Frimera edicin 1947

Spgunda edicin 1954

Otras publkadanes:
"Hevista deI Notariado" , B. Aires.
"Revista de la Asoc. Escribanos". Montevideo.
"Estudio de D. Procesal Civil", t . 2, B. Aires.
BIBLIOTECA DE PUBLICACIONES OFICIALES DE LA FACULTAD DE DERECUO
Y CIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO
SECCIN lU
LXXIII
EL
CONCE TO
DE
,.
FE PUBLICA
JNTRODUCCION AL ESTUDJO DEL DERECHO NOTARIAL
EDUARDO J. COUTlJRE
DeCdno de Ia Filcnlt"d de Derecho y C. Sociales
cf<
MONTEVIDEO
1 954
S UMA R I O (.)
INTRODUCCION
I.
U .
La fe pblica como concepto jurdico.
Propsito de este estudio.
CAPTULO I
LA IDEA DE FE PUBLICA
I.
U.
lU.
IV .
-
-
-
-
La fe pblica y la fe notarial.
La fe pblica de ciertos objetos pblicos.
La fe pblica como estado de conviccin colectiva.
Necesidad de delimitar el concepto.
CAPTULO U
EL CONCEPTO DE FE PUBLICA
1.
l!.
U I.
IV .
V.
-
-
-
-
-
La fe pblica y la buena fe.
La fe pbhcii y la verdad.
La fe pblica y la plena fe.
La fe pblica y la funcin notarial.
Delimitacin deI concepto de fe pblica.
CAPTULO lU
CONTENIDO DE LA FE PUBLICA
I .
II.
III .
-
-
-
S olemnidad y prueba en los actos jurdicos.
Representacin y prueba de los h echos j urdicos.
Representacin e i nterpretacin en el documento notaTlL
( ';:) Vase eI indice anal!1 icfJ a1 final deI volnmen.
C APiTULO IV
FUNCION DE LA FE PUBLICA
I. - Cometido de la fe pblica en el orden jurdico.
11. - Teoria deI poder certificante.
IH. - Teoria deI negocio complementario.
IV. - Teoria de la presuncin.
V. - La fe pblica como un criterio de prueba legal.

CAPTULO V
......
EFICACIA PROCESAL DE LA FE PUBLICA
1. - Alcance deI precepto "instrumenta publica probant se
11. - Lmites objet ivos de la eficacia probatoria.
IH. - Lmites subj etivos de la eficacia probatoria.
IV. Eficacia prob at or ia de la escritura pblica.
V. Eficacia probatoria deI instrumento notarial expresarnenlC:
previsto cn la l ey.
Instrumentorum incorrupta f ide
VI. Eficacia probatoria deI instrumento not.. rial no
(Codicis, IV. 21 . 11)
mente previst o en la l ey.
CAPTULO VI
EFICACIA SUSTANCIAL DE LA FE PUBLICA
I. Significado de esta eficacia.
Ir. Fe pblica y responsabilidad.
INTRODUCCION
l. - La fe pblica como concepto jurdico
1. - EI concepto de fe pblica se asocia a la funcin
notarial de manera ms directa que a cualquier otra activi-
dad humana.
EI escribano da f e de cuanto ha percibido "ex propii
sensibus" ; y el derecho da fe a lo que el escribano asegura
haber percibido. Esa fe es, adems, pblica. Lo es, en tr-
mi nos generales, en cuanto emana deI escribano, porque
ste desempena una funcin pblica; y lo es, adems, deI
pblico, por antonomasia.
Estas circunst ancias han contribudo a dar aI escribano
un nombre propio. Se ha acostumbrado siempre a llamar a
este profesional deI derecho con un nombre derivado de las
cosas de las que l se sirve : escriba no, por su oficio de escri-
bir; notario, por las notas de su registro; tabelin, de las
"t ablas" que fueron su instru mento; actuario, por las actas
de su ejcrcicio; cartul ario, por los papeles ("charta" ) de .m
labor (1). Su ms reciente denominacin de fedatario ( 2)
deriva directamente de su f uncin especfica de "dar f e"
ele los actos que pasan ante l.
(]) Para estas etlmologias, conL : MENDES DE ALMEIDA: Orgams
da fe pblit'a. 5 Paulo, 1897, pg. 103.
( 2) El vocablo "fedatario" no aparece en las aut oridades del
idioma cnstellano, pera su uso tiende a dilundirse, especialmente cn
cl Rio de la Plata. Asi , PAZ: Derecho not(tTial arge'ltino, Bs, As., 193fJ,
pg. 79; D ' ALESSANOJ"lO SAULLO : De las certificaciones notaria!e::, en:
r: cvist:r de D;rrecho Pblico y Privado, Mont.evldeo, 1942, t. 9, p g. 151.
- 11 -
Pera en el concepto ~ e fe pblica, como en muchos otros
conceptos jurdicos, la precisin es slo aparente y a medi-
da que se medita sobre l se advierte de qu manera se va
ensanchando y perdiendo exactitud.
As, por ejemplo, en numerosas definiciones se hace
extensiva a los funcionarios pblicos, aunque no sean escri-
banos, la misin de dar fe o certificar determinados hechos;
lo que constituye, ya de por s, una primera extensin deI
concepto. De inmediato se advierie una nueva extensin
que consiste en prolongar la ides. de fe pblica hacia obj etos
que no son documentos pblicos, sino meramente privados.
Tal cosa sucede, por ejemplo, cuando en el Cdigo penal
se califica la falsificacin de documentos priv ados como de-
lito contra la fe pblica. Con un simple paso ms, la f e- p-
blica se extiende a cosas que ni siquiera son documentos,
como ocurre con las monedas o con el cuiio que lleva hl
impronta deI Estado.
Sucede, entonces, que la fe pblica ha perdido su ori-
ginaria contenido y, en lugar de ser una atestacin de la au-
torldad, se ha convertido en un smbolo o una mera repre-
sentacin. Ya evadido de su primitivo cont enido, el con-
cepto de fe pblica se transforma en una mera opinin, es-
pontnea unas veces, impuesta por el Estado otras.
H. - Propsito de este estudLo
2. - Entre el concepto de fe pblica como bien jurdi-
co protegido en el Cdigo penal y el concepto de fe pblica
deI derecho notarial , existe una antit esis que es necesario
superar. Entre el concepto de fe pblica deI derecho nota-
rial y el concepto de plena fe establecido en el Cdigo Civil,
hay una diferencia que es menester aclarar. Entre el con-
cepto de fe pblica que hemos elegi.do como tema de inves-
tigacin y la teoTa de la solemnidad, existe un profundo
Hg&men cuyo sentido no agota el aforismo clsico "in sollem-
nibus forma dat esse rei". Entre la fe pblica como calidad
- 12-
deI instrumento notarial y el proceso en el cual ese docu-
mento sirve de prueba, media otro vnculo que es preciso
c.islar rigurosamente.
Todos est os temas, que abarcan el derecho penal, el ci-
vil, el notarial y el procesal, constituyen los captulos ini-
ciales de este estudio. Ellos procuran solamente aislar el
concepto de fe pblica depurimdolo de otros elementos que
son adyacentes a l, pero que no lo integran necesariameu_
te: la buena fe, la conviccin psicolgica colectiva, la ver-
dac1, la autoridad.
Aislado el concepto, es indispcnsable examinar su con-
t enido, sus esencias propias. EI tema se sita, as, e ~ un
doble campo: en el de la teoria de los actos jurdicos y en el
de la t eor a de la prueba. EI primc!"o pertenece a la teora
general deI derecho; el segundo, aI derecho procesal. All
emplnzada, la fe pblica r esulta ser, en ltimo trmino, una
articular formtl de r epr esentacin de los hechos jurdicos,
tendiente a que, tanto en el comercio humano como en un
eventual proceso ulterior, esos hechos sean admitidos tal
como los ha percibido, interpretado y representado en su
documento el escribano.
Esa partkular forma de representacin constituye, en
si misma, una calidad jurdica. Pera esa calidad est 11ama-
da a cumplir una funcin propi a en el sistema deI derecho.
La doctrina ha individualizado muchas veces esa funcin,
como una eman acin de un supuesto "poder certificanie"
ndscr ito en ciertas enfticas concepciones de derecho p-
blico, a la funcin propi a deI Estado. En otro terreno ha sido
configur ada, apenas, como un negocio complementaria. El
contrato, se dice, ya existe e ~ el ni mo de las par t es cuando
stas concurren ante el escribano; el documento es solamen-
te una It r enovatio contratus"; en todo caso, se trata mas
bien de cumplir UH compr omso anterior y la escritura se ha-
lia ms cerca deI pago (como modo de satisfacer la cbliga-
cin de documentar preexistente ), que del negocio j urdico.
En otro campo, todavia, se ha configurado la funcin de la
fe pblica como una simple presuncin legal. El derecho,
- 13-
c,,,,.
...
-J.c,t- ,.
~ t
r
afirma esta teora, presume la verdad deI contenido deI ins- rama deI derecho, tan ligada a antiguas tradiciones, y tan
trumento notarial , salvo las posibilidades legales de impug- urgida hoy de una autonoma que va conquistando por de-
nacin.
recho propio.
Todas estas contienen elementos que no
pueden ser cientficamente desdefiados. Pero lo cierto es
que ninguna de ellas coloca aI tema en el doble emplaza-
miento que le corresponde dentro de la teora de los actos
jurdicos y dentro deI campo deI proceso civil, penal o ad-
ministrativo. Es menester, en consecuencia, elaborar la doc-
trina sobre la base de los resultados de aqueIla reflexin
anterior atingente a la funcin notarial propiamente dicha.
Queda todava una consecuencia natural de t odas e3as
meditaciones, que debe ser bien especificada. El documen-
to notarial, y con l la fe pblica, se refieren, en definitiva,
a una medida de eficacia: eficac:ia de la forma sobre el fon-
do deI negocio jurdico; y eficacia de esa forma sobre el prc-
ceso eventual en el que el hecho jurdico se cucstione. Esa
medida de eficacia es literalmente un problema ue d,erecho
positivo. El documento notarial vale lo que el derecho posi-
tivo deI tiempo y deI lugar dicen que valen.
Dentro deI derecho uruguayo la determinacin de esa
medida de eficacia no es, por ausencia de una exgesis es-
crupulosa, todo lo precisa que sera de desear. Es indispen-
sable, en consecuencia, construir el sistema de nuestra ley.
Como ese no se logra sino merced a una coherente
conjuncin de las normas de diferente Cdigos y leyes, la
labor resulta por momentos muy rida. As, a ttulo de sim-
pIe ejemplo, la determinacin de la eficacia probatoria deI
instrumento notarial que no ha sido objeto de previsin par-
ticular en la ley, constituye an hoy una zona de penumbra
que hemos intentado, en la medida de nuestras posibilida-
des, iluminar.
3. - Es fcil comprender de qu manera un estudio de
esta naturaleza abarca todo el derecho notarial.
El concepto que se tenga de la fe pblica es el concepto
que se tenga deI derecho notarial. Esclarecer aqul es so-
meter a examen y poner en cuesti n esta importantsima
- 14-
Nuestra investigacin sobre un sencillo objeto jurdico,
ha venido a transformarse, as, ms alI de nuestros pro-
psitos, en una introduccin aI estudio deI derecho notarial.
Estas pginas son, pues, examen de un tema y prepa-
racin de otro. En cuanto investigacin sobre un concepto
jurdico, constituyen un empefioso esfuerzo cuyos resulta..
dos no nos corresponde juzgar. Como introduccin, o sea
como simpIe camino tendiente a penetrar en un sector real-
mente importante deI derecho, constituyen un homenaje a
los ya valiosos esfuerzos realizados por los forjadores deI
moderno derecho notarial en los pases de cultura latina.
No deseamos dejar concluda esta pgina preliminar,
sin consignar aqu nuestra gratitud aI Instituto Argentino
.de Derecho Notarial que, aI conferirnos una inmerecida
distincin, nos di oportunidad de interesarnos de una ma-
.nera preferente por este orden de problemas.
- 15-
'"---
CAPITULO I
lA TDEA DE FE PUBLICA
I. - La fe pblica y la je notu1'ial
4. - Fe es, por definicin, "la creencia que se da a las
cosas por la autoridad deI que las dice o por 13. fama pbli-
ca" . EtmoIgicamente deri va de fides; indirectamente deI
griego peitheio, yo persuado.
Pblica quiere decir notaria, patente, manifiesta, que
la ven o la saben todos. Etimolgicamente, quiere decir "deI
pueblo" ( populicum ).
F pblica vendra a ser, entonces, en el sentio li teral
de sus dos extremos, creencia notoria o manifesta.
Es evidente que cuando usamos este concepto cn ellen-
guaje jurdico realizamos un juicio lgico: afirmamos que
esta fe o creencia es pblica y no privada; esta fe no pri-
vada tiene un contenido jurdico, no r eligioso, ni poltico,
ni simplement e amistoso,
Pero la fe pblica, ~ e s en realidad, una creencia not o-
ria manifiesta de carcter j urdico?
5, - Una primera acepcin, restringida, de l a fe pbli-
ca, es la que adscribe aI instrumento notarial.
Numer osas definiciones reputan que 10 propio, 10 espe-
cfico de la fe pblica, 10 constituye su emanacin notarial.
"Es - se dice- , certificar los escriblllos por escrito algul1a
cosa que ha pasado ante ellos" (1).
eon mayor rigor se habla de fe pblica notarial, para
( 1 ) C ABANELLAS: Diccionario de dcr ccnQ U31.U1t, Bs. As., 1!Htl.
pg. 234.
- 17 -
2
referirse a esta acepcin deI c:mcepto; y entonces se acos-
tumbra a definirIa como "l a exactitud de lo que eI notaria
ve, aye o percibe pors us sentidos" (1 ).
Estas dcniciones se apoyan en un modo familiar deI
lenguaj e, segn eI cuaI laie pblica es la fe deI escribatlo
y no otra. No se dice , porejemplo, que los funcionarias p-
blicos, en general, son funcionar ias de ie pblica.
La fe not arial , ee ha c:licho ( 2), "es un atributo de lo
propia calidad de escrlbano que reviste eI funcionario y s-
t e, con slo inter venir y autorizar un acto cualqujera con
su firma, leimpone autenticidad, que es lo que enel rondo
implica laie notorial de que es depositaria".
Sin embargo, no obstante estas asever aciones, eI con-
cepto, decamos, comienzn a ensancharse a medida que se
le quiere apremr.
Esteprimer aIargamiento de la idea de fe pblica deri-
va, en nuesl'o pas, de la propia ley.
Cuando eI artculo 200: C. O. T., establece que "los
actuarios o secretarios son funcionarias de fe pblica...",
etc., y se admite ms adelante que se puede ser secretario
sinSer escribano (art. 201), seviene a producirWla prime-
ra e impor tante prolongacin de laidea originaria.
Ya lafe pblica no es sIo la fe de los escribanos, sino
tambin la de los secretarias que, segn el t exto menciona-
do, pueden ser abogados.
Existen, adems, muchas definiciones que atribuyen
fe pblica a los corredores, cnsules, y en larga medida, a
funcionarios u oficiales pblicos (3).
( 1) Reglamento espanol de 2 de JUDiO de 1944. Conto CASTAN:
Funcin notlLrial ti elaboracin notarial deI dereclto, Madrid, 1946,
pAgo42; VELAZco: D erecho notarial, Madrid, 1941, pg. 7.
(2) ORELLANo: CUTSO de dereclto notarial , MonlevIdeo, 1938, l,
pg. 69, y R evista de l a Asociacin de 1!:scrioanos deI UrugU4t1, t . 7
(1919) , pg. 159.
(3) ORGAZ : Dk c!ollario elementa! de clerecho 'Y ciencias sociales,
Crdoba, 1946, pago240; RAMJREZ GnONDA: D i cci onario ;urldico, 2q ed.,
Bs. As.. ]946. pg. 140; BARClA: Dtccionar1.o etimOlgico de la l engua
espaiola, Bs. As. , 1946, t. 3, pg. 365; PAZ: Reper toro d e derecho n o.
tarial argentino, t. 2 y D erecho notar ial ar!]ell t ino, Bs. As., 1939, pag o48.
- 18 -
Esta idea fu, por lo dems, dominante en el derecho
clcisico. Como se ver ms adelante, la escr itura pblica n
es, histrical1lnte, sino una em:macin deI instrumento
pblico y, ms especificamente, de la sentencia j udicial. La
i e pblica de l a escritura pblica no es, pues, aparentemen-
i e, una t e distinta en su asencia de la fe pblica deI i nst r u-
mento pblico. Dentro de nueGI_)S textos legales el instru-
mento pblico es un gnero y la escr1turn pblica es una
espece dcntro deI gnero de los instrumentos publicas.
Nos hailamos,cntonces,fremeal hecl10 quelaidea
crlginaria relativa aI escr i bano, en su condlCLm de funcio-
nario de fe pblica, no tiene el sentid0 de un mnopolio.
Existenotraspersonasque, sintt ulo deescr ibnno, se haIlun
legalmenteencondicionesdedarfe ode instrumen-
tos a los que Ia ley coloca, en CU3nto a fa se r eflere, cn el
Inismo rango que la escritura pblica.
II. - La. fe pblica de ciel"tos objetos pl! uli(;os
6. - Admitido el primer alargamiento deI concepto, se
advierte todava que entre los instrumentos pblicr,s npa-
r ecen algunos cuya entidad, ms que rgursamcnte instru-
mental, viene a adquirir un carcter simblico.
Son instrumentos pblicos de esta ndole el papel mo-
neda,losttulosy valorespblicos. Enesos instrumentos ptt-
blicos, existe escrito un texto que r epresenta una voluntad
jurdica inherente aI Estado: la obligacln de pRgar deter-
minada suma aI por t ador. Pera la moneda metlica no tie-
ne tal texto, el que debe suponerse implcito; ni iielle siem-
pre texto eI cuilo o improntadeI Estado. Si n embargo, esos
objetos pblicos estn cargados de representaciones.
Ha venido a ocurrir . entonces, que por virtud de una
nueva prolongaci6n, ciertos objetos mater lales han adqui-
rido un signifi cado de fe pblica en el Cdigo penal.
7. - El Cdigo penal configur a como "delitos contr a la
fe pblica" la faIsificaci n de monedas , h.l Glsicacin de
la improntadelos sellos deIEs1ndo,el uso indebido deseUos
- 19-
verdaderos, etc. La fe pblica viene a ser, as, como se ver
ms adelallte, un bien jurdico protegido por la ley.
Y tcd<lva en ese campo, ciertos objetos, aun algunos
incorporales, resultan protegidos por la ley: las marcas de
t.bricas, las pesas y medidas, etc. (1).
Como se Ve, ni siquiera el carcfer originariamente pri-
vado de algunos de esos objetos, es un obstculo a su protec-
cin por estar bajo el amparo de la fe pblica.
En estas casos, se ha dicho (2), la fe deriva deI sello,
proposicin que sera exacta si en ciertas situaclones no se
estuviera en pr esencia de objetos que ni siquiera llevan el
sello deI Estado. Los billetes de pasajes de las empresas de
transporte, aun privadas, se haIlan, en el artculo 234 -C.
P.-, comprendido entre los objetos cuya adulteraciu lesio-
la fe pblica.
8. - Los penalistas lIegan, todava, a distinguir en
esta materia entre los delitos que quebrantan la fe eu el go-
bierno (adulteracin de monedas, faIsedad i nstrumental,
etc.) y los delitos que quebrantan la fe en los conciudadanos
aprovechamiento de las cosas dejadas en descubierto por
necesidad relativa) (3).
llI. - La fe pblica como estado de conviccin colectiva
9. - El que adultera documentos, o monedas, o sellos,
lere la fe pblica en el sentido de que atenta contra el es-
t ado de pacfica conviccin que el pueblo tiene de que las
monedas son sanas, los documentos SOD autnticos, los sellos
sOP Ior. deI Estado. ,
Se equipara, entonces, l::t fe pblica, a la salud pblica
y a la seguridad pblica, La fe pblica, se dice desde este
punto de vista (4) es "poder cada uno (el pblico) fiar de
las pruebas".
1)
Cdigo penal , arts. 227 y S9,
(2)
MENDES DE ALMEIDA: Oruams da te publica, clt., pg. 44.
( 3 )
C AJlRAllA : Programma, XX, edic., pgs. 5 y 55.
(4 )
CARNELUTTI : Teoria deI fal so, Padova, 1935, pg. 37,
- 20 -
El objeto que estamos estudiando ha venido a sufrir,
as, no ya una prolongacin, sino un afectivo desplaza-
miento.
Ya no se est en presencia de un <;cto deI poder pblico,
sino en presencia de un fenmeno espiritual, colectivo, in-
hcrente aI pueblo en su conjunto. No se habla de a'r fe, sino
de tener fe. No se trata de atestiguar, sino de creer, en el
sentido de confiar en lo atestiguado. La fe pblica no es,
aqu , un fenmeno activo de autoridad , que se impone de
arriba abajo, sino un fenmeno pasivo, receptivo, que se
muev e de abaj o haci a arriba, deI pueblo hacia la autoridad.
10. - Se acoshunbra a atribuir a Filangieri, cn las ms-
tancias de elabor acin de Cdigo penal italiano, la nocin
de fe pblica como comn a tutel ar sc por la
ley (1).
Eu virtud de qu razones es sta una conccpcin erra-
da, es nn punto que se examinar en oira oportunidad de
este estudio. Anot emos, ahora, de qu manera la nocin
fe pblica deI der echo not arial tienc una primera exiensin
en el Cdigo civil , aI establecerse la autoridad de los ins-
trumentos, y una verdadera evasin eo el Cdigo penal, aI
diluirse el concepto entre la conviccin popular.
Lo extrano no es que los penalist as tengan esta idea de
la fe pblica; lo particular es que tambin as la conciban
los escribanos (2),
11. - Acaso advirtiendo esta desconexin entre l a fe
como emanacin de los actos pblicos y la fe como
colectiva, se ha admitido que la fe pblica es un estado de
conviccin impuesto por la autoridad.
Mediante la fe pblica, se di ce dentro de esta concep-
(1) EBNER-RoMANO DI FALCO, en: N uollO di.gesto italiano, t. 5, pago
] 023; ZERBOGLlO : Delitti contro la fede publica e la incolumita,
p g. 142.
(2) F ERNANDEZ CASADO, en PAZ: Derecho notcrbl mgentino, cit. ,
p g. 48; Trnso DE LA TORRE: Comentarias a la legi slacin notal'jal, \ ' 31en-
cia, 1904, cn PAZ, cit., 47.
- 21-
ClOn, el Estado impone la certidumbre eu forma coactiva
(1). El pueblo cree porque el Estado le manda creer.
Los penalistas deI siglo pasado calificaban la fe publi-
ca como la fe sancionada por el Estado (Pessina ); Ulla 1'ea-
lidad positiva que nace de un hecho de una autoridad su-
perior (Carrara). Se tratara, en todo caso, no ya de una
creencia surgida espontneamente en el espritu pblico, si-
l !O de un estado de nimo cresdo por virtud de disposiciones
e la autoridad.
Digamos, por nuestra parte, que l as numerosas con-
cepciones que contemplan la ie pblica como una garanta
que da el Estado acerca de la fidelidad de l os instrumentos
y en cuyo nombre exige creencia, tratan de conciliar la ne-
cesidad de una creencia requerida aI pueblo, con la realidad
de que tal creencia, en trminos generales, no existe.
Se parte aqu de un dato cierto de la experiencia jur-
dica. El de que e1 pueblo no cree, realmente, en la verdad de
todos los instrumentos pblicos; pero se intenta atenuar esa
ficcin con una construccin emanada de los actos de la au-
toridad que impone coativamente esa creencia.
Para las acepciones primeramente expuestas, se debe
hablar de Ie pblica como sinnimo de autoridad; para las
segundas, como sinnimo de creencia; pero para esta lti-
ma acepcin, la fe pblica equivale, simultneamente, a
creeocia y a autoridad.
IV. - Necesidad de delimitar el concepto
12. - Cuando un concepto jurdico ha desbordado de
tal manera sus primitivos lmites, se hace indispensable aco-
tarlo y fijarle su contorno propio.
Es lo que intentaremos, en W'la parte preliminar de ca-
rcter crtico, en el captulo siguiente.
(1 ) S AHANUJA Y SOl.ER: Tratado de deTecho notarial., BarceloD3,
1945, t . J, pflg. 15; BlDILONl: Diario de Sesiones de Cmal'o de Diputados,
1907, pg. 6BB; NAVARBO Azl>!:rnA: Teoria de ta autenticacin notarial ; en
Revista de derecho privado, Madrid, 1942, pg. 67B; PAZ: Derecho nota-
rial argentino, pg. 49.
- 22 -
CAPITULO 11
EL CONCEPTO DE FE PBLICA
L. - La fe p.bLica y la buena te
13. - La primera de l as ideas afines que debe confron-
tarse con la de fe pblica, es la inherente a la buena fe.
La fe pblica, l.es la buena fe o es un concepto dife-
rente?
La aceptacin pblica de los billete5 de banco, de los
ttulos creditarias deI Estado, de las manedas, de los docu-
mentos que llevao e1 sello oficial, no constituye un aeto de
fe pblica sino un acto de buena fe.
La buena fe es un estado psicolgico co]ectivo, una
cierta forma de salud espiritual que hace que los hombres
crean en la realidad de las apariencias. La buena fe nos in-
duce a creer que el semejante que se acerca a uosotros no
lo hace para matarnos, sino para conversar; que la carta que
recibimos con la firma de nuestro amigo pertenece, en rea-
lidad, a nuestro amigo; que el agente de la autoridad que
viste el uniforme es, efectivamente, W1 agente pblico y no
un usurpador.
La buena fe es 10 normal en la vida psicolgica, como la
salud es lo normal en la vida .fisiolgica. Acostumbr::unOS
considerar un enfermo tanto a aquel cuyo organismo le im-
pane la constante preocupacin deI doIor, como a aqueI n
quien 5U cavilosidad excesiva le impide creer en las aparien-
cias y busca por debajo de cada una de elIas l a expresin
de otra realidad: la duda de que cada semejante sea un ase-
sino, o que cada carta sea apcrifa, o que cada agente sea
- 23 -
un usur padar. La doctrina deI derecho civil ya ha ldmitido
la buena fe como una forma de creencia nsita en la vida
s ocial (1).
Pera la te pblica no es una creencia, sino una atesta-
cin calificada. El funcionaria cuyos documentos hacen fe
lsevera lo que ante l h a ocur rido, l o representa en el docu-
mento y esa representacin es tenida por cier ta dentr o de
los limit es que determina el derecho positivo (2) .
No se trata, pues, de la creencia deI pueblo, sino ms
bien de una declaracin dirigida hacia el pueblo para que
cren baj a la fe deI funcionario que presenci los hechos.
Una antigua an hoy utilizada eu muchas
part es, deca : "Sepan t odos cuantos este documento leyeren
que el da ... " Ese es el ex acto contenido de la fe pblic3,
Una aseveracin de esa ndole no debe asimilarse tant o
a l a salud como aI certifi cado mdico. Una per sona idnea
asevera (da te ) de uu hecbo que ha cado b ajo sus sentidos.
Su atestacin se dirige bacia el futuro, hacia las partes y
hacia los t erceros, para que e110s admitan , b ajo la responsa-
bilidad de quien certifica, l a ver dad de ese hecho.
Tal atestacin tiene l a validez que el derecho positivo le
atribuye ; la idoneidad dei funcionaria le otorga su autor i
.dad; las normas legales r espect ivas deierminan la medida
de su eficacia. Esa atestacin constituye, adems, en mu-
chos casos, una forma necesaria deI acto jurdico.
14. - No parece necesaria una mayor insistenci a par a
eliminar de1 conjunto de materiales que forman este estu-
dio, todos aquellos que digan r elacin con la comn creen-
cia.
( 1 ) En una delicada construccin doctrinaria, el derecho civil ha
distin guido entre "b u ena fe-creencia" y "buena fe-pr obldad". Asi, ALSI-
NA ATIENZA : E.Fectos j urdicos de ta buena f e. Bs. As., 1935. Asimi smo,
F u zlER HERM!lN: Rper totre al p/Labet i que du d1'oi t trancais, P aris, 1891
( Verb. : Bonne f o!) ; GoRPHE: Le p l"inci pe ele la bonne foi, Par is, 1928;
:Sn.VEIRA : A boa f no direi t o civil, S. Paulo, 1941.
(2) I nfra: 63 y ss.
- 24-
Cuando la doctrina afirma que en un ambiente de bue-
na fe no se ubica el fraude, como en las casas limpias no
entran ciertas enfermedades (1), pane en evidencia que
lo que el Cdigo penal ha concebido como un bien jurdico
a tutelar es la buena fe y no la e pblica.
T3.l como hemos \listo, fu el legislador italiano qui en
conci bi la re pblica como un bien jurdico a proteger por
d Cdi go penal. El legIslador alemn, en cambio, utiliz el
concepto de fe pblica en el ar tculo 415 -Z. P. 0.-, en
cuant o establece para el instrumento eficacia total si emana
de f unciona r io idneo; pero en el campo deI derecho penal,
los delitos de f al sificacn no son configurados como deli-
tos contra la fe pblica sino contra Ia buenu fe.
II. - La fe pbli ca y la v erad .
15. - Anotada la difer encia entre fe pblica y buena
fe, debe aho1'a sefi alarse qu razones nrilitan para advel'tr
que te pblica no es sinnimo de verdad .
L3 li t e.ratura que trata de mostrar la atestac.i n nola-
Tia! como u na 1'efrendacin de los hecbos, como una f or ma
de verdad irr efragable , es muy abundant e. En ella aparece
el notaria como una especie de ngel cert ificador que pone
un h alo de verdad en todo cuant o toca ( 2).
Por supuest o que, en el campo estrict:nnente tcnico,
ese nfasLs debe ser limi t ado.
16. _ Comencemos por admitir que ningn t exto legal,
n ningn sistema j urdico, confi ere a los intrumentos no-
l.ariales (ni an a los instrumentos pblicos) una signifi
cin de verdad i rrefragable.
( 1 ) C AllNELUTTI: T eor a del falso, Padova, 1935, pg. 37. De " higie-
ne j urdica" par a r efer ir se a la fe pblica, t ambin h3bla SAHANUJ A Y
S OLER : Tr atado de derecho not ariat, cit ., t. 1, p g. 23.
(2) Un expresivo e jemplo de este estilo lo const ituye aI sar:nn
deI arzobi spo de Tarragona, mon seflor LoPEZ P ' ;LAEZ, deI 6 de mar
o
de
1914, r epr oducido e;o e1 vohlmen titulado Et notar iadc , Bs. As., 1944.
- 25-
\."..c,.
Un documento es, en s mismo, una representacin (1).
1.;n hecho, vale decir, un simple acaecimient o de la vida, se
produce en presencia deI funcionaria. Si su deber se 10 im-
pane, Ilo representa, es decir, lo r ecol1struye mediante un
relato escrito destinado a reproducir ese hecho para quie-
nes estn ausentes de l por r azn de tiempo o por razn
de lugar.
Pero en toda representacin, una vez diferenciados el
hecho y el documento, el motivo y eI relato que lo reprodu-
ce, penetran nuevos elementos que no constituyen rigurosa-
mente verdad, sino voluntad (2) . La versin bquigrfica
o la grabacin mecnica de un discurso reproducen la acti-
vidad deI or ador al expresar lo que su oraci n encierra; pe-
ra no significan la verdad de sus conceptos. EI funcionaria
o el aparato registrador recogen la actividad pera no la
dad; o, en el mejor de los casos, la verdad de la actividad.
Admitir la verdad de todo cuanto un funcionaria pblico
ha escrito configurara algo ms que su autoridad; signi-
ficaria su infalibilidad.
De la misma manera, cuando el agente policial levanta
un acta deI accidente de trnsito que ha podido percibir, Se
limita a reproducir, con mucha rusticidad en los medios tc-
nicos, algo que han podido apreciar sus sentidos. Su acta no
representa la verdad deI hecho, sino la verdad de su
cin. La ley admite como se ver, la validez de algunas cir-
cunstancias inherentes a esa representacin. Pero en ningn
momento ha considerado sinnimo de verdad toda la aseve-
racin deI funcionaria.
La fe pblica recae, en determinadas condiciones, sa-
bre la aseveracin de realidad (p. ej., la realidad deI otor-
gamiento deI instrumento, o la r ealidad de su fecha); pera
no recae, en modo alguno, sobre todo eI contenido deI docu-
mento. La fe pblica de la e:scritura no recae sobre la volun-
tad manifestada en elIa, sino sobre la manifestacin de la
voluntad. El dolo, la violencia o eI error en Ia voluntad ju-
1) Ms ampliamente, infra. 38.
(2) I nfra, 38.
- 26 -
rdica no se subsanan en la escritura pblica, porque el es-
cribano da fe de la manifestacin de la voluntad, pera no
de la volunt ad misma (1 ) .
17. - Fe pblica no es, pues, sinnimo de verdad. En
el mejor de los casos, es sinnimo de verdad en la represen-
tacin de determinados extremos (la manifesiacin de la
vcluniad , la manifestacin de cieneia, el hecho de haberse
otorgado. la fecha).
Pero esa verdad slo constituye representacin de re-
presentaciones.
El escribano, aI certificar, represent a lo que le ha dicho
el otorgante. Pero lo que ha dicho el otorgante slo es, a su
vez, una r epresentacin de lo que eI otorgante sabe o quiere.
18. - Y queda, por ltimo, una muy significativa re-
serva para la verdad de la fe pblica.
Tal como se ver en el momento oportuno, aun la ver-
dad de la aseveracin notarial queda sometida a las impug-
nadones de falsedad o de simulacin.
Esto significa, en ltimo trmino, que la verdad de la
fe pblica slo recae sobre ciertos elementos deI
to notarial; y que aun sobre esos elementos sobre los cua-
les recae, se haila subordinada a lo que en definitiva se de-
cida, si se produjera su impugnacin.
111. - La fe pblica y la plena te
19. - Debe dilucidarse ahora un punto de muy sm
lar importancia: el de saber qu relacin existe entre fe p-
blica y plena fe.
Eu ningn pasaje de nuestro sistema legal se menciona
la fe pblica como una medida de eficacia probatoria. Se
menciona, en cambio, el concepto "plena fe", en los artcu-
los 1574, 1575 : C. C. Y se utiliza el concepto "plena prue-
ba" en los artculos 350 y 351: C. P . C.
(1) Infra: 41.
- 27-
;,Equivale el concepto de "plena fe" aI concepto de "fe
pblica"?
La dilucidacin de este punto constituye una de las ins-
tancias centrales deI presente estudio.
Si fe pblica y buena fe se equi valen, !los hall amos en
presencia de una repeticin innecesaria. Todos los documen-
tos que hacen plen a fe son document os de fe pblica y, en
consecuencia, lo qe corresponde estudiar como tema cen-
tral de esta investigacin no es el concepto de fe pblica
sino el concepto de plena fe. Si, por el cont r ario, ambos con-
ceptos no se corresponden, entonces ser menes1.er estable-
cer cul es el "quid novum" que disti ngue la fe pblica de
la plena f e.
20. - Comencemos por admitir un simple hecho que
.<:i tane aI lxico.
Cuando se habla de fe pblica para ref erirse a los do-
(.umentos se alude a algo especficamente notarial. No se
dice, por ejemplo, que el juez, o el ministro, o el embajador
sean "funcionarias de fe pblica" Se dice, en cambio, que
son funcionarios de la fe pblica el escr ibano a el secretario
judicial. Este es un hecho, un simple hech o deI lenguaj e .
Pero en la determinacin de los cOl1ceptos, los hechos deI
l enguaje no pueden ser desestimados.
Cu ando en el sistema de la ley se utiliza el vocablo
"mi nistro de fe pblica" (1) o, ms sencillamente, "funcio-
naria de fe pblica" (2 ) , no se alude a las condiciones nor,
males y genricas de todos los funcionarias pblicos. Con
esas pal abras se al ude a lo que, a lo largo de toda la histo-
r ia, f u una misin especfica dei notariado y muy especial-
mente de la secretaria j udicial.
(1 ) Ley chilena de Organizacin de los Tribuna1es, art. 336; BA-
LLESTEROS: L a tey de oJ' ugnizactll y at r ibuclones de l os i r ibunales de
Chi l e, Santiago, 1890, t. 2, pg. 548; LAGARM ILLA (E. ): P T01! oJCt o de C-
d'igo de Organi::acin de los Tribuna! es (indito); su t exto aparece ,m
e1 Libra de Actas de la Comisin Redactora y se halla en el Ministerio
de Instruccin Pblica y Previsin Social de nuestl'o pas.
(2 ) C. O. T .: 200.
- 28-
Es sabido que la funcin deI secretario judicial ha es-
tado rodeada, desde sus rgenes, de cierto simbolismo y
de un acentuado signo de autoridad moral. EI notariado,
em:macin de ella, ha conservado sus atributos (1).
Cwmdo en la Iey chilena de 1875 se requiere para ser
secretario la misma. aptitud que para ser juez, acuando en
lmestro Cdigo de Organizacin de los Tribunales, se requie-
re la cCi1dicin de abogado o la condicin de escribano, no
se hace para disminuir la significacin moral deI cargo, ex-
tendindolo a cualquier otra persona aunque no sea escri-
bano, sino, por el contrario, para darle mayor autcridad y
significacin.
No debe buscar se, pues, eI sentido de las palabras "fe
pblica" fuera deI notariado o fuera de la secretara o ac-
iuara judicial. La condicin de "magistrado de fe pblica"
deI escribano o deI secr et ario es, ante t odo, una cualidad
funcion al. Slo el escribano o el secret ario ejercen ese mi-
nisteric.
21. - Ahora bien : l a primera consecuencia que se ex-
trae de ese hecho, es la de que, aI 110 designar aI j uez, aI
ministro a aI embaj ador como funcionarios de fe pblica, no
se da a los documentos que ellos expiden el carctcr de do-
cumentos de fe pblica. Sin embargo, esos documentos h a-
cen plena fe,
La resoIucin mi nisterial , la sentencia a la comunica-
dn deI embajador son documentos de carcter oficial, ex-
pedidos por funcionaria competente, en el limite de sus atri-
buciones y con la for mas r equeridas por l a ley. Como tales,
hacen plena fe; pera no 50n documentos de fe pblica, ya
_ue carecen, especficamente, de la investidura not arial de
su autor.
( 1 ) En los origcnes griegos de la insUtucin, el escribano debi e
dormir tres n oches consecutivas cn el templo de la e, como para rccibir
e1 sello de la divinidad. En Macedonb se quemaba, para stl rl' r !'pcin,
un cangrejo, que era e1 slmbolo de la indiscI' ecin, y sus ceniz!ls EC arro-
jaben al vien to. B AST: Les ga!eries dlt Palais de Justice. t . I, pg. 495;
D.-\LLOZ : Rep GrelfieI' , n. 1; BALLES'fEROS : 2, 549.
_.- 29 --
22. - Otro elemento de significacin que debe ser ano-
tado es el siguiente: la sola ingerencia deI escr ibano en un
instrumento, no da por s sol a la calidad de plena fe.
Por ejemplo : se otorga un contr ato de mutuo entre Tizio
y Caio; sus firm as 50n certicadas aI pie deI propio i nstru-
mento por e1 escrlbano. Aparentemente, todos los elemen-
tos de la plena fe se hallan reunidos: i nstrumento, otorga-
miento, fecha, firma y autenticidad. Sin embargo, no ocurre
tal cosa: ni el documento es autntico, ni tiene fecha cierta.
El documento no es autntico, porque la autenticidad
no se la da la certicacill. Esa constancia, eu el ejemplo
sIo constituir el afiadido de U1l testigo respetable, pera no
lc brinda autenticidad. Esta sIo habr de brindrseIa el re-
conocimiento judicial deI documento (1); el reconocimiento
ante escribano, obvio es decirl0, no es un reconocimiento ju-
dicial. Y en cuanta a la fecha cierta no existe, porque no
se est en presencia de ninguno de los supuestos deI ar-
tculo 1587: C. C.
De esta circunstancia dehemos inferir, necesariameilte,
que la plena fe no es, tampoco, una emanacin natural de
la ingerencia deI funcionario de fe pblica.
23. - Otra nota cliferencial entre te pblica y plena fe
la constituye la distinta naturaleza deI carcter pblico de
ambas.
El instrumento pblico es siempre, llecesariamente, ofi-
dal. Ese carcter es el primero eu la enumeracin de los
requisitos, .para que adquiera la conrucin de tal. La escritu-
ra pblica y el instrumento notarial, en cambio, no revisten,
necesariamente, carcter oficial. No lo tienen ni en razn de
su contenido, pues normalmente afectan iutereses particula-
res; ni en razn deI funcionaria autorizante, ya que el es-
cribano no es funcionario pblico (2),
24. - Este conjunto de notas diferenciales ent re plena
fe y fe pblica permite ir delimitando ambos conceptos.
(1 ) c. c. : 1581. I nfra : 74 y 55.
( 2 ) I nfra: 29 y 30.
- 30
De plena ie podemos hablar como una medida de efica-
da. probatoria: la eficacia probatoria plena. Lo que est
probado mediante instrumento que merezca plena fe no
neccsita otr3 pJ:ueba. Ms all de la plena fe no hay nada
en meteria de c.ficacia probat oria.
De fe pbli ca, en cambio hablamos par a referirnos a
h cutoridad elel documento.
La fe pblica deI documento deriva de su aut or, el es-
cribano; y esa autoridad constituye Ulia calidad especial que
es inderendiente de su eficacia probatoria. Un i ustrumen-
I notarial, como la escritura pblica, pucde tener una sig-
nilicacin mayor que un instrumento pblico, t al como ocu-
r re en l os casos en que la ley requiere la escritura "ad so-
lemnitatem". Otro instrumento notarial, dotado de fe p-
blica en razn de su autor, puede tener eficacia inicriar :l. la
deI instrumento pblico, tal como ocurre en ejemplo recicn-
temente propuesto de la certicacin notarial de la firma.
Eficacia y autoridad son, pues, dos signi!icados dife-
rentes deI instrumento (1) .
25. - Nos queda, como consecuencia de esta sede de
reflexiones, una conclusin que podemos considerar sufi-
cientemente firme: plena fe y fe pblica nO son sinnimos.
La plena fe es una medida de eficacia probatoria; la
mxima medida de eficacia probatoria. La fe pblica es
una calidad (autoridad) deI documento derivada deI he-
cho de la participacin deI escribano.
IV. - La fe pblica y la fu1tcin notal'Lat
26. - Determi nadas las relaciones con la buena fe, con
la verdad y con la plena fe, es necesario todava, f ijar con
cierta precisin las rel aciones de l a fe pblica con la fun-
cin notarial.
( 1) Una clistincin de esta ndole, aunquc con algun:l cliferencia cte
significado, ha sido !lecha para la sentencia judicial por LIEBMA. "' : Eff i-
cacia ed alltoritd cl ella sentenza, M.il n, 1935. Este libra acaba de ser
publicado en t r aduccin espafiola por SENTIS MELENPo, OSs. As , 1946.
- 31 -
Elproblema se plantea en los siguientes trminos. Que
los funcionarios pblicos expidan documentos que, dentro
de ciertos lmites, hacen plena fe, es algo fcilmente conce-
bible dentro de los fines propios de la autoridad. Pero que
los escribanos tengan esa misma virtud, sin ser funciona-
rios pblicos (1), es algo que requiere una explicacin par-
ticular.
Trataremos de dar esa explicacin con una brevsima
incursin, la ms breve posible, dentro deI campo histrico..
27. - La autenticidad, o sea la mlSlOn de dar autor
cierto a los documentos, fu clsicamente misin de la au-
toridadpblica.
Pero determinados actos privados, de especial signifi -
cacin, yasea inherent es a las personas, yasea innerentes a
los bienes, r eclamaban una especial solemnidad. Se pens,
cntonces, que slo la aut oridad podia darla. En las etapas
nnales deI derecho romano, comienzan a simularse actos
de autoridad para revestir de formas solemnes a los actos
privados. As, por ej emplo, la " in jure cessio", la "emanci-
patio" o la " manumissjo", por su significacin eu la vida
civil, r ec1amaban al go ms que una simple escri tura priva-
da. Seacudi, entonces,a unasimulacin. El actojurdico se
disfraz de proceso y baj o la apariencia de un litgio, se
someti a la decisi6n j udicial. El magistrado dirima el su-
puesto conflict o y autorizaba el acta jurdico. Su sentencia
temaelsellodelaautoridad,y era,porantonomasa, unins-
trumentopblico (2 ).
(1) Infra, 29; ennota.
( 2 ) Conf., DI BLASl: Giuridizione volonta'ria, en: Nuovo Digesto
Italiano, t. 6, pg. 401. En la misma obra, DONA: Notariato ed archivi
notarili, t .8, pg. 1055. No obstante la anUgedad de la institucin, se
nota Itimamente una tendencia a admitir que los orgenes deI notaria-
do n o deben irse a buscar ms aU deI derecho romaJ.10. en sus ltimos
tiempos, y par a muchos autores, de la Edad MecUa. ConI.: Azl>EITIA:
Derecho notar ial ex t'l'anjero, t. n, pgs. 29 Y ES.; DE LAS CASAS : Diccio'
r..ario gener al de!notariado de Espana y u ltramar; LOPEZ ?ALOl': EI nota-
'riado es-pafol, pubI. en: Homena;e a Cl emente de Diego, pg. 223; SANA-
RUJA Y SOLER: Tratado de derecho notarial, cit., t . 1, pg. 7; ALCA"'A
ZAMORA Y CASTILLO: notas al Sistema de CAm:ELUTTI, t. 2, pago 559.
- 32 -
28. _ Desdelos primeros tiempos, se acostumbr a aso-
ciar aI magistrado un notario o tabelin, que vino a dar aI
proceso un signo de mayor autenticidad.
Pero ell un breve estadio histrico posterior, es el ma-
gistrado el que desaparece y queda slo el tabelin o nota-
rio, el que refrenda el acto jur:dico. Nace, as, la jurisdic-
ci6n vcluntaria, que es una ver ddera funcill administra-
tiva c1esenvuelta dentro deI mbito jurisdiccional. Ms tar-
de, lajUl'lsdiccinvoluntariase desprende de lajurisdiccin
oficial y pasadirectamentea losnotarios (1).
El act o notarial, es, histricamente, un sucednco de la
aut oridad. Cuando en la Edad Media y en el Renacimiento
los notarios autorizansus escrituras,lo hacenjuntoo alIado
de la autoridad. El notario, frente a reyes, senores y jueces
que no saben escribir, es el rgano autntico en quien se
hadelegadounapartemuysignificativadelaautoridad ( 2 ).
29. - En qu medida el escribano de nuestro tiempo
conserva ese atributo de autoridad, es un punto susceptible
de lams diversas interpretaciones.
Frente a los textos legales que dan a los escribanos el
carcterdefuncionarios pblicos, se alzan otros que les nie-
gan ese carcter. Y frente a las opiniones que les atribuyen
el carcter de tales, se alzan los que se las niegan, aun en
( 1) ROLANDINO: "Summa ar tis notarire", parte capo 9, apud
DI BLAsr: Giur idizione volontaria, cit. , pg. 403; POTHlER: Trait de la
rocdure civHe, parte IV, capo lI, n. 1.
(2) En el "droit coutumier" la documentacin aparec::! insepara-
blemente unida a la autoridad real o seflorial. D2Ca el texto: "Tout
gentil homme et homme de pceste poentfaire reconnisances de lor con-
venances par devant l or segneurs, dessoz qu' il s sunt Couqu:::.nt et levant
ou par devant le souvrain" BEAuMANorn: Coutume de Beauvoisis, t. 2,
capo 35, n. 18; BONN1ER: Trciit des preuves, t. 2, n. 462; PLA!'oilOL: Trait
pl'ati que, t . 2. n. 46. En Espana, la Partida n, L. 7, it. 9, definia n los
notarios como "aquellos que fazen las notas de los e de las
car tas, por mandato deI Rey o Chanceler". .
- 33
LlNca r., ca
aquell os pasC's en los cuales la ]ey atribuye aI escribano el
carcter de funcionaria pblico (1).
El problema de Ia condicin del escribano no es un pro
blema de definicin legal Podr eI legislador, en sus defi-
nlciones, denominarIo as; pero bien sabemos que no es mi-
sin deI legislador dar defi niciones sino inst ituir normas, es
decir, proposiciones hipotticas de una conducta futura (2).
El escribano pblico ser funcionaria pblico, si la ley
asigna, en el conj unto de las interrelaciones humanas, la
condicin jurdica que corresponde a los dems funcionarios
pblicos : su estatuto j urdico. No ser funcionar io pblico,
aru1que la ley lo denomi ne as, si en el cmulo de sus dere-
chos y deberes no tiene l a condicin de tal.
30. - La funcin notarial es una funcin pblica a
cargo de un particulaT.
El escribano pblico, dentro deI sistema legal uru-
guayo, es un profesional universitario. Su condicin de tal ,
en el rgimen vigente, se la da la Universidad mediante es-
tuctios muy especializados y su inscripcin en la matrcula
a cargo de la Suprema Corte configura su incorporacin aI
( 1) Como es sabido, las definiclones legales italiana. rancesa, es-
pafiola y argentina hao dado al notario la condic16n de Iunc.ion9.rio
pblico. Pero eIlo no obsta a que los propio3 comentaristas de esas lc-
yes les nieguen tal caracter. P . ej .. DIAZ Ui: GUlJAllRo: l1o':prudencia
racntina, t. 31. pg. 256; A CUJAR : ResponsabUidaci civil, p;;:. 280; HAL-
I'ERIN : ResponsabiLidad civil de los escribanos, en: La Ley, t. 8, pg.
96. secodoet'!' ., pero con la reserva de que lo es cuando acta en oi pro-
tocolo. En Francia, PLANlOL: DaUoz PeTiodiqu.e, 1911, n. pg. 401 ; MA-
Z<:AUD: Trait de la ,.esponsablit civlle. t . 1, n. 513. En Italia : DONA;
Notariato ed archivi notariale, en; N1.I.Ovo Digest.o Italiano. t. a, pg.
1058. En Espaiia la slgnificaci6n deI cometido profesion:l1 que acta
por encima de la condicln de funcionlll'io pblico, pa.rece abrirse ca-
nno, segn surge de las numerosas referencias de CASTAN : Funcin
nota'rial y elaboracion notarial deI cito pg. 39.
(2 ) J\.sl., y ms ampHamente. en la Exposicin de Motivos del
Proyecto de Cdiao de Procedimiento Civil , Montvideo, 1945. pg. 125.
- 34 -
reglmcn administrati vo inherente a la pr ofesin (1). Se
puede ser escribano pblico sin incorporacin a la matrcu-
la, con la consecuel1cia, en este caso, de que no ser posible
ejer ccr la profesin. EI requisito administrativo pertel1ece
aI ejercicio pero no a l a esenci a deI notariado.
No debe extrafiar la e:xistcncia de una funcin pblica
a cargo de nn particul ar , porque el orden jurdico est po-
blado de situaciones de esta ndole. Funcin pblica desem-
penan el t estigo, el per ito, el sndico, eI depositaria, el in-
terventor , el ciudadano que constituye la mesa receptora de
votos el da de los comicios, etc. Y sin embargo, la ley no
les otorga l a condicin de funcionarios pblicos.
V. _ Delimit acin de! COl1cepto de je pblica
31. _ Resumiendo cuanto ha sido expuesta en este ca-
ptulo, pueden asentarse algunas i deas que han de servir
de base para l a construccin ulterior :
a) La fe pblica no es un estado de creencia colectiva.
Cuando el Cdigo penal reprime determinados hechos por
considerarIas atentatorios contra la fe pblica, no se r efiere
a sta, precisamente, sino n la buena fe.
( 1) La condicin de f uncionario pblico deI escribano constitu-
ye un tema que no puede ser dilucidado en este es!udio. Escritas cstas
pginas. ntegramente, sobre la bnse deI derecho uruguayo, el punto
de que e1 escribano no es plenamente funcionario pblico resulta in-
dudable. Si el escribano fuera funcionario pblico, SEria al)so!u1..atnen-
te Dexplicablc el articulo 245 deI Cdigo penal. que estllblece que "a
los efectos de la falsificacin documentaria quedan eq"iparar:!f}$ :l 105
f unclonarios los Escribanos legalmente habilitados para ejercr,r la
profesin" . Conf., La reforma notalial. Montevideo, 1931; RE-
LLANO : CU1'SO de derecho notarial, Montevideo, 1938. t . 1. pg. a:i ;
QUAGLIATA: Rgimen deI notariado nacional, ed., Montevideo. 1!li2,
pg. 17, con reservas: TeTcer cong'reso Nacional de Pro-
yectos. Montevideo. 1946. pg. 28. tambin con algunas reservas: AmAS
BARBE: De la prueba, Montevideo, 1943, pg. 83; PRuNELJ.,; Res}Jo'I.ll:Jlii-
lidad civil deI eSCTibano, Montevideo. 1947. pg. 70, donde eL t Cffi3
plantea correctamente con relaci6n a su estado Betual en nueSTo paIs.
- 35 -
b) La buena fe y la fe pblica no deben ser confundi-
das. La buena fe es una creencia; la fe pblica es la calidad
y autoridad de una atestacin.
c) EI contenido de la fe pblica no es, necesariamente,
un contenido de verdad. En divers:!s circunstancias, el de-
l'echo limita la eficacia de esa atestacin o an la llega a
anular.
Tampoco fe pblica es smommo de plena fe. La Iey
otorga eficacia de plena fe a los actos oficiales regularmen-
te expedidos ; pero esa plena fe no es la fe pblica. La plena
te es una medida de eficacia y no una calidad deI docu-
mento.
32. -Todas estas circunstancias, tomadas en su con-
junto, nos permiten defi nir la fe pblica como la calidad
propia que la int;ervencin notarial acuerda a los instru-
mentos expedidos en eL ejercicio regular de esa funci n.
- 36 -
CAPITULO III
CONTENIDO DE LA FE PBLICA
I. - Solcmniclad y pnteba en los actos jW'dicos
33. - La fe pblica es, decimos, una calidad. Pero co-
mo toda calidad, es inherente a una sustancia. El problema
se desplaza, ent onces, hacia el punto de saber cul es la sus-
tancia o contenido de la fe pblica.
Por supuesto que esa sustancia es una aseveracin.
Cuando el escribano da fe, asevera un hecho. Lo primero de
la fe pblica es, pues, la aseveracin misma.
Esa aseveracin, por su parte, es una representacin.
Los hechos que han ocurrido bajo los sentidos deI escriba-
no, aparecen en el documento re-presentados, vale decir,
presentados nuevamente, bajo la forma escrita.
Bien podemos afirmar, en consecuencia, que el conte-
nido de la fe pblica es su calidad re-presentativa de los
hechos.
Pero esa representacin tiene en el mundo jurdico un
significado muy particular. :81 derecho, por virtud de lar-
gusi mos procesos histricos, ha venido vinculando esa for-
ma r epresentativa a la suerte de los hechos. Esta vincula-
cin es,' en s misma, la relacin necesaria ent re forma y
sustancia.
Dicha relacin constituye el punto de partida forzoso
de una investigacin sobre el contenido de la fe pblica.
34. - Por forma puede entenderse en erecho, todo
elemento sensible que envuelve exteriormente un fenme-
no jurdico. Es, en s misma, una hechura plstica que per-
mite distinguir los hechos jurdicos de todos aquellos que
- 37-
n o lo 80n, caracterizndolos, il1dividualizl1dolos, permitin-
dolos distinguir en funciu de sus manifes1.aciones apa-
lentos (1).
Privado el derecho de esa sustancia plstica que recu-
brc exteriormente los actos, muy dificilmente los podra
califl car una vez que . se hubieran hundido en el tiempo,
cn la multitud delos acontecirnientos intrascendentes.
Aun el hombre primitivo dist ingue la necesidad de en-
vol ver 80s actos ms significativos. Eu l la solemnidad se
85oeia, adems, a cierto gusto natural por la decoracin y
por los smbolos. El derecho primiLivo, hasta muy avanza-
das inst.ancias de perfeccionamiento, est frecuentado por
estas exteriorizaciones simblicas mediante las cuales se
hace sobrevivir en el recuerdo, ya sea por ceremonias so-
lemnes, ya sea por monumentos lIamados a perdurar, los
hechos sociales ms trascendentes: el nacimiento, el matri-
moni o, la rnuerte, la adquisicin o la prdida de la propie-
dad, delalibertad, dela paz, etc. (2 ) .
35. - EI derecho ba seguido en ese punto el mismo
recorrido que el arte y que la religin. La liturgia jurdica
110 ha t enido, en muchas instancias histricas, menos signi-
ficacin que las formas sensibles en ]a escultura y en la
pint ura y que la liturgia deI culto (3) La ingenuidad de
ci ertas formas jurdicas histricas que hoy nos sorprende,
no puede ser desprenilida de la profunda compenetracin
que religin, arte y derecho tuvieron en ese tiempo (4).
(1 ) Conto DUH.o\UT: De la forme et de8 caracteres et ses eftets en
droitromain, Nancy, 1881, pg. 12; GENY: Science et technique en drot
priv pOsitif, Paris, 1921, t. 3, pgs. 95 y 101.
2
( ) MICHELET: Origines du droit francais cherches dans !es sym-
boles et les f ormules du dTOit univeTsel, cit., PrCAR: I .. e dTOit PUT,
Paris, 1919, pg. 178, con muy elocuentes ejempl os.
3
( ) Conf. lHERING: Espri t du droU romain, trad. franc., ns. 21,
22, 27, 28, 30.
(4) "Si, des Andes a l'Himalaya, du Pacifique aux oasis africai-
nes et du Nil a la Mer du Nord on tente d'embraser d' uu coup d'oeH
le poeme pl astique universel dans celles des manifestations ou l'hom-
me ~ e s t le plus constamment et le plus magnifi quement dfini, on le
- 38-
En nuesh'o tiempo, el derecno ha icio reducieno aI m-
nimo las formas plsticas requeridas para la identificacin
de los procesos internos de la voluntad jurdica. Pero en
cambio, en aquellos casos en los cuales ha mantenido la
exigencia de la forma, la ha asociado de tal manera a la
esencia misma deI aeto, que ha terminado por hacer inse-
parables una y atra. La llamada exigeoci a de la forma "ad
solemuiLatem" o "ad substantia", no es otra cosa que una
vinculacin inseparable de la esencta y de l a envoltura. La
ausencia de la forma comporta el desconocimiento de la
csencia. Como enelderecho antiguo, todavia boy "el fondo
comporta la forma" , o parautilizar su propio lenguaje: "in
sollernnibus forma dat esse rei".
La nica variante sensible es la de que, en t anto en
muchos momentos deI derecho primitivo la forma se di
por la forma misma, en el derecho moderno la forma se da
comounagarantao seguridaddela sustancia (1).
36. - Un estudio de las r elaciones entre forma y sus-
tancia en el derecho, conducll'a a profundizar la cl asifica-
cin propuesta ( 2) de formas ,;o1emnes, probatorias, de pu-
blicidad, habilitantes,procesa1es y fiscales.
Esta clasificacin, que requiere ciertas rectificaciones
necesarias, tales como l a refundicin entre formas proba-
torias y procesales, permite, sin embargo, distinguir lo que
c:.c:d el punto de vista de este trabajo es indispensable
destacar. Ladistincin entre formas solernnes y im'mas pl'O-
ator ias, dentro de la teora general de las formas, consti-
tuye un dato dei que no se puede prescindir.
Ahora bien: laforma solemne, examinada en s misma,
trouve presque partout li a un supportmystique d'auttant plus imprs-
sionant qu'il t raduit presque partout un sentiment unanime" \ELIE
F AURE : Hi3toire de l ' art. L' espl'it des formes, Paris, 1933, pAgo 378).
(1) Conf. : AME7.AGA: De l as nttldades en genera ! , Montevideo"
1909, pg. 124; DE LOS REYES PENA: Comunicacin a la C07n1..Qin de
Codifi cacin de la te pbl i ca notar ial, en : Revista de la Asociacin de
Escribanos del Urugttay , t. 23 (1937), pg. 357.
( 2) GENY: Sci encc et technique..., cito pg. 107; el mismo : M-
- 39-
en su contenido ms profundo, no difiere de la forma pro-
batoria. La solemnidad no es sino una prueba acrecentada;
o si se quiere, en sentido inverso, la prueba (re-presenta-
cin) no es sino una solemnidad disminuda. El acto so-
lemne es solemne, simplemente para que no se olvide (1).
La ceremonia la ceremonia cvica y la ceremonia
jurdica, no procur an, en s mismas, otra cosa que una ma-
yor penetracin en la sensibilidad y en la memoria huma-
na. L a solemnidad es la prueba ostensible y pomposa de
la vida prim itiva; la forma escrita moderna suple en muy
buena parte l os SUC2ses deI naufragio de la memoria; pera
la forma escrita, dotada todava de cierta forma de solem-
l:idad externa, tal como la intervencin de un magistrado,
de un alto funcionaria, de un profesional especialmente
habilitado, de testigos que son el smbolo de la publicidad
y notoriedad deI acto (2 ), constituye una especie de prue-
ba refor zada, tendient e a quedar grabada eu el recuerdo
no slo por la perdurabilidad deI documento escrito, sino
tambin por la signicacin externa de la ceremonia misma.
Esta ci r cunst ancia, de que el acto solemne venga a
constituir as una especie de prueba r eforzada o privilegia-
da, ha venido a trasladarse desde el campo deI derecho pro-
batorio al campo de la teor a de los aetos jurdicos. Pera
no por eso la solemnidad pierde su significado rigurosa-
mente probatorio. La paz y la tranquilidad deI documento
son la paz y la t ranquilidad de que si llegara a cuestionarse
en un proceso el derecho documentado, la escritur a deci-
dir por si sola el proceso.
Cabe preguntarse, entonces, por virtud de qu fenme-
no profundo l a solemnidad y la publicidad deI acto solem-
n e llegan a constiuirse en una estructura necesaria deI
acto.
thode d' i ntl'pretati on et SOUTces en droit p'l'iv positif, Pars. 1919, 2'"
ed., t. 1, pg. 184.
(1) PrcARD: Le d1' oit pUT, cit., pg. 181.
(2 ) Conf., sobre la participacin de los t estigo5 en las escrituras,
las agudas referendas de DE LOS REYES P ENA: Comunicacin a la 80-
misi6n . .. , cit., pAgo 402.
- 40-
37. _ Esa respuesta fu dada agudamente mediante
una sutil asimilacin de la prueba escrita a la posesin.
En un documento de verdadera importancia cientfica
( 1 ), se ha configurado a esa poderosa significacin ext er-
na de la forma sobre los actos jurdicos, como una especie
de "quasi pcsesin" de los derechos que resultan deI acto.
Las razones polticas que inspiran la exigencia deI acto es-
crite han corrido as con las razones de la exterioridad
posesoria. La publicidad, el inters de los terceros, la nece-
sidad de un pacfico goce deI derecho, se hallan tanto en
uno como en otro fenmeno.
"La fuerza probatoria deI ttulo y la posesin de las
cosas -se ha agregado siguiendo esa ensenanza (2)-, son
lnstituciones difer entes, pero susceptibles de ser aproxima-
das. En caso de conflicto r especto de la propiedad, las dos
instituciones intervienen. El ttulo juega as, aI lado de la
posesin, y por encima de ella, la funcin de proteccin
inmediata de los derechos de obligacin".
El acto escrito es ya de por si una solemnidad, pues
const ituye una forma necesaria en aquellos casos en los
cuales la ley lo impone. Pero el acto de fe pblica (aeto
notar ial ), es dobremente solemne: por la exigencia necesa-
ria en los casos establecidos en l a ley y por la solemnidad
deI acto jurdico en su sentido ceremonial. Una y otra cosa
tienen su funcin en el sistema deI derecho. El primero, la
pieza escrita, prueba en forma privilegiada el derecho, sal-
vando la voluntad de su natural fugacidad originaria. El
segundo, l a ceremonia constituda por la intervencin de un
profesional de superior investidura, por la unidad de acto,
por la lectura en alta voz, por la presencia de testigos, acre-
cienta la responsabilidad de los partcipes. Por su parte, el
( 1 ) CAPl'fANT: Etude critique des apportes par les
ar tides 1341 du Code civil trancais et du Code ci vit italiell. a lu rece-
vabiHt de t a preuve testimoniale, en BuUeti n de ta Soet d' Etudell
LgisLatives, Pars, 1918.
(2 ) LEREBOURS - PIGEONNlERE : bservations SUl' la fo.c'!
de l'acte crit spcialement en matiere comm erciale en vue du rgle-
ment dt!. conflict des loi s, en el volumen Etudes de c1roi,t c ivil a la 1ll.!-
moire de Henri Capi tant, Pars, 1937, pg. 454.
- 41-
\,......c
Cdigo penal se eneal'ga de reagravar la pena de los in-
fr:lCtores a la ver dad en esa cIase de aetos. Tambin aqu,
solemnidad y responsabilidad sirven a la causa deI derecho.
Durante largos perodos histricos la cerernonia ante testi-
gos tuvo ms significacin que el documento. No era posi-
ble comprendercmo un objeto muertoque nada ha podido
ver ni or, valiese ms que un hombre vivo que ha visto
y odo (1). En el aeto notarialmoderno se ha tratado de su-
per m' esta anttesis meramente aparente.
Podemos deci r , en resumen, que el contenido de la fe
pblica es elvalorr epresentativodela aseveracin notarial.
Eu los actos no solemnes, el contenido es puramente
probatorio. La aseveracin notarial vale por el cmulo de
elementos que rodean su contenido representativo. La ley
da, por las razones que se ver n ms adelante, una signi-
ficacin probatoria excepcional a esa aseveracin. Pera
aun la aseveracin notarial en los actos solemnes, tiene un
contenido probatorio. La fe pblica deI acto solemne es cn
su significacin inmediata una cobertura protectora deI
neto, inseparable jurdicamente de su sustanda; pera
en su significado mediato vale por su plenitud probatoria
y porsu poderdemostrativo de la verdad jurdica.
Esta idea de la significacii:l probatoria de la fe pbli-
ca, reclama, todavia, alguna profundizacin.
11. - Representacin y prueba de los hec1tos jurdicos
38. - Trataremosdeexaminarlas ideas que acaban de
serexpuestas, a travs deciertas adquisiciones, ya muyele-
meutales, deI derecho procesalmoderno.
Cuando seexaminaelelencode las pruebasa travs de
cualquier enumeracin legislativa, tal como las que contie-
ne nuestro artculo 349: C. P. C., se advierte que el
juez se aproxima a las pruebas, para conocer l os hechos
controvertidos en el proceso. Esa aproximacin se produce
de t res maneras diferentes: por percepcin, por represen-
t acin o pordeduccin.
(1) PICARD: Le droit pur, cit., pg, 195,
- 42-
Eu la percepcin el juez acta porsus propios sentidos.
La prueba de pcrcepcin por excelencia, es la inspeccin
judicial. Si se litiga sobre el carcter vetusto de la pared
mecUanera, la prueba ms directa es que el juez vaya a
mirarla.
Eu 'rep"esentacin, el juez conoce los hechos contro-
vertidos a travs de relatos (representaciones ) . Ese relato
pucdeseroral, como cuando el acciuente de trnsito que da
l"'.1otivo aI litigio es referido poruu testigo; o puede ser es-
crito, como cuando se describe eu e1 parte policial. En este
c::!so, la representacin escrita constit uye lo que, en pur i-
dad, se Uama docu.mento. Documento,es, en s, lo que en-
sea: qu.e <tdocet " ( 1).
En la deduccin, el juez DO conoce los hechos ni por
percepcin ni por representacin, sino por procsos
cosoDe los hechos conocidos, el juez il1fiere y deduce lo
desconocidos. Es e1 caso de la llamadaprueba de presuncio-
nesy enciertomodo,deI dictamenpericial {2).
lII. - Representacin e interpretacin en el instrumento
notaria.!
39. - EI contenido representativo deI documento pue-
de referirsea dos cosas: aI saber o aI querer. El documento
es, as, r epresentativo de ciencia o devoluntad (3 ).
Documento representativo de ciencia o de simple saber
es aquel en el cual se reproduce una percepci n. El aut or
deI documento reproduce eu l su percepCn sensible, li-
ntndose a eUa. As, podra considerarse documento ideal
( 1) CARNELUTI"I : Sistema, trad. esp., t. 2, pg. 414.
(2) A fin de evitar innecesarias repeticiones, nos remit imos aI
desarrollo que a este tema hemos asignado cn Fundamentos deI
procesaL civ iL, donde el punto aparece implantado dentro de la tem'ill
general de l a prueba.
(3 ) Preferimos esta terminologi a a la de CARNELUTTt Documen-
to e negozio giuridico, en: Rivtsta d i diritto processual e civile, lU:!o,
I, pg. 185, que distingue entre manifestaciones "de verdad" y "de vo-
luntad". Creemos, a la vez, innecesaria a los fi nes de este estudio. la
disUnci6n de la doctrina alemana entre "Wil1enserklarung" Y "VI' iIlens-
,egschaft" , que ASCARELLI: Resgistrazione e dichiarazione publ. cn: Ri-
- 43-
la verSlOn taquigrfica de una seSlOn parlamentaria, en la
cual el registrador (taqugrafo) se limita a recoger, con
la mxima fidelidad que 1e consiente su arte, lo que ha
odo de las manifestaciones vertidas.
Documento representativo de v oluntad, es aquel en el
cual el autor consigna su querer. El cheque es documento
r epresent at ivo de voluntad por excelencia, ya que en l
s lo se registra la voluntad de ordenar un pago, con exclu-
sin de todo elemento causal y de toda circunstancia de he-
cho o motivo que justifica l a ordeno
Lo frecuente en el comercio jurdico es que los docu-
mentos sean, aI mismo tiempo, representativos de ciencia
y de voluntad ( 1).
La carta que comienza : "He recibido la suya de fe-
cha ... ", comienza por una r epr esentacin de ciencia o de
saber. Cuando a continuacin se af. ade: "En respuesta a la
misma quiero expresarle ... ", su contenido se transforma en
representacin de voluntad. Ambas representaciones inter -
fieren; en la misma, se establece la exactitud de ciertas
circunstancias y acto seguido se contraen obligaciones o se
efectuan descargos.
vista di diritto processual e civHe , 1931, l, pg 342, utiliza en su distin-
d6n pro pia entre "manifestaci6n de ciencia" y "declaraci6n de
cia'. Consideramos, asimismo, como ASCARl."LLl, ob. cit., pg. 348, que
es err nea la concepci6n de B IONDI: Contessioni e Ubri di comer cio,
publ. en: Rivista di diritto processuale civile, 1931, l . pg. 134, segun
cunI l a anotacin deI pago en los libros de comercio const ituye confe-
si6n judicial , y, en consecuencia, segn l, presuncin "urts et de iure"
de voluntad constitutiva en el suj eto declarant e . Ni la escr ituracin en
los libros de comer cio es confesin judicial; ni la judicial es
presuncin "iuris et de ju re".
( 1) Que dec]aracin de ciencia y declaracin de voluntad no son
elementos excl uyentes, es punto que demostr ya BLOW: Das Ges-
tandnissrecht, Friburgo, 1899, pgs. 185 y ss. Conf. CARNF.LUTTI: Prova
ci vile, pgs. 161 y ss. Asimismo. CANDIAN: Nuove ri1lessioll i suHe di-
charazioni riproduttivi dei negozi giurdici, en Rivista di diritto pro-
cessu.ale civile, 1930, l, pgs. 1 y ss., esp . pg. 7. Asimismo, ASCARELL1:
Registrazione e dichiarazione, cito !lg. 345.
- 44-
40. - Si trasladamos esta tan sencilla apreciacin aI
contenido deI instrumento notarial, advertimos que nada
vara.
La ndole deI instrumento notarial, tal como se ver
ms adelante, puede ser muy diversa. Pero siendo la escri-
tura pblica el instrumento notarial por excelencia, en ra-
zn de su mayor frecuencia y significacin, su contenido
puede tomarse como modelo, para ir enfilando hacia la res-
puesta deI punto que consiste en saber cul es el contenido
de lu funcin notarial.
41. - Rodeada de garantas de carcter formal (radi-
cacin e11 el t iempo, r adicacin en el espacio, seguridad
de conservacin), l a escritura pblica est constituda, en
cuanto a su contenido, por un cmulo de representaciones
en las cuales alternan, decamos, las de ciencia con las de
volunt ad (1).
La primera r epresentacin es de ciencia; y ella est a
cargo deI escribano. La escritura no es un texto redactado
por las partes, sino redactado por el escribano. El, hablando
en primera o en t ercera persona, repr esenta o reconstruye
mediante un relato escr ito, el episodio que consiste en que
los contratantes hayan comparecido ante su presencia y re-
lat dole sus deseos de obligarse recprocamente.
La escr itura, en s misma, es la representacin de una
representacin: la representacin a cargo deI escribano de
]a representacin a cargo de las partes de sus recprocos
est ados de voluntad. Es una representacin de ciencia (lo
que el escribano oye), de una representacin de voluntad
(lo que las partes quieren).
En este punto interfiere un elemento de sustanci!il
significacin en la escritura pblica. La funcin notarial
no consiste en representar literalmente las manifestaciones
(1 ) El carcter representativo de la declaracin notarial h:l-
llaba ya entrevisto entre nosotros hace muchos afios por [{lE3TRA: L:z
contr,atacin notaria.l, t. 1, pg. 179. Su distincin entre el hecl'-'>, la
dec!ar acin y la certeza. constituye una excelente adquisicin ilar:l el
derecho notarial de comienzos deI siglo en nuestro pas.
- 45-
de las partes. EI escribano no es Ul1 taqugr afo de las ma-
nifcstaciones que escuchan sus odos. EI carcter tcnico
de su funcin consiste en que, en tanto el fUllcicnario ve-
l'ifica, nor malment e, una mera representacin, el e3cribano
cumple una labor de inte1'pretacin.
Cuando el act or y el demandado comparecen ante el
juez y el secretario labra un acta de esa audienci a, su re-
lato es mera representacin. EI secretari o cumple con re-
gistrar con la mxima fidetidad posible, l o que en la au-
diencia h an dicho las partes. Pero en la escritur a pblica
el notario tien e, por ministerio de l a ley, otro cometido. Su
misi n profesional no es la mera representacin de lo ma-
nifestado, sino t ambin la interpretaci n de esa manifes-
tacin.
El escribano es, en primer trmino, un intrprete de la
volwltad de los otorgantes. Su cometido es desentraiiar el
significado de cierta conducta h umana (1) a travs de las
palahras que le han sido dirigidas. Su tecnicismo debe ex-
traer y desenvolver la carga de r epresentaciones que va
contenida en las br eves palabras que ha escuchado. AI es-
cribano le basta la manifestacin de A de que vende y de
B de que compra, con la sen cilla determinaci6n deI precio
y la cosa, para que l desentraie de esas r udimentarias
formas de la voluntad jurdica todas l as clusulas conexas
tenruentes a encajar la expresin deI querer jurdico den-
tro de las categorias de la ley. Su art e es, en primer trmi-
no, de interpretacin; l uego, de r eproducci6n.
En este aspecto, el escribano procede, como se dice en
ellenguaje deI derecho penal "a acunar en tipos" la volun-
t ad de las partes (2 ). Unas pocas manilestaciones emp-
( 1 ) Son de r igurosa aplicaci6n a nuestro caso, los desarrollo<; que
a la interpretacin de la conducta humana destina C OSSIO : El derecho
en et derecho judicial , Bs. As. , 1945, pg. 129. En un senti.io anlogo,
DANZ: La i.nteTpretacfn de los negocias jU1'idicos, trad. esp. , .Madrict,
1931, pg. ao.
( 2 ) Asi, BEUNG; La teoTia deI del ito - tipo, trad. esp . de SOI.ER,
a continuaci6n deI Esquema dI! derecho penal , Bs. As. , 1944; una agu-
da aplicacin de esta teora 8 nuestras actua]es exigencias, puede ver-
se en SOLER : Derecho penllt argentino, 2\1 ed., Bs. As., 1945, t. 2, pgs.
141 y ss.
- 46-
icas de los contratantes, muchas veces oscuramente ex-
pue!:>tas. le bastan para configurar esos "tipos jurdicos ci-
\'iles" 11 ) que son la compraventa, el mandato, el prsta-
mo, la sociedad.
La comparacin entre el juez y el historiador (2 ) es
tambin ilustr ativa para comprender la funcin deI escri-
bano.
Como un memorialista que tuviera el cometido de ir
presen ciando los hechos hist r icos para percibirlos y dejar-
l os registr ados para la posteridad, l examina los hechos,
los investiga, los interpreta, separa los relevantes y los
irrelevantes y luego los relata dndeles firmeza hacia el
fut uro.
El acierto en la .interpret acin y la excelencia deI re-
lato, constituyen eI mrito de la profesin.
42. - Cuando las partes acuden aI escribano, lo hacen
en un propsito de dejar desde ya preconstituda la prueba
deI negocio jurdico para el futur o. En esa misin, el escri-
bano acta como uu verdadero magistrado. Comienza por
percibir mediante sus sentidos las palabr as que se le dicen
o los documentos que se le exhi ben; contina por ded1Lcir
de ellos todo aquello que conviene a la funci n documen-
tal; y concluye por representar en la escritur a lo que inte-
resa aI derecho.
La funcin notarial, es sucesvamente, como la funcin
probatoria ( 3) , percepcin, deducci6n (int erpretacin) y
representacin.
Eu ese sentido, la actividad deI escribano es una es-
pecie de anticipo de la funcin deI juez en su menester de
fijar previamente a su falIo l os hechos que interesan aI
derecho.
( 1) La adaptaci6n de la teoria deI delito tipo a1 derc.cho prccesal
civil, la hemos intentado en Fundamentos deI procebul. clui! ,
pg. 156.
(2) Esta comparacin pertenece a CALAMANDREt: n gf.JL'LlcOJ c lo
stoTico, publ. en: Studi in onore di Enrlco B esta, Milo. 1939, t. 2.
(3) Supra: 38.
- 47-
No han faltado opiniones que atribuyeran a este modo
de ser deI notariado el carcter de una verdadera polida
civil (1 ) .
La prueba que se produce ante el escribano, y que ste
registra mediante la calidad especial de su atestacin que
es la fe pblica, se viene a renovar, en una especie de
segunda instancia, en la pr ueba deI proceso. Las manifes-
taciones de las partes son una representacin de su volun-
tad jurdica; el escri bano percibi esa representacin y la
interpret; interpretada, la represent en el instrumento
notarial. Expedido ste, la voluntad j urdica entra en su
segunda etapa. Ya no vale como voluntad jurdica, sino a
travs de lo que ha quedado fijado en eI instrumento (2).
Presentado el instrumento aI juez como prueba, ste lo co-
noce por percepcin, lo interpreta por deducci11 y lo es-
tablece en la sentencia mediante una nueva repr esentacin.
Esta es, en ltimo trmino, l a trayectoria de l as dis-
tintas intancias de la prueba notarial.
43. - En qu medida el juez est obligado por la per-
cepcin, interpretacin y representacin deI escribano, es
una cuestin que no ataie al contenido de l a fe pblica,
sino a suo eficacia ( 3 ).
( 1) PAZ: La funcin notarial en las relaciones jur l dicas, publ. en:
A.ntologa jurdica, Bs. As., 1934, pg. 14. DE LOS REYES PENA: Comuni-
cado a la Comisin Codi,ficadora . . . , cito pg. 356.
(2) El problema que en el campo deI derecho civil se conoce COll
los nombres de doctrina de la v oluntad real y de la voluntad declara-
da, desenvuelto en la doctrina alemana, fu lmpidamente cxpuesto por
SALEn.LES : La decl.aration de la v olont, P aris, 1920. No ha sido, en
cambio, plenamente aprehendido por DEMOGUE: Trait, t . 1, pg. 91.
La consideracin procesal deI problema, vale decir, implantacin
en la teora del instrumento, lo hace claramente perceptible.
(3) Infra: 63 y 5S.
- 48-
CAPITULO IV
FUNCIN DE LA FE PHLlCA
I. -- Cometido de la fe pblica en el O1"den jurdico
44. - Utilizamos el tema de la funcin de la fe pblica
exponer algunas corrientes de pensamiento moderno
que han tratado de interpretar en su conjunto el fenmeno
el derecho notarial.
No se trata de ideas individuales, sino de lneus gene-
rales de orientacin para haIlar el significado de la atesta-
cin hecha por el escribano.
La exposicin tendr, adems, alcance critico, tratando
e senalar en qu sentido esas interpretaciones correspon-
den aI conjunto de ideas que inspiran este ensayo.
Hemos prefer ido ordenar las ideas de la doctri na acer -
ca de esta materia, e11 torno a tres direcciones principcIes :
la teor a deI poder certificante; la teora deI negocio com-
plementario; y la teora de la presuncin legal.
A continuacin de eUas, t r atar emos de exponer nues-
tra manera de pensar, segn la cuaI la funcin de la t e pbli-
ca constituye, en sustancia, un criterio para la valoracin
de la prueba.
lI. - Teora deI poder certi ficant e
45. - Debe colocarse, en primer trmino, una C0!1Cep-
cin muy difundida segn l a cual la fe pblic.a act a en el
rden j urdico como una emanacin deI poder certiiicante
deI Est ado y con el propsito de validar en nombre de ste
ciertos actos jurdicos.


49 -
c,.1'"" ,.
.. '" o GI"
.\." ,..-
A
De "poder certificante" o "poder legitimador" se ha
hablado desde la forma difusa de Poggi que hablaba de l co-
mo de un gran poder nsito de la autoridad suprema deI E3-
tado (1), hasta la forma rigurosamente estructurada de Ro-
magnosi, que divida la funcin pblica deI Estado en ocho
poderes: determinante (legislativo), operante (administra-
cin), moderador (Senado), postulante (protector), judicial,
coactivo (ejrcito), certificante (fe pblica ) y predominante
(opinin pblica) (2),
Contemporneamente, esta divisin de funciones ha
mantenido sus adeptos aI seiialarse en la actvidad deI Esta-
do, la actividad legislativa, ejecutiva, social, judicial, fiscal
y autorizante instrumelltal (3 ). No ha faltado quien la con-
cibiera, ya con un lenguaje moderno, como un servicio p-
blico ( 4). La idea gener al de que exist e en el Est ado un po-
der de esta ndole se haIla muy difundida en escritor es mo-
dernos (5 ).
El escribano, dentr o de esta concepcin, vendra a ac-
tuar a' nombre y en r epresent acin deI Poder Pblico. Esa
act uacin se realiza por delegacin segn los ms (6 ) , por
/1 ,
(1) Cit.: MENDES DE ALMEIDA: Orgams da fe pblica, pg. 5.
(2) ROMAGNOSI : Scienci.a deLTa cost ttuzione; POSADA: Tratado de
de?'echo poltico, t . 1, pAgo 351 ; CASTAN: Funcin notariaL y elabora-
cin notariat det der echo, cU., pAgo 18.
(3) O TERO VALENl'IN: Sistema de La fUllcin notariaL I guala da ,
1923, pg. 21.
MONTEJO, prlogo a la obra de SANCIlEZ TLLO: Redacct6n de i n.s-
trumentos pbUcos, Valencia, 1923, t. I , pg. 8; DE LOS REYES PENA:
(5) GERONA : Prlogo aI Curso de de-recho notaria! de ORELLANO,
Comunicacin a la Comisin Codificadora. . . . . , cit. , pg. 374..
cit., pg. 16; DE V ELAZCO: DerecJlO notariaL, lVIa drid, 1941 , pg. 6; BEi.L-
VER CANO: Principias de r gimen. notariat comparado, s / f.,
pg. 18; P AZ : Derecho notaria.l argentino, cit., pg. 51; SAHANUJA Y
S OLDI : Trat ado de derecho n otarial, cit., t. 1, pg. 237, para quien el
instrumento notarial es "una orden dir igida a todo el mundo" ; NAVA-
RRO A ZPEITIA: Legislaci'n notarial , Madri d, 1932.
(6) As, BIBILONI: Discurso en la Cmara de Diputados ar gentina,
ano 1907, cit.; SOARES : E! escribano y la te pblica. Bs. As., 1915, pg.
25; AZPEITI A ESTEBAN : Evo!uci n mundi a! deL nota"r iado, Bs. As., 1::l43;
PAZ: D er echo notariaL argentino, cito pg. 51.
- 50-
concesin segn unos (1), Y por monopolio segn otros (
2
),
Pero como hablar de un poder certificante es, todava,
una idea muy vaga, y ha sido menester enlazar dicha idea
con la funcin pblica, se ha dicho que l integra la llamada
jurisdiccin voluntaria.
Por oposicin a la jurisdiccin propiamente dicha, a
cargo de los rganos deI poder j ;.1dicial, la jurisdiccin vo-
lUllt aria, que acta "inter volentes", se dice, se ha radicado
en el notari2.do. Cuando el escribano autoriza un contrato,
vendra a actuar d2sde este punto de vista, en sede de juris-
iccin (o subjurisdiccin) voluntaria (3), La fe pblica ha
sido, entonces, clasificada en legisl ativa, judicial, adminis-
trat iva y notarial (4); o en administrativa, poltica y civil
privada (5) .
De tal manera se hana arraigada en ciertos pases de for-
macin espaiola la idea de que el escribano acta en fun-
cin propia dentro de la jurisdiccin voluntaria, que aI
establecerse en la Constit ucin de Cuba de 1940 el principio
de que la justicia slo es dispensada por los jueces deI Esta-
do, se ha llegado a poner en duda la posibilidad de que los
escribanos pudier an seguir ej erciendo su profesin. Desde
l uego que la t esis ha sido resuelta en el sentido de la conti-
nui dad (6 ) ; pero la sola duda revela la intensidad de esta
(1 ) As , D E VELAZCO: Derecho n otarial, Madrid , pg. 7; VI-
LLALBA : EI Estado Y el escti. bano, en Revista det Notari.ado, Bs. As.,
1945, p g. 607.
(2) Asl. SALVAT: Tratado de de'f echo cvil, pa te gp.lleral, pg.
625.
( 3) BELLVER CANO: Principios de rgimen notarinl compa.Tado,
p g. 27. h abl a de "facultades jur isdiccionales deI n otariado' . Para este
autor e:l>.'i ste una verdadera frmula concreta de la j urisdiccin nota-
rial como magistratura del Estado", op. ci t., pg. 29. DE LOS R EYES PE-
N A : Comunicacin a La Comisin Coditicadora ... , cit., la denomina
"confguracill subj urisdiccional de paz" (pg. 3561 .
( 4) S AHANUJ A y SOLER: Tratado de derecho notal' ia!, cit., t. 1,
pg. 15.
( 5) DE VELAZCO: Derecho notariaL, Madrid, 1941, pg. 7.
(6) CARMONA y ROMAY: La jurisdiccin 'z: ol untaj'l a 11 los notarias
p.bticos, La Babana, 1945.
- 51-
asimilacin de la funcin notarial a la jurisdiccin volunta-
ria.
En lo que se refiere a sus afinidades profundas, nosotros
mismo l:emos credo deI caso asociar la jurisdiccin volun-
taria a la funcin notarial ( 1), pero, por supuesto, sin admi-
tir la tesis de que la fe pblica o la funcin notarial en s mis-
mas sean jurisdiccin voluntaria.
En resumen, pues, sobre esta concepcin, puede decirse
que para ella la funcin de la fe pblica no es sino la funcin
deI poder certificante deI Estado, cumplida por ste median-
te los escribanos pblicos. Ese poder certificante consiste, en
trminos generales, en la potestad de atestiguar la verdad de
los hecllOs que han ocurrido en deI autorizante, en
nombre deI Estado.
46. - Una concepcin de esa naturaleza reposa sobre un
equvoco en su punto de partida. EUa confunde la autoridad
del Estado con la autoridad de la ley.
No existe ninguna razn tcnica para suponer la vigen-
cia de Ul1 poder o potestad certificante en el Estado.
Ser fcil, en cambio, baIlar la consagracin de un pri n-
cipio de esta ndole, en el texto de la ley. El llamado poder
certillcante, que no es otra cosa que la posibilidad de dar va-
lidez o eficacia predominante a ciertas aseveraciones, se ba-
Ila institudo en la ley, cuando ella establece que determi-
nados instrumentos "bacen fe".
L:l aptitud certificante ha sido instituda en favor de los
funcionarias pblicos por un texto l egal ; pero esa aptitud no
es una condicin inherente a la calidad de funcionarios por -
que la propia ley establece casos en los cuales l os particula-
res expiden documentos que hacen fe, y casos en los cuales
( 1 ) Proyecto de Cdigo de Procedimiento Ci111L, llH.5,
pgs. 80 y 99 de la Exposicin de Motivos y arts. 337 y 353 deI texto.
Sobre el alcance de esta sol ucin, E! proceso sucesorio ext rajudicia.l en
el Proyecto U1"1!guayo de Cdigo de Procedimienfo Ch' H, en : Revista
Notarial, La Plata, j ulio 1945, y en : Revista de la Asociaci6n de Escri-
banos deI Vrugua'll, setiembre 1945.
--- 52
los funcionarios pblicos expiden documentos que no hacen
ie. As, por ejemplo, cuando el artculo 1581: C. C. establece
que el instrumento privado reconocido o dado por reconocido
ene la fuerza de la escritura pblica, ha venido a crear una
asimilacin (tcnicamente discutible, pero instituda en la
ley') , entre el instrumento pblico y el instrumento privado,
que quita entidad a la suposicin de un poder certificante
como privi legio exciusivo de los funcionarios pblicos_ Y por
otra parte, cuando el artculo 356: C. P. C. establece que de
dos instrmnentos contrari8s (an pblicos) presentados por
una misma parte sobre un msmo asunto, ninguno de ellos
har fe, est consagrando la posibilidad de que instrumentos
emanados deI Estado y de sus agentes carezcan e eficacia
probat oria y, en consecuencia, deI supuesto poder certifi-
cante.
47. _ Lo que sucede es algo bien di ferente. Lu ley ins-
tituye la medida de eficacia de los inst rumentos, en con-
sider acin a razones de poltica social y jurdica. A ciedos
documentos los carga de eficacia y les da pr edomnio pro-
bat orio, as, p. ej ., al billet e de banco que ni siquiera con-
tiene la fi r ma manuscrit a de los f uncionarios pblicos pa-
!"a tener poder cance1atorio; a otr os document os los rodea de
una mayor solemnidad exigiendo; por ejelllplo, el requisito
de la firma autgr afa : tal el caso comn de los instrument03
pblicos; en otros casos exige el r equisit o de la doble fir-
ma, como sucede en las sentencias judiciales que, adems
de la firma deI juez deben llevar la deI secretario; o triple,
cuando se asocian aI juez de paz dos testigos que refrendan
su actuacin; et ctera.
El poder certificante no es, pues, una emanacin de la
condicin deI escrib ano pblico ni deI funcionaria pblico,
ni siquiera la irradiacin de una facul tad propia deI poder
EjecutivO. La eficaca de determinadas atest8.ciones de
los escribanos o funcionarios, es una creacin de la ley. La
delegacin deI poder pblico es, apenas, un lejano recuerdo
- 53-
deI rgimen de enajenacin de los oficios por parte de los
reyes (1).
La ley crea esa medida de eficacia, ensanchndcla en
ciertos casos, limitndola eu algunos y anulndola en otros.
Bastara que UH cla una ley estableciera que los docu.
mentos pblicos, para hacer fe, deberian ser r econocidos
judicialment e por los funcionarios otor gantes (2 ), o que las
escrituras autor izadas por los escribanos deberan ser so-
metidas a anlogo tratamiento (3 ), para que la fe pblica
como institucin desapareciera.
Los not ar ias, se ha dicho (4), se vinculan as a la ley,
siendo instrumento de l a misma, para satisfacer las normas
que imponen exigencias sobre la for ma de ciertos actos
jurdicos.
( 1 ) Conviene no perder de vista, en el estudio de todo este t ema,
que la pr imada que en muehos plses de formaein espafiola se r eser -
va el Poder Ejeeutivo sobre los notarias y registros, es una subsisten-
eia histrica. La enajenaein de los oficios de la fe pblica en Espafia
lleg a tener contornos escandalosos. Relacion ada la venta eon las pc-
nurias deI Erario, los reyes vendian aI mejor pastor taIes oficios. En
1537 las Cortes de Valladolid exigieron la reduccin ; Felipe II y Car-
los IV trataron tambin de corregir el abuso; pera Felipp. IV, en 5610
C anos, lleg a enajenar unos 62.000 ( DE VELAZCO: D erecluJ notarial,
cit. , p :'!g. 9 ) .
( 2) En eI Cdlgo de Jostiniano, la prueba de instrumentos era
asim1lllda a la prueba testimonial: "Item est charta, quase profertur
{ox archivo publico, testimonium publieum habet", Cod., IV, 21, 20. Y
en el mismo texto : iuramento tanturn eius rei fidem {aelat', IV, 21, 22.
Esta nocin Eubsiste en buena medlda en Las Partidas: "Son ( los no'
tarias ) como testigo pblico en los pleitos y en las posturas que los
ommeB faeen entre si". Parto IlI, Ley 3, Tt. 3.
3 ) Este es el rgimen ingls. En el documento notarial ingls,
la te pblica no la otorga un funcionario especializado sino un "attor-
ney". Esa atestaci6n s610 rige p ara los documentos destinados aI ex-
tranjero. En el pas, la autenticidad de l os documentos es anloga a
la deI instrumento privado y debe probarse por med.io de testigos o
del cotejo de instrumentos. "La eficacia de un documento --dIce
B UCKSTONE : Comentaire8 of the law8 of Engl and, L. 2, Capo XXI-,
no depende solamente deI 'acta misma, sino tarnbin deI valor que le
otorgue el Tribunal ".
( 4 ) PRUNELL: Responsa bi lidad civi l deI escri bano, cito n 9 58.
- 54-
IlI. - Teora del negocio complementaria
48. - Se debe a la doctrina alemana una original con-
cepcin de la funcin de la escritura pblica, encarada co-
mo negocio complementario, repr oductivo o de fijacin, de
un conv enio principal anterior.
Esta doctrina parte de un hecho que nadie puede negar.
Ese hecho : s que el convenio las partes precede siem-
pre aI otorgamiento deI instrument o. Cuando los interesa-
dos acuden aI notaria, su contrato ya ha sido establecido en
el orden de l a voluntad. La escritura pblica se limita a re-
producir el negocio ya producido. Su significado no es, pues,
constitutivo, sino de fij acin; no crea el derecho, sino que
r epr oduce instrumentalmente el derecho preexistente. Se
ha dicho que ms que la const itucin de una cbligacin, re
pr esenta un pago; la satisfaccin de la obligacin de escri-
tur ar ; el cumplimiento deI "pactum de contrahendo".
Dada la naturaleza de esta construccin, trataremos de
reproducir sus desarr ollos fundamentales (1).
49. - Entre el convenio de las partes y l a escritura p-
blica, se dice, existe una relacin causal. EI convenio es la
causa de la escritura (2) .
Esta idea se apoya en la diferencia entre negocio cau-
sal (Grundgeschaft ) y . negocio de ayuda ( Hillgeschaft )
( 1) La indigencia de la bibUogra!a procesal alemana en Am-
rica deI Sur impide, frecuentemente, una fiel int erpretacin de sus
ideas, las que deben ser a menudo reconstrudas a expensas de
nes indirectas. En esta oportunidad hemos debido servirnos de r epro'
ducciones de NUNEZ L ACaS: Estudios sobre et valor j urldico del docu-
mento notarial , Academia Matritense de! Notariado, l'I1:adrid, 1945, pg.
11, excelente exposicin deI tema elegido; CANDI AN : Documento e ne-
gozio giurtdi co, pubJ. en : Rivista di diritto proceS8uate Civile, 1930, 1,
pAgo 1 y SS.; C AlUreLUTTI : Pr ova civite, Roma, 1915; e J m1srno: Docu-
m ento e negozi o gi ur f dico, publ. en: Ri vista di di ri t t o processuale ci-
vile, 1926, I, p gs. 181 y 55.
(2) STAMI.'E : Das Causa. Problem des Civi!rechts, 1904, L. 25;
NUNEZ LAGOS: Estudi os . . . , cit. , pg. 26; C ARNELUTTt: Documento
e negozio giurdico, cit. , pg. 189.
- 55
EI negocio causal constituye el punto de partida; su culmi-
nacin es el cumplimiento; pero entre el punto de partida y
la culminacin, entre el origen de la obligacin y su cum-
plimiento, se interpone un negocio de ayuda. Ese negocio de
ayuda, la escritura, sirve para preparar el cumplmiento,
poniendo en claro los trminos deI negocio causal.
Se puede hablar, entonces, de un negocio de fi jacin
jurdica, cuyo nico sentido es deter minar con precisin
(por esta es negocio de ayuda, o meramente auxiliar) los
trminos deI negocio causal.
Su preciso sentido es el de asegur ar las relaciones ju-
rdicas contra posibles excepciones (1). EI document o es,
aS, declarativo en una parte y const itutivo en otra. Su con-
tenido es una declaracin de firmeza (Feststelhmgserkii-
rung).
EI poder jurdico de otorgar un acto de esa ndole co-
,-responde a las part es, de la misma manera que el poder
jurdico de contraer una obligacin.
50. - La disociacin entre negocio y documento asume,
todava, mayor nitidez en el pensamient o de Degenkolb (2 ) .
La jurisprudencia alemana anterior al Cdigo civil, apo-
yada, como es sabido, en el derecbo romano comn, posterior
a la recepcin, admiti siempre el carcter dispositivo de
un documento reproductivo de un contrato. Ahora bien :
i cul es, se pregunta, la situacin cuando se pr esenta una
contradiccin manifiesta entr e el convenio preliminar y e]
contenido deI documento de ejecucin? l.Es que la compro-
bacin de aquella contradiccin, es decir , la si mple prueba
en contra, anul a el documento de ejecucin? Los tribu-
nales alemanes contestaron rot undamente que no. Las par-
tes slo quieren lo que se contiene en el documento definiti-
vo. Par a darle sobrevivencia ser menester probar no slo
que el convenio prelimiar era discordante, sino tambin que
( 1) SIEGEL: Del' priv atrecht!ichen Funkti onen des UrklLnde, en:
Archiv tur die Civilistische P"Qxis, 111, 1914, 1 a 134, pg. 61.
(2) Die Vertragsvollzi ehung aIs Vertmgmeprodukti!Jn; NUNEZ LA-
.COS, cito pg. 16.
- 56-
esa discordancia quiso mantenerse viva, conscientemente,
en el momento deI otorgamiento documentado, Y que se
quiso, adems, que tuviera valor aI lado de ste.
La prctica alemana se ve impulsada a ver en el do-
cumento un contrato reproductor o reproductivo (1'eprodu-
zie1'enden Vert7a.ge). Pero si el otorgamiento es un contrato,
el convenio preliminar es, entonces, un pactum de contra-
hendo y el convenio preliminar y el documento estn en la
misma situacin que convenio y documento, que obligacin
y pago (1).
Esta concepcin, y numerosas dei"vaciones y conexio-
nes de la misma, pueden resumirse en la siguiente idea:
siempre el contrato reproductivo implica, por voIuntad de
l as partes, una fusin de los materiales deI primer acuerdo,
una nueva prest acin de consentimientos y U!1a refundicin
de las declaraciones de voluntad. Hay una reno'vutio con-
tractus integral. El contrato segundo o contrato reproducti-
'\10 es un sopor te de la completa \' oluntad contractual, en
absoluto independiente deI acuerdo primario,
Degenkolb hace derivar su construccin dogmtica
deI contrat o r eproductivo de una imagen tomada deI dere-
cho pblico. El cont rato r eproducti vo viene a ser, respecto
de los acuerdos anteri ores, como el texto refundido de una
ley ( 2). "Lo que el documento l egislativo prueba -se di-
ce-- es la orden incorporada en el mismo, COl'I!O el documen-
to reproductivo del cont rat o muestra l a conclusin deI con-
trato incorporado en l" (3).
Por supuest o que esta concepcin no pr escinde de la \'0-
lu ntad de las partes. Si el contrat o reproductor r eproduce o
no con fideUdad la volunt ad de las partes en el com-enio
preliminar, es una cuestin de hecbo y no de derecho.
51. _ Este modo de mirar las r elaciones entre el con-
"enio y el documento ha adquirido un singular desarrollo en
( 1) Op. cit ., pg. 173.
( 2 ) CANDIAN: Nuove r ifLessioni . .. , cito pg. 9.
(3 ) Op. cit., pgs. 195 Y 196; NUNEZ LAGOS, op. cit., pago 18.
- 57-
el pensamiento de Candian (1) , e1 que ha insistido de ma-
nera muy particular entre el grave conflicto que surge
cuando el documento no coincide con el convenio preli-
minar.
Pera su concepcin -ysu problemtica- han sido ne-
tamente superadas por Carnelutti (2), mediante una l-
cida distincin entre acto y documento.
Esta distincin que el propio autor haba anticipado en
uno de sus primeros libros (3), constituye uno de esos pun-
tos yaadmitidos enelderechoprocesalmoderno.
El conflicto entre voluntad y declaracin no tiene si-
no estas cuatrosuposiciones:
a ) o la nueva declaracin se hace para procurarse
unaprueba ;
b) o para implantar en el t iempo el momento deI
contrato;
c) o parainterpretarladeclaracin precedente;
d) o paramodificarIa.
En cuaIquiera de esas cuatro SUpOS1ClOnes, los proble-
mas de orden dogmtico quedan prcticamente dirimidos
conlasoladistincinentrevoIuntad y representacin (4).
52. - Queda, todava, enlat eora deI negocio comple-
mentaria, una suposicin que r eclama una particular consi-
deracin.
Se trata de aquellas situaciones en las cuales las par-
tes pactan, en forma expresa, que su convenio preliminar
ser reducido a escriturapblica.
(1) Documento e negozio giurldico, Parma, 1925.
( 2 ) Documento e negozio gurldico, cito C.'\NDIAN ha vuelto, a su
vez, sobre el tema, en: Nuove rifLezioni ... , cit. , aunque, a nuestro mo-
do de ver, sin l ograr abatir el planteo de Documento e negozio giurf-
dico de CARNELUTTL
(3 )
CARNELUTTI : Prova dvile, cit. , pgs. 131 y S:;., 196 y sS.
(4) Con!. CARNELUTTI : Documento e negozio giurdico, cit., pgs.
191 Y sS.
- 58-
Esto puede ocurrir de dos maneras: o porque la ley lo
reclama "ad substantia", o porque las partes as lo desean.
Esta situacin en la cual existen netamente diferencia-
dos dos actos jurdicos (uno preliminar y otro definitivo
constitudo por la obligacin de hacer escritura) es lo que
en doctrina se conoce con el nombre de "obligaciones de
prestar declan?cin de voluntad" ( 1). En la promesa de
venta c1.e inmueble, la escritura pblica definitiva consti-
tuye una neccsidid nsitaenelcontrato; enlahipotecaocu-
rre otr o tanto con la escritura de cancelacin; en la fian-
Z::l se hace il1
dis
pensable el documento de liberacin un
vez extinguida la obligacin principal.
Pueden, asimismo, las partes convenir la escritura p-
blica en aquellos casos en los cuales laley no instituye ese
r equisito como indispensable. En este caso, por seguridad
probatoria, las partes establecen en el convenio preliminar
el compromiso de escriturar en forma definitiva: "quod ab
initio voluntatis, est post factum necessitatis" (
2
).
En todas est as situaci ones, la teora deI negocio r epro-
ductivo cumple una fi nalidad muy estimable.
El documento, en estos casos, excede de su mero con-
tenido representativo, para t r ansformar se en una nueva
obligacin complementaria. El convenio preliminar vale
plenamente como cont rato originario, Yel documento en el
cual l consta vale como representacin plena de ese con-
venio. Surge, entonces, como hemos establecido ms arriba,
la obligacin de hacer escritura, obligacin susceptible de
pago. La escritura es, aqu, el pago. o sea el cumplimiento
(1 ) Sobre el tema, ampliamente, VrolGAL: Da execuo directa
das obTigaoes de prestar declarao de vontade, S. Paulo, 1940; recien-
temente, LnmMAN: Prceso de execuo, S. Paulo, 1946, pg. 333. En
l a doctr ina argent ina, recientemente. SALVAT: Tratado de der echo civU
argentino. Fuentes de las obligacones, Bs. As., 1946, pg. 7fl. En el de-
recho ur uguayo el t ema de l a escrituracin judicial tiene ya una co-
p iosa literatura. Conf . ltimamente. MUSSlO BARRE:rO: La escrituracin
judicial y aLgunos de sus problemas, Montevideo, 1042.
(2) NUNEZ LAGOS: Estudi os sobre eL vaLor jurtdico deI documento
notariaL, cit., pg. 90.
- 59-
.",,,aCA IJ,.
de la obligacin de escriturar. Que esa escritura sea, a su
vez, el documento representativo de una obligacin (que
bien puede ser la misma obligacin anterior, como, por
ejemplo, en la promesa de venta o en la promesa de hipote-
ca), nada significa para la autonoma de l a obligacin de
hacer escritura. En t odo caso, ser necesario admitir que
entre promesa de venta y escritura de venta existe la mis-
ma relaci n de obligacin a pago, que entre venta y entre-
ga de la cosa o pago deI precio.
En l as obligaciones de prestar dec1aracin de voluntad,
el otorgamiento de la escritura excede, decamos, el mer
sentido r epresentativo deI documento. El contenido de esas
obligaciones supone, v,dems, el deber de suministrar aI
acreedor el t tulo necesario para eI ejercicio de su derecho.
La escritur a no es un f in en s, sino un medio. Lo el
acreedor de la obligacin de escriturar persigue, y a l o que
tiene derecho, no es solamente el papel escrito, sino eI t-
t ulo que habr de habilitarIe para ejercer l os derechQs de
propietario, de acreedor hipotecaria, etctera (1).
La teora deI negocio complementaria, es en este pun-
t o, de notar ia fecundidad.
53. - Pero fuera de estos casos, la teoria de la renovu-
,ia contractus o sus afines deI contrato de fij acin j urdica,
etc., bien poca cosa aportan a la teora deI document o.
Ha bastado la simple distincin ent re acto y represen-
taci'Dl1, para esfumar el significado terico de una concep-
cin que no ha distingu ido debidamente entre obligacin y
documento o entre negocio jurdico y documento.
Creemos que, salvo el caso arriba referido de la pro-
mesa de venta, de la cancelacin de hipoteca, etc., el docu-
mento no puede ser en forma algu na asimilado a un nego-
cio jurdico. Si por tal se entiende' "una declaracin de vo-
luntad deI individuo tendiente a un fin protegido por el or-
dertamiento jurdico" ( 2), el documento no es la
( 1) Com. Infra: 86.
(2) DE RUGGIERO: Istituzioni di diT'itto civile 25.
- 60-
cin de voluntad, sino la representacin de la declaracin
de voluntad. La declaracin es un acto; eI documento eS
un objeto (1).
En eI contrato, la declaracin de voluntad nace en el
instante en que ambas partes se transmiten, recprocamente,
su consentimiento (2). En el documento, el valor de tal na-
ce en el instante er. que ambas parts, mediante su firma,
culminan el proceso representativo de su voluntad.
Negocio jurdico y documento estn, pues, en la mis-
ma relacin que contrato y documento. La teora que ve en
el documento un negocio jurdico autnomo, un contrato
'.uxiliar, un pacto de fijacin jurdica, parte de un punto
de partida errneo. El documento nunca es negocio, ni con-
trato, ni pacto, sino representacin.
Confundir el contrato o el pacto con el documento es
confundir la persona con su retrato, la accin con el "film"
que la reproduce.
IV. - Teora de la presuncin
54. - Una tereera corriente de ideas concibe la funcin
de l a fe pblica como una presuncin en favor deI documen-
to refrendado con ella.
El antiguo aforismo rezaba: "scr ipta publica probant
se ipsa", eon lo eual se lo que es verdad, que lo
que est probado por instrumento pblico no necesita pro-
barsc de otra manera (3 ).
En el derecho moderno est a t esis de la presuncin o de
la garanta pblica que existe en favor de los documentos
( 1.) CAIlNEJ.UT"fI: Documento e negozio gurdico. c; t " pg. l a:!.
(2) Com. los excelentes desarrollos que asigna a este' tema RE-
C' ASEN!:: SlCllES; EI contrato y su 1u.erzQ de obtiga1. Em Rev. D. J. A.,
t. (1946 J. pg. 32l.
( 3) E!l. si n duda, eAscla l a afir macin de Dfl Vrr.. n"Tp.!:no
Madrid, 1941, pg. 5, de que la fe . como tal. excJuye b in-
vcstigacin y la comprobacin. Conf., en id n tico MORALES
DrAz: Legislacin notarial, pg. 6.
- 61
.\.... ..
amparados por la fe pblica, se mantiene en muchos escri-
tores (1).
Ha llegado a ltimamente que es mlSlon
de la escritura pblica "asegurar la premisa menor deI silo-
gismo judicial" (2), con lo cual quiere decirse, mediante un
eufemismo, que es funcin de la misma hacer indiscutibles
las premisas de hecho que estn documentadas mediante
instrumento o escritura pblica.
Este concepto vendra, en resumen, a establecer la sig-
nificacin probatoria de l a f e pblica (y genricamente deI
instrumento pblico) como un hecho admi tido de antema-
no por la ley: la validez de la asever acin.
El instrumento vale, entonces, no ya como instrumen-
to, sino como presuncin.
55. - Comencemos por admitir que ms que una t eo-
ra, esta corriente de ideas es una creencia gener al.
Reconozcamos, asimismo, que esta suposicin general
reposa sobre un hecho exacto, cual es el de que el instru-
mento tiene una medida de eficacia preestablecida en la
ley y que esa medida de eficacia consiste, primordialmen-
te, en la validez de l a aseveracin que hace en el documen-
to el funcionario de fe pblica.
Pera, a partir de este momento, la teora de la presun-
cin se detiene cuando en realidad es desde all que debe
comenzar a construir.
La presuncin, una prueba o es una norma de efi-
cacia deI documento? Esa presuncin, l.es legal o judicial?
Si fuera legal , l.es absoluta o relativa?
( 1) GONZALO DE LAS C ASAS: Diccwnario genera! deI notariado de
Espana y Ultramar, r ef . PAZ: Der echo notaTial argentino, cit ., pAgo 46;
NAVARRO AZPElT1A: Teor!a de la aut entica.cin n ota/'ial, en: Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1942; pg. 687. CorrI. C ASTAN: Funcin
not ar ial y elaboracin notarial deI deTecho, Madrid, 1946, pg. 89.
(2) S AHANUJA y SOLEn: Tratado de derecho notarial, cit., pg. lS.
- 62-
56. - Constituye una tendencia muy difundida a par-
tir deI Cdigo Napolen, la de inclur las presunciones en el
elenco de las pruebas.
Pero en realidad una presuncin es, en cierto modo,
todo lo contrario de una prueba.
Si se est en presencia de una presuncin legal abso-
luta, nada hay de probatorio en juego. Cuando la ley dice
que el derecho se presume conocido, no slo no instituye
una prueba, sino que consagra la prohibicin de una prue-
ba: se pr ohibe probar la ignorancia de la ley como modo de
eludir el cumplimiento de las obligaciones. La presuncin
legal absoluta es, en s misma, una imputacin normativa
,en el sentido de Kelsen (1): "Dado A. debe ser B"; dada la
ley, debe ser la suposicin de su conocimiento; dada la co-
sa juzgada, debe ser su inmutabilidad. Esto no es una pruc-
ba. Es, como decamos, una imput acin, una cpula o nexo
lgico entre dos trminos de un j uicio.
La norma de la pr esuncin contiene en s la previsin
hipottica de que existiendo una ley debe se1' supuesto su
conocimiento y no su ignorancia. Como se ve, esta nada tie-
ne que ver con la teora de la prueba.
No puede decirse con fundamento, que la fe pblica
sea una presuncin legal absoluta, porque ningn principio
ha institudo la indiscutibilidad de los instrument os dotados
de fe pblica; y en muchas normas se haila especialmente
instituda la posibilidad de impugnacin de los documentos
r evestidos de fe pblica.
Si se dijera, en cambio, para eludir esta r plica, que la
fe pblica constituye una presuncin relativa, entonces el
trmino de imputacin habra variado su estructura. El es
quema "Dado A, debe ser B" se sustituye por el otro:
"Dado A, debe ser B, a menos que se pruebe que es C". Da-
(1) KELSEN: La teoria pura deL der echo, trad. esp., Bs. As.,
pg. 48. Conf. asimismo, SOLER: AIgunas consideraciones so bre la filo-
sofia de Rans Kelsen, en: AnaLes de La Academi a de Del' eclw y C. 50
dates de Crdoba, t. 1, pg. 53; ltimamente, COSSIO: Norma de1' echo
y fiLosofa, en: La Ley, 15, IX, 946 Y sS.
- 63-
do el instrumento pblico, debe ser su fe, hasta tanto se
pruebe su falsedad.
Esta proposicin es correcta. La fe pblica constituye
una suposicin legal, cuya eficacia queda librada a las coo-
tingencias de la pruebaen contrario. Dicha norma juega co-
mo una forma de presuposicin que da validez aI documen-
to; pero esa presuposicin legal no alcanza, sin embargo, a
impedirquepueda demostrarse lo contrario de lo aseverado
en el instrumento.
No son correctos, en cambio, los desenvolvimientos ha-
bituales de esta concepcin.
57. - Porlopronto, no existerazn alguna paraseguir
sosteniendo que en la sentencia j udicial exista un silogismo
deI cual la cuestin de hecho constituye la premisa menor
y la ley lapremisa mayor.
Esa concepcin se enlaza a la idea que de l a sentencia:
se tuvo en el siglo XVIII , segn la cual el fallo j udicial era
meramentedeclarat ivo de derechos y el juez"la bouche qui
prol1oncelesparolesdel a loi ","untreinanim", " un signe
mathmatique" (1).
En el estado actual de las ideas j urdicas, no subsiste
un a solar azn que autorice a afir mar que el juez es un ser
inanimado, un signomatemtico, o unasimpleb oca quepro-
11U11Cia las palabras delaley. Tampoco subsist e ni una sola
razn que autorice a pensarque l a sentencia es meramente
declarativadeder echos o que eljuezdecideelcaso medi an-
te un silogismo deI cual la leyes la premisa mayor, los he-
chos lamenor y el fallo l a conclusin. Ni el juezes una m-
qui na de razonar, ni la sentencia un aparato de lgica. EI
juezesunhombr e,y su senten cia una operacinhumana, de
carcter crtico, en la cuai la l gica jurdica juega un pa-
pe] muy i. mportante; pera no es el nico ingrediente que
(l) M ONTESQUIEU : Esprit d es tais, lib. XI , capo 'Vl, Conf. BOSCH:
Ensayo de intel'pr efacin de la doct-rina de ta separacin de tos pode-
j'es, Bs. As., 1944 y l a copiosa informacin doctrinaria 3111 r ccogida.
- 64-
compone el fallo (1). La idea de que la sentencia es un si-
logismo (yenconsecuencialaidea deque lafe pblica ase-
gura la premisa menor deI silogismo) es una teoria deI si-
glo XVI II ,requeridaporlapoltica jurdicadeIsigla XVIII,
que ya ha cumplido EU misi!1 ( 2).
Debemos asimismo, dest ac[.l" que la concepcin de la
fe pblica como una pr esunci6n legal relativa, correcta en
b::-w, aparece sin embargo, desconectada con el sistema
gen.:nl.l delaspruebas.
Suconexin,o mejor an, su implantae:in dentro dela
teorn general de la prueba es lo que intentaremos hacer a
ontinuacin, aI exponer nuestl'os puntas de vista particula-
r es aIrespecta.
58. - De cuanta hasta ahara ba sido admitido en este
ensayo, resulta que la fe pblica es Ul1!l. calidad particular
de ciertas instrumentes; y que esa. calidad consiste no slo
eo l a autoridad moral y tcnica de quica las 11a elaborado,
sino tambin en la suposicin admi tida cn la ley de que lo
eseverada por el funcionaria de fepblica es verdad.
Pero, ;,qu significado tienc esa suposicin en el siste-
ma deI derecho? En otros trminos, ;,de qu manera inter-
fiere talsuposicinenelmecanismodelaspruebas?
59. - La respuesta no puede darse si antes na existe
acuerdo sobre la estructura legal deI sistema probatoria ci-
vily penal ( 3 ) .
(1) Fundamentos del derecho procesal ch' iI , p!:s. lr.-; y 249. Una
notable arBwnentacin en est.e sentido es la de CARDOZO; The n atui'C oJ
judici al process, 12Qed., Yale ( Nw Haven), ]945, pg. lG9.
(2 ) Nos r emitimos aqui, para evitar repeticlones. a lo ( .c hemos
cxpuesto e n: Las garantias consUtucionales deL proceso civil, pu bL
cn: Estudios de derecho p r ocesal cn honor de A l s;.TH1. Bs. As.
1946, ns. 24 y 55., bajo el r ubro "Declaracin y creaci6n en la sentencia.
(3 ) La teora de la prueba impone r csolver varias r dcnes de
problemas que se ligan necesariamente aI derecho positivo. EI primero
es el relativo a saber qu es prueba (conce!,lto de prueba); luego el
de saber qu se pr ueba ( obj eto de la prueba) ; luego el de !'uber quien
- 65-
8LANCAA.CARRACEDOVIAOL
.00.
fi
La eficacia probatoria de los documentos se relaciona
directamente con una distincin familiar a los pases de
legislacin espal'ola, segn Ia cuaI Ia vaIoracin de la prue-
ba se presenta bajo la forma de pruebas legales, p,'uebas
de sana c1"tica y pruebas de libre conviccin,
60. - Por p"uebas legales (1) se entiende, en el len-
guajeprocsal comn, aquellas pruebas cuyaeficacia ha si-
do determinada enforma expresa por unpreceptolegal , sin
posibilidad de apart amiento de tal criterio.
Cuando bien Se medita acerca deI alcance de las 11a-
mades pruebas legales, se advierte de qu manera el orden
jurdico ha procurado Con elIas, ms que una solucin de
justicia, una solucin de paz. La r egIa de que la conIesin
contiene l a verdad, puede no seruna solucin just a , ya que
bienpuedetalconfesinestarimpulsada por un inters con-
trarioa la justicia; noobstante, porrazndepaz, el derecho
quierequelaconfesin (en materiaenlaque no est prohi-
bida la transaccin), ponga!in aI conflicto. La solucin que
<mula la declaracin deI t estigo singular, puede no coincidir
conlasolucinjusta,yaquebien puede ese testigo declarar
la verdad; pero el orden j urdico ha reputado que no es
[:csiblesometerladecisinjudicial a losriesgosderivadosde
t an frgil medio de conviccin. Las pruebas legales, en s
mismas, estn ms cerca delapazque de la justicia,
A diferencia de las pruebaslegales, las pruebas apoya-
das en la sana crtica no constituyen imputaciones valora-
tivas.
prueba (carga de la prueba ) ; luego el de saber cmo se prueba (pro"
Ccdimiento de la pr ueba); y por ltimo el de saber q u valor o efies"
ela ticne l a prueba ( valoraCin de la pnleba). Corri.: Fundamentos et e
derecho procesal civil , pgs. 99 y S5. EI presente desarrolIo se refiere
exclusivamente, a! ltimo de los puntos mencionados, el de la valora.
eill de la prueba. La fe pblica es, en ltimo trmino, un grado de
velor de] instrumento notaria!
(1) Omitimos aquI, por las razones ya reiteradamente expuestas,
t oda consideracin general dei tema, el que damos por ccnccido. F un"
damentos, pg. 142 y L as r egras de la sana crtica en la apreciaci6n
de l a prueba testimonial, Montevideo, 1941.
- 66-
Cuando la ley dice que las declaraciones de los testigos
sedebenvalorarcon arreglo a los principios de la sana cr-
tica (1), no rija aI magistrado, a diferencia de lo que haca
d dcrecho clsico (2), criterios anticipados de apreciacin.
Frente a estas pruebas (testigos, confesin ficta, dicta-
men pericial, juramento estimatorio, etc,), el juez reaccio-
namediante juicios lgicos o mximas de experiencia de su
entendimiento. Las valoraciones crticas deI legisla-
dor son l"ecmpl&zadas por las valoi"ticiones crticus deI
magistrado. Esas valoraciones son, a su vez, lgicas y emp-
ricas; ellas guanla decisin deI juez, sin ningn anticipado
cr iterio determinativo de la eficacia particular deI medio
probatorio,
Por oposicin a las pruebas legales o a las pruebas de
sana crtica, las pruebas de lib,'e conviccin permiten aI
magistrado det erminar l a verdad sin ajustarse, ni siquiera
a preceptos de lgica jurdica.
De libre conviccin hemos hablado, apart ndonos en
este punto de la t erminologa europea (3) para r 2ferimos
\1) C. P. C. : 403. Acerca de est e concepto, nos .emitimos tambiTl
aI estudio L as r egls de la sana critica ell la apreciacin de la prueoo
testimonial , cito
(2) As!, p. ej ., en el Fuero Viejo de Castill3., cl nmero de t <!S"
tigos variaba segn la naturaleza del asunto, segn f uera ent re hombres
de! mismo o de diferente pueblo, con un nmero de fi jcsdalgos y ot1'O
de labr adores (L. IIl, tit. lI, prr. V) . En el Fuero Real de t.:spaiio va-
lia el t estimonio deI bombre pero no el de la muj er, salvo raras excep-
ciones ( L . lI, tit. VII, ley VIII ) . En la Partida m, 103 t esUgos debian
ser dos, cinco. siete u ocho segn los casos. Conf., sobre t odo esle
punto: Las regIas de la sana crtica . .. , cit., pgs. 55 y Sil.
( 3) Nuestro punto de vista, anticipado en L as regIas de In Sllllt
critica en la apreciacin de la pru eba testimonial, cit., pg 47 Y ms
tarde en Fundamentos deI derecho procesal civi/. , pg. 142, h& sido ob-
jeto de una reciente refut acin por parte de LIElll\1A.N, eu sus \'alio,:as
notas a la t raduccin portuguesa de l as illstituc{ones de L"'IIIOVENDA (S.
P aulo. 1945, t. 3, pg. 142 ) . Creemos, sin embar go. que c;.;iste Cll esta
mat er ia un equvoco a disipar. Nuestra clasificaci6n de pruebag lega-
les, san a crt ica y lbre conviccin, habia sido anticipada ya por alg
u
-
110S escritores europeos y ameri canos de der echo procesal penal. Asi ,
p . ej .: SALDANA: La criminologie nouvetle, Paris, 1919, -15; VIDAL:
- 67-
a este tipo particular de princlplCs consagradcs Ell b ley,
segn los cuales el magistrado extrae la verdad sin refe-
irsc valoraclones l- reviamente dadas, o a procesos de l-
gica j urdic3.
61. - Expuesto cuanto precede, sl0 nos queda afir -
mer quelafe pblica, en cuantocalidad deI documentoy en
cuunto medida de m caeia probatoria, se liga illseparable-
mente <1 1 primero de los criterios arriba mencionados: el
de 125 pruebsIegales (1 ) .
Cuando el artculo 1574: C. C. dice que la escritu-
r a !,blic3 hace plenafe endeterminadosaspectos, sienta un
principio de prueba legal, que excluye toda idea de sana
CItic3 o de libre conviccin.
COUTS de droitcriminel, Paris, 1928; VAzQUEZ ACE\'EDO: Proyecto de C-
eF:Jo de procedimiento penal, Montevideo, 1595, pg. 21f1; .Al.lIANELL
COLL: El delito de proxenetismo, Montevideo, 1932, pg. 110. No.
f: otros, no hemos sostenido que en el proceso civil exista la poslbllldad
de que el juez falle fuera de las regIas de la sana critica, o pOI' convic-
dn int uitiva, o mediante element os de juicio ajenOFl aI proceso. No
conocemos ningn Cdigo que tal cosa. En eI Pmyecto de C.
di.qa d.6 Procedimienfo Civil hemos eliminado tal solucin (conf.:
Exposicin de motivos", pg. 93) . Lo que hemos s05tenido es que, en
1r>. teoria de la apreciacin de la prueba, ya sea E'n e I sistema civIL en
eI pCll3l, COD o sin jurado. en el administratvo, hablamos entrevisto
:res posibilidades de aprec.iar la prueba. Los cn cuya lectura
noshablamosformado, siguiendo la enseiianza europes, distinguian 5Io
dos: las pruebas legales y las pruebas racionales ( G ALLINAl. : Estudios
!lobrc el Cdigo de procedimicnto civil, Mantevdeo, 1916, n. 473 y 473
bh ). Varias textos especiales de nuestro derecho ( pr oxeni.llsmo, jura-
dos de aIquileres, recusaci6n, etc.) en nuestro pais, brinclaban un ejem-
pIo vivo de apreciaein de Ia pruebll un mtodo que no era. sin
rlurla, ni de sana critica ni de fijacin previa por l a ley. Nuestra con-
cepcin ha sido aceptada. ltbnamente. por COSSIO: La ju-
r ldica y l a ciencia deZderecho, Santa Fe, 1941, pg. 16, Bunque aparo
t ndose de ell a en otros puntos y formulando algullBs objeeiones cr-
t icas que, en muy buena parte, nos han persuadido. ASimismo, A LCAl.A
ZAMORA Y CASTn.LO y LEVENE: Derecho procesal, penal" t. 3. pg. lO2;
S AllTORIO: De l a pr ueba de t estigos elt el proeedimiento f ederal, Bs. As.,
] 94.5, pg. 1!ll; AlUAS BAllBE: La prueba, Montevi deo, 1943, pg. 59.
(1) D ONA: Eleme'n.ti di diritto notarile, Milu. 1933, pg. 62.
- 68-
As, por cjemplo, si ai magistrado le consta que el dia
enque la escritura pblica aparece como otorgada, el auto-
r izante o las partes se hallaban en el extranjero, no podr
hncerprevalecer esa convic:cin personal, si la escritura no
fuere impugnada de fal sedad. Un principio de prueba legal
tiene por vel'dad e1otorgamiento y la fecha de l a escritura.
AU11que e1 hecho sea inver osmil, aunque la fecha sea sos-
pechosa,aunque t odocontribuya a quitar ent idad a esos ex-
t remos, el juez nada puede hacer ( 1) . Para l, no existe
otracOllclusin necesaria, como no st;..a tener por verdad los
elementos cubiertos por l a fe pblica. Esa solucin slo po-
dra ceder ante la prueba de la falsedad, de la simulacin
o deI contradocumento, en los casos que se expondrn en
elcaptulosiguiente.
La cpulao nexo l gico de que arriba hablbamos (2),
vendra a traducirse as: "Dada lafe pblica deI instrumen-
to, debe ser la suposicin de ver dad de sus elementos". Y
completndola en trminos anlogos a los ya admitidos, in-
cluyendo laposibilidad de impugnacin por falsedad, se di-
da : "Dada la fe pblica deI instrumento, debe ser la supo-
sicin de verdad de sus elementos; a menos que se demues-
t re la falsedad, en cuyo caso debe ser la verdad que surja
deI conjunto de las otras pruebas".
62. - Pero como el esquema que acaba de exponerse
es slo un simplismo, porque la suposicin de verdad deri-
vada de la fe pblica se r efiere a diferentes elemE: nt os del
instrumento, con muy diversos grados de debe
concluir el presente ensayo analizando, ya en trminos
concretos, la medida de eficacia que contiene en s misma
la fe pblica.
(1) Cfr. ltimamente. FURNO : Contrill tlto alta t eoria della rprOl )a
l egal e. Padova, 1940.
( 2) Supra: 56.
- 69
,. ....T'.. --,.
to'" -,.
",c," . - O
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' Una consideracin meramente procesal deI tema nos
a examinar la eficacia deI instrumento notarial
. dentro deI sistema de las pruebas. Pero como a lo largo de
estudio hemos venido sosteniendo que, adems de su
fu,nj.n pr ocesal, la fe pblica cumple un cometido sus-
t anial ligado a la teora deI negocio jurdico, debemos di-
vidir eu dos partes l a consideracin de este desarrollo fi nal.
En el primera, se analiza la eficacia mediata deI docu-
ment a: su valor en eI proceso probator io; en el segundo,
su significacin inmediata: su valor en la estabilidad deI
derecho y su contribucin a la paz j urdica.
- 70-
CAPITULO V
EFICACIA PROCESAL DE LA PBLICA
I. - Akance del precepto " instn;,menta
pllbl-ica p1obant se ipsa."
63. ---:- La fe pblica, decamos, es una calidad inhe
Tente al inst rument o notarial. Pero esa caliad tiene, a su
vez, una medida de eficacia probatoria. La fe vale
t anto cuanto valga a' los fines de la prueba y deI nacimiento
de un derecho.
La conclusin de todo este estadio ba de ser, en con-
secuencia, la determinacin de esa eficacia, cn la mayor
precisin que nos sea posible.
Debemos aqu aclarar que esa medida de eficacia es
un tema de riguroso derecho positi vo. El instrumento no-
tar ial prueba lo que l a ley dice que prueba. El aforismo
clsico de Dumoulin: "instrumenta publica probant se
ipsa" (1 ), es una generalizacin que slo tIene vigencia si
t::1 texto especial de la ley as lo establece. La ley da y
quita eficacia aI instrumento notarial. En algunos pases,
como en el nuevo rgimen espanol (2 ) esa medida es muy
amplia; en otros, como en InglatelTa (3), esa medida es
muy restringida.
( 1 ) Ref. G A130LDE: OM igati ons, cn el T r ait pratIque el e
RIPE!tT, t. 7, pg. 786.
( 2) Este rgimen r eglamenta el sistema de l as llamadas actas
de notoriedad". Conf . BELLVER CANO: Sobre La r ede;.te reforma de!
reglamento de l a organizacin y r gimen de! noiarinc! o en Espana, en
Revi.sta deL N otariado, Bs. As., reproducido en La J11.s/ icia, Mxico,
mayo 1946, pg. 8200.
( 3 ) Supra: 47, en nota.
71-
Las conclusiones que habremos de admitir a continua-
dn no son, pucs, conclusiones de doctrina, sino de dere-
cho positivo uruguayo. La eficacia deI ins trumento nota-
rial es, pues, su eiicacia hoy y aqui. En nuestro pas y en
nuest r o derecho actual.
64. - De instrumento notarial y en consecuencia, de
instrumento dotado de fe pblica, habremos de hablar par a
referimos a tr es clases de docwnentos que otor ga el escri-
bano en miestTo pas.
a) La escritura pblica; por tal se entiende, de
acuerdo con lo estabIecido en eI artculo 1574: C. C. aque-
lia que extiende un escribano pblico en su protocolo, con
las formas requeridas por la ley;
b) Los documentos notariales que han sido objeto de
especial previsin en la ley; la cartula deI t estamento ce-
rrado; la pliza de fletamento; la carta poder; la prot oco-
lizacin de un documentoj la notificacin deI concordat a
extrajudicial aI acreedor; la certificacin de firmas en l a
prcmesa de venta de inmuebles a plazo; el protesto; la no-
tific.::cin deI artculo 24, ley 16 de diciembre de 1927;
eictera.
c) Los document os notariales que no han sido obj eto
de especial previsin en la ley, y que el escribano puede
autorizar en ejercicio de su facultad de dar ie de las ase-
veraciones que ante l formulen las par tes y a pedido de
las mismas.
La medida de eficacia de cada uno de estos tres tipos
de documento notarial queda, decamos , subor dinada aI
rgimen legal. S10 sucede que los documentos senalados
con la letra a) tienen una eficacia netament e definida en
la ley; que los documentos seialados con la let ra b) tienen
un rgimen legal no tan preciso; y que en cuanto a los
documentos seialados con la letra c) el silencio de la ley
es poco menos que absolut o y la teoria tiene que construir
ntegramente su sistema interpretativo t omndolo de aque-
nos preceptos de l a ley que, de una manerau otra, puedan
servir parailustrarel punto.
- 72
65. _ Pero a.ntes de entrar a ese estudio es menester
establecer con exactitud cu:les son las medidas de eficacia
lr obatoria existentes en l1Uestra ley.
Nos servimos, en ausencia de una doctrina ya admi-
tida (1 ) ,de dos conceptos familiares aI derecho prccesalci-
,il. Utilizaremos los conceptos de "limites objetivos" y "li-
mitessubjetivos,familiaresa lat eora delacosajuzgada (2)
paraestablecer cules sou los grados de efic8.cia deI ins-
trumento.
Hablaremos, pues, de "lmit es objetivos" de eficacia
par a referirnos a l os diversos grados en que el instrumento
prueba un hecho o un obj et o j urdico. Y hablaremos de
"limites subjetivos" de efi cacia, para referirnos a la ex-
tensin deI poder probator io a las diversas personas (su-
jetos) a l os que eI documento pueda aIcanzar.
II. - Lmitesobjetivos de la efi cacia probatoria
66. _ Los grados de la eficacia probatoria, dentro de
nuestro sistema l egal, son tres : la plena pnl eba; la semi-
plena el principio de prueb
a
(3).
Por plena pTueba se entiende aquella prueba que por
s sola basta para decidir (4). Es la medida de eficacia
probatoria que tiene un instrumento cuando por si solo
( 1) Nuestro derccho civil y procesal no tiene 1'11 esta materia ma;;
cxgesis que la que le han destinado GALLJNt\L : Estudios sobre el C-
c!igo de Pr ocedimiento Civil. Instrumentos, 2'.1 cd., Monte,'ideo. 1928; y
ltirnament e, ARJAS BARBE: La. prueba, Montevideo, 1943. Digamos. no
obstante, eu h onor a la verdad, que no es s"ta una mat l!r ia de bibliO-
grafia abundante. En el derech o probatorio los gra dos dt' eficacia de
la prueba han sido suplantados, con suma frecuencia !l0r la discrcClO'
nalidad judicial. As , conf. WIGMOBE: Tne sci ence of j udicial proa!.
ed., Boston, 1937, pg. 7. "In this field - dice el autor- no one can
afford to let another do his thinking for him".
( 2) Conf.: Fundamentos de! dereclw p1"Ocesal ch'H, pg. 254 Y
55. Yl a bibliografia alli referida.
3 ) Aceptamos la terminologia legal por fidelidad a los textos
cn estudio, aun haciendo la salvedad de que no la consideramos cienti-
camente aceptable.
( 4 ) C. P. C.: 328.
-73-
acredita el hecho controvertido. El documento que hace
plena prueba, o plena fe (1), no requiere complemento
alguno. El hecho que se halla representado en l, se tiel1e
por verdad dentro deI sistema de las pruebas. La plena
pruebaes el 100% de la eficacia probatoria.
Pertenecell a este tipo: el instrumento pblico, la COl1-
fesin lisa llana o simple, el juramento decisorio.
Por semiplena prueba se entiende, en el l.xi co legal,
"aquella que por s sola no instruye bastante para deci-
dir" (2). Esta determinacin es naturalmente imprecisa.
Se refiere, notoriamente, a una prlleba incompleta, insu-
ficiente por s misma par a crear en el espritu la persua-
cin de laverdado para fundar Wl juicio. Sepodra hablar
de semiplena prueba para referirse, por ejemplo, a la tes-
timonal, a la confesin califieada, a l a pericial. Cada una
de estas medios de prueba puede no brindar por s solo
tod;:;s los elementos de juicio suficientes como para dar por
probado un hecho, pero en ttJdo caso, varios medias de
prueba semiplena complementados entre s, reforzndose
tmos con otros, pueden conducir a la certidumbre. Utili-
zando aqu tambin el lxico familiar aI proceso civil , po-
detnos decir que ms que la prueba de underecho, la semi-
plena prueba es un "fumus bonis iuris" (3) .
( 1) A estar al t exto de los artlculos 1574 C. C. y 350 C. P . C., los
conceptos de ''plena prueba" y "plena fe' son sinnimos. GALLlNAL:
Estudios, cit., n. 659. .
(2) C. P . C.: 328.
( 3) La doctrina deI derecho procesal civil no hn tenido. hasta
a11or a, necesdad de precisar con mayor exactitud el concepto de semi-
plena prneba; en cambio, la dei derecho procesal penal ha realizado la
t area de construcci6n, requerida por eI articulo 15 de la Con.'ltttucin,
e11 cuanto exige la existencia de semiplena prueba para poderse de-
cretar un procesamient o. Conf. MOHETTI: A puntes de dereclw procesal
(penal), Montevideo, 1945, t. 4, pg. 331. Asimismo, JrMENEZ DE ARE-
CIL\GA: La Constifucin nacionat , Montevideo. 1946, t. 2, pg. 49. La
cloctrina deI proceso penal h a definido la semiplena pr ueba eu t l"minos
anlogos a los que aqui se consignan, aunque no ha sido siempre posi-
ble determinar la diferencia entre semiplena pr ueba y prinCipio d e
prueba. Una interesante referencia a la semiplena prueba en la prueba
-74-
Por princtpto de prueba se entiende aquel que no
puede nunca, ' por s solo servir de prueba de un hecho. El
principio de prueba es, apenas, un punto de apoyo. Sobre
l puede apoyarse otra prueba; pera no otro principio de
prueba. La ley ha dado el carcter de principio de prueba
u la declaracin de un solo testigo de probidad; a la con-
lesin extrajudicial tprincipios de prueba oral); a la con-
'rcnt3cin de caracteres (1); a las copias de escrituras p-
blicas expedidas sin los requisitos legales (2); a lo enun-
ciativo deI instrumento cuando no tiene relacin directa
.con lo dispositivo (3); aI documento firmado a ruego ante
dos testigos (4); aI documento emanado deI adversario
que haga verosrnil el hecho litigicso (5).
67. - Cuando se reflexiona sobre estas tres grados de
ficac ia probat oria, se advierte que e110s se relacionan en
forma direct a COl1 los criterios de prlleba arr iba referidos.
El gr ado de plena prueba configura una prucba legal:
l juez no puede desconocer la existenci;t deI hecho repre-
sentado en un documento que hace plena fe.
del estado civil. se hallaba en el arti culo 2B1 deI Proyecto Acevedo;
que dnba tal carcter, para p robar la fIUaci6n a " los documentos de
familia, los apuntes y papeles pr ivados deI padre y de la madre ... ",
(1) C. P . C. : 458.
(2) C. C.: 1593.
( 3 ) C. C.: 1577.
( 4 ) C. C. : 1585. En el derecho romano se eXlg1ancinco; ACEVEDO
en su Proyecto puso tres; el Dr. PEREIRA en sus observaciones exigi
que estuvieran "sirnultne amente presentes" (not a al mar gell deI ar-
tculo 1562 de la edicin de Acevedo de 1852 ) ; NARVAJ'l'\ slo r equirl
dos simultneamente presentes (en bastardilla en el Cdigo) por lo
menos, los que debern saber firmar.
(5) C. C.: 1598. Por ungrueso errorde t cnica este articulo define
el principio de prueba por escrito como aquel que '"emana deI deman-
dado", cuando eo realidad el documento puede emanar tambin de!
actor. El punto ha quedado ya suficientemente aclarado en l1Ucstra
doctrina; B AYLEY: Concepto de principio ele prueba por escrito, en
.Rev. D. J. A., t. 33, pag. 77; PARRY : Et principio de prueba por escrHo,
en Rev. D. J. A., t. S[), pg. 257.
-75-
EI grado de semiplena prueba se liga con el crIterio
de la SD.na crtica. Ante una prueba semipl ena, el magis-
trado tiene libertad para decidir en un sentido o en otro,
admitiendo o r echazando, segn lo deduzca de sus procesos
crticos, el hecho controvertido.
EI principio de prueb a es, por su parte, otro precepto
de prueba legal. Slo que en este caso, a diferencia de l a
p rueba plena, que es positivo, en el pr incipio de prueba es
negativo. En la prueba plena el j uez debe admitir ; en el
principio de prueba, el juez debe abst enerse. En el mej or
de los casos, como decamos, el principio de prueba slo
sirve de punto de partida par a una prueb a mejor.
UI. - Lmit es subjetivos de la efic acia probatoria
68. - Los lmites o grados de la eficacia probatoria
ueden, todavia, ser referidos en consideracin a las per-
senas.
Cabe distinguir, en esta materia, la eficacia entre los
torgantes ; entre sus sucesor es a t t ulo universal; sus su-
cesores a ttulo singular; y los t ercer os.
Estas derentes zonas de influencia deI documento
surgen de los arts. 1575 y ss. C. C.
69. - Entre los oto1"gantes el instrumento prueba ple-
namente las obligaciones y los descargos ( 1).
Las representaciones contenidas en el document o, cons-
titutivas o extintivas de obligacin, no requieren otra prue-
ba, ya que la demostracin escrita constituye el mximo de
l a eficacia probatoria.
Pero esa plenitud de efi cacia probator ia abarca tan
lo el crculo de los otorgantes.
Los tercer os no r esultan, en ningn caso, afectados por
lo que surja de las declar aciones constitutivas o
de obligcin con tenidas un instrumento.
( 1) C. C. : 1576.
- 76-
'ia. - Los sucesores a ttulo universal se asimilan en
los casos a las part es.
El documento que hace fe contra el causante, lo hace
contrD el hCl' edero 1.1).
Conviene aclarar que a este efecto, tanto los otorgan-
tes como los hereder os estn ligados a la efi cacia proba-
teria del documento, en cuant o a prob!lI las obligaciones y
sus descargos, ya sea en lo que se refiere a lo dispositivo
deI documento, ya sea en lo que se rcfiere a lo enunciativO
ue ene re1acin directa con lo dispositivo ( 2 ) .
71. - Los suceS07'es a ttulo singular tienen en el ar-
tculo 1576 una completa asimilacin a los sucesores a ttulo
universal. Pero en el artculo 1580 se h ace una clara dis-
tincin entre unos y otros.
A estar al primero de dichos textos, la efi caci::t proba-
toria deI documento es indisti nta par a t oda cl ase de
sores, sean a ttulo univer sal como el heredero, sean a
ttulo singuhr, como el comprador. Pero a estar ai segundo
de eHos, como un homenaje a l a buena fe (3) , l os contra-
documentos, que obligan a los succsores uni\yersales no
cbligan a los sucesores singulares, los cuales son asimilados
P. los terceros (4 ),
72. - Los terceros, vale decir, los que no son ni partes
ni sucesores de las partes a t tulo universal o singular (5),
11 C. C.: 1576. Debe. sm embargo, hlcerse Uha salvcdad p:ll'3 1"1
caso del documento simulado. La doctrina y la jurispl'udenci::t han de-
bido admitir que e1 heredero forzoso, aque1 que no p uedo ser priva
de !lU legitima. debe ser considerado t ercero a l os efectos de poder lm -
ugnar e1 documento simu lado. As, SECCO ILLA: C UTSO de sucesiones.
Montevideo. 1929, p g. 282; R ICCI : Dirit to civile, t. 4, pg. 121. En con-
tra : ALMADA : L a simu.Lacin . Montevi deo. 1937, y en su r espuesta a
nuestros r eparos publ. en Rev. D. J. A ., t. 36, pg. 31, en la misma Re-
vista, t. 36, pg. 160.
( 2 ) C. C.: 1577.
( 3 ) Esta es la idea clsica: DEMoLoMBE, t. 29. n . 345; ZACHARU: :
I , !l . 128.
( 4 ) A CEVEDO : Proyect o, art. 1556.
( 5 ) Dice BAYLEY: Ef i cacia d e l os con tradocumell tos, en Mev.
-77-
resultan alcanzados por dos elementos deI instrumento: el
hechode haberse otorgado y sufecha.
En esta materiaes necesario hacer una distincin entre
los documentos pblicos y los privados.
El instrumento pblico hace plena fe, aun frente a los
terceros, en cuanto aI hecho de haberse otorgado y a su
fecha (1). Nadie, ni las partes, ni los sucesores, ni los ter-
ceros, pueden desconocer la r ealidad deI otorgamienio y
lafecha del instrumento pblico, salvo pruebas de falsedad.
En el instrumento privado, en cambio, el hecho de
haberse otorgado y su fecha, lo mismo que la representa-
cin de las obligaciones y sus descargos, sl o afectan a las
partes y a sus sucesores; no alcanzan, en cambio, a los
terceros ( 2) .
La fecha deI instrument o privado slo es cierta para
los otorgantes y sus sucesores; es, en cambio, i ncierta
los terceros.
El concepto legal de "fecha cierta" a que se refiere el
artculo 1587: C. C., no configu:ra sino un derecho de
oponibilidad frente a los terceros, dei documento privado.
Est e es inoponibl,e a ntes de su incor poracin a un r egistro,
a su exhibicin en j uicio o a la muerte de los otorgantes ;
es oponible luego de cualquiera de esas circunstancias, a
los efectos de acreditar el hecho de su otogamiento (3 ).
D. J. A ., t. 27, pg. 126: "Tercer o, eneI sentido empleado en el articulO
1580 de nuestro Cdigo civil, es aquel q ue ni por s mismo, n i por u na
persona cuya personalidad j urdica I contine, ni por nadie que 10
represente o ejer cite sus derechos, ha intervenido en la confccci6n
mater ial el documento privado, y que, sin embargo, invoca sobre el
objeto deI acto privado u n derecho, aI cual el aeto en el que l no ha
intervenido, podr1a causar perjuiclo" (BRAAS: T heorie l gale des acies
sous seing priv ). En senti do anlogo, Mu"NOZ XIMENEZ: Situaci7I. de
los acreedores qui r ografar ios f rente a los aetos simulados, en: Rev.
D. J . A. , t. 27, pg. 385.
(1 ) C. C.: 1575: Chileno, 1700.
(2) C. C. : 1581; Chileno, ] 702. Sin embargo, en nuest ro Cdigo
la asirnilacin de] instrument o privado a la escritura p bUca es err6-
nea. contradicha, en cuanl o a l a f echa se refier e, por el articu-
lo 1587.
(3) Sobre eI concepto de "inoponibilidad", com. FEHRARA - SAN-
TAMARIA: Ineffica.cia e i nopponi bilit, Npoli , 1939.
-78-
Pero esta circunstancia no debe, en ningn caso, ha-
cernos perder de vista que, an en el caso en que el docu-
mento ha adquirido fecha cierta respecto de terceros, esa
cireunstancia no acredita otra cosa que el otorgamiento;
nunca tiene 1:1 consecuenciu de acreditar frente a terceros
los hechos r epresentados en el documento: las obligaciones,
su liberacin o lcs hee:h03 jurdicQs en general (1).
Enltimo t rmino, eu su dato final, la fecha cierta no
representaotracosa que lap:ltivacin a los terceros de negar
vlidamente la existencia deI documento aI da de su in-
corporacin aI registro, aI juicio o a la muerte de uno de
105 ot organtes_
IV.- EJicacia probatoria de la escritv,ra pblica
73. - Admitido cuanto .pr ecede r elativo a las diversas
medidas (objetivas y subjeti vas ) de eficacia probatoria de
los instrumentos eu general, tales grados o deben
seraplicados a los instrumentos dotados de fe pblica.
Anatizaremos por separado los t res tipos de instru-
mentos notariales oportunamente mencionados: la escri-
tura pblica; el instrumento previsto en la ley; y el ins-
trumento que no ha sido objeto de especial previsin
Escritum Eficacia
1.- Fecha Plena fe par a todos.
2.- Dispositivo Plena fe para las partes y
sucesores a t tulo univer-
sal ysingular .
3.- Enunciativo en r elacin
Plena fe para las partes y
directa con 10 disposi-
sucesores a ttulo univer-
tivo.
sal y singular.
4. - Enunciativo sin r el a-
Principio de prueba por es-
cin directa con lo dis-
crito, para las partes, etc.
positivo.
5.- Otorgamiento Plena fe p aratodos.
(1) Conf.: ALONSO: El registro de protocolizadotles, en Rev.
D. J. A., t. 24, pg. 161.
- 79-
Dentro de este esquema, caben, an, algunas puntua-
.J:lzaciones.
Laelicacia que se menciona en este esquema se refiere
a la escritura pbli ca per:ccta. Pero la ley ha previsto al-
gunas imperfeccioncs que disminuyen l a fe probator ia de
la escritura, s1n destruirIa totalmente.
Asi, por ejemplo, la escritur a defectuosa en su forro3,
valdr como instrumento privado si estuviere fITmada por
las partes (1 ) ; las segundas y ulteriores copias de la ma-
triz, eon menos de veinte anos luego deI otorgamiento o
por escrib:mo que no sea el aut oriz:mte, valeu como prin-
cipio de prueb:l por escrito (2); las copias de copi:ls valen
como pri ncipio de prueba por escrito o de indicias, segn
las circunsLanc:.s (3); la primera copia de escritura p-
QUc;), e::"'1Jedlda porel escribano sinsu signo, no vale si me-
diara objecin; pel'o si se formulara tal objecin, podr ser
sub:;::mada la omisin, en cuyo caso tiene valor (4 ) ; la es-
crit ura publica rota o cancel ada en parte sustancial, como
en los nombres de los contratantes, testigos o escribano, en
la fecha o en lo que pertenece aI pl eito, no hace fe ( 5); la
escri1ura enmendada en esas mismas partes, no vale si no
estuviesen salvadas las erratas por el escribano y tambin
por las partes y testigos, si estas enmiendas hubiesen sido
hechas enel instrumento matriz (6).
Como es de suponer , cada una de estas modificacione:,
Icuadrogeneraldelaeficaciaprobatoria,sehalIa tanllena
de problemas y de dificultades interpretativas, que deman-
dariauncaptuloespecial. Per a, dada l a ndolede este estu-
dia, no es posible abordarIas aqu.
( 1) c. c.: 1578. Vase la opini6n de DE MARIA eI!: Revista dc l a
Asoci aci n de Escrtbanos deL Ur uuay , t. 3 (1907), pg. 293.
( 2) C. C. : 1593. "In antiquis enuntiativa proban t ', GARCIA Gom-
NA: Concordancias, t. 3, pg. 220.
( 3) C. C. : 1593; C. P . C. : 458. Revista de la Asochcin de Escl'i -
banos deL Urugua,y, t. 5 ( 1912), pg. 4.
(4) C. P . C. : 358.
(5 ) C. P. C.: 359.
(6 ) C. P . C. : 359.
- 80-
V. - Eficacia probatoria del instrumentonotarial
especialmente previsto en la ley
75. - Debe ser objeto de exmen el instrumento nota-
ria! especialmente p,'evisto en la ley.
Utilizaremos como instrumento tpico de esta ndole las
uctuaciones de protocolizacin de un documento. Prefenmos
este tipo de actuacin y no el protesto o la cartuladeI tes-
t amento cerrado, porque tanto uno como otro de esos do-
cumentoshanadquiridoenlaleysignificadosespeciales (1).
EI esquema de la eficacia probatoriade las actuaciones
de protocolizacin de un documento es el siguiente:
Inst rumento Eficacia
1. - Fecha Plenafe para todos, slo a partir de
la incorporacin aI Registro de
Prot ocolizaciones.
2. - Dispositivo Plena fe para las partes y sus su-
cesores.
3. - Enunciativo Plena fe para partes y sucesores
como en la ,::scl"itura pblic3.
4. - Otorgamiento El documento protocolizado no ad-
quiere autenticidad; las actuacio-
nes de la protoco!izacin S011 au-
tnticas.
76. - La diferencia entre este esquema de eficacia
probatoria y el de la escritura pblica resalta aI primer
examen.
La escritura tiene fecha cierta desde el da de su otor-
gamiento, en tanto que el instrumento protocolizado (salvo,
( 1) Acerca de tales valores, S. RIESTRA: iQu a.ctos autori z!ldos
por eL esc'I'ibano tuera deZ protocol o pr oducen eL dedo de instrumento
pblico?, en: Revista de La Asociacin de Esc1' i banos de! Ur ugt!!'l!l, t. :.l
(1906), pg. 287; F. CABAMBULA, en l a misma, t. 3 (1928). pg. 10; .1::.
GTMENEZ: Misin not arial del protocolo, en la misma Revista, t. 14
( 1928 ) , pg. 19, se inclina deciclldamente por la plena va Jidez de los
mismos, dada la elevada signilicacin de la te pblica. Esta t esis con-
tlene una peticin de principio, p ues es eso, justament e, 10 que se
trata de demostrar.
- 81-
6
por s upuesto, que sea ya por s un instrumento pblico),
slo adquiere fecha cierta a partir deI da de la protoco-
lizacin.
La escritura hace plena fe en cuanto aI otorgamitmto.
De este hecho fluye la circunstancia de su autenticidad.
Tal como expresbamos, ella es "probatio probata"; no es
necesario su reconocimiento ulterior por el escribano auto-
rizante ni por los otorgantes, ni por los testigos de actua-
cin. La escritura es autntica, porque tiene "autor cier-
to" (1). El instrumento protocolizado, en cambio, no ad-
quiere autenticidad por el hecho de su protocolizacin. De-
ber S2r reconocido por sus otorgantes, pues no pierde su
originaria condicin de instrumento plivado. La protocoli-
z3cil1 slo afecta a la fecha, pero no aI otorgamiento. Las
actuacicnes de protocolizacin, en cambio, son autnticas,
ya que ellas son autorizadas por el escribano dentro deI
Emite de sus atribuciones y CQi1 las formas requeridas por
12 ley.
VI . - Eficacia probatoria deL instrumento notari al no
especialmente previsto en la Zey
77. - El artculo 19 deI decreto-ley deI 31 de diciem-
bre de 1878 instituye la profesin de escribano pblico par a
"extender y autorizar bajo su fe y firma, todos los actos y
contratos que debeh celebrarse con su i ntervencin . . . "
Por su parte, el artculo 60 deI mismo cuerpa de leyes
establece que "es deber de los eseribanos autorizar todos
los aetos y contratos para que fuesen ll amados, a no ser que
tengan legitimo impedimento".
Determinando la calidad propia de los instrumentos
pblicos establece el articulo 1574: C. C. los siguientes
principios: que todo instrumento pblico es un ttulo au-
tntico; que como tal hace plena fe (2); y que puede ser
otorgado ante Escribano.
(1) GALLINAL: Estudios, cit., 65l.
(2) Esta aseveracin se debe, sin embargo, subordinar a lo dis-
puesto en el artculo 1575, incisos 6 y 7.
- 82-
Sobre estos tan leves puntos sostn debe construirse
la solucin que fij e la exacta medida de eficacia probatoria
de instrumento notarial, que no ha sido objeto de especial
previsin en la ley (1).
78. _ Comencemos por examinar si el instrumento
notarial es un documento autn:;co.
Nuestra suposicin es afirmativa.
documento autorizado por escribano ha sido includo
entre los instrumentos pblicos en el artculo 1574: C. C. ;
el deber funcional deI notaria es autorizar todos los ac-
tos y contratos para que fuesen llamados, segn el artculo
60; y esa autorizacin se produce b3jO su fe y firma, segn
el artculo 1
9
.
Sera una antinomia que el profesional legalmente ha-
bilitado para autorizar un aeto bajo su fe y firma, con de-
ber profesional de prestar colaboracin p;lra esa autoriza-
cin, no t uviera ms facultades que un simple particular
( 2) . El acto deI es autntic cn razn de la cer-
teza que t iene la firma de su autor. El deber de autorizar
( 1) Estos documentos son extraordinariamente frecuentes en el
comercio jurdico. Muchas por r az6n de comodidad, se comete a
un escribano expedir una copia certificada de instrumen!c'l que cons-
n en un proceso civil, en un expediente administrativo o en un ar-
chivo; otras veces, se realizan ante escribonos diligencias de inspcccion.
a inventarios, a trmites que habitualmente se hacen ante los jlleceS
o ante l os oficiales de j ustieia j otras veces. para r odear a ciertos actos
de especial solemnidad Y darles gar antia de ser iedad, se realizan ante
cscribano: es el caso t an corrien te de los sorteos pblicas. Ni la propia
ley ha escapado a este deseo de que los aetos que r eqllieren real solew-
nidad y responsabilidad se realicen ante escribano. Baste. para tal f m.
referir que el Presupuesto General de Gastos, en la planilla del !\oU-
nister!o de SaIud Pblica, pr ev para la realizacin de los de
l a loteria oficial, un escribano que refren de el acto. Si la fe publica
fuera lo msmo que la plena f e, l a presencia deI escribano ser[o. lnne-
cesar ia; cualquier funcionaria pblico que certificara el hecho dentro
deI limite de su competencia Y con las formas requeridas en la ley, otor-
gari a un inst rumento que haria plena fe de! sorteo.
(2) Conf. D'ALESSANDRO SAULLO: De Las certHicaciones notaria-
les. en: Revista de Derecno P.bLico y Priv 3d.O, t. 9, pg. 151.
- 83-
es un deber pblico; y la fe y firma son atributos propios
de la funcin notarial. El articulo 1? deI decreto-ley de 1878
da aI vocabl0 fe cl mismo Gignificado que le dan el artculo
1574: C. C. Y el artculo 350: C. C., vale decir,
Frueba". La idea de fe en materia probatoria, no se liga
a la idea de creencia, sino a la idea de plenitud en la efi-
cacia (1 l-
EI instrumento notu!"ial tiene, en conscuencia, en ra-
zn de la investidura y de ia ndole de la aseveracin , la su-
pesicin de verdad en cu:mto aI otorgarr.iento.
Es ste un primer punto que debe dSl'se por admiti do.
AI hacer fe en cuanto aI hecho de 8U otorgamiento por
ante el escribano aut ori zante, el instrumento notar ial tiene
sobre s la suposicin de autenticidad. Autenticidad de los
otor gantes, si son de conocimiento deI escribano; y autenti-
cidad deI autori zante ( 2) .
Para eleja" este punto claramente fijado, debemo::; re-
cordar, t odava, que est e pr imer punto de eficacia deI docu-
mento notarial no va ms aU deI slo hecho de su ot orga-
mie nto. Para nada alcanza, por ahora, a l a fecha y aI con-
tenido. Lo que significa la fe deI otorgamiento es que no
ser menester llamar a los otorgantes a que reconozcan
como si fuese un instrumento privado comn, ni
tampoco a que comparezca a reconocerlas el escr ibano au-
t or izante.
79. - No es t an claro, en cambio, el punt a r el ativo a
si e] instr umento notarial tiene de por s fecha cierta.
La ley ha creado dos registros notariales, uno llama-
do protocolo, par a asentar en l las escrituras ; y ot ro llama-
do de prot ocolizaciones, para dar fecha cierta a los docu-
mentos que a l se i ncorporen. No parece, pues, que pueda
( 1 ) Supra: 24.
(2) Eu el estuclio de SEQUERA: l':n pro de! r estabLecimien,to deL
c/,ocU'mento pbUco en V eneZ1l.ela, Caracas, 1944, se plant ea el prOble-
ma de saber si la autenticidad emanada deI conocimiento personal de
los testigos puede suplirse por un documento de ldenticiad, contestn-
dose en :forma negativa,
- 84 -
considerarse que las formas requeridas por la ley para la
r.dquisicin de fecha cierta, queden completas hasta tanto
el documento notarial no haya sido incorporado aI proto-
colo o a}. registro de protocolizaciones.
El instrumento notarial no adquiere fecha cierta hasta
t anto todas las formas de la ley no sean cumplidr.s; y, en
especial, la 10r11-:.a que consiste en la incorporacin aI re-
gistro.
Pero hecha la el documento autorizado
por el escribano est completo. Entonces es autntico en ra-
zn de su autor y tiene fecha cierta en razn de su registro.
80. - A partir de este punto, l a eficacia deI instrumen-
t o notarial queda sometida a la suerte de todos los dems
instrumentos , e11 los mismos trminos que ya ha11 sido ex-
puestos ( 1 ) .
Si el instrumento notarial ha sido suscrito por las dos
part es cuyos intereses aparecen en conflicto en un proceso
ulterior , su valor estar determinado por los principias
arriba consignados. Cabrn, ent onces, todas las distinciollcS
que se ha formulado. Principalmente las siguientes :
a ) Si el document o era, or igi nari amente, un documen-
t o privado que se h a incorpor ado ai r egistro de protocoliza-
ciones, no adquir i r por ese hecho, autenticidad, sino re-
d oa cierta; deber , en consecuneci a, ser s0n18tido a r cc.ono-
cimient o como todo instrumento privado;
b ) si, en cambio, el aeto pas ante el escribano, y ste
di fe deI conocimiento de los otorgantes Y la actuacin fa
l'efrendada por la participacin de los testigcs dE: actuacin,
el acto, an cuando no haya sido ext endido en el protocolo
es nutntico, toda vez que la aseveracin deI escribano con-
siste, justamente, en dar fe deI otorgamiento;
c ) deI documento valdr, solamente, lo dispositivo Y lo
E:nunci tivo que tenga relacin directa con lo dispositivo;
( 1 ) Supra, 66 Y 55,
- 85-
d) lo enunciativo que no tenga relacin directa con lo
ispositivo, slo tiene cl valor de principio de prueba por
crito;
e) tales v ~ l O l c S solo comprendeu a las partes y a sus
s'.Jcesores a ttulo universal o singular; fuera de l a fech
y deI ctargamient o, el documento no tiene efecto frente a
1e!ceros.
81. - Una dilucidacin especial debe merecer el ins-
trumentonotarialenelcualsIo ha comparecidounade las
nartes queinieTVienen en el confllcto ulterior.
. Este caso se halla totalmente dominado por la i dea
de que nadie puede hacerse una prueba en su favor ( 1) .
Simediante elinstrumento de lafe pblica se pudiera
cambiar el sentido de dicho precepto, que es elemental en
e1sistema de la prueba, se habria llegado a una conclusin
muydiferentedelaquehemos venido admitiendoa lolargo
ae este trabajo. Cuando hemos sostenido que la fe pblica
es una calidad, lo hemos hecha teniendo en cuenta que l a
aseveracin notarial no tiene la virtudde alterar el conte-
nido de los documentos; virtualmente nada les agrega, co-
mo no sean las dos virtudes excepcionales de su auteutici-
dad y de sufecha clerta. Eu maneraalguna podrallegarse
a la conclusin de que mediante la atestacin notarial, nn
documento cuyo contenido es, originariamente, "inter par-
tes" y no "erga ommes", podra alterar su contenido intrn-
"eco.
....
Uo documento unilateral sigue siendo unilateral, aun-
quelorefrendeunescribano.Taldocumentodebesersituad0
dentro deI sistema general de la prueba, en su sentidopro-
(1) Este principio tiene su consagracin en el art. 1331 deI C. C.
francs. Por interpretacin sistemt1ca puede configurarse en todas las
legls18ciones aunql1e no tengan texto expreso. Directa o indrectamen-
te, la idea de que cada uno puede prodl1cir la prueba de documentos
que desee. con l as llmitaciones que expresamente se establezcan. apa-
rece en todos los textos legal es. Conf. l RELAND: Obligatorledad de ta
presentacin. de documentoB por las partes. Estudio de derec1w compa-
rado, en Revista de Derecho Procesal, t . 1, I. pg. 404.
- 86 -
cesaI. Y la prueba, ensusentidoprocesal, no es sino elcon-
junto de previsiones institudas en la ley, t endiente a ase-
gurar l a plena efi cacia de la incorpor acin de los medios
de la prueba aI p:;:oceso civil o penal. E1 sentido deI proce-
miento probatorio es el de asegurar, mediante una parti-
cipacin de los dos litigantes, el valor y efi ciencia de los
medios de prueba. Ese contralor r eciproco, el contradictol'io
en la prueba, se realiza en t odos los instantes dei prot:esu:
eu laproposicir. de laprueba; en el diligenciamiento de la
prueba;e11 lacontraprueba;Y enla criticadelaprueba ( 1).
El instrumento notarial , el aborado 5in la' ingerencia
deI adversario, no tiene el cmulo de garantas que la ley
procesal ha institudo para asegurar su validez dei1tro deI
proceso.
Pero la circunstancia que acaba de referirse no signi-
fica que la i neficacia deI instrumento sea absoluta.
Si en razn de laurgencia o de ladistancia, es menes-
ter que la inspecci6n ocular a que se r efieren los artculos
431 y siguientes - C. P. C.- se r ealice por un escribano Y
noporunjuez,esevidentequelasformasprocesalesno han
sido cumplidas, y que l as garantas del contradictorio no
brindana la prueba sueficaciaplena. Pero deello n o se in-
fiere la ineficacia total deI procedimiento ut ilizado. En es-
t e punto,lasuertedeIinstrumento notarialvuelve a Egarse
con 3U antecedente histrico de l a j urisdiccin voluntaria.
En el proeeso civil, no todasl as pruebas son controver-
tidas y tramitadas mediante las formas deI eontradictor io.
Consuma freeuenciaseh ablaenlaley de justificacin (2);
de informacin sumaria (3) ; de informacin ad perpetuam
4); etc.
En los casos de pr ueba unilateral, sin l as garantl!l s deI
contradictorio, se estenpresenciadeun mecanismo proba-
torioquese relacionadireet amente eonlas presunciones ju-
diciales.
( 1) Fund4men tos de! derecho pr ocesat civil, pgs. 125 Y 55.
( 2) C. P. C. : 374, 724. 857. 1061. 1155.
(3) C. P. C.: 830. 831. 832, 1161.
( 4) C. P. C. : 1275. 1285, 1286, 1288.
- 87-
Las vas de justificacin, las informaciones, etc.; son
procedimientos probatorios "primafacie", dotados de cierto
carcter de provisoriedad. Ellos quedan siempre abiertos a
la impugnacin de la parte contra quien se pretenden opa-
ner y que ao ha tenido ingerencia en su produccin. En to-
,do caso la parte contra la cual tales pruebas se esgrimen,
tendr a su alcnnce los medios de impugnacin. La infor-
macin ser destruda mediante pl'ocedimientos tendientes
a deillostrar su inexactitud. Nunca estas pruebas unilatera-
les hacen prueba en contra deI que no ha tenido ingerencia
en ellas.
Pero nadie podr negar que en el sistema de las prue-
bas, tales procedimientos valen, en cuanto instrumentos,
como tales; y en cuanto a su contenido demostrativo o re-
valen como una presuncin. Las pruebas uni-
laterales valen, se dice desde antiguo, como "presumptioho-
minis" (1).
L3 "presumptio hominis" es, a su vez, un mecanismo
deI sistema probatorlo que reclama un anlisis particular.
82. - Como ya hemos tratado de demostrar (2), la
presuncinno es una prueba: ni cuando se tratade unapre-
suncin legal, ni cuando se est en presencia de una pre-
suncin judicial.
Ln llamada "presumptio hominis" no es, por supuesto
una presuncin legal, sino judicial. Y como tal, a estar ai
t exto deI artculo 454: C. P. C., "queda confiada a las
luces y a la prudencia deI magistrado, el que no debe ad-
mitirsino las que sean graves".
Este inst ituto constituye una verdadera remisin a las
regIas de la sana crtica deI artculo 302: C. P. C. y aI
'Concepto de semiplena prueba deI artculo 328: C. P. C.
( 1) Se reputan tales ("presuptio hominis, aut indieis aut facti ")
aquellas "en las cuales el clculo de prObabilidades est librado aI ra-
zonamiento de quien debe decidir la eontroversia", "Las "presumptio
hominis" quedan libradas a la prudencia deI juez'. (NU0VO Digcsto
itaLiano, t . 10; pg. 338).
(2) Supra: 56.
- 88-
EImagistrado utiliza los hechos debidamente probados
para inferir aquellos que no han sido plenamente probados.
Mec.iante procesos crticos, de lgica jurdicay de experien-
ciajurdica, el juez reconstruye los hechos tomando los ma-
teriales de informacin de que puede disponer. Las prue-
bas defectuosas las complementa con pruebas eficaces y
mediante unas Y otras reconstruye en su mente el hecho,
ele manera anloga a aquella porvirtud delacualelmdico
mfiere de los diversos sntomas la naturaleza de la enfer-
medad (1).
Un instrumento notarial acreditando, por ejemplo, que
en determinado da el notario presenci, ante testigos, y
consign en un acta, que el fundo de Tizio estaba sin culti-
var y abandonado, permitir aI magistrado inferior la su-
posicin deque no exista por ese tiempo un poseedor que
aprovecharaelfundo. Esasuposicin nohabrde bastarpor
s sola para dar por probado elhecho; pero nadie vacilara,
en ausencia absoluta de pruebaen sentido contrario, en ad-
mitil' la verosimilitud deI hecho. EI juez, en el cumplimien-
to de su cometido, presume o supone que los sucesos han
ocurrido como habitualmente ocurren en la vida, hasta tan-
io se le persuada que han ocurrido de diferente manera,
Para quitar todo valor de conviccin aI instrumento
notarial deI tipo que venimos analizando, seTa menester
suponer que el escribano desafa impunemente el precepto
que le castiga con una pena de tres a diez anOs de peniten-
ciara, consignado en los artculos 236, 238, 241 Y 245 deI
Cdigo Penal; habra que admitir que los testigos han de-
seado, por inters o por inclinacin a la mentira, incurri r
en lapena deI artculo 239 deI mismo Cdigo; etctera. pe-
ro no es esto lo que normalmente sucede en la vida. Si el
escribano ha faltado a la verdad, su falsedad podr ser de-
mostrada; si los testigos han sido cmplices, se podr
mostrar su culpa. Nunca sera imposibIe, aI duefio de un
(1) IHERING: L'esprit du droit romain, t. 3, pg. 7; CALAMANDREI:
La genesi logica delta sentenza civHe, en Studi, t. 1, pg. 23; asimismo,
nuestro estudio Teoria de las diligencias para mejor pToveer, Montevl-
deo, 1932, pg. 66.
- 89-
fundo cultivado, demostrar con otras pruebas el hecho de
la posesin. Pero hast a tanto no se pruebe esa posesilJ,
hasta tanto no se demuestre la falsedad deI escribano y la
mentira de los testigos, ser prudente admitir como
dero el hocha consignado en el documento; y si el hecho
no tiene t anta gravedad como para exigir otra prueba ms
rigorosa. ser justo y razonable tener por probado eI he-
cho, en ausenciade todo otroelemento de conviccin.
83. - E1 instr umento notarial protocolizado es, en r e-
sumen, una prueba plena en cuanto aI hecho de haberse
otor gadoy a sufecha. Eutalsentido es unapru('balegal. Eu
cuanto a sucontenido, esunasemiplenaprueba, que el j uez
apreciar eon arregIo a las regias de l a sana crtica (1).
Esta tesis conduee, en r ealidad, a una inversin de la
carga de la prueba, punto ste que viene a constituir, en
ltimo trmino, el sentido propio de t oda presuncin.
Quientiene una presuncin a sufavor, se halla relevado de
acreditar por otros elementos de juicio el hecho objeto de
la presuncin (2). Si la prueba eo contra de la presun.cin
( 1) La t esis de la "pres1Lntio jacti" como semiplena pnLeba se
hallo ya registrada entre los antecedentes de derecho histrico y com-
parado que aporta lIlroEMANN: Las pTes1Lnciones en et dcrecho, traa.
csp., Madrid, 1931, pAgo 112. Ultimamente, BARRANE: TnoTie geneTale
de!! prsomption3 en dTOi t pTiv, Pars, 1942.
(2) En su libra El hecho notoTio, Bs. As., 1944, pg. 136, CARNELLl
discute algunas proposiclones nuestras, anlogas a l as que en el texto
quedan expuestas. 5u conclusin. l uego de un erudito dcsarrollo, es la
de que ' 'los grados de Donnalidad representan mximas que valen por
si mismas, no como pr ueba, aunque sirven por comparaci6n. para esti-
marIa. sobre todo cuando se trata de pr esunciones. Tal la misin que
viene a precisamente, la Dormalidad, auxiliando aI juez
para saber si la c-oncl usi6n es ms o menos probable. Tona presuncin
implica una deduccin a travs de una induccin. Esta aplicacl6n es
la nica que, a mi juici o, puede consentirsele a la normalidad en l a
materia". (CIlIOVENDA: I nstituciones, t. 3, pg. 260; BE'ITr: Diritto P1'O-
cessua.le civile ). Debemos aclarar que, si bien no compartimos todas
SUB aseveraclones, stas, que son eI resumen de su pensamicnto, cuen-
tDn con nuestra completa adhesin. Acaso los desarrollos deI presente
ctudio contribuyari a precisar de alguna manera nuestro modo de
pensar.
- 90 -
se produj erecon el mismo sentido de intensidad quelapre-
suncin que emana deI documento notarial, una Y otra su-
posicin se destruirn recprocamente; si la prueba contra-
ria aI hecho documentado e11 elinstrumento notarial reflej a
mucha mayor evidencia que eI contenido de ste, predomi-
narl a pnlebacontraria.
EI instrumento valdr, entonces, lo que valdra para
un hombre prudent e y reposado; lo que un hombre caute-
l oso y de experiencia, apto para comprender la dificuhad o
facilida: de pr obar ciertos hechos, -creera que realmente
vale.
Ninguna sentencia podra apoyarse exclusivamente en
este docwnento; pera sin buenas razones, sin un serio razo-
namiento que demuestre su error, o inex:actitud, o elr iesgc
de su admisin, no podra ser rechazado de l a prueba.
84. _ Para rechazar esta tesis, no alcanza la disposi-
Clon deI artculo 226: C. P. C., segn la cual "fuera de
los aetos y diligencias judiciales que el escribano autorice
conformealasleyes,su atestacinno tienemsvalorquela
decualquierotrapersona".
No alcanza taltexto, por que parahacer jugar esa dis-
posicin sera menester demostrar que una atestacin de
esa ndole noes conforme a las leyes ( 1). Adems, esa dis-
posicin se r efiere a los escribanos que aut orizan "aetos Y
diligencias judiciales", las que ' no son objet o de l1uestra
t esis.
La ausencia de una previsin especial acerca de la efi-
cacia probat oria, no significa la ausencia de una previsin
especial acerca de la posibilidad de realizar el acto y de
susformas. La posibilidad de expedir un documento de esa
( 1) LAGARMILLA: Comentarios at Cdigo de 'Procedimiento Ctt'iI,
pg. 345, pone como ejemplo la declaracin deI escribano llamado a
deponer como testigo. Agrega que una declaracin de esa ndole debe
ci6n
int erpretarse con arreglo a la sana critica y no como man.ifesta
de fe pblica. El ejempIo, aunque obvio, es ilu strativo, La eficacia
probatoria deI instrumento notarial no emana tanto de lapers
ona
cuan-
t o de la funci6n.
- 91-
ndole surge de las disposiciones de los artculos 1f) Y60 deI
decreto-ley de 31 de diciembre de 1878, en cuanto habili-
tan aI escribano "para autorizar bajo su fe y firma todos
los actos que deben celebrarse con su intervencin", y pa-
ra "autm-izar todos los actos y contratos para que fuesen
llamados, a no ser que tengan impedimento legtimo". Co-
mo la norma es la permisin y no la prohibicin de actuar
dentro deI orden jurdico (1), seda menester un texto que
prohibiera una semejante actuacin, para colegir de ella
que, el instrumento no se hana conforme a las leyes.
Por otra parte, lo nico que podra inferirse de la nor-
madeI artculo 226 es que la atestaci n notarial no tiene el
carcter de una declaracin privilegiada.
Pero segn la conclusin sustentada, no se trata de dar
aI documento notarial el carcter de una prueba privilegIa-
da. Se trata apenas, de no negarle en absoluto eHcacia por
la circunstancia de que no haya hecho llegar aI pr oceso
la prueba a travs de todas las formalidades y requisitos
deI contradictorio. EI instrumento no tiene, dentro deI
ejemplo propuesto, el valor de una inspeccin judicial; pe-
ro en ausencia de otra prueba en sentido contrario, su fuer-
za de conviccin queda librada "a las luces deI magistrad0"
que la admitir o la rechazar segn infiera deI documento
quesel e exhibe una representacin suficientemente fiel deI
hecho que se discute (2).
(1) Este criterio surge directamente deI articulo 10 de la Cons-
litucin. Es siempre posible concebir, dice ademJs de los compol.--
tamientos conformes y contrarios a la norma, " compor tamil':ntos
h"ales, indiferentes, extrafios aI contenido regulado por ci!la y q,,!e
siempre debemos concebir como posibles manifestaciones de la libertad
crcadora". "La sola idea de que 1.0 no previsto est prohibido, o de
que todo lo que no est prohibido es obJigatorio, constituyc una utopia
aI revs de las usuales: una utopia de pesadiUa" (Lcy, historia y l-
bertad, Bs. As., 1943, pg. 37). Ya en el campo filosfico, este problema
ha sido ampliamente debatido, en el pensamiento hispanoamericano
por GARCIA MAYNEz: La libertadoomo derecho y como poder, Mxico,
1943, y COSSIO: La teoria egolgica deI derecho y el concepto ju?dico
de libertad, Bs. As., 1944.
(2) Posteriormente a la primera edicin de este libro, la jurispru-
dencia ha comenzado a acoger en trminos expresos la tesis de que el
documento notarial produce prueba en determinadas circunstancias. He-
- 92-
85. _ A ttulo ilustrativo, deseamos aqu
ai1adir que en el Proyecto de Cdigo de Procedimicnto Ci-
yil para nuestro pas (1) hemos tratado de reglamentar de
1['. mejor manera que nos l,a pareci do conveniente, esta po-
testad juridica de los escribanos de aseverar bajo su fe y
firma, la existencia o inexistencia de hechos jurdicos que
seanmotivodepruebacivil.
As, p. ej., el escrito refrendado por el analfabeto vale
51 es certificado por escribano (art. 40); todo documento
que se presente en juicio, ya sea pblico o privado, puede
en su original o en testimonio expedido por es-
cribano ( art. 46); cualquier testimonio o certificado, yasea
de expedientes judiciales o administrativos, puee ser ex
pedido por escribano (art. 66); etc.
E'n este orden de soluciones defortalecimiento de la fe
pblica y determinacin precisa de sus funciones, hemos
llegado a la solucin deI proceso sucesorio extrajudicial,
susceptible de ser tramitado ante el escribano (
2
).
mos dedicado a este tema la nota de jUl"sprudencia publicada en: "Rev.
D. J. A., t. 50, p. 127. Asimismo, MONESTIER y MAESTRONE, Situacin j ur t-
dica dei acta notarial", en Rev. de la Asociacin de Escribanos, t. 39.
(1953), pg. 159.
( 1 ) Proyecto de Cdigo de P?ocedimiento Civil para la Repbl i-
ca Oriental del V r uguay, COIl Exposicin de Motivo". Montevideo- Bue-
nos Aires, 1945. Como funciones facul tativas, a requClimiento de part e,
pueden asimismo verse las deI Anteproyecto de la Comisin de la F e
pblica Notarial, integrada por los doctores Rafael E. DE LOS R&YCS
PI:NA YSantiago DE BnUN y esc::- ibanos Luis GEILLE y Alberto C. AnEco,
en: Revista de la Asociacin de Escribanos deI Uruguay, t. 23 (1937),
pg. 323, art. 19.
( 2 ) So15r e este particular, conf.: Revista Not alia)., La Plata, lU45.
pg. 441 y Revista de la Asociacin d e Escribanos dcl Ur uguay, 194::;.
pg. 368.
- 93 -
CAPITULO VI
EFICACIA SUST ANCIAL DE LA FE PBLICA
I. - Significado de esta eficacia
86. - Cuando distinguimos entre eficacia procesal y
sustanciaL de la fe pblica (1) partimos de la base de que
el documento notarial est llamado a cumplir en el comer-
cio jurdico una doble funcin: una primera, inmediata,
destinada a crear en torno deI derecho la misma sensacin
de pacfica certidumbre que en el derecho de los bienes apa-
reja, segn las ideas ya expuestas, la posesin; una segun-
da, inmediata, derivada deI hecho de que si llegara a produ-
cirse un conflicto acerca deI derecho documentado en el ins-
trumento notarial, l ser decidido sobre la base de la ver-
dacl de los hechos representados en el documento.
Este mismo hecho ha venido a crear en torno a la pa-
labra ttulo un doble juego de significaciones que atafien
tanto aI derecho como aI instrumento.
La idea de tt'ulo per tenece aI derecho civil y denota
~ n t r muchas otras cosas, el medio idneo para la circula-
cin de la propiedad; el hecho generador deI derecho. Pero
la idea de ttulo pertenece tambin aI derecho instrumental,
notari al, y se r efier:e a aquella documenta.cin suficiente co-
mo para poder gozar de la propiedad en forma pacfica a1
abrigo de las acechanzas de t erceros ( 2). Cuando los con-
tratantes pactan la clusula "ttulo perfecto", le d:m a esas
(1) Supra: 62.
(2) PICARD : Le droit pur, cit., pg. 117; BUFNOIR: Propriet et
contrat, Pars 1924, pg. 5; LEGN: Tratado de los dereclws rcales e n el
Cdigo y en Ia reforma, Bs. As.. 1946, t. 9, pg. 52; AMZAGA: La clu
sula t itulo perfecto, en Rev. D . .T. A., t. 35, pg. 1.
- 95-
palabras no slo su significado civil, sino tambin su signi-
ficado notarial. Lo que esa clusula reclama no es slo que
el ttulo (derecho) sea perfecto, sino que los ttulos (docu-
mentos) lo sean ( 1).
El derecho notarial sirve as a las necesidades deI de-
recho sustancial. La pacfica posesin deI bien vendido se
apoya no s10 en la legitimidad deI derecho transmitido, si-
no tambin en la reguralidad de los documentos que lo jus-
tifican. Uno de los ms graves contrastes deI derecho inmo-
biliario lo depara aquella situacin en la cual el que ha ad-
qui r ido el dominio por usurpacin, luego de treinta anos de
ejercicio idneo de la posesin, carece de los documentos
que acreditan su derecho. La propiedad existe; la clocu-
mentacin de la propiedad, no ( 2 ) .
Cuando se r eflexiona atentamente acerca de estas dos
ienmel10s deI ttulo (derecho ) y deI ttulo (documento ) ,
se adviert e de qu manera la suerte deI derecho sustancial
se liga aI derecho procesal. De la misma manera que el
comprador requiere una document aci n que le ponga aI
abrigo de cualquier pr oceso futuro sobre su derecho de pro-
piedad, el poseedor haUa en la sentencia declarativa de la
pr escripcin una documentacin que le pone a l y a sus
sucesores a ttulo universal o singular aI amparo de futuras
reivindicaciones. En el primer caso, la seguridad la da la
escritura pblica; en el segundo, la da la cosa j,uzgada. Do-
cument o y sentencia vienen, as, a servir a los mismos fines.
Lo que sucede, en verdad, es que en el sistema deI de-
recho, documentado y sentencia han corrido siempre insepa-
Conf. nuestro estudio Todav,a en t orno a la nocin de ttulo
eto, en Rev. D. J. A., t. 42, pg. 109.
- (2) Sobre todo este problema, tambi n debemos remitirnos a di-
vfi"sos estudios ya publicados cuyo contenido omitimos. Conf.: La accin
.... ,. <ec1ar ativa de prescripci6n. Bases para un estudio, publ. en: Revista
c." O deI Centro de Estudiantes de Derecho, Montevideo, 1933; La accin
Clt- to ,.. -e- dec!aratit'a de la prescripcin, en: La Ley, Es. As. , t. 1, p g. 62; La
, 2L8ucapin y su declaraci6n judicial en eI Proycto de Cdigo de Pro-
ccdi.miento Civil. uruguayo, publ . en e1 volumen de Homenaj e ar Dl' .
Zen6n M altinez, Santa Fe. 1945, pg. 401.
- 96-
rablemente unidos. Lo estuvieron en el momento histrico
inicial de la escritura pblica y lo estn an hoy cuando se
trata de asegurar la paz jurdica.
87. - Podemos decir, como consecuencia de lo expues-
to, que la eficacia sustancial de la fe pblica es, en ltimo
trmino consolidar el derecho pc lindolo fuera de la incer-
tidumbre. Es una forma de la il.: mada "realizacin espon-
tnea deI derecho" (1). El derecho se cumple por la adhe-
sin natural de la conducta humana a sus previsiones hipo-
tticas.
Sustancia y forma aparecen en este fenmeno ligadas
en un propsito de estabilidad y de firmeza. Por eUo, la
funci n notarial viene a cumplir una verdadera maglst ra-
t ura de paz jurdica. El derecho se realiza espolltneamer.t e
en la paz.
Un pasaje clsico no suficientemente difundido r eCuer-
da el comn origen deI pacto y la paz: "Pactum aut em a
paccione dicitur ; inde etiam pacis nomen appellatum est "
( 2 ) . La documentaci6n deI contra to se li ga, as, a algo que
en la escala de los valor es ha marchado siempr e par alela-
mente con la j usticia. J ust icia sin paz es algo tan grave co-
mo paz sin justicia.
"El orden j urdico - se ha dicho recient emente- pre-
tende est ablecer una situacin de paz; una paz externa de
las conexiones colectivas ; la paz exterior de l a sociedad; l a
paz que deriva de una regulacin cierta y j ust a" (3) .
Forma, documento y paz son significaciones tan ntima-
mente ligadas aI derecho, que dif cilmente podr n ser sepa-
radas. La fe pblica sirve a ellas de maner a directa. A la
forma j urdica, le dispensa la seguridad de una envoltura
privilegiada; aI documento, la certidumbre de una redac-
( 1) Com., entre una vasta Dn. VECCIlIO ' L '001110 j uri -
dicus e l' i n811fti cienza deI diri tto come regola della 'I:ita, Roma , 1936.
Trad. esp., Mxico, 1943.
( 2) D igesto, L . lI, 14, 1.
( 3 ) RECASENS SICHES: V i da humana, sociedad Y derecll o, 2" d..
Mxico, 1945, pg. 155.
- 97-
7
idnea y deuna ioterpretncin correcta de la voluntad
; a la paz le depara el cumplimiento de sus
son, como hemos dicho, fines deI derecho.
88. - La mronma extensin de esa eficacia sustnncial
documento est consignada en el artculo 1560: C. C.,
consagra la nulidad "por omisin de algn requisito o
lIIIlalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
o contratos en consideracin a su naturaleza".
La fe pblica, y ms especficamente, la escritura p-
cumpl en en este orden sustal!cial su ms extenso co-
En ese tipo de aetos, la fe pblica propone un ele-
inherente a la existencia deI acto mismo. La lorma.
traspasado la envoltura y trascendido a las esencias. Es
cuando el precepto "insollemnibus forma dat esse rei"
su autntica aplicacin.
Enestas siiuaciones, cuando los elementos formales deI
j urdico han traspasado la simple envoltura de la
exteriorizacin de la voluntad y penetrado en sus propias
esencias, ya no nos haIlamos en eI campo deI derecho pro-
eesal. El acto depende, no yacon relacin a uo proceso pos-
terior, sino con relaci n a su propio nacimiento, de la for-
ma misma (1). Las formas deI derecho inmobiliario se han
colocado, porvirtudde un largoproceso de experiencia his-
trica, sobre la frontera misma deI derecho de propiedad.
La mxima "caveat emptor" es, se ha dicho (2), la regla
deconducta j urdica ms rudimentaria de todas, la que sa-
tisface a los hombres de moralidad menos exigente.
Bastara una simple confrontacin. En t anto durante
los ltimos afios, la doctrina y la jurisprudencia han po-
ido salvar la enorme distancia que debe ser cubierta para
proteger la buena fe de aquel que adquiere los bienes dei
( 1) Conf., sobre todo este aspecto de la funci6n notarial, las ilus-
trativas r eferendas de MUSTAPICH: EI p1'incipio de uutent icidacl en ef
dcrecho in-mobiliario, Bs. As., 1944.
(2) CARDOZO: The natur e of judi cial process, ci t., pg. 109.
- ga -
dueiio aparente ( 1), no ha podido, sin embargo, salvar la
distancia necesaria para proteger a quien ha adquirido sin
escritura pblica. La comparacin insta a buscar la r azo
sustancialdeI hecho. Quien no es dueio vende, y si .el com-
prador es de buena fe la venta vale an en perjuicio deI
verdaderodueflo; quien es dueiio vende, y auncuando haya
buena fe de ambos, la omisin de la forma necesaria no
puede ser salvada por la equidad.
Es que laequidad constituye una forma de justici.a.; pe-
1'0 la solemnidad constituye una forma de paz. Y la verdad
s que con mucha frecuencia el derecho prefiere la paz a
la justicia. Como en la prescripcin, como en la coocilia-
ein, como en la transacin, como en la perencin, como en
la cosa juzgada, como en la inexigibilidad de las obliga-
ciones naturales, y en tantos otros casos, el derecho debe
subordinar las exigencias de la justicia a las necesidades
de la paz.
La fe pblica es, en resumen, uno de los ms precio-
sos instrumentos de la convivencia humana en el orden
pacfico.
lI. - Fe pblica y responsabilidad
89. - Deseamos concluir estaexposicin situando nues-
tras observaciones en un terreno que no es extrictamente
tcnico sino sociolgico.
Nos proponemos respuesta a la pregunta que
consiste en saber qu razn profunda puede existir para
que el arden jurdico deposit e en un simple particular el
privilegio de una aseveracin tan cargada de consecuen-
cias jurdicas.
En otraspalabras, nombre de qu r azones el orden
jurdico confiere aI escribano t an notable investidura?
( 1) Sobre todo este problema, ALSINA ATIENZA: Efectos
ele la buena fe, cit., pgs. 33 Y S5.
- 99
90. - Nuestra respuesta es que tal privilegio emana
directamente deI rgimen de responsabilidad aI cuaI el es-
cribano se halla sometido.
La responsabilid2.d es administrativa, civil y penal. El
Escribano debe actuar en su servicio, bajo el peso de tales
l'espcnsabilidades, porque ellas configuran la consecuencia
necesaria de su investidura (1).
Pero debemos agregar, todava, que para que tal fun-
cin se cumpla en la medi.da necesaria, esos 6rdenes de res-
ponsabilidad deben sustentarse en una profunda responsa-
bilidad moral. -
El notariado disfruta de un privilegio de carcter his-
t rico_ En sociedades rudimentar ias se cuidaba su virtud y
:u discrecin como una virtud deI Estado (2) . En la ex-
cepcional complejidad y dificultad de nuest r o t iempo, esa
tradicin se ha venido sosteniendo. El fundamento deI no-
tariado y de sus privilegios, debe buscar se hoy, fuera de
ciertas exigencias tcnicas elementales, pura y exclusiva-
mente en el campo de la responsabilidad moral. El privile-
gio de su atestacin se apoya en el sutil sustent o de la ma-
gistratur a moral que el escr ibano est llamado a des-
-empenar.
Bt'isquesele por cualquier otro lado y casi seguramente,
no se le hailar. EI protocolo y su fiscalizacin por la Su-
prema Corte, constituyen, ciertame-nte, una garanta; pero
esa garanta deriva de la responsabilidad que comporta su
manejo. El ttulo profesional significa, sin duda, una segu-
ridad; pero muchos otros profesionales universitarios, y es- '
pecialmente los abogados, podran brindar esa seguridad. Y
sin embargo, l a ley no les atribuye la misin de dar fe. El
rgimen de admisin aI cargo, el jurament o, l a vigilancia de
los rganos tcnicos sobre la profesin, son, es exacto, una
(1) P RONELL: Responsabitidad C,vil deI escribano, cit.; MUSTA'
PICH: PrinC, pios generales d e l.a responsabilidad. civil de los escri banos,
B s. As., 1936; ambas obras con copiosa bibliografIa sobre el tema.
(2) Supra : 20.
- 100-
segur idad. Pero muchas otras profesiones tienen r gimen de
admisin, j uramento y contralor; y sin embargo no tienen
un poder semejante.
Ccn la fe pblica ocurre algo anlogo a 10 que sucede
con las armas deI soldado. El pueblo las entrega a un hom-
bre, bajo la sola fe de su palabra y sin ms garanta que su
\"irtud. El orden jurdico hace un depsito necesario de
una y de otras. Hasta en su comn sentido de asegurar la
paz, la imaginacin asocia una y otrel manera de defenderse.
91. - Todo esto no puede refutarse diciendo que exls-
ten escribanos deshonestos y hasta delincuentes.
Esa refutacin servira para demostrar que ciertos in-
di viduos, sean la mayora o la minora de un pas y eu uu
momento determinado, no estn a la altura de su funci n.
Pera eso no afecta a la esncia deI cometido. Lo ms que
habr que hacer es reformar el rgimen de admisin o de
vigilancia. Pera el hecho no cambia la esencia de la insti-
tucin.
Tambin existen militares infieles a su promesa de pa-
ner sus armas aI servicio de la Repblica; pera eso no sig-
nifica que no se sigan entregando armas a simples indivi-
duas, bajo la fe de su promesa y de su honor.
Si aI notaria se le quitara ese sutil elemento moral,
ntima pera profundamente adscrito a su servicio , quedara
leducido a una funCn cualquiera. Pero como institucin,
habrfa perdido su sentido propio. La "instrumentorum i n-
corrupta fide" deI texto clsico no es sino la incorrupta
fe de quien la otorga en la plena responsabilidad moral de
su misin.
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o

INDICE
INTRODUCCION
I. - La te pblica como concepto jurfdico. - 1. Conceptos co-
munes acerca de la fe pblica.
11. - Propsi to de este estudio. - 2. Necesidad de delimital' Y
precisar el concepto. - 3. La delimitacin deI concepto de fe
pblica como introduccin la derecho notarial .............. 11
CAPITuLO I
LA IDEA DE FE PUBLICA
I. - La te y te notarial. - 4. La etimOlogia de las pa-
labras "fe" y "pblica". - 5. La fe pblica en su concepto
limitado a la fe notarial. Sus primeras extensiones.
11. - La te pblica de ciertos objetos pblicos. - 6. La fe pbli-
ca referida en el Cdigo penal respecto de la moneda y deI
papel moneda. - 7. La fe pblica en otros objetos o bienes in-
corporales. - 8. Otras formas de quebrautamiento de la fe
pblica eu la doctrina penal.
111. - La te pblica como estado de conviccin colectiva. - 9. La
concepcin de la fe pblica como un estado de creencia co-
mn. - 10. Suposicin de las leyes penales en esta materia.
- 11. La fe pblica cO.mo conviccin impuesta por la autoridad.
IV.- Necesi dad de delimitar concepto. - 12. Las ideils de fe
pblica-creencia y fe pblica-autoridad ...................... 17
CAPiTULO 11
EL CONCEPTO DE FE PUBLICA
I. - La te pblica y buena te. - 13. Diferencias entre ambos
conceptos. - 14.-Los delitos contra la fe pblica como delitos
la buena fe.
11. - .La te pblica y verdad. - 15. Idea comn acerca de la
verdad como contenido necesario de la fe pblica. 16. Repre-
sentacin de la verdad y ver dad de la representacin. - 17. La
pblIca como suposic16n de verdad en la reprcsentacin. -
..carcter provisorio de la suposicin de verdad en la fe p-
~ .
lAfe pblica y la plena fe. - 19. La plena fe como medida
ef1cacia probatoria. - 20. La plena fe de los instrumentos
_ 21. Significado de la plena fe. - 22. Plcna ic y
IUDClOD Dotarial. - 23. Carcter oficial en los instrumentos p-
~ o s Y en Ia escritura pblica. - 24. La plena fe como eficacia
~ la fe pblIca como autoridad de un documento. - 25. Resu-
..80.
. La fe pblica y la funcin notaria!. - 26. Planteo deI tema.
_ 27. La a utenticidad de los documentos y su origen histrico.
_ 28. Los camienzos de la funcin notarial en su misin de dar
autentlcidad a los documentos. - 29. EI escribano y su concep-
dn como funcionario pblico. - 30. La funcin notarial como
funcin pblica a cargo de un particular.
_ Delimitacin deI concepto de fe pblica. - 31. Resumen de
las ldeas expuestas. - 32. Definici6n de la fe pblica ........ 23
CAPTULO UI
CONTENIDO DE LA FE PUBLICA
I. - Solemnidad y prueba en los actos jU1dicos. - 33. La fe p-
blica como aseveraci6n . - 34. La forma de l os actos j urdicos.
- 35. Significacin de la forma en el derecho. - 36. Forma y
sustancia. Formas solemnes y formas probatorias. - 37. La for-
ma de l os actos como una "quasi possession". Su significado.
lI. - Representaci on y prueba de los hechos jurdicos. - 38. Per-
cepcin, representacin y deduccin ~ n el sistema de la prueba.
m. - Representacin etntcrpretaci6n en e! documento notaria!. -
39. Representaci6n de ciencia y de voluntad. - 40. Represen-
tacin to el documento notar ial . - 41. El documento notarial
como representaci6n interpretativa de las manifestaciones de l a
volulltad jurldica. - 42. Percepci6n, represeniacin y deduc-
cin " n d instrument o notarial. - 43. Contenido y eflcacia en
la fe pblica ...... ... .......... ....... .. .. ............ ..... .. 37
CAPiTULO IV
FUNCION DE LA FE PUBLICA
I. - Cometido de la fe p.blica en e! oTden jUTfdico.- 44. DlstJn-
c!(m t ntre la funci6n y el cootenido de la fe pblica.
lI. - Tenda deI poder certijicante. - 45. La potestsd certificante
o legitimadora C0010 un atributo propio de} Estado. - 46. Error
dI' es,e concepto. - La funci6n probatorla de los documentos
como una creacin legal.
lII. - Teor ia deI negocio complementario. - 48. Inters de esta
teoria. - 49. La declaracin de firmeza como f unci6n deI do-
cumento. - 50. La idea de la "renovatio contractus". - 51. Dis-
tincin entre acto y documento. - 52. El otorgamiento de escri-
tura como obligaci6n autnoma. - 53. Critica de la teoria.
IV. - Teoria de la pTesuncin. - 54. El significado de la escritura
como una presuncin. - 55. Alcance de esta suposicin. - 56.
La presuncin y la prueba. - 57. La presuncin y la labor inte-
lectual deI juez en la sentencia.
V. - La fe pblica como un criteTio de p'rueba legal. - 58. Alcan-
ce de esta posicin. - 59. Su implantacin dentro de la estruc-
tura jurica de las pruebas. - 60. Concepto de las pruebas lc-
gales, la sana crtica y la libre convicci6n. - 61. La idea de
prueba legal como una limitaci6n de los poderes de investiga-
ci6n deI magistrado. - 62. Funcin sustancial y procesal de la
fe pblica ..................................................... 41/
CAPTULO V
EFICACIA PROCESAL DE LA FE PUBLICA
1. - Alcance deI pTecepto "instTumenta publica probant se ipsa".
63. La eficacia de la fe pblica como un tema de derecho
positivo. - 64. La eficacia de los diversos tipos de documento
notar ial. - 65. Limites objetivos y subjetivos de eficscia deI
instrwnento.
lI. - Limites objetivos de la eficacia probatoria. - 66. La prueba
plena, la semiplena prueba y el principio de prueba. como medi-
das.de eficacla probatoria. - 67. Su relacin con las pruebas
legales.
IH. - Limites subj etivos de la eficacia pTobatoTia. - 68. Los otor-
gantes, sus sucesores y los t erceros. - 69. Eficacia entre los
otorgantes. - 70. Eficacia entre los sucesores a titulo univer-
sal. - 71. Eficacia entre los suc.esores a titulo singular. - '1"2..
Ei'icacia entre 1 0 ~ terceros.
VI. - Eficacla probatoTia de La escrituTa pblica. - 73. Planteo deI
tema. - 74. Esquema de las diversas medidas de eficacia.
V. - Eficacia pTobatona deI 'instn,mento notariaL especialmente
pTevisto en la levo - 75. Esquema de las medidas de eficacia.
76. Diferencias con la escritura pblica.
VI. - Efi cacia del instrumento notaTia! n o especialmente previsto
en la levo- 77. Disposiciones legales que pueden contribuir a
dar soluci6n a este problema en nuestro derecho. - 78. El ins-
trumento notarial como documento autntico. - 79. EI instru-
mento notarial y la fecha. - 80. Eficacia de los dems documen-
tos. - 81. El instrumento notarial y las pruebas dadas "inaudi-
ta alt era pars". - 82. El instrument o notarial no especialmen-
t e determinado como presuncin judicial. - 83. Su signicado
ante la sana critica y como nversi6n de la carga de la prueba.
- 84. Posible refutaci6n de esta tesis y su r echazo. - 85. Efi-
caci:l de los documentos notariales en el Proyecto de Cdigo de
Procedirnlento Civil .......................................... 71
CAPiTULO VI
EFICACIA SUSTANCIAL DE LA FE PUBLICA
I. - Significado de esta eficacia. - 86. La eficacia sustancial y el
goce pacfico de derecho. - 87. La fe pblica como contribucin
a la realizacin espontnea deI derecho. - 88. Garantia de la
forma mediante la sancin de nulidad.
II. - Fe p.blica y responsabiHdad. - 89. Fundamento de la fe p-
blica. - 90. La responsabilidad moral deI escribano como fun-
damento de la fe pblica. - 91. Conclusin .................. 95