Conciliación y Arbitraje

Conciliacin y Arbitraje
1. Qu es la Conciliacin?
La Conciliacin es un mecanismo alternativo de solucin de conflictos, por el cual las partes
acuden ante un Centro de Conciliacin extrajudicial a fin que se les asista en la bsqueda de una
solucin consensual al conflicto. (Artculo 5 de la Ley 26872 - Ley de Conciliacin. Artculo
modificado por el Artculo 1 del Decreto Legislativo 1070, publicado el 28 de junio de 2008).
2. Qu son los centros de Conciliacin? Cul es su finalidad?
Los Centros de Conciliacin son instituciones que tienen por objeto ejercer funcin conciliadora.
La finalidad de los Centros de Conciliacin es resolver los conflictos de los particulares a travs
de acuerdos consensuales (Artculo 24 de la Ley 26872 - Ley de Conciliacin).
3. Quines son los conciliadores?
El conciliador es la persona capacitada y acreditada que cumple labores en un centro de
conciliacin, propicia la comunicacin entre las partes y eventualmente propone frmulas
conciliatorias no obligatorias. (Artculo 20 de la Ley 26872-Ley de Conciliacin).
4. Cules son las materias contractuales conciliables en las contrataciones del Estado?
Son materias conciliables las siguientes controversias:
A. Las relativas a la liquidacin del contrato de obra.
B. Las referentes a la resolucin contractual.
C. Las relacionadas con la nulidad del contrato.
D. Las solicitudes de ampliacin de plazo.
E. Las valorizaciones y metrados no mayores al 5% del valor del contrato.
F. Las reducciones.
G. (Art. 214 del Decreto Supremo N 184-2008-EF - Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado).
H. o en su defecto: cualquier controversia que surjan entre las partes sobre ejecucin,
interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato (Artculo 52 del
Decreto Legislativo 1017 - Ley de Contrataciones del Estado).

5. Qu es el Acta de Conciliacin? Cul es su contenido?
El Acta de Conciliacin es un documento que expresa la manifestacin de voluntad de las partes
dentro de un proceso conciliatorio. El Acta debe contener necesariamente una de las formas de
conclusin del procedimiento conciliatorio sealadas en el Artculo 15 de la Ley 26872 - Ley de
Conciliacin.
El Contenido de un Acta de Conciliacin debe contener lo siguiente:
A. Nmero correlativo.
B. Nmero de expediente.
C. Lugar y Fecha en la que se suscribe.
D. Nombres, nmero del documento oficial de identidad y domicilio de las partes o de sus
representantes y, de ser el caso, del testigo a ruego.
E. Nombre y nmero del documento oficial del conciliador.
Nmero de registro y, de ser el caso, registro de especialidad del conciliador.
F. Los hechos expuestos en la solicitud de conciliacin y, en su caso, los hechos expuestos por el
invitado como sustento de su probable reconvencin.
G. El Acuerdo Conciliatorio, sea total o parcial, estableciendo de manera precisa los derechos,
deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles acordadas por las partes; o en su caso, la
falta de acuerdo, la inasistencia de una o ambas partes a la Audiencia o la decisin debidamente
motivada de la conclusin del procedimiento por parte del conciliador.
H. Firma del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso.
I. Huella digital del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser
el caso.
J. El nombre, registro de colegiatura, firma y huella del Abogado del Centro de Conciliacin
Extrajudicial, quin verificar la legalidad de los acuerdos adoptados, tratndose del acta con
acuerdo sea este total o parcial.
En el caso que la parte o las partes no puedan firmar o imprimir su huella digital por algn
impedimento fsico, intervendr un testigo a ruego quien firmar e imprimir su huella digital. En
el caso de los analfabetos, tambin intervendr un testigo a ruego, quien leer y firmar el Acta
de Conciliacin. La impresin de la huella digital del analfabeto importa la aceptacin al
contenido del Acta.
La omisin de alguno de los requisitos establecidos en los literales a), b), f), j) y k) no enervan la
validez del Acta. No obstante, la omisin en el Acta de alguno de los requisitos establecidos en
los literales c), d), e), g), h) e i) dar lugar a la nulidad documental del Acta. En tal caso, la parte
afectada podr proceder conforme a lo establecido en el artculo 16-A de la Ley 26872 - Ley de
Conciliacin.
El Acta no deber contener en ningn caso, enmendaduras, borrones, raspaduras ni
superposiciones entre lneas, bajo sancin de nulidad.
El Acta no podr contener las posiciones y las propuestas de las partes o del conciliador, salvo
que ambas lo autoricen expresamente.
6. Qu se debe hacer con las Actas de Conciliacin en materia contractual relativa a las
Contrataciones del Estado?
Cabe precisar que, recibida la solicitud, el Centro de Conciliacin designar al conciliador al da
hbil siguiente, teniendo ste dos das hbiles a fin de cursar las invitaciones a las partes para la
realizacin de la audiencia de conciliacin. El plazo para la realizacin de la audiencia no
superar los siete das hbiles contados a partir del da siguiente de cursadas las invitaciones,
debiendo mediar entre la recepcin de la invitacin y la fecha de audiencia no menos de tres das
hbiles. (Artculo 12 de la Ley 26872 - Ley de Conciliacin. Artculo modificado por el Artculo 1
del Decreto Legislativo N 1070).
7. Es un requisito iniciar un proceso de conciliacin, previo al proceso de arbitraje?
No es un requisito previo iniciar un proceso conciliatorio antes de ir al Arbitraje, a menos que la
clusula de solucin de controversias as lo establezca. Si las partes lo desean, de manera
facultativa, podran pactar que antes de ir al proceso arbitral se sometern a la Conciliacin.
8. Ante una Conciliacin fallida Es obligatorio acudir a la Va Judicial o an puedo acudir a
la Va Arbitral?
Ante un procedimiento de Conciliacin que termina con un Acta de no acuerdo total o parcial, las
partes an pueden recurrir al arbitraje dentro del plazo de caducidad de 15 das hbiles
siguientes de emitida dicha Acta. (Art. 215 del Rgto.).
9. Qu es un Arbitraje?
El arbitraje es un mecanismo alternativo de solucin de controversias de carcter
heterocompositivo (es decir las partes en litigio no solucionan el conflicto, sino que lo hace un
tercero) y alterno al fuero judicial, al que las partes pueden recurrir.
10. Qu se debe entender por arbitraje ad hoc?
Es aquel en el que las partes contratantes no han pactado someter la organizacin y
administracin del arbitraje a uno institucional. Supuesto en el que las propias partes procedern
a regular todos los aspectos y etapas del procedimiento relativo al arbitraje, siendo regulado en
defecto de stas, por los rbitros.
11. Qu se debe entender por arbitraje institucional?
Es aquel en el que las partes acuerdan en el convenio arbitral o mediante pacto posterior,
someterse al procedimiento establecido en el reglamento de una institucin o centro de arbitraje
debidamente constituido.
12. Quin se encarga de resolver las controversias en un arbitraje administrativo?
El rbitro nico o tribunal arbitral (integrado por tres rbitros) se encargar de resolver las
controversias en un proceso arbitral. (Art. 220 del Decreto Supremo N 184-2008-EF- Rgto. de la
Ley de Contrataciones del Estado).
13. Qu debe entenderse por rbitro nico?
Es la persona natural designada por acuerdo de las partes o en su defecto por una entidad
nominadora, con la finalidad de resolver las controversias dentro de un proceso arbitral. El rbitro
nico necesariamente deber ser abogado.
(Art. 52 del Decreto Legislativo N 1017 - Ley de Contrataciones del Estado).
14. Qu debe entenderse por tribunal arbitral?
Un tribunal arbitral es un rgano colegiado compuesto por tres (3) , que se encargar de resolver
las controversias dentro de un proceso arbitral. El presidente del tribunal arbitral necesariamente
deber ser abogado. (Art. 52 del Decreto Legislativo N 1017, Ley de Contrataciones del Estado
y Art. 220 del Decreto Supremo N 184-2008-EF- Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado)
15. Qu caractersticas deben tener los rbitros?
Todos los rbitros deben contar entre sus caractersticas con plena independencia, imparcialidad
y neutralidad. Los rbitros no estn sometidos a orden, disposicin o autoridad que menoscabe
sus atribuciones y gozan del secreto profesional. Asimismo, en el caso de rbitro nico o
presidente de tribunal arbitral, deber ser abogado especializado en derecho administrativo,
arbitraje y contratacin con el Estado. Todos los rbitros deben contar con plena capacidad de
ejercicio de sus derechos civiles.
16. Quines no pueden ser rbitros?
Se encuentran impedidos para actuar como rbitros:
1. El Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Congresistas, los Ministros del Estado,
los titulares miembros del rgano colegiado de los organismos constitucionalmente autnomos.
2. Los Magistrados, con excepcin de los jueces de Paz.
3. Los Fiscales, los Procuradores Pblicos y los Ejecutores Coactivos.
4. El Contralor General de la Repblica.
5. Los titulares de las instituciones o de organismos pblicos descentralizados, los alcaldes y los
directores de las empresas del Estado.
6. El personal militar y policial en situacin de actividad.
7. Los funcionarios y servidores pblicos en los casos que tengan relacin directa con la Entidad en
que laboren y dentro de los mrgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes.
8. Los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (6) meses despus de haber dejado la
institucin.
9. Los declarados en insolvencia.
10. Los sancionados o inhabilitados por los respectivos colegios profesionales o entes
administrativos, en tanto estn vigentes dichas sanciones.
En caso se refieran a los incisos 5 y 7, el impedimento se restringe al mbito sectorial al que
pertenecen dichas personas. (Art. 221 Decreto Supremo N 184-2008-EF- Rgto.).
17. Qu es un Convenio Arbitral?
Es un documento privado o una clusula inserta en un contrato principal que contiene el acuerdo
de voluntades de las partes, mediante el cual se decide someter a arbitraje las controversias o
ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre las partes respecto a una
determinada relacin jurdica, renunciando de esta amanera al fuero judicial.
18. Qu sucede si en el convenio arbitral no se precisa si el arbitraje es Institucional?
Si en el convenio arbitral incluido en el contrato no se precisa que el arbitraje es institucional, la
controversia se resolver mediante un arbitraje ad hoc.
19. Qu sucede sino incorporo una clusula arbitral en un contrato sometido a la Ley de
Contrataciones del Estado?
Si el contrato sometido a esta norma no incorpora un convenio arbitral, se considerar
incorporado de pleno derecho el siguiente texto, que remite a un arbitraje institucional del
Sistema Nacional de Arbitraje -OSCE, cuya clusula tipo es:
"Todos los conflictos que deriven de la ejecucin e interpretacin del presente contrato, incluidos
los que se refieren a su nulidad e invalidez, sern resueltos de manera definitiva e inapelable
mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de
contrataciones del Estado, bajo la organizacin y administracin de los rganos de Sistema
Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo a su Reglamento".
(Art. 216 Decreto Supremo N 184-2008-EF- Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado).
20. Qu es el SNA del OSCE?
El Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado es
un ente autnomo y especializado, cuyos rganos tienen la finalidad de brindar servicios de
arbitraje, en materias comprendidas dentro de su estructura normativa y en armona con sus
principios rectores.
Estado).
21. Qu es la clusula tipo del SNA del OSCE?
Es el sometimiento en el convenio arbitral o en un acuerdo complementario a la organizacin y
administracin del arbitraje por el SNA-OSCE, en concordancia con su reglamento institucional
sujetndose a las decisiones de sus rganos.
22. Si las partes no se ponen de acuerdo respecto de la forma en que se designar a los
rbitros o no se han sometido a arbitraje institucional Cul es el procedimiento para la
designacin?
El procedimiento para la designacin es el siguiente:
A. Para el caso de rbitro nico, una vez respondida la solicitud de arbitraje o vencido el plazo para
su respuesta, sin que se hubiese llegado a un acuerdo de las partes, cualquiera de stas podr
solicitar al OSCE en el plazo mximo de diez (10) das hbiles, la designacin de dicho rbitro.
B. 2. Para el caso de tres (3) rbitros, cada parte designar a un rbitro en su solicitud y respuesta,
respectivamente, y estos dos (2) rbitros designarn al tercero, quien presidir el tribunal arbitral.
Vencido el plazo para la respuesta a la solicitud de arbitraje sin que se hubiera designado al
rbitro correspondiente, la parte interesada solicitar al OSCE, dentro del plazo de diez (10) das
hbiles, la respectiva designacin.
C. Si una vez designados los dos (2) rbitros conforme al procedimiento antes referido, stos no
consiguen ponerse de acuerdo sobre la designacin del tercero dentro del plazo de diez (10)
das hbiles de recibida la aceptacin del ltimo rbitro, cualquiera de las partes podr solicitar al
OSCE, la designacin del tercer rbitro dentro del plazo de diez (10) das hbiles.
Estado)
23. Qu sucede si las partes no se ponen de acuerdo respecto al nmero de rbitros?
A falta de acuerdo entre las partes, o en caso de duda, el arbitraje ser resuelto por
Estado).
24. Cmo es el procedimiento de recusacin?
El procedimiento de recusacin en caso las partes que no hayan sometido a un arbitraje
institucional o cuando no hayan pactado sobre el particular, es el siguiente:
A. La recusacin debe formularse ante el OSCE dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes de
comunicada la aceptacin del cargo por el rbitro recusado a las partes o desde que la parte
recusante tom conocimiento de la causal sobreviviente.
B. El OSCE pondr en conocimiento de la otra parte y del rbitro o rbitros recusados la
recusacin, para que, en el plazo de cinco (5) das hbiles, manifiesten lo conveniente a su
derecho.
C. Si la otra parte est de acuerdo con la recusacin o el rbitro o rbitros renuncian, se proceder
a la designacin del rbitro o rbitros sustitutos en la misma forma en que se designo al rbitro o
rbitros recusados.
D. Si la otra parte no est de acuerdo con la recusacin o el rbitro o rbitros no renuncian o no
absuelven el traslado en el plazo indicado, el OSCE lo resolver en un plazo de diez (10) das
hbiles.
La resolucin de la recusacin por el OSCE debe ser siempre motivada, con carcter definitivo e
inimpugnable, la cual ser publicada en el portal institucional del OSCE.En caso la recusacin
sea declarada fundada, el OSCE proceder a la designacin del rbitro sustituto.
Asimismo, el trmite de recusacin no suspende el arbitraje, salvo cuando se trate de rbitro
nico o hayan sido recusados dos (2) o tres (3) rbitros o, en su caso, cuando lo disponga el
tribunal arbitral.
Estado)
25. Cules son las causas por las que se puede recusar a los rbitros?
Los rbitros pueden ser recusados cuando la parte interesada demuestre alguna de las
siguientes causas:
A. Cuando los rbitros se encuentren impedidos de actuar como rbitros o cuando no cumplan con
ser y permanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales, sin mantener
con las partes relaciones personales profesionales o comerciales.
B. Cuando no cumplan con las exigencias y condiciones establecidas por las partes en el convenio
arbitral, con sujecin a la Ley, el Reglamento y normas complementarias.
C. Cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas respecto de su imparcialidad o
independencia y cuando dichas circunstancias no hayan sido excusadas por las partes en forma
oportuna y expresa.
(Art. 221, 214 y 224 Decreto Supremo N 184-2008-EF- Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado).

26. Cmo inicio un procedimiento arbitral Ad Hoc?
El arbitraje Ad Hoc se inicia con la presentacin de la solicitud de arbitraje, que es la peticin por
escrito que formula la parte interesada en iniciar un proceso arbitral a la otra parte, con indicacin
del convenio arbitral, la designacin del rbitro cuando corresponda; y con fines informativos, un
resumen de la(s) controversia(s) a ser sometida(s) a arbitraje y su cuanta. (Art. 218 Decreto
Supremo N 184-2008-EF- Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).
27. En qu momento puedo solicitar el inicio de un arbitraje?
Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de
caducidad previsto en los artculos 144, 170, 174, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 o, en su defecto,
en el artculo 52 de la Ley. As por ejemplo la controversia es consecuencia de la resolucin
contractual, el plazo para solicitar arbitraje es de quince (15) das hbiles siguientes de
comunicada la resolucin del contrato, puesto que luego de vencido ese plazo se entender que
la resolucin del contrato ha quedado consentida. No obstante, cabe precisar que, en caso
surgiese alguna controversia sobre la resolucin del contrato de obras cualquiera de las partes
podr recurrir a los mecanismos de solucin de controversias dentro del plazo de diez (10) das
hbiles siguientes de la notificacin de la resolucin, vencido el cual la resolucin del contrato
habr quedado consentida. Por otro lado, se si trata de la nulidad del contrato, el contratista que
no est de acuerdo con dicha decisin podr someter a arbitraje la controversia, dentro de los
quince (15) das hbiles siguientes a la recepcin del documento que declara la nulidad del
contrato. Resulta preciso sealar que, si las partes optaron por el procedimiento de conciliacin
de manera previa al arbitraje, ste deber iniciarse dentro de un plazo de caducidad de quince
(15) das hbiles siguientes de emitida el Acta de no Acuerdo Total o Parcial.
Estado).
28. Si se recibe una solicitud de arbitraje Cul es el paso a seguir?
La solicitud de arbitraje se debe responder por escrito dentro del plazo de 10 (diez) das hbiles
contados a partir de da siguiente de la de la recepcin, indicando la designacin del rbitro
cuando corresponda, su posicin respecto de la controversia, su cuanta y, de ser el caso, la
ampliacin de la materia controvertida. (Art. 219 Rgto. de la Ley de Contrataciones del Estado).
29. Cul es el procedimiento para la instalacin del rbitro nico o tribunal arbitral?
Salvo que las partes se hayan sometido a un arbitraje institucional, una vez que los rbitros han
aceptado sus cargos, cualquiera de las partes deber solicitar al OSCE, la instalacin del rbitro
nico o tribunal arbitral, dentro de los cinco (5) das siguientes a la aceptacin de estos, segn
corresponda; para lo cual debern presentar los siguientes documentos:
A. Solicitud de Arbitraje
B. Contestacin de Arbitraje en caso que la hubiese.
C. Copia del contrato materia de la controversia.
D. Copia de las cartas de aceptacin de rbitro o rbitros cuando corresponda.
E. Constancia de pago de la tasa correspondiente.
(Art. 227 Decreto supremo N 184-2008-EF- Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado)
30. En qu caso se puede dar la acumulacin?
Se puede dar la acumulacin cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia
relativa al mismo contrato, tratndose de un arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede
pedir a los rbitros la acumulacin de las pretensiones a dicho arbitraje dentro del plazo de
caducidad previsto en la Ley, siempre que no se haya procedido a declarar la conclusin de la
etapa probatoria.
Estado)
31. Qu es el Laudo Arbitral?
El Laudo Arbitral es la decisin de carcter definitivo e inapelable, que pone fin al proceso y a la
competencia de los rbitros, teniendo el valor de cosa juzgada y ejecutndose con los mismos
efectos de una sentencia. Los laudos recados en arbitrajes sobre contrataciones con el Estado,
el OSCE tiene la obligacin de publicarlos en su portal institucional. Asimismo, los rbitros tienen
la obligacin de remitir al OSCE los laudos que emitan an cuando el OSCE no administre el
arbitraje.
Estado y TUPA del OSCE)
32. Qu recursos existen contra los laudos arbitrales?
Ante el propio tribunal arbitral existen cuatro recursos contra los laudos arbitrales: la rectificacin,
la interpretacin, la integracin y la exclusin del laudo. Ante el Poder Judicial, se puede
presentar el Recurso de Anulacin de laudo arbitral por causales taxativamente establecido en el
artculo 63 de la Ley de Arbitraje aprobada por el Decreto Legislativo N 1071.
(Arts. 58 y 63 del Decreto Legislativo N 1071 -Ley que norma el Arbitraje)
33. Qu es el Registro de rbitros del OSCE?
El Registro de rbitros es una lista de profesionales que el OSCE tiene para efectos de las
designaciones que deba realizar, con la finalidad de que tales profesionales se encarguen de
resolver las controversias entre las partes dentro de un proceso arbitral.
Estado).
34. Qu vinculacin tienen los rbitros con OSCE?
Los rbitros y OSCE no tienen vinculacin laboral alguna. Los rbitros actan con independencia
e imparcialidad dentro del proceso arbitral.
35. Qu requisitos se debe presentar para inscribirse en el Registro de rbitros del OSCE?
Para inscribirse en el Registro de rbitros del OSCE, se debe cumplir con los requisitos
sealados en los procedimientos N 15 y 16 del TUPA de OSCE.
EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES PBLICAS
DERIK LATORRE BOZA
*

Hoy se reavivan nuevamente las flamas de un debate que se crey superado por la
arrolladora liberalizacin de nuestra sociedad: ese debate se manifiesta al nivel jurdico
mediante un dilogo, no siempre pacfico, entre los denominados Derecho Pblico y
Derecho Privado
1
. Es necesario sealar que este ltimo ha logrado, notorios avances en
el mbito pblico por intermedio, verbigracia, de una corriente que estuvo en el clmax
de la moda, en el Per, durante los aos noventa y que se denomina Anlisis Econmico
del Derecho.
Una de las muestras ms importantes de esta "liberalizacin" fue la decisin de
incorporar en la Ley N 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su
Reglamento la conciliacin extrajudicial y el arbitraje como mecanismos de solucin de
controversias. En tal sentido, podemos sealar que "la introduccin del arbitraje en el
Derecho administrativo, as como otras figuras de corte convencional o negocial,
inaugura un nuevo sistema de relaciones entre las Administraciones Pblicas y los
ciudadanos [...], en un intento de legitimacin democrtica de la actividad
administrativa en detrimento de la actividad imperativa clsica"
2
. Y es que la
concepcin de un Estado paternalista, centralizado y autoritario cede frente a la
necesidad de legitimar un Estado promotor, descentralizado y democrtico.
Para los fines de este artculo, nos centraremos en el arbitraje como mecanismo de
mayor difusin y uso. En tal sentido, enfatizo el hecho de que la Constitucin Poltica
del Estado en su artculo 63 establece que el Estado y las dems personas de derecho
pblico pueden someter las controversias derivadas de una relacin contractual a
arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. Por su parte, la
Ley N 26572, Ley General de Arbitraje, previ la figura del "Arbitraje del Estado",
disponiendo que podan ser sometidas a arbitraje nacional o internacional, sin necesidad
de autorizacin previa, las controversias derivadas de los contratos que celebren el
Estado Peruano con nacionales o extranjeros domiciliados o no en el pas, inclusive las
que se refieran a sus bienes, as como aquellas controversias derivadas de contratos
celebrados entre personas jurdicas de derecho pblico, entre s.
Como puede verse, no obstante que la posibilidad del Estado de someterse a arbitraje
estaba prevista en la Ley General de Arbitraje, se recogi esta figura para regularla de
manera especial en normas propias de la contratacin estatal, con lo que se gener una
nueva figura que es lo que se denomina "arbitraje administrativo", que constituye un
arbitraje sui generis, que presenta caractersticas propias que lo diferencian del arbitraje
privado o comn, matices que nos permiten hablar de una nueva modalidad entre los
denominados mecanismos alternativos de prevencin, gestin y solucin de
controversias.
3
Al respecto, puede definirse el arbitraje administrativo como aquel
mecanismo "mediante el cual la Administracin Pblica en cualesquiera de sus
manifestaciones y los administrados, pueden pactar que sus diferencias, surgidas en las
materias de su libre disposicin o en aquellas expresamente sealadas por la ley, sean
resueltas por rbitros mediante un laudo que tiene la eficacia de la cosa juzgada,
excluyendo as el asunto concreto del conocimiento de los rganos jurisdiccionales
competentes"
4
.
Como se deca, este nuevo tipo de arbitraje presenta caractersticas propias e incluso una
naturaleza jurdica especial y, por tanto, es importante empezar sealando que el
tratamiento normativo del arbitraje administrativo debe hacerse de modo
completamente independiente de mecanismos estrictamente administrativos o
consensuales, pues constituye un campo hbrido, en el que convergen caractersticas que
se han entendido, hasta ahora, muchas veces incompatibles unas con otras
5
.
Podemos sealar algunas de esas caractersticas especiales del arbitraje administrativo,
empezando por la necesidad de desarrollar los procesos arbitrales sobre la base del
principio de la transparencia e incluso el de la publicidad, pues tratndose siempre de
temas que involucran el manejo de fondos o recursos pblicos, la privacidad o la reserva
propias del arbitraje privado, resultan, por lo menos, discutibles. Una segunda muestra
la constituye la naturaleza hbrida del "arbitraje de derecho" en el mbito de las
contrataciones pblicas a diferencia de lo que sucede en el privado; tenemos que en el
mbito privado, el arbitraje de derecho puede ser conocido exclusivamente por
abogados, mientras que en el arbitraje administrativo, el Tribunal Arbitral colegiado
podra tener como miembros a profesionales no abogados, con la nica condicin de
que el Presidente s sea abogado
6
. Otras diferencias pueden encontrarse en la
designacin residual de rbitros y en la resolucin de recusaciones en arbitrajes
independientes o ad hoc, que en el caso del arbitraje de contrataciones pblicas las
efecta el CONSUCODE, mientras que en el mbito privado las efecta el Poder
Judicial; el nmero de rbitros en el caso de contrataciones pblicas es uno o tres, no
cabe otra alternativa; los plazos de prescripcin o caducidad son distintos, pues los del
arbitraje de contrataciones pblicas son de carcter administrativo, mientras que en el
mbito privado se sujetan a los plazos del Cdigo Civil y del Cdigo Procesal Civil. En
la doctrina comparada, afirman algunos autores
7
que debieran establecerse
responsabilidades e incompatibilidades especficas para los rbitros e incluso causales
de anulacin propias y dichos postulados parecen atendibles.
Como en todos los mbitos donde se requiere solucionar conflictos que alteran el orden
y la estabilidad social, la solucin administrativa y luego contencioso administrativa que
se le dio en la normativa anterior a los conflictos surgidos en la ejecucin de los
contratos en los que es parte el Estado gener una serie de sinsabores y descontento en
los administrados, pues una de las partes (el Estado) era al mismo tiempo juez y parte,
con lo que no se tena la necesaria neutralidad que permita una mejor gestin del
conflicto. Asimismo, las controversias se resolvan en periodos de tiempo
(especialmente cuando se llegaba al proceso contencioso administrativo) sumamente
extensos. Entonces, frente al cuestionamiento de la va administrativa de solucin de
controversias se ha apostado por recurrir a nuevos medios, quiz ms adecuados y con
posibilidades de darle mayor criterio de especializacin y celeridad a la solucin de las
mismas. Adems, teniendo en cuenta que los rbitros son una suerte de "jueces
privados" se pone punto final a la situacin en que el Estado sea, al mismo tiempo, juez
y parte, con lo que se avanza en la necesidad de contar con neutralidad e imparcialidad
de estos terceros. El arbitraje administrativo en el terreno de las contrataciones y
adquisiciones del Estado ha sido diseado para sustituir tanto la va propiamente
administrativa como la va judicial de solucin de controversias.
El reto que se ha planteado desde el Derecho Pblico, incorporando estos mecanismos
alternativos de solucin de controversias abre un abanico de posibilidades, una de las
cuales es que aporten en la consecucin por parte del Estado de los servicios, bienes y
obras que requiere para su funcionamiento, a costos razonables y en forma oportuna y,
por parte de los administrados (contratistas), garantizar el trato justo y la reduccin
drstica de la arbitrariedad en la solucin de las controversias.

*
El autor es abogado de la Pontificia Universidad Catlica del Per y actualmente
presta sus servicios en la Gerencia de Conciliacin y Arbitraje del CONSUCODE.
1
Desde la perspectiva del Derecho Privado se ha afirmado que la distincin entre
este y el Derecho Pblico ya no es posible de sostenerse. Sin embargo, acadmicos
del Derecho Administrativo sostienen que los dolores de muerte del Derecho
Pblico no son tales, sino que constituyen los dolores de parto del Derecho
Administrativo. Ver: CARRILLO, Fernando. Derecho Administrativo y Sistemas de
Regulacin. www.iadb.org/sds/doc/sgc-Doc63-S.pdf., BID, Washington, Enero
2000, p. 8
2
TRAYTER, Juan Manuel. En: Revista de Administracin Pblica N 143, Mayo-
Agosto, 1997, Madrid, p. 77
3
El artculo 4 del TUO de la Ley N 26850 establece el principio de especialidad de
las normas de contrataciones pblicas, que prevalecen sobre las normas generales
de procedimientos administrativos y sobre aquellas de derecho comn que fueran
aplicables. Una de las normas de derecho comn, supletoriamente aplicable, es la
Ley General de Arbitraje, por lo que en caso de contradiccin en lo que dispongan
las normas propias y la LGA, prevalecen las primeras.
4
FRAGA PITTALUGA, Luis. El Arbitraje en el Derecho Administrativo. Editorial
Torino. Caracas 2000. p. 48
5
En la normativa venezolana se vienen aplicando el arbitraje y la conciliacin como
formas anticipadas de culminar el proceso contencioso administrativo, pudiendo
sealar al respecto que los obstculos principales que se han encontrado para su
aplicacin se deben fundamentalmente a que por el carcter eminentemente
privado de estos se suscita una contraposicin con el carcter pblico que es
inherente al proceso contencioso administrativo y, en segundo lugar, la existencia
del principio de legalidad y el inters pblico como elementos que informan la
actuacin de la Administracin. Ver: BADELL MADRID, Rafael. Los medios
alternativos de solucin de conflictos en el proceso contencioso-administrativo.
www.badellgrau.com/conflictosprocesocontencioso.php. P. 1
6
Esta caracterstica del arbitraje administrativo de contrataciones pblicas es una
de las que ms polmica est generando, pues se la juzga incluso de patolgica.
Sin embargo, debe precisarse que el principio que rige el derecho administrativo y
el pblico en general es el de legalidad, por lo que se ha optado por solo permitir la
existencia del arbitraje de derecho y no el de equidad o el denominado en la
doctrina comparada como arbitraje tcnico. Ante tal opcin legislativa, es
importante que cuestiones de ndole tcnica como pueden ser los contratos de
ejecucin de obra, por ejemplo, sean conocidas por un Tribunal mixto, que al final
deber resolver con arreglo a la normativa aplicable, pero teniendo en cuenta
tambin los aspectos propiamente tcnicos.
El Arbitraje con el Estado

El Dr. Jorge Santiestevan Noriega nos ilustra sobre las modificaciones y novedades
introducidas por la nueva ley de arbitraje del Per, especficamente en lo relacionado
con aquellos arbitraje en los cuales puede ser parte el Estado.
Jorge Santiestevan Noriega *

1. INTRODUCCIN

En el Per se ha producido un notable crecimiento de los arbitrajes en los ltimos aos.
No se sabe exactamente por qu razn, pues no hay la evidencia emprica como para
pronunciarse con solvencia sobre la materia, pero la vigencia de una ley de arbitraje
moderna, que acogi en nuestro medio a la Ley Modelo UNCITRAL (en adelante
LMU), como se le conoce a la propuesta de la Comisin de las Naciones Unidas para el
Desarrollo del Comercio Internacional (CNUDMI en sus siglas en espaol y
UNCITRAL en ingls), constituye una variable muy importante para entender el
crecimiento del arbitraje en el pas.

Me parece elemental aadir a la explicacin del crecimiento la opcin que tom el
Estado de promover el arbitraje para resolver las controversias derivadas de los asuntos
contractuales en los que sus instituciones intervienen. Esta opcin se sustenta en los
artculos 62 y 63 de la Constitucin que habilitan al arbitraje con el Estado y en el
desarrollo legislativo que ha dado lugar a diferentes regmenes de arbitraje con el
Estado dentro de los cuales destaca el de contratacin con el Estado a travs del
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado a que se refiere el DL 1017.

No hay duda de que el arbitraje es una realidad creciente en el pas y de que su
desarrollo no es solamente numrico. Hoy todas las universidades ofrecen cursos
arbitrales, se publican libros y revistas especializadas en la materia, se hacen
seminarios, conferencias y congresos y, por aadidura, ha surgido una comunidad de
rbitros que est en camino de franca profesionalizacin. An con vaivenes, la abogaca
nacional y el propio Poder Judicial vienen tomando enserio el arbitraje como lo hace
tambin el Tribunal Constitucional - lo que est generando una jurisprudencia que poco
a poco se va tornando coherente con la naturaleza de esta modalidad de solucin de
conflictos de carcter privado que tiene la virtualidad de resolverlos mediante
resoluciones (laudos) que gozan de la autoridad de la cosa juzgada (artculo 59.2 del DL
1071).

En el marco de este panorama, se ha producido una reforma integral de la ley de
arbitraje, mediante la publicacin del Decreto Legislativo 1071 que aprueba la nueva
norma de arbitraje peruana. sta sustituye ntegramente el rgimen anterior contenido
en la Ley General de Arbitraje Ley N 26572 para superarlo y poner al Per al da en
cuanto a los avances internacionales en materia arbitral. La nueva norma tiene una
regulacin especial sobre el arbitraje con el Estado que es necesario analizar para
conocerla mejor e integrarla a los dispositivos legales que a ttulo de ley especial (como
el DL 1017) regulan las modalidades propias del arbitraje con el Estado.

a. Novedades principales de la nueva ley

En el marco de la nueva ley, encontraremos novedades que hay que destacar antes de
abordar el tema principal del arbitraje con el Estado. Dentro de las ms importantes se
encuentran:

- La adopcin de un sistema de regulacin nico o monista (Artculo 1 del DL 1071)
para el arbitraje nacional y el internacional, alejndose de la Ley General de Arbitraje
que consagraba un sistema dual con sendos regmenes separados para el domstico y el
internacional;
- La eliminacin del recurso de apelacin, a ser establecido por las partes, para
concentrar y restringir la impugnacin del laudo finalmente al recurso de anulacin
(artculo 62 del DL 1071) ante el Poder Judicial de manera irrenunciable como regla
general; y, renunciable si se trata de arbitrajes en los que ninguna de las partes sea de
nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades
principales en territorio peruano (artculo 63.8 del DL 1071);
- La consideracin del arbitraje de derecho como la regla y el de conciencia como la
excepcin;
- El esfuerzo por desprocesalizar el arbitraje y blindarlo de las interferencias
indebidas del Poder Judicial . As, la nueva ley no habla de jurisdiccin ni de
proceso (lo sustituye por actuaciones arbitrales) se aleja del lenguaje procesal (dar
traslado en lugar de correr traslado) armonizando el lenguaje y las instituciones que
adopta a los de la nueva LMU;
- La delimitacin de las fuentes que se aplican en el desarrollo de los arbitrajes en
ejercicio de la libertad de regulacin (artculo 34 del DL 1071), partiendo de las
normas que las partes hayan establecido especialmente para regir las actuaciones
arbitrales, los reglamentos a que stas se hayan sometido, las que hayan dispuesto los
rbitros, la propia norma general de arbitraje, los principios arbitrales y la costumbre
arbitral, excluyendo como fuente supletoria al Cdigo Procesal Civil (artculo 34.3 y
Dcima Disposicin Complementaria del DL 1071);
- La regulacin autnoma de las medidas cautelares, incluyendo la capacidad de los
propios rbitros de disponerlas y ejecutarlas, as como las reglas de tratamiento en sede
judicial que tienen prevalencia sobre las normas procedimentales comunes (artculo 47
del DL 1071);
- Mayores limitaciones a la intervencin judicial, salvo en asuntos excepcionales como
el conocimiento de los recursos de anulacin contra los laudos, con prohibiciones
expresas para pronunciarse sobre temas de fondo (artculo 62.2 del DL 1071);
- El fortalecimiento de la capacidad de los rbitros de ejecutar el laudo contando para
ello con el acuerdo expreso de las partes;
- La vigorizacin de la excepcin de convenio arbitral que garantiza que los jueces
detengan su actuacin si se les ha planteado una controversia que ha sido materia de un
convenio arbitral para que sta sea conocida exclusivamente por los rbitros (artculo
67 del DL 1071) ;
- El nfasis en la inevitabilidad del arbitraje, fortaleciendo las facultades de los rbitros
para conocer todas las incidencias que estn sometidas a su competencia con
preeminencia sobre las atribuciones judiciales ;
- La ejecutividad de los laudos arbitrales an en el supuesto de que se recurra va
anulacin del laudo al Poder Judicial al establecer que la impugnacin no suspende la
ejecucin del laudo a no ser que la parte perdedora otorgue fianza suficiente por el
monto de la condena contenida en el laudo y las facilidades extraordinarias para que el
vencedor tenga acceso a dicha condena (artculo 66.1 del DL 1071);
- La apertura hacia el arbitraje popular que estar destinado a difundir y propiciar el
arbitraje como mtodo de solucin de controversias para las grandes mayoras
nacionales en asuntos de naturaleza patrimonial (Primera Disposicin Final del DL
1071); y
- La comprensiva regulacin aplicable a los arbitrajes en los que participa en Estado
(artculo 4 y 51.3 del DL 1071)

b. La habilitacin constitucional para arbitrar contenida en el artculo 63 de la
Carta

Una singularidad de la Constitucin peruana es la habilitacin para el arbitraje con el
Estado que est contenida en el artculo 63.4 de la Carta que dispone que:

El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias
derivadas de relacin contractual () a arbitraje nacional o internacional, en la forma
en que lo disponga la ley.

As, la Constitucin contiene una habilitacin general para que el Estado y las
dependencias que lo integran, sin distincin, puedan someter a arbitraje las
controversias derivadas de sus relaciones contractuales. Constitucionalmente se puede
arbitrar con el Estado temas derivados de contratos. No parece haber discusin en ello ,
aunque veremos que hay arbitrajes con el Estado que no se originan en contratos y que
estn plenamente legislados y tienen vigencia como ocurre con el arbitraje derivado de
procesos de expropiacin (Ley N 27117) o de la ejecucin de sentencias de tribunales
internacionales que disponen indemnizaciones (Ley N 27775).

En segundo lugar, la norma constitucional seala que el Estado puede someterse a
tribunales arbitrales constituidos en virtud de tratados en vigor. El constituyente,
defectuosamente, incluy en esta posibilidad a mi juicio el arbitraje de inversiones que
se ventila ante tribunales arbitrales constituidos en virtud del Tratado de Washington
que crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones -
CIADI en el que se resuelven disputas emanadas de violaciones a los tratados de
inversin (que no son contractuales) y excepcionalmente derivadas de contratos locales
que tengan clusula arbitral expresamente pactada con competencia de tribunales
arbitrales CIADI.

En tercer lugar, la ltima parte del artculo glosado, habilita a que el Estado y las
personas de derecho pblico que lo integran sometan a tribunales domsticos o
internacionales controversias emanadas de relaciones contractuales, en la forma que lo
disponga la ley. Esta terminologa contiene suficiente amplitud como para que el
legislador ordinario vaya estableciendo las modalidades de arbitraje con el Estado. As
ha ocurrido aunque no limitndose el legislador a controversias emanadas de relaciones
contractuales sino de otro orden por lo que siempre resulta necesario determinar
legislativamente la arbitrabilidad subjetiva de las entidades del Estado y la arbitrabilidad
objetiva de las materias que stas pueden someter a arbitraje.

A mi juicio el artculo 63 de la Constitucin contiene la habilitacin general y
suficiente para el arbitraje con el Estado. No puedo, sin embargo, dejar de mencionar
que el artculo 62 concibe adems, como garanta a ofrecer a los contratantes con
Estado bajo la modalidad de contratos-ley, la opcin arbitral. Ello no hace sino
fortalecer la habilitacin general de arbitrar controversias derivadas de los contratos con
el Estado bajo la figura jurdica de contratos-ley contienen un blindaje constitucional
que garantiza la ultraactitivad de las normas legales que hayan sido incluidas en ellos y
evita que las modificaciones legislativas posteriores ingresen a la vida del contrato para
modificarlos por encima de la voluntad de las partes contenida en ellos.

c. El Estado como parte en los arbitrajes

Pero si bien no hay duda en el Per de la habilitacin constitucional para que el Estado
arbitre, local o internacionalmente, siempre surgen preguntas como: por qu el Estado
ha de someterse al arbitraje?; y cuando lo hace, cules son las consecuencias jurdicas
de la intervencin del Estado como parte en los arbitrajes: pasan stas inadvertidas?;
existe un rgimen propio para los arbitrajes del Estado que es necesario dejar
legislativamente establecido?

El fundamento de la opcin constitucional peruana a favor del arbitraje no es un tema
pacfico en la doctrina. En algunas oportunidades se ha explicado la opcin arbitral
como una modalidad de brindar mecanismos ms flexibles y eficaces que los que
proporciona la jurisdiccin estatal (a cargo del Poder Judicial), advirtindose que ello
posterga y afecta la indispensable reforma de la justicia . En otras se ha puesto el nfasis
en las exigencias del mercado globalizado que exige imparcialidad en los mtodos
heterocompositivos de resolucin de controversias para encontrar que el arbitraje
garantiza la neutralidad que el Poder Judicial no necesariamente ofrece.

En este contexto se ha afirmado tambin que en el esfuerzo por brindar seguridades a
los inversionistas y al trfico comercial en un pas como el Per, el Estado viene
despojndose de sus tradicionales atribuciones exorbitantes en materia de contratacin
administrativa para contratar en igualdad de condiciones con los particulares. As la
opcin arbitral sera una expresin concreta de la voluntad de Estado por ponerse de
igual a igual con los particulares que contrata a la hora de llevar a un foro privado y
neutral la dilucidacin de las controversias patrimoniales .

Encuentro que no hay una sola y nica explicacin de la opcin arbitral del artculo 63
de la Constitucin. Son admisibles todas ellas. Pero me parece difcil concebir que
detrs de dicha opcin haya una postergacin de responsabilidades sobre la
indispensable reforma judicial, creo que las dos ltimas son las que justifican en mayor
grado la opcin del constituyente peruano que luego ha sido desarrollada, con relativa
amplitud, por el legislador ordinario.

Ahora, una vez que el Estado interacta como parte en un arbitraje, no me cabe la
menor duda de que se genera un haz de diferencias con los particulares que en ningn
caso puede dejarse de lado. No olvidemos que el arbitraje como justicia privada se basa
en la voluntad libremente expresada por las partes y en los principios esenciales de
igualdad, audiencia y contradiccin. Puede ser, en el marco de un arbitraje, el Estado o
una de sus entidades igual que el privado que est al frente como contraparte? No pues
el Estado, por la naturaleza de las cosas, no puede despojarse totalmente de su
personalidad pblica, o mejor, de las consecuencias del origen pblico de su
personalidad. Por ello, admitiendo plenamente que el Estado puede y debe someter
determinadas controversias a arbitraje y debe comportarse dentro de ellos en pie de
igualdad con los particulares, reconozco que esto no se logra a plenitud y que es
indispensable que se dicten normas esenciales que as lo prevean. Y si no, por qu
establecemos reglas diferentes para los arbitrajes en los que participa el Estado a
aquellas aplicables a los que involucran a contrincantes particulares en materia de
confidencialidad y mejor de publicidad de los laudos? Bajo qu motivos justificamos
que ciertas normas del derecho interno no puedan ser esgrimidas por los Estados para
exonerarse de sus compromisos arbitrales y proponemos que se legislen
especficamente? Por qu en los arbitrajes de corte administrativo la ley especial se ve
obligada a establecer la prevalencia de las normas pblicas como lo hace el DL 1017 en
materia de contratacin con el Estado?

La participacin del Estado es en mi criterio bienvenida en los arbitrajes pero las
caractersticas propias de lo que ello significa supone un tratamiento diferenciado de los
arbitrajes en los que intervienen partes estatales que da lugar a un conjunto de reglas
especiales que han sido incluidas en el nuevo rgimen arbitral aprobado en el Per por
el DL. 1071 y que a ttulo de lex spacielis rigen para los arbitrajes en el marco de la
contratacin con el Estado al amparo del DL 1017.

d. Arbitraje de Estado, arbitraje administrativo o arbitraje con el Estado?

Conviene definir en materia del arbitraje y Estado de qu estamos tratando: hablamos
de arbitraje del Estado como lo hace puntualmente el artculo 4 del DL 1071 en el
marco de la norma general? Se trata ms del arbitraje administrativo en el mbito de la
ley especial de contrataciones con el Estado? O nos expresamos mejor y hablamos de
arbitraje con el Estado de manera genrica?

Soy partidario de es la ltima expresin. El arbitraje del Estado me remite a un
concepto de pertenencia o propiedad. Como si los arbitrajes con el Estado fueran a ser
apropiados por las entidades del Estado para establecer reglas propias, lo que no es
correcto pues la ley general arbitral (el DL 1071) no lo permite. Por el contrario, cuando
el Estado como el Per admite someterse a arbitraje, la idea es que lo hace despojndose
(hasta donde sea posible) de sus prerrogativas pblicas para ponerse en pie de igualdad
con los particulares con los que contrata, o con los que se relaciona a propsito de los
temas patrimoniales del quehacer pblico, y dilucidar las controversias a travs de una
justicia privada que es la que practican y ofrecen los rbitros.

Por ello, tampoco sera correcto decir que en todo arbitraje en el que participa el Estado,
el arbitraje se administrativiza y nos conduce al llamado arbitraje administrativo , que
tiene sus reglas propias y constituye una modalidad especial dentro del marco de los
arbitrajes a los que se somete el Estado al amparo fundamentalmente del DL 1017, bajo
los trminos de la nueva Ley de Contrataciones del Estado. Pero el arbitraje con el
Estado no se agota all. Sabemos que al pactar el arbitraje con el Estado, fuera del
mencionado DL 1017, se hace en el mbito de la norma general del DL 1071, como lo
haca antes bajo los trminos de la Ley General de Arbitraje, fundamentalmente en el
campo de las concesiones, asociaciones pblico privadas, los contratos de estabilidad
jurdica, etc. Pero no nicamente en estos casos de relaciones contractuales con el
Estado. Por mandato de la ley, el Estado tambin es parte en arbitrajes amparado en la
habilitacin que al efecto formulan diversas leyes que constituyen modalidades
especiales de contenido patrimonial que suelen llamarse arbitrajes sectoriales por
estar concebidos en leyes especiales sectoriales que hacen referencia a diversas
modalidades estatales .

En rigor, la ms exacta formulacin del tema que tratamos sera el arbitraje con partes
estatales. Como veremos a continuacin la expresin Estado abarca distintos sujetos
pblicos que pueden pactar convenios arbitrales o que estn -por mandato de la ley-
sometidos al arbitraje.

2. EL ESTADO Y EL RGIMEN GENERAL ARBITRAL PREVISTO EN EL DL
1071

a.El arbitraje nacional e internacional y el Estado

La nueva norma general de arbitraje delimita claramente su mbito de aplicacin: cubre
los arbitrajes cuyo lugar se halle en territorio nacional. Entiendo que la ley se refiere a la
sede en la que se desarrollan las actuaciones arbitrales y en la que opera el tribunal
arbitral correspondiente, que est limitada al territorio peruano y a la aplicacin de los
trminos del DL 1071. Como se ha sealado, la nueva norma incorpora un rgimen
monista en el cual se regula tanto el arbitraje nacional o domstico como el arbitraje
internacional, sealando con precisin cules son los dispositivos que regulan de
manera especial el arbitraje internacional (artculo 1 del DL 1071).

Puede el Estado al amparo del DL 1071 someterse tanto a arbitraje internacional como
al nacional? Puede, lo autoriza la Constitucin en su artculo 63 y en la misma lnea lo
prev el artculo 4 del DL 1071 bajo determinados supuestos que veremos a
continuacin.

b. Reglas del DL 1071 que habilitan a las entidades del Estado a someterse a
arbitraje

Arbitrabilidad objetiva (ratione materiae) aplicable al arbitraje con el Estado: los
contratos, la ley y los convenios o acuerdos internacionales

Dado que el Estado se rige por normas de derecho pblico y su actuacin est
enmarcada en el principio de legalidad (slo lo que la ley autoriza le est permitido al
Estado y sus funcionarios), resulta fundamental conocer los alcances de la habilitacin
que la Constitucin y la ley brindan a las partes estatales para comprometerse en
arbitraje. El artculo 2 del DL 1071 es lo suficientemente comprensivo para desbrozar
el camino hacia la habilitacin que les concede a stas para arbitrar ciertas materias.

El DL 1071 establece:

Artculo 2.1 Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre
disposicin conforme a derecho, as como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos
internacionales autoricen.()
La regla seala tres elementos: (i) las materias de libre disposicin conforme a derecho;
(ii) aquellas que seale la ley, entendida a mi juicio como las normas con rango legal
que autorizan al arbitraje y (iii) los acuerdos internacionales que se hayan suscrito y que
contengan una autorizacin para someter controversias a arbitraje.
Lo primero que debe definirse es qu se interpreta como materia de libre disposicin
en el marco de la actuacin estatal que se define por el principio de legalidad? No puede
ser cualquier decisin del Estado pues en rigor ninguna es de libre disposicin y la
mayora de ellas constituyen la expresin del ius imperium que por definicin se aplica
por mandato de la ley y sin permitir discrecionalidades propias del trfico comercial y
de las relaciones disponibles de los particulares. Ni siquiera los actos de gestin en la
vida comercial (en que el Estado ejerce el ius gestionis) la disponibilidad de los
funcionarios est plenamente presente pues tambin van a estar sujetos al principio de
legalidad que es lo contrario de la libre disposicin.

Pero hay evidentemente un mbito patrimonial en el que el Estado y sus entidades se
relacionan con los particulares, precisamente a propsito de la satisfaccin de
necesidades pblicas que le obligan a relacionarse contractualmente con ellos y que
estn sujetas al trfico comercial y a las relaciones patrimoniales. Por ello creo
indispensable leer la referencia a las materias disponibles conforme a derecho que
contiene el artculo 2 del DL 1071 a la luz de la habilitacin constitucional para arbitrar
prevista en el artculo 63 de la Constitucin que se refiere expresamente a la
arbitrabilidad objetiva de las controversias que surjan de los contratos que celebre el
Estado para concluir que la nica manera de asimilar las materias de libre disposicin
que ejercen los particulares con las materias sujetas a contratacin en el campo estatal.
Lo que el Estado contrata, a mi juicio, debe homologarse a lo que los particulares
disponen libremente para efectos arbitrales.

Ms an, esta es la tendencia que viene desarrollando la legislacin: en el mbito de la
contratacin con el Estado se permite el arbitraje, concretamente en las adquisiciones de
bienes y servicios que hace el Estado bajo los trminos del DL 1017 y en los regmenes
concesionales contenidos en los DS 059 y 060-96-PCM, as como en el marco de los
convenios de estabilidad jurdica que estn regulados principalmente por los DLs 662 y
757, as como por su reglamento el Decreto Supremo N 162-92-EF. Ello me permite
afirmar que, en general, la nueva norma arbitral peruana aprobada mediante DL 1071
concibe la arbitrabilidad objetiva de todos los asuntos derivados de los contratos que
celebra el Estado.

Pero la norma no se queda all. El artculo 2.1 del DL 1071 concibe tambin la
arbitrabilidad de aquellas materias que la ley o los tratados y acuerdos internacionales
autoricen. Aqu si creo que el destinatario principal, aunque no nico, de este precepto
es el Estado y sus entidades pues, lgicamente, la autorizacin mediante norma con
rango de ley es irremplazable en su caso por aplicacin del principio de legalidad. Igual
tratamiento me merece la referencia a los tratados internacionales, convenios
internacionales o acuerdos de la misma naturaleza que celebre el Estado que se
incorporan al rgimen jurdico interno con rango de ley segn se deriva de los artculos
55 y siguientes de la Constitucin.
La extensin de la arbitrabilidad objetiva para cubrir las materias que por ley o tratado
internacional se autorice es perfectamente apropiada en el artculo 2 del DL 1071 pues
precisamente llena los vacos que podran producirse en un pas en el que el arbitraje de
asuntos del Estado viene siendo admitida de manera creciente. As, el Estado no
solamente se somete a arbitraje para resolver controversias emanadas de sus relaciones
contractuales (que equivalen en lo pblico a la libre disponibilidad en lo privado) sino
tambin cualesquiera otras que la ley autorice a hacerlo. En otros asuntos de orden
patrimonial destacan aunque no son los nicos- los arbitrajes para determinar el monto
del valor y de la cosa expropiada y de la indemnizacin que pueda al respecto
reclamarse bajo las reglas de la ley especial de la materia (Ley N 27117); y la
determinacin de las indemnizaciones dispuestas por tribunales internacionales de los
que el Per forma parte (Ley N 27775). En ambos casos, siendo controversias
patrimoniales, stas no surgen de relaciones contractuales con el Estado y son
arbitrables por mandato de leyes expresas.

En la misma direccin, el artculo 2.1 del DL 1071 incluye como materias arbitrables
ahora s exclusivamente referidas al Estado- las que se autoricen en tratados o convenios
internacionales que el Per haya suscrito bajo las modalidades de proteccin a las
inversiones que estn regidas por cada uno de los convenios o tratados bilaterales
suscritos con pases individualmente o por los tratados de promocin comercial que
contengan un captulo de proteccin de inversiones como es el caso del recientemente
perfeccionado entre el Per y los Estados Unidos .

Aqu ser de aplicacin el sistema de arbitrajes CIADI, que se rigen por la Convencin
de Washington, que como es conocido constituye un mecanismo de reclamo de
indemnizaciones de los inversionistas particulares contra los Estados por los daos
causados por el incumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas bajo los
trminos de dichos tratados o bajo contratos nacionales que cuenten con una clusula de
acceso al arbitraje CIADI. Esta naturaleza indemnizatoria, por cierto, ratifica el carcter
patrimonial de esta modalidad especial de arbitraje en que se ha constituido el arbitraje
internacional de inversiones.

Regla especial sobre coherencia y actos propios aplicable al Estado: la inevitabilidad
de los efectos de un convenio arbitral vlido
En relacin con esto ltimo, habr que tomar en cuenta la previsin adicional del
artculo 2.2 del DL 1071, que si bien se aplica al arbitraje internacional puede tener en
mi concepto incidencia particular en el arbitraje de inversiones. Esta regla consiste en
una disposicin que prohbe al Estado y a las empresas o sociedades controladas por el
Estado, la posibilidad de alegar normas limitativas al arbitraje de su orden interno para
sustraerse a las obligaciones que asumieron al suscribir un convenio arbitral. La regla,
que proviene del derecho suizo, tambin ha sido recogida en Espaa en el artculo 2.2
de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje, y tiene como propsito
acentuar el tratamiento del Estado y las entidades que ste controla en las mismas
condiciones con las de los particulares que celebran convenios arbitrales .
Artculo2.2 Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o
una sociedad, organizacin o empresa controlada por un Estado, esa parte no podr
invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones
derivadas del convenio arbitral.

Por lo dems, la interdiccin de recurrir a prerrogativas del derecho interno para eludir
la responsabilidad que se deriva de los convenios arbitrales celebrados por el Estado, o
las personas jurdicas que ste controla, hace honor al principio de coherencia en la
conducta comercial y procesal. Bajo el paraguas general del principio de la buena fe en
la celebracin y ejecucin de los contratos, esta regla da cabida a la doctrina de los actos
propios (conocida bajo el apotegma latino venire contra fatum proprio non valet) y
cobija el principio de interdiccin de la arbitrariedad que inspira en el Derecho
Constitucional moderno la conducta del Estado y de sus agentes.

Se agota la lista de materias arbitrables para el Estado en los temas previstos en los
prrafos anteriores? No necesariamente pues la habilitacin del artculo 2.1 del DL
1071 es amplia y permite que ms adelante el legislador pueda autorizar el arbitraje en
materias que involucran al Estado y sus entidades en los asuntos distintos a los
contractuales, siempre entendindose segn mi parecer- que estarn referidas a
relaciones de carcter patrimonial que constituyen el elemento natural de la solucin de
controversias arbitral.

Arbitrabilidad objetiva (ratione materiae) entre entidades del Estado: los contratos o
convenios celebrados entre ellas

En la misma lnea de habilitar el arbitraje que involucre a partes estatales el artculo 4.2
del DL 1071 permite el arbitraje entre stas para dilucidar controversias que se deriven
de los convenios y contratos celebrados entre ellas. Nuevamente en relacin con el
Estado, la nueva norma es fiel a la habilitacin constitucional del artculo 63 de la
Carta pues limita la arbitrabilidad entre partes estatales a las controversias que se
deriven de los convenios o contratos que hayan celebrado entre ellas. Esto supone una
habilitacin por mandato de la ley (en el lenguaje del artculo 2.1 de la nueva norma)
que estar generalmente vinculado a los asuntos patrimoniales entre entidades del
Estado. Digo esto pues es claro que un conflicto de competencias que pueda generarse
de una relacin contractual o convencional entre instituciones del Estado no debe
quedar sometido a arbitraje.

Para ello, si se trata de rganos constitucionales, est previsto el proceso competencial
en el Ttulo IX del Cdigo Procesal Constitucional u otras forma de solucin del
derecho pblico pues el debate sobre la competencia administrativa no puede asimilarse
a una materia de libre disposicin o de solucin arbitral por mandato de la ley. Sin
embargo, admito que pueden surgir controversias sobre la operacionalidad de los
contratos y convenios celebrados entre instituciones del Estado que no tengan contenido
patrimonial y que pueden ser sometidas a arbitraje bajo los trminos del artculo 2.2 del
DL 1071, que tengan como propsito un laudo declarativo que esclarezca
incertidumbres jurdicas y no incluya condena de carcter patrimonial.

Evidentemente el artculo 4.2 del DL 1071 limita el arbitraje entre entidades del Estado
al arbitraje nacional nicamente. Esta restriccin resulta perfectamente lgica pues no es
concebible que disputas entre dependencias del Estado se sometan al arbitraje
internacional. Por ello pienso que ms que una autorizacin para el arbitraje nacional
nicamente, este extremo de la norma que se comenta constituye una verdadera
prohibicin de recurrir al arbitraje internacional para resolver controversias que afectan
exclusivamente a partes estatales.

Arbitrabilidad subjetiva (ratione personae) del Estado: a qu dependencias alcanza?

Habiendo quedado establecidas en el marco del DL 1071 las materias que el Estado
puede someter a arbitraje, resulta fundamental determinar la arbitrabilidad subjetiva del
Estado. Ello supone responder a la pregunta: a quines se abarca bajo la referencia al
Estado en la norma general de arbitraje que aprueba el DL 1071? Cules son las
entidades del Estado peruano que estn habilitadas a comprometerse en arbitraje?

Artculo 4.1 Para los efectos de este Decreto Legislativo, la referencia a Estado
Peruano comprende el Gobierno Nacional, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos
Locales y sus respectivas dependencias, as como las personas jurdicas de derecho
pblico, las empresas estatales de derecho pblico, de derecho privado o de economa
mixta y las personas jurdicas de derecho privado que ejerzan funcin estatal por ley,
delegacin, concesin o autorizacin del Estado. ()

A nuestro entender la respuesta que da la ley es la ms amplia posible aunque su
redaccin no ha sido lo suficientemente feliz. Se ha apartado el DL 1071 de las pautas
del artculo 1 del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444 que aspira a definir todo el
mbito de la administracion pblica. La norma transcrita del DL 1071 abarca desde el
Gobierno Nacional y dentro de ste se encuentran todas sus dependencias que integran
el Poder Ejecutivo. Pero no se menciona a los otros poderes del Estado ni a los rganos
constitucionales que no forman parte del Gobierno Nacional.

A mi entender, esto ltimo no quiere decir que el Poder Judicial y sus dependencias, as
como el Poder Legislativo y sus dependencias y los rganos constitucionales autnomos
o las instituciones autnomas que no dependen del Gobierno Nacional no puedan
someter a arbitraje las controversias derivadas de los contratos que celebran con los
particulares o de los contratos y convenios que celebran con otras dependencias
pblicas. Es verdad que las leyes especiales o sectoriales que habilitan al arbitraje
ratione materiae resuelven buena parte del problema pues tienen aplicacin universal
por su vinculacin con el ejercicio del presupuesto nacional (como ocurre con el DL
1017 sobre contratacin con el Estado). No obstante, no me cabe la menor duda de que
una interpretacin extensiva de la arbitrabilidad subjetiva del Estado es permisible si se
enmarca dentro de los trminos del artculo 63 de la Constitucin.:

Me parece pertinente la enumeracin de instancias regionales que contiene el artculo
4.1 del DL 1071 para dejar claramente establecido que a nivel de las dependencias
regionales y municipales el arbitraje est debidamente autorizado. Esta referencia a mi
juicio ir teniendo mayor importancia conforme los gobiernos regionales y locales
avancen en la promocin de la inversin privada a travs de concesiones y asociaciones
pblico-privadas con miras al indispensable desarrollo de la infraestructura y los
servicios bsicos fuera de la capital del Peru.

A rengln seguido se cubre bajo la habilitacin al arbitraje en el artculo 2.2 del DL
1071 a las personas jurdicas de derecho pblico y de derecho privado y a las personas
jurdicas de economa mixta en un esfuerzo destacable por incorporar dentro de ella a
las distintas formas de empresas con participacin del Estado que existen en el pas. As
las instituciones creadas por ley que mantienen una personalidad pblica caen bajo la
categora de personad jurdicas de derecho pblico. Como tambin caen dentro de ellas
las creaciones del Estado bajo el ropaje jurdico de personas jurdicas de derecho
privado o las de economa mixta que hayan sido creadas o que se creen en el futuro.

Por ltimo, para evitar dejar de lado alguna habilitacin para arbitrar ratione personae el
artculo 4.1 incluye a las personas jurdicas de derecho privado que ejerzan funcin
estatal por ley, delegacin, concesin o autorizacin del Estado. Ms que una
habilitacin expresa tratndose de personas jurdicas de derecho privado, que en rigor
no la necesitaran- la norma pretende evitar que el cumplimiento de funciones estatales
(o pblicas hubiera sido mejor decir) por parte de los particulares sirva como pretexto
por razn de la materia para querer sustraerse a la obligacin de arbitrar que se derive
de los convenios arbitrales que puedan haber pactado o del mandato de arbitrar que est
contenido en una ley o eventualmente en una convencin o tratado internacional.

Arbitrabilidad subjetiva (ratione personae) del Estado y arbitraje nacional o
internacional

Existe alguna limitacin para que el Estado someta sus controversias al arbitraje
nacional? No la existe. Por el contrario, la regla general es que las controversias de una
parte estatal que se deriven de contratos celebrados con privados nacionales, o con
extranjeros domiciliados, han de someterse al arbitraje nacional conforme al artculo
4.3 del DL 1071:

Artculo 4.3 El Estado puede someter a arbitraje nacional las controversias derivadas
de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros domiciliados en el pas.

Pero si bien la regla general es absoluta para los nacionales domiciliados en el pas, no
lo es en otros casos. Si se trata de contratos celebrados con nacionales no domiciliados
en el pas o con extranjeros domiciliados o no, la norma permite que, discrecionalmente,
que el Estado pueda someter la controversia a arbitraje internacional dentro o fuera del
pas conforme al artculo 4.4 del DL 1071:

Artculo 4.4 El Estado puede tambin someter a arbitraje internacional, dentro o fuera
del pas, las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o
extranjeros no domiciliados en el pas.

Por lo dems, tratndose de actividades financieras, el artculo 4.5 del DL 1071 permite
un tratamiento ms flexible pues autoriza a que el arbitraje se desarrolle dentro o fuera
del pas inclusive tratndose de contratos celebrados con extranjeros domiciliados en el
Per:

Artculo 4.5 En caso de actividades financieras, el arbitraje podr desarrollarse dentro
o fuera del pas, inclusive con extranjeros domiciliados en el pas.

c. Confidencialidad de las actuaciones arbitrales en las que participa el Estado pero
publicidad obligatoria de los laudos aplicable a todos los arbitrajes con el Estado

Si bien la confidencialidad constituye uno de los elementos esenciales del arbitraje y
uno de sus mayores atractivos, pues en ese marco se dilucidan controversias de orden
patrimonial que principalmente interesan al mbito privado de las personas naturales o
jurdicas, al tratarse de arbitrajes que incluyen a partes estatales la reserva se relativiza
en cuanto al resultado final del arbitraje: el laudo. Y es lgico pues, aunque las
actuaciones arbitrales vayan a ser confidenciales y eso puede eventualmente interesarle
a la parte estatal que arbitre, el resultado del arbitraje tendr necesariamente repercusin
pblica. De aqu que, en materia arbitral, se est desarrollando una tendencia hacia la
publicidad del laudo tanto en el mbito internacional como en el orden interno de los
Estados.

Justo es reconocer que la primera piedra hacia la publicidad de los laudos en los que
participa el Estado la puso el rgimen de contratacin para la adquisicin de bienes y
servicios desarrollado por el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado (CONSUCODE). As ha quedado establecido, en aplicacin del principio de
transparencia, en el artculo 52 del DL 1017 que aprueba la nueva Ley de
Contrataciones del Estado y lo prev el artculo 51.3 del DL 1071 para el rgimen
general arbitral.

Se trata a mi juicio de una medida saludable para el escrutinio posterior de la solucin
de controversias en materia de contratacin estatal que se aade al control de legalidad
de los laudos que pueda llevar a cabo el Poder Judicial. Permite la fiscalizacin social
de los actos de la administracin del Estado y por qu no del actuar de los rbitros que
no forman parte de sta y que cumplen una funcin de justicia privada en asuntos de
contratacin administrativa- que se admite en general en los asuntos del Estado y en
particular los de ejecucin presupuestal. Ello resultaba de particular importancia en la
contratacin de bienes y servicios del Estado en la que uno de los principios del rgimen
jurdico aplicable era y es, precisamente, el de transparencia como garanta de
imparcialidad y probidad en la adquisicin y el manejo de fondos pblicos.
La misma laudable tendencia que tuvo su inicio en el arbitraje relacionado con la contratacin
con el Estado la ha seguido la norma general de arbitraje aprobada por el DL 1071 al consagrar
la regla de confidencialidad para todas las incidencias de las actuaciones arbitrales pero
tambin la publicidad del laudo con las que se les pone fin, en el caso de arbitraje en lo que
interviene el Estado.

La regla general de confidencialidad compromete a todos los participantes en las actuaciones
arbitrales: los rbitros, el secretario arbitral, la institucin que administra, los testigos y peritos
y cualquier otra persona que intervenga durante el arbitraje y tambin una vez concluido ste.
No debe olvidarse que se trata de asuntos entre privados y de orden patrimonial que se
excluyen del conocimiento de la jurisdiccin estatal por voluntad de las partes que acuden al
arbitraje con pleno conocimiento de que se trata de una sistema de justicia privado
confidencial. Y si el Estado admite someterse a arbitraje es justo que lo haga con pleno respeto
de esta regla general.

Las partes se someten a la conficencialidad? Todos los nombrados, mientras hayan
intervenido en las actuaciones arbitrales, estn obligados al deber de confidencialidad, bajo
responsabilidad; como tambin lo estn las partes, sus representantes y asesores legales. Para
los primeros (rbitros, secretario, institucin arbitral testigos, peritos o cualquier otro
participante) el deber de confidencialidad se mantiene sin lmites establecidos y no tiene
atenuantes en la ley. Para los ltimos (partes, abogados y representantes legales), se establece
sin embargo excepciones a la reserva: (i) cuando por mandato de la ley las actuaciones
arbitrales tengan que hacerse pblicas, lo que cabe en el supuesto de litigios relacionados con
el arbitraje o situaciones de similar naturaleza; y, (ii) en especial cuando se quiere proteger el
laudo, hacer cumplir un derecho contenido en l o ejecutar el laudo en sede del Poder Judicial
en el que los procesos son pblicos. En ambos casos la confidencialidad cede frente a la
necesidad de hacer efectivo el resultado del arbitraje o impugnarlo ante la autoridad judicial.

Estas reglas las establecen los artculos 51.1 y 51.2 del DL 1017 sin que su interpretacin
ofrezca mayores dificultades a mi juicio:

1. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institucin arbitral y, en su
caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, estn
obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, as como
sobre cualquier informacin que conozcan a travs de dichas actuaciones, bajo
responsabilidad.

2. Este deber de confidencialidad tambin alcanza a las partes, sus representantes y asesores
legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer pblico las actuaciones o, en su
caso, el laudo para proteger o hacer cumplir un derecho o para interponer el recurso de
anulacin o ejecutar el laudo en sede judicial.

La gran excepcin a la confidencialidad, aplicando el principio de transparencia en la actuacin
de las entidades del Estado, es el caso de arbitrajes en las que el Estado intervenga como
parte. En estos casos el laudo ser, una vez concluidas las actuaciones, pblico. Supone esta
excepcin a la confidencialidad aplicable al Estado que todas las actuaciones e incidencias del
arbitraje devienen en pblicas? No lo veo as. Por el contrario, la ley deja claramente
establecido que la excepcin se aplica al laudo y no al resto de actuaciones arbitrales. Qu
significa que el laudo ser pblico? A mi juicio supone que sea de conocimiento general por lo
que estar sujeto a las reglas de transparencia y acceso a la informacin (Ley N 27806 y sus
modificatorias) y deber ser colgado en las pginas web y portales de las instituciones pblicas
correspondientes.

3. En todos los arbitrajes regidos por este Decreto Legislativo en los que interviene el Estado
peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarn sujetas a confidencialidad y el laudo
ser pblico, una vez terminadas las actuaciones.

No hay excepcin entonces a la publicidad del laudo conforme a la nueva norma. Todos en los
que intervenga el Estado sern pblicos una vez concluidas las actuaciones. Qu se entiende
para estos efectos por laudo sujeto a publicidad? Lo pblico es el laudo que est constituido
por la decisin final pronunciada por los rbitros y deben correr la misma suerte las
rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones que conforme al artculo 58 del
DL 1071 se hayan resuelto. Todo ello, de haberse producido y slo ello se hace pblico al
trmino del arbitraje. Es tan clara la norma que no deja dudas sobre la publicacin de laudos
parciales: todos los que se hayan emitido antes de que terminen las actuaciones arbitrales
sern necesariamente confidenciales: una vez concluidas stas llego a la interpretacin de que
los laudos parciales en los arbitrajes en los que haya participado el Estado tambin sern de
conocimiento pblico para mantener la lgico de apertura hacia la transparencia que se
impone cuando estamos frente a la actuacin del Estado y de sus entidades.

Este principio de publicidad de los laudos consagrado en el artculo 51.3 de la nueva ley me
parece que es un principio de aplicacin general vlido para cualquier arbitraje en el que el
Estado interviene como parte o las entidades estatales se han sometido a arbitraje. Por ello
considero que es aplicable a todos los arbitrajes con el Estado que se rijan por el DL 1071 y
tambin a los especiales o sectoriales, adems de la Ley de Contrataciones del Estado (DL
1071) que lo recogi con anterioridad.

El motivo de esta aplicacin general radica en que se trata de un principio que inspira todo el
accionar del Estado que no debe estar sometido a limitaciones por aplicacin de regmenes
especiales que no lo prevn. As los arbitrajes que resuelven controversias sobre los contratos
de concesin, los convenios de estabilidad jurdica, el valor y la indemnizacin en casos de
expropiaciones o sobre la indemnizacin reconocida en sentencias de tribunales
internacionales en los que el Per es parte, o sobre materia laboral en la que una de las partes
es una entidad estatal (Ley N 25593 de relaciones colectivas de trabajo, artculo 60 y
siguientes y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N 011-92-TR) los laudos debern
ser pblicos.

No cabe a mi juicio la aplicacin de la ley especial de los arbitrajes llamados sectoriales a los
que vengo refirindome sobre la ley general pues el principio de transparencia en relacin al
Estado es uno que inspira a su actuacin en conjunto. No debe en consecuencia ceder ante
interpretaciones especiales que limiten el conocimiento pblico del laudo en los arbitrajes con
el Estado.

d. Ejecucin de laudos contra el Estado en materia de arbitraje de inversiones

La Disposicin Complementaria Dcimo Cuarta del DL 1071 contiene una regla singular en
relacin a la ejecucin de laudos expedidos por tribunales arbitrales CIADI en los arbitrajes de
inversin en los que particulares estn legitimados para demandar a los Estados por
contravenciones a los trminos de los tratados de proteccin y promocin de inversiones o a
los de los contratos que puedan contener una clusula de acceso a un tribunal CIADI. Ya he
sealado que se trata de arbitrajes de alto contenido patrimonial pues fundamentalmente se
discute en ellos una indemnizacin por el dao causado por los incumplimientos
convencionales o contractuales a os que ha hecho referencia. Naturalmente entonces, se
tratar de laudos en contra del Estado que fue llevado al arbitraje internacional.

Para la ejecucin del laudo expedido por un tribunal arbitral del Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) sern de aplicacin las normas que
regulan el procedimiento de ejecucin de sentencias emitidas por tribunales internacionales,
como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en cualquier
Estado; al amparo del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de otros Estados, aprobado en Washington el 18 de marzo de 1965.

La norma general del DL 1071 prev en este caso un procedimiento de ejecucin privativo,
excluyendo cualquier posibilidad de aplicacin de una norma que no sea la propia Convencin
de Washington, de 18 de marzo de 1965 , que contiene un rgimen de ejecucin privilegiado
que supone ejecutar el laudo como si se tratara de una sentencia firme dictada por un tribunal
existente en cualquier Estado. Ha querido el legislador dejarlo claramente establecido con lo
cual la intervencin de los tribunales nacionales para la ejecucin de estos laudos se reduce a
lo mnimo, en un esfuerzo por desterrar los privilegios que pueda tener los Estados frente a
laudos que pueden contener condenas en contra de ellos.

3. EL REGIMEN ARBITRAL ESPECIAL DE LA LEY DE CONTRATACIONES CON EL ESTADO (DL
1017)

a. La Ley de Contrataciones con el Estado (DL 1017 y sus reglas especiales)

Como heredero del sistema de solucin de controversias de la anterior Ley de Adquisiciones y
Contrataciones del Estado, el DL 1017 ha previsto normas especiales para el arbitraje que es
necesario comentar para compararlas con el rgimen arbitral general. Se trata del rgimen
especial de arbitraje de aplicacin ms frecuente en las relaciones de los particulares con el
Estado. Sus particularidades nos llevan a analizar lo siguientes aspectos.

Normas especiales sobre arbitraje administrativo?

Las controversias sometidas a este sistema arbitral son las que se derivan de la ejecucin de
los contratos celebrados por las entidades del sector pblico (la ms amplia definicin
administrativa para abarcar a toda dependencia, de cualquier nivel del Estado, que ejecute
partidas del presupuesto nacional) en los procesos de contratacin de bienes, servicios o obras
(artculo 1 del DL 1017). De dicha contratacin se derivan, en consecuencia, obligaciones y
derechos que se rigen por la Ley de Contrataciones del Estado (esto es el propio DL 1017) y
que al momento de la ejecucin contractual son susceptibles de producir controversias
arbitrables.

Las controversias pueden derivarse de la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia,
ineficacia, nulidad o invalidez de los contratos que los particulares celebren con el Estado una
vez terminados los procesos de seleccin, que el DL 1071 prev como obligatorios, siempre
que los procedimientos de solucin de controversias se inicien antes de la fecha de
culminacin del contrato. En otras palabras, este arbitraje especial requiere que se haya
celebrado un contrato para la adquisicin de bienes, servicios u obras pues en el perodo
anterior a que este contrato exista, la solucin de controversias es puramente administrativa,
a travs de recursos impugnativos, y no incluye la opcin arbitral (artculo 53 del DL 1017).

Se trata de un arbitraje administrativo ? Prefiero llamarlo especial, con ciertos elementos del
derecho pblico, que se rige por la ley especial (en este caso el DL 1017) y al que
supletoriamente se le aplica la norma general del DL 1071 en la medida en que no sea
preferida por normas de derecho pblico como veremos. Dentro de las particularidades estn
dos significativas: (i) la clusula general de contratacin que incluye el arbitraje como
modalidad de solucin de controversias (artculo 40.b del DL 1017), que se entiende en caso
de omisin administrativa- incorporada de pleno derecho al proceso de contratacin y al
contrato que se celebre, lo que nos lleva a discutir si estamos frente a un arbitraje obligatorio
con el Estado; y (ii) la preeminencia de las normas de derecho pblico sobre las de derecho
privado segn lo establece el artculo 52 del DL 1017.

Incorporacin de pleno derecho de la clusula de solucin de controversias que habilita al
arbitraje

Los aspectos de derecho administrativo que podemos encontrar en este arbitraje especial
radican singularmente en la clusula general de solucin de controversias que
obligatoriamente debe incluirse en las bases del proceso de seleccin, o en el contrato que
vaya a celebrarse, para la adquisicin de bienes, servicios u obras. Esta clusula no es por
cierto negociable. Se trata virtualmente de un convenio arbitral, con el texto que apruebe el
reglamento de la ley, que si no fuere incluida en las bases o en el contrato, se incorpora a stos
de pleno derecho.

Este convenio arbitral que se incorpora de pleno derecho, transforma este arbitraje en
obligatorio? Me resisto a pensar que el arbitraje, que es el reino de la autonoma de la
voluntad de las partes, prescinde de sta para transformarse en una obligacin impuesta por
mandato de la ley. Prefiero admitir la doctrina de las condiciones generales de contratacin
bajo la frmula de que el Estado lo que hace, en la contratacin regida por los trminos del DL
1017, es extender una oferta general de arbitraje que el contratante acoge al celebrar el
contrato o a la que ste se adhiere. O, si se prefiere, admitir que el Estado, que no obliga a
nadie a contratar con sus dependencia, lo que hace es adelantar por ley su voluntad de
arbitrar contenida en la ley, incluirla como una oferta incorporada en una clusula general a la
que debe someterse todo aquel particular que quiera contratar bajo este rgimen. Preferira
asimilarla a una modalidad de contratacin por adhesin; aunque admito que, a favor de la
obligatoriedad del arbitraje, opera el propio sub ttulo del artculo 42 del DL 1017 que registra
la denominacin de clusulas obligatorias en los contratos, dentro de las que se prev: las
garantas para asegurar su cumplimiento y buena ejecucin, la clusula de solucin de
controversias y la clusula de resolucin del contrato por incumplimiento del contratista.

Veo en esta ltima clusula obligatoria (relativa a la resolucin del contrato) la arista pblica
de las atribuciones exorbitantes del Estado en la contratacin administrativa. Pero me parece
que la clusula arbitral constituye ms bien una muestra del desprendimiento de la
superioridad del Estado frente a los particulares, para someterse a arbitraje que es justicia
privada y que tiene entre sus postulados bsicos el respeto al principio de igualdad entre las
partes.

Sin embargo, los preceptos que comentamos a continuacin me llevan a distinguir con claridad
este rgimen arbitral especial, con elementos administrativos propios, del rgimen general en
el que la prelacin de normas es acorde con lo que establezcan la voluntad de las partes y en el
que el DL 1071 hace un esfuerzo por evitar todo viso de primaca de la participacin estatal en
los arbitrajes sobre la de los particulares. Por el contrario, he sealado como en el arbitraje
internacional le impide al Estado y a las personas jurdicas que controla hacer valer sus
prerrogativas de derecho interno para sustraerse a las obligaciones de un convenio arbitral.

Prevalencia de las normas de derecho pblico

Llama la atencin tambin en el rgimen arbitral especial del DL 1017 la exclusin, de plano,
del arbitraje de conciencia o equidad, unida a la preeminencia de la ley especial (de naturaleza
pblica) sobre la ley general (de naturaleza privada) prevista en el artculo 52:

El arbitraje ser de derecho, a ser resuelto por
rbitro nico o tribunal arbitral mediante la aplicacin del presente Decreto Legislativo y su
Reglamento, as como de las normas de derecho pblico y las de derecho privado;
manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicacin del derecho.

Aqu queda fuertemente marcado el elemento pblico en el rgimen arbitral especial pues,
por encima de lo que puedan pactar las partes, la ley obliga a hacer prevalecer las normas de la
ley y su reglamento, as como otras normas de derecho pblico que puedan ser aplicables con
preferencia sobre las de derecho privado. No hay duda que la voluntad del legislador ha sido la
de mantener, en un mtodo de solucin de controversias basado en la igualdad de las partes y
en la autonoma de la voluntad para la regulacin de las actuaciones arbitrales, un
componente eminentemente pblico que nos lleva a concluir que se trata de un rgimen
arbitral con caractersticas propias del derecho administrativo. A esto es a lo que equivale el
lenguaje de la ley cuando el artculo 42 del DL 1017 se refiere al derecho pblico y a la
obligacin de mantener obligatoriamente un orden de preferencia de ste sobre las normas de
derecho privado.

Publicidad de los laudos

El mismo artculo 52 del DL 1017 obliga a la publicidad de los laudos arbitrales en funcin del
principio de transparencia. Esta sana disposicin ahora est contenida para todo arbitraje con
el Estado en la norma general por lo que me remito a los comentarios antes formulados a
propsito de la regla especial de publicidad de los laudos en los que participa el Estado
contenida en el 51.3 del DL 1071.

4. CONCLUSIONES

a. La arbitrabilidad subjetiva del Estado en el Per deriva del rgimen constitucional que
habilita a someter las controversias derivadas de los contratos que suscribe en general
(artculo 63) y de los contratos ley de manera particular (artculo 62);

b. En el rgimen legal peruano la arbitrabilidad objetiva de los asuntos del Estado comprende
las controversias que se deriven de los contratos que suscribe pero tambin de otros actos que
no son de origen contractual, pero que tienen contenido patrimonial. As ocurre cuando lo
puede disponer expresamente la ley o un convenio o acuerdo internacional suscrito por el
Estado peruano, segn lo prev el artculo 2.1 del DL 1071. Ejemplo de ello, son las
controversias con el Estado cuya arbitrabilidad est definida por la ley y, no por su origen
contractual, los arbitrajes para resolver el quantum de la cosa expropiada y de la
indemnizacin por actos expropiatorios (Ley N 27227) y de las indemnizaciones originadas en
la ejecucin de sentencias proferidas por tribunales internacionales de los que el Per forma
parte (Ley 27775).

Dentro de esta ltima modalidad arbitral, por cierto, no se enmarcan la ejecucin de los laudos
emitidos por los tribunales arbitrales CIADI que se rigen por la Disposicin Complementaria
Dcimo Cuarta del DL 1071 y se ejecutan privilegiadamente al amparo de la Convencin de
Washington de 18 de marzo de 1965.

c. La nueva norma arbitral peruana aprobada mediante DL 1071 contiene en su artculo 4 un
rgimen comprensivo de reglas para regular el arbitraje con el Estado. Esto de por s constituye
un avance significativo en materia del rgimen general arbitral. Desde el punto de la
arbitrabilidad subjetiva, no obstante, las expresiones utilizadas para habilitar el arbitraje de las
dependencias del sector pblico de la manera ms abarcadora posible no han sido las ms
felices. El DL 1071 se ha concentrado en autorizar el arbitraje de las dependencias del gobierno
nacional y los gobiernos regionales y locales, sin comprender a otros poderes del Estado
distintos al Ejecutivo y a los rganos constitucionales autnomos. La interpretacin, en
consecuencia, de los trminos del artculo 4.1 del DL 1071 debe realizarse a la luz de la amplia
referencia a la habilitacin para arbitrar que recibe el Estado, sin distinciones, en el marco del
artculo 63 de la Constitucin;

d. En el arbitraje con el Estado, existen diferencias marcadas entre el rgimen arbitral general
del DL 1071 y el rgimen especial del DL 1017 en cuanto a:

i. el principio de igualdad entre las partes. En efecto, el rgimen general consagra este
principio y lo aplica plenamente al Estado con miras a poner en los arbitrajes en pie de
igualdad a la parte estatal con la parte privada. As se pone de manifiesto, a favor de la
inevitabilidad en el arbitraje internacional, en el artculo 2.2 del DL 1017 que veda al Estado, o
las personas jurdicas que ste controle, utilicen las prerrogativas de su derecho interno para
sustraerse a las obligaciones que emanan de un convenio arbitral vlidamente celebrado. En la
misma lnea, la Disposicin Complementaria Dcimo Cuarta, relativa a la ejecucin de los
laudos CIADI, privilegia los mecanismos previstos en la Convencin de Washington an en
situaciones en que los laudos puedan contener condenas emanadas de arbitrajes de inversin
contra el propio Estado;

ii. Mientras tanto, el DL 1017 consagra la prevalencia de las normas de orden pblico en el
arbitraje con el Estado por encima de las de naturaleza privada y obliga a que esta preferencia
por lo pblico sea rigurosamente respetada;

iii.En la medida en que la norma general (el artculo 34 del DL 1071) consagra la plenitud de la
autonoma de la voluntad de las partes en la regulacin de las actuaciones arbitrales, al
rgimen especial de contratacin con el Estado previsto en el marco del DL 1017 que consagra
la obligatoriedad del arbitraje e impone, de pleno derecho, la incorporacin de una clusula
arbitral contenida en el reglamento de la ley para resolver todas las controversias entre las
entidades del sector pblico y los contratistas, a condicin de que dichas controversias hayan
surgido dentro del perodo de ejecucin del contrato. Este perodo comprende: desde la
terminacin del proceso de seleccin hasta cualquier momento anterior a la fecha de
culminacin del contrato; y

iv. Estas diferencias no son simples pues en su aplicacin prctica crearn tensiones entre la
ley general arbitral (el DL 1071) que propicia la igualdad entre las partes y la libertad de
regulacin de las actuaciones arbitrales y la ley especial de contrataciones con el Estado (el DL
1017) que privilegia la aplicacin de las normas de orden pblico e impone la solucin arbitral
de las controversias de manera obligatoria.

v. La autotoma del arbitraje frente al Poder Judicial y la desprocesalizacin de las
actuaciones arbitrales -que constituyen una impronta marcada en el rgimen general del DL
1071- se hacen extensivas al rgimen especial de contrataciones del Estado regulado por el DL
1017 que encuentra aqu un punto de coincidencia con el rgimen general. La divergencia
radica en el grado de administrativizacin de los arbitrajes con el Estado en la legislacin de
contratacin con el Estado que aparece definitivamente pronunciado en el DL 1017, por la
preferencia en la aplicacin de las normas de orden pblico, y que simplemente no existe en el
rgimen arbitral general del DL 1071.

vi. Si se comparan los trminos de ambas normas legales (la norma general de arbitraje del DL
1071 y la ley especial de arbitraje en la contratacin con el Estado del DL 1017) se puede
advertir que provienen de legisladores con distinta orientacin arbitral: el DL 1071 como ley
general ms privatista y respetuosa de la autonoma de la voluntad en lnea con los avances
ocurridos en el mundo en materia de arbitraje comercial; y el DL 1017 como ley especial de la
contratacin con el Estado, ms publicista y de corte administrativo que se distancia de la
corriente general del arbitraje comercial para integrar un rgimen distinto y propio del
arbitraje con el Estado que se enraza parcialmente en el derecho administrativo.

e. Estas diferencias pueden traer como consecuencia que en los arbitrajes que se rigen por
leyes especiales tambin llamados arbitrajes sectoriales, en reas como las relaciones
laborales, los procedimientos de expropiacin, la ejecucin de sentencias de tribunales
internacionales o la regulacin de servicios pblicos- se desarrolle una tendencia a hacer
prevalecer normas de orden pblico sobre el principio de igualdad y las normas de derecho
privado que constituyen la esencia de la materia arbitral. Corresponder a la jurisprudencia y a
las prcticas que se adopten a este respecto dilucidar y desarrollar los parmetros de la
tendencia que ha marcado el legislador especializado de manera oportuna y ponderada; y

f. El DL 1071 impone una regla de transparencia en cuanto a la publicacin de los laudos en los
que participa el Estado que a nuestro juicio- es aplicable a todos los arbitrajes regidos por la
norma general y tambin a los regidos por las normas especiales. En efecto, igual disposicin
se encuentra en los arbitrajes de la Ley de Contrataciones del Estado (artculo 52 del DL
1017). Sin embargo, en otros regmenes de arbitraje con el Estado como el derivado de la Ley
de Expropiaciones y de la Ley de Ejecucin de Sentencias de Tribunales Internacionales o en el
arbitraje laboral o en el previsto en el marco de la regulacin de los servicios pblicos, no se
prev expresamente esta saludable medida de transparencia. Considero que debe hacerse
extensiva a stos tambin por la superioridad del principio de transparencia cada vez que el
Estado es parte de una controversia arbitral.

Miraflores, 20 de agosto de 2008

* Fundador del Estudio Santistevan de Noriega Abogados. Doctor en Derecho y abogado por
la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP), con estudios de posgrado en las facultades
de derecho de New York University y The University of Wisconsin. Profesor ordinario del
Departamento de Derecho de la PUCP. Dicta cursos adems en las facultades de derecho de la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), de Lima y en la Academia de la Magistratura
AMAG. Ha sido profesor invitado en materias relacionadas al arbitraje por las facultades de
derecho de Florida University (UFL) para el curso Law & Policy in the Americas y en la Escuela
de Derecho de la Universidad de Chile para el diplomado sobre Business & Contract Law que se
dicta en asociacin con American University. Es miembro del Consejo Superior del Centro de
Arbitraje de la Cmara de Comercio Americana del Per (AMCHAM). Ha sido Vicepresidente de
la Comisin para la Revisin de la Ley Arbitral de 1996 (creada por la Resolucin Ministerial N
027-2006-JUS de 25 de enero de 2006), dentro de la cual se gesta el nuevo rgimen puesto en
vigencia por el Decreto Legislativo N 1071. Est registrado como rbitro en el Centro
Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), en el los centros de
arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima, AMCHAM, la PUCP, el Colegio de Abogados de
Lima y la Gerencia de Conciliacin y Arbitraje del antiguo Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado (CONSUCOCE) transformado a futuro en Organismo Superior de
Contrataciones del Estado (OSCE). Fue Defensor del Pueblo del Per entre 1996 y 2000 y
anteriormente funcionario y experto de las Naciones Unidas y de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT).
El 1 de febrero del 2009 entr en vigencia la nueva Ley de Contrataciones del Estado
aprobada por Decreto Legislativo N 1017[1] y su Reglamento el Decreto Supremo N
184-2008-EF, fecha desde la cual tambin entraron en vigencia el Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-
EF y el Reglamento de Organizacin y Funciones (ROF) del Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado (OSCE), aprobado mediante Decreto Supremo N 006-
2009-EF.
El Decreto Legislativo contiene las disposiciones y lineamientos que deben observar las
Entidades del Sector Pblico en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u
obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos y su objeto es
establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en
las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Pblico, de manera que stas se
efecten en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a travs
del cumplimiento de los principios sealados en su artculo 4 .
Sin embargo el citado Decreto Legislativo en su mismo Artculo 3 numeral 3.3, admite,
contradictoriamente a su entrecomillado nombre que, no es la nica Ley por la cual el
Estado realiza contrataciones, destacando entre ellas a manera de un claro ejemplo, que
los contratos por la modalidad de Servicios No Personales que se venan regulando con
la extinta Ley de contratacione y Adquisiciones del Estado desde su creacin en los
aos 80 con el Reglamento Unico de Adquisiciones (RUA) que tampoco era nico
pues las obras se contrataban con el RULCOP-, hoy han sido excludos y se regulan por
su propia Ley como CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS (CAS)
creada con el Decreto Legislativo N 1057 y su Reglamento aprobado por Decreto
Supremo N 075-2008-PCM, con las cuales se les reconoce una relacin contractual de
servicio y no laboral con el Estado.
Sostienen los expertos que mediante este Decreto Legislativo se contratarn durante el
2009 mas de 12 mil millones de soles para atender las necesidades que requieren las
entidades de la Administracin Pblica, razones suficientes por las cuales resulta
exigible proveedores, titulares de entidades, funcionarios y servidores pblicos
CAPACITADOS y HONESTOS en razn que su destino final se asume es para brindar
una mejor atencin y servicios al grueso de los ciudadanos y usuarios de Per.
Los ingentes recursos que destina el Estado para el pago de las contrataciones durante
todos los regmenes de gobierno siempre han sido temas neurlgicos, de all que sea una
constante pretextar que la norma es un obstculo, ante las denuncias, exmenes,
supervisiones o acciones de control previo o concurrente a cargo de la propia entidad o
acciones de control posterior a cargo del OCI, Sociedades Auditoras o de Contralora, -
cuando en realidad se prescinde, distorsiona o ignoran su aplicacin- y bajo tal
argumento se han desarrollado una serie de vicios a lo que han echado mano algunos
malos servidores y funcionarios cuya funcin es comprar para el Estado con el
interesado beneplcito de algunos otros proveedores que interesadamente alimentan
dicha situacin, tanto mas cuando hoy se faculta a los titulares de entidades tener
atribuciones que antes se reservaba al titular del Sector como a resolver en instancia
definitiva la mayora de las impugnaciones que antes tena a su cargo el Consucode, de
las cuales slo muy pocas ahora conocer el OSCE y a realizar compras directas hasta
S/. 10,500 nuevos soles sin necesidad de someter a mayores formalidades que invocar la
necesidad institucional y cursar la respectiva invitacin .
Para tratar de contrarrestar eventuales abusos, por accin u omisin, en el desempeo de
las atribuciones delegadas y repetir ingratas experiencias -como las que afrontan
algunos funcionarios o servidores pblicos comprendidos en responsabilidad
administrativa y judicial que cada cierto tiempo suelen propalar los diversos medios de
comunicacin, el Decreto Ley que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado ha
establecido mecanismos para examinar peridicamente los procedimientos y sus
resultados como evaluar las eventuales responsabilidades en las que podran incurrir los
proveedores como los funcionarios y servidores pblicos por indistinta que fuera la
modalidad contractual celebrada con el Estado.
Para disuadir a los incursos en malas prcticas o a sancionar el jefe inmediato o el titular
de la entidad no tienen porqu esperar que sea la Contralora General a travs del OCI o
de las Sociedades Auditoras recin determine la responsabilidad del caso, toda vez que,
la Ley de Contrataciones como las leyes que regulan la relacin laboral o la relacin
contractual de servicio les confiere prerrogativas para que, de acuerdo a la gravedad de
la falta, directamente o a travs de los rganos colegiados establecidos por Ley, dentro
del correspondiente proceso administrativo, adopten los correctivos administrativos que
pueden ir desde el simple apartamiento o rotacin del servicio independientemente que
exista o no la necesidad de imponer las sanciones administrativas disciplinarias, civiles
o penales a que pudiera haber lugar, como ha establecido, entre otros, en los Artculos
4, 5, 25, 46 del Decreto Ley, que procederemos a comentar en las siguientes
entregas .
Estando el concepto de Responsabilidad ntimamente vinculado al Control a cargo de
las entidades pblicas como del Sistema que tiene a cargo la Contralora General de la
Repblica resulta oportuno extractar de sus Definiciones Bsicas contenidas en la 9na
Disposicin Final de la Ley N 27748 que Aprueba la Ley Orgnica del Sistema
Nacional de Control :
Responsabilidad Administrativa Funcional.- Es aquella en la que incurren los
servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurdico
administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se
encuentre vigente o extinguido el vnculo laboral o contractual al momento de su
identificacin durante el desarrollo de la accin de control.

Incurren tambin en responsabilidad administrativa funcional los servidores y
funcionarios pblicos que, en el ejercicio de sus funciones, desarrollaron una
gestin ; deficiente, para cuya configuracin se requiere la existencia, previa a la
asuncin de la funcin pblica que corresponda o durante el desempeo de la
misma, de mecanismos objetivos o indicadores de medicin de eficiencia.

Responsabilidad Civil.- Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios
pblicos, que por su accin u omisin, en el ejercicio de sus funciones, hayan
ocasionado un dao econmico a su Entidad o al Estado.

Es necesario que el dao econmico sea ocasionado incumpliendo el funcionario o
servidor pblico sus funciones, por dolo o culpa, sea sta inexcusable o leve.

La obligacin del resarcimiento a la Entidad o al Estado es de carcter contractual
y solidaria, y la accin correspondiente prescribe a los diez (10) aos de ocurridos
los hechos que generan el dao econmico.

Responsabilidad Penal.- Es aquella en la que incurren los servidores o funcionarios
pblicos que en ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisin
tipificado como delito.

Servidor o Funcionario Pblico.- Es para los efectos de esta Ley, todo aquel que
independientemente del rgimen laboral en que se encuentra, mantiene vnculo
laboral, contractual o relacin de cualquier naturaleza con alguna de las entidades,
y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades.
Estas definiciones bsicas ayudarn a comprender y aplicar mejor las responsabilidades
prevista en el DECRETO LEY N 1017 :
Responsabilidad Los miembros del Comit Especial
Artculo 4.- Principios que rigen las contrataciones Los procesos de contratacin
regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los siguientes principios,
sin perjuicio de la aplicacin de otros principios generales del derecho pblico:
a) Principio de Promocin del Desarrollo Humano: La contratacin pblica debe
coadyuvar al desarrollo humano en el mbito nacional, de conformidad con los
estndares universalmente aceptados sobre la materia.

b) Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contratacin
de las Entidades estarn sujetos a las reglas de honradez, veracidad,
intangibilidad, justicia y probidad.
c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de
contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms
amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores.
d) Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y
rganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarn en estricta
aplicacin de la presente norma y su Reglamento; as como en atencin a criterios
tcnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.
e) Principio de Razonabilidad: En todos los procesos de seleccin el objeto de los
contratos debe ser razonable, en trminos cuantitativos y cualitativos, para
satisfacer el inters pblico y el resultado esperado.
f) Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades debern
efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin y
entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las
contrataciones deben observar criterios de celeridad, economa y eficacia.

g) Principio de Publicidad: Las convocatorias de los procesos de seleccin y los
actos que se dicten como consecuencia debern ser objeto de publicidad y difusin
adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales
postores.

h) Principio de Transparencia: Toda contratacin deber realizarse sobre la base
de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los
postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin
correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su
Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados
deben ser de pblico conocimiento.
i) Principio de Economa: En toda contratacin se aplicarn los criterios de
simplicidad, austeridad, concentracin y ahorro en el uso de los recursos, en las
etapas de los procesos de seleccin y en los acuerdos y resoluciones recados sobre
ellos, debindose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las
Bases y en los contratos.
j) Principio de Vigencia Tecnolgica: Los bienes, servicios o la ejecucin de obras
deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnolgicas necesarias para
cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento
en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duracin, con
posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances
cientficos y tecnolgicos.
k) Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de
obras debe tener participacin y acceso para contratar con las Entidades en
condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas.
l) Principio de Equidad: Las prestaciones y derechos de las partes debern guardar una
razonable relacin de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades
que corresponden al Estado en la gestin del inters general.
m) Principio de Sostenibilidad Ambiental: En toda contratacin se aplicarn criterios
para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales
negativos en concordancia con las normas de la materia.

Estos principios servirn tambin de criterio interpretativo e integrador para la
aplicacin de la presente norma y su Reglamento y como parmetros para la
actuacin de los funcionarios y rganos responsables de las contrataciones.

Artculo 5.- Especialidad de la norma y delegacin

El presente Decreto Legislativo y su Reglamento prevalecen sobre las normas de
derecho pblico y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables.

El Titular de la Entidad podr delegar, mediante resolucin, la autoridad que la
presente norma le otorga. No pueden ser objeto de delegacin, la aprobacin de
exoneraciones, la declaracin de nulidad de oficio y las autorizaciones de
prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en el
Reglamento.

Artculo 5 (del Reglamento) .- Funcionarios y rganos encargados de las
contratacionesPara los efectos de la aplicacin de la Ley y el presente Reglamento
estn a cargo de las contrataciones los siguientes funcionarios y dependencias de la
Entidad:

1. Titular de la Entidad es la ms alta autoridad ejecutiva, de conformidad con
sus normas de organizacin, que ejerce las funciones previstas en la Ley y en el
presente Reglamento para la aprobacin, autorizacin y supervisin de los
procesos de contrataciones del Estado. En el caso de las empresas del Estado, el
Titular de la Entidad es el Gerente General o el que haga sus veces.

2. rea usuaria es la dependencia cuyas necesidades pretenden ser atendidas con
determinada contratacin, o que, dada su especialidad y funciones, canaliza los
requerimientos formulados por otras dependencias.

3. rgano encargado de las contrataciones es aqul rgano o unidad orgnica que
realiza las actividades relativas a la gestin del abastecimiento al interior de una
Entidad.
4. Comit Especial es el rgano colegiado encargado de seleccionar al proveedor
que brindar los bienes, servicios u obras requeridos por el rea usuaria a travs
de determinada contratacin.
Los funcionarios y servidores del rgano encargado de las contrataciones de la
Entidad que, en razn de sus funciones intervienen directamente en alguna de las
fases de contratacin, debern ser profesionales y/o tcnicos debidamente
certificados, debiendo reunir como mnimo los siguientes requisitos:
1. Capacitacin tcnica en contrataciones pblicas o gestin logstica en general, no
menor a ochenta (80) horas lectivas;
2. Experiencia laboral en general, no menor a tres (3) aos;
3. Experiencia laboral en materia de contrataciones pblicas o en logstica privada,
no menor de un (1) ao.
El procedimiento de certificacin ser establecido segn directivas emitidas por el
OSCE.
El OSCE administrar una base de datos de los profesionales y tcnicos que cuenten
con la respectiva certificacin. Esta informacin ser pblica y de libre acceso en su
portal institucional. Asimismo, el OSCE emitir directivas para la acreditacin de las
instituciones o empresas capacitadoras con la finalidad de que stas capaciten a los
operadores de la norma en aspectos vinculados con las contrataciones del Estado.
La Entidad podr realizar contrataciones a travs de sus rganos desconcentrados,
siempre que stos cuenten con capacidad para contratar; o por medio de otros rganos
funcionales con presupuesto propio y autonoma administrativa.
De acuerdo a lo establecido en el Artculo 5 de la Ley, el Titular de la Entidad
podr delegar, mediante resolucin, la autoridad que la Ley le otorga, excepto en
la aprobacin de exoneraciones, la declaracin de nulidad de oficio, las
autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se

Artculo 25.- Responsabilidad Los miembros del Comit Especial son
solidariamente responsables de que el proceso de seleccin realizado se encuentre
conforme a ley y responden administrativa y/o judicialmente, en su caso, respecto
de cualquier irregularidad cometida en el mismo que les sea imputable por dolo,
negligencia y/o culpa inexcusable.

Es de aplicacin a los miembros del Comit Especial lo establecido en el artculo
46 del presente Decreto Legislativo.

En caso se determine responsabilidad en los expertos independientes que
participen en el Comit Especial, sean stos personas naturales o jurdicas, el
hecho se comunicar al Tribunal de Contrataciones del Estado para que previa
evaluacin se les incluya en el Captulo de Inhabilitados para Contratar con el
Estado del Registro Nacional de Proveedores (RNP).
De las Entidades y funcionarios

Artculo 46.-De las responsabilidades y sanciones
Los funcionarios y servidores, as como los miembros del Comit Especial que
participan en los procesos de contratacin de bienes, servicios y obras, son
responsables del cumplimiento de la presente norma y su Reglamento.

En caso que las normas permitan mrgenes de discrecionalidad para la actuacin
del servidor o funcionario, ste deber ejercerla de acuerdo a los principios
establecidos en el artculo 4 del presente Decreto Legislativo.

La evaluacin del adecuado desempeo de los servidores o funcionarios en las
decisiones discrecionales a que se refiere el prrafo precedente, es realizada por la
ms alta autoridad de la Entidad a la que pertenece, a fin de medir el desempeo
de los mismos en sus cargos.

Para tal efecto, la Entidad podr disponer, en forma peridica y selectiva, la
realizacin de exmenes y auditoras especializadas.
En el caso de las empresas del Estado, dicha evaluacin es efectuada por el Directorio.
En caso de incumplimiento de las disposiciones establecidas en el presente Decreto
Legislativo se aplicarn, de acuerdo a su gravedad, las siguientes sanciones:
a) Amonestacin escrita;
b) Suspensin sin goce de remuneraciones de treinta (30) a noventa (90) das;
c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce (12) meses; y,
d) Destitucin o despido.
Supervisin
Artculo 47.- La Entidad supervisar, directamente o a travs de terceros, todo el
proceso de ejecucin, para lo cual el contratista deber ofrecer las facilidades
necesarias.

En virtud de ese derecho de supervisin, la Entidad tiene la potestad de aplicar los
trminos contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste respecto
del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas.

El hecho que la Entidad no supervise los procesos, no exime al contratista de
cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder.

DE LOS CONTRATISTAS

Artculo 48.- Intereses y penalidades

En caso de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba a caso
fortuito o fuerza mayor, sta reconocer al contratista los intereses legales
correspondientes. Igual derecho corresponde a la Entidad en caso sea la acreedora.
El contrato establecer las penalidades que debern aplicarse al contratista ante el
incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, de acuerdo a lo
dispuesto en el Reglamento.

Artculo 49.- Cumplimiento de lo pactado

Los contratistas estn obligados a cumplir cabalmente con lo ofrecido en su
propuesta y en cualquier manifestacin formal documentada que hayan aportado
adicionalmente en el curso del proceso de seleccin o en la formalizacin del
contrato, as como a lo dispuesto en los incisos 2) y 3) del artculo 1774 del Cdigo
Civil.

Artculo 50.- Responsabilidad del contratista

El contratista es el responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos de
los bienes o servicios ofertados por un plazo no menor de un (1) ao contado a
partir de la conformidad otorgada por la Entidad. El contrato podr establecer
excepciones para bienes fungibles y/o perecibles, siempre que la naturaleza de
estos bienes no se adecue a este plazo. En el caso de obras, el plazo de
responsabilidad no podr ser inferior a siete (7) aos, contado a partir de la
conformidad de la recepcin total o parcial de la obra, segn corresponda.
Las Bases debern establecer el plazo mximo de responsabilidad del contratista.

Artculo 51.- Infracciones y sanciones administrativas
51.1 Infracciones
Se impondr sancin administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o
contratistas que:
a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro o, de resultar
ganadores hasta la suscripcin del contrato, no suscriban injustificadamente el
contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida
a su favor;
b) Den lugar a la resolucin del contrato, orden de compra o de servicios por
causal atribuible a su parte;
c) Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con existencia
de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral;

d) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a la presente
norma;
e) Participen en procesos de seleccin o suscriban un contrato sin contar con
inscripcin vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP);
f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecucin o consultora de obras, por
montos mayores a su capacidad libre de contratacin, o en especialidades distintas,
segn sea el caso;
g) Realicen subcontrataciones sin autorizacin de la Entidad o por un porcentaje
mayor al permitido en el Reglamento;
h) Participen en prcticas restrictivas de la libre competencia, previa declaracin
del organismo nacional competente; as como cuando incurran en los supuestos de
socios comunes no permitidos segn lo que establece el Reglamento;
i) Presenten documentos falsos o informacin inexacta a las Entidades, al Tribunal
de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado -OSCE;
j) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos
en el Reglamento;
k) Se constate despus de otorgada la conformidad que incumplieron
injustificadamente las obligaciones del contrato hasta los plazos de responsabilidad
establecidos en las Bases; y,
l) Otras infracciones que se establezcan en el Reglamento.

51.2 Sanciones
En los casos que la presente norma o su Reglamento lo sealen, el Tribunal de
Contrataciones del Estado impondr a los proveedores, participantes, postores y
contratistas las sanciones siguientes:
a) Inhabilitacin temporal: Consiste en la privacin, por un perodo determinado,
de los derechos a participar en procesos de seleccin y a contratar con el Estado.
Esta inhabilitacin en ningn caso podr ser menor de seis (6) meses ni mayor de
tres (3) aos.
b) Inhabilitacin definitiva: Consiste en la privacin permanente del ejercicio de
los derechos de los proveedores, participantes, postores y contratistas a participar
en procesos de seleccin y a contratar con el Estado. Cuando en un perodo de
cuatro (4) aos a una persona natural o jurdica se le impongan dos (2) o ms
sanciones que en conjunto sumen treinta y seis (36) o ms meses de inhabilitacin
temporal, el Tribunal de Contrataciones del Estado resolver la inhabilitacin
definitiva del proveedor, participante, postor o contratista.
c) Econmicas: Son aquellas que resultan de la ejecucin de las garantas
otorgadas a la presentacin de recursos de apelacin que son declarados
infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del
Estado. Si el recurso de apelacin es declarado fundado en todo o en parte, se
devolver la garanta por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se
ejecutar el cien por ciento (100%) de la garanta.

Las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para que el contratista
cumpla con las obligaciones derivadas de contratos anteriormente suscritos con
Entidades; por lo tanto, deber proseguir con la ejecucin de los contratos que
tuviera suscritos hasta la culminacin de los mismos.

Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las
causales establecidas en el literal g) del numeral 51.1 del presente artculo, sern
sancionados con inhabilitacin temporal para contratar con el Estado por un
perodo no menor de seis (6) meses ni mayor de un (1) ao.

Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las
causales establecidas en los literales a), b), c), d), e), f), h), i), j) y k) del numeral
51.1 del presente artculo 51, sern sancionados con inhabilitacin temporal para
contratar con el Estado por un perodo no menor a un (1) ao ni mayor de tres (3)
aos.

La imposicin de las sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal
que pueda originarse por las infracciones cometidas.

Asimismo, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE
podr imponer sanciones econmicas a las Entidades que trasgredan la normativa
de contratacin pblica.
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