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A travs del lenguaje del activismo, el debate pblico suele reaccionar de


manera crtica frente a sentencias que parecen no someterse lo suficiente a
la Constitucin y a las normas jurdicas dictadas por las autoridades electas
democrticamente y, en algunos casos, contrariando derechamente su
voluntad. De esta manera, se suele acusar de activista a aquellos jueces
que no siguen las pautas normativas que han sido acordadas por una
comunidad poltica en su Constitucin o que han entregado los repre-
sentantes populares, que son quienes gozan de la legitimidad para dictar
las reglas que regirn a la sociedad. La crtica contra los jueces activistas
tiene, entonces, una dismensin democrtica y acusa un desconocimiento
en la asignacin de roles dentro del sistema poltico.
Esta crtica puede invocarse, como se ver, para casos de diversa naturaleza.
Entre ellos, existen situaciones de excesivo garantismo en materia penal,
falta de deferencia en materia de regulaciones ambientales y energticas,
defensa de intereses de grupos de inters especficos o en materias poco
mediticas como el caso de la Municipalidad de Pucn, que relatamos
en la introduccin. A veces, estas decisiones judiciales se traducen en
dejar de utilizar reglas jurdicas especficas, en la aplicacin de alguna
moral extrajurdica asociada a la adjudicacin de derechos para grupos
de inters particular, y otras veces en la declaracin de ilegitimidad de las
mismas, como ocurre en algunos casos de control de constitucionalidad
de las leyes o en la revisin judicial de decretos del Poder Ejecutivo, o en
cualquier otra hiptesis donde, existiendo una respuesta jurdica clara,
el juez se aparta de ella para seguir lo que cree personalmente correcto.
Como puede observarse fcilmente, la definicin de activismo judicial
depender del concepto que se tenga de democracia, del rol de los jueces
CAPTULO 1
ACTIVISMO JUDICIAL. LA TEORA
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dentro del sistema poltico, y de teoras jurdicas acerca de la interpretacin
normativa y la funcin jurisdiccional. No es nuestro propsito resumir o
zanjar este debate -el que por lo dems ha dividido a la academia desde
hace muchos aos, y en el que constitucionalistas y filsofos del derecho
en particular han realizado grandes aportes-. En todo caso, no puede
perderse de vista que este tipo de discusiones deben ser examinadas bajo
nuestra tradicin poltica-jurdica actual.
El objetivo de este captulo es explicar brevemente las bases tericas en
que se sustenta la literatura sobre el denominado activismo judicial. El
anlisis que realizaremos ser til para el examen crtico de los casos que
se plantean en la segunda parte de este libro.
Este captulo se divide en 6 secciones. En la primera (1.1), explicaremos
brevemente algunos supuestos previos que metodolgicamente se hace
necesario aceptar si se quiere discutir sobre activismo y seguir el argumento
central de este libro. En seguida (1.2), analizaremos el origen del trmino
activismo judicial y revisaremos cmo la discusin sobre el mismo se
est llevando a cabo en diversos pases y tambin en Chile. Asimismo,
en esta seccin daremos algunos ejemplos para mostrar la diversidad
de materias en que ste debate ha tenido lugar. Luego, examinaremos
algunos conceptos que se han dado sobre el mismo, buscando estable-
cer un grado de unidad terminolgica. En tercer lugar (1.3), examinare-
mos crticamente las formas en que el activismo ha sido defendido. En
cuarto lugar (1.4), resumiremos las principales crticas contra el activismo
judicial, y evaluaremos rpidamente su alcance. Distinguiremos una cr-
tica democrtica asociada a la funcin judicial, una crtica econmica de
incapacidad tcnica, y una crtica relativa a la (in)eficacia probable de la
sentencia dictada por un juez activista. A continuacin (1.5), analizaremos
una tercera posicin en esta materia: la negacin del activismo judicial.
Finalmente (1.6), a modo de conclusin, explicaremos la manera en que
casos judiciales de activismo pueden ser detectados, determinando las
variables cualitativas que es necesario considerar. En esta parte, haremos
un listado con las denominadas luces de alerta que pueden ayudarnos
a identificar los casos ms evidentes de jueces y decisiones activistas.
26
1.1 Supuestos previos para estudiar el activismo judicial
Atendido que existen muchas discusiones sobre el rol de los jueces en
una democracia, sobre teoras de interpretacin judicial y sobre teoras
del Derecho en general, cualquier estudio sobre comportamiento judicial
que quiera profundizar en aspectos prcticos, requiere de la utilizacin de
ciertos supuestos previos que se hagan cargo de estos debates. Dichos
supuestos pueden estar implcitos en los trabajos acadmicos, ya que
ellos (como el nuestro) no tienen como objetivo tratar con profundidad
estos problemas previos; pero nosotros decidimos explicitarlos. Metodo-
lgicamente, nos parece valioso que el lector conozca estas ideas, y que
de alguna manera condicionan la perspectiva con la que se observa (y
critica) el comportamiento de los jueces.
El primer supuesto, consiste en asumir que la funcin de los jueces es
la de aplicar la Constitucin y las normas dictadas por las autoridades
democrticamente electas y que es posible conocer con relativa certeza
el contenido de dichas normas. A veces dicho contenido ser relativo y
no entregar respuestas objetivas muy claras. En esos casos, los jueces
deben esforzarse por encontrar la respuesta adecuada y evitar resolver el
problema mediante sentencias que provoquen alteraciones importantes
en el sistema jurdico-poltico.
En segundo lugar, suponemos que existe un esquema de separacin de
funciones estatales respetuoso de la independencia judicial, que exige
que los jueces sean tambin respetuosos de la voluntad democrtica. Por
ello, una decisin contraria a la adoptada por los tomadores de decisiones
debe ser excepcional y altamente justificada.
Un tercer supuesto, consiste en que la legitimidad de las sentencias judiciales
se encuentra en su fundamentacin expresada, y que dicha fundamentacin
no puede entregar respuestas contradictorias con las formuladas por la
Constitucin o los representantes del pueblo mediante el Derecho vigente.
Creemos que es importante aceptar estos supuestos, presentes en nuestra
tradicin jurdica y poltica, para efectos de poder generar un debate en torno
al activismo judicial. La aceptacin de los mismos no es suficiente, desde luego,
para creer que es posible que existan jueces activistas, pero es necesaria para
27
consentir en un escenario de debate sobre con acusaciones de activismo.
1.2 Origen del activismo y acuerdo terminolgico sobre
el concepto
La expresin activismo judicial aparece por primera vez en los EE.UU., y ha
formado parte importante de la discusin poltica-jurdica norteamericana,
sin perjuicio de que la terminologa ha sido utilizada de manera general
en muchas otras tradiciones jurdicas.
Desde una perspectiva histrica, el concepto fue introducido por el desta-
cado acadmico Arthur Schlesinger Jr. en uno de los nmeros de la Revista
Fortune de 1947
1
. A partir de entonces, es frecuente encontrar alusiones
al activismo en la literatura, pese a que con anterioridad encontramos
antecedentes histricos similares bajo otras nomenclaturas
2
.
Tal vez quienes han estudiado el problema del activismo con mayor pers-
pectiva cientfica son los profesores norteamericanos Cross y Lindquist,
quienes sealan que el ataque contra el activismo judicial en Estados Unidos
(en particular contra algunos ministros de la Corte Suprema) cobr fuerza
durante la era de la denominada Corte Warren
3
, la que destac por sus
numerosas y controversiales sentencias
4
. Como sintetizan los autores, un
juez activista era aqul que crea que la Corte Suprema poda jugar un rol
positivo promoviendo reformas sociales de tipo progresista
5
.
Generalmente, eran los conservadores quienes se oponan al activismo
judicial durante esta etapa, atendido que la Corte Warren tuvo una agenda
progresista
6
. Como parece lgico, a medida que los conservadores fueron
ganando ms espacios dentro de la Corte Suprema, los progresistas pa-
saron a liderar la batalla contra el activismo judicial
7
. Ello demuestra que
el activismo puede ser, antes que nada, una lucha poltica y moral (y no
slo jurdica)
8
. Hoy es comn encontrar en la literatura afirmaciones en
que se concuerda que el activismo puede ser progresista o conservador
9
,
pese a la existencia de esfuerzos por diferenciar ambos casos
10
y a visiones
particulares que detectan casos de activismo bajo otras doctrinas como
el estatismo y el libertarianismo
11
. Lo anterior ha llevado a acadmicos
vinculados a alguna de estas doctrinas a discutir entre ellos cul es la me-
jor manera de enfrentar el problema y cul debe ser el rol de los jueces
12
.
28
Parte de la literatura norteamericana asocia el activismo judicial al control
judicial de las leyes, asumindose que este es el escenario ms probable
de activismo
13
. Esto es normal en EE.UU., atendido a que en dicho pas
todos los jueces pueden, por s solos, controlar las decisiones polticas de
rganos representativos. Ello ha hecho que cierta literatura mida el acti-
vismo utilizando los casos en que los jueces han invalidado legislaciones
14
,
cuestin que tambin ha ocurrido para estudios de tribunales de otras
partes del mundo, como en tribunales europeos
15
, en Canad
16
, e incluso
(y con ciertos matices) en Chile
17
.
Sin embargo, y como explicaremos, el concepto de activismo judicial es
mucho ms amplio
18
. En efecto, en muchos pases se ha debatido utilizan-
do el lenguaje del activismo para las ms diversas materias e instituciones
judiciales. Algunos ejemplos vienen de Europa del Este
19
y de Cortes Cons-
titucionales diversas
20
, adems de existir abundante literatura en materia
de tribunales internacionales
21
y de tribunales ordinarios
22
.
Como puede verse, si en algn momento algn autor sostuvo que el acti-
vismo era una discusin propiamente norteamericana y asociada al control
judicial de las leyes, esa afirmacin se encuentra totalmente superada
23
.
Incluso, hoy es posible encontrar literatura que afirma que es ms posible
encontrar activismo judicial fuera de los tribunales norteamericanos, en
tradiciones ms cercanas a la europea-continental
24
.
En Chile la discusin sobre el activismo ha llegado para quedarse. No
slo se han planteado crticas utilizando el lenguaje del activismo, sino
que tambin algunos trabajos han intentado dar explicaciones y realizar
distinciones acadmicas sobre el mismo. Aunque no son muchos traba-
jos, por ser una literatura relativamente reciente, cabe citar los ejemplos
de Miriam Henrquez, Javier Couso, Francisco Ziga y Patricio Zapata
25

, como tambin un artculo de nuestra autora
26
. Por otra parte, tambin
han existido debates en los medios de comunicacin
27
.
Ya explicado el contexto y el origen del concepto de activismo judi-
cial, pasemos a revisar lo que la literatura, en general, entiende por ste;
independientemente de las crticas conceptuales que revisaremos ms
adelante. Como veremos, existe una multiplicidad de definiciones que,
sin perjuicio de su diversidad y aplicacin, contienen rasgos comunes
29
que, a nuestro juicio, permiten extraer algunos elementos unitarios.
Los autores que se han referido a esta cuestin, pueden ser clasificados
en diferentes grupos. En primer lugar, algunos asumen que el trmino
es propio del debate popular extrajurdico y que requiere de respuestas
desde la academia legal
28
. En este contexto, Green sostiene que la mejor
manera de entender el activismo judicial es identificar los casos en que los
jueces han violado estndares culturales sobre la funcin judicial
29
. Esta
realidad cultural, en EE.UU. se sostiene en una tradicin de fuerte discrecin
judicial, cuestin que no ocurre en Chile, un pas mucho ms formalista,
cuya educacin legal se sostiene en los cdigos y la interpretacin literal.
Si Green intentara definir el activismo judicial para el Poder Judicial chileno,
probablemente lo asociara con la falta de aplicacin de elementos de
nuestra propia tradicin jurdica, como la falta de apego a las palabras de
las leyes, la existencia de silogismos que no se siguen de manera lgica o
que quiebran el principio de no contradiccin y la manifestacin de opi-
niones polticas y morales en las sentencias
30
. Todos estos elementos son
ajenos, en general, a nuestra cultura judicial, la que suele ser formalista en
la manera en que presenta sus sentencias. El ejemplo de la Municipalidad
de Pucn mostr al juez Muoz quebrando estos estndares de cultura
judicial sealados.
Otro grupo de autores indica que existe activismo cuando un juez no
permite elecciones de poltica a otros funcionarios gubernamentales no
prohibidas claramente por la Constitucin
31
, o cuando las cortes alteran
significativamente las preferencias de las mayoras parlamentarias o las
concepciones del constituyente
32
. Para este grupo de autores, el activismo
se suele oponer al judicial-restraint, y el juez acta discrecional y libremente,
sin mayores ataduras a su potestad, con el fin de hacer justicia (do justi-
ce)
33
. La diferencia entre activismo y judicial-restraint, no es que uno legisle
y el otro interprete, ya que ambos consideran un grado de Derecho y un
grado de poltica. La diferencia entonces, es ms una cuestin de grado
(degree) que de tipo (kind)
34
. Los actores representativos (como el Alcalde
en el caso de la Municipalidad de Pucn) hacen ms poltica que Derecho,
y los jueces deberan hacer ms Derecho que poltica.
Una parte de la literatura ha asociado el activismo con cuestiones relativas
a la interpretacin de la Constitucin, atendido probablemente a que esta
30
es la norma que entrega la mayor cantidad de principios y valores generales
que incrementan el campo de accin en que los jueces pueden trabajar.
En este sentido, se ha dicho que el activismo supone un conflicto entre
tribunales y poderes polticos en cuestiones de poltica constitucional
35
.
Tambin, cuando un juez no permite que la democracia prime en casos
donde la aplicacin de la Constitucin o de la ley es tan clara que posee
las cualidades tradicionales del Derecho en vez de la filosofa moral o po-
ltica. Esto significa implementar los actos del Congreso y las decisiones
del Ejecutivo en vez de derrotarlas
36
. Si intentramos usar esta versin
del activismo judicial en Chile, probablemente nos acercaramos al anlisis
de recursos de proteccin (como ocurri en el caso de la Municipalidad
de Pucn, y como examinaremos -en la parte 2- en lo relativo a los ca-
sos sobre proteccin de la salud y de regulacin del medio ambiente) y,
tambin, a casos donde el Tribunal Constitucional (TC) ha controlado la
constitucionalidad de la ley o de decretos supremos (esta parte no ser
objeto de anlisis en este libro).
Por otro lado, una autora que ha escrito entre nosotros, ha hecho una in-
teresante distincin entre judicializacin y activismo, trminos que suelen
confundirse y cuya diferenciacin puede ayudarnos a entender mejor lo
que entendemos por activismo judicial. Para la judicializacin, los tribuna-
les adquieren mayor protagonismo
37
. El activismo, en cambio, se vincula
con la actuacin de los tribunales, siendo identificado con una postura
proactiva del juzgador
38
.
En realidad, todas las definiciones anteriores tienen razn en sus respecti-
vos mbitos de aplicacin
39
. En este libro, ms que precisar una definicin
de activismo judicial, utilizaremos un conjunto de variables prcticas que,
tomadas de la literatura especializada, nos ayudarn en su identificacin.
Denominaremos a estas variables las luces de alerta, y las tratamos en la
seccin final de este captulo.
1.3 La defensa del activismo judicial
Existen diversas maneras de defender el activismo judicial. Una de ellas es
directa, mediante la cual se entregan razones que justifican este compor-
tamiento. En este caso, el activismo es aceptado, defendido y promovido
por algunos autores. Otra forma de activismo es indirecta, por la cual se
31
niega la existencia del mismo y, en consecuencia, se validan los compor-
tamientos judiciales que han sido reprochados de activistas.
Dentro de la defensa directa del activismo judicial, distinguimos otros sub-
tipos de defensa. En primer lugar, un activismo asociado a una agenda de
reforma social, a veces basado en derechos fundamentales o en principios
como la igualdad; y, en segundo lugar, la defensa puede descansar en
razones orgnicas o relacionadas con la estructura poltica-constitucional
del sistema. Veamos cada una por separado.
1.3.1 Primera defensa
Activismo para proteger derechos y lograr reformas
sociales
Para este tipo de defensa del activismo, en general, los argumentos des-
cansan en la proteccin de minoras que se estiman postergadas, a veces
en nombre de la igualdad
40
. As, por ejemplo, se ha dicho que los jueces
deben abrir la puerta de la justicia a los pobres
41
, o se ha sostenido que
el activismo es til para alcanzar la justicia social
42
.
Este tipo de argumentos son frecuentes en la literatura constitucional
latinoamericana, destacando Roberto Gargarella, quien ha sostenido que
el derecho acostumbra a hacer lo que no debe: maltrata a quienes debe
cuidar, persigue a quienes debe proteger, ignora a quienes debe mayor
atencin, y sirve a quienes debe controlar
43
.
As, analizando jurisprudencia en materia de protesta social en Argentina
-casos de toma o cortes de camino- sostuvo que la primera funcin de
los jueces es la de proteger a las minoras, y especialmente a las minoras
que critican a la autoridad pblica, y ms todava a aquellas que lo hacen
a partir de una situacin de serias dificultades expresivas ()
44
; y que
stos -los jueces- en lugar de orientarse a satisfacer las demandas bsicas
de los grupos ms desaventajados, decidieron dificultar la expresin de
tales demandas. Actuando de ese modo, dichos magistrados se mostraron
ms preocupados por preservar la paz social que la vitalidad del sistema
democrtico
45
.
Para el autor, el activismo judicial encuentra uno de sus fundamentos
32
en una idea deliberativa de democracia. En este sentido, los jueces se
encuentran, en trminos institucionales, en una excelente posicin para
favorecer la deliberacin democrtica. En efecto, el Poder Judicial es la
institucin que recibe las quejas de quienes son, o sienten que han sido,
tratados indebidamente en el proceso poltico de toma de decisiones
46
.
En todo caso, no deja de ser interesante que para el autor no sea razona-
ble esperar que los jueces trabajen en pos de una mejora en el status de
grupos minoritarios:
Decir esto no implica afirmar que no es posible encontrarse con
jueces comprometidos con dicha tarea, o menos an que no
sera deseable que lo hicieran. Lo que ocurre es, ms bien, que no
contamos con una estructura institucional que favorezca el logro
de dicho resultado, por lo que, de modo habitual, quienes avalamos
aquel activismo slo descansamos en la suerte o la buena voluntad
de los jueces
47
.
Es interesante examinar el impacto que este tipo de doctrinas presenta
en materia de derechos sociales, los que se conectan con los casos de
protesta analizados por Gargarella
48
. As tambin, llama la atencin la
forma en que el autor conecta los problemas judiciales con los sesgos
que se producen por el sistema de designacin de jueces
49
. Todos estos
problemas son analizados bajo una perspectiva de anlisis asociada a
lo que los jueces deberan hacer en lo posible y no respecto de lo que el
Derecho les ordena hacer. Por eso, esta visin aparece comprometida
fuertemente con doctrinas de reforma social y de proteccin de las ideas
que, se estima, son justas o buenas.
En Chile tambin han existido autores de una lnea similar a la de Garga-
rella, y que reconocen su influencia. Un buen ejemplo se encuentra en el
trabajo de Domingo Lovera, quin critica el que se haya desplazado al
pueblo chileno de la definicin constitucional, lo que habra generado
muchos excluidos de la poltica constitucional chilena
50
, lo que lleva a
proponer un nuevo rol para los jueces, que vale la pena detenerse a leer:
las cortes pueden desempear algn papel. No por el hecho
de ser cortes. Sino porque podemos utilizarlas como mecanismos
33
a disposicin de la gente; de los excluidos. Mecanismos por medio
de los cuales se podr llamar la atencin de la clase poltica acerca
de lo que (errneamente) hacen. O cmo [sic] ocurre en el caso de
los derechos sociales, como mecanismos para llamar la atencin
por lo que no hacen en absoluto. Para insistir con la idea con la que
comenc este trabajo: no confiamos en las cortes en tanto cortes,
sino en tanto son instrumentos capaces de causar un impacto en
el sistema poltico que se ir perfeccionando hasta que podamos
exigir que las cortes salgan de escena. De hecho el mismo trabajo
de las cortes en este sentido debiera ser la semilla de su propia
desaparicin en tanto cortes juricntricas. Para que ello ocurra
el sistema poltico debe ser capaz de sentir ese golpe. De acusar
recibo. Debe ser capaz de entender que algo no est funcionando
y debe ser mejorado
51
.
Como puede observarse, Lovera le pide a las cortes que cumplan un rol
que se encuentra fuera de su funcin. Y lo hace de manera consciente
porque estima que existen razones polticas urgentes que as lo ameritan.
Este tipo de posiciones, que de manera directa convocan a los jueces a
convertirse en activistas de causas que se estiman importantes, son la
mejor confesin de que es posible que exista activismo por parte de ellos.
Con ello no slo se demuestra que las posiciones que niegan el activismo
adolecen de falencias que pueden ser incompatibles con la realidad, sino
que adems manifiesta que existe un espacio para que el activismo pueda
operar en la judicatura chilena.
Este grupo de argumentos suelen estar muy cargados retricamente, no
quedando claro cules son los verdaderos alcances que esos principios
les entregan a los jueces en su poder jurisdiccional. Por ello, normalmen-
te este tipo de razones simpatizan con una visin expansiva del Poder
Judicial, incluso intrusivas de los otros poderes del Estado. Muchas veces
estos autores estn conscientes de que su propuesta implica un costo
democrtico importante, y otras veces lo entienden como parte impor-
tante de la democracia. Lo ltimo supone un concepto de democracia
diferente de la tradicional. No se tratar de una democracia basada en
la regla de mayora y la separacin de funciones estatales, sino en un
sistema poltico donde la participacin y los resultados se logran sobre la
base de un discurso jurdico con una entonacin fuerte en los derechos
34
fundamentales y la justicia. El fantasma del gobierno de los jueces suele
aparecerse frente a ellos.
1.3.2 Segunda defensa.
El activismo como correccin orgnica y
poltica-constitucional
Existe un segundo grupo de razones que persiguen proteger el activismo
judicial, y que a nuestro juicio requieren de mayor atencin. Estas razones
no se basan tanto en los derechos fundamentales, sino en cuestiones
orgnicas del sistema poltico y de fuentes del Derecho. As, se ha dicho
que el activismo es til para proteger la estructura de la Constitucin
52

o para corregir malas sentencias pasadas y frenar el poder excedido del
Congreso
53
.
Aunque es dudoso que estos comportamientos judiciales puedan siempre
ser calificados de activismo (ello depender de un anlisis casustico),
es importante precisar que muchas veces ellos tienen ms que ver con
la independencia del Poder Judicial y la aplicacin del Derecho que con
la invasin indebida de funciones no judiciales. Si las respuestas jurdicas
preestablecidas son claras, y los jueces responden a ellas, entonces las
posibilidades de activismo se reducen notoriamente. En cualquier caso,
es probable que sea ms fcil encontrar casos de activismo judicial bajo la
retrica de los derechos y de los principios que de reglas orgnicas dadas
por el constituyente. Lo anterior se debe a que los derechos y los principios
normalmente dejan espacios de discrecionalidad que las reglas orgnicas
no suelen abrir. Nada obsta, sin embargo, a que puedan existir excepciones.
Los argumentos de defensa del activismo, en general, podran fortalecerse
si se construye alguna teora que explique que el poder poltico puede
defenderse de las cortes, por ejemplo, mediante una reforma constitucional
o mediante el control poltico de la judicatura
54
. Este grupo de razones, sin
embargo, no es suficiente para explicar la legitimidad del activismo judi-
cial. Ellas son, ms bien, una manera de atenuar los efectos del activismo
que de legitimarlo. Si bien muchas recetas institucionales pueden resultar
valiosas (de hecho, en los captulos 10 y 11 nosotros proponemos algunas),
ellas no son suficientes desde una perspectiva puramente democrtica.
No obstante lo anterior, si se estima que el activismo judicial es, en mayor
35
o menor medida, inevitable en ciertas circunstancias, entonces la existen-
cia de ese tipo de recetas puede resultar saludable en el sistema. Incluso,
pueden ser tiles para desincentivar los casos de activismo. El problema
es que ellas, en general, plantean el dilema de equilibrar una regla fuerte
de independencia judicial con un control adecuado de la labor de los
jueces. Volveremos sobre estas ideas ms adelante.
1.4 Las crticas contra el activismo judicial
En la literatura, los crticos del activismo judicial son ms comunes que sus
defensores. Normalmente, y como ya lo sealamos, el trmino activismo
se utiliza para atacar una sentencia, un juez o un grupo de jueces, y no
para defender los resultados de dicha sentencia
55
. Previo a desarrollar las
crticas, es importante sealar que el activismo judicial no slo ha gene-
rado contra-argumentos, sino que tambin reacciones doctrinarias que
intentan corregirlo o minimizarlo.
Probablemente el ejemplo ms importante es la elaboracin acadmica
del judicial restraint, que se le suele atribuir a James Thayer, mediante la
cual los jueces deban auto-contenerse de tomar decisiones con impactos
polticos muy fuertes y ser respetuosos de las decisiones democrticas
56
.
Hoy se sigue calificando de thayerianos a quienes defienden visiones
parecidas acerca de la funcin judicial
57
, las que se suelen invocar en opo-
sicin al activismo, y se las presenta como una alternativa que los jueces
deberan seguir. Como veremos, en Chile, varios autores han planteado la
necesidad de que los jueces sigan alguna de estas teoras de deferencia
o auto-restriccin para tratar diversas materias. Como ejemplo de ello, en
algunos casos lo han vinculado con el problema de los derechos sociales
en las causas de las Isapres
58
, y otros lo han desarrollado en relacin con
las potestades de control del TC
59
. De a poco, la crtica de la academia
chilena se ha ido dirigiendo en contra de algunas sentencias de la Corte
Suprema y de Cortes de Apelaciones
60
. Como puede observarse, las reas
en que la discusin puede generarse son amplias, y se asocian a cualquier
tipo de tribunal, aunque probablemente hay materias ms sensibles al res-
pecto, como ocurre en lo relativo a los derechos sociales, donde es normal
encontrar casos interesantes de activismo en el Derecho Comparado. Un
ejemplo cercano es el de Argentina
61
.
36
Lo interesante de este tipo de reacciones que apuntan a disminuir el im-
pacto del activismo judicial, es que ellas trabajan bajo un supuesto crtico
implcito contra el activismo, el que puede fundamentarse en alguna (o
varias) de las crticas que a continuacin desarrollamos. Sobre estas, lo
primero que debe advertiste que es responden a naturalezas diversas.
Simplificando el tipo de crtica que el activismo ha recibido, las resumiremos
en tres grupos. Primero, distinguiremos una crtica democrtica asociada a
la funcin judicial; luego, una crtica econmica o de incapacidad tcnica;
y, finalmente, una crtica relativa a la (in)eficacia probable de la sentencia
dictada por un juez activista.
1.4.1 Crtica democrtica contra el activismo judicial
Por un lado existe una crtica asociada a la funcin de los jueces. Se suele
argumentar que el activismo desconoce su verdadera funcin, propiamente
judicial
62
. As, se identifican dos problemas de legitimidad: la democrtica
(no respetar lo que deciden los rganos electos por actos de jueces no
electos) y la contra-constitucional, con sentencias contrarias a la Consti-
tucin
63
. As, la naturaleza de la funcin judicial se vincula directamente
con la manera en que vemos la democracia y el constitucionalismo
64
.
La crtica democrtica se relaciona con que el activismo judicial tiene un
dficit popular, no slo porque carece de legitimidad electoral
65
, sino
porque proviene de elites morales y polticas que influyen y capturan la
judicatura. Normalmente, quienes son exitosos en los procesos judiciales
no son precisamente los ms necesitados, sino aquellos con suficiente
influencia.
Un buen ejemplo de ello, entre nosotros, es lo que ha ocurrido con los
casos de las Isapres, donde las cortes acogen de manera casi automtica (y
normalmente sin razonar sobre necesarias bases casusticas) los recursos de
proteccin en contra de las alzas unilaterales de los precios de los planes
de salud (profundizaremos estas ideas en el captulo 4). Los beneficia-
dos por esta jurisprudencia no son precisamente las personas afiliadas al
Fondo Nacional de Salud (FONASA), sino aquellos que, estando afiliados
a Isapres, tienen informacin suficiente como para saber de la posibilidad
de reclamar, conocer el camino jurdico disponible y poder contactar a
un abogado especialista.
37
La crtica de la elite que se beneficia por el activismo conduce a un ar-
gumento que dice que quienes no son capaces de ganar una eleccin
(o de vencer en la deliberacin legislativa), buscan convencer a un grupo
de jueces para obtener la satisfaccin de sus demandas
66
. El activismo
les entregara una posibilidad menos costosa que el lobby parlamentario
para satisfacer sus demandas
67
. Desde luego, esto dara pi a la acusacin
de que el gobierno de una minora a la que le molestan los resultados
electorales es la que en definitiva resuelve los problemas sociales
68
. Si a
ello se agregan las teoras que dicen que los tribunales tienen la palabra
final (presentes entre nosotros), el problema se agrava
69
.
A mayor abundamiento, esta minora, representada mediante jueces, tien-
de a exagerar su propia sabidura en comparacin con los otros, lo que
Graglia denomina la enfermedad ocupacional de los jueces que sirven
de por vida (the occupational disease of life-tenured federal judges)
70
. Se
corre el riesgo, entonces, de que los jueces se perciban a s mismos como
defensores de sus subjetivos conceptos de justicia y no de la voluntad
democrtica mayoritaria. El paternalismo implcito en esta idea es evidente.
Cabe hacer presente que la crtica expuesta en el prrafo anterior es
esencialmente relativa, ya que podran existir ejemplos contrarios donde
los beneficiados por el activismo son, realmente, mayoras. Sin embargo,
creemos que esas mayoras deberan expresarse a travs de las elecciones,
para que sean sus representantes electos los que en definitiva tomen
la decisin, y no un grupo de jueces con bajos niveles de rendicin de
cuentas y una relativa baja predictibilidad de sus decisiones. En cualquier,
caso, la crtica de la elitizacin siempre estar presente en la conducta
judicial, en tanto se sustenta en jueces (y no en personas representativas),
y a veces en los contenidos sustantivos de sus decisiones judiciales (en
tanto no dirigidas a la mayora).
Con la crtica democrtica, el activismo le quita accountability a las insti-
tuciones representativas, hacindolas menos responsables de solucionar
los problemas que, se dice, se quiere solucionar. El crtico del activismo
judicial tambin puede estar a favor de derrotar la pobreza y de incluir
a las minoras, pero elige un camino representativo para ello. Un camino
que, en definitiva, es ms compatible con un ideal republicano de demo-
cracia representativa. Probablemente autores como Lovera respondern
38
(como efectivamente lo han hecho) que estos argumentos son falsos en un
contexto de debilidad de las instituciones democrticas
71
. Si el Congreso
no es representativo, entonces no da garantas de proteger a las minoras
excluidas. Independiente de que este tipo de argumentos sean o no vli-
dos (lo que es muy discutible), es importante precisar que de ellos no se
sigue que sean los jueces los que se encuentran en una mejor posicin
para satisfacer las demandas que se estiman insatisfechas.
En efecto, si se estima que el Congreso tiene un dficit democrtico (cues-
tin, repetimos, altamente discutible), entonces no puede asumirse que
ese dficit lo deben sanear los jueces (de dnde emana este mandato?),
o que ellos tienen la capacidad (son abogados con carrera judicial profe-
sional) o la legitimidad para hacerlo (no han sido electos). De hecho, hay
ms razones para pensar que los jueces son menos democrticos que los
representantes electos, desde el momento que ellos pertenecen a una
elite compuesta por profesionales abogados de un cierto nivel social que
fueron designados en sus cargos luego de una carrera a la que difcilmente
pueden tener acceso las minoras que se dice defender. En este contexto,
si la preocupacin es la manera en que los representantes electos no dan
respuestas polticas a las demandas de la poblacin, sera conveniente dis-
cutir algunas reformas que fortalezcan los canales electorales y legislativos,
y no debilitarlos hacindolos menos responsables de decisiones que se
les privan y se les entregan a otros con menos legitimidad (los jueces). Por
lo anterior, la receta que los defensores del activismo judicial proponen,
puede terminar acentuando los problemas que ellos mismos diagnostican.
Por otro lado, existe una perspectiva de anlisis bastante interesante, de-
sarrollada por Sunstein, quien prefiere hablar de maximalismo para re-
ferirse a los casos de jueces que expanden sus facultades por sobre los
otros poderes del Estado. En trminos similares a los expuestos dentro
de esta seccin, Sunstein argumenta que el maximalismo no mejora la
deliberacin colectiva ni el accountability de las instituciones, sino todo lo
contrario. Para este autor, el maximalismo que promueve ideales demo-
crticos es un proyecto fcilmente imaginable. Pero los jueces saben que
pueden equivocarse y por esta razn son generalmente cautelosos de
no entregar la ltima palabra en procesos polticos en curso
72
. Lo anterior
se debe a que, y aunque estuvieren en lo correcto, decisiones judiciales
amplias, tempranas y hasta apresuradas en relacin a los tiempos polticos,
39
pueden tener efectos sistmicos desafortunados
73
. Volveremos sobre estas
ideas en el captulo 10, seccin 3.
1.4.2 Crtica econmica o de incapacidad tcnica contra
el activismo judicial
Esta crtica sostiene que las formas de activismo judicial que invaden
rbitas legislativas o ejecutivas pueden resultar en costos sociales im-
portantes cuando las cortes invaden competencias tcnicas o cuando
buscan obtener una percepcin de la distribucin de preferencias en la
sociedad
74
. El proceso judicial de toma de decisiones no es eficiente en
esta tarea, ya que no ha sido diseado para ello
75
. Los dficits procesales
haran difcil obtener decisiones que aseguren una observancia tcnica
suficiente, participativa y que se haga cargo de las externalidades que las
decisiones producen.
Tal vez una de las reas donde mayor desarrollo ha habido sobre estas
discusiones en EE.UU., la introdujo el caso Chevron, donde se plantea el
problema de la deferencia que deben tener los jueces con las definiciones
tcnicas de la autoridad administrativa especialista
76
. En el captulo 2 y
en el captulo 10, seccin 2, veremos que esta discusin no es del todo
ajena a nosotros.
En nuestro pas esta crtica ha sido central en los cuestionamientos que
han realizado diversos expertos al fallo Castilla (que examinaremos en el
captulo 2). Se trata de una crtica que se ha extendido a otras sentencias
ambientales de la Corte Suprema, en la medida en que, habiendo el le-
gislador entregado las decisiones tcnicas de evaluacin de proyectos con
impacto ambiental a la autoridad sectorial con una legislacin reforzada
de manera reciente, se espera que la revisin judicial de las cortes opere
bajo el estndar de deferencia experto
77
.
Asimismo, esta crtica es posible de encontrar en el debate sobre la exigi-
bilidad judicial de los derechos econmicos, sociales y culturales (DESC).
El problema que se produce es precisamente que cortes, sea en casos de
salud o educacin, buscando avanzar ciertos ideales de justicia o reforma
social, toman decisiones que tienen gran impacto desde la perspectiva
de la regulacin sectorial o de polticas pblicas, decisiones que no han
40
sido evaluadas bajo los estrictos criterios tcnicos que suelen acompaar
los diseos regulatorios o de poltica pblica
78
.
En efecto, y como sostiene Sunstein, decisiones activistas pueden producir
consecuencias adversas no intencionadas ni previstas (tema que es por
lo dems recurrente en la obra de Sunstein
79
), lo que agravara el dao
provocado por sus sentencias
80
. Los costos del activismo judicial pueden
crecer sin que sea fcil medir los verdaderos daos que se provocarn en
el futuro. El estmulo que un fallo puede producir en grupos de lobistas
81
,
los efectos econmicos que una decisin puede provocar dentro de un
sistema de seguros de salud (como ocurri en materia de Isapres), los
incentivos para litigar que se generan, son slo algunas consecuencias que
podran observarse de exacerbarse el impacto de una sentencia activista.
Los buenos jueces tratarn de minimizar la suma de los costos de la toma
de decisiones (costos de hacer uso del sistema legal) y los costos por
errores judiciales en sentido amplio
82
. As, por ejemplo, cualquier decisin
judicial relativa a la aplicacin de la garanta de la libertad de expresin a
controversias relativas a las nuevas tecnologas de informacin, incluyen-
do internet, debe ser aplicada de manera estrecha (narrow), porque una
decisin amplia, en este momento del tiempo, tiene altas probabilidades
de ser errnea
83
. La posibilidad de cometer errores judiciales en decisiones
activistas puede generar costos altsimos.
Para Sunstein, una forma de entender los errores judiciales, es reconociendo
que al decidir casos difciles, los jueces frecuentemente carecen de toda
la informacin relevante, y sus decisiones pueden tener consecuencias no
intencionadas. Su inters por decisiones superficiales (shallow) y estrechas
(narrow) es producto de entender las propias limitaciones cognitivas (y
motivacionales)
84
.
1.4.3 Crtica relativa a la (in)ecacia probable de la sentencia
activista
A la crtica econmica muchas veces le sigue una crtica relativa a la probable
(aunque no cierta) ineficacia de la sentencia activista. Cul es la capacidad
que tiene una sentencia activista de ser efectivamente obedecida? Su apli-
cacin, en ocasiones, depender del consentimiento de los gobernados
41
por dicha decisin, lo que se hace complejo si esos gobernados gozan de
ciertas posiciones de poder (ya sea pblico o privado, formal o informal)
85
.
Existe evidencia que sugiere que la coercin judicial activista puede te-
ner xito cuando el proceso poltico es demasiado dbil
86
, pero la regla
contraria debiera regir cuando el proceso poltico es fuerte. Entonces, no
ser mejor orientar el debate hacia preguntas que se dirijan a fortalecer
los procesos polticos?
87
.
1.4.4 Evaluacin de las crticas
Estos dos ltimos argumentos (el econmico y el de la eficacia) no son
enteramente concluyentes en contra del activismo, sino que slo desnudan
algunos de los problemas que el mismo acarrea, y que de alguna manera
se pueden corregir o controlar mediante reformas institucionales.
Sin embargo, esas consecuencias no son de menor entidad, ya que ellas
hacen ms graves los argumentos terminales contra el activismo, como
el que acusa un desconocimiento de la funcin judicial dentro de una
democracia
88
. Para aceptar este argumento terminal contra el activismo, es
necesario, previamente, aceptar los supuestos elaborados en el la seccin 1
de este captulo. Si ellos se aceptan, entonces las razones que han llevado
a algunos a defender el activismo pueden ser rpidamente descartadas
(ver seccin 3 de esta parte).
1.5 La negacin del activismo judicial
Hay todava un tercer enfoque en materia de activismo judicial que est
dado por aquellos que niegan la idea mismo de activismo judicial. Es bue-
no sealar que, si bien, y como se ver, existen autores importantes que
comparten esta visin; para algunos sta puede asociarse a una defensa
encubierta de activismo, ya que puede ser utilizada (y normalmente es
as) para descalificar los reproches de activismo en casos particulares. En
consecuencia, y como sealamos anteriormente, la negacin del activismo
puede adoptar la forma de una defensa indirecta. Pese a todo, la evaluacin
de los argumentos de estos autores escpticos es, creemos, necesaria.
Hay autores que han cuestionado la validez del concepto de activismo
42
judicial. El juez Easterbrook, por ejemplo, indica que es un trmino resba-
ladizo y vaco que depende de los ciclos polticos
89
. Para este autor, en
realidad, activismo no es otra cosa que jueces actuando mal, y todos
tienen una posicin diferente acerca de cundo un juez acta mal, lo que
se relaciona con la discusin acerca del rol que debe jugar el precedente
judicial y el respeto por la democracia
90
.
Este tipo de crticas son bastante comunes en una parte relevante de la
literatura
91
, incluso en la que se ha difundido dentro de Chile
92
. As, por
ejemplo, tambin se ha dicho que los significados que los autores dan al
concepto son contradictorios y a veces se usa el mismo lenguaje para hacer
referencia a cuestiones diferentes
93
. Por ello, se suele indicar que el activis-
mo no es ms que una acusacin retrica contra decisiones judiciales de
las cuales se discrepa
94
, siendo incluso tildado de mito
95
. Como es difcil
determinar los casos y la manera en que los jueces deben ser respetuosos
de los otros poderes estatales y evitar expandir sus propias facultades (el
denominado self restraint), se ha insistido en que es imposible llegar a un
consenso acerca del concepto de activismo
96
.
Para que estas crticas efectivamente cumplan su propsito de destruir el
concepto de activismo, deben demostrar que no existen respuestas jurdicas
objetivas que los jueces han dejado de obedecer. Si la mala sentencia slo
puede demostrarse cuando existan claras respuestas jurdicas, entonces
lo que negara la existencia del activismo es la ausencia de estas reglas. El
relativismo jurdico detrs de este argumento es evidente, y puede tener
asidero, a nuestro juicio, en algunos casos especficos que normalmente
sern excepcionales. Lo normal, por el contrario, es que el Derecho entre-
gue respuestas concretas, y lo excepcional es que no lo haga. La prueba
de que existen estos casos excepcionales exige un anlisis cualitativo que
carece de la fuerza suficiente para demostrar que el concepto de activismo
es generalmente errneo.
Por lo dems, en aquellos casos en que el Derecho no entrega respuestas
claras, y como veremos en el captulo 10, seccin 3, los jueces, lejos de
construir reglas generales, deben mostrarse minimalistas, procurar evitar
resolver los casos con respuestas que tengan consecuencias ms all de
los casos particulares y de los mritos individuales de los casos puntuales.
En este ejercicio, deben proponerse seguir alguna metodologa para fallar
43
que permita predecir sus resultados con antelacin, y guardar la debida
coherencia en casos similares, siempre intentando no crear reglas nuevas.
Esta actitud judicial se opone al activismo, que suele ser maximalista de la
funcin judicial y entregar respuestas amplias con la construccin de reglas
poco predecibles y resultados que se alejan de los mritos particulares de
los procesos puntuales. Es en esta actitud maximalista en que es posible
identificar casos de activismo, como examinaremos en la parte 2 de este libro.
No obstante lo anterior, creemos que el llamado de atencin sobre el supuesto
carcter resbaladizo o vaco del activismo, puede ser til para exigirle a
los acadmicos que sean rigurosos en las acusaciones que suelen realizar
frente a jueces activistas. No basta, creemos, con determinar que un juez
se apart del Derecho para acusarlo de activista. Es importante examinar si
el Derecho entreg efectivamente una respuesta suficientemente objetiva
y clara, y si el juez poda razonablemente sostener un comportamiento
diferente frente al caso que motiv su conducta objetada
97
.
Por otra parte, es importante considerar que los argumentos que niegan
el activismo suelen estar presentes entre los principales acusados de ser
activistas (los jueces), por lo que no debe extraarnos encontrar este tipo
de respuestas desde el mundo de la judicatura. La defensa (corporativa?)
de la funcin judicial parece ser un lugar comn en muchos pases
98
.
1.6 Las luces de alerta del activismo judicial
Es imprescindible construir indicadores que den alerta de eventos que
puedan parecer sospechosos y que se sustenten lgicamente en los su-
puestos que hemos elaborado con anterioridad. De no compartirse estos
supuestos, ser improbable que se compartan los indicadores que ms
abajo se presentan.
El anlisis ser siempre, para nuestro propsito, cualitativo, ya que las
mediciones cuantitativas que se han intentado han sido objeto de crti-
cas metodolgicas fuertes. Si bien estas mediciones cuantitativas han
sido efectivamente utilizadas
99
, ellas no han sido capaces de responder
a las objeciones
100
. Como las variables no son absolutas (como se ver
ms abajo), no pueden haber mediciones objetivas bajo ellas, debien-
do entender caso a caso si la fundamentacin entregada por el juez es
44
suficiente, comparndola con el Derecho aplicable. Ello acerca la me-
todologa a anlisis ms cualitativos que no pueden separarse de la ca-
sustica. Por lo anterior, la pretensin de nuestro libro no es demostrar
la existencia sistemtica de activismo, sino que slo constatar que hay
muestras relevantes que han provocado impacto en diversas reas, todas
relacionadas con el comportamiento de jueces pertenecientes al Poder
Judicial. Ello no probar, desde luego, que todos los jueces sean activistas,
pero descartar los argumentos negacionistas del activismo y har un
llamado de alerta para poner ms atencin en el futuro, demostrando
que el activismo existe, se usa, y produce efectos sociales importantes.
En general, la literatura concuerda en que es posible detectar casos claros
de activismo
101
, aunque probablemente existirn muchos casos grises
interpretables. Nuestra metodologa, entonces, no se dirige a elaborar
un test que permita evaluar todos los casos, sino slo los ms extremos y
evidentes.
Lo primero es identificar criterios que permitan detectar casos con inde-
pendencia de las doctrinas y principios que los jueces dicen sostener. De
esta manera, debe tratarse de variables, como dicen los norteamericanos,
que sean value-free, de forma que distintas sensibilidades polticas, morales
o culturales puedan estar de acuerdo con ellos y compartir, en definitiva,
que el comportamiento judicial que se acusa es activista
102
. Mientras ms
objetivos sean estos indicadores
103
, ms probable es que las consecuencias
puedan ser compartidas por quienes defienden una sentencia activista
por su doctrina y la atacan por su carcter activista
104
.
Los indicadores que a continuacin proponemos se encuentran, de alguna
manera, conectados entre ellos. La ausencia de alguno no significa que el
activismo haya desaparecido, y la concurrencia de uno tampoco sugiere
con exactitud la presencia conclusiva de un juez activista. En realidad, ms
que indicadores, las variables que a continuacin resumimos son luces de
alerta que invitan a analizar el caso y evaluar la posibilidad de activismo.
Como veremos, ellos conducirn normalmente a casos evidentes de acti-
vismo, y no son capaces de distinguir aquellos grises que mencionbamos.
Veamos, en sntesis, los indicadores propuestos:
i. El juez activista y su argumentacin intenta resolver los casos,
45
aunque no tenga competencia para ello. Por esto, es frecuente
observar una tendencia a reducir los obstculos procesales, los
que ceden ante principios sustantivos de justicia
105
. As, las cor-
tes amplan sus propios poderes
106
, por ejemplo, mediante una
interpretacin expansiva de las leyes, como ocurre cuando la
sentencia crea obligaciones que no emanan clara y precisamente
del lenguaje de la norma interpretada
107
. Para ello, puede invocarse
razones amplias como la justicia, o la dignidad humana, o de-
rechos fundamentales como la igualdad o la libertad personal
108
.
As, los jueces activistas suelen seleccionar normas ambiguas y
amplias para tomar sus decisiones, ignorando otras normas ms
claras que tambin podran ser atingentes al caso
109
.
ii. Lo anterior conduce a evitar la utilizacin de doctrinas sobre
deferencia a otros actores polticos con capacidad de tomar deci-
siones. Se descartan las tesis sobre presuncin de constituciona-
lidad y se incrementan los estndares de escrutinio a las acciones
a controlar
110
mediante el mal uso de tcnicas, por ejemplo, como
la proporcionalidad
111
.
iii. Se desconocen las ataduras interpretativas
112
, o sencillamente
los jueces se apartan del texto, la estructura y la historia de la
norma que interpretan
113
. Ello sucede, por ejemplo, cuando la
interpretacin es contraria a la voluntad clara de los redactores
o a las claras implicaciones del lenguaje
114
.
iv. Se hace menos nfasis en el Derecho objetivo conocido, dn-
dole ms flexibilidad a los jueces en el manejo de los mismos y
en la seleccin de fuentes elegidas para resolver el caso
115
. La
estabilidad interpretativa, se rompe cuando se alteran doctrinas
judiciales anteriores
116
, alterando el status quo
117
y sin respetar el
resultado del proceso poltico
118
. Con frecuencia, se establecen
prohibiciones nuevas a los actores polticos frente a conductas
que no se encuentran directamente prohibidas por la Constitu-
cin
119
; o se ordenan conductas de manera intrusiva
120
. Esta es,
probablemente, una de las maneras ms aceptadas de identificar
el activismo
121
. La existencia de una tradicin jurdica donde el
precedente no sea vinculante y nuestro legalismo, hacen que los
46
problemas asociados al common-law norteamericano no estn
presentes
122
.
v. Tendencia a decisiones con amplios resultados
123
, como el maxi-
malismo al que nos remitimos en la seccin 4 de este captulo
124
.
Recordemos que el minimalista resuelve lo necesario para el caso
y deja las cosas irrelevantes para la controversia sin decidir. El
maximalista, por el contrario, anunciar nuevas reglas y decidir
problemas que pudo no haber resuelto, sosteniendo principios
ms amplios que lo que el caso requiere y argumentando mucho
ms all de los mritos individuales de los procesos particulares
que motivaron el caso
125
. As, los activistas normalmente entregan
opiniones generales sobre el sistema, y van mucho ms all de
las pretensiones jurdicas concretas.
vi. La existencia de votos disidentes que denuncian un voto de
mayora que se aparta del Derecho puede servir de alerta
126
.
vii. En trminos generales, tambin se ha argumentado que hay
un evidente caso de activismo cuando un juez no permite que
la democracia prime en casos donde la aplicacin de la Cons-
titucin o de la ley es tan clara que posee las cualidades tradi-
cionales del Derecho en vez de la filosofa moral o poltica. Esto
significa implementar los actos del Congreso y las decisiones del
Ejecutivo en vez de derrotarlas
127
. Se derrotan las visiones dadas
en el proceso poltico, siendo negadas por los jueces activistas
128
.
Como puede observarse, nuestro test de indicadores slo permite identi-
ficar casos donde el activismo es evidente. De esta forma no es til para
identificar todas las sentencias que puedan denominarse como activistas,
aunque permite establecer con relativa precisin aquellas decisiones judi-
ciales que, de manera manifiesta, representan casos de jueces activistas.
Bajo estos criterios analizaremos los casos que se presentan en las pginas
siguientes.
248
PRIMERA PARTE
ACTIVISMO JUDICIAL. LA TEORA
Captulo 1. Activismo judicial. La teora
1. KMIEC (2004).
2. Un ejemplo en que los problemas del activismo se planteaban, aunque no con idntico lenguaje, es la losofa
de la auto-restriccin o auto-contencin judicial (judicial restraint), la que de alguna manera hoy es considerada
como antnima del activismo. Sin perjuicio de que ms adelante explicaremos esta losofa (ver captulo 10, seccin
2), cabe hacer presente que ella tiene como antecedente las tensiones entre los polticos y los jueces federales que
existieron desde poco despus de la independencia de los EE.UU. En efecto, grandes personajes histricos de la talla
de Jefferson, Jackson y Lincoln habran criticado la labor de la Corte Suprema, mucho antes de que los acadmicos
intentaran explicar la forma correcta en que los jueces deben actuar.
3. Sin perjuicio de ello, cabe recordar otra poca donde hubo ataques fuertes a jueces-legisladores: la de la era del New
Deal. Ver un artculo ya clsico que se reere a la discusin sobre el rol de los jueces en esa poca en PRITCHETT (1958).
4. CROSS y LINDQUIST (2012) p. 2. Cabe indicar que la Corte Warren fue un periodo que transcurri entre 1953 y 1969
y en que la Corte fue presidida por el ministro Earl Warren. Fue un polmico perodo donde los progresistas dominaron
la mayora de la Corte y lograron generar precedentes importantes en materias social y moralmente importantes.
5. CROSS y LINDQUIST (2012) p. 2. Otros autores han sostenido (desde hace muchos aos) que la ecacia real del
activismo es dependiente del apoyo poltico. De lo contrario, el activismo judicial slo podra tener xito en un
escenario de debilidad poltica de la autoridad democrtica. MENDELSON (1975).
6. Durante la era de la Corte Warren, los conservadores se quejaban amargamente, incluso haciendo llamados
a acusar constitucionalmente a algunos ministros de la Corte Suprema. Los conservadores llamaban a la auto-
restriccin judicial o al construccionismo estricto en reemplazo del activismo judicial progresista. Ellos sostenan
que cuando los jueces progresistas rechazan las leyes democrticamente aprobadas a favor de posiciones progresistas,
de manera activista, destruyen el derecho de los ciudadanos a la participacin democrtica y al autogobierno. Ver
CROSS y LINDQUIST (2012) pp. 4-5. Sobre una explicacin conservadora del verdadero rol de los jueces en torno a
la labor judicial, ver BARNETT (1987) pp. 274-276.
7. Cross y Lindquist sintetizan la posicin de los juristas progresistas: En la actualidad la realidad ha cambiado radi-
calmente y las acusaciones en torno a que los conservadores de la Corte Rehnquist son los reales activistas judiciales,
NOTAS
Introduccin
1. Entre otros, ver MUNICIPALIDAD DE PUCN, Ocio N 1166, de 28 de diciembre de 2011 y el Informe de la Muni-
cipalidad de Pucn que contesta el recurso de proteccin, en Corte de Apelaciones de Temuco (2012), rol 4-2012,
de 31 de Enero de 2012.
2. Ver un anlisis ms completo y detallado de este caso (y de estas preguntas) en nuestro trabajo, VERDUGO y
GARCA (2013). Tambin, ver el comentario crtico de Luis Cordero en http://www.elpost.cl/web/temas/nacional/753-
mara_ins_de_pucn.html [fecha de consulta: 5 de junio de 2013]..
3. Ramrez Rojas con Municipalidad de Pucn. CORTE SUPREMA, sentencia rol 1785-2012, de 30 de mayo de
2012. Ver tambin la decisin de la CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO (2012), rol 4-2011, de 31 de enero de 2012.
4. Sumado a las razones entregadas por la Municipalidad, la Corte Suprema aplic los artculos 5 y 36 de la Ley
Orgnica Constitucional de Municipalidades, que denen la naturaleza precaria y discrecional del permiso municipal
en cuestin.
5. Voto disidente del juez Muoz en CORTE SUPREMA (2012), rol 1785-2012, de 30 de mayo de 2012.
6. Voto disidente del juez Muoz en CORTE SUPREMA (2012), rol 1785-2012, de 30 de mayo de 2012.
7. Voto disidente del juez Muoz en CORTE SUPREMA (2012), rol 1785-2012, de 30 de mayo de 2012.
8. Voto disidente del juez Muoz en CORTE SUPREMA (2012), rol 1785-2012, de 30 de mayo de 2012.
9. Voto disidente del juez Muoz en CORTE SUPREMA (2012), rol 1785-2012, de 30 de mayo de 2012.
249
han pasado a ser comunes. El Director de la ACLU declar que la Corte Rehnquist era una corte conservadora que
haba pasado a ser una de las cortes ms activistas de la historia norteamericana. Muchos profesores destacados
han liderado estas crticas. Cass Sunstein sostuvo que estamos ante un destacado periodo de activismo judicial
de derecha. Erwin Chemerinsky ha criticado a los jueces conservadores por involucrarse en un activismo judicial
conservador agresivo. Jack Balkin y Sandy Levinson sostuvieron que el activismo judicial de la Corte Warren ha
sido reemplazo por uno ms intenso y conservador. Mientras buena parte de las crticas han estado orientadas a
la declaracin de inconstitucionalidad de leyes, se critica a los miembros conservadores de la Corte Suprema el no
respetar el precedente. Sin embargo, los progresistas nunca fueron tan crticos con las sentencias activistas de la
Corte Warren. Ver CROSS y LINDQUIST (2012) pp. 5-6.
8. Yendo ms all, incluso ha habido autores que se han auto-declarado activistas para ciertas causas y para otras
no. Un interesante ejemplo es el planteado por Randy Barnett, quien construye un trmino denominado pragmac-
tivism, concepto inventado por l para vincular el pragmatismo poltico-jurdico con el activismo. Bajo este prisma,
Barnett distingue diferentes tipos de activismo, algunos de los cuales se encuentran en una suerte de posicin
hbrida intermedia. BARNETT (1984).
9. Por ejemplo, HELLMAN (2002) p. 254. En el lado progresista habra activismo de la Corte Warren y la Corte Burger;
y el activismo conservador se habra observado en la Corte Rehnquist. Sobre esta ltima Corte, vase el esfuerzo
de RINGHAND (2007).
10. As, por ejemplo, se ha sostenido que mientras los progresistas tienden a obtener victorias judiciales mediante
el activismo, generalmente el actuar de los conservadores es luchar porque los jueces les permitan dar la batalla al
interior del proceso poltico. GRAGLIA (1996) p. 298.
11. CANON (1983) p. 247.
12. Interesante resulta, por ejemplo, el debate al interior de los acadmicos ms conservadores. Algunos deenden
una suerte de activismo basado en principios constitucionales (sobre la distincin entre la funcin judicial en un
sentido conservador tradicional y un activismo judicial basado en principios conservadores, ver BARNETT -1985-
1987-2004 - y CALABRESI -2005-) y otros reprochan de la receta judicial y la tildan peyorativamente de activismo.
La mayora de los conservadores preeren una metodologa judicial basada fuertemente en el texto y en el sentido
original de la Constitucin (ver, por ejemplo, los referentes conservadores SCALIA -1997- y BORK -1991-), pero
existen diferencias en torno a si dicho originalismo conduce a un juez activista defensor de un Estado libertario o si
ese originalismo lleva a exigir judicial restraint (CALABRESI -2005- p. 1083).
13. Por ejemplo, PERRY (1984), WOLFE (1997), TUSHNET (2003), GRAGLIA (1996), JONES (2001), ROOSEVELT III (2009),
HELLMAN (2002) p. 258.
14. Por ejemplo, en RINGHAND (2007).
15. Por ejemplo, SMITHEY y ISHIYAMA (2002).
16. CHOUDHRY y HUNTER (2003).
17. Ya citbamos el trabajo de ZAPATA (2010).
18. Un ejemplo interesante resulta lo sucedido en Argentina a propsito del debate sobre el derecho a la protesta
y el rol de los jueces satisfaciendo las demandas de los grupos movilizados. Ver, por ejemplo, a quien deende la
utilizacin de los tribunales para la defensa de grupos de inters especcos. As, por ejemplo, para defender minoras
desventajadas y a diferentes movimientos sociales. Ver GARGARELLA (2007) pp. 57 y 80-82.
Este autor, incluso, conesa defender derechamente el activismo judicial para corregir situaciones que estima injustas
y conar as en la buena voluntad de los jueces. GARGARELLA (2007) p. 169.
19. Se ha dicho que existe un escenario muy propicio para el activismo en estos pases, donde la existencia de jueces
activistas se explicara por factores polticos como competencias partidistas y apoyo poltico, antes que por factores
institucionales. SMITHEY y ISHIYAMA (2002).
20. Sobre activismo en la Corte Constitucional coreana, ver HEALY (2000); en Cortes Constitucionales de pases que
pertenecieron a la rbita sovitica, ver SADURSKI (2008); en Colombia, ver CEPEDA-ESPINOSA (2004); en Alemania,
ver BENVINDO (2010) pp. 31-81; en general, ver HENNIG (2012) y, relacionado con Cortes europeas, ver a Ferreres,
quien sostiene que el modelo centralizado de justicia constitucional est ms propenso al activismo judicial en el
judicial review que el modelo descentralizado FERRERES (2004) p. 1730. Si este autor tuviera razn, entonces Chile
sera un buen caso para estudiar el activismo judicial.
21. En la Corte Internacional de Justicia, ver MCWHINNEY (2006); en la Corte Europea de DD.HH., ver VOETEN (2007);
en la Corte Penal Internacional, ver SCHABAS (2008).
22. En India, ver CASSELS (1989), VERMA (2001), SATHE (2001); en Canad, ver CHOUDHRY y HUNTER (2003); en
250
Turqua, ver TEZCUR (2009); en Japn, ver ITOH (1990); en Brasil, ver BENVINDO (2010) pp. 83-131; en el Reino Unido,
ver EDWARDS (2002), COHN y KREMNITZER (2005).
23. As, por ejemplo, Kent Roach argument que el debate sobre activismo slo tiene cabida dentro de sistemas
de judicial review fuerte, y no dbiles como el caso de Canad. ROACH (2001). Tushnet contesta el argumento de
Roach preguntndose si los sistemas de judicial review dbiles pueden transformarse en sistemas de control fuerte.
TUSHNET (2003) p. 90.
24. Ver, por ejemplo, a FERRERES (2004).
25. Miriam Henrquez distingue dos tipos de activismo (moderado y fuerte) y aplica dichas categoras a ciertas sen-
tencias en materia de salud. Ver HENRQUEZ (2010). Javier Couso vincula la idea de activismo judicial con el proceso
de consolidacin de la democracia y la judicializacin de la poltica. Lo interesante de este trabajo, es que el autor
argumenta que el activismo judicial en este contexto puede ser poco ecaz e incluso contraproducente, poniendo
en peligro la propia independencia del Poder Judicial. Ver COUSO (2004). Francisco Ziga revisa un autor francs y
parte de la literatura norteamericana. Sostiene que el debate sobre el activismo judicial es aplicable a Chile, aunque
su anlisis parece ms centrado en el Tribunal Constitucional. ZIGA (2010). Patricio Zapata, por su parte, distingue
los jueces deferentes de los asertivos, explicando la diferenciacin sobre la base del anlisis de la losofa de dos
ministros diferentes del Tribunal Constitucional (Mario Fernndez y Francisco Fernndez). Termina identicando un
eje asertividad-deferencia. ZAPATA (2010) p. 25. La asertividad se asocia a un concepto de la misin del Tribunal
Constitucional como un tribunal que falla de acuerdo no a una lgica del Derecho positivo, sino a una basada en
los principios y la justicia. ZAPATA (2010) p. 24.
26. VERDUGO y GARCA (2013).
27. Por ejemplo, ver el debate que han sostenido VERGARA (2013), VERGARA (2013-A), GARCA (2012) y GARCA (2013).
28. GREEN (2009) p. 3.
29. GREEN (2009).
30. Sobre la cultura judicial chilena existen mltiples trabajos. Probablemente uno de los mejores logrados es el de
Lisa HILBINK (2007).
31. GRAGLIA (1996) p. 296.
32. SADURSKI (2008) p. 96.
33. WOLFE (1997) p. 2.
34. WOLFE (1997) p. 2.
35. ITOH (1990) p. 169.
36. EASTERBROOK (2002) p. 1404. Por otra parte, y dentro de este grupo de autores, tambin se ha sostenido que el
activismo es el hbito de no fundamentar el control constitucional (judicial review) en las normas de la Constitucin
escrita. PERRY (1984) p. 69. Tambin, derechamente se ha dicho que el activismo es revisar judicialmente una ley
mediante una sentencia adversa al resultado del proceso poltico. HELLMAN (2002) p. 253.
37. Como ejemplo, para la autora, esta centralidad puede deberse a cuestiones como la centralidad de la Constitucin,
su fuerza normativa, y los derechos fundamentales. HENNIG (2012) pp. 434-437
38. HENNIG (2012) p. 438. Esto se vincula, para la autora, con el neoconstitucionalismo, aunque puede tener una
aplicacin mucho ms amplia. HENNIG (2012) p. 440.
39. Adems, sugerimos examinar el concepto, ms amplio, dado por el BLACKS LAW DICTIONARY (2006) p. 391.
40. COVER (1982); WRIGHT (1968) pp. 26-27. En un sentido similar al de Lovera, se ha dicho que el activismo es til
para invalidar leyes dictadas en gobiernos dictatoriales. Este es el caso de un trabajo que analiza la Corte Consti-
tucional Coreana. HEALY (2000)
41. Ver el trabajo de VERMA (2001) p. 148, sobre las cortes en la India
42. SWYGERT (1982). OJO, que este auto res un juez federal (que deende sus poderes, obviamente)
43. GARGARELLA (2007) p. 19.
44. GARGARELLA (2007) p. 57. Tambin, ver el siguiente ejemplo, donde destacad los trabajos de Fiss y Ely: () en un
viejo, pero todava inuyente trabajo () Owen Fiss defendi un principio de defensa de los grupos desaventajados
segn el cual los jueces tienen el deber de corregir las injusticias propias del proceso poltico. Dicho principio acon-
sejaba a los jueces tomar un rol activo, orientado a mejorar el status de ciertos grupos que no reciben un trato igual
por parte del poder pblico (). En otro trabajo, tambin notable pero ms reciente John Ely sugiere que es posible
justicar un rol activo por parte de los jueces en tanto y en cuanto dicho activismo se dirija a alcanzar ciertos nes
socio-polticos especcos. Particularmente, y en su opinin, los jueces deberan concentrar sus energas en impedir
la exclusin del proceso poltico de determinadas minoras insulares GARGARELLA (2007) p. 169.
251
45. GARGARELLA (2007) p. 57.
46. GARGARELLA (2009), Tomo II, p. 969.
47. GARGARELLA (2007) p.169.
48. Ms an, la distincin entre derechos fundamentales y derechos sociales slo se sostendra para Gargarella, a
partir de una visin clasista del derecho, donde en realidad los victimarios de derechos de terceros son las vctimas
de un sistema injusto: Segn entiendo (y no creo esto sea algo difcil de aceptar), en una amplsima gama de casos
las ocupaciones de tierras que se producen, los cortes de ruta, y otras alteraciones del orden semejantes nos hablan
mucho menos de la perversidad de quienes desarrollan tales acciones, o de su odiosa hostilidad hacia los derechos
de los dems, que de su grado de desesperacin jurdica en denitiva, de la gravedad de las violaciones de dere-
chos que sufren. Esta desesperacin se debe, de modo habitual, a la falta de satisfaccin de sus necesidades ms
bsicas (vivienda, alimentacin, trabajo) combinada con la ausencia de remedios institucionales genuinos frente a
tamaas y masivas violaciones de derechos. Pedirle a los ms afectados que, frente a tales gravsimas violaciones,
se muevan constitucionalmente sin poner en crisis los derechos de los dems es pedirles algo bastante cercano
a lo imposible imposibilidad que, adems, se ha generado a partir de una previa construccin estatal. En efecto,
y para dar algunos ejemplos de lo dicho: si los medios de comunicacin los ignoran (salvo que provoquen algn
escndalo) es porque los pocos que quedan en manos del Estado no les prestan debida atencin, y todos los restan-
tes no consideran sus demandas como lucrativas para los nes que los rigen Si ya no existen tierras al alcance
de los menos favorecidos es porque el Estado ya las ha repartido Si los alimentos bsicos quedan fuera del alcance
econmico, es porque el Estado se comprometi antes con la libertad de precios que con el reaseguro de ciertos
objetivos constitucionales ms bsicos (p. ej., la provisin de un mnimo de alimentos para cada uno). GARGARELLA
(2007) p. 80-81. Por ello es que para el autor resulta incorrecto identicar a quienes protestan y con ello lesionan
derechos de terceros como violadores de derechos y no, fundamentalmente, como vctimas del derecho. Por ello es
que tambin es incorrecto que no [se] reconozca que las principales violaciones de derechos cometidas en nuestra
sociedad (p.ej., las referidas a la no satisfaccin de los derechos vitales ms bsicos) no son slo responsabilidad del
Estado, sino tambin de aquellos particulares que se benecian con la produccin de tales violaciones de derechos
(p. ej., a travs de la obtencin de mano de obra ms barata). GARGARELLA (2007) pp. 81-82.
49. As, por ejemplo, Gargarella, ha sealado que la Corte Suprema argentina haya incumplido tan regularmente
con sus deberes ms importantes nos hablan de cuestiones estructurales y no simplemente de problemas en torno
a personas. Tal vez, estos problemas estructurales, sostiene tengan que ver con sistemas de designacin que han
permitido que, casi inexorablemente, la Corte haya estado compuesta por integrantes varones, con una formacin
religiosa similar, y con una comn aliacin a la clase media o media alta. GARGARELLA (2007) pp.122-123.
50. LOVERA (2010) p. 132
51. LOVERA (2010) pp. 136-137. Cabe hacer presente que, en otro trabajo de ese mismo ao, el profesor Lovera
propone algo parecido relacionado con los derechos sociales. El argumento, resumido, indica que como el Congreso
no tiene representatividad debido al sistema binominal, una parte importante de las demandas de la poblacin han
sido desodas. En este contexto, los tribunales deben jugar un papel importante, por lo que propone resultados
polticos de la intromisin judicial. Ver LOVERA (2010-A) pp. 240-242.
52. JONES (2001).
53. FRUEHWALD (2000).
54. SWYGERT (1982) pp. 443-444. Ver tambin el texto de BARTON (2003).
55. Por lo mismo se ha dicho que la expresin activismo tiene, en general, una connotacin negativa JONES (2001)
p. 143.
56. Este autor propuso reducir el mbito de la revisin judicial de la ley sin suprimirla. As, la inconstitucionalidad
slo podra ser declarada si el legislador hubiera incurrido en un error evidente que no deje dudas. Con ello, Thayer
promova la existencia de jueces federales moderados, que ejercieran su rol de control del poder poltico de forma
prudente. THAYER (1893).
57. Ver, por ejemplo, a POSNER (2012), quien ha argumentado que las teoras thayerianas estn muertas. Cabe
sealar que el juez Posner viene trabajando en esta posicin escptica del self-restraint desde hace muchos aos.
Por ejemplo, ver algunas respuestas a debates similares en POSNER (1983).
58. Ver, por ejemplo, SOTO (2009).
59. Tal vez el autor ms importante es Patricio Zapata. Ver ZAPATA (1994) pp. 6-22, ZAPATA (2002) pp. 69-33, y ZAPATA
(2008) pp. 225-289. Sin embargo, Patricio Zapata no es el nico. Incluso ha habido jueces que han promovido estas
teoras e incluso las han invocado en sentencias judiciales concretas. Ver, por ejemplo, CARMONA (2012), donde se
252
examina la jurisprudencia del TC al respecto.
60. Ver, por ejemplo, NEZ (2012) y MATTE (2013), cuyos trabajos han servido para denunciar casos de activismo
en diferentes reas (en la obediencia de sentencias constitucionales, en el primero, y en el problema de las tomas
de establecimientos educacionales, en el segundo). Nosotros tambin hemos aportado a este tipo de literatura. Ver
VERDUGO y GARCA (2013).
61.Un ejemplo interesante al respecto es el argentino. Ver, por ejemplo, algunos documentos electrnicos: GARGA-
RELLA (2007); MARANIELLO (2008)
62. PERRY (1984) p. 71.
63.PERRY (1984) p. 72.
64. En resumen, los jueces estn simplemente imponiendo sus preferencias polticas sobre la sociedad, sin mayor
responsabilidad electoral o delidad a la Constitucin. Por esta razn, el activismo judicial es generalmente catalo-
gado como un ejercicio inapropiado de poder jurisdiccional. CROSS y LINDQUIST (2012) p. 3.
65. Tampoco sera recomendable que los jueces sean los intrpretes de la voluntad de popular, al estilo roussoneano
del legislador que, en palabras del propio Rousseau, era una funcin ms propia de dioses que de hombres. Para
descubrir las mejores reglas sociales que convienen a las naciones, sera preciso una inteligencia superior capaz
de penetrar todas las pasiones humanas sin experimentar ninguna; que conociese a fondo nuestra naturaleza sin
tener relacin alguna con ella; cuya felicidad fuese independiente de nosotros y que por tanto desease ocuparse
de la nuestra; en n, que en el transcurso de los tiempos, reservndose una gloria lejana, pudiera trabajar en, un
siglo para gozar en otro. Sera menester de dioses para dar leyes a los hombres. Ver el captulo VII de su clsica obra
titulada El Contrato Social.
66. BORK (1991) p. 17.
67. Ver, por ejemplo, ELHAUGE (1991), quien argumenta que los grupos de inters podran no ser tan inuyentes en
el proceso poltico y que las propuestas para expandir el control judicial sufren de la falacia de nirvana, ya que el
proceso de adjudicacin, como el de regulacin, son imperfectos y susceptibles a la inuencia de los grupos de inters.
68. GRAGLIA (1996) p. 294.
69. Estas tesis han sido discutidas entre nosotros. Ver, por ejemplo, y aunque asociados a la autoridad del TC, a SILVA
(2012) y VERDUGO (2013).
70. GRAGLIA (1996) p. 294.
71. LOVERA (2010), LOVERA (2010-A).
72. SUNSTEIN (2001) p. 26.
73. SUNSTEIN (2001) p. 27.
74. ANANT y SINGH (2002) p. 4438.
75. Cabe hacer presente que este tipo de crticas han sido desarrolladas entre nosotros a propsito del debate de los
derechos sociales. Aunque el problema de los derechos sociales parece estar conectado con el del activismo judicial,
ambos conceptos responden a terminologas diferentes. No obstante lo anterior, es valioso examinar de qu manera
argumentos similares se cruzan entre ambas temticas. Entre los crticos, un buen ejemplo puede observarse en SOTO
(2009). Entre los defensores, ver un buen ejemplo de respuesta a las objeciones presentadas en FIGUEROA (2009).
76. Ver, United States Supreme Court (1984), Chevron U.S.A. Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467
U.S. 837.Sobre esta materia existe mucha literatura y discusiones jurisprudenciales. Ver una historia completa en
HICKMAN y PIERCE (2010) pp. 518-662.
77. Por ejemplo, ver CORDERO (2012) .
78. Ver FIGUEROA (2009).
79. Ver, por ejemplo, SUNSTEIN (1994) .
80. As, el tribunal podra no llegar a producir la reforma social apropiada aunque lo busque (). La decisin del
tribunal puede activar a las fuerzas opositoras y desmovilizar a los actores polticos que la favorecen. Puede pro-
vocar una intensa y negativa respuesta social, deslegitimndose en el proceso, as como el objetivo perseguido. De
manera ms modesta, puede impedir la deliberacin social, la negociacin, el aprendizaje, y la evolucin moral en
el tiempo SUNSTEIN (2001) p. 59.
81. Sobre una mirada econmica crtica acerca del impacto que una Corte activista puede tener en los grupos de inters,
y las posibilidades que estos tienen en las Cortes antes que ante la legislatura, ver una posicin escptica en MERRILL
(1997). Como dice este autor, el activismo judicial (...) agrega picante al sistema poltico. MERRILLL (1997) p. 226.
82. SUNSTEIN (2001) p. 46. Los costos por errores judiciales pueden provenir tanto de una suma de errores pequeos
o bien de pocos errores pero de gran envergadura. SUNSTEIN (2001) p. 49.
253
83. SUNSTEIN (2001) p. 49. Caso equivalente resulta el diseo de buenas reglas en un mercado tan cambiante como
el de las telecomunicaciones SUNSTEIN (2001) p. 49.
84. SUNSTEIN (2001) p. 49.
85. En general, sobre una exploracin de esta idea, ver MENDELSON (1975).
86. MENDELSON (1975) p. 63.
87. A esta pregunta podra sumarse la ausencia de procedimientos que aseguren una participacin poltica y
ciudadana ms amplia que el derecho individual de los directamente interesados a ser odos durante el proceso
judicial. Generalmente (y salvo algunos casos puntuales en el TC), los procesos judiciales carecen de canales amplios
de participacin, lo que es especialmente grave tratndose de causas que puedan generar consecuencias sociales
importantes.
88. Algunos se quejan de que el juez activista acta cmo si fuera un legislador y no un juez. El signicado preciso
de actuar como si fuera legislador raramente es desarrollado. Algunas veces, sta crtica pareciera no signicar
mucho ms que el que un juez est decidiendo un tema controversial, pero el ncleo de la crtica sugiere que se est
ante creacionismo judicial, y no la mera aplicacin del derecho. CROSS y LINDQUIST (2012) p. 4.
89. EASTERBROOK (2002) p. 1401.
90. EASTERBROOK (2002) pp. 1402-1403.
91. Ver, por ejemplo, el argumento de Roberts, para quien toda conceptualizacin es esencialmente normativa,
porque siempre se presupone una manera dada anteriormente acerca de cmo los jueces deben comportarse.
ROBERTS (2007) p. 570.
92. Aunque escasa, como veremos ms adelante, en Chile existe literatura que examina el activismo judicial desde
diversas perspectivas. Hace poco se public un artculo de una profesora brasilera, en la revista del Centro de Estudios
Constitucionales, que plantea algunas dudas de naturaleza similar a las que aqu se resumen. Ella alega, entre otras
cuestiones, que el activismo carece de un concepto unvoco. Ver HENNIG (2012). Cabe hacer presente, eso s, que el argu-
mento de Hennig se orienta a la judicatura propiamente jurisdiccional. De esta manera, su razonamiento no es aplicable
a los alcances de este libro, que se focaliza en los tribunales ordinarios pertenecientes al Poder Judicial, y no en el TC.
93. KMIEC (2004) p. 1443.
94. ROOSEVELT III (2009) p. 3.
95. Esta es la tesis central del libro de ROOSEVELT III (2009), quien preere reemplazar la idea de activismo por una
basada en la legitimidad de la justicacin de las decisiones, y evala (y deende) diversas sentencias de la Corte
Suprema que han sido acusadas de activista. Argumenta que estas sentencias son aceptables en cuanto compor-
tamiento judicial porque ellas sostienen posiciones razonables en trminos de respetar o no la accin revisada. De
esta manera, libera a la Corte de responsabilidad.
96. EASTERBROOK (2002) p. 1403, ROBERTS (2007) pp. 574-600. Sin perjuicio de estas ideas, Easterbrook igual
propone una denicin que para l es ms manejable, aunque nalmente dice que todos los jueces pueden caer en
ella, por lo que la denicin pierde valor y debera, por lo tanto, ser abolida. EASTERBROOK (2002) pp. 1409-1410.
97. Por lo mismo, insistimos, en este libro propondremos ms adelante la existencia de losofas judiciales alterna-
tivas al activismo (ver captulo 10) y, al nal de esta parte, propondremos algunas maneras relativamente fciles y
comprobables de identicar el activismo judicial (ver seccin 6).
98. Estos son ejemplos de algunos jueces que de alguna manera han defendido de manera explcita el activismo
judicial o negado la posibilidad de que los jueces sean deferentes o auto-restrictivos en su funcin: SWYGERT (1982)
-juez federal C.A. EE.UU.- deende explcitamente el activismo; EASTERBROOK (2002) -juez federal C.A. EE.UU.- quiere
abolir concepto de activismo; POSNER (1983), POSNER (2012) -juez federal C.A. EE.UU.- es escptico del self-restraint
; WRIGHT (1968) -juez federal C.A. EE.UU.- deende la Corte Warren; JONES (2001) -law clerk- deende un tipo de
activismo que asocia a aspectos estructurales de la Constitucin.
99. Por ejemplo, EASTERBROOK (2002), SMITHEY y ISHIYAMA (2002), CHOUDHRY y HUNTER (2003), RINGHAND (2007)
100. Por ejemplo, ver HELLMAN (2002) p. 257. En extenso, sobre esta materia, ver el estudio crtico de ROBERTS (2007)
101. As lo ha sostenido de manera explcita, por ejemplo, SADURSKI (2008) p. 96.
102. EASTERBROOK (2002) pp. 1405-1406.
103. HELLMAN (2002) p. 259.
104. Incluso algunos crticos del concepto mismo de activismo han admitido la posibilidad de que exista una legi-
timidad objetiva en las decisiones de las Cortes, e incluso han propuesto maneras de hacerlo. Un buen ejemplo en
ROOSEVELT III (2009) p. 4.
105. WOLFE (1997) pp. 3-4.
254
106. WOLFE (1997) pp. 4-5; POSNER (1996) p. 318. Aunque en un sentido diferente, ver EASTERBROOK (2002) p. 1404;
HELLMAN (2002) p. 254. Esto genera un escenario propicio para el activismo cuando el rango de casos es amplio y
las materias variadas. SMITHEY y ISHIYAMA (2002) p. 720.
107. HELLMAN (2002) pp. 260-261. A veces, incluso puede signicar la creacin de derechos. ZIGA (2010) p. 61
108. El activismo intenta dar contenido a garantas constitucionales generales mediante discursos retricos imprecisos
y generales WOLFE (1997) p. 2. Mediante este tipo de argumentaciones, las Cortes suelen poner (put) valores adi-
cionales a la Constitucin cuya pertenencia es discutible. PERRY (1984) p. 70. Normalmente, las sentencias activistas
son muy retricas. Ver, por ejemplo, COHN y KREMNITZER (2005). Mediante este tipo de tcnica, se pueden utilizar
conceptos constitucionales abiertos (como due process o equal protection) para dar respuestas precisas, donde es
probable ver que jueces utilizan sus propias predilecciones. WRIGHT (1968) pp. 1-2.
109. Con todo, para que el problema de la interpretacin sea un buen identicador del activismo, se requiere precisar
la existencia de alguna metodologa disponible. Respecto de ello, existe mucha discusin en EE.UU. (no tanto en
Chile), lo que hace complejo utilizar este elemento all y menos ac. KMIEC (2004) pp. 1473-1475.
110. WOLFE (1997) p. 4.
111. En general, se ha identicado el activismo con metodologas de aplicacin judicial, tales como el principio de
proporcionalidad y el balancing test. Estas metodologas abren la puerta, en ciertas ocasiones a identicar la discusin
sobre activismo. Ver un buen estudio de estas materias, aplicado a los casos de Alemania y Brasil, en BENVINDO (2010)
112. WOLFE (1997) pp. 2-3, YOUNG (2002) p. 1141.
113. YOUNG (2002) pp. 1147-1149.
114. CANON (1982) pp. 242-243.
115. WOLFE (1997) p. 3. As, por ejemplo, algunos autores miden el activismo de manera cuantitativa sobre la base,
entre otras variables, de si se sigui o no el precedente. Por ejemplo, RINGHAND (2007)
116. CANON (1982) p. 241.
117. Por eso el activismo a veces se asocia con el control constitucional de la ley, aunque no de manera exclusiva
WRIGHT (1968) p. 2. La Corte Warren fue acusada de activista no porque utilizara los poderes judiciales (que antes
ya se haban utilizado), sino porque ellos se pusieron al servicio de una agenda para cambiar el status quo y no para
preservarlo. WRIGHT (1968) p. 2.
118. CANON (1982) pp. 244-245.
119. GRAGLIA (1996) p. 296.
120. YOUNG (2002) p. 1141.
121. KMIEC (2004) p. 1471.
122. Ver, por ejemplo HELLMAN (2002) pp. 263-264.
123. WOLFE (1997) p. 4.
124. Ver una aplicacin de esto al activismo en YOUNG (2002) pp. 1151-1154.
125. YOUNG (2002) p. 1152.
126. Este pareci ser el caso de los jueces Holmes, Brandeis y Stone respecto del activismo de la Corte Suprema.
Aunque el punto es discutible, hay quienes creen que el reproche de activismo que estos jueces hacan obedeca ms
bien a un movimiento tctico que a una losofa jurdica. Por ejemplo, COVER (1982) p. 1288.
127. EASTERBROOK (2002) p. 1404.
SEGUNDA PARTE
ACTIVISMO JUDICIAL: LA PRCTICA EN CHILE
Captulo 2. Medio ambiente y energa
1. BAEZA Y JIMNEZ (2013) pp. 261-62.
2. MORAGA (2012) p. 377.
3. INFORME DE LA COMISIN ASESORA PARA EL DESARROLLO ELCTRICO (CADE) (2011); COMISIN NACIONAL DE
ENERGA (2008); FUNDACIN FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE (2012). Para un anlisis de estos
informes ver MORAGA (2012) pp. 376-378.
4. Estos son presentados por terceros a los proyectos (personas naturales o jurdicas, organizaciones ciudadanas,
alcaldes, diputados y/o senadores) en contra de la autoridad (COREMA regional/Comisin de Evaluacin, Direccin
Ejecutiva de CONAMA/Direccin Ejecutiva del SEA, Secretaras Regionales Ministeriales, tales como SEREMI de Salud
o Direccin General de Aguas). MORAGA (2012) p. 380.