ANLISIS DEL RGIMEN DE RESPONSABILIDAD EN EL CASO CONCRETO:

Introduccin

El Consejo de Estado a travs de mltiples providencias
1
ha establecido mediante
reglas jurdicas de ratio decidendi que el rgimen de responsabilidad del Estado en
casos de privacin injusta de la libertad es indiscutiblemente de carcter objetivo,
siempre y cuando se presenten las siguientes hiptesis:

(i) Que el hecho no existi
(ii) Que el sindicado no lo cometi
(iii) Que la conducta no constitua hecho punible, o
(iv) Que la causa principal de la absolucin fue la aplicacin del principio
constitucional de in dubio pro reo

Ahora bien, en cuanto a la evolucin del pensamiento jurisprudencial del Consejo
de Estado resulta pertinente traer a colacin in extenso la reciente sentencia
27868 del 12 de junio de 2013 que fuera proferida por el Magistrado Hernn
Andrade Rincn:

En efecto, la jurisprudencia se ha desarrollado en cuatro distintas direcciones, como en
anteriores oportunidades se ha puesto de presente
2
.

En una primera etapa la Sala sostuvo que la responsabilidad del Estado por la privacin
injusta de la libertad de las personas se fundamentaba en el error judicial que se produce
como consecuencia de la violacin del deber que tiene toda autoridad judicial de proferir sus
resoluciones conforme a derecho, previa una valoracin seria y razonable de las distintas
circunstancias del caso y sin que resultare relevante el estudio de la conducta del juez o
magistrado a efecto de establecer si la misma estuvo caracterizada por la culpa o el dolo
3
.
Bajo este criterio, la medida de aseguramiento consistente en detencin preventiva se tena
como una carga que todas las personas tenan el deber de soportar
4
.

Posteriormente, una segunda postura indic que la carga procesal de demostrar el carcter
injusto de la detencin con el fin de obtener la indemnizacin de los correspondientes
perjuicios carga consistente en la necesidad de probar la existencia de un error de la
autoridad jurisdiccional al ordenar la medida privativa de la libertad fue reducida solamente
a aquellos casos diferentes de los contemplados en el citado artculo 414 del Cdigo de
Procedimiento Penal
5
, pues en relacin con los tres eventos sealados en esa norma legal se

1

1
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, exp. 17.534, M.P. Enrique Gil
Botero, sentencia del 4 de diciembre de 2007, exp. 15.498, M.P. Enrique Gil Botero, y Cf. sentencia del 8 de
julio de 2009, exp. 17.308, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Ms recientemente, sentencia del 7 de junio de
2012, exp. 21.225, M.P. Enrique Gil Botero, sentencia 30 de enero de 2013, exp. 25324, M.P. Carlos Alberto
Zambrano
2
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente: 13.168; Consejo de
Estado, Seccin Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, expediente No. 15.463.
3
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 30 de junio de 1994, expediente nmero 9734.
4
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 25 de julio de 1994, expediente 8.666.
5
Otros casos de detencin injusta, distintos de los tres previstos en el artculo 414 del Cdigo de
Procedimiento Penal, podran ser, por va de ejemplo, los siguientes: detencin por delitos cuya accin se
encuentra prescrita; detencin por un delito que la legislacin sustrae de tal medida de aseguramiento;
estim que la ley haba calificado de antemano que se estaba en presencia de una detencin
injusta
6
, lo cual se equiparaba a un tipo de responsabilidad objetiva, en la medida en que no
era necesario acreditar la existencia de una falla del servicio
7
.

En un tercer momento, tras reiterar el carcter injusto atribuido por la ley a aquellos casos
enmarcados dentro de los tres supuestos previstos en el artculo 414 del Cdigo de
Procedimiento Penal, se agreg la precisin de acuerdo con la cual el fundamento del
compromiso para la responsabilidad del Estado en estos tres supuestos no es la
antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del dao sufrido
por la vctima, en tanto que sta no tiene la obligacin jurdica de soportarlo
8
, reiterando que
ello es as independientemente de la legalidad o ilegalidad del acto o de la actuacin estatal
o de que la conducta del agente del Estado causante del dao hubiere sido dolosa o
culposa
9
.

Finalmente, en una cuarta etapa, se ampli la posibilidad de que se pueda declarar la
responsabilidad del Estado por el hecho de la detencin preventiva de ciudadanos ordenada
por autoridad competente, a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un dao
antijurdico aunque el mismo se derive de la aplicacin, dentro del proceso penal respectivo,
del principio in dubio pro reo, de manera tal que aunque la privacin de la libertad se hubiere
producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la
autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con
el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se
abre paso el reconocimiento de la obligacin, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios
irrogados al particular, siempre que ste no se encuentre en el deber jurdico de soportarlos,
cosa que puede ocurrir, por va de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la
vctima hubiera dado lugar a que se profiriera, en su contra, la medida de aseguramiento
10
.

De acuerdo con la posicin mayoritariamente asumida por la Seccin, aun cuando la
absolucin o exoneracin de responsabilidad del imputado que ha estado privado de la
libertad no se produzca en aplicacin de alguno de los tres supuestos previstos en el artculo
414 del antes referido Decreto-Ley 2700 de 1991, sino como consecuencia de la operatividad
del citado principio in dubio pro reo, ste no puede proveer de justo ttulo a la privacin de
la libertad a la cual fue sometida por el Estado la persona penalmente procesada, como
quiera que aquel nunca pudo desvirtuar que se trataba de una persona inocente -presuncin
constitucional de inocencia cuya intangibilidad determina la antijuridicidad del dao desde la
perspectiva de la vctima, quien no est en el deber jurdico de soportarlo dado que se trata
de una vctima inocente-, ms all de que resultara manifiestamente desproporcionado
exigir de un particular que soportase inerme y sin derecho a ningn tipo de compensacin -
como si se tratase de una carga pblica que todos los coasociados debieran asumir en
condiciones de igualdad-, el verse privado de la libertad en aras de salvaguardar la eficacia
de una eventual sentencia condenatoria si, una vez instruido el proceso penal y excluida de
manera definitiva la responsabilidad del sindicado cautelarmente privado de la libertad, el
propio Estado no logra desvirtuar la presuncin constitucional de inocencia que siempre lo
ampar, en cuanto la condena cuyo cumplimiento buscaba garantizarse a travs de la

detencin en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el
ejercicio de la accin penal, etc.
6
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 17 de noviembre de 1995, expediente 10.056.
7
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 12 de diciembre de 1996, expediente 10.229.
8
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia de 4 de abril de 2.002, expediente nmero 13.606.
9
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 27 de septiembre de 2000, expediente 11.601; sentencia
del 27 de septiembre de 2000, expediente 11.601; sentencia del 25 de enero de 2001, expediente 11.413.
10
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia del dos (2) de mayo
de dos mil siete (2.007); Radicacin No. 20001-23-31-000-3423-01; Expediente No. 15.463; Actor: Adiela
Molina Torres y otros; Demandado: Nacin Rama Judicial.
medida de aseguramiento no se produjo, todo lo cual determina que ante tal tipo de casos
los afectados no deban acreditar nada ms all de los conocidos elementos que configuran
la declaracin de responsabilidad: actuacin del Estado, daos irrogados y nexo de
causalidad entre aquella y stos
11
.

Estas ltimas tesis han encontrado fundamento en la primaca de los derechos
fundamentales, en la consecuente obligacin estatal de garantizar el amparo efectivo de los
mismos y en la inviolabilidad de los derechos de los ciudadanos entre los cuales se cuenta,
con sumo grado de importancia, el derecho a la libertad.

En este orden de ideas, el ordenamiento jurdico colombiano est orientado por la necesidad
de garantizar, de manera real y efectiva los derechos fundamentales de los ciudadanos, por
lo que no se puede entender que los administrados estn obligados a soportar como una
carga pblica la privacin de la libertad y, en consecuencia, se hallen sujetos a aceptar como
un beneficio gracioso o una especie de suerte el que posteriormente la medida sea revocada.
No, en los eventos en que ello ocurra y se configuren causales como las previstas en el
citado artculo 414 del Cdigo de Procedimiento Penal, o incluso cuando se absuelva al
detenido por in dubio pro reo -sin que opere como eximente de responsabilidad la culpa de
la vctima- el Estado est llamado a indemnizar los perjuicios que hubiere causado por razn
de la imposicin de una medida de detencin preventiva que lo hubiere privado del ejercicio
del derecho fundamental a la libertad, pues esa es una carga que ningn ciudadano est
obligado a soportar por el slo hecho de vivir en sociedad.

As mismo, se hace necesario formularnos el siguiente problema jurdico: teniendo
en cuenta que las consideraciones del Consejo de Estado han sido realizadas para
las hiptesis fcticas comprendidas en el marco del artculo 414 del Cdigo de
Procedimiento Penal edificado por el Decreto-Ley 2700 de 1991, resultaran
tambin aplicables las mismas para los casos que se circunscriben a los precisos
lineamientos normativos de la ley 600 del ao 2000 (es decir, el cdigo de procedimiento
penal posterior al mencionado lneas atrs)?

La respuesta la encontramos en el seno de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional cuando mediante sentencia C-528 de 2003 de manera enftica
seal que la responsabilidad del estado se encontraba fundamentada no tanto en
el mbito de las disposiciones legales, sino en la misma Constitucin Poltica y que
por ende, sin importar el Cdigo de Procedimiento Penal en el cual ocurriera la
privacin injusta de la libertad, lo cierto es que el rgimen de responsabilidad sera
aquel que resultara compatible con nuestra Suprema Carta. Miremos las propias
palabras de la Honorable Corporacin
12
:


11
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia del 4 de diciembre de
2.006, expediente nmero 13.168. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gmez. En el mismo sentido,
vase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia de octubre ocho
(08) de dos mil siete (2007); Expediente: 520012331000199607870 01; Radicado: 16.057; Actor: Segundo
Nelson Chaves Martnez; Demandado: Fiscala General de la Nacin. En esta ltima providencia se efecta una
vasta referencia al Derecho Comparado, la cual ilustra que la prohijada por la Sala, en estos casos, es la
postura ampliamente acogida tanto por la legislacin como por la doctrina y la jurisprudencia en pases cuya
tradicin jurdica ha tenido notable influencia en la cultura jurdica. Recientemente, la Sala reiter los
argumentos en mencin en sentencia proferida el 25 de febrero de 2009, expediente: 25.508.
12
C-528 de 2003, Corte Constitucional
As entonces, a manera de conclusin, puede decirse que en nada contradice los principios al
debido proceso, el principio de seguridad jurdica y los principios derivados del artculo 90
constitucional, el hecho de que el Cdigo de Procedimiento Penal no regule expresamente la
responsabilidad patrimonial del Estado por el aspecto que ha venido tratndose. De la
anterior exposicin es claro que las normas que regulan el tema se encuentra consignadas
en otros textos del ordenamiento jurdico, a los cuales, segn el artculo 4 de la Carta
Poltica, se encuentra sometido el operador jurdico.

En este contexto habra que advertir al demandante que la interpretacin de las
disposiciones jurdicas supone la existencia de un ordenamiento normativo sistemtico, el
cual debe interpretarse de manera integral y coordinada, de modo que ninguno de sus
componentes acte como compartimento estanco, autnomo e independiente. Arraigados
principios de interpretacin jurdica ven en el derecho un sistema estructurado de reglas cuyo
cabal entendimiento depende de la interaccin de sus elementos. As, para entender el
verdadero alcance de una disposicin particular es indispensable conocer el contenido de las
disposiciones que la complementan, ya que proceder en sentido contrario implica la
tergiversacin de la regulacin y la distorsin del fin primordial al que apunta toda la
normatividad en el Estado de Derecho: la justicia.

Por ello esta Sala estima conveniente reiterar su jurisprudencia diciendo con ella que [d]e
nada sirve el ejercicio de interpretacin que se reduce a los lmites de una sola disposicin
(...) cuando la adecuada compresin de dicho precepto depende de la integracin de
artculos contenidos en otras regulaciones. El ordenamiento jurdico presenta con frecuencia
normas incompletas, cuyo contenido y finalidad deben articularse junto a otras reglas; slo
de este modo es posible superar supuestas incongruencias al interior de un orden
normativo.
13


Finalmente, en tanto que ha sido desvirtuada la inexequibilidad de los artculos de la Ley 600
de 2000 que se refieren a la privacin injusta de la libertad, esta Sala considera que no
existe sustento jurdico para declarar la inexequibilidad del artculo 535 del mismo cdigo,
pues el cargo correspondiente dependa del expuesto contra los primeros.

Anlisis del Caso Concreto

Teniendo en cuenta que existen 4 hiptesis en las cuales opera el rgimen objetivo
de responsabilidad del estado por Privacin Injusta de la Libertad, deber
afirmarse desde ya que la aplicable al caso concreto es indiscutiblemente la de in
dubio pro reo.

En cuanto a la configuracin de esta hiptesis ha dicho lo siguiente el Consejo de
Estado
14
:

En otros trminos, la responsabilidad de la administracin pblica derivada de la absolucin o
su equivalente, con apoyo en la mxima de que la duda se resuelve a favor del procesado,
se analiza y aplica a travs de un rgimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar,
fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio que por
cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o

13
Sentencia C-569 de 2000
14
Consejo de Estado, sentencia del 7 de junio de 2012, exp. 21.225, M.P. Enrique Gil Botero
acusado
15
, manej una duda razonable que le impidi llegar a la plena certeza sobre la
materializacin y autora de la conducta punible.

En estos supuestos es lgico que el rgimen de responsabilidad sea objetivo comoquiera que
imponerle al demandante la carga de demostrar una falla del servicio sera someterlo a una
especie de probatio diabolica, ya que, en estos escenarios el problema es que no se pudo
superar la duda razonable que opera como garanta constitucional de la persona, lo que se
traduce en la necesidad de reparar el dao que se irrog con la detencin.

En efecto, la herramienta del in dubio pro reo stricto sensu opera como bisagra en la
tensin que se genera en el poder pblico y, concretamente, la represin penal frente al
principio de libertad, para darle prevalencia a este ltimo en aquellos casos en que la duda
deviene insuperable. Es decir, con la citada herramienta en su vertiente estricta se hace
prevalecer el bien esencial de la libertad
16
, razn por la que en estos eventos no se
desprende una falla del servicio, sino una responsabilidad de naturaleza objetiva
fundamentada en el rompimiento de las cargas, toda vez que el Estado somete al ciudadano
a una situacin restrictiva en la que le limita sus garantas pblicas para garantizar su
comparecencia al proceso, razn por la que se impone el deber resarcitorio sin
consideraciones subjetivas.

Teniendo en cuenta lo anterior se requiere para acreditar que la absolucin haya
sido por in dubio pro reo dos requisitos:

(i) La expresa afirmacin de tal circunstancia de absolucin por parte del
funcionario jurisdiccional
17
, y
(ii) Que del material probatorio se deduzca, al evaluarse el mismo, una duda
razonable producto de pruebas tanto en contra como a favor del
sindicado o acusado que no permitan llegar a la plena certeza sobre la
materializacin y autora de la conducta punible.
18


Cumplimiento del primer requisito en el caso concreto:

El fundamento por el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ccuta
absolvi a Franklin Montenegro Montiel fue la aplicacin del principio constitucional
del in dubio pro reo segn se desprende claramente de los siguientes apartes:


15
Cuando no resultan refutadas ni la hiptesis acusatoria ni las hiptesis en competencia con ella, la duda se
resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera. FERRAJOLI, Ligi Derecho y Razn,
Ed. Trotta, Pg. 151- 152.
16
Lo cito slo para destacar la distincin fundamental entre la definicin de libertad como slo la inexistencia
de obstculos que se opongan a que yo haga lo que quiera (lo cual, presumiblemente, sera compatible con
una vida muy estrecha, estrechada por la influencia que ejerceran sobre m fuerzas personales e
impersonales, la educacin o las leyes, el amigo o el enemigo, el maestro y el pariente, o inclusive estrechada
conscientemente por s mismo), y la libertad como una gama de posibilidades objetivamente presentes,
independientemente de que se les desee o no, aun cuando sea difcil o imposible dar reglas para medir o
comparar grados de la misma, o para estimar diferentes situaciones respecto de ella. BERLIN, Isaiah De la
esperanza y el miedo liberado en El estudio adecuado de la humanidad coleccin de ensayos, Ed. Fondo
de Cultura Econmica, 2009, pg. 131.
17
Consejo de Estado, sentencia del 7 de junio de 2012, exp. 21.225, M.P. Enrique Gil Botero
18
dem
Prrafo 7 del acpite 2.3 de las consideraciones: En consecuencia, al no
haber logrado demostrar la Fiscala el objeto material de accin resulta
imposible proferir condena por un delito sobre el cual existe una duda
razonable en torno a uno de los elementos configurativos de la conducta
punible, como lo es en el presente caso la tipicidad objetiva y
especficamente el objeto material de accin del hurto.

Prrafo 10 del acpite 3 de las consideraciones: Mltiples son entonces
las dudas que a la Sala de Decisin Penal le surgen luego de examinados
los testimonios dada las omisiones e inconsistencias de los testigos de
cargo, que aun cuando el Juez pareci desechar sin ningn tipo de
razonamiento juicioso y ponderado, en criterio de este Tribunal s resultan
relevantes para el caso y por ende logran la absolucin de los procesados.

La razn principal entonces por la cual el Tribunal de Ccuta decidi absolver al
actual demandante fue la duda razonable que surga de la sopesacin del
material probatorio existente en el proceso penal. Se cumple entonces con este
primer requisito de la enunciacin literal del motivo de la absolucin, habida
cuenta que la Sala de Decisin Penal opt por el in dubio pro reo para arribar a la
declaratoria de inocencia del seor Montenegro Montiel.

Cumplimiento del segundo requisito en el caso concreto:

Pasar ahora a mostrarse como de las pruebas existentes en el expediente es
posible evidenciar que la fiscala no logr construir una teora del caso que pudiera
llevar al juzgador a la certeza de la responsabilidad penal en torno a la conducta
punible investigada, sino que de las mltiples pruebas de cargo y de descargo tan
slo se desprendan un completo mar de dudas:

De entrada dgase que se observarn dos hechos diferentes, en dos lugares
distintos, con dos personas de caractersticas similares pero individualmente
diversas que ocurrieron al mismo tiempo pero que causalmente se encuentran
desconectadas; conozcamos dichas circunstancias:

El da 13 de diciembre de 2007 a eso de las 6:00 de la tarde, el seor NELSON
ORTIZ SILVA se encontraba esperando transporte en el terminal de Berlinas del
Fonce del Barrio Pisarreal. Entonces, aparecieron dos sujetos armados quienes
comenzaron a insultarlo y a pedirle que le dieran la plata que llevaba consigo. El
asaltante que ms habl con la vctima iba con la cara descubierta y no tena
ningn tipo de traje o indumentaria que permitiera disimular sus rasgos fsicos.
Finalmente, stos logran llevarse el dinero que portaba el seor ORTIZ SILVA.

Paralelamente y mientras ocurra dicha conducta punible, el seor FRANKLIN
MONTENEGRO MONTIEL se encontraba a varios kilmetros del lugar de los
hechos; es decir, en otra parte totalmente distinta y al mismo tiempo de donde
estaba siendo asaltado el seor NELSON ORTIZ SILVA, puesto que
MONTENEGRO se hallaba ubicado exactamente en la calle 24 con Manzana 24
barrio Palmeras, parte Alta, libando licor y departiendo alegremente con su
esposa, su hija y dos vecinos en un billar-pool denominado por la comunidad como
donde el WICHO, desde de las 4 de la tarde aproximadamente y hasta las 8 de
la noche de forma ininterrumpida.

Como puede verse la teora del caso que fue de la defensa gir principalmente en
el hecho de que mientras asaltaban a NELSON ORTIZ, el seor FRANKLIN
MONTENEGRO se encontraba en otro lugar, a la misma hora, tomando
cerveza con su familia y sus amigos, por lo que resultara imposible que
l hubiese podido estar en dos lugares al mismo tiempo, lo cual nos lleva
a la conclusin anticipada de que quienes asaltaron a la vctima fueron
otras personas. Sin embargo, en el presente anlisis tambin se pondrn de
presente otro punto importantes: Que los testigos de cargo son poco creibles,
contradictorios algunas veces, preparados en otras ocasiones y en ltimas
totalmente inverosmiles.

Anlisis de los testigos de descargo:

Teniendo en cuenta que la teora del caso que fue de la defensa tena como punto
principal el hecho de que FRANKLIN MONTENEGRO se hallaba tomando
cervezas con su esposa, su hija y dos vecinos toda la tarde del da 13 de diciembre
de 2007 hasta las 8 de la noche, pasamos a mostrar las pruebas que
indubitablemente dan fe de dicho acontecimiento:

Indagatoria de Franklin Montenegro: P/. Dganos si recuerda dnde
se encontraba usted para la fecha del 13 de diciembre del ao 2007 entre
las cinco de la tarde a siete de la noche, qu actos en particular realiz, con
quin o quines? C/. Me encontraba en frente de mi residencia en un
billar, mi residencia es la calle 24 con Manzana 24, barrio Palmera, Parte
Alta, eso es un billar, pero no tiene razn social, tiene una mesa. Me
encontraba con mi seora, con mi hija Kelly Johana, tambin estaba una
vecina de ah de al lado de nombre Ins y los propietarios del Negocio. No
se los nombres. Ah nos encontrbamos tomando cerveza, estaba una
vecina tambin, pero nada ms le s el nombre, es Marina (Folio 85,
Cuaderno 1). En virtud del principio de permanencia de la prueba, tenemos
con la indagatoria el primer asomo corroborativo de la teora del caso de la
defensa puesto que en ella se muestran las circunstancias de tiempo, modo
y lugar de lo que se hallaba haciendo MONTENEGRO el da y a la hora en
que ocurri el asalto a NELSON ORTIZ.

Declaratoria de Jorge Enrique Moros (Vecino de Montenegro): P/.
Recuerda usted dnde se encontraba usted para el 13 de diciembre/07, a
en horas posterior a las cinco de la tarde, con quin o quines y qu acto
en particular realiz? C/. Yo estaba en pool que hay al frente de mi casa,
le dicen DONDE EL WICHO, no tiene nombre, lo llamamos as, DONDE
WICHO, nos fuimos a tomar unas cervecitas con mi esposa entonces yo
convid a mi amigo Franklin y a la esposa de l, de nombre VERNICA, a la
hija de l de nombre KELLY, nos fuimos para el pull a tomarnos la cerveza,
eran como las 4:30 de la tarde, estuvimos como hasta las ocho a ocho y
media, en ese trmino nos tomamos entre todos dos cajas de cerveza entre
costea y guila, yo no me tomo ms de doce a trece cervezas para salir de
borrachera () P/. Dado el tiempo que ha transcurrido, es decir del 13 de
diciembre de 2007, hasta la fecha, cmo es que recuerda usted con
precisin dnde se encontraba, con quines, qu hizo despus de las cuatro
y media de la tarde. Explquenos? C/. Porque yo estaba peleado con la
mujer, tenamos cuatro meses, desde de agosto / 07, separados, entonces
ese da hablamos con la mujer ma, estbamos de reconciliacin, inclusive,
tambin lo recuerdo porque yo tengo un almanaque donde marque ese da
para recordar la reconciliacin entonces por eso se dio eso de ir a tomarnos
la cerveza, logr la reconciliacin, entonces para celebrar nos fuimos a
tomarnos las cervezas y convidamos al seor Franklin, a la esposa y la hija.
P/. Siendo las cosas como usted las ha narrado, qu explicacin encuentra
que el seor Franklin Montenegro Montiel lo sealen como partcipe de un
hurto perpetrado con arma de fuego por varios sujetos, hecho ocurrido en
la empresa de transporte Berlinas del Fonce del Municipio de los Patios, N.
de Santander, el da 13 de diciembre de 2007, a eso de las 6:15 pm? C/.
No es posible que l estuviera all atracando, cuando l estaba esa tarde y
comenzando la noche con nosotros, y estuvimos ah como hasta las ocho u
ocho y media de la noche, y lo que yo he dicho aqu es la verdad bajo
juramento, l es buena persona, buen amigo, respetuoso, serio y digo una
cosa, yo soy una persona comerciante que acostumbra a tener en mi casa
alrededor de treinta y cuarenta millones de pesos y l lo sabe porque es
amigo y le tengo confianza, si eso fuera as, si estuviera metido en esos de
hurtos, de hace rato me hubiera mandado a robar a m tambin, a m no
me ha pasado nada, yo ando con l, yo dejo la casa sola y ellos quedan ah
y nunca nada se ha presentado, nada(Folio 103 y 104). El presente relato
es altamente contundente toda vez que el seor Moros no slo hace una
enunciacin de sus afirmaciones, sino que adems explica la ciencia de su
dicho que en materia probatoria significa la justificacin de lo que se dice;
en otras palabras, que el declarante no se queda estancado en la mera
exposicin fctica sino que adems otorga claridad al proceso sobre las
razones que justificaron la ocurrencia de cada una de las circunstancias,
dando el por qu de las cosas de una manera creble y espontnea.
Ntese que esa explicacin factual no se origina de forma amaada o
preparada desde la primera pregunta, sino que por el contrario vemos cmo
la narracin se va produciendo a medida que el interrogador va formulado
preguntas en torno a los hechos sobre los cuales declara. Por el contrario, si
fuera un testigo que pretendiera claramente favorecer con mentiras a una
persona se evidenciara una historia reforzada, inverosmil y
exageradamente precisa que no dejara lugar a hacer nuevos
cuestionamientos, porque su narracin traera una sola versin aprendida
de memoria que contara de una sola vez. En cambio en el caso del seor
Moros encontramos ese proceso de rememoracin que se causa a partir de
cada pregunta, no existiendo afirmaciones cuadriculadas propias de la
ficcin novelesca o la irrealidad imaginativa. Mrese por ejemplo que el
seor Moros no habla de horas precisas sino de posibilidades y lapsos de
tiempo (eran como las 4:30 de la tarde, hasta las ocho u ocho y media)
y adems no se vislumbra la prefijacin de un escenario, sino la dinmica
propia de una realidad matizada de mltiples circunstancias; verbigracia,
tenemos que habla de dos tipos de cervezas, guila y costea, y de haber
tomado aproximadamente de doce a trece cervezas no dando un relato
esttico y reforzado, sino adecuado a lo que normalmente ocurre en
reuniones de esa clase. As mismo, es importante sealar que el artculo 277
de la ley 600 de 2000 estipula los criterios para la apreciacin del
testimonio, consagrando como tales la ciencia de su dicho al afirmar que
deben ser tenidas en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en
que se percibi lo relatado por el testigo, subrayndose en relacin con la
presente declaracin, que ya se ha manifestado con suficiencia cmo el
seor Moros contextualiz cada hecho y puso de presente las razones que
justificaron la produccin fctica de ese momento, por lo que se adeca
perfectamente a los criterios de credibilidad del testimonio estipulados por
la misma ley.

Declaracin de Jines Mara Prado Carvajalino (Compaera del
testigo Moros): P/. Recuerda dnde se encontraban para el da 13 de
diciembre del ao 2007 despus de las cinco de la tarde, qu actos en
particular realizaba, y con qu personas? C/. Que yo recuerde
exactamente en esos das l, don Franklin, andaba de vacaciones, en esos
das yo me encontraba separada de mi esposo, estbamos separados, me
acuerdo que en esos das lleg mi esposo e invit a don Franklin a tomar
unas cervezas y en eso me llamaron a m tambin, y dnde Franklin nos
empez a darnos consejos, que dejramos las peleas y eso, ah empezamos
a tomar con la esposa de don Franklin o sea VERNICA, y la hija de
Franklin de nombre KELLY, ah empezamos a tomar, nos sentamos en la
mesa y empezamos a tomar cerveza, ms o menos empezamos a tomar
cerveza, no recuerdo la hora exacta pero s aproximadamente de tres y
treinta a cuatro, algo as, estuvimos como hasta las ocho y media de la
noche tomamos costea, tomamos como dos canasta. P/. Dado el tiempo
que ha transcurrido, es decir, del 13 de diciembre /07, hasta la fecha, cmo
es que recuerda usted con tanta claridad y tan exactamente esa fecha que
departan con don Franklin Montenegro? C/. Lo recuerdo, es que l estaba
en vacaciones, Franklin y l quera que nosotros nos reconciliramos con mi
marido y recuerdo que fue un 13 de diciembre que fue un jueves, entonces
recuerdo perfectamente porque ese da nos reconciliamos con mi
compaero Jorge Enrique, nosotros no somos casados () P/. Usted ha
observado a Franklin en actitudes que hagan sospechar que realiza actos
indebidos, con personas y cosas extraas? C/. En ningn momento, ni
creo que l vaya a cometer nada, como usted dic e, desde que yo lo
distingo, en ningn momento sospechamos de l, inclusive l sabe que en la
casa mi esposo maneja mucho dinero, y nunca se ha presentado nada, al
contrario, nos daba ms confianza al tenerlo ah como vecinos y siendo
miembro de la Polica, nos sentamos ms protegidos y siempre nos deca
que cualquier cosa estaba a la orden. P/. Cunto tiempo lleg alcanz a
estar separada del seor Jorge Enrique? C/. Aproximadamente cuatro
meses, aunque l frecuentaba la casa, pero no habamos llegado a ningn
arreglo, sino hasta ese da 13 de diciembre/07. () P/. Por qu cree que se
encuentre involucrado en estos hechos que aqu se investigan y que ya se le
ha mencionado, el seor Franklin Montenegro? C/. Como ya le dije
anteriormente, no tengo explicacin, no s por qu, porque ese da
nosotros estbamos con l tomando, como estaba en vacaciones, entonces
e nos hizo fcil ir all al negocio de enfrente a tomar, pero no tomar as
como para emborracharnos, pero si algunas cervezas (folio 108 y 109).
Como puede observarse el presente testimonio tambin es altamente
creble ya que inclusive presenta las divergencias del proceso de
rememoracin cuando dice que empezamos a tomar cerveza, no recuerdo
la hora exacta pero s aproximadamente de tres y treinta a cuatro. Si el
testigo hubiese sido preparado cada uno de los datos seran exactos e
inverosmilmente precisos en cuanto a las horas y los minutos, ya que
cuando se trata de ficcin las circunstancias temporales son inmodificables.
Sin embargo, como lo que relata la seora Jines Prado es el recuerdo de
una realidad y no la reproduccin de una historieta ficticia, se presentan las
fisuras propias de la memoria respecto de nimiedades como la estrictez
temporal. No obstante, en torno a los elementos fundamentales del relato s
vemos la coherencia y consistencia suficientes para hallar credibilidad en la
declaracin, puesto que la seora Prado muestra seguridad y contundencia
en afirmar que el da 13 de diciembre de 2007 desde las cuatro de la tarde
hasta las ocho de la noche se encontraba tomando cervezas con Franklin
Montenegro y otras personas en el pool denominado donde el Wicho.
Frente a la presencia del seor Montenegro en otro lugar al mismo tiempo
en que ocurri el ilcito no existe duda en el relato de Jines Prado y por el
contrario al igual que su esposo se muestran sorprendidos por los
sealamientos que a aqul le ha realizado ya que ambos se preguntan cmo
su vecino pudo cometer el hurto a esas horas si l estaba departiendo
cervezas con ellos. Ahora en cuanto, a la ciencia de su dicho claramente
puede verse que la justificacin del recuerdo preciso de la fecha es ms que
creble, por cuanto ese da se reconciliaron el seor Moros y la seora Prado
luego de cuatro meses de hallarse separados, siendo una mxima de la
experiencia que fechas como esas permanecen ancladas en la memoria
del alma, cual si fuera un tatuaje imborrable que por siempre han de ser
recordadas.

Declaracin de Vernica Antonia Julio Hernndez (Esposa de
Franklin Montenegro): P/. Recuerda usted dnde se encontraba para
la fecha del 13 de diciembre/07 en hora posterior a la cinco de la tarde, qu
actos realiz, con quien o quienes se encontraba? C/. Bueno para esa
fecha recuerdo que l, o sea Franklin, se encontraba en vacaciones y ese
13 estbamos en la casa cuando lleg el vecino, o sea, el seor del lado,
Enrique, y lo ha invitado el seor a tomarse unas cervezas, porque el seor
enrique tena meses de estar separado de la seora Ins, yo la llamo as,
pero el nombres es Jins Mara, bueno ese momento vino y convid a mi
esposo a toarse una cervezas al frente de la casa donde vivimos, eso es un
billar, yo fui con ellos, ah llegamos, INS, el seor Enrique, la hija de mi
esposo, de nombre Kelly Johana, estaba mi esposo Franklin y yo,
estbamos sentados en una mesa y tomando cerveza, algunos costea y
otros guila, ah estuvimos conversando y celebrando el regreso o
reconciliario de la pareja Jins y el seor Enrique. P/. Dganos a qu hora
llegaron al negocio y hora de salida? C/. Eran como las cuatro de la tarde
y estuvimos como hasta las ocho u ocho y media, estbamos tomando, pero
no para emborracharnos. P/. Recuerdo cunto consumieron en bebida? C/.
Como dos cajas de cerveza, porque son de muy poco tomar los seores. P/.
Por qu recuerda usted con precisin el sitio, fecha y hora donde
estuvieron para esa fecha del 13 de diciembre/07, dado el tiempo que ha
transcurrido hasta hoy? C/. Bueno, primero que todo porque l, Franklin
estaba de vacaciones, recin salido de vacaciones, entonces como yo soy
muy amiga de mi vecina Ins, entonces es cuestin de que, usted sabe en
eso de separacin es dolido, y recordamos porque para ese da fue la
reconciliacin donde ella pensaba mucho que iba a pasar diciembre sola con
sus hijos, recuerdo que fue el nico da de ese diciembre que tom cerveza
en ese negocio, porque no acostumbro ir all. () P/. Siendo as las
cosas, que explicacin encuentra que as u compaero Franklin lo estn
sealando de haber participado en un hurto, ocurrido precisamente para
esa fecha del 13 de diciembre de 2007, a eso de las 6:15 PM, en la Empresa
Berlinas del Fonce de este Municipio siendo vctima el seor NELSON
ORTIZ? C/. Eso no tiene lgica, eso es una cosa imposible, porque s
estbamos ese da que l estaba conmigo, con su familia, con los vecinos
que ya he mencionado, compartiendo ese da, cmo lo van a sindicar de
algo que no es as, no puede ser que una persona se vuelva doble al mismo
tiempo, eso es mucha mentira, y conociendo como conozco a mi esposo, s
que no es as, porque vuelvo y repito l quera siempre su polica y la ha
respetado mucho, nunca ha tenido una queja, ni un reclamo en la
Institucin, ni un memorando y que ya tambin estando cerca de
pensionarse, que es lo que l siempre ha querido terminar sus veinte aos
sin ningn problema (Folios 111 y 112) El presente testimonio no adiciona
ni cercena nada a las versiones de los vecinos que declararon sobre las
mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la toma de
cervezas de Franklin en el pool donde el Wicho el da 13 de diciembre de
2007, por lo que la esposa se muestra imparcial en su declaracin ya que
en ella no encontramos detalles especiales o inverosmiles con los que se
pretenda favorecer al seor Montenegro, sino nicamente el relato claro y
sencillo de lo que ocurri, porque la mejor defensa para un inocente es la
narracin descarnada de la verdad y no la afirmacin ornamentada de la
mentira. As las cosas, podemos observar en todo el contexto de los
testimonios las mismas caractersticas de las anteriores declaraciones; es
decir, la ciencia de su dicho, la espontaneidad, la sencillez, la seguridad en
las afirmaciones, las pequeas inconsistencias propias de la rememoracin,
la exactitud en los marcos espaciales, temporales y justificativos del relato,
la sorpresa por la vinculacin de Franklin dentro del presente proceso de
Hurto Calificado y la verosimilitud de la historia.

Declaracin de Margo Orfelina Cacua (Duea del pool donde el
Wicho): P/. Recuerda si usted abri su negocio para la fecha del 13 de
diciembre de 2007, en su caso, desde qu hora, qu tiempo atendi,
quienes estuvieron all? C/. S, yo en esa fecha yo abr el negocio, como
siempre abro en las tardes por ah tipo una de la tarde que normalmente
abre uno, y recuerdo que estuvo ah don Enrique otro vecino tambin del
frente y don Franklin, ah empezaron a tomar cervezas tipo cuatro de la
tarde aproximadamente y luego lleg la joven Kelly, el nio Frank hijo de
don Franklin y luego las dos seoras o sea, doa Vernica, que es la esposa
de don Franklin y doa Ins que es la esposa de don Enrique, all los pelaos
comieron gargueras, como gaseosa, chitos, maltas y las vecinas tomaron
cervezas, de ambas clases tomaron los adultos, costea y guila, estuvieron
ah en la mesa tomando sentado en las sillas. P/. Por qu recuerda usted
con precisin quienes estuvieron en sus negocios para ese da 13 de
diciembre de 2007? C/. Por una parte yo pago lo de la fundacin de la
mujer todos los das 13 de cada mes y donde Franklin me prestan a mi para
abonar y ese da trece me prest a mi cien mil pesos, ese da era un jueves
y cuando ellos estaban all me descargaron la cerveza del camin que llega
todos los jueves. Otra cosa, que doa Vernica no acostumbra a entrar al
negocio y ese da lo hizo por la recocha porque estaban celebrando la
reconciliacin de don Enrique y doa Ins que estaban separado, por esos
detalles recuerdo, tengo hasta anotada la fecha porque cuando a uno le
prestan plata uno anota la fecha (Folio 117 y 118) En esta declaracin
pueden observarse nuevos detalles, que no fueron relatados por los dems
deponentes ya que dichos detalles deban marcarse ms en la memoria de
la duea del negocio que en el resto de las personas. Miremos el siguiente
anlisis: 1 La toma de gargueras de los nios y la presencia de stos eran
detalles insignificantes para quienes se reconciliaban, para MONTENEGRO
y para su esposa que estaban centralizados tan solo en el acto de
reconciliacin, sin embargo, en el caso de la seora Orfelina Cacua esas
circunstancias s eran supremamente importantes porque los nios
representaron ganancias econmicas para su negocio a partir del consumo
de dichas gargueras y 2 En lo relativo al prstamo del dinero por parte de
MONTENEGRO a la duea del pool, debe decirse que ese hecho es todo
un acontecimiento para ella, que le sirve como claro punto de referencia
para recordar lo ocurrido el trece de diciembre de 2007 en las horas de la
tarde, lo cual implica un nuevo aditamento a la historia que slo poda ser
conocido a travs de ste testigo. Es decir, que cada testigo nos cont la
parte de realidad que vivi, agregando los detalles propios de su
experiencia personal. Si los testigos estuvieran mintiendo todos hubieran
declarado exactamente lo mismo, pero ello no ocurri as. Al estar ellos
narrando tan solo versiones de la realidad, pues inevitablemente
debern coincidir nicamente en los puntos espaciales y
temporales comunes, pero con los agregados que desde su
perspectiva fueron considerados por su psiquis como importantes.
En conclusin, con sta declaracin logra drsele un cierre probatorio
contundente a la teora del caso de la defensa por cuanto: a) Las cinco
versiones coinciden en lo fundamental, b) La historia es verosmil y no se
encuentra plagada de versiones extraordinarias e imposibles, c) Hay
testigos imparciales que no tienen ningn tipo de vnculo laboral o familiar
con el seor Montenegro y del cual pudiera desprenderse un inters para
favorecer al mismo, d) Cada testigo da su aporte personal de la historia, lo
que refleja verosimilitud a la misma, e) Las versiones rendidas son
totalmente espontneas y claras en lo expuesto y f) Todos los testigos
dieron la ciencia de su dicho, es decir, la justificacin creble y exacta de
sus afirmaciones.


Anlisis de los testigos de cargo:

Si la defensa no hubiese tenido su propia teora del caso, con tan solo analizar los
testigos y las declaraciones de la Fiscala bastara para llegar a dos conclusiones:
1 Que hay testigos preparados y 2 Que la duda se encuentra presente en toda la
realidad expedencial. Entonces cul fue la razn para que el seor NELSON
ORTIZ sealara a MONTENEGRO como uno de los asaltantes e inclusive trajera
testigos al parecer preparados a ste escenario judicial? Por la siguiente razn a la
que le daremos la respectiva corroboracin probatoria en lneas posteriores:

Lo que ocurri fue lo siguiente: el seor NELSON ORTIZ es asaltado por dos
hombres. Uno de ellos corresponda a la descripcin fsica de un hombre gordo,
bajito y de tez blanca. l se dirige a las autoridades policiales y pone en
conocimiento las mismas dicha conducta punible sealando efectivamente lo que
haba pasado y dando como testigos de cargo los nicos que existan; es decir, la
vendedora de tiquetes de Belinas del Fonce y otras personas a las que nos les
conoca el nombre. Unos das despus se dirige a donde un niquelador de armas
llamado Giordano y estando sentado en la casa de ste, entra MONTENEGRO. El
seor NELSON ORTIZ tiene una conversacin con MONTENEGRO en torno a la
hermosa pistola GLOOK de la vctima; conversacin amigable que se produce entre
ambos y nicamente en lo relativo las curiosidades de la pistola. Tal charla es
observada por Giordano, quien luego se despide de MONTENEGRO, terminando all
el mencionado encuentro. Posteriormente, FRANKLIN MONTENEGRO se encuentra
con JAIRO ELAS OSORIO y le pregunta por EL CHULO CABALLERO
refirindose a un polica de apellido Caballero que ambos conocan y que tena por
apodo el CHULO, pidindole inclusive su nmero celular para tratar un negocio
sobre venta de carros usados. Sin embargo, JAIRO OSORIO piensa que se estaba
refiriendo al seor NELSON ORTIZ, ya que a ste tambin le apodan el CHULO,
razn por la cual se dirige a dnde la vctima y le cuenta que MONTENEGRO lo
est buscando, lo que a NELSON ORTIZ le causa una gran extraeza llegando a
considerar por esa circunstancia y dadas las caractersticas fsicas coincidentes
(mas no iguales) de ser un hombre gordo y bajito, que MONTENEGRO era quien
posiblemente lo haba asaltado. Esa idea poco a poco se fue arraigando en su
mente hasta que lleg a considerarla como una verdad inamovible y dado que no
tena pruebas para demostrarlo, plant posiblemente como testigo a su cuada
LUZ KARIME y modific su relato inicial por uno que apuntara directamente al
sealamiento reforzado de FRANKLIN MONTENEGRO

Miremos por qu:

Denuncia inicial: Preguntado: Diga a la Unidad si tiene testigos de los
hechos que se encuentra denunciando. Contesto: Si, la seora que vende
los pasajes en Berlinas del Fonce, la seora de la Cafetera y otras personas
que se encontraban all, pero no se los nombres () Preguntado: Diga a la
Unidad si puede hacerme una descripcin fsica de sus denunciado.
Contesto: De uno de ellos s, era gordo, bajito, pelo corto, negro,
semiondulado, de unos 35 aos (Folio 2, cuaderno 1, cara b) Ntese que
JAMS nombra como testigo a su cuada LUZ KARIME, pese a que muy
claramente el policial le pregunta por sus testigos de los hechos. Cmo
va a ser posible que no mencione a su cuada como testigo, si
supuestamente en la ampliacin de la denuncia la trae a colacin como su
compaera de viaje? Cmo olvidar un testigo tan importante y ms aun
siendo su familiar? Por qu no fue con ella a interponer la denuncia, si la
misma cuada afirma que tambin le robaron a ella unos celulares? Eso es
algo para no creerlo! As mismo, obsrvese que todo un sabueso ex-
polica (como llama el juez a quo a la vctima) olvida mencionar en la
denuncia el color de piel del asaltante y en el resto de las declaraciones,
siempre omite el marcadsimo acento costeo que caracteriza a
MONTENEGRO. Y eso por qu ocurre? Sencillamente, porque el asaltante
no era de tez morena, ni tena acento costeo, ya que en definitiva no era
FRANKLIN MONTENEGRO. Todo un ex-funcionario de la Polica no puede
ser tan lego en cuestiones de identificacin morfolgica como para omitir
dos caractersticas tan importantes como son el color de la piel y el acento
con el que le habl. As que una de dos: o realmente no logr ver quien lo
asalt y fue tanta la conmocin que se nublaron todos sus sentidos y es
incapaz de reconocer a los sujetos activos de la conducta o definitivamente
reconoci unas caractersticas similares a las de MONTENEGRO que al tener
tambin rasgos diferentes debi acomodar todas sus pruebas para que
pudiera sostener la errada conviccin de que l haba sido su asaltante.
Pero lo que no puede ser aceptable es que se tolere por el tamiz de la
credibilidad del testimonio tres importantes omisiones: 1 No haber
mencionado a su acompaante como testigo e inclusive que ella misma
haya sido una denunciante, 2 No haber mencionado el color de la piel del
delincuente y ms de cuarenta das despus aseverar con toda seguridad el
tinte de la misma, acomodando datos que no existieron, y 3 Jams haber
puesto de presente como uno de los rasgos distintivos ms
individualizadores del sujeto activo, el acento costeo con el que le habl. Y
esto ltimo JAMS lo dijo, porque simplemente quien lo asalt no le habl
costeo, ni con ningn acento diferente del que estaba acostumbrado a
escuchar.

Declaracin de la seora Blanca Astrid Tarazona (Esposa de la
vctima): yo segu con el telfono y los dos telfonos quedaron prendidos
o mejor en contacto, como por veinte minutos (Folio 14) Esta declaracin
es rendida con el objeto de que la esposa de NELSON ORTIZ relate todo lo
que escuch por medio del celular que le arrebataron a su esposo mientras
hablaba con ella y que descuidadamente dejaron encendido. Pngase
especial atencin al hecho de que pese a haber escuchado a los
asaltantes conversar por ms de veinte minutos entre ellos, jams en su
relato declar escuchar un acento costeo Y esto por qu ocurri as?
Porque FRANKLIN MONTENEGRO no fue uno de los asaltantes, ya que l
se encontraba en otra parte con su familia libando licor y celebrando la
reconciliacin de sus vecinos y amigos. NO ENCONTRARN LAS
CARACTERSTICAS DE MONTENEGRO EN LAS PRUEBAS OBRANTES
DENTRO DEL EXPEDIENTE PENAL, PORQUE SENCILLAMENTE L NO
ES RESPONSABLE DE ESA CONDUCTA PUNIBLE, EL ES INOCENTE Y
ES IMPOSIBLE QUE ESTUVIERA EN DOS LUGARES AL MISMO
TIEMPO, YA QUE EL DON DE LA UBICUIDAD SLO LA TIENE DIOS
Y NADIE MS.

Declaracin de Luz Karime Tarazona (Cuada de la vctima): ()
yo siempre estaba un poquito retirada de NELSON () y yo estaba en la
primera hilera de las sillas de espera de Berlinas del Fonce, NELSON estaba
sentado en la barra, es siempre retiradito () al ver yo ya que de verdad se
trataba de un atraco, yo me agach en cuatro patas y camin hacia el bao
de los caballeros y me encerr en el bao para protegerme, pero me par
en la poseta para poder mirar () a l (refirindose al gordo y bajito)
siempre lo vi muy bien, porque l no se tap nada () (Folio 17) Dejando
de lado el hecho de que la defensa siempre consider que esta testigo
jams estuvo en la escena del crimen por las razones arriba expuestas, se
analizar lo siguiente: 1 La testigo dice que estaba bastante retirada lo
cual implica una prdida importante de visibilidad y por ende de
confiabilidad en lo percibido, debindose agregar que ella misma afirma que
por miedo se retira an ms del lugar al dirigirse hasta el bao de los
hombres, declarando luego de manera contradictoria que desde all logra
observar y detallar a los asaltantes. Inclusive lleg a escuchar lo que los
delincuentes le decan a NELSON ORTIZ, por lo que habra que
preguntarnos Si con tanto detalle los observ cmo es posible que no
percibiera el marcado acento costeo en uno de ellos? Pues ello es posible
porque esta testigo jams presenci nada y si lo hizo, las caractersticas no
correspondan a las de MONTENEGRO ya que l no fue uno de los autores
del asalto dada la imposibilidad de ubicacin temporal de FRANKLIN a esa
hora en que aconteca el punible.

Testimonio de Luz Karime Tarazona (recibido en audiencia
pblica): Aparte de reiterar lo prefabricado de su testimonio, altamente
psicorgido, es imprescindible sealar una contradiccin sumamente
importante: cuando le preguntaron en la declaracin primera si conoca de
armas dijo que saba mucho sobre ellas, dando varias caractersticas con
relacin a las mismas. Sin embargo, al rendir el testimonio en la audiencia
pblica afirma contrariamente que yo no conozco nada de eso (folio 111,
cuaderno 2) cambiando su versin de experta en armas por una de lego
absoluta en el ms mnimo conocimiento de los instrumentos de fuego.
Cmo poder crersele a alguien que cambia su versin testifcal de una
manera tan diametral? Adems puede que los hechos varen un poco, pero
lo que si no vara es el conocimiento que sobre algo dice tenerse. Si minti
en algo tan importante como es el hecho de saber sobre armas de fuego,
pudo perfectamente mentir sobre el resto de su testimonio.

Declaracin de Luz Neida Molina (Vendedora de tiquetes de
Berlinas): el otro era bajito, no portaba gorra, ropa informal () el
peluquiado era as como militar, gordo, piel como blanca mas bien (Folio
58) Al respecto es importante sealar que espacialmente hablando ella se
encontraba ms cerca de los asaltantes que Luz Karime (si es que esta
testigo existi) por lo que su testimonio descriptivo resulta altamente
confiable. Y ntese como: 1 Tampoco habla de una acento costeo y 2
Al dar una descripcin fsica dice que el asaltante bajito era planco, lo cual
por supuesto no coincide para nada con la tez morena del seor FRANKLIN
MONTENEGRO. As mismo en el folio 72 encontramos que Luz Neida en la
planilla fotogrfica dentro de la cual apareca MONTENEGRO dice no
reconocer a ninguno como el asaltante de NELSON ORTIZ, lo cual se hace
coherente con su declaracin rendida. La versin de LUZ NEIDA MOLINA es
supremamente contundente y creble porque al ser una testigo sin vnculos
familiares o laborales con la vctima puede dar fe, fielmente, de lo que
ocurri en realidad. Y lo que en realidad ocurri es que MONTENEGRO
nunca particip en la conducta punible investigada.

Testimonio de Giordano (el niquelador de armas): yo no los vi
peleando ah no se que hablaron y vuelvo y les digo se dieron la mano y fui
cuando les di las dos armas y se fueron (Folio 54, cuaderno 2) Contrario a
lo que NELSON ORTIZ dice en su relato, GIORDANO afirma que el trato
entre MONTENEGRO y aqul fue totalmente normal, no hubo ni nerviosismo
ni pelea. Por ende, tendr que descartarse todo el teatro que con su dicho
quiso montar la vctima en torno al encuentro que tuvo con FRANKLIN en la
casa del niquelador. GIORDANO es un testigo imparcial que no tiene
preferencias de ningn tipo y que por el contrario narra de manera severa
lo que logr percibir, lo cual no fue una conversacin tensionante, llena de
nerviosismo o discusin.

Testimonio de Jairo Elas Osorio (persona que le dice a la vctima
que est siendo buscado por MONTENEGRO): PREGUNTADO: El
hecho de conocer ms NELSON ORTIZ a quien ha sido apodado como el
chulo con relacin al conocimiento al subintendente CABALLERO, puede
decirnos a quien se referan FRANKLIN CABALLERO cuando se refera por el
CHULO? CONTEST: Yo no puedo decir o venir a describir un pensamiento
de otra persona, cuando el me hace la pregunta y me habla del chulo y no
me menciona ni siquiera el grado, sino CABALLERO para m en ese
momento pens que se refera a NELSON ORTIZ por el siguiente motivo,
porque yo trabaj en el GAULA de Ccuta con NELSON ORTIZ y con
FRANKLIN MONTENEGRO, por eso el da que me lo encontr cerca a mi
residencia de una vez se me vino a la mente como si ellos se conocieran o si
hubiramos trabajado juntos, hechos que no eran as y que sal de dudas
por el mismo NELSON ORTIZ que me dijo que no conoca a nadie con ese
apellido (folio 95, cuaderno 2) Este testimonio es supremamente
importante y contundente ya que muestra el origen de la conviccin
equivocada de NELSON ORTIZ. Toda esta confusin en la que finalmente se
ve involucrado MONTENEGRO surge por la deduccin errada de JAIRO
ELAS OSORIO al pensar que por el chulo se estaba haciendo referencia a
NELSON ORTIZ a pesar de que el mismo FRANKLIN le habl del Chulo
Caballero. Por ende, queda demostrado con su testimonio a quin fue que
realmente MONTENEGRO estaba. Si se valora con las reglas de la sana
crtica ste testimonio, ustedes podrn observar que a partir del
mismo se genera una inmensa duda razonable, que tribunal no
pudo resolver ms que con la absolucin de MONTENEGRO
MONTIEL. Y es que no hay otro camino, porque de tantsimas
dudas slo puede prevalecer la libertad y la presuncin de
inocencia.

Anlisis adicional: Los testimonios de LUZ KARIME, NELSON ORTIZ y LUZ
NEIDA resultan contestes en lo relativo al rostro descubierto del asaltante a quien
sealan como MONTENEGRO. Pero esto requiere un cuidadoso anlisis a partir de
la mxima de la experiencia y las reglas de la sana crtica por las siguientes
razones: 1 Siendo MONTENEGRO un funcionario activo de la Polica Nacional, no
era conveniente que al asaltar a una persona pudiera ser reconocido por la misma.
Es una mxima de la experiencia delictiva que los asaltantes usan generalmente
capuchas, pasamontaas o algn tipo de indumentaria que cubra sus rostros. Por
ende y ms aun siendo MONTENEGRO un polica activo cmo iba a ir con la cara
descubierta a asaltar a un expolica que fcilmente lo pudo haber reconocido?
Usemos el sentido comn; la ms elemental reflexin: Acaso podramos pensar
que FRANKLIN MONTENEGRO con 20 aos de experiencia como Polica Nacional,
que trabaj en el GAULA atrapando delincuentes iba a ser tan infantil e ingenuo de
ir a realizar un hurto sin cubrirse el rostro?

Una cosa ms: posteriormente al encuentro fortuito de NELSON y MONTENEGRO
en la casa de GIORDANO, el primero va hasta la Polica a buscar a MONTENEGRO
para enfrentarlo y sealarlo como su asaltante. Por qu no reaccion as dnde
GIORDANO? Porque para ese momento aun JAIRO ELAS OSORIO no haba
implantado la duda en la mente de la vctima Si de forma tan perfecta identific al
asaltante el da de los hechos, cmo es posible que reaccionara de una manera tan
normal al encontrarse con MONTENEGRO en la casa de GIORDANO? Eso es posible
porque MONTENEGRO no coincida con los rasgos fsicos del asaltante; es decir,
que de manera alguna a la vctima nunca MONTENEGRO se le pareci al
delincuente. Se le vendra a parecer tan slo luego de su encuentro con OSORIO,
porque en su mente esa idea equivocada ech tan fuertes races que busc luego
la manera de encontrar el sustento probatorio con el que pudiera adecuarse su
creencia.

Obsrvese por lo tanto que tan slo hay dudas probatorias y todas razonables,
hagamos una lista de las mismas:

I. Duda en torno a la tez del asaltante
II. Duda en torno al acento del asaltante
III. Duda en torno al apodo del asaltante
IV. Duda en torno a la conversacin inicial de MONTENEGRO con NELSON en la
casa de GIORDANO
V. Duda en torno a la credibilidad de todo el testimonio de LUZ KARIME

CONCLUSIN:

Teniendo en cuenta que el Tribunal Superior de Ccuta (i) reconoci de manera
expresa la duda como razn de la absolucin de FRANKLIN MONTENEGRO
MONTIEL y que (ii) adems en el anlisis precedente se observa cmo la
precariedad probatoria de la Fiscala junto con la contundencia probtica de la
defensa hacen surgir mltiples dudas en la teora del caso del ente acusador, ha
de concluirse que estamos en presencia de la cuarta hiptesis del rgimen de
responsabilidad objetivo por privacin injusta de la libertad originado a
partir de la aplicacin de la institucin jurdico-constitucional del in dubio pro reo.