EL CONTRATO POR ADHESIN

La contratacin en masa es consecuencia de las grandes transformaciones

habidas en el mundo de la produccin, al impulso de los avances tecnolgicos, el
incremento de los mercados y la competencia a nivel nacional e internacional, con
la consiguiente necesidad de reducir costos, entre otros factores.

Segn Max Schereiber el contrato por adhesin es aquel contrato, donde una de
las de las partes, llamada predisponente o estipulante, redacta todas las
estipulaciones o clusulas contractuales en formularios rgidos a adquirentes
annimos, del pblico, quienes si desean contratar y sus posibilidades econmicas
lo permiten deben concretarse a adherirse, caso contrario se apartan, porque nada
hay que discutir ni modificar.

Su origen se remonta a comienzos de siglo y exista cuando se promulg el
Cdigo Civil de 1936, el cual no asumi posicin alguna frente a ella.

Tal como seala Max Schereiber al preparase el anteproyecto de la Parte general,
se lleg a la conclusin de que era ineludible legislar sobre esta materia para
proteger al consumidor, debido a la preocupacin del hecho de quien establece el
esquema impone sus reglas a la contraparte, la que de no adherirse no celebra el
contrato.

1.1. Concepto

El contrato por adhesin es aquella modalidad contractual por medio de la que un
sujeto contratante elabora de forma anticipada el contenido del contrato colocando
a su contraparte en la posicin de decidir si contrata o no en dichos trminos,
quedando este ltimo en la alternativa de adherirse o no.

Asimismo cabe sealar que de la definicin del contrato por adhesin surgen
cuatro caractersticas esenciales:

Una de las partes es la que determina los trminos de la relacin contractual y
elabora el esquema en forma previa, de modo que el destinatario est en la
alternativa de adherirse o no, esto es, de celebrar o no el contrato.
Teniendo en cuenta lo expresado en el punto anterior, no existe capacidad o poder
de negociacin.
El esquema planteado en forma unilateral consiste en un conjunto de clusulas o
estipulaciones.
El destinatario de la propuesta, establecida como un complejo o todo unitario, no
es un individuo determinado, si no, un conjunto no precisado de personas, frente a
las cuales la propuesta se mantiene de modo duradero, independientemente de su
aceptacin o rechazo.

Teniendo en cuenta la definicin y las caractersticas se puede sealar que en los
contratos por adhesin hay una parte poderosa quien va a imponer sus trminos y
la contraparte quien est sometida a la situacin de necesidad; habiendo una
desigualdad entre las partes.

1.2. Caractersticas:
El contrato por adhesin posee las siguientes caractersticas Segn el profesor
Anbal Torres: Es pre redactado unilateralmente, pues no nace de una tratativa
con el cliente, sino que es elaborado nicamente por el proveedor(es); y el texto
contractual que a continuacin es estndar ser impuesto a todos los
consumidores que pretendan adquirir los determinados bienes o los servicios que
se ofrecen.

No es necesario la aprobacin o discusin las clusulas que conformaran el
contenido del contrato, y los destinatarios no estn en condicin de discutir el
cambio de estas clusulas, solo tienen la opcin de aceptar o rechazar tal como le
es presentado por la otra parte.

Las personas que se quieran adherir al contrato carecern de libertad contractual,
pues estas estn obligadas a aceptar las estipulaciones del contrato, sin que
hayan formado parte de a elaboracin de este; pues no existe la previa
negociacin de las clausulas.

El destinatario es indeterminado. puede ser en general, lo puede realizar tanto por
un empresario o no empresario.

Se debe dar a conocer el contenido del formulario.

1.3. Ventajas e Inconvenientes

Los contratos por adhesin nos ofrecen ciertas ventajas, tales como:
Proporcionan agilidad en la negociacin.
Proporcionan celeridad en el contrato.
Permiten la circulacin de la riqueza.
Influyen en el precio de bienes y servicios.

Adems cabe sealar que los contratos por adhesin no solo tienen ventajas, las
cuales mencionamos anteriormente, si no tambin posee desventajas, tales como:

Suprimen la libertad de configuracin interna del destinatario.
La desigualdad entre el estipulante y el adherente.
Pueden dar lugar a la existencia de clusulas abusivas que agraven an ms la
situacin del destinatario o que refuercen el estatus del oferente por encima del
adherente.









El contrato es por adhesin cuando una de las partes,
colocada en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente
las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad
de aceptar.
1.4. Base Normativa

Los contratos por Adhesin se encuentran Estipulados en nuestro cdigo civil en
el artculo 1390 sealando lo siguiente:









1.5. Modalidades de Contratos por Adhesin

1.5.1. Contratos Libres por Adhesin
Este contrato puede jugar un rol propio independiente del trafico masivo de bienes
y servicios y vincular a personas que no se encuentran entre si en una situacin
de dependencia econmica, obligadas a satisfacer las necesidades
impostergables. Se presentan innumerables casos en los que una de las partes,
sin encontrarse en una situacin de monopolio o podero solo est dispuesta a
contratar en sus propios trminos, por convenir as a sus intereses, y la otra parte
no tiene objecin en verse enfrentada a una alternativa ineludible de contratar o no
contratar; no es raro que personas que no deseen verse envueltas en el lento
juego de las tratativas por no agradarles la negacin, prefieran una rpida decisin
sobre el negocio que plantean. Trminos del contenido, sin que la otra pueda
intervenir directamente en su configuracin.


1.5.2. Contratos Necesarios por Adhesin

Es llamado as, toda vez que sin ser su necesidad impuesta por el ordenamiento
jurdico, la parte dbil, entendida como aquella compelida por las circunstancias a
obtener los bienes y servicios cuya provisin se encuentra monopolizada por un
grupo de empresas, se encuentra colocada en la necesidad de contratar,
aceptando las condiciones impuestas por tales empresas. Es por ello que estos
contratos han sido llamados tambin de agarrotamiento o de opresin.


2. Clausulas Generales de Contratacin

2.1. Definicin

La doctrina las define como las condiciones, clusulas o estipulaciones formadas
preventivamente en forma unilateral por una empresa o grupo de empresas, en
forma general y abstracta, publicada o dada a conocer con miras a que, en base a
ellas, se celebren una indefinida serie de contratos individuales, las cuales slo
tendrn carcter vinculatorio cuando se celebren los respectivos contratos.

Alfredo J. de Ioro (Las clusulas generales de contratacin en el Cdigo Civil y en
el ordenamiento jurdico latinoamericano. Ponencia presentada en el congreso
Internacional sobre el Cdigo Civil peruano y el Sistema Jurdico Latinoamericano)
seala que si bien con la clusulas generales de contratacin se facilita el
trfico negocial de las grandes empresas, con beneficios de diversa ndole, es
lugar comn advertir las desventajas que acarrea la rigidez de las frmulas
predispuestas. Esto resulta consecuencia del predominio de una de las partes que
le permite conducir toda la operacin e imponer clusulas que derogan los
principios generales establecidos por la ley, reemplazndolos por clusulas
opresivas, contrarias al principio de buena fe, que terminan por afectar la
equivalencia de los intereses bilaterales.

Es decir que estas clusulas generales de contratacin son frmulas abstractas y
generales, las cuales son formuladas de manera preventiva y unilateral que fijan el
contenido normativo de una serie de contratos individuales, es decir que estas se
incorporan a los contratos individuales y existe en las mismas.

Estas clusulas delimitan con exactitud el juego de las prestaciones, simplifican y
facilitan la contratacin y su previa redaccin son una garanta para su difusin.

Cabe sealar que el cdigo civil ha omitido considerar la inmutabilidad como
caracterstica inherente a las clausulas generales de contratacin, los cual sucede
porque admite la pasibilidad de que determinadas clausulas no se aplicaran a un
contrato particular (Art.1395 y 1400). Dado que dichas clusulas se incorporan a la
oferta, de modo que la aceptacin de sta comprende la de las clusulas
generales de contratacin, su naturaleza es puramente contractual por lo que cabe
afirmar que el Cdigo Civil Peruano ha seguido ese planteamiento y no el que
estima que tienen naturaleza normativa.

Se puede afirmar que las clusulas generales provocan una reduccin de los
costos de celebracin y una regulacin de los contratos. Adicionalmente facilitan la
coordinacin, y hacen posible el clculo anticipado del costo de produccin de los
bienes y servicios que ofrece la empresa.

Arias-Schreiber seala como sus elementos: la redaccin previa, el carcter
unilateral, su carcter preventivo y abstracto, constituida de elementos propios y
comunes, su aceptacin en bloque (el Cdigo no lo dice y es un defecto del
mismo) y su inmutabilidad.

2.2. Base Normativa

Las clausulas generales de contratacin se encuentra estipulados en nuestro
cdigo civil en el artculo 1392 sealando lo siguiente:









Las clusulas generales de contratacin son aquellas redactadas
previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma
general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo
de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con
elementos propios de ellos.









2.3. Caractersticas de las Clusulas Generales de contratacin

SOTO COAGUILA tomando en cuenta la definicin contenida en el artculo 1392
del cdigo civil y la posicin de la doctrina calificada, establece las caractersticas
de las clusulas generales de contratacin, las cuales son:

La predisposicin o reformulacin:
Es el acto por el cual una persona, natural o jurdica, concibe intelectualmente y
redacta en forma previa y unilateral las clusulas generales.

La generalidad:
Esta referda al hecho de que las clusulas generales se formulan sin tener
relacin con un contratante especfico, por lo tanto estn dirigidas al pblico en
general, a la masa humana.

La uniformidad:
Se presenta cuando las clusulas generales son comunes a una serie indefinida
de contratos particulares.

La abstraccin:
Significa que las clusulas generales son concebidas independientemente de una
concreta relacin jurdica.

La inmutabilidad:
Es otro elemento esencial de las clusulas generales, pero que no ha sido
incorporado por el codificador peruano ene l cdigo civil, ya que de acuerdo a lo
establecido por los artculos 1395 y 1400 del Cdigo vigente, se faculta a las
partes contratantes a pactar que determinadas clusulas generales no se apliquen
a un contrato en particular. Sin embargo las clusulas generales preformuladas
por el predisponente deben ser un conjunto nico e indiscutible y como tales, no
pueden ser modificadas.

DE LA PUENTE al respecto seala que permitir a las partes contratantes la
modificacin de las clusulas generales de contratacin es atentar contra la
naturaleza de las mismas y destruir la finalidad de su utilizacin, la cual consiste
en facilitar la contratacin masiva de bienes y servicios. Asimismo seala que las
clusulas generales de contratacin no son normas de orden pblico ni mucho
menos normas imperativas, por tanto, la inmutabilidad de estas clusulas es
necesaria dadas las exigencias del trfico masivo. No obstante si se modifican las
clusulas generales estaramos ante un contrato paritario y no ante uno celebrado
sobre estas clusulas generales.

2.4. Finalidad

Respecto del tema presente, segn la doctrina peruana no ha sido abordada de
forma especfica, por el contrario, escasos estudios se han referido
tangencialmente a l y ha sido enfocado de distintos pticas.

Conforme a la exposicin de motivos del Cdigo Civil, donde se expresa que las
clusulas generales de contratacin son un medio contractual contemporneo que
se utiliza para el comercio en gran escala de bienes y servicios, pero su regulacin
en el cdigo en palabra de los codificadores- fue motivada por los riesgos que
presenta esta modalidad contractual ya que no existe paridad entre los
contratantes y uno de ellos ostenta todas las ventajas de su posicin y no pocas
veces se presenta a la comisin de abusos. De ah la razn que sea tenido para
legislarlas con detenimiento.

Asimismo, de igual parecer es la opinin Max Arias Schereiber, quien seala
Cuando se prepar el anteproyecto de la parte general, llegamos a la conclusin
de que era ineludible legislar sobre esta materia. Bsicamente nos preocupaba el
hecho de que quien establece el esquema impone sus reglas a la contraparte, la
que de no adherirse simple y llanamente no celebra el contrato; todo lo cual
agranda la brecha existente entre la parte fuerte y dbil de la relacin contractual.
Haba, en suma, que defender al consumidor.

Siguiendo la lnea que enfocan los autores respecto de la temtica, encontramos a
Alfredo Bullard, que sostiene con un mtodo de anlisis distinto que la
contratacin masiva est orientada a reducir los costos de transaccin en los
contratos. Tambin advierte que la regulacin de los contratos por adhesin y de
las clusulas generales de contratacin en el cdigo civil estn destinadas a
proteger al consumidor.
Para este autor, el fenmeno de la contratacin masiva se presenta como un
problema de defensa y proteccin al consumidor, pero no desde la perspectiva del
control o revisin del contenido contractual, sino del proceso de transmisin de
informacin a los consumidores.

Segn Bullard, el legislador civil tuvo una visin errada del problema. Se
preocup ms de un poder econmico supuestamente ms abusivo, que de cuidar
la existencia de mecanismos adecuados de transmisin de informacin a los
consumidores.

Otro importante sector de la doctrina sostiene, que las clusulas generales de
contratacin son consecuencia necesaria de la contratacin en masa y estn
destinadas a facilitar esta contratacin. Segn Manuel de la Puente y la Valle, la
finalidad de la contratacin masiva, a travs de las clusulas generales de
contratacin, es permitir el trfico de bienes y servicios y, para lograr su fluidez, las
clusulas generales de contratacin estn orientadas a favorecer la produccin y
el comercio, y no al productor o comerciante.

Es decir, que la contratacin masiva por medio de las clusulas generales de
contratacin est orientada a rapidez del trfico comercial, a favorecer el mismo fin
y no al productor o comerciante.
Podemos advertir, de los comentarios glosados, que nos encuentran claramente
delimitada la finalidad de la contratacin masiva.

A continuacin, escuetamente se tiene las distintas posiciones de la doctrina
peruana:

Segn la postura del cdigo civil y de Max Arias Schereiber, los contratos por
adhesin y los contratos celebrados sobre la base de clusulas generales de
contratacin son modalidades de la contratacin masiva y la ineludible tarea de
regularlas est orientada a defender al consumidor, para reducir la brecha
existente entre la parte fuerte -empresarios- y la parte dbil consumidores-. En
consecuencia, la finalidad de regular las clusulas generales es la defensa de los
consumidores, es decir, proteger jurdicamente a la masa consumidora.

Para Manuel de la Puente, la finalidad de las clusulas generales de contratacin
es el trfico masivo de bienes y servicios, y solo secundariamente, la proteccin
de la parte dbil en la negociacin contractual.



Por ltimo Alfredo Bullard, relaciona el tema de las clusulas generales de
contratacin con la proteccin al consumidor, sosteniendo que el legislador debe
orienta su preocupacin para regular los mecanismos de transmisin de la
informacin a los consumidores, a fin de evitar la asimetra de la informacin que
existe en este sistema contractual.

Para nosotros, la finalidad jurdica de las clusulas generales de
contratacin es facilitar el trfico masivo de bienes y servicios, reduciendo al
mximo los costos de negociacin a fin de repetir la fluidez de las
operaciones contractuales en una sociedad de masas como en la que
actualmente vivimos.

En este sentido, las clusulas generales de contratacin prevn y regulan
aspectos relevantes de las relaciones contractuales en que se insertan.

En 1995 Manuel de la Puente manifest que el codificador peruano de 1984 ha
diseado las clausulas generales de contratacin con la finalidad de facilitar el
trafico masivo de bienes y servicios, y que solo secundariamente busca proteger a
la parte dbil en la negociacin contractual . Asimismo, sealo que no se debe
identificar la condicin del consumidor o usuario con la de la parte dbil en la
negociacin contractual, pues la calificacin de cada uno de ellos obedece a
distintos criterios.

Por lo tanto, de la Puente no participa de la voluntad del codificador peruano,
contenida en los artculos 1398, 1399 y 1401, de proteger a la parte dbil en los
contratos celebrados sobre la clausulas generales.






Coincidimos cuando el maestro cuando seala que las clausulas generales de
contratacin fue diseado para favorecer el trfico masivo de bienes y servicios.
Respecto a la proteccin de la parte dbil de los posibles abusos de los
proveedores o predisponentes mediante la incorporacin de las clusulas
abusivas o vejatorias en los contratos celebrados sobre la base de las clausulas
generales de contratacin o contratos por adhesin, creemos que su regulacin
debe encontrarse tanto en las normas del cdigo civil, (contrates adherentes al
esquema contractual) como en la legislacin sobre la Proteccin al consumidor
(consumidores o usuarios). Por lo tanto, precisamos que la proteccin de la parte
dbil (consumidores o no) no es una finalidad propia de las clausulas generales de
la contratacin.


2.5. Ventajas e Inconvenientes

Las clusulas generales de contratacin como bien sabemos ofrecen una serie de
ventajas, siendo las ms resaltantes, facilitar el acceso a los bienes y servicios
dentro del trfico jurdico del trfico masivo, dando eficacia jurdica a las relaciones
patrimoniales que tiene lugar dentro del mismo; pero dichas CGC tambin tienen
diversas desventajas que estn asociadas principalmente al peligro de la
existencia de clusulas abusivas que graven la situacin del adherente o
destinatario considerado como la parte dbil.

Con respecto a las desventajas de las CGC, DE LA PUENTE considera como
desventajas a la ambigedad en algunas clusulas que disfrazan su verdadero
significado, la existencia de lagunas, cuando las clusulas generales no se
encuentran consignadas en documentos que no son puestos a disposicin de los
clientes sino con posterioridad a la celebracin del contrato y, la presencia de
laberintos, cuando algunas clusulas generales de contratacin contienen reglas
labernticas y oscuras que ni siquiera un buen conocedor del Derecho logra
entenderlas.

Tal como seal el mencionado autor una de las principales desventajas se da
cuando las clusulas generales de contratacin se ponen en conocimiento y
disposicin de los clientes despus de haber celebrado el contrato.

Por otro lado, VALLESPINOS, destaca entre otras desventajas, la existencia de
clusulas oscuras, ambiguas y de casuismo exagerado, la letra pequea que
emplea el estipulante para predisponer sus condiciones generales. Asociado a
ello, se da el establecimiento de clusulas tcnicas, sumamente de difcil
comprensin para el hombre medio que es a quien debe atender el derecho, el
empleo de las condiciones generales limita la libertad de contratacin del
adherente quien tiene solo la alternativa de contratar o no contratar, en ciertos
casos ni siquiera le queda esta ltima posibilidad.

2.6. rganos Administrativos De Proteccin Del adherente

Para poder hacer valer el determinado equilibrio de este contrato es necesario que
estn protegidos mediante organismos los cuales velen por adherente frente al
predisponente, entre ellos tenemos: rganos estatales como:

La SBS (superintendencia de banca y seguros y administradoras privadas de
fondos de pensiones)

Indecopi (instituto nacional de defensa de la competencia y de la proteccin de la
propiedad intelectual)

Osiptel (organismo supervisor de inversin privada en telecomunicaciones),

Osinergmin (organismo supervisor de la inversin en energa y minera),

Sunass (superintendencia nacional de servicios de saneamiento), entre otros.

Estos organismos deben contar con el debido departamento de informacin,
ayuda y orientacin al consumidor; as mismo de estimular al consumidor por
medio de campaas de orientacin del consumo, de calidad; la reparacin de los
daos sufridos; tomar medidas para evitar trmites intiles o con costos
desproporcionados; limitar los controles y limitaciones abusivos y eliminacin de
obstculos que atentan contra la dignidad de las personas.

2.7. Diferencia entre Contrato de Adhesin y CGC

Las clusulas generales de contratacin guardan gran similitud con los contratos
por adhesin, pero se les distingue por ciertas consideraciones:

En la adhesin todas las clusulas son puestas en conocimiento de los adherentes
cuando prestan su conformidad.

En otras palabras, ellas se confunden con el contrato mismo. En cambio, las
clusulas generales son estipulaciones abstractas a las que el contratante se
adhiere cuando suscribe un contrato individual.

Las clusulas generales no son tan rgidas como el contrato celebrado por
adhesin, pues en ellas cabe una cierta capacidad de negociacin. Son pues, un
instrumento de contratacin ms flexible.

No constituyen una oferta, sino que se incorporan a ella. Por lo tanto, no tienen
fuerza per se y, en suma, suponen un procedimiento para contratar. No se trata,
pues, de formularios que solo necesitan la firma de la contraparte, sino que
consisten en el fondo en condiciones preestablecidas que se incorporan al
contrato individual, el cual requiere en cada caso de un acto particular.

Con respecto a la diferencia entre estas dos instituciones, Rojas Angulo seala a
tres de ellas como las ms importantes, las cuales son:
La Oferta: En el contrato por adhesin se plantea en forma inalterable: el
destinatario debe aceptarla o rechazarla ntegramente, es decir, carece de libertad
contractual.
La oferta en el contrato sujeto a clusulas generales de contratacin comprende
dos partes: Las clusulas generales de contratcinque slo pueden ser aceptadas
o rechazarlas integramente y los elementospropios de cada contrato particular,
que son susceptibles de negociacin, por lo que el destinatario conserva
parcialmente su libertad contractual.

La Finalidad: En el contrato por adhesin es la de evitar cualquier negociacin,
para que el ms poderoso econmicamente, imponga sus condiciones
contractuales. Las clausulas generales tiene como finalidad esencial, la
contratacin masiva de bienes y servicios.

Los Trminos de la Oferta: En el contrato por adhesin estn redactados para
regular cada contrato que se celebre, no son necesariamente uniformes y pueden
variar en cada contrato. Las clusulas generales de contratacin son elaboradas
previamente, de manera general y abstracta, para ser incorporadas
uniformemente a las ofertas de una infinidad de futuros contratos particulares.

2.8. Clasificacin de las Clusulas Generales de Contratacin

Doctrinariamente las clusulas generales de contratacin se clasifican en:
Pblicas o administrativas.
Privadas aprobadas administrativamente.
Privadas no aprobadas administrativamente.

Desde el punto de vista del derecho civil, solo admite dos tipos de clasificacin de
las anteriormente mencionadas, las cuales son:
Clusulas generales de contratacin aprobadas administrativamente.
Clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente.
3. Clausulas Generales No Aprobadas Administrativamente

3.1. mbito de aplicacin

De conformidad con lo dispuesto por el artculo 1397 del cdigo civil peruano, las
clausulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente, a
diferencia de las que s han recibido esta aprobacin, solo se incorporan a la
oferta de un contrato particular celebrado con arreglo a ellas cuando sean
conocidas por la contraparte del predisponente o haya podido conocerlas usando
de una diligencia ordinaria.

Debido a la distincin entre clusulas aprobadas y no aprobadas, y en razn de
que el legislador ha entendido que la intervencin burocrtica constituye un
mecanismo de proteccin de los intereses de los contratantes adherentes, El
artculo 1397 parte de una premisa distinta: la ausencia de revisin por la
autoridad constituye una desventaja que sera suplida por la puesta en
conocimiento del condicionado por parte del proveedor que formule oferta
sobre la base de las mismas.

Sin embargo, ese deber de informacin no es un deber que imponga al
predisponente la prueba del efectivo conocimiento de las condiciones. Basta que
le hubiere dado adecuada publicidad para trasladar al adherente el deber de
diligencia de tomar nota de aquellas. Es decir, existe una distribucin de deberes o
cargas, si se quiere usar el trmino tcnico apropiado.

Al prerredactante le es suficiente haber utilizado diversos mecanismos de
publicidad (no precisados en la norma que tipos) para difundir los trminos con los
cuales actuar en el mercado, en tanto que si aquel ha satisfecho esa carga para
poder exigir que las condiciones regulen sus ofertas, al adherente le vendr
requerido un comportamiento diligente.

El conocimiento, como bien ha sido dicho por Messineo, se debe traducir no solo
en la real existencia de las clusulas sino adems en su carcter inteligible, es
decir, en su fcil aprehensin cuando el adherente las conoce o ha podido
conocerlas con el cuidado que se exigira a una persona que acta con el criterio
de la normalidad en la conclusin de contratos.

Para algunos basta que en los locales de la empresa se publiquen carteles con los
trminos aplicables a todas las ofertas, que se haga remisin a otros documentos
ya publicitados en medios masivos o especializados.


3.2. Base Legal

Las Clausulas Generales de Contratacin no aprobadas administrativamente se
encuentra Estipulado en el Artculo 1397 del Cdigo Civil y Seala lo siguiente:
Las clausulas generales de contratacin no aprobadas
administrativamente se incorporan a la oferta de un contrato
particular cuando sean conocidas por la contraparte o haya podido
conocerlas usando de una diligencia ordinaria.
Se presume que la contraparte ha conocido las clausulas generales
de contratacin cuando han sido puestas en conocimiento del
pblico mediante adecuada publicidad.















3.3. Carga de Cognoscibilidad

La Cognoscibilidad propiamente dicha (en sentido estricto) impone al
predisponente:

En primer lugar, la carga de exteriorizar las clausulas generales, es decir, que
salga de su fuero interno para materializarlo externamente mediante su redaccin,
de manera tal que sea factible aprehenderlas;

En segundo lugar, el deber de poner de manifiesto a la contraparte la existencia
de las clausulas generales; y finalmente, la obligacin de hacerlas accesibles a
dicha contraparte.

Esta ltima obligacin vara segn la naturaleza del trfico. Si estamos en
presencia de un trfico individual, en el que el predisponente se va vinculando
sucesivamente con diversas personas perfectamente identificadas.

La accesibilidad a las clausulas generales se materializa mediante la indicacin
personal de la manera como pueden ser aprehendidas sin mayor dificultad y sin
esfuerzo excesivo (oficinas abiertas al pblico, cmaras de comercio, circulares,
visitas de representantes, etc.).

Cuando se trata de trafico masivo de bienes y servicios (para el cual se utilizan
con gran frecuencia clausulas generales), la accesibilidad est ntimamente
vinculada al tema de la publicidad.

La inteligibilidad importa no solo la necesaria lectura o escucha de las clausulas
generales (que estn con letra legible o habladas con claridad), sino tambin, y
muy especialmente, la comprensin de las mismas. De nada vale que los no-
predisponentes tengan acceso a las clausulas generales si la redaccin de ellas
es confusa o hecha en trminos tan tcnicos que no permiten captar su verdadero
sentido.
3.4. Carga de diligencia

Cumplida por parte del predisponente su carga de cognoscibilidad, entra en juego
la contrapartida a cargo del no predisponente, que es la carga de diligencia. Como
se ha visto, el artculo 1397 del cdigo civil dispone la incorporacin de las
clausulas generales a la oferta del contrato cuando la contraparte haya podido
conocerlas usando de una diligencia ordinaria.

Esta posibilidad de conocimiento este matizada por el uso de una diligencia
ordinaria, de tal manera que, una vez que la contraparte se encuentra en aptitud,
por obra del predisponente, de tener acceso a las clausulas generales, debe poner
su empeo en conocerlas.

Hay que advertir que si bien la labor del predisponente se supone que facilitado el
cumplimiento de la carga de diligencia impuesta a la contraparte, no por ello esta
puede tomar una actitud pasiva y ponerse a la espera que llegue a tener acceso a
las clausulas generales, sino que este ltimo paso es de su exclusiva
responsabilidad.

Debe tenerse presente que quien accede a contratar a base de clausulas generales de
contratacin asume legalmente, por este hecho, un deber especial, que no es exigible en
otra modalidades de contratacin, de procurar conocer dichas clausulas.


3.5. La Diligencia Ordinaria
3.5.1. Concepto
Bien qu significa actuar con diligencia ordinaria? En lenguaje comn importa
tener el ms elemental cuidado, estar presto en la ejecucin, desplegar una actitud
de esmero y todas aquellas acciones que impliquen todo lo contrario a la
negligencia o falta de cuidado ms elemental para ver cumplida una obligacin.

Consecuentemente, podemos concluir que en sentido jurdico, habiendo nacido un
vnculo de obligacin voluntario donde prime la buena fe de las partes es preciso
adems que muestren un comportamiento adecuado, conducta elemental derivada
como consecuencia lgica del compromiso aceptado voluntariamente o impuesta
por las circunstancias concretas del hecho que determino el nacimiento de la
obligacin.

La Diligencia ordinaria esta en relacin al apotegma latino <<Iura Vigilantibus Nom
Dormientabus, Subvenunt>>, que significa Las Leyes Protegen a Los Diligentes
No a Los Descuidados. Decimos adems que la diligencia ordinaria fluye de la
propia naturaleza de la obligacin y de las circunstancias que lo rodean: Factores
como tiempo, lugar y modo, por ello debemos entenderla como un conjunto de
actos con miras a un resultado positivo segn lo pactado.

3.5.2. La Diligencia Ordinaria y las CGC No Aprobadas Administrativamente
La distribucin de riesgos entre prerredactante y adherente al imponer a este el
deber de obrar con diligencia es cuestionable.

Y el cuestionamiento viene dado por el hecho de que nosotros postulamos la
necesidad de un conocimiento real, cierto, prctico y no presunto ni basado en la
distribucin de deberes entre quien elabora las clusulas y quien las hace suyas
por no haber sido, segn la norma, diligente.

Para Yuri Vega Mere Es quien formula las condiciones quien debera tener el
cuidado, la diligencia y la obligacin de hacer de efectivo conocimiento de sus
posibles clientes los alcances de sus mdulos o contratos estndares.

Segn Yuri Vega Mere

Resulta indispensable que esta norma sea reforzada, tal cual ocurre hoy en da en
diversas legislaciones, con obligaciones adicionales, como aquellas de hacer uso de un
lenguaje sencillo, asequible a un hombre de inteligencia media, con notas de atencin o
de resaltado de ciertas clusulas que sean esenciales para determinar al adherente a
contratar o no contratar conociendo sus alcances.

En sntesis, el conocimiento ha de garantizar al mismo tiempo su fcil
comprensin por una persona de formacin promedio. No pretendo que el
predisponente ejerza docencia con cada adherente y que solo pueda considerar
que sus mdulos solo se aplican si la otra parte ha digerido y aprendido una
leccin.

Lo que aspiramos (pero que desafortunadamente no prev el Cdigo) es que se
consagre una mejor tutela de aquellos que no participan en la decisin de los
alcances de las condiciones generales de contratacin, las cuales, tal como
hemos sealado siempre, no son mecanismos perjudiciales per se; todo lo
contrario, pero tampoco se puede dar riendas sueltas a quienes se sientan
tentados de hacer un uso inapropiado de este mecanismo de contratacin.

3.6. Estipulaciones Invalidas En los Contratos Por Adhesin y CGC no
Aprobadas administrativamente

La norma contenida en este artculo es de aplicacin para dos tipos de contratos:
Los contratos celebrados por adhesin y
Los contratos celebrados con clusulas generales de contratacin no aprobadas
administrativamente.

A contrario sensu la norma no se aplica a los contratos celebrados con clusulas
generales de contratacin aprobadas administrativamente, pues se entiende que
la entidad administrativa correspondiente ha eliminado todas las clusulas
abusivas o vejatorias que se encontraban en el contrato.
El artculo seala que no son vlidas las estipulaciones que establecen a favor de
quien las ha redactado:

Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad: Este supuesto parecera
innecesario, toda vez que existe una disposicin similar en el artculo 1328 del
C.C. que seala: "Es nula toda estipulacin que excluya o limite la responsabilidad
por dolo culpa inexcusable del deudor ", sin embargo la diferencia radica en la
inclusin de un elemento subjetivo adicional que no est prohibido en los contratos
paritarios, pero que, por la existencia de este artculo, s lo est en los contratos
por adhesin y en los contratos celebrados con clusulas generales de
contratacin no aprobadas administrativamente, nos referimos a la culpa leve.

Facultades de suspender la ejecucin del contrato, rescindirlo o resolverlo: Segn
este supuesto, no surtir efectos la clusula que faculte al predisponente
suspender la ejecucin del contrato (o mejor, de la prestacin), por algn motivo
no permitido por ley.

As, por ejemplo, si el predisponente estipula que tendr la facultad de suspender
la ejecucin de su prestacin por su solo arbitrio o, tratndose de un contrato con
prestaciones autnomas, por el incumplimiento de una de las partes (dicha
clusula ser ineficaz).

Facultades de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de
prorrogar o renovar tcitamente el contrato:

La facultad de deducir excepciones ya sean materiales (v.g. de incumplimiento) o
procesales (las establecidas en el artculo 446 del Cdigo Procesal Civil) no
pueden ser objeto de limitacin por alguna clusula estipulada en un contrato de
adhesin o en uno celebrado con clusulas generales de contratacin no
aprobadas administrativamente.

El fundamento de esta restriccin es el derecho de defensa otorgada por la ley
que se manifiesta a travs de las excepciones, por lo que el predisponente no
puede utilizar su "podero" de tal manera que elimine ese derecho fundamental.

De otro lado, la norma declara la ineficacia de aquella clusula que permita la
prrroga o renovacin del contrato de manera tcita. En atencin a ello, todo pacto
que se pretenda realizar para que los efectos del contrato se extiendan a un
perodo adicional al inicialmente pactado, deber realizarse necesariamente a
travs de una declaracin expresa.

4. La jurisprudencia se Pronuncia Respecto al Pago Anticipado

EXPEDIENTE N 769-2003/CPC
Descripcin de los Hechos:

Con fecha 29 de abril de 1996, se constituy a favor del seor Domingo Garca
Belaunde un contrato de mutuo con garanta hipotecaria con el Banco de Crdito
del Per, siendo que EL BANCO le otorg la suma del crdito hipotecario de US$
35 000,00.

Dicho contrato de mutuo con garanta hipotecaria se llev a cabo bajo una
clusula que estipulaba en cuanto a la forma de pago anticipado o pre-pago la
penalidad correspondiente al 3% del saldo que arrojara la liquidacin.

El seor Garca, teniendo ya el importe del crdito a pagar de forma total, con
fecha 12 de diciembre del 2002 decidi cancelar en forma anticipada el ntegro del
monto adeudado, siendo as que recibi la liquidacin del crdito y que el cargo
ascenda a la suma de US$ 822,56 por concepto de comisin por cancelacin
anticipada, y adems por una penalidad de 3%, que se pact con EL BANCO.

Entonces, el seor Garca al haberse sentido afectado por el monto cobrado,
conforme lo seala la Ley N 27251, que estipula que no debe aplicrsele dicha
penalidad puesto que no permite el cobro de la misma, solicitando as a EL
BANCO la devolucin de la penalidad, tras lo cual EL BANCO se desentendi y no
fue aceptada dicha solicitud.

El seor Garca al verse afectado por este cobro indebido por parte de EL
BANCO, inicia las acciones legales pertinentes para ver satisfecha su pago
indebido.

Descripcin del Proceso:
En un primer momento el seor Garca, denunci a EL BANCO ante la Comisin
De Proteccin al Consumidor por presunta infraccin a la Ley de Proteccin al
Consumidor, conteniendo as los fundamentos precedidos en el tem anterior,
sealando tambin que ordene a EL BANCO, como medida correctiva, la
devolucin de los US$ 822,56 que le fueron cobrados por concepto de comisin
por cancelacin anticipada. Y asimismo, solicit el pago de las costas y costos del
procedimiento.

Entonces con fecha 31 de julio del 2003, mediante resolucin N 01, la denuncia
fue admitida a trmite.

En ese sentido, al contestar la denuncia interpuesta por el seor Garca, EL
BANCO con fecha 22 de agosto del 2003, present sus descargos, sealando a
su defensa, que de acuerdo a la clusula quinta del contrato de mutuo con
garanta hipotecaria suscrito con el seor Garca, se acord que tanto la
cancelacin como el pre-pago estaban sujetos al cobro de una penalidad
equivalente al 3% del saldo que arrojara la liquidacin hasta ese momento. Indic
tambin, que el monto de US$ 822,56 cobrados al seor Garca corresponden al
3% de la liquidacin del crdito que ascenda a US$ 27 418,69.

En un segundo momento, con fecha 04 de diciembre del 2003, la Comisin
mediante provedo N 1099-2003-CPC, tras lo cual declar lo siguiente: Infundada
la denuncia por presunta infraccin al artculo 8 de la Ley de Proteccin al
Consumidor; Deneg la medida correctiva solicitada por el seor Garca; y,
Deneg la solicitud de costas y costos solicitada por el seor Garca.

En tercer y ltimo momento, con fecha 12 de enero de 2004, el seor Garca
interpuso recurso de apelacin contra la Resolucin N 1099-2003-CPC.

Mediante Resolucin N 1 de fecha 11 de febrero de 2004, la Comisin concedi
el recurso de apelacin; y con fecha 22 de marzo de 2004, el expediente fue
elevado a la Sala.

Razonamiento de la Sala:
Entre los distintos razonamientos que tuvo la Sala para emitir su sentencia, se
encontraron los siguientes:

La Sala al revisar el expediente apelado por el seor Garca, empieza a entraar
en conceptos puramente jurdicos para llegar a una determinacin si
verdaderamente constituye la desnaturalizacin del derecho de los consumidores
a realizar pagos anticipados en forma total o parcial.

As conforme va desarrollando el contenido esencial del tema sub litis, en primer
momento, encuentra fundamento de acuerdo los artculos 65 de la Constitucin
Poltica del Per que estipula que el Estado defiende el inters de los
consumidores y usuarios, as como tambin, el artculo 8 de la Ley de Proteccin
al Consumidor que establece el deber de idoneidad de los proveedores. En ese
sentido, el literal g) del artculo 5 de la Ley de Proteccin al Consumidor, que
reconoce el derecho de los consumidores a realizar pagos anticipados en forma
total o parcial.

Entonces, conforme a la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
con fecha 24 de marzo de 2004, recada en el Expediente N 0858-2003-AA/TC,
seal lo siguiente en relacin con el "deber especial de proteccin" del Estado
respecto de los derechos fundamentales:

El derecho de los consumidores a efectuar pagos anticipados y el deber de
idoneidad de los proveedores.

El artculo 65 de la Constitucin Poltica del Per seala que el Estado defiende el
inters de los consumidores y usuarios. A fin de cumplir dicho deber de defensa y
proteccin de los consumidores, el artculo 8 de la Ley de Proteccin al
Consumidor, establece el deber de idoneidad de los proveedores, mientras que el
literal g) del artculo 5 de la Ley de Proteccin al Consumidor, reconoce el derecho
de los consumidores a realizar pagos anticipados en forma total o parcial

En tal interpretacin de las reglas del derecho privado, el rgano competente no
puede perder de vista que, tratndose de negocios jurdicos en los que se insertan
determinadas clusulas generales de contratacin, el ejercicio de la libertad
contractual y la autonoma privada carece de uno de los presupuestos funcionales
de la autonoma privada; particularmente, del sujeto ms dbil de esa relacin
contractual. Y es que no se puede afirmar, sin negar la realidad, que en los
convenios suscritos por un individuo aislado, con determinados poderes sociales,
o entre personas que tienen una posicin de poder econmico o de otra ndole,
existe una relacin de simetra e igualdad, presupuesto de la autonoma privada.

En tal sentido, la Sala establece que no puede convalidar la distorsin o
desnaturalizacin del derecho de los consumidores a realizar pagos anticipados
en forma total o parcial reconocido por el literal g) del artculo 5 de la Ley de
Proteccin al Consumidor, el cual no es de libre disposicin y regula las relaciones
entre los particulares. Dicha distorsin o desnaturalizacin podra provenir de una
clusula contractual mediante la cual se intentara recuperar, total o parcialmente,
los intereses dejados de cobrar por la cancelacin anticipada del crdito, privando,
de esta manera, de contenido al referido derecho.

En segundo momento, conforme a la disposicin contractual que establece que
"Tanto la CANCELACION, como el PREPAGO, estn sujetas a un cobro por
penalidad equivalente al 3% del saldo que arroje la correspondiente pre-
liquidacin", desnaturaliza el derecho de los consumidores a efectuar pagos
anticipados de sus deudas, pues intenta recuperar parcialmente los intereses
dejados de cobrar por la cancelacin anticipada del crdito, neutralizando los
efectos del referido derecho y, en consecuencia, despojndolo de contenido.

Entonces, la Sala como ha venido sealando en prrafos anteriores, no puede
convalidar la desnaturalizacin del derecho de los consumidores a realizar pagos
anticipados en forma total o parcial reconocido por el literal g) del artculo 5 de la
Ley de Proteccin al Consumidor, el cual no es de libre disposicin y regula las
relaciones entre los particulares. En ese sentido, el intento de EL BANCO de
revertir los efectos del derecho del seor Garca a efectuar un pago anticipado de
su deuda mediante el cobro de una penalidad por cancelacin anticipada,
constituye una vulneracin del mencionado derecho y, a la vez, una infraccin al
deber de idoneidad de los proveedores establecido en el artculo 8 de la Ley de
Proteccin al Consumidor, puesto que, un consumidor no esperara que un
proveedor de servicios bancarios pretendiera revertir los efectos naturales de un
derecho legalmente establecido.

En vista de lo precedido, ha quedado acreditado que el Banco no obr de manera
idnea al requerir el pago de la penalidad por la cancelacin anticipada del
prstamo, toda vez que ello constitua una infraccin al derecho del seor Garca a
efectuar un pago anticipado, reconocido en el literal g) del artculo 5 de la Ley de
Proteccin al Consumidor. Por lo tanto, la Sala revoca la Resolucin N 1099-
2003-CPC que declar Infundada la denuncia presentada por el seor Garca en
contra de EL BANCO por infraccin al artculo 8 de la Ley de Proteccin al
Consumidor y, reformndola, en extremo declara Fundada dicha denuncia.

Finalmente, la Sala aclara que, la desnaturalizacin del derecho de los
consumidores a efectuar pagos anticipados constituye tanto una infraccin al
deber de idoneidad como una vulneracin del mencionado derecho y, por tanto, en
principio, el procedimiento administrativo sancionados puede ser instruido por la
infraccin al artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor, tal como ha
sucedido en el presente caso.

En tercer momento, respecto del pago de las costas y costos del procedimiento, la
Sala encuentra fundamento asentando bases de que EL BANCO como hizo cobro
al seor Garca de dicha penalidad al pago anticipado, este cobro fue indebida y,
considerando que la probabilidad de deteccin de la infraccin por parte de esta
autoridad administrativa era baja debido a su cobertura contractual -motivo por el
cual la Sala ha tenido que recurrir a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
sobre el deber especial de proteccin en casos de contratacin masiva-, en
aplicacin del artculo 41 de la Ley de Proteccin al Consumidor y del principio de
razonabilidad de la potestad sancionadora administrativa contenido en el artculo
230.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, corresponde imponer al
Banco una sancin de multa ascendente a dos (2) Unidades Impositivas
Tributarias.

Del mismo modo, respecto del pago de costas y costos del procedimiento, y como
EL BANCO a infringido Ley de Proteccin al Consumidor, de conformidad con lo
establecido por el artculo 7 de la Ley sobre Facultades, Normas y Organizacin
del INDECOPI, corresponde ordenar a EL BANCO que asuma el pago de las
costas y costos incurridos por el seor Garca durante la tramitacin de este
procedimiento.
Por todos estos fundamente, la Sala resuelve de la siguiente manera:

PRIMERO: revocar la Resolucin N 1099-2003-CPC que declar infundada la
denuncia presentada por el seor Domingo Garca Belande en contra del Banco
de Crdito del Per y, reformndola, declarar fundada dicha denuncia por
infraccin al artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor. SEGUNDO: ordenar
al Banco de Crdito del Per, como medida correctiva, la devolucin al seor
Domingo Garca Belande de los US$ 822,56 cobrados indebidamente como
penalidad por cancelacin anticipada, ms los correspondientes intereses.
TERCERO: sancionar al Banco de Crdito del Per con una multa ascendente a
dos (2) Unidades Impositivas Tributarias. CUARTO: ordenar al Banco de Crdito
del Per que asuma el pago de las costas y costos incurridos por el seor
Domingo Garca Belande durante la tramitacin de este procedimiento.








CONCLUSIONES

El ndice de denuncias por el cobro de penalidad ante un pago anticipado en
Indecopi, tal como se puede apreciar en el cuadro de porcentajes, es del 26%.

Las clausulas generales de contratacin en tanto no sean apartadas por
condiciones particulares en cada contrato singular, son objeto de adhesin por la
parte no predisponente, de modo que no se puede entender que no exista
adhesin que hoy en da se asimila como declaracin negocial que perfecciona el
acuerdo.


En las clausulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente es
necesario que el adherente las conozca o haya podido conocerlas bajo el
parmetro de la diligencia ordinaria, y la presuncin de conocimiento de las
clusulas si estas recibieron adecuada publicidad para que alcancen pblico.

Segn las encuestas realizadas, existe desconocimiento de las clusulas en el
tema de pago anticipado, como se ve expresamente en las respuestas de los
clientes, dando a conocer su disgusto y asombro al enterarse del contenido de
estas.




RECOMENDACIONES

Como grupo hemos planteado las siguientes recomendaciones:

Es necesario de que los contratantes lean las clusulas generales de contratacin
para luego no ser sorprendidos con algunas que pueden perjudicarlos.

Se haga una revisin legislativa a las clausulas generales de contratacin no
aprobadas administrativa, con la finalidad de tratar de adecuar los las cargas entre
el estipulante y el adherente.

Emitir una queja ante indecopi si observamos que estamos siendo objeto de abuso
de cualquier tipo de entidad del sistema financiero, Banca y Seguros.










BIBLIOGRAFA
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