1

LA RESCISIN Y LA RESOLUCIN
JORGE LUZURIAGA CHIAPPE
Abogado

1. Las cuatro diferencias ms importantes entre Rescisin y Resolucin.
2. Cmo opera en nuestra legislacin la Clusula Resolutoria Expresa.
3. Los efectos de la Rescisin y de la Resolucin una vez declarada.

Vamos a dejar en claro que ambos institutos son remedios contractuales, cuyas
finalidad comn es dejar sin efecto las obligaciones que nacen de un contrato por
causas existentes al momento de su celebracin [rescisin] o por causas
sobreviniente a su celebracin [resolucin]).

En esta tesitura, pasamos a analizar los tres temas por su orden:

PRIMERO
1.- En cuanto a su origen: las causales de rescisin se originan siempre en la ley
(son causas legales y, de hecho, son muy pocas: la lesin, la venta de bien ajeno
[por el comprador, si ignoraba este hecho], la venta sobre medida [por el
comprador, si el exceso o falta del bien vendido es mayor de 1/10]) de modo que
las partes no pueden pactarlas en el contrato; las causales de resolucin pueden
originarse en la ley o pueden tambin ser establecidas por la voluntad de las
partes en determinados supuestos (ejemplos de las que tienen origen legal son las
de los arts. 1428 [establecida de modo general para los contratos con

2

prestaciones recprocas] y 1440 [excesiva onerosidad] del CC., en tanto que de
las que tienen origen contractual es la del art. 1430 del CC.).
2.- En cuanto su nacimiento: las causales de rescisin afectan al contrato desde el
momento de su celebracin (art. 1370 del Cdigo Civil), en tanto que las causales
de resolucin son siempre sobrevinientes (art. 1371 del CC.) a su celebracin y lo
afectan a partir del momento en que se produce la causal de resolucin.
2.- En cuanto a su invocacin: (art. 1372 del CC.): la rescisin requiere siempre
ser invocada por el acreedor judicialmente (o en sede arbitral), en tanto que la
resolucin puede ser invocada por el acreedor judicialmente (art. 1428 del CC.) o
en sede arbitral, o extrajudicialmente en determinadas situaciones (caso del art.
1429 del Cdigo Civil: resolucin por intimacin o resolucin por autoridad del
acreedor, y del art. 1430: clusula resolutoria expresa).
4.- En cuanto a sus efectos: la rescisin, una vez declarada judicialmente (o en
sede arbitral) retrotrae sus efectos al momento de la celebracin del contrato
afectado con la causal (art. 1372 del CC.), motivo por el cual las prestaciones
cumplidas desde la celebracin del mismo deben restituirse mutuamente, en tanto
que la resolucin slo retrotrae sus efectos hasta la fecha en que se produjo la
causal de resolucin, por lo que las prestaciones cumplidas hasta esa fecha no se
restituyen (en el contrato de compraventa hay una excepcin, como veremos ms
adelante). Es importante sealar que las sentencias (o laudos arbitrales) que
estiman una pretensin rescisoria o resolutoria, tienen carcter constitutivo
porque, no obstante los efectos retroactivos que se producen en ambos casos, es
a partir del fallo que la relacin contractual deja de producir efectos (la pretensin
constitutiva es aquella en que se pide al juez una resolucin mediante la cual se
crea, se modifica o se extingue una relacin jurdica; ello porque el cambio de
cambio de ciertas relaciones o estados jurdicos no puede ocurrir sin previa
constatacin por el Juez de la existencia de los requisitos que la ley exige a fin de
que ese cambio pueda producirse).


3

SEGUNDO
La clusula resolutoria expresa est legislada en el art. 1430 del Cdigo Civil,
norma que para su aplicacin exige, en primer lugar, que se haya pactado
expresamente en el contrato para el caso de incumplimiento de una determinada
prestacin, la cual, adems, debe estar establecida con toda precisin (lo que
excluye un pacto genrico, tal como una que dijera que el incumplimiento de
cualquier obligacin dar lugar a la resolucin del contrato de pleno derecho); as,
producida la causal de resolucin, el acreedor (el CC. la llama aqu parte
interesada, aunque cierta Doctrina la denomina parte fiel), comunica a la otra
parte (el deudor, o parte infiel) que quiere valerse de la clusula resolutoria. Esa
comunicacin, que en s constituye un acto jurdico unilateral recepticio, es una
condictio iuris indispensable para que se produzca de pleno derecho la resolucin
del contrato. La ley no exige que la comunicacin sea notarial (como s lo exige en
el caso de resolucin por intimacin o autoridad del acreedor del art. 1429 del
CC.), pero lo aconsejable es que se remita por dicha va para facilitar la prueba de
ese acto jurdico (la resolucin).
Ahora bien, como segn nuestro Cdigo Civil se presume que la mora es ex
personae, por lo que requiere de la intimacin (tanto en el caso de la mora
debitoris como en el de la mora creditoris), una parte importante de la Doctrina
sostiene que es necesario que -si no se ha establecido que est se producir de
modo automtico (ex re) por el slo hecho del incumplimiento de la obligacin que
da lugar a la resolucin- constituir previamente en mora a la parte incumplidora
para luego estar en capacidad de valerse de la clusula resolutoria expresa para
ponerle fin al contrato. Se exceptan, desde luego, los casos en que el plazo es
esencial para el cumplimiento de la obligacin, de modo que si sta no se cumple
en el plazo previsto la mora tambin opera ex re.
En lo personal discrepo con la posicin relativa a la necesidad de la intimacin en
mora previa al ejercicio de la facultad contenida en la clusula resolutoria expresa
pactada por las partes, por considerarla redundante y, por lo tanto, innecesaria; en
abono de mi posicin cito la parte pertinente de un artculo (La intimacin en mora

4

como requisito para resolver una relacin obligatoria, se extiende a la clusula
resolutoria expresa? - Comentario a la Cas. N 1423-2003-Lima) de la Dra.
Roxana Jimnez Vargas-Machuca, Jueza Titular Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima y Profesora de Derecho Procesal Civil en la UPC, que paso a
transcribir en su parte pertinente:
debo sealar que las tendencias actuales respecto de la clusula
resolutoria expresa que, en lo particular, suscribo-, se orientan a que el art.
1430 es una norma especial que sale fuera del supuesto general del
incumplimiento, tanto en cuanto a la intimacin en mora o a la resolucin
por autoridad del acreedor, supuestos ambos que tienen como base el
inters del acreedor en la prestacin y, por ende, en la conservacin de
la relacin jurdica (al menos temporalmente, en la procura de la prestacin
a cargo del deudor). En cambio, el supuesto de la clusula resolutoria
expresa precisamente no tiene como eje ni base el inters en mantener la
relacin ante el incumplimiento, sino, por el contrario, se fundamenta en la
situacin de desinters del acreedor en continuar dentro de ella en caso su
deudor incumpla prestaciones especficas, por lo que esta clusula gira en
torno a la resolucin automtica (una vez comunicada al deudor) en cuanto
ocurra el incumplimiento establecido por las partes en pacto expreso y en
base a la autonoma privada.
As, por acuerdo expreso de las partes que la han pactado (el art. 1430 no
es norma de aplicacin supletoria, sino es una norma que faculta a que las
partes acuerden de manera expresa sobre una situacin concreta, dotando
de una solucin prctica y eficiente a casos de incumplimientos especficos
que de producirse eliminen el inters del acreedor en continuar con la
relacin, y lo liberen de ella; por ello la clusula contractual ha de pactarse
de manera especfica y clara), y cuyo sustento es el inters del acreedor,
quien ante el incumplimiento del deudor no desea ya conservar la relacin
ni quiere la prestacin, sino que prefiere separarse de la relacin jurdica de
manera definitiva.
Este aspecto (el inters del acreedor) va en armona con el fundamento del
derecho de resolucin por incumplimiento voluntario, el cual es suscrito y
adoptado por el legislador nacional en la propia Exposicin de Motivos del
CC: La resolucin no es una sancin a cargo del incumplimiento, sino un
medio para liberar a la parte no incumpliente, y para restituirle la posibilidad

5

de recurrir a otro contrato con el cual obtener una prestacin idntica o
equivalente a la que le ha faltado.
En esto la clusula resolutoria expresa se asimila de manera sistemtica,
lgica y consistente al supuesto normativo de la mora automtica por la
que no ser necesario ya constituir en mora al deudor, pues de suyo viene
conjuntamente con el incumplimiento-, especialmente al leer con atencin el
artculo 1333, inciso 2, del CC (No es necesaria la intimacin para que la
mora exista cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin
resultare que la designacin del tiempo en que haba de entregarse el bien,
o practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para
contraerla.). Aqu se aprecia que el inters del acreedor desaparece ante
un incumplimiento determinado, lo que se ha establecido en la propia
clusula resolutoria expresa, por lo tanto la clusula resolutoria expresa que
pactan las partes est indicando claramente que la prestacin cumplida en
un determinado momento y forma fue el motivo determinante para contraer
la obligacin.

Finalmente, es importante tener presente que si, producida la causal de
resolucin, la parte fiel no la hace valer mediante la comunicacin exigida por la
ley, el contrato no se resolver de pleno derecho, no obstante que la esa
declaracin de la parte fiel no es constitutiva de la resolucin (pero s una condictio
iuris).
Al respecto citamos la Cas. N3584-00-Lima, El Peruano, 31-07-2001, p.7452
que ha establecido lo siguiente:
Para la aplicacin de la clusula resolutoria se tiene que verificar por un
lado que se ha producido el incumplimiento y tal situacin es la que genera
la resolucin, peor sta ser ineficaz hasta que la parte fiel le comunica a la
otra que quiere valerse de la clusula resolutoria, en ese sentido, si bien la
declaracin de la parte fiel no es, pues, constitutiva de la resolucin sino un
requisito (condictio iuris) para su eficacia por lo tanto la resolucin
automtica de un contrato no tendr efectos sino slo hasta que la parte fiel
cumpla con cursar la comunicacin.


6

TERCERO
Los efectos de la rescisin, una vez declarada, se retrotraen al momento de la
celebracin del contrato (primera parte del art.1372 del CC.), en tanto que los
efectos de la resolucin solamente se retrotraen al momento en que se produce la
causal que la motiva (segundo prrafo del art. 1372 del CC.).
En el primer caso, las prestaciones ejecutadas a partir de la celebracin del
contrato deben restituirse ntegramente (y mutuamente), en tanto que en el
segundo caso, no se restituyen las prestaciones ejecutadas hasta el momento en
que se produjo la causal de resolucin. En el contrato de compraventa hay una
excepcin a esto ltimo: el art. 1563 del CC. dice que resuelto el contrato por
incumplimiento del comprador el vendedor debe devolver lo recibido teniendo
derecho a una compensacin equitativa por el uso del bien y a la indemnizacin
de daos y perjuicios..
Es evidente que en muchos otros casos los efectos restitutorios producidos por la
resolucin del contrato deben ser regulados por la ley de manera particular, para
evitar las injusticias a que puede dar lugar la aplicacin indiscriminada de lo que
dispone el segundo prrafo del art. 1372 del Cdigo Civil. Por ejemplo: en el
contrato de arrendamiento, es justo que el locador no deba restituir los alquileres
que se le han pagado hasta el momento de la resolucin, pero ello puede ser
injusto en un contrato de compra venta a plazos, en donde el pago inicial ha sido
por una suma considerable (de ah el remedio del art. 1563 del CC., que limita la
restitucin); tambin hay otros casos en que se requieren remedios legales para
evitar situaciones similares a esta ltima, aunque los fallos judiciales pueden llenar
estos vacos en alguna medida.
Sobre este tema, el autor italiano Vincenzo Roppo sostiene que el incumplimiento
que puede dar lugar a la resolucin del contrato debe ser proporcional a la medida
que se est adoptando. Por ejemplo: resultara a todas luces injusto que se le
permitiera al vendedor resolver un contrato de compraventa a plazos cuando el
comprador ha pagado la casi totalidad del precio e incurre en mora por el saldo; al
respecto, antes de su modificacin, el art. 1562 del CC. estableca que pagado

7

ms del 50% del precio de la cosa el vendedor no poda optar por resolver el
contrato sino limitarse a cobrar el saldo impago (Artculo 1562. En el caso del
artculo 1561, el vendedor pierde el derecho a optar por la resolucin del contrato
si se ha pagado ms del cincuenta por ciento del precio. Es nulo todo pacto en
contrario.); actualmente, luego de modificado dicho artculo por la Ley 27420, se
puede pactar en el contrato la renuncia del vendedor a resolverlo si el comprador
ha pagado determinado parte del precio, pero de no haberse pactado tal cosa, el
vendedor queda en completa libertad de resolverlo an el supuesto de hecho que
hemos descrito arriba, lo cual, sin duda, no guarda proporcin con el hecho.


Lima, noviembre de 2012