SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDN HAAZ

Consta en autos que, el 7 de octubre de 2003, el ciudadano Jos Ramn
Merentes, titular de la cdula de identidad n. 9.225.100, quien se acredit como Vice-
Coordinador General de la ASOCIACIN CIVIL UNIN AFIRMATIVA DE
VENEZUELA, con inscripcin el 24 de noviembre de 2000 en la Oficina Subalterna de
Registro Pblico del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo
el n. 43 del tomo 15 del Protocolo Primero, con la asistencia de la abogada Yael de Jess
Bello Toro, con inscripcin en el I.P.S.A. bajo el n. 99.306, plante, ante esta Sala,
solicitud de interpretacin de los artculos 21, cardinal 1, y 77, en conjuncin con los
artculos 19, 20 y 22, todos de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
Mediante auto del mismo da, se dio cuenta en Sala y se design ponente el
Magistrado Pedro Rafael Rondn Haaz.
El 9 de agosto de 2004, compareci el solicitante y consign recaudos.
El 15 de diciembre de 2004, en sentencia n. 3159, esta Sala admiti la
solicitud de autos, omiti la fijacin de audiencia pblica y orden la notificacin al Fiscal
General de la Repblica, Defensor del Pueblo, Presidente de la Asamblea Nacional y,
mediante edicto, a todos los interesados.
El 16 de junio de 2005, el peticionario retir el edicto para su publicacin en
prensa.
El 13 de octubre de 2005, el apoderado de la demandante consign en autos
ejemplar de peridico con la publicacin del edicto y present escrito de ratificacin del
requerimiento de interpretacin. En recaudo de esa misma fecha, la asociacin civil
Programa de Educacin Accin en Derechos Humanos (PROVEA), mediante la
representacin judicial de los abogados Marino Alvarado y Mara Elena Rodrguez, con
inscripcin en el I.P.S.A. bajo los n.
os
61.381 y 35.463, se adhiri a la demanda.
El mismo da, los ciudadanos Mercedes Muoz, Rosa Guarente, Fabiola
Romero, Jess Medina, Luis Hernndez, Oscar Canino, Juan Mrquez y Toms Adrin, con
cdulas de identidad n.
os
4.825.732, 11.604.877, 11.471.558, 11.416.632, 16.384.176,
3.243.990, 6.020.563 y 3.663.403, respectivamente, con la asistencia del ltimo de los
identificados, quien es abogado y con inscripcin en el I.P.S.A bajo el n. 19.503, se
adhirieron a la solicitud de autos.
El 19 de octubre de 2005, los ciudadanos Antonio Jos Gonzlez Plessmann,
Yael de Jess Bello Toro, Marco Antonio Ponce Rondn, Olga Teresa Villasmil de Rojas,
Lisandro Ral Cubas, Darwin Surez Bustamante y Oscar Orlando Olarte Martnez, con
cdulas de identidad n.
os
10.866.332, 14.926.838, 13.824.731, 9.846.884, 24.315.549,
10.828.833 y 13.884.456, respectivamente, con la asistencia de la abogada Mara Elena
Rodrguez, con inscripcin en el I.P.S.A bajo el n. 35.463, consignaron escrito en el cual
se sumaron a la demanda.
Tambin en esa oportunidad hizo acto de presencia la ciudadana Ofelia
Isabel lvarez Cardier, con cdula de identidad n. 2.931.019, quien, con la asistencia de la
abogada Mara Elena Rodrguez, se adhiri a la pretensin. Asimismo, compareci el
abogado Carlos Alberto Nieto Palma, con cdula de identidad n. 5.966.041 y con
inscripcin en el I.P.S.A. bajo el n. 23.237, quien present cuatro escritos, el primero en
nombre propio, el segundo en su condicin de Presidente de la Asociacin Civil Jvenes
por el Cambio Social; el tercero como Coordinador General del Bloque de
Organizaciones para la transformacin Penitenciaria Una Ventana a la Libertad, sin
personalidad jurdica propia hasta los momentos, pero con una trayectoria y
reconocimiento pblico de ms de 8 aos de arduo trabajo en la defensa y promocin de
los derecho humano (sic) de las personas que e encuentran (sic) privadas de su
libertad...., y, el cuarto, como abogado asistente de Gladys Parentelli, con cdula de
identidad n. 11.740.699, mediante los cuales se adhirieron todos a la demanda.
Lo propio hizo Luz ngela Tarazona Vlez, con cdula de identidad n.
14.556.834 y con inscripcin en el I.P.S.A. bajo el n. 99.961, en su condicin segn
afirm- de miembro del Centro de Estudios de la Mujer de la Universidad Central de
Venezuela.
El 20 de octubre de 2005, la ciudadana Beatriz Castresana Miranda, con
cdula de identidad n 3.665.054, Directora Ejecutiva y representante legal de la Asociacin
Civil de Planificacin Familiar (PLAFAM), con la asistencia de la abogada Luz ngela
Tarazona, quien antes se identific, se adhiri a la demanda.
El 26 de octubre de 2005, la Defensora del Pueblo consign escrito de
opinin sobre el requerimiento de interpretacin del caso de autos.
El 31 de marzo de 2006 compareci la parte actora, quien peticion se
decida favorablemente la solicitud de interpretacin.
Los das 11 de enero, 27 de febrero, 6 de marzo, 17 de abril, 23 de mayo y
26 de junio de 2007, la Defensora del Pueblo requiri decisin en esta causa. El mismo
pedimento fue expresado por la parte actora el 29 de marzo de 2007.

I
DE LA SOLICITUD DE INTERPRETACIN
1. Aleg el solicitante que la orientacin homosexual forma parte
inseparable de la personalidad de una proporcin ms o menos constante de la
poblacin y es un fenmeno multifactorial; esto significa que para su determinacin
intervienen factores de diversa ndole, a saber, genticos, hormonales, biolgicos,
fisiolgicos y psicosociales, entre otros posibles. Que, en Venezuela, existe este grupo
social que se ve obligado a desarrollar sus actividades en un ambiente de clandestinidad y
que, muchas veces, es vctima de allanamientos, detenciones ilegales y hostigamiento por
parte de cuerpos de seguridad del Estado porque no se reconoce la proteccin del
ordenamiento legal para estas personas al no estar expresa.
2. El severo e infundado rechazo social que se produce en contra de
las personas homosexuales (), les impide el ejercicio de sus derechos legales en
condiciones de igualdad. / () / Es entonces imprescindible un ordenamiento jurdico que
reconozca la existencia de personas con una orientacin sexual distinta a la mayora, pero
igualmente digna. La no regulacin jurdica de esta realidad condena a estas personas a
una situacin sui generis de minusvala jurdica y social, sin poder ni capacidad para
reclamar y gozar de derechos que le son espontneamente reconocidos al resto de la
poblacin.
3. Las personas homosexuales no pueden ejercer libremente
actividades propias de su condicin como lo son la convivencia con una pareja del
mismo sexo, la demostracin de afecto en pblico, heredar o acceder a una pensin de
viudez, como s puede hacerlo una pareja heterosexual. Esta situacin esdifcil de
explicar a la luz del derecho a la no discriminacin porque entre una pareja
heterosexual y una homosexual, la nica diferencia que existe es que una est compuesta
por dos personas del mismo sexo, y la otra por dos personas de sexo distinto. El Estado no
ha explicado por qu esta diferencia es razonable y objetiva. En los dos tipos de pareja
existen los mismos componentes de estabilidad, duracin en el tiempo, proyecto de vida y
afecto mutuo. Por lo tanto se discrimina a unas personas por el hecho de poseer una
orientacin sexual distinta a la mayora.
4. La parte actora fundament su solicitud de interpretacin de los
artculos 21 y 77 de la Constitucin, en conexin con los artculos 19 al 22eiusdem, en la
oscuridad que existira respecto a si el derecho a la no segregacin abarca la no
discriminacin por orientacin sexual, ya que existe la situacin jurdica concreta y
especfica de la diferencia entre los derechos sociales que disfruta una persona
homosexual con respecto a los derechos sociales que tiene una persona heterosexual,
situacin que requiere necesariamente una interpretacin de normas constitucionales
aplicables a la misma....
Dicha problemtica surgira, fundamentalmente, [porque] no est
completamente claro si el derecho a la no discriminacin en Venezuela abarca el criterio
de la orientacin sexual, o si esta es una discriminacin legal y permitida por el Estado y
por esa razn existe la anteriormente mencionada diferencia entre los derechos sociales de
una persona homosexual y una heterosexual. Esta incertidumbre impide el desarrollo y
efectos del reconocimiento de las uniones de hecho homosexuales.
5. La discriminacin por orientacin sexual es contraria a tratados
internacionales como la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el
Pacto de San Jos, el Protocolo de San Salvador, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos y la Carta Andina de Derechos Humanos, la cual hace alusin expresa a la
segregacin por razn de la orientacin sexual.
Por otra parte, las restricciones que pueden hacer los Estados respecto de los
derechos humanos por orden y moral pblica en el marco del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos estn sujetas a los lmites que se establecieron en el Pacto de
Siracusa, el cual les reconoce un cierto margen de discrecin, pero deber demostrar que
la limitacin de que se trate es esencial para mantener el respeto a los valores
fundamentales de la comunidad, margen de discrecionalidad que no se aplica a la norma
de no discriminacin tal como se define en el Pacto, razn por la cual en su criterio- no
se pueden restringir los derechos de las personas homosexuales con base en conceptos
como la moral pblica o el orden pblico.
6. En relacin con el derecho a la no discriminacin, aleg que una
unin de hecho homosexual en la actualidad no disfruta a cabalidad de sus derechos
sociales porque en la Constitucin no se le reconoce efectos patrimoniales a este tipo de
unin, que posee las mismas caractersticas de un concubinato entre hombre y mujer, y
ms bien se ven expuestas a cualquier tipo de vejamen social si esta unin llega a
conocerse pblicamente.
En este sentido, agreg que slo les son reconocidos algunos derechos,
excluyendo especficamente la posibilidad de expresar libremente su condicin, sin temor a
represalias o cualquier tipo de consecuencias negativas para s, formar una familia de
acuerdo con esta condicin y sus particularidades, atenta contra el principio de identidad
de derechos de todo ciudadano y de igualdad ante la ley, porque el Estado da soluciones
distintas a supuestos de hecho idnticos sustancialmente.
7. En relacin con los criterios objetivos y razonables que debe tener
el Estado para realizar cualquier discriminacin positiva, aleg que ...nunca se han
podido comprobar los supuestos perjuicios que traera a la sociedad un reconocimiento
irrestricto de la igualdad plena de derechos y deberes para estos individuos. Pues, al ser
una condicin en la cual el elemento innato juega un rol definitivo, y no determinada nica
y exclusivamente por la decisin individual, no es posible hacer proselitismo poltico
mediante el cual conseguir adeptos.
8. Que el artculo 22 constitucional () deja abierta la posibilidad
de reconocimiento de los derechos no enunciados en el texto dela Constitucin o en el de
los pactos internacionales de derechos humanos.
9. Que la Ley Orgnica del Trabajo vigente reconoce la no
discriminacin en el empleo por razones de preferencia sexual, de modo que, de acuerdo
con el principio de progresividad de los derechos humanos, se presume que en Venezuela
est reconocida tal forma de no segregacin.
10. En apoyo a su pretensin, el peticionario seal diversas decisiones y
opiniones consultivas de distintos organismos internacionales, as como normas y
sentencias de varios pases y estados federales de Amrica que respaldaran la inclusin de
la orientacin sexual dentro del concepto de no discriminacin, as como el reconocimiento
de derechos patrimoniales a las parejas de personas homosexuales. Tambin se destac una
decisin de la Corte Constitucionalcolombiana (C-481/98) que declar que la
discriminacin por orientacin sexual es violatoria del derecho al libre desenvolvimiento de
la personalidad.
11. En la interpretacin de la materia de derechos humanos, rigen los
principios que reconoce el artculo 22 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, de interdependencia, indivisibilidad y progresividad, que imponen: i) un
ejercicio simultneo y complementario de todos los derechos en el sentido de que el
ejercicio de unos no puede excluir el de otros, de modo que el goce y disfrute pleno de
unos derechos depende de su ejercicio conjunto y en igualdad de condiciones con los
dems derechos, so pena de desnaturalizarlos en su esencia y reducirlos en los efectos
de su proteccin, si fueren considerados de manera diferenciada entre unos y otros; y ii) la
voluntad del Estado de reconocimiento y garanta de una pluralidad cada vez mayor de
derechos.
As, a la luz de los principios anteriores, la situacin sui generis de las
personas homosexuales, en virtud de la cual se les reconoce el ejercicio limitado y
condicionado de solo algunos derechos, que no de todos, es violatoria de estos principios
constitucionales.
12. ...[E]l artculo 77 [constitucional] colide aparentemente tanto con el
principio constitucional de la no discriminacin, como con otra norma de carcter
constitucional que es el artculo 21 ordinal primero (sic), por esta razn, la duda
planteada responde a los fines de este recurso, y el asunto reviste de inters porque es una
situacin que afecta en el ejercicio de sus derechos humanos a un grupo de personas.
En este sentido agreg que [el artculo 77 de la Constitucin] limita los
derechos de las uniones homosexuales, realizando de esa forma una discriminacin por
orientacin sexual. Nos encontramos frente a una situacin donde una determinada norma
constitucional (artculo 77) colide con los principios y valores jerrquicamente superiores,
consagrados en el texto constitucional. En este caso el principio de la no discriminacin es
jerrquicamente superior....
13. En cuanto al Derecho de Familia, el solicitante seal que:
Las uniones homosexuales son uniones de hecho, que existen
independientemente de que la ley no les conceda efectos jurdicos, o que aun
se prohba este tipo de relaciones, siendo esto una realidad, el derecho de
familia (sic) debe orientarse hacia el reconocimiento de esta asociacin
natural como otra forma de unin de hecho, paralela a aquella entre un
hombre y una mujer.
De otra parte, negar a las personas homosexuales la realizacin de un
proyecto de vida adecuado a su condicin exclusiva y aparentemente
inmodificable- sera prohibirles el libre desarrollo de su personalidad y
obligarlas a permanecer en una situacin de indefensin jurdica,
injustificable a todas luces.

14. Por ltimo, la accionante pidi se admita su solicitud de
interpretacin y, asimismo:
14.1 La interpretacin del artculo 21, cardinal 1, de la Constitucin, en
conexin con los artculos 19, 20 y 22 eiusdem ...con respecto a si el principio de no
discriminacin abarca a la no discriminacin por orientacin sexual.
14.2 La interpretacin del artculo 77 constitucional ...para resolver la
colisin entre dicho artculo, y el principio de la no discriminacin por orientacin
sexual.
14.3 Que se defina ...el mbito de aplicacin de esa interpretacin,
especficamente la posibilidad de reconocer jurdicamente las relaciones de pareja entre
personas del mismo sexo, y sus consecuentes efectos patrimoniales.

Mediante escrito que fue presentado luego de la admisin de la peticin de
interpretacin, la parte actora indic:
1. Que el artculo 22 de la Constitucin admite la existencia de derechos
fundamentales distintos de los que estn expresamente enunciados en la Constitucin, pues
se trata de una clusula abierta que, como tal, incluye los que se denominan derechos
constitucionales tcitos o implcitos, los cuales se reconocen como tales porque son
inherentes a la persona humana, derechos que han sido reconocidos en las constituciones
venezolanas desde 1909.
2. Que estos derechos implcitos son derechos inherentes a la persona
humana, que no estn reconocidos en la Constitucin pero s en Tratados Internacionales,
como es el caso de la Convencin sobre Derechos del Nio, la cual incluye, entre otros, los
derechos de los menores de 18 aos y la no discriminacin de stos, entre otras razones,
con motivo de la orientacin sexual o del estado de salud.

II
ALEGATOS DE LAS PARTES INTERVINIENTES
1. Los alegatos de Programa de Educacin Accin en Derechos
Humanos (PROVEA), mediante la representacin de los ciudadanos Marino Alvarado y
Mara Elena Rodrguez; de los ciudadanos Antonio Jos Gonzlez Plessman, Yael de Jess
Bello Toro, Marco Antonio Ponce Rondn, Olga Teresa Villasmil de Rojas, Lisandro Ral
Cubas, Darwin Surez Bustamante y Oscar Orlando Olarte Martnez; del abogado Carlos
Alberto Nieto Palma -en nombre propio y de sus representados- y de la representacin legal
de la Asociacin Civil de Planificacin Familiar (PLAFAM), fueron los siguientes:
1.1 Que la interpretacin que dio el Comit de Derechos Humanos de
Naciones Unidas al artculo 26 del PIDCP debe ser acogida por Venezuela, ya que el
PIDCP forma parte del bloque de la constitucionalidad venezolana y sus disposiciones
deben ser aplicadas de manera preferente en el mbito interno, cuando sea ms favorable
al ejercicio de derechos para el ser humano.
1.2 Que la no discriminacin y la igualdad ante la ley son principios
fundamentales a observar en una sociedad democrtica respetuosa de los derechos
humanos..., por lo que negar el derecho a las personas homosexuales a formar
familia, y a el (sic) reconocimiento jurdico de esa unin, con los efectos civiles y
patrimoniales que ello acarrea constituye un acto discriminatorio en razn de la
orientacin sexual de la persona. Por ende, () mantener la distincin existente entre
parejas heterosexuales y parejas homosexuales a los efectos del disfrute de ciertos
derechos sociales y econmicos es contrario a nuestro ordenamiento jurdico y a los
valores contenidos en nuestra constitucin.
1.3 Que los artculos constitucionales cuya interpretacin se solicit
enuncian la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, no pudiendo
ocurrir que se reconozcan solo algunos derechos, con prescindencia de los dems, razn
por la que sera fundamental que se explicite el carcter slo enunciativo de las causas de
discriminacin contenidas en el artculo 21 de nuestra Constitucin.
1.4 Que de darse respuesta afirmativa a esta solicitud, se le pide a esta
Honorable Sala que determine si el artculo 77 constitucional, prrafo 2, colide con el
principio superior de igualdad y no discriminacin, en cuanto limita el reconocimiento de
las parejas de hecho a las formadas entre un hombre y una mujer, excluyendo al parecer
de ese reconocimiento a las parejas homosexuales.
1.5 En consecuencia expresaron, que cre[en] que la pretensin de la
parte actora (...) se ajusta a los principios constitucionales y solicitaron a la Sala se
pronuncie sobre la interpretacin que fue solicitada.

2. Los ciudadanos Mercedes Muoz, Rosa Guarente, Fabiola Romero,
Jess Medina, Luis Hernndez, Oscar Canino, Juan Mrquez y Toms Adrin, con la
asistencia del abogado Toms Adrian, expusieron, en su escrito, su adhesin que se
adhieren a la interpretacin de autos, [s]iendo, como [son], activistas de derechos
humanos, y estando plenamente convencidos de la necesidad de que las leyes, amparen por
igual y sin discriminacin alguna a todos los seres humanos, con prescindencia de
cualesquiera elementos accesorios o sustanciales que constituyan la esencia de la
individualidad de cada ser humano....

III
DE LA OPININ DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO
La Defensora del Pueblo, mediante escrito del 26 de octubre de 2005, se
pronunci en los siguientes trminos:
1. Afirm que la pretensin de autos excede, en parte, de los lmites de
la solicitud de interpretacin constitucional, por cuanto solicitan sean reconocidos los
derechos que se encuentran establecidos en el artculo 77 (constitucional) en lo relativo a
los efectos patrimoniales y los derechos sociales y culturales derivados de uniones entre
personas del mismo sexo.
2. Recomend que, si bien la solicitud va ms all de la limitaciones
de la solicitud de interpretacin, se aplique por analoga la no sujecin del principio
dispositivo en materia constitucional y, en consecuencia, redefina el objeto de la
interpretacin solicitada, fijando las reas de oscuridad, ambigedad o duda de la
normativa en estudio, dentro de los lmites y naturaleza del recurso, con miras a obtener
un pronunciamiento de fondo sobre el tema, que desde una perspectiva garantista, sirva de
base interpretativa en el desarrollo de los derechos humanos.
3. Que, de esa manera, el objeto del presente recurso podra
centrarse en la interpretacin del artculo 21 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, pues es sta la norma que presentara dudas razonables en
cuanto a su extensin y alcance sobre si su contenido abarca la discriminacin basada en
razones de preferencia sexual.
4. En relacin con la interpretacin del derecho a la igualdad, sealaron
que, si bien el artculo 21 de la Constitucin no incluye la orientacin sexual dentro de las
causales de no discriminacin, la misma podra entenderse incluida, pues no se trata de una
norma taxativa, sino, por el contrario, enunciativa. De all que, en su opinin, el artculo 21
de la Constitucin adolece de oscuridad y de all que considera pertinente que esta Sala
analice la denominada orientacin sexual a la luz del contenido y alcance del artculo
21.1 constitucional, y establezca la procedencia de la inclusin de este aspecto como una
prohibicin de discriminacin.
5. Recomend que se haga una interpretacin progresista y se
establezca expresamente la prohibicin de discriminacin por orientacin sexual.
6. Por ltimo, indicaron que las personas con una orientacin
sexual diferente a la regulada por nuestro ordenamiento jurdico, deben estar
jurdicamente protegidas, con miras a que no sean discriminadas por su preferencia
sexual, lo cual solo sera posible lograrse (sic) con una aclaratoria del contenido y alcance
del artculo 21 Constitucional....
7. En consecuencia solicitaron:
PRIMERO: Que esta Sala Constitucional (...) no obstante la inidoneidad del
petitorio de la accin propuesta (...) aplique por analoga la no sujecin del
principio dispositivo en materia constitucional, redefiniendo el objeto de la
interpretacin propuesta y procediendo como nica y mxima intrprete
de la Constitucin (...) a determinar el contenido, alcance, extensin y
aplicacin del artculo 21.1 de la Constitucin (...) en el sentido de que
establezca si la orientacin sexual constituye uno de los aspectos sobre los
cuales se funda la prohibicin de la discriminacin en nuestro Pas.
SEGUNDO: Que esta Sala se permita efectuar una interpretacin progresista
de la mencionada norma constitucional, y establezca la prohibicin basada
en la orientacin sexual, en respeto al derecho a la igualdad de los
ciudadanos y ciudadanas que integran la poblacin homosexual de nuestro
pas.

IV
MOTIVACIN PARA LA DECISIN
En el caso de autos se inco solicitud de interpretacin constitucional en
relacin con dos aspectos en concreto: de una parte, se peticion la interpretacin del
artculo 21, cardinal 1, de la Constitucin, en conexin con los artculos 19, 20 y
22 eiusdem, ...con respecto a si el principio de no discriminacin abarca a la no
discriminacin por orientacin sexual. De otra, se plante a la Sala la posible colisin
entre los preceptos que recogen los artculos 21, cardinal 1, y 77 de la Constitucin desde la
perspectiva del principio de la no discriminacin por orientacin sexual, en el sentido de
que el artculo 77 constitucional equipara las uniones de hecho entre hombre y mujer al
matrimonio, y no as las uniones de hecho entre personas del mismo sexo, lo que implicara
un tratamiento discriminatorio.
1. En relacin con la interpretacin del artculo 21, cardinal 1, de la
Constitucin, la Sala considera necesaria la transcripcin del texto de dicha norma:
Artculo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirn discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el
credo, la condicin social o aquellas que, en general, tengan por objeto o
por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en
condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

La jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha expuesto ya, en diversas
ocasiones, cul es el contenido y alcance de ese derecho fundamental. As, en sentencia n.
536 de 8-6-00 (caso Michelle Brionne) se estableci que el principio de igualdad ante la ley
impone el otorgamiento de trato igual para quienes se encuentren en situacin de igualdad,
y trato desigual para quienes se encuentren en situacin de desigualdad.
Asimismo, entre otras muchas, en decisin n. 1197 de 17-10-00, -que fue
reiterada en fallo 3242 de 18-11-03-, se dispuso que el derecho subjetivo a la igualdad y
a la no discriminacin, es entendido como la obligacin de los Poderes Pblicos de tratar
de igual forma a quienes se encuentren en anlogas o similares situaciones de hecho, es
decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a
ser tratados por la ley de forma igualitaria, y se prohbe por tanto, la discriminacin, y
aclar tambin que no todo trato desigual es discriminatorio, slo lo ser el que no est
basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias
de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estn justificadas por la situacin real
de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad slo se viola cuando se
trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el
trato desigual frente a situaciones idnticas.
La comparacin del texto del artculo 21 de la Constitucin vigente respecto
del artculo 61 de la Constitucin de 1961 revela que el Constituyente de 1999 pretendi
reforzar este derecho, precisamente mediante la inclusin de una clusula abierta que
proscriba cualquier forma arbitraria de discriminacin, en adicin a las que expresamente
seala la norma, esto es, raza, sexo, credo, o condicin social. As, el encabezado de dicho
artculo 61 dispona:
No se permitirn discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo o la
condicin social.


En cambio, el artculo 21 de la Constitucin de 1999 es claramente
enunciativo respecto de la prohibicin de cualquier factor irrazonablemente discriminante
entre los individuos. Ello se demuestra de su Exposicin de Motivos, cuando seala (Ttulo
III, Captulo I) que:

Se reconocen los derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad y a
la igualdad. En relacin con este ltimo, se refuerza y ampla la proteccin
constitucional al prohibir no slo las discriminaciones fundadas en la raza, el
sexo o la condicin social, sino adems aquellas que, en general, tengan por
objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda
persona. Lo anterior obedece a que en la prctica la dinmica social suele
presentar situaciones de discriminacin que deben su origen a razones
distintas de la raza, el sexo o la condicin social.

Lo anterior permite concluir que la sola lectura del artculo 21 de la
Constitucin de 1999, su contraste respecto de la norma anloga que contena la
Constitucin de 1961 y la revisin de las expresiones que quedaron plasmadas en la
Exposicin de Motivos del Texto Fundamental vigente consideraciones aparte acerca de
su validez como tal-, demuestran que el artculo 21 de la Constitucin no es, en modo
alguno, una norma taxativa, sino que reconoce el derecho a la igualdad y a no ser
discriminado por cualquier factor arbitrario que pudiere anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de toda persona en condiciones de
igualdad, esto es, que la Constitucin proscribe los tratamientos desiguales respecto de
quienes se encuentren en anlogas o similares situaciones de hecho, con independencia de
que el motivo discriminante sea alguno de los que fueron enunciativamente recogidos en
ese precepto constitucional.
Cuando lleva tales consideraciones al plano del caso concreto, encuentra la
Sala que, con fundamento en el artculo 21 de la Constitucin, un individuo no puede ser
discriminado en razn de su orientacin sexual, cuando tal condicin implique colocarlo en
un plano de desigualdad respecto de aquellos aspectos en los que, por su condicin de ser
humano, es igual frente al resto de los individuos de la colectividad. As, en su condicin de
trabajador, en su condicin de ciudadano, y, en general, respecto del ejercicio de sus
derechos individuales (civiles, polticos, sociales, culturales, educativos y econmicos) que
le otorga la condicin de persona, es, ante la Ley, igual al resto de la colectividad.
En consecuencia, resulta claro que el artculo 21 de la Constitucin de 1999,
en atencin a su carcter enunciativo, incluye dentro de los supuestos de prohibicin de
discriminacin el relativo a la orientacin sexual del individuo; en otras palabras, que el
Constituyente dispuso que no puede existir discriminacin entre los individuos de la
sociedad que se encuentren en anlogas o similares situaciones de hecho, con fundamento
en su orientacin sexual. As se decide.

2. En relacin con el segundo de los planteamientos interpretativos que
se peticion a esta Sala, se observa:
La parte actora aleg una suerte de colisin entre los preceptos que recogen
los artculos 21, cardinal 1, y 77 de la Constitucin a la luz del principio de la no
discriminacin por orientacin sexual. En este sentido, se argument que el artculo 77
constitucional otorga a las uniones de hecho entre hombre y mujer los mismos efectos que
el matrimonio, no as a las uniones de hecho entre personas del mismo sexo, lo que, a su
parecer, implicara un tratamiento discriminatorio, pues una unin de hecho homosexual
en la actualidad no disfruta a cabalidad de sus derechos sociales porque en la
Constitucin no se le reconoce efectos patrimoniales a este tipo de unin, que posee las
mismas caractersticas de un concubinato entre hombre y mujer, y ms bien se ven
expuestas a cualquier tipo de vejamen social si esta unin llega a conocerse
pblicamente.
El artculo 77 de la Constitucin de 1999 establece:

Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre
consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los
cnyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que
cumplan los requisitos establecidos en la ley producirn los mismos efectos
que el matrimonio.

La norma recoge, as, dos preceptos concretos: en primer lugar, dispone una
proteccin reforzada de la institucin matrimonial, en las condiciones que fueron
establecidas: que sea entre un hombre y una mujer lo que implica la existencia de una
relacin monogmica entre personas de diverso sexo-, y que est fundada en el libre
consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cnyuges y, en
segundo lugar, equipara jurdicamente las uniones estables entre un hombre y una mujer al
matrimonio, siempre que cumplan con los requisitos de Ley.
La realidad social que demand la incorporacin de ese precepto
constitucional fue la voluntad de otorgamiento de garanta institucional de rango
constitucional a la existencia del concubinato, para la atribucin de consecuencias jurdicas
patrimoniales, la equiparacin de los hijos fruto de estas uniones y, en definitiva, su
igualacin con los efectos civiles del matrimonio. Recurdese que la existencia de la
institucin concubinaria es, a su vez, fruto de la adaptacin de la legislacin civil a esa
realidad social. As, la comunidad concubinaria fue, en nuestro ordenamiento jurdico, una
creacin del Cdigo Civil de 1942, para dar reconocimiento, como seal la Exposicin de
Motivos del Proyecto de ese Cdigo, a una situacin que es frecuente en el pas,
principalmente en las poblaciones, caseros y campos alejados de centros densamente
poblados. En aquellos lugares, los matrimonios podra decirse son excepcin y abundan
las uniones ilegtimas. Sucede que el hombre y la mujer viviendo en esa unin
pblicamente y por muchos aos y aun por toda la vida, forman una familia, a veces
numerosa, a la cual atienden con verdadera solicitud de padres ejemplares y, al mismo
tiempo, con el esfuerzo y trabajo de ambos, forman un patrimonio que, pequeo o grande,
es base y recurso de vida para el hombre, la mujer y los hijos.... Esa institucin
evolucion tambin con la reforma del Cdigo Civil de 1982, la cual reforz la igualdad del
hombre y la mujer frente a la unin concubinaria, las consecuencias patrimoniales de la
comunidad concubinaria y la equiparacin de los hijos fruto de esa unin a los
matrimoniales (Cfr. LPEZ HERRERA, Francisco, Derecho de Familia, Tomo II, UCAB,
segunda edicin, Caracas, 2005, pp. 141 y ss.).
En relacin con la interpretacin de ese artculo 77 de la Constitucin,
especficamente en lo que se refiere al alcance de las uniones estables de hecho entre un
hombre y una mujer y cules de los efectos civiles del matrimonio pueden equipararse a
estas uniones, se pronunci ya esta Sala mediante veredicto n. 1682 de 15.7.05. En esa
ocasin la Sala expuso:
Resulta interesante para la Sala resaltar que dicha norma use la voz unin
estable entre el hombre y la mujer, y no la de concubino o concubina
utilizada en el artculo 49.5 eiusdem; y ello es as porque unin estable es el
gnero, tal como se desprende del artculo 146 del Cdigo Orgnico
Tributario, o del artculo 13-5 de la Ley de Empresas de Seguros y
Reaseguros, o del artculo 785 de la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de
Ahorro, siendo el concubinato una de sus especies.
El concubinato es un concepto jurdico, contemplado en el artculo 767 del
Cdigo Civil, y tiene como caracterstica que emana del propio Cdigo
Civil- el que se trata de una unin no matrimonial (en el sentido de que no se
han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una
mujer solteros, la cual est signada por la permanencia de la vida en comn
(la soltera viene a resultar un elemento decisivo en la calificacin del
concubinato, tal como se desprende del artculo 767 de Cdigo Civil y 7,
letra a) de la Ley del Seguro Social).
Se trata de una situacin fctica que requiere de declaracin judicial y que la
califica el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse
por una vida en comn.
Adems de los derechos sobre los bienes comunes que nacen durante esa
unin (artculo 767 eiusdem), el artculo 211 del Cdigo Civil, entre otros,
reconoce otros efectos jurdicos al concubinato, como sera la existencia de
la presuncin pater ist est para los hijos nacidos durante su vigencia .
Dado lo expuesto, para la Sala es claro que actualmente el concubinato que
puede ser declarado tal es aquel que rene los requisitos del artculo 767 del
Cdigo Civil, y l viene a ser una de las formas de uniones estables
contempladas en el artculo constitucional, ya que cumple los requisitos
establecidos en la ley (Cdigo Civil), para ser reconocido como tal unin.
Por ahora a los fines del citado artculo 77-el concubinato es por
excelencia la unin estable all sealada, y as se declara.
Lo anterior no significa que la ley no pueda tipificar otros tipos de
relaciones entre hombres y mujeres como uniones estables a los efectos
del artculo 77 constitucional, tomando en cuenta la permanencia y
notoriedad de la relacin, cohabitacin, etc. y, por ello, el Proyecto de Ley
Orgnica de Proteccin a la Familia, la Maternidad y la Paternidad, discutida
en la Asamblea Nacional, en los artculos 40 al 49, desarrolla las uniones
estables de hecho, como una figura propia mientras que el concubinato como
figura distinta a la anterior, fue desarrollado en los artculos 50 al 53.
Unin estable de hecho entre un hombre y una mujer, representa un
concepto amplio que va a producir efectos jurdicos,
independientemente de la contribucin econmica de cada uno de los
unidos en el incremento o formacin del patrimonio comn o en el de
uno de ellos, siendo lo relevante para la determinacin de la unin
estable, la cohabitacin o vida en comn, con carcter de permanencia,
y que la pareja sea soltera, formada por divorciados o viudos entre s o
con solteros, sin que existan impedimentos dirimentes que impidan el
matrimonio (Destacado aadido).

Ahora bien, en la interpretacin que dio esta Sala y que mantiene en esta
oportunidad- al artculo 77 de la Constitucin, en lo que se refiere a la determinacin de la
extensin de los efectos civiles del matrimonio respecto de las uniones estables de hecho
entre hombre y mujer y el modo de equiparacin de estos efectos, fue, si se quiere,
restrictiva, en tanto seal:
...el matrimonio por su carcter formal- es una institucin que nace y se
prueba de manera distinta al concubinato o a cualquier otra unin estable, y
por ello estas ltimas no pueden equipararse ntegramente al matrimonio y,
por tanto, no puede pretenderse que, automticamente, todos los efectos del
matrimonio se apliquen a las uniones estables.
En consecuencia, no es posible una declaracin general que asimile las
uniones (de cualquier tipo) al matrimonio, y por lo tanto, observa la Sala,
hay que distinguir cules efectos del matrimonio se aplican al concubinato y
a las posibles otras uniones estables. / (...)
Para la Sala, el que la unin estable en general produzca los mismos efectos
que el matrimonio, no significa se repite- que ella se convierte en
matrimonio, sino que se le equipara; es decir, en lo que sea posible. / (...)
Debe la Sala acotar que el nico concubinato que produce efectos
equiparables al matrimonio, es el que se delinea en este fallo; y se hace tal
acotamiento porque algunas leyes denominan concubina a la mujer que vive
con un hombre a pesar que ste tiene impedimento para contraer matrimonio
con ella, cuando en realidad tal concubinato es contrario al artculo 767 del
Cdigo Civil y a lo que conceptualiza este fallo.

Por cuanto se trata de una novedad del Texto Constitucional de 1999, cabe
indagar cul fue el propsito del Constituyente cuando la estableci y, ms concretamente,
hasta qu punto fue intencin del Constituyente la atribucin de una proteccin reforzada a
ciertas uniones estables de hecho frente a otras.
As, en el Diario de Debates de la Asamblea Nacional Constituyente, que se
public en la Gaceta Constituyente, se observa que la letra del artculo 81 ahora artculo
77- que fue aprobado en primera discusin en sesin ordinaria n. 29, de 25 de octubre de
1999, fue el que correspondi al constituyente Elio Gmez Grillo, cuyo texto era el
siguiente: se protege el matrimonio. Las uniones estables de hecho que cumplan los
requisitos establecidos en la Ley, producirn los mismos efectos que el
matrimonio. Frente a esa decisin el constituyente Brewer-Caras salv su voto y
expuso: salvo mi voto por considerar que no debi eliminarse, al protegerse el
matrimonio, la referencia al hombre y la mujer que traa la redaccin original, pues ya
no parece ser obvio, en el mundo moderno, que los matrimonios slo deban existir entre
hombre y mujer. No obstante, con el contraste del texto de ese proyecto de norma que fue
aprobado en primera discusin respecto del actual artculo 77, es evidente que, durante la
segunda discusin, la mayora de los miembros de la Asamblea NacionalConstituyente
acogi esta ltima postura, modific la que originalmente fue votada y opt por la
redaccin actual, que especifica que tanto el matrimonio como las uniones estables de
hecho sern entre un hombre y una mujer (Cfr. Diario de Debates Asamblea Nacional
Constituyente, Gaceta Constituyente, imprenta del Congreso de la Repblica, Caracas,
noviembre 1999-2000, pp. 15 y ss. de la sesin ordinaria n. 29).
De manera que esa especificidad expresa una escogencia deliberada del
Constituyente del 1999, actitud que obedece al arbitrio del Constituyente como mxima
expresin de produccin jurdica, que se plasm en un precepto cuya claridad no permite a
esta Sala una interpretacin distinta de la que imponen los mtodos de interpretacin literal
y teleolgica y que no implica, en su criterio, colisin alguna con el artculo 21 de la
Constitucin.
As, recurdese, tal como antes se expuso, que la jurisprudencia de la Sala ha
entendido que el derecho a la igualdad implica tratamiento igual a los iguales y desigual a
los desiguales, y que esa desigualdad depender de determinadas circunstancias
diferenciables de hecho que existan entre diversas situaciones, que el legislador o, como
sucede en este caso, el Constituyente considere relevantes, y que el juez deber respetar
porque es el mbito de opcionalidad o arbitrio del Legislador o del Constituyente, siempre
que no conculque o vace de contenido algn derecho fundamental del individuo.
En el supuesto de autos, el constituyente opt, como se dijo, por la
atribucin de una proteccin reforzada a una institucin jurdica en concreto, como lo es el
matrimonio entre un hombre y una mujer, y su equiparacin con las uniones de hecho que
le son iguales, esto es, entre un hombre y una mujer. Las razones de esa proteccin
reforzada las asoma la Exposicin de Motivos de la Constitucin cuando, en relacin con el
Captulo V de los derechos sociales y de las familias Captulo que incluye al artculo
77- seala que los derechos sociales contenidos en la Constitucin consolidan las
demandas sociales, jurdicas, polticas, econmicas y culturales de la sociedad en un
momento histrico en que los venezolanos y venezolanas se redescubren como actores de
la construccin de un nuevo pas, inspirado en los saberes populares que le dan una nueva
significacin al conocimiento sociopoltico y jurdico del nuevo tiempo.
Asimismo, se lee en la Exposicin de Motivos que tales
derechos constituyen la base fundamental del nuevo ordenamiento jurdico en el que la
vida, la tica, la moral, la libertad, la justicia, la dignidad, la igualdad, la solidaridad, el
compromiso, los deberes ciudadanos y la seguridad jurdica, son valores que concurren en
la accin transformadora del Estado, la Nacin, el gobierno y la sociedad.... De manera
que, para el Constituyente de 1999, la proteccin del matrimonio entre un hombre y una
mujer y la equiparacin a ste con las uniones estables de hecho entre un hombre y una
mujer son base fundamental del nuevo ordenamiento jurdico y responden a las demandas
sociales, jurdicas, polticas, econmicas y culturales de la sociedad venezolana en este
momento histrico.
Por tanto, a la Sala le interesa destacar que la proteccin reforzada que, por
va de consecuencia, el Constituyente atribuy a las uniones estables de hecho entre un
hombre y una mujer no implica, en s misma, un trato discriminatorio respecto de las
uniones de hecho entre personas del mismo sexo. En efecto, la equiparacin de las uniones
estables entre un hombre y una mujer a los matrimonios entre un hombre y una mujer,
busca, como se dijo, igualar jurdicamente dos situaciones sustancialmente similares
aunque formalmente distintas; similitud que no existe respecto de uniones entre personas
con impedimento para contraer matrimonio (uniones adulterinas) por ejemplo- o entre
personas de un mismo sexo. Debe, as, diferenciarse entre las condiciones individuales de
las personas que las distinguen de otras, y su no discriminacin en razn de su orientacin
sexual y la condicin de pareja, porque no cabe la concepcin de que en el trato desigual a
situaciones jurdicas tambin desiguales, exista colisin constitucional ni discriminacin
alguna.
Tal como se expuso en pginas anteriores, el derecho a la igualdad implica,
segn reiteradamente ha sostenido esta Sala, que se d igual trato a quienes estn en un
plano de igualdad jurdica, lo que se determina segn criterios valorativos o de
razonabilidad que lleven a determinar, en cada caso concreto, si se justifica o no el trato
igual o bien el trato desigual. As lo expuso claramente esta Sala en veredicto n. 898 de
13-05-02, el cual se reiter en sentencia n. 2121 de 06-08-03, en la que se estableci:

b) El referido artculo [21 de la Constitucin] establece que todas las
personas son iguales ante la ley, lo que explica que no se permitan
discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condicin social o
aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad,
de los derechos y libertades de toda persona.
Pueden reconocerse tres modalidades del derecho a la igualdad: a) igualdad
como generalizacin, que rechaza los privilegios, al vincular a todos los
ciudadanos a unas normas generales que no admiten distingos; se
relaciona con el conocido principio de que la norma jurdica regula las
categoras de sujetos y de situaciones, para las cuales existe una misma
respuesta por parte del Derecho; b) igualdad de procedimiento o igualdad
procesal, que supone la sancin de reglas de solucin de conflictos,
iguales para todos, previas e imparciales; y c) igualdad de trato, que
implica atender igualmente a los iguales. Sucede, no obstante, que
respecto a un mismo supuesto de hecho puedan darse diferencias en los
elementos que lo conforman, lo que dara lugar a la aplicacin de
consecuencias jurdicas diferentes segn que las distinciones sean relevantes
para justificar un trato desigual (la igualdad como diferenciacin) o
irrelevantes, en cuyo caso se dar un trato igual (la igualdad como
equiparacin).
La igualdad como equiparacin rechaza, como qued dicho, la
discriminacin fundada en criterios de diferenciacin considerados
irrelevantes. El anotado rechazo se funda mayormente en criterios
razonables, formados a travs del tiempo y asumidos como tales por la tica
pblica en un momento determinado.
En cambio, la igualdad como diferenciacin toma en cuenta las
diferencias que existen entre hechos aparentemente similares, para -en
funcin igualadora-, dar un trato diferenciado. Aqu no se aplican
criterios abstractos, como en el caso anterior, sino que se imponen
criterios valorativos o de razonabilidad, con el fin de ponderar si las
diferencias advertidas justifican el trato desigual. Pngase por caso las
polticas que siguen ciertas Universidades de admitir estudiantes sin que
tengan que cumplir ciertos requisitos que s se exigen a los dems
estudiantes, por el hecho de provenir de algunas zonas del pas; o las normas
que imponen que en determinados organismos estn representadas minoras
en un nmero mnimo, no obstante que por los procedimientos ordinarios de
eleccin tal cuota sera inalcanzable, lase: representacin indgena en el
parlamento. Estos ejemplos intentan ilustrar acerca de hechos o situaciones
que justifican un trato diferenciado a supuestos de hecho en principio
similares (cf. el tema de las polticas de la accin afirmativa y
la discriminacin a la inversa en Richard A. Watson, vid.Democracia
Americana. Logros y Perspectivas, Mxico, Noriega Editores, 1989, trad. de
Ricardo Calvet Prez, p. 552).
Sin embargo, la determinacin de qu hechos o elementos se estiman
relevantes, y, por lo tanto, causa justificada de un trato desigual a supuestos
de hecho a primera vista similares, como en el caso del personal docente de
una Universidad, de donde la ley excluye a los profesores instructores de
participar en la eleccin de las autoridades de la respectiva facultad a la que
pertenecen, corresponde al parlamento, en razn de la potestad propia
(poltica legislativa) de discrecionalidad -no de arbitrariedad-, que tiene su
origen en el mandato democrtico que le ha sido conferido.
Al juez, por otra parte, desde la premisa de que el legislador es el primer
intrprete de la Constitucin de all que le est vedado invadir la esfera de
las opciones polticas que el legislador tiene reservadas-, le corresponde
ponderar si la definicin o calificacin que el legislador haga de las
situaciones de facto o las relaciones de vida que deben ser tratadas de forma
igual o desigual, no vace de contenido el derecho fundamental que se
denuncie como conculcado. Respecto a la anotada prohibicin de
arbitrariedad o irrazonabilidad dos son las vas que se han ensayado para
examinar una denuncia en estos trminos: a) una primera, juzga si el criterio
utilizado carece de una suficiente base material para proceder al tratamiento
diferenciado; o b) a travs de un criterio negativo, que sirve para
fundamentar la censura solamente en aquellos casos de desigualdad flagrante
e intolerable. La Sala estima que su juicio, en estos casos, exige la
determinacin de si el contenido del derecho fundamental de que se trate ha
sido o no desconocido, y ello supone un anlisis de si el criterio
diferenciador es razonable, esto es, si es tolerable por el ordenamiento
constitucional. Luego, cumplida esta fase, el juez se abstendr de controlar si
el legislador, en un caso concreto, ha encontrado la solucin ms adecuada al
fin buscado, o la ms razonable o ms justa, ya que de lo contrario se estara
inmiscuyendo en la mencionada discrecionalidad legislativa (cf. la
contribucin de Luis Nunes de Almeida a la obra colectiva Las tensiones
entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa Actual, Tecnos,
pp. 227-230).

En criterio de la Sala, si lo que la Constitucin protegi en forma reforzada
fue el matrimonio entre personas de diferente sexo, la posibilidad de extensin de los
efectos de esta institucin requiere de la misma exigencia respecto de las uniones de hecho
para que se logre la asimilacin sustancial entre ambas instituciones y, por tanto, a lo nico
que aqul podra equipararse bajo pena de violacin al derecho a la igualdad- es a las
uniones estables tambin entre un hombre y una mujer. En otros trminos, la extensin o
aplicacin analgica de los efectos de una institucin jurdica como es el matrimonio, a otra
como es la unin estable o el concubinato, requiere evidentemente que esta ltima cumpla
con los mismos requisitos sustanciales que no formales- de aqul.
En consecuencia, si el Constituyente de 1999 opt por proteger al
matrimonio monogmico entre un hombre y una mujer como ncleo
esencial que da origen a la familia, en el contexto histrico y cultural venezolano- la
extensin de sus efectos a las uniones de hecho que histrica y sociolgicamente tambin
ha sido ncleo esencial que da origen a la familia- debe exigir, al menos, que estas
ltimas cumplan con los mismos requisitos esenciales, esto es, que se trate de uniones
estables y monogmicas entre un hombre y una mujer, que stos no tengan impedimento
para casarse, tal como dispuso esta Sala en su fallo 1682/05 que antes se cit, y, se insiste
en esta oportunidad, que se trate de una unin que se funde en el libre consentimiento de las
partes. En consecuencia, mal podra pretenderse la equiparacin de uniones estables entre
personas de un mismo sexo respecto del matrimonio entre un hombre y una mujer,
cuando la Constitucin no incluy al matrimonio entre personas del mismo sexo en los
trminos del artculo 77 de su texto.
La Sala quiere destacar que la norma constitucional no prohbe ni condena
las uniones de hecho entre personas del mismo sexo, que encuentran cobertura
constitucional en el derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la personalidad;
simplemente no les otorga proteccin reforzada, lo cual noconstituye un acto
discriminatorio en razn de la orientacin sexual de la persona, como se explic. As, es
pertinente poner de relieve que la Constitucin no niega ningn derecho a la unin de
personas de igual sexo; cosa distinta es, se insiste, que no les garantice ninguna proteccin
especial o extra que haya de vincular al legislador, como tampoco lo hace respecto de
uniones de hecho entre heterosexuales que no sean equiparables al matrimonio el cual s
se define como unin entre hombre y mujer-. De hecho, el disfrute de los derechos sociales
y, especialmente, de los econmicos, es perfectamente posible en el caso de uniones entre
personas del mismo sexo, no a travs de la comunidad concubinaria, la cual no se generara
porque aqullas no cumplen con los requisitos para ello, pero s a travs de una comunidad
ordinaria de bienes, en los trminos en que la legislacin civil lo permite, siempre que no
haya fraude a la ley y dentro de los lmites que impone el orden pblico (por ejemplo, que
no se burle con la comunidad ordinaria entre una persona casada y otra distinta de su
cnyuge, la comunidad de gananciales entre esposos). Lo mismo sucede con otras uniones
de hecho que no alcanzan los requisitos legales para que sean consideradas concubinatos
como -en el ejemplo que ya se mencion-, en el supuesto de uniones de hecho en las que
uno de los conformantes de la pareja est casado uniones de hecho adulterinas-, caso en
el cual esa unin se ve impedida de ser calificada como una relacin concubinaria y, por
tanto, no es equiparable al matrimonio.
As, salvo los lmites que se expresaron que imponen el orden pblico y la
prohibicin de fraude a la ley, nada obsta para la admisin de la existencia, entre dos
personas del mismo o de distinto sexo, de una comunidad ordinaria o una sociedad cuya
causa sea el aporte comn de bienes o esfuerzos, que est dirigida al logro de un fin,
tambin comn; como afirma la doctrina, lo contrario ciertamente conllevara a
situaciones injustas y que rozaran el lmite del enriquecimiento sin causa si alguien ha
unido esfuerzos personales y econmicos en una comunidad. (Vid. al respecto,
DOMNGUEZ GUILLN, Mara Candelaria, Las uniones concubinarias en la
Constitucin de 1999, Revista de Derecho n. 17, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas,
2005, pp. 230-231).
En consecuencia, la Sala declara que el derecho a la igualdad que recoge el
artculo 21 de la Constitucin es enunciativo y como tal proscribe cualquier forma de
discriminacin, incluso por razones de orientacin sexual del individuo. Asimismo, declara
que ese precepto constitucional no colide con el artculo 77 eiusdem en lo que se refiere a la
proteccin especial o reforzada que ste establece a favor de determinada categora de
uniones de hecho, pues lo que esta ltima norma recoge es una discriminacin positiva,
proteccin o mejora que implica una distincin de una situacin jurdica frente a otras a la
que no son iguales, que fue la opcin que eligi el Constituyente, sin que ello
constituya, per se, una discriminacin de las que proscribe el artculo 21 constitucional, ni
comporta una prohibicin, desconocimiento o condena de otras formas de uniones de hecho
entre personas de distinto o igual sexo- cuya regulacin, en todo caso, corresponde al
legislador. As se declara.

V
DECISIN
Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la Repblicapor autoridad de la
Ley, INTERPRETA, en los trminos que fueron expuestos, el artculo 21 de la
Constitucin, en el sentido de que no es posible, dentro del marco constitucional
venezolano, la discriminacin individual en razn de la orientacin sexual de la persona, y
asimismo DECLARA que no existe colisin algn a, tambin en lo que se refiere a los
trminos de esta solicitud de interpretacin, entre el artculo 21 y el artculo 77 de la
Constitucin de 1999.

Publquese, regstrese y notifquese. Archvese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Saln de Despacho de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 28 das del mes de
febrero de dos mil ocho. Aos: 197 de la Independencia y 148 de la Federacin.

La Presidenta,






LUISA ESTELLA MORALES LAMUO
El Vicepresidente,


JESS EDUARDO CABRERA ROMERO
Los Magistrados,


PEDRO RAFAEL RONDN HAAZ
Ponente


FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LPEZ
/




MARCOS TULIO DUGARTE PADRN


CARMEN ZULETA DE MERCHN


ARCADIO DE JESS DELGADO ROSALES
El Secretario,


JOS LEONARDO REQUENA CABELLO

PRRH.sn.ar.
Exp. 03-2630


Qui en suscribe, Magistrada Carmen Zul eta de Merchn, salva
su vot o por di sentir del crit erio sost enido por la mayor a
sent enci adora que i nterpret el art cul o 21 de l a Constituci n, en el
sent ido de que no es posibl e la di scrimi naci n indivi dual en razn de
la ori ent acin sexual de l a persona, y declar que no exi ste coli sin
alguna entre dicho precept o y la norma cont eni da en el art cul o 77,
tambi n de l a Carta Magna.
En crit eri o de qui en disi ent e, la i nt erpretacin que real iz la
mayor a sentenciadora acerca del alcance de la prohibi cin
constituci onal de no discrimi nacin en razn de l a ori ent acin sexual
no sl o si mplif ic con una met odol oga de i nterpret aci n l iteral la
cuesti n de la di versidad de gnero sometida a int erpretacin bajo la
luz de l a nueva Consti tucin de l a Repbli ca Boli variana de
Venezuela y del Derecho Int ernacional de los Derechos Humanos,
sino que dej i nvisibilizado el probl ema de la int ol erancia, del
menospreci o o tratamiento degradant e; y en general , de la excl usin
soci al que afrontan las personas homosexual es o de ident idad de
gnero di versa; no por falt a de reconocimi ent o de los derec hos
fundament ales, si no por la f alta de garantas a t odos y cada uno de
esos derechos.
Para garanti zar los postulados de la igualdad ante l a l ey
previstos en el artcul o 21 constit ucional debe necesariament e
partirse del reconocimi ento de un derecho implcito (art cul o 22) en
nuestra Cart a Magna, cual es el derecho a l a l ibertad en la
orientacin sexual , que es, hoy d a, un component e esenci al a la
personalidad humana; de tal manera que al carecerse de ese mni mo
reconocimi ent o las personas con una ori entaci n di stinta a la
het erosexual se excluyen o se margi nan soci almente al no tener
basamento para concretar sus derechos a la i gualdad y a l a digni dad
ciudadana. Expresado est o en t rminos alusi vos a la esenciali dad
del ser humano, se ha pregunt ado una pensadora
contempornea, Hannah Arendt: Cmo es posibl e vi vi r en el
mundo, amar al prj imo, si el prjimo, o incluso tu mi smo no acepta
qui n eres?
Y en ef ect o, hemos de convenir en que han sido los
prej ui cios religi osos y morales arrastrados culturalment e l os
que i mpi den en el foro un debate abi erto y formador de un t ema
sobre el cual exi ste suficiente mat erial de anlisis cientfi co. Desde
1935, Sigmund Freud det ermin con claridad que la homosexualidad
no es una enf ermedad; y est e dato f ue formalmente regist rado en
1987 por l a Organi zaci n Mundial de l a Salud (OMS). Si endo as, la
orientacin sexual es part e fundament al del libre desenvol vi miento de
la personali dad (artcul o 20 constit uci onal ), y ni el Estado ni l os
parti cul ares deben interferir en el li bre desenvol vimi ent o de la
personalidad fijando un modelo obligatorio de conducta sexual ni
prohi bi endo ot ros.
En cambi o, el Estado, a objet o de conducir efi cazmente
polti cas pbli cas de salud, educacin y familia, debe propi ciar que
sean sacadas de la cl andestini dad l as relaciones de parejas
homosexual es para impedir los comportami ent os al margen de la
Ley que por razones de sobrevi vencia suel en adoptar las personas
soci almente exclui das; al no hacerl o, el Estado adopta una mir ada
impot ente marginando de las prct icas social es comunit arias a
estas personas i ntegrant es de grupos soci al es vulnerabl es, y las
condena al ostraci smo y a los abusos soci ales; no en vano la
tendenci a contempornea de muchos pases de normalizar las
distint as f ormas de convi vencia humana. As, por ej emplo, l a
legi slacin comparada da cuenta de una diversi dad de instrumentos
jurdi cos que permi ten a l as personas del mismo sexo ej ercer su
derecho de f undar una famili a por medio de disti ntos grados de
compromisos si n que se desconozca la prot ecci n l egal a que ti enen
derecho; por ej empl o, en los Pases Baj os a parti r del 1 de abril de
2001 y en Bl gica desde el 30 de enero de 2003 existen l eyes que
permit en el matri monio ent re homosexuales; en Espaa desde 2006;
tambi n en el Estado de Massachussets de los Estados Uni dos; as
como en seis regiones de Canad que comprende el 85% de l a
poblaci n de ese pa s. En Argenti na la Ley 1004 de 2003 l egaliza l as
uniones homosexual es y crea el Regi stro Pbli co de Unione s Civil es;
en Dinamarca la Ley del 7 de juni o de 1989 sobre el Registro de
Parejas Homosexual es; en Noruega la Ley de 1 de agosto de 1993
sobre Regi stro de Parejas Homosexual es; en Sueci a l a Ley de
Registro de Parej as de Hecho de 1994; el Est ado de Vrmont , en l os
Estado Unidos, en el ao 2000 cre la Unin Ci vil para las parejas
homosexual es; en Islandi a desde 1996; en Franci a desde 1998; en
Finlandia desde 2000; en Al emani a desde 2001; en el Reino Unido y
en Nueva Zelanda desde 2004.
La interpretaci n de la mayor a, a mi modo de ver, part e de
una falsa premisa: no obst ant e no prohibir ni condenar l as uni ones
de hecho ent re personas de igual sexo (pgina 26) ni ega l as
consecuenci as j urdi cas del derecho al l ibre desenvol vi mient o de la
personalidad, dando por i mpl cit o un modelo constit uci onal
de heterosexualidad obli gatori a que desconoce los valores del Estado
pluralista en los cuales se f undament el Estado Soci al de Derecho y
de Justicia que proclama el Prembul o de nuestra Consti tuci n de l a
Repbli ca Bol i vari ana de Venezuela.
En ef ecto, di ce l a sent encia di sentida que la Const itucin no
establ ece para las uniones homosexual es l a prot ecci n reforzada,
especial o ext ra que vincul a al legislador por cuanto el art cul o 77
constituci onal otorga slo prot ecci n al matri monio o a l as uniones
establ es de hecho entre un hombre y una mujer: l o que impide
asimi lar para tal es efectos a las parejas de homosexuales; pero omit e
la sentenci a disent ida el anlisis del concepto de fami lia que
establ ece el art culo 75 consti t ucional como asoci aci n natural de l a
soci edad y como espacio fundamental para el desarrollo int egral de
las personas, suponi endo i ncorrectamente que sl o mediant e el
matri monio y las uniones est abl es de hecho previst as en el art culo
77 eiusdem es permisibl e const itucionalment e la f undaci n de la
famili a, cuando por el contrario, existen en la soci edad un sin
nmero de formas de const ituirla. Y ci ertament e, desde un punto de
vist a jurdico y soci olgi co no debera defi nirse la familia mediante
una construccin f ormalista, nucl ear, de marido, mujer e hijos,
modelo t eri co-tradi cional que tampoco responde a nuestra real idad
venezol ana donde estructuralment e por lo menos el 20% de la
poblaci n t otal la conforman famili as donde l as madres son jef es de
hogar, si n contar el concepto de f amilia extendi da practi cado
ancest ral ment e en la sociedad venezolana.
La famili a es el lugar donde las personas aprenden a cuidar y
a ser cuidadas, a confi ar y a que se confe en ell as, a nut ri r a otras
personas y a nut ri rse de ell as, en palabras de una alta f uncionari a
de las Naciones Uni das, Radhi ka Coomaraswamy; y es justamente ese
concept o al que alude el art culo 75 de nuestra Constit uci n vigent e
cuando ref iere que las relaci ones famili ares se basan en l a
igualdad de derechos y deberes, l a soli daridad , el esfuerzo comn, la
comprensin mut ua y el respeto recproco entre sus int egrant es
Si endo ello as, ms que det erminar li mitat ivament e si las
parejas homosexual es pueden al canzar los mismos ef ec tos que el
matri monio, el anli sis de la mayor a sentenci adora debi centrarse
en los alcances que l a Consti tucinpoda ofrecer a los t ipos de
famili a que no respondan a l os patrones t radi cional es; esto es, que l a
disentida debi di ferenciar el derecho a contraer matri monio del
derecho a t ener familia, mxi me cuando el encabezado del art culo
75 constit ucional es claro en sealar un concept o ampli o de la
instituci n familiar que para nada se li mita a l a pareja het erosexual,
a dif erencia de la Constit ucin de Col ombi a que reconoce un solo
tipo de familia como aquella constitui da por una parej a heterosexual
y monogmica ya sea por el v nculo matrimonial o por la volunt ad
responsabl e de conformarl a. De all las li mitaciones de l a
jurisprudenci a const ituci onal colombi ana.
El concept o de f amili a que impera en las soci edades
occident al es es el concepto vinculado a las t radi ci ones rel igiosas
judeo-cristianas: l a familia heterosexual y monogmica; si n
embargo, lograda l a seculari zacin del Estado, as como l a laici da d
del gobi erno, los patrones int erpretati vos de esa instituci n sujeta a
prot ecci n constit ucional deben est ar orient ados por l a tol erancia y
la incl usin, propi a de una soci edad moderna het erognea y
pluralista que propugna como valores superi ores de su ordenami ent o
la libertad y la democraci a plural ; ms an cuando l a famili a es una
instituci n social que posee su propi a di nmi ca de evoluci n y frent e
a la cual la funci n del Estado es reconocerl e y ot orgarl e protecci n,
tal como acert adamente prescri be el art culo 75 constituci onal .
La mayora sent enciadora, a mi modo de ver, para el
tratami ento de un t ema en pl ena evolucin desde el punto de vista
jurdi co, soci al y ti co, como lo es la di versi dad sexual, debi
situarse en el perodo de t ransicin normat iva y cul tural que impli ca
el fin supremo de refundar la Repbli ca en los t rmi nos ordenados
en la Carta Magna de 1999, y ha debido extraer el ncleo central del
derecho humano al libre desenvol vi mi ento de l a personalidad para
evitar discri minaci ones y asegurar una vida di gna a las personas con
orientacin sexual diversa, dejando cl aro que el ejerci ci o de un
comportamiento sexual di verso no puede ser irraci onal ,
desproporcionado y escandal oso, por part e de qui enes optan esa
condi cin, si no que debe observar las exigenci as mni mas de respeto
a los derechos de t erceros.
Tambi n resul ta i mpropi o, en opinin de qui en disi ente, que
para reconocer los ef ect os de las uniones de personas de un mismo
sexo se remita -como lo hace la sent encia- al rgi men jurdi co de la
soci edad ci vil o de la comunidad en los trmi nos en que l a
legi slaci n civil lo permit e, si empre que no haya fraude a la l ey y
dentro de los lmit es que impone el orden pbli co (p. 27), pues
estos regmenes no part en de la inst itucin social famili ar . Tambi n
en est e punto l amentabl ement e, la mayora sent enci adora desconoce
la tendencia act ual de l a legisl aci n comparada, pues numerosos
pases ti enen tipifi cados en sus ordenamientos acuerdos l egal es que
benefi ci an a l as parejas homosexual es con grados de compromisos y
derechos di versos, entre los que se dest acan los Pact os de Asoci aci n
Civil (PAC) en Franci a; l as Uniones Civil es de Denver (USA); l os
Contratos Est atut arios de Cohabitaci n en Bl gi ca; el
Reconocimi ento de Uniones en Dinamarca; la Ley de Regi stro
Naci onal en Alemani a; y l a Ley de Uni ones en Suecia.
Hubiese sido mucho ms enriquecedor para el debate constitucional si la disentida
se hubiese dedicado a plantear las implicaciones ticas del reconocimiento de parejas del
mismo sexo (que la sentencia ni prohbe ni condena); planteamientos que exigen respuestas
jurdicas para colmar los vacos legislativos, tales como son: los aspectos relativos al
rgimen patrimonial de bienes ante la disolucin de la pareja por separacin o muerte; las
obligaciones legales de socorro mutuo; la tutela o procuradura del compaero o compaera
permanente en caso de interdiccin legal; el derecho a la constitucin de hogar; los
beneficios de la seguridad social como pareja; la prohibicin de declarar en contra del
compaero o compaera permanente; la prohibicin constitucional de ocupar cargos
pblicos por afinidad o consaguinidad; la posibilidad de adquirir la nacionalidad de la
pareja; el derecho de adopcin; y la proteccin contra la violencia intrafamiliar; los
derechos sucesorales de pareja, las visitas intimas penitenciarias y, en fin, todos los dems
derechos sociales y econmicos reconocidos a los integrantes de una familia.
En fin, est e voto di sident e responde a una exi genci a ti ca y
pedaggi ca, cual es la de develar los t emas prohi bidos de la soci edad
civil que empaan el desarroll o del proyect o const ituci onal
libertari o, pluralist a y sobre t odo incl uyent e, y de reconocimiento
progresivo de l os derechos humanos propuesto en la
Constit ucin de la Repbli ca Boli variana de Venezuel a que la Sal a
Constit ucional ti ene el deber de i mpulsar.
Queda as expresado el criterio de la Magistrada disi dent e.
En Caracas, a la fecha ut supra.
La Presi/

/denta,


LUISA ESTELLA MORALES LAMUO
El Vicepresidente,


JESS EDUARDO CABRERA ROMERO
Los Magistrados,


PEDRO RAFAEL RONDN HAAZ


FRANCISCO A. CARRASQUERO LPEZ




MARCOS TULIO DUGARTE PADRN




CARMEN ZULETA DE MERCHN
Disidente



ARCADIO DE JESS DELGADO ROSALES

El Secretario,


JOS LEONARDO REQUENA CABELLO


V. S. Exp: 03-2630
CZdeM/jl v