A Influncia de Liebman no Direito

Processual Civil Brasileiro.

Alfredo Buzaid
Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo
Captulo I.
O Homem.
SUMKIO: 1. O intuito deste ensaio. 2. A vinda do Mestre
ao Brasil. 3. Os primeiros discpulos de So Paulo. 4. Os
processualistas do Rio de Janeiro. 5. As dificuldades iniciais
do professor.
1. Ao escrever este breve ensaio sobre A Influncia de
LIEBMAN no Direito Processual Civil Brasileiro, no intento
fazer um panegrico, de que o Mestre no necessita e que po-
deria ofender-lhe a modstia, menos ainda compor um juzo
crtico de sua obra, para o qual no me sinto habilitado, nem
a publicao onde se inserir este trabalho seria o lugar ade-
quado. Aspiro to s a oferecer um depoimento vivo, sincero
e cheio de afeto do discpulo, que testemunha a saudade que
ficou depois de seu regresso para a Itlia e o reconhecimento
imperecvel pelo magistrio que exerceu durante seis anos na
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Estas
pginas traduzem, pois, o penhor da eterna amizade, que se
cultiva h mais de trinta anos.
A vida de ENRICO TULLIO LIEBMAN, conquanto tivesse sido
curta a sua permanncia entre ns, incorpora-se definitiva-
mente na histria do direito processual civil brasileiro como
um marco fundamental, como um apostolado da cincia, como
um templo do saber. Antes dele houve grandes processualis-
tas, mas no houve escola; depois dele houve escola, no seio
da qual floresceram grandes processualistas. Ele foi um divi-
sor que, pondo remate a certo estilo de atividade processual,
inaugurou entre ns o mtodo cientfico, que os seus discpu-
los abraaram apaixonadamente.
132
2. Foi ao incio da Segunda Guerra Mundial que aportou
ao Brasil E N R I C O T U L L I O L I E B M A N , professor catedrtico j
aureolado
1
. Regeu, a princpio e por pouco tempo, u m curso
na Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais.
Depois transferiu sua residncia para So Paulo, onde foi
contratado para ministrar o curso de extenso universitria na
Faculdade de Direito, a permanecendo at 1946. Neste ano
regressa Itlia. A sua Ptria, finda a guerra, reclamava-lhe
a volta, a fim de assumir a ctedra da Faculdade de Direito
da Universidade de Milo.
Comeam ento os preparativos da viagem entre os olhares
tristes e lamentosos dos discpulos, que anteviam a hora de dar
o adeus ao Mestre. Surgem os primeiros acenos da saudade,
antecipando a melancolia, por j no poderem reunir-se com
o Mestre, como fizeram anos seguidos, em sua casa, todos os
sbados. Era a, nesse ntimo convvio, que propunham ques-
tes, explanavam temas fundamentais e ouviam as sbias lies.
3. As aulas do Mestre, no curso de extenso universit-
ria, proferidas primeiro em italiano e logo mais em portugus,
eram concorridas. Dos que o assistiram com rigorosa assidui-
dade, fazendo constantemente perguntas ao Mestre, alguns ti-
veram a fortuna de freqentar a sua casa, onde foram recebidos
com a maior cordialidade. Participaram desse grupo Lus Eu-
LLIO D E B U E N O VIDIGAL, O primeiro dentre os nossos j livre-
-docente e depois professor catedrtico; B E N V I N D O AIRES, que
domina latim e grego, alm de vrias lnguas vivas, inclusive
alemo; B R U N O A F F O N S O D E A N D R , inteligncia penetrante, que
exercia a funo de juiz e j hoje est no pice de sua carreira
como Desembargador do Tribunal de Justia; J O S FREDERICO
M A R Q U E S , tambm magistrado e mais tarde professor catedrti-
co da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica
de So Paulo, autor de obras fundamentais; e, finalmente, quem
escreve estas memrias, quele tempo cultor da cincia do pro-
cesso e preparando o seu concurso docncia na Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo. Sentados junto a uma
mesa comprida, em cujo centro ficava o Mestre, enliavam-se
nas prolongadas tertlias, para as quais vinham j preparados
aps uma semana de largas meditaes.
1. ENRICO TLIO LIEBMAN, Efficada ed Autorit delia Sentenza, posta em
vernculo por ALFREDO BUZAID e BENVINDO AIRES, Ed. Forense, Rio de Janeiro,
1945; Le Opposizioni di Mrito nel Processo d'secuzione, trad. bras. de J. Gui-
mares Menegale, Ed. Saraiva, So Paulo, 1952.
133
4. Outro centro de estudos processuais situava-se no Rio
de Janeiro. Na curta permanncia nesta cidade, que era a Ca-
pital da Repblica, conheceu o Mestre, entre outros, dois not-
veis processualistas: Lus M A C H A D O GUIMARES e ELIZER
ROSA. Inteligncias privilegiadas, imensa cultura e curiosidade
insacivel, ambos se dedicavam empenhadamente ao estudo do
direito processual civil. M A C H A D O GUIMARES escreve uma tese
sobre A Instncia e a Relao Processual (Rio, 1939), com a
qual alcana a docncia livre na Faculdade de Direito da Uni-
versidade do Rio de Janeiro, no prosseguindo em sua carreira
por motivo de sade. ELIZER R O S A um mstico do direito
processual civil, dividindo a sua evangelizao entre o culto da
cincia e a devoo de um crente. M A C H A D O GUIMARES mais
reflete do que escreve e viveu sempre torturado pelas mais
requintadas meditaes. Seus livros saram a lume graas ao
zelo de amigos e discpulos
2
. ELIZER R O S A criou vrios cursos
no Rio de Janeiro e, sendo expositor diserto e vestindo os seus
pensamentos com louanias de estilo clssico, transmitiu aos
seus alunos jias de alto saber. um autntico espadachim.
E m defesa dos princpios fundamentais da cincia sai a com-
bate em livros, artigos e conferncias, criticando com ardor
e veemncia
3
.
Do grupo do Rio de Janeiro fazia parte tambm Lus AN-
TNIO DE ANDRADE, que colaborou com M A C H A D O GUIMARES
nos Comentrios ao Cdigo de Processo Civil
4
'. Ingressou na
magistratura, sendo Desembargador no Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro, onde ocupou a presidncia. Este
eminente jurista prestou a mais valiosa contribuio para a
reviso do projeto, que veio a converter-se no Cdigo de Pro-
cesso Civil vigente.
5. ENRICO TULLIO LIEBMAN foi professor no sentido mais
completo da palavra. Os parcos vencimentos do magistrio eram
assaz insuficientes para atender s condies normais de sub-
2. Alm da obra j citada no texto, escreveu parte dos Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil. Ed. Forense, v. IV, Rio de Janeiro, 1942; Carncia
de Ao e Limites Objetivos do Recurso de Apelao, reunidos num volume com
apresentao de Oto Gil e carta de Elizer Rosa, Rio de Janeiro, 1962; e Estudos
de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro-So Paulo, 1969, 336 pginas.
3. ELIZER R O S A publicou: Dicionrio de Processo Civil, Ed. de Direito,
1957, Rio de Janeiro, com extenso prlogo; Leituras de Processo Civil, Guana-
bara, 1970.
4. Lus MACHADO GUIMARES, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil,
v. IV, nota prvia.
134
sistncia. Vieram-lhe em socorro os direitos autorais devidos
pela publicao das Instituies de C H I O V E N D A e da edio bra-
sileira dos Embargos do Executado e da Eficcia e Autoridade
da Sentena.
De uma feita, convidado a integrar um escritrio de advo-
cacia com o encargo nico de arrazoar causas e recursos, decli-
nou amavelmente o obsquio sob a alegao de que, n u m pas
que o recebeu com tanta hospitalidade, no podia fazer concor-
rncia aos profissionais que militavam no foro. Sugeriu-se-lhe
ento que desse pareceres. C o m verdadeiro custo aceitou a idia
e passou a escrev-los
5
. Os pareceres so lies de notvel cul-
tura e saber, em que o Mestre provou que dominava com abso-
luta segurana assim o direito positivo vigente, como toda a
doutrina anterior, nomeadamente o direito lusitano.
Mas, em verdade, o que lhe aprazia no era tanto esse g-
nero lucrativo de atividade intelectual quanto o estudo desinte-
ressado das instituies processuais, para cuja exegese contri-
buiu sem rival. Os mais brilhantes ensaios foram redigidos pelo
Mestre com aquele mesmo descortino, cabedal de saber e agu-
deza de penetrao que caracterizaram as obras editadas na
Itlia.
Esse o homem.
Captulo II.
O Labor Cientfico.
SUMRIO: 6. A atividade intelectual. 7. A exegese do Cdigo
de Processo Civil.
6. O labor intelectual do Mestre se desenvolve na
ctedra, nos livros, nas conferncias, nos artigos de doutrina
e nos comentrios a arestos dos tribunais. verdadeiramente
difcil dizer qual dos seus escritos sobreexcede os demais.
E m qualquer deles h sempre uma idia nova e valiosa para
a interpretao do direito nacional, elaborada segundo o rigor
dos princpios cientficos. O leitor pode preferir u m a outro
trabalho conforme suas inclinaes pessoais. Mas todos tm,
5. Vejam-se alguns pareceres reunidos e publicados nos Estudos sobre o
Processo Civil Brasileiro, 2.
a
ed., com notas de Ada Pelegrini Grinover, Jos
Bushatsky Ed., p. 83 e segs.; 179 e segs..
135
quanto substncia, a mesma erudio e, quanto forma, o
mesmo rigor, clareza e elegncia de linguagem cristalina.
Dentre as obras que publicou, convm comear pelas
Instituies de C H I O V E N D A , que adaptou ao direito brasileiro
com notas de altssimo valor. Tendo entrado em vigor em
1940 o Cdigo de Processo Civil, baixado pelo Decreto-lei n.
1.608, de 18 de setembro de 1939, ocupa-se L I E B M A N , desde
logo, em interpret-lo; ocorre-lhe a feliz idia de mandar
traduzir as Instituies de C H I O V E N D A , apondo-lhes notas com
remisses ao direito brasileiro. As notas variam de extenso.
U m a s so de mera correspondncia entre o direito italiano e
o direito brasileiro; outras, porm, so verdadeiros estudos
sobre as instituies processuais, com larga investigao
histrica e ricas fontes de direito comparado. H notas que
exaurem o tema em toda a plenitude
6
E m 1945 sai a lume, posta em vernculo, a monografia
intitulada Eficcia e Autoridade da Sentena. Conquanto seja
obra eminentemente doutrinria, enriqueceu-a o Mestre com
u m prlogo e notas de acomodao ao direito brasileiro, alm
de incluir outros ensaios
7
E m 1947 rene os seus artigos,
conferncias, pareceres e comentrios a acrdos no volume
designado por Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro. E,
em 1952, obedecendo ao mtodo adotado em Eficcia e Autori-
dade da Sentena, publica os Embargos do Executado.
7 Esta produo do Mestre, durante o qinqnio de
sua permanncia no Brasil, com ser quantitativamente satis-
fatria, teve o mrito de fixar em base definitiva a doutrina
do Cdigo de 1939. O Mestre trabalhava de modo paciente e
tranqilo. No tinha pressa de escrever, nem escrevia coisas
apressadas. Tudo que lhe saa da pena tinha a fora e o
esplendor de u m estudo profundamente meditado. Ele falava,
como escrevia, de modo claro, vigoroso e persuasivo. Ningum
o via titubear; tinha sempre a segurana do sbio, que
transmite a beleza dos seus pensamentos sem ostentao. O
fascnio do seu magistrio estava na simplicidade de sua
exposio, na elegncia do seu estilo e na forma sentenciosa
dos seus conceitos.
6. Sobre as notas de LIEBMAN, ver ALFREDO BUZAID, introduo s Institui-
es de Direito Processual Civil de CHIOVENDA, 2.
a
ed., Saraiva, Ed., 1965, v. I,
p. VII e seg.
7. ENRICO TULLIO LIEBMAN, Eficcia e Autoridade da Sentena, p. 141
e segs.
136
Captulo III.
A Repercusso das Idias de Liebman no
Cdigo de Processo Civil Vigente.
1.
Consideraes Gerais.
SUMRIO: 8. A influncia de Liebman no plano dos conceitos
e no plano da poltica legislativa. 9. A ao como categoria
autnoma e as aes especiais. 10. Classificao das aes
especiais.
8. A influncia das idias de LIEBMAN h de ser
considerada no plano dos conceitos e no plano da poltica
legislativa. A anlise do primeiro requer uma apreciao
geral das suas idias, da sua doutrina, do seu pensamento no
direito processual civil contemporneo. O estudo do segundo
d uma clara perspectiva da repercusso do seu sistema no
Cdigo de Processo Civil, que o acolheu em suas linhas bsicas,
mantendo-lhe a unidade fundamental.
O Cdigo de Processo Civil compe-se de cinco livros,
sendo a matria distribuda da seguinte forma: Livro I
do processo de conhecimento; Livro II do processo de
execuo; Livro III do processo cautelar; Livro IV dos
procedimentos especiais, classificados em duas espcies
procedimentos de jurisdio contenciosa e procedimentos de
jurisdio voluntria; Livro V das disposies finais e
transitrias. Para a verificao das idias do Mestre, que o
Cdigo de Processo Civil consagrou, basta que as observaes
se cinjam aos trs primeiros livros, no havendo mister
detido exame do livro IV, no qual a sua influncia opera por
repercusso. Este livro cuida de procedimentos especiais, a
que correspondem aes geralmente nominadas.
9. Esta soluo de poltica legislativa no se divorcia
da doutrina, que proclama a autonomia da ao, isolando-a do
direito subjetivo. Considerada em sua natureza, a ao uma
categoria jurdica autnoma
8
. Mas uma coisa o conceito de
ao; outra e bem distinta a ao especial, tpica, nominada.
Enauanto aquela tem trs condies, que so necessrias e
suficientes para a sua admissibilidade, estas tm condies
8. L I E B M A N , Problemi dei Processo Civile, p. 43 e segs.
137
prprias, que visam a individu-las, sem prejuzo das outras
condies, que caracterizam a ao. As aes especiais so,
pois, dotadas de u m plus, que serve para lhes dar a conotao
adequada em correspondncia com o tipo de direito material
que a ordem jurdica positiva estabelece. E m outras palavras,
a ao o poder jurdico de invocar a prestao jurisdicional.
As aes especiais, sobre terem tal poder, qualificam-se,
entretanto, por requisitos especficos em considerao do fim
a que esto preordenadas.
Este fato no desnatura o carter abstrato da ao.
Quando por exemplo, o Cdigo de Processo Civil estatui que
"a ao de prestao de contas competir a quem tiver o
direito de exigi-las ou a obrigao de prest-las" (art. 914),
esta afirmao no subentende o dualismo direito subjetivo
e ao, devendo reputar-se a expresso legal "direito de
exigi-las" no como grau de subordinao relao jurdica
material, mas como critrio de determinao da legitimidade
ativa e passiva
9
.
10. Por outro lado, no podia o Cdigo omitir a clssica
diviso das aes em pessoais e reais, mobilirias e imobilirias,
petitrias e possessrias e muitas outras, cujos bons resultados
a doutrina h longo tempo proclama
10
. A meno dessas
espcies de aes tpicas e nominadas obedece aos imperativos
da realidade e tem o mrito de atender a u m a tradio duas
vezes milenria, indicando no tanto a preexistncia do direito
deduzido em juizo quanto a espcie da matria sobre
que se controverte. A incluso delas, no Livro IV, no se
funda, portanto, seno na necessidade de lhes estabelecer
procedimento especial, dadas as peculiaridades que as quali-
ficam, algumas em seu momento inicial (ex. possessrias),
outras em todo o desenvolvimento da relao processual (ex.
divisrias e demarcatrias) e, finalmente, outras pela finali-
dade a que se propem (ex. inventrio de bens do falecido).
O legislador de 1973 colheu a este respeito os melhores
subsdios da doutrina moderna e reduziu ao mnimo indispen-
svel as chamadas aes de procedimento especial.
9. No procede, pois, a crtica feita por CELSO AGRCOLA BARBI que, invo-
cando a redao do art. 914 do Cdigo de Processo Civil, v a uma contradio
com a doutrina abstrata da ao, abraada pelo Cdigo de Processo Civil
(Cf. C E L S O AGRCOLA BARBI, Comentrio ao Cdigo de Processo Civil. Forense,
1975, v. I, p. 44).
10. Cf. SATTA, Diritto Processuale Civile, 7.
a
ed., p. 111; CHIOVENDA, Insti-
tuies, I, n. 10.
138
Por consideraes peculiares ao direito brasileiro, foram
includos no Livro IV os procedimentos de jurisdio volun-
tria. Era livre o legislador de tratar esta matria, ou
reunindo no Cdigo tais procedimentos, ou ordenando-os em
lei especial. Optou pela primeira soluo no s para ser fiel
tradio, como tambm porque, correndo perante rgos do
Poder Judicirio, no se justificava politicamente a separao.
Dito j o essencial guisa de consideraes gerais,
cabe-nos agora descer anlise da influncia de L I E B M A N no
plano dos conceitos fundamentais.
2.
Da Ao e Das Condies de Sua Admissibilidade.
SUMRIO: 11. Conceito de ao. Doutrinas fundamentais.
12, Condies de admissibilidade da ao. 13. O Cdigo de
Processo Civil vigente consagra a doutrina de Liebman.
11. O conceito de ao, tema tormentoso do direito
processual civil, levou L I E B M A N s mais profundas meditaes,
enquanto permaneceu na Amrica; foi nestas terras que
escreveu Concepto de Ia Accin Civil
n
e o seu famoso estudo
sobre O Despacho Saneador e o Julgamento do Mrito
12
, que
preparam o seu ensaio fundamental sobre UAzione nel sistema
dei Diritto Processuale Civile"
13
. A esse tempo eram bem
conhecidas as correntes principais, que procuravam explicar a
natureza jurdica da ao. U m a a considerava direito concreto,
que se resolve no direito a obter do Poder Judicirio
uma sentena favorvel
14
. Partidrio desta teoria, deu-lhe
C H I O V E N D A conotao original, no s ao considerar a ao
u m direito potestativo, como tambm por sustentar que objeto
do processo a vontade concreta da lei, cuja afirmao e
atuao se reclamam, assim como o prprio poder de
reclamar-lhe a atuao, isto , a ao
15
.
11. LIEBMAN, Concepto de Ia Accin Civil, em "Revista de Estdios Jurdicos
y Sociales", Ano XIII, Montevideo, 1940, p. 217 e segs.
12. LIEBMAN, Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro, Saraiva & Cia., So
Paulo, 1947, p. 107 e segs.; 2.
a
ed., com notas de Ada Pelegrini Grinover, p. 97
e segs.
13. LIEBMAN, Problemi dei Processo Civile, p. 22 e segs..
14. Cf. W A C H , Handbch, I, p. 19.
15. CHIOVENDA, Instituies, v. I, n.s 6 e 15.
139
A outra doutrina a da ao havida como direito
abstrato; esta doutrina tem cambiantes vrios, desde a posio
extremada daqueles autores que reputam a ao direito de
obter a prestao jurisdicional, desprovida de qualquer condi-
o
16
, at os moderados, que lhe pem condies subjetivas
e objetivas de admissibilidade
17
Desta corrente intermdia
u m dos processualistas mais notveis L I E B M A N , para quem
a ao direito subjetivo processual, no direito subjetivo
material. Por isso lhe corresponde no uma obrigao, mas o
exerccio de uma funo por parte de rgo do Estado e uma
sujeio por parte do adversrio, que no pode evitar os efeitos
da ao
18
.
12. A doutrina do direito concreto e a doutrina do
direito abstrato na modalidade construda por L I E B M A N ,
admitem condies da ao. Mas enquanto para a primeira as
condies da ao so a existncia do direito, a legitimidade
e o interesse
19
, j para a segunda a primeira condio
(existncia do direito) substituda pela possibilidade jurdica,
entendida como a possibilidade para o juiz, na ordem jurdica
a que pertence, de pronunciar a espcie de deciso requerida
pelo autor
20
. No essa, porm, a nica distino. Outra,
da maior relevncia, consiste em demonstrar que o material
do processo se projeta num trinmio: pressupostos processuais,
condies de ao e lide
21
.
A possibilidade jurdica supe, assim, na ordem jurdica
positiva, a existncia do tipo de providncia, tal como fora
pedida pelo autor. A idia tem a sua correspondncia na
doutrina do direito concreto. "Se Ia norma", escreve C H I O V E N D A ,
"a cui l'attore si riferisce non esiste come norma astratta,
vano ricercare se sia divenuta concreta; Ia domanda
infondata"
22
. No outro o sentir de C A L A M A N D R E I , que
reconhece e proclama a justeza do conceito de C H I O V E N D A ,
porque, "se 1'attore afferma un fatto e da esso vuol dedurre
una conseguenza giuridica, che, ove anche il fatto fosse vero,
16. D E G E N K O L B , Einlassugszwang, p. 1 e segs.; Rocco, Sentenza Civile,
p. 80 e segs.
17 LIEBMAN, Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro, 2.
a
ed., p. 129.
18. LIEBMAN, Estudos, 2.
a
ed., p. 130, nota 30.
19. CHIOVENDA, Instituies, v. I, n.s 38 usque 40.
20. LIEBMAN, Estudos, cit. p. 124.
21. LIEBMAN, Estudos, cit. p. 122.
22. CHIOVENDA, Principii di Diritto Processuale Civile, 3.
a
ed., p. 150;
Instituies, v. I, n. 38.
140
non ne deriverebbe; o se, ipotesi pi difficile m a pi evidente,
Tattore pretende un effetto che giuridicamente non pu nel
vigente sistema legislativo da nessun fatto nascere (p. e. se
1'attore chiedesse Ia morte dei convenuto), in simili casi
sarebbe perfeitamente inutile che il giudice, prima di decidere
il problema di diritto, sprecasse il tempo ad indagare se il
fatto vero, quando anche una risposta positiva a simile
indagini porterebbe senza dubbio a una risposta negativa ai
susseguente problema di diritto"
23
. N o sistema de L I E B M A N ,
no se diz que a ao infundada, mas sim que o autor dela
carecedor, porque no h na ordem jurdica positiva o tipo de
providncia jurisdicional requerido pelo autor.
13. O Cdigo de Processo Civil vigente perfilha a
doutrina de L I E B M A N . N a verdade, o processo se extingue com
julgamento do mrito (art. 269), ou sem julgamento do mrito
(art. 267). Dentre os casos em que o processo se extingue
sem julgamento do mrito, inclui o Cdigo o de n. VI, que se
expressa nos seguintes termos: "quando no concorrer qual-
quer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a
legitimidade das partes e o interesse processual".
Eis a as trs condies de admissibilidade da ao, cujo
concurso indispensvel para que o juiz conhea do mrito da
causa. O mrito da causa propriamente a lide, a que o
Cdigo dedica u m artigo assim enunciado: "Art. 128. O juiz
decidir a lide nos limites em que foi proposta sendo-lhe
defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito
a lei exige a iniciativa da parte". A lide a o conflito real
ou virtual de interesses, exposto pelo autor na petio inicial,
a que o juiz deve dar uma resposta
24
, ouvindo-se as alegaes
do ru, a quem assegurada a possibilidade de deduzir no
processo as razes que tiver para impugnar o pedido.
E m estreita correspondncia com o conceito de ao est
o de jurisdio. Sendo a jurisdio a atividade do Poder
Judicirio destinada a atuar a vontade concreta da lei nos casos
e formas legais, conforme as disposies que o Cdigo estabe-
lece (art. 1.), s quando o magistrado decide a lide que se
configura, em toda plenitude, ato declaradamente jurisdicional
no sentido mais prprio e restrito. Todas as outras decises
tm carter preparatrio e auxiliar, no s as que conhecem
dos pressupostos processuais, como tambm as que conhecem
23. CALAMANDREI, Studi sul Processo Civile, v. I, p. 9.
24. LIEBMAN, Estudos cit., p. 122; ROSENBERG, Lehrbuch, 8.
a
ed., p. 397.
141
das condies da ao e que, portanto, verificam se a lide,
pela concorrncia dos requisitos prvios, pode .ser julgada.
Recusar-lhe o julgamento ou reconhec-lo possvel no ainda
propriamente julgar; atividade que por si nada tem de
jurisdicional e adquire esse carter s por ser u m a premissa
necessria para o exerccio da verdadeira jurisdio
25
.
3.
Da Execuo.
SUMRIO: 14. Execuo fundada em ttulo judicial e ao
executiva fundada em ttulo extrajudicial. 15. A nova deno-
minao. 16. A unificao dos ttulos executivos.
14. At o advento do Cdigo de Processo Civil de 1973
conheceu o direito brasileiro dois meios de realizar a funo
executiva: a) pela par ata executio, quando o ttulo era
judicial; b) pela ao executiva, quando o ttulo era extra-
judicial. A u m simples relance de olhos bem se v que as
condies de admissibilidade de uma via e de outra eram
distintas, posto que ambas tendessem, atravs de u m conjunto
de atos executivos, satisfao do credor. Mas, como observa
L I E B M A N , diferentes foram os resultados da evoluo histrica
nos pases do continente europeu. O direito costumeiro francs
reafirmou energicamente a equivalncia das sentenas e dos
instrumentos pblicos (lettres obligatoires faites par devant
notaire ou passes sous seel royal) e reconheceu a ambos a
excution pare. Este princpio foi acolhido pelas Ordenaes
reais e depois pelo Code de Procdure Civil napolenico de
180G, do qual passou para a maior parte das legislaes
modernas
26
. Efetivamente adotaram, nos nossos dias, o
sistema unificado os Cdigos de Processo Civil da Itlia (art.
474), da Alemanha ( 704 e 794), de Portugal (art. 46) e a
Lei de Execues da ustria ( 1.).
15. Esse dualismo do direito brasileiro levou o Mestre
a designar a ao, fundada em ttulo extrajudicial, de ao
executiva, como tradicionalmente era conhecida e a ao,
fundada em sentena condenatria, de ao executria, que
corresponde execuo propriamente dita
27
Promovia-se a
25. LIEBMAN, Estudos cit., p. 128.
26. LIEBMAN, Processo de Execuo, n. 6, nota 10.
27. LIEBMAN, Estudos cit., p. 49; em CHIOVENDA, Instituies, v. I, n. 88,
nota 17.
142
execuo forada, portanto, atravs de duas aes, que se
iniciavam pela penhora, mas tinham desenvolvimento ulterior
distinto. A ao executiva, se contestada, seguia o procedi-
mento ordinrio, sendo assegurada ampla defesa ao ru e
devendo realizar-se a audincia de instruo e julgamento como
ato essencial de validade da relao jurdica processual. O
Cdigo de 1939, quanto ao executria, limitava, ao
contrrio, o direito de impugnao s matrias taxativamente
enunciadas no art. 1.010. Se o executado oferecesse embargos,
abria-se u m incidente de mrito que, conforme a sentena
que fosse proferida, ou autorizava a execuo a retomar o seu
curso ou lhe punha termo.
16. Graas ao magnfico trabalho de LIEBMAN que
analisa a execuo desde a actio iudicati romana at o direito
intermdio, o nascimento dos instrumenta guarentigiata na
Idade Mdia, a evoluo da tutela dos ttulos executivos
judiciais e extrajudiciais, pblicos e particulares no direito
europeu continental e no direito brasileiro e a necessidade de
dar tratamento sistemtico a institutos to importantes,
o legislador brasileiro, que elaborou o Cdigo de Processo
Civil de 1973, era livre de adotar a poltica de unificao dos
ttulos executivos ou de manter o dualismo das aes. O
Cdigo segue a primeira orientao porque, na verdade, a ao
executiva nada mais do que uma espcie da execuo geral;
e por isso rene os ttulos judiciais e extrajudiciais, dando-lhes
tratamento unitrio. Nenhuma razo cientfica aconselhava
a manter o dualismo e preponderantes razes de ordem prtica
recomendavam a supresso de aes especiais, j considervel
e desnecessariamente multiplicadas no direito nacional.
4.
Do Processo Cautelar.
SUMRIO: 17. Funo preventiva e ao cautelar. 18. Poder
acautelatrio do juiz. 19. Disciplina jurdica do processo
cautelar.
17. Entre os bons resultados obtidos pela reviso de
conceitos no direito processual civil est a nova doutrina das
medidas cautelares. O Cdigo de Processo Civil brasileiro de
1939 incluiu-as no Livro V como medidas preventivas sob a
epgrafe de processos acessrios (art. 675 e segs.). Sob este
aspecto manteve a tradio do Regulamento n. 737, de 1850
143
(parte I, titulo VII), que os Cdigos estaduais, no regime do
pluralismo legislativo, se limitaram a reproduzir.
Durante esse longo perodo, a idia preponderante, na
conceituao dessas medidas era a assessoriedade do processo
preparatrio preventivo ou incidente, posto em confronto com
o processo principal. Tal modo de ver correspondia quele
tempo ao conceito civilstico da ao e retardou o acolhimento
das novas idias que isolaram a medida cautelar, erigindo-a
categoria de ao autnoma consoante a funo preventiva do
processo. L I E B M A N ressaltou a doutrina moderna, observando:
"O processo acautelatrio tem, de fato, como organismo proces-
sual, uma individualidade prpria: uma demanda, uma relao
processual, u m provimento final, u m objeto prprio, que a
ao acautelatria"
28
. N a verdade, o poder jurdico de obter
uma dessas medidas , conforme a lio de C H I O V E N D A , uma
forma de ao, ao cautelar"
29
. mera ao, prossegue o
ilustre autor, que no se pode considerar como acessrio do
direito acautelado, porque existe como poder atual, quando
ainda no se sabe se o direito acautelado existe
30
.
18. Por outro lado, como assinala o Mestre, "tambm
na legislao brasileira omite-se atribuio expressa ao juiz
de u m poder acautelatrio geral, de que ele se possa valer,
segundo as necessidades e as circunstncias fora dos casos
tradicionais especialmente previstos"
31
. Assim falava sobre
o Cdigo de 1939. Mas, em seguida se esforou por construir
a doutrina do poder acautelatrio geral, sugerindo: "Todavia,
os termos do art. 675 e especialmente de seu n. II so redigidos
de modo to amplo e genrico, que se pode dizer que, ao menos
na pendncia da lide, o juiz dispe efetivamente desse poder
geral"
32
.
A outorga ao juiz de u m poder cautelar geral foi
reconhecida amplamente pelo Cdigo de Processo Civil de 1973,
atendendo ao magistrio de L I E B M A N . F-lo em trs disposies
legais. A primeira reza: "Art. 797. S em casos excepcionais,
expressamente autorizados por lei, determinar o juiz medidas
cautelares sem a audincia das partes." A segunda estatui:
"Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que
28. LIEBMAN, em CHIOVENDA, Instituies, v. I, n. 82, nota 1.
29. CHIOVENDA, Instituies, v. I, n. 82.
30.. CHIOVENDA, Instituies, v. I, n. 82.
31. LIEBMAN, em CHIOVENDA, Instituies, v. I, n. 84, nota 10.
32. LIEBMAN, em CHIOVENDA, Instituies, v. I. n. 84, nota 10.
144
este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz
determinar as medidas provisrias que julgar adequadas,
quando houver fundado receio de que uma parte, antes do
julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e
de difcil reparao". E, finalmente, a terceira dispe: "Art.
799. N o caso do artigo anterior, poder o juiz, para evitar o
dano, autorizar ou vedar a prtica de determinados atos,
ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e
impor a prestao de cauo". Tal o poder cautelar geral,
tendo o legislador brasileiro compreendido que, em circuns-
tncias especiais, poder o juiz decretar de ofcio medidas
preventivas na pendncia do processo.
19. O processo cautelar constitui objeto do Livro III,
que est dividido e m dois captulos. O captulo I contm
disposies gerais, que regem, alm do poder cautelar do juiz,
o procedimento e a eficcia das medidas. O captulo II abrange
os procedimentos cautelares especficos, a saber: o arresto, o
seqestro, a cauo, a busca e apreenso de pessoas e coisas,
a exibio de coisas, documentos e escriturao comercial, a
produo antecipada de provas, os alimentos provisionais, o
ar rolamento de bens, a justificao da existncia de fato ou
de relao jurdica, os protestos, notificaes e interpelaes, a
homologao do penhor legal, a posse e m nome do nascituro,
o atentado, o protesto e a apreenso de ttulos e outras medidas
provisionais. Por consideraes peculiares natureza de cada
espcie, regulou o Cdigo procedimento prprio. Mas, ao tratar
de todas as espcies, deu-lhes carter unitrio e sistemtico.
Fica concluda aqui a anlise da influncia de L I E B M A N
no plano dos conceitos fundamentais. Importa agora entrar
no estudo particular do seu pensamento em numerosas dispo-
sies especiais constantes do Cdigo de Processo Civil vigente.
5.
Disposies Especiais do Cdigo de Processo Civil.
SUMRIO: 20. Ao eclaratria e ao declaratria incidental.
21. Substituio processual. 22. O dever de lealdade pro-
cessual. 23. Ampliao dos poderes do juiz. 24. A direo
do processo. 25. Ato atentatrio dignidade da justia.
26. A revelia. 27. Escassez de normas sobre a revelia do
Cdigo de 1939. 28. Conceito de coisa julgada. 29. Limites
objetivos da coisa julgada.
20. A ao declaratria j estava regulada no Cdigo
de Processo Civil de 1939 (art. 2., 2.). Surgiu desde logo
145
a conhecida controvrsia se, tendo o autor a possibilidade de
intentar a ao condenatria, fica excludo o interesse para
ajuizar a ao declaratria. N o entender de L I E B M A N , ambas
as aes concorrem, de sorte que, se o direito j tiver sido
violado, nem por isso carece o autor de interesse processual
para propor a ao declaratria, porque "quem afirma a
ausncia de interesse para a ao declaratria quando
proponvel tambm a condenatria, introduz no art. 2., par-
grafo nico do Cdigo de Processo Civil uma limitao que
a no se contm (como se essa disposio estabelecesse que
o interesse na simples declarao deve subsistir somente se
nenhuma outra ao for proponvel no caso concreto). O
intrprete no pode restringir a ampla frmula da lei"
38
.
O legislador do Cdigo de 1973, para pr cobro a essa disputa,
que empolgou juristas e tribunais, estatuiu no art. 4., par-
grafo nico: " admissvel a ao declaratria, ainda que
tenha ocorrido a violao do direito".
O Cdigo de 1939 no continha nenhuma regra sobre a
ao declaratria incidental. Mas o pargrafo nico do art.
287, declarando que "considerar-se-o decididas todas as
questes que constituem premissa necessria da concluso",
poderia levar o intrprete a crer que a coisa julgada abrangeria
tambm as questes prejudiciais. O princpio dominante a este
respeito que elas so julgadas, em regra, incidenter tantum
e, por conseguinte, sem efeito de coisa julgada
34
. A nota de
L I E B M A N tende a afastar a exegese, que amplia s questes
prejudiciais a coisa julgada, por ser avessa jurisprudncia,
tradio do direito brasileiro e s mais importantes legis-
laes modernas
35
. O direito europeu conhecia e j aplicava,
com xito, u m instituto denominado ao declaratria inciden-
tal. Foi este instituto que o Cdigo de Processo Civil de 1973,
consagrou no art. 5., ao prescrever: "Se, no curso do processo,
se tornar litigiosa relao jurdica de cuja existncia ou
inexistncia depender o julgamento da lide, qualquer das partes
poder requerer que o juiz a declare por sentena". E coeren-
temente com este enunciado estatuiu que no faz coisa julgada
a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente
no processo (art. 469, III).
33. LIEBMAN, em CHIOVENDA, Instituies, v. I, n. 66, nota 8.
34. LIEBMAN, em CHIOVENDA, Instituies, v. I, n. 124, nota 6.
35. LIEBMAN, em CHIOVENDA, Instituies, v. I, n. 124, nota 6.
146
21. N o direito positivo nacional h vrias disposies
legais que indicam casos de substituio processual (Cf. Cdigo
Civil, arts. 289, 233 e 1.580, pargrafo nico; Cdigo Comercial,
art. 517). Mas no Cdigo de Processo Civil faltava uma norma
que explicitasse o conceito. L I E B M A N , comentando C H I O V E N -
DA, diz que "a caracterstica da substituio processual consiste
em que uma pessoa (substituto) atua no processo por u m di-
reito alheio, mas no nome prprio, isto , como verdadeira parte,
distinguindo-se assim da figura muito mais conhecida do repre-
sentante"
36
. Eis a uma definio plenamente satisfatria do
instituto. O Cdigo de Processo Civil vigente no hesitou em
adot-la, estabelecendo no art. 6.: "Ningum poder pleitear,
e m nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por
lei."
22. Desde o ltimo quartel do sculo passado, sob a in-
fluncia dos Cdigos de Processo Civil da ustria ( 178) e da
Alemanha (138), o problema da lealdade das partes ganha
excepcional importncia, dando origem rica literatura. As
partes servem-se do processo para conseguir a atuao da von-
tade concreta da lei. Ora no lhes lcito agir em detrimento
do processo, transformando-o em meio de fraude, de dolo ou
de improbidade. Instituto de direito pblico, o processo se no-
bilita quando realiza o direito e se degrada quando passa a ser
arma da alicantina. L I E B M A N assinala que "essa tendncia das
legislaes mais recentes eqivale a outra manifestao de aban-
dono da concepo individualista do processo, substituda por
uma concepo publicstica, no hesitante em limitar a liberdade
das partes em considerao ao princpio da conduta processual
honesta e que, portanto, estabelece a obrigao de s se utilizar
do processo para fins e com meios lcitos."
37
O Cdigo de Pro-
cesso Civil vigente disciplina, em sees distintas, os deveres
das partes e a sua responsabilidade por dano processual. O art.
14 impe s partes e aos seus procuradores o dever de: I
expor o fato em juzo conforme a verdade; II proceder com
lealdade e boa f; III no formular pretenses, nem alegar
defesa, cientes de que so destitudas de fundamento; IV
no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecess-
rios declarao ou defesa do direito. O art. 16 estabelece que
"responde por perdas e danos aquele que pleitear de m-f como
autor, ru ou interveniente." E o art. 17 define os atos que in-
dividuam o litigante de m-f.
36. LIEBMAN, em CHIOVENDA, Instituies, v. II, n. 233, nota 1.
37. LIEBMAN, em CHIOVENDA, Instituies, v. II, n. 271, nota 10.
147
23. O estudo dos poderes do juiz e a determinao dos
seus limites, sobre ser u m dos temas fundamentais do direito
processual civil, serve tambm para apreciar a tendncia pol-
tica do Estado, ou como regime totalitrio, ou como sistema
democrtico de garantia de direitos individuais. que, sendo
o juiz, como rgo do Estado, parte integrante da relao pro-
cessual, pode o Cdigo conferir-lhe atribuies tais, que impor-
tem e m sacrificar o princpio dispositivo. Que o juiz seja domi-
nus processi, cabendo-lhe o controle, at de ofcio, dos pressupos-
tos processuais e das condies de admissibilidade da ao,
parece ponto pacfico na legislao e na doutrina dos pases de-
mocrticos. O processo uma instituio de direito pblico
destinada administrao da justia. Ele no pode ser utilizado
para fins contrrios ao direito, tica e justia. A concepo
publicstica, que se funda na autoridade do Estado como parte
integrante da relao jurdica processual, justifica a ampliao
dos poderes do juiz. Mas o mrito do legislador est em esta-
belecer uma real harmonia entre o princpio dispositivo e o
fortalecimento da autoridade judicial. L I E B M A N fez a tal res-
peito ponderaes judiciosas, procurando conciliar as duas ten-
dncias antagnicas
38
.
24. O Cdigo de Processo Civil vigente realiza o equil-
brio entre as partes. C o m efeito, compete ao juiz dirigir o pro-
cesso, assegurando s partes igualdade de tratamento, velando
pela rpida soluo do litgio e prevenindo ou reprimindo qual-
quer ato contrrio dignidade da justia (art. 125). A esto
trs princpios cardiais do novo sistema. parte cabe a inicia-
tiva de ajuizar a ao; este poder , de sua natureza, pessoal
e indisponvel, sendo defeso ao Estado subrogar-se nele ou
expropri-lo. Mas, uma vez proposta a ao, o impulso de pro-
mover os atos que formam a relao processual fica a cargo
do juiz, sem prejuzo do interesse que tem a parte de ativar o
andamento clere do processo, para o que est habilitada a
requerer as providncias que se destinam a esse fim.
Incumbe ao juiz assegurar s partes igualdade de trata-
mento. Tudo quanto entende com a lide, que objeto do pro-
cesso, pertence s partes; por isso defeso ao juiz julgar tanto
ultra ou extra petita (arts. 128, 459 e 460), como subrogar-se
parte na colheita e formao do material probatrio quando
ela, a quem toca o nus probandi, deixa de produzir a prova
no prazo e forma legais. Nada obsta, porm, a que o juiz,
38. LIEBMAN, em CHIOVENDA, Instituies, v. II, n. 261, nota 9.
148
para formar o seu convencimento, ordene a realizao de pe-
rcia, proceda inspeo pessoal, determine o comparecimento
das partes, bem como a exibio de documento ou coisa, ou se
sirva de mximas de experincia.
25. E, finalmente, tem o juiz o dever de prevenir ou re-
primir qualquer ato contrrio dignidade da justia. A admi-
nistrao da justia uma das atividades primordiais do Esta-
do, exercida pelo Poder Judicirio. Pela nobreza de sua funo
e pela relevante tarefa de pacificao social, no pode a lei
tolerar, por certo, que o litigante impunemente desdenhe a
autoridade dos seus julgados, conspire para retardar a marcha
do processo ou use de artifcios fraudulentos para obstar a sa-
tisfao dos direitos. O Cdigo de Processo Civil arma o juiz
de poderes excepcionais para coibir os atos atentatrios dig-
nidade da justia. Como estes ocorrem com mais freqncia
no processo de execuo, enumera alguns deles no art. 600:
"Considera-se atentatrio dignidade da justia o ato do de-
vedor que: I frauda a execuo; II se ope maliciosamen-
te execuo, empregando ardis e meios artificiosos; III
resiste injustificadamente s ordens judiciais; IV no indica
ao juiz onde se encontram os bens sujeitos execuo."
O direito de atuar no processo civil tem por limite o res-
peito ao Poder Judicirio, no se adequando sua dignidade
a prtica de ato que tenda a diminuir-lhe o prestgio, a difi-
cultar-lhe o cumprimento das sentenas ou a embaraar mali-
ciosamente a execuo. Reage o Poder Judicirio a tais mani-
festaes, comeando por advertir o litigante e terminando por
vedar que requeira ou pratique no processo quaisquer atos, en-
quanto lhe no for relevada a pena
39
.
39. Cdigo de Processo Civil, art. 601: "Se, advertido, o devedor perseverar
na prtica de atos definidos no artigo antecedente, o juiz, por deciso lhe
proibir que da por diante fale nos autos. Preclusa esta deciso, defeso
ao devedor requerer, recorrer ou praticar no processo quaisquer atos, enquanto
no lhe for relevada a pena." O eminente Prof. ALCIDES DE M E N D O N A L I M A
manifesta sua repulsa ao referido dispositivo legal, prognosticando que "se
tornar letra morta, porque muito exige." (ALCIDES DE M E N D O N A LIMA, Comen-
trios ao Cdigo de Processo Civil, v. VI, t. II, p. 555). E mais adiante observa
que "at de inconstitucionalidade foi tachado, porque pode subtrair o direito
de defesa, desde que, de certo modo, incontrolvel a deciso do juiz." (06. cit.,
p. 556). A ilustre professora A D A PELEGRINI GRINOVER argi-lhe desenganada-
mente a inconstitucionalidade, por entender que ele retira ao devedor o direito
ao contraditrio (ADA PELEGRINI GRINOVER, Os Princpios Constitucionais e o
Cdigo de Processo Civil, p. 123). As crticas feitas ao novo instituto, a nosso
ver, no procedem. Os consagrados processualistas no apontam a norma cons-
titucional que teria sido violada; limitam-se a argumentar que a sano imposta
149
26. Raros institutos sofreram, atravs dos tempos, alte-
raes to sensveis e substanciais como a revelia. N o primitivo
direito romano era necessrio o comparecimento das partes em
juzo para a instaurao regular do processo civil. Como, en-
tretanto, nem sempre isso era possvel, ou por fuga do ru ou
por outra causa, o direito romano imps graves sanes ao revel.
O pressuposto lgico dessa soluo legal era a obrigao, que
tinha o ru, de estar em juzo quando citado
40
.
O rigor deste princpio foi abrandado mais tarde, quando
em Portugal as Ordenaes Filipinas (Liv. III, Tit. 15 e Tit.
20) admitiram que o ru, sendo revel, era havido como se con-
testasse a ao por negao geral, prosseguindo o processo em
seu desenvolvimento normal. A tendncia mais recente atribuiu
revelia, em geral, o efeito de se reputarem verdadeiras as
no art. 601 cerceia o direito de defesa. Ora, a norma legal citada no subtrai
ao devedor o direito de defesa; subordina-o aos princpios que regem o processo
de execuo. Com efeito, h diferena substancial entre o processo de conhe-
cimento e o processo de execuo. Enquanto no processo de conhecimento vige
o princpio da igualdade entre os contendores, porque at a sentena ainda
no se sabe qual deles tem razo, no processo de execuo, ao contrrio, o credor
tem uma posio de preeminncia, assegurada pela eficcia do ttulo, a que
corresponde a parte debitoris um estado de sujeio. No processo de execuo,
o devedor no se defende, impugna; no contesta, embarga; no se limita a
contradizer, prope uma ao. Realmente, os embargos, que so o instrumento
do devedor contra a execuo, constituem o exerccio de uma ao, que abre
um juzo de mrito e se encerra normalmente com a sentena que a acolhe ou
a rejeita. Ora, se o devedor frauda a execuo, se a ela se ope maliciosamente,
empregando ardis e meios artificiosos, se resiste injustificadamente s ordens
judiciais ou se no indica ao juzo onde se encontram os bens sujeitos execuo,
o seu ato, sobre ser ilcito, constitui atentado dignidade da justia.
certo que no processo de execuo no tem o devedor obrigao de cooperar com
o juzo, mas tambm no tem o direito de obstar de m f realizao das
providncias que tendem satisfao do pedido do credor. A prtica dos atos
definidos no art. 600 representa desdm autoridade judiciria, menosprezo
majestade da justia e grave ofensa ordem jurdica instituda pelo Estado.
Toler-los seria condescender com a fraude, capitulando-se de direito de defesa
a resistncia ilegtima do devedor. A sano imposta pelo art. 601, s aps
a advertncia ao devedor, no , pois, avessa a nenhum canon da Constituio
e no tem, portanto, eiva de inconstitucionalidade. Por outro lado, a deciso
do juiz, a que alude o art. 601, pode ser impugnada por agravo de instrumento
e fica assim sujeita ao duplo grau de jurisdio. Logo est tambm sob o
controle do Tribunal.
40. Ver: M A X KASER, Das rmische Zivilprozessrecht, Munique, 1966, p. 371
e segs.; W E N G E R , Istituzioni di Procedura Civile Romana, trad. it. de RICARDO
ORESTANO, Giuffr, 1938, p. 201 e seg.; EMLIO COSTA, Profilo storico dei Pro-
cesso Civile Romano, p. 101 e segs.; C A L M O N DE PASSOS, Da Revelia do Deman-
dado, Imprensa Oficial da Bahia, Salvador, 1960, p. 21 e seg.; ROGRIO LAURIA
TUCCI, Da Contumcia no Processo Civil Brasileiro, So Paulo, 1964, p. 19 e segs.
RISPOLI, II Processo Civile, Contmaciale, Soe. E. Lib. 1911, p. 1 e segs.
150
afirmaes dos fatos constantes da petio inicial
41
. Tem o
ru, conforme esta orientao de poltica legislativa, o nus
de contestar a ao; e, no o fazendo, h de imputar-se a si
prprio o possvel insucesso na causa. No tem, pois, obrigao
de contestar, porque a esta idia no corresponde nenhum
direito do autor; tem, diversamente, u m nus, a que correspon-
de o risco de perder a demanda.
27 Ao analisar a revelia no Cdigo de Processo Civil
de 1939, observou L I E B M A N que "estranhamente escasso o
Cdigo em disposies atinentes revelia e isto explica as vaci-
laes de seus intrpretes
42
. O Cdigo de Processo Civil vigen-
te tratou com largueza desta matria. Dispe o art. 319: "Se
o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os fatos
afirmados pelo autor." E no art. 320: "A revelia no induz,
contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: I se,
havendo pluralidade de rus, algum deles contestar a ao; II
se o litgio versar sobre direitos indisponveis; III se a
petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico,
que a lei considere indispensvel prova do ato."
A revelia exime ao autor o nus de provar os fatos alega-
dos, porque so havidos por verdadeiros. Mas, para que o juiz
admita a revelia, imps o Cdigo a observncia de certas re-
gras: a) do mandado de citao h de constar a advertncia
ao ru de que, no sendo contestada a ao, se presumiro ver-
dadeiros os fatos articulados pelo autor (arts. 232, V 285)
b) a revelia no induz o efeito mencionado no art. 319, ocorren-
do qualquer das hipteses indicadas nos nmeros I, II e III do
art. 320; c) compete ao juiz verificar se ocorreu a revelia, caso
em que conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena de
mrito (art. 330, II) ; d) ainda que se verifique a revelia,
defeso ao autor alterar o pedido e a causa de pedir, ou requerer
ao declaratria incidental, salvo promovendo nova citao do
ru, a quem ser assegurado o direito de responder no prazo
de quinze dias (art. 321).
28. U m a das mais importantes contribuies de L I E B M A N
para o direito processual civil foi, sem dvida, a reviso do con-
ceito de coisa julgada. A sua doutrina demonstra que a
coisa julgada no u m efeito da sentena, como pre-
tendem os autores, mas sim modo de manifestar-se e produzir-se
dos efeitos da prpria sentena, algo que a esse efeito se ajunta
41. Cdigo de Processo Civil, art. 483, 1.
42. LIEBMAN, em CHIOVENDA, Instituies, v. III, n. 351, nota 1.
-^ 151
para qualific-los e refor-los em sentido bem determinado.
Incidem todas as definies correntes no erro de substituir uma
qualidade dos efeitos da sentena por u m efeito seu autno-
mo
4 3
. Depois de analisar as vrias teorias, conclui definindo
a coisa julgada como a imutabilidade do comando emergente da
sentena. No se identifica ela com a definitividade e infungi-
bilidade do ato que pronuncia o comando; , pelo contrrio,
uma qualidade mais intensa e mais profunda, que reveste o ato
tambm em seu contedo e torna assim imutveis, alm do ato
em sua existncia formal, os efeitos quaisquer que sejam do
prprio ato
44
.
Pois bem. O conceito de coisa julgada material, no Cdigo
de Processo Civil vigente, se ajusta doutrina de L I E B M A N :
"Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficcia, que
torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a
recurso ordinrio ou extraordinrio." Emprega a o Cdigo
a palavra eficcia no sentido de qualidade ou modo de se mani-
festarem ou se produzirem os efeitos da prpria sentena; ou,
em outras palavras, tendo a sentena u m comando, a sua imu-
tabilidade identifica-se com a eficcia do efeito declarado na-
quele ato.
29. Em nota que aps edio brasileira da Eficcia
e Autoridade da Sentena, observou L I E B M A N que "a questo
dos limites objetivos da coisa julgada uma das mais contro-
vertidas no direito brasileiro"
45
. Tem prevalecido, no entanto,
o entendimento de P A U L A B A T I S T A e J O O M E N D E S JNIOR, se-
gundo os quais a coisa julgada restrita parte dispositiva
do julgamento
46
, no abrangendo nem os motivos nem as ques-
tes prejudiciais. L I E B M A N ensinou que "no se abrangem na
coisa julgada, ainda que discutidas e decididas, as questes que,
sem constituir objeto do processo em sentido estrito, o juiz
dever examinar como premissa da questo principal"
47
Perfilhando esta lio, estatui o Cdigo de Processo Civil
vigente: "Art. 469. No fazem coisa julgada: I os motivos,
ainda que importantes para determinar o alcance da parte dis-
43. LIEBMAN, Eficcia e Autoridade da Sentena, n. 9.
44. LIEBMAN, Eficcia e Autoridade da Sentena, n. 15.
45. LIEBMAN, Eficcia e Autoridade da Sentena, p. 52, nota 1.
46. P A U L A BATISTA, Compndio de Teoria e Prtica do Processo Civil, 185;
J O O M E N D E S JNIOR, Direito Judicirio Brasileiro, 3.
a
ed., Rio de Janeiro, 1940,
p. 485 e seg..
47. LIEBMAN, Eficcia e Autoridade da Sentena, p. 53.
152
positiva da sentena; II a verdade dos fatos, estabelecida
como fundamento da sentena; III a apreciao da questo
prejudicial, decidida incidentemente no processo." A coisa jul-
gada , pois, circunscrita parte dispositiva da sentena, em
que o juiz acolhe ou rejeita, no todo ou em parte, o pedido for-
mulado pelo autor (Cdigo de Processo Civil, art. 459). S
fazem coisa julgada, assim, as sentenas que decidem a lide,
isto , as que julgam o mrito da causa. "As decises que",
acentua LIEBMAN, "embora pondo fim ao processo, no lhe re-
solvem o mrito, tornam-se sem dvida imutveis depois de
decorridos os prazos para interposio dos recursos; no pro-
duzem, porm, a autoridade da coisa julgada."
48
.
Concluso.
J tempo de concluir. Este ensaio no tem a pretenso
de ser uma anlise crtica da doutrina do Mestre; escrito sob
emoo, o testemunho vivo do discpulo que desde 1941, hau-
rindo-lhe de contnuo as lies, aprendeu a vener-lo como ho-
mem, como professor e como Mestre do direito processual civil.
E, decorridos vinte anos do magistrio, teve o discpulo a honra
de ser convidado, pelo Ministro da Justia, dr. Oscar Pedroso
Horta, a elaborar o Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil,
cujo texto entregou em 1964. Esse documento, revisto anos mais
tarde por uma Comisso, constituda pelos eminentes juristas
JOS CARLOS MOREIRA ALVES, LUS A N T N I O DE ANDRADE, JOS
FREDERICO M A R Q U E S e CNDIDO DINAMARCO, foi encaminhado
ao Congresso Nacional, em mensagem do Presidente da Rep-
blica, a 2 de agosto de 1972
49
. Discutido e aprovado nas duas
Casas do Congresso, foi sancionado como Lei n. 5.869, a 11
de janeiro de 1973. Este Cdigo de Processo Civil um monu-
mento imperecvel de glria a LIEBMAN, representando o fruto
do seu sbio magistrio no plano da poltica legislativa
50
.
48. LIEBMAN, Eficcia e Autoridade da Sentena, p. 57.
49. Dirio do Congresso Nacional n. 99, 28 de setembro de 1972, p. 69
e segs.
50. A influncia de LIEBMAN no Direito Processual Civil brasileiro pros-
segue, a partir de 1958, dirigindo e orientando uma nova gerao de jovens
processualistas que, em "corsi singoli", freqentaram as aulas do Mestre na
Universidade de Milo e foram recebidos com toda a hospitalidade em sua casa
durante o tempo de seu estgio. Desta pliade de novos processualistas fazem
parte: 1) CNDIDO DINAMARCO; 2) IVAN O. R O G H I ; 3) A N T N I O CELSO C.
FERRAZ; 4) A N T N I O AROLDO F. DA POZZO; 5) H A N S CARLOS G. SELIGSON; 6) JOA-
QUIM M U N H O Z DE M E L L O ; 7) JOS CHIZZOTTI.