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I.

INTRODUCCION
Es necesaria la intervencin de un orden jurdico "violento" como lo es el Derecho
Penal; que, luego de haber sealado como delitos ciertas conductas proscritas en la
sociedad, sanciona a su autor con la imposicin de una pena o medida de seguridad.
No es otra cosa que un medio de "control social" que emplea la violencia sometida a
ciertas normas jurdicas y constitucionales.
"El derecho penal moderno ha humanizado sus penas, desapareciendo con ello la
afectacin de la integridad corporal (torturas, azotes, mutilaciones), o las pena
infrahumanas como la de la picota (el rollo) del sentenciado, y ha reemplazando este
tipo de penas, por la de privacin de la libertad personal, para delitos graves y
frmulas alternativas de punicin a la privacin de la libertad, como multas u otras
privativas de variados derechos, para delitos menores o faltas".
En el derecho penal moderno, como hemos visto, existe una reserva del uso legtimo
de la violencia en los poderes pblicos, ya que el Estado es el nico que utiliza las
penas como un medio de control social legtimo. Es un instrumento de control
formalizado que debe ser aplicado a la persona en forma proporcional y legal.
La pena es la disminucin o anulacin del bien jurdico libertad perteneciente a una
persona; en otras palabras, la pena ataca el bien jurdico ms preciado por el hombre -
su libertad- pero, esto slo se puede dar cuando la sociedad se siente amenazada o
lesionada por el comportamiento del individuo.










CAPITULO I
LA PENA:

1.- CONCEPTO:
En trminos generales la pena, cuando no es extintiva, consiste en la limitacin de los
derechos personales de un sujeto impuesta por el Estado como consecuencia de un
proceso adelantado por la rama jurisdiccional, cuando ste es declarado responsable
de una conducta definida de manera inequvoca por las normas, que lesiona o pone en
peligro, sin justa causa, el bien jurdico tutelado.
En el Gran Diccionario Enciclopdico Universal, la pena est definida de la
siguiente manera: la pena es el castigo impuesto por autoridad legtima al que ha
cometido un delito o falta.
El Diccionario de la Real Academia Espaola, la define as: castigo impuesto
conforme a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito o falta.
En el Diccionario Enciclopdico de Derecho, Usual la pena se define como:
sancin, previamente fijada por la ley, para quien comete un delito o falta, tambin
especificados.
Por otra parte, en la doctrina podemos encontrar diversas definiciones de la pena,
dentro de las cuales se encuentran las siguientes: Ulpiano, jurisconsulto romano,
considera la pena como una venganza frente al dao sufrido.
Francisco Carrara, dice que la pena tiene tres definiciones: en sentido general, la
pena expresa cualquier dolor o cualquier mal que causa dolor; en sentido especial, la
pena designa un mal que implica el sufrimiento por un hecho cometido con dolo o
imprudencia; en sentido especialsimo, expresa el mal impuesto al reo por la autoridad
como consecuencia de un delito.
Orgaz, manifiesta que la pena es la sancin jurdica que se aplica a los delincuentes,
ante la comisin o del intento de comisin de delito.
Emile Durkheim, socilogo, considera que la pena es la representacin directa del
orden moral de la sociedad y un ejemplo de cmo este orden se representa y sostiene;
en este sentido sostiene que la pena es la reaccin de los miembros de una sociedad,
impulsada por sentimientos irracionales y emotivos, frente a una trasgresin contra el
orden moral, que pretende restaurarlo.
Alfonso Reyes Echanda considera que la pena se puede definir como la supresin o
coartacin de un derecho personal que el Estado impone por medio de su rama
jurisdiccional a sujeto imputable que ha sido declarado responsable de hecho punible.
De todas las definiciones podemos sealar que la pena es la consecuencia jurdica
derivada de la accin tpica, antijurdica, culpable y punible (realizacin de un delito)
impuesto por el Estado a travs del debido proceso.

1.1.- EVOLUCION.
Contra lo que es dable suponer la prisin en un sentido moderno no es de antigua
data. Porque el encierro no se utilizaba como pena sino para impedir la huda del
procesado durante la tramitacin de la causa.
En las prisiones medioevales la permanencia del reculso durante el proceso era
prcticamente insoportable, por las condiciones infrahumanas a las que estaba
sometido. As la comunicacin entre el palacio Ducal de Venecia y una de esas
crceles fue llamada "El puente de los suspiros" porque a travs de sus ventanas el
reo vea, quizs por ltima vez, la hermosa ciudad e incluso la luz del sol. Luego
vendra el veredicto y la pena, habitualmente la de muerte u otra corporal. Hasta en un
impero distante geogrfica y culturalmente como el de los Incas, el encierro tena el
mismo sentido de lo que hoy llamamos "prisin preventiva" y las penas venan
despus de la condena.
Como antecedentes de las modernas prisiones se citan establecimientos ingleses,
holandeses y alemanes. Especialmente conocidas son las casas de trabajo que se
habilitaron en Amsterdam hacia 1595, en las que se utiliz la labor de los condenados
como herramienta para la correccin y se comenz a retribuir ese trabajo
penitenciario. En otro sentido, no tan humanitario, los Estados fueron tomando
conciencia de que podan utilizar utilitariamente a los penados, sobre todo en servicios
y obras pblicas. Con el advenimiento del industrialismo la crcel asume las
caractersticas de una fbrica y hasta compite con la produccin libre, originndose
conflictos y enfrentamientos que tienen expresin concreta en Francia a mediados del
siglo pasado. Las obras de Michel Foucault abundan en referencias sobre esas
alternativas.
Pero lo cierto es que la prisin nunca satisfizo las aspiraciones de justicia ni tampoco
logr, en la mayora de los casos, la resocializacin de los penados. Es que el
establecimiento tradicional cambia radicalmente las condiciones de vida. De decidir el
hombre su propia forma de actuar y distribuir su tiempo, pasa a un sistema en el cual
todo est regimentado; hasta las funciones fisiolgicas, que deben tener lugar en
determinado momento del da y no en otro. La prisin altera los pensamientos, unifica
las actitudes de seres que naturalmente son distintos. Obliga a una convivencia no
deseada; coarta toda iniciativa individual. Anula los vnculos con el mundo exterior, con
la familia, con los amigos, hace perder el empleo o la ocupacin, privando de los
ingresos del jefe al grupo familiar. Crea un submundo interno en el que hay
dominadores y dominados, incrementa las tendencias delictivas constituyndose en un
factor crimingeno de primer orden. Y en definitiva el rencor en un momento estalla en
sublevaciones cruentas. Las crnicas periodsticas abundan en detalles de los
frecuentes hechos de violencia ocurridos en los establecimientos penitenciarios
argentinos.
Las penas privativas de libertad se encuentran cuestionadas desde hace ms de un
siglo. Hoy se habla directamente de "crisis de la prisin", pero hasta ahora siguen
siendo el eje en torno del cual gira la represin en todo el mundo. Lo que s se ha
impuesto es el criterio de evitar las de corta duracin, empleando otros medios ms
eficaces. Aunque tambin prestigiosos penalistas contemporneos se muestran
partidarios de una pena corta que conmueva al infractor, que lo golpee, haciendo
recapacitar sobre su comportamiento.
Las tendencias modernas de la Poltica Criminal surgen del desencanto ante la escasa
eficacia de los programas resocializadores que lleva aparejada la privacin de libertad.
Asi lo seala Jescheck quien advierte que este movimiento exige la ms extremada
cautela en las intervenciones coactivas que realiza la justicia penal en la libertad y
personalidad del inculpado, exigencia resumida en la frase "radical nonintervention" en
los Estados Unidos, que coincide con la nueva "Dfense sociale" en el pesimismo que
actualmente se advierte frente a las posibilidades de rehabilitacin que se dan con la
ejecucin de la pena privativa de libertad. Se propone que, excepto en casos graves y
de multirreincidencia, se excluya al inculpado del proceso penal, corrigindolo por
medio de carcter no penal. Estas soluciones a medio camino entre el proceso penal y
la total Nonintervention pueden consistir en la reparacin del dao causado, en cierta
clase de probation, en convenios informales entre las partes, en un tratamiento
psiquitrico, en el sometimiento a una cura de deshabituacin, en logoterapia, en
terapia de grupo, en procurar puestos de trabajo o vivienda en un "Community
service", etc...
No obstante estos aportes los pases que marchan a la cabeza en materia de Poltica
Criminal y que sirven de fuente de inspiracin a nuestros juristas (es el caso de la
Repblica Federal de Alemania) siguen utilizando a la pena como prevencin general
y rechazan las tendencias radicales en pro de la desincriminacin. Por lo que es dable
suponer que la prisin seguir siendo por un perodo, cuyo fin no se avizora, el destino
final de quienes cometan delitos graves, sin perjuicio de que se implanten otras penas
que satisfagan mejor las aspiraciones de una resocializacin positiva. Mientras la
libertad sea uno de los bienes jurdicos ms preciados esta idea prevalecer. Si la
libertad es desplazada de su sitial por otras apetencias, hacia all se dirigir la
represin. A la captacin de los cambios posibles se orientan algunas polticas, como
aquellas que auspician penas que tiendan a disminuir el nivel de vida del condenado
sin privarle de la libertad.

TEORIAS DE LA PENA:
1.2.- TEORIAS ABSOLUTAS DE LA PENA.
La idea de pena en sentido absoluto se comprende mejor cuando se le analiza
conjuntamente con el tipo de Estado que le dio vida; precisamente las caractersticas
ms significativas del Estado absolutista, eran por ejemplo, la identidad entre soberano
y Estado, la unidad entre moral y Derecho, entre el Estado y la religin, adems la
metafsica aseveracin de que el poder del soberano le haba sido otorgado
directamente por Dios.
La teora del Derecho divino pertenece a una edad en la que no solamente la religin,
sino la teologa y la poltica, se encontraban confundidas entre s, y en la que, hasta
para fines utilitarios, era forzoso encontrar un fundamento religioso si se pretenda
tener aceptacin.
En la persona del rey se concentraba no slo el Estado, sino todo el poder legal y de
justicia. La idea que se tena entonces de la pena era la de ser un castigo con el que
se expiaba el mal pecado-cometido. En cierto modo, bajo el rgimen del Estado
absolutista, se impona una pena a quien, revelndose contra el soberano, se revelaba
asimismo, en sentido ms que figurado, contra el mismo Dios.

Al Estado absolutista se le identifica tambin como un Estado de transicin; es el
estadio necesario entre la sociedad de la Baja Edad Media y la sociedad liberal. Se
aprecia en este periodo en aumento de la burguesa y una notable acumulacin de
capital. Obviamente, ante el desarrollo que esta nueva clase social estaba
experimentando, cobrara importancia la implementacin de medios para proteger los
capitales producto de la pujanza de los nuevos capitalistas. Es comprensible entonces
que el Estado absoluto concentrara en torno a s mismo, y con un uso limitado, el
poder necesario para el desarrollo posterior del capitalismo. En tal sentido, la pena no
poda tener sino las mismas caractersticas y constituir un medio ms para realizar el
objetivo capitalista.
Es as pues que, con la aparicin del mercantilismo, el Estado absoluto inicia un
proceso de descomposicin y debilitamiento, que da paso a la revisin de la hasta
entonces establecida concepcin de Estado que se caracterizaba por la vinculacin
existente entre Estado y soberano, y entre ste y Dios; surge as el Estado burgus
teniendo como fondo la teora del contrato social. Bajo esta concepcin liberal del
Estado, la pena ya no poda seguir manteniendo un fundamento basado en la ya
disuelta identidad entre Dios y soberano, religin y Estado; la pena es pues entonces
concebida como la retribucin a la perturbacin del orden (jurdico) dado por los
hombres y que se encuentra consagrado en las leyes, la pena es la necesidad de
restaurar el orden jurdico interrumpido, la imposicin de un mal por el mal
cometido6.
A la expiacin le sucede por tanto la retribucin, la razn divina es reemplazada por la
razn de Estado, la ley divina por la ley de los hombres.
Al tener el Estado como presupuesto poltico la teora del contrato social, su actividad
en materia jurdico-penal la reduce a evitar la lucha entre los individuos agrupados
bajo la idea del consenso social. De este modo, el individuo que contrariaba ese
contrato social era calificado como traidor, en la medida en que con su actitud no
cumple con el compromiso de conservar la organizacin social, producto de la libertad
natural u originaria, lo que le conduce a no ser considerado ms como parte de ese
conglomerado social, sino como un rebelde al que se puede retribuir su culpabilidad
con una pena.
Mediante la imposicin de la pena absoluta no cabe imaginarse ningn otro fin que no
sea nica y exclusivamente alcanzar la justicia. La pena es un fin de si misma. Segn
los partidarios de esta teora, con la aplicacin de la pena se consigue la realizacin de
la justicia, la cual exige, frente al mal causado por un individuo, un castigo que
compense tal mal y retribuya al mismo tiempo a su autor. Se castiga quia peccatur est,
esto es, porque se ha delinquido, lo que equivale a decir que la pena es simplemente
la consecuencia jurdico-penal del delito cometido.
De otro lado, el fundamento ideolgico de las teoras absolutas de la pena se asienta
en el reconocimiento del Estado como guardin de la justicia terrena y como conjunto
de ideas morales, en la fe, en la capacidad del hombre para autodeterminarse y en la
idea de que la misin del Estado frente a los ciudadanos debe limitarse a la proteccin
de la libertad individual. En las teoras absolutas coinciden, por tanto, ideas liberales,
individualistas e idealistas.
En el fondo, a este planteamiento retribucionista o absoluto de la pena le es
subyacente un transfondo filosfico, ms que nada de orden tico, que trasciende las
fronteras de lo terrenal para intentar alcanzar algo que es ms propio de lo divino, que
de lo humano: la justicia.
Las teoras absolutas de la pena, tambin llamadas teoras clsicas, retributivas o de
la justicia, parten de la existencia de verdades o valores absolutos, considerando as
que el sentido y fundamento de la pena es slo la justicia, por tanto, sostienen que la
pena tiene nicamente la misin trascendental de realizar dicho valor, no
encontrndose informadas por criterios de utilidad social. Sostienen que la pena halla
su justificacin en s misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines
ulteriores. Es "absoluta" porque en sta teora el sentido de la pena es independiente
de su efecto social, dicho sentido radica en que la culpabilidad del autor debe ser
compensada mediante la imposicin de un mal penal, o sea que todo el fin de la pena
se agota en la retribucin misma. Por tanto, para ellas, el sentido de la pena radica
simplemente en la retribucin, en la imposicin de un mal por el mal cometido.
Podemos decir que las llamadas teoras absolutas de la pena son teoras penales,
descartando que sean teoras de los fines de la pena, toda vez que consideran que la
pena se legitimar nicamente si es justa, an cuando no sea til.
Pueden darse dos fundamentos para la aplicacin de estas teoras; uno es el
fundamento jurdico y otro es el fundamento ideolgico. El fundamento jurdico se
encontrara en el sentido de la retribucin misma, unindose a la retribucin el valor
"justicia", "a travs de la retribucin se hace justicia al culpable de un delito" . El
fundamento ideolgico estara dado en reconocer al Estado/ autoridad (Antiguo
rgimen) como guardin de la justicia terrenal.


1.3.- TENDENCIAS RETRIBUCIONISTAS:
Tradicionalmente se han venido sealando a Kant y Hegel como los principales
representantes de las teoras absolutas de la pena. Una particular diferencia, sin
embargo, es notoria entre una y otra formulacin: mientras que en Kant la
fundamentacin es de tipo tico, en Hegel es de orden jurdico.
Hegel con su teora retribucionista, mira la pena como la afirmacin del Derecho. El
delito es la negacion de orden juridico (tesis) y la pena (antitesis) es la negacin del
delito. En esta construccin negacin de la negacin, la pena se concibe como
reaccin, como un instrumento que restablece el orden juridico sin tener fines utilitarios
posteriores.
Se han dicho que estas teoras no atribuyen a la pena ninguna utilidad social y el
resultado es que la pena no sirve para nada. En consecuencia la pena es un fin y no
un medio para conseguir un bien. Tanto Kant como Hegel no reconocen finalidades de
prevencin, como el mejoramiento y la intimidacin, como fines de la pena.
El eje de las teoras absolutas de la pena se encuentra en la retribucin, que a lo
largo de la historia fue analizada y utilizada segn la necesidad de los hechos. Los
autores coinciden en que en la tesis de la retribucin, como eje de las teoras
absolutas, se distinguen, a travs de la historia, las siguientes tendencias: A. La pena
como Retribucin Divina.- Histricamente, en sus inicios, la retribucin fue una pura
reaccin frente al delito, puesto que se consideraba que el mal no deba quedar sin
castigo. La cantidad y calidad del castigo se fundamentaba en la entidad del dao
objetivamente creado, hablndose de una pena proporcional a la mayor o menor
gravedad del evento.
Aqu la relacin delito - pena est dada por el orden moral de las cosas; el Estado es
considerado como una realizacin de la voluntad divina, la pena vence la voluntad que
cometi el delito y viol la ley suprema.
Atendiendo a una ubicacin temporal podemos citar la aplicacin de esta retribucin
divina en el denominado Antiguo Rgimen, (...) abarca los efectos de la historia
criminolgica desde los albores de la humanidad en monarquas teocrticas y castas
sacerdotales gobernantes en el Antiguo Egipto y Mesopotamia Asitica (...). He aqu
tal vez la gnesis de la aplicacin de la venganza por parte de la autoridad para
impartir justicia y detentar el poder sobre la tierra, cuestin que considero atendiendo a
lo plasmado en aquellas primeras leyes establecidas en las culturas del Oriente
Antiguo.

Fueron los dioses quienes dictaron las leyes a los hombres, por eso, las leyes son
sagradas. En este caso es el dios Sasmash, el dios sol, dios de la Justicia, quien
entrega las leyes al rey Hammurabi de Babilonia (1790- 1750 A. C.). De hecho, antes
de la llegada de Hammurabi al poder, eran los sacerdotes del dios Samash los que
ejercan como jueces pero Hammurabi estableci que fueran funcionarios del rey
quienes realizaran este trabajo, mermando as el poder de los sacerdotes y
fortaleciendo el del propio monarca.

El cdigo de leyes "Cdigo de Hammurabi" unifica los diferentes cdigos existentes en
las ciudades del imperio babilnico. Pretende establecer leyes aplicables en todos los
casos e impedir as que cada uno tomara la justicia por su mano, pues sin ley escrita
que los jueces hubieran de aplicar obligatoriamente, era fcil que cada uno actuase
como ms le conviniera.
En el cdigo no se distingue entre derecho civil y penal. Se regulan el comercio, el
trabajo asalariado, los prstamos, los alquileres, las herencias, los divorcios, la
propiedad, las penas por delitos de robo, asesinato, etc.
Respecto a la aplicacin de pena para cada delito, se distingue si hay intencionalidad
o no y cul es la categora de la vctima y la del agresor. As la pena es mayor si se
ha hecho adrede y menor si ha sido un accidente; mayor si la vctima es un hombre
libre, menor si es un esclavo.
La mayora de las penas que aparecen en el cdigo son de tipo pecuniario (multas),
aunque tambin existen penas como la mutilacin e incluso la pena de muerte. En
algunos casos la ley opta por aplicar talin, es decir, hacer al agresor lo mismo que l
hizo a su vctima, siempre que ambos sean de la misma "categora", valor a tener en
cuenta para la medicin del castigo igualdad.
Cuando Hammurabi establece las leyes traspasa sin ms ese poder divino de castigo
implementado en la tierra a travs de los sacerdotes y al monarca estableciendo la
relacin directa entre Dios-monarca para castigar. Hammurabi establece el lmite a la
justicia por mano propia e incorpora la igualdad para la aplicacin del castigo que se
basar en la justicia detentada por el monarca, que no es otra que la que deviene de
Dios.
Posteriormente, el cristianismo desarroll la idea que la pena era una respuesta a la
culpabilidad moral, concibiendo a la realizacin de la justicia como un mandato de Dios
y estableciendo un paralelismo entre la exigencia de justicia divina y la funcin de la
pena.
Por otro lado, siendo el libre albedro una concepcin cristiana, se identifica al delito
como pecado y se le dio a la pena un carcter expiatorio, por ello, en el plano religioso,
el sentido de la pena viene a ser la expiacin del pecado.

B. La Pena como Retribucin Moral:
Considera que la pena se fundamenta en el principio de culpabilidad (entendido en su
sentido tradicional y clsico), esto es, en la libertad de voluntad o libre albedro. Como
el hombre es libre se afirma, al hacer un mal uso de su libertad (decidirse por la
realizacin de un delito) se hace culpable y acreedor, en justicia, del mal de la pena9.
As, la idea bsica de la retribucin moral se sostiene en la exigencia ineludible de la
naturaleza humana de que el mal sea retribuido con el mal, como al bien debe
corresponder la recompensa.
Fue el filsofo alemn Immanuel Kant quien llev al mximo esplendor a la teora
absoluta de la pena con base retribucionista. Kant es conocido como el fundador
terico del Estado de Derecho y su estructura jurdica racional. Para Kant, el Estado es
la racionalizacin formal del orden jurdico, por cuanto el Estado no proviene ni de la
naturaleza ni de la voluntad libre (contrato social), por cuanto el contrato social no
puede justificar el ius puniendi.
La infraccin no es un atentado contra el contrato sino una transgresin de la ley
racional. "No es el Estado el que otorga al infractor el derecho a la pena sino la ley
racional la que obliga a que se aplique una pena". "(...) La pena jams es un medio
para grar un objetivo. La pena que busca objetivos utilitaristas y preventivos es por
consiguiente indeterminada, arbitraria e injusta. El estado liberal en calidad de
guardin, vela por el ejercicio negativo de la libertad. La ley penal racional es un
conjunto de normas y de valores que delimitan negativamente la vida comunitaria".
Kant pone en el hombre razonable la condicin de hombre libre y moralmente
responsable, desechando todo criterio de utilidad. Por cuanto el hombre acta
libremente en un marco donde la autonoma de la voluntad es soberana. Esta
autonoma hace que se lo conciba como fin y no como medio.
Por tanto, para Kant la pena es una retribucin tica, justificada por el valor moral de la
ley penal infringida por el culpable y el castigo que consiguientemente se le inflige.
Realizando el mismo paso entre moral y derecho, Kant expresaba: "La pena jurdica
que difiere de la pena natural por la cual el vicio lleva en s su propio castigo, y a la ual
el legislador no mira bajo ningn aspecto, no puede nunca aplicarse como un simple
medio para procurar otro bien, ni an en beneficio del culpable o de la sociedad, sino
que debe siempre serlo contra el culpable por la sola razn de que ha delinquido;
porque jams un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni
ser contado en el nmero de las cosas como objeto de derecho real.
La pena slo tiene sentido si es retribucin de la culpabilidad y no puede imponerse
simplemente como medio para conseguir otro bien para el delincuente mismo o para la
sociedad, sino que tiene que imponerse en todo momento contra el delincuente porque
ha delinquido. "Cualquier otro fin constituira, para l, una afrenta a la dignidad de la
persona, ya que jams un hombre puede ser utilizado como instrumento o degradado
a la condicin de objeto".
Establece as mismo, que los efectos de la pena se producen tanto para el penado
como para la sociedad-, para la sociedad en tanto que la imposicin de la justicia
refuerza los valores tico-sociales, y ante el autor, posibilita la expiacin de su culpa,
de tomar internamente su desvalor a travs de la enmienda interna, de aceptar los
efectos gravosos de su accionar no solamente antijurdico sino tambin antitico 11.
Kant realiza su construccin basndose en la razn, distinguindola en razn pura
esta razn no alcanza para el conocimiento de lo real ya que existe siempre en lo
humano un condicionamiento en relacin a su historia expresado en tiempo y espacio)
y razn prctica (aquella razn "...) que debe indicar el camino para conducirse en
forma que los seres humanos coexistan, posibilitando a cada uno esa va (...)". Esta
razn pretende engarzar la tica con el imperativo categrico, entendido como un
mandato moralmente valioso de la conciencia individual sin ningn tipo de
condicionamiento. Si bien los imperativos categricos son individuales y se desarrollan
en la conciencia de los individuos, Kant apela a una exteriorizacin objetiva constituida
por el derecho, constituyendo as una garanta del imperativo categrico.
Kant resalta en toda su estructura filosfica la cuestin de justicia, la que no se toma
en cuenta en los modelos del utilitarismo. Estructura su doctrina en valores fuertes
tales como justicia - igualdad - retribucin, pero aqu la retribucin en s sera una
consecuencia lgica para mantener la justicia e igualdad, valores necesarios frente al
momento histrico - poltico -econmico y social que se viva. No olvidemos que Kant
se encuentra comprendido dentro del movimiento contractualista que si bien prescinde
del contrato social para la justificacin del poder estatal, requiere de valores como
libertad y libre voluntad para erigir su obra.

C. La Pena como Retribucin Jurdica:
Considera que como el delito es la negacin del Derecho y la pena la negacin del
delito, la pena viene a ser, en ltima instancia, la afirmacin del Derecho, encontrando
en ello su fundamentacin (la pena es porque debe ser, porque debe imperar el
Derecho).
Se atribuye a Hegel esta doctrina en la cual el Estado persigue el mantenimiento del
orden jurdico. El delito causa una aparente destruccin del derecho que la pena
inmediatamente establece. As, el carcter retributivo de la pena se justifica por la
necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad general representada por el
orden jurdico, que resulta negada por la voluntad especial del delincuente.
Si la voluntad general es negada por la voluntad del delincuente, habr que negar
esta negacin a travs del castigo penal para que surja de nuevo la afirmacin de la
voluntad general. Por cuanto el mtodo dialctico hegeliano; la voluntad general es la
tesis, la negacin de la misma por el delito es la anttesis, y la negacin de esta
negacin ser la sntesis, que tendr lugar mediante el castigo del delito.
Por cuanto la pena se concibe como reaccin que mira al pasado (al delito y al
restablecimiento del orden jurdico) y no como instrumento de fines utilitarios
posteriores.
En el modelo hegeliano denotando la retribucin jurdica, podra decirse que la pena
es la manifestacin del delito. En la medida en que es manifestacin del delito, la pena
es expresin de justicia, como el derecho del delincuente es expresin de libertad.
Hegel utiliza para fundamentar la pena el concepto de Derecho, interpretando el hecho
punible como algo negativo, como vulneracin del derecho en el sentido de su
negacin, surgiendo la pena como el restablecimiento del Derecho.
Concluyendo la pena entendida como retribucin, tiene lugar en un modelo social
dado, sea en los tres momentos antes analizados, no puede ningn autor del delito
quedar sin punir, se neutraliza mal por el mal mismo. De ninguna manera puede
aplicarse la equidad. El sentido de la Ley del Talin est insita en las teoras
absolutas, sea en el mundo antiguo, en el sentido racional de Kant y en la negacin
del derecho de Hegel, como base para el castigo.
Si bien a estas teoras absolutas no se le asigna funcin a la pena, la funcin que s
puede atribursele es la realizacin de la justicia, en relacin a una exigencia religiosa,
moral o jurdica de justicia. Esta realizacin de justicia basada en una filosofa de
poltica liberal, ve en la concepcin absoluta de la pena un lmite de garanta para el
ciudadano, necesario para ese mundo naciente liberal.
Tanto para las doctrinas de la retribucin moral como para las de la retribucin jurdica,
las prohibiciones penales como las penas, tienen fundamento en si mismas, en el
desvalor tico o metajurdico, en el imperativo de obedecer las leyes como una
mxima de justicia, sin tener en cuenta finalidades denticas ms all de su plena
realizacin.
Consecuentemente, de acuerdo a la teora de la justa retribucin desarrollada por
Kant, la pena debe ser aun cuando el estado y la sociedad ya no existan, mientras
que Hegel, cuya fundamentacin de la pena pblica, fue la base que permiti la
sistematizacin de la teora del delito, concibe al delito como al negacin del derecho,
y a la pena, como al negacin de la negacin, como anulacin del delito, como
reestablecimiento del derecho, entiende que al superacin del delito es el castigo. En
coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de prevencin, como el
mejoramiento y la intimidacin, como fines de la pena. Esta construccin gravit
decisivamente en relacin a la ulterior evolucin del Derecho penal y, debido a que no
existen an alternativas consolidadas, actualmente conservan relativa vigencia.
Esta concepcin recibe su caracterstica de absoluta debido a que ve el sentido de la
pena no en la prosecucin de alguna finalidad social til, sino que sostiene que dicho
sentido radica en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la
imposicin de un mal penal, o sea que agota todo el fin de la pena en la retribucin
misma, explicada por Kant como un imperativo categrico emergente de la idea de
justicia y fundamentada dialcticamente por Hegel como la negacin de la negacin
del Derecho. As, Kant niega una concepcin del castigo que se fundamente en
razones de utilidad social, esto es que la pena pudiera servir a la proteccin de la
sociedad, ni por tanto, a la prevencin de delitos, porque ello supondra que se castiga
al delincuente en beneficio de la sociedad, lo que encerrara una instrumentalizacin
inadmisible del individuo concebido como fin en si mismo.



1.4.- TEORIAS RELATIVAS DE LA PENA:
En las prximas lneas nos referiremos a las teoras relativas de la pena, la cual por
cierto tiene distintas clasificaciones como la que hace el autor Bramont
Arias Torres en su libro Manual de Derecho Penal, quien la divide a su vez en teoras
generales y teoras especiales, distribuyendo a las generales a su vez en positivas o
integradas y en negativas o intimidatorias.14
Como tambin lo hace el doctor Vctor Prado Saldarriaga.
Estas concepciones tericas parten de reconocerle una utilidad a la sancin penal que
est ms all de una mera retribucin. Evolutivamente sus principales tesis se han ido
diseando sobre la base de asignar a la pena fines preventivos. Y desde su lnea de
argumentacin se han construido dos posiciones: La teora de la prevencin general y
la teora de la prevencin especial.
Dentro de esta clasificacin el autor Vctor Prado Saldarriaga hace las precisin de
que las teoras de corte relativas han evolucionado desde lo que hoy se denomina
prevencin general negativa, basada en la intimidacin, a una teora de la prevencin
general positiva o integradora y la teora de la prevencin especial se subdivide a su
vez en una prevencin especial positiva y una prevencin especial negativa, citando
por supuesto a otros autores15 .
Sobre esta clasificacin y de acuerdo a la investigacin que se ha realizado, se
observa que desde el ao 1997, ya el autor Ral Pea Cabrera hacia esta distincin
sobre las teoras relativas de la pena, al introducir someramente los trminos positivo y
negativo refirindose a la de prevencin general y de prevencin especial,
respectivamente. Con este hecho apreciamos que desde hace ms de diez aos ya
los autores nacionales se interesaban por la evolucin de estas teoras16.
Posteriormente, en igual sentido el autor Bramont - Arias Torres las divide en :
a. Generales.
- Positiva o integrada
- Negativa o intimidatoria, y
b. Especiales.
Bajo criterio similar, nuestro autor peruano el Doctor Felipe Villavicencio
Terreros, la clasifica de la siguiente manera:
a) Prevencin General.


b) Prevencin especial o individual

in especial negativa o neutralizante (Garfalo).18
1.5.-LA TEORIA DE LA PREVENCION GENERAL:
Como se ha sealado se distinguen dos tendencias:
A. Prevencin general negativa.-
Esta primera posicin, estima que la pena persigue internalizar en la comunidad un
mensaje de intimidacin que determine a sus integrantes a abstenerse de cometer
delitos. La pena as cumple un fin de prevencin general, al respecto Paul Johan
Anselm Von Feuerbach es el principal exponente de esta teora, jurista alemn quien
formul en el siglo XIX su famosa teora de la coaccin psicolgica, cuyo
planteamiento esencial atribua a la pena el sentido de una contramotivacin negativa
que se amparaba en el mal que podra acarrear para el delincuente la comisin de un
delito. Por su parte ROXIN estima que el fin de la pena en esta concepcin se expresa
en la influencia sobre la comunidad, que mediante amenazas penales y la ejecucin
de la pena debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y apartadas de su
violacin... .
La prevencin general negativa busca inhibir a las personas en la comisin del delito
mediante intimidacin o disuasin de stas a travs de la aplicacin de la pena. En
ese sentido, se orienta a evitar que se produzca nuevos delitos advirtiendo a los
ciudadanos de las consecuencias de cometer delitos, generando temor a la
colectividad. A la prevencin general negativa corresponde la idea de la intimidacin,
el miedo, el terror u otro anlogo. La prevencin general negativa o intimidatoria parte
de una idea bastante prxima a la de la retribucin: la consideracin de una
racionalidad absolutamente libre del hombre, que en este caso se expresara en que,
frente a la amenaza penal, sopesara los costos y beneficios del delito.
Al igual que el autor Vctor Prado Saldarriaga, se refuerza la definicin de la coaccin
psicolgica; que frena los impulsos e los ciudadanos hacia la comisin del delito, idea
originaria de Feuerbach quien define a la contaminacin de la pena en la ley, cuyo
objeto consistira en la intimidacin de todos, como posibles protagonistas de lesiones
jurdicas, y encuentra en ella a la prevencin general a travs de la coaccin
psicolgica. La aplicacin de la pena cumplira un papel complementario, ya que slo
dara un fundamento efectivo a la conminacin legal; dado que, sin la aplicacin de la
conminacin legal, sta sera ineficaz. El autor, considera que el fundamento jurdico
de la conminacin legal, reside en la concordancia de la misma con la libertad jurdica
del conminado, as como la necesidad de asegurar los derechos de todos es la razn
que funda la obligacin del Estado a conminar penalmente y el fundamento jurdico de
la pena es la previa conminacin legal.
Por su parte el autor Bramont - Arias Torres, seala sobre la teora negativa o
intimidatoria; que esta pretende coaccionar o intimidar psicolgicamente a los
miembros de la sociedad para que no cometan delitos, seal que en nuestra realidad,
la pena est cumpliendo este papel coaccionar, intimidar a todos los miembros de la
sociedad--, una muestra de esto est en la implantacin de la cadena perpetua, la cual
tiene por finalidad intimidar a los ciudadanos para que no comenta delitos. Respecto
de esta teora formula dos crticas: primero: por el medio que emplea (el miedo); y en
segundo lugar porque se trata a las personas como si fueran animales.
Seala que, la crtica social aparece inclusive desde el pensamiento de Kant, en el
sentido de que el individuo no debe ser utilizado como medio para las intenciones de
otro ni quedar incluido dentro del derecho de cosas. Tambin se critica a la prevencin
general el faltarle un criterio proporcional que limite la gravedad de la pena a imponer,
pues la misma lgica de la intimidacin lleva a considerar que mientras mayor sea la
gravedad de las penas que se imponen, en atencin a la impresin que produce en la
generalidad, mayor debe ser tambin su eficacia.

B. Prevencin general positiva.-
En el marco de las teoras de la prevencin general se ha desarrollado recientemente
una nueva posicin, que alejndose de las concepciones intimidatorias estima que el
fin de la pena es la confirmacin en la conciencia ciudadana de la vigencia y validez
del orden jurdico como base formal y modelo de la organizacin y funcionamiento de
la sociedad, a este moderno enfoque se le ha denominado Teora de la prevencin
General Positiva o Integradora. Su mas caracterizado promotor es JAKOBS quien
sostiene que
Correlativamente a la ubicacin de la infraccin de la norma y de la pena en la esfera
del significado, y no en la de las consecuencias externas de la conducta, no puede
considerarse misin de la pena evitar lesiones de bienes jurdicos. Su misin es mas
bien reafirmar la vigencia de la norma, debiendo equipararse a tal efecto, vigencia y
reconocimiento. El reconocimiento tambin puede tener lugar en la conciencia de que
la norma es infringida; la expectativa (tambin la del autor futuro) se dirige a que
resulte confirmado como motivo del conflicto la infraccin de la norma por el auto, y no
la confianza de la vctima en la norma. En todo caso, la pena da lugar a que la norma
siga siendo un modelo de orientacin idneo. Resumiendo: Misin de la pena es el
mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los contactos sociales.
Contenido de la pena es una rplica, que tiene lugar a costa el infractor, frente al
cuestionamiento de la norma.
Por su parte el autor Felipe Villavicencio, se refiere a la prevencin general, sealando
que la pena sirve para intimidar a todos los individuos con la finalidad que no cometan
delitos. Se trata de una prevencin que no acta frente al delincuente sino frene a la
colectividad, por esta razn, se le denomina teora de la prevencin general. Esta
prevencin acta en un primer momento, intimidando a los delincuentes, y, en un
segundo momento de manera pedaggico social, es decir, se dice, que interviene
como un instrumento educador en las conciencias jurdicas de todas las personas,
previniendo as el delito.
De acuerdo al autor esta prevencin general se encuentra en las tres etapas de la
resocializacin de la pena. Primero, por intermedio de la amenaza generalizada de la
pena, donde se confa en la conminacin penal contenida en la ley por su fuerza de
advertencia que debe paralizar a eventuales impulsos delincuenciales. Segundo,
mediante el dictado de la sentencia, ya que por medio de la reprobacin del autor,
contenida en una sentencia, se generara la intimidacin generalizada. Tercero, por
medio de la ejecucin de la pena. Pues se utilizara el sufrimiento del delincuente para
producir una intimidacin generalizada, ya que con l habra fracasado el efecto
preventivo general de la ley.
La prevencin general positiva busca la afirmacin del derecho en un Estado Social y
democrtico. Para limitar la tendencia a caer en un terror penal por medio de una
progresiva agravacin de la amenaza penal, propia de la prevencin general negativa,
algunos autores toman el camino de la afirmacin positiva del Derecho (Mir Puig), de
la conciencia social de la norma (Hassermer), o de una actitud de respeto hacia el
Derecho (Armin Kufmann). Cuando se habla de prevencin general positiva, se
entiende que se dirige a la colectividad y busca producir en ella la fidelidad y el inters
hacia la fuerza y la eficacia de la pena halladas en las sentencias. Con ello, busca que
la ciudadana crea en sus instituciones y lleve a la integracin de la misma con las
actividades judiciales. En este sentido, la criminalizacin tendra su base en un efecto
positivo sobre los sujetos no criminalizados, pero no para disuadirlos por medio de la
intimidacin, sino como un valor simblico que origine consenso y, consecuentemente,
refuerce su confianza en el sistema social en general y sistema penal, en particular.24
Esta forma de prevencin cumple una funcin comunicativa de los valores jurdicos
motivando a la ciudadana; no a travs del miedo, sino a travs del derecho,
contribuyendo as el aprendizaje social, mientras que la amenaza penal slo buscara
la estabilizacin de esa conciencia que se adquiere a travs del aprendizaje social.
Seala el autor Felipe Villavicencio que, en la prevencin positiva se distinguen tres
efectos: primero, el efecto de aprendizaje o informacin, motivado social
pedaggicamente mediante la advertencia que se le hace a la poblacin de lo que est
o no prohibido.
Segundo, el efecto de confianza que se origina cuando la poblacin aprecia la
actividad y el cumplimiento de la justicia penal. Tercero, el efecto de pacificacin,
cuando se produce tranquilidad en la conciencia jurdica general, mediante la sancin
sobre el quebrantamiento de la Ley y considera solucionando el conflicto con el autor.
Por su parte el autor Bramont Arias- Torres, seala que esta teora denominada
tambin positiva o integrada, se presentas cuando la misin de la pena es prevenir
delitos mediante la afirmacin de los valores que se establecen en una sociedad. Hay
que remarcar en la persona los valores de la sociedad. Es decir, se persigue la
estabilizacin de la conciencia del derecho, con lo cual se afirma al derecho penal
como un medio de control social mas, pero formalizado y por ello sujeto a la proteccin
de los derechos fundamentales del desviado26

3.1.3.2. Teora de la Prevencin Especial:
La segunda posicin en las teoras relativas de la pena, afirma que la sancin punitiva
procura incidir positivamente en el delincuente de manera que este desista en el futuro
de incurrir en nuevos hechos punible. Es pues, un fin preventivo que se proyecta de
modo individualizado y, principalmente a travs de la ejecucin de la pena. Se trata,
por tanto, de una Prevencin Especial. El principal impulsor de esta concepcin fue
FRANZ VON LISZT con su teora de la idea de fin. Y sobre la operatividad de la
prevencin especial en el individuo se ha sostenido que existen dos tipos uno de ellos
lo es la prevencin especial positiva caracterizada por la resocializacin del mismo (se
entiende agente) a travs de la pena; y la prevencin especial negativa que pretende
evitar la peligrosidad del auto en sociedad mediante la inocuizacin del mismo. La
prevencin especial persigue la profilaxis frente al delito mediante la actuacin en el
autor en un triple nivel: la pena debe intimidar al autor socialmente integrado para que
no cometa nuevos delitos, resocializar al autor habitual, y proteger a la sociedad frente
al autor irrecuperable
Al respecto la prevencin especial considera que la finalidad de la pena est dirigida a
influir directamente sobre el agente de manera individual. Tiende a evitar
consecuencias ilcitas futuras mediante la actuacin sobre una persona determinada.
No se dirige al hecho delictivo cometido sino al individuo mismo y no a la generalidad
como postula la prevencin general-; pero este individuo no es cualquiera, sino es el
autor del hecho ilcito. Por eso, se dirigen a individuos ya delincuentes; de ah radica
tambin su denominacin de prevencin individual. La prevencin especial, a
diferencia de la general, acta no en el momento de la contaminacin legal, sino se
centra en la imposicin y ejecucin de las penas.
Su objeto principal radica en que la pena busca evitar que el delincuente vuelva a
cometer nuevos delitos. Esto lo lograr por diferentes vas, tomando en cuenta los
diferentes tipos de delincuentes. La idea de prevencin se halla ligada a la idea de
peligrosidad del sujeto, donde se asigna a la pena la funcin de ser un mecanismo que
evite la comisin de futuros delitos teniendo como lmite a su actuacin la evaluacin
del autor en virtud a su grado de peligrosidad, buscando la neutralizacin, correccin o
reeducacin del delincuente.
El autor Bramont Arias Torres, seala que las penas buscan la prevencin del delito
respecto del autor que cometi ilcito penal. Es decir, la prevencin de la pena consiste
en hacer que el sujeto no vuelva a delinquir. Se trata de prevenir el delito
resocializador o rehabilitando al delincuente art IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal-.
La tesis preventivo especial que propugna Von Liszt seala que el delincuente no
debe volver a delinquir, para ello se hace necesario observar una triple dimensin de
la pena: intimidacin para el delincuente ocasional no necesitado de correccin-;
resocializacin, - dirigida al delincuente que es susceptible de correccin a travs de la
educacin durante el tiempo de cumplimiento de la pena.




CAPITULO II:
LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD.
2.1.- HISTORIA U ORIGEN:
El origen de la pena privativa de libertad es relativamente moderno. Aparece con el
Estado liberal especialmente sobre la base de una idea humanitaria, utilitaria y re
socializadora. Su humanitarismo radicaba en modificar la situacin existente de
tormentos, penas de galeras y en general, las de carcter corporal. Su utilitarismo en
aprovechar para el Estado y para regular el mercado de trabajo, la mano de obra
ociosa y marginal. Su resocializacin consista en disciplinar al campesino y al
marginal para el trabajo en la fbrica, tal como lo apunta Melossi y Pavarini53
Como antecedentes de las modernas prisiones se citan establecimientos ingleses,
holandeses y alemanes. Por ejemplo en las casas de trabajo que se habilitaron en
Amsterdam hacia 1595, se utiliz la labor de los condenados como herramienta para la
correccin y se comenz a retribuir ese trabajo penitenciario. En otro sentido, no tan
humanitario, los Estados fueron tomando conciencia de que podan utilizar
utilitariamente a los penados, sobre todo en servicios y obras pblicas. Con el
advenimiento del industrialismo la crcel asume las caractersticas de una fbrica y
hasta compite con la produccin libre, originndose conflictos y enfrentamientos que
tienen expresin concreta en Francia a mediados del siglo pasado.
Lo cierto es que la prisin nunca satisfizo las aspiraciones de justicia ni tampoco logr,
en la mayora de los casos, la resocializacin de los penados.
Es que el establecimiento tradicional cambia radicalmente las condiciones de vida. De
decidir el hombre su propia forma de actuar y distribuir su tiempo, pasa a un sistema
en el cual todo est regimentado; hasta las funciones fisiolgicas, que deben tener
lugar en determinado momento del da y no en otro. La prisin altera los
pensamientos, unifica las actitudes de seres que naturalmente son distintos. Obliga a
una convivencia no deseada; coarta toda iniciativa individual. Anula los vnculos con el
mundo exterior, con la familia, con los amigos, hace perder el empleo o la ocupacin,
privando de los ingresos del jefe al grupo familiar. Crea un submundo interno en el que
hay dominadores y dominados, incrementa las tendencias delictivas constituyndose
en un factor crimingeno de primer orden. Y en definitiva el rencor en un momento
estalla en sublevaciones cruentas.
Las penas privativas de libertad se encuentran cuestionadas desde hace ms de un
siglo. Hoy se habla directamente de "crisis de la prisin", pero hasta ahora siguen
siendo el eje en torno del cual gira la represin en todo el mundo. Lo que s se ha
impuesto es el criterio de evitar las de corta duracin, empleando otros medios ms
eficaces. Aunque tambin prestigiosos penalistas contemporneos se muestran
partidarios de una pena corta que conmueva al infractor, que lo golpee, haciendo
recapacitar sobre su comportamiento.
Las tendencias modernas de la Poltica Criminal surgen del desencanto ante la escasa
eficacia de los programas re socializadores que lleva aparejada la privacin de
libertad, sin embargo se sigue utilizando a la pena como prevencin general y se
rechazan las tendencias radicales en pro de la desincriminacin. Por lo que es dable
suponer que la prisin seguir siendo por un periodo, cuyo fin no se avizora, el destino
final de quienes cometan delitos graves, sin perjuicio de que se implanten otras penas
que satisfagan mejor las aspiraciones de una resocializacin positiva. Mientras la
libertad sea uno de los bienes jurdicos ms preciados esta idea prevalecer. Si la
libertad es desplazada de su sitial por otras apetencias, hacia all se dirigir la
represin.

A la captacin de los cambios posibles se orientan algunas polticas, como aquellas
que auspician penas que tiendan a disminuir el nivel de vida del condenado sin privarle
de la libertad.
De ah que la crisis actual de la pena privativa de la libertad y la tendencia a buscar
penas sustitutivas que se logren adecuar mejor a los fines del Estado moderno, es
especial para las penas cortas privativas de libertad que aparecen como las ms
nocivas para el desarrollo personal y la dignidad del sujeto, por eso el postulado re
socializador debe entenderse en la direccin de la bsqueda de alternativas a la
prisin, ya que una resocializacin mediante la crcel es una contradiccin de
principios, pues no se puede educar para la libertad, precisamente privando de
libertad. Asimismo, la resocializacin resulta cuestionable, ya que no se puede
determinar a qu tipo de sociedad, ni tampoco hasta que punto puede intervenir el
Estado en la conciencia del sujeto, ni cules son los valores cuestionados, cules los
de reemplazo y por qu54.



2.2.- CONCEPTO.
Apunta BRAMONT-ARIAS TORRES, que la pena privativa de libertad, consiste en
privar de la libertad a una persona, entendiendo libertad al carcter ambulatorio, a la
movilidad con que normalmente se desenvuelve la persona, siendo que esta medida
se materializa cuando la persona ha cometido un delito considerado por el
ordenamiento jurdico como grave.
Por la pena privativa de libertad el sujeto activo del delito es internado fsicamente en
un local cerrado, que edifica el Estado por tiempo determinado y durante el cual debe
someterse a un tratamiento especfico para su posterior readaptacin y
reincorporacin al seno de la comunidad. El Estado mediante esta pena segrega a
todos aquellos asociados que con su quehacer conductual han quebrado las bases del
contrato social, en tal sentido, la crcel se convierte en una institucin total, son pues
unos muros que separan al penado de la sociedad libre.
Si en efecto a la pena privativa de libertad se le atribuyen finalidades resocializadoras,
tal derecho no puede negar el hecho inconmovible que el Estado ejercita su poder de
seoro ante sus sbditos mediante la pena privativa de libertad, un encierro que
esconde una soterrada manifestacin de vindicta, de imponer un mal a quien con su
obrar tambin cometi un mal, una justicia penal que encierra un doble discurso:
resocializacin y retribucin, esta dosis retributiva se refuerza con el efecto
prisionizante que despliega la crcel en sus confines internos, la reeducacin se
encuentra actualmente devaluada ante palabras de Alessandro Baratta, el criterio de
reeducacin a travs de la pena privativa de libertad, actualmente se encuentra
cuestionada, por lo que se afirmas que debe abandonarse la ilusin de poder
reeducar en el interior del Sistema Penal, ms an en las instituciones, tales como la
crcel56. La crcel por lo general, es un mundo incomprensible e infrahumano; aqu
brotan y perduran situaciones vergonzosas. Sea cuales fueren las objeciones que se
erigen contra la pena privativa de libertad, sta constituye el eje del sistema de
punicin, a pesar de los pretendidos esfuerzos de formular respuestas menos di
socializadoras, en una justicia penal como la nuestra, donde la pena privativa de
libertad es la sancin predilecta de nuestros juzgadores que creen encontrar
ciegamente en su fundamento la manera perfecta de solucionar el conflicto social y
producido por el delito, a partir de una concreta realizacin de la justicia y de fomentar
la conciencia jurdica del colectivo a travs del mensaje cognitivo de un combate
frontal contra la criminalidad, un mensaje de puros efectos cognitivos. En tal sentido, -
sostiene BERISTAIN57 - el fin de evitar ciertos crmenes, no justifica los medios, no
justifica un rgimen penitenciario degradante y alienante.
Por su parte, BUSTOS RAMIREZ58, considera que la pena privativa de la libertad
impone al condenado la obligacin de permanecer encerrado en un establecimiento, la
ms de las veces carcelario. El penado pierde su libertad ambulatoria por un tiempo de
duracin variable.
En nuestro pas, el artculo 29 del Cdigo Penal establece que la pena privativa de
libertad tiene una duracin mnima de 02 das y una mxima de 35 aos, aunque su
variante temporal se erige por medio de la pena de cadena perpetua59.
Tanto el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal (artculo IX), como laCarta Poltica
(artculo 139 inciso 22) as como el Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal
(artculo II), se cohesionan sobre una slida base programtica encaminada
teleolgicamente a una funcin preventiva, protectora y re socializadora. Es decir, el
constitucionalismo social impregna nuestro derecho positivo bajo la panacea de la
ideologa re socializadora y aquella tarea es en concreto la que supuestamente asume
la pena privativa de libertad en la persona del condenado, de modo que la filosofa
punitiva de los Estados sociales aparece guiada por un fin de prevencin especial
positiva, cual es el de la resocializacin.

2.3.- La utopa resocializadora de la pena privativa de libertad.
La premisa para sustentar cualquier percepcin que se tenga de la pena ser siempre
el provocar sufrimiento de la persona recluida.
Tanto es asi que es inconcebible la pena privativa de libertad que no lleve a la afliccin
y como dice POLIANO NAVARRETE se planteara una contradiccin en los conceptos
y en las palabras, ya que como escribe GOSSEL: con las sanciones penales no
puede ser alcanzado en el futuro algo distinto a lo que ellas mismas ya son en
esencia.
Tal concepcin de la pena no solamente se basa exclusivamente en causar un dolor
en el recluso, sino que en la prctica hace difcil la posibilidad de fines sociales
beneficiosos.

2.4.- Idea resocializadora insertada legislativamente en el Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal.

Carece de una comprensin real. Algunos autores como GARCIA PABLOS, indican
que consiste en hacer aceptar al delincuente las normas bsicas y generalmente
vinculantes que rigen a al sociedad a la cual debe adaptarse. En tanto que otros
juristas perciben el proceso de socializacin que idealmente pretende aceptar el
condenado como un ciudadano que asume sus derechos y deberes, cobre todo
comprometindose a llevar una vida sin delitos.
Cabe citar la tendencia de protagoniza MUOZ CONDE, afirma asi mismo que
pretender resocializar al delincuente sin cuestionar al mismo tiempo el conjunto social
normativo al que se pretende incorporarlo, significa pura y simplemente, aceptar como
perfecto el orden social vigente, sin cuestionar ninguna de sus estructuras, ni siquiera
aquellas mas directamente relacionados con el delito cometido. De otro lado como
ratifica GARCIA PABLOS, no deja de ser contradictorio hablar de una reeducacin de
una resocializacin impuesta, de un aprendizaje al uso responsable de la libertad, a
travs de la privacin coactiva de la libertad misma.

2.5.- Bsqueda de nuevas formulas
El Cdigo penal vigente trae a nuestras medio novedosas medidas alternativas
sustitutivas a la pena privativa de libertad. Habr que recordar que la exposicin de
motivos de la Comisin Revisora cuando testimonia que la pena privativa de libertad
mantiene su actualidad como respuesta para los delitos que son incuestionablemente
graves.
La reforma ha dado nacimiento a la prestacin de servicios a la comunidad; limitacin
de das libres e inhabilitacin, como la pena de multa; conversiones de la pena
privativa de libertad; suspensin de ejecucin de la pena, que permite la suspensin si
la condena privativa de liberta sea no mayor cuatro aos; reserva del fallo
condenatorio, exencin de pena.
En suma, era necesario que se elaboraran estas formulas pues esta demostrado que
la pena privativa de libertad genera unos efectos extremadamente perjudiciales en el
autor delincuente. Una situacin que ha permitido que en muchsimos pases exista
una tendencia de poltica criminal, inspirada fundamentalmente por las Naciones
Unidas, que sostiene que la utilizacin de la pena privativa de libertad deber
proceder slo como ltima ratio, cuando no sea posible recurrir a otra clases de
sanciones
La Reforma penal de 1991 con las soluciones alternativas, abri perspectiva que
alientan a q pronto se abandone la actual tendencia de la legislacin peruana, que en
los ltimos tiempos viene acentuando la represividad y dejando de aplicar las
racionales medidas incertas en el cdigo penal, actualizando la corriente liberal que
empez en 1984 y concluyo con la puesta en vigor del texto punitivo de 1991 y que
tuvo como afirma Prado Saldarriaga una clara vocacin despenalizadora, que fue la
que guio al legislador nacional.
Por otra parte creemos que no se le ha prestado la importancia debida al aspecto
principal de la pena privativa de libertad que es de su ejecucin. L e asiste mucha
razn a Cesar Roberto Bitencourt cuando afirma que el momento final es lo relevante
ene l cumplimiento de la pena institucional. Lo que interesa es conocer
suficientemente como se cumple, como se ejecuta.

2.6.- APLICACIN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD.
Esta pena tiene por efecto la privacin de la libertad ambulatorio del condenado y tiene
una duracin mnima de 2 das y mxima de 35 aos. La ley artculo 29 del cdigo
penal la identifica como de carcter temporal.
Creemos que para los delitos de escasa gravedad las penas a utilizarse directamente
deben ser alternativas a la privacin de libertad. No tiene objeto, por ejemplo, imponer
una pena privativa de libertad de duracin mnima si el cdigo posibilita el reemplazo
de dichas penas - hasta 3 aos -- por otras alternativas. En este sentido sera
recomendable emplear directamente las penas alternativas o la prisin en lugar de
imponer penas privativas de libertad cortas que sern luego sustituidas.
Nos parece un aspecto negativo el lmite mximo establecido para esta pena. Los
criterios de humanidad, proporcionalidad y racionalidad de las penas aconsejan lmites
menores. Propusimos en el seno de la Comisin Reformadora del Cdigo penal,
teniendo como referencia mltiples ejemplos en el derecho comparado, un lmite
mximo de privacin de libertad de quince aos. Otro aspecto negativo del lmite
mximo de la privativa de libertad ( 25 aos recientemente cadena perpetua ) es que
niega toda posibilidad de tratamiento resocializador violando flagrantemente el texto
constitucional. Sufren los postulados de la resocializacin porque una pena privativa
de libertad demasiado larga, como una pena de prisin corta, no permite llevar
adelante tratamiento rehabilitador alguno.



.





















CONCLUSIONES:

PRIMERA.- De todas las definiciones podemos sealar que la pena es la
consecuencia jurdica derivada de la accin tpica, antijurdica, culpable y
punible (realizacin de un delito) impuesto por el Estado a travs del debido
proceso.

SEGUNDA.- Para la justificacin de la pena necesariamente tenemos que
recurrir a la explicacin de la tres teoras que explican la aplicacin de la misma
nos referimos a la teora absoluta (retribucionista), a la teora relativa
(preventiva) y finalmente a la teora mixta (de la unin que une a la teora
absoluta y relativa), centrndonos en estas tres teoras podemos llegar al
porqu de la aplicacin de la pena.


TERCERA.- Por la pena privativa de libertad el sujeto activo del delito es
internado fsicamente en un local cerrado, que edifica el Estado por tiempo
determinado y durante el cual debe someterse a un tratamiento especfico para
su posterior readaptacin y reincorporacin al seno de la comunidad. El Estado
mediante esta pena segrega a todos aquellos asociados que con su quehacer
conductual han quebrado las bases del contrato social, en tal sentido, la crcel
se convierte en una institucin total, son pues unos muros que separan al
penado de la sociedad libre.

CUARTA.- Finalmente sealar que son dos etapas que han marcado
claramente la aplicacin de la pena, que son la etapa represiva (que tena
como finalidad la retribucin del mal causal por el criminal a la sociedad), y la
humanista (que tiene como finalidad la prevencin y la resocializacin del
criminal a la sociedad).




BIBBLIOGRAFIA:

RAUL PEA CABRERA, TRATADO DE DERECHO PENAL,ESTUDIO
PROGRAMATICO DE LA PARTE GENERAL, TERCERA EDICION, PAGINA
595- 624.

http://www.oas.org/juridico/spanish/gapeca_sp_docs_arg3.pdf


http://www.derecho.usmp.edu.pe/postgrado/doctorado/trabajo_de_investigacio
n/2010/PENA_PRIVATIVA_DE_LIBERTAD_DE_EJECUCION_SUSPENDIDA.
pdf.

http://www.terragnijurista.com.ar/libros/pplibert.html

http://es.wikipedia.org/wiki/Pena_privativa_de_libertad

http://es.scribd.com/doc/119671146/derecho-penal

http://es.scribd.com/doc/193820572/Derecho-Penal