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Entrée en matière
Depuis 1789, nous vivons sous le dogme selon lequel le droit découle de la volonté
de la souveraineté. La conséquence est que tout repose sur la Démocratie. C’est
une conception démocratique du droit qui émane de l’expression de la majorité. En
conséquence sa contestation est difficile, elle implique une remise en cause de la
Démocratie.
Ce qui rend le droit légitime est que le souverain le cautionne.
Conséquence : On assimile le droit et la loi (tout acte juridique adopté par le
souverain). Il n’y a pas de droit en dehors de la loi, donc pas de finalité dans le droit.
La volonté l’emporte sur la finalité.
C’est une conception commode qui évacue les valeurs. C’est la raison pour laquelle
on se pose la question : Pourquoi le droit est-il obligatoire ?
Cette question est idéologiquement orientée, la loi s’impose car le souverain le veut.
Chez les penseurs du Moyen Age, la question ne se pose pas, le droit existe car
comme Aristote l’a dit « l’homme est un animal politique ». L’homme est fait pour
vivre en société mais étant imparfait, il faut du droit pour permettre la vie en
société.
La question était plutôt : Est-ce que le droit est juste ?
Aux Etats-Unis
50 états fédérés qui ont leurs propres règles fédérales.
Les enseignants enseignent les solutions judiciaires au cas par cas et les principes
transnationaux.
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propositions du législateur.
Le centre de gravité doit être déplacé du texte vers le cas concret.
3- Le droit a une seule finalité : la justice
Chez les Romains, la jurisprudence est étant connue les choses divines et humaines,
la science du juste et de l’injuste.
« Les choses divines et humaines » : Le juriste doit être savant et avoir l’art de
juger.
« Le juste et l’injuste » : Aristote distingue la justice générale et particulière.
- La justice générale : regarde la morale, la religion.
- La justice particulière : rendre à chacun selon son juste.
M.Villet dit que le droit pénale relève de la morale que le droit est le droit civil.
À l’origine, la jurisprudence est la prudence appliquée au droit.
4- Il existe une logique juridique, mais qui n’est pas formelle. Le juge démontre le
droit. Aristote conteste la conception, il distingue deux types de logique :
1) La logique pratique qui repose sur des preuves dialectiques. Dans ce cas, rien
n’est nécessaire, il y a plusieurs solutions possibles.
3 conséquences :
- Il faut argumenter.
- Il faut motiver la solution.
- La solution aboutie est le fruit d’une décision.
2) La logique théorique qui repose sur des preuves analytiques qui relèvent du
nécessaire (exemple : l’eau qui bout).
On peut définir le droit comme la pesée des opinions et on émet ensuite un
jugement au terme d’une délibération.
5- Le droit résulte des décisions de l’homme. Le juriste a une mission et une
responsabilité particulières que n’ont pas les mathématiciens par exemple.
Cette décision aura toujours des conséquences négatives dans la mesure où il y a
des intérêts opposés et qu’il faudra faire un choix.
Saint Thomas d’Aquin a réfléchi à la notion de prudence. Il dit que c’est le substitut
humain d’une providence défaillante. La prudence intervient pour remettre de
l’humain dans la providence.
Il a décrit les qualités que doit avoir tout juriste prudent (8 parties) :
1- La mémoire : savoir ce qui est vrai dans la plupart des cas.
2- L’intelligence : savoir raisonner.
3- La docilité : savoir se laisser instruire.
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INTRODUCTION
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Pourquoi en 1945 ?
> L’adoption de la Charte des nations Unies consacre le passage d’un ordre
juridique westphalien à quelque chose de plus communautaire.
Conséquences
- L’émergence de valeurs communes comme le maintien de la paix, l’interdiction
des crimes internationaux, l’inscription du jus cogens (règles auxquelles on peut
déroger par traité)…
- La revendication d’une solidarité accrue entre les états.
- La Charte des Nations Unies fait de l’individu un sujet à part dignitaire de la
protection internationale.
> À partir de 1945, le juge international devient une instance rarement saisie.
1949 : C’est le codificateur international qui pend le relais.
1943 :Codification du droit international par la Commission de droit international.
Pourquoi tout ce temps ?
- Il n’y a pas beaucoup de jurisprudence.
- Les premiers codificateurs ont eu tendance à ses polariser sur les frémissements
de la responsabilité internationale plutôt que sur les rapports techniques.
15/10
SECTION 1 : LE ROLE FONDAMENTAL DE LA RESPONSABILITE
INTERNATIONALE
Introduction: en quoi la responsabilité joue-t-elle un très grand rôle ? En théorie,
quel lien entre responsabilité et théorie générale ?
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régler pacifiquement les différends. Si on se fonde sur cette idée, la paix est
organisée par le droit, on comprend pourquoi la responsabilité est si importante :
permet d’apaiser les conflits internat et aussi souvent de les résoudre. Cette idée a
des implications politiques car elle implique un déplacement du politique, on confie
par ce biais au juge internat la résolution de questions très sensibles politiquement.
Questions de l’immigration, environnement, génocide, recours à la force par ex.
Implication non neutre sur qui détient l’autorité ultime au niveau internat.
La responsabilité internationale sert aussi à gérer les relations plus quotidiennes
entre Etats : tt ce qui relève de l’économie, commerce internat, ou entraide
judiciaire… Ces matières sont appréhendées par le biais de la responsabilité. La
responsabilité est multifonctionnelle, elle permet d’appréhender des questions que
le juriste interne n’aurait pas mis dans la case de la responsabilité.
Particularité du cas de figure : on ne sait pas très bien s’il s’agit vraiment de
responsabilité internationale : un État dit qu’il accepte d’indemniser un dommage,
sans préciser si c’est parce que réparation politiquement justifiée, ou si parce qu’on
se sent responsable ;
1999 : Serbie réprime population kosovare, OTAN décide d’intervenir en
bombardant la Serbie. Un avion américain bombarde l’ambassade de Chine à
Belgrade. Chine proteste, violation du DI. Négociation, 30 juillet et 16 décembre
1999, 2 accords conclus : les EU indemnisent les autorités chinoises. On ne sait pas
si bombardement volontaire, ni si les EU considèrent avoir violé le DI.
Janvier 2004, ambassadeur allemand en Namibie présente des excuses au nom de
l’Allemagne pour les massacres commis par les autorités coloniales allemandes
entre 1904 et 1907 d’une tribu, des Hereros. On ignore là encore la nature :
politique ? Responsabilité ? Pourquoi faire ces excuses ? 2001 : descendants de
cette tribu avaient introduit une plainte contre l’État allemand et la Deutsche Bank
devant un juge New-yorkais au nom d’un principe : compétence universelle (quand
crime internat commis, tout juge interne de n’importe quel pays peut poursuivre :
malin car aux EU plainte valable et peut rapporter gros). Allemagne cède devant les
pressions.
30 août 2008 : accord Italie/Libye : Italie a présenté des excuses à la Libye pour la
colonisation (aurait constitué une violation DI aujourd’hui) plus 5 milliards de dollars
d’indemnisation (sur 20 ans)… Si fait précédent, tous les pays anciens colonisés
pourraient faire la même chose.
12 novembre 2004 : Japon a protesté officiellement contre l’intrusion d’un sous
marin nucléaire chinois dans ses eaux territoriales, demande 3 choses : explications,
mesures préventives pour éviter le renouvellement de ce genre d’actes, et excuses.
Optique : plutôt responsabilité internat. Chine répond qu’elle va ouvrir une enquête
(ce qui peut être une reconnaissance de responsabilité).
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en leur nom propre mais au nom de l’ONU (Conseil de sec gère le Kosovo à l’heure
actuelle) la cour dit donc qu’elle est incompétente et que seul responsable
possible=ONU. Comme ONU n’est pas partie à la CESDH, ne peut être poursuivie par
CEDH…
Devant certains tribunaux arbitraux ou ad hoc, 3 types d’affaires :
Rainbow Warrior, 30 avril 1990, agents français détruisent bateau Green Peace,
tuent journaliste portugais, France condamnée.
1991 commission de réclamation chargée de réparer les dommages causés par
l’Irak lors de l’invasion du Koweït créé par ONU.
Commission de réclamation entre l’Érythrée et l’Éthiopie : réparer les dommages
causés pendant la guerre en 2000 entre les 2 Etats.
Enfin, affaires portées devant CIJ. Affaire du détroit de Corfou, 1949, Cour
condamne RU pour être intervenu militairement en territoire albanais (pour le
déminer)Affaire du personnel diplomatique et consulaire des EU à Téhéran, 1980 :
étudiants iraniens avaient envahi l’ambassade EU à Téhéran et kidnappé des gens
dans l’ambassade. ?: les actes des étudiants étaient-il ou non attribuables à l’Etat
iranien ?? Règle très claire de la cour posée ici : Iran condamné pour cette prise
d’otage, responsable. Nicaragua, 1986 : sandinistes prennent pouvoir au Nicaragua,
EU tentent de renverser le régime en finançant l’opposition armée, blocus des ports,
mesures militaires éparses… Problème d’attribution : actes commis par les contras
sont-ils attribuables aux EU ? Le recours à la force engage-t-il une responsabilité
comme les autres ? Ou plus importantes… ?
Affaire de Lockerbie, 1992 : CSNU adopte sanctions contre la Libye en raison des
actes terroristes imputés à cet Etat. Libye va attaquer le RU et EU devant CIJ en
disant ces Etats sont responsables de la décision du conseil, cette résolution viole
les droits souverains de la Libye, donc DI (ici, responsabilité utilisée comme pare-
feu).
Affaire de la licéité de l’emploi de la force : 1999 OTAN bombarde Serbie, réaction
Serbie : attaque membres OTAN devant CIJ, elle invoque le génocide des Etats OTAN
en Serbie. Stratégique car ne relève en réalité que du recours à la force. Affaire
Congo contre Ouganda : Ouganda condamné en 2005 pour recours à la force contre
Congo (+violation droit humanitaire, diplomatique). Affaire Géorgie contre Russie :
août 2008, invasion russe de la Géorgie, aujourd’hui, CIJ a ordonné aux deux parties
de ne rien faire qui puisse aggraver le différend (mesures conservatoires). Dans
certains cas où on ne pouvait saisir la Cour d’une requête, on l’a saisie par une
demande d’avis facultatif (Etat que l’on veut attaquer ne reconnaît pas le juge par
ex). 2004 : AGNU a demandé à la Cour de déterminer si la construction du mur
israélien du mur en Palestine était conforme au DI. Avis consultatif juillet 2004 :
mur viole DI, et les autres membres ne doivent pas l’aider.
Autre instrumentalisation de l’avis consultatif : la France n'avait pas accepté la
compétence de la Cour. Dans deux affaires, elle a été attaquée; et a accepté la
compétence de la CIJ (posture: je vais me défendre, prouver que je ne suis pas
responsable).
1ère affaire: Congo contre France, "les disparus du Beach": des opposants congolais
exilés reviennent au Congo car on leur a fait la promesse d'une amnistie, ils
débarquent à Beach, et sont massacrés. Les victimes sont congolaises, le crime a
été commis au Congo par des Congolais, mais la France a reconnu la compétence
universelle, elle poursuit des personnalités congolaises dont le président congolais.
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Mais l'Elysée, gêné par l'initiative de la justice française demande au Congo de saisir
la CIJ. La France est sûre de perdre, le président congolais ayant une immunité, c'est
donc là une façon de dire aux juges nationaux d'abandonner...
2nde affaire, trois ans plus tard.Le juge Borrel meurt à Djibouti, l'instruction du
dossier est faite par des magistrats français, et elle met en cause le président et des
membres du gouvernement djiboutiens. Le quai d'Orsay prend alors contact avec le
Djibouti, afin qu'il saisisse la CIJ, de manière à ce que la France perde (le Djibouti
avait en effet demandé des pièces du dossier, que la France avait refusé de
communiquer). La France a donc été condamnée par la CIJ pour non motivation de
son refus de transmission des pièces.
Autre cas: le 18 avril 2007, le Rwanda s'inspire de ces deux affaires. Le juge
Bruguière avait enquêté au Rwanda, mais la France a heureusement refusé la
compétence de la Cour... Il est cependant malsain d'accepter au cas par cas...
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2- Au plan juridique
Affaire Barcelona Traction (CIJ, 5 février 1970) : la responsabilité est le corollaire
nécessaire du droit car elle constitue le double de l'obligation. Si je viole mon
obligation, une deuxième obligation intervient pour corriger la violation de la
première. La difficulté est de savoir précisément quel type d'obligation a vocation à
protéger la responsabilité internationale.
Si je viole mon obligation, une seconde obligation intervient pour corriger la
violation de la première. Mais la difficulté consiste à savoir plus précisément quel
type d'obligation a vocation à protéger la responsabilité internationale.
Deux conceptions:
- La responsabilité protège le droit c-a-d le droit subjectif d'une personne. C'est une
conception purement civiliste de la responsabilité.
- La responsabilité protège le Droit c-a-d le droit objectif, la légalité. Cf actio
popularis : inclut tous les autres Etats intéressés à demander la responsabilité de
l'Etat ayant violé son obligation. Dans l'ordre international, le rôle de la
responsabilité est encore plus important que dans les ordres internes, on
hypertrophie donc sa fonction. Pourquoi?
Pour deux raisons: Il n'existe pas ou presque en droit international de contentieux
de la légalité car il n'y a pas de légalité: pas de pouvoir unique qui impose une loi à
l'ensemble des Etats. Il n'y a qu'une société de pouvoirs qui organisent les relations
juridiques par le biais de conventions internationales, toutes dotées de la même
valeur. Quand dans les années 1960, lors de la codification du droit des traités,
certains membres de la Commission du droit international avaient envisagé une
règle: si un Etat concluait un traité et entendait conclure postérieurement un traité
incompatible avec le précédent, le second serait nul. Si cette règle avait été
retenue, on aurait introduit le contentieux de la légalité. La Convention de Vienne de
1969 retient une règle relative et distingue deux situations:
- l'Etat a conclu deux traités incompatibles avec le même partenaire: on fait jouer le
principe de la lex posterior. Pour que la lex posterior joue, les deux traités doivent
être applicables.Pourquoi n'y a-t-il pas nullité? Car lorsque l'Etat accepte la
compétence du juge international, il peut le faire à la condition que certaines
conventions ne s'appliquent pas devant lui.
- l'Etat a conclu des traités différents avec des parties différentes: mariage en
Algérie, pays où la répudiation est admise mais seul le mari peut le faire. Un mari
répudie sa femme puis tente de faire reconnaître le jugement de répudiation en
France. Le juge français, tenu par la CEDH, ne peut donner effet au jugement.
Cependant, la France a conclu avec l'Algérie un traité par lequel elle s'engage
automatiquement à donner effet aux jugements émis en Algérie. Le juge français
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doit aller voir dans la Convention de Vienne: dans les relations entre les parties, le
premier traité s'applique. Dans les relations entre les parties, le deuxième traité
s'applique aussi. La France doit choisir de respecter l'un des traités, si elle choisit
celui de la CEDH, elle devra répondre du non respect de son engagement et engage
donc sa responsabilité vis-à-vis de l'Algérie.
22/10/08
B. La responsabilité internationale subit l’effet des mutations
contemporaines du droit international public
Puisque la responsabilité est au centre des relations juridiques internationales, il est
logique que la théorie de la responsabilité internationale absorbe les mutations du
droit international et qu’elle soit redéfinie compte tenu de ces mutations. Rapport
réciproque système/responsabilité. Le principal effet de ces mutations c’est la
rupture qui s’est opérée à partir de 1945 avec la conception classique de la
responsabilité qui était unitaire jusqu’alors :il n’existait en droit international qu’un
seul régime de responsabilité, là où dans les droits internes, multitude de régimes
de responsabilité (responsabilités civile/pénale, civile/administrative,
contractuelle/délictuelle, sans faute/pour faute).
3 éléments :
- le fait générateur de la responsabilité consistait dans la violation d’une obligation
qui causait un dommage. 2 implications : pas de responsabilité sans faute à cette
époque, violation nécessaire, et peu importait l’obligation violée : même régime
selon que violation d'un traité ou de la coutume.
- seule conséquence=réparation, responsabilité donc purement civile, rien de pénal.
- responsabilité articulée autour d’un rapport purement intersubjectif=sont parties à
la relation juridique le débiteur de l’obligation de réparer et le débiteur de
l’obligation de réparer.
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peut-elle adopter des contre-mesures contre l’État ? (la Commission n’a toujours pas
tranché la question...) Lorsque le responsable est un individu, cad domaine du droit
international pénal, il faut nécessairement adapter le régime de responsabilité : on
ne peut juger une personne comme un État, garanties procédurales (présomption de
l’innocence par ex) que l’on ne trouve pas pour les États. Si une société
multinationale cause un préjudice à un État, peut-on accepter que la société
multinationale soit considérée comme responsable internationalement du dommage
causé à l’État ? Question se pose en pratique car si on reconnaît cette capacité à
être internationalement responsable, on dote les multinationales d’une personnalité
juridique internationale : pays en voie de développement pensent que dangereux
car mettrait les sociétés multinationales sur le même plan que les États.
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Tous les auteurs aujourd’hui sont d’accord pour considérer que la responsabilité
consiste à répondre de ses actes et qu’en principe cela suppose au moins
l’existence d’une violation du droit international et que cela inclut au moins
l’obligation de réparer le dommage subi par la victime.
En droit coutumier, pas de responsabilité sans faute (9 septembre 2008, CJCE affaire
FIAMM 120/06 : avait pendant longtemps laissé entendre que régime de
responsabilité sans faute en droit communautaire mais a ici affirmé qu’il n’existait
pas.)
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A. La conception classique
Tient à trois éléments.
-il faut nécessairement qu’il y ait un dommage pour qu’il y ait engagement de la
responsabilité. Le fait générateur de la responsabilité, c’est le cumul de la violation
et du dommage. Cela signifie que si le droit est violé mais qu’il n’y a pas de
dommage, on se désintéresse de la violation, pas d’engagement de la responsabilité
internationale.
-c’est un rapport juridique créancier/débiteur, pas de tiers.
-la fonction de la responsabilité correspond exactement à son contenu : la seule
obligation, c’est celle de réparer, et la fonction de la responsabilité est une fonction
réparatoire.
Cette conception a été défendue par les auteurs classiques : pré 1945. Aujourd’hui,
certains la défendent encore : des auteurs (Combacau...) et des États (la France,
presque seule).
B. La conception normativiste
Défendue notamment par Guggenheim et Kelsen. Kelsen : le droit est ordonné, pour
eux, autour de la contrainte. Le droit est l’ensemble des obligations qui font l’objet
d’une sanction (=acte d’exécution).
Sur cette base, conception de la responsabilité au terme de laquelle la seule
conséquence de la responsabilité, c’est l’habilitation donnée à la victime d’exercer
un acte de contrainte contre le responsable. Où placer la réparation dans cette
théorie ? Ce n’est pas un droit ou une obligation, la réparation est simplement un
moyen que le responsable peut utiliser pour échapper à l’acte de contrainte.
Guggenheim : plus modéré : pour lui, la réparation est bien une obligation. Pour que
la victime ait le droit de prendre une mesure de contrainte, il faut d’abord qu’elle ait
essayé d’obtenir réparation. La victime a l’obligation de chercher réparation.
Conception radicalement de la conception classique en ce que la conception
classique repose sur un impératif purement normatif (cad que l’on reste dans
l’univers des normes) mais pour les auteurs classiques, les voies d’exécution ne
relèvent pas de la responsabilité. Pour les normativistes, c’est l’inverse : la
responsabilité se limite aux actes de contrainte, ils mettent entre parenthèses la
réparation.
C. La conception moderne
Melting pot. On trouve trois inspirations.
-Roberto Ago : juriste italien, entre 1918-1939 a développé une conception
novatrice de la responsabilité internationale. Il l’a développée au sein de la CDI :
c’est lui qui a mis sur pied la conception que la CDI va retenir de la responsabilité.
-Pensée allemande : Verdross et Simma (aujourd’hui juge allemand CIJ) : ont
développé à partir des 50’s une conception constitutionnelle de l’ordre juridique
international : ils ont essayé de montrer que les concepts constitutionnels pouvaient
être transposés à la société internationale. Concepts de volonté générale, débouche
sur la notion de communauté internationale. Charte NU serait la « Constitution
mondiale ».
-Pensée soviétique du DI : Tunkin notamment : dans les 70’s, soviétiques sont les
plus ardents défenseurs de la notion de crime international de l’État. Ont
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Il faut remonter au début du XXème siècle : c’est dans le cadre de la SDN que pour
la première fois au niveau universel on va tenter de codifier le droit de la
responsabilité internationale. Avant 1919, il y avait eu des tentatives de
codifications régionales, notamment de la part du continent sud américain. À partir
de la fin 1890, les États sud américains ont adopté des conventions où ils mettaient
par écrit la conception qu’ils se faisaient de la responsabilité internationale. Ils
avaient une conception particulière de la responsabilité car c’étaient chez eux que
les entreprises occidentales avaient investi au XIXème siècle et qu’on avait
développé chez eux la conception libérale de la responsabilité internationale. Ils ont
donc développé une conception plus protectrice de leurs intérêts (cf. clause Calvo).
Pour le niveau universel, SDN première à avoir tenté de codifier cette branche du
droit. 1925, le comité d’experts pour la codification progressive du droit
international avait considéré sur la demande de l’assemblée de la SDN qu’était
susceptible de codification le thème de la responsabilité internationale pour les
dommages causés aux étrangers. On ne propose donc de codifier qu’un aspect de la
responsabilité. Sur la base de cette proposition, des questionnaires sont envoyés
aux États et sur la base des réponses fournies par les services juridiques des États,
l’assemblée de la SDN va en septembre 1927 considérer que le sujet est
suffisamment mûr :elle convoque une conférence de codification. On réunit les États
pour qu’ils négocient une convention internationale sur la responsabilité
internationale du 13 mars au 12 avril 1930. Le projet va échouer très vite non pas à
cause de divergences entre États sur les règles de la responsabilité mais parce que
le projet de codification portait sur le domaine controversé du traitement des
étrangers (opposition radicale pays occidentaux et latino américains). Codification
enterrée jusqu’en 1945. On adopte alors la Charte NU dont l’article 13§1 donne à
l’AG des NU « la compétence d’encourager le développement progressif du droit
international et sa codification ». L’AG doit d’abord faire évoluer le droit puis le
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codifier, ordre étrange, tient à une conception particulière des NU. L’AG a créé en
1947 un organe subsidiaire, la CDI, composée de 34 experts indépendants
possédant une compétence reconnue en matière de droit international (article 2
statut CDI), membres choisis de manière à assurer la représentation des grandes
formes de civilisations et des principaux systèmes juridiques du monde. Membres
élus par l’AG, mandat de 5 ans renouvelable indéfiniment. Contradiction :experts
indépendants de leurs États mais élus par l’organe politique des NU... La qualité de
la composition de la commission a varié dans le temps. Jusqu’à la fin des années 90,
la commission était composée des grands noms du droit international : elle était
conçue comme l’anti-chambre de la CIJ, passage obligé avant d’aller à la CIJ. Depuis,
plus grande politisation de la composition de la commission, conséquence : moins
grande indépendance et moins grande compétence juridique (diplomates
maintenant, non plus juristes). Changement, car à force d’audace, la CDI a fini par
effrayer... réaction des États : nommer des diplomates, plus faciles à contrôler. Lors
du dernier renouvellement, le seul américain n’a pas été réélu, raison=guerre en
Irak.
Méthodes de travail de la commission : elle commence par discuter de l’opportunité
d’inscrire tel sujet à son programme de travail. Si le sujet est inscrit au programme
de travail (peut être le cas si l’AG le demande) on nomme un rapporteur spécial,
chargé de synthétiser la pratique, la jurisprudence et la doctrine, et sur la base de
cette synthèse, le rapporteur fait des propositions d’articles. Chaque année, il rend
un rapport à la commission. Les propositions du rapporteur sont ensuite discutées
en séance plénière, on renvoie ensuite les projets au comité de rédaction, et au fur
et à mesure, on va adopter ou non, les articles proposés par le comité de rédaction.
Quand le projet global est terminé, on considère que le projet est adopté en
première lecture, il est ensuite envoyé aux États qui font des observations sur le
projet. Puis deuxième lecture : on revoit le projet, même procédure, en tenant
compte de l’avis des États. Une fois le projet adopté en seconde lecture, la
commission a plusieurs options : peut demander à l’AG de convoquer une ? pour
qu’il devienne une convention ou d’adopter une résolution qui prend note du travail
de la commission. Chaque année, la CDI rend compte de ses travaux auprès de l’AG
via un rapport, discuté au sein de la 6èlme commission de l’AG (commission
juridique de l’AG, composée d’États).
Qu’est-ce que la codification ? Il faut rompre avec la conception interne de la
codification. Dans les systèmes internes, la codification consiste à rédiger un code,
càd à rassembler dans un seul document un certain nombre de textes écrits qui sont
éparpillés dans plusieurs lois. En droit international, on codifie la coutume
internationale, càd par définition ce qui n’est pas écrit. Soit il existe une convention
universelle sur un thème : dans ce cas, pas besoin de codifier. Mais si grand nombre
de conventions bilatérales ou régionales : on codifie non pas les conventions en tant
que telles, mais le plus petit dénominateur commun à ces conventions : qu’est-ce
qui est universel ? Cette conception laisse au codificateur une grande marge de
manœuvre, puisque c’est à lui de dire ce que dit la coutume (non écrite) et
d’évaluer ce qui est commun aux différentes conventions bilatérales ou régionales.
Autre particularité : la commission a pour mission non seulement de codifier mais
également de développer progressivement le droit. L’article 15 du statut de la
commission définit les deux notions : la codification « consiste à formuler avec plus
de précision et à systématiser les règles internationales dans les domaines dans
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lesquels il existe déjà une pratique étatique considérable, des précédents, et des
opinions doctrinales ».Quant au développement progressif du droit, « il consiste à
rédiger des conventions sur des sujets qui ne sont pas encore réglés par le droit
international ou relativement auxquels le droit n’est pas encore suffisamment
développé dans la pratique des États ».
La commission peut quasiment faire œuvre législative. Mais limite : politiquement,
ou stratégiquement, la commission doit veiller à ce que son projet final reste
raisonnablement acceptable par les États membres des NU, sinon l’AG ne
recommandera pas l’adoption du projet, et les tribunaux internationaux ne s’y
réfèreront pas.
Dans le premier projet, on distingue d’un côté la responsabilité de l’État pour
violation du droit international, puis les autres branches de la responsabilité
internationale. Au fur et à mesure de la codification, on s’est débarrassé de la
seconde catégorie, pour en faire des sous projets distincts.
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a) La distinction entre règle primaire et règle secondaire
Le premier rapporteur, Francisco Garcia Amador a décidé en 1956 de centrer le projet de codification sur
le dommage causé à la personne et aux biens des étrangers. On revenait au thème retenu par la Société des
Nations Unies en 1930. Le risque était de rencontrer les mêmes obstacles idéologiques que dans ces
années. On a beaucoup blâmé Francisco Garcia Amador mais il n’était pas le seul à l'époque à défendre
cette orientation, et certains membres de la CDI (tels que Sir Gerald Fitzmaurice, codificateur du droit des
traités) s'accordaient pour dire que si on codifiait toute la responsabilité, on codifierait tout le droit
international puisqu’il faudrait alors déterminer les obligations violées. Francisco Garcia Amador s’en
tenait à la conception classique de la responsabilité (dommage/réparation). Pour lui, il s’agissait de bon
sens: il fallait d’abord codifier le plus simple avant de complexifier. Amador était aussi lucide: dès son
premier rapport, en 1956, il indiquait que la responsabilité de l’Etat pouvait être civile et pénale (en cas de
génocide, agression, crime de guerre, réparation insuffisante…). Mais l’essentiel concrètement de la
responsabilité était la responsabilité civile, la réparation du dommage. L’approche était contestée au sein
de la CDI et de la sixième commission de l’AG des Nations Unies, notamment car cette idéologie provient
des pays du Sud.
une critique idéologique : ne codifier que cette forme de responsabilité, c'est tenter de réformer ce qui est
essentiellement favorable aux intérêts économiques privés des grandes puissances (Amador est cubain).
une nouveauté en 1945 : Adoption de la Charte des Nations Unies et création d’organisations
internationales qui reconnaissent le droit des peuples et les droits fondamentaux de la personne humaine. Il
fallait donc adopter le droit de la responsabilité aux nouvelles structures et normes mises en place en 1945.
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Garcia Amador s'était concentré sur un domaine très polémique: la condition des étrangers. Il avait déjà
entrevu l'hypothèse d'une responsabilité pénale de l'Etat. Approche très contestée et par des membres de la
CDI et au sein de la 6ème commission AGNU: critique d'une nature idéologique: revenir à la domination
économique des pays du nord, autre critique : il est nécessaire de tenir compte des évolutions mises en
place par la Charte NU.ces critiques ont porté rapidement au sein de la CDI puisqu'en 1960 et 1962 les
Etats socialistes ont plaidé en faveur d'un élargissement du projet d'articles de la CDI: l'AGNU, dans
résolution 1765 a donné suite à cette proposition et demandé à la CDI de prendre en compte
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les buts et les principes de la Charte NU: tournant. la CDI va immédiatement en tirer
les conséquences et le fait en 1962 grâce au fait que Garcia Amador n'est pas réélu
en 1961 à la Commission. Donc la CDI va en tirer parti pour faire le bilan du projet
de codification. En 1962, la CDI va instituer une sous commission dont le mandat va
être de reformuler le sujet de la responsabilité des Etats. La sous commission se
réunit en 1963 pour la première fois sous la présidence de Roberto Ago (auteur qui a
une conception plutôt moderne de la responsabilité internationale). Innovation
majeure de R. Ago: proposer de réorienter le projet autour de la distinction entre les
règles primaires et les règles secondaires. Proposition acceptée par la Commission
qui va la même année nommer Ago nouveau rapporteur spécial sur le sujet de la
responsabilité internationale.On ne pouvait plus se contenter vu la réaction des
Etats de codifier uniquement la responsabilité pour les dommages causés aux
étrangers, mais dans le même temps on ne pouvait pas non plus élargir le projet à
l'ensemble des violations du droit international car cela serait revenu à codifier
l’ensemble du droit international (la violation d'un commerce: codifier tout le du
droit commerce international, etc.). C'est là qu'intervient la distinction règles
primaires/secondaires. Cette distinction est empruntée à Kelsen et non à Hart.
Chez Hart, la distinction se fait car dans tout phénomène juridique il y a trois types
de règles: primaires, secondaires, tertiaires. Règles primaires: les prescriptions
comportementales, on y inclut les droits et obligations. Les règles secondaires sont
des règles structurelles qui visent d'une part à reconnaître les règles primaires, à
adopter les règles primaires et à sanctionner leur non respect. Les règles de
reconnaissance: "dans toute société, même la plus primitive, vous avez toujours un
phénomène juridique, seulement, dans certaines sociétés, on n'a pas conscience du
droit, ou plus précisément on ne reconnaît pas les règles comme telles. Dans
d'autres sociétés, il y a des règles de reconnaissance qui permettent de formaliser
les règles primaires (règles de publicité). Quant aux règles secondaires permettant
d'adopter les règles primaires: règles parlementaires. Règles secondaires
d'adjudication: règles contentieuses: quelles sont les instances qui pourront régler
les conflits.
Chez Kelsen, les règles primaires et secondaires sont des droits et des obligations,
des prescriptions comportementales. Pour Kelsen, nous avons des obligations
primaires: ne pas tuer, causer de dommage, etc. Quand on viole une obligation
primaire: se déclenche la responsabilité, et elle consiste à substituer à l'obligation
primaire une nouvelle obligation, dite secondaire (elle intervient pour pallier la
violation de la première). Il y a également des règles tertiaires qui sont en fait des
règles de règlement des différends.
Intuition d'Ago: la tâche de la CDI est uniquement de codifier les règles secondaires
qui s'appliquent en cas de violation des obligations primaires. À partir de là, la
responsabilité internationale va se définir comme l'ensemble des règles secondaires
qui établissent à quelles conditions un Etat engage sa responsabilité lorsqu'il viole
une obligation primaire et qui par ailleurs établissent les conséquences qui
découlent de cette responsabilité. Dommages causés aux étrangers: on s'intéresse
non aux obligations qui pèsent sur les Etats accueillant les investisseurs, mais dire si
cette obligation est violée, à quelles conditions il y a violation et les conséquences:
le contenu de l'obligation est vidé, ne fait plus partie de la codification.
La distinction a eu une double utilité:
- utilité politique: en ramenant le débat à des questions structurelles, des
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"toutes les sortes de relations nouvelles qui peuvent naître en droit international du
fait illicite d'un Etat. Que ces relations se limitent à un rapport entre l'Etat auteur du
fait illicite et l'Etat directement lésé ou qu'elle s'étende aussi à d'autres sujets de
droit international et qu'elle soit centrée sur l'obligation pour l'Etat coupable de
rétablir l'Etat lésé dans son droit de réparer le préjudice causé ou porte aussi sur la
faculté pour l'Etat lésé lui-même ou pour d'autres sujets d'infliger à l'Etat coupable
une sanction admise par le droit international."
On remarque que la responsabilité n'est plus seulement dirigée vers l'Etat victime
du dommage, elle concerne aussi les autres Etats et elle peut concerner aussi
d'autres sujets du droit international. Quels autres sujets? Non définis à ce stade.
La notion d'être "directement lésé" est précisée à cause de la notion de préjudice
juridique, tout le monde est lésé. Il faut donc distinguer, car tout le monde ne subit
pas le même dommage. (Distinction non conservée dans le projet final).
"État coupable": termes pénaux. (a l'époque, et tj en France, l'Etat n'est pas
pénalement responsable, ce serait contraire à la souveraineté que de reconnaître
une responsabilité pénale de l'Etat). En 1976, Ago introduit une distinction entre
deux types de faits illicites: le délit international et le crime international de l'Etat.
Le crime international ce sont les violations les plus graves du DI (génocide,
agression), quant aux délits, Ago en donne une définition négative: toutes les
violations autres que le crime.
Remarques: cette distinction binaire crimes/délits, on la retrouve déjà dans la
définition de 1973:on a déjà les alternatives: délit: obligation de réparer, auteur/Etat
lésé seuls concernés, crime: toute la communauté concernée. Cela relativise du
coup la notion de préjudice juridique: la France hausse ses tarifs douaniers sur la
banane vis-à-vis des EU: violation des obligations commerciales: délit au sens d'Ago,
rapport de responsabilité entre la France et les EU uniquement.
La simple violation d'une obligation commerciale constitue-t-elle un préjudice pour
les autres Etats? Non, la notion de préjudice juridique, qui admet que toute violation
du droit est un préjudice est en réalité factice. Seul but de la constitution de cette
notion: pouvoir pénaliser la responsabilité. Si Ago introduit cette distinction entre
crimes et délits en 76, c'est parce qu'il considère que le DI attache déjà des
conséquences différentes à ces types différents de violations. Les rapporteurs
suivant ont eu du mal à continuer dans la même veine, en affirmant cette
distinction.
Ago n'a eu le temps que de travailler sur la première partie du projet d'articles, soit
celle couvrant les conditions d'engagement de la responsabilité. mais en 1979, Ago
élu à la CIJ, doit se démettre de son mandat à CDI. Double difficulté: ses successeurs
ne vont pas être forcément aussi modernes qu'Ago ou aussi politiquement habiles.
Ses successeurs vont avoir du mal à donner corps aux intuitions d'Ago. À partir des
80's certains Etats commencent à se rendre compte des implications des choix
opérés par la CDI en 73 et 76 et vont donc commencer à naître de très intenses
débats au sein de la CDI et au sein de la 6ème Commission AGNU (notamment
crime de l'Etat) et cela va conduire à négliger les aspects plus quotidiens de la
responsabilité internationale, notamment deux questions que la CDI n'a pas eu le
temps de traiter: l'évaluation du dommage et le lien de causalité. Les débats
politiques ont absorbé ces questions pourtant capitales.
Willem Riphagen va essayer durant son mandat de traduire concrètement les
conséquences de la responsabilité de l'Etat à la fois pour réparation et pour
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constaté un crime de génocide au Soudan, cela aurait signifié que tout Etat aurait
pu prendre des mesures... Mécanisme absolument pas crédible.
À la fin de la première lecture du projet: définition très large de la responsabilité
(celle de 73) sans avoir pour autant introduit une nouvelle forme de responsabilité
internationale.
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standards très généraux sur les formes de la réparation, sur le lien de causalité et
sur l'évaluation du dommage.: obligation de réparer. On a affaire à une codification
par élimination. Il y a un grand contraste entre le projet adopté en première lecture,
et celui adopté en seconde lecture. Toutes les questions difficiles ont été évacuées,
on a codifié que ce qui était évident.
Ces quatre dispositions ne sont pas les plus graves, elles sont couvertes par d'autres
textes. Dans les autres parties, en effet: l'article 33§2 du projet est sans préjudice
des droits que la responsabilité internationale peut faire naître au profit d'une
personne ou entité autre qu'un Etat. Cela exclue la responsabilité internationale de
l'Etat envers les OI et aussi les hypothèses de responsabilité internationale de l'Etat
envers les individus: cela exclut les hypothèses type CEDH, Cour Interaméricaine
des DH et tout le contentieux des investisseurs étrangers. C'est préoccupant car
aujourd'hui c'est le contentieux le plus abondant: 3 ou 4 cas devant le juge
interétatique, mais plus de 1000 devant la CEDH, ainsi que des centaines pour les
arbitrages concernant les investisseurs.
L'article 41§3 dresse une liste des conséquences des violations graves au début,
puis, "sans préjudice de toute conséquence supplémentaire que peut entraîner
d'après le droit international une violation à laquelle s'applique le présent chapitre".
Sont ici visées les hypothèses de régimes spéciaux (pour les crimes internationaux):
mais elles sont déjà couvertes par l'article 55 (lex specialis), elles visent donc ici les
conséquences pour lesquelles la CDI n'est pas parvenue à un accord...
Article 56: les règles de DI applicables continuent de régler les questions concernant
la responsabilité de l'Etat pour fait illicite dans la mesure où ces questions ne sont
pas régies par le présent article: il y a donc sans doute d'autres conséquences, mais
l'article ne développe pas. Article 54: sur les mesures que les Etats qui ne sont pas
directement lésés peuvent adopter contre l'Etat responsable: on distingue l'Etat lésé
de l'Etat habilité à invoquer la responsabilité. Ils n'ont pas les mêmes droits.
Question: les Etats habilités peuvent-ils adopter des contre-mesures contre l'auteur
en cas de violation grave? Cette question a été posée à la CDI. Une contre-mesure,
c'est l'habilitation à violer certaines obligations à l'égard de l'Etat responsable en
guise de riposte. La contre-mesure est exonératoire de la responsabilité car c'est
une réaction à une autre violation de la DI. Toute contre-mesure est donc licite. Au
vu de l'article 54, les Etats habilités peuvent prendre des mesures licites contre
l'Etat responsable. Question: pourquoi ne pas dire texto qu'ils peuvent prendre des
contre-mesures? Parce que la CDI en 2001 ne sait pas si les Etats peuvent prendre
ces contre-mesures ou bien s'ils ne peuvent adopter que des mesures
intrinsèquement licites... D'où cette formulation vague, et aucune prise de position
sur la question.
Le projet de 2001 semble donc lacunaire, mais il a précisé la pratique des Etats ainsi
que de la jurisprudence en matière de responsabilité, ses travaux sont donc utiles.
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3- Le statut juridique des « Articles de 2001 »
La codification du droit de la responsabilité a été entamée en 1953 parallèlement
aux travaux sur le droit des traités. L'issue de la codification sur le droit des traités a
été la Convention de Vienne, de 1969. Cette C° a servi de modèle aux travaux sur la
responsabilité des Etats. Dès 1953, on a envisagé d'aboutir à une C° sur la
responsabilité. Les projets d'articles ont été rédigés comme s'ils appartenaient à une
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3- La protection diplomatique
Un individu subit un dommage à l’étranger en violation du droit international, et
demande à son Etat de nationalité de prendre fait et cause pour lui et de demander
réparation à l’Etat responsable. Au départ, c’est un contentieux individu/Etat, qui
devient un contentieux interétatique.
La protection diplomatique est intimement liée à la responsabilité de l’Etat, et en
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Voies non contentieuses : 2 grands types: modes juridictionnels (voies
contentieuses): 2 modes: arbitral, judiciaire/non juridictionnels.
3 types de règlement non juridictionnel des différends: la négociation, l'intervention
de tiers (bons offices, conciliation, médiation), l'intervention d'une OI, qui a reçu
compétence pour proposer des solutions aux différends qui peuvent opposer ses
Etats membres (+ connu=chapitre VI Charte NU, qui confie cette compétence
concurremment au CS et à l'AGNU).
Dans le domaine de la responsabilité internationale, on a fait usage de ces différents
modes de règlement des différends. Exemples: au début des 80's, le litige qui a
opposé les USA à l'Iran (prise d'otage des diplomates...) a été résolu par la
médiation de l'Algérie, qui a permis la conclusion des accords d'Alger sur le
fondement desquels a été créé le tribunal irano américain de réclamations. Affaire
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la pratique conventionnelle des Etats): 1. toute partie peut saisir une commission de
conciliation dont les décisions ne sont pas obligatoires (recommandations). 2. si on
échoue à saisir une commission de conciliation ou si les recommandations ne sont
pas saisies, l'une des deux parties pourrait unilatéralement saisir un tribunal
arbitral. 3. en cas d'échec de cette procédure, on pourrait faire unilatéralement
recours à la CIJ. Projet sévèrement critiqué, donc en 1996, dans le projet en
première lecture, CDI: compromis bancal: 1. régler le différend à l'amiable par la
négociation. Tout Etat tiers peut offrir ses bons offices ou sa médiation. 2. si trois
mois après la première demande de négociations, le différend n'a pas été réglé, on
peut unilatéralement saisir une commission de conciliation, dotée d'un simple
pouvoir de recommandation. 3. Si cette commission n'a pas été saisie ou qu'elle l'a
été mais que le différend n'a pas été réglé six mois après la présentation de son
rapport, les parties peuvent par compromis saisir un tribunal arbitral (=les deux
Etats doivent donner leur consentement...). On peut unilatéralement cette fois saisir
l'organe arbitral dans l'hypothèse où des contre-mesures ont été adoptées.
Mécanisme très déséquilibré: dernier mécanisme=incitation à envenimer le
différend: une victime de fait illicite se confronte au refus du responsable de
réparer. Pour saisine d'un tribunal arbitral, accord nécessaire, donc seul moyen de
saisir cette juridiction, adopter des contre-mesures... Ce mécanisme revient à
donner le droit de saisine plutôt à l'Etat responsable qu'à l'Etat victime...
Les Etats ont contesté ce projet après la première lecture: deux raisons: cela
reviendrait à englober tout le droit international, ce mécanisme est révolutionnaire
en droit international: le seul fait de donner une compétence obligatoire à une
commission de conciliation bouleverserait les structures classiques du droit
international. En seconde lecture, Crawford propose l'abandon pur et simple de
dispositions relatives au règlement des différends. Deux arguments opposés à ceux
des Etats pour justifier cet abandon: dès lors qu'on n'adopte pas une C° mais des
articles, cela n'a plus de sens d'introduire des dispositions procédurales et Crawford
constate qu'en 2001, les mécanismes non contentieux sont faiblement utilisés dans
le domaine de la responsabilité internationale et donc le projet de 1996 est à la fois
révolutionnaire (les Etats n'en veulent pas) et inutile (on dispose d'un certain
nombre de voies de recours juridictionnelles à l'égard desquelles les Etats affichent
leur préférence).
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demande plus de moyens financiers pour traiter de ces réclamations qui exigent
très souvent un débat technique de nature très élaboré (étude détaillée des faits
nécessaire).
Pourquoi cette augmentation? Les mécanismes contentieux offrent l'avantage
d'aboutir à des décisions obligatoires. Le contentieux de la responsabilité est très
technique, et les juridictions internationales ont souvent les meilleurs outils pour y
faire face. Les juges internationaux ne vont statuer que sur l'application du droit
international, ce qui offre le double avantage de dépassionner le débat (non plus
politique, mais purement juridique) et le droit ne donne pas forcément raison à la
victime (un Etat qui a tort politiquement aura peut-être raison sur le plan juridique:
cf USA, affaire des plates-formes: avaient violé le DI, mais pas des règles invocables
devant la CIJ...)
Comment la victime doit-elle procéder? Elle doit se poser deux types de questions:
1. trouver une juridiction parmi celles qui existent à l'égard de laquelle l'Etat
demandeur et l'Etat défendeur ont consenti à sa compétence=base de compétence
(A). 2. s'assurer que la base de compétence invocable couvre bien la réclamation en
responsabilité, il faut que la réclamation soit couverte ratione materiae par la base
de compétence invocable.
Deux grands types de situations:
- Plusieurs juridictions sont a priori compétentes pour connaître de la réclamation. Il
faut alors regarder si l'une de ces juridictions n'a pas de compétence exclusive ou
prioritaire. L'Irlande a été récemment condamnée dans l'affaire Mox pour s'être
trompée à ce sujet: le RU projette de créer une entreprise, Mox, dont l'activité des
de recycler des produits nucléaires qui risquaient selon l'Irlande, de polluer leurs
espaces marins communs. L'Irlande pense que c'est une contentieux de pollution
marine: C° de 1982, droit de la mer: prévoit la compétence, soit de la CIJ, soit du
tribunal pour le droit de la mer, soit d'un tribunal arbitral. L'Irlande saisit la troisième
option. Réaction du RU: l'Irlande ne pouvait saisir ce juge dans la mesure où la
Communauté européenne contient un pilier CEEA et que la CE est partie à la C°
Montego Bay...Or en vertu du droit communautaire, les accords conclus par la
communauté deviennent des normes communautaires, et TCE 292 donne
compétence exclusive à la CJCE pour les différends entre Etats membres impliquant
le droit communautaire. CJCE, 30 mai 2006, affaire C459/03, la CJCE a condamné
l'Irlande pour violation de TCE 292 pour avoir saisi le tribunal arbitral.
Mais si aucun des juges n'a de compétence exclusive: deux options de nature
politique: on peut saisir tous ces juges en même temps: cf août 2008: la Géorgie a
attaqué la Russie en responsabilité devant la CEDH et la CJCE. On peut aussi se
concentrer sur une seule juridiction: opter pour la rapidité, saisir le juge le plus
rapide ou celui dont l'autorité sera la plus forte. La CIJ aujourd'hui est le juge le plus
lent, car découpage de la procédure qui fait que la réclamation va être traitée en
plusieurs étapes: les mesures conservatoires: première décision, puis examen des
exceptions préliminaires: le juge est-il compétent, la demande recevable=2 à 4 ans,
puis examen du fond: l'Etat engage-t-il ou non sa responsabilité. Puis, évaluation de
la somme qui doit être payée par le responsable... Moyens dilatoires possibles... Ex:
l'affaire du génocide a été introduite en 1993, et tranchée en 2007, uniquement sur
la responsabilité.
Affaire Diallo introduite en 1998, les parties commencent seulement à débattre du
fond de l'affaire.
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Mais CIJ cour de l'ONU dont les arrêts ont un très fort poids, et si l'arrêt de la CIJ
n'est pas respecté, saisine du CSNU possible afin qu'il soit exécuté.
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On touche ici aux limites de la reconstruction opérée par Ago: tout fait illicite
engage la responsabilité et la simple survenance d'un fait illicite engagerait
objectivement la responsabilité... En réalité, il n'y aura concrètement engagement
de la responsabilité que si une personne introduit une démarche visant à cet
engagement.en 1998, quand la seconde lecture du projet d'article commence,
Crawford est nommé rapporteur spécial. Praticien, sait comment fonctionne la
responsabilité internationale, critique le projet de 1996 car il est "formulé comme si
les conséquences de la responsabilité existaient en elles-mêmes alors qu'en réalité
tout va dépendre de l'attitude que vont choisir d'adopter les victimes du fait illicite".
La victime peut très bien ne pas vouloir engager la responsabilité pour des raisons
politiques ou diplomatiques, peut ne vouloir que des excuses officielles, sans
réparation... Crawford a donc proposé qu'on ajoute au projet d'articles une troisième
partie consacrée à la mise en oeuvre de la responsabilité. Les conditions liées à la
mise en oeuvre de la responsabilité relèvent des conditions de recevabilité de la
réclamation.
En matière de recevabilité, distinction fondamentale entre deux types de dommages
(on part ici du dommage pour établir la distinction...conception classique) qui
donnent lieu à deux actions différentes. On distingue entre les dommages
immédiats et dommages médiats. Le dommage immédiat est causé à l'Etat en tant
qu'Etat sans nécessiter le détour par une fiction juridique, par exemple: l'agression
d'un Etat, le meurtre d'un chef d'Etat, la torture de prisonniers de guerre...
Dommages médiats: réputés causés à l'Etat mais par le détour d'une fiction
juridique: jp CPJI, Mavrommatis, 1924: "tout Etat a le droit de voir le droit
international respecté en la personne de son ressortissant." Concrètement: en cas
de dommage causé à l'individu, l'Etat de nationalité de l'individu pourra endosser sa
réclamation par le biais du mécanisme de la protection diplomatique. Le dommage
causé à l'individu sera réputé être un dommage causé à l'Etat.
À différencier des dommages directs et indirects: la distinction ici concerne le lien
de causalité.
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empiéter sur le droit du règlement des différends. Il faut une certaine souplesse.
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Autre illustration: lundi 17 novembre 2008, la CIJ a été saisie d'une affaire opposant
la Macédoine à la Grèce: il existe un très vieux contentieux entre ces Etats (lié à la
dissolution de la Yougoslavie): la "Macédoine" entend s'intituler Etat de Macédoine.
Problème: la Grèce s'y oppose en considérant que la région de la Macédoine fait
partie historiquement de la Grèce... En 1995, un accord est conclu entre les deux
Etats: la Grèce s'engage à ne pas s'opposer à l'admission de cet Etat dans des OI,
sauf si cet Etat entend revendiquer une appellation autre que "ex-république
yougoslave de Macédoine". Or entre-temps, dit la "Macédoine", la Grèce s'est
opposée à l'entrée de l'entité dans l'OTAN...Donc la Macédoine saisit la Cour pour
qu'elle constate la violation de l'accord de 1995 et elle demande à la Cour
d'ordonner à la Grèce de mettre fin à son opposition à l'adhésion de cet Etat dans
des OI. Cela montre à quel point les Etats peuvent se crisper sur des choses
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L'intérêt à agir: pour qu'il y ait intérêt à agir, il faut regarder qui a un droit subjectif.
Articles 42 et 48 des articles de 2001. Compliqués à manier.
Remarques préliminaires:
Il existe deux types de victimes potentielles. Les victimes "directes" et les victimes
"indirectes".
- Dans le projet adopté en première lecture, la CDI avait fait simple puisqu'elle avait
regroupé toutes ces victimes dans la notion d'Etat lésé. Suivant les circonstances,
les Etats étaient plus ou moins lésés. Article 40 du projet: en cas de crime
international, tous les Etats étaient réputés Etats lésés. Problème de cette
démarche: elle revient à aligner la situation juridique de différentes personnes
autour d'un modèle commun alors même qu'on a une gradation dans la lésion. Ce
vocable unique niait les différences de gravité dans la lésion. C'est pourquoi en
2001, la CDI introduit une distinction entre les Etats lésés (article 42) et les Etats
habilités à invoquer la responsabilité (article 48). Conséquences en termes de
régime: pas les mêmes droits. Les Etats habilités à invoquer la responsabilité ont
moins de droits: par exemple, ils ne peuvent pas prendre de contre-mesures... Mais
cette distinction pose aussi un problème: elle ne repose pas sur la nature plus ou
moins grave de l'obligation violée. On s'attendait à ce qu'on ait une correspondance
entre les violations ordinaires du DI qui ne concernent que les Etats lésés et les
violations graves des normes impératives qui peuvent concerner tous les Etats (de
même qu'en 1996, on disait qu'en cas de crime tous les Etats étaient réputés lésés).
La gravité ne permet donc pas de distinguer les Etats habilités à agir. Pas
d'équivalence.
On peut aussi trouver curieux de considérer qu'un Etat non lésé puisse tout de
même avoir intérêt à agir au plan de la responsabilité! C'est pourtant ce à quoi
aboutit le projet... PM Dupuy: dans un article critique le projet de la CDI en rappelant
qu'il avait proposé une autre distinction: il aurait été plus intelligent, cohérent de
distinguer l'atteinte à un intérêt subjectif et l'atteinte à un intérêt objectif (Koweït
envahi par l'Irak: défend un droit subjectif. Intervention de la France:objectif). mais
cette notion d'atteinte à un intérêt objectif suppose tout de même un intérêt
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subjectif (à agir)...
On aurait aussi pu distinguer entre atteinte à un intérêt matériel et atteinte à un
intérêt juridique (Dupuy aussi): mais dans la théorie de la CDI, tout fait illicite cause
un préjudice (au moins juridique), donc si on retient cette conception, pour tout fait
illicite, tous les Etats ont un intérêt à agir.
- Il faut aussi distinguer selon que l'on se trouve dans le cadre d'une obligation
conventionnelle ou d'une obligation coutumière. Si l'obligation est coutumière, cela
implique qu'à l'extrême, on pourra élargir le rapport de responsabilité, confier
l'intérêt à agir à l'ensemble de la communauté internationale. Mais question: qu'est-
ce que la communauté internationale? Des Etats? OI? Individus? Question non
tranchée.
Si c'est une obligation conventionnelle qui est violée, on sera obligé d'arrêter à
l'extrême le cercle des parties concernées: limité aux parties contractantes.
Ce point vaut y compris dans les situations où l'obligation violée est également
protégée par la coutume internationale.
La question de l'intérêt à agir doit toujours être positionnée par rapport à une
obligation déterminée.
Article 42:
Il fixe le régime de la partie lésée. Il distingue deux situations:
- Il y aura Etat lésé lorsque "l'obligation violée est due à cet Etat individuellement".
Ce qui compte ce n'est pas l'instrument qui porte l'obligation mais l'obligation elle-
même: on trouvera ce cas en cas de traité bilatéral ou de traité multilatéral (dans la
mesure où la plupart des traités multilatéraux créent un faisceau de relations
bilatérales). Exemple: la C° de Vienne 1961 sur les relations diplomatiques: C°
multilatérale qui impose des obligations notamment entre l'Etat accréditant (qui
accueille une ambassade) et l'Etat accréditeur (qui crée une ambassade). Ici,
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relation bilatérale entre l'Etat d'accueil et celui qui crée l'ambassade. Situation la
plus simple.
- Mais on peut assister à une multilatéralisation de la qualité d'Etat lésé: il y aura
plusieurs Etats lésés "dans le cas où l'obligation est due à un groupe d'Etats ou à la
communauté internationale dans son ensemble". Dans ce cas, l'Etat lésé sera celui:
"qui est atteint spécialement par la violation". Par exemple, quand une convention
multilatérale interdit la pollution de la haute mer: obligation due à l'égard de tous,
mais pollution et une marée noire ne touche qu'un Etat: il est spécialement atteint
par la violation et réputé Etat lésé.
Si la violation de l'obligation "est de nature à modifier radicalement la situation de
tous les autres Etats auxquels l'obligation est due quant à l'exécution ultérieure de
cette obligation": ici, ce sont les obligations interdépendantes qui sont visées.
Article 48:
États habilités à invoquer la responsabilité. La CDI distingue entre deux types
d'obligations: les obligations erga omnes partes et les obligations erga omnes.
Les obligations erga omnes partes concernent les situations où seul un groupe
d'Etats est concerné, obligations erga omnes: concernent tous les Etats de la société
internationale (à peu près même distinction qu'entre coutume et traité).
Quand l'obligation violée est due à un groupe d'Etats et si l'obligation est établie aux
fins de la protection d'un intérêt collectif du groupe. On retrouve ici les obligations
intégrales à l'intérieur d'une convention particulière. Par exemple: en 1996, dans
l'affaire Loizidou, la CEDH a considéré que la CESDH constituait un ordre public
régional. CESDH: exemple typique d'obligation erga omnes partes.
Autre situation: l'obligation violée est due à la communauté internationale dans son
ensemble: obligations dites erga omnes: dues à l'égard de tous. En 1970, Barcelona
Traction, la CIJ avait considéré à propos de ces obligations que tout Etat avait un
intérêt juridique à leur respect. Donc tous les Etats ne seront pas lésés comme en
96, mais ils seront habilités à agir.
Deux difficultés cependant: qui est la communauté internationale dans son
ensemble? La CDI a introduit sur ce point une ouverture sans pour autant dire où
elle s'arrête.Elle constate que dans la C° Vienne 1969 sue le droit des traités quand
l'article 53 définit le jus cogens, il se réfère aux "normes reconnues comme telles
par la communauté internationale des Etats dans son ensemble": restrictif. En 2001,
la CDI supprime "des Etats". On a voulu élargir la notion de communauté
internationale, mais la CDI ne dit pas qui fait partie de cette communauté... Si les OI
font partie de cette communauté, a fortiori, elle devrait être considérées comme
habilitées à invoquer la responsabilité d'un Etat en cas de violation d'une obligation
erga omnes. Et les individus: font-ils partie de la communauté internationale, sont-
ils habilités à invoquer la responsabilité???
Seconde difficulté: quel est le rapport entre les obligations erga omnes et de l'autre
les violations graves des normes découlant du jus cogens??? (en cas de violation
grave, obligations particulières: non assistance, non reconnaissance). Les
obligations erga omnes sont plus larges que celles du jus cogens: toute norme du
jus cogens n'est pas erga omnes. L'article 48 ne retient aucun critère de gravité: il
suffit qu'il y ait violation d'une obligation due à la communauté
internationale.Décalage dispositions sur le contenu de la responsabilité/dispositions
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Prise de notes M1 20082009 dtconstit.free.fr
Cas fictif: un avocat pénaliste est consulté par la famille d'un ressortissant géorgien,
réfugiée en France qui accuse la Russie d'avoir maltraité ce national géorgien de
leur famille, lors de sa détention durant le conflit Russie-Géorgie. Maltraitances très
graves, c'est un cas de torture. Quelles sont les voies de recours ouvertes?
1. L'interdiction de la torture est une norme de jus cogens, et en conséquence, c'est
une obligation erga omnes. Mais en l'espèce, y a-t-il eu une violation grave de cette
norme? Réponse pas évidente: par ex, en 1994, affaire Selmouni: la France a été
condamnée par la CEDH pour torture: cas isolé de torture sur un détenu, mais certes
pas violation grave du jus cogens (pas de violation systématique, etc.). Admettons
que la violation ne soit pas grave: violation d'une obligation erga omnes (tout Etat
pourrait agir, invoquer l'article 48), mais on reste à un stade peu grave de la
responsabilité: fait illicite ordinaire: réparation du dommage seulement pourra être
obtenue.
2. Qui aura un intérêt à agir? Examiner la question norme par norme. 1ère situation:
on invoque la violation de la coutume internationale: qui est lésé? La Géorgie
comme Etat: elle seule a été atteinte spécialement à travers son ressortissant (on
n’est pas dans le cas de l'article 42: pas d'obligation interdépendante) et l'individu:
mais doit trouver un juge compétent pour agir directement. Obligation erga omnes,
coutume: tous les Etats sont habilités à demander la responsabilité, donc le
Géorgien peut se tourner vers n'importe quel Etat.
Si on invoque la violation d'un traité: hypothèse: il en existe un entre la Russie et la
Géorgie contre la torture, avec clause disant que CIJ compétente si violation.Si on
invoque le traité, la Géorgie est l'Etat lésé, et elle seule pourra demander
l'application dudit traité.
S'il y a un traité régional interdisant la torture auquel les deux Etats sont parties. Qui
est lésé? La Géorgie.Y a-t-il des Etats habilités à invoquer la responsabilité? Oui, les
Etats parties au traité: obligation erga omnes partes.
Si on invoque la violation de la CEDH: Géorgie et Russie y sont parties: obligation
erga omnes partes aussi, mais notion inutile ici, car le projet de la CDI réserve
l'application de la lex specialis. La CEDH donne un droit de recours à l'individu (non
nécessaire de solliciter un Etat) et CEDH article 33 prévoit expressément que "toute
partie contractante peut saisir la Cour de tout manquement aux dispositions de la C
°". Autrement dit, cet article établit une présomption d'un intérêt à agir au profit de
toute partie à la C°.
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Prise de notes M1 20082009 dtconstit.free.fr
responsabilité de l'Etat ait surtout été engagée pour des dommages causés à
l'individu. C'est en réalité ce décalage société interétatique/protection des individus
qui explique l'invention de la protection diplomatique. Cette fiction juridique est
destinée à pallier l'absence de personnalité juridique internationale de l'individu.Elle
résout ce décalage car au titre de la protection diplomatique, le dommage causé à
l'individu va être considéré comme un dommage causé à l'Etat, càd (fonction
historique de la protection diplomatique) on transforme un litige entre une personne
privée et un Etat en un litige interétatique.
En 1924, Mavrommatis: la CPJI a rappelé que la protection diplomatique "à prendre
fait et cause pour son ressortissant", chaque Etat ayant le droit de voir le droit
international respecté en la personne de ses ressortissants. La conséquence de
cette fiction a toujours été que la protection diplomatique étant un droit propre de
l'Etat est à son entière disposition, il peut en disposer librement, par conséquent, le
déclenchement de la protection diplomatique relève d'un pouvoir discrétionnaire. Ce
classicisme a survécu jusqu'à aujourd'hui, y compris dans le projet d'articles de
2006 de la CDI: premier niveau: la protection diplomatique n'est invocable qu'en cas
de préjudice causé par un fait illicite au national d'un Etat. La protection
diplomatique se limite donc à l'obligation de réparer: on retrouve ici le dommage
dans les conditions d'engagement de la responsabilité. Les conditions classiques de
la protection diplomatique (nationalité et épuisement préalable des voies de recours
internes) ont été incorporées par la CDI dans le régime de la protection
diplomatique dans le projet d'articles 2006. Mais cette conception classique est
remise en cause par l'émergence depuis 1945 des droits internationaux de
l'individu.
Remarques: - depuis 1945, l'individu s'est vu reconnaître un certain nombre de
droits de recours directs devant des juridictions internationales si bien
qu'aujourd'hui la protection diplomatique ne sert plus dans la plupart des cas que de
filet protecteur ou de dernier recours lorsque l'individu ne peut pas saisir
directement une juridiction ou que le recours est inefficace (en Asie, pas de juge
régional en matière de droits de l'Homme).
- le développement de ces recours directs a exercé une influence sur le
régime classique de la protection diplomatique en ce que ces recours ont
"ringardisé" la protection diplomatique sur deux niveaux: tout d'abord, les
conditions classiques de la protection classique (nationalité, épuisement des voies
de recours internes) sont assez souvent posées comme condition à l'utilisation des
recours directs de l'individu cf CEDH: pas de condition de nationalité, mais
épuisement des voies de recours internes nécessaire. Ces juges directement
saisissables ont interprété les conditions classiques de la protection diplomatique
d'une manière très libérale compte tenu du cadre dans lesquelles ces conditions
interviennent.Exemple: pour la CEDH, un indigent est dispensé d'épuiser les voies
de recours internes (il faut favoriser au maximum la protection juridictionnelle des
individus puisque cadre=traité DH). Ces conditions ne valent que dans le cadre d'un
recours direct, mais on a tendance à dire qu'il faut élargir la conception de
protection diplomatique en fonction de ce qui est développé dans le cadre des
recours directs.
Deuxième niveau: la théorie classique de la protection diplomatique qui s'expliquait
tout à fait à une époque où l'individu n'avait pas de droits internationaux ne cadre
plus aujourd'hui avec le DI des DH. Cf actes de torture: l'individu a un droit
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Prise de notes M1 20082009 dtconstit.free.fr
internationalement garanti à ne pas être torturé (le DIP le dit depuis 1945): si on
protège ce droit par la protection diplomatique, on protège alors le droit de l'Etat...
maintenir cette fiction classique c'est donc mettre en parenthèse les droits
internationaux de l'individu. Il y a donc un décalage entre un individu qui devient
sujet de DI et un mécanisme qui nie à l'individu tout droit propre international.
La CDI a fait évoluer le régime de la protection diplomatique...sans l'avoir fait
évoluer vraiment...
Remarques préliminaires:
1. La protection diplomatique n'est pas réservée au cadre contentieux: l'Etat peut
protéger son ressortissant soit en saisissant un juge international soit il peut utiliser
la protection diplomatique pour déclencher un mécanisme de négociation, ou, plus
largement tout type de recours diplomatique. Récemment, le tribunal de première
instance du tribunal des communautés européennes: Ayadi contre Conseil de l'UE,
12 juillet 2006: à propos des sanctions prises par le CSNU: il adopte depuis 10 ans
des "smart sanctions" qui au lieu de frapper un peuple (type embargo) qui ciblent
des personnes déterminées. L'une de ces mesures consiste à geler les avoirs de
telle personne (=gel des comptes bancaires). Pbm: l'individu n'a pas de droit de
recours: ne peut saisir de juge... Les personnes visées peuvent demander par
l'intermédiaire de leur Etat de nationalité au CSNU de revoir la sanction... Régime de
la protection diplomatique...
2. Mais ne pas confondre protection diplomatique et protection par les autorités
diplomatiques: plus précisément par les autorités consulaires.L'article 5 de la C° de
Vienne de 1963 sur les relations consulaires entre Etats dispose que "parmi les
fonctions des autorités consulaires figure la protection des intérêts des
ressortissants de l'Etat d'envoi." Les autorités consulaires peuvent par exemple "leur
prêter secours et assistance mais aussi les aider ou les représenter en justice en cas
de contentieux sur le territoire de l'Etat d'accueil." Grande différence entre la
protection diplomatique et la protection consulaire: la protection consulaire est
uniquement de nature opérationnelle (fourniture de papiers, avocat...) là où la
protection diplomatique consiste toujours à introduire une réclamation en
responsabilité.
Dans le cadre communautaire, difficulté: article 20 TCE: prévoit depuis 1992 que
"tout citoyen de l'UE bénéficie sur le territoire d'un pays tiers où l'Etat membre dont
il est ressortissant n'est pas représenté de la protection de la part des autorités
diplomatiques et consulaires de tout Etat membre dans les mêmes conditions que
les nationaux de cet Etat". Au titre d'une citoyenneté européenne...
Cet article a fait l'objet de deux interprétations divergentes: l'Allemagne (doctrine)
considère que cette disposition couvre la protection diplomatique et donc que tout
Etat membre de la CE pourrait exercer la protection diplomatique. À l’inverse, la
plupart des autres Etats membres considèrent que ça ne vise que la protection
consulaire.
L'article 20 ne qualifiant pas la protection, le Conseil, en 1995 a adopté une décision
qui a limité la portée de l'article 20 à la protection consulaire et le 28 novembre
2006 dans son livre vert consacré à la question, la Commission européenne a
confirmé que ça ne valait que pour la protection consulaire. Donc interprétation
classique: condition de la nationalité reste nécessaire pour enclencher la protection
diplomatique.
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1- La conception classique
1924, Mavrommatis: CPJI: "En prenant fait et cause pour l'un des siens, l'Etat fait à
vrai dire valoir son droit propre, le droit qu'il a de faire respecter en la personne de
son ressortissant le droit international". À vrai dire...: ce que dit la Cour est
susceptible d'évoluer, fiction peu changer. Le droit de faire respecter en la personne
de son ressortissant le DI: deux droits de nature différente: le droit de l'individu qui
a été concrètement violé, et le droit de l'Etat, de nature plus procédural: faire
respecter les droits de... Donc dans la formulation de la fiction, il y a déjà des
marges de manoeuvre.Si on creuse la conception classique on se rend compte qu'en
pratique, pour régime de la protection diplomatique, des éléments révèlent que
c'est bien le droit de l'individu qu'on protège.
Dans les conditions d'admission de la protection: règle de la continuité de la
nationalité: être national du jour du préjudice jusqu'au jour de la formulation de la
réclamation. Condition curieuse si on ne défend que le droit de l'Etat: cela montre
que c'est en fait le droit de l'individu que l'on vise (mais aménagements prévus:
succession d'Etats, condition des femmes).
Comment calcule-t-on la réparation? Le dommage que l'on répare est celui causé à
l'individu...
Mais à de nombreux autres égards, le régime classique montre bien que c'est un
droit de l'Etat. Par ex, l'exercice de la protection diplo est un pouvoir discrétionnaire
de l'Etat. En 1970, Barcelona Traction: la Cour l'assume pleinement. Par ricochet, on
va trouver d'autres traductions de ce pouvoir discrétionnaire: si l'Etat gagne le
procès interétatique et obtient une réparation sous forme d'indemnisation, il n'est
pas tenu de verser le produit à son national lésé... Autre effet: clause Calvo:
pratique apparue au XIXème siècle dans les pays d'Am du Sud: consistait à
introduire dans les contrats conclus entre les ressortissants étrangers et l'Etat
d'accueil de l'investissement une clause au terme de laquelle la personne privée
s'engageait en cas de litige à ne pas en appeler à son Etat de nationalité et à faire
usage simplement des voies de recours internes: l'individu abdiquait la faculté de
demander la protection diplo. Pq? Ces pays disaient que la protection diplomatique
introduisait une discrimination entre les nationaux et les étrangers: si un Etat
nationalise toutes les entreprises, les nationaux n'auront pas d'autres voies de
recours que les voies de recours internes, alors que les étrangers auront, en plus, la
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2- Conception post-moderne
La protection diplomatique est-elle devenue un simple mécanisme procédural par
lequel l’Etat intervient pour la défense des droits internationaux de ses
ressortissants ? L’Etat ne serait alors qu’un « agent ».
La CDI n’a pas voulu préjudicier de la question. Elle a donc adopté une définition qui
rompt avec Mavrommatis, mais sans pour autant dire que ce sont les droits de
l’individu qui sont défendus…
L’article 1 du projet de 2006 énonce que « l’invocation par un Etat de la
responsabilité d’un autre Etat pour un préjudice causé par un fait
internationalement illicite dudit Etat à une personne physique ou morale ayant la
nationalité de premier Etat en vue de la mise en œuvre de cette
responsabilité (…)» : il n’est donc plus question d’un droit propre de l’Etat, mais on
n’est pas non plus en présence d’un droit international de l’individu…
La CDI considérait que dans la situation où un l’Etat a violé un droit international de
l’individu, on est déjà au plan international, avant même l’endossement de la
responsabilité. La CIJ dans l’arrêt DIALLO du 24 mai 2007 cite la définition de la CDI
et précise qu’elle reflète le droit coutumier. Depuis 1945, la protection diplomatique
a vu son champ d’application s’étendre pour inclure notamment les droits de
l’homme internationalement garantis. Mais la CDI indique au §5 du commentaire de
l’article 1 qu’il est formulé de manière à laisser ouverte la question de savoir si l’Etat
qui exerce la protection diplomatique le fait pour son propre compte, pour celui de
son national ou pour les deux.
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Pourquoi la CDI reste-t-elle dans cette position intermédiaire? S'éloigne de
Mavrommatis sans pour autant consacrer un droit propre de l'individu...
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Il fallait rompre avec Mavrommatis pour tenir compte de l'émergence du DIDH, mais
on ne pouvait pas rompre totalement dans la mesure où le droit positif, la pratique
actuelle des Etats n'a pas encore tiré toutes les conséquences de cette rupture avec
le ppe Mavrommatis.
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obligation de reverser l'indemnisation aux victimes? Non, dans aucun système. Les
Etats reversent de plus en plus souvent l'indemnisation, mais ils précisent toujours
que c'est fait de manière gracieuse. Une seule exception à l'heure actuelle. Situation
dans laquelle on a d'une part un accord international par lequel l'Etat s'engage à
reverser la réparation et d'autre part qu'on ait un droit de recours effectif qui
permette de revendiquer l'application de ce droit. Il y a un précédent: affaire
BEAUMARTIN contre FRANCE, CEDH, 24 novembre 1994: en 1974, accord entre la
France et le Maroc relatif à l'indemnisation d'entreprises françaises qui avaient été
nationalisées par le Maroc. La France avait exercé la protection diplomatique par
une voie diplomatique: négociation d'un accord dans lequel le Maroc devait verser
une indemnité, et la France s'engageait à la reverser aux entreprises. Les
entreprises ont demandé à l'Etat français qu'on leur reverse.L'Etat français s'oppose
car il n'est pas d'effet direct: les individus ne peuvent en tirer directement des
droits. L'affaire est remontée jusqu'à la CEDH, qui a condamné la France en
considérant qu'en l'espèce, les personnes physiques avaient bien un droit au
reversement de l'indemnisation.
Le 27 juillet 2007, la commission des réclamations Erythrée et Ethiopie: guerre
2000-2002 a rendu une décision procédurale (n°8) qui interroge les parties sur le
reversement de la réparation. Approche très prudente de la Commission: elle utilise
les termes de l'accord de paix qui a créé la Commission, en disant que l'article 5§1
prévoit que le traitement des réclamations doit avoir un but humanitaire. En
considération de ce but, logique de reverser la réparation aux véritables victimes.
Mais la Com dit reconnaître que les parties ont fait le choix d'une procédure
interétatique, et donc "chaque partie a un pouvoir totalement discrétionnaire de
décider de l'utilisation et de la distribution des sommes obtenues". La Commission
interprète les parties: sont-elles prêtes à déroger à ce pouvoir discrétionnaire? "La
commission serait heureuse d'avoir les commentaires des parties sur la question".
On doit défendre la position de la Commission: dit qu'il est vrai qu'il pourrait être
parfois difficile d'identifier les véritables victimes dans la mesure où on a affaire à
des violations à de larges échelles. Approche qui peut sembler cynique, mais
pragmatique... Il faut pouvoir calculer l'indemnisation. La Commission propose au
lieu de redistribuer les sommes, de les réinvestir dans des programmes de
protection de la santé publique ou d'éducation. La CDI dans son projet de 2006 en a
tiré les conséquences: art 19: la CDI s'est contentée de faire des recommandations
aux Etats: trois choses: "les Etats devraient prendre dûment en considération la
possibilité d'exercer la protection diplomatique", "les Etats devraient tenir compte
autant que possible des vues des personnes lésées (les associer à la procédure
autant que possible)" "Les Etats devraient transférer l'indemnisation à la véritable
victime, mais sous réserve de déductions raisonnables (l'Etat a défendu son
ressortissant, cela coûte très cher)". John Dugard (rapporteur pour protection diplo)
avait proposé d'introduire une exception au pouvoir discrétionnaire dans l'hypothèse
où l'individu avait subi une violation grave d'une norme de jus cogens: idée: lorsque
de telles violations sont commises, cela déclenche un régime de responsabilité
aggravée pour l'Etat, et au fond on pourrait y ajouter l'obligation d'exercer la
protection diplomatique. Dugard avait prévu une exception: cette obligation ne
s'appliquerait pas si la protection diplo risquait de mettre sérieusement en danger
les intérêts supérieurs de l'Etat.
Même cette proposition a été refusée par la CDI en considérant qu'elle ne
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Remarques:
On en reste au point de vue traditionnel.
La jp du TA de Paris du 20 décembre 2006 dans l'affaire Peter CHERIF contre
ministère des affaires étrangères. Faits: M. Cherif, ressortissant français qui s'est
retrouvé à Falloujah en Irak et a été arrêté par les autorités américaines et
condamné à 15 ans de prison pour séjour illégal sur le territoire irakien. M. Cherif a
décidé de demander au MinAE d'exercer la protection diplomatique. La France a
refusé de l'exercer. Face à cette réponse, le requerrant a dit qu'il y avait des jp qui
considéraient que le refus d'exercer la protection diplo pouvait être attaqué devant
le juge interne. Par ex: 2 juillet 2004, tribunal fédéral suisse: a considéré que le fait
de classer ce type de décision (refus d'exercer la protection diplo) dans les actes de
gouvernement (insusceptibles de recours) sont contraires à CEDH 6§1: droit de
recours à un juge. Le juge français a très clairement appliqué le régime classique de
la protection diplo: "le refus d'exercer la protection diplo est un acte de
gouvernement, insusceptible de recours". On retrouve cette solution dans de très
nombreux Etats.
Pourquoi?
La CJCE l'a expliqué de manière très convaincante 20 octobre 2005, PaYS-BAS
contre TEN KAT, C 511/03: question préjudicielle. Position des requérants: en droit
communautaire, il existe une possibilité pour les Etats d'introduire un recours en
annulation contre les actes ou en carence contre les institutions. Pbm: ce recours
défend la légalité communautaire, mais n'est ouvert qu'aux Etats et pas aux
individus, ce qui est contradictoire avec le caractère supranational du droit
communautaire. ? préjudicielle: est-ce que les Etats membres sont obligés d'exercer
ces recours lorsque leurs citoyens le leur demande? Réponse CJCE: non, ça n'est pas
une obligation en droit communautaire. Mais elle va plus loin: les Etats membres de
la Communauté ont la possibilité de prévoir une obligation interne d'exercer ces
recours, mais les Etats ne peuvent prévoir ce type d'obligation qu'à la seule
condition que les Etats prévoient une marge d'appréciation des Etats dans l'exercice
de ce recours. Autrement dit, il est interdit pour les Etats de prévoir une saisine
automatique du juge communautaire. Jp apparemment contraire à la dynamique du
droit communautaire. Justification CJCE: si une telle obligation était mise en place, la
CJCE serait submergée de recours. Idée qu'il y a derrière: le juge international,
comme communautaire, n'a pas vocation à être saisi aussi fréquemment qu'un juge
interne.
1- La condition de nationalité
Article 3 projet CDI 2006: seul l'Etat de nationalité de la personne victime peut
exercer la protection diplomatique. Principe général, mais deux remarques:
- La CDI introduit un développement progressif du droit dans cet article en
proposant que la protection diplo puisse également, par extension, être exercée à
l'égard des apatrides et à l'égard des réfugiés.
- La notion de personne couvre trois situations: personnes physiques, personnes
morales et tous les engins (navires, avions, engins spatiaux). P.physique/morale:
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distinction difficile à établir car type de personne à cheval entre les deux catégories:
l'actionnaire qui a à la fois des droits propres et des droits liés à la société.
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d'administrations.
- système du contrôle: la personne morale a la nationalité de l'Etat qui est le
national de l'actionnariat majoritaire de la personne morale.
Chaque Etat doit retenir l'un de ces systèmes. Difficulté: pour les personnes
morales, chaque Etat se sert de ces critères pour identifier ses nationaux, mais aussi
(et c'est pour cela qu'on dit qu'on bilatéralise) pour identifier les nationalités
étrangères. Pour les p.physiques: litige en France: nationalité: droit dit à quelles
conditions cette personne sera française. Mais le droit français est unilatéral, ne
définit que les Français. mais pour les personnes morales: société immatriculée en
France, siège social en Allemagne: litige devant le juge anglais: dans son système
national, ce qui détermine la nat, c'est l'incorporation, donc pour le juge anglais, la
société sera française. Mais devant le juge français: siège social effectif=en
Allemagne, donc société allemande. En Allemagne, critère du contrôle, si 52% des
parts sociales sont américaines, elle sera déclarée américaine, mais juge américain:
incorporation, donc sté française... Conclusion: une société aura plusieurs
nationalités...
En droit international, comment va-t-on donc définir la nationalité d'une personne
morale? la jp n'a pas frontalement tranché la question, c'est donc la CDI qui en 2006
a posé une règle générale en la matière. La CDI a posé une règle très simple: les
personnes morales n'ont qu'une seule nationalité, aux fins de la protection
diplomatique. Selon quels critères?En principe, les personnes morales auront la
nationalité du territoire sur lequel elles se sont constituées (incorporation) sauf si la
sté est contrôlée par des intérêts économiques étrangers et (cumulatif) pas
d'activité importante dans le territoire où elle est incorporée. Dans ce cas,
nationalité: siège social effectif. Problème de cette codification: ne correspond pas à
la pratique actuelle des Etats. Il faudra attendre pour voir si la pratique confirme la
proposition de la CDI.
Qu'en est-il de la continuité de la nationalité? Il faut que la nationalité soit la même
entre le préjudice te le dépôt de la réclamation. Mais une exception: vise le cas de
figure où la personne morale a cessé d'exister du fait du préjudice. Si par ex
dissolution arbitraire, plus de personne morale, donc plus de nationalité.
Question la plus épineuse: qu'en est-il de la protection des actionnaires? Difficulté:
difficile de distinguer les intérêts de la personne morale et les intérêts de ses
actionnaires.
Deux règles fondamentales:
- l'Etat de nationalité des actionnaires peut exercer sa protection diplomatique
lorsqu'il a été porté atteinte aux droits propres de l'actionnaire. Hypothèse de
l'affaire DIALLO: on plaide l'atteinte aux droits propres de l'actionnaire. Protection du
droit aux dividendes, droit de participer aux AG, droit de nommer le gérant de la
société.
- l'Etat de nationalité des actionnaires peut-il exercer la protection diplomatique à
raison des dommages subis par la société?Cette question s'est posée à deux
reprises devant la CIJ: 1970, BARCELONA TRACTION, 2007, DIALLO. Entre ces deux
affaires, projet de la CDI, 2006.
En 1970, on avait affaire à une société par actions canadienne qui avait subi un
dommage imputable à l'Espagne et l'action avait été portée devant la Cour par la
Belgique, car les actionnaires de la BT étaient de nationalité belge. La Belgique
peut-elle exercer la protection diplomatique? CIJ répond non en se fondant sur un
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raisonnement justifié: une société par action a une personnalité autonome et donc
ce sont seulement ses propres intérêts juridiques qui sont atteints, et pas ceux des
actionnaires. La personnalité de la société protège la société mais aussi
l'actionnaire. Idée: les actionnaires ne peuvent pas avoir tous les avantages: être
protégés par l'écran de la personnalité morale et demander la protection de la
société par l'Etat. La CIJ a expliqué les raisons pour lesquelles en plus on devait
retenir cette solution: 2 ppales: à l'heure du capitalisme, les actions changent
souvent de main de jour en jour, cette volatilité empêcherait qu'un Etat protège
une société via ses actionnaires. Où doit-on s'arrêter? dans 99% des cas,
aujourd'hui, les actionnaires sont des sociétés... donc multiplication des Etats ayant
un intérêt à agir. Seul l'Etat de nationalité de la société peut donc exercer la
protection diplomatique.
Art 11 CDI: 2 hypothèses.Lorsque la société disparaît pour un motif sans rapport
avec le préjudice: on n’est pas ici dans le cadre de l'exception de la continuité de la
nationalité. il n'y a donc personne pour défendre la société. Pour cette situation, la
CDI dit que l'Etat national des actionnaires peut intervenir.
Autre exception: l'Etat responsable est défendeur et Etat de nationalité de la
société... Ce n'est onc pas lui qui va exercer la protection diplomatique. CDI: L'Etat
de nationalité des actionnaires pourrait intervenir, mais pour que ce ne soit pas
inéquitable (Etat perdant), on pose une condition: art 11 al B: cette exception ne
jouera que dans les situations où le droit interne de cet Etat (défendeur) obligeait à
créer une société de droit local pour exercer des activités sur son territoire.
Exemple: la Lyonnaise des eaux veut investir en Inde. L'Inde dit qu'elle est prête à
ouvrir son marché à la condition que les activités menées sur le territoire le soient
une filiale de droit local. L'Etat pourra ensuite dire qu'il souhaite nationaliser. Et cela
ne regardera pas le droit international: conflit indien... Position de la CDI: on
conserve l'élément international qui était là au départ.
Affaire DIALLO: investisseur guinéen crée en 1979 investit et crée des sociétés de
droit congolais: il argue que comportements arbitraires du Congo (Zaïre de
Mauboutou) lui ont porté préjudice. La Guinéen Etat de nationalité des actionnaires
pouvait-elle exercer la protection diplomatique?CIJ, 24 mai 2007: adopte une
solution mitigée: la Cour dit qu'en l'espèce, elle n'a pas à déterminer si l'article 11B
CDI codifie le droit coutumier, dès lors que de toute manière, la condition posée par
la CDI n'est pas remplie.Cette position est très ambiguë: cela ne codifie pas le droit
coutumier, sinon elle l'aurait dit, ou bien l'inverse, que ça codifie le droit coutumier,
mais pas nécessaire de le préciser... Question ouverte
c) Les navires
Contentieux abondant. Le navire a une double nature: c'est un engin qui comme tel
a une nationalité. Pour le navire, cela passe par son pavillon. Mais un navire c'est
une personne sur laquelle se trouvent d'autres personnes. L'Etat du pavillon exerce
en effet une compétence territoriale. Il y a donc un problème de concurrence entre
l'Etat de nationalité du navire, celui de nationalité des membres de l'équipage et
celui des passagers du navire, ce qui fait potentiellement trois Etas. Ici encore, la
pratique, la jurisprudence et la doctrine ne sont pas uniformes. En pratique, les USA
exercent la protection diplomatique à l'égard des marins étrangers sur les navires
américains. En 1999, le tribunal international du droit de la mer, dans l'affaire du
navire SAÏGA: le tribunal a malheureusement adopté une solution ambiguë: "le
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navire, tout ce qui se trouve sur le navire et toute personne impliquée dans son
activité ou ayant des intérêts liés à cette activité sont considérés comme une entité
liée à l'Etat du pavillon": c'est très large: l'affréteur serait protégé par l'Etat de
nationalité du navire: cela semble être une position de principe. Dans cette affaire,
le tribunal n'examine pas la condition de recevabilité de la protection diplomatique.
Il semble que pour le tribunal se soit fondé sur la nature particulière de la procédure
ici: l'article 292 de la Convention de Montego Bay: "procédure de prompte main
levée". La CDI a donc dû innover, elle a adopté une position de réserve: on ne peut
pas accorder la protection diplomatique du côté de l'Etat du pavillon à l'égard des
passagers du navire. Deux arguments en faveur de cette solution: les passagers ne
sont pas inclus dans la jurisprudence SAÏGA de 1999, et, de plus, les passagers n'ont
pas de lien avec l'Etat du pavillon, ce qui n'est pas le cas des membres de
l'équipage (ils sont soumis au droit du travail, au droit pénal, etc. de l'Etat du
pavillon). La CDI ajoute qu'il en va de même pour toutes les personnes présentes
dans des aéronefs (avions), car pour les avions, la présence n'est pas suffisamment
longue pour créer un lien d'allégeance entre les personnes et l'Etat de nationalité de
l'avion. Pour les engins spatiaux... il n'y a ni jurisprudence, ni pratique, donc rien à
codifier!
En ce qui concerne l'équipage du navire: s'il subit un préjudice, il existe un droit de
l'Etat du pavillon à exercer la protection diplomatique, si et seulement si le préjudice
causé à l'équipage est lié à un préjudice causé au navire, et cette protection se fera
en concurrence avec l'exercice de la protection diplomatique par l'Etat de
nationalité des membres de l'équipage.
3/12
2- L'épuisement des voies de recours
Il ne peut y avoir recours en responsabilité qu'à la condition préalable que l'individu
ait d'abord saisi les juridictions nationales de l'Etat responsable et n'ait pas obtenu
gain de cause devant ces juridictions.
Cette question a embarrassé la CDI qui n'a pas bien su quelle était la nature
véritable de l'épuisement des voies de recours internes.
a) Nature de la règle
Deux interprétations différentes ont été données en doctrine: s'agit-il d'une
condition procédurale ou bien d'une condition de fond? Condition préalable à
l'invocation de la responsabilité ou cette condition est-elle un élément du fait
internationalement illicite?
La CDI a adopté successivement les deux approches. Dans le projet de 1996, 1ère
lecture, la CDI a retenu la conception selon laquelle il s'agissait d'une règle de fond.
Art 22 du projet 1996, adopté dès 1977 (à l'époque où Ago rapporteur spécial)
prévoyait que lorsque l'on a affaire à une obligation de résultat, l'Etat a toujours la
faculté de redresser la violation par un comportement ultérieur. Donc épuisement
des voies de recours internes dans cette conception constitue une seconde chance
offerte à l'Etat, en conséquence de quoi, il n'y avait violation du DI engageant la
responsabilité que lorsque l'Etat n'avait finalement pas redressé la situation, donc
qu'une fois les voies de recours internes épuisées.
- Notion d'obligation de résultat: différente du droit interne. Dt civil français:
obligation de résultat: qqn doit aboutir à un résultat/obligation de moyen:
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saisies directement par les individus sans que l'on exige l'épuisement des voies de
recours internes: c'est le cas du CIRDI par exemple. Devant le CIRDI, on va
réintroduire la condition d'épuisement des voies de recours internes quand le fait
invoqué est un déni de justice; réapparaît comme une condition de fond: CIRDI, 26
juin 2003, LOEWEN contre USA.
b) Portée de la règle
- Principe:
Que recouvre cette obligation? 4 remarques: quels sont les recours visés? D'après
la CDI, tous les recours sont visés, qu'ils soient administratifs ou judiciaires,
ordinaires ou extraordinaires, de première ou de dernière instance: on doit saisir
toutes les décisions possibles jusqu’à la décision définitive. Seront exclus tous les
recours gracieux (qui ne visent qu'à demander qch) et tous les recours qui visent
simplement à demander une faveur à l'Etat: DIALLO, 2007: M. Diallo expulsé: avait
dit qu'en droit congolais, on pouvait demander au Président de revenir sur sa
décision (pas de procédure prévue, juste possibilité off): ce n'était pas recours visé.
Va interférer le jeu de la preuve puisque la jp internationale établit un partage très
équitable du fardeau de la preuve. L'Etat demandeur doit prouver l'épuisement des
voies de recours internes, mais l'Etat défendeur doit prouver qu'il existait des voies
de recours internes qu'on pouvait épuiser. Dans l'affaire Diallo: n'avait pas épuisé
toutes les voies de recours internes, mais les conseils congolais n'ont pas réussi à
dire quels juges auraient dû être saisis. Ont mal fait leur travail... il existait des
juges, mais comme cela n'a pas été prouvé, la CIJ déclare qu'elle n'a même pas
besoin de regarder si elles ont été épuisées, par conséquent, elles sont réputées
épuisées. La CIJ dit que ce n'est pas à elle de faire la preuve de l'existence de ces
voies de recours.
Quel doit être l'objet du recours? Cette question est très délicate: la protection
diplomatique est une fiction:par son effet, un litige interne va devenir un litige
international, dommage causé à l'individu devient dommage causé à l'Etat. Mais il
existe nécessairement un endroit où va s'opérer un basculement entre le niveau
interne et le niveau international. Classiquement, on répond que l'épuisement des
voies de recours internes permet le basculement. Mais de chaque côté de ce point,
on se situe dans des ordres juridiques différents: interne, individu/international, Etat,
d'où, question: ce qu'on réclame en droit interne sera-t-il pareil que ce que l'on
réclamera en droit international?En 1989, affaire ELSI: le juge interne statue au
regard du droit interne, le juge international au regard du droit international, chacun
applique des droits différents, il suffit donc que la substance de la réclamation
portée devant le juge interne soit la même que celle de la réclamation portée
devant le juge international. Ex: ct interne, l'Etat y porte atteinte, en dt interne, on
invoque la resp de l'Etat pour violation du ct. En DI, on va invoquer la resp pour
violation du standard du traitement minimum des étrangers. Normes invoquées
différentes, mais substance à peu près identique. Difficulté aujourd'hui: de plus en
plus de C° internationales protègent les individus et sont d'effet direct en droit
interne. Question tj pas tranchée: particulier subit un dommage, qu'il saisit le juge
interne mais en oubliant d'invoquer la violation de la C° internationale. Le juge
interne rejette la réclamation en resp à la raison que l'Etat avait raison d'agir de
cette manière (juge ne relève pas d'office). Puis devant juridiction internat, on
invoque la violation de la C° internationale. Peut-on considérer qu'on aurait dû
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invoquer la C°? A-t-on épuisé les voies de recours internes si l'on n'a pas invoqué la
C°??? Pas tranché.
Que se passe-t-il quand la réclamation est à la fois médiate et immédiate, càd
que le dommage a à la fois été causé à l'individu et à l'Etat directement (cf AVENA):
on regarde alors si la réclamation est plutôt médiate ou plutôt immédiate... Si
immédiate, on n'exigera pas l'épuisement des voies de recours internes, sinon, on
l'exigera.
- Exceptions
La CDI a codifié 5 exceptions.
3 relèvent de la codification, 2 du développement progressif du DI.
1. Codification: cas où l'Etat défendeur renonce à exiger l'épuisement des voies
de recours internes: par ex, s'il a conclu un traité en ce sens avec l'Etat de
nationalité du ressortissant.
2. Quand il n'existe pas de recours qui soit véritablement ouvert, càd que l'on
peut véritablement considérer comme offrant une de succès à l'individu: 3 exemples
fréquents: si les tribunaux manquent notoirement d'indépendance, quand la
réclamation relève d'une catégorie de réclamations pr lesquelles le juge interne
s'estime toujours incompétent (dt français: acte de gouvernement ou les dommages
de guerre: vieille jp, pas d'indemnisation en dt fr), quand la jp de l'Etat est fixée
dans un sens défavorable au ressortissant étranger (mais dépend donc des
circonstances).
3. Retard abusif dans la procédure, mais à condition que le retard soit imputable
à l'Etat défendeur (mauvaise organisation par ex).
4. Développement progressif du droit: cas où l'individu est manifestement
empêché d'exercer les voies de recours internes. Par ex: menaces formulées
contre sa famille s'il saisit les juges ou on interdit l'accès au territoire à l'étranger ou
encore cas de l'indigence: individu qui n'a pas d'argent. Cette exception a été
introduite car les juridictions en matière de DH ont développé une jp qui intègre ces
exceptions, mais elles l'ont fait non dans le contexte de la protection diplomatique
mais dans celui de la saisine directe de ses juridictions par les individus (d'où
développement progressif et non-codification). Contextes différents, ce ne sera
peut-être pas transposable en DI, la CDI dit bien que cette exception relève du
développement progressif du DI.
5. Dernière exception: il n'existe pas au moment du préjudice de lien pertinent
entre l'individu et l'Etat responsable. Ex: missile envoyé par un Etat détruit un
avion de passagers: pas de lien entre les victimes qui étaient dans l'avion et l'Etat
qui a tiré, puisque ne faisait que passer au-dessus: dans ce cas, pas de lien
pertinent estime la CDI, donc épuisement des voies de recours pas nécessaire.
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INTRODUCTION
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pas intention? À partir de là, on s'oriente vers une conception objective du fait
générateur: il suffit pr qu'il y ait engagement de la responsabilité qu'on constate une
non-conformité objective entre ce que devait faire l'Etat et ce qu'a fait l'Etat.
Article 35 statut de la CIJ, 1945 fait sienne cette conception: on a prévu que "la Cour
est compétente à l'égard de tout différend lié à la violation d'un engagement
international" (plus mention de faute). La CDI projet 2001 codifie cette pratique en
considérant qu'il suffit pr qu'il y ait fait internationalement illicite que l'Etat n'ait pas
respecté son obligation.
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La qualification de fait illicite est opérée uniquement par rapport aux règles du DI.
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supra étatique qui pourrait par la contrainte aller récupérer tel ou tel élément de
preuve. Le juge est dépendant et la partie adverse est dépendant du bon vouloir de
l'Etat sur lequel se trouve tel ou tel élément de preuve. Face positive de la
souveraineté: les Etats sont en charge de l'intérêt général de leurs concitoyens, si
bien sue l'Etat pourrait avoir un intérêt légitime à ne pas produire certains éléments
de preuve (ex type: documents classés secret défense).
A. La charge de la preuve
1ère question: charge de la preuve= à qui appartient-il de prouver l'existence d'un
fait utile à la résolution du litige. La jp aujourd'hui est très claire sur la question. Ppe:
charge de la preuve pèse sur le demandeur, en réalité et plus précisément pèse sur
celui qui allègue qch.1984, NICARAGUA: c'est au plaideur qui cherche à établir un
fait qu'incombe la charge de la preuve. Il faut distinguer selon qui invoque quoi:
celui qui invoque la violation DI doit apporter la preuve du fait litigieux. Si le
défendeur dit que pas d'engagement resp car force majeure, à lui de la prouver.
Atténuations à ce ppe:
- Situation où défendeur ne comparaît pas: par ex, 1974, affaire des ESAIS
NUCLEAIRES, la France ne s’est pas présentée devant la Cour, même attitude de
l'Iran dans l'affaire DES OTAGES, 1980, pareil en 1986, NICARAGUA USA ne viennent
pas. Dans cette situation, les juges internat considèrent qu'ils ne peuvent pas pr
autant adjuger les demandes du demandeur. C'est donc la Cour elle-même qui va
faire le travail du défendeur. Dans Nicaragua: le Nicaragua a fait témoigner
d'anciens membres de la CIA, contre-interrogatoire mené par l'un des juges de la
Cour, le juge américain. Entorse au ppe général de la charge de la preuve.
- Devant les juridictions éco, CIRDI, ORD, on applique la technique de la preuve
prima facie: le demandeur va devoir simplement établir la vraisemblance de sa
prétention (début de preuve), c'est alors au défendeur de contre attaquer, montrer
que la vraisemblance n'est pas fondée. S'il y parvient, le demandeur doit alors
démontrer sa prétention. Mais sinon, le demandeur gagne. Plus subtil, mais sans
doute plus efficace dans la technique même du débat judiciaire.
Exception:
- Exception des faits notoires: ppe posé en jp en 1928, affaire de l'ÎLE DE PALME;
tribunal arbitral a jugé qu'on n'avait pas besoin de prouver ce qui est connu de tous.
Il y aura un débat judiciaire sur le caractère connu ou non.Cette technique a été
institutionnalisée dans le statut des juges pénaux internationaux: art 94 du
règlement du TPIR et à l'art 69 du statut de la CPI: concernent tous deux les faits
"de notoriété publique". Ex: 16 juin 2006, affaire KAREMERA: TPIR a considéré que le
génocide au Rwanda était un fait de notoriété publique (journalistes, historiens, ONG
ont montré l'existence de ce crime).Intérêt de cette technique: pr chaque procès
devant le TPIR, pas besoin de montrer à nouveau qu'il y avait bien un génocide au
Rwanda, cela simplifie le travail des demandeurs.
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7/01
SECTION 4 : RESPONSABILITE PARTAGEE, RESPONSABILITE CONJOINTE ET
REPONSABILITE SOLIDAIRE
C’est une question classique, qui consiste à déterminer comment mettre en œuvre la responsabilité quand
il y a une pluralité potentielle de responsables.
La CDI, à l’article 47, a tenté de d’y répondre. Mais faute de pratique et de jurisprudence, la CDI n’a pu
en faire qu’une clause sans préjudice.
L’article 47§1 (a) énonce le principe général : lorsque plusieurs Etats sont responsables d’un même fait
illicite, on peut invoquer la responsabilité de chacun d’entre eux. C’est un principe lacunaire, on ne sait
pas quels sont les critères qui permettent de dire à quelles conditions plusieurs Etats peuvent être
responsables d’un même fait illicite. Estce qu’en droit international, on peut mettre en œuvre une
responsabilité solidaire, c’estàdire grâce à laquelle on pourrait réclamer à un seul Etat la réparation de
l’ensemble du préjudice, quitte à ce que celuici se retourne contre les autres Etats.
Le paragraphe 2 de l’article 47 prévoit que le paragraphe 1 est sans préjudice de tout recours à l’égard des
autres Etats responsables. Le paragraphe 1 ne permet en tous cas pas de recevoir une indemnisation
supérieure au dommage subi.
En 2007, pour la première fois en jurisprudence, la question de la responsabilité partagée, conjointe et
solidaire a été posée dans l’affaire de l’Eurotunnel. De manière assez étrange, car à l’origine le demandeur
avait considéré que les deux Etats (la France et le RoyaumeUni) étaient conjointement et solidairement
responsables. On se serait attendu à ce que les deux défendeurs plaident l’inverse. Mais le RoyaumeUni a
plaidé, pour ce qui le concernait, qu’il n’était pas responsable. La France a, elle, plaidé la responsabilité
conjointe et solidaire. Le tribunal arbitral, dans un avis du 30 janvier 2007, a constaté qu’en DI, il n’y a
pas de règles qui disposent explicitement de la question. Donc, le DI ne prévoit pas et n’interdit pas non
plus la responsabilité conjointe et solidaire. Il faut donc regarder ce que prévoit l’obligation primaire en
cause. Le traité de 1986 sur le tunnel sous la Manche et le contrat de concession organisaient un régime de
responsabilité conjointe, mais uniquement lorsque les deux concessionnaires étaient visàvis des
concédants. Donc, a contrario, elle est exclue lorsque ce sont les concédants qui sont responsables. La
France a fait valoir que la concession avait été conclue, d’une part, par les deux sociétés Eurotunnel, et
d’autre part par la France et le RoyaumeUni. Il s’agissait donc d’un engagement bilatéral, qui va dans le
sens d’une responsabilité conjointe. La France a évoqué l’arrêt Portugal c. Conseil de 1994, qui avait
considéré que les accords entre les pays ACP et l’UE étaient des accords bilatéraux. Le tribunal arbitral
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écarte l’argument, car il existe d’autres accords où il y a la même formulation « d’une part et d’autre
part ». Le tribunal dit que la responsabilité conjointe et solidaire n’est pas nécessaire, dans la mesure où
les concessionnaires ont un droit unilatéral de saisir le tribunal arbitral, et qu’on a affaire à des Etats tout à
fait solvables.
En conclusion, le débat consiste à savoir si la responsabilité est conjointe ou individuelle, et tout dépend, à
cet égard, de la manière dont chaque obligation invoquée est rédigée.
La responsabilité n’est invoquée que pour obtenir quelque chose. Pour comprendre la portée du contenu
de la responsabilité, il faut en revenir à sa fonction.
1 avantage: symbolique
er
: Grâce à la responsabilité internationale, l’Etat lésé peut voir son honneur rétabli
pour l’Etat luimême ou ses ressortissants.
2 e avantage: politique : La responsabilité internationale peut servir pour affirmer un avantage politique
dans le cadre d’un différend politique.
Exemple: Dans l’affaire du Nicaragua, l’objectif du Nicaragua n’était pas l’indemnisation, mais il
souhaitait, grâce à la responsabilité, rééquilibrer le rapport de force avec les EtatsUnis, en compensant par
le droit l’inégalité de puissance militaire.
3 e avantage: la réparation : Obtenir un avantage matériel, une indemnisation ou une injonction de faire
quelque chose.
4 e avantage: la punition : Empêcher la récidive et obtenir une sanction.
5 e avantage: aspect préventif : Contenir la violation, c’estàdire empêcher qu’elle produise ses effets =>
La responsabilité joue son rôle de police.
Section 1: En cas de fait illicite « ordinaire »
§1 La réparation
Remarques :
L’obligation de réparer est une obligation de substitution de l’obligation primaire.
Il n’y a réparation que s’il y a un dommage. Celuici est une condition de l’obligation de réparer.
Objectif de la réparation: « Elle doit, autant que possible, effacer toutes les conséquences de l’acte illicite
et rétablir l’état qui aurait vraisemblablement existé si cet acte n’avait pas été commis » => obligation de
restitution (arrêt Usine Chorzów, 13 spetembre 1928).
Il peut y avoir des difficultés pour effectivement réparer: il peut exister, dans la matière, des lex specialis.
Par exemple, en avril 2005, la Commission des droits de l’Homme des Nations Unies a adopté des
principes fondamentaux pour les cas où les victimes sont des individus et qu’il y a eu une violation grave
des droits de l’Homme ou du droit humanitaire.
Quels sont les dommages qu’on peut réparer?
La jurisprudence internationale a considéré que pouvait être réparé les dommages matériels et moraux.
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Au XIXe siècle, c’est surtout le dommage moral qui était mis en avant.
Ne pourront être réparés que les dommages reliés au fait internationalement illicite par un lien de
causalité. La question du lien de causalité est la question la plus difficile du droit de la responsabilité
internationale et peut être la raison pour laquelle la CDI ne l’a pas codifié. C’est une question difficile au
niveau de la technique juridique car elle pose des questions biens distinctes et dépendantes des
circonstances factuelles.
Aspects techniques juridiques:
Il existe deux types deux chaînes de causalité:
La chaîne simple où entre le fait illicite et le dommage, il n’y a qu’un chaînon.
Exemple: Si un Etat bombarde une usine et la détruit.
La chaîne de causalité transitive où entre le fait illicite et le dommage, il y a une série de chaînons.
exemple: Un Etat bombarde une usine et une personne est blessée et décède par la suite. Estce que le
décès s’explique causalement par le bombardement?
Dans le cas du dommage économique, la question est très complexe car la causalité est complexe, il y a
différentes chaînes.
Exemples:
L'Irak envahit et occupe le Koweït, des personnes se réfugient dans des Etats voisins. Estce que l’Irak
est responsable du départ de ces personnes? Si les personnes sont contraintes de partir, la responsabilité est
transitive, si les personnes ont quitté le Koweït parce qu’elles partent en vacances, le lien de causalité est
rompu car c’est un acte libre d’un tiers.
Un port est fermé aux EtatsUnis, les navires étrangers ne peuvent plus sortir, ils sont cambriolés. Estce
que l’Etat est responsable ? La jurisprudence dit que le cambriolage est dû à l’acte d’un tiers, cela rompt
donc la causalité, et les Etats ne sont qu’en partie responsables.
Toute la difficulté est de trouver un critère pour dire que tel dommage est rattaché à tel fait illicite =>
question très débattue.
Exemple: Le 27 juillet 2007, la Commission des réclamations de l'Érythrée/L'Ethiopie rend une décision
procédurale qui vise à éclairer les parties quant à la manière dont elles pourront plaider le lien de causalité
sur la responsabilité de l'Érythrée sur le recours à la force.
La Commission constate que les deux parties ont une conception différente du lien de causalité: l’Ethiopie
considère qu’il faut un lien de causalité raisonnable. Pour la Commission, ce critère doit être écarté, car il
est de nature subjective et qu’il dépend de la culture et de l’expérience personnelle de chaque arbitre.
L'Érythrée a une conception de la cause la plus proche, c’estàdire qu’il faut que le fait illicite soit la
cause la plus à même de produire le dommage. Pour la Commission, ce critère est subjectif car il renvoie
à l’appréciation du juge.
=> Il n’existe pas de critère en tant que tel.
La Commission recense d’autres conceptions:
La distinction entre le dommage direct réparable et le dommage indirect, non réparable. Elle l’écarte car
la distinction est illusoire.
Le critère de la prévisibilité: ne sera réparable que le dommage que l’auteur du fait illicite aurait dû
prévoir.
La conclusion de la Commission est de dire que, compte tenu de l’ambiguïté de la question et de la
pratique, il faut faire un « mix » entre tous les critères: il faut partir du critère de la cause la plus proche, et
pour le mettre en œuvre, il faut se rapporter au dommage qui pouvait raisonnablement être prévisible par
l’auteur du fait illicite.
Le seul vrai critère est en fait le pouvoir d’appréciation du juge.
Modalités de la réparation
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En pratique, il y a plusieurs formes de réparation qui sont hiérarchisées en fonction de l’objectif même de
la réparation.
La restitution: C’est la réparation en nature, la remise de la chose en l’état.
La CDI y a apporté deux dérogations:
Lorsque c’est matériellement impossible.
Lorsque la restitution serait hors de proportion par rapport à l’indemnisation.
L’indemnisation: C’est la réparation par équivalence, lorsque la restitution est impossible. Elle est donc
subsidiaire. Elle couvre tout dommage susceptible d’évaluation, à la fois le dommage réalisé et le manque
à gagner.
La satisfaction: Lorsque la restitution et l’indemnisation ne sont pas possibles, ou lorsqu’elles sont
inopportunes. La réparation peut passer par la reconnaissance de la violation, l’expression de regrets,
d’excuses formelles ou par toute autre modalité appropriée.
Limites: lorsque c’est hors de proportion, ou lorsque cela prend une forme humiliante.
En pratique, la satisfaction est très souvent utilisée en DI y compris par les juridictions internationales.
Exemples: L’affaire du Rainbow Warrior: La France a versé de l’argent sur un fonds destiné à
l’amélioration des relations entre la France et la NouvelleZélande.
L’affaire Djibouti c. France: La France a été condamnée, mais le simple constat de la violation suffisait à
réparer le dommage subi.
Il semblerait que la satisfaction ne répare pas les mêmes choses que les autres formes de réparation.
Exemple: Dans l’arrêt du génocide de 2007, la BosnieHerzégovine réclamait l’indemnisation des
victimes. La Cour va écarter la réparation financière, en considérant qu’en l’espèce, il n’est pas possible
d’établir un lien de causalité entre le fait illicite et le dommage causé, mais qu’il est possible de réparer
par le biais de la satisfaction. Cependant, c’est critiquable car la satisfaction répare un dommage et exige
aussi un lien de causalité, sauf à considérer que la satisfaction ne répare pas le dommage causé aux
personnes, mais le dommage causé à la règle de droit.
Il y a des choses que l’on ne peut pas faire par le biais de la réparation. Notamment, la réparation s’arrête
aux portes de l’ordre juridique interne des Etats.
Exemples: Affaire Congo c. Belgique de 2002: Le Congo attaque la Belgique car cette dernière avait émis
un mandat d’arrêt contre un ministre congolais. Le Congo dit que la Belgique viole ses immunités et
qu’elle n’a pas de compétence pour les faits commis. Le Congo demande l’annulation de ce mandat
d’arrêt. La Cour dit que le mandat viole les immunités, mais que la seule mesure de réparation est de
demander aux autorités belges qu’elles mettent un terme au mandat d’arrêt.
Dans l’affaire Avena de 2004: Le Mexique attaque les EtatsUnis au motif que des Mexicains ont été
condamné aux EtatsUnis sans qu’au cours de leur procès n’aient été respecté leurs droits consulaires. Le
Mexique demande la révision du procès. Les EtatsUnis disent que la Cour n’a pas ce pouvoir de révision
et ils ajoutent que même si leurs droits consulaires avaient été respectés, ils auraient été condamnés. La
Cour demande aux EtatsUnis de permettre, par les moyens de leur choix, la révision du procès.
Affaire Papon: En France, il existait une règle procédurale qui exigeait, lorsqu’on était condamné au pénal
et qu’on faisait un recours en cassation, qu’on se constitue prisonnier la veille du procès. Papon ne s’est
pas présenté la veille et son recours en cassation a été directement rejeté. Papon a fait un recours devant la
CEDH et il a gagné. La CEDH a dit que la France avait droit à réparation en DI, mais que Papon reste en
prison.
§2 La cessation et les garanties de non répétition
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L’article 30 du projet de 2001 énonce que si le fait illicite continue, l'Etat responsable a l'obligation, d'y
mettre un terme. Il peut y avoir obligation d'offrir des assurances et des garanties de non répétition => très
discuté car ces obligations ne relèvent pas de règles secondaires, mais de règles primaires, car elles ne
rajoutent rien à l'obligation primaire qui est violée. Cette obligation a été codifiée car, le 27 juin 2001, la
CIJ, dans l'affaire Lagrand, avait tiré la conséquence de la responsabilité des EtatsUnis, de l'obligation de
non répétition des actes commis.
Section 2: En cas de violation grave d'une obligation découlant d'une norme impérative
Roberto Ago avait introduit la distinction entre crime et délit car il pensait qu'ils avaient des conséquences
différentes. Aujourd'hui, il n'y a aucune pénalisation de la responsabilité, la CDI a exclu la notion de
dommages et intérêts punitifs, il s'agit de réparer le préjudice. La pratique internationale n'a pas montré de
pénalisation de la responsabilité. Le meilleur exemple est celui de l'Irak en 1991.
L'Irak a agressé le Koweït, ce qui a entraîné une action armée autorisée par le Conseil de sécurité des
Nations Unies. Le 3 avril 1991, le Conseil de sécurité, dans sa résolution 687, prend la mesure
exceptionnelle créant une commission chargée d'examiner la responsabilité de l'Irak. C'est plutôt une
intervention de nature pénale, la communauté internationale qui juge un Etat, mais le régime instauré par
la résolution 687 n'envisage qu'une responsabilité civile. C'est une responsabilité particulière à un double
titre:
Les juridictions internationales retiennent une conception très extensive de la responsabilité civile qui
conduit à faire une sorte de régime primaire pour l'avenir.
Exemple: La Cour interaméricaine des droits de l'Homme, le 22 septembre 2006, dans l'affaire Goiburu c.
Paraguay, a, à l'époque de l'opération Condor, dit qu'elle avait seulement la compétence de prononcer une
réparation. Elle initie une demande qui consiste à élargir considérablement le champ de la réparation et
finalement ce n'est plus de la réparation.
La Cour va imposer sept mesures:
Enquêter sur les violations commises ;
Identifier et juger les responsables ;
Rechercher et construire des sépultures pour le reste des personnes disparues ;
Faire un acte publique de reconnaissance de la responsabilité, qui passe notamment par la dénomination
de places publiques « places des disparus » ;
Publier de la sentence de la Cour ;
Accorder un traitement physique et psychologique aux familles des victimes ;
Eriger un monument pour les victimes disparues dans l'année de la décision de la Cour ;
Dispenser une éducation en matière de droits de l'Homme, et notamment en matière de délit de torture et
de disparition forcée des personnes pour les forces de police ;
=> C’est une conception très extensive de la réparation.
La CDI a codifié, au titre du droit de la responsabilité, des mesures ou des obligations imposées par le
Conseil de sécurité dans le domaine du maintien de la paix. Malgré cela, la CIJ, en avril 2004, dans
l'affaire du mur israélien a repris à son compte ces obligations.
§1 Les obligations d'abstention (non reconnaissance et non assistance)
Ce sont des obligations de ne pas reconnaître la situation créée par le fait internationalement illicite.
Ces obligations sont très fréquemment retrouvées dans des affaires comme l'affaire de la Namibie
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§2 L'obligation de coopérer pour mettre fin au fait illicite
L'article 41 du projet de 2001 prévoit que les Etats doivent coopérer pour mettre fin, par des moyens
licites, à toute violation grave au sens de l'article 40.
Estce que l'expression « coopérer par des moyens licites » permet à l'Etat de prendre des contremesures
ou des mesures intrinsèquement licites? La CDI se demande même s'il existe un devoir positif de
coopérer, mais sans doute l'article 41 relèvetil du développement progressif du droit international.
En 2005, l'Assemblée générale des Nations Unies a consacré la responsabilité de protéger sous couvert de
progrès. La responsabilité de protéger est une responsabilité subsidiaire. C'est d'abord à l'Etat luimême de
protéger ses ressortissants. S'il manque à sa responsabilité, c'est la communauté internationale qui doit
intervenir.
Il existe trois niveaux de mise en œuvre de la responsabilité.
1 Un mode d'exécution centralisé c’estàdire qu’un organe international va exister, et qu’on lui a
confié la compétence d'assurer l'exécution des décisions judiciaires ayant reconnu la responsabilité de
l'Etat.
Par exemple, l'article 94§2 de la Charte des Nations Unies permet, lorsqu'un Etat ne respecte pas une
décision de la CIJ, de saisir le Conseil de sécurité qui prend les décisions qui s'imposent (mais cet article
n’a jamais été mis en œuvre…).
En pratique, la CIJ ne se prononce presque jamais sur la réparation. Elle établit le principe de l'obligation
de réparer et renvoie ensuite à l'évaluation de la réparation des parties. Cette dernière phase n'est jamais
soumise à la CIJ.
2 L'article 228 du TCE donne, depuis 1992, compétence à la CJCE lorsqu'un Etat n'a pas respecté un
arrêt antérieur le condamnant. La Cour peut prononcer une amende forfaitaire ou une astreinte.
Le CJCE, le 12 juillet 2005, dans l'affaire Commission c. France a considéré que le ''ou'' pouvait signifier
''et''.
3 Dans le système de l'OMC, lorsqu'un Etat se fait condamner par l'ORD, on reconnaît à l'Etat victime
le pouvoir de prendre des sanctions pour faire respecter la sanction. Seul l'ORD peut les autoriser, mais on
applique la technique du consensus négatif: il suffit que l'Etat qui veut prendre des sanctions dise qu'il
n'est pas compétent.
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§1 Le recours aux autorités internes
L'Etat victime se tourne vers le juge interne pour obtenir réparation. Cette méthode n'est pas très efficace,
sauf dans des cadres régionaux. En droit communautaire, c'est le juge interne qui doit réparer le dommage
causé. Dans l'ordre international universel, si on va devant un juge étranger, à coup sûr on impose les
immunités de cet Etat. Donc, au mieux, il faut saisir le juge de l'Etat qui a été condamné, mais ce juge ne
va pas être enthousiasmé par l’exécution d’une décision contre son Etat => tendance à invoquer la
séparation des pouvoirs.
Affaire Avena: La CIJ a condamné, en 2004, les EtatsUnis. La réaction des ressortissants mexicains a été
de se tourner vers le juge américain pour faire exécuter la décision de la CIJ. Georges Bush a fait le
mémorandum de donner effet à l'arrêt de la CIJ de 2004. Devant le juge américain, on a considéré que le
Président n'avait pas la compétence pour faire cette demande, parce que devant la CIJ, le juge était
étranger. En 2008, la Cour suprême des EtatsUnis a considéré que la décision de la CIJ n'avait pas d'effet
direct en droit américain et donc qu'elle n'était pas invocable dans le droit américain. Le Mexique, en
2008, a saisi la CIJ d'un recours en interprétation de l'arrêt de 2004 en demandant de préciser si importe ou
non l'effet direct des arrêts de 2004.
La réparation s'arrête à l'ordre juridique interne de chaque Etat.
§2 La justice privée c’estàdire les contremesures
Un Etat peut violer le DI par une contremesure pour faire respecter ses droits.
Au sein de la CDI, la question des contremesures a été très discutée, car c'est une arme inégalitaire. La
CDI a étroitement inséré les contremesures dans des conditions très restrictives.
Les conditions:
Les contremesures n'ont qu'un caractère instrumental, c’estàdire que ce sont des mesures de contrainte
et non de sanction => elles visent à pousser l'Etat à exécuter ses obligations.
Elles sont limitées par nature à l'inexécution temporaire d'obligations.
Condition de proportionnalité: le préjudice causé par la contremesure doit être égal au préjudice de
l'Etat responsable.
Obligation formelle: il faut demander à l'Etat responsable de s'acquitter spontanément de ses obligations.
L'Etat doit notifier sa décision de prendre des contremesures et offrir de négocier.
Les contremesures doivent prendre fin dès que l'Etat responsable s'est acquitté de ses obligations, soit
lorsque le fait illicite initial a cessé et que le différend est en instance devant une juridiction habilitée à
rendre des décisions obligatoires pour les parties.
Affaire des services aériens, 1978: Lorsqu’un Etat commet un fait international illicite, instantanément,
naît une obligation à réparer. L'Etat victime peut tout de suite prendre des contremesures. S'il y a fait
illicite, mais que l'Etat responsable ne veut pas réparer le préjudice dans ce cas, le fait illicite a cessé et
l'Etat qui a saisi le juge ne peut plus prendre de contres mesures.
Il existe des obligations qui ne peuvent pas faire l'objet de contremesures, c’estàdire des obligations
auxquelles on ne peut pas manquer sous prétexte d'adopter une contremesure.
L'exception d'illicéité ne fonctionne pas pour:
Les mesures de recours à la force ;
Les mesures conservatrices des droits fondamentaux de la personne humaine ;
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Les obligations de caractère humanitaire qui excluent les représailles ;
Les obligations qui protègent l'inviolabilité des agents, des locaux et des documents diplomatiques ou
consulaires ;
L’art 50 du projet de 2001ajoute à cette liste les autres obligations qui relèvent du jus cogens
international.
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