opcin sexual es uno
de los criterios sospechosos de discriminacin en contrava del derecho a la
igualdad y la dignidad humana, contraviniendo los postulados estatuidos en la
Carta Magna, la Corte se refiere de la siguiente manera:
"...De acuerdo con la frmula prevista en el artculo 13 C.P., las razones de sexo
son uno de los aspectos en los que la Constitucin prohibe la discriminacin entre
las personas. Esta categora, de acuerdo con la jurisprudencia, incorpora a la
opcin y orientacin sexual, de modo que los tratamientos diferenciados que
impongan el Estado o los particulares fundados, de manera exclusiva, en esas
caractersticas del individuo, son incompatibles con el derecho a la igualdad. En
otras palabras, la identidad sexual no puede conformar, en s mismo, un
parmetro para la imposicin de tratamientos discriminatorios, ni menos sanciones
o diferenciaciones jurdicas que impongan lmites, barreras, distinciones o
requisitos ms gravosos para el logro de finalidades propias del ordenamiento
legal, de cualquier ndole. Esta regla se hace evidente, entre otros fallos, en la
sentencia C-336/08 (M.P. Clara Ins Vargas Hernndez), en la cual la Corte
estudi la constitucionalidad de las normas que restringan el reconocimiento de la
pensin de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo. En esa decisin se hizo
una descripcin de las normas constitucionales, los pronunciamientos de
organismos de derecho internacional de los derechos humanos y los precedentes
ms importantes de esta Corporacin, que llevan a concluir que la identidad
sexual es uno de los motivos consttucionalmente prohibidos de discriminacin. De
lo sealado en la jurisprudencia constitucional se concluye que, al igual que como
sucede con los dems criterios sospechosos de discriminacin, para que puedan
imponerse un tratamiento diferenciado fundado en la identidad sexual, debe
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estarse ante (i) una razn suficiente para ello; y (ii) cumplirse con un juicio estricto
de constitucionalidad, el cual demuestre que la medida basada en dicho
tratamiento es la nica posible para cumplir con un fin constitucional imperioso. En
caso que no se cumplan estas estrictas condiciones, la medida devendr
incompatible con los postulados constitucionales...".76
En tal sentido tenemos que la ciudadana Jessica Victoria Useche Ramrez no solo
se identifica como mujer transexual preoperatoria segn su propia manifestacin,
sino que su Registro civil se modific para incluir un nombre evidentemente
femenino "Jessica" y es contundente al expresar que se encuentra en un "transito"
de construccin de su identidad. La ciudadana Jessica Vernica Useche Ramrez
es de una forma particular. Su ser es expresin legtima y constitucional de su
identidad y su libertad, y no debe ser objeto de discriminacin alguna por asumir
su forma de ser.
Aunado a lo anterior, relacionado estrechamente con el concepto de identidad, el
principio de dignidad humana presume unos valores primordiales, mediante los
cuales se reconoce que "En el ser humano hay una dignidad que debe ser
respetada en todo caso, cualquiera sea el ordenamiento jurdico, poltico,
econmico y social, y cualquiera que sean los valores prevalentes en la
colectividad histrica". En este sentido afirma el jurista Gregorio Peces Barba lo
siguiente: "Se trata del derecho a ser considerado, como persona, es decir, como
ser de eminente dignidad."77
Este despacho estima que el derecho a la igualdad implica, en algunos casos,
adelantar acciones dirigidas a contrarrestar las desigualdades histricas y
sociales de que son vctimas las personas de ciertos grupos sociales. En el caso
concreto de las personas LGBT, la Poltica Publica implementada por la
administracin distrital ha tomado en serio la tarea de adelantar medidas
afirmativas en la materia, de la misma forma que se ha hecho en otros pases de
Latinoamrica.
"De la informacin detallada se puede apreciar que la radiografa de las distintas
problemticas que afronta la poblacin lesbiana, gay y bisexual de Colombia es
compleja. As mismo, de la evidencia expuesta est demostrado que las penurias
77 Laffont Pianetta Pedro, Compilacin legislativa, Doctrinaria y de jurisprudencia relacionada con el menor,
1994, Pag.
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que deben afrontar las personas trans son ms graves. As, la poblacin
transgenerista es atacada, discriminada y excluida por motivo de su orientacin
sexual y/o su identidad de gnero, lo que inexorablemente anula el goce efectivo
de los derechos a la igualdad y a la libertad de expresin entre otros, en un grado
que no experimentan otros sectores de la sociedad.
En este sentido se refuerza la necesidad de creacin de una poltica pblica
integral orientada a eliminar las causas que propician o permiten la discriminacin
de lesbianas, gais, bisexuales, intersexuales y de personas trans". 78
La dignidad, presupuesto inicial del derecho a la identidad, le otorga su verdadero
sentido, por cuanto establece sus contenidos y alcances lo cual implica una
comprensin amplia de su naturaleza.
Es importante tener en cuenta que en la Declaracin de Tehern79, suscrita por
todos los pases del mundo determin la auto vinculacin de los Estados para
hacer efectivo los derechos humanos y consagr:
"Artculo 6.- Los Estado deben reafirmar su firme propsito de aplicar de modo
efectivo los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas y en otros
instrumentos internacionales en relacin con los derechos humanos y libertades
fundamentales".
As mismo, el artculo 29 del pacto de San Jos de Costa Rica suscrita el 22 de
noviembre de 1969, aprobada mediante la ley 16 de 1972, con depsito del
instrumento de ratificacin el 31 de julio de 1973 y entrada en vigor el 18 de julio
de 1978, establece un criterio amplio de interpretacin, en cuanto a los efectos
vinculantes que puedan tener otros actos de igual naturaleza. Es en este sentido,
que la disposicin anota:
Artculo 29. Normas de Interpretacin.
Ninguna disposicin de la presente convencin puede ser interpretada en el
sentido de:
78 Sentencia T-314/11
79 Conferencia Internacional de Derechos Humanos en Tehern suscrita el 13 de mayo de 1968.
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c) Excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano, o que se
derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y
d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma
naturaleza.
Para el caso que nos ocupa, es notoria la incompatibilidad por aplicacin que
existe entre el literal A del Artculo 36 y el Articulo 37 de la Ley 48 de 1993 que
disponen que las entidades debern verificar la situacin militar de los varones al
momento de suscripcin de contratos con entidades Pblicas como tambin la
prohibicin de vincular laboralmente sin verificar la situacin militar, con los
siguientes Artculos de la Constitucin, a saber:
1. Dignidad Humana,
2- Garantizar la efectividad de los Derechos,
13-lgualdad de trato y oportunidades,
16- Libre desarrollo de la Personalidad y
25- Derecho al Trabajo
Por cuanto la ley exige un requisito a los varones y para este caso especfico
aunque s bien es cierto la cdula menciona el sexo masculino, por las razones
anotadas la seorita Jessica Vernica Useche Ramrez se identifica con el gnero
opuesto, esto es, sexo femenino atendiendo criterios de identidad, dignidad,
igualdad y libre desarrollo de la personalidad.
Por consiguiente, es menester de la Alcalda Local de Kennedy proceder a
efectuar una accin afirmativa propugnada por la Directiva 001 de 2011 expedida
por el Alcalde Mayor de Bogot a fin de continuar con la proteccin de los
derechos ya ampliamente analizados, reconociendo su identidad individual con un
objetivo jurdicamente legtimo, respetando, aceptando y contribuyendo al
desarrollo del proceso interno, que se vera obstaculizado, bajo el precepto de
que si una persona que se siente mujer, que acta como mujer, que se identifica
como una mujer, que piensa y se relaciona como mujer y que quiere ser
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reconocida ante la sociedad como una mujer, pero que por haber nacido con una
anatoma y rasgos biolgicos con los cuales NO SE IDENTIFICA, le sea impuesto
el requisito como es el de definir su situacin militar, que resulta una exigencia
discriminatoria en el proceso de transicin de las personas transexuales, porque
funge como una intervencin exgena a un proceso que si bien se exterioriza, no
deja de ser ntimo y personal.
Adems, no puede perderse de vista que el trabajo constituye un derecho, un fin y
un principio constitucional, sobre los cuales no puede promoverse
institucionalmente exclusin, como histricamente ha ocurrido en las
comunidades diversas.
Al respecto, resultan pertinentes las palabras del investigador Jairo Mauricio
Pulecio Pulgarin, cuando seala en su texto "Filosofa y diversidad sexual"80:
aportes que: "la magnitud social del sufrimiento que padecen los miembros,
visibles u ocultos, de la comunidad LGBT reclama permanente proteccin legal, y
la reflexin constitucional es an escasa. El derecho a la igualdad continuar
siendo una entelequia si, de conformidad con el artculo 13 de la Carta Poltica, el
sexo se sigue concibiendo de forma naturalista y desconocedora del complejo
proceso individual de formacin de la sexualidad".
Y agrega acudiendo a Foucault81 y su Historia de la sexualidad: "....se ha
construido un artefacto para producir discursos sobre el sexo." Y concluye que a
partir de esta afirmacin se est en la lnea del giro lingstico que controvierte la
efectiva existencia o no de los sexos, planteando que se trata (ria) de un "simple"
juego de palabras, reforzado por el contexto cultural y los dispositivos de control.
Pero esa es una mirada desde la historia discursiva.
El propio Foucault en la citada obra82, haciendo una analtica del poder y su
relacin con la sexualidad ofrece el siguiente panorama: "El ciclo de lo prohibido:
no te acercars, no tocars, no consumirs, no experimentars placer, no
hablars, no aparecers; en definitiva, no existirs, salvo en la sombra y el
secreto. El poder no aplicara al sexo ms que una ley de prohibicin. Su objetivo:
que el sexo renuncie a s mismo. Su instrumento: la amenaza de un castigo que
consistira en suprimirlo. Renuncia a ti mismo so pena de ser suprimido; no
aparezcas si no quieres desaparecer. Tu existencia no ser mantenida sino al
80 filosofa y diversidad sexual: aportes para una lectura de la constitucin colombiana en clave de gnero
81 Historia de la sexualidad. Autor: Michel Foucault Fecha de copyright: 1977
82 Historia de la sexualidad. Autor: Michel Foucault Fecha de copyright: 1977
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precio de tu anulacin. El poder constrie al sexo con una prohibicin que
implanta a alternativa entre dos inexistencias"
De esta manera el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy en cumplimiento de sus
deberes constitucionales y legales y en aras de superar la presunta
incompatibilidad, entrar estudiar los requisitos previamente definidos para el
ejercicio de la excepcin de inconstitucionalidad, a saber:
1 . La Excepcin de Inconstitucionalidad deber producirse en un caso especfico,
singular y concreto.
2. Los efectos son nter Partes, significa ello que solo para las partes inmersas en
el conflicto.
3. Debe existir una incompatibilidad entre el texto de la norma objeto de
cuestionamiento y los preceptos Constitucionales.
Al punto No 1 entratndose del caso especfico, se cumple este requisito como
quiera que estamos en un entorno particular, puesto que se analiza la situacin de
la seorita Jessica Victoria Useche Ramrez transgenerista para la posible
suscripcin de un Contrato de Prestacin de Servicios con el Fondo de Desarrollo
Local de Kennedy.
Al Punto No 2, los efectos sern nter Partes por cuanto solo sern vinculantes
para el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy como entidad Publica contratante y
para la seorita Jessica Victoria Useche Ramrez identificada con Cdula de
Ciudadana No 80.740.698 de Bogot como contratista, adicional se menciona
que en nada interferir en la obligacin que la ciudadana tendr para con el
Estado de definir su situacin militar.
Al Punto No 3, la manifiesta incompatibilidad entre normas de jerarqua
constitucional fue denotada en lneas anteriores, en consecuencia en virtud de los
derechos fundamentales (dignidad, igualdad, libre desarrollo de la personalidad y
el trabajo), la Alcalda Local de Kennedy por medio de una accin afirmativa har
prevalecer y para este caso en concreto los postulados reconocidos por la propia
Carta superior y por el bloque de constitucionalidad, de tal manera que para una
posible vinculacin contractual de la seorita Jessica Victoria Useche Ramrez, no
se verificar la definicin de la situacin militar ni tampoco se incurrir en la ,
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prohibicin de que trata la norma objeto del presente escrito, por cuanto bien se
anot es evidente que nos encontramos ante una mujer la cual no es objeto de los
condicionamientos que establece el ordenamiento jurdico segn los argumentos
expuestos en el cuerpo del presente Acto Administrativo.
Atendiendo que la finalidad del Estado se encuentra la de garantizar y permitir
que el proyecto de vida de cada uno de los miembros de la sociedad, sea
producto de sus deseos e intenciones reales, estipulando que la finalidad del
Estado es determinar un orden justo y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagradas en la Constitucin, proceder este despacho a
naplicar para este caso en concreto el literal A del Articulo 36 y el Articulo 37 de
la Ley 43 de 1998 por va de excepcin de inconstitucionalidad a efectos de
posibilitar la suscripcin de un Contrato de Prestacin de Servicios entre el Fondo
de Desarrollo Local de Kennedy y Jessica Victoria Useche Ramrez cuyo objeto
es: "PRESTACIN DE SERVICIOS DE APOYO, ATENCIN DE LOS USUARIOS
Y ASUNTOS RELACIONADOS CON PROYECTOS SOCIALES EN LA ALCALDA
LOCAL DE KENNEDY", de tal manera que la entidad logre sus fines y cometidos
estatales.
El Alcalde Local de Kennedy en mrito de lo expuesto,
RESUELVE
ARTCULO PRIMERO.- INAPLICAR el Literal A del Articulo 36 y el Articulo 37 de
la Ley 43 de 1998 por va de Excepcin de inconstitucionalidad a efectos de
posibilitar la suscripcin de un Contrato de Prestacin de Servicios entre el Fondo
de Desarrollo Local de Kennedy y Jessica Victoria Useche Ramrez cuyo objeto
es: "PRESTACIN DE SERVICIOS DE APOYO, ATENCIN DE LOS USUARIOS
Y ASUNTOS RELACIONADOS CON PROYECTOS SOCIALES EN LA ALCALDA
LOCAL DE KENNEDY", por las consideraciones anteriormente expuestas.
ARTCULO SEGUNDO.- Notificar personalmente el contenido de la presente
resolucin a la seorita Jessica Victoria Useche Ramrez identificada con Cdula
de Ciudadana No 80.740.698 de Bogot, de conformidad con lo establecido en el
artculo 67 y 68 del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo. Si no fuere posible notificarlos personalmente, se surtir la
notificacin por Aviso en los trminos del artculo 69 del mismo Cdigo. (
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ARTCULO TERCERO.- Contra el presente acto administrativo procede el
recurso de reposicin, que deber interponerse ante la Alcalda Local de Kennedy,
dentro de los Diez (10) das hbiles siguientes a la diligencia de notificacin,
segn lo establecido en el Artculo 76 del Cdigo de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo.
ARTCULO QUINTO.- Este Acto rige a partir de su ejecutoria para cada caso
individual, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 87 del Cdigo de
Procedimiento Administrativo y deJc^ConterruuC) Adininislic
NOJ^FtOESE^QMUNQDESE Y CMPLASE
Dada en Bogot D.C., a los Siete (07) das^tef^nes de Octubre de 2013.-.
FERNANDOeSCOBAR FRANCO
Alcalde Locabde Kenned
Navis Alberto Fj6rez Len/Abogad
Los arriba firmantes declaramos que hemos revisad/D elgrgsairteTloaimento y lo e
vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabiiiatrT^resentamos para la firma del Ale
07/10/2013
ios ajustado a las normas y disposiciones legales
.cal de Kennedy.
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Alcalde de Kennedy Usa Excepción de Inconstitucionalidad para No Pedir Libreta Militar A Trans

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