CONSIDERACION HISTRICA DEL DERECHO MERCANTIL

A. GNESIS DEL DERECHO MERCANTIL

El mtodo que hace posible la comprensin del concepto actual de Derecho Mercantil es el
conocimiento de su evolucin histrica y conceptual.
Reconociendo la existencia de instituciones jurdicas, dirigidas a atender necesidades derivadas
del trfico comercial, en civilizaciones que han tenido un mnimo grado evolucionado de
Derecho y de comercio como Babilonia (Cdigo de Hammurabi) y Grecia (Derecho martimo,
en concreto la lex Rhodia de iactu y la ordenacin de la banca) debemos plantearnos si en
Roma hubo una rama del ordenamiento asimilable al Derecho mercantil.
El inters en aclarar esta cuestin deriva de la decisiva influencia que tuvo el Derecho Romano
en la formacin de los ordenamientos continentales.
Pero reconociendo que no es Derecho mercantil toda norma reguladora del comercio,
romanistas y mercantilistas consideran que en ningn momento hubo un Derecho Mercantil
en Roma, y aqu destacamos cuatro razones principales:
La falta de una ordenacin corporativa mercantil.
Que el Derecho romano no lleg a culminar en un Derecho internacional del comercio.
Que la economa de Roma estaba marcada por el trabajo de los esclavos.
Y la ms aceptada, que la perfeccin y adaptabilidad del Derecho Romano creando el ius
gentium (que satisfaca las exigencias internacionales a las que respondi en sus orgenes
el Derecho mercantil) hizo innecesario un Derecho especial separado del privado general.
Pero a pesar de esto nadie duda de su importancia ya que el Derecho romano ejerci una gran
influencia en el Derecho mercantil, a travs de la teora general de las obligaciones y contratos,
que ser utilizada por los juristas de la Edad Media, adems all se encuentran los precedentes
de los procedimientos concursales por insolvencia del deudor.
B. ETAPAS DE LA EVOLUCIN DEL DERECHO MERCANTIL
1. EL DERECHO MERCANTIL HASTA LA CODIFICACIN
Esa primera etapa del Derecho mercantil, que se caracteriza por ser un Derecho subjetivo del
comerciante, ocupa parte de la Edad Media y la Edad Moderna.
La Edad Media se presenta como un periodo histrico dominado por un ideal religioso de vida
y por una economa feudal.
En la Edad Moderna con la afirmacin del Estado nacional como unidad poltica, la significacin
econmica del mercantilismo, la prdida de la influencia de la teologa moral de la iglesia; son
cambios que afectarn al desarrollo del Derecho Mercantil aunque todava sin perder, si
alguna vez la perdi del todo, su orientacin subjetiva.
Estos cambios son la causa y el origen de la transformacin del sistema econmico feudal en
un embrionario capitalismo comercial que, en su desarrollo, conducir a un sistema de
economa de mercado.
Lentamente y sin homogeneidad en las distintas zonas geogrficas, el Derecho mercantil
evoluciona progresivamente con caractersticas diferentes en una misma poca y lugar.
Por eso en este trabajo las generalizaciones no significan que la evolucin del Derecho
mercantil ocurriera de modo simple y excluyente.
a. EL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MEDIA. GNESIS DEL DERECHO MERCANTIL
Presupuestos poltico-ideolgicos y socio-econmicos.
La desaparicin del Imperio Romano por las sucesivas invasiones hace que la vida
econmica en la Europa del alto Medioevo se organice sobre la base de ncleos rurales
dispersos y autosuficientes, con sometimiento al primitivo sistema feudal y con una
economa eminentemente agrcola y autrquica.
Aparte, las ideas econmicas medievales se mezclan con cuestiones ticas y morales, que
influyen negativamente en el desarrollo de aqullas. En la Alta Edad Media, la Iglesia est
presente en todos los aspectos de la vida medieval y su teologa moral desalentaba a
aquellos que queran mejorar su situacin.
La condena por la Iglesia de la codicia, su nfasis en la bendicin de los pobres, la
consideracin de pecado de escalar posiciones sociales u obtener ganancias y por encima
de todo la censura de la usura que se consideraba un pecado capital, no poda favorecer el
desarrollo econmico.
La aplicacin de la prohibicin de la usura, y en concreto de todo beneficio derivado del
inters sobre los prstamos, supuso un importante obstculo para el desarrollo del
comercio por su ntima conexin con el crdito.
El cambio de actitud no se manifiesta hasta el siglo XIV, cuando comienza a ser respetada
la figura del gran comerciante adinerado, lo que vino precedido de una justificacin del
comercio que hasta ese momento se consideraba como algo pecaminoso.
Hasta el siglo X la autosuficiencia, el trueque y algunos pagos en dinero eran la norma. Pero
a partir se inicia un periodo denominado revolucin comercial.
Un aumento sin precedentes de poblacin, mayor demanda de productos provocan el
desarrollo del comercio, surgen ferias, mercaderes ambulantes, descubrimiento de nuevas
rutas que facilitan el comercio con Oriente, adopcin de adelantos tcnicos de los rabes y
sobre todo el aumento de la cantidad de dinero en circulacin propician esta revolucin
comercial, siendo un punto de inflexin importante la creacin en Florencia a mediados del
siglo XIII del Florn de oro, que fue la primera moneda realmente estable en Europa.
Aqu se inicia la transicin a la Edad Moderna, surgen formas de Estados en sentido
nacional, en los que llama la atencin sus dudas crecientes hacia la Iglesia.
Paralelamente ese trfico creciente provoca la profesionalizacin. se produce una
especializacin por actividades o ramas del comercio. Los productores ya no llevan sus
mercancas hasta el punto de venta o hasta las ferias, sino que contratan para ello a otras
personas.
En las ferias nace la relacin comerciante-comerciante y en paralelo el desarrollo de las
ciudades tendr una importancia vital en el desarrollo uniforme del Derecho mercantil.
Las antiguas ciudades romanas se repueblan y aparece una segunda generacin de
mercaderes no ambulantes, organizada establemente en la ciudad. Por este orden:
Venecia, Pisa, Gnova, Florencia y Miln alcanzan un notable desarrollo urbano y fuera de
Italia sucede lo mismo con el levante espaol (Barcelona, Valencia y Mallorca), destacando
en el sur de Francia Marsella.
Ya, en el siglo XIV en el norte europeo nace la Hansa Teutnica, con capital en Lbeck, y
entre sus fines destacaban, junto al control del comercio de la zona, con la exencin de
aduanas y la prohibicin de la entrada de navos flamencos en el Bltico, motivos
estrictamente polticos e incluso militares.
En las ciudades flamencas de Gante y Brujas, en este siglo XIV se establece el ms
importante mercado monetario del norte de Europa, trasladado a Amberes en el siglo XV
por motivos polticos, comerciales y naturales.
En este punto y ante la fragmentacin del poder y con objeto de defender sus intereses,
comerciantes, banqueros y artesanos, se agrupan en distintas asociaciones profesionales,
aunque haban existido en siglos anteriores asociaciones de oficios. Entre estas
organizaciones cabe distinguir dos tipos bsicos:
Las corporaciones mercantiles, en las que los grandes comerciantes se asocian.
Los gremios locales (corporaciones menores), que responden a las necesidades del
modesto comercio local.
Dimensiones del comercio que coexistieron durante siglos, pero al final las segundas
quedaron subsumidas bajo el control de las primeras.
Las guildas y hansas, son corporaciones de comerciantes nacidas en el rea del comercio
germnico y en las ciudades mediterrneas surgen las Universidades de comerciantes
(universitates mercatorum) y consulados, trmino ste que se generaliz posteriormente
por toda Espaa, tambin para denominar a las organizacin constituidas por comerciantes
establecidos en un pas extranjero..
Los miembros de las corporaciones elegan unos magistrados (cnsules) que velaban por
los intereses corporativos, aprobaban los estatutos, interpretaban las leyes y ejercan
ciertas funciones jurisdiccionales. Y en sus ansias de libertad, autonoma e independencia,
donde se encuentra el germen del Derecho mercantil. Autonoma que no quita que estas
corporaciones mantuvieran vnculos muy estrechos con las autoridades municipales y
participaran activamente en el gobierno de muchas ciudades.
En cambio, las asociaciones gremiales se crean con fines de proteccionismo de sus
miembros en el trfico local y comercio al por menor, y se desarrollan en el marco de un
comercio reglamentado, protegido por las autoridades locales o por las grandes
corporaciones mercantiles, y nada competitivo.
Las fuentes del Derecho mercantil en esta etapa.
El Derecho mercantil surge en la Edad Media, para dar respuesta a las necesidades del
trfico, un Derecho nuevo, gil y flexible, aplicable a los comerciantes en el ejercicio de su
actividad profesional que se conoce como ius mercatorum o lex mercatoria, basado en la
equidad, la seguridad del trfico, el crdito y la tutela de la buena fe, y se conforma como
un Derecho distinto al ius civile dotado de sus propios principios, de sus propias fuentes
normativas y de su propio orden jurisdiccional y con l se crean instituciones jurdicas
completamente nuevas.
En cuanto a sus fuentes materiales llama la atencin su extraordinaria dispersin. Destacan
varios grupos:
El Derecho estatutario que producen las corporaciones (statuti o brevi).
La produccin a travs de documentos notariales, formularios, tratados de carcter
internacional e interlocal con ocasin de las ferias y mercados permanentes.
Por medio de las decisiones de jurisdiccin consular.
La costumbre como fuente bsica de ese primer Derecho mercantil, y en el trasfondo
de todas las dems.
Los Estatutos de las corporaciones mercantiles estaban formados inicialmente por las
resoluciones de Los Consejos (comerciantes ms ancianos) son transcritos en volmenes,
Posteriormente se instituy una magistratura especial, nombrada entre los mejores
comerciantes que se llamaron statutari, con lo que los Estatutos ganaron sistemtica.
Estos tribunales, que aparecen en principio ocasionalmente, adquieren luego permanencia,
y a travs de sus decisiones, jugarn un papel decisivo en la fijacin y extensin del nuevo
Derecho.
Poco a poco su competencia es reconocida por los poderes pblicos locales siendo el
mbito de dicha jurisdiccin la condicin de comerciantes de las partes (criterio subjetivo),
y siempre que la litis estuviese referida al ejercicio del comercio (criterio objetivo; causa
mercantilis). Aunque la condicin estricta de ser comerciante se relaj con el tiempo.
Pero, en todas estas fuentes subsiste la costumbre y es que ya sea por la incorporacin de
los usos de cada plaza a los estatutos de los mercaderes o por la introduccin de estos usos
en los estatutos de las ciudades, las costumbres permanecen y su recopilacin sistemtica
por las Corporaciones de mercaderes transform este Derecho consuetudinario oral en
escrito.
Entre los primeros textos destaca una completa recopilacin de costumbres conocida
como Costums de la Mar, contenidas en el Llibre del Consolat de Mar (siglo XIII?), principal
fuente del Derecho martimo medieval. Costumbres que fueron observadas en la prctica
totalidad de las plazas mercantiles martimas europeas del Mediterrneo y Mar del Norte
hasta el siglo XVIII. En la costa Atlntica cumpli un papel similar los Rooles de Oleron (siglo
XIII?), que rigi en el litoral del norte de Espaa donde se conoca como Leyes de Layron.
De otro lado, estn las fuentes que emanan de los poderes pblicos que en este periodo se
caracterizan por ser escasas, confusas y fragmentarias y se concretan en normas sobre
ferias y mercados tendentes a asegurar el abastecimiento de pueblos y villas, o sobre
precios y monedas.
Si las concesiones a mercaderes y villas son de origen real y la relacin entre corporaciones
de comerciantes y poder municipal es estrecha es lgico pensar que la distincin entre el
Derecho pblico y Derecho autnomo de los comerciantes es muy limitada en esta etapa.
Por ejemplo, en Espaa los consulados fueron todos de creacin regia, y por esto el
Derecho corporativo del levante espaol tiene una potestad autonormativa mucho menos
acusada que el italiano sin influencia de las autoridades reales y municipales en el
desarrollo de la actividad consular. A pesar de todo el Derecho que se crea es autnomo,
hecho por y para los mercaderes.
Comerciantes eran los Cnsules que deban deducir los juicios de la experiencia cotidiana
de los negocios; comerciantes eran los estatutarios en los que estaba delegada la
compilacin y la revisin de los Estatutos; de comerciantes estaba compuesta la asamblea
general que deba aprobarlos. As pasaba el Derecho de los contratos a las costumbres, de
estas a la ley y a las sentencias, por obra de aquellos mismos que las haban experimentado
en la prctica de los negocios.
El punto de partida para la formacin del Derecho mercantil de las Corporaciones se
encuentra no en sus normas escritas (que aparecen en una poca posterior), sino ms bien
en los usos del comercio, esto es, en las costumbres creadas por el comportamiento de los
mismos mercaderes interesados, sustituyendo normas del rgido y poco manejable
Derecho comn.
Aun antes de que estas costumbres fueran recogidas por escrito en normas estatutarias o a
travs de decisiones consulares, se observa en el conjunto de las normas una cierta
organicidad, en funcin de principios, tendencias comunes de los mercaderes, inspiradas
en la seguridad, en la tutela de la buena fe y confianza, en la seguridad del crdito, en el
cumplimiento de las obligaciones y contratos y en la separacin de estos ltimos de las
formas rgidas del Derecho comn.
Una segunda nota esencial a destacar es el proceso de unificacin internacional del
Derecho mercantil medieval. Los contactos y continuos intercambios mantenidos por los
comerciantes de las diferentes regiones de Europa, sobre todo en mercados y ferias, en las
que va desenvolvindose un Derecho propio que se aplica a los que all concurren.
La coincidencia de necesidades y circunstancias econmicas y sociales genera un Derecho
muy uniforme. Las corporaciones exigen la aplicacin de su Derecho all donde comercian
sus miembros, que con Tratados internacionales obtenan una proteccin judicial en las
controversias comerciales con sus conciudadanos y extranjeros.
As, el carcter personal y de clase de este Derecho ligado a la condicin social de la
persona, favoreci la unificacin por exigencias del propio comercio y por el carcter
cosmopolita de la clase mercantil.
Concepto de Derecho mercantil.
De lo dicho antes es fcil deducir del Derecho mercantil su concepcin como un derecho de
base personal, subjetivo, profesional, referido a los comerciantes por razn de su oficio o
profesin, creado para y normalmente por ellos.
No se puede negar la correlacin existente entre comercio y compraventa, pues
commercium, deriva de cum y merx, y merx en Derecho romano es la cosa objeto del
contrato de compraventa.
Ahora bien, para el desarrollo de la actividad comercial se requieren tambin otras
operaciones, como el transporte, al que se liga la aparicin de las letras de cambio y del
contrato de seguro de la de la mercanca. Surgen las compaas, los representantes y
auxiliares, etc., con lo la materia comercial se extiende espectacularmente.
Visto as, el Derecho mercantil, es un Derecho subjetivo. No obstante, se trata de un
subjetivismo objetivado o relativo, que no se aplicaba a todas las relaciones en que
intervena el mercader, sino exclusivamente a aquellas que tuvieran su origen en el trfico
mercantil (ratione mercaturae). Y es el comercio y su organizacin y no las personas que lo
realizan lo relevante. De esta manera el Derecho mercantil se presenta en esta poca como
un Derecho especial referido a los comerciantes por razn de su oficio o profesin.
La expansin de la jurisdiccin especial mercantil a las relaciones entre comerciantes y no
comerciantes por asuntos mercantiles (causa et occasione mercaturae), es decir, a lo que
hoy se califican como actos mixtos hace cuestionarse la consideracin de este Derecho
como privilegiado.
Al respecto, puede afirmarse, por una parte, que las instituciones del ius mercatorum en
general son ms rigurosas que las del Derecho civil, como consecuencia de las exigencias y
necesidades del trfico profesional en el que encuentran su origen y justificacin
(especialidades contractuales, la exigencia de la contabilidad, las normas sobre
cumplimiento de las obligaciones particularmente la regla de la solidaridad en la
responsabilidad, el tratamiento de la quiebra, etc), que lo aleja de ese supuesto carcter
privilegiado; y, por otra, que se trata de un Derecho especial no por razn del sujeto al que
se aplica (comerciante), sino por razn de la materia regulada, esto es, el comercio y los
intereses comerciales, a los que responden los principios de mxima libertad, onerosidad,
movilidad, rapidez, seguridad y proteccin del trfico.
Contenido del Derecho mercantil.
El contenido de este primigenio Derecho mercantil contiene una serie de instituciones que
podemos clasificar siguiendo criterios actuales, en las pertenecientes al Derecho de la
economa y las que pertenecen al Derecho mercantil privado.
Las primeras, las normas del Derecho de la economa, consecuencia de la intervencin en
la actividad comercial, de los poderes pblicos que consideran el comercio como una
actividad de inters pblico (control de precios, de pesos, medidas en las normativas
especiales sobre ferias y mercados, y normas relacionadas con el abastecimiento de las
ciudades), y de la accin de las propias asociaciones de comerciantes (con controles sobre
la produccin, la calidad y los precios de los productos). As es apreciable ya, un primigenio
Derecho de la competencia con la existencia de normas antimonopolio.
Por ejemplo, se prohiba la acumulacin innecesaria de bienes para crear una escasez
artificial que alterase directamente los precios del mercado, o se consideraba ilegal el
grocer (que supona la compra anticipada de mercancas y su retirada del mercado hasta
que su precio subiese) y las compras antes de la tienda (es decir, comprar las mercancas
antes de que llegasen al mercado para venderlas despus obteniendo un beneficio).
Las instituciones que podramos llamar del Derecho mercantil privado desde principios del
siglo XII, se desarrollan figuras consideradas caractersticas del Derecho mercantil y lo
hacen profusamente y muy ligadas al mercado y al intercambio.
De esta poca es la compraventa (el contrato mercantil por excelencia), que las fuentes
denominan mercatura o negotiatio, y aunque regulada de un modo uniforme, presenta
dos modalidades distintas: la adquisicin, cuyo objetivo es la reventa (acto de cambio
entre el artesano-productor o el campesino-productor y el comerciante); y la reventa
propiamente dicha (acto de cambio entre el comerciante al por mayor y otro comerciante
y los cambios entre el comerciante detallista y los consumidores).
El desarrollo del comercio fue creando nuevas necesidades que culminaron en un proceso
de especializacin de funciones, y consiguientemente nacen nuevos tipos de comerciantes
(transporte, seguro, banca).
Al crecer la actividad del comerciante se hace necesaria la ampliacin del negocio lo que
lleva a frmulas y por tanto figuras jurdicas asociativas (commenda primero, sociedad
general de mercaderes despus y finalmente la sociedad en comandita) y personales
como el factor, dotados de apoderamiento, especialmente cuando se ejerce entre plazas
distantes.
En cuanto a la organizacin del trfico comercial nacen formas de contabilidad y aparecen
las marcas, los signos distintivos, y la matrcula de comerciantes se convertir en Registro
con efectos materiales de publicidad.
En materia de obligaciones y contratos, se adaptan los esquemas contractuales del
Derecho comn a las nuevas necesidades del trfico, y por ejemplo en la compraventa
mercantil (negotiatio) se atenan los requisitos formales; se facilita la adquisicin de
bienes genricos; se exigen ms enrgicos y rpidos sistema de tutela en el caso de
incumplimiento, etc.
En esta poca la necesidad de crdito conviva con la prohibicin de la usura, que limitaba
en gran medida su desarrollo. De la prohibicin estricta de intereses en el siglo XIII, que en
la prctica se eluda de muchas maneras (por ejemplo, mediante el prstamo ficticio, en el
que la cantidad que apareca en el contrato era mayor que la que se prestaba), se pas en
el siglo XIV a multar a los usureros, que en realidad se convirtieron en cuotas a cambio de
las cuales los usureros quedaban absueltos.
Tambin aparecen y se desarrollan nuevas figuras contractuales, como el contrato de
transporte o el contrato de seguro, primero en el mbito martimo y despus en el
terrestre.
Tomando como ejemplo la gnesis del contrato de seguro, ste lo encontramos en el
mbito martimo en Italia, como una desviacin del prstamo a la gruesa, motivada por las
prohibiciones cannicas que calificaban a ste de usurario por los intereses cobrados
(usurae maritimae), que eran notablemente superiores a los normales y sin limitaciones.
El banquero medieval esencialmente realizaba dos tipos de operaciones que le reportaba
grandes beneficios: el cambio de monedas y el cambio trayecticio. A los pagos entre plazas
lejanas, y por ello con cambio de moneda, sirve una nueva institucin: la letra de cambio.
La causa de su nacimiento era evitar los peligros y molestias del transporte de numerario
de un lugar a otro en el momento de hacer frente a los pagos internacionales con sus
documentos, y posteriormente se utilizara para realizar operaciones de crdito, eludiendo
la prohibicin de pactar intereses.
Los primeros documentos se remontan al siglo XII, y en el siglo XIV se da su afirmacin
definitiva al no exigirse ya la redaccin notarial originalmente exigida y al unificarse todos
los documentos en uno.
Tambin en la Italia medieval aparece la institucin de la quiebra, como procedimiento
concursal especficamente ideado para el tratamiento del problema de la situacin de
insolvencia del comerciante, en el que los propios acreedores participan activamente en su
resolucin, caracterizado por agilidad y flexibilidad, pero tambin por su rigor habiendo
drsticas medidas represivas contra el comerciante.
Fuentes doctrinales
En cuanto a las fuentes doctrinales hay que destacar que estamos ante un Derecho de
formacin eminentemente espontnea y popular, a la que no presta atencin la doctrina
jurdica culta de aquel tiempo, que se vuelca sobre el cultivo del Derecho romano y
cannico glosadores y posglosadores y poco se ocupa de este ius mercatorum salvo para
reflejar la constante preocupacin moral de la poca por el ejercicio de la actividad
comercial y de las prescripciones cannicas de la usura. Por citar alguna obra, destacamos
la conocida Prattica della mercatorum de BALDUCCI PEGOLETTI (1343), orientada a
facilitar el aprendizaje del oficio de comerciante.

b. EL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MODERNA. LA ETAPA PRECODIFICADORA
Presupuestos poltico-ideolgicos y socio-econmicos.
Desde la toma de Constantinopla por los turcos (1453) hasta la Revolucin Francesa (1789),
los cambios polticos y econmicas del occidente europeo influyen notablemente en su
panorama jurdico y el Derecho Mercantil en absoluto ajeno a estos cambios, evoluciona
presentando diferencias en segn qu zonas de la Europa occidental.
La formacin de los Estados modernos iniciada en la Baja Edad Media y que culmina en la
Edad Moderna es absolutamente relevante en esta evolucin, presentando un gran
desfase de lo ocurrido en unos territorios y otros (por ejemplo, frente a Espaa, Francia o
Inglaterra, pases como Italia o Alemania no se convertiran en Estados hasta pocas
mucho ms avanzadas).
A partir del siglo XVI los Estados caminan hacia el llamado Ancien Rgime, caracterizado
por la decadencia de las grandes fuerzas que en la Edad Media haban representado el
poder: el feudalismo, las autoridades municipales y las corporaciones mercantiles.
El absolutismo alcanza su zenit en el siglo XVII con la identificacin del Estado y el monarca
a travs del concepto de soberana.
Se da un progresivo sometimiento a la soberana regia de los grupos sociales autnomos
entre los que se sitan los comerciantes que, aun habiendo ascendido en escalafn social,
perdern el poder poltico y la posicin privilegiada que haban ocupado en la poca
anterior.
Sin que este fenmeno suponga un retroceso en el proceso de conformacin del
capitalismo comercial, sino slo un cambio en el sujeto al que se encomienda el desarrollo
econmico, en virtud de la doctrina denominada mercantilismo, que designa la aplicacin
a la economa pblica de los criterios de una buena gestin comercial.
La direccin del desarrollo econmico se va a trasladar de la clase mercantil al Estado,
personificado en el monarca, el cual asumir un papel regulador de la economa. El inters
del Estado por la economa desemboca en la exaltacin de la figura del comerciante.
Los fabricantes y los mercaderes, sobre todos los grandes, aparecen como agentes de la
prosperidad comn. El proteccionismo de la actividad comercial y de aquellos que la
profesan conllev una rgida reglamentacin econmica y restriccin de los mercados, con
la consiguiente constitucin de privilegios y monopolios para unos pocos, que impeda la
competencia y el desarrollo econmico.
Aunque se haba venido conformando desde la Baja Edad Media, el mercantilismo alcanza
su mxima expresin y desarrollo durante el reinado de Luis XIV y, en concreto, su Ministro
de Finanzas Colbert, en el prembulo a las Ordenanzas de Comercio de 1673 manifiesta:
Como el comercio es fuente de la abundancia pblica y la riqueza de los particulares,
Nos hemos empleado nuestros medios desde hace aos para hacerlo floreciente en
nuestro Reino.
El cambio de actitud respecto al comerciante es evidente. El mercantilismo, en mayor o
menor grado, ser una doctrina econmica compartida por la generalidad de los Estados
modernos durante el perodo comprendido entre los siglos XV al XVIII.
Pero a toda accin sigue una reaccin y esta vez propugnando el encuadre de la Economa
al margen de toda intervencin estatal en materia econmica, lo que dar lugar durante el
siglo XIX a la configuracin de las teoras liberales.
Tuvieron una tremenda incidencia los descubrimientos y las colonizaciones transocenicas,
y surge una autntica economa mundial, con un desplazamiento de los centros de la vida
econmica cuyos ejes no son ya las ciudades en s mismas sino las grandes economas
nacionales.
En el siglo XVI, las ciudades econmicamente ms importantes fueron Sevilla y Lisboa, a las
que siguen Lyon, Pars, Londres y Amberes. Las ciudades italianas, perdieron participacin
en la economa de este siglo XVI, por los numerosos conflictos militares y polticos.
En el siglo XVII la economa internacional cambia radicalmente, dominndola ingleses y
holandeses debido a la expansin colonial de ambas potencias, con los franceses y belgas a
la zaga. La libra esterlina sustituye al florn holands como moneda de referencia en el
trfico internacional.
En el siglo XVIII, el liderazgo econmico de Inglaterra se consolida. Por otra parte, en la
Edad Moderna se produjo un claro progreso comercial, manufacturero y crediticio, y se
inicia un proceso de industrializacin que culminara con la Revolucin Industrial del
periodo siguiente que se ha denominado protoindustrializacin, que contrastaba con las
rgidas estructuras de los gremios que ahogaban la iniciativa industrial, impedan la
competencia y el desarrollo econmico.
Las fuentes en esta etapa. Evolucin del Ius mercatorum.
En ese marco regulador de lo econmico en materia de fuentes, los Estados reivindicarn
en este perodo, el monopolio de la funcin legislativa, con el propsito de acabar con la
pluralidad de derechos consuetudinarios territoriales caractersticos de la Edad Media y
lograr la unificacin jurdica nacional a travs de la Ley, expresin del poder normativo
estatal.
En el plano de las fuentes el ius mercatorum formalmente deja de ser esencialmente un
Derecho de produccin autnoma y se generaliza un proceso, iniciado en la poca anterior,
de estatalizacin o centralizacin legislativa.
El Derecho mercantil pasa a formar parte del Derecho estatal, directamente a travs de
Ordenanzas dictadas por la autoridad central con pretensin de validez para todo el
territorio, o indirectamente refrendando las ordenanzas consulares elaboradas por los
comerciantes.
Este fenmeno, va a afectar la jerarqua de fuentes, especialmente cuando la Ley acaba por
imponerse sobre los usos, con la correlativa prohibicin del uso contra legem. El Derecho
mercantil se convierte as en un Derecho nacional, unificado bajo la autoridad oficial del
Estado, en contraposicin con la variedad legislativa imperante en la Edad Media.
Francia da un paso definitivo durante el siglo XVII a una nueva etapa legislativa con la
precodificacin de la materia mercantil, a travs de las famosas Ordenanzas del Comercio
(1673) y la Marina (1681), que constituyen las primeras recopilaciones a nivel nacional del
Derecho del comercio terrestre y martimo, y son colecciones de disposiciones legales y
costumbres de distinta procedencia y poca, transcribiendo el Derecho existente con
normas claras y precisas.
Los juriconsultos a los que Colbert recurri acuden a las fuentes de la poca, que son
recopilaciones de usos y decisiones judiciales del Derecho mercantil medieval, que pasan
as, a las Ordenanzas francesas, al que se le aaden nuevas instituciones jurdico-
mercantiles que surgen para cubrir nuevas necesidades econmicas.
La Ordenanza del comercio francesa tiene gran importancia para la historia del Derecho
mercantil por tres motivos:
Es la primera recopilacin sistemtica del Derecho especial de los mercaderes
aplicables a un territorio nacional.
Constituye el antecedente inmediato del Cdigo de comercio francs de 1807, que es la
pieza clave para explicar la evolucin del Derecho mercantil continental.
Tuvo gran influencia en todos los ordenamientos de su entorno.
Que la unificacin del Derecho mercantil francs se produjera en el siglo XVII, mientras que
la del Derecho civil no se consiguiera hasta el Cdigo de Napolen, sin duda, contribuy a
mantener y dar un acento particular a la dicotoma del Derecho mercantil y civil en la
tradicin francesa, fenmeno que tambin se dio en Espaa al asimilarse las mismas
tcnicas legislativas aunque el proceso no fue equivalente.
La Ordenanza presupone la existencia de las Corporaciones de comerciantes y la esencia
subjetiva del Derecho comercial, aunque tanto en ella como en la de la Marina (primeras
tentativas modernas de codificacin del Derecho mercantil) se percibe una tendencia hacia
la desvalorizacin de las Corporaciones y una intervencin o dirigismo cada vez ms
penetrante y amplio del nuevo Estado unitario que tiende a sustituir la libertad corporativa
por la autoridad estatal y la disciplina del comercio y de la industria adquiere una impronta
publicista que supera el carcter puramente privado de las normas primitivas.
El proceso de desautorizacin de las corporaciones que se inicia con el Edicto (despus
revocado) de febrero de 1776, inspirado por Turgot, que las declar contrarias al Derecho
natural siendo suprimidas radicalmente por la revolucin del 89 y disueltas definitivamente
en Francia por la Ley de 2 de marzo de 1791. Desaparece as el Derecho corporativo,
diferenciado segn las clases sociales, artes y oficios, y abre la va a la afirmacin de un
nuevo Derecho mercantil objetivado, totalmente estatal.
A consecuencia de estos nuevos condicionantes polticos, sociales y econmicos, comienza
una nueva etapa histrica en el desarrollo moderno del Derecho mercantil que arranca de
la codificacin francesa.
En Espaa, de manera paralela a las numerosas normas dictadas por los monarcas, que
afectaban al trfico comercial (Ordenanzas Reales de Castilla 1484, la Nueva Recopilacin
1567, las Recopilacin de las Leyes de Indias 1680), que lgicamente afectaban al
comercio y al comerciante, se dictan los ordenamientos jurdicos del comercio elaborados
por nuestros Consulados, es decir, por comerciantes, y sancionados por la Corona.
Esta fue la poca de nuestras ms famosas Ordenanzas (las de Burgos se remontan al 1495,
aunque las ms importantes fueron las de 1538; o la de Sevilla de 1554), y aunque en ellas
se daba al Derecho mercantil un carcter local y no general, algunas, como las de Bilbao de
1737 (aprobadas por Felipe V primero y Fernando VII despus) llegaron a extender su
vigencia por todo el territorio nacional e incluso a Hispanoamrica, y en las que las que se
advierte una notable influencia de las Ordenanzas francesas, aun cuando no estn exentas
de elementos procedentes de nuestra tradicin jurdica nacional y para muchos constituan
un verdadero Cdigo mercantil, sin parangn tcnico con las ordenanzas de su poca.
Por tomar otro ejemplo, en Alemania hubo una gran profusin de Estatutos, Ordenanzas,
Reglamentos y compilaciones particulares, entre stas ltimas destacan las Ordenanzas
martimas de la Hansa teutnica (1591), y se dictaron algunas codificaciones en Prusia,
como fue el Allgemeins Landrecht fr preussischen Staaten (1794), que hay quin la
considera la primera codificacin moderna, y que contiene una ordenacin del Derecho
privado prusiano, con numerosas normas de carcter mercantil.
La prdida de autonoma en el plano de las fuentes no se produce de una manera
homognea en Europa en la Edad Moderna, aunque s es manifiesta la mayor intervencin
estatal en la regulacin del Derecho mercantil respecto a pocas anteriores.
Esa reduccin de la autonoma del Derecho mercantil durante este perodo tambin se
manifestar en el plano jurisdiccional, donde se advierte de manera generalizada un
proceso de reduccin de la autonoma de la jurisdiccin consular.
Muchos Tribunales consulares, con ms o menos protagonismo, estaban adscritos a los
gremios o corporaciones mercantiles y sin embargo, en Espaa donde la jurisdiccin
consular se lig desde un principio a la prerrogativa real que era tambin la que autorizaba
la constitucin del consulado, y en nombre del rey impartan justicia los jueces consulares.
Finalmente las propias corporaciones pasan a ser objeto de centralizacin y nacionalizacin
y los consulados se convirtieran en instrumentos del poder central para la consecucin de
objetivos e intereses nacionales.
Concepto de Derecho mercantil en esta etapa.
El concepto de Derecho mercantil vigente en el periodo anterior no se va a ver afectado
con los cambios en el esquema de las fuentes visto.
El criterio para la aplicacin de las normas de Derecho mercantil sigue siendo subjetivo,
esto es, se aplican en funcin de la presencia de un comerciante, ya que el Derecho
Mercantil que se precodifica sigue siendo el Derecho medieval de origen consuetudinario
creado, aunque ahora indirectamente, por y para los comerciantes.
Por ello, resulta vlido para esta fase el concepto del Derecho mercantil en la Baja Edad
Media, y sigue emplendose un sistema subjetivo de delimitacin del Derecho Mercantil, al
que se define como el Derecho del comerciante en su trfico.
No obstante la Ordenanza francesa del comercio dio un paso ms haca la objetivacin del
Derecho mercantil, que se puede considerar iniciado con la tendencia medieval a extender
la aplicacin de la jurisdiccin mercantil a personas no comerciantes mediante la ficcin de
considerarlos tales.
As establece que la jurisdiccin consular es competente entre cualesquiera personas, por
letras de cambio o envo de dinero, hechas de plaza a plaza (art. 2 del Tt XII), con lo que
se reconoce que ciertos actos estn sujetos a la jurisdiccin mercantil con independencia
de las personas que los ejecutan, que ser el criterio generalizado en la mayora de las
codificaciones mercantiles del siglo XIX.
Pero aunque la Ordenanza francesa haya introducido una nocin objetiva en ese Derecho
subjetivo, sigue siendo un Derecho profesional de los comerciantes relativamente
subjetivo que slo afecta al comerciante en lo que se refiere a su profesin.
Por tanto, las Ordenanzas mercantiles dictadas durante este perodo suponen un cambio
desde el punto de vista formal, pero no en el contenido, pues esencialmente recogen el
Derecho Mercantil uniforme de origen medieval.
Contenido del Derecho mercantil.
Institucionalmente, se conservan las instituciones jurdico-mercantiles del perodo anterior,
a las que se aadirn otras nuevas conectadas, sobre todo, con el desarrollo del sector
financiero, que acompaa a la expansin del comercio.
Aparecen las grandes compaas coloniales, como la holandesa de 1602, primer embrin
de la S. L., a la que siguen posteriormente las inglesas y las francesas, que se constituyen
con impronta publicista por la autoridad real como instrumentos de expansin colonial y,
al propio tiempo, como empresas asociativas privadas con fines lucrativos.
Se configura una nueva forma organizativa de empresa, la compaa colonial, concebida
para la captacin de los grandes capitales que demanda la explotacin de las nuevas tierras
recientemente descubiertas. Esta nueva forma organizativa, caracterizada por una mixtura
entre lo pblico y lo privado, constituir el antecedente inmediato de la S. A. del siglo XIX.
Consecuencia de ello es el nacimiento de nuevos mercados de cambio y Bolsa en Amberes y
msterdam, reflejados en la famosa obra Confusin de Confusiones de nuestro Jos de la Vega.
En Inglaterra se inicia la tutela de las invenciones industriales (Estatuto de los monopolios
de 1623) y del derecho de autor (Copyright en 1710); y todava en Inglaterra, la aparicin
del Lloyd's para la explotacin de seguros martimos y del primer registro para la
clasificacin de buques (1764), influyen decisivamente en el Derecho mercantil.
El monopolio del trfico con Indias atribuido entre nosotros a la Casa de Contratacin de
Sevilla es, en este aspecto, un dato definitivo y revelador.
Fuentes doctrinales
Durante este perodo, se elaborarn las primeras obras sistemticas de Derecho
mercantil:
Tractatus de mercatura seu mercatore de STRACCA (Venecia, 1553), que hasta que en
el siglo XVIII fue el texto ms influyente en la literatura y prctica europea.
Tractatus de commerciis et cambio de SCACCIA, (Roma, 1618);
Tractatus de cambiis de TURRI, (Gnova, 1639).
Discursus legales de commercio, de CASAREGIS, (Florencia, 1719).
Tractatus politico jurisdicus de jure mercatorum et commerciorum singulari, de
MARQUARD, (Francfort, 1662).
Consuetudo vel lex mercatoria of the ancien Law Merchant, de MALYNES (Londres,
1636).
Le parfait negociant de SAVARY (padre), (Pars, 1675, traducida a varias lenguas).
Trait des assurance et des contrats la grosse de EMRIGON, (Marsella, 1783).
En Espaa nuestra literatura mercantil tambin est en su Edad de Oro:
La Curia Philipica de HEVIA BOLAOS, (Lima, 1603),
El Laberinto del comercio terrestre y naval del mismo autor (Lima, 1617; Madrid, 1619;
Valladolid, 1623).
Si el mercado, como deca STRACCHA, es la patria comn de todos los mercaderes, el
Laberinto que constituye el primer tratado espaol de Derecho mercantil, super
fronteras y penetr en el mundo de aquellos grandes abogados, italianos especialmente,
que tanto colaboraron en la formacin de la ciencia del Derecho mercantil.
En materia concursal, brilla con luz propia la doctrina espaola en toda Europa:
Tractatus de concursu et privilegiis creditorum in bonis debitorum et de eorum
prelationibus de Amador RODRGUEZ (Madrid, 1616; Venecia, 1644; Lyin 1665);
Labyrinthus creditorum concurrentium de SALGADO DE SOMOZA (Valladolid, 1646;
Lyn, 1651-54-65-72; Amberes, 1656; Frankfurt, 1663), autor relevante, especialmente
por la influencia que su obra ejerci en la conformacin del Derecho positivo alemn.
Y aunque no sea un jurista, es obligada la cita de Jos de la VEGA, autor de Confusin de
confusiones. Dilogos curiosos entre un filsofo agudo, un mercader discreto y un
accionista erudito, describiendo el negocio de las acciones, su origen, su etimologa, su
realidad, su juego y su enredo (msterdam, 1688), que constituye el primer tratado sobre
las operaciones de Bolsa y su tratamiento jurdico.
Aunque parece probado que su padre (Isaac Penso Flix), naci en Espejo (Crdoba), no
est claro si aqul naci en Espaa, en Portugal o en los Pases Bajos, donde tuvo que
emigrar por ser judo. En todo caso el empleo de la lengua espaola (a la que muchas
veces se refiere como nuestra lengua) permite incluirlo entre los autores espaoles de la
poca.




C. CODIFICACIN: EL CDIGO DE COMERCIO FRANCS DE 1808
Sin obviar la importancia de la primera etapa nos centraremos en la segunda correspondiente a la
codificacin que se llev a cabo en el siglo XIX.
Una Ordenanza de 1627, intent unificar a las normas comerciales, dentro de una variedad de
temas Colbert, ministro de Luis XIV, dict cinco ordenanzas, entre las cuales figuraba el Cdigo
Savary en homenaje a su autor Jacques Savary, dividido en 12 ttulos con 122 artculos, cuyo
nombre oficial era Edicto del rey para servir de reglamento al comercio de negociantes y
mercaderes al por mayor y al por menor sobre legislacin de comercio terrestre en 1673. Se
establecieron tarifas impositivas nicas en todo el territorio nacional y normas sobre concursos y
balances para evitar el fraude, reglamentando las costumbres comerciales medievales.
Este Cdigo fue perfeccionado en 1774 a travs del proyecto del magistrado y poltico francs
Armand Thomas Hue, marqus de Miromesnil, que pretendi aunar criterios jurisprudenciales, y
prcticas comerciales ms recientes. En 1681 se dictaron normas para el comercio martimo. Estos
proyectos y reglamentos fueron los antecedentes de Cdigo de Comercio de 1807, que reuni las
reglas del comercio martimo y terrestre.
Aunque todos pensemos en Napolen como el emperador que durante un tiempo fue, es menos
conocida su faceta como impulsor de la Codificacin del Derecho.
Luego de sistematizar el Derecho Civil, se dedic a la parte comercial, que reuni en cuatro libros y
648 artculos, con su participacin personal.
El primer libro se denominaba: Del Comercio en General, el segundo libro: Leyes Particulares
del Comercio Martimo, el libro tercero: Quiebra, y el libro cuarto: Juicios y Procedimientos a
seguir en el Comercio.
Empez a ser preparado el 1 de abril del ao 1801, por una comisin con el Ministro del Interior,
Gorneau, a la cabeza. El 27 de julio de 1807, Napolen se dedic a dirigir los trabajos que dieran
forma final al Cdigo de Comercio, en la Comisin del Consejo de Estado, donde estaba el
proyecto detenido desde 1806. Fue promulgado, luego de ser aprobado por partes por la Cmara
Legislativa, el 15 de septiembre de 1807. El 1 de Enero de 1808 entra en vigor el Cdigo de
Comercio Francs.
El Cdigo de Napolen fue un valioso antecedente de los Cdigos modernos, europeos (el espaol
de 1885 y el italiano de 1882) y americanos (el brasileo de 1850, el argentino de 1862, el chileno
tres aos ms tarde y en 1873, el de Venezuela) pues fue concebido con una visin de
universalidad.
Trataba de la quiebra y su carcter fraudulento, de la objetividad de los actos de comercio,
caracterizado por su nimo de ganancia o lucro, pero la cambiante realidad comercial, oblig a
cambiar muchas de sus disposiciones, a fin de adaptarlo a la realidad de un tiempo muy
revolucionario en materia comercial.
La aparicin de la Banca en Francia, el 13 de febrero de 1800, cada vez ms influyente, las nuevas
formas de sociedades comerciales, el desarrollo del comercio internacional y una industria cada
vez ms pujante, hicieron que se mantuvieran solo 150 de sus disposiciones.
D. LOS CDIGOS DE COMERCIO ESPAOLES DE 1829 Y 1885.
E. DESCODIFICACIN DEL DERECHO MERCANTIL.
F. CONCEPTO Y SISTEMA DEL DERECHO MERCANTIL.
G. CONSTITUCIN ECONMICA Y DERECHO MERCANTIL.
I. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL.
A. CONCEPTO Y CLASES.
B. LAS LEYES MERCANTILES.
C. LOS USOS DE COMERCIO.
II. ORDENAMIENTO JURIDICO DE LA UNION EUROPEA Y DERECHO MERCANTIL
ESPAOL.