FUNDAMENTOS DOGMTICOS PARA A MODULAO DOS EFEITOS TEMPORAIS DAS DECLARAES DE INCONSTITUCIONALIDADE EM MATRIA TRIBUTRIA
BELO HORIZONTE - MG 2010
2
Lus Fernando Belm Peres
FUNDAMENTOS DOGMTICOS PARA A MODULAO DOS EFEITOS TEMPORAIS DAS DECLARAES DE INCONSTITUCIONALIDADE EM MATRIA TRIBUTRIA
Dissertao apresentada ao Curso de Ps- Graduao em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, como requisito parcial para a obteno do grau de Mestre em Direito, sob a orientao do Professor Doutor Werther Botelho Spagnol.
BELO HORIZONTE - MG 2010
3
Lus Fernando Belm Peres
FUNDAMENTOS DOGMTICOS PARA A MODULAO DOS EFEITOS TEMPORAIS DAS DECLARAES DE INCONSTITUCIONALIDADE EM MATRIA TRIBUTRIA
Dissertao apresentada e aprovada junto ao Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, visando obteno do grau de Mestre em Direito.
Belo Horizonte, ____ de _____________ de 2010.
Banca Examinadora:
_______________________________________________ Professor Doutor Werther Botelho Spagnol (Orientador)
_______________________________________________ Professor (a) Doutor (a)
_______________________________________________ Professor (a) Doutor (a)
4
RESUMO
Na tradio do Direito Constitucional brasileiro, o reconhecimento judicial da inconstitucionalidade de um determinado diploma normativo implicava, necessria e inexoravelmente, na sua excluso do ordenamento jurdico com efeitos ex tunc.
Mais recentemente, contudo, incorporando tendncias verificadas na maioria absoluta dos Estados constitucionais contemporneos, passou-se a admitir, tambm no direito brasileiro, como exceo, a mitigao dos efeitos temporais das declaraes de inconstitucionalidade. Com efeito, o art. 27 da Lei n. 9.868/99, entre ataques e ovaes por parte da literatura especializada, veio a efetivamente estabelecer que, ao (...) declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
A modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade vem, de fato, sendo aplicada pelo Supremo Tribunal Federal. A dogmtica jurdica, no entanto, pouco tratou da questo at agora. Neste contexto, busca o presente trabalho tecer parmetros conceituas que sirvam de trilho para a aplicao do instituto em questo, especialmente no que se refere s declaraes de inconstitucionalidade de normas tributrias. Com este intento, as anlises retornaro s bases tericas que fundamentam a jurisdio constitucional, apreciando criticamente as relaes que a sua atividade estabelece com a interpretao jurdica, o princpio da diviso dos poderes do Estado, a democracia e a proteo dos direitos fundamentais. Investigar-se-, ainda, se a modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade se compatibiliza com o postulado da supremacia da Constituio.
Ao final, em abordagem desenvolvida sob a tica do Direito Tributrio brasileiro, e de suas peculiaridades, o problema ser apreciado luz dos direitos fundamentais do contribuinte e das limitaes constitucionais ao poder de tributar.
5
ABSTRACT
In the history of Brazilian Constitutional Law, the judicial recognition of the unconstitutionality of a particular legislative act meant, necessarily and inevitably, in its exclusion from the legal system with effect ex tunc.
More recently, however by incorporating trends in the absolute majority of contemporary constitutional states, began to be admitted, also in Brazilian law as an exception, mitigating the effects of temporal declarations of unconstitutionality. Indeed, art. 27 of Law No 9.868/99, between attacks and standing ovations from the literature, came to actually establish that, "(...) declare the unconstitutionality of a law or normative act, and in view of legal reasons or exceptional social interest, can the Supreme Court, by a majority of two thirds of its members, restricting the effects of that statement or that it will only be effective from their res judicata or other time as may be prescribed. "
The temporal modulation of the effects of the declarations of unconstitutionality is, in fact, being applied by the Supreme Court. The legal science, however, little has dealt with so far. In this context, this paper seeks to weave conceptual parameters that serve as a trail for the implementation of the rule in question, especially with regard to declarations of unconstitutionality of the tax law. With this intent, the analysis will return to the theoretical foundations that underlie constitutional jurisdiction, critically approaching the relationships that their activity shares with legal interpretation, the principle of division of state powers, democracy and protection of moral rights. Will be investigate, even if the temporal modulation of the effects of the declaration of unconstitutionality to reconcile with the postulate of supremacy of the Constitution.
Finally, the approach developed in the perspective of the Brazilian Tax Law, and its peculiarities, the issue will be assessed in light of the fundamental rights of the taxpayer and the constitutional rules on taxing power.
6
SUMRIO
1) INTRODUO 13 1.1. O contencioso constitucional tributrio 13 1.2. A modulao dos efeitos das decises declaratrias de inconstitucionalidade
15 1.3. A possibilidade da modulao de efeitos das decises proferidas em aes diretas de inconstitucionalidade e seu impacto nas relaes tributrias
24 2. REVELANDO O SENTIDO DA CONSTITUIO: A INTERPRETAO JURDICA NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
33 2.1. O texto constitucional e a concretizao da Constituio. Entre fatos e normas 33 2.2. Concluses parciais sobre a concretizao da Constituio 79 3. JURISDIO CONSTITUCIONAL, SEPARAO DE PODERES E MODULAO DOS EFEITOS TEMPORAIS DAS DECISES DECLARATRIAS DE INCONSTITUCIONALIDADE
85 3.1. Consideraes gerais 85 3.2. Jurisdio constitucional. Julgar ou legislar? 88 3.2.1. Sistema poltico, sistema jurdico e jurisdio 95 3.2.2. A Jurisdio constitucional no Estado Democrtico de Direito
114 3.3. Supremacia constitucional e modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade.
132 4 FUNDAMENTOS DOGMTICOS PARA A MODULAO DOS EFEITOS TEMPORAIS DAS DECLARAES DE INCONSTITUCIONALIDADE EM MATRIA TRIBUTRIA.
151 4.1 - Sistema constitucional tributrio: panorama geral 151 4.2 Os princpios tributrios potencialmente relacionados com a modulao dos efeitos temporais das declaraes de inconstitucionalidade proferidas em sede de ao direta.
166 7 4.2.1. Consideraes iniciais 166 4.2.2. A proteo da confiana como princpio que embasa a modulao a favor dos contribuintes.
168 4.2.3. Modulao temporal das declaraes de inconstitucionalidade em favor da Fazenda Pblica. Possibilidade?
ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade CF Constituio Federal CTN Cdigo Tributrio Nacional ICMS Imposto sobre a circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao STF Supremo Tribunal Federal
9
(...) Fala claro, interrompeu Jesus, No possvel, disse Deus, as palavras dos homens so como sombras, e as sombras nunca saberiam explicar a luz, entre elas e a luz est e interpe-se o corpo opaco que as faz nascer (...). (Jos Saramago, O Evangelho Segundo Jesus Cristo)
(...) as pessoas que tm excessiva certeza de que h um s caminho e uma s verdade, verdade que lhes inteiramente conhecida, so perigosas e propensas e todo tipo de crime. Saber da verdade e querer imp-la aos outros, num mundo onde tudo muda e tudo se encobre por toda sorte de aparncias, uma grave espcie de loucura. (Joo Ubaldo Ribeiro, Viva o Povo Brasileiro)
10
Aos meus pais, Valdir e Ceclia, com quem aprendi a valorizar, como virtude maior, o esforo contnuo da depurao espiritual, dinamizada atravs do dilogo, da leitura e da reflexo incansveis. s minhas irms, Flvia e Cristiane, pelo carinho com que me presentearam desde sempre. Ao pequeno Heitor, menino hoje, homem amanh, que, espero, conhecer um Brasil mais justo e solidrio que o do presente. Fabola, amor da minha vida, sempre... 11
AGRADECIMENTOS
praxe afirmar que um trabalho acadmico no fruto de um esforo individual.
Nada mais verdadeiro. H, de fato, pessoas sem as quais o presente trabalho jamais seria produzido.
Agradeo, em primeiro lugar, ao Professor Doutor Werther Botelho Spagnol, que, com maestria, orientou a conduo da presente pesquisa. A ele cabem os mritos que porventura sejam vislumbrados no trabalho; no lhe podem ser imputados, contudo, os defeitos que, certamente existem, e que devem ser creditados apenas ao autor.
Sinto-me no dever de enaltecer a importncia da posio que o Professor Werther desempenhou na minha vida acadmica e profissional, representando, para mim, um modelo de professor e de advogado a ser sempre perseguido. Tive o privilgio de com ele conviver desde os tempos do bacharelado, no Grupo de Estudos Tributrios, onde adquiri o especial interesse pelo Direito Tributrio que, depois, jamais me viria a abandonar.
Agradeo, ainda, aos meus colegas do escritrio e da Procuradoria-Geral do Distrito Federal. Especialmente, destaco o apoio indispensvel que me foi concedido pelo amigo Andr vila, que, ao concordar prontamente com o meu afastamento temporrio das atividades na Banca, tornou possvel que, na reta final dos trabalhos, eu me dedicasse com maior concentrao presente pesquisa. Agradeo, ainda, amiga rsula Figueiredo, que me convidou a integrar o prestigiado Ncleo Consultivo Tributrio da Procuradoria-Geral do Distrito Federal, tornando vivel, assim, que o presente trabalho se visse enriquecido com conhecimentos que somente podem ser hauridos na vivncia imediata da atividade fiscal do Estado.
12 Agradeo, ainda, ao meu pai, Valdir Peres, e ao meu amigo, irmo, Otto Carvalho, meus procuradores em Belo Horizonte, que muito gentilmente contriburam na conduo de providncias instrumentais, indispensveis freqncia do Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, como a efetivao de matrculas, o preenchimento e a entrega de formulrios, etc.
Por fim, agradeo, em especial, Fabola, que, alm de me confortar ao longo de toda essa caminhada com o seu amor e o seu carinho, contribuiu tecnicamente com a produo das reflexes aqui transcritas. Com ela pude debater os resultados que foram sendo obtidos, passo a passo, nessa caminhada. A ela devo, ainda, a reviso de todo o texto.
Muito obrigado a todos!
13
I - INTRODUO 1.1. O contencioso constitucional tributrio
O Direito Tributrio brasileiro se caracteriza, particularmente, pelo detalhamento com que o texto constitucional forja os contornos normativos que embasam o exerccio vlido e legtimo do poder de tributar.
Controvrsias acerca do significado das normas constitucionais que estruturam o sistema tributrio nacional, em tal contexto, so sobremaneira comuns. A litigiosidade entre a Fazenda Pblica e os contribuintes, engendrada a partir de divergncias em torno do real alcance das limitaes constitucionais ao poder de tributar, notria e dispensa comprovao atravs de dados estatsticos.
Especificamente no mbito do controle concentrado de constitucionalidade, consulta breve e informal base de dados do Supremo Tribunal Federal mostra-se suficiente para a imediata deteco da enorme quantidade de atos normativos tributrios cuja validade foi impugnada, perante aquele Corte, pelos legitimados arrolados nos incisos do art.103 da Constituio (que sistematicamente lanam mo de instrumentos processuais em defesa de suas concepes acerca do real alcance das normas constitucionais tributrias).
Com efeito, a cada diploma normativo que editado, positivando novas regras instituidoras de tributos, ou modificadoras dos j existentes - ou mesmo cuidando apenas de regimes de arrecadao e procedimentos de fiscalizao - arrojam-se as autoridades e rgos, legitimados a impulsionar o monitoramento concentrado de constitucionalidade das leis, a questionar a validade da recm-editada medida, deduzindo, perante o Supremo Tribunal Federal, argumentos, em geral, diretamente ligados a supostas violaes aos direitos fundamentais dos contribuintes e ao desrespeito s limitaes constitucionais ao poder de tributar. Confederaes representantes de categorias econmicas, o Procurador-Geral da Repblica, Governadores de Estado, enfim, toda uma gama de autorizados propositura de aes diretas de inconstitucionalidade no se acovardam em questionar a validade de 14 inovaes introduzidas no sistema tributrio nacional, fazendo uso intenso dos mecanismos de controle que a Constituio, democraticamente, ps ao alcance de inmeras autoridades e entidades, amplamente representativas dos segmentos que formam a matizada sociedade brasileira.
A agenda da jurisdio constitucional, no Brasil, assim, repleta de litgios acerca da validade de normas tributrias. Os direitos e garantias fundamentais outorgados aos contribuintes, bem como a exaustiva discriminao de competncias e a aposio de rgidos requisitos formais e materiais para o exerccio do poder impositivo, presentes no prprio texto constitucional, perfazem a munio argumentativa da qual a sociedade faz legitimamente uso para, no mbito dos processos predispostos a tanto, suscitar a invalidade de regras tributrias.
No raramente, os argumentos apresentados pelos contribuintes, ou por outro dos legitimados propositura da ao direta, so acolhidos em juzo, sendo os atos normativos impugnados expurgados do ordenamento jurdico.
* * *
As decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, acolhendo argies diretas de inconstitucionalidade propostas em face de normas tributrias, representam verdadeiras inovaes no ordenamento jurdico, que passa a no mais contar, no seu repertrio de fontes, com o texto expurgado. O sistema jurdico-tributrio, assim, sofre modificao em sua composio estrutural, passando a reger a vida social de maneira distinta daquela que, at ento, vinculava a conduta dos destinatrios da norma, que passam a contar com horizonte distinto acerca das conseqncias jurdicas dos seus atos.
O Direito se insere no cotidiano dos cidados, das empresas e dos rgos estatais; vivaz, e define previamente as opes de conduta possveis de todos os membros da sociedade. Sua desobedincia acarreta sanes. Sua modificao resulta na alterao das prprias perspectivas de aes juridicamente viveis por parte das pessoas. As estruturas sociais so pontualmente alteradas quando uma deciso proferida em controle concentrado reconhece a invalidade de um dado texto normativo tributrio. 15 Enfim, o Direito vige aqui e agora, no uma entidade transcendental presente apenas nos cdigos adquiridos nas livrarias; no puramente abstrato, nem pode sofrer modificaes sem que isso desge em resultados prticos diretos e imediatos.
No que se refere, especificamente, s relaes jurdico-tributrias, as alteraes normativas provocadas pelas decises proferidas em aes diretas resultam em aguda e incomum alterao do cotidiano dos destinatrios das normas. Empresas planejam suas estratgias de atuao no mercado a partir da existncia de uma determinada carga de impostos, taxas e contribuies. O Estado, igualmente, erige o oramento vislumbrando uma determinada arrecadao. Tais previses so bsicas na racionalizao da vida econmica de tais agentes. A modificao do panorama normativo, digamos, no meio do caminho, pode acarretar graves conseqncias para ambos.
Neste contexto, a possibilidade de modulao temporal dos efeitos das decises que reconhecem a invalidade de normas, a partir de um juzo fundamentado do Supremo Tribunal Federal, passou a ser sria e amplamente considerada na literatura e na jurisprudncia, em ntido distanciamento da clssica frmula adotada no constitucionalismo brasileiro, que sempre apregoou a nulidade ex tunc de qualquer princpio ou regra que viessem a ser editados em contrariedade Constituio. A supervenincia de uma soluo legislativa para a questo no tardou.
1.2. A modulao dos efeitos das decises declaratrias de inconstitucionalidade
O art. 27 da Lei n. 9.868/99 veio consagrar expressamente, no Direito brasileiro, tcnica de deciso, aplicvel ao controle concentrado de constitucionalidade 1 , cuja
1 O Supremo Tribunal Federal vem aceitando, tambm, analogamente tcnica instituda no mbito do controle abstrato, a modulao de efeitos das declaraes de inconstitucionalidade proferidas no mbito do controle difuso de constitucionalidade (cf., por todos, o RE n. 197.917-8, Rel. Ministro Maurcio Corra, DJ 07.05.2004, no qual se afastou, por inconstitucional, a aplicao da Lei Orgnica do Municpio de Mira Estrela SP, que fixava, para a composio de seu Poder Legislativo, nmero de vereadores incompatvel com os parmetros estabelecidos na CF). Tal questo, a par de sua inegvel relevncia, no ser aqui abordada, contudo, para no se induzir a necessidade de discusses processuais polmicas em torno da adequao da modulao de efeitos ao controle difuso de constitucionalidade, vez que o objeto do trabalho, como mais adiante se ver, outro, e se situa mais no plano do direito material, especificamente na necessria relao de adequao que deve haver entre a modulao de efeitos no tempo, os direitos fundamentais do cidado contribuinte e as limitaes constitucionais ao poder de tributar. E o paradigma processual que permite a modulao de efeitos o controle concentrado, na medida em que h soluo legislada ainda que polmica que assim dispe. Enfim, levar a discusso 16 utilizao j era observada em inmeros pases, e que permite ao rgo julgador modular, no tempo, os efeitos das declaraes de inconstitucionalidade das leis. Nestes casos, o Supremo Tribunal Federal poderia, mesmo ao reconhecer a inconstitucionalidade, por exemplo, de uma dada lei, determinar que os efeitos de sua deciso nulificante de regra provida de eficcia ex tunc sobreviessem somente a partir de um determinado instante no passado (eficcia ex tunc mitigada), do trnsito em julgado do acrdo (eficcia ex nunc), ou em outro momento ulterior fixado pela Corte (eficcia pro futuro).
A par da clssica discusso em torno da nulidade ou da anulabilidade dos atos normativos inconstitucionais, fato que se evidenciou o nascimento, na jurisprudncia dos Tribunais Constitucionais, a partir da avaliao prudente da prpria complexidade das situaes concretas enfrentadas, de argumentos acerca da necessidade de serem criadas frmulas decisrias que adequassem, no tempo, os efeitos do reconhecimento da invalidade de diplomas editados em contrariedade Constituio. Mais singelamente, imps-se a assertiva de que o reconhecimento inflexvel da nulidade das leis inconstitucionais, com efeitos ex tunc, longe de ser providncia neutra, poderia servir de mote a reviravoltas de situaes consolidadas em sintonia com as normas nulificadas, de tal magnitude, que no poderiam ser consideradas de acordo com o texto constitucional. Tratar-se-ia, assim, do reconhecimento, j retratado acima, da vivacidade do fenmeno jurdico, e de sua inexorvel insero no tempo social, o que reclamaria alternativas decisrias, disposio da jurisdio constitucional, que melhor se adequassem incomensurvel complexidade dos fatos.
Daniel SARMENTO, em artigo acadmico no qual abordara o tema, procedeu a uma precisa exposio acerca da adoo, no direito comparado, da possibilidade de modulao temporal dos efeitos das decises que reconhecem a inconstitucionalidade de atos normativos. Ressaltou o autor, em seu estudo, que a regra geral, na maioria dos pases, a eficcia ex tunc das decises declaratrias da inconstitucionalidade das leis (A grande maioria dos pases que adotou o controle jurisdicional de constitucionalidade optou, no que tange aos efeitos temporais da deciso, pelo modelo norte-americano, onde a decretao da inconstitucionalidade produz efeitos
para o mbito para o controle difuso terminaria por desviar as atenes do cerne do problema aqui tratado, que basicamente de direito material, para intrincados problemas processuais. 17 retroativos. [2002: 14]), destacando, todavia, que em quase todos h vlvulas de escape que permitem que, em casos excepcionais, a regra da nulidade dos atos normativos inconstitucionais, e a sua congruente projeo no tempo, sejam amenizadas em prol de outros princpios constitucionais, derivados diretamente, em geral, da idia de segurana jurdica. Compem este grupo, segundo o professor citado, dentre outros, Portugal 2 , Espanha 3 e Alemanha 4 .
A positivao de tal possibilidade, no Direito brasileiro, teve em Gilmar Ferreira MENDES um de seus mais notrios estimuladores. Em obra paradigmtica sobre o assunto, resultante do curso de doutoramento que o autor conclura, na Alemanha, no final da dcada de oitenta (intitulada Jurisdio Constitucional), MENDES demonstrara com flego exaustivo - sobretudo a partir da casustica do Tribunal Constitucional Federal Alemo - como a frmula tradicional, que oscila radicalmente entre a rejeio da argio de inconstitucionalidade ou a declarao da invalidade da lei atacada com efeitos retroativos, seria insuficiente para se atingir uma soluo justa para inmeras controvrsias constitucionais.
O autor, em tal contexto, apesar de reconhecer que a tradio do constitucionalismo brasileiro apontaria no sentido da nulidade ex tunc das leis declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal 5 , pontuou que razes
2 Em Portugal, por exemplo, estabelece o texto constitucional: Artigo 282 - (Efeitos da declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade). 1. A declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinao das normas que ela, eventualmente, haja revogado. 2. Tratando-se, porm, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infrao de norma constitucional ou legal posterior, a declarao s produz efeitos desde a entrada em vigor desta ltima. 3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo deciso em contrrio do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matria penal, disciplinar ou de ilcito de mera ordenao social e for de contedo menos favorvel ao argido. 4. Quando a segurana jurdica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo, que dever ser fundamentado, o exigirem, poder o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos ns. 1 e 2. 3 (...) houve caso em que a jurisprudncia constitucional espanhola declarou a inconstitucionalidade de uma lei que dispunha sobre o imposto de renda, atribuindo deciso apenas efeitos prospectivos, sob o duvidoso argumento de os recursos pblico obtidos j teriam sido gastos pelo Estado. (SARMENTO, 2002: 16) 4 Idem, 2008: 16-17. 5 O dogma da nulidade da lei inconstitucional pertence tradio do direito brasileiro. A teoria da nulidade tem sido sustentada por praticamente todos os nossos importantes constitucionalistas. (...) Afirmava-se, em favor dessa tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspenso provisria ou parcial da Constituio. (MENDES, 2005: 317-318)
18 derivadas do princpio da segurana jurdica, com sede no prprio texto constitucional, poderiam, tambm no Brasil, servir de esteio para a modulao temporal dos efeitos das decises que acolhem argies de inconstitucionalidade. Todavia, isto somente poderia se dar a partir de um juzo severo e fundamentado por parte do STF, que, sopesando o princpio da nulidade da lei inconstitucional com outros princpios presentes na Constituio, tendo por pano de fundo a idia de proporcionalidade, conclusse pela necessidade de, em determinado caso, conferir efeitos ex nunc sua deciso, ou at mesmo protrair a sua eficcia para algum outro ponto no tempo (efeitos pro futuro). Afirmou MENDES:
Tal como observado, o princpio da nulidade continua a ser a regra tambm no direito brasileiro. O afastamento de sua incidncia depender de um severo juzo de ponderao que, tendo em vista anlise fundada no princpio da proporcionalidade, faa prevalecer a idia de segurana jurdica ou outro princpio constitucionalmente relevante manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como no direito portugus, a no-aplicao do princpio da nulidade no se h de basear em considerao de poltica judiciria, mas em fundamento constitucional prprio. (MENDES, 2005: 394-395)
Tal soluo, conforme assinalado no incio deste tpico, veio a ser objeto de disciplina explcita na Lei n. 9.868/99, que, em seu art. 27, assim disps:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Comentando tal disposio, ainda Gilmar Ferreira MENDES (2005: 317) ressaltou ser notrio que o legislador optou conscientemente pela adoo de uma frmula alternativa pura e simples declarao de nulidade.
Ou seja, consagrou-se, no direito positivo infraconstitucional, norma processual, disciplinadora das decises proferidas nos processos objetivos de monitoramento da constitucionalidade das leis, que faculta ao Supremo Tribunal Federal, em determinados casos e sob quorum qualificado, restringir temporalmente a eficcia de seus acrdos declaratrios da inconstitucionalidade de atos normativos; possibilidade esta que 19 derivaria da existncia de princpios constitucionais que, contrapostos ao princpio da nulidade das leis inconstitucionais, sobressairiam, ao menos parcialmente, na resoluo de determinados litgios.
A recepo da tcnica, no mbito do STF, pode ser ilustrada a partir da seguinte passagem de voto proferido pelo Ministro Ricardo Lewandowski, nos autos do Recurso Extraordinrio n. 370682/SC:
Como a inconstitucionalidade pode ser argida a qualquer tempo, no difcil imaginar que a adoo sistemtica da sano de nulidade acarretaria graves transtornos s relaes sociais, visto que a prpria certeza do direito poderia ser colocada em xeque. A anulao da norma inconstitucional, com a modulao dos efeitos temporais da deciso, surge assim como precioso instrumento que permite temperar o princpio da supremacia constitucional com outros valores socialmente relevantes, em especial o da segurana jurdica. A necessidade de preservar-se a estabilidade de relaes jurdicas pr- existentes, levou o legislador ptrio, inspirado nos modelos alemo e portugus, a permitir, nas Leis 9.868, de 10 de novembro de 1999, e 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que o Supremo Tribunal Federal regule, ao seu prudente arbtrio, os efeitos das decises proferidas nas aes declaratrias de constitucionalidade, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas argies de descumprimento de preceito fundamental. (...) Recorde-se, ademais, que o STF ao proceder, em casos excepcionais, modulao dos efeitos de suas decises, por motivos de segurana jurdica ou de relevante interesse social, estar realizando a ponderao de valores e princpios abrigados na prpria Constituio.
* * *
A soluo legislativa (conforme assinalado, defendida na literatura constitucional por vrios autores, e j amplamente adotada no direito comparado), entretanto, no isenta de incisivas objees. Numeroso grupo de constitucionalistas, com efeito, deduz crticas consistentes adoo da frmula que permite a modulao temporal dos efeitos das decises declaratrias de inconstitucionalidade.
Segundo tais estudiosos, a possibilidade de se modular no tempo os efeitos das declaraes de inconstitucionalidade das leis equivaleria ao reconhecimento da suspenso temporria da vigncia da Constituio, no tocante ao perodo com referncia 20 ao qual se conferiu legitimidade aos efeitos produzidos por normas que viriam a ter sua invalidade reconhecida. Com o reconhecimento da aplicao da lei inconstitucional ao longo de um dado intervalo, ter-se-ia a inverso temporria da hierarquia das fontes integrantes do ordenamento jurdico, sobressaindo, num tal contexto, a eficcia de uma norma invlida sobre a fora normativa da prpria Constituio. Situaes ilegtimas se consolidariam, suportadas por foras apcrifas emanadas do domnio ftico, que sustentariam a aplicao intermitente de normas inconstitucionais e submergiriam a prpria noo de supremacia da Constituio, sustentculo do Estado de Direito.
Ainda segundo os crticos da frmula, a possibilidade da modulao dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade que, ao cabo, equivaleria a uma faculdade de se condicionar a vigncia da prpria Constituio no se inseriria dentre os feixes de atribuies que poderiam ser legitimamente conferidos aos rgos encarregados da Jurisdio Constitucional. A estes, como rgos judiciais que inquestionavelmente so, responsveis pela aplicao do direito positivo a partir do cdigo sistmico lcito-ilcito, no seria dada a prerrogativa essencialmente poltica de, a partir de frmulas genricas como segurana jurdica ou relevante interesse social, deliberar sobre a convenincia e a oportunidade de se deixar de aplicar, com referncia a dado intervalo de tempo, o texto constitucional. Junte-se a isso o fato de que poucos so os membros das Cortes Constitucionais, sendo, no caso do Brasil, o Supremo Tribunal Federal integrado por onze Ministros, que, por mais cultos e justos que fossem mesmo, alis, se idealmente perfeitos ainda assim no deteriam a prerrogativa de deixar de aplicar a Constituio, norma bsica que se sustenta sobre a mais ampla base de legitimidade poltica e pertence a todo o povo, no sendo a sua fora normativa, assim, sujeita a disponibilidade por parte da jurisdio constitucional.
Integra o grupo de estudiosos que sustenta a inconstitucionalidade da norma que conferiu ao STF a possibilidade de modular os efeitos temporais das declaraes de inconstitucionalidade, o professor Marcelo Andrade Cattoni de OLIVEIRA, que, em artigo publicado em 2002 6 , externou as seguintes observaes:
6 Reflexo profunda do autor sobre o tema, no mesmo sentido aqui referido, consta, ainda, da obra Devido Processo Legislativo, na qual, sob a tica da teoria do discurso, so tecidas cidas crticas s disposies da Lei n. 9.868/99). 21 Por fim, e nesse sentido, tambm preciso reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 9.868/99, que pretende descaracterizar o controle difuso, ao buscar alterar o artigo 482 do Cdigo de Processo Civil, e por intentar transformar as decises em ao direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal federal num meio esprio de suspenso da ordem constitucional, ao pretender atribuir a esse Tribunal o poder de restringir o contedo e de fixar os efeitos temporais de suas decises, flagrantemente invertendo a hierarquia das fontes ao poder determinar, cidadania, Administrao Pblica e aos demais juzes e tribunais, a obedincia a leis e atos normativos declarados inconstitucionais pelo prprio Tribunal, com base em razes (?) de segurana jurdica ou de excepcional interesse social (art. 27, da Lei n. 9.868/99). (OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Jurisdio constitucional: poder constituinte permanente? in SAMPAIO, Jos Adrcio Leite Sampaio e CRUZ, lvaro Ricardo de Souza (org.). Hermenutica e jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 77)
lvaro Ricardo de Souza CRUZ, por sua vez apesar de, ao final, concluir pela convenincia da adoo da tese da anulabilidade das normas inconstitucionais, nos moldes propostos por KELSEN (1998) e em dissonncia com a tradio constitucional brasileira , na obra intitulada Jurisdio Constitucional Democrtica, expe relevantes observaes, que denotariam, sob a tica da Teoria Discursiva do Direito, o carter poltico, e no jurdico, da modulao de efeitos temporais das decises que acolhem argies de inconstitucionalidade. Segundo o autor, se a supremacia da Constituio deixa de ser admitida em favor da teoria da aparncia, para fins de proteo de terceiros de boa-f, da coisa julgada ou do princpio do equilbrio econmico financeiro, na verdade, o Judicirio estaria abandonando o Direito e passando a operar exclusivamente por meio de argumentos pragmticos, ou seja, politicamente (CRUZ, 2004: 254-255). Logo a seguir, o estudioso conclui o seu raciocnio:
Em decorrncia, inadmissvel que razes de convenincia ou oportunidade possam determinar que uma norma declarada inconstitucional continue gerando efeitos durante algum tempo, ou seja, prospectivamente. Isso seria admitir a validade de um ato ilcito, o que certamente uma contradio em si mesma. (2004: 255)
Mesmo no mbito do Supremo Tribunal Federal, a tcnica no foi acolhida com simpatia por todos os Ministros, e, em alguns casos, a sua aplicao vem ocasionando acalorados debates no Plenrio da Corte. Por exemplo, durante o julgamento do RE n. 370.682/SC, em que se discutia a possibilidade de aproveitamento, na sistemtica do 22 Imposto sobre Produtos Industrializados, de crditos decorrentes da aquisio de insumos no-tributados, isentos, ou sujeito a alquota zero, quando levantada questo de ordem acerca da possibilidade de ser conferido efeito meramente prospectivo deciso que ali era proferida, por razes de segurana jurdica, posicionou-se o Ministro Marco Aurlio, ao negar a viabilidade de tal providncia, no sentido de que a modulao de efeitos levaria a uma situao em que sobrelevariam duas Constituies Federais, uma anterior ao julgamento e uma posterior; como se houvesse disciplinas distintas, a anterior, contemplando o crdito, e a posterior, afastando-o. Mais adiante, prosseguiu Sua Excelncia em seu substancioso voto:
A segurana jurdica est, na verdade, na proclamao do resultado dos julgamentos tal como formalizada, dando-se primazia Constituio Federal e exercendo o Supremo o papel que lhe reservado o de preservar a prpria Carta da Repblica e os princpios que a ela so nsitos, como o da razoabilidade e o do terceiro excludo. (...) De minha parte, pouco importando os interesses individuais e momentneos em jogo, sufrago o entendimento, sempre e sempre, da preponderncia da ordem jurdica. o preo a ser pago em um Estado Democrtico de Direito, e mdico. Concluo pela eficcia das decises tal como proferidas.
No mbito do direito comparado, sintoma primeiro da complexidade ou, poder-se-ia mesmo afirmar, do carter polmico do problema da modulao temporal dos efeitos do acolhimento das argies de inconstitucionalidade so as prprias oscilaes da tcnica no mbito da jurisprudncia da Suprema Corte Norte-Americana, que, ao contrrio do que se verifica nos Tribunais Constitucionais Europeus, no a incorporou, em definitivo, ao seu rol de tcnicas decisrias potencialmente utilizveis.
Nos Estados Unidos, conforme exps Daniel SARMENTO, a Suprema Corte, a partir da dcada de sessenta, passou a admitir a modulao temporal dos efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade das leis no no que tange ao caso concreto no qual a deciso foi proferida, mas sim perante os terceiros que sofreriam os efeitos retroativos do precedente vinculante (stare decisis). Contudo, mais recentemente, aponta o autor um retorno da Suprema Corte americana aplicao irrestrita da regra da nulidade ex tunc dos atos inconstitucionais, o que, diz, liga-se composio mais conservadora que a Corte veio a possuir j na dcada de oitenta (Com efeito, em 23 Griffith v. Kentucky, a Suprema Corte, sob a presidncia do Juiz Rehnquist, j afastara a doutrina da no retroatividade, afirmando que, ao resolver controvrsias constitucionais, os juzes declaram o direito pr-existente e no legislam. [2002: 20]). Conclui o autor, referindo-se questo nos EUA:
Portanto, aps a admisso, durante certo perodo, do seu poder de mitigar os efeitos retroativos das decises no controle de constitucionalidade, a Suprema Corte voltou atrs, insistindo na tese ortodoxa da retroatividade plena dos seus julgados. (2002: 21)
* * *
Deixando o aprofundamento nas duas posies logo acima expostas a favor e contra a possibilidade de modulao de efeitos nas declaraes de inconstitucionalidade para mais adiante, oportunidade em que sero os argumentos deduzidos por ambas, difusamente ao longo de toda a exposio, analisados com mais vagar, fato que, conforme assinalado, a frmula recebeu consagrao legislativa expressa no direito brasileiro e vem sendo utilizada pelo Supremo Tribunal Federal.
Trata-se, portanto, de uma tcnica que efetivamente compe, hoje, o repertrio de possibilidades decisrias do qual o Supremo Tribunal Federal pode, amparado em lei, lanar mo, realidade esta que no pode ser estoicamente ignorada, mxime num trabalho que, como o presente, ambiciona ser essencialmente dogmtico.
De toda sorte, isso no impede que os impactos e a convenincia da adoo da frmula sejam analisados criticamente, especificamente com relao ao Direito Tributrio, na busca reflexiva de parmetros normativos que se mostrem mais consistentes, e que at mesmo equacionem as divergncias acima expostas. H, com efeito, variveis que, nas relaes jurdico-tributrias, podem induzir construo de balizas adicionais a serem argumentativamente enfrentadas, pelo Supremo Tribunal Federal, sempre que formulada proposta de restrio temporal da nulificao de normas impositivas invlidas.
Eis o ponto de partida do presente trabalho: a presena efetiva, na legislao e na jurisprudncia enfim, no ordenamento jurdico-positivo brasileiro da tcnica 24 decisria que permite a modulao temporal dos efeitos das decises que declaram a inconstitucionalidade de diplomas normativos, frmula esta que ser criticamente apreciada, inclusive no que toca sua adequao constitucional, tendo por pano de fundo as peculiaridades que marcam as relaes jurdico-tributrias, os direitos fundamentais do contribuinte e as limitaes constitucionais ao poder de tributar.
1.3. A possibilidade da modulao de efeitos das decises proferidas em aes diretas de inconstitucionalidade e seu impacto nas relaes tributrias
Os diversos ramos especializados do ordenamento jurdico apresentam singularidades que induzem existncia de diferenciaes no que se refere aplicao da tcnica da modulao temporal de efeitos, a depender da configurao normativa das relaes que so afetadas pela deciso proferida no controle concentrado de constitucionalidade.
A possibilidade de se reconhecer a produo de efeitos, ainda que restrita no tempo, por uma lei declarada inconstitucional, pode se contrapor no apenas ao princpio da nulidade dos atos normativos assim qualificados, mas tambm a direitos fundamentais dos cidados e a princpios especficos, nucleares num dado subsistema normativo. A chancela da eficcia de um diploma tido por contrrio Constituio pode, com efeito, ter por resultado situaes inusitadas, que merecem ser estudadas em separado, com o fim de se aperfeioar os parmetros normativos que devem reger a modulao temporal dos efeitos das decises que acolhem argies de inconstitucionalidade.
No Direito Administrativo, por exemplo, desapropriaes - que representam uma forma de interveno pblica na propriedade privada - podem ter se aperfeioado com base em atos normativos invlidos; multas podem ter sido aplicadas com esteio em leis editadas contrariamente Constituio. No Direito Processual Civil, um rgo jurisdicional pode haver tido a sua composio definida por uma lei ofensiva, v.g., ao princpio do juiz natural, cuja inconstitucionalidade veio a ser declarada muito aps diversas decises terem sido proferidas pelo referido, e hipottico, rgo judicante. A manuteno de tais situaes pode, ou no, dar-se a partir de um juzo discricionrio do Supremo Tribunal Federal, que modularia, eventualmente, com efeitos ex nunc ou pro 25 futuro, as leis exemplificadas, cuja invalidade teria sido reconhecida pela Corte? O manejo no tempo dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade, nas hipteses tecidas, se ajustaria ao texto constitucional?
Os exemplos que melhor traduzem, prima facie, o que aqui se pretende ilustrar, situam-se no mbito do Direito Penal. Suponhamos que cidados tenham sido condenados, atravs de sentenas transitadas em julgado, pela prtica de um crime cuja tipificao legal veio a ser supervenientemente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Poderia a Corte, numa tal circunstncia, ressalvar os efeitos da declarao de inconstitucionalidade apenas para o futuro, no abrindo chance a que os condenados proponham revises criminais em face dos provimentos jurisdicionais atravs dos quais se viram apenados? Daniel SARMENTO (2002: 34) chegou a tratar do tema, e assim exps seu pensamento:
Cabe ainda indagar se a faculdade de modular os efeitos das decises no controle de constitucionalidade das leis estende-se a todos os domnios normativos. Em que pese o silncio da lei, entendemos que, no mnimo, as normas incriminadoras do Direito Penal esto excludas deste campo. O princpio da legalidade, no Direito Criminal, assume um rigor absoluto, tornando absolutamente inaceitvel admitir-se a punio de algum pela prtica de suposto ilcito tipificado em legislao inconstitucional, e portanto desprovida de valor jurdico. O relevo superior atribudo pela Constituio liberdade, e a filosofia penal garantista, que se deixam entrever na obra do constituinte, permitem que se conclua, sem sombra de dvida, que as decises no controle de constitucionalidade que beneficiarem acusados ou condenados tero forosamente que retroagir.
A utilidade de se recorrer ao direito comparado, na tentativa de se responder s perguntas acima externadas, limitada, pois so as ordens jurdicas especficas de cada pas, mxime suas Constituies, que serviro de base resoluo das questes propostas. Entretanto, no deixa de ser curioso, diante das colocaes de Daniel SARMENTO, o fato de que a Suprema Corte Americana, em oportunidade marcante, ao atribuir efeitos apenas prospectivos s suas decises, o fez justamente em um caso penal, negando o pedido de reviso criminal de um cidado que havia sido condenado definitivamente a partir de provas produzidas em moldes que ulteriormente viriam a ser considerados inconstitucionais pelo Tribunal (caso Linkletter vs. Walker, 1965). Em outras palavras, a Suprema Corte Americana quando veio a aplicar inicialmente a 26 modulao de efeitos, tcnica da qual, como visto acima, no mais lana mo conferiu efeitos prospectivos justamente inconstitucionalidade de disposies processuais penais, e negou pedidos rescisrios de condenaes que teriam se perpetrado a partir de procedimentos de instruo considerados invlidos pelo Tribunal em casos idnticos.
O Direito Tributrio igualmente oferece inmeras peculiaridades que podem se contrapor possibilidade irrestrita de serem conferidos efeitos meramente prospectivos s declaraes de inconstitucionalidade de normas tributrias. A primeira indagao que se faz deriva do princpio da legalidade estrita em matria tributria, o qual tem por contedo bsico a diretriz de que o contribuinte somente poderia ter o seu direito fundamental propriedade privada restringido, pelo exerccio do poder tributrio, nos casos da existncia de uma lei vlida que embasasse a atuao da Fazenda Pblica. A Constituio, de fato, no permite que os cidados sejam forados a canalizar parte de seus recursos privados para os cofres pblicos, a ttulo de tributo, seno quando uma lei legitimamente assim dispuser (simetricamente ao que se d no campo penal, em que ningum pode se sujeitar a uma sano privativa da liberdade, a no ser pela prtica de um ilcito criminal legalmente definido). Neste contexto, se a lei que embasou a arrecadao de um imposto, por exemplo, durante um dado perodo, vem a ter a sua constitucionalidade negada pelo Supremo Tribunal Federal, poderia a Corte modular os efeitos de sua deciso, consolidando os recolhimentos que se procederam sob o plio da legislao invlida?
E se uma lei tributria for declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal por violao ao princpio da igualdade, ou ao princpio da capacidade contributiva, que nada mais so que o desdobramento de direitos fundamentais gerais no mbito do sistema tributrio? Pode a arrecadao, procedida mediante a aplicao de uma norma tal, ser mantida inclume, a partir de um juzo de ponderao efetuado pelo Supremo Tribunal Federal, atravs do qual a Corte optasse por conferir efeitos ex nunc sua deciso?
Ainda no mbito tributrio, e vista a questo de outro ngulo, o Supremo Tribunal Federal poderia arrimar-se, como fundamento para modular os efeitos de uma declarao de inconstitucionalidade de uma determinada lei tributria, nas dificuldades financeiras que seriam enfrentadas pelo Estado, caso fossem atribudos efeitos ex tunc 27 ao acrdo? Ou tal argumento seria de ndole meramente econmica, de modo que o seu emprego se traduziria, ao cabo, na dissoluo da normatividade do sistema jurdico no seu ambiente, comprometendo a prpria funo que o Direito e, mais especificamente, a Constituio desempenha na sociedade moderna?
Sobre a possibilidade especfica das dificuldades de caixa do Poder Pblico servirem de esteio modulao de efeitos, Misabel Abreu Machado DERZI, por exemplo, rechaa-a com veemncia:
Se as perdas do Estado com a compensao dos tributos pagos, com base em lei inconstitucional, se tornarem o parmetro para a modulao de efeitos das decises, ento os direitos e garantias fundamentais dos contribuintes sero letra morta. (DERZI, 2009: 520)
No obstante, o Supremo Tribunal Federal efetivamente modulou, em favor da Unio, os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade das regras que instituam prazos diferenciados de decadncia e de prescrio para a constituio e execuo de crditos referentes s contribuies sociais incidentes sobre a folha de salrios (Recurso Extraordinrio n. 559.882/RS 7 , no qual fora examinada a constitucionalidade das regras constantes da Lei n. 8.212/91, que estabeleciam prazos de dez anos para a Administrao lanar e cobrar os tributos disciplinados naquele diploma legal, em contrariedade s disposies do CTN, que afirmam serem os referidos interregnos qinqenais). Ao faz-lo, a Corte, ainda que no o haja declarado expressamente, teve em mira, provavelmente, evitar que a Fazenda Pblica Federal se visse embaraada com a necessidade proceder devoluo de ingente montante de contribuies que, segundo os prazos fixados pelo Cdigo Tributrio Nacional, haviam sido pagas quando j fulminadas pela prescrio.
* * *
Enfim, quais so os parmetros que devem ser observados pelo Supremo Tribunal Federal, quando da modulao de efeitos no tempo das declaraes de inconstitucionalidade de leis tributrias?
7 Apesar de se tratar de controle difuso de constitucionalidade, a fundamentao desenvolvida no acrdo, bem como os debates travados em Plenrio, referente aos parmetros para se proceder modulao de efeitos, so compatveis com o controle concentrado, sendo, assim, pertinente a sua anlise neste trabalho. 28
A definio de tais balizas normativas de fundamental importncia para o aperfeioamento e contnua democratizao da atividade exercida pela Jurisdio Constitucional. O mero recurso s clusulas genricas da segurana jurdica e do relevante interesse social, tal como dispostas no art. 27 da Lei n. 9.868/99, no se mostra suficiente para sustentar medida to grave como a manuteno de atos de aplicao de uma lei tributria declarada inconstitucional.
O estabelecimento de parmetros normativos mais precisos, que possam ser utilizados pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, luz das peculiaridades do domnio normativo em que se insere a lei cuja invalidade reconhecida, surge como providncia de todo relevante, na medida em que intenta contribuir, com repercusses prticas imediatas, para o incremento do conhecimento em torno das tcnicas decisrias que podem ser empregadas pela Corte.
Note-se que a modulao de efeitos, desde o incio das discusses em torno da possibilidade de sua adoo no direito brasileiro, sempre foi vislumbrada como uma medida absolutamente excepcional, contraposta regra geral aplicvel s decises declaratrias de inconstitucionalidade, que a da eficcia ex tunc. Esta posio foi muito bem exposta pelo Ministro Seplveda Pertence no seguinte voto:
Sou em tese favorvel a que, com todos os temperamentos e contrafortes possveis e para situaes absolutamente excepcionais, se permita a ruptura do dogma da nulidade ex radice da lei inconstitucional, facultando-se ao Tribunal protrair o incio da eficcia erga omnes da declarao. Mas, como aqui j se advertiu, essa soluo, se generalizada, traz tambm o grande perigo de estimular a inconstitucionalidade. (ADI 1.102, Rel. Maurcio Corra, DJ 17.11.1995)
No obstante isso, o Supremo Tribunal Federal, em alguns julgados, tem modulado os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade de leis sem se desincumbir de maiores nus argumentativos, reflexo, talvez, justamente da falta de estabelecimento de parmetros mais efetivos, aptos a moldar o emprego de tal frmula decisria.
29 Voltemos, por exemplo, ao Recurso Extraordinrio n. 559.882/RS, que teve por objeto a questo ligada constitucionalidade da fixao de prazos prescricionais e decadenciais diferenciados para a constituio e cobrana de contribuies previdencirias. Naquele processo, como visto acima, o STF reconheceu a inconstitucionalidade dos prazos decenais previstos na Lei n. 8.212/91 (Plano de Custeio da Seguridade Social). Ressalvou, todavia, com base no princpio da segurana jurdica, todos os pagamentos j efetivados e ainda no questionados em juzo tendo por base o diploma legal invlido, chancelando, assim, situao em que tributos que teriam sido quitados quando j decados ou prescritos no mais poderiam ser reavidos. E, ao faz-lo, o Tribunal praticamente no exps qual seria o contedo da segurana jurdica que ali era protegida. Com efeito, aps tecer consideraes acerca da aplicabilidade da modulao dos efeitos no controle difuso, o Ministro Gilmar Mendes, Relator, no que toca especificamente ao contedo da segurana jurdica que, naquele caso concreto, deveria ser protegida atravs da modulao de efeitos do reconhecimento da nulidade da lei, asseverou apenas que:
Na espcie, a declarao de inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei n. 8.212/91 pode acarretar grande insegurana jurdica quanto aos valores pagos fora dos prazos qinqenais previstos no CTN e que no foram contestados administrativa ou judicialmente.
A supremacia da Constituio, traduzida no princpio da nulidade das leis inconstitucionais, no caso especfico, foi afastada sem que para tanto fossem apresentados fundamentos suficientemente consistentes, o que destaca a relevncia da busca de parmetros mais seguros que definam as potencialidades legtimas de aplicao do art. 27 da Lei n. 9.868/99.
Como visto acima, cada domnio normativo do ordenamento jurdico oferecer singularidades que recomendam a anlise, em separado, das possibilidades de aplicao da modulao de efeitos com relao aos efeitos produzidos por leis inconstitucionais em dado interregno. Os impactos da tcnica, conforme expusemos, se diferenciam conforme se trate de leis penais ou administrativas, sendo, assim, mais conveniente, do ponto de vista cientfico, que a avaliao da adequao, da legitimidade e dos limites do emprego da modulao de efeitos se faa separadamente, tendo por paradigma investigativo determinado ramo do ordenamento jurdico. O objetivo do presente 30 trabalho, em tal contexto terico, colaborar para a fixao de parmetros dogmticos concretos, que devam ser observados quando se cogite acerca da aplicao da mencionada frmula decisria aos casos em que for declarada a inconstitucionalidade de normas tributrias. * * *
O estabelecimento dos nus argumentativos do qual o Poder Judicirio deve se desincumbir, quando chancela os efeitos que uma lei inconstitucional produziu durante certo intervalo de tempo, passa, necessariamente, pela avaliao crtica de elementos tericos bsicos, conjugada com reflexes em torno do prprio texto constitucional brasileiro.
O primeiro trecho do itinerrio investigativo, em busca de parmetros mais efetivos para a aplicao da modulao de efeitos em casos tributrios, buscar investigar os fundamentos hermenuticos que envolvem a construo do sentido das normas constitucionais. Tal ponto de partida se justifica na circunstncia de que a deciso judicial representa o momento aplicativo do direito por excelncia. Compreender o seu funcionamento, nesse contexto, equivale a clarificar como os textos normativos e os fatos que lhes so subjacentes se relacionam quando do julgamento de uma ao direta de inconstitucionalidade, dando ensejo ao nascimento de pretenses ligadas modulao temporal dos efeitos da deciso que reconhece a ilegitimidade da norma impugnada.
A segunda etapa da pesquisa se consubstanciar em incurses no prprio papel que cabe jurisdio constitucional concentrada exercer no Estado Democrtico de Direito. Neste ponto, a discusso induz reflexes em torno da diferenciao funcional entre o direito, a poltica e a economia, como subsistemas sociais diferenciados, e dos prprios limites da legitimidade da atividade judicante, mais precisamente daquela que se debrua sobre controvrsias acerca da adequao de diplomas normativos gerais ao texto constitucional, e que, autorizada por lei, pretende modular no tempo os efeitos de suas decises.
Enfim, h que se verificar qual seria a base de legitimidade constitucional extrada paradigmaticamente da noo de Estado Democrtico de Direito detida pelo 31 Supremo Tribunal Federal quando decide aes diretas de inconstitucionalidade. A verificao do papel do juiz constitucional na sociedade brasileira contempornea, bem como a pesquisa em torno de quais seriam os fundamentos constitucionais que embasariam, em geral, as discusses em torno da validade e da aplicao, ou no, do art. 27 da Lei n. 9.868/99, ser capaz de situar adequadamente a posio que o STF ocupa frente a essa temtica, o que, espera-se, contribuir para a fixao de parmetros decisrios para a atuao da Corte.
De posse de elementos tericos pr-definidos acerca do papel que o Supremo Tribunal Federal, no exerccio do controle concentrado, desempenha no constitucionalismo brasileiro atual, assim como assumida uma posio no debate existente, em torno da validade e da legitimidade da modulao de efeitos no tempo, estaremos aptos a adentrar na ltima fase da investigao, na qual procederemos ao cotejo do texto constitucional, mais especificamente das limitaes constitucionais ao poder de tributar, com os dados anteriormente depurados.
Conforme j assinalado acima, a Constituio brasileira prdiga de dispositivos que, atravs da positivao de princpios e regras de garantia, condicionam o exerccio do poder estatal de tributar. Este amplo arcabouo normativo, dentre outras diretrizes, consagra inmeras e preciosas aquisies jurdicas da sociedade brasileira, expressas em princpios como o da legalidade, da igualdade, da capacidade contributiva, do no-confisco, da anterioridade, enfim, todo um feixe de normas especificamente referidas atividade impositiva do Estado, que no podem ser deixadas de lado nos casos em que for considerada a modulao, no tempo, dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade de uma lei tributria.
Enfim, articularemos, a partir de agora, num dilogo terico recproco, as quatro variveis acima expostas (teoria da interpretao constitucional - teoria da jurisdio constitucional no Estado Democrtico de Direito - teoria da manipulao temporal da eficcia das declaraes de inconstitucionalidade - teoria das limitaes constitucionais ao poder de tributar), postura metodolgica que, pretendemos, revelar parmetros dogmticos consistentes, aptos a balizar as potencialidades da modulao de efeitos, no tempo, pelo Supremo Tribunal Federal, das decises que declaram a 32 inconstitucionalidade de normas tributrias no mbito dos processos objetivos de controle.
33
2. REVELANDO O SENTIDO DA CONSTITUIO: A INTERPRETAO JURDICA NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO 2.1. O texto constitucional e a concretizao da Constituio. Entre fatos e normas.
No se sustenta hoje em dia, como antanho, que os juzes, ao decidirem casos concretos que lhes so submetidos, atuem de forma neutra, como a boca da lei, ou seja, como agentes de uma operao de subsuno direta envolvendo fatos e normas 8 . J Hans KELSEN (1998), no derradeiro captulo de sua Teoria Pura, externava lio que tinha por substrato o reconhecimento do carter relativamente indeterminado da linguagem atravs da qual o direito vertido, ao admitir a possibilidade de, pela via interpretativa de um dado texto, erigir-se uma moldura de variados sentidos possveis da norma; definida a moldura, restaria ao aplicador, no exerccio de uma vontade inescrutvel, optar, dentre aqueles extraveis do texto, pelo sentido que lhe aprouvesse, concretizando, assim, a norma do caso 9 .
Essa indeterminao parcial da linguagem 10 natural (assim entendida aquela que usamos para falar, ou seja, para nos fazermos entender uns perante os outros no dia-a- dia), por meio da qual se externam as comunicaes jurdicas 11
12
13 , intuitiva, e
8 Desde O. Blow, cedio afimar o rduo papel criador do juiz. O abandono de uma caduca concepo de aplicao da lei, como um silogismo lgico dedutivo, em favor de uma compreenso jurdica, parece ser uma aquisio definitiva. (DERZI, 2009: 49) 9 O Direito a aplicar forma, em todas estas hipteses, uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro desse quadro ou moldura, que preencha essa moldura em qualquer sentido possvel. (KELSEN, 1998: 390) 10 Segundo Arthur KAUFMANN, (...) a linguagem a auto-expresso da pessoa, ela a origem do esprito humano e da sua personalidade, s com a faculdade de falar comea o ser humano a ser humano em sentido prprio e profundo: a tomar posse de si e do seu mundo (o que no significa, que o merecimento de tutela jurdica s comece neste momento e no j a sua potencialidade para ser pessoa). Por esta razo no adequado o cogito ergo sum de Descartes como ponto de partida para a descoberta do mundo exterior. O ponto de partida para o homem que se busca a si mesmo e ao mundo o seu mundo a linguagem. No princpio era o verbo. A linguagem pura e simplesmente o humanum. (...) Atravs da linguagem, diz Oksaar, constri o homem a sua concepo sobre a realidade envolvente, e cita uma frase notvel de Karl Kraus: o mundo peneirado atravs da peneira das palavras. No mesmo sentido tambm se falou da verbalidade do mundo. (2004: 165 - 166) 11 Inegavelmente, a linguagem jurdica, enquanto um tipo de linguagem ordinria ou natural especializada e no uma linguagem artificial, ambgua e vaga, o que d ensejo a interpretaes divergentes. (NEVES, 2006: 204) 12 A linguagem, portanto, um instrumento de compreenso, j que, como afirma Santaella, nosso acesso sensvel ao mundo sempre como que vedado por essa crosta sgnica, e tambm de comunicao, servindo para a sugesto de estmulos de significaes e sentidos de um ser humano para o outro. O Direito, portanto, sendo interferncia intersubjetiva de comportamentos, sendo a imposio de 34 aprendemos a reconhec-la desde a infncia. H uma antiga brincadeira, popular entre as crianas, chamada telefone sem fio, cujo fito justamente a diverso de se detectar como uma mensagem simples pode ser desvirtuada, na exata medida em que na sua transmisso vo se interpondo novos interlocutores. Nessa interao ldica, perfilam-se diversas crianas; da primeira parte uma frase simples, que deve ser repetida ao longo da cadeia de pequenos mensageiros; o resultado que, pela dcima criana, a frase simples emitida no incio j se desvirtuara completamente (por exemplo, a expresso na hora do recreio iremos ao parquinho se transfigura em na hora do passeio comeremos um pouquinho). Num tal contexto, representativo da contingncia lingstica que se nos impe cotidianamente, assoma como imperdovel ingenuidade crer que uma mensagem escrita uma lei, v.g. emanada dos rgos soberanos do Estado, ser apreendida com sentido uniforme pelos integrantes de toda a sociedade.
Lidar e aceitar essa indeterminao, inerente ao direito, tarefa difcil e invocadora de pretenses ambguas, que dialeticamente disputam espao ao longo do vivenciar do fenmeno jurdico. De um lado, busca-se segurana atravs da cunhagem o mais precisa possvel dos textos normativos. De outro, intenta-se resguardar a capacidade do ordenamento de dar respostas adequadas e adaptadas s circunstncias das situaes concretas reguladas atravs de princpios e diretrizes gerais, cuja densidade semntica somente se completa vista de um caso determinado. Isso demonstra de plano a tenso interna que pulsa ininterruptamente no interior da ordem jurdica, e que se apresenta como elemento propulsor de seu contnuo evolver: de um lado a segurana; de outro, a justia.
Partindo-se de KELSEN (1998), no itinerrio em busca da compreenso dos fundamentos da interpretao jurdica, capazes de explicar saciedade os seus mecanismos e peculiaridades mais ntimas, no se pode contentar com as teses expostas na Teoria Pura. Na verdade, o aperfeioamento contnuo da hemernutica jurdica se
modelos de expectativas de comportamento pelos agentes do poder a terceiros, inevitavelmente um fenmeno de linguagem e de comunicao, ou, como afirma Arthur Kaufmann, el derecho se produce a travs del lenguage. (CAYMMI, 2007: 26) 13 Toda linguagem, e a jurdica no exceo, possui trs dimenses ou enfoques semiticos, que so a semntica, a sinttica e a pragmtica. A semntica estuda a relao do signo com o seu objeto ou significado; a sinttica ou sintaxe estuda, a relao dos signos entre si; e a pragmtica, a relao dos signos com a realidade social no processo de sua utilizao, levando em conta a relao emissor- receptor dos sujeitos da relao comunicativa. (idem, 2007: 31)
35 impe como necessidade emergente da prpria evoluo paradigmtica do direito, agora revestida de um complexo horizonte chamado Estado Democrtico de Direito. A superao das concluses de KELSEN, todavia, no tarefa fcil; nem por isso, contudo, deve ser posta de lado.
KELSEN ofereceu duas noes bsicas para a compreenso da interpretao do direito. A primeira delas, vista logo acima, consubstanciou-se no reconhecimento de que um texto normativo pode oferecer possibilidades hermenuticas diversas, capazes de formar um quadrante definido dos sentidos possveis que podero ser conferidos norma do caso. A segunda, incidindo no momento que se segue imediatamente definio da moldura de interpretaes potenciais do texto, representada pela renncia da cincia do Direito pesquisa das razes que levam o aplicador a optar por um ou outro dentre os sentidos possveis anteriormente apurados. Em outras palavras, o autor preceitua a possibilidade do controle metdico do instante inicial do processo de revelao do sentido da ordem jurdica, quando a razo permitiria delimitar precisamente as possibilidades semnticas que um dado texto oferece, mas no do segundo, quando o juiz ou administrador, por exemplo, optariam livremente por um daqueles sentidos num primeiro momento detectados. Ou seja, a revelao do sentido da ordem jurdica, procedida inicialmente com controle, exatido e rigor cientfico na definio das interpretaes possveis que um dado texto permitiria, desaguaria, ao final, num timo, em descontrole e decisionismo, ainda que restritos aos lindes da moldura semntica previamente definida. Isso tudo, claro, da perspectiva da cincia do Direito, que o objeto das atenes daquele consagrado autor.
A prtica judiciria parece confirmar, num primeiro momento, as bases lanadas por KELSEN. O contato diuturno com a resoluo de conflitos de interesses pelo Poder Judicirio deixa entrever, com efeito, certo descontrole metdico na realizao das opes hermenuticas por parte dos julgadores. Suas convices ntimas e histrias de vida parecem, de fato, se sobrepor a qualquer possibilidade racional de se definir a priori parmetros de controle para esse momento ntimo, representado pelo derradeiro instante, pela opo final, que redunda na norma individual que reger enfim o caso.
Contribuies crticas obra de KELSEN vm sendo copiosamente produzidas h dcadas, e abarcar toda a literatura que hoje trata do assunto tarefa impossvel. 36 Selecionar informaes imprescindvel. Como o nosso objeto de anlise aqui , primordialmente, a hermenutica constitucional, recuemos um pouco no tempo e voltemos a um famoso texto de Ferdinand LASSALLE, antes de adentrarmos nas crticas efetivamente oponveis, no particular, Teoria Pura do Direito.
* * *
At que ponto os fatos regulados pelo direito influenciam na sua prpria interpretao? Interpretar a Constituio uma tarefa que envolve apenas, como se poderia inferir das lies de KELSEN, um texto e o seu leitor? no itinerrio da busca de respostas a tais indagaes que se faz necessrio o recuo a LASSALE, e sua famosa, e polmica, assertiva, no sentido de que a constituio seria uma mera folha de papel, destituda de potencial normativo suficiente para regular as foras polticas efetivamente vigentes na sociedade.
Para LASSALE, a verdadeira Constituio seria formada no por um texto normativo, mas sim pelas relaes de poder existentes, de fato, na sociedade. O texto constitucional somente adquiriria normatividade, isto , capacidade de incidir sobre situaes reais, disciplinando-as juridicamente, se e na medida em que correspondesse s relaes de poder regentes, hic et nunc, das interaes entre os atores polticos. Ao contrrio, se o texto constitucional deixasse de simplesmente projetar essas mesmas relaes de poder, seria por elas simplesmente sobrepujado. O poder regulador, enfim, seria dos fatores polticos estruturantes da sociedade, e no do texto constitucional. Eles, e somente eles, ao cabo, estabilizariam as expectativas dos integrantes de determinado corpo social, no que se refere s relaes de poder nele existentes. O texto constitucional seria redundantemente nada mais que um texto. No por outra razo, o autor em questo assevera que onde (...) a constituio escrita no corresponder real, irrompe inevitavelmente um conflito que impossvel evitar e no qual, mais dia menos dia, a constituio escrita, a folha de papel, sucumbir necessariamente, perante a constituio real, a das verdadeiras foras vitais do pas. (LASSALE, 2001: 33)
Mais adiante, na Essncia da Constituio, apresenta-se a concluso radical de que os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas do poder; a verdadeira Constituio de um pas somente tem por base os fatores reais e efetivos do 37 poder que naquele pas vigem e as constituies escritas no tm valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis a os critrios fundamentais que devemos sempre lembrar. (LASSALE, 2001: 40)
A base do raciocnio do autor reproduz, em parte, ainda que implicitamente, uma famosa diferenciao que veio por dcadas a ser objeto de anlise por parte da literatura jurdica, entre Constituio formal e Constituio material 14 . A primeira seria, grosso modo, representada pelo texto normativo, abordado e reificado friamente como coisa isolada dos fatos sociais por ele regulados; a segunda, por sua vez, na viso da LASSALE 15
16 , equivaleria efetiva relao existente entre as foras reais de poder num
14 LASSALE no usa a expresso constituio material para identificar as estruturas de poder vigentes, qualificando-as como constituio real, contraposta constituio escrita, sistematizao que em tudo remete classificao existente entre constituio material (em sentido amplo) e constituio formal, assim sinttica e didaticamente exposta por Jos Afonso da SILVA (1998: 42-43): A constituio material concebida em sentido amplo e em sentido estrito. No primeiro, identifica-se com a organizao total do Estado, com regime poltico. No segundo, designa as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou no num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e os direitos fundamentais. Neste caso, constituio s se refere matria essencialmente constitucional; as demais, mesmo que integrem uma constituio escrita, no seriam constitucionais. A constituio formal o peculiar modo de existir do Estado, reduzido, sob forma escrita, a um documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte e somente modificvel por processos e formalidades especiais nela prpria estabelecidos. 15 Que no se identifica, como se ver abaixo, com a noo de Constituio Material de outros autores, como, por exemplo, Jorge MIRANDA (2005: 321-322), para quem tal conceito exprime no o sentido de relaes de poder existentes na prtica, mas sim aqueles contedos que so considerados como tipicamente objeto de disciplina constitucional. Vejamos: I H duas perspectivas por que pode ser considerada a Constituio: uma perspectiva material e que se atende ao seu objeto, ao seu contedo ou sua funo; e uma perspectiva formal em que se atende posio das normas constitucionais em face das demais normas jurdicas e ao modo como se articulam e se recortam no plano sistemtico do ordenamento jurdico. A estas perspectivas vo corresponder diferentes sentidos, no isolados, mas interdependentes. II De uma perspectiva material, a Constituio consiste no estatuto jurdico do Estado ou, doutro prisma, no estatuto jurdico do poltico, estrutura o Estado e o Direito do Estado. (...) Tendo em ateno, contudo, as variaes histricas registradas, justifica-se enumerar sucessivamente uma acepo ampla, uma acepo restrita e uma mdia. A acepo ampla encontra-se presente em qualquer Estado; a restrita liga-se Constituio definida em termos liberais, tal como surge na poca moderna; o sentido mdio o resultante da evoluo ocorrida no sculo XX, separando-se o conceito de qualquer direo normativa pr-sugerida. Para salientar mais claramente as diferenas entre a situao antes e aps o advento do constitucionalismo, pode reservar-se o termo Constituio institucional para a Constituio no primeiro perodo e o termo Constituio material para a Constituio no segundo perodo; Constituio institucional ali, porque identificada com a necessria institucionalizao jurdica do poder; Constituio material aqui, porque de contedo desenvolvido e reforado e suscetvel de ser trabalhado e aplicado pela jurisprudncia. Como hoje a Constituio material comporta (ou dir-se-ia comportar) qualquer contedo, torna-se possvel tom-la como o cerne dos princpios materiais adotados por cada Estado em cada fase de sua histria, luz da idia de Direito, dos valores e das grandes opes polticas que nele dominem. Ou seja: 38 dado corpo social. Ou seja, contrapostos ao texto constitucional haveria os fatos constitucionais bsicos, a Constituio real, a servir de fundamento estrutural central das relaes de poder existentes na sociedade, e a reger, empiricamente, as condutas dos polticos profissionais e o exerccio da cidadania. A fonte bsica de apreenso do Direito Constitucional, assim, no seria o texto constitucional, os princpios e as declaraes de direito atravs dele positivados, objetivados como simples formalizaes de boas intenes expresses, digamos, de certo romantismo poltico-social mas sim as relaes sociais de poder empiricamente constatveis na sociedade. Estas sim seriam responsveis pela estabilizao de expectativas acerca das estruturas direcionadoras dos processos decisrios ou seja, da configurao das relaes polticas num dado Estado.
primeira vista, os regimes totalitrios da primeira metade do sculo XX parecem ter dado razo s assertivas de LASSALE. O fracasso, especialmente, da Constituio de Weimar, com a instalao do regime nacional socialista e o predomnio dos fatores reais de poder vigentes sobre o texto constitucional, assomam, num primeiro lanar de olhos, como uma comprovao emprica irrefutvel das afirmaes daquele autor 17 . No Brasil, outrossim, pode-se vislumbrar exemplos neste sentido no to
a Constituio em sentido material concretiza-se em tantas Constituies materiais quanto os regimes vigentes no mesmo pas ao longo dos tempos ou em diversos pases ao mesmo tempo. E so importantssimas, em mltiplos aspectos, as implicaes desta noo de Constituio material conexa com a de forma poltica. III A perspectiva formal vem a ser a de disposio das normas constitucionais ou do seu sistema diante das demais normas ou do ordenamento jurdico em geral. Atravs dela, chega-se Constituio em sentido formal como complexo de normas formalmente qualificadas de constitucionais e revestidas de fora jurdica superior de quaisquer outras normas. (MIRANDA, 2005: 321-322) 16 J BONAVIDES parece identificar as noes de constituio sociolgica ( similitude da concepo de LASSALE de constituio real) e de constituio material como expresso que remete ao contedo normativo tipicamente constitucional: Do ponto de vista material, a Constituio o conjunto de normas pertinentes organizao do poder, distribuio da competncia, ao exerccio da autoridade, forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais. Tudo quanto for, enfim, contedo bsico referente composio e ao funcionamento da ordem poltica exprime o aspecto material da Constituio. Debaixo desse aspecto, no h Estado sem Constituio, Estado que no seja constitucional, visto que toda sociedade politicamente organizada contm uma estrutura mnima, por rudimentar que seja. (BONAVIDES, p. 80-81) 17 Diz Konrad HESSE (1991: 10): A concepo sustentada inicialmente por Lassale parece ainda mais fascinante se se considera a sua aparente simplicidade e evidncia, a sua base calcada na realidade o que torna imperioso o abandono de qualquer iluso bem como a sua aparente confirmao pela experincia histrica. que a histria constitucional parece, efetivamente, ensinar que, tanto na prxis poltica cotidiana quanto nas questes fundamentais do Estado, o poder da fora afigura-se sempre superior fora das normas jurdicas, que a normatividade submete-se realidade ftica. Pode-se recordar, a propsito, tanto o conflito relativo ao oramento da Prssia (Budgetkonflikt), referido por Lassale, como a mudana do papel poltico do Parlamento, subjacente resignada afirmao de Georg 39 evidentes, claro ao longo de sua histria constitucional. O texto de 1891, por exemplo, mergulhado em relaes de poder refratrias aos ideais subjacentes ao regime republicano, foi absorvido pelo coronelismo e por outras prticas sociais absolutamente excludentes 18 . O texto de 1946, por sua vez, parece jamais ter conseguido se estabilizar minimamente; vigeu ameaado por quase vinte anos, num vaivm institucional marcado historicamente por diversas tentativas de golpe de estado e por um presidente da Repblica que veio a se suicidar; naufragou definitivamente em 1964, a partir de quando passou, irrefutavelmente, humilhante condio de mera folha de papel 19 .
A tese de LASSALE, contudo, peca pela simplificao, ao pretender se amparar em suposta realidade que se auto-evidencia, destacada a partir de um corte metodolgico que pe margem importantes fatores nsitos no s idia de constitucionalismo, mas tambm ao prprio fenmeno jurdico.
Direito antes de tudo norma; dever-ser, e no ser, como j defendia KELSEN em sua Teoria Pura. Ou seja, sistema regido pela noo de imputao, e no de causalidade. O argumento jurdico traz nsito em si, nesse contexto, a possibilidade do comando normativo no ser cumprido. A lei jurdica, ao contrrio da lei da natureza, no perde automtica validade quanto negada pelos fatos. Se as afirmaes acerca da gravidade no se confirmassem na prtica, a lei da gravidade jamais teria entrado em vigor; se tais afirmaes, noutro giro, aps j haverem sido confirmadas, fossem em seguida confrontadas pela realidade cientificamente apurada, em revelao tida
Jellineck, ou ainda o exemplo da dbcle da Constituio de Weimar, em, em virtude de sua evidncia, revela-se insuscetvel de qualquer contestao. 18 Paulo BONAVIDES e Paes de ANDRADE enfatizam: Entre a Constituio jurdica e a Constituio sociolgica havia enorme distncia; nesse espao se cavara tambm o fosso social das oligarquias e se descera ao precipcio poltico do sufrgio manipulado, o que fazia a inautenticidade da participao do cidado no ato soberano de eleio dos corpos representativos. (2006: 260) 19 Em outras palavras, a Constituio de 46 no logrou se fazer presente no dia-a-dia do povo, nem mesmo demonstrar que era instrumento de participao e mudana. A ditadura do Estado Novo criou o mito de que as conquistas, como a legislao, por exemplo, no significavam conquistas, mas ddivas do poder e do seu chefe. A maioria das lideranas polticas, ao invs de trilharem o duro caminho do esclarecimento e da penetrao dos mecanismos de deciso democrtica pelo tecido social, preferiram o caminho fcil do populismo, no estilo inaugurado por Vargas. As excees, as honrosas excees, sempre existiram e sempre existiro, mas a verdade que a grande maioria no optou por realizar, tornar efetivo os princpios consagrados pela Constituio, e que deveriam ser as aspiraes mximas de nosso povo. O fato ento que a conscincia autoritria no se viu atacada em sua raiz, e o populismo se fez uma alternativa trilhada de maneira irresponsvel. Ningum percebeu que a Constituio por si s no poderia garantir os princpios expressos em seu texto. No se percebeu sobretudo que essa ambigidade se tornaria insustentvel por muito tempo. (idem, 2006: 416) 40 intersubjetivamente como mais prxima da verdade, a lei da gravidade seria instantaneamente ab-rogada. No direito, contudo, o problema mais complexo, na medida em que a prpria noo de norma se erige a partir da possibilidade de o comando nela contido se manter hgido, mesmo quando descumprido. Ao contrrio do que LASSALE diz, portanto, o descumprimento da Constituio, apurado na realidade dos fatos, no pode, por si s, levar concluso de que inexista uma norma constitucional posta e vinculante, que se sustenta em vigor mesmo quando descumprida. Afirmar que so as relaes de poder empiricamente existentes que determinam, ao cabo, os rumos da sociedade, no significa, nesse contexto, defender uma concepo real de Constituio, mas sim negar a juridicidade ou seja, a noo da Constituio como um documento que veicula tpicas normas jurdicas que o constitucionalismo inaugurado no sculo XVIII veio atribuir s pretenses de controle do poder. A noo de LASSALE, portanto, simplesmente no se coaduna com o que viemos a entender como sendo uma Constituio, aps as revolues americana e francesa. Sua Constituio real, enfim, simplesmente no Constituio, ao menos do ponto de vista jurdico. O referido autor, assim, arrojou teoria demasiado ambiciosa, que pretendeu ser mais realista do que a prpria realidade que pretendia retratar, qual seja, a realidade jurdica, que normativa, e, portanto, no se rege por nenhuma espcie de causalidade sociolgica, cujos mecanismos sejam definveis a priori.
O constitucionalismo, como aquisio evolutiva 20 , unge as constituies a um patamar normativo diferenciado. Norma das normas, regramento e principiologia do exerccio do poder, acoplamento estrutural entre direito e poltica, a Constituio o repositrio das pretenses de liberdade e de igualdade da sociedade. o texto constitucional, ou melhor, a normatividade conferida quele documento, que suporta que, ao longo do tempo, pessoas e grupos possam traduzir, sob diferentes paradigmas, a sua vontade de liberdade e igualdade em lutas por direitos de liberdade e de igualdade, ou seja, pela efetivao prtica de uma justia que j lhes , supe-se, assegurada juridicamente ainda que atravs de normas providas de contedo fluido. Nesse passo, o discurso constitucional, porquanto normativo, potencial e instrumentalmente assestado transformao das relaes de poder excludentes, que porventura se encontrem diludas em formas de vida ou ancoradas no ethos dominante. Destituir a
20 Cf. LUHMANN, 1996. 41 juridicidade da Constituio, adstringindo o seu conceito s relaes de poder por ela disciplinadas ( realidade poltica pura, pois), assim, significa desarmar a cidadania da chancela jurdica que conferida s suas pretenses de emancipao, lanando-a na sorte certa das disputas de poder travadas margem de qualquer disciplina normativa: a vitria do mais forte.
Por outro lado, as discusses em torno das assertivas de LASSALE acerca da Constituio real, apesar de no confirmarem a exatido de tal conceito, denotam uma realidade irrefutvel, que se auto-evidencia a partir dos referidos debates, qual seja, a de que h, com efeito, relaes de implicao recproca entre o texto constitucional e a realidade poltica por ele regulada. Mesmo para KELSEN, uma constituio formal que nada regulasse, ou seja, que deixasse absolutamente de ser observada pelos destinatrios da norma, deixaria de vigorar 21 . Por sua vez, os exemplos de Weimar e do Brasil de 1891 e de 1946, acima expostos, se por um lado, do ponto de vista da histria do constitucionalismo globalmente considerada, no foram capazes evolar as pretenses das sociedades ocidentais de serem regidas por constituies impregnadas de juridicidade aptas a servir de suporte argumentativo para a manifestao da vontade de igualdade e de liberdade dos cidados e grupos , por outro denotam o fato de que a realidade disciplinada exerce uma presso considervel sobre o texto constitucional, buscando dirigir-lhe o sentido 22 . O divrcio absoluto entre a Constituio formal e a realidade poltica, inclusive, poderia ser assimilado erupo do poder constituinte, deitando por terra o regime vigente e inaugurando uma nova ordem jurdica.
O momento de convergncia da tenso entre o texto normativo e a realidade disciplinada o da concretizao constitucional. nesse instante que poder (fatos) e texto passam a interagir dialeticamente no discurso que envolve a atribuio de sentido e, portanto, a prpria construo lingstica das normas constitucionais. Na aplicao do direito, assim, no h como se estancar e isolar metodologicamente nem a
21 Uma norma jurdica considerada como objetivamente vlida apenas quando a conduta humana que ela regula lhe corresponda efetivamente, pelo menos numa certa medida. Uma norma que nunca e em parte alguma aplicada e respeitada, isto , uma norma que como costuma-se dizer no eficaz em uma certa medida, no ser considerada como uma norma vlida (vigente). Um mnimo de eficcia (como si dizer-se) a condio da sua vigncia. (KELSEN, 1998: 12) 22 O direito constitucional deve normatizar o processo poltico. Por isso a concretizao se v sob a presso potenciada de interesses, do poder e da violncia. (MLLER, 2005: 140)
42 realidade juridicizada, nem o texto normativo (a fonte do direito), na medida em que ambos se imiscuem inevitavelmente no cinzelar das decises.
Visto isso, voltemos a KELSEN e sua moldura de sentidos possveis da norma de deciso, erigida a partir da anlise cientfica do texto legal.
* * *
Logo acima, ao se introduzir as digresses acerca das teses de LASSALE, ressaltou-se que se cuidava do incio da busca de respostas a duas perguntas bsicas. Rememoremo-nas:
At que ponto os fatos regulados pelo direito influenciam na sua prpria interpretao? Interpretar a Constituio uma tarefa que envolve apenas, como se poderia inferir das lies de KELSEN, um texto e o seu leitor?
As reflexes at o momento expostas, por sua vez, j revelam de antemo dois pontos de partida irrenunciveis na busca pelo esclarecimento das indagaes acima colocadas:
A Constituio um sistema de regras e princpios vinculantes, ou seja, provido do mais amplo carter normativo, encontrando-se volvido a juridicizar as relaes de poder existentes na sociedade o que traz j a noo de que por vezes as normas que o integram se vejam descumpridas, sem que isso, por si s, acarrete a dissoluo do sistema; A realidade disciplinada pelos textos constitucionais exerce influncia nos procedimentos que envolvem a sua concretizao, sobressaindo o momento aplicativo do direito como o timo em que se d a convergncia da tenso existente, e permanente, entre fatos e normas.
Essas concluses parciais j permitem identificar relevantes falhas existentes nas colocaes de KELSEN acerca da interpretao/aplicao do direito posto. Isso porque, 43 na medida em que se reconhece a importncia dos efeitos que a realidade dos fatos exerce sobre a atividade extrativa dos sentidos do texto constitucional, bem como a circunstncia de que a neutralidade absoluta do intrprete, imerso na concretude da vida, um estado de esprito impassvel de ser atingido ainda que legitimamente desejvel , a viabilidade metodolgica de, por exemplo, atravs da cincia do direito, definir-se e colocar-se disposio do aplicador oficial uma moldura precisa de sentidos possveis para a norma de deciso, assoma como fico demasiadamente abstrata e divorciada do que efetivamente se passa. Mais que isso, a confiana acrtica na viabilidade lingstica de se definir o quadro de sentidos possveis da norma, tal como defendida por KELSEN, embua a complexidade que envolve a imposio forada do direito, escamoteando os pressupostos hermenuticos que envolvem qualquer ato interpretativo 23 (ligados realidade dos fatos, subjetividade ao leitor e intersubjetividade que caracteriza o prprio processo de construo de sentidos), ao invs de reconhec-los e tentar racionaliz-los.
23 Tanto MULLER (2005), como HESSE (2009), tecem crticas, quanto a tal questo, ao Tribunal Constitucional Federal Alemo. Ambos os autores, com efeito, asseveram que aquela Corte, ao dar conta dos mtodos hermenuticos dos quais lana mo, indica apenas os cnones tradicionais erigidos pela pandectstica mais precisamente por Savigny que levariam em considerao apenas o texto constitucional e o seu intrprete (interpretaes gramatical, sistemtica, teleolgica e histrica, tcnicas aptas a revelar o sentido objetivo da norma). Todavia, apresentando copiosa anlise de acrdos, demonstram MULLER e HESSE que o Tribunal Constitucional, ao contrrio do que divulga, unge, obscuramente, o juzo formulado sobre os fatos ligados ao caso sub judice, condio de critrio decisivo na interpretao do texto constitucional Diz HESSE (2009: 108): Portanto, as regras tradicionais de interpretao, que o Tribunal expressamente reconhece, s oferecem uma explicao parcial sobre o modo e a forma como ele elabora suas decises. J MULLER, mais cido, afirma que a (...) prxis decisria do Tribunal Constitucional Federal quase no pode ser compreendida com as regras programaticamente professadas por esse tribunal (2005: 9) O mesmo autor, mais adiante, prossegue: Casos deste tipo mostram na sua totalidade que a autolimitao programtica aos tradicionais recursos exegticos auxiliares ilusria diante dos problemas da prxis, que os recursos metdicos auxiliares no logram mais cobrir e encobrir, nem mesmo no plano verbal, os procedimentos de concretizao exercidos na realidade e que os acontecimentos cotidianamente manuseados da concretizao hodierna da constituio do ensejo ao questionamento da concepo tradicional da norma jurdica e da sua aplicao. (...) Constata-se ento que numerosos fatores normativos adicionais encobertos pela forma verbal da metdica jurdica tradicional e do seu estilo de apresentao entram em jogo. (2005: 15-16) Finalmente, conclui MULLER: Considerada na sua totalidade, a jurisprudncia do Tribunal Constitucional federal fornece um quadro, de acordo com o estado atual, de evoluo que envereda com uma srie de novos enfoques pelo caminho que parte de um tratamento do texto em termos de lgica formal, s aparentemente suficientes, e avana na direo de uma concretizao da constituio referida coisa e ao caso. Do ponto de vista de uma prestao de contas hermenutica e metodolgica que apresentada com referncia ao seu prprio fazer e deve ser apresentada no Estado de Direito, a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal fornece um quadro de pragmatismo sem direo, que professa de modo to globalizantemente indistinto quo acrtico mtodos exegticos transmitidos pela tradio e caudatrios do positivismo legalista na sua alegada exclusividade -, mas rompe essas regras em cada caso de seu fracasso prtico sem fundamentar esse desvio. (2005:20) 44
A realidade empiricamente constatvel da mutao, ao longo do tempo, do sentido das palavras constantes das leis 24 , ao escancarar os influxos que o interminvel cambiar dos fatos provoca sobre o prprio contedo semntico do texto interpretado, pode servir de suporte s crticas iniciais endereadas ao tratamento terico da interpretao jurdica na Teoria Pura do Direito. Seu eminente autor, com efeito, deixou em aberto as evolues que poderiam sobrevir na amplitude do quadro semntico inicialmente definido pelo intrprete, ocasionadas pelo simples fluir do tempo, pelas alteraes nos costumes, enfim, pela vivacidade dos fatos subjacentes ao ordenamento jurdico. Uma palavra a que outrora se impingia um determinado significado pode sofrer alteraes relevantes em seu uso, capazes que defluir em inflexes de sentido ao longo da histria. cedio, por exemplo, que igualdade e liberdade so conceitos normativos que foram tidos antanho como sintonizados com o instituto da escravido, o que hoje , evidentemente, inaceitvel; ningum porfia, tambm, que o conceito legal de mulher honesta, h pouco ainda presente na literalidade do Cdigo Penal brasileiro, manteve o seu sentido intacto ao longo de seus quase setenta anos de vigncia. No h texto que se situe fora da histria, e que permanea imune s suas vicissitudes. Assim, ainda que houvesse uma moldura de sentidos possveis para a norma de deciso, como veio a defender KELSEN, esse catlogo semntico revelaria ao longo do tempo e do espao uma grande influncia dos fatos que lhe so subjacentes o que empiricamente irrefutvel , denotando a existncia de uma quantidade tal de molduras que a proposta metodolgica do autor ver-se-ia, de plano, desprovida de sentido prtico. Afinal, de que adiantaria falar-se em moldura de sentidos possveis para a lei, se o referido quadro vivo e dinmico; enfim, se de uma moldura no se trata efetivamente, mas sim de um processo ao qual relevante dose de plasticidade inerente? 25
24 Atesta-o, com clareza, Lus Roberto BARROSO: A finalidade de uma norma, portanto, no perene, e pode evoluir sem modificao de seu texto. (2008: 139) No mesmo sentido a lio da Marcelo NEVES, para quem definio dos limites da interpretao justificvel (assim considerada aquela passvel de ser racionalmente extrada do texto normativo, como produto seu, ainda que no exclusivamente) dinmica, eis que metamorfoses normativas sem alterao textual podem conduzir mudana das fronteiras entre os campos das interpretaes legtimas e ilegtimas. (2003-2: 366) 25 Nesse sentido parece ser o entendimento de Lus Roberto BARROSO: Alm de no ser neutro, o direito no tem objetividade proclamada pelo raciocnio lgico-formal de subsuno dos fatos norma. Ao revs, a indeterminao dos contedos normativos uma marca do direito. (2008: 280)
45 As propostas de KELSEN, ademais, mostram-se inteiramente desprovidas de sentido quando se est diante no de regras, mas sim de princpios.
A diferena entre regras e princpios no exata, mas algumas distines bsicas podem ser apontadas, principalmente do ponto de vista metodolgico. As regras se estruturam linguisticamente a partir da previso abstrata de um fato que, se aperfeioado na realidade, servir de esteio para a deflagrao dos efeitos previstos na norma. Se algum percebe renda, deve pagar o imposto de renda segundo a base de clculo e a alquota fixadas no conseqente da norma tributria; se um cidado matar outro, estar sujeito pena privativa de liberdade prevista no art. 121 do Cdigo Penal. Alm disso, duas regras contrrias no podem vigorar ao mesmo tempo; os conflitos entre regas devem ser solvidos atravs de tcnicas por exemplo, de direito intertemporal que afastem qualquer possibilidade de uma mesma situao se encontrar regida, simultaneamente, por duas regras vlidas, porm contrapostas.
Os princpios, ao contrrio, ostentam uma estrutura prescritiva que no revela, prima facie, as situaes de fato s quais podero ser aplicados, nem tampouco o contedo concreto, suficientemente j tornado denso, que servir como norma de deciso individual para o caso. O princpio da igualdade no traz em si, abstratamente, a previso dos fatos aos quais incidir, nem o contedo que assumir sua luz; o mesmo se pode afirmar acerca da capacidade contributiva, da liberdade de iniciativa, da liberdade religiosa. Somente as situaes conflituosas adensaro argumentativamente os princpios que num primeiro contato se apresentaram como aptos para reger o caso, e definir-lhes-o, ao longo de um complexo processo de concretizao, o contedo normativo suficiente para dirigir situaes da vida. E esses princpios, atrados inicialmente como normas potenciais, aptas, em tese, a prover solues adequadas para os problemas aos quais se apresentam, encontrar-se-o, nos mais das vezes, em conflito. Neste contexto, somente a argumentao adequada, erigida a partir de um discurso de aplicao 26
27
28 racionalmente construdo, voltado ao caso concreto 29 posto sob anlise,
26 Os discursos de justificao jurdico-normativa se referem validade das normas, e se desenvolvem com o aporte de razes e formas de argumentao de um amplo espectro (morais, ticas e pragmticas), atravs das condies de institucionalizao de um processo legislativo estruturado constitucionalmente (...). J discursos de aplicao se referem adequabilidade de normas vlidas a um caso concreto, nos termos do Princpio da Adequabilidade, sempre pressupondo um pano de fundo de vises paradigmticas seletivas, a serem argumentativamente problematizadas: ... o critrio formal da 46 ser capaz de definir e densificar o princpio que, enfim, resolver o conflito de interesses posto; isso sem prejudicar em nada, do ponto de vista abstrato, a plena vigncia dos demais princpios que inicialmente se haviam apresentado, em tese, como aptos a reger o caso.
Sobre a distino entre regras e princpios, salutar aqui transcrever as lies de CANOTILHO acera do tema:
Os princpios so normas jurdicas impositivas de uma otimizao, compatveis com vrios graus de concretizao, consoante os condicionalismos fticos e jurdicos; as regras so normas que prescrevem imperativamente uma exigncia (impem, permitem ou probem) que ou no cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion); a convivncia dos princpios conflitual (Zagrabelsky), a convivncia de regras antinmica; os princpios coexistem, as regras antinmicas excluem-se. Consequentemente, os princpios, ao constiturem exigncias de otimizao, permitem o balanceamento de valores e interesses (no obedecem, como as regras, lgica do tudo ou nada), consoante o seu peso e a ponderao de outros princpios eventualmente conflituantes; as regras no deixam espao para qualquer outra soluo, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exata medida das suas prescries; nem mais nem menos. Como se ver mais adiante, em caso de conflito entre princpios, estes podem ser objeto de ponderao e de harmonizao, pois eles contm apenas exigncias ou standards que, em primeira linha (prima facie), devem ser realizados; as regras contm fixaes normativas definitivas, sendo insustentvel a validade simultnea de regras contraditrias. Reala-se tambm que os princpios suscitam problemas de validade e
adequabilidade s pode ser a coerncia da norma com todas as outras e com as variantes semnticas aplicveis na situao (GUNTHER, Klaus. The sense of appropriatness. Trad. Jonh Farell. New York: State University of New York, p. 243 et seq). (Marcelo Andrade Cattoni de OLIVEIRA, 2004: 62-63) 27 Conforme ensina Menelick de CARVALHO NETTO: precisamente a diferena entre os discursos legislativos de justificao, regidos pelas exigncias de universalidade e abstrao, e os discursos judiciais e executivos de aplicao, regidos pelas exigncias de respeito s especificidades e concretude de cada caso, ao densificarem as normas gerais e abstratas na produo das normas individuais e concretas, que fornece o substrato do que Klaus Gunther denomina senso de adequabilidade, que, no Estado Democrtico de Direito, de se exigir do concretizador do ordenamento ao tomar suas decises. (2004: 39) 28 Em discursos de aplicao, no se trata da validade e sim da relao adequada da norma situao. (HABERMAS, 1997: 270) 29 A perspectiva ps-positivista e principiolgica do Direito influenciou decisivamente a formao de uma moderna hermenutica constitucional. Assim, ao lado dos princpios materiais envolvidos, desenvolveu-se um catlogo de princpios instrumentais e especficos de interpretao constitucional. Do ponto de vista metodolgico, o problema concreto a ser resolvido passou a disputar com o sistema normativo a primazia na formulao da soluo adequada, soluo que deve fundar-se em uma linha de argumentao apta a conquistar racionalmente os interlocutores, sendo certo que o processo interpretativo no tem como personagens apenas os juristas, mas a comunidade como um todo. (BARROSO, 2008: 331-332)
47 peso (importncia, ponderao, valia); as regras colocam apenas questes de validade (se elas no so corretas devem ser alteradas). (2003: 1162)
Pois bem. O modelo de KELSEN se revela inapto para servir de instrumento para a interpretao dos princpios. Isso porque, se para a definio do contedo concreto desta espcie normativa se faz imprescindvel a existncia de um caso, ainda que hipottico, no h como se falar aprioristicamente numa moldura de sentidos possveis para um princpio. Por exemplo, o princpio da igualdade, tomado em toda a sua abstrao, no seria, em tese, capaz de oferecer aos rgos oficiais de aplicao do direito um quadro com lindes minimamente definidos, dotado das alternativas semnticas a partir das quais se operaria a escolha insondvel da norma individual que regeria o caso. Ou seja, a idia de uma moldura de sentidos do texto legal, desconectada da realidade dos fatos, tal como definida no derradeiro captulo da Teoria Pura do Direito, inteiramente inadequada para o tratamento metdico dos princpios, razo pela qual o seu uso, nos dias de hoje, como tcnica de revelao do contedo normativo da Constituio, mostra-se ungida de reduzida utilidade prtica.
Conforme assevera CANOTILHO, o direito constitucional um sistema aberto de normas e princpios que, atravs de processos judiciais, procedimentos legislativos e administrativos, iniciativas dos cidados, passa de uma law in the books para uma law in action para uma living constitution. (2003:1163) O uso da metodologia de interpretao proposta por KELSEN, para o trabalho hermenutico que se debrua sobre um subsistema normativo provido de tais caracteres ou seja, dotado de um amplo catlogo de princpios revela-se, toda evidncia, imprprio.
* * *
As crticas j at aqui expostas refutam quaisquer alternativas tericas que indiquem a predominncia exclusiva, no processo de concretizao das normas jurdicas, de aspectos ligados a fatos ou a textos 30 . Assim, a postura de LASSALE, que indicaria a Constituio real como sendo consubstanciada pela realidade poltica
30 O sociologismo descura demais do programa da norma, que tem valor prprio; o normologismo descura demais do mbito da norma, que igualmente tem valor prprio. O decisionismo faz desaparecer ambos na existencialidade acachapante da deciso soberana. (MLLER, 2005: 88) 48 existente em uma dada comunidade, posta de lado. Igualmente rejeitada, com base nas crticas acima desenvolvidas, a posio de KELSEN, segundo quem a escolha das normas de aplicao da Constituio se daria a partir de um leque de sentidos possveis, previamente erigido a partir de uma perspectiva que envolveria um nico intrprete, neutro, e o texto constitucional. Na verdade, qualquer metdica constitucional que se pretenda desenvolver deve, ao contrrio, levar em conta, a um s tempo: (1) a natureza eminentemente intersubjetiva do processo interpretativo 31 ; (2) a inexistncia de absoluta neutralidade por parte do intrprete/aplicador, imerso que est na sua histria de vida e nos panos de fundo, nas pr-compreenses, que integram o tecido social do qual ele participa 32
33 ; (3) a necessidade, apesar disso, de parmetros objetivos para a interpretao da constituio 34 , sendo o texto normativo, ainda, a pedra angular do processo hermenutico, a partir do qual a legitimidade do processo de concretizao da norma poder ser discursivamente medida e defendida; e, finalmente, (4) a integrao circular de sentido que reciprocamente se d entre o texto normativo e o caso regulado 35 .
31 O esquema sujeito/objeto da teoria do conhecimento pertence ao passado, mesmo nas cincias explicativas da natureza, mas mais ainda nas cincias hermenuticas da compreenso. (KAUFMANN, 2004: 14) Mais adiante prossegue o mesmo autor: (...) os conhecimentos tm de estar referidos s coisas (o que no equivale a serem ontolgico- substanciais; assim, diga-se desde j, o Direito no substncia, mas relao; so as relaes das pessoas entre si e com as coisas que constituem o objecto do direito), os conhecimentos tm de se encontrar numa congruncia de fundamentos (no sendo de exigir, contrariamente opinio de alguns autores, um sistema fechado) e os conhecimentos tm de ser verificveis (o que no significa que tenham de ser logicamente necessrios; nas cincias normativas a verificao surge no discurso, que, por certo, nem sempre conduz ao consenso como muitos tericos do discurso pensam, mas pode pelo menos conduzir a uma validade intersubjetiva, uma susceptibilidade de consenso). (idem, 2004: 99) 32 A compreenso , antes, sempre simultaneamente objetiva e subjetiva; o interprete insere-se no horizonte de compreenso e no se limita a representar passivamente o objeto na sua conscincia mas antes o conforma, ou, noutros termos: no se limita a subsumir o caso na lei permanecendo completamente a margem deste processo, mas desempenha um papel conformador activo na chamada aplicao do direito. (KAUFMANN, 2004: 68) 33 Se a interpretao do Direito, em fase inaugural, se centrava na busca da intencionalidade primria do legislador, em uma segunda etapa desloca-se para o exame objetivo da obra jurdica, desligada das subjetividades de seu autor, como totalidade e sistema integrado de normas. Finalmente, a partir da dcada de sessenta, coube a GADAMER acrescentar-lhe a perspectiva histrica do intrprete. Toda interpretao, inclusive jurdica, uma intermediao entre a nossa viso lingstica do mundo e a linguagem do texto. O intrprete, em que pesem todas as pretenses objetividade, no pode abolir o seu pertencer ao mundo, de modo que sempre se d uma tenso entre o sentido original do texto e o atual. O aqui e agora ou a historicidade do Direito, atravs do caso, do problema proposto, atua concomitantemente no sentido da norma, no evoluir jurdico do texto. (DERZI, 2009: 93-94) 34 Afirma Celso Fernandes CAMPILONGO: No existe, na hermenutica jurdica contempornea, nem quem defenda a completa liberdade do juiz nem quem encare a sua atuao como o resultado de uma irretorquvel lgica de aplicao da lei. (2002: 58) 35 No pode, pois, tratar-se duma supresso da lei. Do que se trata antes da integrao, desenvolvimento e concretizao da lei, ou seja, da realizao da sua generalidade e, assim, da 49
A razo terica no capaz de equacionar inteiramente os problemas que envolvem a interpretao da Constituio. Algo de impondervel restar inevitavelmente como resduo desconhecido do processo de concretizao das normas constitucionais. O selo que veda a conscincia do intrprete, tornando-a impenetrvel, jamais ser rompido por qualquer metdica que se venha a adotar. Isso no faz, contudo, do processo de revelao do sentido da Constituio, uma atividade aleatria, descontrolada e puramente subjetiva 36 . No exclui, alm disso, os nus argumentativos e de fundamentao que podem ser opostos ao aplicador da Constituio, forando-o a prestar contas de sua atividade aos seus interlocutores, imediatos e mediatos. Tampouco pe de lado a possibilidade de se tratar metodicamente a influncia que os fatos exercem sobre o processo de construo do sentido das normas constitucionais, ou destitui a dogmtica constitucional do seu posto de tcnica, por excelncia, da qual a jurisdio constitucional deve lanar mo para a resoluo consistente dos conflitos de interesses que lhe so submetidos. O manejo racional do Direito Constitucional atividade plenamente vivel, ainda que a Constituio, em si, jamais possa ser equiparada, sequer aproximadamente, a um objeto passvel de apreenso exata 37 .
A concepo do processo de aplicao do direito como mero silogismo, ou seja, como incidncia automtica da norma abstrata sobre o caso, no assoma como
realizao da sua directiva geral, ainda no efectivada na situao histrica. Isto no , ao invs da metodologia que nos foi deixada pelo sculo passado, um mero acto de aplicao da lei, que nada altera, nem na lei, nem no caso, nem no aplicador. Dado que (como se demonstrou mais em pormenor no captulo 6) tambm a lei geral e abstracta e o caso concreto e individual no esto propriamente no mesmo nvel categorial a lei pertence ao dever, o caso ao ser eles tm, para se poderem corresponder reciprocamente, que ser equiparados (teoria da equiparao): a lei por interpretao de uma hiptese tpica [tatbestand] e o caso por construo numa situao de facto [Sachverhalt] no ocorrendo estes dados um ao lado do outro, um temporalmente aps o outro, mas numa recproca simultaneidade (no se pode subsumir um caso numa norma, mas apenas uma situao de facto numa hiptese tpica). Depois deste acto hermenutico tanto a lei como o caso, e no menos aquele que operou a sua correspondncia, j no so os mesmos, que eram antes (isto , o cerne da historicidade do direito) mesmo quando o jurista experimentado, a maioria das vezes, no se apercebe destas modificaes. (KAUFMANN, 2004: 214-215) 36 certo que a deciso jurdica, e muito particularmente no Direito Constitucional, nunca pode ser racionalizada de todo; porm, isso s pode significar que se trata da racionalidade possvel, e no simplesmente que se possa prescindir de uma metodologia consciente. (HESSE, 2009: 116) 37 A racionalidade total, como bem percebeu Hesse, no atingvel no direito constitucional. Isso no significa que se deva renunciar a ela, mas sim buscar a racionalidade possvel. A interpretao da Constituio, a despeito do carter poltico do objeto e dos agentes que a levam a efeito, uma tarefa jurdica, e no poltica. Sujeita-se, assim, aos cnones de racionalidade, objetividade e motivao exigveis das decises proferidas pelo Poder Judicirio. (BARROSO, 2008: 112)
50 metodologia adequada para a compreenso do fenmeno jurdico. Arthur KAUFMANN sobre isso faz interessante observao:
A aplicao do direito seria a subsuno dum caso na lei, e esta subsuno no seria seno a mais simples e segura inferncia lgica, isto , um silogismo segundo o modo barbara (sobre isso falaremos no prximo captulo). Mas as realidades no se podem encobrir com teorias. Que a aplicao do direito no apenas, nem sequer em primeira linha, uma concluso silogstica, no constitui segredo algum. Aqueles que ainda hoje defendem o dogma da subsuno equiparam-se aos actuais fumadores: fazem-no, verdade, mas j no com o mesmo - vontade. (2004: 82)
A perspectiva puramente silogstica do processo de criao das normas individuais de deciso se dissolve na realidade lingisticamente constatvel de que, assim como o texto, tambm o prprio caso a ser resolvido carece de interpretao, que lhe definir os contornos. A vida que conhecemos, nossas tradies, nossa histria, inclusive individual, so, em si, construes hermenuticas intersubjetivamente cinzeladas; tudo o que somos, que vemos, passa pela palavra, e, portanto, por todas as vicissitudes que o uso da palavra acarreta. Ningum descreve uma situao de fato, um acidente automobilstico, um assassinato, o aperfeioamento de um contrato, atravs da linguagem matemtica. A percepo dos fatos, assim, e o seu ingresso na conscincia, d-se por meio da palavra e da interpretao 38 . Qualquer fato da vida, enfim, , para o homem, uma construo lingstica 39 . Nesse sentido, qualquer metodologia que predique a existncia de uma fenomenologia da incidncia como algo naturalstico, causal, que implica a automtica ou seja, sem a mediao de um intrprete aplicao da norma sobre um fato, considerado em si como coisa externa ao homem, evidente e de
38 Tambm a captao do problema pressupe um compreender; por isso, tambm depende da pr- compreenso do intrprete e igualmente precisa de uma fundamentao terico-constitucional. (HESSE, 2009: 110) 39 Assim afirma Menelick de CARVALHO NETTO: Esses fatos, como revelam a prpria cincia e sua teoria, por exemplo, atravs do conceito de paradigma em Thomas Kunh, so, na verdade, equivalentes a texto, ou seja, somente apreensveis por meio da atividade de interpretao, mediante uma atividade de reconstruo ftica profundamente marcada pelo ponto de vista de cada um dos envolvidos. Por isso mesmo, aqui, no domnio dos discursos de aplicao normativa, faz-se justia no somente na medida em que julgador seja capaz de tomar uma deciso consistente com o Direito vigente, mas para isso ele tem que ser igualmente capaz de se colocar no lugar de cada um desses envolvidos, de buscar ver a questo de todos os ngulos possveis e, assim, proceder racional ou fundamentadamente escolha da nica norma plenamente adequada complexidade e unicidade da situao de aplicao que se apresenta. (2004: 40)
51 desnecessria apreenso hermenutica, pode ser considerada como prisioneira do vencido esquema epistemolgico sujeito/objeto da filosofia da conscincia.
O fato jurdico sobre o qual incide a norma jurdica, portanto, no um evento natural e externo ao homem, sobre o qual a regra incide inexoravelmente. Normas jurdicas no so raios que recaem sobre a terra. A prpria configurao do fato sobre o qual se dar a incidncia, na verdade, erige-se como construo hermenutica, mediada pela linguagem e intersubjetivamente forjada. Resta, nesse contexto, apenas definir a posio que a construo interpretativa da situao de aplicao do direito deve assumir numa metdica constitucional, bem como as conexes que a prpria definio dos fatos estabelece com a erupo do sentido do texto legal.
Konrad HESSE, em trabalho clssico 40 , esboara j quais deveriam ser as pretenses metdicas que, necessariamente, deveriam ser antevistas e ambicionadas pelo intrprete/aplicador do direito, no que se refere composio da tenso entre fatos e normas, que, como visto, emerge em toda sua plenitude quando da concretizao da Constituio. No que toca mais de perto s questes aqui abordadas, referia-se o eminente constitucionalista alemo necessidade, no desenvolvimento da fora normativa da constituio ou seja, em apertada sntese, da promoo da capacidade efetiva de a Constituio servir de direo e limite ao poder poltico , de uma aproximao dialgica entre texto constitucional e a realidade por ele tratada. Nessa aproximao metdica, atravs da qual a Constituio se concretizaria, nem os fatos 41
poderiam ser ignorados reconhecendo-se, assim, a sua influncia sobre o texto normativo nem o texto poderia ser subvertido 42 . A aproximao entre ambos, na busca do melhor sentido para norma constitucional que deveria reger o caso, dar-se-ia ao
40 HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1991. 34p. 41 Dado que aquilo que pretendem as normas da constituio ordenar a realidade das concretas situaes existenciais, ter-se- de apreender essa realidade nos termos demarcados no programa normativo, em sua forma e carter materialmente - e, no raro, tambm juridicamente determinados. (HESSE, 2009: 112) 42 A interpretao acha-se vinculada a algo estabelecido. Por isso, os seus limites situam-se onde no existe algo estabelecido de forma vinculante pela Constituio, onde terminam as possibilidades de uma compreenso lgica do texto da norma ou uma determinada soluo est em clara contradio com esse texto. (idem, 2009: 116-117) No mesmo sentido, Lus Roberto BARROSO:Em primeiro lugar, a atuao do intrprete deve conter- se sempre dentro dos limites e possibilidades do texto legal. (...) no possvel distorcer ou ignorar o sentido das palavras, para chegar-se a um resultado que delas seja inteiramente dissociado. (BARROSO, 2008: 126)
52 longo do prprio processo de concretizao, que, assim assestado, estabeleceria um dilogo recproco entre fatos e normas vista de um telos especfico: o desenvolvimento da fora normativa da Constituio. Ou seja, o reconhecimento da influncia exercida pela realidade poltica na concretizao das normas constitucionais seria um instrumento no de enfraquecimento da juridicidade da Constituio positiva, mas sim de sua promoo, na medida em que a considerao isolada do texto poderia lev-lo ao insulamento frente sociedade. O raciocnio de base utilizado por HESSE singelo, porm preciso. A Constituio tem limites que lhe so inerentes. Ela no um texto divino que se impe a qualquer custo sobre a realidade que busca conformar. A adoo de um texto constitucional democrtico por uma sociedade profundamente autocrtica no a transformar, num instante, em uma comunidade regida por pretenses de igualdade e liberdade 43 . A Constituio, assim, tem potencialidades de atuao naturalmente finitas; e a melhor forma de promov-la seria reconhecer esses limites estruturais e minimiz-los atravs da atividade de concretizao, na qual se inseriria o evolver dinmico do sentido do texto constitucional a partir da dialtica fatos/normas no fio da histria.
O processo de concretizao, tal como assimilado por HESSE, supe o desdobramento estrutural da norma jurdica em dois planos distintos: o programa normativo e o mbito normativo. O programa normativo esboado atravs da investigao semntica e sinttica do texto constitucional, o qual oferta ao aplicador o ponto de partida para o processo de concretizao da norma de deciso. Nesse passo, sob a tica do programa normativo j inicialmente vislumbrado, procede-se ao recorte do mbito normativo, ou seja, da parcela da realidade objeto da disciplina jurdica constante do texto 44 - atividade esta de construo dos fatos que, como visto acima,
43 Segundo HESSE, a fora normativa da Constituio, e o conseqente sucesso do projeto social nela inserido, funda-se no apenas em elementos racionais, mas tambm em elementos histrico-sociais, aos quais intenta a razo impingir forma. Diz o autor: Onde inexiste fora a ser despertada fora esta que decorre da natureza das coisas no pode a Constituio emprestar-lhe direo. (...) A norma constitucional somente logra atuar se procura construir o futuro com base na natureza singular do presente. (1991: 18) 44 Destarte, a concretizao do contedo de uma norma constitucional, assim como a sua realizao, s se tornam possveis incorporando as circunstncias da realidade que essa norma chamada a regular. As singularidades dessas circunstncias, no raro j conformadas juridicamente, integram o mbito normativo, o qual a partir do conjunto dos dados do mundo social afetados por um preceito jurdico e atravs do mandato contido, sobretudo, no texto da norma, o programa normativo alado condio de parte integrante do contedo normativo. (HESSE, 2009: 99) 53 tambm hermenutica. Friedrich MLLER trabalha estes dois conceitos 45 programa e mbito da norma de forma ainda mais aprofundada, estabelecendo metodicamente 46
as relaes recprocas que se estabelecem entre o texto legal, a realidade que ele pretende regular e o contexto ftico global que o rodeia 47 .
O teor literal expressa o programa da norma, a ordem jurdica tradicionalmente assim compreendida. Pertence adicionalmente norma, em nvel hierrquico igual, o mbito da norma, i.e., o recorte da realidade social na sua estrutura bsica, que o programa da norma escolheu para si ou em parte criou para si como mbito de sua regulamentao. (...) No mbito do processo efetivo da concretizao prtica do direito, direito e realidade no so grandezas que subsistem autonomamente por si. A ordem e o que por ela foi ordenado so momentos da concretizao da norma, em princpio eficazes no mesmo grau hierrquico, podendo ser distinguidos apenas em termos relativos. O mbito da norma no idntico aos pormenores materiais do conjunto dos fatos. Ele parte integrante material da prpria prescrio jurdica. (MLLER, 2005: 42-44)
Feito esse esboo inicial do programa normativo e do mbito normativo, d-se incio a uma aproximao gradual entre ambos, que sucessivamente, um lido a partir do contedo do outro, vo se tornando semanticamente densos, at que, enfim, sobreleve desse ir e vir dialgico, argumentativamente, a norma jurdica, ou seja, o comando jurdico apto a reger a situao concreta 48 (composto, pois, de um programa normativo e
45 Diz Marcelo NEVES: Conforme Mller, a norma jurdica compe-se do programa normativo [normprogramm], que construdo do ponto de vista interpretativo mediante a assimilao de dados primariamente lingsticos, e do mbito normativo [normbereich], que construdo pela intermediao lingstico-jurdica de dados reais, primariamente no lingsticos. A estrutura da norma [normstruktur] resulta da implicao recproca desses dois componentes. (2006: 200) 46 O autor assim define a metdica como designao de uma concepo global sistematicamente reflexionante dos modos de trabalho do direito (...), o conceito abrangente de hermenutica, interpretao, mtodos de interpretao e metodologia. (MLLER, 2005:2) 47 O mbito do caso [Fallbereich], composto dos fatos que provavelmente sero relevantes para a soluo do caso, j constitui um filtro ou mecanismo seletivo em relao ao mbito da matria (Sachbereich) (o conjunto de dados empricos que supostamente esto em conexo com a norma ou, em outras palavras, o conjunto de dados reais genrica e imprecisamente relacionados com o texto concretizador), reduzindo-lhe a excessiva complexidade; do mbito do caso, por sua vez, que ser construdo seletivamente o mbito da norma como o conjunto dos dados reais intermediados linguisticamente conforme o programa da norma. (NEVES, 2006: 201) 48 Na prtica, as colocaes de Arthur KAUFMANN acerca da aplicao do direito, ainda que no possam ser inteiramente assimiladas ao processo de concretizao exposto por MLLER e HESSE, com ele muito se assemelham: A converso duma norma legal numa hiptese tpica (por interpretao) acontece perante o caso, a converso do caso numa situao de fato (por construo) acontece perante a norma legal e esta converso sempre um ato criativo, criador, que precede a subsuno (mesmo quando, nos casos claros, converso e subsuno parecem coincidir). (KAUFMANN, 2004: 130) 54 de um mbito normativo que, ao cabo do processo de concretizao, se mostram linguisticamente congruentes). Vejamos:
A metdica tida por metdica da interpretao de textos de linguagem. Mas como a norma mais do que um enunciado de linguagem que est no papel, a sua aplicao no pode esgotar-se somente na interpretao, na interpretao de um texto. Muito pelo contrrio, trata-se da concretizao, referida ao caso, dos dados fornecidos pelo programa da norma, pelo mbito da norma e pelas peculiaridades do conjunto de fatos. A partir do conjunto de fatos do caso no importando se ele deve ser decidido concretamente ou se ele apenas imaginado destacam-se como essenciais ao caso aqueles elementos que cabem no mbito da norma e so apreendidos pelo programa da norma. Programa da norma e mbito da norma so, por sua vez, interpretados no mesmo processo da formao de hipteses sobre a norma com vistas ao caso concreto e, no decurso desse processo, no raramente modificadas, clarificadas e aperfeioadas. (MLLER, 2005: 26)
Uma regra jurdica produz o esboo vinculante de uma ordem materialmente caracterizada, que no entanto no se dissolve no fato dela ser materialmente determinada. O mbito da norma entra no horizonte visual da norma jurdica bem como da norma de deciso unicamente no enfoque indagativo determinado pelo programa da norma. Legislao, administrao e tribunais que tratam na prtica o mbito da norma como normativo, no sucumbem a nenhuma normatividade apcrifa do ftico. (idem, 2005: 45)
Para MLLER e HESSE, portanto, a realidade ftica objeto de disciplina, linguisticamente selecionada sob a tica do texto legal, integra estruturalmente o fenmeno jurdico, compondo o chamado mbito normativo, que, acoplado ao programa normativo, compe a prpria morfologia da norma jurdica materializada.
* * *
O mais interessante da concepo metdica concretizadora que ela responde de maneira convincente a inmeros pontos obscuros que as demais teorias antes aqui expostas no haviam esclarecido. Por exemplo, passa-se a poder contar com um instrumental terico que clarifica racionalmente porque muitas normas tm o seu contedo alterado ao longo dos anos, sem que o texto que lhes serve de fonte haja
55 sofrido qualquer modificao. O art. 179, XIII, da Constituio brasileira de 1824, v.g., estabelecia: A Lei ser igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensar em proporo dos merecimentos de cada um. Lido hoje, esse dispositivo, se, por hiptese, ainda se encontrasse em vigor, seria tido como flagrantemente incompatvel com o instituto da escravido. E isso ocorreria justamente em razo das radicais mudanas qualitativas e quantitativas operadas no mbito normativo do princpio da igualdade ou seja, na parcela da realidade por ele abarcada nos ltimos dois sculos. O texto, assim, mesmo sem alterao, resultaria numa norma jurdica materializada diversa daquela que dele antigamente se extraa, justamente porque um dos componentes estruturais da prpria norma teria, nesse interregno, passado por notveis redefinies, refletindo paradigmas de sociedade profundamente diversos. Certamente outros inmeros exemplos semelhantes a este, em breve pesquisa, poderiam, por exemplo, ser colhidos na jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana, que por mais de duzentos anos vem trabalhando sobre um mesmo texto 49 , oferecendo respostas a uma realidade constitucional que, obviamente, sofreu profundas modificaes durante to longo perodo.
Outra questo que cai por terra, em parte 50 , com a adoo da metodologia concretizadora, a classificao entre constituio formal e constituio material, na medida em que se rompe com a dicotomia existente entre Constituio e realidade constitucional. Partindo-se da idia da existncia de uma realidade e de um texto constitucional, que se fundem na norma jurdica atravs dos conceitos de programa e de mbito normativo, no h sentido em se falar numa realidade constitucional contraposta Constituio formal. Conforme afirma Marcelo NEVES, na verdade o texto e a realidade constitucionais encontram-se em permanente relao atravs na normatividade constitucional obtida atravs do processo de concretizao. (2003: 568) 51
49 A Constituio americana, desde o incio de sua vigncia em 1787, sofreu apenas vinte e sete emendas, sendo que doze delas j haviam sido editadas em 1804. 50 Diz-se em parte porque, para diversos autores, o conceito de constituio material no se identifica com o contedo qualificado por LASSALE de constituio real. Essas outras classificaes, que assimilam a noo de constituio material apenas matria tipicamente constitucional, permanecem intocadas. 51 Nesse mesmo sentido, Menelick de CARVALHO NETTO, ao tratar da distino entre constituio ideal e constituio real, afirma tratar-se de uma teorizao que s vem a reforar a fora normativa do ftico e o distanciamento do programa normativo constitucional, visto como algo idealmente distante e utpico. Prope, assim, outro modo de se encarar a questo relativa eficcia da Constituio e sua interpretao: Esse outro modo, acreditamos, deve vincular-se ao reconhecimento de que as prticas 56
A metdica estruturante de MLLER, com efeito, propicia o abandono de quaisquer classificaes que tenham por substrato a oposio entre Constituio formal e real, ao erigir racionalmente o mbito da norma como parte componente desta, evitando, assim, na medida do possvel, a integrao obscura de remisses errticas realidade ao longo do processo hermenutico. Passa-se, destarte, de uma viso que entrev na realidade poltica e na normatividade constitucional perspectivas estanques e contrapostas, a um processo estruturado que trabalha sobre um texto constitucional, uma realidade regulamentada que lhe subjacente, e resulta na norma jurdica, esturio do processo de concretizao, composta de um programa e de um mbito normativo.
Igualmente inconsistente passa a ser a moldura de sentidos possveis para a norma de deciso, tal como proposta por Hans KELSEN. Isso porque, como visto acima, para aquele autor a definio do referido quadro semntico se daria a partir de apenas duas variveis isoladas: o texto legal e o seu leitor este, alis, desempenharia um papel menor (neutro) na interpretao do direito, na medida em que apenas descobriria os sentidos possveis que o texto normativo ofereceria, ou seja, a revelao do direito se daria, na verdade, a partir da relao entre um ouvinte (o intrprete) e um texto que falaria por si 52 (e no atravs do seu leitor), como um emissor autnomo de significados.
Na verdade, a fixao semntica, neutra, de um catlogo de palavras, a ser descoberto pelo intrprete a partir nica e to-somente de um texto escrito, simplesmente inexiste 53 . uma iluso, ancorada em simplificao hermenutica hoje
sociais, ou melhor, as posturas e supostos assumidos pelos distintos atores em sua ao, a gramtica dessas prticas sociais, atribuidora de sentido, de significao. (2004: 27) 52 O texto da norma no contm a normatividade e sua estrutura material concreta. Ele dirige e limita as possibilidades legtimas e legais da concretizao materialmente determinada do direito no mbito do seu quadro. Conceitos jurdicos em textos de normas no possuem sentido segundo a concepo de um dado orientador acabado. (MLLER, 2005:41) 53 Compreendida paradigmaticamente em novos termos, a norma jurdica no apenas o texto lingstico primacial, mas um modelo ordenador materialmente definido. E a normatividade no nenhuma propriedade substancial dos textos no cdigo legal, mas um processo efetivo, temporalmente estendido, cientificamente estruturvel: a saber, o efeito dinmico da norma jurdica, que influi na realidade que lhe deve ser atribuda (normatividade concreta) e que influenciada por essa mesma realidade (normatividade materialmente determinada). (idem, 2005: 130) 57 insustentvel 54 . O quadro de significados possveis de um texto, erigido a partir dos mtodos tradicionais de interpretao, somente o incio do processo de revelao da norma. Esses significados que, em tese, seriam prima facie vislumbrados, contudo, no subsistem autonomamente, na medida em que a sua extrao j se deu, ainda que inconscientemente, sob a tica de um mbito normativo e de um caso real ou hipottico. que programa normativo e mbito normativo no so estruturas concebveis isoladamente; uma s existe porque foi forjada vista da outra. So decorrncias necessrias da realidade palpvel de que o texto no se expressa sozinho, em ambiente assptico, fornecendo ao intrprete um catlogo semntico pronto, mas sim, na verdade, tem o seu sentido construdo lingisticamente a partir de um pano de fundo real. Os fatos e os intrpretes so os combustveis dos textos; vislumbrar sentidos atribuveis a textos num ambiente sem fatos e interlocutores seria algo anlogo a conceber fogueiras no vcuo.
* * *
Enfim, MLLER nega veementemente qualquer possibilidade da pr-existncia de normas, consubstanciadas no sentido de uma vontade objetiva da lei ou subjetiva do legislador que deveriam, assim, apenas ser explicitadas e aplicadas mediante um procedimento silogstico, conforme se compreendia no paradigma positivista. Neste contexto, toda norma de deciso resultado de um processo estruturado de concretizao referido ao caso e ao mbito de sua regulamentao.
A noo de uma norma pr-existente, a ser apenas descrita e em seguida aplicada, ao fim termina sempre por reconduzir a norma apenas ao texto legal, pois a deciso, de qualquer modo, teria sido extrada apenas do documento legislativo, tratado filologicamente. MLLER, ao contrrio, diferencia claramente a norma jurdica do texto da norma. KELSEN tambm j o fazia; mas apenas em parte, na medida em que concebia a norma como sendo o resultado final de um processo hermenutico que abarcava to-somente o texto legal, j que a norma de deciso deveria corresponder a um dos sentidos extrados exclusivamente a partir do documento normativo (tomado
54 Contudo, o que a interpretao? Ser que interpretamos apenas textos? Nesse passo, temos que nos referir, ainda que rapidamente, a Hans Georg Gadamer e denominada virada hermenutica que empreendeu. (CARVALHO NETTO, 2004: 28)
58 como objeto cognoscvel isoladamente do contexto que o envolve). Na metdica estruturante, ao seu turno, concebe-se a norma jurdica como o resultado de um processo de concretizao que, conquanto se inicie no texto (a ponta do iceberg, segundo MLLER [2005: 38]), compe-se tambm, de forma estruturalmente complexa, do mbito normativo. Este, conforme acima explicitado, remete aos dados da realidade tratados pelo texto, e lingisticamente construdo, juntamente com o prprio programa normativo, atravs de um processo estruturante que resulta finalmente na norma jurdica. Rompe-se, assim, com a separao radical entre ser e dever-ser, ao trazer-se os fatos objeto da disciplina legal (lingisticamente construdos a partir do caso e do contexto, luz do programa normativo) para dentro da prpria norma, no compondo estes, portanto, realidade que lhe externa, a ser meramente subsumida num processo puramente lgico e pode-se dizer fictcio de subsuno.
O texto legal (ou constitucional), contudo, no deve ser de modo algum subestimado 55 . Ele remanesce como o principal termmetro da consistncia da atividade interpretativa, ou seja, como o mais importante medidor de que o direito est sendo aplicado de maneira correta, a partir dos seus prprios cdigos. O texto legal, nos sistemas de matriz romano-germnica, o elemento objetivo por excelncia do processo hermenutico, o paradigma em torno do qual devem gravitar os argumentos pertinentes para a concretizao da norma que afigura em parte como o resultado de um processo incerto, mas no arbitrrio; o veculo comunicativo do qual fazem uso os rgos encarregados da positivao do direito. Levar a legislao a srio respeitar a prpria diviso funcional dos poderes, um dos pilares do Estado de Direito. Em qualquer lugar onde os juzes subvertam completamente os documentos legislativos, deixando de lev- los em considerao na resoluo de problemas concretos, a poltica ter trocado de stio, e no mais estar ancorada nos procedimentos deliberativos e abertos sobre os quais se desenvolvem os trabalhos legislativos, mas sim nos tribunais. Num tal contexto, a funo, por sua vez, de aplicar imparcialmente o direito com base no cdigo lcito/ilcito ou seja, a prpria jurisdio resta prejudicada, porquanto substituda por pretenses de poder e de governo, desenvolvidas e reproduzidas a partir de
55 No particular, isso significa, tambm, que ao aplicador do direito por mais ampla que seja a sua necessria liberdade de interpretao no dado, subjetivamente, criar ou atribuir significados arbitrrios aos enunciados normativos, nem tampouco ir alm do seu sentido linguisticamente possvel, um sentido que, de resto, conhecido e/ou fixado pela comunidade e para ela funciona como limite da interpretao. (COELHO, 2003: 67) 59 sistematicidade prpria. Os prejuzos que um quadro institucional como esse traria liberdade e igualdade assomam evidentes. Dizer que o texto legal no tudo no significa, absolutamente, afirmar que ele no nada.
Assim, perfilando as lies de Marcelo NEVES, refutamos veementemente (...) qualquer concepo puramente retrica, que reduz a prxis jurdica de interpretao- aplicao normativa ao mero jogo discursivo, sem qualquer vnculo com a legislao (aqui, o texto constitucional). Prossegue o referido autor:
(...) Embora sejam possveis diversos caminhos de concretizao das normas constitucionais tendo em vista a plurivocidade (semntica) dos textos e a diversidade (pragmtica) dos agentes constitucionais, o ato concretizante precisa ser argumentativamente reconduzvel ao texto constitucional (Muller 1994: 134). claro que, assim como ocorre com o processo constituinte, o processo concretizador realiza uma seleo de expectativas normativas. Sendo que, nesse caso, para que se possa falar de concretizao consistente, a seletividade refere-se a expectativas normativas decorrentes do texto e a ele dirigidas. Caso o caminho seguido nada tenha a ver com o modelo elaborado lingisticamente pelo Constituinte, no cabe falar de concretizao das respectivas normas constitucionais, mas sim de bloqueio ou deturpao do processo concretizador. (NEVES, 2003: 572-573)
inegvel, contudo, que o processo de concretizao constitucional em parte incerto. O reconhecimento de que a construo da situao de aplicao, vista do programa normativo, e vice-versa, resulta numa maior racionalizao dos processos interpretativos, trazendo metodicamente para o interior da norma jurdica individual elementos outrora considerados como fora dos lindes do direito e, portanto, infensos a quaisquer espcies de controles argumentativos crticos no elimina do processo interpretativo uma ainda considervel dose de indeterminao (que, enfim, inerente ao direito, to-s por ser ele comunicado atravs da linguagem natural, e pelo fato de, conforme afirmado acima, serem os refolhos da conscincia do intrprete inacessveis a terceiros) 56 .
56 Conforme esclarece Marcelo NEVES, verdade que os sentidos objetivos so construdos em cada contexto especfico de uso, mas os sentidos construdos socialmente passam a ter uma fora que ultrapassa a vontade ou a disposio subjetiva do eventual intrprete ou utente. Portanto, na interpretao jurdica, no se trata de extrair arbitrariamente de uma infinidade de sentidos dos textos normativos a deciso concretizadora, nos termos de um contextualismo decisionista, mas tambm insustentvel a concepo ilusria de que s h uma soluo correta para cada caso, conforme os critrios de um juiz hipottico racionalmente justo. A possibilidade de mais de uma deciso justificvel luz de princpios e regras constitucionais parece-me evidente. O problema est exatamente em delimitar 60
Em tal contexto, a um s tempo, de incerteza relativa, e de inegvel importncia do texto constitucional, como verificar se o resultado de um determinado processo de concretizao se encontra revestido de legitimidade, ou seja, que a norma erigida a partir da metdica estruturante pode ser argumentativamente reconduzida aos dispositivos escritos que lhe deram origem? 57
* * *
Marcelo NEVES prope interessante modelo de verificao da correo material das normas jurdicas resultantes dos processos de concretizao constitucional, que traz tona importantes discusses.
O autor parte de duas premissas.
Primeiramente, destaca, com esteio na tese de Peter HABERLE 58 , a condio eminentemente aberta da interpretao constitucional, perspectiva na qual a esfera pblica (caracterizada, nas sociedades ps-convencionais, por todos os cidados, grupos e poderes, estatais e privados) protagoniza um amplo debate acerca do sentido que deve ser atribudo Constituio.
O pluralismo de valores e interesses a marca das sociedades modernas, caracterizadas antes pelo dissenso que por qualquer espcie de consenso acerca da correo de contedos jurdicos, morais e polticos. A manuteno do dissenso, atravs da paradoxal construo legtima de consensos provisrios (como, por exemplo, a
as fronteiras entre as interpretaes justificveis e as que no so atribuveis aos textos constitucionais e legais no Estado Democrtico de Direito. (2006: 206-207) 57 Mas qual o critrio semntico para definir, dentre as concretizaes possveis mesmo dando-se relevncia aos outros elementos lingsticos do programa da norma e aos dados reais do mbito da norma -, aquelas que so compatveis com o texto? (NEVES, 2006: 203) 58 Prope-se, pois, a seguinte tese: no processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio. Interpretao constitucional tem sido, at agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os intrpretes jurdicos vinculados s corporaes (zuftmassige interpreten) e aqueles participantes formais do processo constitucional. A interpretao constitucional , em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potncias pblicas, participantes materiais do processo social, esto nela envolvidas, sendo ela, a um s tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade. (HABERLE, 2002: 13) 61 aprovao de uma lei), o desafio das democracias ocidentais atuais. Cada indivduo, hoje, o autor de sua prpria histria, no mais condicionada estritamente por formas de vida rgidas, que outrora estruturavam sociedades mais simples. Da perspectiva pblica, projetos os mais divergentes acerca da boa sociedade disputam espao politicamente, tanto em fruns oficiais (Estado) como em no-oficiais (associaes de bairro, corporaes, grupos ligados a minorias, etc.). Dessa ampla diversidade emanam concepes diversas acerca de como deve se dar a estabilizao das expectativas normativas em torno do exerccio do poder, ou seja, do que deve significar a Constituio. Sindicatos dotam o princpio da igualdade de sentido diverso daquele que lhe atribuem federaes de bancos e indstrias, sendo ambos participantes legtimos do processo de interpretao da Constituio. Assim tambm se d com associaes que defendem o direito ao aborto como projeo direta do direito da mulher ao prprio corpo, e a igreja catlica, que assevera, no caso, a prevalncia do direito vida do nascituro. Enfim, os conflitos que marcam o dissenso estrutural da esfera pblica so os mais diversos, e se refletem em incontveis sentidos que se pretende que sejam conferidos ao texto constitucional.
A segunda premissa de Marcelo NEVES diz respeito ao papel seletivo desempenhado pelos intrpretes oficiais da Constituio 59 .
O direito serve estabilizao de expectativas de conduta. Num contexto de ampla pluralidade de valores e interesses, essa funo primordial do sistema jurdico restaria comprometida se no existissem mecanismos redutores de complexidade, capazes de, dentre as incontveis possibilidades decisrias emergentes da esfera pblica, optar por uma delas, tornando suportvel, assim, a contingncia social. Os rgos oficiais criadores/aplicadores do direito servem justamente a essa funo redutora da complexidade, na medida em que filtram, dentre as incomensurveis expectativas de
59 Sobre a tese de HABERLE, diz Marcelo NEVES, indicando o seu carter no errneo, mas incompleto: Assim, deixa de considerar o papel seletivo que os participantes, em sentido estrito, do processo de interpretao da Constituio desempenham perante o pblico. Visto que a esfera pblica no constitui uma unidade, mas sim uma pluralidade de valores e interesses conflitantes, surgem expectativas contraditrias em torno do texto constitucional, que podero ser selecionadas ou excludas no processo de sua interpretao. Em princpio, no Estado Democrtico de Direito, o procedimento oficial de interpretao constitucional est aberto a todas as interpretaes que emergem na esfera pblica, mas o seu resultado importa sempre uma seletividade que rejeita expectativas relevantes. Da porque torna-se complexa a questo da legitimidade da interpretao constitucional. (NEVES, 2003-b: 364-365)
62 condutas existentes na sociedade, aquelas que efetivamente estruturaro normativamente as relaes/comunicaes entre indivduos e grupos.
Da perspectiva concretizadora da Constituio, a jurisdio constitucional serviria justamente como mecanismo seletivo das diversas interpretaes emergentes da esfera pblica. Se por um lado todos so intrpretes legtimos do texto constitucional, por outro, um determinado sentido deve lhe ser atribudo hic et nunc, sob pena de no se conseguir estabilizar quaisquer expectativas normativas acerca do exerccio do poder em uma dada comunidade resultando em algo como um eterno processo constituinte; ou seja, numa ebulio social permanente que poderia resultar na prpria dissoluo sistmica do direito, na medida em que a interminvel disputa radical em torno do sentido do texto constitucional, sem que a ningum coubesse dar a ltima palavra nos casos de conflitos de interesses, retiraria da Constituio, na prtica, a sua supremacia normativa (afinal, um texto que no pode ser imposto por autoridade alguma pr- constituda poderia ser considerado um documento jurdico?). Esta seria substituda por debates e lutas rritas a qualquer tipo de controle normativo j que, na ausncia de um rbitro 60 , seriam inevitavelmente estruturadas apenas e to-somente pelo cdigo binrio governantes/governados, deixando de lado, por motivos bvios, a perspectiva do controle exercido por uma Constituio que a ningum cabe impor forosamente , inviabilizando, assim, a sua aptido de servir de acoplamento estrutural entre o sistema jurdico e o sistema poltico 61 .
Vistos esses dois pontos de partida, Marcelo NEVES desenvolve a questo da correo da concretizao constitucional como um problema duplamente entestado: de um lado, a legitimidade da interpretao adotada pelos rgos oficiais encarregados da
60 Gilmar Ferreira MENDES, em perspectiva diversa, tece afirmao nesse mesmo sentido: Tal como observado por Grimm, um sistema que admite o conflito de opinio e a pluralidade de interesse como legtimos somente poder subsistir se houver consenso sobre a forma de resoluo de conflitos e sobre os prprios limites dos conflitos. Se a controvrsia tiver por objeto o prprio mtodo de soluo dos conflitos, ento no est o sistema democrtico livre da ameaa de instabilidades e de tumultos no seu funcionamento. (...) V-se, assim, que, enquanto rgo de composio de conflitos polticos, passa a Corte Constitucional a constituir-se em elemento fundamental de uma sociedade pluralista, atuando como fator de estabilizao indispensvel ao prprio sistema democrtico. (2004: 468-469) 61 Menelick de CARVALHO NETTO diz: a diferenciao entre um direito superior, a Constituio, e o demais direito, que acopla estruturalmente Direito e poltica, possibilitando o fechamento operacional, a um s tempo, do Direito e da Poltica. Em outros termos, por intermdio da Constituio que o sistema da poltica ganha legitimidade operacional e tambm por meio dela que a observncia ao direito pode ser imposta de forma coercitiva. (1999: 473) 63 aplicao da Constituio se daria a partir do cotejo da norma concretizada com as expectativas de significado emergentes da esfera pblica; de outro, a consistncia seria medida a partir da verificao da compatibilidade dos resultados interpretativos atingidos com os demais elementos internos ao sistema jurdico (com o texto constitucional e os precedentes jurisprudenciais, basicamente). Correta seria qualquer concretizao que cumprisse esses dois requisitos ao mesmo tempo. Diz o autor:
As duas perspectivas a respeito da validade de enunciados interpretativos a sistmica ou interna, que aponta para a autovalidao com base na consistncia (auto-referncia) e na reorientao das expectativas (hetero-referncia), e a externa, que se refere heterovalidao atravs do fluxo de sentidos que advm da esfera pblica antes de se exclurem, complementam-se no que se refere compreenso dos procedimentos vinculantes de interpretao- aplicao jurdica no Estado Democrtico de Direito. Uma enfatiza a reduo de complexidade e seletividade imprescindveis continuidade do sistema jurdico e sua adequao ao meio ambiente. A outra aponta para a relevncia da esfera pblica pluralista na construo dos sentidos dos textos constitucionais. (NEVES, 2003-b: 371)
Mas a verificao da correo da interpretao constitucional no se reduz a um cotejo interno e externo obtido sem parmetros de anlise. Caso assim fosse, ou seja, se no se desenvolvesse um instrumental para o exame lingstico-pragmtico da adequao da concretizao constitucional aos aspectos internos do ordenamento jurdico e s pretenses emergentes da esfera pblica, se recairia novamente, aps tanto esforo compreensivo, no decisionismo kelseniano. Em outras palavras, de nada valeria todo o trabalho at aqui desenvolvido, no sentido da racionalizao da atividade concretizadora do direito, se, ao final, a aferio efetiva da correo dos resultados prticos atingidos se mostrasse invivel, porquanto dependente de balizas imperscrutveis de consistncia e legitimidade.
Tal circunstncia no escapou a Marcelo NEVES, que props, como fio condutor dessa avaliao interna e externa da correo da concretizao constitucional, a noo de estranheza dos resultados hermenuticos atingidos. Vejamos.
* * *
64 Numa sociedade marcada, como visto, pelo amplo dissenso acerca de contedos jurdicos, morais e ticos, no h como se exigir qualquer espcie de consenso real e amplo em torno do contedo material de qualquer pretenso normativa. Restariam, no entanto, segundo NEVES, regras do jogo comunicativo, formais, sobre as quais haveria, de fato, acordos necessrios, os quais fincariam sua existncia na prpria necessidade de compreenso mnima do discurso de um interlocutor por outro. Falas fora das regras do jogo seriam estranhas, e, portanto, de uso incorreto em determinados contextos. No Brasil, por exemplo, com relao s comunicaes faladas e escritas cotidianas, travadas no mundo da vida, seria uma regra do jogo formal o uso da lngua portuguesa. Podemos sobre tudo dissentir; mas, em geral, teremos que faz-lo em portugus, j que o uso de um idioma completamente estranho certamente tornar, de plano, prejudicada a prpria comunicao.
O jogo da comunicao jurdica seria tambm estruturado com base em regras formais mnimas, acerca das quais tambm existiriam consensos, e a partir das quais uma determinada interpretao do direito poderia ser tida como errada; ou, nas palavras de Marcelo NEVES (2006), estranha. Diz o autor:
(...) o acordo passvel de ser exigido refere-se ao sentido da linguagem em que se estruturam as regras do jogo. (...) A noo de estranheza do sentido da linguagem, o qual, dessa maneira, no corresponde s regras do jogo, suscetvel de ser relida no que se refere a determinar as fronteiras entre as interpretaes textuais juridicamente corretas e incorretas. (NEVES, 2006: 210)
Uma interpretao seria considerada estranha, nessa linha de pensamento, quando no pudesse ser generalizada, na esfera pblica pluralista, como sendo o produto de uma atividade empreendida sobre as bases daquelas regras do jogo acerca das quais existiria consenso. E a estranheza se evidenciaria, segundo Marcelo NEVES, quando a concretizao normativa efetivada no pudesse ser objeto de reproduo para casos resolvidos luz do mesmo texto interpretado:
Definida a interpretao como a substituio de uma expresso da regra por outra, pode-se afirmar que, do ponto de vista da heterovalidao na esfera pblica pluralista, uma interpretao incorreta quando a sua estranheza impede que se possa compreend-la como expresso de uma regra do jogo extravel do respectivo texto 65 constitucional ou legal. Com maior preciso e rigor, cabe falar de produo de sentido estranha do texto. A estranheza importa que ela no tem capacidade de generalizar-se consistentemente como critrio para tratamento de outros casos em que se recorre aos mesmos dispositivos. Enquanto ela for compreensvel como expresso de uma regra extrada do respectivo texto normativo ou produzida a partir dele, constitui uma interpretao correta. Nesse caso, ela tem de ser capaz de apresentar-se como critrio de soluo de outros casos em que se recorre aos mesmos dispositivos. A predominncia tcnico-jurdica de uma soluo interpretativamente estranha e incorreta apresenta-se antes como introduo arbitrria de uma nova regra do jogo, rompendo com a constitucionalidade e a legalidade enquanto princpios do Estado Democrtico de Direito. (NEVES, 2003-b: 369) 62
* * *
tese de Marcelo NEVES acerca da correo dos resultados interpretativos devem ser agregadas algumas consideraes.
A capacidade de generalizao e reproduo de uma determinada interpretao constitucional na esfera pblica 63 , com a sua aplicao a casos subseqentes, na condio de um contedo normativo extrado do texto da Constituio segundo as regras do jogo, , de fato, um importante norte para se avaliar a consistncia hermenutica e a legitimidade da concretizao empreendida 64
65 . Todavia, esse padro,
62 O autor reiterou a sua tese em texto mais recente: A estranheza ou absurdidade importa que no h condies para que a proposio pretensamente interpretativa seja partilhada como expresso de segundo grau de uma regra do jogo j revestida linguisticamente em primeiro grau pelo texto constitucional.(...) O relevante saber se o enunciado interpretativo capaz de generalizao congruente como expresso de segundo grau de uma regra extrada produtivamente do texto constitucional ou legal. (NEVES, 2006: 211-212) 63 (...) o espao pblico pode ser entendido como canal de transmisso dos impulsos comunicativos gerados no mundo da vida s instncias formais de tomadas das decises. (SOUZA NETO, 2002: 300) 64 Ainda segundo Cludio Pereira de SOUZA NETO: O fundamental que as expectativas normativas geradas espontaneamente no espao pblico possam afetar as decises judiciais, rompendo com o carter antidemocrtico inserido no processo de autonomizao do sistema jurdico. No espao pblico vigora a linguagem comum, do ser-humano concreto. (...) Se se concebe a possibilidade do discurso prtico, o ordenamento jurdico deve refletir as concepes normativas que repousam no mundo da vida. (2002: 97-298) O mesmo autor, mais adiante, afirma conclusivamente: Assim, a fundamentao das decises proferidas por autoridades estatais toma por base o teste do debate pblico. Na fundamentao das decises, o magistrado, e. g., deve ter em vista o potencial crtico que emerge do espao pblico. (SOUZA NETO, 2002: 301) 65 Conforme assevera Gilmar Ferreira MENDES, (...) a insero da Corte no espao pluralista ressalta Haberle que evita distores que poderiam advir da independncia do juiz e de sua estrita vinculao lei. (2004: 471) 66 isoladamente ou conjugado somente com a concepo exposta acerca das regras formais do jogo comunicativo ainda insuficiente para se avaliar, criticamente, a correo hermenutica dos resultados dos processos de concretizao da Constituio, na medida em que no leva em conta, ao menos aparentemente, a existncia de quaisquer pretenses ideais, de correo material, imiscudas nas comunicaes jurdicas, reduzindo-as apenas ao aspecto formal.
Interpretaes corretas seriam, de fato, em tese generalizveis para o tratamento amplo de conflitos emergentes da esfera pblica; o contrrio, contudo a assertiva de que interpretaes estranhas no seriam generalizveis no se pode afirmar satisfatoriamente. Isso porque a esfera pblica pode estar estruturada a partir de formas de vida parcialmente arcaicas, conformadoras, paradigmaticamente, das regras do jogo comunicativo, que levariam a aceitar-se como normal, em parte, a reproduo do direito fundada em cdigos, por exemplo, fornecidos pelo poder poltico ou econmico; o que particularmente grave em pases perifricos como o Brasil 66 , nos quais subsistem no desprezveis fragmentos de estruturas pr-modernas. Em outras palavras, a esfera pblica, estruturada a partir de um pano de fundo tecido em preconceitos e em tradies autoritrias, pode consumir, com satisfao, decises dos rgos oficiais emitidas contra a existncia do direito, e voltadas ao controle autocrtico da prpria esfera pblica. As ditaduras plebiscitrias bem o confirmam.
A falha da tese de Marcelo NEVES projeta-se a partir da concepo de regras do jogo adotada. A noo de um consenso de fundo essencialmente formal, e efetivo, que viabiliza a comunicao e permite o reconhecimento de sentidos estranhos, renuncia a qualquer fragmento de razo prtica porventura existente no direito, mergulhando-o, assim, potencialmente, na concreta eticidade da comunidade. E esta pode figurar, na prtica, como corruptora da juridicidade, ou seja, da prpria diferenciao funcional do direito. Assim, o autor acerta quando enfatiza que a
66 HABERMAS tece crticas s denominadas teorias hermenuticas do direito, que podem, tambm, ser aplicadas s posies, acerca da interpretao jurdica, de NEVES (ainda que este autor no se encontre alinhado s teses referidas por HABERMAS, no particular), na medida em que a aferio da correo do direito a partir apenas da esfera pblica, com a sua capacidade de reproduo nesta, o dissolveria, ao fim, na eticidade concreta da comunidade. Eis a crtica: O recurso a um ethos dominante, aprimorado por interpretaes, no oferece, verdade, uma base convincente para a validade de decises jurdicas, em meio a uma sociedade pluralista na qual diferentes situaes e interesses e foras religiosas concorrem entre si. O que para um vale como topos comprovado historicamente , para o outro, pura ideologia ou preconceito. (1997: 248) 67 legitimidade da concretizao constitucional se d a partir da esfera pblica; acerta, uma vez mais, quando d o necessrio relevo consistncia que a interpretao deve sustentar; equivoca-se, contudo, quando elege a capacidade de reproduo da deciso jurdica como sendo o critrio de correo da interpretao, na medida em que no considera a possibilidade de a esfera pblica, de maneira autofgica ancorada em regras do jogo impregnadas, por exemplo, de um ethos autoritrio , preferir, num rompante de involuo constitucional situado historicamente, a violncia ao direito, mergulhando e dissolvendo este em relaes de poder travadas margem de qualquer controle normativo.
Na verdade, os atos de aplicao do direito trazem em si, sempre, como condies para poderem ser reconduzidos esfera pblica na qualidade de produto racional de suas expectativas autnomas , idealizaes que lhes so nsitas (de segurana e justia), e que no podem ser desprezadas em qualquer teoria da interpretao, sob pena de se recair, sempre, ao cabo, no decisionismo que outrora enredou KELSEN.
O direito incerto, como vimos acima; , ainda, no por poucas vezes, aplicado com total desconsiderao s peculiaridades dos casos concretos decididos. Elevadas expectativas de segurana e de justia, contudo, no o abandonam; muitas vezes, explicar para algum que no lida habitualmente com o ordenamento jurdico como os resultados de um processo judicial, por exemplo, so incertos, gera tal desconforto no ouvinte que, ao observarmos suas reaes, verificamo-lo absorto na angstia inerente a quem antev o porvir como um conjunto de eventos absolutamente errticos. Afirmar, por outro lado, que o caso concreto do jurisdicionado no ser, sob qualquer ngulo, apreciado em suas peculiaridades, cedendo lugar a uma aplicao cega da lei, igualmente, gera idntico inconformismo, motivado, desta vez, pelo evidente desprezo s singularidades que efetivamente compem a vida (da qual o direito faz indubitavelmente parte). A incerteza total, motivada pela necessidade de se proferir uma lei justa, nica para cada caso, bem como a certeza pura, desconectada da situao a ser decidida, intuitivamente, no so, portanto, generalizveis. Mas, por que assim ocorre, se a prtica diuturnamente nos impe julgamentos inconsistentes, ou incongruentes com as situaes concretas (no) apreciadas?
68 A resposta a essa indagao requer que se faa um recuo terico em direo aos caracteres que estruturam a linguagem em geral, na medida em que as idealizaes a que nos referimos no se circunscrevem s comunicaes jurdicas, estendendo-se, na verdade, a toda e qualquer ao voltada ao entendimento mtuo entre dois ou mais interlocutores 67 .
A linguagem, como um fio denso, dinmico e complexo, traz em si, qualquer que seja o seu contexto de aplicao assestado ao entendimento jurdico, cientfico, artstico, cotidiano, etc. , tenses entre a faticidade do que efetivamente se d, e a idealidade nsita 68 aos atos de comunicao externados. Idealiza-se, nessas situaes, com efeito, acerca da suposta comunho de significados que os interlocutores atribuem a um dado conceito (talvez a isso se possam assimilar, genericamente, as regras do jogo a que Marcelo NEVES se refere); idealiza-se, ainda, que o ouvinte esteja a
67 Um leque de idealizaes inevitveis forma a base contrafactual de uma prtica de entendimento factual, a qual pode voltar-se criticamente contra seus prprios resultados, ou transcender-se a si prpria. Deste modo, a tenso entre idia e realidade irrompe na prpria facticidade de formas de vida estruturadas lingisticamente. (HABERMAS, 1997: 21) 68 Maria Fernanda Salcedo REPOLS traduz o que aqui se quer dizer a partir da diferenciao entre a razo prtica, fundada na conscincia, e a razo comunicativa, calcada na linguagem. Assim, para a autora, a razo comunicativa (...) pressupe interaes e formas de vida estruturadas, tendo com elemento de mediao a linguagem e o uso da linguagem. No , pois, uma faculdade subjetiva e sim um conjunto de condies, estruturado por meio da linguagem cotidiana, que possibilita e limita a interao entre atores que visam ao entendimento. Ela possui, por isso, um contedo normativo fraco na medida em que prescreve que indivduos que se comunicam, pelo meio da linguagem cotidiana, visando alcanar o entendimento mtuo, devem empreender determinadas idealizaes. Apenas obriga os indivduos comunicativamente atuantes a se comprometerem com pressupostos pragmticos contrafactuais, cujo telos o entendimento mtuo. A razo comunicativa mantm uma ligao indireta com a prtica social, porque no diz aos atores como agir. So os prprios atores, que ao usarem a linguagem com vistas ao entendimento mtuo, estabelecem determinadas condutas como vlidas. E em qu consistem essas idealizaes que atores visando alcanar o entendimento devem empreender? As idealizaes empreendidas pela razo comunicativa se apresentam como condies intransponveis de uma prtica de se alcanar o entendimento. Em primeiro lugar, pessoas que se comunicam visando alcanar o entendimento devem pressupor que esto atribuindo idntico significado aos proferimentos que utilizam, isto , devem pressupor a generalidade dos conceitos: presume-se que falantes a ouvintes podem entender as expresses gramaticais que utilizam de forma idntica. Em segundo lugar, eles devem pressupor que os destinatrios esto sendo responsveis, autnomos e sinceros uns com outros. Ou seja, devem pressupor que entre falante e ouvinte se estabelece uma relao de respeito e reconhecimento mtuo, caso contrrio se estaria desqualificando ou outro como interlocutor. E em terceiro lugar, pressupor que falante e ouvinte vinculam os seus proferimentos a pretenses de validade que ultrapassam o contexto. Essas pretenses de validade so 1) verdade proposicional: falante e ouvinte pressupem que os proferimentos que cada um emite podem ser aceitos como verdadeiros, j que na comunicao ambos visam poder compartilhar seu saber com o outro; 2) veracidade subjetiva: eles pressupem que um diz ao outro o que realmente pensa, que ele no est mentindo, pois cada um quer que o outro acredite no que ele diz; 3) correo normativa: eles pressupem que o proferimento pode ser aceito como justo, que tem como referncia normas e valores vigentes, intersubjetivamente reconhecidos. Todo contexto, isto , toda fala que ocorre factualmente, pressupe condies ideais, e a partir delas que a fala pode ser questionada. (2003: 48-51) 69 vislumbrar no falante um efetivo interlocutor, e no um meio para o alcance de objetivos estratgicos; finalmente, inserem-se nos discursos pretenses de validade que extrapolam contrafaticamente o contexto do ato de comunicao, e que servem, essencialmente, de parmetro crtico para a avaliao dos resultados da interao.
O discurso cientfico, por exemplo, se desenvolve atravs da interlocuo direcionada ao entendimento mtuo acerca da verdade sobre algo. Idealiza-se, nesse contexto, acerca no s da comunho em torno dos significados a partir dos quais se erigem os argumentos, e da prpria existncia de um contexto marcado pela busca do entendimento intersubjetivo, mas tambm sobre os prprios limites que envolvem a verdade possvel de ser atingida atravs do mtodo cientfico. O discurso cientfico busca e se sujeita criticamente ao parmetro ideal da verdade, mas estrutura-se, de fato, pela inexorvel contingncia que unge os resultados obtidos pelo cientista, quanto sua correo. Em outras palavras, a cincia rege-se, de um lado, pelo ideal de busca da verdade objetiva, precisa, perfeita, e, por outro, pela faticidade de que toda verdade provisria, somente vigorando at que verdade melhor seja descoberta. No obstante essa tenso entre faticidade e validade que emerge do discurso cientfico, possvel o estabelecimento de procedimentos (mtodos) que sirvam presuno racional de que o ideal da verdade foi atingido, ao menos momentaneamente, ou seja, que sustentem a correo de um determinado resultado luz das exigncias ideais a partir das quais a cincia se estrutura. Note-se, aqui, que o mote central para a busca incessante da correo dos resultados cientficos, que jamais se revestir pragmaticamente de ares de eternidade, justamente a idealizao da verdade, erigida a partir das pretenses de validade veiculadas em tal espcie de discurso.
Ao longo dos discursos jurdicos, v.g., de aplicao, manifestam-se igualmente tenses entre faticidade e validade, ainda que de maneira mais complexa do que se d na cincia. Com efeito, qualquer busca intersubjetiva da soluo jurdica correta para um determinado caso envolve idealizaes. Especificamente no que se refere s pretenses de validade sustentadas argumentativamente, tem-se que a aplicao do direito traz tona, sempre, expectativas contrafticas que tm por vetor a busca da resposta, simultaneamente, justa e segura 69
70 para o conflito a ser julgado. nesse sentido que
69 Hermes Lima afirma serem duas as exigncias fundamentais s quais o Direito deve corresponder: a justia e a segurana nas relaes entre os homens. (SPAGNOL, 2004: 102) 70 HABERMAS expe seu pensamento, salientando que o contedo da tenso entre a legitimidade e a positividade do direito controlada na jurisdio como um problema de deciso correta e, ao mesmo tempo, consistente (1997: 292) 71 . Evidentemente, a isso se contrape a realidade de que jamais haver consenso efetivo em torno da consistncia e da justia da deciso jurdica proferida mxime numa sociedade que, como assinalamos acima, se estrutura a partir do dissenso acerca da correo de quaisquer contedos normativos e de que, ainda assim, as decises nos sero impostas com base na fora.
Nesse contexto, como no poderia deixar de ser, a Constituio, erigida sobre fundamentos democrticos de liberdade e igualdade, exige que a sua aplicao pelos rgos estatais busque, simultaneamente, a congruncia com os fatos julgados e a compatibilidade com o que vinha se considerando como sendo o ordenamento jurdico constitucional at ento com seus textos e sua histria num dilogo com as expectativas emergentes da esfera pblica iluminado simultaneamente por pretenses, repita-se, ideais, de justia e segurana 72 . Nas comunidades em que esse dilogo se d somente com fundamento ou na consistncia, ou na justia, e no em ambas a um s
70 O Direito um sistema de limitaes ao poder, fruto e instrumento da racionalidade humana, que busca a realizao dos valores fundamentais da humanidade, entre os quais merecem especial destaque a segurana e a justia. (MACHADO, 2009: 01) 71 Em outro trecho de sua obra, HABERMAS assim detalha a sua tese: A tenso entre facticidade e validade, imanente ao direito, manifesta-se na jurisdio como tenso entre o princpio da segurana jurdica e a pretenso de tomar decises corretas. (...) O direito vigente garante, de um lado, a implementao de expectativas de comportamento sancionadas pelo Estado e, com isso, segurana jurdica; de outro lado, os processos racionais da normatizao e da aplicao do direito prometem a legitimidade das expectativas de comportamento assim estabilizadas as normas merecem obedincia jurdica e devem poder ser seguidas a qualquer momento, inclusive por respeito lei. No nvel da prtica da deciso judicial, as duas garantias precisam ser resgatadas simultaneamente. No basta transformar as pretenses conflitantes em pretenses jurdicas e decidi-las obrigatoriamente perante o tribunal, pelo caminho da ao. Para preencher a funo socialmente integradora da ordem jurdica e da pretenso de legitimidade do direito, os juzos emitidos tm que satisfazer simultaneamente s condies da aceitabilidade racional e da deciso consistente. E, uma vez que ambas nem sempre esto de acordo, necessrio introduzir duas sries de critrios na prtica da deciso judicial. De um lado, o princpio da segurana jurdica exige decises tomadas consistentemente, no quadro de uma ordem jurdica estabelecida. (...) De outro lado, a pretenso legitimidade da ordem jurdica implica decises, as quais no podem limitar-se a concordar com o tratamento de casos semelhantes no passado e com o sistema jurdico vigente, pois devem ser fundamentadas racionalmente, a fim de que possam ser aceitas como decises racionais pelos membros do direito. (1997: 245-246) 72 Desse modo, no paradigma do Estado Democrtico de Direito, de se requerer do Judicirio que tome decises que, ao retrabalharem construtivamente os princpios e regras constitutivos do direito vigente, satisfaam, a um s tempo, a exigncia de dar curso e reforar a crena tanto na legalidade, entendida como segurana jurdica, como certeza do Direito, quanto ao sentimento de justia realizada, que deflui da adequabilidade da deciso s particularidades do caso concreto. (CARVALHO NETTO, 1999: 482) 71 tempo, a Constituio e o direito em geral - entra em crise, seja porque no responde aos anseios sociais de adequao da resposta jurdica s situaes concretas (insulamento formal do ordenamento jurdico), seja porque se dissolve no jogo absolutamente incerto das pretenses materiais de justia (caindo, assim, em sociologismo estril, que somente enfatiza o real).
Marcelo NEVES reputa as pretenses de validade que, segundo HABERMAS, envolvem os atos de aplicao do direito, como incompatveis com complexidade social atual 73 . Isso se daria porque o amplo dissenso, efetivamente existente na sociedade, acerca da correo de qualquer contedo normativo, projetado na incerteza que envolve a atribuio de sentido ao direito, transformaria as idealizaes de segurana e justia, supostamente inseridas nos discursos de aplicao, em verdadeiras fices, inteiramente descoladas da realidade da vida. Em outras palavras, Marcelo NEVES parece partir da suposio de que o pluralismo social contemporneo seria tal que, nem mesmo idealmente, se poderia falar em pretenses de validade, na medida em que os indivduos nem mesmo sobre isso acordariam, sequer em tese.
Todavia, tal argumento no subsiste, na medida em que as pretenses de validade antecedem a prpria possibilidade do entendimento sobre algo, e no, ao contrrio, se sucedem aos resultados obtidos apenas como parmetros de correo, acerca dos quais seria necessrio o estabelecimento de qualquer consenso efetivo. Dessa forma, impossvel, linguisticamente, que se fale em cincia, e em verdade cientfica, sem que se suponha o desenvolvimento de discursos voltados busca de uma verdade que, ao cabo, sempre ideal. Ou seja, a verdade ideal serve de estrutura ao argumento cientfico, est dentro dele, e no fora, apenas como um instrumento predisposto a avali-lo. No direito, ao seu turno, ao menos segundo o paradigma atual do constitucionalismo democrtico, as pretenses de segurana e justia se inserem dentro dos discursos de aplicao, movendo-os rumo a um resultado racionalmente aceitvel, ainda que incerto; esto em sua base (e no em uma espcie rgua sobre a qual deveria haver consenso , que lhes externa e que serve apenas para medir-lhes a exatido),
73 Vinculado a essa viso do consenso como veculo racional da validade de um julgamento, Habermas adota a idia dworkiniana de uma nica deciso correta, evidentemente no sentido de um ideal regulativo. Dessa maneira, parece-me que se mantm preso a um racionalismo e idealismo que no avalia adequadamente a complexidade da sociedade moderna e o alto grau de incerteza do direito positivo contemporneo. (NEVES, 2006: 208-209) 72 viabilizando que se possa, ao menos, ambicionar um entendimento acerca do direito correto, mesmo sabendo-se que, na prtica, esse acordo jamais ser perfeito, dado justamente o amplo dissenso que, com efeito, estrutura a esfera pblica.
Justamente por fora do dissenso e do pluralismo que marcam, de fato, a sociedade atual, no supe HABERMAS a possibilidade de que as pretenses de validade integradas ao discurso jurdico venham a revelar contedos definitivos, inquestionavelmente vlidos. Assim, o uso da razo comunicativa resulta em pretenses normativamente fracas, que no oferecem contedos concretos, ou parmetros de avaliao materiais, para se esquadrinhar o acerto ou o desacerto das decises jurdicas 74 , seja no mbito da justificao do direito, seja no plano da sua aplicao. Com efeito, afirma o autor que:
Os pressupostos idealizadores sobrecarregam, sem dvida, a prtica comunicativa cotidiana; porm, sem essa transcendncia intramundana, no pode haver processos de aprendizagem. A razo comunicativa possibilita, pois, uma orientao na base de pretenses de validade; no entanto, ela mesma no fornece nenhum tipo de indicao concreta para o desempenho de tarefas prticas, pois no informativa, nem imediatamente prtica. (HABERMAS, 1997: 21)
A sociedade, portanto, no estabiliza suas estruturas jurdicas apenas a partir da perspectiva da faticidade da fora, mas tambm fiada na idealidade da segurana e da justia; enfim, na legitimidade 75
76 . Como em qualquer espcie de comunicao dirigida
74 A proposta de Habermas, ao formular o princpio D, que s se pode atingir o bom motivo, ou o melhor motivo, para validar uma norma, ao se apresentarem razes, em favor da aceitao das mesmas. Assim, uma norma de ao torna-se vlida se as pretenses de validade por elas levantadas podem ser reconhecidas pelos possveis atingidos (intersubjetivamente) na medida em que esses levantam razes; ou seja, pelo reconhecimento motivado racionalmente e que a todo momento pode ser problematizado. (...) Portanto, o princpio D neutro, pois refere-se a normas de ao em geral. Ele abstrato porque apenas explicita o ponto de partida do qual possvel fundamentar imparcialmente normas de ao. Ele ainda sem contedo uma vez que os argumentos que podero ser utilizados para fundamentao das normas de ao no podem ser determinados a no ser posteriormente, na discusso. Pode-se dizer ainda que ele procedimental, j que exige que toda forma de vida comunicativamente estruturada tenha como condio de realizao o reconhecimento mtuo, a simetria entre os participantes, e relaes de incluso entre eles. (REPOLS, 2003:98) 75 Essa explicao sobre o uso da razo comunicativa nos discursos e falas individuais transposto no nvel geral da organizao das sociedades modernas; elas tambm so estruturadas sob as bases da linguagem cotidiana como ser explicado adiante e dela que decorrem todas as interaes e consensos que vo sendo formados nessas interaes. (idem, 2003: 50) 76 Apresentada a teoria da linguagem reconstruda por Habermas, pode-se concluir que a linguagem pode ser uma forma de integrao social bastante efetiva porque por meio dela que as prticas sociais podem se dar tendo como fim o entendimento mtuo, por via do agir comunicativo. Ou seja, sendo o agir 73 ao entendimento, o direito aplicado a partir da premissa de que ser perfeitamente entendido, de que os interlocutores desejam saber qual o direito correto, bem como de que o que se busca a simultnea consistncia e justia da deciso; ainda que, racionalmente, se saiba que assim nem sempre passar, pois o direito bem poder ser absorvido com sentido bem diverso daquele previsto pelo seu emitente, sendo potencialmente utilizado por um ouvinte que deseja atuar estrategicamente, e no viabilizando, ao cabo, do ponto de vista material, qualquer consenso em torno da deciso tomada.
Como o consenso efetivo em torno da correo material das decises jurdicas praticamente inatingvel, tendo em vista, vale repetir, o amplo pluralismo que marca as sociedades contemporneas, e a prpria perspectiva estratgica assumida pelos atores, como podem ser satisfeitas, racionalmente, as pretenses validade inerentes aos discursos de aplicao do direito (que aqui nos interessam especificamente)? Ou seja, numa ambiente social em que as pretenses de validade desempenham papel central na integrao social, na medida em que se imiscuem em quaisquer aes voltadas ao entendimento mtuo, como se pode supor que uma determinada deciso judicial o produto da aplicao de um direito autonomamente construdo pela comunidade?
HABERMAS transpe todas as exigncias ideais de correo normativa para as condies pragmticas do discurso, construindo a tese de que somente podem ser racionalmente aceitos os resultados emergentes de procedimentos que tenham permitido que todos os argumentos pertinentes para a soluo da controvrsia viessem tona 77 . O
comunicativo, e seu objetivo de alcanar o entendimento mtuo, um mecanismo de coordenao da ao, os pressupostos contrafactuais da linguagem, de atores que orientam a sua ao por pretenses de validade, mantm uma ligao com a construo e preservao de ordens sociais. Isto porque tambm as ordens sociais existem pelo reconhecimento de proferimentos normativos de validade. (...) A integrao social, isto , o processo em que atores procuram a construo e preservao de uma ordem social, traz em si, como na linguagem, a tenso imanente entre facticidade e validade. (REPOLS, 2003: 64) 77 O conceito amplo de uma racionalidade procedimental, abrangendo a dimenso pragmtica de uma disputa regulada entre argumentos, permite complementar as caractersticas semnticas dos argumentos atravs das propriedades indiretamente constitutivas da validade de um arranjo, no qual se atualiza o potencial da motivao racional que os bons argumentos carregam consigo. A fresta de racionalidade que surge entre a fora meramente plausibilizadora de um nico argumento substancial ou de uma seqncia incompleta de argumentos, de um lado, e a incondicionalidade da pretenso nica deciso correta, de outro lado, fechada idealiter (idealmente) atravs do procedimento argumentativo da busca cooperativa da verdade. (HABERMAS, 1997: 283)
74 autor, portanto, no oferece qualquer parmetro material para a avaliao da correo das decises judiciais, o que se mostraria absolutamente incompatvel com o nvel de complexidade atingido pelas sociedades contemporneas; considera vivel, contudo, que se verifiquem as condies discursivas a partir das quais a deciso foi produzida, de modo a se poder consider-la, ou no, como sendo o resultado racional da efetiva interao dialgica entre os interessados em sua expedio.
Quando uma pretenso de validade acerca de uma determinada deciso jurdica questionada, instauram-se, em torno dos pontos controversos, discursos, atravs dos quais os interlocutores desfiam argumentos 78 voltados a sustentar as suas perspectivas sobre qual seria, naquela situao concreta, a reposta normativa que, simultaneamente justa e consistente, solveria o conflito. As partes de um processo judicial, por exemplo, buscaro convencer a autoridade judiciria, atravs de toda sorte de argumentos jurdicos e fticos, que suas teses so normativamente corretas, e que, portanto, devem servir de base para a deciso a ser proferida.
Como no possvel definir parmetros materiais para se analisar quais so os melhores argumentos apresentados pelas partes, intil buscar de antemo a substncia do que seja o justo, ou o seguro, a servir de anteparo para a crtica do direito revelado. Por isso, HABERMAS desloca quaisquer ambies de definio material da correo de uma deciso jurdica para as condies procedimentais e pragmticas de sua produo. Dessa forma, o que importa para o autor no o estabelecimento de qualquer contedo normativo absolutamente correto, mas sim a definio dos supostos a partir dos quais se possa generalizar uma dada deciso como havendo sido tomada racionalmente, a partir de argumentos desfiados em torno dos pontos controversos. Consideraes materiais acerca dos contedos normativos, assim, tendo em vista a pluralidade e o dissenso que estruturam a sociedade contempornea, so alocadas nos argumentos 79 apresentados pelos interessados, a partir dos quais se poder produzir uma deciso supostamente racional (correta) 80
81 .
78 Argumentos so razes que resgatam, sob condies do discurso, uma pretenso de validade levantada atravs de atos de fala constatativos ou regulativos, movendo racionalmente os participantes da argumentao a aceitar como vlidas proposies normativas ou descritivas. (HABERMAS, 1997: 280-281) 79 Certamente a validade de um juzo definida a partir do preenchimento das condies de validade. No entanto, para saber se esto preenchidas, no basta lanar mo de evidncias empricas diretas ou de 75
Mas no basta se estabelecer um procedimento, em tese aberto, para se poder supor que uma deciso foi corretamente proferida. Para HABERMAS, faz-se necessrio ir muito alm, verificando-se se as condies pragmticas de produo dos argumentos (ou seja, a situao discursiva efetivamente existente) permitem supor que a deciso jurdica tenha sido proferida num ambiente em que, de fato, haja sido facultada a todos os interessados na soluo do caso a traduo de suas perspectivas numa argumentao racional 82
83 . A abertura procedimental meramente simblica , assim, refutada, e substituda por requisitos discursivos pragmticos, que confiram presuno de correo a uma dada deciso.
Somente as condies prticas que garantam aos envolvidos, efetivamente, a participao equnime na interlocuo estabelecida em torno da deciso jurdica a ser proferida, devem ser consideradas como predispostas a satisfazer os requisitos ideais que envolvem a argumentao jurdica. Noutro giro, a destituio da parte processual da sua condio de sujeito capaz de apresentar argumentos, e a sua transformao em objeto do processo, retira do procedimento a aptido de gerar decises passveis de serem generalizadas como sendo corretas. O exemplo do Processo Penal brasileiro pr- Constituio de 1988 bem esclarece o que aqui se busca ilustrar. A leitura do Cdigo de Processo Penal em sua redao original, descontextualizada das garantias processuais dispostas na Carta Magna, revela um procedimento que tinha por efeito a destituio do acusado da qualidade de sujeito que argumenta e participa ativamente do provimento jurisdicional que, ao final, o poderia absolver ou condenar, e o transfigurava em mero
fatos dados numa viso ideal: isso s possvel atravs do discurso ou seja, pelo caminho de uma fundamentao que se desenrola argumentativamente. (HABERMAS, 1997: 281) 80 Correo significa aceitabilidade racional, apoiada em argumentos. (idem, 1997: 281) 81 O que Habermas prope no uma razo prtica monolgica, centrada no sujeito, mas a possibilidade de se fundamentar racionalmente, atravs da argumentao, uma pretenso normativa. Para o autor, abrir mo da razo prtica em sua verso monolgica no implica a impossibilidade de se estabelecerem condies para que o discurso prtico (voltado para a ao e no limitado observao) se desenvolva racionalmente. O racionalismo do autor , por conta disso, procedimental, e tem lugar no processo comunicativo. (SOUZA NETO, 2002: 297) 82 Da decorre a exigncia de formulao de regras no s referentes estrutura dos argumentos, mas tambm aos aspectos ticos da interao discursiva: tais condies procedimentais e pragmticas garantem de modo ideal que todos os argumentos e informaes relevantes sobre um tema, disponveis numa determinada poca, possam vir completamente tona, isto , possam desenvolver a fora de motivao racional inerente a eles. (SOUZA NETO, 2002: 283) 83 (...) a correo de decises judiciais mede-se pelo preenchimento de condies comunicativas da argumentao, que tornam possvel uma formao imparcial do juzo.(HABERMAS, 1997: 287)
76 objeto da persecuo criminal. Sua prpria qualidade de interlocutor, de pessoa capaz de traduzir em verbo a sua perspectiva, era desconsiderada, de modo que decises proferidas num tal contexto discursivo no poderiam ser reputadas como havendo sido corretamente elaboradas.
A Constituio da Repblica estabelece, em seu texto, todas as condies pragmticas para o desenvolvimento discursivo de argumentos voltados aplicao segura e consistente do direito. Repita-se, todavia, que somente nos processos nos quais essas condies hajam sido efetivadas poder se supor a correo normativa do juzo formulado. Em linhas gerais, os supostos procedimentais que validam uma deciso judicial podem ser assimilados ao princpio do devido processo legal, o qual se desdobra em inmeras outras garantias, dentre as quais destacamos o contraditrio, a ampla defesa, o direito ao advogado, o dever de fundamentao das decises, o amplo acesso justia, o juiz natural, a necessria blindagem institucional dos magistrados e a publicidade dos julgamentos.
O atendimento efetivo dessas garantias viabiliza, com efeito, que venham potencialmente tona todos os argumentos relevantes para a soluo do conflito de interesses deduzido em juzo. A condio discursiva ideal, protagonizada, por exemplo, por juzes absolutamente imparciais, advogados tecnicamente preparados ao extremo, etc., obviamente jamais ser aperfeioada, mas servir de parmetro para a avaliao da potencialidade do procedimento judicial produzir uma deciso correta.
A qualidade pragmtica do contexto argumentativo , assim, o ponto decisivo a ser levado em conta. Se os juzes, verbi gratia, minimizam a extenso do dever de fundamentao das decises judiciais, a potencialidade do processo gerar decises presumivelmente justas e seguras resta severamente comprometida. o que se passa, por exemplo, na aplicao que os tribunais brasileiros vm conferindo ao princpio da mihi factum dabo tibi ius. Segundo este princpio, o juiz no est obrigado a solucionar a lide a partir dos argumentos jurdicos propostos pelas partes; na verdade, conhecendo o ordenamento jurdico (iura novit curia), pode o magistrado decidir de maneira diversa da proposta pelo autor, ou pelo ru, aplicando ao caso as normas que entender que so pertinentes para solver o conflito. O Superior Tribunal de Justia, ao seu turno, saca deste princpio conseqncia normativa adicional, asseverando que o rgo 77 jurisdicional, em razo de poder considerar normas jurdicas diversas das suscitadas pelas partes, no estaria, igualmente, obrigado a analisar todos os argumentos de direito por elas suscitados 84 . Todavia, num contexto em que se sabe que a interpretao dos textos legais algo, por si s, to incerto e discutvel quanto os prprios fatos conforme visto amplamente ao longo deste captulo , extremamente estranho que os juzes possam decidir processos simplesmente desconsiderando os argumentos de direito deduzidos pelos interessados. Na prtica, isso desobriga os magistrados de dar a ateno devida a essas razes, podendo, assim, tranquilamente passar ao largo de teses potencialmente consistentes sem ao menos sobre elas refletir, bloqueando-se severamente o acesso de argumentos ao processo. Destarte, no se cumprem, neste exemplo, de plano, os pressupostos discursivos de que fala HABERMAS, j que o direcionamento de argumentos jurdicos ao Poder Judicirio, que deles no se obriga a sequer tomar cincia, resta em grande parte ceifado.
H que ressaltar, contudo, que a Constituio, atravs do princpio do contraditrio, exige que o magistrado, diferentemente do que afirmado nos precedentes acima referidos, analise e responda a todos os argumentos deduzidos pelas partes, cumprindo-se, assim, em parte, os requisitos discursivos para que se possa considerar o provimento jurisdicional consistente e legtimo. Assim j o afirmou categoricamente, inclusive, o Supremo Tribunal Federal, atravs da autorizada pena do Ministro Gilmar Mendes:
Da afirmar-se, correntemente, que a pretenso tutela jurdica, que corresponde exatamente garantia consagrada no art. 5, LV, da Constituio, contm os seguintes direitos:
1) direito de informao (Recht auf Information), que obriga o rgo julgador a informar a parte contrria dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes; 2) direito de manifestao (Recht auf Ausserung), que assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou
84 Cf. por todos, o seguinte precedente: Quanto apreciao de violao de princpio constitucional, cumpre asseverar que cedio, neste Tribunal, que o juiz no fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegaes das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando j encontrou motivo suficiente para fundamentar a deciso, o que de fato ocorreu. (EDcl no AgRg no agravo de instrumento n 980.079 SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 27.05.2008)
78 por escrito sobre os elementos fticos e jurdicos constantes do processo; 3) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berucksichtigung), que exige do julgador capacidade, apreenso e iseno de nimo (aufnahmefahigkeit und aufnahmebereitschaft) para contemplar as razes apresentadas.
Sobre o direito de ver seus argumentos contemplados pelo rgo julgador (...), que corresponde, obviamente, ao dever do Juiz ou da Administrao de a eles conferir ateno (...), pode-se afirmar que envolve no s o dever de tomar conhecimento, como tambm o de considerar, sria e detidamente, as razes apresentadas (...). da obrigao de considerar as razes apresentadas que deriva o dever de fundamentar as decises. (STF Tribunal Pleno MS n. 24.268- 0/MG. DJ 17.09.2004. Rel. Ministro Gilmar Mendes)
O exemplo acima, referente extenso aplicvel ao dever de fundamentao das decises judiciais, bem ilustra o que aqui se quer dizer. Conjugado com os demais requisitos normativos emergentes do princpio do devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa concretamente exercidos viabilizam que se presuma e que se generalize uma deciso como havendo sido corretamente expedida.
No se pode desconsiderar, todavia, que a perspectiva das partes de um processo judicial estratgica, ou seja, voltada no ao entendimento, mas sim satisfao de seus interesses individuais. Se a questo foi levada a juzo, justamente porque no houve consenso sobre a soluo da situao, que passa a necessitar de equacionamento externo, imposto coercitivamente. A perspectiva do Estado-juiz, contudo, a do participante, do interlocutor que, por imperativo constitucional, deve atuar performativamente na busca da satisfao de pretenses de validade (de segurana e justia). Assim, se as partes, por um lado, assumem uma posio estratgica, o juiz, por outro, somente pode abordar o conflito imparcialmente, colocando-se margem de qualquer objetivo outro seno o de aplicar corretamente o direito.
Para HABERMAS, mesmo nesse contexto, possvel o estabelecimento de arranjos procedimentais que, conjugando a atuao egostica das partes, leve, ainda assim, a que todos os argumentos pertinentes ao caso venham tona, podendo-se atingir solues racionais, justas e consistentes, a partir do cruzamento discursivo da teia de argumentos estratgicos apresentados. O autor cita, como exemplo de sucesso em tal 79 intento, o jri anglo-saxo, em que a organizao procedimental permitira a criao de uma situao discursiva potencialmente geradora de decises corretas, j que os espaos da ao estratgica esto organizados de tal forma que possivelmente todos os fatos relevantes para a constituio do estado de coisas so tematizados. O tribunal apia neles sua avaliao dos fatos e seu julgamento jurdico. (HABERMAS, 1997: 293)
Enfim, se por um lado no h como se fixar acordo em torno de contedos, por outro, racionalmente possvel a considerao pragmtica de procedimentos como sendo aptos a gerar, ou no, decises justas e consistentes; ou seja, atribuveis potencialmente esfera pblica como o produto normativo de uma comunidade de homens e mulheres autnomos, privada e publicamente, em que aos interessados numa deciso (por serem por ela afetados) conferido, sempre, o amplo e efetivo acesso argumentativo ao processo em cujo bojo ela ser linguisticamente construda.
2.2. Concluses parciais sobre a concretizao da Constituio
Pode-se afirmar que o avano dos conhecimentos em torno da interpretao do direito se deu de forma pendular entre, de um lado, tendncias que abordavam primordialmente a questo da busca da segurana e da exatido dos processos de aplicao das normas jurdicas, e, de outro, perspectivas que privilegiavam somente a adequao da deciso jurdica s situaes concretas analisadas.
As solues unilaterais atingidas por tais perspectivas jamais se mostraram, em tese, satisfatrias. A nfase exclusiva na consistncia da deciso, ou seja, no sentido de que a concretizao normativa deveria se dar luz somente dos parmetros formais que lhe fossem impostos pelo sistema jurdico, isolaria o direito da realidade da vida, conduzindo-o a uma inevitvel perda de legitimidade democrtica. Nessa linha de raciocnio, as normas jurdicas, ao se desconectarem das expectativas reais de justia que lhes so depositadas, passariam a depender, como mecanismo que afianaria a sua vigncia, somente da fora coercitiva do Estado. Da para um contexto de violncia pura, no qual o direito no seria considerado na resoluo dos conflitos sociais, o salto seria curto, na medida em que a sociedade passaria a refugar sistematicamente as decises normativas tomadas pelos rgos oficiais. Do ponto de vista terico, o 80 desfecho desse processo seria absolutamente paradoxal: as preocupaes exclusivamente com a consistncia das decises, com o isolamento formal do ordenamento jurdico, inspiradas em razes apenas de segurana, poderiam desaguar num contexto de caos social e de severa imprevisibilidade das decises estatais.
Por outro lado, as abordagens que buscam transformar os atos de aplicao do direito em anlises focadas apenas nas situaes concretas a serem solvidas, igualmente se mostram insuficientes. A nfase apenas no caso ignora uma das mais importantes funes do direito, que a de servir de estabilizao de expectativas sociais acerca das condutas que devam ser consideradas como lcitas ou ilcitas. Desse modo, a abordagem do direito como algo quase inteiramente desvinculado dos textos legais e precedentes jurisprudenciais em vigor deslocaria o eixo da deciso jurdica para a complexidade social atual, dissolvendo-o na pluralidade de valores, crenas e formas de vida que estruturam a esfera pblica. O direito passaria a vagar sem rumo no mar revolto dos interesses conflitantes, dos dissensos acerca do que se deve entender como uma boa vida, uma boa sociedade, uma boa humanidade, uma norma correta. Na inexistncia de parmetros seletivos, que servissem de fio condutor dos processos de concretizao das normas, o Poder Judicirio ver-se-ia inundado em meio s expectativas conflitantes advindas da esfera pblica, sem que os seus pronunciamentos pudessem ser metodicamente criticados pelos cidados, mngua de critrios minimamente objetivos para tanto. O arbtrio, num tal contexto, assomaria como resultado mais que previsvel. A nfase somente na justia concreta, enfim, curiosamente, geraria um outro paradoxo: conduziria, ao contrrio do intento inicial que a inspirava, injustia.
Nesse passo, perspectivas opostas, que enfatizavam somente a forma em detrimento dos fatos (v.g., KELSEN), ou somente os fatos em detrimento da forma (como LASSALE), no se prestaram satisfatoriamente a servir de instrumental terico para o tratamento racional do direito. Os resultados que ambas proporcionaram, com efeito, testados ao longo da histria, e representados pelo decisionismo e pelo arbtrio, as desqualificaram e as tornaram superadas.
A metdica estruturante, desenvolvida por Friedrich MLLER, serve eficazmente de ponto de partida para a compreenso da interpretao do direito como a denotao de um sentido normativo que seja, simultaneamente, consistente e justo. A 81 perspectiva concretizadora, com efeito, leva a srio os textos legais, a Constituio escrita, os precedentes jurisprudenciais, o papel desempenhado pela dogmtica jurdica e pelos mtodos tradicionais de interpretao. Mas com eles no se satisfaz, na medida em que embute no interior da prpria norma jurdica concretizada a construo lingstica do caso que dever ser decidido, bem como da situao que o circunda. A realidade concreta e a abstrao das fontes jurdicas formais se fundem, num processo de dilogo recproco que intenta revelar, argumentativamente, o contedo adequado para a deciso jurdica. A consistncia do ordenamento e a justia do caso ambos integrados atravs da hermenutica simultnea de textos e fatos , assim, se efetiva e recebe tratamento racional na metdica estruturante concretizadora.
Mas mesmo do processo de concretizao sobejam resduos de irracionalidade que ainda podem ser equacionados. Se, por um lado, a perspectiva de MLLER, que integra argumentativamente forma e contedo, j afunila o espectro de arbtrio deixado autoridade que decide na medida em que sua deciso deve cumprir, simultaneamente, requisitos emergentes no s dos textos, e nem s dos fatos, mas de ambos , por outro a sua metdica ainda se ressente da ausncia de critrios discursivos para a medio dos resultados normativos atingidos. Com efeito, mesmo a perspectiva concretizadora pode revelar vrias decises possveis. E essa pluralidade de resultados viveis, j menor que em KELSEN, subsiste margem de qualquer controle racional. Seria esse o ponto limite, a linha divisria, at onde a razo pode oferecer seus prstimos questo da interpretao do direito? A resposta negativa. , com efeito, possvel a fixao de parmetros racionais, e adicionais, de avaliao crtica dos julgamentos, mesmo quando estes j hajam sido efetivados sob a perspectiva metdica da concretizao.
Marcelo NEVES (2006), neste contexto, prope o teste dos resultados da concretizao a partir da noo de estranheza da interpretao atingida pelos rgos oficiais encarregados da aplicao do direito. Para o autor, no haveria a possibilidade, na sociedade moderna, marcada pelo pluralismo de valores e vises de mundo, de se aperfeioar qualquer consenso em torno do contedo correto das normas jurdicas. Todavia, seria possvel se falar num consenso formal, de fundo, acerca das regras do jogo que envolvem a comunicao jurdica, de modo que concretizaes normativas efetivadas fora daquelas regras poderiam ser tachadas de erradas; ou, nas palavras de 82 NEVES, estranhas, sendo assim qualificadas aquelas que representassem resultados hermenuticos que no pudessem ser considerados como erigidos a partir do texto legal ou constitucional, luz das mencionadas regras do jogo. E a perspectiva deste teste de estranheza seria aquela da esfera pblica, na qual pululariam as mais diversas interpretaes legais e constitucionais; ou seja, os rgos oficiais encarregados de impor o direito, em sua funo seletiva das expectativas normativas emergentes da esfera pblica aberta, somente poderiam adotar interpretaes que, luz das regras do jogo formais da comunicao jurdicas, pudessem ser generalizadas quela mesma esfera pblica, em casos futuros que invocassem a aplicao dos mesmos dispositivos interpretados.
O consenso sobre regras do jogo de que fala Marcelo NEVES, contudo, ainda insuficiente, na medida em que comunidades concretas podem estar de acordo sobre parmetros formais de comunicao jurdica ancorados em formas de vida parcialmente arcaicas, promotoras da excluso e renitentes efetivao prtica da Constituio. A interpretao, assim, poderia ser considerada como no sendo estranha, sem satisfazer os requisitos de segurana e justia acima ventilados, produzindo, destarte, resultados insatisfatrios, capazes de dissolver o direito na eticidade de comunidades concretas. A possibilidade de decisionismo e de relativismo material exacerbado, assim, remanesce latente.
Nessa linha de raciocnio, a teoria do discurso de HABERMAS que se mostra mais apta a retratar a complexidade da interpretao e da imposio do direito nas sociedades atuais. Demonstra o autor, com efeito, que a tenso entre faticidade e validade inerente linguagem instrumentalizada ao entendimento portanto, a qualquer forma de discurso fundado em pretenses de validade. Projetando essa premissa para o discurso jurdico, tem-se que, aqui, essa tenso se manifesta entre pretenses de justia e de segurana, entre intentos de adequao a situaes concretas e de consistncia, entre legitimidade e coero. Assim, em qualquer ao voltada ao entendimento mtuo acerca da correo normativa de questes de direito, essas pretenses se encontraro presentes, e em permanente tenso.
Numa sociedade altamente complexa, entretanto, evidente que consensos acerca do que seja justo, injusto, consistente, inconsistente, legtimo, ilegtimo, enfim, 83 correto ou incorreto, so impossveis. Isso no afasta, contudo, a realidade, lingisticamente constatvel, de que pretenses de justia e segurana existem no direito, e que a coeso social da satisfao racional delas depende.
A democracia reivindica que as decises jurdicas possam ser abstratamente generalizadas a todos os interessados como o produto de uma vontade autonomamente construda. Somente aqueles contedos erigidos intersubjetivamente, no processo de concretizao normativa, que possam ser argumentativamente estendidos a toda a esfera pblica, luz de pretenses de segurana e justia, podem ser tidos como normativamente corretos. E, num contexto de amplo dissenso acerca de contedos e valores, como se pode julgar uma determinada deciso como sendo extensvel a toda a sociedade aberta de intrpretes da Constituio, segundo as idealizaes de justia e consistncia que imantam qualquer comunicao jurdica assestada ao entendimento? A resposta est nas condies pragmticas para que o procedimento de formao do discurso jurdico possa ser considerado como apto a gerar decises racionais, ou seja, generalizveis. Somente o procedimento que garanta concreta e pragmaticamente a posio de interlocutores efetivos a todos os interessados, que assegure que todos os argumentos, pertinentes situao ser decidida, venham tona, pode ser tido como apto a servir de fio condutor para discursos jurdicos construdos sobre pretenses de justia e de segurana 85 . S os resultados alcanados a partir de um procedimento assim cinzelado podem, ao cabo, ser abstratamente considerados como acolhidos por toda a esfera pblica, impedindo, destarte, que produtos hermenuticos calcados em formas de vida autoritrias, que admitem como compatveis com as regras do jogo processos conduzidos sob condies pragmticas desfavorveis comunicao, possam ser reconduzidos categoria de um direito autonomamente produzido pela sociedade.
85 Mas o que certeza jurdica hoje? A certeza ou previsibilidade do contedo das decises, como se o Direito pudesse ser mecanicamente aplicado? No. Deveramos, ento, renunciar nossa pretenso cotidiana de certeza e de segurana em prol de um uso alternativo (ou nenhum uso!) do Direito? Tambm no. Numa sociedade lingisticamente estruturada, plural e sem a possibilidade de fundamentos absolutos, a nica certeza pela qual podemos lutar a de que os melhores argumentos, em uma situao de participao em simtrica paridade entre as partes que sero afetadas pelo provimento jurisdicional, sejam levados corretamente em considerao, ao longo do processo e no momento da deciso, por um juiz que demonstre a sua imparcialidade. Tal , inclusive, a noo que considero a atual do princpio do devido processo legal. (OLIVEIRA, 2002: 79-80) 84 A partir do exposto ao longo do presente captulo, extraem-se, assim, as concluses sintticas de que a interpretao do direito incerta, mas no arbitrria; de que direito no s forma, nem s matria, mas sim a conjugao discursiva e procedimental de ambos; de que os ideais de consistncia pura, ou de justia pura, desaguaram em frmulas tericas testadas e fracassadas; de que no se pode falar em direito sem se remeter a pretenses ideais de justia e de segurana, mesmo quando o dia-a-dia nos impinja desigualdade, violncia e incerteza; de que a concretizao das normas dinmica e mutante, sendo falha como o homem que a produz, mas que no escapa ao crivo da crtica racional intersubjetiva, mesmo num contexto de amplo pluralismo social e axiolgico; de que a noo de constitucionalismo, mesmo com toda a incerteza que envolve os sentidos concretos que a Constituio deva receber aqui e agora, permanece ntegra como a mais forte promessa de igualdade e liberdade que se legar s geraes vindouras.
85
3. JURISDIO CONSTITUCIONAL, SEPARAO DE PODERES E MODULAO DOS EFEITOS TEMPORAIS DAS DECISES DECLARATRIAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.1. Consideraes gerais
Os problemas que envolvem a modulao temporal dos efeitos dos pronunciamentos de inconstitucionalidade das leis podem ser reconduzidos, de certa forma, ao princpio da diviso dos poderes entre os rgos centrais do Estado 86 . Mais precisamente, essas questes suscitam a imprescindibilidade de se clarear as linhas divisrias que separam, de um lado, as tarefas poltico-legislativas (inclusive de reforma da Constituio), e, de outro, a funo jurisdicional.
A crtica central que se faz ao poder conferido ao Supremo Tribunal Federal, de mitigar a eficcia temporal do pronunciamento da nulidade dos atos normativos que contrastam com a Constituio, pode ser desdobrada em dois aspectos. O primeiro deles se liga ao fato de que, para tanto, aquela Corte, no exerccio da jurisdio constitucional, necessitaria se utilizar no de discursos de aplicao da Constituio, mas sim de discursos de justificao, lanando mo, assim, de argumentos destitudos de carter jurdico no mais das vezes, puramente polticos ou poltico-econmicos , predispostos a embasar juzos acerca da convenincia e oportunidade de se reconhecer eficcia a uma norma reconhecidamente invlida. A segunda crtica que se faz, diz respeito ao fato de que a modulao de efeitos representaria uma forma de suspenso temporria da vigncia da prpria Constituio, relativamente ao perodo em que se reconhecera a primazia dos efeitos de um diploma normativo de hierarquia inferior, que com ela contrastava; o que redundaria na quebra da prpria supremacia jurdica da Carta Magna, com evidentes prejuzos para o Estado Democrtico de Direito, na medida em que ao Supremo Tribunal Federal, ao cabo e na prtica teria sido atribudo um tipo de poder constituinte, absolutamente ilegtimo, consubstanciado na possibilidade de se bloquear discricionariamente, por deciso de oito Ministros, a concretizao do texto constitucional.
86 A crtica jurisdio constitucional conduzida quase sempre em relao distribuio de competncias entre legislador democrtico e justia; e, nesta medida, ela sempre uma disputa pelo princpio da diviso de poderes. (HABERMAS, 1997: 298) 86
No captulo anterior, restou assentado o carter relativamente indeterminado mas no arbitrrio, nem imune crtica racional da interpretao constitucional. O princpio da separao dos poderes, no obstante, foi arquitetado a partir da concepo de que as funes de criao das normas (atravs da edio das leis) e da sua aplicao (na resoluo de conflitos [jurisdio] ou na gesto pblica [administrao]) podiam ser claramente separadas entre si. Ocorre que o reconhecimento da incerteza que cerca a imposio de qualquer norma jurdica, agravada quando o objeto interpretado a Constituio vista da abertura semntica da maioria dos termos utilizados em seu texto , esmaece os lindes entre os atos de criao e aplicao do direito.
Nesse contexto, no mais se diverge, hoje, acerca da criatividade que envolve os atos de aplicao judicial e administrativa do ordenamento jurdico, concretizado, como vimos anteriormente, a partir de uma complexa interao recproca entre textos, fatos e horizontes de compreenso do prprio intrprete.
Se o aplicador do direito exerce a sua criatividade ao revelar o sentido concreto de quaisquer normas; se essa mesma criatividade se potencializa quando o objeto de aplicao a Constituio; se o controle de constitucionalidade das leis, por si s, j se situa, primeira vista, numa zona de fronteira cinzenta entre o direito e a poltica; e, finalmente, se as crticas em torno da modulao temporal de efeitos giram em torno, justamente, da utilizao indevida de argumentos polticos e econmicos como fundamentos para pronunciamentos jurisdicionais; faz-se necessrio o desenvolvimento de reflexes acerca do contedo e da estrutura dos discursos que podem ser legitimamente empolgados como base de decises judiciais proferidas no mbito do monitoramento da constitucionalidade das leis. Em outras palavras, mais simples, imprescindvel definir de antemo, atravs de parmetros dogmticos de deciso 87
88 , o ponto limite a partir do qual o Juiz constitucional, ao pretender modular temporalmente
87 A dogmtica prepara, pois, a deciso, cria para ela condies razoveis, de tal modo que ela no aparea como um puro arbtrio, mas decorra de argumentos plausveis. (FERRAZ JNIOR, 1994: 95) 88 A Dogmtica cumpre, pois, o papel de limitar a facultatividade das variaes que resultam possveis quando uma relao vem imaginada como varivel bilateralmente (o sentido da norma e os fatos). (...) Somente os conceitos dogmticos permitem a verdadeira formao de expectativas normativas, projetando as decises para o futuro e alargando os horizontes temporais do sistema jurdico. (DERZI, 2009: 184)
87 os efeitos das decises declaratrias de inconstitucionalidade, deixa para traz o terreno do direito e ingressa, ilegitimamente, no mbito da poltica (ou da poltica econmica).
Isso, evidentemente, implica um ponto de partida rgido: o de que direito e poltica se ligam, mas no se confundem. Fazer poltica e aplicar direito so tarefas prximas, mas no idnticas. A partir da poltica, certo, so definidos os contedos dos textos normativos. na poltica democrtica, alm disso, que o ordenamento jurdico ancora primordialmente a sua legitimidade e a sua capacidade de servir de meio eficaz para a integrao social. Todavia, aplicar o direito posto ou seja, vigente a partir de uma deciso de poder misso que difere, mesmo num contexto de reconhecimento da fluidez dos atos interpretativos, do afazer poltico.
De toda sorte, a posio do juiz constitucional na estrutura do Estado particularmente delicada. O controle concentrado de constitucionalidade das leis, alis, era classicamente equiparado ao legislar; s que em sentido negativo, analogamente ao que se d, no mbito do Poder Legislativo, com as derrogaes e ab-rogaes.
Enfim, h que se investigar, luz das concluses acerca da interpretao da Constituio expostas no captulo anterior, a conformao que a relao entre direito e poltica apresenta no exerccio da jurisdio constitucional mais exatamente, do controle concentrado de constitucionalidade das leis a fim de se definir o contedo e a estrutura dos discursos aptos a serem legitimamente utilizados pelo Supremo Tribunal Federal. Em seguida, definida a linha de atuao discursiva a partir da qual os juzes constitucionais podem, num Estado Democrtico de Direito, fundamentar os seus pronunciamentos, poder-se- verificar se existe, na Constituio, substrato que valide o uso da tcnica da modulao temporal dos efeitos das decises declaratrias de inconstitucionalidade, sem que se vulnere o dogma da supremacia constitucional.
Assim, eis as questes que a seguir, nos prximos dois subitens, guiaro as nossas investigaes:
vista da natureza relativamente indeterminada da concretizao constitucional, como situar o limite entre a aplicao do direito e o exerccio da poltica, no mbito da jurisdio constitucional? 88 Modular os efeitos das declaraes de inconstitucionalidade significa, necessariamente, violar a supremacia constitucional?
3.2. Jurisdio constitucional. Julgar ou legislar?
O princpio constitucional da separao dos poderes no exige o divrcio absoluto entre os rgos mximos do Estado 89 , encarregados das funes jurisdicional 90 , administrativa e legislativa. A necessidade de interligaes e controle recprocos efetivos entre os Poderes 91 do Estado, na verdade, h sculos reconhecida como uma
89 A noo de separao dos poderes apregoada por SEABRA FAGUNDES, por sua clareza indiscutvel, o nosso ponto de partida: O Estado, uma vez constitudo, realiza os seus fins por meio de trs funes em que se reparte a sua atividade: legislao, administrao e jurisdio. A funo legislativa liga-se aos fenmenos de formao do Direito, enquanto as outras duas, administrativa e judicial, se prendem fase de sua realizao. Legislar (editar o direito positivo), administrar (aplicar a lei de ofcio) e julgar (aplicar a lei contenciosamente) so trs fases da atividade estatal, que se completam e que a esgotam em extenso. O exerccio dessas funes distribudo pelos rgos denominados Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio. de notar, porm, que cada um desses rgos no exerce, de modo exclusivo, a funo que nominalmente lhe corresponde e sim tem nela a sua competncia principal ou predominante. Ao Poder Legislativo delega o direito escrito a quase-totalidade das atribuies de natureza legislativa, como, de modo semelhante, delega as de natureza administrativa e jurisdicional aos Poderes Executivo e Judicirio respectivamente. (SEABRA FAGUNDES, 2006: 3-4) 90 Outro ponto de partida deste trabalho o conceito de jurisdio construdo por Ovdio A. Baptista da SILVA, que consideramos o mais correto por enfatizar os dois pontos essenciais que marcam indelevelmente a atividade jurisdicional: a tarefa de aplicar o direito tendo por objetivo apenas e to- somente a reafirmao do ordenamento jurdico (e no, por exemplo, a consecuo do interesse pblico), e a idia de imparcialidade que deve inspirar todo esse atuar. Eis as palavras do autor: Depois dessa breve exposio das principais teorias sobre o conceito de jurisdio, cremos que as notas essenciais, capazes de determinar a jurisdicionalidade de um ato ou de uma atividade realizada pelo juiz, devem atender a dois pressupostos bsicos: a) o ato jurisdicional praticado pela autoridade estatal, no caso pelo juiz, que o realiza por dever de funo; o juiz, ao aplicar a lei ao caso concreto, pratica essa atividade como finalidade especfica do seu agir, ao passo que o administrador deve desenvolver a atividade especfica de sua funo tendo a lei por limite de atuao, cujo objetivo no simplesmente a aplicao da lei ao caso concreto, mas a realizao do bem comum, segundo o direito objetivo; b) o outro componente essencial do ato jurisdicional a condio de terceiro imparcial em que se encontra o juiz em relao ao interesse sobre o qual recai sua atividade. Ao realizar o ato jurisdicional, o juiz mantm-se numa posio de independncia e estraneidade relativamente ao interesse ao interesse que tutela por meio de sua atividade. Como observa Micheli (...), no tanto o carter de substitutividade, como afirma Chiovenda, que define a jurisdio, mas seu carter de imparcialidade. A norma a aplicar , pois, para a administrao pblica, a regra que deve ser seguida para que uma certa finalidade seja alcanada; a mesma norma , para o rgo jurisdicional, o objeto de sua atividade institucional, no sentido de que a funo jurisdicional se exerce com o nico fim de assegurar o respeito ao direito objetivo. O juiz, por conseguinte, portador de um interesse pblico na observncia da lei (MICHELI, Curso de derecho procesal civil, v.1., p.7), enquanto o administrador, quando cumpre e realiza o direito objetivo, tem posio similar de qualquer particular. (SILVA, 2002: 40-41) 91 No desconsideramos as crticas que se faz denominao do Judicirio, do Executivo e do Legislativo como Poderes, na medida em que estes seriam, na verdade, rgos do Estado, executores de um poder que uno, e do qual se extrai, na verdade, funes diversas, relacionadas com as finalidades do Estado. DALLARI, por exemplo, afirma e noticia que (...) existe uma relao muito estreita entre as idias de poder e de funo do Estado, havendo mesmo quem sustente que totalmente inadequado falar-se numa separao de poderes, quando o que existe de fato apenas uma distribuio de funes. (2005: 217) Entendemos, todavia, que denominar os rgos nos quais se inserem legisladores, executivos e 89 condio inarredvel para a concretizao das pretenses subjacentes tcnica de rateio das funes pblicas a rgos diversos, que, assim, devem ser independentes, mas no isolados. Para se garantir a liberdade, destarte, no basta a diviso dos Poderes; sua interligao criativa, voltada a que cada Poder do Estado influa e controle os demais, medida essencial para que cada ramo estatal no se isole, e passe a exercer de maneira autoritria suas funes. Legislar sem controle; administrar sem controle; julgar sem controle; nada disso compatvel com a liberdade. James MADISON, no Federalista n. 48, j conclua, ao criticar frmulas constitucionais que haviam desconsiderado a necessidade de se estabelecer arranjos institucionais que ligassem os Poderes, voltados ao seu controle recproco, como garantia da liberdade do indivduo, a insuficincia da sua simples separao 92 .
As tcnicas possveis de se fixar as formas de controle recproco entre os Poderes, contudo, so as mais diversas. Cada sociedade tece a sua, de acordo com as suas necessidades concretas. A frmula certa no existe; formam-se apenas tipologias 93 . A constante nisso tudo est localizada no telos, no objetivo que a diviso das funes estatais entre Poderes diversos intenta concretizar: a proteo da liberdade. O constituinte brasileiro fez as suas opes. Conferiu, por exemplo, ao Presidente da Repblica a prerrogativa de indicar e nomear os componentes da cpula do Poder Judicirio, num processo do qual tambm participa o Senado Federal (art. 101); constrangeu a chefia do governo e da administrao pblica, conduzida pelo Executivo, chancela do Legislativo, atravs da positivao do princpio da legalidade, geral (art. 37, caput) e tributria (art. 150, I); o aumento dos subsdios dos magistrados e a estruturao institucional do Judicirio dependem, igualmente, de interveno do Poder Legislativo; projetos de lei cujo teor esteja indicado no rol do art. 61, 1, s podem ser legitimamente iniciados pelo chefe do Poder Executivo. Os exemplos, enfim, so plrimos, e se encontram alocados ao longo de todo o texto da Constituio. S um
magistrados de Poderes, aos quais se rateiam funes pblicas, terminologia mais que consagrada histria, e que cham-los de rgos, alm de nada acrescentar do ponto de vista prtico, atrapalha a comunicao com o leitor. Ademais, o texto constitucional se utiliza da palavra Poder. Por que no segui- lo? 92 A concluso que me propus extrair destas observaes que uma simples demarcao, no papel, dos limites constitucionais dos diferentes ramos no constitui uma barreira suficiente contra as violaes que do margem a uma concentrao abusiva de todos os poderes do governo nas mesmas mos. (HAMILTON, MADISON, JAY, 2005: 311) 93 Para uma anlise exaustiva da noo de tipo, e das diferenas entre as formas de ordenao tipolgicas e conceituais, cf. DERZI, 2007. 90 deles, na verdade, nos interessa nesse trabalho, e diz respeito competncia do Supremo Tribunal Federal para analisar, atravs de processos concentrados de controle, a validade das leis, eventualmente as nulificando, se constatada a sua contrariedade aos ditames constitucionais 94 .
* * *
Os processos constitucionais de monitoramento da compatibilidade das leis com a Constituio visam a afianar a prpria supremacia desta 95
96 , tutelando-a contra o exerccio arbitrrio dos poderes polticos, refratrios, no raramente, ao sentido das regras e princpios nela capitulados. Trata-se de procedimentos conduzidos sob o crivo do contraditrio 97 , predispostos, assim, proteo da Constituio 98 , que se veria
94 No podemos deixar de gizar que o desenvolvimento da questo do controle de constitucionalidade das leis, seja pelas cortes constitucionais, seja pelos tribunais judiciais, independentemente dos mtodos difuso ou concentrado, alm de revelar opes histricas, est deixando entrever uma superao inevitvel da Teoria da Tripartio em sua frmula clssica. (COLHO, 2008: 54) 95 Os estudos das relaes entre Constituio e Processo, ou das normas constitucionais referentes ao processo, so recentes. A preocupao com a eficcia das normas constitucionais, por meio de mecanismos processuais especficos, levou disciplina Direito Processual Constitucional. (...) No exame das relaes entre a Constituio e o Processo podemos considerar dois ngulos: o da eficcia das normas constitucionais, atravs de mecanismos processuais especficos, pela disciplina Direito Processual Constitucional; e o da anlise das disposies constitucionais concernentes ao Processo, sob a denominao de Direito Constitucional Processual. (BARACHO, 1984: 126-127) 96 Garantias da Constituio significam portanto garantias da regularidade das regras imediatamente subordinadas Constituio, isto , essencialmente, garantias da constitucionalidade das leis. (KELSEN, 2007: 126) 97 Sobre a noo de processo como sendo o procedimento realizado sob a luz do contraditrio, confiram- se as lies de Aroldo Plnio GONALVES: O procedimento uma atividade preparatria de um determinado ato estatal, atividade regulada por uma estrutura normativa, composta de uma seqncia de normas, de atos e de posies subjetivas, que se desenvolvem em uma dinmica bastante especfica, na preparao de um provimento. O provimento um ato do Estado, de carter imperativo, produzido pelos seus rgos no mbito de sua competncia, seja um ato administrativo, um ato legislativo ou um ato jurisdicional. (GONALVES, 2001:102) O processo comear a se caracterizar como uma espcie do gnero procedimento, pela participao na atividade de preparao do provimento, dos interessados, juntamente com o autor do prprio provimento. Os interessados so aqueles em cuja esfera particular o ato est destinado a produzir efeitos, ou seja, o provimento interferir, de alguma forma, no patrimnio, no sentido de universum ius, dessas pessoas. (idem, 2001:112) H processo sempre onde houver o procedimento realizando-se em contraditrio entre os interessados, e a essncia deste est na simtrica paridade da participao, nos autos que preparam o provimento, daqueles que nele so interessados porque, como seus destinatrios, sofrero seus efeitos. (ibidem, 2001:115) 98 O Processo Constitucional tem por objeto essencial a anlise das garantias constitucionais, como so vistas atualmente, isto , como instrumentos predominantemente processuais, dirigidos reintegrao da ordem constitucional, quando ocorre o seu desconhecimento ou violao pelos rgos de poder. (BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. in SAMPAIO e SOUZA CRUZ, 2001: 139) 91 gravemente encimada pela legislao ordinria 99 caso esta pudesse ostentar sentidos normativos divorciados do texto constitucional 100 .
Ao controlar a constitucionalidade das leis, o Poder Judicirio procede ao cotejo entre as normas legais e constitucionais, assestado verificao da compatibilidade das primeiras com as segundas. A Constituio o substrato de validade de toda a ordem jurdica 101 ; no h norma, geral ou individual, que possa com ela contrastar. A existncia de regras e princpios legais que afrontam o texto constitucional outra coisa no seno o resultado do exerccio do poder ao largo dos lindes normativos da Carta Magna. E, como cedio, o Estado de Direito refuga o poder sem peias, que se exerce e se impe fora de parmetros normativos. A existncia de mecanismos processuais predispostos restaurao do texto constitucional malbaratado pelo legislador, assim, decorrncia lgica e direta da prpria idia de supremacia constitucional.
Todos os atos administrativos ou legislativos representam, juridicamente, a interpretao/aplicao de normas que lhes so hierarquicamente superiores, e que lhes servem de fundamento de validade. Neste contexto, todos, absolutamente todos, os atos estatais remontam Constituio, ainda que indiretamente 102 . Norma mxima da ordem
99 Uma Constituio em que falte a garantia da anulabilidade dos atos inconstitucionais no plenamente obrigatria, no sentido tcnico. (...) Toda lei, todo regulamento, e mesmo todo ato jurdico geral produzido pelos indivduos, tem uma fora jurdica superior de tal Constituio, qual no entanto so subordinados e da qual eles deduzem sua validade. (KELSEN, 2007: 179) 100 Entre as medidas tcnicas precedentemente indicadas, que tm por objeto garantir a regularidade das funes estaduais, a anulao do ato inconstitucional a que representa a principal e mais eficaz garantia da Constituio. (idem, 2007: 148) 101 A Constituio no , ento, unicamente uma regra de procedimento, mas tambm uma regra de fundo; por conseguinte, uma lei pode ser, ento, inconstitucional, seja por causa da irregularidade de procedimento em sua elaborao, seja em decorrncia da contrariedade de seu contedo aos princpios e diretivas formulados na Constituio, quando excede os limites estabelecidos por esta. (ibidem, 2007: 132) 102 Mas essa concepo da relao entre legislao e execuo inexata. Essas duas funes no se opem de maneira absoluta, como a criao aplicao do direito, mas de maneira puramente relativa. Examinando-se melhor, v-se que cada uma delas se apresenta, na verdade, ao mesmo tempo como um ato de criao e de aplicao do direito. Legislao e execuo no so duas funes estatais coordenadas, mas duas etapas hierarquizadas do processo de criao do direito, e duas etapas intermedirias. (...) o direito regula sua prpria criao e o Estado se cria e recria sem cessar com o direito. Constituio, lei, regulamento, ato administrativo e sentena, ato de execuo, so simplesmente as etapas tpicas da formao da vontade coletiva do Estado moderno. (...) Como a Constituio regula, no essencial, a elaborao das leis, a legislao , com respeito a ela, aplicao do direito. (...) O direito, no caminho que percorre desde a Constituio at os atos de execuo material, no pra de se concretizar. Enquanto a Constituio, a lei e o decreto so normas jurdicas gerais, a sentena e o ato administrativo constituem normas jurdicas individuais. (ibidem, 2007: 124-126) 92 jurdica, a eficcia dos princpios e regras constitucionais, impingidos forosamente quando desafiados atravs do uso ilegtimo do poder, depende da existncia de um ou mais rgos a que se incumba guardar a Carta Magna, sendo institucionalmente capaz de imp-la em face de qualquer vontade desviante. Enfim, se por um lado todos so intrpretes legtimos da Constituio, por outro, a existncia de uma instituio apta a dar a palavra final sobre o que a Constituio significa uma necessidade sistmica, conforme deixamos assentado no captulo anterior, na medida em que a complexidade dos debates em torno do sentido da Carta Magna deve, em algum momento, sofrer reduo, sob pena de conflitos polticos se perpetuarem ad eternum, elevando a contingncia da vida social a um nvel insuportvel e desagregador.
No Brasil, esse papel de guardio final da Constituio foi conferido ao Supremo Tribunal Federal, como se sabe. E o exerccio dessa viglia constante se d, dentre outras formas 103 , no veio dos processos abstratos de controle de constitucionalidade das leis, objeto de nossas atenes aqui. * * *
Mas, o fato de haver sido investido na altiva funo de exercer o controle concentrado de constitucionalidade das leis, conferindo sentido ltimo e vinculante ao texto constitucional, no redunda em que haja o Supremo Tribunal Federal sido transformado num rgo tipicamente poltico. Longe disso. A jurisdio constitucional, como seu prprio nome sonoramente o diz, exerce-se, como ocorre em qualquer outro caso de uso do poder judicial, a partir dos objetivos de aplicao e reafirmao desinteressada do direito posto, e da idia de imparcialidade, ou seja, dentro dos estritos lindes do conceito de jurisdio, tal como acima o expusemos (a partir da lio extrada da obra de Ovdio Baptista da SILVA). Enfim, como atividade jurisdicional, voltada ao monitoramento da compatibilidade da ordem jurdica com a Constituio fundamento
103 Como, por exemplo, o recurso extraordinrio, os mandados de segurana, os habeas corpus e os habeas data, os trs ltimos reunidos conceitualmente, por alguns autores, sob a o conceito de jurisdio constitucional das liberdades. CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, por exemplo, assim expem: O direito processual constitucional abrange, de um lado, (a) a tutela constitucional dos princpios fundamentais da organizao judiciria e do processo; (b) de outro, a jurisdio constitucional. A tutela constitucional dos princpios fundamentais da organizao judiciria corresponde s normas constitucionais sobre os rgos da jurisdio, sua competncia e suas garantias. A jurisdio constitucional compreende, por sua vez, o controle judicirio de constitucionalidade das leis e dos atos da administrao, bem como a denominada jurisdio constitucional das liberdades, com o uso dos remdios constitucionais - processuais habeas corpus, mandado de segurana, mandado de injuno, habeas data e ao popular. (2000:79-80) 93 de validade de todas as normas , o controle de constitucionalidade das leis no diverge, essencialmente, de qualquer outra espcie de atividade judicial tpica, destinada aplicao do direito a casos controversos.
O caso aqui tratado, todavia, colora o processo de controle concentrado de constitucionalidade de tonalidades bem diversas daquelas que marcam as demandas corriqueiramente resolvidas pelos juzes. No h fato definido sobre o qual se deva aplicar a norma jurdica individual, resultante do processo de concretizao das leis ou da Constituio. Nesse sentido, no h que se provar qualquer situao, como suposto necessrio para o acolhimento de determinado pleito deduzido em juzo. Mas h sim um caso, ainda que bem diverso daqueles que comumente so veiculados perante as instncias judiciais ordinrias.
O caso a ser julgado, no mbito das aes diretas de inconstitucionalidade, diz respeito ao contraste aparente entre duas normas dotadas de diferente hierarquia: a Constituio, de um lado; e uma norma geral, que aparentemente lhe afronta, de outro.
O Supremo Tribunal Federal, ao proceder anlise destes casos, exara solues a partir apenas do Direito Constitucional positivo. Nesse passo, o exerccio da jurisdio constitucional volta a se identificar com o atuar ordinrio do poder judicial. O controle da validade do direito inferior desempenhado luz nica e to-somente do direito superior: a Constituio. No se insere, portanto, no feixe de atribuies do Supremo Tribunal Federal, a tarefa poltica de revogar a lei invlida, a partir da reconstruo, ipsis literis, dos discursos legislativos que embasaram a sua edio, mas sim a de, eventualmente, nulific-la, quando a sua anlise objetiva revelar ntido contraste aos princpios e regras constitucionais. Esse monitoramento da regularidade do direito hierarquicamente inferior Constituio, assim, se opera de maneira anloga ao controle da legalidade dos decretos, portarias, instrues normativas, enfim, da adequao dos atos normativos infralegais aos seus fundamentos imediatos de validade.
No h reconstruo da lei, como se ao Supremo Tribunal Federal coubesse se substituir ao Poder Legislativo no afazer poltico da positivao das normas gerais. H aplicao da Constituio, e s. Dessa forma, mostra-se equivocada a qualificao do controle de constitucionalidade das leis como sendo uma tarefa legislativa negativa. 94 Nada h de legislativo no exerccio da jurisdio constitucional. Quando muito, apenas os efeitos da declarao de nulidade das leis invlidas podem ser assimilados, em parte, s derrogaes e ab-rogaes. Mas a substncia da atividade legislativa no se confunde, de modo algum, com os caracteres da funo jurisdicional, na medida em que aquela (legislao) se volta justificao do direito a ser posto atravs de normas gerais, e esta (jurisdio) aplicao do direito j posto anteriormente.
Como tentamos evidenciar no captulo anterior, os discursos de aplicao do direito positivo, erigidos inicialmente a partir da metodologia concretizadora, no so neutros e envolvem uma atividade reconstrutiva das fontes normativas textuais e dos casos veiculados em juzo. Isso, contudo, no os reconduz ao afazer legislativo, amplamente aberto, atravs de discursos de justificao, a argumentos de toda ordem (pragmticos, econmicos, ticos, morais, etc.).
Se a jurisdio constitucional em geral j suscita questes acerca da legitimidade democrtica do controle de constitucionalidade das leis e de definio entre os limites entre atividade jurisdicional e afazer legislativo, tais problemas recrudescem frente aos desafios propostos pela modulao temporal de efeitos das declaraes de nulidade das leis. Importantes estudiosos do Direito Constitucional 104 , com efeito, vm apontando criticamente o fato de que o art. 27 da Lei n. 9.868/99 105 , supostamente, teria aberto ao Supremo Tribunal Federal a possibilidade de lanar mo, em suas decises, de argumentos puramente polticos, ou poltico-econmicos.
O princpio da diviso dos poderes absolutamente refratrio a que argumentos estranhos ao sistema jurdico se enfeixem no exerccio do controle de constitucionalidade das leis. A concretizao do direito, conforme ressalta Friedrich MLLER, deve levar a srio a diviso funcional entre os Poderes do Estado 106
107 ,
104 Cf. SOUZA CRUZ, 2004: 254-255. 105 Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado em outro momento que venha ser fixado. 106 O procedimento honesto em termos de mtodo deve tambm estacar diante da tentao de passar por cima da distino e correlao das funes da concretizao do direito, normatizada pela constituio; deve satisfazer justamente no direito constitucional as exigncias que e. g. o direito dos EUA circunscreve nos motes political question e judicial self-restraint. (MLLER, 2005: 101-102) 107 Conforme ainda afirma MLLER, (...) no Estado Democrtico de Direito, o jurista no pode brincar de pretor romano. (2003: 60) 95 ainda que os lindes entre a jurisdio, a legislao e a administrao no mais possam ser definidos com a preciso de outrora. Nesse contexto, h que se verificar se o art. 27 da Lei n. 9.868/99 pode receber interpretao que o compatibilize com o rateio constitucional das funes estatais entre os Poderes, princpio que afasta, de fato, a possibilidade de que o Judicirio venha a se valer de argumentos polticos, ou poltico- econmicos, como fundamentos para suas decises.
A prvia distino entre direito e poltica, e a impossibilidade terica de decises judiciais levarem em conta, e sopesarem, as conseqncias prticas delas decorrentes, surge, nessa linha, como instrumento precioso para que, mais adiante, se proceda correta alocao da jurisdio constitucional no quadro da diviso dos Poderes do Estado, com a demonstrao de que o seu atuar deve se desenvolver, exclusivamente, sobre discursos de aplicao da Constituio, ainda quando se tenha em vista a modulao temporal dos efeitos das declaraes de nulidade. Aqui, a teoria dos sistemas, tal como desenvolvida por Niklas LUHMANN, ser de grande valia.
3.2.1. Sistema poltico, sistema jurdico e jurisdio
O direito uma forma de comunicao organizada sistemicamente a partir do cdigo especfico lcito/ilcito 108
109
110 .
Na modernidade, a diferenciao do ordenamento jurdico num subsistema social especfico destinado a definir e limitar as expectativas de expectativas em torno da licitude ou da ilicitude das condutas resulta do incremento da prpria complexidade da sociedade, que passa a demandar estruturas capazes de absorver o amplo pluralismo de vises de mundo que se fez suceder s organizaes convencionais.
108 A abordagem luhmanniana inicia-se com uma abrangente definio acerca do sistema social do direito: O sistema jurdico de uma sociedade constitudo por todas as comunicaes sociais formuladas com referncia ao direito. (...) o sistema jurdico, na formulao aqui apresentada, compreende o lcito e o ilcito, o comportamento permitido e o comportamento proibido. (PINTO, 2002: 209) 109 A diferenciao do direito na sociedade moderna pode ser interpretada como controle do cdigo- diferena lcito/ilcito por um sistema funcional para isso especializado. (...) A positivao do direito na sociedade moderna implica o controle do cdigo-diferena lcito/ilcito exclusivamente pelo sistema jurdico, que adquire dessa maneira o seu fechamento operativo. (NEVES, 2006: 80) 110 A positivao do direito na sociedade moderna implica o controle do cdigo-diferena lcito/ilcito exclusivamente pelo sistema jurdico, que adquire dessa maneira o seu fechamento. (DERZI, 2009: 37) 96 O decifrar contnuo da vida atravs da cincia, o advento dos direitos individuais, as mudanas ocasionadas nas relaes de trabalho a partir da revoluo industrial, a possibilidade de mobilidade social, a intensificao da comunicao entre os homens atravs do desenvolvimento exponencial da urbanizao: todo esse contexto, juntamente com outros inmeros fatores 111 , conduziu fragmentao de valores antes tidos por inquestionveis, de vises que tinham as posies sociais por imutveis, desmistificao da vida, ao aumento sensvel da racionalizao da existncia individual e social. O direito, como no poderia deixar de ser, passa a refletir esse novo panorama em que a sociedade se transforma num turbilho de possibilidades comunicativas 112
Se a sociedade no mais se estrutura a partir da religio, ou de costumes imemoriais, o direito, ao se racionalizar, buscando ser capaz de responder diversidade dos problemas que emergem continuamente do dinamismo que passa a caracterizar o evolver do grupo humano, se afasta de qualquer moral rgida, ou da divindade; enfim, aparta-se de qualquer contedo pr-definido, inapto a retratar o pluralismo social, e,
111 Finalizando este tpico da investigao, parece oportuno sintetizar, antes do aprofundamento do estudo da diferenciao do direito, as principais caractersticas, para Luhmann, da sociedade moderna. Segue-se, aqui, o entendimento de Stephen Holmes e Charles Larmore, que fornecem uma lista dos nove principais fenmenos descritos na teoria luhmaniana da diferenciao sistmica: (i) privatizao da religio; (ii) o advento das naes-estado territoriais, caracterizadas por crescente nfase na administrao burocrtica e aberta proclamao da razo de estado como mxima poltica; (iii) a separao da propriedade de responsabilidades eclesisticas, militares e polticas, e a emergncia do capitalismo racional baseado na aceitao da busca individual pelo lucro; (iv) a aprovao da curiosidade, como motivo legtimo para o acesso ao conhecimento, e a especializao da cincia na base de rigorosa tcnica quantitativa-experimental-hipottica; (v) a libertao da arte de funes civis e religiosas; (vi) a imposio de limitaes constitucionais ao poder poltico e, ultimamente, a incluso de toda a populao adulta nos processos eleitorais; (vii) o deslocamento, no casamento, de fatores religiosos, econmicos ou institucionais para o amor romntico ou passional e para a escolha pessoal, bem como a diminuio da clula bsica familiar, rumo a um ncleo familiar menor e unigeracional; (viii) advento da educao pblica e universal; (ix) a positivao do direito, ou, em outros termos, a mudana nas bases da legalidade, do direito natural imutvel aos procedimentos formais para alterao dos cdigos legais de um modo ordenado. (PINTO, 2002: 196-197) 112 Existe um tipo de experincia vital experincia de tempo e espao, de si mesmo e dos outros, das possibilidades e perigos da vida que compartilhada por homens e mulheres em todo o mundo, hoje. Designarei esse conjunto de experincias como modernidade. Ser moderno encontrar-se em um ambiente que promete aventura, poder, alegria, crescimento, autotranformao e transformao das coisas em redor mas ao mesmo tempo ameaa destruir tudo o que temos, tudo o que sabemos, tudo o que somos. A experincia ambiental da modernidade anula todas as fronteiras geogrficas e raciais, de classe e nacionalidade, de religio e ideologia: nesse sentido, pode-se dizer que a modernidade une a espcie humana. Porm, uma unidade paradoxal, uma unidade de desunidade: ela nos despeja a todos num turbilho de permanente desintegrao e mudana, de luta e contradio, de ambigidade e angstia. (BERMAN, 1997: 15)
97 portanto, a resolver os conflitos que passam a surgir continuamente na sociedade, no mais passveis de ser reconduzidos, por exemplo, a solues religiosas ou costumeiras pretensiosamente perenes.
Essa dissoluo de formas convencionais de estruturao social levou a que o direito se diferenciasse funcionalmente, num sistema que reflexivamente se produz a partir de um cdigo prprio. Em suma, a percepo de que o direito no mais um dado divino, a ser descoberto a partir da apreenso de uma verdade universal, ou um costume imemorial, a ser simplesmente revelado e imposto; de que o direito positivo opera de maneira diversa da moral; de que o fim especfico do direito a resoluo de problemas sociais, que no mais poderiam sofrer equacionamento a partir de contedos normativos rgidos morais, religiosos ou ticos; tudo isso gerou o substrato histrico suficiente para que fossem criadas instituies volvidas criao e aplicao autopoitica do ordenamento jurdico, operacionalizado, destarte, como um subsistema social autnomo, normativo, objetivo, estvel, seletivo, imunizado contra frustraes e unificado a partir do cdigo especfico lcito/ilcito; enfim, como um sistema capaz de generalizar expectativas normativas de maneira congruente 113
114 .
Com efeito, os conflitos sociais instaurados entre pessoas e grupos h muito no mais se resolvem a partir de valores sociais slidos, em torno dos quais os grupos se estruturam; o pluralismo axiolgico, ao contrrio, a marca das sociedades modernas. Tais embates, conforme j assinalado, igualmente no se solvem a partir de parmetros religiosos, reveladores de uma vontade divina e imutvel, capaz, por si s, de estruturar as interaes sociais e estabilizar as expectativas normativas, nem tampouco de uma
113 Considerando, ento, os conceitos de complexidade, contingncia, dupla contingncia, expectativas, expectativas cognitivas e normativas e, por fim, expectativas sobre expectativas, possvel compreender a idia central da teoria luhmanniana, no sentido de que o direito se apresenta como uma generalizao congruente de expectativas. (...) Eis a elucidativa sntese de Luigi Pannarale: A funo do direito consiste na sua prestao seletiva, ou seja, na escolha de expectativas de comportamento que so suscetveis de generalizao e na imunizao simblica de tais expectativas no confronto com outras possibilidades, de uma forma em que possam ser reduzidos os riscos que vo geralmente direcionados s expectativas resistentes aos fatos. (PINTO, 2002: 206-207) 114 Para Luhmann, o direito promove a generalizao congruente de expectativas normativas. (...) Generalizao equivale a dizer que o critrio para a compreenso do sistema jurdico no pode ser individual ou subjetivo. H generalizao quando um ordenamento subsiste independentemente de eventos individuais. (...) Congruente significa a generalizao da segurana do sistema em trs dimenses: temporal (segurana contra desiluses, enfrentada pela positivao); social (segurana contra o dissenso, tratada pela institucionalizao de procedimentos); material (segurana contra as incoerncias e contradies, obtida por meio de papis, instituies, programas e valores que fixem o sentido da generalizao). (CAMPILONGO, 2002: 19) 98 moral naturalmente inerente condio humana. o dissenso acerca da boa vida, da boa sociedade, da boa humanidade, que define como inclusive j assentamos no captulo anterior a esfera pblica. Num tal contexto evolutivo, o insulamento funcional do direito, que se liberta sistemicamente de parmetros materiais pr- definidos, sejam morais, ticos ou religiosos, no s decorrncia necessria do aumento da complexidade social, mas tambm garantia de sua manuteno. S a positivao do direito, a sua reproduo autopoitica a partir do cdigo lcito/ilcito, capaz de absorver a incomensurvel conflituosidade potencialmente existente na sociedade.
A institucionalizao da criao reflexiva do direito se abre, assim, s expectativas plrimas advindas da esfera pblica, que, a partir de mecanismos jurdico- processuais de deciso, so postas. Dentre os incontveis interesses sociais que desejam se tornar direito, as instituies decisrias, reduzindo a complexidade do ambiente, optam por aquela que se revestir, hoje, da fora do cdigo lcito/ilcito. Amanh, essas mesmas instituies, verificando a inadequao ou a desatualizao da opo outrora feita, podem mudar o direito positivo, que, longe, muito longe do que foi em tempos idos, no mais ambiciona ser eterno 115 . Conforme afirma Niklas LUHMANN, (...) o bom direito parece residir no mais no passado, mas em um futuro em aberto. (1985: 11)
Nesse contexto, a poltica se estrutura, separadamente do direito (mas no isoladamente dele 116 ), a partir da necessidade funcional de se tomar decises vinculantes na sociedade. Canais formais de comunicao e instituies polticas permitem que seja reduzida a contingncia e a complexidade da sociedade moderna. Enfim, a relaes de poder existentes, definidoras de quem so os governantes e os governados, os comandantes e os comandados, de quais so os assuntos prioritrios e os no-
115 Dessa forma, o direito positivo pode ser caracterizado atravs da conscincia da sua contingncia: ele exclui outras possibilidades, mas no as elimina do horizonte da experimentao jurdica para o caso de que parea oportuna uma modificao correspondente do direito vigente; o direito positivo irrestritamente determinado, mas no irrestritamente determinvel. Dessa forma, podemos reduzir o conceito da positividade formulao de que o direito no s estatudo (ou seja, escolhido) atravs de decises, mas tambm vige por fora de decises (sendo ento contingente e modificvel). (LUHMANN, 1985: 10) 116 A circularidade resulta em prestaes recprocas entre os dois sistemas: assim como o direito normatiza procedimentos eleitorais e parlamentares, regula organizaes partidrias e estabelece competncias e responsabilidades jurdicas dos agentes polticos, a poltica decide legislativamente sobre a entrada de novas estruturas normativas no sistema jurdico. (NEVES, 2006: 92) 99 prioritrios para a coletividade, necessitam ser estruturadas a partir de um sistema especfico (o sistema poltico), capaz de catalisar, dentre as inmeras demandas emergentes do ambiente 117 , aquelas que sero efetivamente transformadas em decises vinculantes.
Conforme define Celso Fernandes CAMPILONGO, a (...) poltica tem por funo tomar decises coletivamente vinculantes (2002: 71). S um sistema poltico bem estruturado, limitado normativamente 118 , diferenciado sistemicamente 119 , democrtico, capaz de funcionar libertado de formas de vida arcaicas, ou de qualquer espcie de eticidade excludente, propiciando, efetivamente, que as expectativas emergentes do ambiente venham tona, e que as opes decisrias se dem a partir de um jogo aberto de argumentos e contra-argumentos 120 .
No jogo argumentativo da poltica, estruturada sistemicamente e diferenciada funcionalmente, expectativas diversas, com pretenso de se impor coletividade, emergem continuamente, erigidas a partir do dissenso e do pluralismo que marcam a sociedade moderna. Em termos argumentativos, tudo passa pela poltica democrtica, transitando pelo cdigo poder/no-poder. Pretenses econmicas, cientficas, morais, religiosas, valorativas, todas ambicionando ser alvo de prevalncia no interior do
117 Ao reduzir a complexidade da poltica em face do seu ambiente desestruturado politicamente, a circulao e a contracirculao do poder possibilitam uma complexidade estruturada do sistema poltico, fortificando-lhe a capacidade seletiva e de aprendizagem. (NEVES, 2006: 88) 118 No entanto, a autonomizao do sistema poltico, a saber, a emergncia do modelo de circulao dinmica do poder no lugar da estrutura hierrquica das relaes entre dominadores (de cima) e dominados (de baixo), s se torna vivel quando o cdigo de preferncia do direito passa a ser relevante no interior do prprio sistema poltico. (idem, 2006: 89). 119 No se trata, portanto, simplesmente de autonomia do direito. Impe-se tambm a autopoiese da poltica como esfera da tomada de deciso coletivamente vinculante ou da generalizao da influncia (autoridade, reputao, liderana), a autopoiese da poltica significa que as respectivas comunicaes no so imediatamente determinadas por fatores externos e particularismos. (ibidem, 2006: 85-86) 120 Sobre o mau-funcionamento do sistema poltico, caracterizado pela insuficincia dos mecanismos de comunicao que permitam que as expectativas plurais emergentes da esfera pblica venham tona de forma racional, servindo de base para a elaborao de pautas de problemas a serem discutidos, interessante a seguinte exposio de LUHMANN: A autonomia relativa dos processos polticos e sua orientao a partir de problemas autogerados teriam que ser compensadas por estruturas de comunicao mais eficientes e mais densas, o que limitado em vista da grande complexidade das situaes polticas no permitir que se pressuponha entendimentos prvios suficientes e, de resto, do fato de que todos tem alguma outra coisa para fazer. (...) Uma vez abertas, as comportas devem inundar um sistema de canais. Na falta dessa rede o que ocorre uma inundao de requerimentos, peties, projetos, concepes contrrias e presses, que no podem ser aparadas por uma capacidade adequada de seleo. O sistema poltico acuado em um papel defensivo, apenas retardador, de resistncia e de reao, passando a ser pressionado pelo tempo e perdendo o controle sobre a colocao dos problemas. (LUHMANN, 1985: 51) 100 sistema poltico, se digladiam atravs discursos abertos aos mais diversos contedos, fornecidos pela esfera pblica ou, se formos seguir risca o modelo de LUHMANN, pelo ambiente.
A poltica, obviamente, desenvolve-se, para conseguir tal abertura ao ambiente, a partir de procedimentos bem mais abertos que aqueles relacionados imposio do direito 121 . As instituies polticas, integrantes de um sistema poltico diferenciado funcionalmente, erigido sobre bases democrticas, so abertas ao pluralismo, ao dissenso e complexidade moderna; voltam-se, assim, funcionalmente, capilarmente, ao ambiente, esfera pblica, buscando apreender e transformar em decises vinculantes apenas algumas dentre as infinitas expectativas que buscam hegemonia. Basta pensar, por exemplo, nos partidos polticos, nas associaes civis, nos sindicatos, que facilmente se vislumbra a funcionalidade de tais instituies no sistema poltico, selecionando as expectativas sociais que se querem ver hegemnicas. O Estado o centro desse sistema 122 . E o Poder Legislativo o centro do centro.
A poltica prov o direito de fora coercitiva e de carter vinculante; a deciso poltica que positiva o direito, generalizando congruentemente expectativas normativas. O contedo do direito, uma vez fornecido pela deciso poltica 123 , ingressa, todavia, num sistema diverso, erigido no mais a partir dos cdigos poder/no-poder, governo/oposio, mas sim do cdigo especfico lcito/ilcito 124 , que passa a definir reflexivamente toda a atividade de produo de normas 125 .
O carter autopoitico do direito no havia sob perspectiva diversa escapado a Hans KELSEN, que, em sua notvel obra, j havia deixado assentado, com clareza,
121 Por trs da separao entre o legislativo e o judicirio est uma considervel diferena na complexidade a ser dominada. (LUHMANN, 1985: 40) 122 No interior do sistema poltico e, particularmente, no plano do territrio dos Estados, instaura-se a diferena entre centro e periferia. O centro representado pelo Estado. (...) As decises coletivamente vinculantes so tomadas nesse centro. (CAMPILONGO, 2002: 74) 123 Se o fato de dispor exclusivamente do cdigo-diferena lcito/ilcito conduz ao fechamento operacional, a escolha entre lcito e ilcito condicionada pelo ambiente. (NEVES, 2006: 81) 124 J o cdigo prprio do sistema jurdico direito/no-direito. O sistema jurdico consegue seu fechamento operativo por meio dessa diferena. Nenhum outro sistema pode operar com este cdigo. Os programas do sistema jurdico so normativos. Incluem textos e precedentes, leis e contratos, regulamentos e praxis jurisprudenciais. (CAMPILONGO, 2002: 77) 125 A normatividade constitucional fixa os limites da capacidade de aprendizado do direito. Estabelece como e at que ponto o sistema jurdico pode reciclar-se sem perder a sua identidade/autonomia. (NEVES, 2006: 100) 101 que a criao de normas regulada por normas. Ou seja, que o direito regula a sua prpria criao, estabelecendo, formalmente, atravs de normas procedimentais e de competncia, o caminho para a sua prpria edio e concretizao. Alm disso, do ponto de vista dos contedos normativos, a estrutura hierarquizada 126 do ordenamento jurdico impe, tambm materialmente, que todas as normas jurdicas guardem compatibilidade de contedo relativamente s normas superiores que lhes servem de fundamento de validade. E todo esse desenrolar se d a partir do cdigo lcito/ilcito.
A diferenciao sistmica do direito impe, assim, que os atos de aplicao de normas jurdicas se dem a partir somente de normas jurdicas. Em outros termos, e aproximando a exposio do problema objeto do presente trabalho, a aplicao da Constituio somente deve ter em conta, redundantemente, a prpria Constituio, no se podendo deixar influir por cdigos diversos, advindos do ambiente, atravs, por exemplo, do influxo de discursos polticos na fundamentao de decises exaradas no mbito da jurisdio constitucional.
O direito, ao se concretizar, destarte, no se abre a cdigos sistmicos diversos. A insero de cdigos polticos ou econmicos na fundamentao da aplicao de normas jurdicas, na verdade, representa um ataque prpria diferenciao funcional do sistema jurdico, ocasionando a diminuio da capacidade de lidar com a complexidade do ambiente que o circunda. Decises judiciais, por exemplo, no podem ser tomadas a partir de critrios de convenincia poltica ou econmica 127 , devendo, ao contrrio, circunscrever-se a parmetros jurdicos 128 . Isso no significa que o direito deva se insular formalmente da realidade, passando a se reproduzir com base apenas em textos;
126 LUHMANN no vislumbra o ordenamento jurdico como uma estrutura hierarquizada, conforme assevera CAMPILONGO: O sistema poltico e o sistema jurdico no podem ser pensados, na sua totalidade, como hierrquicos. So demasiado complexos e dinmicos para admitir essa hiptese. (2002: 84) Todavia, no vemos por que abandonar tal noo, defendida por KELSEN, que to bem retrata a noo de que a criao/aplicao do direito se d com base num fundamento normativo de validade especfico, que, por lhe conferir autenticidade jurdica apartando o direito do no-direito pode lhe ser qualificado como hierarquicamente superior. 127 A influncia poltica sobre o legislativo legtima; sobre o executivo ela parcialmente legtima e em parte rejeitvel em nome do direito; mas sobre a justia ela sempre ilegtima. (LUHMANN, 1985: 45) 128 Est o juiz limitado pelas normas e pelas selees pesadas e sopesadas pelo legislador, pelos precedentes judiciais, pelos costumes. Tanto o legislador altera a matria selecionada como o juiz, dentro das fronteiras impostas pelas leis, e dentro da evoluo do aparato conceitual formado, constitui o Direito, de tal modo que, lembra ALFRED BLLESBACH, a diferena entre sistema e meio ambiente sempre mutvel (DERZI, 2009: 33) 102 diz respeito, na verdade, necessidade discursiva de que fatos sejam decididos, de que conflitos sejam solvidos, a partir de uma argumentao erigida a partir nica e exclusivamente do direito, que no se resume aos textos legais (como vimos no captulo anterior), mas que tambm no se confunde com a poltica, nem com a economia 129 .
Nesse passo, aplicar a Constituio, no exerccio do controle de constitucionalidade das leis, tarefa sistemicamente adstrita ao cdigo lcito/ilcito, ou seja, rrita a argumentos de ndole puramente poltica ou econmica. Somente discursos constitucionais de aplicao, erigidos a partir de uma metodologia concretizadora que tenha em vista o texto constitucional e as peculiaridades concretas do caso, num ir e vir argumentativo, revelador da norma jurdica individual que disciplinar a situao, mostram-se compatveis com a perspectiva sistmica do direito. A assuno de argumentos polticos e econmicos, por outro lado, desconectados dos programas normativos extrados do texto constitucional, surge como alternativa ilegtima para a resoluo de conflitos sociais, na medida em que renega a diferenciao funcional do sistema jurdico vulnerando a sua capacidade de lidar com a complexidade social moderna e deixa de levar a srio a diviso das funes pblicas entre os Poderes do Estado 130 .
Reconduzindo essas premissas ao problema da modulao temporal de efeitos, significa isso que os conceitos contidos no art. 27 da Lei 9.868/99 razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social jamais podem ser lidos como uma porta aberta para a utilizao, na aplicao da Constituio, de argumentos extra-jurdicos, que procuram decodificar o direito a partir das perspectivas sistmicas da poltica ou da economia. Em outras palavras, as razes de segurana jurdica e de
129 Por isso, a dogmtica e a teoria jurdicas, enquanto instncias reflexivas do direito, e os Tribunais, enquanto organizaes com competncias decisrias diretamente ligadas ao cdigo do sistema jurdico, devem desempenhar suas funes de modo consistentemente adequado s operaes internas do direito. O que no possvel e nisso Luhmann est absolutamente certo abandonar o aparato evolutivo consolidado pelo sistema jurdico e substitu-lo pelas referncias diretas a outros sistemas econmico e poltico, por exemplo) ou s instncias reflexivas de outros sistemas (teoria econmica e teoria poltica, por exemplo). (CAMPILONGO, 2002: 127) 130 De acordo com esse paradigma terico, a ausncia ou deformao da diviso de poderes, implicando efeitos indiferenciantes, especialmente na relao entre poltica e direito, concebida como funcionalmente incompatvel com a complexidade da sociedade moderna. Invertendo a concepo tradicional, a concentrao de poder, nas circunstncias hodiernas, no compreendida como fortificao do poder, mas sim como sua fragilidade e inadequao em face dos problemas emergentes em um contexto social supercomplexo, repleto de expectativas, valores e interesses os mais diversos e contraditrios. (NEVES, 2006: 160)
103 excepcional interesse social de que falam a lei no devem ser entendidas como uma abertura operacional do sistema jurdico, que, nos casos de modulao de efeitos no tempo das declaraes de inconstitucionalidade, poderia passar a se reproduzir a partir de argumentos econmicos, polticos, religiosos, axiolgicos ou morais. Essa uma premissa que devemos desde j ter em mente.
Qualquer pretenso de aplicao do art. 27 da Lei n. 9.868/99, assim, deve se sustentar em discursos vertidos no cdigo lcito/ilcito, construdos a partir dos programas normativos constantes da Constituio. O puro sopesar de interesses, valores, prejuzos ou lucros, portanto, necessita ser de plano descartado.
Mais adiante, a partir de tal premissa terica, buscaremos erigir uma dogmtica da modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade das leis, o que envolve, necessariamente, a definio de parmetros para a correta interpretao e aplicao do art. 27 da Lei n. 9.868/99 aos casos concretos que so submetidos ao Supremo Tribunal Federal. Por enquanto, no obstante, fixemos apenas esse ponto de partida: argumentos desprovidos de carter jurdico, que escapem ao cdigo lcito/ilcito, metodologia concretizadora da Constituio, traduzida em discursos de aplicao, so inadmissveis na fundamentao de quaisquer decises judiciais, inclusive daquelas expedidas em processos de controle concentrado de constitucionalidade das leis.
* * *
Note-se, por oportuno, desde j, abrindo-se breve hiato em nossa exposio, que o bloqueio da aplicao reflexiva da Constituio, na modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade, com esteio apenas em argumentos polticos ou econmicos, levando banalizao do uso de tal tcnica, pode conduzir ao declnio da prpria fora normativa da Carta Magna. Isso porque os atores sociais poderiam de antemo prever, e de certa forma contar, com a no-incidncia das normas constitucionais sobre situaes que lhes interessam, planejando o seu atuar a partir de tal panorama, e apostando, com a assuno dos riscos de prejuzos ou lucros inerentes a tal forma de agir, na futura modulao de efeitos.
104 Assim, a modulao indiscriminada de efeitos das declaraes de inconstitucionalidade, com fulcro em argumentos polticos ou econmicos, poderia provocar a generalizao, entre os contribuintes ou no mbito do prprio Estado, da percepo de que interessante arriscar e consolidar comportamentos aparentemente contrrios Constituio. Tributos aparentemente inconstitucionais, mas eficientes, por exemplo, podem ser criados e arrecadados por longo tempo, tendo-se plena cincia do vcio de origem que provavelmente os acomete, contando-se previamente que, caso o Supremo Tribunal Federal venha eventualmente a expurg-lo da ordem jurdica, f-lo- com efeitos ex nunc, ou pro futuro, cedendo espao a argumentos estranhos ao direito. Assimila-se, num tal caso, a impresso de que os rgos de proteo constitucional fracassam em sua tarefa 131 . Em outras palavras, podem ser generalizadas expectativas no sentido de que, ao cabo, o ilcito constitucional vale a pena, ocasionando-se graves prejuzos na prpria capacidade da Constituio de regular, com eficcia, a realidade social que lhe subjacente (enfim, sua fora normativa).
A ausncia de expectativas acerca da imposio reflexiva e forada da Constituio, ocasionada pela possibilidade de modulao temporal das declaraes de inconstitucionalidade com base em critrios polticos ou econmicos, portanto, pode conduzir ao seu descumprimento indiscriminado. que, conforme afirma LUHMANN, a expectativa de imposio uma das mais importantes variveis que influenciam no cumprimento espontneo da ordem jurdica 132 . Enfim, os prejuzos sistmicos ocasionados por uma situao tal so evidentes, levando queda da juridicidade da Constituio, conseqncia que, pela sua gravidade, dispensa maiores detalhamentos.
* * *
131 Se o mecanismo de imposio fracassa em um caso, isso provoca um temor correspondente com respeito a outros casos mesmo tratando-se de outras pessoas e outras situaes, pois o fracasso imputado no s circunstncias, mas sim organizao. A no implementao pode ser prevista, e isso poderia alastrar-se quase epidemicamente. Ao invs da generalizao de normas, produzir-se-ia ento uma generalizao da frustrao. (LUHMANN, 1985: 82) 132 Em termos gerais, deve-se diferenciar entre cumprimento (quota de cumprimento) e imposio do direito. Falaremos de cumprimento quando e na medida em que se atua conforme s normas. Falaremos de imposio quando e na medida em que a ao divergente da norma desencadeie atividades especiais que servem manuteno do direito ou reconstituio das condies jurdicas. A imposio, portanto, no cumprimento, mas sim uma ao de outro tipo que, por seu lado, tambm pode ou no cumprir normas. A imposio expectvel uma das variveis mais essencialmente determinantes na quota de cumprimento. (idem, 1985: 70) 105 O direito positivo se estrutura predominantemente a partir de programas condicionais, erigidos atravs da frmula segundo a qual a ocorrncia de determinado fato induz a aplicao de uma conseqncia jurdica pr-definida (se, ento deve ser).
A programao condicional da deciso jurdica se relaciona com a estrutura das operaes a partir das quais o direito se diferencia funcionalmente, prestando-se automatizao da imposio normativa, em grande parte desconectada das motivaes concretas que ensejaram a positivao do direito.
O Poder Judicirio representa o centro do sistema jurdico, responsvel por fornecer respostas finais aos problemas sociais que demandam soluo a partir do cdigo lcito/ilcito. Nessa tarefa, os juzes, ao aplicarem o direito de forma consistente, tomam parte no processo de sua produo reflexiva. Mais que isso, os magistrados figuram como os principais atores encarregados de assegurar a diferenciao funcional do direito, na medida em que a resoluo autopoitica de conflitos sociais, a partir do cdigo especfico do sistema jurdico, que confere a este a necessria unidade.
Para assegurar as operaes de aplicao judicial do direito, as garantias da magistratura, que buscam isol-la do ambiente poltico e econmico, so essenciais 133 . S a blindagem institucional do juiz capaz de criar o substrato propcio aplicao reflexiva do direito, desconectada de cdigos que lhe so estranhos (governo/oposio, por exemplo). A exposio do magistrado, ao contrrio, a presses de toda ordem advindas do ambiente, criaria condies a que argumentos econmicos e polticos se infiltrassem nos processos judiciais sem qualquer mediao pela periferia do sistema jurdico, ou seja, sem o necessrio e anterior tratamento legislativo do problema. Num tal panorama, conflitos sociais facilmente passariam a receber soluo com base em critrios polticos ou econmicos, comprometendo-se a diferenciao funcional do direito e a sua capacidade de lidar com a complexidade emergente da esfera pblica. Em outras palavras, o direito, como sistema autnomo, se dissolveria em seu ambiente, formado por sistemas sociais regidos por cdigos diversos, podendo desaguar no colapso social, na medida em que a complexidade atingida pela sociedade se mostraria
133 A plena neutralizao da justia evidencia-se ento como a pedra angular dessa construo, como a espinha dorsal da administrao frente poltica, e dessa forma como uma das condies de uma tal diferenciao funcional. (LUHMANN, 1985: 46) 106 incompatvel com a mediao de conflitos a partir de solues unilaterais propostas pela economia ou por grupos de poder.
Neste contexto, a programao condicional do direito igualmente se presta tarefa de imunizao do Poder Judicirio, na medida em que alivia o juiz da tarefa de justificar a finalidade sistmica de suas decises 134 . Grosso modo, descarrega o julgador de ter que aplicar o direito olhando para frente 135 , para as finalidades que o sistema busca concretizar em favor do seu ambiente, permitindo-o solver conflitos a partir de decises j anteriormente tomadas 136
137 , vertidas em frmulas que prescrevem uma conseqncia jurdica vista da ocorrncia de um dado fato.
Se o direito no fosse, em grande parte, programado condicionalmente, o seu aplicador teria, a todo o momento, que se voltar argumentativamente para o futuro, para as finalidades polticas, econmicas, cientficas, morais, etc., a serem atingidas atravs da deciso judicial a ser proferida. Ocorre que alocar os tribunais em tal posio, alm de requerer o dispndio de tempo e de energia incompatveis com o volume numrico de conflitos a serem solvidos, deslocaria os juzes, sem mediao legislativa, para a periferia do sistema jurdico 138
139 , obrigando-os a se conectar com a esfera pblica e a selecionar um enorme fluxo de informaes advindo do ambiente.
134 Da, afirma Garcia Amado, o juiz, por exemplo, no atua em razo de fins, mas a partir do cumprimento de certas condies iniciais: as previstas na norma. Para Luhmann, desconhecer este lado e introduzir elementos teleolgicos, clculos sobre as conseqncias, discricionariedade judicial, etc. significa bloquear a funo do direito como estabilizador de expectativas, inviabilizar a reduo da complexidade alcanada com a diviso de tarefas entre o legislador e o aplicador das normas e questionar a autonomia do sistema face aos demais sistemas, como o poltico, o econmico, etc. (CAMPILONGO, 2002: 22) 135 Do ponto de vista do tempo, tanto o Poder Executivo quanto o Poder Judicirio esto voltados para o passado, para o input do sistema, para o que ps o legislador, atuando em estrita vinculao lei, Constituio, ao Direito. E o futuro? O futuro olhado, sem dvida, na forma de passado-futuro, ou seja, dentro daquilo que j filtrou o legislador. (DERZI, 2009: 57) 136 A deciso judicial, por sua vez, depende da definio poltica das metas legislativas. Isso, em tese, pe limites discricionariedade judicial. O grande dilema da politizao do judicirio deriva do fato de que, quando esse intercmbio deixa de funcionar, interpretar passa a ser uma das duas possibilidades: expor o Judicirio presso pura, simples e avassaladora dos demais subsistemas ou permitir que ele desempenhe funes que no so suas. Nos dois casos, o risco idntico: des- diferenciao funcional, brusca reduo da complexidade de todo o sistema social e surgimento de formas autoritrias de relao intersistmica. (CAMPILONGO, 2002: 149) 137 Somente o legislador deve pensar as conseqncias dos atos legais at o fim. O juiz est limitado pelas escolhas j feitas pelo legislador, de tal modo que no pode ser responsabilizado pelas conseqncias das decises, se elas se fundamentam na lei. (DERZI, 2009: 170) 138 Produzir contratos e legislar, por exemplo, significa criar programas tpicos do sistema jurdico. Entretanto, em nenhum desses casos existe a obrigao de decidir. So atributos perifricos do sistema. Por periferia no interior dos sistemas Luhmann imagina as zonas de maior irritabilidade, sensibilidade e contato com outros sistemas funcionais. (CAMPILONGO, 2002: 163-164) 107
Nessa discusso se insere a questo da obrigatoriedade, ou no, de o juiz avaliar as conseqncias prticas de suas decises. Isso porque atribuir ao juiz o dever funcional de olhar para frente, para as conseqncias que os seus julgados ocasionam no ambiente externo ao direito, equivaleria a estruturar as operaes ao seu cargo no com base em programas condicionais, mas sim em programas finalsticos.
Objees de duas ordens se colocam aqui. A primeira delas, conforme assinalado, diz respeito ao deslocamento do Poder Judicirio para a periferia do sistema jurdico que a adoo de programas finalsticos provocaria. A segunda, por sua vez, relaciona-se com a inadequao que os procedimentos judiciais de aplicao do direito apresentam para lidar, democraticamente, com as demandas externas advindas do ambiente, que ambicionam se transformar em decises jurdicas.
Com efeito, se os juzes assumem a tarefa de captar as demandas sociais, vertendo-as em suas decises, assim motivadas por objetivos que devam ser concretizados, automaticamente so eles reposicionados na periferia do sistema jurdico, em contato com o mar de comunicaes externas, advindas do ambiente, que pretendem ser lidas luz do cdigo lcito/ilcito. Demandas sociais, econmicas, religiosas, etc., passam a exercer presso direta sobre a magistratura, que se posiciona como apta a dar respostas a tais pleitos, comutando-os dentro do sistema jurdico atravs de programas finalsticos.
As conseqncias de tal postura podem ser danosas autonomia funcional do direito, na medida em que se perde a principal instncia responsvel por assegurar a consistncia do sistema, ou seja, por garantir que o direito se produza tendo por base o prprio direito 140 , e no a economia ou a poltica, que passam a exercer enorme presso
139 (...) o legislador trabalha na periferia do sistema, onde est mais perto dos demais sistemas, de modo poroso em relao ao ambiente, no presente, voltado precipuamente para o futuro. (DERZI, 2009: 56) 140 Essa a funo poltica do Judicirio: promover o acoplamento estrutural entre a poltica e o direito por intermdio da aplicao da Constituio. (...) Por isso, a complexidade da politizao do Judicirio reside num paradoxo: o poder poltico dos Tribunais assenta no carter apoltico do seu exerccio. Ou seja, um poder globalmente poltico tem que ser exercido apoliticamente em cada caso concreto. (CAMPILONGO, 2002: 108-109) 108 direta sobre o Poder Judicirio. Os juzes, ao assumirem programas finalsticos 141 , vem-se embaraados em demandas s quais deveriam oferecer respostas adequadas, passando a se abrir s comunicaes estruturadas a partir de cdigos diversos do direito, visando transform-las nos cdigos lcito/ilcito. Quer-se a construo de uma escola, ingressa-se em juzo; quer-se o fim da inflao, ingressa-se em juzo; quer-se um hospital, ingressa-se em juzo; quer-se uma lei, ingressa-se em juzo 142 . O Poder Judicirio, num tal contexto, para fornecer respostas a pleitos assim configurados, busca informaes fora do sistema jurdico (por exemplo, se h verba para a efetivao de uma determinada poltica), colocando-se em contato com o ambiente. Da s decises judiciais comearem a ser expedias com base em critrios econmicos, religiosos ou polticos, um salto curto 143 . Institui-se o partido dos juzes, estruturado no sobre bases democrticas, mas sim a partir das estruturas burocrticas sobre as quais o Judicirio, como Poder tcnico e independente, se ergue. Os riscos de uma tecnocracia autoritria se incrementam consideravelmente, no devendo ser desprezados 144 .
141 As conseqncias ampliadas desse desenvolvimento, no entanto, raramente so intencionais: elas podem significar uma considervel perda da segurana jurdica (e dessa forma tambm da capacidade do direito orientar o comportamento na vida cotidiana), mas por outro lado uma presso poltica mais acentuada sobre a justia, pois sua neutralidade poltica torna-se menos justificvel na medida em que ela assume tarefas de conformao do direito. A base atual do conhecimento no permite elaborar-se uma prognose do desenvolvimento concreto. Mas a compreenso sociolgica da positividade do direito nos fornece a convico de que as formas de soluo dos problemas no so arbitrariamente combinveis entre si, de tal forma que os deslocamentos no mbito da diferenciao sistmica tero suas conseqncias. (LUHMANN, 1985: 41-42) 142 O sistema jurdico pode garantir o direito s eleies limpas, o direito sade, o direito educao. Mas no pode, como curial, garantir antecipadamente o resultado dos pleitos, a ausncia de doenas e a educao concreta das pessoas. De modo ainda mais simples: o sistema jurdico no pode fazer as vezes dos sistemas poltico, sanitrio e educativo. (CAMPILONGO, 2002: 178) 143 Outra tendncia do processo de diferenciao funcional do direito, que se processa simultaneamente s mudanas no quadro legislativo, poltico e econmico, a crescente orientao da dogmtica jurdica e da atividade judicial para as conseqncias das decises. A teoria do direito trata desse tema como a passagem de uma anlise estrutural para uma anlise funcional do direito. Inegavelmente, o direito do Estado de Bem Estar , em larga escala, prospectivo, voltado para o futuro e sensvel s conseqncias de sua aplicao. O problema reside no seguinte: um sistema jurdico voltado ao futuro pressupe sua ampla abertura ao ambiente e uma suposta coerncia nas relaes inter-sistmicas. Com isso, acaba por se desfigurar como sistema (no reconhece seus limites internos nem as condies auto-referenciais dos demais sistemas, como, por exemplo, da economia e da poltica) e passa a exigir recursos cognitivos excessivos e inatingveis (juiz-poltico, juiz-economista, juiz-socilogo e, em casos extremos, juiz-heri). Quando a teoria do direito discute a crise da racionalidade do sistema jurdico do Estado Social em termos de hiperlegalizao da sociedade (Teubner) ou hipersocializao do direito (Luhmann) , no est fazendo nada mais do que chamar a ateno para os desequilbrios que a orientao s conseqncias provoca nas relaes entre o direito e seu ambiente social. Aqui, menos do que um processo de diferenciao funcional dos sistemas parciais, configura-se um efeito de des-diferenciao que ameaa dissolver a atividade judicial numa engenharia social do Estado de Bem Estar. (CAMPILONGO, 2002: 92-93) 144 Surgem aqui, com toda a fora, espaos para a discricionariedade do Judicirio e o desenvolvimento de todas as perverses que uma politizao da magistratura comporta: decises contra legem, violaes de direitos individuais e indefinio dos limites do sistema poltico. Numa palavra: arbtrio. (idem, 2002: 45) 109
Alm disso, os procedimentos judiciais, ao se estabelecerem entre partes definidas e em torno de um objeto prprio, no ostentam a capilaridade que os procedimentos legislativos, por exemplo, lanam ao ambiente. Isso faz com que os interessados numa determinada questo poltica, por exemplo, submetida ao Judicirio, caso este assuma programas finalsticos, se isolem do processo e no tomem parte nas discusses. Ou seja, o processo judicial, ao se libertar das peias dos programas condicionais, no est aberto, ao seu turno, sequer em tese, a que todos os interessados numa deciso coletiva participem do procedimento que leva deciso. Uma ao civil pblica, por exemplo, proposta pelo Ministrio Pblico em face do Estado, buscando finalidades que escapam s decises normativas previamente definidas, se desenvolve a partir da interlocuo de apenas dois atores, em geral servidores pblicos bem treinados, que no figuram como reais interessados no conflito a ser resolvido (promotores de justia e advogados do Estado). A ausncia de capacidade de recepo de argumentos de toda ordem, por tais espcies de processos, relaciona-se com a configurao que os procedimentos judiciais recebem, instrumentalmente assentados resoluo fragmentria de litgios 145 . Por mais que os protagonistas da cena judiciria estejam imbudos de boas intenes, o mximo que se pode conseguir, no mais das vezes, uma iluso de que a deciso tomada corresponde aos anseios de uma esfera pblica mantida em silncio (conforme afirma Celso Fernandes CAMPILONGO, [...] o Judicirio tem dificuldades estruturais ainda maiores do que as do sistema poltico para mensurar preferncias sociais [2002: 119]). No por outra razo, j se falou anteriormente que entre legislao e jurisdio h, sobretudo, um diferente grau de complexidade a ser captado.
Isso no quer dizer, por exemplo, como hoje se vem muito debatendo, que direitos sociais juridicamente garantidos no devam ser tutelados pelo Poder Judicirio. Muito pelo contrrio. Se houver programas normativos que garantam, v.g., medicamentos a pessoas carentes, os juzes devem sim fazer valer tais comandos, sem se importar, inclusive, com questes oramentrias ou de convenincia, ou seja, isolados de cdigos econmicos ou polticos. Em tal contexto, se a deciso judicial for
145 A deciso judicial, por mais amplos que sejam os seus efeitos, sempre casual, descontnua e fragmentria. (CAMPILONGO, 2002: 117)
110 provocar impactos prticos negativos na economia e na administrao pblica, os atores sociais tm amplos canais institucionais para alterar, a partir de uma discursividade ampla, o prprio programa normativo que o Judicirio corretamente fez outrora incidir. a positividade do direito, revelando-se em toda sua plenitude no funcionamento democrtico das instituies constitucionais e na diviso racional de tarefas entre os atores e sistemas.
Os processos judiciais, ademais, se revelam nitidamente inadequados para a verificao das conseqncias prticas das decises judiciais tomadas. Os juzes, isolados no processo, e ouvindo apenas, de forma fragmentria, os argumentos das partes envolvidas, atuantes nos autos, no tem qualquer instrumental minimamente preciso para avaliar os impactos sociais de suas decises. O risco de engano enorme. Nos casos de demandas envolvendo o Estado, por exemplo, muito comum tentar-se pressionar e enredar o Poder Judicirio com argumentos aterrorizantes, no sentido de que a Administrao se desintegrar se determinada posio for assumida. Se os juzes abrirem os ouvidos a argumentos de tal ordem, alm de se colocarem numa posio perifrica do sistema sujeitando-se a que, em cada conflito, os atores se dirijam aos tribunais com argumentos extra-jurdicos correm um srio risco de serem conduzidos a concluses errneas, na medida em que os procedimentos judiciais no detm o grau de abertura necessrio para receber a quantidade de informaes que a avaliao dos impactos prticos de um provimento requer 146 .
Por tais razes, LUHMANN vislumbra como sendo uma das vantagens evolutivas da adoo de programas condicionais justamente o alvio do julgador da anlise voltada a fins, s conseqncias prticas da deciso impassveis, em grande parte, de serem apreendidas e corretamente alinhavadas pelo julgador , o que assomaria como circunstncia essencial para viabilizar uma aplicao reflexiva do direito, baseada no cdigo bsico lcito-ilcito 147 . Isso no quer dizer que as
146 A complexidade do sistema jurdico e de seus acoplamentos estruturais com os demais sistemas sociais to grande e indefinida que no permite nenhuma previso dos efeitos (diretos ou colaterais, intencionais ou no, reais ou simblicos) da tomada de posies. (CAMPILONGO, 2002: 109) 147 Um caso especial desse desafogamento merece consideraes especiais: o desafogamento da ateno e da responsabilidade com respeito s conseqncias da deciso. (...) A sustentao da deciso no uma relao valorativa entre as conseqncias, mas a prpria vigncia da norma, e apenas no seu mbito que ela pode ser interpretada no sentido de que as conseqncias genericamente esperadas por sua aplicao sejam avaliadas como razoveis e sustentveis. Isso desafoga o juiz da necessidade de examinar todas as conseqncias valorativamente relevantes da sua deciso, todas as probabilidades 111 conseqncias do julgado seriam irrelevantes para LUHMANN, mas sim que o seu processamento poderia se dar, mesmo aps a imposio da deciso judicial, na periferia (e no no centro) do sistema jurdico, a qual, seletivamente, sob o pano de fundo da prpria positividade do direito, poderia provocar at mesmo a modificao dos programas condicionais aplicados 148 , conforme assinalamos acima. Enfim, as comunicaes acerca das conseqncias de um determinado provimento jurisdicional que, em tese, provocasse grandes abalos na sociedade, seriam como que reenviadas periferia do sistema jurdico (ao Poder Legislativo, por exemplo), seu frum adequado, porquanto aberto a traduzir juridicamente toda ordem de argumentos apresentados pelo ambiente. Vejamos, quanto ao ponto, as palavras do prprio autor:
Em resumo, a forma da programao condicional possibilita uma expanso das capacidades, imprescindvel para reestruturao do direito no sentido da positividade e o respectivo aumento da complexidade do direito: possibilidade de variao racional, desafogamento de exigncias desmedidas em termos de ateno, responsabilidade por conseqncias e de comunicao coordenadora. especificao e positivao funcionais do direito corresponde uma reduo do nvel das exigncias quanto a esses aspectos. Tais renncias, no entanto, no so irrelevantes e isso pode ser nitidamente observado na renncia responsabilidade pelas conseqncias. Elas deixam diversos problemas em aberto, provocando assim a procura de dispositivos suplementares e compensadores. A soluo encontrada no prprio princpio da positividade do direito: na possibilidade de decidir- se tambm quanto aos programas decisrios. Isso permite diferenciar entre decises programadoras e decises programadas e prever, para os respectivos processos decisrios, requisitos e condies diferentes ou at mesmo opostas. Dessa forma torna-se ainda possvel corrigir a unilateralidade da perspectiva dos programas condicionais por meio de princpios inversos ao decidir-se politicamente, segundo critrios de oportunidade, sobre a promulgao ou mudana de programas condicionais. (1985: 33-34)
futuras, de verificar a propriedade dos recursos e das alternativas disposio e de avaliar valorativamente suas conseqncias secundrias, ou seja: libera-o de consideraes decisrias, cuja complexidade, dificuldade e necessidade de simplificao nos demonstrada pela teoria decisria da economia moderna. Somente assim, livre da responsabilidade sobre as conseqncias concretas, que fazem sentido os princpios da independncia do juiz e da igualdade perante a lei e esses princpios s so sustentveis onde o direito e os juzes no estejam demasiadamente envolvidos em uma sistema de planejamento objetivo do futuro. (LUHMANN, 1985: 31) 148 Dada a complexidade e interdependncia dos diversos programas de ao governamental, natural que o sistema poltico desenvolva estratgias de reviso e correo dos efeitos de suas iniciativas. (CAMPILONGO, 2002: 105)
112 Assim, as reflexes at aqui expostas, erigidas a partir da necessidade sistmica de que o Poder Judicirio desempenhe as suas funes primordialmente a partir de programas condicionais, de modo a manter-se no centro do sistema jurdico, redundam na inconvenincia de que sejam os juzes sobrecarregados com o dever de avaliar as conseqncias prticas dos seus julgados 149 , e at mesmo na impossibilidade de que incurses investigativas desse gnero sejam efetivadas com exatido no mbito de processos judiciais.
Essas assertivas fornecem importantes subsdios para a presente investigao, que tem por objeto a modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade das leis, na medida em que induz concluso de que a aplicao do art. 27 da Lei n. 9.868/99 jamais se deve dar a partir da perspectiva das conseqncias prticas da deciso que nulifica um diploma normativo.
Transpondo a exposio acima desenvolvida para essa questo especfica, tem- se que se o Poder Judicirio admitir a modulao de efeitos nas aes diretas de inconstitucionalidade com esteio em argumentos ligados s conseqncias do julgado, a jurisdio constitucional, no particular, vai se ver deslocada, ao menos em parte, para a periferia do sistema jurdico. Ou seja, em cada ao direta que for ser decidida, o Supremo Tribunal Federal sofrer uma invaso de argumentos prticos, de ndole poltica ou econmica, buscando a modulao dos efeitos das declaraes de nulidade, vendo-se, assim, entestado com o ambiente do sistema jurdico, e buscando ler, a partir de cdigo lcito/ilcito, uma enorme quantidade de expectativas desordenadas acerca dos efeitos prticos que suas decises acarretaro. No mbito tributrio, a cada processo o Estado levar ao Supremo Tribunal Federal o argumento do terror, da quebra da Administrao Pblica em caso de no-modulao temporal dos efeitos da deciso; as empresas faro o mesmo, projetando aos Ministros um contexto econmico extremamente conturbado, de falncias e extines de empregos.
Ocorre que as chances de o Supremo Tribunal Federal vir a efetivamente entrever as conseqncias prticas das suas decises, com a necessria correo, so
149 Se analisarmos a questo do ponto de vista da funo do sistema jurdico e de sua autonomia, impe-se o afastamento da considerao das conseqncias econmicas e polticas nas tomadas de decises. (DERZI, 2009: 171)
113 mnimas, na medida em que os processos judiciais no se encontram suficientemente abertos para receber a quantidade e a diversidade de argumentos que so necessrios para se atingir a verdade quanto ao ponto. As partes envolvidas no processo judicial, obviamente, tendo por escopo os seus interesses, pintam um quadro prtico catico caso a Corte decida num ou noutro sentido. O STF, nessa limitada contraposio de argumentos, dificilmente poder saber quem tem razo, ainda que se valha de amicus curiae, ou do expediente previsto no art. 9, 1, da Lei n. 9.868/99 150 . Somente os espaos institucionais abertos, como as casas legislativas, se encontram aptos a receber influxos to complexos do ambiente. S nestes stios, atravs de uma ampla discursividade organizada procedimentalmente, a verdade acerca das conseqncias das decises judiciais poder vir tona; e, se for o caso, a prpria lei ou at mesmo a Constituio, desde que respeitadas as regras para tanto pode ser alterada. Em suma, a anlise em torno das conseqncias prticas das decises proferidas em sede de aes diretas de inconstitucionalidade deve ser reenviada periferia do sistema jurdico, principalmente ao Poder Legislativo, que cuidar de dar o tratamento adequado, devidamente aberto, ao tema.
Nesse passo, uma segunda concluso parcial se esboa: a de que o Supremo Tribunal Federal, ao cogitar acerca da aplicao do art. 27 da Lei n. 9.868/99, deve fechar os olhos s conseqncias prticas de suas decises. Em outras palavras, as razes de segurana jurdica e de relevante interesse social, de que tratam o dispositivo, no podem ser assimiladas aos efeitos econmicos, polticos ou administrativos da deciso constitucional. O exerccio da jurisdio constitucional deve se colocar no ncleo do centro do sistema jurdico, desincumbindo-se, reflexivamente, da imposio da Constituio, utilizando-se, para tanto, de discursos de aplicao, nos bojo dos quais argumentos prticos relativos s conseqncias da incidncia forada do direito no encontram assento.
150 Art. 9. omissis 1. Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. 114
3.2.2. A Jurisdio constitucional no Estado Democrtico de Direito.
J vimos que a aplicao da Constituio, pela jurisdio constitucional, se conduz a partir do cdigo lcito/ilcito; vimos, ainda, que argumentos acerca das conseqncias prticas das decises no tm lugar nos processos de monitoramento da constitucionalidade das leis.
Pois bem. De posse de tais supostos, necessrio que prossigamos nas nossas investigaes, voltadas a definir a posio que a jurisdio constitucional ou, mais precisamente, o controle de constitucionalidade das leis ocupa frente ao Poder Legislativo, na arquitetura da diviso constitucional das funes do Estado, o que refletir, novamente, uma determinada viso dos limites que separam a poltica do direito.
O que se buscar definir, aqui, no so, ainda, os contornos dogmticos que devero nortear a interpretao do art. 27 da Lei n. 9.868/99, mas sim, paradigmaticamente, a posio que o controle de constitucionalidade das leis deve ocupar, para se presumir democraticamente exercido, frente gnese da vontade da maioria poltica, plasmada nas leis. O esboo de um paradigma, que sirva de pano de fundo para o exerccio da jurisdio constitucional, servir de esteio, mais adiante, para que se soerga, enfim, uma compreenso adequada da modulao temporal de efeitos condizente com a noo de Estado Democrtico de Direito, apta a servir de parmetro para a resoluo de conflitos concretos.
O primeiro passo para uma compreenso paradigmaticamente correta do papel da jurisdio constitucional no Estado Democrtico de Direito deve ser dado a partir da diferenciao entre valores e normas. Essa distino basilar se mostra de suma importncia, na medida em que se propagam copiosamente, na literatura dogmtica e na jurisprudncia, discursos que se auto-intitulam como orientados por valores, os quais, equiparados aos princpios, encontrar-se-iam aptos a solucionar conflitos concretos de interesses entre pessoas e grupos. Estaria essa postura, aparentemente congruente com as evolues tericas ps-positivistas, correta?
115 Entendemos que valores de modo algum podem ser equiparados s normas jurdicas, sejam s regras, sejam aos princpios. Essa concluso pode, em parte, ressalte- se, ser sacada da compreenso que at agora expusemos acerca das noes de direito, poltica, democracia e sociedade, projetadas na distino entre discursos de aplicao e discursos de justificao.
Conforme amplamente demonstrado, inclusive, no captulo anterior, a sociedade moderna plural. O dissenso a marca mais profunda das relaes sociais contemporneas. Quebradas as estruturas sociais convencionais, liberta-se o homem das peias de formas de vida tidas por imutveis, fundeadas em valores ticos e religiosos rijos. Pretenses diversas e contrastantes pululam na esfera pblica, sendo impossvel definir de antemo qualquer contedo que necessariamente deva preencher as formas jurdicas.
Numa esfera pblica plural, as concepes acerca do que bom para a sociedade, dos rumos que devem ser impingidos ao Estado, dos limites que necessitam ser apostos ao poder econmico, so gravemente dissonantes, variando, inclusive, em graus. Por exemplo, uns acham que seria bom que as relaes de trabalho fossem amplamente reguladas pela lei; outros pensam que essa regulao deveria ser apenas parcial, deixando-se ampla margem de conformao normativa para as negociaes coletivas entre sindicatos e empresas; j outros entendem que bom mesmo seria que as relaes de trabalho no padecessem de regulao legal alguma, prestigiando-se o poder de negociao das organizaes coletivas de trabalhadores; finalmente, h quem pondere que o ideal mesmo, o efetivamente bom, seria que os sindicatos nem existissem, de modo que as relaes de trabalho se regessem apenas pelo Cdigo Civil. Outro exemplo: o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Uns acham isso ruim, pois seria pecado; outros acham que seria mdio, na medida em que haveria prs e contras militando em torno da questo; outros, ainda, pensam que seria bom, pois, assim, se conferiria aos interessados imediatos a oportunidade de buscar a prpria felicidade em paz, como bem entendessem. Os planos do que seria bom para o grupo, desejvel para a sociedade, variam, portanto, em qualidade e em grau. Essas concepes do que bom so justamente os valores, objeto de amplo dissenso na esfera pblica. E como o direito se posiciona em tal contexto, ou seja, como as normas jurdicas se relacionam com os valores? 116
Os valores ingressam no direito atravs dos processos discursivos assestados positivao das normas jurdicas. Mas no o fazem de maneira isolada. Argumentos de toda ordem a eles se agregam, formando um largo veio em que pretenses vogam rumo s instituies polticas oficiais encarregadas de decidir o que ser, ou no, enfim, direito. Consideraes econmicas, administrativas, cientficas, religiosas, morais, por exemplo, disputam espao nos chamados discursos de justificao, protagonizados, numa sociedade democrtica, por todos os atores sociais que por eles se interessem 151 . O Poder Legislativo, evidentemente, o espao que melhor se conforma tarefa de captar as apreenses emergentes da esfera pblica dentre as quais se enfeixam, inclusive, os debates ungidos de elevada dose axiolgica. nesse turbilho argumentativo pr-jurdico, que tem a sua complexidade reduzida atravs das instituies polticas mxime do Congresso Nacional que os discursos acerca de valores se situam. Posto o direito, contudo, a deciso est tomada. Poder ser revista, como vimos acima, em razo da prpria positividade do direito moderno; mas, o acesso reviso da deciso tomada dever se dar na via constitucional prpria, atravs da qual o ordenamento jurdico perenemente cinzelado e redesenhado, luz da pluralidade social e do dissenso que estrutura a esfera pblica.
Os discursos de justificao, portanto, sustentam a validade das decises legislativas sobre uma base formal, relacionada diretamente com a abertura existente s pretenses que a sociedade dirige ao Congresso Nacional. Somente uma sociedade dotada de procedimentos que viabilizem, pragmaticamente, que todas as espcies de argumentos necessrios para que uma deciso coletiva seja tomada se enfeixem discursivamente na justificao da positivao do direito, pode se considerar democrtica. Justamente nisso reside, pois, a ntima relao que se estabelece entre os direitos fundamentais e a autonomia pblica de uma dada comunidade. Somente onde os indivduos tenham seus direitos fundamentais individuais, sociais, coletivos e difusos realizados, pode-se esperar, e presumir, que os procedimentos polticos voltados positivao das normas provejam decises que, racionalmente, possam ser
151 Eis por que as regulamentaes jurdicas tangenciam no apenas questes morais em sentido estrito, mas tambm questes pragmticas e ticas, bem como o acordo entre interesses conflitantes. (...) A prxis legislativa justificadora depende de uma rede ramificada de discursos e negociaes e no apenas de discursos morais. (HABERMAS, 2002: 289) 117 reconduzidas autonomia pblica da sociedade 152 (que, como vimos, complexa, plural, marcada pelo dissenso, no lhe podendo ser assimilado qualquer contedo normativo a priori). Isso porque o homem somente se coloca potencialmente como interlocutor na esfera pblica, quando a sua autonomia privada, vista sob o ngulo formal e material, estiver assegurada. Por outro lado, s uma comunidade publicamente autnoma se incumbir da efetivao dos direitos fundamentais 153 . O raciocnio singelo. No se pode presumir, racionalmente, que excludos hajam participado das discusses pblicas envolvendo uma determinada deciso coletiva 154 , ou que delas no tenham tomado parte segundo uma opo livre de opresses. Uma comunidade, noutro giro, em que a formao da vontade pblica no reflita os interesses e valores de quem no teve sequer a opo de tomar parte nos debates, tender a se manter inerte no que tange incluso desses indivduos (ou, na melhor das hipteses, a eles se dirigir paternalisticamente, estabelecendo relaes clientelistas entre um Estado-provedor e um cidado meramente consumidor); ou, mais especificamente, na efetivao de seus direitos fundamentais 155 . A relao entre a emancipao do indivduo e a da comunidade, portanto, circular, de implicao recproca 156 . Uma no existe sem a outra 157 . Em perspectiva diversa, e retornando ao ponto que especificamente nos
152 Sem a prtica dos direitos do homem e do cidado, o povo permanece em metfora ideologicamente abstrata de m qualidade. Por meio da prtica dos human rights ele se torna, em funo normativa, povo de um pas [staatsvolk] de uma democracia capaz de justificao e torna-se ao mesmo tempo povoenquanto instncia de atribuio global. (MLLER, 2003: 63-64) 153 (...) a razo prtica se realiza, tanto na figura da autonomia privada, como na pblica, pois ambas constituem, de um lado fins em si mesmas. Porm, de outro lado, uma meio para outra. A exigncia da orientao pelo bem comum, que se liga com a autonomia pblica, constitui uma expectativa racional medida em que somente o processo democrtico garante que os cidados da sociedade cheguem simetricamente ao gozo de iguais liberdades subjetivas. Inversamente, somente uma autonomia privada dos cidados da sociedade, assegurada, pode capacitar os cidados do Estado a fazer uso correto de sua autonomia poltica. A interdependncia de democracia e Estado de direito transparece na relao de complementaridade existente entre autonomia privada (cidado da sociedade) e pblica ou cidad (cidado do Estado): uma serve de fonte para a outra. (HABERMAS, 2003: 173) 154 Assim, no se trata mais de diferenas de classe ou de estratificao social no quadro de uma incluso genrica, ainda que muito desigual. Muito pelo contrrio, o esquema incluso/excluso sobrepe-se como uma superestrutura estrutura da sociedade, tambm estrutura da constituio como uma espcie de metacdigo [...], que mediatiza todos os outros cdigos. (idem, 2003: 93-94) 155 A teoria do discurso pretende fundamentar o equilbrio da autonomia privada e da autonomia pblica, apontando para o fato de que os direitos humanos s podem estar garantidos onde esteja assegurado o princpio da soberania do povo, ou seja, o procedimento democrtico de formao da vontade estatal. (NEVES, 2006: 116) 156 As liberdades de ao individuais do sujeito privado e a autonomia pblica do cidado ligado ao Estado possibilitam-se reciprocamente. (ibidem, 2002: 290) 157 A democracia moderna avanada no simplesmente um determinado dispositivo de tcnica jurdica sobre como colocar em vigor textos de normas; no , portanto, apenas uma estrutura (legislatria) de textos, o que vale essencialmente tambm para o Estado de Direito. No to-somente status activus democrtico. (...) 118 interessa, onde as condies pragmticas dos discursos de justificao sejam preenchidas, ao menos em parte, o dissenso e o pluralismo da sociedade emergem com fora total, assomando pretenses axiolgicas de toda ordem, endereadas, ao cabo, aos rgos oficiais encarregados de decidir reduzindo a complexidade social o que ser, ou no, direito. Em outras palavras, h valores dentro do direito, que nele ingressaram atravs dos processos de justificao, mas aplicar o direito no equivale, absolutamente, a aplicar valores.
Se os rgos jurisdicionais se arvoram na aplicao de valores, as etapas que envolvem a justificao da positivao das normas, abertas procedimentalmente ao pluralismo axiolgico que marca a esfera pblica, restam desconsideradas. No caso da jurisdio constitucional, o discurso apegado a valores que vislumbra a constituio como ordem concreta de valores, assimilando-os aos princpios busca justamente identificar e aplicar os valores fundamentais da comunidade poltica. Nesse atuar, sopesa, diante de casos concretos, os valores que devero incidir sobre os problemas enfrentados, servindo de parmetro decisrio para a deciso do conflito a ser solvido. Ocorre que, na qualidade de valores, a sua aplicao discursiva se pauta por critrios que passam ao largo do direito, porquanto relacionados no licitude ou ilicitude da soluo, mas sim, gradualmente, sua qualidade de boa ou ruim, melhor ou pior 158 . Afirma-se, assim, por vezes, tanto na literatura como na jurisprudncia, disfaradamente, sob o rtulo normativo de direitos fundamentais ou princpios 159 , que seria melhor, do ponto de vista dos valores fundamentais da sociedade, que o caso tal tenha a soluo X, e no a Y, porque a conseqncia advinda de X mais desejvel
A democracia avanada assim e nesse sentido ela vai tambm um bom pedao alm da estrutura de meros textos um nvel de exigncias, aqum do qual no se pode ficar e isso tendo em considerao a maneira pela qual as pessoas devem ser genericamente tratadas nesse sistema de poder-violncia organizados (denominado Estado): no como subpessoas, no como sditos, tambm no no caso de grupos isolados de pessoas, mas como membros do Soberano, do povoque legitima no sentido mais profundo a totalidade desse Estado. Essa democracia portanto tambm um status negativus democrtico e um status positivus democrtico. Representa ela um nexo necessrio, um nexo legitimador com a organizao da liberdade e da igualdade. Isso no direito natural idealista; isso se acha incorporado ao texto das constituies das quais falamos. Democracia significa direito positivo o direito de cada pessoa. (MLLER, 2003: 114-115) 158 Os que pretendem diluir a constituio numa ordem concreta de valores desconhecem seu carter jurdico especfico; enquanto normas do direito, os direitos fundamentais, como tambm as regras morais, so formados segundo o modelo de normas de ao obrigatrias e no segundo o modelo de bens atraentes. (HABERMAS, 1997: 318) 159 A transformao conceitual de direitos e valores fundamentais significa um mascaramento teleolgico de direitos que encobre a circunstncia de que, no contexto, de fundamentao, normas e valores assumem papis diferentes na lgica da argumentao. (idem, 1997: 318) 119 luz do caso concreto, etc.; ser que a sede prpria para este tipo de raciocnio no seria, numa sociedade democrtica, o Parlamento?
Demonstrar que algo axiologicamente ruim no equivale a convencer que essa mesma coisa ilcita. Afirmar, assim, que a deciso legislativa no boa, na opinio do indivduo ou do grupo que fala, no equivale a sustentar que ela no poderia sequer haver sido tomada. Enfim, quem pretender afirmar que uma norma invlida, ter que se desincumbir do nus argumentativo de demonstrar que a opo legal deu-se, por parte do Poder Legislativo, ilicitamente 160 luz da Constituio , e no convencer, simplesmente, que determinado valor melhor, mais desejvel, mais humano, enfim, superior norma impugnada 161 .
Note-se que, ao se equiparar normas a valores, qualquer deciso jurdica passa a ser passvel de fcil questionamento 162 . Basta o aplicador argumentar com base num dado valor, chamando-o de princpio, e a deciso legislativa, ou constitucional, pode ser contraposta e tragada por um sopesamento fluido, a ser desenvolvido com base no princpio da proporcionalidade; quando, na verdade, de princpio no se trata, na medida em que o discurso no revela a licitude ou a ilicitude de algo, mas sim a sua qualidade graduvel de bom ou ruim, desejvel ou indesejvel. Ao dever legal, v.g., de no jogar lixo nas ruas, ou de somente poder dirigir automveis devidamente habilitado, o cidado se sente amparado a opor, via ao judicial, os valores da liberdade e da propriedade, instaurando, assim, um conflito jurdico a ser solvido a partir dos critrios fornecidos pela proporcionalidade.
160 Qualquer lei, com a nica exceo problemtica da prpria Constituio, pode ser no-conforme o direito. Todo o direito colocado em uma situao de problematicidade e contingncia. E isso no apenas na medida em que o legislador pode cri-lo ou modific-lo (o que vale tambm para a Constituio), mas porque o direito pode ser no-direito, ou seja, ilcito. O cdigo direito/no-direito torna-se supraordenado a todo o direito, com exceo da lei constitucional. (LUHMANN, 1996) 161 Portanto, normas e valores distinguem-se, em primeiro lugar, atravs de suas respectivas referncias ao agir obrigatrio ou teleolgico; em segundo lugar, atravs da codificao binria ou gradual de sua pretenso de validade; em terceiro lugar, atravs de sua obrigatoriedade absoluta ou relativa e, em quarto lugar, atravs dos critrios aos quais o conjunto de sistemas de normas ou de valores deve satisfazer. Por se distinguirem segundo essas qualidades lgicas, eles no podem ser aplicados da mesma maneira. (HABERMAS, 1997: 317) 162 Ao deixar-se conduzir pela idia da realizao de valores materiais, dados preliminarmente no direito constitucional, o tribunal constitucional transforma-se numa instncia autoritria. No caso de uma coliso, todas as razes podem assumir o carter de argumentos de colocao de objetivos, o que faz ruir a viga mestra introduzida no discurso jurdico pela compreenso deontolgica das normas e princpios do direito. (idem, 1997: 321)
120 No mbito tributrio, o problema metodolgico acima descrito vem produzindo reflexos concretos.
O constituinte, conforme restou assinalado na introduo do presente trabalho, foi prdigo ao instituir, atravs de princpios e regras expressas, direitos e garantias em prol do cidado-contribuinte. Fez, portanto, opes claras quanto legalidade, tipicidade, capacidade contributiva, anterioridade, s diversas imunidades estatudas ao longo do texto constitucional. Em tal contexto, os princpios efetivamente podem entrar em conflito a partir de uma determinada situao ftica, passvel de ser solucionado apenas por meio da concretizao voltada discursivamente ao caso e ao texto constitucional, ao final da qual se decidir, argumentativamente, qual princpio reger e solver aquele conflito especfico. Quando, todavia, se equipara princpios a valores, os conflitos passam a ser vislumbrados por toda a parte, mesmo com relao aos temas sobre os quais o constituinte exarou deciso expressa. Cada intrprete do direito tem os seus valores; cada aplicador, por conseguinte, entrev conflitos entre os seus prprios valores, projetados sobre a comunidade, e determinadas normas jurdicas; assim, se os valores so metodologicamente equiparados aos princpios, conflitos fictcios a todo instante se reproduzem, em nmero diretamente proporcional quantidade de intrpretes. Por exemplo, autores renomados, como Jos Marcos DOMINGUES 163 , vm sustentando que o princpio da tipicidade tributria, constitucionalmente consagrado, deve ceder lugar elaborao das leis fiscais com a utilizao de conceitos indeterminados, abertos, na medida em que contraposto ao valor interesse pblico, subjacente ao tributo. Ora, a opo constitucional, neste exemplo, j foi feita em prol do princpio da tipicidade, que somente poderia se cogitar, prima facie, de ter a sua incidncia bloqueada, se restasse argumentativamente demonstrado que o
163 O que est em causa a compatibilizao de um valor fundamental constitucionalmente protegido, a liberdade humana (liberdade de empresa, de trabalho, propriedade privada), com o dever dos administrados de suprir ao Estado os recursos necessrios promoo do bem comum, sua misso bsica. E o tributo o meio ordinrio para a satisfao daquele fim. O emprego de conceitos jurdicos indeterminados a frmula jurdica que permite a um s tempo outorga de flexibilizao do Legislador ao Administrador, sob garantia de controle de proporcionalidadepelo juiz, homenageando a separao de poderes e realizando a indispensvel harmonia entre eles. (DOMINGUES, 2008: 66 grifos no original) No mesmo sentido, Marcos ABRAHAM: Garantir o equilbrio entre o interesse pblico e o privado, zelar pelo cumprimento do dever de pagar tributos sem ferir os direitos fundamentais do contribuinte, respeitar a sua liberdade e autonomia privada, combinando segurana jurdica e legalidade com a utilizao de uma metodologia de interpretao pluralstica das normas tributrias e a tipicidade aberta so as questes-chave do Direito Tributrio contemporneo, sem as quase no ser possvel manter a harmonia e a eficincia do sistema tributrio nacional (2008: 133) 121 mbito normativo de outro princpio, igualmente constitucional, estaria a se confundir com o mbito de proteo da legalidade estrita 164 . O que, evidentemente, no o caso, nas relaes tributrias, na medida em que o princpio da supremacia do interesse pblico que, por exemplo, no Direito Administrativo fundamenta a modificao unilateral de clusulas contratuais no se presta, segundo a configurao que a Constituio de 1988 deu ao sistema tributrio nacional, a reger diretamente conflitos concretos surgidos em torno de obrigaes fiscais 165 .
No h, assim, por exemplo, que se sopesar o princpio da tipicidade tributria, da legalidade penal, da indenizao justa e prvia, com os valores incrustados no interesse pblico existente em arrecadar de quem ostenta capacidade econmica, de punir o criminoso ou de expropriar rapidamente o proprietrio do bem que ser til populao. A opo constitucional j foi feita. O conflito aparente 166 , eis que no se trava entre normas jurdicas, mas sim entre normas e valores. Juridicamente, o constituinte j estabelece que a capacidade contributiva somente poder ser gravada atravs da tipificao legal exaustiva, que o criminoso somente ser punido por fatos anteriormente previstos e detalhados em lei, e que a desapropriao se dar aps a justa e prvia indenizao do proprietrio (ressalvados, aqui, apenas os casos previstos na prpria Constituio) 167 .
164 Os direitos fundamentais, ao contrrio, ao serem levados a srio em seu sentido deontolgico, no caem sob uma anlise dos custos e vantagens. Isso tambm vale para normas abertas, no referidas a casos exemplares facilmente identificveis como o caso dos programas condicionais e formuladas sem um sentido especfico de aplicao, necessitando de uma concretizao metodicamente inofensiva. Tais normas encontram sua determinao clara num discurso de aplicao. (HABERMAS, 1997: 322) 165 Cf., neste sentido, as lies de Hugo de Brito MACHADO (2009: 32-33). 166 inteiramente apropriada aqui a seguinte colocao de Gilmar Ferreira MENDES, que, em que pese se referir apenas s colises entre direitos fundamentais, aplica-se igualmente aos choques entre princpios: Embora se cogite, no raras vezes, de uma suposta coliso de direitos, certo que a conduta questionada j se encontra, nesses casos, fora do mbito de proteo do direito fundamental. Tem-se, pois, autntica coliso apenas quando um direito individual afeta diretamente o mbito de proteo de outro direito individual. (2004: 77) 167 aqui oportuna a transcrio das seguintes observaes de Misabel Abreu Machado DERZI: De fato, quando se coloca na balana, de um lado, v.g., a violao, na arrecadao tributria, de um direito ou garantia individual de certo contribuinte X e, de outro, o interesse superior da coletividade nos recursos dela advindos, a preferncia j est antecipadamente demonstrada pela simples escolha desproporcional dos princpios e valores em jogo. Somente se poderia balancear, nesse caso, o peso dos interesses arrecadatrios para a sociedade contra o peso do custo social total da violao de um direito e garantia individual, do desrespeito de um princpio constitucional (de todos os cidados, como contribuintes potenciais). (in BALEEIRO, 2001: 35) 122 Quando o Judicirio, portanto, assume a postura de defensor de valores, transpem-se as bordas do campo jurdico para se ingressar na esfera poltica, estruturando-se os discursos no a partir da necessidade de aplicao do direito posto, mas sim atravs da lgica que marca a justificao das normas 168 . Na prtica, isso opera como se os juzes comeassem a legislar 169 . Ocorre que o legislar judicial, amparado em valores supostamente constitucionais, travestidos de princpios e direitos fundamentais apenas nominalmente, d-se no restrito ambiente dos processos judiciais, em cujo bojo a pluralidade axiolgica que permeia a esfera pblica no retratada atravs dos argumentos dos interessados. A transfigurao de valores em normas jurdicas individuais, que regero o caso sub judice, ocorre sem qualquer mediao discursiva aberta, caracterstica dos momentos de justificao. Positiva-se, destarte, direito absolutamente novo, margem do devido processo constitucional.
No racional afirmar que, da perspectiva democrtica, os juzes estejam legitimados a dizer, pela sociedade, quais so os seus valores, a serem levados em conta na resoluo de conflitos de interesses. A legitimao do Poder Judicirio, ao contrrio, para dizer o direito que j foi positivado anterior e prioritariamente atravs de programas condicionais. Dizer o direito, outrossim, conforme deixamos assentado no captulo anterior, equivale a concretizar normas, a partir de textos e casos, num discurso de aplicao que envolve, at mesmo por razes prticas, apenas os atingidos pela deciso judicial; conferir sentido a uma deciso poltica j tomada outrora, e no reabrir o debate poltico em torno de opes j consolidadas.
Mas qual a relevncia dessas observaes tericas, especificamente no que se refere ao objeto de investigao do presente trabalho?
168 O fato de o tribunal constitucional e o legislador poltico ligarem-se s normas processuais no significa uma equiparao concorrente da justia com o legislador. Os argumentos legitimadores, a serem extrados da constituio, so dados preliminarmente ao tribunal constitucional, na perspectiva da aplicao do direito e no na perspectiva do legislador, que interpreta e configura o sistema dos direitos, medida que persegue suas polticas. (HABERMAS, 1997: 324) 169 Tal jurisprudncia de valores levanta realmente o problema da legitimidade, que Maus e Bockenforde analisam, tomando como referncia a prtica de deciso do Tribunal Constitucional Federal. Pois ela implica um tipo de concretizao de normas que coloca a jurisprudncia constitucional no estado de uma legislao concorrente. (idem, 1997: 320)
123 A importncia reside em que, no mbito dos processos de controle concentrado de constitucionalidade, no se pode cogitar do sopesamento de simples valores, ao se discutir a possibilidade, ou no, de se modular temporalmente os efeitos das declaraes de nulidade das leis tributrias. Se ao Supremo Tribunal Federal fosse dada a possibilidade de contrastar meros valores aos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade, ser-lhe-ia reconhecido o poder de decidir acerca da convenincia e da oportunidade acerca da prpria vigncia da Constituio, ingressando, assim, em campo discursivo reservado ao poder constituinte. Ou seja, ao se cogitar da aplicao do art. 27 da Lei n. 9.868/99, no basta se desincumbir argumentativamente de um convencimento axiolgico, tecendo-se consideraes acerca da bondade e da convenincia emanadas dos valores segurana jurdica e relevante interesse social. H que se ir alm, verificando-se se a simples declarao de nulidade retroativa, ordinariamente aplicvel em homenagem ao dogma da supremacia da constituio, invade e compete juridicamente com o mbito de proteo de algum outro direito ou princpio constitucional. Portanto, somente reais casos de coliso entre direitos fundamentais, ou entre princpios constitucionais, podem servir de ponto de partida para qualquer discusso que envolva a modulao temporal de efeitos das declaraes de inconstitucionalidade; jamais o simples sopesamento de valores, que alaria os juzes incumbidos da jurisdio constitucional condio de legisladores.
* * *
Qual seria, ento, a compreenso paradigmaticamente correta, que deve inspirar a resoluo de problemas acerca dos limites atuao da jurisdio constitucional?
A possibilidade de aplicao da Constituio fora de uma compreenso deontolgica do direito, baseada no cdigo lcito/ilcito, est descartada, de modo que argumentos puramente econmicos, meramente polticos ou relacionados s conseqncias prticas do julgado, no encontram na jurisdio constitucional sede apropriada para se desenvolver 170 ; o simples sopesamento de valores, por sua vez, que reconduz a aplicao da Constituio a um exerccio axiolgico, est, igualmente, fora
170 Conforme assevera Ana Paula VILA, preciso perceber que, quando est em jogo a Constituio, um problema ainda mais grave se pe: admitir-se que ela seja atropelada pelo argumento meramente poltico, consequencialista ou pragmtico, coloca em risco as prprias instituies, levando a uma ruptura estrutural que transcende relao poltica e direito. (2009: 122) 124 de questo. Por outro lado, a concretizao constitucional, conforme assentado no captulo anterior, erige-se, com certa abertura ante a indeterminao inerente linguagem jurdica , em torno de textos e fatos, o que confere, claro, relevante margem de criatividade ao intrprete/aplicador. Em tal contexto, marcado pela simultnea e paradoxal abertura do ato de revelao do direito posto, e pela necessidade de vinculao estrita a esse mesmo sistema normativo, que se situa a jurisdio constitucional, e a sua relao com os rgos legiferantes. Enfim, se o juiz constitucional um agente que criativamente d sentido Constituio, mas que dela no pode juridicamente se afastar, qual o paradigma de atuao deve ele observar ao exercer o seu altivo ofcio, capaz de retratar adequadamente a sua posio na arquitetura da diviso dos Poderes do Estado?
Antes de se definir a reposta a tal indagao, faz-se necessrio tecer algumas consideraes acerca da noo de Constituio 171 adotada no presente trabalho.
A Constituio no se resume a um documento voltado proteo negativa do indivduo em face do Estado, assestado, em ltima instncia, a resguardar nica e to- somente atravs de declaraes de direitos e princpios formais estruturantes do poder espaos privados juridicamente impenetrveis (Estado Liberal). Tampouco veicula qualquer projeto coletivo rgido, concreto, acerca de como os homens devem conduzir sua existncia individual e social, atravs da sua integrao, assim, a um programa coletivo de Estado para cuja definio e execuo no lhes cabe participao permanente e ativa e que, ao cabo, os transforma em clientes de um Leviat supostamente onisciente acerca do contedo dos interesses relevantes para a coletividade (Estado Social).
A Constituio no deve ser compreendida, numa sociedade complexa, como o projeto poltico de um partido, ou de uma corrente ideolgica especfica. No se trata de um sistema normativo sectrio, que divide os homens e assoma como obra de apenas uma fatia da sociedade. Conforme viemos afirmando ao longo de todo este trabalho, no h valores absolutos, ou formas de vida especficas, que a Constituio projetaria normativamente sobre a esfera pblica, de forma dirigente. Ao contrrio, a Carta Magna
171 Para uma exaustiva indicao dos variados conceitos de Constituio constantes da literatura jurdica, confira-se a obra de Jos Adrcio Leite SAMPAIO (2002: 09-20). 125 obra de todos, e todos, por conseqncia, depositam nela, legitimamente, seus suas expectativas jurdicas mais puras de liberdade, igualdade e segurana. O plano do discurso constitucional , assim, essencialmente plural, e liga-se, em ltima instncia, dignidade intrnseca a cada ser humano que integra a comunidade poltica 172 , que deve poder lutar pela configurao autnoma de sua individualidade e da gesto pblica dos interesses do grupo ao qual pertence.
O projeto constitucional simplesmente o da emancipao privada e pblica, que necessariamente se promove de maneira recproca, circular, tal como j salientamos. O texto constitucional o parmetro central acerca de como isso deve se dar; em torno da incerteza de seus termos, da fluidez e da abertura sistemtica das regras e princpios que o conformam, instauram-se conflitos interpretativos, envolventes, potencialmente, de toda a sociedade, acerca de qual o sentido que a Constituio deva receber aqui e agora. As pretenses de liberdade, igualdade e segurana, apresentadas por indivduos ou grupos, assim, embasam-se na Constituio, que prov juridicamente acerca de como esses anseios devero se transfigurar em normas gerais ou individuais, de molde a poderem ser reconduzidas a toda a sociedade como um produto de sua vontade autnoma.
No h, portanto, um projeto constitucional, materialmente definido, de sociedade; tampouco h uma ideologia constitucional, albergada pela maioria poltica que prevalecera no processo constituinte. A Constituio no uma arma destinada a impor foradamente minoria um plano poltico outrora vitorioso, ainda que, ento, legitimado democraticamente. Volta-se, muito alm denotando notvel plasticidade a compor dinamicamente a convivncia entre a maioria e a minoria, entre o indivduo e a coletividade. A concepo de Constituio adotada no presente trabalho , assim, por negar a possibilidade de qualquer valor, ideologia ou projeto social que condicione rigidamente a interpretao constitucional, eminentemente procedimental.
Mas procedimental, aqui, no quer ressaltar uma concepo formal e vazia de contedo, mas sim a noo o que as evolues conquistadas a partir do advento do
172 Constituio brasileira: Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III a dignidade da pessoa humana;. 126 constitucionalismo se relacionam com a emancipao do homem e da sociedade, que contnua, mutvel, e se desenvolve no fio do direito, utilizado, em sua sistematicidade, como meio lingstico de composio da tenso entre a liberdade e a igualdade que se possui, e a liberdade e a igualdade que se deseja. A Constituio, nessa acepo, a sede, justamente, das condies jurdico-pragmticas para que esse contnuo e dinmico processo de libertao e de equalizao se desenvolva democraticamente.
A Carta Magna busca assegurar, destarte, atravs de princpios e regras, as condies a partir das quais esse processo autnomo, de emancipao individual e coletiva, deve se desenrolar. No Brasil, isso se d imediatamente atravs da previso e efetivao dos direitos fundamentais, individuais, sociais, coletivos e difusos, que no se excluem reciprocamente antes se complementam 173 e mediatamente atravs da previso de uma estrutura federativa equilibrada, da diviso dos poderes do Estado, de uma Administrao Pblica e de um sistema tributrios regidos por princpios e regras prprias, enfim, de todo um sistema normativo, dotado de contedo, que fixa as condies discursivas a partir das quais as relaes de poder devem se desdobrar. A Constituio procedimental, assim, no predica que qualquer deciso que resultar de um processo deva ser considerada legtima, ou que qualquer contedo possa lhe ser atribudo; muito alm disso, fixa as condies materiais, pragmticas 174
175
176
177 , a
173 O presente momento histrico pode ser definido como um perodo de sntese, em que os ideais de liberdade e igualdade jurdica devem estar legitimados por uma poltica de orientao social. Em outras palavras, impende resgatar, no Estado de Direito, os ideais liberais assentados sob uma base de igualdade social. (...) O Estado Democrtico de Direito , destarte, o corolrio de toda uma evoluo jurdico-poltica relativa organizao da sociedade. Procura-se, por meio dele, garantir a liberdade de livre iniciativa econmica (Estado Liberal) em um contexto de igualdade de oportunidades (Estado Social). (SPAGNOL, 2004: 99) 174 Para a teoria do discurso, processos e pressupostos comunicativos da formao democrtica da opinio e da vontade funcionam como a comporta mais importante para a racionalizao discursiva das decises de um governo e de uma administrao vinculados ao direito e lei. (SOUZA NETO, 2002: 298) 175 Sem se limitar legislao, pode-se afirmar que os direitos fundamentais no relacionados imediatamente organizao e aos procedimentos (eleitoral, legislativo, jurisdicional e poltico- administrativo) so requisitos da legitimao procedimental no Estado Democrtico de Direito. Apresentam-se como regras preliminares realizao do jogo. Sem os direitos fundamentais referentes liberdade e igualdade no se constituiria uma esfera pblica pluralista, nem haveria as condies de emergncia do dissenso. (NEVES, 2006: 154) 176 Democraciaderiva de demos. Para que uma sociedade receba esse ttulo honorfico, no basta que os cidados reajam em grandes espaos de tempo como objetos de propaganda eleitoral e expressem, enquanto sujeitos ideais, - nos referidos manuais e discursos domingueiros conciliadores a sua anuncia ao sistema a cada dia (passivamente, inercialmente, na linguagem e Sartre), ao molde do plbiscite de tous les jours (Ernest Renan). Os cidados revelam ser sujeitos prticos justamente pela prxis: como atores que esto a cada dia dispostos a lutar pela honestidade e pelo tratamento 127 partir das quais se possa presumir que a deciso coletiva emanada ao cabo de um procedimento fruto de uma comunidade autnoma, formada por homens que se querem livres e iguais.
No arranjo constitucional da diviso das funes do Estado entre Poderes diversos, no cabe ao Poder Judicirio a persecuo dos interesses de maiorias polticas, ainda que autnticos. O espao central para a conformao dos interesses coletivos o Poder Legislativo, que se mostra institucionalmente aberto a toda ordem de argumentos e anseios emergentes da esfera pblica. Trata-se do stio em que os discursos de justificao se desenvolvero em toda sua plenitude, plasmando-se em leis que estruturaro e vincularo toda a sociedade albergando, sob sua fora executria, inclusive, as minorias que vierem a discordar do seu contedo 178 .
A formao da vontade contida nas leis, contudo, necessita guardar obedincia estrita s disposies constitucionais, que, globalmente consideradas, fixam as condies para que qualquer norma possa ser legitimamente produzida. Nesse contexto, a ausncia de invalidao das normas legais inconstitucionais, pela jurisdio
materialmente igual das pessoas no Estado e na sociedade. Ela uma oficina permanente, um canteiro de obras. E quando as instituies estatais encarregadas no zelam suficientemente pelo cumprimento da sua tarefa de superviso da construo ou chegam mesmo a violar a planta de construo, a constituio, os cidados devem defender-se: resistncia democrtica por meio da sociedade civil. Por sua vez, tanto a resistncia quanto a atividade carecem de trs condies necessrias da democracia: direitos humanos eficazes; uma poltica social empenhada na compensao das desigualdades, para que a democracia enquanto forma estatal da incluso possa assentar em uma sociedade inclusiva; e formas do Estado de Direito, nas quais a resistncia e a atividade possam expressar-se legalmente. (MLLER, 2003: 126-127) 177 Diferentemente, uma interpretao teortico-discursiva insiste no fato de que a formao democrtica da vontade no retira a sua fora legitimadora de uma convergncia prvia de convices ticas consolidadas, mas dos pressupostos comunicativos que permitem aos melhores argumentos entrarem em ao em vrias formas de deliberao, bem como dos procedimentos que asseguram processos justos de negociao. A teoria do discurso rompe com uma concepo puramente tica de autonomia cvica. (HABERMAS, 1995: 112) 178 Diferentemente da constrio tica do discurso poltico, o conceito de poltica deliberativa somente adquire referncia emprica quando levamos em considerao a multiplicidade das formas comunicativas da formao poltica e racional da vontade. No seria um discurso de tipo tico que poderia conferir por si s a gnese democrtica da lei. Ao contrrio, a poltica deliberativa deve ser concebida como uma sndrome que depende de uma rede bem regulamentada de processos de negociao de vrias formas de argumentao, incluindo discursos pragmticos, ticos e morais, cada um deles tendo como base diferentes pressupostos e procedimentos comunicativos. Na poltica legislativa, o fornecimento de informao e a escolha racional de estratgias esto entrelaados com o equilbrio de interesses, com a consecuo de uma auto-compreenso tica e a articulao de fortes preferncias, e com a justificao moral e as provas de coerncia legal. Assim a poltica dialgica e a instrumental, os dois tipos ideais que Frank Michelman colocou em plos opostos, de fato se interpenetram no meio de vrios tipos de deliberao. (idem, 1995:114)
128 constitucional, significaria, ao cabo, que a prpria Constituio poderia ser alterada pelas normas inferiores que lhe deveriam guardar observncia sem o quorum ou a observncia das demais formalidades eventualmente necessrias para tanto (que se erigem naquilo que se denomina de rigidez constitucional, corolrio da supremacia jurdica de qualquer Constituio). Determinada matria, por exemplo, que somente poderia ingressar na ordem jurdica atravs de uma Emenda Constitucional, devidamente aprovada pela ampla maioria do Congresso Nacional, ver-se-ia inserida no mundo jurdico no bojo de uma simples lei. Assim, se para emendar a Constituio a maioria poltica necessitaria compor acordos efetivos com a minoria, levando a srio a sua existncia, o mesmo no precisa acontecer, necessariamente, com as leis. Enfim, sem a jurisdio constitucional, a prpria Constituio ver-se-ia cambiada, atravs de uma lei inconstitucional, sem que desse processo tomassem parte as minorias assentadas no Parlamento (podendo inclusive, em casos limites, uma norma inconstitucional, ofensiva s clusulas ptreas intocveis at mesmo por emendas Constituio romper com a ordem constitucional em vigor sem a instaurao de um novo processo constituinte, o qual traria em si a idia de um acordo firmado entre todas as correntes, minoritrias a majoritrias, integrantes da sociedade). A formao majoritria da vontade, num tal contexto (de ausncia de processos predispostos a proteger a Carta Magna), no necessitaria guardar qualquer sintonia com os postulados democrticos inerentes idia de constitucionalismo. Nesta perspectiva, a jurisdio constitucional assume um papel de guardi justamente da formao democrtica da vontade do povo, protegendo, em ltima anlise, a higidez do processo legislativo e a integridade das minorias. Hans KELSEN, h muito, j havia destacado esse carter eminentemente contramajoritrio da jurisdio constitucional:
Garantindo a elaborao constitucional das leis, e em particular sua constitucionalidade material, ela um meio de proteo eficaz da minoria contra os atropelos da maioria. A dominao desta s suportvel se for exercida de modo regular. A forma constitucional especial, que consiste de ordinrio em que a reforma da Constituio depende de uma maioria qualificada, significa que certas questes fundamentais s podem ser solucionadas em acordo com a maioria: a maioria simples no tem, pelo menos em certas matrias, o direito de impor sua vontade minoria. Somente uma lei inconstitucional, aprovada por maioria simples, poderia ento invadir, contra a vontade da minoria, a esfera de seus interesses constitucionais garantidos. (...) Se virmos a essncia da democracia no na onipotncia da maioria, mas no compromisso constante entre os grupos representados no Parlamento 129 pela maioria e pela minoria, e por conseguinte na paz social, a justia constitucional aparecer como um meio particularmente adequado realizao dessa idia. A simples ameaa do pedido ao tribunal constitucional pode ser, nas mos da minoria, um instrumento capaz de impedir que a maioria viole seus interesses constitucionalmente protegidos, e de se opor ditadura da maioria, no menos perigosa para a paz social que a da minoria. (KELSEN, 2007: 181-182)
A perspectiva de KELSEN, no sentido de que a jurisdio constitucional teria por objetivo primordial a tutela das minorias e da conduo democrtica do processo legislativo, reala um importante aspecto, j acima delineado: o de que a formao poltica da vontade democrtica no se d em juzo, mas sim ao longo dos procedimentos assestados positivao das normas jurdicas.
Isso no significa que os juzes constitucionais devam assumir posio tmida diante dos processos polticos; muito pelo contrrio, equivale a dizer que, em defesa dos direitos, princpios e normas constitucionais, erigidos como condies pragmticas do regime democrtico, nada deve deter a jurisdio constitucional. Ou seja, no resguardo da Constituio, o juiz constitucional no deve ter o menor pesar de, se for o caso, assumir posio amplamente contramajoritria. S assim as condies prticas para a subsistncia da democracia, do dissenso, do pluralismo, enfim, do constitucionalismo, remanescero ntegras.
Sob outro ngulo, se os Tribunais encarregados da jurisdio constitucional vierem a assumir a condio de tutores de um projeto poltico concreto, de uma ordem de valores, ou de uma ideologia, a serem impostos em benefcio de uma cidadania que, supostamente, no sabe se gerir autonomamente (povo rfo, incapaz de definir suas prprias necessidades), passaro a atuar no mais como rgos jurisdicionais, mas sim legislativos, em concorrncia ilegtima com os Parlamentos 179 . Tendo justamente isso
179 O ceticismo de Ely volta-se, com razo, contra uma compreenso paternalista do controle jurisdicional da constitucionalidade, a qual se alimenta de uma desconfiana amplamente difundida entre os juristas contra a irracionalidade de um legislador que depende de lutas de poder e de votaes emocionais da maioria. Segundo essa interpretao, uma jurisdio juridicamente criativa do tribunal constitucional justificar-se-ia a partir de seu distanciamento da poltica, bem como a partir da racionalidade superior de seus discursos profissionais (...) De fato, os discursos jurdicos podem pretender para si mesmos uma elevada suposio de racionalidade, porque discursos de aplicao so especializados em questes de aplicao de normas, sendo por isso institucionalizados no quadro da clssica distribuio de papis entre partidos e um terceiro imparcial. Pela mesma razo, porm, eles no podem substituir discursos polticos, que so talhados para a fundamentao de normas e determinaes de objetivos, exigindo a incluso de todos os atingidos. (HABERMAS, 1997: 329) 130 em vista, HABERMAS enfatiza no caber ao Tribunal Constitucional, no processo poltico democrtico, assumir o papel de um regente que entra no lugar de um sucessor menor de idade. (1997: 347)
O paradigma que inspira o atuar da jurisdio constitucional, derivado da noo de Estado Democrtico de Direito, portanto, aquele que nega aos Tribunais Constitucionais, ou rgos equivalentes, a condio de espaos politicamente catalisadores de anseios majoritrios. O controle de constitucionalidade das leis, assim, tem por escopo ltimo no a substituio do processo legislativo, mas a sua correo, visando a que o ambiente constitucional se consolide, atravs da promoo da fora normativa da Constituio. Se os direitos e garantias constitucionais se efetivarem, a formao democrtica da vontade, plasmada nas leis, se dar de forma presumivelmente legtima.
H que se destacar, aqui, o caso brasileiro. Num pas em que a excluso e a violncia vicejam de forma desmesurada, permeadas em formas de vida pr-modernas, tentadora a assuno, pelo Poder Judicirio, de tarefas tipicamente incumbidas s instituies polticas; mesmo porque a Justia se v diuturnamente pressionada por demandas de cunho poltico, econmico ou social, no depuradas previamente em razo do mau-funcionamento do sistema poltico 180 . A jurisdio constitucional, sequiosa de
180 Note-se que o deslocamento do Poder Judicirio para a periferia do sistema jurdico, ocasionado pela incapacidade do sistema poltico tratar eficazmente as demandas emergentes da esfera pblica, um grave problema que marca os sistemas jurdicos perifricos, como o brasileiro. Vejamos: Em outros termos: os sistemas jurdicos perifricos possuem um centro e uma periferia com as mesmas estruturas operativas e posies funcionais dos seus similares nos pases centrais. A grande diferena est em que, nas periferias dos sistemas jurdicos das economias perifricas, legislao e contratos no so capazes de evitar o acesso em juzo de questes que no foram alocadas em outras instncias programatrias. A periferia dos sistemas jurdicos perifricos incapaz de oferecer aos Tribunais auto- isolamento cognitivo. O sistema poltico universaliza temas. A periferia do sistema jurdico no capaz de process-los em termos jurdicos. Esses temas tm acesso ao centro do sistema jurdico, ou seja, aos Tribunais, que so obrigados a fornecer decises baseadas em programas inexistentes, omissos ou parciais, mas no podem fugir do cdigo a que esto obrigados a observar. (CAMPILONGO, 2002: 172-173) Assim, nos pases perifricos, demandas polticas que no so avaliadas e absorvidas pelo sistema poltico - que funciona mal - so diretamente levadas a juzo, atraindo-se os magistrados para a periferia do sistema, e deles demandando, ilegitimamente, a assuno de programas finalsticos. Trata-se de um defeito, e no de uma qualidade, a ser estimulada. A soluo democrtica para o problema, nesse contexto, compatvel com o pluralismo social, o aperfeioamento do sistema poltico, decorrente diretamente da efetivao das normas constitucionais, e no a politizao do Poder Judicirio (e, portanto, a corrupo do sistema jurdico). Afinal, se os juzes se transformarem em polticos, que buscam satisfazer os anseios da maioria da populao, quem sero os magistrados que, nos conflitos, garantiro os direitos da minoria? 131 justia, num tal contexto, poderia ser ungida condio de instituio que heroicamente se incumbiria de superar, fora, as mazelas histricas que a comunidade deve enfrentar. Todavia, o resultado de tal postura pode ser desastroso, seja por conduzir ao enfraquecimento dos rgos legislativos, seja porque o processo judicial, conforme acima destacado, no contm o nvel de abertura discursiva que requerem os processos democrticos. Se o Supremo Tribunal Federal viesse a, de boa-f, assumir tal postura, o mximo que se atingiria seria uma fico judicial acerca de quais so os anseios coletivos que devem ser buscados pela coletividade, tendo em vista a ausncia de participao da esfera pblica durante todo esse processo; alm, claro, do esvaziamento dos caminhos institucionais legislativos.
No se est aqui, relembremos, a falar-se de parmetros dogmticos que condicionam o exerccio da jurisdio constitucional, mas sim de um paradigma a partir do qual essas balizas devem ser erguidas, posicionando-se corretamente o Supremo Tribunal Federal frente ao Congresso Nacional. E, sinteticamente, qual seria esse paradigma? A resposta : aquele que comete jurisdio constitucional a tarefa de resguardar as condies normativas, previstas constitucionalmente, que viabilizam a emergncia legtima da vontade coletiva, em sua ntima relao com a integridade do indivduo; e no aquele que confia aos tribunais encarregados da proteo da Constituio a revelao dessa mesma vontade pblica, atravs de discursos fundados em anseios majoritrios nas expectativas polticas, econmicas, dentre outras, que borbulham na esfera pblica normalmente revestidos em frmulas como a do sopesamento ou da defesa de valores comunitrios concretos.
As condies normativas que pragmaticamente fundam os processos democrticos, conforme j apontado, tm nos direitos fundamentais individuais, sociais, econmicos, coletivos e difusos o seu centro. O restante da Constituio a eles se liga instrumentalmente, ainda que de maneira indireta. na proteo, portanto, daqueles direitos, em perspectiva que busca afianar a emancipao do indivduo e da coletividade, coligada ao resguardo da higidez das instituies e procedimentos legislativos, que se centra a atividade desempenhada pela jurisdio constitucional, e, por conseguinte, o controle concentrado de constitucionalidade das leis. Vejamos, a propsito, em concluso, as palavras de HABERMAS:
132 E se impulsionados pelas atuais circunstncias do compromisso com o Estado social pretendemos manter, no apenas o Estado de direito, mas o Estado democrtico de direito e, com isso, a idia da auto- organizao da comunidade jurdica, ento a constituio no pode mais ser entendida apenas como uma ordem que regula primariamente a relao entre o Estado e os cidados. O poder social econmico e administrativo necessita de disciplinamento por parte do Estado de direito. De outro lado, porm, a constituio tambm no pode ser entendida como uma ordem jurdica global e concreta, destinada a impor a priori uma determinada forma de vida sobre a sociedade. Ao contrrio, a constituio determina procedimentos polticos, segundo os quais os cidados, assumindo o seu direito de autodeterminao, podem perseguir cooperativamente o projeto de produzir condies justas de vida (o que significa: mais corretas por serem eqitativas). Somente as condies processuais da gnese democrtica das leis asseguram a legitimidade do direito. Partindo dessa compreenso democrtica, possvel encontrar um sentido para as competncias do tribunal constitucional, que corresponde inteno da diviso de poderes no interior do Estado de direito: o tribunal constitucional deve proteger o sistema de direitos que possibilita a autonomia privada e pblica dos cidados. (...) Por isso, o tribunal constitucional precisa examinar os contedos de normas controvertidas especialmente no contexto dos pressupostos comunicativos e condies procedimentais do processo de legislao democrtico. (HABERMAS, 1997: 325-326)
Definido um paradigma para a atuao da jurisdio constitucional, iniciemos, agora, as tentativas de erigir uma dogmtica constitucional voltada resoluo de problemas envolvendo a modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade. A primeira pergunta que se impe, nesse itinerrio, : a modulao de efeitos, prevista no art. 27 da Lei n. 9.868/99, mostra-se compatvel com o postulado da supremacia da Constituio?
3.3. Supremacia constitucional e modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade.
Conforme salientado no incio do presente captulo, severas crticas desferidas contra a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal modular temporalmente os efeitos das declaraes de inconstitucionalidade relacionam-se com o fato de que tal tcnica decisria violaria o postulado da supremacia da Constituio.
A nulidade da lei inconstitucional sempre foi considerada, no direito brasileiro, como um desdobramento necessrio da idia de supremacia constitucional. Segundo 133 esse entendimento, seria invivel juridicamente reconhecer a produo de qualquer efeito aos atos jurdicos normativos cujo contraste com o texto constitucional fosse judicialmente reconhecido. Da a deciso de inconstitucionalidade haver sido sempre qualificada, no Brasil, como meramente declaratria de uma nulidade preexistente 181 , que macularia a lei desde o seu nascimento.
A aplicao da sano de nulidade lei inconstitucional, atravs de deciso ungida de efeitos ex tunc, portanto, pertence tradio do nosso Direito Constitucional, sendo correto afirmar que se cuida de conseqncia normativa implicitamente prevista na prpria sistemtica da Constituio, como decorrncia de sua supremacia jurdica 182 . Em outras palavras, a Constituio, atravs de regra derivada da inegvel proeminncia normativa que a caracteriza, estatui, implicitamente (na medida em que o texto no prev disposio expressa nesse sentido), a sano aplicvel aos atos jurdico- normativos que a ela se contrapem: a nulidade plena, dotada de eficcia retroativa.
O postulado da nulidade dos atos normativos inconstitucionais, portanto, consubstancia-se na conseqncia jurdica emergente do reconhecimento do contraste existente entre a Constituio e os atos que nela tm o seu fundamento de validade. Trata-se, assim, de norma constitucional implcita, provida de natureza material, e no processual, na medida em que no se assimila exatamente aos atos praticados, de maneira encadeada, no mbito dos instrumentos processuais predispostos ao monitoramento da constitucionalidade das leis, emergindo, antes, como disciplina sancionadora dos atos jurdicos normativos ilcitos, editados em desconformidade com a Carta Magna 183 . Ou seja, configura-se, em essncia analogamente ao que se passa em
181 Neste sentido, conforme noticia Jos Afonso da SILVA (1998: 54-55), so as lies Rui Barbosa e Alfredo Buzaid. 182 Como consignado em tpicos anteriores, a questo da constitucionalidade das leis situa-se no plano da validade dos atos jurdicos: lei inconstitucional lei nula. Dessa premissa terica resultam duas conseqncias prticas importantes. A primeira: a deciso que reconhece a inconstitucionalidade limita- se a constatar uma situao preexistente, estabelecendo acerca dela uma certeza jurdica. Sua natureza, portanto, declaratria. A segunda: sendo o vcio de inconstitucionalidade, como regra congnito lei, os efeitos da deciso que o pronuncia retroagem ao momento de seu ingresso no mundo jurdico, isto , so ex tunc (v. supra, ampla discusso sobre a matria desse tpico). No prevaleceu no Brasil a doutrina que atribua lei inconstitucional a condio de norma anulvel, dando deciso na matria um carter constitutivo. Sem embargo, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal atenuou, em diversos precedentes, a posio radical da teoria da nulidade, admitindo hipteses em que a deciso no deveria produzir efeitos retroativos. (BARROSO, 2006: 185) 183 Inconstitucionalidade e ilegalidade so ambas violaes de normas jurdicas por actos de poder. Verificam-se sempre que o poder infringe a Constituio, a lei ou qualquer outro preceito que ele prprio edite e a que necessariamente fica adstrito. No divergem de natureza, divergem pela qualidade 134 outros ramos que integram o ordenamento jurdico como a conseqncia jurdica material decorrente da prtica de determinados atos em afronta ao seu fundamento de validade. Assim como, no Direito Civil, a teoria das nulidades dos atos jurdicos estatui sanes que no se confundem com as sentenas judiciais disciplinadas pelo Direito Processual Civil que as aplicam, no Direito Constitucional, as conseqncias decorrentes da edio de leis, ou outros atos normativos, em contrariedade com a Constituio, no se inserem no campo normativo especfico que tem por objeto a disciplina do Processo Constitucional.
Tais observaes, aparentemente desprovidas de sentido prtico, contudo, so de fundamental importncia para a investigao aqui desenvolvida, na medida em que somente se reconhece ao legislador ordinrio, com esteio no art. 22, I, da CF, a competncia para disciplinar o processo mediante o qual se desenvolve a ao direta de inconstitucionalidade, no se encontrando ao seu alcance, propriamente, a disciplina material da inconstitucionalidade (que uma espcie de ilcito inconstitucional) em si no que incluem os efeitos jurdicos que sobrevm ao reconhecimento do judicial contraste entre a Constituio e o restante do ordenamento jurdico. Dessa forma, as sanes que incidem sobre os atos normativos considerados inconstitucionais tm sede prpria a Constituio , no podendo ser cambiadas pela legislao ordinria, qual cabe apenas forjar os atos processuais atravs dos quais as normas materiais previstas na Carta Magna se faro atuar. A deciso declaratria de inconstitucionalidade, assim, tem por finalidade impor normas sancionadoras constitucionalmente previstas de antemo, no podendo a legislao alterar a Constituio, sob o fundamento de cinzelar os processos de fiscalizao abstrata da inconstitucionalidade das leis.
As garantias da regularidade das normas subjacentes Constituio no so uma criao legislativa. Muito mais que isso, trata-se de sanes e de aes que, assestadas restaurao da ordem constitucional eventualmente violada, encontram sua sede na prpria Carta Magna. Os procedimentos que afianam a supremacia constitucional, de fato, podem ser disciplinados pela legislao ordinria, na medida em que a prpria Constituio, que no se arvoraria na disciplina de mincias processuais, assim o quis (art. 22, I); as sanes derivadas da inconstitucionalidade aqui entendida em acepo
dos preceitos ofendidos, ali formalmente constitucionais, aqui contidos em lei ordinria ou nesta fundados. (MIRANDA, 2005: 481) 135 estrita, como o ilcito representado pela afronta de normas gerais, passveis de serem objeto de ADI, Constituio contudo, por imperativo lgico, erigem-se em imposio constitucional direta. Caso contrrio, a supremacia constitucional dependeria do legislador, a quem caberia a disciplina dos efeitos da inconstitucionalidade das leis e demais normas, o que inadmissvel no Estado de Direito 184 . As conseqncias da contrariedade de quaisquer normas Constituio, como normas sancionadoras contidas na prpria Carta Magna, ainda que implicitamente, enfim, no se encontram ao dispor do legislador ordinrio, nem tampouco do Poder Judicirio.
Vistas tais consideraes, praticamente intuitiva a concluso segundo a qual qualquer cogitao acerca da mitigao do princpio geral da nulidade das normas inconstitucionais necessariamente deve se situar no plano constitucional 185 . Afronta a Constituio, destarte, qualquer interpretao que confira ao art. 27 da Lei n. 9.868/99 extenso que ultrapasse a sua finalidade, que a de apenas disciplinar o instrumental processual predisposto efetivao das normas sancionadoras emergentes da inconstitucionalidade que devero ser imprescindivelmente extradas do texto da Carta Magna, abordado em sua integralidade. O que a inconstitucionalidade, passvel de ser alvo de ao direta, bem como as conseqncias dessa espcie de irregularidade, matria constitucional tpica, no se encontrando no feixe de competncias do legislador.
O ponto central das crticas formuladas em face da possibilidade de modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade deve, nesse contexto, ser deslocada. Se no se aceita a possibilidade de que a Constituio haja estatudo conseqncia normativa diversa da nulidade das leis que a ela venham se contrapor com eficcia ex tunc ento, com efeito, no h como se aceitar a validade das disposies da Lei n. 9.868/99, que teriam, de fato, criado hiptese indita de suspenso da vigncia da Constituio 186 . Todavia, se puder se cogitar de que a Constituio haja
184 O Poder Legislativo, o maior interessado na manuteno de leis invlidas, poderia, em benefcio prprio, disciplinar a matria de forma a esvaziar a fora da prpria Constituio, enfraquecendo demasiadamente as sanes incidentes sobre os atos inconstitucionais. 185 Nesse sentido se posiciona Gilmar Ferreira MENDES, quando assevera que, no direito brasileiro, assim como no direito portugus, a no-aplicao do princpio da nulidade no h que se basear em considerao de poltica judiciria, mas em fundamento constitucional prprio. (2007: 1204) 186 Nos autos das ADIs n. 2.154 e n. 2.258 (pendentes de julgamento, diante do pedido de vista formulado pela Ministra Crmen Lcia), movidas, dentre outros dispositivos, em face do art. 27 da Lei n. 136 previsto sanes alternativas para a inconstitucionalidade das leis, que no apenas a de nulidade, ento a Lei n. 9.868/99 pode receber tratamento hermenutico que vislumbre, no seu art. 27, a disciplina processual de normas materiais j anteriormente positivadas na Carta Magna, ainda que apenas implicitamente. A pergunta correta que deve servir de fio para o desenvolvimento dos debates, portanto, no simplesmente se o art. 27 da Lei n. 9.868/99 seria vlido ou invlido, mas sim a indagao que lhe antecede logicamente, qual seja, se a Constituio previu apenas a sano de nulidade para os atos normativos que com ela contrastem. E a resposta a tal questo, diante do que se extrai do postulado da supremacia constitucional, no pode se situar em outro plano que no o da prpria Constituio, de modo que, num primeiro momento, a anlise das crticas aqui indicadas prescinde, at mesmo, da leitura da legislao, que deve ser analisada a posteriori, luz das concluses extradas diretamente da Carta Magna.
Retomando a linha discursiva mais acima iniciada, certo que a sano de nulidade, aplicvel s leis inconstitucionais, compe o Direito Constitucional positivo brasileiro, apresentando-se como uma derivao direta da noo de supremacia constitucional e, portanto, do prprio Estado de Direito. Trata-se, sem dvida alguma, da regra geral sancionadora aplicvel aos casos de inconstitucionalidade de normas, estatuindo que estas, ao haverem sido ilicitamente editadas, devem ser fulminadas desde o seu nascimento, como se jamais houvessem existido 187
188 . Todavia, afigura-se
9.868/99, o Relator, Ministro Seplveda Pertence, veio a se manifestar no sentido da inconstitucionalidade do dispositivo, conforme noticiou o informativo de jurisprudncia n. 476/STF: O Min. Seplveda Pertence, relator, julgou procedente o pedido relativamente ao art. 27 da Lei 9.868/99 (Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.). Salientando que a nulidade da lei inconstitucional decorre, no sistema da Constituio, da adoo, paralela ao controle direto e abstrato, do controle difuso de inconstitucionalidade, entendeu que uma alterao dessa magnitude s poderia ser feita por emenda constitucional. Ademais, considerou que, ainda que ultrapassada a inconstitucionalidade formal, seria necessrio dar interpretao conforme ao referido dispositivo, a fim de evitar que sua aplicao pudesse atingir o ato jurdico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, eventualmente surgidos da inconstitucionalidade da lei. Aps, pediu vista dos autos a Min. Crmen Lcia. 187 Neste mesmo sentido, o Direito Constitucional alemo: Se o Tribunal Constitucional Federal, no procedimento de controle de normas abstrato e concreto, chega convico de que a norma examinada incompatvel com direito de hierarquia superior, ento ele declara essa norma nula (78, frase 1, da Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal). Essa deciso tem fora de lei ( 31, alnea 2, da Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal). Ela atua fundamentalmente ex tunc e tem, por conseguinte, como conseqncia, que todas as sentenas judiciais, regulamentos jurdicos e atos administrativos que foram promulgados com base nas normas nulas, mas tambm eleies, que se realizaram segundo uma lei posteriormente declarada nula, carecem doravante de base jurdica. (HESSE, 1998: 499-500) 137 absolutamente legtimo questionar, vista do estgio de desenvolvimento atualmente atingido pela teoria constitucional, se seria esta, a partir do sistema de Direito Constitucional positivo brasileiro, a nica sano aplicvel aos atos inconstitucionais, ou seja, se o prprio texto da Carta Magna no imporia, para certos casos, a adoo de solues alternativas, sem que se abalasse, destarte, a supremacia da Constituio.
* * *
A Constituio no uma codificao harmnica, formada por regras e princpios abstratamente compatveis entre si 189 .
Assim, em termos abstratos, os institutos, regras e princpios constitucionais no constituem uma codificao simtrica, congruente, erigida a partir de conceitos normativos que guardam perfeita sintonia uns com os outros. Muito longe disso, reflete o texto constitucional o amplo pluralismo que marca a sociedade brasileira. natural, num tal contexto, que, diante de casos concretos, as normas constitucionais, com notvel freqncia, se vissem em contradio.
S a atividade concretizadora, desenvolvida luz do princpio da unidade da Constituio 190 , tendo por base o texto constitucional e o caso concreto levado a juzo,
188 A Constituio portuguesa tambm preceitua a nulidade das leis inconstitucionais, conforme expe J. J. Gomes CANOTILHO: O efeito principal da declarao de inconstitucionalidade em fiscalizao abstracta sucessiva o efeito invalidatrio, ou seja, a elminao retroactiva da norma declarada inconstitucional. (...) A declarao com fora obrigatria geral da inconstitucionalidade de uma norma implica a nulidade ipso jure da mesma norma, produzindo efeitos ex tunc, ou seja, desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional (cfr. art. 282/1). (2003: 1012-1013) Jorge MIRANDA, igualmente, salienta que em nome da supremacia da Constituio como fundamento de validade dos actos surgidos na sua vigncia, logicamente a deciso de inconstitucionalidade deveria adquirir eficcia retroactiva, ou ex tunc. (2005: 506) 189 O facto de a constituio constituir um sistema aberto de princpios insinua j que podem existir fenmenos de tenso entre os vrios princpios estruturantes ou entre os restantes princpios constitucionais gerais e especiais. Considerar a constituio como uma ordem ou sistema de ordenao totalmente fechado e harmonizante significaria esquecer, desde logo, que ela , muitas vezes, o resultado de um compromisso entre vrios actores sociais, transportadores de idias, aspiraes e interesses substancialmente diferenciados e at antagnicos ou contraditrios. O consenso fundamental quanto a princpios e normas positivo-constitucionalmente plasmados no pode apagar, como bvio, o pluralismo e antagonismo de idias subjacentes ao pacto fundador. (CANOTILHO, 2003: 1182) 190 Alis, o princpio da unidade da Constituio assume magnitude precisamente pelas dificuldades geradas pela peculiarssima natureza do documento inaugural e instituidor da ordem jurdica. que a Carta fundamental do Estado, sobretudo quando promulgada em via democrtica, o produto dialtico do confronto de crenas, interesses e aspiraes distintos, quando no colidentes. Embora expresse um 138 mostra-se capaz de equacionar as contradies normativas abstratamente, em princpio, presentes na Constituio. Por exemplo, no h como se afirmar a priori, exaustivamente, em quais casos o direito informao prevalecer sobre o direito intimidade, ou quando o princpio da proteo da confiana colocar margem o princpio da legalidade dos atos administrativos. As possibilidades de construo de uma dogmtica exaustiva envolvendo tais conflitos, portanto, so logicamente limitadas, cedendo espao, ipso facto, s discusses metodolgicas acerca de como devem ser as contradies porventura existente solvidas, vista de situaes concretas. Os prprios conflitos que potencialmente podem emergir no so, inclusive, inteiramente previsveis; ao contrrio, o suceder ininterrupto dos fatos, o dinamismo da vida social e o dissenso que estrutura a esfera pblica resultaro, sempre, em novas contraposies entre as normas constitucionais, verificadas em contextos especficos.
O reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma geral um celeiro de potenciais conflitos entre normas constitucionais. Mesmo antes do advento da Lei n. 9.868/99, conforme noticia BARROSO (2006: 185), o Supremo Tribunal Federal j registrava casos de mitigao da sano de nulidade das leis inconstitucionais em prol de normas outras, como, por exemplo, a que protege a boa-f de servidores que receberam vencimentos com esteio em lei invlida (cf. RE 122.202, Rel. Ministro Francisco Rezeck, DJU 08.04.1994). No por outra razo, as Constituies da maioria dos pases prevem vlvulas de escape que atenuam a fustigao ex tunc das normas inconstitucionais, conforme se viu na introduo deste trabalho, viabilizando, assim, a adequao das decises proferidas em sede de controle de constitucionalidade das leis s peculiaridades das situaes efetivamente arrostadas.
Deve se lembrar, ainda, que no Brasil no h previso de qualquer prazo prescricional para o ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade 191 . Dessa forma, leis podem ter a sua validade atacada, ou simplesmente declarada (as aes diretas de inconstitucionalidade no por raras vezes demoram vrios anos para serem decididas definitivamente), muito tempo aps sua entrada em vigor. A sano de nulidade, com eficcia ex tunc, demandaria, de toda sorte, em princpio, a
consenso fundamental quanto a determinados princpios e normas, o fato que isso no apaga o pluralismo e antagonismo de idias subjacentes ao pacto fundador. (BARROSO, 2008: 196) 191 Em sentido contrrio, cf. BARROSO, 2006: 190. 139 desconstituio de todas as situaes aperfeioadas sob o plio das normas invalidadas. Num tal contexto, claro que podem surgir conflitos na busca da reconstruo jurdica de um passado que, faticamente, j se consolidou, ainda que sob a regncia de uma lei inconstitucional. O direito no indiferente ao decurso do tempo. De plano, garantias como a da coisa julgada j se apresentam, potencialmente, como contrapostas aos efeitos plenos da inconstitucionalidade. No direito portugus, por exemplo, a ressalva acerca da intangibilidade do caso julgado pelas decises proferidas pelo Tribunal Constitucional expressa (art. 282, 3, da Constituio da Repblica Portuguesa 192 ). No Brasil, igualmente, conflitos podem surgir, ainda que no tenham recebido qualquer soluo explcita ao longo do texto constitucional. Assim como a Constituio no estatuiu s claras que a nulidade era a sano genericamente aplicvel aos atos normativos inconstitucionais e esta , de fato, a conseqncia extravel do sistema de direito constitucional positivo brasileiro , tambm no indicou os possveis conflitos, e solues (como o fez o constituinte portugus com relao coisa julgada, v.g.), que poderiam sobrevir da relao tensa entre os efeitos das declaraes de inconstitucionalidade e os fatos que historicamente lhe antecederam.
O fluir da vida no se detm diante dos processos de fiscalizao abstrata da constitucionalidade das leis 193 . A nulidade das leis que se vem judicialmente declaradas inconstitucionais, ao seu turno, no significa, evidente, um retorno fsico ao passado. Cuida-se, na verdade, quando os atos normativos gerais so expurgados do ordenamento jurdico com eficcia ex tunc, de uma reconstruo jurdica de um passado que havia se formado, posto que ilegitimamente. Essa atividade voltada a reerguer juridicamente o que j se havia efetivado, do ponto de vista ftico, s que desta feita em
192 Artigo 282 - (Efeitos da declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade). 1. A declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinao das normas que ela, eventualmente, haja revogado. (...) 3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo deciso em contrrio do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matria penal, disciplinar ou de ilcito de mera ordenao social e for de contedo menos favorvel ao argido. 193 Por isso, Misabel Abreu Machado DERZI, antes mesmo da edio da Lei n. 9.868/99, j asseverava: De fato, no Brasil, em que se d apenas a alternativa excludente ou constitucionalidade ou inconstitucionalidade com declarao de nulidade necessria e efeitos ex tunc, a soluo rigorosa atropela os variados casos da vida, de conseqncias diversificadas. Especialmente nas questes tributrias, previdencirias ou administrativas, o Supremo Tribunal Federal esbarra em dilemas difceis. (in BALEEIRO, 2001: 37) 140 conformidade com a Constituio, pode, efetivamente, chocar-se com outras normas de contedo constitucional. O exemplo da coisa julgada bem ilustra isso.
Diversos outros princpios potencialmente se contrapem aplicao da sano de nulidade ex tunc s normas inconstitucionais. Podem, por exemplo, ser indicados, sem qualquer pretenso exaustiva, a proteo da confiana, a segurana jurdica, a boa- f, enfim, toda uma gama de princpios e direitos fundamentais que, dotados de estatura constitucional, podem induzir necessidade de mitigaes aplicao plena da sano de nulidade.
Esses princpios e regras, potencialmente contrapostos aos efeitos plenos da inconstitucionalidade, no se situam, portanto, em plano diverso daquele no qual se aloca a norma constitucional que servira de parmetro para a declarao de inconstitucionalidade de uma dada lei. Instaura-se, nesta perspectiva, um conflito entre normas de uma mesma hierarquia. De um lado, h a norma constitucional violada, que demanda que a lei que a ela se contrape seja fulminada da ordem jurdica com eficcia ex tunc; de outro, h princpios e regras, igualmente constitucionais, que demandam que, quanto menos, alguns dos efeitos produzidos pela lei inconstitucional sejam mantidos intactos. Nestes casos, a atenuao da regra geral que predica a nulidade das leis inconstitucionais, esmaecida em homenagem a disposies da prpria Constituio, no envolver qualquer violao ao postulado da supremacia constitucional 194 .
A soluo do impasse h que passar por um discurso de aplicao da Constituio, tal como o descrevemos no captulo antecedente, erigido no mbito da controvrsia examinada na ao direta de inconstitucionalidade. Somente no desenrolar da argumentao dirigida questo constitucional controvertida poder se verificar se, com efeito, trata-se de uma situao que requer a amenizao da sano de nulidade, a incidir sobre o diploma normativo contrastante com a Carta Magna. Note-se que, conforme j salientado, apesar de se cuidar aqui de processos abstratos de controle, isso no afasta a circunstncia de que h um caso submetido anlise judicial, ao qual as
194 Fcil perceber que a grande questo est em demonstrar em quais situaes a preservao dos efeitos de norma inconstitucional tambm o meio de preservao da supremacia da Constituio. Isso passa, evidentemente, pela ponderao entre as normas constitucionais que ensejam a declarao de inconstitucionalidade e as normas constitucionais que justificam a preservao dos efeitos do ato inconstitucional, situao em que o postulado da unidade da Constituio adquire a maior relevncia. (VILA, 2009: 69) 141 atenes de partes definidas se voltam, consubstanciado na apontada contradio existente uma dada norma geral e o texto constitucional. No h fatos precisos, uma causa de pedir no sentido tradicional do processo civil, certo 195 ; todavia, h uma situao especfica, fragmentria, delimitada, representada pelo cotejo entre duas normas de hierarquia diversa, que deve ser solvida a partir do exerccio da funo jurisdicional. A lgica da aplicao, dirigida pela metodologia concretizadora, prevalece, portanto, mesmo nos processos de controle concentrado de constitucionalidade 196 .
Neste ponto, as premissas tericas lanadas nos primeiros itens do presente captulo so de grande valia. Relembremo-nas: a jurisdio constitucional deve ser exercida apenas a partir do cdigo lcito/ilcito, ou seja, no deve envolver comunicaes erigidas sobre de cdigos sistmicos estranhos, advindos da economia ou da poltica; nas aes diretas de inconstitucionalidade, no so cabveis consideraes acerca das conseqncias prticas da deciso a ser proferida, seja porque tal avaliao no h como ser feita, com a necessria exatido, no mbito de processos judiciais, seja porque tal postura deslocaria o Supremo Tribunal para a periferia do sistema jurdico, colocando-o em contato direto com o ambiente externo ao direito das presses polticas e econmicas; o simples sopesamento de valores, contrapostos aos princpios ou direitos fundamentais previstos na Constituio, no aceitvel num Estado Democrtico de Direito, porquanto desnatura a natureza deontolgica das normas jurdicas; e, finalmente, o paradigma que deve atualmente servir de anteparo ao desempenho da altaneira tarefa confiada jurisdio constitucional , em sntese, o da proteo aos direitos fundamentais, cuja efetividade assoma como condio bsica para o surgimento da vontade democrtica, no devendo o Supremo Tribunal Federal, nessa
195 Isso no significa, contudo, que as ADIs no envolvam, potencialmente, fatos ligados aplicao da norma impugnada, como muito bem demonstrou Gilmar Ferreira MENDES (2004: 461-483), ao analisar o disposto no art. 9, 1, da Lei n. 9.868/99. Este dispositivo autoriza ao Ministro Relator de tais processos a conduo de providncias de instruo, destinadas a esclarecer os inmeros fatos de difcil compreenso que podem estar subjacentes a uma dada lei, e que lhe condicionam a correta inteleco. 196 Neste sentido, afirma Jorge MIRANDA que o Tribunal Constitucional, como qualquer tribunal, decide uma questo jurdica a da constitucionalidade ou da legalidade de uma norma luz da norma aplicvel que a norma constitucional ou legal. Sem embargos de repercusses ou conotaes polticas, ele no define ou prossegue o interesse pblico (ou um interesse pblico primrio) como os rgos de funo poltica, nem sequer faz interpretao autntica da Constituio. Por isso, se escreve que a anulao de uma norma com fundamento da violao de outra diferente da revogao: esta um acto de deciso opo desvinculada ( acto de oportunidade) e a anulao , em princpio acto vinculado normativamente, juzo normativo estrito. Ou que o acrdo com fora obrigatria geral surge no exerccio da jurisdio, entenda no seu sentido prprio e substancial. Ou que o Tribunal Constitucional controlador de normas, no co-produtor de normas jurdicas. (2005: 507) 142 linha, buscar assumir, sob qualquer aspecto, a posio de tutor da cidadania, mas sim de garantidor das condies jurdico-constitucionais do seu exerccio.
Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar aes diretas de inconstitucionalidade, poder vislumbrar a existncia de srios inconvenientes na aplicao da sano de nulidade, com efeitos ex tunc, a uma dada lei tida como inconstitucional.
Essas perturbaes causadas pela retroatividade da deciso jurisdicional, contudo, somente podero interferir, prima facie, nos efeitos da sano de nulidade aplicvel lei invlida, se, e somente se, se consubstanciarem em obstculos jurdicos traduzidos, portanto, no cdigo lcito/ilcito , de estatura constitucional, que se oponham plena retroatividade da declarao de inconstitucionalidade.
Alm disso, os problemas puramente prticos, causados pela retroatividade da nulidade da lei inconstitucional, jamais podero servir como fundamento para a mitigao dos efeitos da sano. Na verdade, tais conseqncias prticas devero ser tratadas, com a necessria abertura e acuidade, no mbito prprio, que a periferia do sistema jurdico, na qual o Parlamento ostenta ntida posio de destaque. Tal raciocnio, importante ressaltar, no abarca casos em que a execuo da deciso declaratria de inconstitucionalidade atingir o mbito de proteo de um determinado princpio constitucional, ou de um direito fundamental. Nessa situao, a adequao da sano de nulidade poder se fazer, com efeito, absolutamente necessria. O que aqui se afirma que o simples conseqencialismo, atravs do qual o juiz constitucional avalia a convenincia simplesmente prtica da retroao, ou no, de sua deciso, incabvel. Ao Poder Judicirio no conferida a prerrogativa de negar direitos para evitar transtornos.
No mbito do contencioso constitucional tributrio, h um exemplo sobremaneira interessante, j tangenciado acima, consubstanciado no argumento, utilizado pelo Estado e pelos contribuintes, acerca dos inconvenientes econmicos da adoo de tal ou qual posio pelo Poder Judicirio. Ora, simples consideraes acerca das conseqncias econmicas do julgado devero ser rechaadas de plano. No cabe ao Supremo Tribunal Federal analisar as dificuldades financeiras que a declarao de inconstitucionalidade de uma dada lei acarretar Fazenda Pblica, ou s empresas. 143 Posio contrria deslocaria aquela Corte para o afazer legislativo, erigido a partir de discursos de justificao, posicionando a jurisdio constitucional em concorrncia ilegtima com o Poder Legislativo.
Nesta hiptese, se o Estado, verbi gratia, vier a efetivamente sofrer dificuldades financeiras em razo da declarao da inconstitucionalidade de uma dada lei tributria, ocasionada pela necessidade de restituir aos contribuintes os tributos pagos indevidamente, poder se utilizar de uma ampla gama de possibilidades para resolver o impasse. Por exemplo, poderia ser criado um novo tributo, ou incrementadas as alquotas dos j existentes, no intuito de se aumentar a arrecadao; poderia, ainda, proceder-se a um ajuste nas contas pblicas, visando ao equilbrio da situao fiscal, em princpio abalado pela deciso proferida pela jurisdio constitucional; poderia o Estado, adicionalmente, criar frmulas consensuais para a devoluo dos valores pagos indevidamente 197 ; enfim, h infinitas solues para o problema, passveis de serem conduzidas no mbito do Poder Executivo, ou do Poder Legislativo, ou de ambos a um s tempo, no havendo razo para que o Supremo Tribunal Federal, adiantando-se a todo esse debate, proceda anlise das conseqncias da sua deciso, levando-as em conta no momento da fixao da sano a ser aplicada lei inconstitucional.
Outro ponto a ser destacado o de que simples valores no podem ser contrapostos aplicao retroativa da sano de nulidade. Conforme salientado acima, ponderaes acerca da qualidade axiolgica de um dado argumento no se confundem com as avaliaes jurdicas que dele se faam. Assim, se a nulidade ex tunc atinge apenas valores, no h razo para mitig-la, ainda que tal postura possa receber crticas acerca da sua bondade, ou seja, ser avaliada a partir de um discurso orientado axiologicamente. Tal contexto no se confunde, todavia, com aquele no qual a retroatividade da deciso declaratria de inconstitucionalidade venha a se chocar com direitos ou princpios constitucionais. Neste caso, o nus argumentativo a cargo do juiz constitucional diverso, porquanto jurdico, e se consubstancia na necessidade de se demonstrar, discursivamente, que a aplicao da sano de nulidade a uma dada lei, sem
197 J houve situaes em que esse expediente foi utilizado, como no caso da Lei Complementar n. 110/01, que estabeleceu frmulas de acordos para a recomposio de contas do FGTS, vinculadas aos trabalhadores, sintonizando-se, assim, com decises que haviam sido proferidas pelo STF contrariamente aos interesses da Fazenda Pblica. 144 quaisquer ressalvas, de fato vir a ferir um direito ou uma norma constitucional, diversa daquela que fundamentou a prpria deciso declaratria de inconstitucionalidade.
Finalmente, a mitigao dos efeitos da inconstitucionalidade jamais poder se dar em detrimento de direitos fundamentais 198 . Se a misso central da jurisdio constitucional justamente a de garantir tais direitos, a modulao de efeitos das decises declaratrias de inconstitucionalidade jamais poder se dar no sentido de contrari-los. Por exemplo, nos casos criminais, no seria cabvel a manuteno de condenaes, erigidas a partir de leis penais ou processuais penais tidas como contrrias Constituio; a retroatividade plena da declarao de inconstitucionalidade, num contexto tal, se imporia como medida protetora dos direitos fundamentais, tornando vivel a reviso das condenaes passadas em julgado. A mitigao dos efeitos da nulidade, destarte, com base no art. 27 da Lei n. 9.868/99, na hiptese, seria inadmissvel 199 . * * *
O primeiro desafio que remanesce, assim, ao Supremo Tribunal Federal, no que se refere possvel mitigao dos efeitos temporais das declaraes de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99, o de identificar os possveis princpios, regras ou direitos que, previstos na Constituio, possam, na situao julgada, ser atingidos pela aplicao, sem quaisquer ressalvas, da sano de nulidade s normas consideradas invlidas.
Assim, se os efeitos da aplicao da norma, considerada inconstitucional luz de um determinado princpio ou regra constitucional, durante certo intervalo de tempo, so tutelados por outros princpios ou regras constitucionais, ento cabe ao rgo encarregado da jurisdio constitucional identificar quais seriam estes. Esse nus argumentativo, inarredavelmente jurdico, a ser transposto fundamentao das
198 De resto e de plano, ressalvou o Min. GILMAR MENDES, a teoria da nulidade mostra-se adequada, inadivel, se o processo envolve direitos fundamentais, protegidos por vedaes e proibies de violao. Ou seja, se o propsito da prpria deciso garantir um direito fundamental (liberdade, direito de propriedade, dignidade da pessoa, etc.) a retroatividade dever ser necessariamente adotada. No se pode deixar de observar que, em se tratando de direitos fundamentais, surgem questes de fundo relativas ao Direito Tributrio, pois a exigncia inconstitucional de tributos tem relao direta com o direito de propriedade, a vedao do confisco, e a igualdade na livre concorrncia. (DERZI, 2009: 524) 199 Conforme destacamos na introduo deste trabalho, a Suprema Corte americana, na dcada de sessenta, veio a aplicar a modulao de efeitos, curiosamente, justamente a um caso criminal. 145 decises judiciais, conforme acima se demonstrou, uma decorrncia da noo de Estado Democrtico de Direito, das derivaes que esse postulado impinge ao afazer da jurisdio constitucional e ao seu posicionamento no quadro da diviso dos Poderes constitucionais. Consideraes econmicas, polticas, axiolgicas acerca das conseqncias prticas da deciso no so aqui admissveis. Cabe ao legislador assimil-las e, eventualmente, transmud-las em direito, e no ao juiz.
A demonstrao argumentativa de que h princpios, regras, ou at mesmo direitos fundamentais, previstos na Constituio, que se opem diretamente aplicao da sano de nulidade s normas inconstitucionais, induz a uma importante concluso dogmtica.
As conseqncias jurdicas do ilcito constitucional aqui analisado, consubstanciado na contrariedade de um determinado diploma normativo ao texto da Carta Magna, tradicionalmente, no direito brasileiro, foram assimiladas e reduzidas nulidade ex tunc do ato fustigado. Pode-se especular se tal viso unilateral, acerca da sano aplicvel aos casos de inconstitucionalidade, no se relaciona a uma viso especfica da Constituio, eminentemente positivista, que nela enxergava um cdigo harmnico de normas e princpios, completo e desprovido de lacunas, o que induziria, com efeito, naturalmente, a que se tivesse a nulidade como a nica conseqncia possvel do provimento das argies de inconstitucionalidade. possvel, ainda, indagar-se se a adoo da nulidade como a nica conseqncia possvel emergente de tais situaes no remonta histria do controle de constitucionalidade no Brasil, que nasceu, e durante muito tempo se manteve, apenas difuso, vinculado a casos concretos que demandavam intrinsecamente, o reconhecimento retroativo da invalidade da lei impugnada de molde a se oferecer uma deciso til para o conflito de interesses a ser solvido em juzo. No cabe aqui aprofundar em tais questionamentos. O que, hoje, assoma incontroverso, tanto na teoria como na prtica jurisprudencial, que as normas constitucionais no por raras vezes, em situaes de aplicao, se pem em conflitos que no prescindem de ser equacionados.
A conjugao da idia da supremacia constitucional da qual deriva, prima facie, a sano de nulidade das leis inconstitucionais , com a realidade inexorvel de que a Constituio se revela atravs de um documento pejado de potenciais conflitos 146 normativos internos, invoca a necessidade de se estabelecer uma nova teorizao acerca das sanes aplicveis aos atos inconstitucionais.
A contrariedade de quaisquer normas Constituio qualificada como uma modalidade de ilcito provoca o nascimento de uma conseqncia de antemo prevista no ordenamento jurdico-constitucional. Ou seja, ao ilcito constitucional em questo (inconstitucionalidade normativa), segue-se a aplicao de uma sano, em regra de nulidade.
A aplicao da sano s inconstitucionalidades, todavia, pode envolver um substrato normativo complexo, no qual determinada lei, ainda que invlida, possa ter os seus efeitos tutelados, em parte, com referncia a certo intervalo temporal, pela prpria Constituio. a configurao da situao de inconstitucionalidade, portanto, que indica se a sano que dever incidir, no caso, ser a de nulidade plena, ou a de nulidade mitigada, com efeitos, v.g., apenas ex nunc. Se o ilcito constitucional declarado no bojo de uma ao direta de inconstitucionalidade envolver apenas a norma qual o diploma impugnado afronta, a sano aplicvel ao caso ser a de nulidade. Todavia, o ilcito apurado, a situao relacional de inconstitucionalidade existente, pode, em sua conformao, envolver normas constitucionais adicionais, alm daquela que vergasta o ato normativo infraconstitucional impugnado, contexto que poder invocar temperamentos sano de nulidade em princpio aplicvel.
Tomemos o exemplo hipottico de uma lei que disciplinava os vencimentos ligados ao desempenho das funes albergadas por um determinado cargo pblico. Suponhamos que, aps dez anos de vigncia, o Supremo Tribunal Federal viesse a declarar a inconstitucionalidade daquela lei, tendo vista, por exemplo, que o processo legislativo que nela resultou iniciou-se a partir da proposta de um membro do Congresso Nacional, em violao ao disposto no art. 61, 1, II, a, da Constituio 200 . Neste exemplo, situao conflituosa se agregaria uma outra norma constitucional: a segurana jurdica, na sua vertente especfica da proteo da confiana dos servidores
200 Art. 61. omissis 1. So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: (...) II disponham sobre: a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao.; 147 que, por anos, receberam seus vencimentos com base numa lei afrontosa norma constitucional que delimita a iniciativa legislativa privativa do Presidente da Repblica. O caso submetido jurisdio constitucional, destarte, passa a envolver no mais apenas a lei impugnada e o art. 61, 1, II, a, da CF, abarcando, adicionalmente, os seus arts. 1 e 5, caput, dispositivos dos quais emerge o princpio constitucional da segurana jurdica e todos os seus desdobramentos. Em outras palavras, a situao de aplicao da Constituio torna-se complexa, e passa paradoxalmente a envolver, alm de uma norma constitucional violada por uma lei, uma outra norma, igualmente constitucional, que, em tese, capaz de resguardar os efeitos pretritos daquela mesma lei. A sano a ser aplicada, no exemplo, deve refletir o conflito detectado, abordado em todos os seus possveis ngulos, no fio de um discurso de aplicao exaustivo, de molde a que a conseqncia jurdica que venha tona se apresente congruente com a situao de aplicao linguisticamente construda. Dessa forma, a cada situao de inconstitucionalidade, individualizada atravs de um discurso de aplicao conduzido segundo a metodologia concretizadora (cf. captulo 2, supra), sobrevir uma sentena que reflita, atravs da sano imposta, a aplicao das normas constitucionais envolvidas no conflito.
Portanto, a prpria configurao do ilcito constitucional, reconhecido no mbito da ADI, sofre a ablao emergente de normas tambm provenientes da Carta Magna, diversas daquelas objetivadas como paradigma para a declarao de inconstitucionalidade. Trata-se de algo anlogo, do ponto de vista lgico, s causas de excluso da ilicitude, que vm a afastar o carter criminoso de determinada conduta tpica. No caso da inconstitucionalidade, resta ela igualmente amputada, recortada em sua ilicitude, na medida em que os efeitos produzidos pela lei ilegitimamente editada, durante certo interregno, so tutelados por outra norma constitucional, que produz, destarte, uma eficcia, digamos, quanto a tal ponto restrito, excludente da antijuridicidade. A sano a ser aplicada em juzo nulidade plena, ou nulidade mitigada , assentada constitucionalmente, assim, no mais dever fazer do que refletir os exatos contornos da ilicitude detectada, linguisticamente construda no mbito das aes diretas de inconstitucionalidade segundo os ditames emergentes do devido processo legal. Pode-se assimilar, pois, os casos em que a relao de desconformidade entre uma dada lei e a Constituio se revele em parte decotada, em sua ilicitude, por um dispositivo igualmente constitucional (que ressalve to-somente a eficcia do ato 148 normativo invlido durante certo perodo), a uma espcie de inconstitucionalidade parcial, tal como a descreve Jorge MIRANDA:
A inconstitucionalidade diz-se total, quando inquina todo um acto ou diploma e parcial, quando atinge apenas uma das suas partes ou uma ou algumas das suas normas. (...) A distino pode tambm reportar-se ao tempo de aplicao da norma, sendo total ento a inconstitucionalidade que a atinge em todo o tempo de vigncia e parcial a que atinge apenas em determinado, limitado tempo. (2005: 487)
Esboos grficos, erigidos a partir de exemplo hipotticos, facilitaro a compreenso do aqui se est a afirmar:
Hiptese normativa (situao de aplicao): Inconstitucionalidade total Conseqncia normativa: sano aplicvel, extrada da Constituio Uma lei que, em afronta ao disposto no art. 5, I, da Constituio, estabelece que apenas cidados do sexo masculino possam vir a ocupar o cargo de auditor fiscal da Receita Federal do Brasil. Nulidade plena, com efeitos ex tunc.
Hiptese normativa (situao de aplicao): Inconstitucionalidade parcial Conseqncia normativa: sano aplicvel, extrada da Constituio Violao da CF por uma lei que, viciada formalmente com relao iniciativa do processo legislativo que nela resultou instaurado em contrariedade Constituio (art. 61, 1, II, a) fixava o vencimento de servidores pblicos. Proteo, por outros dispositivos constitucionais (art. 1 e 5, caput), dos efeitos que a lei acima referida, afrontosa das normas que regem o processo Nulidade mitigada, com a excluso da lei invlida do ordenamento jurdico, em razo da violao do disposto no art. 61, 1, II, a, da Carta Magna, e o reconhecimento dos efeitos que aquela mesma lei produziu durante certo intervalo, tutelados pelos arts. 1 e 5, caput, tambm da Constituio. 149 legislativo, produziu durante certo perodo.
a construo argumentativa da situao de aplicao, portanto, no mbito das aes diretas de inconstitucionalidade, com o destaque de todos os princpios, regras e direitos constitucionais envolvidos no conflito, que revelar, a partir de um juzo congruente com a complexidade da relao de inconstitucionalidade detectada, a sano a ser aplicada ao ilcito linguisticamente revelado.
Na construo da situao de aplicao, e da sano dela derivada, revelar-se- imprescindvel o recurso a todas as afirmaes lanadas no primeiro captulo deste trabalho, da emergindo, precisamente, o liame que torna ntima a relao entre a questo da interpretao jurdica e da modulao de efeitos nas ADIs. atravs da concretizao constitucional, no fio da qual medra o discurso de aplicao voltado construo da situao de aplicao da Constituio, e fixao da (s) norma (s) que a rege (m), que a imposio, ou no, da sano de nulidade, em toda sua plenitude, a uma determinada norma geral tida como inconstitucional, se definir.
Visto isso, soa inteiramente exata a lio de Ana Paula VILA, segundo quem o processo de justificao da deciso de inconstitucionalidade com modulao de efeitos exige que sejam fixadas, de um lado, quais as normas constitucionais violadas pela lei declarada inconstitucional e, de outro lado, quais as normas constitucionais que protegem os efeitos produzidos por essa norma durante a sua vigncia. (2009: 95) Lus Roberto BARROSO, nesse mesmo sentido, destaca que o que o Supremo Tribunal Federal poder fazer ao dosar os efeitos retroativos da deciso uma ponderao entre a norma violada e as normas constitucionais que protegem os efeitos produzidos pela lei inconstitucional. (2006: 187) 201
201 Incongruente com a Constituio, assim, o disposto na exposio de motivos da Lei n. 9.868/99, da qual consta que o art. 27 permitiria ao STF decidir sobre os efeitos da declarao de inconstitucionalidade, fazendo um juzo rigoroso de ponderao entre o princpio da nulidade da lei inconstitucional, de um lado, e os postulados da segurana jurdica e do interesse social, de outro. (in BARROSO, 2006: 186) O conflito a ser solvido no se refere ao princpio da nulidade das normas inconstitucionais, mas sim relao que se estabelece entre o dispositivo constitucional que serviu de anteparo para a declarao de inconstitucionalidade, e eventuais outras regras ou princpios que tutelem certos efeitos da norma invlida. 150 A tarefa primordial, portanto, a ser desenvolvida pela jurisdio constitucional nos casos aqui tratados, a de definir todas as normas constitucionais que, contrapostas, digladiam-se na regncia de uma situao de inconstitucionalidade, projetando-se a complexidade da situao de aplicao, assim construda, no desenho da sano a ser aplicada atravs da deciso judicial: nulidade plena, ou nulidade mitigada.
Nos casos envolvendo leis tributrias, h como se apontar os direitos, princpios e regras constitucionais que, em geral, podero conduzir modulao de efeitos das declaraes de inconstitucionalidade. Apesar de a descrio dos possveis conflitos no poder ser, por razes lgicas conforme acima ressaltado exaustiva, vivel tecer uma tipologia de casos tributrios em que as controvrsias emergiro, propondo-se as respectivas solues e construindo-se, assim, parmetros dogmticos para o equacionamento dos demais embates que, por certo, surgiro no futuro. Este tema ser o objeto de anlise do prximo captulo.
151
4 FUNDAMENTOS DOGMTICOS PARA A MODULAO DOS EFEITOS TEMPORAIS DAS DECLARAES DE INCONSTITUCIONALIDADE EM MATRIA TRIBUTRIA. 4.1 - Sistema constitucional tributrio: panorama geral
A Constituio da Repblica disciplina minuciosamente o poder de tributar, fixando, com peculiar riqueza de detalhes, os princpios e regras que estruturam a atividade impositiva do Estado 202 .
O zelo do constituinte para com a segurana do cidado-contribuinte, e a justia do tratamento a lhe ser conferido, foi notvel. Inmeros princpios, formais e materiais, que delimitam os lindes da licitude e da legitimidade da atividade impositiva, foram explicitamente alocados no Ttulo especfico da Constituio que cuida da atividade financeira do Estado. Legalidade estrita (art. 150, I), irretroatividade (art. 150, III, a), anterioridade (art. 150, III, III, b e c); igualdade (art. 150, II), capacidade contributiva (art. 145, 1), no-confisco (art. 150, IV), livre trnsito de pessoas e bens (art. 150, V), isonomia federativa (art. 151, I, e 152); est tudo l, expresso. Aos interessados cabe apenas abrir a Constituio e l-la, sem o dispndio de maior esforo hermenutico.
A maioria dos princpios acima indicados representa a concretizao e a rearticulao de outros princpios fundamentais 203 previstos na Constituio, ostentando, em essncia, a qualidade de simples releitura destes, especificamente sistematizada e assestada ao condicionamento jurdico da tributao 204
205
206 .
202 Conforme afirma Sacha Calmon Navarro COLHO, o Brasil inundou a Constituio com princpios e regras tributrios. Somos, indubitavelmente, o pas cuja Constituio a mais extensa e minuciosa em tema de tributao. (2008: 47) 203 A prpria Constituio instituiu uma classificao dos princpios: princpios fundamentais (arts. 1 a 5), princpios gerais da tributao (arts. 145 a 149) e princpios gerais da atividade econmica (arts. 170 e ss.). Os direitos e garantias fundamentais tambm estabelecem finalidades estatais e tm uma dimenso principiolgica (art.5). (VILA, 2006: 274-275) 204 Conforme deixa assentado Misabel Abreu Machado DERZI, a grande massa das imunidades e dos princpios consagrados na Constituio de 1988, dos quais decorrem limitaes ao poder de tributar, so meras especializaes ou explicaes dos direitos e garantias individuais (legalidade, irretroatividade, igualdade, generalidade, capacidade econmica de contribuir etc.), ou de outros grandes princpios estruturais, como a forma federal de Estado (imunidade recproca dos entes pblicos estatais). (in BALEEIRO, 2001: 14) 152
Pode-se afirmar que os princpios da irretroatividade e da anterioridade so desdobramentos do princpio da segurana jurdica 207
208 , voltados a assegurar ao contribuinte a previsibilidade das conseqncias tributrias de suas aes. Com efeito, as normas que ordenam que o passado no possa ser revisto e tributado com base em leis que vieram ulteriormente a integrar o ordenamento jurdico, bem como que afianam aos indivduos e empresas a inviabilidade de se verem surpreendidos, no curso do exerccio financeiro, por tributos recm-institudos, no mais fazem do que materializar o sentido emergente da noo de segurana, projetando-o sobre o mbito das relaes jurdico-tributrias.
A legalidade (formal e material), ao seu turno, alm de representar a mais basilar garantia jurdico-tributria do direito propriedade privada, tambm se vincula intimamente com o princpio da segurana jurdica. A imprescindibilidade de que a lei preveja, com o maior nvel de detalhamento possvel, todos os aspectos necessrios para a (1) deteco dos fatos geradores ocorridos, a (2) apurao dos valores devidos e a (3) identificao dos sujeitos ativo e passivo, uma garantia da cidadania, consubstanciada na circunstncia de que s se tributar aquilo que o prprio povo, atravs dos seus representantes nos Parlamentos, autorizar. A deciso legislativa acerca da tributao, portanto, passa por todos os aspectos suficientes para o nascimento da obrigao tributria, no restando a sua conformao abstrata bsica, ipso facto, inserida no poder regulamentar das autoridades administrativas, a quem cabe apenas a especificao dos elementos das normas-matrizes de tributao j claramente definidos, de antemo, nas leis. Com isso, e sob outra perspectiva, possibilita-se ao contribuinte o conhecimento
205 Werther Botelho SPAGNOL no discrepa desse entendimento, salientando ser imperioso notar, no caso dos princpios tributrios, que estes frutificaram de experincia jurdica acumulada, e na realidade traduzem mera explicitao, em matria tributria, de direitos e garantias que, com o passar dos tempos, vieram a ser considerados fundamentais. (2004: 97-98) 206 Ricardo Lobo TORRES, igualmente, afirma: A CF, nos arts. 150 a 152, cuida das limitaes ao poder de tributar. So normas de carter declaratrio, que aparecem como contraponto fiscal da declarao de direitos do art. 5. (2006: 64) 207 O valor segurana jurdica, dotado de expressiva fora no modelo de Estado de Direito, traduz uma idia bsica de previsibilidade e estabilidade da atuao jurdica do Estado, que implementada em uma organizao social na qual os indivduos tm a possibilidade objetiva de conhecimento dos direitos subjetivos que possuem e dos deveres jurdicos a que esto obrigados, se tutelando a confiana destes indivduos na ao estatal, que no os surpreender com comandos jurdicos cujo contedo no corretamente divulgado ou passvel de apreenso por aqueles submetidos ao rgo de poder. (CAYMMI, 2007: 39) 208 Segundo Hector VILLEGAS, o contenido del principio de seguridad jurdica est dado por tres aspectos fundamentales, que son la confiabilidad, la certeza y la interdiccin de la arbitrariedad. (1996: 10) 153 antecipado, a partir da leitura da lei que deve ser redigida mediante a utilizao de termos precisos 209 das conseqncias fiscais dos seus atos, ou seja, a cincia exata acerca dos contornos da imposio tributria que recair sobre o seu patrimnio, a sua renda ou o seu consumo 210 . Elimina-se integralmente, ademais, a discricionariedade administrativa na efetivao dos lanamentos, que se consubstanciam, conforme dico expressa do Cdigo Tributrio Nacional (artigos 3 e 142, pargrafo nico), em atos administrativos plenamente vinculados.
Diversos princpios materiais que condicionam a tributao, por sua vez, apresentam estreitas ligaes com o princpio fundamental da igualdade, previsto no art. 5, caput, da Constituio.
Tanto a isonomia fiscal, como a capacidade contributiva e a igualdade dos entes federados, tm por escopo ltimo forjar atividade tributria a partir da necessidade de se conferir tratamento impositivo isonmico queles que se mostrem iguais, bem como de diferenciar os contribuintes que ostentem qualidades distintas, na medida exata das suas desigualdades. Assim, por determinao constitucional, a fixao da carga fiscal deve se fundar na considerao equnime dos indivduos, a partir de parmetros inspirados na idia de justia distributiva e na idntica dignidade ostentada pelos habitantes de todas as regies do pas. Privilgios injustificveis so vedados, assim como mecanismos que conduzam, sem qualquer base constitucional 211 , ao tratamento excepcionalmente gravoso de indivduos ou grupos; a cunhagem abstrata das hipteses de incidncia deve se dar mediante o recorte de fatos ou situaes que denotem a capacidade econmica do cidado (capacidade contributiva em sentido objetivo), a ser levada em conta, ainda, concretamente, no momento da liquidao do tributo (capacidade contributiva em
209 Jos Juan Ferreiro LAPATZA, tratando dos reflexos positivos produzidos na segurana jurdica por uma confeco escorreita e precisa do texto normativo, assevera que podremos, as, aproximarnos eficazmente a la idea de norma tcnicamente correta y realizar de este modo la tarea que, tambin, espera la sociedad del jurista creando um Derecho claro, sensillo y coherente fcilmente integible y localizable por el ciudadano al que va dirigido. (1995: 10) 210 Quanto segurana jurdica, sem dvida o princpio que sustenta a tipicidade quando essa analisada de forma didaticamente separada da legalidade, viu-se que sua significao prtica garantir que o contribuinte possa, luz das disposies do prprio legislador, conhecer e medir os encargos tributrios que pesam sobre suas atividades, com razovel grau de certeza jurdica. Proteger essa confiana dos contribuintes a teleologia da tipicidade tributria. (GODOI, 2008: 89) 211 Em algumas situaes, a prpria Constituio j autoriza expressamente a justificao de tratamento diferenciados com base em princpios cuja realizao depende da participao estatal. (VILA, 2006: 275) 154 sentido subjetivo) 212 ; ainda tendo por anteparo o princpio da capacidade contributiva e, portanto, a idia de igualdade , veda-se a tributao que dela desborde, transfigurando-se em confisco, bem como aquela que atinja as rendas mnimas necessrias sobrevivncia do indivduo e de sua famlia 213 ; finalmente, o tratamento diferenciado tributrio a ser atribudo a bens e servios, em razo de seu destino ou procedncia, em detrimento da populao de determinados Estados ou Municpios, defeso, sem prejuzo de aes voltadas diminuio das desigualdades regionais existentes no pas.
H, ainda, princpios jurdico-tributrios que podem ser considerados como derivados de outros direitos fundamentais, como o direito liberdade; por exemplo, o princpio que veda a limitao do trfego de pessoas e bens mediante a imposio de tributos (art. 150, V, da CF), norma que impede, expressamente, que a livre circulao no territrio nacional, que uno, se veja tolhida por barreiras fiscais. Alm disso, a proteo ao mnimo existencial e o princpio do no-confisco, cujas ligaes com os princpios da capacidade contributiva e da igualdade j foram apontadas, visam, tambm, a proteo, respectivamente, dos direitos fundamentais vida e propriedade privada. Com efeito, a prpria sobrevivncia minimamente digna do indivduo e de seus dependentes poderia restar comprometida, caso se possibilitasse a tributao daquele que somente dispe de renda suficiente para o consumo de bens e servios bsicos. O direito de propriedade, por sua vez, ver-se-ia arranhado caso o Estado avanasse alm da tributao dos sinais de riqueza externados pelo contribuinte, e iniciasse a corroso do seu patrimnio; em outros termos, o empobrecimento do indivduo pela via da tributao exorbitante assimila-se ao confisco, sendo, por isso, vedado pela Constituio.
212 Conforme leciona Misabel DERZI: Emilio Giardina (...) explica que a capacidade objetiva absoluta obriga o legislador a to-somente eleger como hipteses de incidncia de tributos aqueles fatos que, efetivamente, sejam indcios de capacidade econmica. Da se inferir a aptido abstrata e em tese para concorrer aos gastos pblicos da pessoa que realiza tais fatos indicadores de riqueza. (...) No obstante, a capacidade relativa ou subjetiva refere-se concreta e real aptido de determinada pessoa (considerados seus encargos obrigatrios e pessoais e inafastveis) para o pagamento de certo imposto. (in BALEEIRO, 2001: 690-691) 213 Mas a capacidade contributiva, enquanto capacidade de contribuir com a comunidade mediante pagamento de tributo, inicia somente acima do limite das necessidades para manuteno da vida. Por isso, fala-se em zona de capacidade contributiva. (VILA, 2006: 86) 155 A estrutura constitucional de delimitao das competncias tributrias apresenta, igualmente, liames com os direitos fundamentais e princpios constitucionais gerais.
De fato, o delineamento constitucional das competncias tributrias, por influncia do princpio da segurana jurdica, e em homenagem aos direitos fundamentais liberdade e propriedade 214 , rgido 215 , no podendo sofrer expanses pela via legal ou interpretativa. O poder jurdico dos entes federados de instituir tributos, exaustivamente delineado pelo texto constitucional, destarte, somente pode ser alterado por emendas Constituio, devendo-se guardar, mesmo assim, observncia aos limites explcita e implicitamente dispostos no art. 60, 4, da Carta Magna, mxime ao princpio federativo (que poderia ser ferido, por exemplo, por alteraes constitucionais que centralizassem ainda mais as receitas nas mos da Unio, inviabilizando, na prtica, a subsistncia da autonomia de Estados, Distrito Federal e Municpios).
As normas atributivas de competncia tributria sofrem, ainda, reentrncias derivadas de regras constitucionais especficas, denominadas, pelo prprio texto da Carta Magna, de imunidades. Afirmar que algum fato, situao ou sujeito so imunes ao pagamento de determinado tributo, na verdade, equivale a asseverar que inexiste competncia constitucional a ser exercida em casos tais. Ou seja, que no se conferiu aos entes federados, na hiptese, o poder jurdico de, mediante lei, instituir tributos e gravar os fatos e/ou pessoas explicitamente postos margem da atividade impositiva do Estado 216 . Neste sentido, Misabel Abreu Machado DERZI conceitua a imunidade como sendo a regra expressa da Constituio (ou implicitamente necessria), que estabelece a no-competncia das pessoas polticas da Federao para tributarem certos fatos e
214 Ainda conforme destaca Humberto VILA, em geral, pode-se afirmar que a liberdade e a propriedade so mais ou menos atingidos pela concretizao da relao obrigacional tributria, pois cada tributo tem efeitos especficos. (2006: 86-87) 215 Como j mencionado, o Sistema Tributrio Nacional um sistema rgido. Essas h muito conhecidas rigidez e exaustividade decorrem de dois fundamentos: de um lado, as regras de competncia e a repartio das receitas so intensamente reguladas pela prpria Constituio. (...) De outro, a instituio dessas regras de competncia em nvel constitucional conduz a uma rigidez modificativa do Sistema Tributrio Nacional. (idem, 2006: 109-110) 216 Paulo de Barros CARVALHO leciona: Recortamos o conceito de imunidade tributria, nica e exclusivamente, com o auxlio de elementos jurdicos substanciais sua natureza, pelo que podemos exibi-la como a classe finita e imediatamente determinvel de normas jurdicas, contidas no texto da Constituio Federal, e que estabelecem, de modo expresso, a incompetncia das pessoas polticas de direito constitucional interno para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem situaes especficas suficientemente caracterizadas. (2007: 203) 156 situaes, de forma amplamente determinada, delimitando negativamente, por meio de reduo parcial, a norma de atribuio de poder tributrio. (in BALEEIRO, 2001: 16)
Atravs das regras que consagram imunidades se encontram tutelados, na maioria das vezes, direitos fundamentais e princpios institucionais centrais difundidos ao longo da Constituio. Assumem, assim, o papel de garantias constitucionais, na acepo ampla que lhes d Paulo BONAVIDES 217 , na medida em que servem instrumentalmente proteo de outros direitos e normas constitucionais, que se vem, destarte, resguardados, atravs da sua excluso a priori do campo da tributao.
A imunidade recproca assegura a higidez do equilbrio federativo; a imunidade dos templos de qualquer culto vincula-se ao direito liberdade de crena religiosa; a imunidade dos livros, jornais e peridicos recrudesce o fluxo de idias e opinies na sociedade, servindo, assim, ao direito fundamental informao; a imunidade dos partidos polticos intenta resguardar a liberdade da atuao daqueles, e, portanto, o exerccio desembaraado dos direitos polticos; a imunidade das instituies educacionais e assistenciais tem por fito estimular a concretizao dos direitos sociais previstos na Constituio; a imunidade das entidades sindicais busca resguardar a plenitude do exerccio do direito de associao dos trabalhadores. Enfim, sem pretenso de exaustividade, resta evidente, a partir dos exemplos acima, que diversas das imunidades se ligam umbilicalmente aos direitos fundamentais, e aos princpios constitucionais centrais, a eles servindo de garantia de modo que as exoneraes que ostentam tal qualificao so, inclusive, abrangidas pela clusula de imutabilidade do art. 60, 4, da Constituio 218 .
217 Chegamos, portanto, seguinte concluso: a garantia constitucional uma garantia que disciplina e tutela o exerccio dos direitos fundamentais, ao mesmo passo que rege, com proteo adequada, nos limites da Constituio, o funcionamento de todas as instituies existentes no Estado. (BONAVIDES, 2004: 537) 218 A contrario sensu, no vemos razo para considerarmos, em linha de princpio, que as imunidades que no se ligam instrumentalmente a quaisquer direitos fundamentais, ou forma federativa de Estado, no possam ser suprimidas por emendas Constituio. So poucas. Algumas ligadas, v.g., apenas ao estmulo s exportaes, sem qualquer conexo com os temas indicados no art. 60, 4, da Carta Magna. Nestes casos raros , a eliminao da imunidade teria por efeito apenas uma expanso da competncia das pessoas polticas, pela revogao da norma que a delimitava negativamente; uma emenda constitucional, portanto, que assim dispusesse, no seria inconstitucional, mngua do ferimento de qualquer clusula ptrea. Em sentido oposto, todavia, asseverando que todas as imunidades representariam clusulas ptreas, so os ensinamentos de Regina Helena COSTA (2006: 67). 157 A definio das imunidades (e, portanto, o desenho constitucional das competncias impositivas), alm disso, liga-se, adicionalmente, aos princpios especificamente aplicveis no mbito tributrio. As pessoas polticas integrantes da federao, os sindicatos e as instituies educacionais e assistenciais sem fins lucrativos, por exemplo, se encarregam, em tese, do desempenho de atividades que no revelam qualquer capacidade contributiva.
Enfim, o Ttulo VI da Constituio, dedicado ao condicionamento normativo da atividade financeira do Estado, estabelece uma rede de princpios e regras, destinados, harmonicamente, a assegurar, ao cidado-contribuinte, o exerccio justo e seguro do poder de tributar. Tais normas, conforme assinalado, guardam ntima relao com os princpios e direitos fundamentais externados em outros trechos do texto constitucional. Em alguns casos, os princpios tributrios representam a simples releitura dos princpios fundamentais, adaptados e traduzidos para a regncia especfica das questes de ndole impositiva; em outros, assomam como a rearticulao de diversos princpios (o no- confisco, v.g., estabelece liames com a igualdade, a capacidade contributiva e a propriedade privada). Finalmente, h regras que servem instrumentalmente apenas para a elaborao de garantias constitucionais, vertidas na forma de imunidades, voltadas tutela ou concretizao de direitos fundamentais e princpios constitucionais centrais, pulverizados ao longo do texto da Carta Magna e protegidos em face das potencialidades corrosivas que envolvem o exerccio do poder de tributar.
* * *
Alm das diretrizes acima referidas, cuidou a Constituio de ressaltar expressamente, no art. 150, caput, o carter expansivo e aberto do sistema de princpios e garantias que resguarda o contribuinte 219 . Tal constatao tem duas implicaes
219 Apesar de esse ordenamento constitucional formulado especificamente para um mbito material (...) ser qualificado pela extenso e intensidade com que trata a relao tributria, ele caracterizado pela sua abertura. Aberto no apenas no sentido de um sistema capaz de desenvolvimento, como o so os sistemas vertidos em linguagem, mas no sentido de um sistema que expressamente reenvia a outras normas no expressamente previstas no Sistema Tributrio Nacional, mas em outras partes da Constituio. O artigo 150, que regula as limitaes ao poder de tributar, prev algumas limitaes, sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte. (...) A Constituio Brasileira est expressamente aberta para outras normas implcitas que so includas no Sistema Tributrio, sem, porm, delimitar abstratamente seu contedo. Essa abertura significa que o 158 imediatas. A primeira delas refere-se ao fato de que outras normas que prevem a tutela do cidado que contribui, com parte das suas riquezas, para o custeio da mquina estatal, podem perfeitamente ser extradas de outros dispositivos de nvel constitucional, espraiados ao longo do texto da prpria Carta Magna ou, eventualmente, de tratados internacionais que o Brasil haja firmado e internalizado em sua ordem jurdica com a observncia de formalidades atinentes reforma da Constituio (art. 5, 3, da CF); a segunda, ao seu turno, assegura ao legislador e ao administrador a possibilidade de estatuir, atravs de normas infraconstitucionais, garantias adicionais ao contribuinte, alm daquelas j positivadas no sistema constitucional.
Perspectivando as garantias constitucionais do contribuinte previstas fora do Ttulo especfico dedicado s finanas pblicas, dois dispositivos, de plano (sem prejuzo de outros, evidentemente), assomam, projetando a sua fora normativa sobre o sistema tributrio nacional e vindo a harmonicamente integr-lo. O primeiro deles o art. 5, que fixa, ao longo de setenta e oito incisos, o rol dos direitos e garantias assegurados a qualquer indivduo; o segundo o art. 170, que estabelece os princpios gerais da atividade econmica brasileira 220 .
O art. 5, com efeito, oferece aos cidados um amplo feixe de princpios, direitos e garantias fundamentais que condicionam, inclusiva e abrangentemente, o exerccio do poder de tributar. O devido processo legal, por exemplo, em suas vertentes material e formal, vincula toda a atuao da Administrao Tributria, desde os mais simples atos de fiscalizao at a possibilidade de reviso contraditria do lanamento. Outros princpios, como o da segurana jurdica e o da igualdade que, conforme assinalado, possuem ntimas ligaes com diversos dos princpios tributrios especficos oferecem, adicionalmente, solues normativas que se acrescem quelas explicitamente incidentes sobre as relaes tributrias. O princpio da proteo da confiana, v.g., que
Sistema Tributrio protege a esfera privada intensamente, seja porque prev a deduo de direitos fundamentais e garantias indeterminadas (art. 150 e 2 do art. 5), seja porque assegura aplicao imediata das normas decorrentes dos direitos e garantias fundamentais. (1 do art. 5). (...) Como ser demonstrado, as denominadas pela Constituio como limitaes ao poder de tributar decorrem de vrios dispositivos constitucionais que se situam tambm fora do Sistema Tributrio (externo). (VILA, 2006: 107-108) 220 Por seu turno, as chamadas liberdades econmicas de trabalho, profisso, de iniciativa econmica e de empresa e o direito de propriedade esto em especial contacto com os impostos porque, a mais de constiturem o prprio pressuposto ou outra face do Estado Fiscal, os impostos se concretizam em ablaes ou amputaes materiais do contedo normal ou tpico desses direitos. (NABAIS, 2006: 161) 159 analisaremos com vagar adiante, representa um desdobramento do princpio da segurana jurdica, encontrando a sua sede textual imediata, portanto, no art. 5, caput, da Constituio.
No h como se formular um rol fixo dos direitos e garantias individuais que podem interferir e limitar o uso do poder estatal de tributar. Na verdade, quaisquer daqueles direitos servem potencialmente de limite ao uso abusivo do poder, sob todos os ngulos. Assim, se imposio fiscal vier a, porventura, arranhar algum dos direitos e garantias constantes do art. 5 da Constituio, o cidado poder deles se valer, em juzo, para se opor tributao ilegtima. Por exemplo, taxas exorbitantes cobradas pelos Tribunais a ttulo de custas processuais podem inviabilizar o direito ao acesso Justia; eventual taxao, outrossim, do exerccio do direito de petio, contrariaria a dico expressa do art. 5, XXXIV; o direito de herana no pode se tornar letra morta em razo da tributao que incidir sobre o patrimnio legado pelo de cujus; enfim, a tributao deve guardar estrita observncia totalidade dos direitos fundamentais, sendo impossvel definir antecipadamente quais deles podero servir de parmetro para a soluo de conflitos entre a Fazenda Pblica e o indivduo. Melhor deixar assentado simplesmente, como premissa geral, que os direitos fundamentais vinculam a dinmica da imposio fiscal sendo aqueles dispostos no art. 5 ungidos de singular relevncia, pelo fato de a tributao, em si, representar uma restrio da liberdade e da propriedade pelo uso do poder, em prol de toda a coletividade figurando, assim, em sentido lato, como limitaes constitucionais ao poder de tributar.
A Constituio Econmica 221 , ao seu turno, ao estabelecer as bases jurdicas acerca da economia brasileira, definindo com clareza o papel que nela ao Estado cabe, igualmente influencia o sistema tributrio nacional, que deve, assim, ser cinzelado de forma a prestigiar os princpios estatudos no art. 170 da Carta Magna. Dessa forma, o Estado, ao exercer o seu poder tributrio, deve faz-lo de forma sintonizada com a necessria promoo do desenvolvimento nacional, a busca do pleno emprego das
221 A presena de temas econmicos, quer esparsos em artigos isolados por todo o texto das Constituies, quer localizados em um de seus ttulos ou captulos, vem sendo denominada Constituio Econmica. Significa, portanto, que o assunto econmico assume sentido jurdico, ou se juridiciza, em grau constitucional. Decorre desse fato a sua institucionalizao pela integrao na Ordem Jurdica, configurando a Ordem Jurdico-Econmica. (SOUZA, 2003: 207) 160 foras produtivas, a liberdade de iniciativa e de concorrncia, o respeito propriedade privada, a funo social da propriedade (que, destarte, no deve se manter injustificadamente ociosa), a reduo das desigualdades regionais e sociais, a defesa do consumidor e do meio-ambiente e o tratamento favorecido s empresas de pequeno porte 222 . Assim, o sistema tributrio deve se harmonizar com a ordem jurdico- econmica, em sua dimenso constitucional, de molde a no se contrapor aos seus princpios basilares, favorecendo, assim, a justia e a segurana na produo e na distribuio das riquezas nacionais. Nesses termos, regimes tributrios sancionatrios, por exemplo, que inviabilizam o desenvolvimento de atividades empresariais, buscando coagir o contribuinte ao pagamento de impostos em atraso, em via paralela quela que emana do devido processo legal, vm sendo rechaados pela jurisprudncia, h dcadas, luz do princpio da livre iniciativa 223 . As preocupaes com as relaes entre o sistema tributrio e a livre concorrncia, por sua vez, se incrementaram recentemente, o que levou o constituinte derivado, inclusive, a, no bojo da Emenda Constitucional n. 42, positivar o art. 146-A da CF, segundo o qual a Lei Complementar poder estabelecer critrios especiais de tributao, com o objetivo de prevenir desequilbrios da concorrncia, sem prejuzo da competncia de a Unio, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.
Na verdade, possvel afirmar que a prpria noo de Estado Fiscal que, na sinttica afirmao de Ricardo Lobo TORRES (2005: 70), entende-se como sendo aquele que vive precipuamente da renda derivada da economia dos cidados se apresenta, em parte, como a projeo dos princpios constitucionais de Direito Econmico sobre o delineamento jurdico-constitucional das finanas pblicas.
222 A tributao moderna no est mais adstrita ao oramento fiscal ou seja, no simplesmente um meio de obter recursos para o Estado e sim constitui, hoje, um dos principais instrumentos de repartio de riqueza e desenvolvimento econmico, tal como alertava Klaus Tipke ao comentar o sistema tributrio alemo: O moderno direito tributrio est concebido com uma dupla finalidade, j que no se destina, exclusivamente, obteno de recursos. Ao mesmo tempo, procura dirigir a economia e a redistribuio de renda. Dessa forma, no se pode conceber o Estado Democrtico de Direito dissociado de uma tributao com finalidades amplas, que no se resumam na mera fiscalidade. (SPAGNOL, 2002: 18) 223 Confira-se, por exemplo, os seguintes enunciados da smula da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: Smula 70 - inadmissvel a interdio de estabelecimento como meio coercitivo para cobrana de tributo. smula 323 - inadmissvel a apreenso de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. smula 547 - No lcito autoridade proibir que o contribuinte em dbito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfndegas e exera suas atividades profissionais. 161
A Ordem Jurdico-Econmica prevista na Constituio, de fato, prestigia a propriedade privada dos meios de produo e a livre iniciativa, reservando ao Estado, prima facie, apenas as funes de regulao, fiscalizao, planejamento e incentivo. Nesse contexto, a atuao estatal na atividade econmica, em sentido estrito, supletiva 224 , e somente se legitima em homenagem segurana nacional, ou ao prestgio de interesses coletivos relevantes. A conjugao dessas assertivas com os princpios inscritos no art. 170 da Constituio se integra realidade inexorvel, delineada normativamente, de que o Estado no subsiste, nem desempenha a quase-totalidade das suas atividades, mediante a explorao do prprio patrimnio pblico, mas sim a partir da tributao dos indivduos e empresas. Estes, ao seu turno, so, em princpio, livres para desenvolver as suas atividades econmicas e dispor de seus bens, produzindo as riquezas que sero, em seguida, gravadas, em parte, pelo poder tributrio do Estado razo pela qual Jos Casalta NABAIS ressalta que (...) o Estado Fiscal, visto a partir dos indivduos que o suportam, concretiza-se no princpio da livre disponibilidade econmica dos indivduos e suas organizaes empresariais. (2006: 130)
No h, assim, Estado Fiscal sem liberdade de iniciativa e sem que se resguarde a propriedade privada. Ricardo Lobo TORRES, nesse sentido, considera o Estado Fiscal como coextensivo ao prprio Estado de Direito (2005: 70). Casalta NABAIS (2006), ao seu turno, deriva da noo de Estado Fiscal os seguintes supostos:
A ao econmica do Estado deve se exercer apenas subsidiariamente; O Estado, assim, no ancora a sua sobrevivncia financeira na explorao do prprio patrimnio, nem na assuno direta de atividades econmicas; tampouco, vista da natureza geral da maioria das suas atividades pblicas, bem como dos objetivos sociais que as regem, tem em tributos exigidos como
224 Para uma caracterizao dogmtica precisa e sobremaneira til no exame da Constituio Econmica brasileira das diferenas entre a atividade econmica em sentido estrito, protagonizada por agentes privados, e os servios pblico, cuja titularidade atribuiu-se ao Poder Pblico, confira-se a j clssica obra de Eros Roberto GRAU (A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2002), mais especificamente as lies inseridas entre as pginas 129-181. interessante observar que certos autores, como Joo Bosco Leopoldino da FONSECA, interpretando a colorao do carter subsidirio conferido atuao do Estado no domnio econmico, chegam a afirmar, com evidente exagero, que todas as participaes acionrias do Estado se tornaram inconstitucionais, a exigir uma pronta tomada de posio legislativa e administrativa no sentido de (...) que, de pronto, sejam transferidas para a iniciativa privada todas as participaes do Estado na atividade econmica. (2004: 139) 162 contraprestao a sua base principal de arrecadao taxas sobre os servios de sade e educao, v.g. (no caso do Brasil, a fiscalidade fundeada, como se sabe, primordialmente, nos impostos e nas contribuies sociais indicadas no art. 195, da Constituio); Os direitos e garantias individuais, do ponto de vista, digamos, lgico- estrutural 225 , antecedem a definio normativa do sistema tributrio, de modo que a instrumentalidade das normas fiscais realizao da justia social filtrada pelo respeito dignidade humana, traduzida, entre ns, em matria fiscal, primordialmente, nos artigos 5, 145-156 e 170 da Constituio da Repblica.
O sistema constitucional tributrio, portanto, no se restringe ao Ttulo da Constituio expressamente reservado disciplina da atividade financeira do Estado, estendendo-se, ao contrrio, por toda a Carta Magna, e demonstrando uma ligao especialmente ntima com os direitos fundamentais e com os princpios gerais da atividade econmica. A leitura dos artigos 145 e seguintes da Constituio deve ser coadjuvada, destarte, com o exame do restante do texto constitucional. Dessa anlise sistemtica, global, emerge uma ampla rede normativa que protege o indivduo contra o arbtrio e a violncia fiscais, e delimita o veio no qual o poder tributrio deve se dinamizar, de forma a ser exercido de maneira vlida e legtima 226 .
* * *
Busca-se, por vezes, a relativizao de tais garantias, incorporadas paulatinamente em nossa tradio jurdica ao longo da histria, atravs da via interpretativa, no intuito de se promover mais ativamente a justia fiscal, debate este evidenciado nas tentativas recorrentes de se mitigar o princpio da tipicidade (legalidade material), atravs da edio de leis tributrias redigidas mediante a utilizao de
225 Usamos esse termo para afastar a impresso de que se trata de uma antecipao cronolgica ou transcendente, como se de um Direito Natural se cuidasse. 226 Por fim, preciso registrar tambm que os princpios gerais includos no Sistema Tributrio Brasileiro revelam uma ndole claramente garantista, como o princpio da segurana jurdica, construdo indutivamente por meio das regras da legalidade, da irretroatividade e da anterioridade. Todas essas consideraes revelam uma tendncia conceitualizante, que afasta pura e simplesmente a argumentao casusta de instituir tributos porque o Estado necessita do produto da sua arrecadao. (VILA, 2006: 204) 163 conceitos jurdicos indeterminados 227 . A Constituio, segundo os defensores de tal tese, teria oposto os princpios da dignidade da pessoa humana, da moralidade, da eticidade, da funo social da propriedade 228 , dentre outros, s clssicas limitaes constitucionais ao poder de tributar, relao de tenso esta que necessitaria ser composta luz de situaes concretas 229 .
No vislumbramos, todavia, qualquer contradio, interna Constituio, entre a profuso de garantias individuais asseguradas ao cidado-contribuinte e os princpios que sustentam a idia de justia fiscal.
H que se retornar, neste ponto, ao que j expusemos no primeiro captulo acerca da relao circular existente entre soberania e direitos fundamentais. S h tributao democrtica e, portanto, uma atividade impositiva que se possa considerar como fruto da vontade de um povo formado por sujeitos livres e iguais se os direitos e garantias individuais forem respeitados. Estes, por sua vez, somente sero garantidos numa sociedade que ambiciona a democracia, e que a partir dela edita o seu ordenamento jurdico-positivo. A autonomia pblica em matria tributria, sintetizada na busca da justia fiscal, somente se realiza legitimamente num ambiente em que autonomia privada do indivduo, representada na preservao da sua liberdade e da sua propriedade frente ao poder impositivo, resguardada 230 . a interpenetrao entre as garantias do cidado-contribuinte e os princpios da tributao justa que permite a ligao democrtica entre as necessidades do indivduo e a vontade democrtica do grupo. A
227 Noticiamos esta discusso no captulo anterior, quando abordamos criticamente as concepes que assimilam a Constituio a uma ordem concreta de valores. 228 Hoje em dia, com a maior efetividade dos valores sociais e princpios constitucionais, j possvel sustentar a desnecessidade de uma tipicidade fechada pela legalidade estrita, como nico meio de garantir alguma segurana nas relaes jurdicas, mormente nas de natureza fiscal. Isto se d pois se aplicarmos princpios materiais como as da igualdade, da capacidade contributiva e da legalidade como os da dignidade da pessoa humana, da funo social da propriedade, da eticidade e da moralidade, todos amparados por princpios de legitimao, como as da ponderao e da razoabilidade jurdica, permitir-se- afastar os excessos, irregularidades ou arbtrios, com a realizao de um efetivo controle da adequao do emprego da norma aos fatos concretos, em harmonia com a finalidade a que ela foi instituda e de acordo com os valores imanentes da sociedade. (ABRAHAM, 2008: 117) 229 Esse contexto levou Misabel DERZI a formular a seguinte assertiva, j clssica em nossa literatura jurdico-tributria: Instalam-se, ao lado do pluralismo e da complexidade, a ausncia de regras, a permissividade, a descrena generalizada, a incerteza e a indeciso, de tal modo que princpios jurdicos at ento slidos e bem fundamentados como segurana jurdica, capacidade contributiva, progressividade do imposto, igualdade e at mesmo legalidade so postos em dvida. (2004: 68) 230 As liberdades de ao individuais do sujeito privado e a autonomia pblica do cidado ligado ao Estado possibilitam-se reciprocamente. (HABERMAS, 2002: 290) 164 tipicidade, a anterioridade, a irretroatividade, dentre outros diversos princpios, no se erguem como barreiras justia fiscal, mas sim como o caminho, constitucionalmente traado, atravs do qual dever ser buscada a distribuio equnime da carga tributria 231
232 . Nesse contexto, a relativizao das garantias individuais do contribuinte, aodadamente entrevista como uma barreira justia, num segundo instante desnaturaria a prpria vontade coletiva formada incrustada na atuao estatal externada no na perspectiva de todos os integrantes da sociedade 233 , mas apenas na da maioria poltica. No h democracia tributria, nem justia fiscal, fora dos parmetros constitucionais que afianam a integridade individual 234 . Refuta-se qualquer soluo simplista. Inexistem atalhos. A autonomia individual supe a autonomia pblica, e vice-versa, uma permeando a outra, e lhe servindo de suporte; situao esta que, como no poderia deixar de ser, reflete-se no campo tributrio, onde a justia fiscal se realiza, diuturnamente, na sua implicao recproca com as garantias do cidado- contribuinte.
Com isso no se assume, aqui, qualquer posio poltica especfica e, destarte, externa ao direito acerca, por exemplo, dos nveis que a carga tributria dever alcanar. Obviamente, quem defende uma atuao mais efetiva do Estado, h que conviver com um nvel de tributao mais elevado; quem, ao contrrio, sustenta uma Administrao Pblica mais enxuta, evidentemente deseja pagar menos tributos. No importa. Alcance a carga tributria 20% do produto interno bruto brasileiro, ou atinja o patamar de 40%, o importante que a tributao se d com a estrita observncia dos parmetros constitucionais, ou seja, mediante a edio de leis que espelhem,
231 (...) a idia dos direitos humanos, que se enuncia no direito em relao a liberdades de ao subjetivas e iguais, no pode nem simplesmente impingir-se ao legislador soberano como uma barreira externa, nem se deixar instrumentalizar como requisito funcional para os fins desse mesmo legislador. (HABERMAS, 2002: 191) 232 Sempre me filiei corrente daqueles que aliam a moral, a tica jurdica, especificamente tributria, justia. A segurana jurdica, para mim, valor fundamental, mas no est em questo ou conflito, por ser prvio ou pressuposto evidente sem o qual no se pode alcanar a justia. (DERZI, 2009: 608) 233 (...) regulamentaes que podem requerer legitimidade so justamente as que podem contar com a concordncia de todos os envolvidos enquanto participantes de discurso racionais. (HABERMAS, 2002: 292) 234 No h direito algum sem a autonomia privada de pessoas do direito. Portanto, sem os direitos fundamentais que asseguram a autonomia privada dos cidados, no haveria tampouco um medium para a institucionalizao jurdica das condies sob as quais eles mesmos podem fazer uso da autonomia pblica ao desempenharem seu papel de cidados do Estado. Dessa maneira, a autonomia privada e a pblica pressupem-se mutuamente, sem que os direitos humanos possam reivindicar um primado sobre a soberania popular, nem essa sobre aquele. (idem, 2002: 293) 165 simultaneamente, o respeito s garantias do contribuinte e a observncia democrtica aos princpios que ordenam a distribuio equnime dos nus fiscais.
* * *
Analisados, em linhas gerais, os princpios e regras que condicionam juridicamente a atuao do poder impositivo estatal, cumpre-nos, a partir de agora e voltando ao objeto especfico de nossa investigao apontar quais so aqueles que se encontram potencialmente envolvidos, de forma complexa, nas declaraes de inconstitucionalidade de leis tributrias.
A construo da tipologia das situaes conflituosas enfrentadas quando do acolhimento de argies de inconstitucionalidade de diplomas legais tributrios se dar sob duas perspectivas.
A primeira refere-se aos casos em que normas que beneficiam os contribuintes venham a ser consideradas invlidas. Diplomas legais, ou convnios firmados entre os Estados federados (no caso do ICMS), que veiculam, contrariamente Constituio, isenes, ou que confiram tratamento favorecido ao aproveitamento de crditos, serviro de anteparo para se erigir uma dogmtica da modulao de efeitos a favor do cidado-contribuinte que, em linha de princpio, ver-se-ia adstrito quitao retroativa de todos os tributos que deixaram de ser pagos por fora da incidncia de normas invlidas (que conduziram, outrora, ao pagamento a menor dos valores que seriam efetivamente devidos), caso a Carta Magna no houvesse sofrido qualquer violao.
O segundo contexto tpico, ao seu turno, remete s situaes em que so providas aes diretas de inconstitucionalidade de leis destinadas a instituir ou aumentar tributos. Neste caso, o interessado na modulao de efeitos da declarao seria o Estado, que pretenderia conferir, ao menos, efeitos ex nunc sano aplicada invalidade detectada o que, na prtica, o dispensaria de restituir aos indivduos e empresas os tributos pagos com esteio na lei julgada ilcita , porquanto editada em desconformidade com a Constituio, providncia esta que se faria inexorvel em caso de aplicao sem ressalvas da sano de nulidade.
166 Visto isso, avancemos.
4.2 - Os princpios tributrios potencialmente relacionados com a modulao dos efeitos temporais das declaraes de inconstitucionalidade proferidas em sede de ao direta. 4.2.1. Consideraes iniciais
O art. 27 da Lei n. 9.868/99 indica, como causas suficientes para se proceder modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade, supostas razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social.
Conforme assinalamos anteriormente, no devem ser levados em conta, na aplicao do direito, aspectos puramente axiolgicos, econmicos, polticos ou ligados s conseqncias prticas da deciso judicial. A mitigao da sano de nulidade, ademais, somente pode ser cogitada a partir da deteco de que, prima facie, h princpios ou regras constitucionais que tutelam os efeitos produzidos pelo diploma normativo invalidamente editado.
Assim, a leitura do dispositivo legal acima referido, para poder ser tida como compatvel com a Carta Magna, dever remeter a regras ou princpios constitucionais que traduzam, juridicamente, razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social. Nesse contexto, de plano, por evidentes razes semnticas, emerge o princpio da segurana jurdica, em todas as suas vertentes e desdobramentos, como uma das normas aptas, em tese, a suportar a mitigao da sano de nulidade aplicvel s leis inconstitucionais. J o que se possa reconduzir a um excepcional interesse social, em termos estritamente normativos, tarefa de certa sorte incerta, que requer equacionamento sistemtico, na medida em que no h qualquer princpio ou regra constitucional que, do ponto de vista do seu significado, se aproxime minimante da expresso legal.
No captulo precedente, assentou-se no incumbir lei disciplinar os contornos das sanes que devam ser aplicadas aos atos normativos inconstitucionais, o que induz, necessariamente, conseqncia de que o art. 27 da Lei n. 9.868/99 , no particular, simplesmente declaratrio de uma disciplina dotada de estatura constitucional que lhe 167 precede. Ou seja, razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social expresso que deve receber interpretao conforme a Constituio, de modo a ser compreendida como uma forma de reenvio s normas constantes da prpria Carta Magna, capazes de ceifar, parcialmente, os efeitos temporais plenos da sano de nulidade. Estar-se-ia, caso contrrio, a conferir ao legislador a disciplina das conseqncias materiais das inconstitucionalidades, sujeitando-se a prpria supremacia da Carta Magna avaliao discricionria de um Poder constitudo.
Propomos, nesse contexto, interpretao expresso excepcional interesse social (paralelamente quela que reconduz as razes de segurana jurdica ao prprio princpio da segurana jurdica) que a assimile a qualquer outro dispositivo constitucional a obedincia s normas constitucionais , afinal, sempre uma questo de singular relevo para toda a coletividade que, numa dada situao litigiosa, se contradiga aplicao plena da sano de nulidade, a ttulo de proteger um ou vrios dos efeitos produzidos pela lei invlida. Em outras palavras, o excepcional interesse social deve ser compreendido como uma clusula geral, residual relativamente ao princpio da segurana jurdica, capaz de deixar aberta a possibilidade de que haja princpios ou regras constitucionais impassveis de serem capituladas de antemo, mas que venham a agasalhar a eficcia que um diploma inconstitucional emanou durante certo interregno 235 . Na prtica, como se afirmssemos que a aplicao da sano de nulidade, em toda a sua abrangncia, poderia sofrer temperamentos advindos do princpio da segurana jurdica, ou de algum outro princpio ou regra constitucional que num primeiro momento se apresentasse como candidato a suportar a proteo normativa de parte dos efeitos concretos produzidos pela lei fustigada.
luz de tais consideraes passemos ao exame das duas situaes tpicas acima delineadas. A primeira delas liga-se possibilidade da aplicao da modulao de efeitos em prol do contribuinte, tendo por objeto a declarao de inconstitucionalidade de atos normativos criadores de benefcios fiscais. A segunda refere-se possibilidade constitucional de se mitigar os efeitos temporais da sano de nulidade em favor do
235 O Ministro Gilmar Mandes, nos autos do Recurso Extraordinrio n. 197.917, assim veio a se pronunciar: No que diz respeito segurana jurdica, parece no haver dvida de que encontra expresso no prprio princpio do Estado de Direito consoante, amplamente aceito pela doutrina ptria e aliengena. Excepcional interesse social pode encontrar fundamento em diversas normas constitucionais. (STF, Tribunal Pleno. Recurso Extraordinrio n. 197.917. Rel. Ministro Maurcio Corra. DJ 07.05.2004) 168 Estado, remontando s situaes em que se acolhem argies de inconstitucionalidade que tenham por objeto normas que instituem ou majoram tributos.
4.2.2. A proteo da confiana como princpio que embasa a modulao a favor dos contribuintes.
No mbito do Direito Tributrio, o princpio da segurana jurdica assume excepcional relevo como se pde verificar acima , dele derivando uma srie de outros princpios e regras especificamente estruturantes da atividade financeira do Estado.
A garantia da segurana jurdica, todavia, no se esgota nos princpios expressamente consignados nos artigos 145 a 156 da Constituio legalidade, tipicidade, anterioridade e irretroatividade 236 . O sistema constitucional tributrio , conforme assinalado, expansivo no que tange s garantias asseguradas ao cidado- contribuinte, no se restringindo quelas expressamente consignadas no Ttulo VI da Carta Magna, especificamente voltado disciplina normativa da tributao.
No caso das declaraes de inconstitucionalidade de normas tributrias que beneficiavam os contribuintes, no h que se falar na aplicao dos princpios da irretroatividade ou da anterioridade. Primeiro, porque no se trata de instituio ou majorao de tributo novo; segundo, porque o efeito normal que emerge do acolhimento do pedido deduzido numa ADI, em homenagem supremacia da Constituio, justamente a excluso do diploma impugnado do ordenamento jurdico, com efeitos ex tunc, o que afasta a aplicao, hiptese, de garantias que resultariam na inviabilidade de a jurisdio constitucional, em regra, alcanar o passado em seus pronunciamentos.
236 Assim, a proibio de normas fiscais retroactivas de incidncia oneradoras ou agravadoras da situao jurdica dos contribuintes, dispe agora (diferentemente do que acontece na maioria dos pases que nos so prximos) de uma consagrao constitucional expressa. O princpio da segurana jurdica, nsito na idia do Estado de direito democrtico, este longe, porm, de ter sido totalmente absorvido pelo novo preceito constitucional. certo que ele deixou de servir de balana na ponderao dos bens jurdicos em presena quando estamos perante um imposto afectado de retroactividade verdadeira ou prpria. Quando tal acontecer, a soluo est agora ditada, urbi et orbi, na Constituio, no podendo os rgos seus aplicadores, sem violao dela, proceder a uma ponderao casustica. Mas o princpio em causa tem inequivocamente um lastro bem maior. que ele tambm serve de critrio de ponderao em situaes de retroactividade imprpria, inautntica ou falsa, bem como em situaes em que, no se verificando qualquer retroactividade, prpria ou imprpria, h que tutelar a confiana dos contribuintes depositada na actuao dos rgos do Estado. (NABAIS, 2006: 148-149) 169
Remanesce a possibilidade, contudo, de se invocar a aplicao de um desdobramento especfico do princpio da segurana jurdica, incidente nos casos em que as garantias fortes de estabilidade e certeza, como a irretroatividade, a anterioridade ou a coisa julgada, mostram-se insuficientes ou impertinentes: o princpio da proteo da confiana 237
238 .
Princpio tpico de direito pblico, a proteo da confiana tem a sua origem apontada em decises dos tribunais alemes na dcada de cinqenta do sculo passado. Conforme noticia Almiro do COUTO E SILVA (2005), na Alemanha, onde o princpio da proteo confiana nasceu, por construo jurisprudencial, pode-se dizer que este princpio prende-se predominantemente questo da preservao dos atos invlidos, mesmo nulos de pleno direito, por ilegais ou inconstitucionais, ou, pelo menos, dos efeitos desses atos, quando indiscutvel a boa-f.
A derivao da proteo da confiana do princpio da segurana jurdica o qual, por sua vez, emerge como uma decorrncia necessria da noo de Estado de Direito amplamente aceita pela literatura de Direito Constitucional e Administrativo. Ressaltam os autores, em geral, que o princpio da proteo da confiana surge como a face subjetiva do princpio da segurana jurdica, incidindo, assim, em situaes concretas em que o cidado pde fiar-se na higidez e na estabilidade de um dado
237 verdade que a responsabilidade pela confiana , como expressamente j apontara CANARIS, um princpio tico-jurdico que permanece como pano de fundo, sempre aflorando naqueles casos em que a segurana-garantia, disponibilizada e regulada pela ordem jurdica, fracassa. (DERZI, 2009: XXIII) 238 aqui oportuno destacar que Misabel DERZI, em suas notas de atualizao obra de BELEEIRO, j acentuava, h muito, preocupaes com a retroatividade ilimitada das declaraes de inconstitucionalidade, externadas a partir da perspectiva conjugada dos princpios da segurana jurdica, da irretroatividade e da proteo da confiana. Vejamos: O princpio no deve ser limitado s leis, mas estendido s normas e atos administrativos ou judiciais. O que vale para o legislador precisa valer para a Administrao e os tribunais. O que significa que a Administrao e o Poder Judicirio no podem tratar os casos que esto no passado de modo que se desviem da prtica at ento utilizada, na qual o contribuinte tinha confiado. (...) Podemos dizer que o Cdigo Tributrio Nacional tambm adota a mesma diretriz, porque o pargrafo nico do art. 100 exclui a possibilidade da imposio de penalidades, cobrana de juros e mesmo atualizao de valor monetrio da base de clculo de tributo se o contribuinte vinha pautando a sua conduta em atos normativos decises ou prticas reiteradas, que depois se alteram. O mesmo deve valer para os tribunais, especialmente para o Supremo Tribunal Federal, o qual, em muitas circunstncias, para a proteo da confiana nas instituies pblicas, deveria atribuir efeitos ex nunc ou pro futuro a suas decises. (in BALEEIRO, 2001: 193-194)
170 provimento estatal, pautando suas aes vista da determinao do Poder Pblico, ungida de presumvel correo.
Conforme expe Joaquim Jos Gomes CANOTILHO:
O homem necessita de segurana para conduzir, planificar e conformar autnoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideram os princpios da segurana jurdica e da proteco da confiana como elementos constitutivos do Estado de Direito. Estes dois princpios segurana jurdica e proteco da confiana andam estreitamente associados, a ponto de alguns autores considerarem o princpio da proteco da confiana como um subprincpio ou como uma dimenso especfica da segurana jurdica. Em geral, considera-se que a segurana jurdica est conexionada com elementos objetivos da ordem jurdica garantia de estabilidade jurdica, segurana de orientao e realizao do direito enquanto a proteco da confiana se prende mais com as componentes subjectivas da segurana, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivduos em relao aos efeitos jurdicos dos actos dos poderes pblicos. (2003: 257)
A invocao do princpio da proteo da confiana , portanto, jurdica, escorando-se diretamente na Constituio 239 , que consagra a segurana jurdica como um princpio de proteo do indivduo em face do uso arbitrrio do poder estatal. No se trata, destarte, da consolidao de situaes irregulares por razes de ndole puramente prtica, mas sim da contraposio de uma norma constitucional aplicao irrestrita da sano de nulidade aos atos administrativos, legislativos e jurisdicionais que criavam benefcios para determinado indivduo.
A ordem jurdica protege as expectativas individuais geradas a partir de atos estatais que se revestiam, aparentemente, de estabilidade e de correo normativa. Se um dado provimento estatal que se poderia supor validamente editado produz efeitos por anos a fio, beneficiando o cidado e induzindo-o prtica de atitudes com ele
239 A jurisprudncia do tribunal administrativo federal encontrou na literatura aprovao preponderante, mas tambm, em parte, encontrou recusa decisiva. Sobretudo Forsthoff (Ver wR S. 262 f.) exigia uma observncia incondicionada do princpio da legalidade da administrao e recusava uma proteo confiana contra legem. A ele, contudo, deve ser oposto, que a proteo confiana no concedida contra legem, mas est ancorada e ordenada jurdico-constitucionalmente. A jurisprudncia do tribunal administrativo federal diretamente um exemplo-modelo para um desenvolvimento e desdobramento relacionado constituio de princpios gerais do direito administrativo. (MAURER, 2006: 326)
171 sintonizadas, a Constituio incide e tutela, prima facie, as expectativas individuais assim formadas.
No se trata, contudo, de premiar o ilcito. Ao contrrio, a proteo da confiana fornece requisitos normativos precisos para a sua incidncia, excluindo do seu mbito de proteo situaes de evidente irregularidade, ou absolutamente fugidias, incapazes, assim, de gerar a confiana legtima e, ipso facto, juridicamente protegida do indivduo que se encontra sujeito ao poder estatal.
Exemplos colhidos no mbito do Direito Administrativo facilitaro a compreenso do contedo do princpio. comum, no dia-a-dia da gesto estatal, que a fixao concreta da remunerao de servidores pblicos, ou de proventos de aposentadoria de inativos, luz de leis redigidas deficientemente, se d de maneira irregular. Erros de clculo, incorporaes indevidas de vantagens, enfim, diversos equvocos praticados com alarmante freqncia pelos rgos de gesto de pessoal da Administrao direta e indireta, algumas vezes de difcil deteco, terminam por trazer vantagens pecunirias indevidas aos agentes pblicos, que, em geral sem ter cincia acerca da irregularidade, delas usufruem por vrios anos. Transcorrido um longo interregno, a Administrao Pblica, no exerccio do controle de legalidade dos seus prprios atos, detecta o erro cometido, e determina a devoluo ao errio de todas as quantias indevidamente percebidas pelo servidor 240 . Est correta a postura administrativa, luz do princpio da proteo da confiana? A resposta : depende. Se o carter indevido da vantagem paga ao servidor era obscuro, havendo sua concesso se estendido, conforme indicado, por um longo perodo, pode-se afirmar que o beneficirio, presumivelmente, podia confiar no ato administrativo editado em desconformidade com o direito; ou seja, que o indivduo se orientou tendo por substrato um contexto marcado pela edio de um ato administrativo objetivamente confivel.
240 Breve consulta ao repertrio de jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia revela uma grande quantidade de demandas ajuizadas por servidores, visando obstar o Estado de se restituir de valores que indevidamente lhes foram pagos. Exemplarmente, confira-se os seguintes precedentes: REsp 937.708/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 01/12/2008; AgRg no REsp 896.726/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 09/12/2008; AgRg no REsp 963.437/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/08/2008, DJe 08/09/2008; AgRg no Ag 1030125/MA, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 12/06/2008, DJe 01/09/2008; AgRg no REsp 981.484/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2008, DJ 20/02/2008 p. 137. 172 Noutro giro, situaes esdrxulas, como, v.g., o pagamento de adicionais noturnos para um servidor que somente trabalhava no perodo diurno, ainda que se prolonguem por largo intervalo de tempo, de plano se excluem do mbito normativo do princpio da proteo da confiana 241 .
Esses exemplos revelam que o principal dado a ser verificado nas situaes em que se cogite da aplicao do princpio da proteo da confiana diz respeito ao contexto objetivo subjacente ao provimento estatal irregular. H que se verificar, em outros termos, se a situao de aplicao do direito, discursivamente construda, no bojo de um dado processo, em torno da necessidade de declarao da nulidade do ato administrativo ou da lei ilicitamente editados, revela um panorama estvel e dotado de
241 Em minha vivncia profissional na advocacia pblica, j me deparei com situaes concretas que se assimilam aos dois exemplos acima apontados. Nos autos do processo n. 2005.01.1.089234-2/TJDFT, uma professora da rede pblica de ensino do Distrito Federal pretendia obstar a pretenso da Administrao de, corretamente, se restituir de valores que lhe haviam sido pagos a ttulo de gratificao pela ocupao do cargo de vice-diretora. O erro era evidente, na medida em que a autora recebeu a referida gratificao por mais de seis meses aps haver deixado a vice-direo do estabelecimento pblico de ensino em que se encontrava lotada. Em situao diversa, na qual se pretendia, atravs de processo administrativo, a restituio de parte de proventos de aposentadoria que haviam sido indevidamente pagos a inativo, opinei no sentido da impossibilidade de efetivao da providncia, na medida em que a situao objetiva detectada inspirava a proteo da confiana do ex-servidor. O parecer, devidamente aprovado pelo Procurador-Geral do Distrito Federal, recebeu a seguinte ementa: APOSENTADORIA. REENQUADRAMENTO. PAGAMENTOS A MAIOR. RESITUIO. BOA-F. PROTEO DA CONFIANA. 1 - Comprovado nos autos que o interessado sempre desempenhou suas funes em atividades ligadas educao, bem como que a sua lotao, na poca de sua aposentadoria, era a Secretaria de Estado de Educao, no h que se falar na aplicao, ao caso, do art. 1, 1, da Lei n. 2.837/01, havendo sido equivocada a transferncia da administrao de seu benefcio securitrio Secretaria de Cultura, bem como a correlao de seus proventos com a remunerao do cargo de tcnico de atividades culturais; 2 - O princpio da proteo da confiana, derivado do princpio da segurana jurdica, detm estatura constitucional, devendo ser sopesado, nos casos concretos de pagamentos efetivados indevidamente em benefcio de servidores, com o princpio da legalidade, procedimento este que definir, em cada situao, qual norma ser aplicada; 3 - O servidor que, munido de m-f, receber indevidamente pagamentos do Poder Pblico, fica obrigado a restituir ao errio os valores percebidos, porquanto o princpio da proteo da confiana no ampara aqueles que agem com deslealdade perante o Estado; 4 - No so igualmente tutelados pelo princpio da proteo da confiana, devendo ressarcir os cofres pblicos de pagamentos sem causa que lhes sejam feitos, os servidores que, culposamente ou no, derem causa ao equvoco administrativo que redundou na percepo indevida do numerrio; 5 - Nos casos de erro crasso por parte da Administrao, facilmente perceptveis, devem ser devolvidos aos cofres pblicos os pagamentos feitos a maior a servidor pblico, porquanto no a sua confiana, em casos tais, digna de proteo; 6 Demonstrado que os pagamentos excessivos decorrem de erro da Administrao de difcil deteco, ocorrido muito aps a aposentadoria do interessado, praticado unilateralmente pelo ente pblico e suscitado apenas porque o prprio beneficirio se manifestara a respeito do equvoco, bem como estando ele munido de aparente boa-f, entendo que incide, no caso, o princpio da proteo da confiana, a dispensar a restituio do indbito ao errio. Precedentes do STJ. (Parecer n. 192/2009/PROPES Procuradoria-Geral do Distrito Federal. Processo administrativo n. 150.001986/2006)
173 aparente correo, ou seja, um horizonte capaz de revelar a presumvel confiana legtima dos indivduos que se beneficiaram da irregularidade detectada. Assim, a pergunta correta, nestes casos, se a expectativa gerada nos indivduos pelo comportamento pblico, objetivamente considerado, digna de tutela normativa. Ou, em forma interrogativa: numa dada situao objetiva, seria legtima, plausvel, justa e defensvel a expectativa gerada no cidado acerca da correo e da estabilidade dos efeitos produzidos a partir de um determinado ato estatal? Faz-se oportuna, aqui, a transcrio das seguintes lies de Luis Roberto BARROSO:
Confiana legtima significa que o Poder Pblico no deve frustrar, deliberadamente, a justa expectativa que tenha criado no administrado ou no jurisdicionado. Ela envolve, portanto, coerncia nas decises, razoabilidade nas mudanas e a no imposio retroativa de nus imprevistos. A boa-f traduz-se em uma atitude de lealdade e transparncia, sem a inteno de lesar, locupletar-se ou obter vantagem indevida ou irrazovel. (...) A doutrina tem construdo alguns parmetros a fim de conferir maior densidade jurdica noo de expectativa legtima que merece proteo jurdica. Trs deles merecem especial registro. Em primeiro lugar, ser juridicamente legtima, e merecer proteo da expectativa que decorra de um comportamento objetivo do Poder Pblico, isto , que no seja apenas uma esperana inconseqente sem vnculo com elementos reais e objetivos da atuao estatal. Um discurso do Chefe do Executivo no gera, por si s, uma expectativa legtima, mas um decreto poder justific-la. Em segundo lugar, a expectativa ser digna de proteo se a conduta estatal que a gerou perdurou razoavelmente no tempo, de modo a ser descrita como consistente e transmitir a idia de certa estabilidade, levando o particular a praticar atos fiado na conduta estatal. Por fim, em terceiro lugar, ser relevante saber, para a avaliao da legitimidade da expectativa, se o particular podia ou no razoavelmente prever o risco de futura modificao do ato do Poder Pblico. (2006-2: 276, 278-279)
A partir das balizas acima indicadas por BARROSO, podemos apontar os seguintes parmetros normativos, que devero nortear a aplicao do princpio da proteo da confiana 242
243 :
242 vista do Direito Administrativo alemo, Hartmut MAURER expe os seguintes requisitos, que se aproximam e reforam a pertinncia daqueles apontados por Lus Roberto BARROSO: A questo da retratao de atos administrativos beneficentes dominada por dois princpios que se antagonizam. O princpio da legalidade da administrao, que exige o restabelecimento do estado legal e, por conseguinte, a retratao do ato administrativo antijurdico, deve, hoje tanto como antes, ser observado. A ele, porm, se ope e esse conhecimento foi o fundamento para a modificao da 174
A existncia de uma relao de poder, em que aquele que confia mantm laos de dependncia com relao quele que inspira ou que deveria inspirar confiana 244 ; A estabilidade da situao, caracterizada por sua subsistncia ao longo de perodo de tempo suficientemente duradouro; A aparente higidez do provimento estatal; E, finalmente, a lealdade do administrado na criao do benefcio.
Transpondo essas condies para os casos em que leis tributrias que previam alguma espcie de benefcio para os contribuintes venham a ter sua constitucionalidade impugnada em juzo, tem-se que o ltimo dos requisitos acima apontados se revela praticamente destitudo de relevncia. que, em se cuidando de normas gerais editadas pelo Parlamento, praticamente invivel verificar ainda que se saiba que isso muitas
jurisprudncia o princpio da proteo confiana, que pede a considerao da confiana do beneficiado na existncia do ato administrativo promulgado pela autoridade e, com isso, a manuteno do ato administrativo antijurdico. (...) Em todo o caso, a retratao no pode ser apreciada somente sob o ponto de vista da legalidade, mas deve tambm ser sob o da proteo confiana. Como ambos esses princpios entram um com o outro em antagonismo no ato administrativo beneficente antijurdico, deve ser examinado no caminho da ponderao, a qual princpio no caso particular concreto cabe maior peso e segundo as circunstncias, se prepondera a legalidade ou a proteo confiana afirmar ou negar a retratao (total ou parcialmente). (...) Proteo confiana deve ser ento aceita, quando (1) o beneficiado confiou na existncia do ato administrativo, (2) sua confiana digna de proteo e (3) seu interesse de proteo perante o interesse pblico prepondera no restabelecimento da legalidade. A dignidade da proteo da confiana deve ser negada, (a) quando o beneficiado deixou o ato administrativo cair em desuso ou o obteve por outro meio desleal, (b) quando ele conhecia a antijuridicidade ou devesse conhec-la ou (c) quando a antijuridicidade situa-se em seu mbito de responsabilidade (por exemplo, porque ele deu declaraes errneas, em que insignificante se nisso lhe toca uma culpa ou no). Ademais, em regra, proteo confiana somente concedida, quando o beneficiado atuou sua confiana, ao ele tomar medidas ou disposies correspondentes (BVerwGE 24, 294, 296; comparar, porm, tambm ainda duvidadora BverwGE 48, 87, 93). A ponderao conduz, em atos administrativos com efeito de durao, regularmente a isto, que o ato administrativo, sem dvida, pode ser retratado ex nunc, mas no ex tunc. Mas tambm excepcionalmente pode uma retratao ex nunc ser inadmissvel, ou seja, ento, quando o beneficiado, em confiana na existncia do ato administrativo, alterou suas condies de vida incisiva e duradouramente e no mais corrigvel (...). (MAURER, 2006: 323-325) 243 Na verdade, no se busca, aqui, esgotar os argumentos que podem ser deduzidos em torno da existncia, ou no, de confiana legtima do contribuinte a ser tutelada, em casos de declarao de inconstitucionalidade de benefcios fiscais. Apenas uma tipologia acerca dos requisitos para a aplicao do princpio da proteo da confiana ambicionada; partindo-se desta, vivel que, diante de situaes reais, outros argumentos possam surgir, buscando demonstrar ou refutar a pertinncia de que a referida norma de garantia incida na espcie. 244 (...) a confiana supe certa exposio ao risco, certa relao de dependncia daquele que confia, pois quem tem supremacia sobre os eventos/acontecimentos no tem confiana a proteger. (DERZI, 2009: 589-590) 175 vezes efetivamente se d, principalmente no mbito da conhecida guerra fiscal , com o mnimo de certeza, se os contribuintes agiram, por exemplo, como grupos de presso perante os rgos executivos e legislativos, tendo por escopo a criao de benefcios fiscais em desacordo com a Constituio. Nossa ateno, portanto, aqui, volta-se para o segundo e o terceiro requisitos (o primeiro suposto no prprio problema analisado, que envolve a edio de leis e, portanto, uma relao de poder), relativos estabilidade temporal do provimento estatal irregular, bem como pela sua aparente higidez.
A questo temporal aqui ostenta suma relevncia 245 . Se a lei que criava, verbi gratia, uma determinada iseno, ou que conferia, no mbito do ICMS, o direito ao aproveitamento de crditos em desacordo com a Constituio, vier a ser rapidamente expurgada da ordem jurdica, pelo acolhimento definitivo de uma argio de inconstitucionalidade, ou tiver a sua eficcia liminarmente suspensa, no h que se falar em confiana legtima, que se consolidara ao longo de determinado interregno. invivel, no obstante, fixar de antemo critrios rgidos acerca de quanto tempo seria suficiente para se formar uma expectativa legtima do cidado acerca da aplicao da lei. No ponto, a avaliao individualizada, no bojo de cada ADI, erigida a partir da ampla argumentao deduzida pelas partes, o nico caminho existente.
J o ponto relativo aparncia de correo da norma mais complexo, na medida em que busca esclarecer o que seja uma lei confivel, do ponto de vista de sua constitucionalidade.
Propomos um primeiro critrio, baseado na existncia, ou no, de precedentes sobre o tema debatido na ao direta de inconstitucionalidade 246 . Suponhamos um determinado benefcio fiscal, criado pela legislao de um Estado sem a observncia do disposto no art. 155, 2, XII, g, da Constituio, que condiciona a concesso de isenes, benefcios ou incentivos fiscais no mbito do ICMS deliberao prvia dos
245 A proteo da confiana tem uma relao necessria com o tempo: o fato da confiana, situado no passado; a confiana que persiste no presente; a confiana que se projeta para o futuro. (DERZI, 2009: 592) 246 J estabelecemos, em captulo anterior, que o fator decisivo, para definir a jurisprudncia, identificada como a mesma jurisprudncia, ser o fato de a mesma pergunta geral (que se extrai de um ou de vrios casos similares) obter a mesma resposta geral. A jurisprudncia ser igual enquanto der a mesma resposta geral a uma questo jurdica geral. (idem, 2009: 585) 176 Estados da federao, mediante convnio. O Supremo Tribunal Federal possui copiosa jurisprudncia acerca do tema 247 . Se os fundamentos deduzidos contra a legislao cuja inconstitucionalidade argida perante o STF, em sede de controle concentrado, remontam a precedentes da Corte, j passados em julgado 248 , no h como se afirmar que o contribuinte detinha a expectativa legtima de que o benefcio seria mantido quando do julgamento da ADI. No h que se falar, num tal contexto, portanto, em modulao de efeitos da declarao de inconstitucionalidade, com esteio no princpio constitucional da proteo da confiana, prevalecendo, destarte, a aplicao da sano de nulidade ao ato normativo invlido, sem qualquer ressalva.
dizer: se uma lei institura um benefcio fiscal em contrariedade com o sentido da Constituio, tal como j externado pelo Supremo Tribunal Federal em sua jurisprudncia, no h como se defender que o contribuinte, ainda assim, possua a
247 A ttulo exemplificativo, vejamos os seguintes precedentes: "Ao direta de inconstitucionalidade. Lei 8.366, de 7 de julho de 2006, do Estado do Esprito Santo. Lei que institui incentivo fiscal para as empresas que contratarem apenados e egressos. Matria de ndole tributria e no oramentria. A concesso unilateral de benefcios fiscais, sem a prvia celebrao de convnio intergovernamental, afronta ao disposto no art. 155, 2, XII, g, da Constituio do Brasil. (...) O texto normativo capixaba efetivamente viola o disposto no art. 155, 2, XII, alnea g, Constituio do Brasil, ao conceder isenes fiscais s empresas que contratarem apenados e egressos no Estado do Esprito Santo. A lei atacada admite a concesso de incentivos mediante desconto percentual na alquota do ICMS, que ser proporcional ao nmero de empregados admitidos. Pacfico o entendimento desta Corte no sentido de que a concesso unilateral de benefcios fiscais relativos ao ICMS, sem a prvia celebrao de convnio intergovernamental, nos termos do que dispe a LC 24/1975, afronta ao disposto no art. 155, 2, XII, g, da Constituio Federal. Precedentes." (ADI 3.809, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 14-6-2007, Plenrio, DJ de 14-9-2007.) A propsito da questo, anota com pertinncia o parecer da Procuradoria-Geral da Repblica, verbis: (...) Quanto ao art. 6, anota a Procuradoria-Geral da Repblica, verbis: Do mesmo modo, o artigo 6 da Lei Estadual sob anlise incorre em vcio de inconstitucionalidade material, ante a violao imposta por este ao artigo 155, 2, inciso XII, alnea g, da Constituio, segundo o qual cabe lei complementar regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais, referentes ao ICMS, sero concedidos e revogados. A lei complementar a que se refere o dispositivo constitucional supramencionado aquela que disciplinar, exatamente, os mecanismos jurdicos norteadores da celebrao dos convnios entre os Estados e o Distrito Federal. Importante destacar que tamanha a relevncia dos convnios, que somente havendo a sua ratificao por todos os Estados e pelo Distrito Federal que a iseno ou benefcio se implementa. Ou seja, se apenas um Estado no acordar com os termos do convnio, ter-se- por ilegtima a iseno ou o benefcio concedido. (fls. 97/98) essa tambm a orientao que predomina nesta Corte (...). (ADI 2.529, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 14-6-07, Plenrio, DJ de 6-9-07) 248 Assim, uma jurisprudncia consolidada, fixa ou precedente, firmada pelo Supremo Tribunal Federal ou outro Tribunal Superior ser qualquer deciso, tomada em carter definitivo pelo Plenrio (ou rgo equivalente), que dado resposta a uma questo jurdica geral, verdadeira norma judicial, sendo irrelevante o nmero de decises iguais, se nica deciso ou se so repetidas, em srie. (DERZI, 2009: 588 - grifei) 177 legtima expectativa de que aquela Corte, em sede de controle concentrado, iria alterar o seu posicionamento, j consolidado em casos definitivamente outrora decididos.
Ao contrrio, se a lei, v.g., que institusse uma iseno, permanecesse em vigor por um longo perodo de tempo cinco anos, por exemplo , e se o Supremo Tribunal Federal no tivesse, ainda, em caso semelhante, analisado os fundamentos da impetrao da ao direta de inconstitucionalidade em face do diploma normativo em questo, razovel supor que o contribuinte se fiava, legitimamente, na estabilidade do benefcio.
Resta evidenciada a existncia de confiana legtima por parte do contribuinte, ainda de forma mais robusta, quando o STF, em precedentes semelhantes, em que debatida a mesma questo jurdica (ratio decidendi) veiculada na ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente, j anteriormente havia se pronunciado no sentido da validade do benefcio fiscal criado. Ou seja, se o Supremo Tribunal Federal, atravs de sua jurisprudncia, externava o juzo de que benefcios, como os aqui hipoteticamente apontados, seriam compatveis com a Constituio, e, em momento ulterior, altera o seu posicionamento (virada jurisprudencial), h que se presumir existente a confiana legtima do contribuinte, a ser protegida atravs da mitigao dos efeitos temporais da sano de nulidade aplicvel ao diploma inconstitucional 249 .
H, ainda, peculiaridades derivadas da convivncia simultnea entre os controles concentrado e difuso de constitucionalidade das leis, que podem ser relevantes na avaliao da existncia, ou no, de proteo legtima do contribuinte a ser tutelada em casos como os aqui ventilados. Uma exploso de litigncia em torno do benefcio institudo, por exemplo, caracterizada pela profuso de conflitos intersubjetivos de interesses deduzidos em aes ordinrias, ou em mandados de segurana, tendo por fundamento a inconstitucionalidade do benefcio fiscal criado, abala a confiana na higidez da lei, ainda que inexista precedente especfico do Supremo Tribunal Federal
249 O problema da retroao das sentenas se apresenta, ento, de forma aguda, nas hipteses de reverso de jurisprudncia. Inexistindo alterao da lei ou da Constituio em que se fundou a norma judicial anterior como precedente, igualmente inexistindo alterao na ordem dos fatos, dentro do mesmo grupo de casos similares, que permanece sub iudice, poder haver nova interpretao judicial, criando-se nova norma judicial, com rejeio do precedente. Estaremos em face, assim, de duas normas judiciais contrastantes, a segunda reformando a primeira. Em relao ltima norma judicial, modificativa da anterior, que se colocam, com intensidade, valores e princpios a ponderar, como segurana, irretroatividade, proteo da confiana e boa f. (DERZI, 2009: 586) 178 sobre o assunto. Nesta hiptese, no intuito de se verificar qual seria a magnitude dos conflitos capazes de abalar a presuno de constitucionalidade da lei, podem ser analogicamente adotados os parmetros que o Tribunal fixou, ao longo dos anos, ao analisar o cabimento de aes declaratrias de constitucionalidade, que tm como um dos seus requisitos de impetrao, justamente, a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a disposio objeto da ao (...). 250
Assim, a aplicao do princpio da proteo da confiana se mostrar tipicamente adequada apenas nos casos em que (1) o ato normativo instituidor de determinado benefcio fiscal j se encontrava em vigor, e eficaz, a tempo suficientemente longo para poder fazer nascer, presumivelmente, nos contribuintes, a confiana legtima de que se estava diante de um provimento estatal dotado de estabilidade; e, ainda, nas situaes em que (2) inexistissem precedentes do Supremo Tribunal Federal que, em casos semelhantes ao deduzido na ao direta de inconstitucionalidade, considerassem o benefcio em desacordo com a Carta Magna ou que, ao contrrio, tivessem-no por constitucional, reforando ainda mais, assim, a confiana gerada , bem como em que (3) no houvesse se sucedido edio da lei impugnada uma ampla controvrsia jurdica em torno da sua aplicao, capaz de abalar a presuno de sua constitucionalidade.
4.2.3. Modulao temporal das declaraes de inconstitucionalidade em favor da Fazenda Pblica. Possibilidade?
Questo dotada da mais alta relevncia no mbito do contencioso constitucional tributrio a de saber se h fundamentos suficientes para que se proceda, eventualmente, modulao dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade que ocasionem efeitos indesejveis para o Estado.
Quando a criao ou o aumento de um determinado tributo declarado inconstitucional, podem surgir dificuldades financeiras severas na gesto estatal, agravadas pela necessidade, em linha de princpio, de se restituir aos contribuintes todos os valores que haviam sido arrecadados com esteio na norma invalidada. muito
250 Lei n. 9.868/99, art. 14, III. 179 comum, num tal contexto, a Fazenda Pblica se dirigir aos autos das aes diretas de inconstitucionalidade acolhidas em regra atravs da interposio de embargos de declarao e requerer a modulao temporal dos efeitos da deciso, de modo a contornar a necessidade de repetir aos indivduos e empresas as quantias que haviam sido ilegitimamente vertidas aos cofres pblicos. Normalmente, ao formular tais pleitos, o Poder Pblico aponta os prejuzos econmicos que seriam acarretados pela aplicao irrestrita da sano de nulidade, com reflexos na prestao de servios pblicos populao em geral 251 .
No se nega a real gravidade, do ponto de vista estritamente financeiro, das conseqncias danosas para o equilbrio oramentrio que podem ser provocadas pela declarao da inconstitucionalidade de um tributo. Todavia, como deixamos assentado ao longo deste trabalho, circunstncias de tal ordem somente podero ser sopesadas quando das decises proferidas em ADI, para fins de avaliao acerca da pertinncia de se aplicar o art. 27 da Lei n. 9.868/99, se, e na medida em que, possam se traduzir em princpios ou regras constitucionais. Isso porque argumentos exclusivamente econmicos, polticos, axiolgicos, consequencialistas, ou mesmo de ndole meramente legal, no se prestam a, sequer em tese, escorar requerimentos assestados mitigao da sano de nulidade que, em homenagem ao postulado da supremacia da Constituio base do prprio Estado Democrtico de Direito se aplica, em regra, aos atos normativos inconstitucionais. Assim, a indagao que deve servir de fio condutor para as anlises aqui desenvolvidas a seguinte: as dificuldades financeiras do Estado, ocasionadas pelo juzo de inconstitucionalidade formulado em face de um diploma que institura ou aumentara um dado tributo, podem se traduzir em algum princpio ou regra constitucional capaz de tutelar, juridicamente, os pagamentos efetivados antes da deciso proferida na ao direta de inconstitucionalidade?
O Estado no , em princpio, titular dos direitos fundamentais voltados proteo do indivduo em face do exerccio do poder. Isso no significa, em absoluto, que nenhuma das garantias dispostas no art. 5 da Constituio no possa tutelar,
251 A ameaa de insolvncia da Fazenda Pblica e o dano sade financeira do Estado so argumentos (consequencialistas) que vm sendo amplamente utilizados para fundamentar o pedido de eficcia ex nunc declarao de inconstitucionalidade de tributo. So chaves que j vieram a ser invocados mesmo em aes diretas de inconstitucionalidade de tributo que ainda no tinha sido sequer recolhido, em razo do que no haveria nada a devolver. (VILA, 2009: 99) 180 pontualmente, certas expectativas do Poder Pblico. Fazenda Pblica em juzo (ou seja, ao Poder Executivo frente ao Estado-Juiz), por exemplo, protege o princpio do devido processo legal, com todos os seus consectrios. Todavia, absolutamente imprprio que o Estado venha a argir uma determinada garantia fundamental para a defesa de si mesmo em face do indivduo, como ocorreria nos casos em que se buscasse a anulao de um dado procedimento administrativo, que redundara num provimento favorvel ao cidado (reconhecendo, v.g., a insubsistncia de um lanamento), por vcios processuais que a prpria Administrao ocasionara 252 .
A segurana jurdica se erige como uma garantia eminentemente individual, que jamais pode ser invocada pela Administrao contra o cidado, na medida em que ao prprio Estado quem se reclama o exerccio estvel, claro e inteligvel do poder 253
254
255 .
O princpio da segurana jurdica reclama a estabilidade, a clareza e a confiabilidade das decises estatais. Com base nelas trate-se de leis, atos administrativos ou sentenas o indivduo deve poder planejar as suas aes com razovel margem de certeza. Ao Estado, portanto, cabe conduzir as situaes com segurana, atravs do exerccio responsvel e transparente do poder, livre de qualquer espcie de obscurantismo ou de oscilaes arbitrrias.
No caso da instituio ou majorao de tributos mediante lei, justamente ao Estado cabe assegurar que a imposio fiscal se positive de forma clara e estvel, fornecendo ao contribuinte os contornos dos gravames que incidiro sobre sua renda, consumo ou patrimnio. No h que se assegurar a segurana e a liberdade da Fazenda
252 O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, j sumulou o seguinte entendimento, sintonizado com o que se est a aqui afirmar: Smula 654 A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5, XXXVI, da Constituio Federal, no invocvel pela entidade estatal que a tenha editado. 253 Pode-se, ainda, acrescentar j adiantando o captulo final deste trabalho -, que a segurana jurdica, tendo em vista o seu prprio conceito e a utilizao que dela tem feito a jurisprudncia ptria, fundamento a ser invocado na proteo dos direitos dos cidados, e no exatamente nos interesses do Estado. (VILA, 2009: 102) 254 No seio do Direito Pblico, no obstante, o princpio da proteo da confiana configura um direito individual fundamental, extrado da Constituio, que somente defende a confiana das pessoas privadas, em face das aes ou omisses dos rgos estatais. (DERZI, 2009: 395) 255 Cf., ainda, CANOTILHO, 2003: 257. 181 Pblica contra o indivduo. O Estado quem deve criar as leis e aplic-las de forma certa e estvel; este o contedo do princpio da segurana jurdica.
Suponhamos que a lei instituidora de um determinado tributo fosse julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, aps cinco anos de vigncia. Numa situao tal, o acolhimento da modulao de efeitos em prol da Fazenda Pblica, com a aplicao de efeitos meramente ex nunc declarao de nulidade, fundada no princpio da segurana jurdica, significaria que o Estado estaria a usufruir de uma garantia individual, criada para a defesa dos indivduos em face do exerccio instvel do poder, em seu prprio benefcio. Observe-se que era o Estado quem deveria garantir que a lei fosse ungida de certeza e estabilidade, em benefcio da sociedade; e que, no exemplo em questo, a modulao de efeitos, ancorada no princpio da segurana jurdica, estaria sendo aplicada como forma de resguardar e proteger o Poder Pblico de oscilaes causadas pela sua prpria atuao. Ou seja, uma garantia fundamental instituda em benefcio do indivduo em face do Poder Pblico estaria a ser instrumentalizada, nesse caso especfico, pelo Estado em face de sua prpria arbitrariedade contra o cidado (justamente o alvo da tutela constitucional), que se veria obstado de reaver quantias que pagara indevidamente a ttulo de tributos em homenagem segurana de um Leviat que se colocara, espontaneamente, em situao instvel. Algo anlogo, enfim, com as devidas propores, a se assegurar, diante da declarao da inconstitucionalidade de um crime, a manuteno dos condenados na priso, venerando-se a liberdade e a segurana do sistema penitencirio.
O princpio da segurana jurdica, portanto, uma norma de defesa do contribuinte, desdobrada em diversos outros princpios explcita e implicitamente espraiados ao longo do texto constitucional, no podendo, dessa forma, ser invocado pelo Estado, legitimamente, contra o indivduo. O poder, nos casos de reconhecimento da inconstitucionalidade de uma dada lei instituidora de um tributo, j fora exercido ilegitimamente, porquanto dinamizado em sentido contrrio aos ditames da Carta Magna; no cabe, assim, tutelar-se os efeitos de uma norma invlida, essencialmente restritiva da liberdade e da propriedade do cidado, tendo-se por fundamento uma garantia normativa positivada em prol do indivduo, e instrumentalmente predisposta a fazer face ao uso arbitrrio daquele mesmo poder.
182 Dessa forma, as dificuldades financeiras em que o Estado pode se ver, em razo da declarao de inconstitucionalidade de um determinado tributo, no podem ser assimiladas ao contedo do princpio da segurana jurdica. Trate-se de desequilbrios oramentrios pontualmente criados pela necessria reviso das previses de arrecadao, trate-se da imprescindibilidade de se incluir nas estimativas de despesas os gastos relacionados repetio dos valores ilicitamente coletados, no h como se sustentar a incidncia do princpio da segurana jurdica na espcie. O Estado, nesse exemplo hipottico, agira arbitrariamente, ingressando no patrimnio de alguns ao arrepio da Constituio; no cabe, num segundo momento, em nome de todos ou seja, de um suposto interesse pblico que, em benefcio da maioria, pe de lado, juridicamente, os direitos fundamentais da minoria invocar uma garantia individual para fins de se manter intocadas agresses ao patrimnio dos contribuintes.
Enfim, no vislumbramos a possibilidade de que o princpio constitucional da segurana jurdica, em qualquer das suas vertentes, venha a servir de substrato para a modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade, quando acolhidas argies deduzidas em face de diplomas normativos que instituram ou aumentaram tributos.
* * *
Num segundo momento, h que se investigar a possibilidade de que haja alguma outra norma constitucional capaz de suportar a aplicao do art. 27 da Lei n. 9.868/99, a titulo, desta feita, de razo de excepcional interesse social.
A estabilidade financeira do Estado pode, com efeito, receber alguma proteo normativa da Constituio. O equilbrio oramentrio, e das contas pblicas em geral, , em certa perspectiva, objeto de tutela de diversas disposies constitucionais, assim como a continuidade dos servios pblicos.
O problema que, nos casos de declarao de inconstitucionalidade de tributos, a modulao de efeitos, se aceita, estaria a ser aplicada em detrimento de um direito fundamental dos cidados, lesado, em parte, pelo decote indevido da propriedade privada atravs de uma atividade impositiva ilegtima. E, conforme afirma, com razo, 183 Ana Paula VILA, a modulao de efeitos no pode ser admitida em detrimento dos direitos fundamentais dos cidados. (2009: 134)
A proteo dos direitos e garantias fundamentais a principal atividade desempenhada pela jurisdio constitucional, servindo de paradigma para toda a sua atuao. precisamente a ndole contramajoritria do controle de constitucionalidade que o legitima no quadro da diviso dos poderes do Estado. Num tal panorama, soa como absolutamente contraditrio o sacrifcio desses mesmos direitos fundamentais no bojo de aes diretas de inconstitucionalidade, em nome de princpios que veiculam interesses coletivos.
Num Estado Fiscal, o indivduo tem, em princpio, a mais ampla disponibilidade sobre seus bens e direitos, que somente podero ser canalizados, em parte, Fazenda Pblica, pela via da tributao, caso sejam cumpridos os requisitos constitucionais indispensveis para tanto. A propriedade privada e a liberdade de iniciativa podem ser legitimamente restringidas apenas pela atividade impositiva que se exerce de acordo com a Constituio; em sentido contrrio, a tributao efetivada margem dos parmetros constitucionais equivale ao uso ilcito do poder, sendo assimilada ao esbulho, ou seja, conduta estatal de, sem qualquer base jurdica, apropriar-se de rendas privadas. A exigncia de tributos inconstitucionais, destarte, reconduz-se a um contexto em que os cidados hajam sido convocados a concorrer com os gastos efetivados em prol da coletividade, sem qualquer base jurdica para tanto.
No por acaso que as questes tributrias estiveram ligadas a diversos dos levantes revolucionrios em prol do constitucionalismo. Se a tributao legtima um requisito indispensvel para a construo de uma sociedade justa e solidria, o uso ilcito do poder impositivo, por outro lado, traduz-se necessariamente em opresso. As necessidades de arrecadao da Fazenda Pblica, a partir de opes polticas democraticamente erigidas, devem ser indubitavelmente satisfeitas; todavia, as exigncias necessitam ser reconduzidas aos lindes normativos constitucionais, que no se coadunam, de forma alguma, com qualquer espcie de tributao sem base legal.
Uma vez mais calha a analogia com a seara penal. Se um crime declarado inconstitucional, isso significa que a liberdade ambulatria daqueles indivduos que 184 foram encarcerados, com esteio na lei invlida, restou ilegitimamente restringida. jurisdio constitucional, que deve zelar de forma contramajoritria pelo respeito aos direitos fundamentais, no caberia modular os efeitos da declarao de inconstitucionalidade com fulcro em quaisquer outros princpios, ligados estabilidade do sistema penitencirio.
Deve ser acrescido, s consideraes acima, o fato de que, em inmeros casos, a declarao da inconstitucionalidade de leis tributrias pode vir a se dar em homenagem a princpios e a direitos fundamentais do cidado-contribuinte. Conforme salientado no incio do presente captulo, diversos dos princpios constitucionais voltados a disciplinar a atividade impositiva do Estado representam desdobramentos e rearticulaes de princpios fundamentais que tutelam a liberdade e a propriedade do indivduo ao longo da Carta Magna, mxime nos seus artigos 5 e 170. Vrias das imunidades consagradas na Constituio, alm disso, consubstanciam-se em garantias de direitos fundamentais, individuais e sociais, bem como de princpios institucionais centrais (como a isonomia federativa), no podendo, ipso facto, ser suprimidas da Carta Magna sequer por emendas constitucionais 256 .
256 H precedentes do Supremo Tribunal Federal que se sintonizam com estas afirmaes. Vejamos, por todos, o seguinte: EMENTA: - Direito Constitucional e Tributrio. Ao Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional e de Lei Complementar. I.P.M.F. Imposto Provisrio sobre a Movimentao ou a Transmisso de Valores e de Crditos e Direitos de Natureza Financeira - I.P.M.F. Artigos 5., par. 2., 60, par. 4., incisos I e IV, 150, incisos III, "b", e VI, "a", "b", "c" e "d", da Constituio Federal. 1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violao a Constituio originaria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo precpua e de guarda da Constituio (art. 102, I, "a", da C.F.). 2. A Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993, que, no art. 2., autorizou a Unio a instituir o I.P.M.F., incidiu em vcio de inconstitucionalidade, ao dispor, no pargrafo 2. desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, no se aplica "o art. 150, III, "b" e VI", da Constituio, porque, desse modo, violou os seguintes princpios e normas imutveis (somente eles, no outros): 1. - o princpio da anterioridade, que e garantia individual do contribuinte (art. 5., par. 2., art. 60, par. 4., inciso IV e art. 150, III, "b" da Constituio); 2. - o princpio da imunidade tributaria recproca (que veda a Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios a instituio de impostos sobre o patrimnio, rendas ou servios uns dos outros) e que e garantia da Federao (art. 60, par. 4., inciso I,e art. 150, VI, "a", da C.F.); 3. - a norma que, estabelecendo outras imunidades impede a criao de impostos (art. 150, III) sobre: "b"): templos de qualquer culto; "c"): patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; e "d"): livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua impresso; 3. Em conseqncia, e inconstitucional, tambm, a Lei Complementar n. 77, de 13.07.1993, sem reduo de textos, nos pontos em que determinou a incidncia do tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, "a", "b", "c" e "d" da C.F. (arts. 3., 4. e 8. do mesmo diploma, L.C. n. 77/93). 4. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para tais fins, por maioria, nos termos do voto do Relator, mantida, com relao a todos os contribuintes, em carter definitivo, a medida cautelar, que suspendera a cobrana do tributo no ano de 1993. (ADI 939, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 185
Eventuais normas tributrias, assim, que violem tais dispositivos, ver-se-o, ao cabo, expurgadas do ordenamento jurdico em homenagem aos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituio. Eventual prestgio aos efeitos produzidos por tais regras impositivas redundaria em desconsiderao, alm do direito de propriedade e da liberdade do contribuinte (sempre arranhados pela exigncia de quaisquer tributos invlidos, como visto), do princpio ou regra constitucional especificamente violado pelo diploma invalidado. Suponhamos, por exemplo, uma lei que invada o mbito de proteo da imunidade dos templos de qualquer culto. A manuteno do pagamento dos impostos ilegitimamente arrecadados ao arrepio da Constituio, num caso tal, alm de vulnerar o direito fundamental propriedade privada to-s pela manuteno de uma exigncia sem base legal , representaria uma violao garantia da liberdade religiosa.
Seria inaceitvel, num tal contexto, admitir a modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, na medida em que, repita-se, o papel central do qual a jurisdio constitucional se incumbe, num Estado Democrtico de Direito, o de assegurar o respeito aos direitos fundamentais os quais se consubstanciam em condio discursiva para a gnese da vontade democrtica no seio da sociedade.
* * *
A proposta de modulao dos efeitos em prol da Fazenda Pblica pode envolver, ainda, ofensas ao princpio da igualdade.
A primeira delas diz respeito queles contribuintes que, atravs de atos de evaso fiscal, ou simplesmente do no-pagamento do tributo devido, viessem a ser beneficiados com a modulao dos efeitos da fustigao da lei inconstitucional. Vejamos um exemplo hipottico, em que a Lei X, que instituiu o imposto Y, veio, depois de cinco anos de vigncia, a ser declarada inconstitucional. Nesse perodo, a maioria dos contribuintes viu-se adstrita a recolher o tributo ilegitimamente exigido, fazendo-o com habitualidade. Todavia, alguns indivduos e empresas, em detrimento da
186 Administrao Fiscal, praticaram, suponhamos, atos de evaso fiscal com o fito de se esquivar do adimplemento do imposto Y; outros, por sua vez, apenas no recolheram o tributo, pois no vislumbravam qualquer constrangimento em conduzirem seus negcios com dvidas em aberto. Pois bem. A modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade do tributo, nesse exemplo, prejudicaria apenas aqueles que haviam cumprido as obrigaes que a legislao ento em vigor, aparentemente hgida, lhes impunha; j os sonegadores se veriam regalados com essa mesma mitigao da sano de nulidade, na medida em que o imposto Y, sequer em tese, poder-lhes-ia ser cobrado, na medida em que teve a sua inconstitucionalidade proclamada. Enfim, justamente o cidado que cumpre escrupulosamente os seus deveres, mesmo quando estes lhes so inconstitucionalmente impingidos, ver-se-ia logrado. A iniqidade que tinge tal contexto, incompatvel com os mais bsicos sentimentos de justia, prescinde de maiores explicaes.
O segundo desdobramento do princpio da igualdade, nestas situaes, refere-se relao de congruncia que deve existir entre os beneficirios da mitigao temporal dos efeitos da inconstitucionalidade e aqueles que suportam os nus da manuteno parcial dos efeitos produzidos pela lei nula. Tomemos o exemplo do Recurso Extraordinrio n. 197.917, no bojo do qual o Supremo Tribunal Federal analisou e decidiu pela inconstitucionalidade da lei municipal que fixava o nmero de vereadores que integravam o Poder Legislativo do Municpio de Mira Estrela SP, por consider- la incompatvel com o disposto no art. 29, IV, da Constituio da Repblica. Neste caso, a Corte aplicou efeitos pro futuro sua deciso ou seja, ceifou, em parte, a eficcia da sano de nulidade incidente na espcie que somente produziria efeitos com relao legislatura vindoura. Dessa forma, visando preservar a prpria existncia do Poder Legislativo Municipal, e de todo o direito por ele positivado, o Supremo Tribunal Federal conferiu efeitos prospectivos sua deciso. Nesse contexto, indaga-se: quem foram os beneficiados com a modulao de efeitos? Quem, ao seu turno, foram aqueles que suportaram o resguardo da eficcia da lei inconstitucional, durante certo perodo? A resposta para ambas as perguntas uma s: a populao do Municpio de Mira Estrela.
No caso de eventual modulao dos efeitos de declarao de inconstitucionalidade de lei que institusse ou que aumentasse tributos, todavia, essa congruncia inexistiria. Isso ocorreria porque a mitigao da sano de nulidade, em 187 prol dos interesses coletivos, levaria a que o Estado no necessitasse restituir aos contribuintes os valores arrecadados em desacordo com os ditames constitucionais. Em outras palavras, aqueles que recolheram o tributo invlido suportariam, ao cabo, sobre suas economias, o peso dos interesses de toda a coletividade, consubstanciados, v.g., no equilbrio das contas pblicas. Alguns pagariam, assim, pela estabilidade da maioria, numa relao de desigualdade que no se sintoniza com a Constituio. No tolera a Carta Magna, com efeito, que alguns sejam obrigados a suportar, sobre o seu patrimnio individual, os prejuzos emergentes de atos que beneficiam toda a coletividade. Este , inclusive, o fundamento da regra que dispe acerca da responsabilidade civil objetiva do Estado (art. 37, 6, da CF).
vista de tais consideraes, faz-se oportuna a transcrio das seguintes lies de Misabel Abreu Machado DERZI:
De resto e de plano, ressalvou o Min. GILMAR MENDES, a teoria da nulidade mostra-se adequada, inadivel, se o processo envolve direitos fundamentais, protegidos por vedaes e proibies de violao. Ou seja, se o propsito da prpria deciso garantir um direito fundamental (liberdade, direito de propriedade, dignidade da pessoa, etc.) a retroatividade dever ser necessariamente adotada. No se pode deixar de observar que, em se tratando de direitos fundamentais, surgem questes de fundo relativas ao Direito Tributrio, pois a exigncia inconstitucional de tributos tem relao direta com o direito de propriedade, a vedao do confisco, e a igualdade na livre concorrncia. Alm disso, uma constante se faz observar em todos os casos, apontados corretamente na deciso supra transcrita, em que a declarao de inconstitucionalidade se aparta da nulidade: a segurana geral difusa, mas os nus de sua manuteno tambm so. Por meio dos efeitos ex nunc ou pro futuro, absorvida igualmente, por todos de forma diluda e difusa, a meta da segurana. Ela no se d em detrimento de um grupo social, que suportaria, isoladamente, o peso da segurana. Com a modulao dos efeitos, em tais circunstncias, como na ADIn n. 2.240, a transio possvel, dos fatos sociais irregulares ao estado da inconstitucionalidade, no nus de poucos, mas est nos ombros da coletividade como um todo. D-se um correto equilbrio na socializao dos prejuzos, absorvidos pela manuteno da validade dos atos praticados e, s vezes, da posse irregular e ilegtima dos eleitos at o final do mandato. Enfim, o preo a pagar justo para evitar o caos. (DERZI, 2009: 524-525)
188 Note-se que, nos casos em que se d a manuteno dos efeitos de uma lei invlida v.g., que fixava a remunerao de servidores em homenagem proteo da confiana dos atingidos, toda a coletividade estar arcando com a tutela dos direitos fundamentais de poucos. Isso, todavia, algo absolutamente corriqueiro num Estado de Direito, disciplinado por princpios imantados de fortes pretenses de justia distributiva. A recproca, todavia, onde os direitos de poucos (por exemplo, de s pagar tributos criados de acordo com a Constituio, de somente sofrer persecuo penal sob a acusao da prtica de um crime tipificado em lei, etc.) so sacrificados em prol de interesses de todo o grupo, no juridicamente exata.
Disso tudo se extrai que inexiste a possibilidade jurdica de se modular os efeitos temporais das declaraes de inconstitucionalidade de leis que instituem ou aumentam tributos, dados os singulares laos que o Direito Fiscal mantm com os direitos fundamentais. Assim tambm ocorre, podemos adiantar, no Direito Penal, mbito no qual inadmissvel a manuteno de condenaes fundadas em crimes ou em procedimentos institudos em desacordo com a Carta Magna.
189
5. CONCLUSES
O problema da modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade , antes de tudo, uma questo de interpretao constitucional.
Revelar o sentido da Constituio a tarefa da qual a jurisdio constitucional se incumbe, quando se depara a necessidade de se decidir se uma lei, ou algum outro ato normativo geral, contrasta com a Carta Magna.
O controle concentrado de constitucionalidade das leis, mais precisamente a ao direta de inconstitucionalidade, escolhida aqui como espcie processual tpica para o trato da questo da modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade 257 , revela-se, assim, como um espao voltado, em essncia, construo lingstica do sentido da Constituio.
nessa argumentao, dirigida a externar o que , hic et nunc, a Carta Magna, que se imiscui a questo da modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade das leis. A compreenso das bases filosficas e tcnicas que estruturam os discursos desfiados em torno da concretizao das normas constitucionais emergiu, assim, como um passo prvio indispensvel, destinado a delimitar os fundamentos que podem ser empolgados, pela Justia constitucional, quando dos embates instaurados em torno da necessidade, ou no, de se mitigar a eficcia do pronunciamento da nulidade das normas editadas em desacordo com a Carta Magna.
257 Conforme restou salientado na introduo deste trabalho, a escolha da ADI, como parmetro para a anlise da possibilidade da modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade, deu- se em razo de a Lei n. 9.868/99, em seu art. 27, prever expressamente a viabilidade de o Supremo Tribunal Federal lanar mo de tal espcie de pronunciamento, dispositivo este cujo mbito de aplicao, em princpio, se restringia aos processos de monitoramento abstrato da constitucionalidade das leis. Temos cincia de que o STF vem aceitando, em sua jurisprudncia, a extenso da modulao temporal dos efeitos s decises proferidas em sede de recurso extraordinrio. Todavia, consideramos que o tratamento do problema luz tambm do controle difuso de constitucionalidade poderia invocar a necessidade de se desenvolver intrincadas investigaes processuais, que em muito desbordariam do objeto imediato desta pesquisa, restrito ao tratamento, sob a tica do direito material Constitucional e Tributrio, da compatibilidade da modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade com o postulado da supremacia da Constituio e com as limitaes constitucionais ao poder de tributar. 190 Conclumos, nesse caminho, que dizer a Constituio no uma tarefa exata, conduzida em veio metdico capaz de fornecer resultados absolutamente inquestionveis. Vimos, tambm, que a partir da interao dinmica e recproca entre os fatos postos sob julgamento, o contexto que paradigmaticamente circunda o aplicador (imerso, como indubitavelmente est, na historicidade social), e, finalmente, com especial destaque, o texto constitucional, que as normas constitucionais se concretizam. Assentamos, ainda, que a soluo de conflitos constitucionais envolve, inevitavelmente, pretenses de que a deciso a ser proferida seja a um s tempo justa e consistente, e que a satisfao de tais ambies h que passar pelas condies pragmticas que envolvem o processo judicial no qual o provimento jurisdicional emitido. Com efeito, somente as decises emitidas num procedimento em que todos os argumentos relevantes para a soluo do impasse possam ter vindo livremente tona devem ser consideradas, racionalmente, como ungidas de presumvel justia e consistncia. Interpretar a Constituio , assim, concretiz-la, segundo uma metdica estruturante, ungida de pretenses de segurana e adequao ao caso analisado, que relaciona simultaneamente, de maneira racional, textos normativos, fatos e contextos. E os resultados revelados em tal atividade somente podero ser considerados como corretos, e extensveis esfera pblica, se representarem o esturio de um procedimento que haja viabilizado que os argumentos de todos os interessados em determinada soluo jurdica sobreviessem e fossem levados a srio na elaborao da deciso emitida.
Ao se examinar a atividade desempenhada pela jurisdio constitucional, fez-se imprescindvel, ainda, externar uma concepo especfica acerca da posio que o Supremo Tribunal Federal ocupa, ao controlar a constitucionalidade das leis, em face aos demais Poderes da Repblica. Para tanto, defendeu-se a compreenso de que o direito, como um subsistema social especfico, erigido a partir do cdigo lcito/ilcito, no se confunde com o seu ambiente. Apurou-se, ainda, como decorrncia dessa constatao, que o Poder Judicirio, alocado no centro do sistema jurdico, no pode se valer de argumentos exclusivamente econmicos ou polticos na fundamentao de suas decises, bem como que no lhe cabe julgar a partir de prospeces acerca dos efeitos prticos que seus pronunciamentos iro acarretar. Refutou-se, em seguida, a equiparao metodolgica dos princpios e regras constitucionais aos valores, 191 enaltecendo-se a essncia eminentemente deontolgica e no axiolgica que caracteriza aquelas normas.
Na posse de tais elementos tericos, passou-se tentativa de se posicionar corretamente a jurisdio constitucional na arquitetura da diviso dos Poderes do Estado. Concluiu-se, assim, com esteio nas lies de HABERMAS, que Justia constitucional cabe, de forma contramajoritria, o asseguramento das condies discursivas para o surgimento desembaraado da vontade democrtica numa dada sociedade, formada por indivduos livres a iguais, que, resguardados em sua integridade fsica e moral (autonomia individual), intentam erigir dinamicamente uma comunidade poltica regida por pretenses de emancipao coletiva (autonomia pblica). Na prtica, isso ressalta o papel de guardio dos direitos e garantias fundamentais, individuais, sociais, coletivos e difusos, bem como das regras e princpio institucionais que afianam a autenticidade da formao legislativa da vontade, que a jurisdio constitucional deve assumir num Estado que se quer Democrtico de Direito.
Aps tecer tais concluses, questionamos se a modulao temporal dos efeitos da inconstitucionalidade das leis se compatibilizaria com o postulado da supremacia constitucional, a partir da perspectiva de que no cabe ao Supremo Tribunal Federal o manejo de argumentos polticos, econmicos ou conseqencialistas, bem como de que sua tarefa primeira a preservao dos direitos fundamentais.
* * *
Definidos os fundamentos terico-filosficos a partir dos quais o problema aqui investigado seria depurado, fixamos as premissas conceituais a seguir articuladas, assestadas a servir de substrato para a formulao de concluses dogmticas que norteassem a modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade em matria tributria.
1) A Constituio no uma codificao harmnica, sendo, ao contrrio, prenhe de princpios e direitos fundamentais que podem entrar em conflitos luz de situaes concretas. Em tal panorama, apurou-se, a partir de elementos fornecidos pela jurisprudncia e pela literatura jurdico-constitucional, que os efeitos produzidos, 192 durante certo tempo, por um ato normativo inconstitucional, podem vir a receber tutela por parte de normas igualmente constitucionais, com destaque para os direitos fundamentais ligados ao princpio da segurana jurdica.
2) A nulidade das normas inconstitucionais no um princpio, uma opo do legislador ou do juiz, sendo, muito mais que isso, a sano que, extrada da Constituio, aplica-se aos atos normativos em afronta a ela editados. Todavia, como a prpria Carta Magna que protege certos efeitos de atos cuja inconstitucionalidade reconhecida, tornou-se necessrio delinear parmetros dogmticos, ligados aplicao judicial de sanes aos atos normativos cuja invalidade declarada, que espelhe tal realidade normativa complexa. Nesse sentido, partindo da afirmao de que a inconstitucionalidade de um diploma normativo se reconduz a uma espcie de ilcito constitucional, propusemos a tese de que a configurao da situao de aplicao que atrai a aplicao da sano em regra, de nulidade plena, com efeitos ex tunc pode envolver diversas normas constitucionais, e no somente aquela que servira de paradigma para o reconhecimento judicial da irregularidade.
3) Defendemos, assim, que uma determinada norma constitucional pode conduzir ablao da situao de inconstitucionalidade verificada (em analogia, que no pretende ser exata, mas apenas ilustrativa, com as excludentes de ilicitude existentes no Direito Penal), levando a que, ao caso especfico, a sano de nulidade no se aplique de forma irrestrita, ressalvando, em homenagem prpria Carta Magna, certos aspectos ligados eficcia do diploma legal invalidado. Ou seja, a inconstitucionalidade sofre o decote, em sua ilicitude, por uma outra norma dotada de estatura constitucional, levando a que a situao de aplicao, apurada no mbito da ADI, se externe como uma espcie de inconstitucionalidade parcial, na qual os efeitos produzidos pelo diploma invalidado, durante certo interregno, mostram-se vlidos. situao de inconstitucionalidade parcial eventual e excepcionalmente apurada, ao seu turno, aplica- se a sano que lhe congruente: a de nulidade parcial, na qual certos efeitos produzidos pela lei ilegitimamente editada so mantidos inclumes. Vejamos os seguintes esquemas grficos, que sintetizam a tese ora exposta:
193 Hiptese normativa (situao de aplicao): Inconstitucionalidade total Conseqncia normativa: sano aplicvel, extrada da Constituio - Irregularidade: ato normativo X, contrrio ao dispositivo Y da Constituio. - Nulidade plena, com efeitos ex tunc.
Hiptese normativa (situao de aplicao): Inconstitucionalidade parcial Conseqncia normativa: sano aplicvel, extrada da Constituio - Irregularidade: ato normativo X, contrrio ao dispositivo Y da Constituio. - Excludente parcial da irregularidade: efeitos produzidos pelo ato X durante o perodo Z, tutelados pelo dispositivo A, tambm da Carta Magna. - Nulidade mitigada, com a excluso da lei invlida do ordenamento jurdico, em razo da violao do art. Y da Carta Magna, e o reconhecimento dos efeitos que aquela mesma lei produziu durante certo intervalo, tutelados pelo art. A, tambm da Constituio.
4) A amplitude do sistema constitucional tributrio brasileiro, caracterizado pela quantidade de princpios e regras que positivam garantias em prol do cidado- contribuinte, leva a que a questo da modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade receba conformao especfica quando se est diante da invalidade de leis impositivas. Mais precisamente, assentamos, com relao Constituio Financeira, que:
Os princpios constitucionais tributrios explicitamente protetores do cidado- contribuinte representam, nos mais das vezes, meras especificaes e rearticulaes de direitos fundamentais e princpios constitucionais centrais j presentes topograficamente em outros trechos da Carta Magna, apenas relidos e configurados para o tratamento normativo do exerccio do poder impositivo do Estado; O sistema de garantias do contribuinte frente ao poder de tributar expansivo, encontrando-se o Poder Pblico adstrito a guardar observncia a todos os direitos e princpios fundamentais espraiados ao longo da Carta Magna. Neste 194 contexto, destacamos os arts. 5 e 170 da Constituio como ricos mananciais de limitaes constitucionais ao poder de tributar previstas fora do Ttulo VI da Constituio; E, finalmente, as garantias individuais positivadas na Constituio, condicionadoras do exerccio do poder de tributar, no representam qualquer obstculo realizao da justia fiscal; ao contrrio, asseveramos, luz das teses de HABERMAS acerca das relaes recprocas que indispensavelmente devem se estabelecer entre a autonomia privada do indivduo e a autonomia pblica da comunidade poltica, que as referidas garantias assomam como o nico caminho atravs do qual a justia tributria, numa sociedade que se quer democrtica, efetiva-se.
* * *
vista das premissas dogmticas acima expostas, passamos ao exame dos problemas que especificamente envolvem a aplicao da modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade de normas tributrias. Com esse intento, duas situaes tpicas foram esboadas:
a primeira delas teve por objeto a declarao de inconstitucionalidade de leis que instituam, em desacordo com a Constituio, benefcios fiscais, cogitando-se, aqui, acerca da possibilidade de mitigao da sano de nulidade em prol do contribuinte; a segunda, ao seu turno, referiu-se ao acolhimento de argies de inconstitucionalidade impetradas em face de leis que instituam ou aumentavam tributos, ponderando-se, ento, acerca da viabilidade jurdica de se modular os efeitos da declarao de invalidade da norma em favor do Estado.
A partir do cotejo das duas situaes hipotticas supramencionadas com os elementos tericos antes colhidos, pudemos lanar, enfim, as concluses a seguir capituladas.
195 (A)
1) possvel, em casos excepcionais, que declarao de inconstitucionalidade, ao albergar benefcios fiscais, sejam atribudos, em homenagem ao princpio da proteo da confiana, efeitos ex nunc. Para tanto, h que se demonstrar, objetivamente, que o contribuinte poderia crer que a iseno prevista na legislao, por exemplo, era estvel e juridicamente hgida. Ou seja, dever ser verificada, em casos tais, argumentativamente, a possibilidade de se aplicar o princpio da proteo da confiana legtima, de molde a resguardar, em nome da segurana jurdica, os efeitos produzidos pela lei inconstitucional anteriormente ao reconhecimento judicial da sua invalidade.
2) O princpio da proteo da confiana, neste contexto, somente dever incidir, protegendo as expectativas do contribuinte: (1) se a lei que institua o benefcio fiscal j se encontrava em vigor h tempo suficientemente longo; (2) se o Supremo Tribunal Federal, em casos semelhantes ao do diploma cuja inconstitucionalidade era ento argida, j no havia, atravs de pronunciamentos definitivos, externado que as leis editadas naqueles moldes contrastavam com a Carta Magna (ou se, noutro giro, j havia outrora a Corte, realimentando a confiana do cidado, afirmado a constitucionalidade de normas como a impugnada, cuja invalidade, em virada jurisprudencial, veio a ser supervenientemente declarada); e, finalmente, (3) se no houvesse se sucedido edio da lei atacada uma ampla controvrsia judicial acerca da sua validade, capaz de abalar a sua presuno de constitucionalidade.
(B)
1) Com relao declarao de inconstitucionalidade das leis que criavam ou majoravam tributos, vislumbramos apenas fundamentos econmicos e polticos que poderiam indicar a necessidade de modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade. No detectamos, todavia, qualquer norma constitucional que inserisse em seu mbito de proteo tais argumentos, razo pela qual a mitigao da sano de nulidade, em casos tais, assomaria como o exerccio de atividade puramente poltica, ou poltico-econmica, pela jurisdio constitucional; o que, conforme salientado anteriormente, no se sintoniza com o princpio da diviso dos Poderes do Estado, na medida em que: 196 Os atos de aplicao do direito se restringem sistemicamente ao cdigo lcito/ilcito, representando consideraes ligadas aos cdigos especficos da economia, ou da poltica, atentados diferenciao funcional do sistema jurdico; O Poder Judicirio decide voltando os olhos para o passado, pautando os seus juzos por decises j positivadas, no lhe cabendo a anlise de fundamentos ligados s conseqncias prticas que suas decises acarretaro no futuro. Posio contrria deslocaria os juzes para a periferia do sistema jurdico, demandando-lhes a traduo de comunicaes advindas do ambiente, sem qualquer mediao legislativa, para o cdigo lcito/ilcito, colocando em risco a diferenciao funcional do sistema jurdico (que perde o seu centro com a desqualificao dos Tribunais como a principal instncia responsvel por garantir a reproduo consistente do direito); Normas jurdicas no se confundem com valores. Os discursos de aplicao do direito no podem, portanto, ser assimilados aos discursos meramente axiolgicos, o que induz afirmao de que a aplicao da sano de nulidade aos atos declarados inconstitucionais no pode ser contraposta a simples valores, mas apenas e to-somente a normas constitucionais.
2) Ademais, a manuteno dos pagamentos efetivados a ttulo de tributos inconstitucionais equivaleria ao esbulho, ou seja, a uma restrio indevida do direito fundamental do indivduo propriedade privada; e, como a tarefa primeira da jurisdio constitucional, num Estado Democrtico de Direito, a proteo dos direitos fundamentais ainda que exercida contramajoritariamente , soaria como absolutamente ilegtima a modulao dos efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo, em detrimento do direito propriedade privada (art. 5, caput, da CF) e em prol de interesses coletivos.
* * *
Buscamos, assim, construir uma dogmtica capaz de criar parmetros para a modulao dos efeitos temporais das declaraes de inconstitucionalidade. H que se destacar, aqui, por razes de transparncia cientfica, aquele que consideramos o pilar central da nossa tese: a diretriz de que a sano de nulidade dos atos inconstitucionais 197 a regra geral sancionadora dos atos normativos inconstitucionais, que somente dever ser parcialmente afastada, em casos especiais, em prol dos direitos e princpios fundamentais, ou, eventualmente, dos dispositivos constitucionais centrais, a eles instrumentalmente ligados, como o da federao e o da separao dos poderes, capazes de conferir validade aos efeitos que o diploma invalidado produziu durante certo perodo. Esta , pensamos, a ratio que deve dirigir as teorizaes dogmticas em torno da questo, tendo em vista o postulado da supremacia da Constituio, base ltima do Estado Democrtico de Direito.
198
6 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ABRAHAM, Marcus. A segurana jurdica e os princpios da Legalidade e da Tipicidade Aberta. In RIBEIRO, Ricardo Lodi. ROCHA, Srgio Andr. Legalidade e Tipicidade no Direito Tributrio. So Paulo: Quartier Latin, 2008p. 112-134.
VILA, Ana Paula. A Modulao de Efeitos Temporais pelo STF no Controle de Constitucionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. 182p.
VILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributrio. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. 613p.
BALEEIRO, Aliomar. Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar. 7. ed. Atual. Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2001. 859p.
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. 408p.
_________________________________. As especificidades e os desafios democrticos do Processo Constitucional. in SAMPAIO, Jos Adrcio Leite Sampaio e CRUZ, lvaro Ricardo de Souza (org.). Hermenutica e jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 93-158.
BARROSO, Lus Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. 333p.
_____________________ Mudana da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em matria tributria. Segurana jurdica e modulao de efeitos temporais das decises judiciais. In Revista de Direito do Estado. n. 2. Rio de Janeiro: Renovar, 2006- 2. p. 261-288.
_____________________ Interpretao e aplicao da Constituio. 6. Ed. So Paulo: Saraiva, 2008. 427p. 199
BERMAN, Marshall. Tudo que slido desmancha no ar a aventura da modernidade. Trad. Carlos Felipe Moiss e Ana Maria L. Ioriatti. So Paulo: Companhia das Letras, 1997. 360p.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. 806p.
BONAVIDES, Paulo. ANDRADE, Paes de. Histria Constitucional do Brasil. 8. ed. Braslia: OAB Editora, 2006. 950p.
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Poltica, Sistema Jurdico e Deciso Judicial. So Paulo: Max Limonad, 2002. 193p.
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. 1522p.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. 590p.
CARVALHO NETTO, Menelick. Requisitos pragmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito. Revista Brasileira de Direito Comparado, Belo Horizonte, v. 3, p. 473-486, 1999.
___________________________A hermenutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito. in OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de (coordenador). Jurisdio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos. 2004. p. 25-44.
CAYMMI, Pedro Leonardo Summers. Segurana Jurdica e Tipicidade Tributria. Salvador: Podivm, 2007.202p.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. 358p. 200
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. 917p.
COSTA, Regina Helena. Imunidades Tributrias. Teoria e Anlise da Jurisprudncia do STF. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. 319p.
COUTO E SILVA, Almiro do. O princpio da segurana jurdica [proteo confiana] no direito pblico brasileiro e o direito da administrao pblica de anular seus prprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da Unio. Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, n. 2., 2005. http://www.direitodoestado.com.br/buscarevistas.asp?txt_busca=Almiro%20do%20Cou to%20e%20Silva)
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio Constitucional Democrtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. 475p.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2005.310p.
DERZI, Misabel Abreu Machado. Ps-modernismo e tributos: complexidade, descrena e corporativismo. Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 100. So Paulo: Dialtica, 2004, pp. 65-80.
__________________________Direito Tributrio, Direito Penal e Tipo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 398p.
__________________________Modificaes da Jurisprudncia no Direito Tributrio. So Paulo: Noeses, 2009. 647p.
201 DOMINGUES, Jos Marcos. Legalidade Tributria: o princpio da proporcionalidade a tipicidade aberta. In RIBEIRO, Ricardo Lodi. ROCHA, Srgio Andr. Legalidade e Tipicidade no Direito Tributrio. So Paulo: Quartier Latin, 2008p. 56-68.
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso, Dominao. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1994. 368p.
FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da. Direito Econmico. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 430p.
GODOI, Marciano Seabra de. O qu e o porqu da tipicidade tributria. In RIBEIRO, Ricardo Lodi. ROCHA, Srgio Andr. Legalidade e Tipicidade no Direito Tributrio. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 72-99.
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. 1. ed. 2 Tiragem. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2001. 219p.
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. 383p.
HABERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 2002. 55.p.
HABERMAS, Jrgen. Trs modelos normativos de democracia. Cadernos da Escola do Legislativo. Belo Horizonte, 3 (3), p. 107-121, jan/jun. 1995
__________________ Direito e Democracia Entre Facticidade e Validade. V.1. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. 354p.
__________________ A incluso do outro. Estudos de Teoria Poltica. Trad. George Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Edies Lyola, 2002. 390p.
202 _________________ Era das Transies. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. 220p.
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1991. 34p.
____________ Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1998. 576p.
____________Temas Fundamentais do Direito Constitucional. Trad. Carlos dos Santos Almeida, Gilmar Ferreira Mendes e Inocncio Mrtires Coelho. So Paulo: Saraiva, 2009. 171p.
KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito. Trad. Antnio Ulisses Corts. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004. 534p.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. Trad. Joo Batista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1998. 427p.
LAPATZA, Jos Juan Ferrero. Norma jurdica y seguridad jurdica. Revista de Direito Tributrio, n. 61. So Paulo: Malheiros, pp. 07-16.
LASSALLE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 6. ed. Trad. Aurlio Wander Bastos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. 40 p.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito v. II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985.212p. 203
_________________ A Constituio como aquisio evolutiva. Trad. Menelick de Carvalho Netto. No prelo. In: Il Futuro della Costituzione. Org. ZAGRABELSKY, Gustavo. Torino: Einaudi, 1996.
MACHADO, Hugo de Brito. Direitos Fundamentais do Contribuinte e a Efetividade da Jurisdio. So Paulo: Atlas, 2009. 250p.
NEVES, Marcelo. Concretizao constitucional e controle dos atos municipais. in Estudos de Direito Constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva. 204 Coordenadores: Eros Roberto Grau e Srgio Srvulo da Cunha. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 568
____________ A Interpretao jurdica no Estado Democrtico de Direito. in GRAU, Eros Roberto e GUERRA FILHO, Willis Santiago.(org.). Direito Constitucional Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2003-b. 557p.
____________. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. So Paulo: Martins Fontes, 2006. 354 p.
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Jurisdio constitucional: poder constituinte permanente? in SAMPAIO, Jos Adrcio Leite Sampaio e CRUZ, lvaro Ricardo de Souza (org.). Hermenutica e jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 67-90.
__________________________________ Jurisdio constitucional no Estado Democrtico de Direito: um ensaio de teoria da interpretao enquanto teoria discursiva da argumentao jurdica de aplicao. In OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de (coordenador). Jurisdio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos. 2004.P. 47-78.
__________________________________ Devido Processo Legislativo. 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006. 228p.
PINTO, Cristiano Paixo Arajo. Modernidade, Tempo e Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. 319p.
REPOLS, Maria Fernanda Salcedo. Habermas e a Desobedincia Civil. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. 152p.
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela Jurisdio Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. 1015p.
205 SARMENTO, Daniel. A eficcia temporal das decises no controle de constitucionalidade. in SAMPAIO, Jos Adrcio Leite Sampaio e CRUZ, lvaro Ricardo de Souza (org.). Hermenutica e jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. 326p.
SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. 7. ed. Atual. Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 538p.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. 871p.
SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. v. 1. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 576p.
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas de Direito Econmico. 5. ed. So Paulo: LTr, 2003. 598p.
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio Constitucional, Democracia e Racionalidade Prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 378p.
SPAGNOL, Werther Botelho. As Contribuies Sociais no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 158p.
________________________ Curso de Direito Tributrio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. 277p.
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio. v. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 690p.
___________________ Curso de Direito Financeiro e Tributrio. 13. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 460p.
VILLEGAS, Hector. Princpio de seguridad jurdica em la creacion y aplicacion del tributo. Revista de Direito Tributrio, n. 66. So Paulo: Malheiros, pp. 07-16.