ARGUMENTOS A FAVOR O EN CONTRA DEL

DERECHO COMO CIENCIA

En efecto del derecho es una Ciencia Social, por su formacin social y su
objeto, histricamente utiliz al silogismo. Pero esto no significa reducir al
Derecho a una aplicacin mecnica del silogismo, o que se pretenda
asimilarlo con los paradigmas cientficos existentes, puesto que no puede
captar la complejidad de relaciones que existen al interior del fenmeno
jurdico.
El paradigma de las Ciencias Naturales a las Ciencias Jurdicas segn el
jurista Rearte, es que estas no buscan descubrir objetos, sino que se trata de
una ciencia que busca solucionar problemas de tipo valorativo. Esta situacin
se agrava porque l hace una forzosa generalizacin sobre el debate jurdico,
dejando de lado las subdivisiones al interior del Derecho, as como su
relacin con ciencias cercanas, como la Sociologa Jurdica, la Antropologa
Jurdica, entre otras. En ese sentido, es importante indicar que la difcil
relacin entre el Derecho y las Ciencias ha sido tocada principalmente por la
Filosofa del Derecho, pero en el texto se dejan de lado estas discusiones.
Otro jurista conocido Stammler indico que el Derecho no es un cuerpo fsico
ni es tampoco una frmula conceptual para investigar los fenmenos del
espacio, sino que se trata de aplicaciones y manifestaciones de la voluntad
vinculativa de una sociedad y remite a que el Derecho no puede ser derivado
inductiva y empricamente de los fenmenos jurdicos, sino que se trata de
un concepto cultural, que puede ser captado deductivamente. De ah la
importancia de la vinculacin del derecho con la sociologa y la filosofa y
conocer que estudian ambas disciplinas.
La Sociologa del Derecho es aquella disciplina que estudia los problemas, las
implicaciones, las cosas, detalles, mentiras, objetivos, cosas, casas y todo
aquello concerniente a las relaciones entre el Derecho y la sociedad. A
diferencia de la Teora del Derecho y de la Filosofa poltica, el principal
problema u objeto de estudio de la sociologa jurdica es el de la eficacia del
derecho. La Filosofa del Derecho segn el profesor Giorgio Del Vecchio
define la Filosofa del Derecho as: Que es la disciplina que define el Derecho
en su universalidad lgica, investiga los fundamentos y los caracteres
generales de su desarrollo histrico, y lo valora segn el ideal de justicia
trazado por la pura razn.
Tal definicin est enmarcada dentro de la concepcin filosfica neokantiana,
y se refiere a tres investigaciones diferentes, a saber:
Primero: investigacin lgica. Se refiere a la investigacin de qu cosa es el
Derecho tomado genricamente; no de un Derecho particular. Es el estudio del
Derecho en su integridad lgica, que se propone indagar cuales son los
elementos comunes y esenciales de todos los sistemas jurdicos existentes o
que han existido.
Segundo: investigacin fenomenolgica: se refiere a determinar las causas
que han originado el Derecho y las que concurren a su transformacin a travs
de la historia.
Tercero: investigacin deontolgica: se refiere a la valoracin del Derecho
conforme a un ideal de justicia racional. Tal punto de vista corresponde a la
direccin filosfica neokantiana, pues al lado del Derecho que es (Derecho
Positivo), cree ver la existencia del Derecho como debera ser (Derecho
Natural o Racional), o sea, el ideal del Derecho. De igual manera no
encontramos con la filosofa del Derecho y Jus naturalis scientia
La disciplina que hoy conocemos como Filosofa del Derecho fue conocida en
la Edad Media como ius Naturalis sciencia, o sea como Ciencia del Derecho
Natural, Cuyas races se remontan a la Grecia Antigua y a la poca clsica del
Derecho Romano. Sin embargo, ya Cicern, por ejemplo, en su obra De
Legibus, habla de Ex intima philosophia haurienda iuris disciplina. Pero esta
denominacin accidental no tuvo acogida para sealar lo que hoy se llama
Filosofa del Derecho. Tambin Leibniz utilizo accidentalmente la expresin
Philosophia iuris.
Como se ha intentado mostrar, el Derecho es una ciencia valorativa, diseada
principalmente para la resolucin de problemas, la cual puede ser captada
desde su funcionamiento como prctica social. Desde la prctica social
jurdica se identifican los diferentes actores y niveles en los que funciona el
campo jurdico, dichos actores convergen en la lucha para que su punto de
vista se convierta en el punto de vista legtimo y se imponga al resto de los
miembros de esa sociedad.
Desde ese sentido, entender la historia de una institucin jurdica, implica
tambin problematizar si los objetivos sociales en los que se basan estas
normas se cumplen, cul es su contexto ideolgico de procedencia e
identificar los cambios en ese discurso, tratando de visibilizar los grupos
oprimidos o desaventajados. O siguiendo a Bourdieu (2002), que incorpora
dentro de la enseanza del Derecho, la deconstruccin del sentido universal de
las normas, identificando relaciones ocultas que se encuentran en la estructura
de las normas jurdicas. En este sentido, siguiendo a Bourdieu, ser parte del
Derecho como un universo social relativamente independiente de las
demandas externas (de otros campos sociales como la economa) al interior
del cual se produce y se ejerce la autoridad jurdica. Un primer aspecto es el
funcionamiento cotidiano del Derecho. El intrprete jurdico no busca
homologar el resultado de su producto como si hiciera Ciencia Jurdica, por el
contrario, pretende primeramente solucionar una determinada situacin,
favoreciendo los intereses de la persona que representa. En ese nivel no busca
hacer ciencia. La elaboracin cientfica es un proceso posterior,
generalmente realizado por investigadores o profesores universitarios,
mediante la sistematizacin de sentencias, la comparacin de normas o
nuevo. Al nivel de la prctica cotidiana, la prctica jurdica se caracteriza por
la lucha entre al menos dos oponentes, por convencer a un tercero (sea el
Juez, o un Tribunal) sobre la veracidad de la caracterizacin de los hechos en
disputa en un caso determinado y obtener un determinado resultado (en este
caso la condena o la absolucin de una persona acusada por un determinado
delito; o que se obligue o no al pago de una indemnizacin por un dao
provocado). El conjunto de hechos objetivos, estados emocionales y polticas
pblicas que afectan los intereses jurdicos de una persona es lo que se
denomina como caso. Este cuadro fctico se va a contraponer con la
presentacin de hechos que expone la contra parte. Partiendo desde una
concepcin jurdica, la norma es un juicio hipottico que consta de requisitos
y de efectos, que condicionan una cierta voluntad jurdica a un determinado
hecho como su fundamento jurdico. Los componentes de dicha norma,
pueden ser captados individualmente por la persona que interpreta, que trata
de identificar cul es el sentido de esta voluntad, cules son los distintos
requisitos de los que se compone, a qu instituciones jurdicas remite. Parte
de estas respuestas pueden ser captadas directamente por la persona que
interpreta, o en otros casos, como en los llamados conceptos jurdicos
genuinos, es decir conceptos tomados del derecho positivo o conceptos
puramente formales. Este es el caso de trminos como silencio
administrativo, desviacin de poder, familia, compraventa, los cuales
preexisten a la norma que se aplica. Este tipo de anlisis es lo que se
denomina generalmente como anlisis dogmtico o dogmtico jurdica. Esta
controversia se resuelve por medio de un tercero, en un nivel administrativo o
judicial, al que se le denomina juez o mediador, que considera los argumentos
de cada parte, analizando el grado de validez de su planteamiento y dando
una solucin que pueda satisfacer totalmente a uno de los ponentes, o
parcialmente ambos. Es decir que en la prctica judicial, contrariamente a lo
que indica Rearte, no existe una nica solucin basada en la comprobacin
de una determinada hiptesis, sino que se obtiene su validez, mediante las
pruebas que presenta el intrprete. Igualmente en la prctica judicial no se
aplica mecnicamente el silogismo, sino que primero se identifican qu
hechos pueden probarse o no probarse, antes de que el juez construya el caso,
a partir de las pruebas que presenten las partes en conflictos como
documentos o testimonios que confirman su versin o que sirven para falsear
los argumentos de la contraparte. Junto a los hechos, y las pruebas, se recurre
a criterios de poltica jurdica que le permitan solucionar aspectos no
resueltos intersubjetivamente. En un segundo nivel, es importante indicar
que dentro del Derecho como prctica social, existen procesos de control de
resultados, mediante los tribunales superiores. Este control se refiere tanto a
las conclusiones sobre los hechos, para lo cual se hace un control del anlisis
de las pruebas realizada por el Tribunal inferior, sino que tambin supone un
control de los argumentos jurdicos. Desde este punto de vista, los tribunales
cumplen una doble funcin como instancia garante del derecho a la segunda
instancia y prctica social, nos obliga a tratar de identificar las relaciones que
funcionan en su interior, los agentes que participan y los intereses encargado
del control de la produccin de las sentencias y su apego a la lnea
jurisprudencial. A partir de la resolucin de casos al nivel cotidiano, surge un
tercer proceso, al que se denomina sistematizacin, actualizacin y enseanza
del derecho mediante la investigacin y la docencia, las cuales realizan
fundamentalmente las Universidades, puesto que estas instituciones son las
que cuentan fundamentalmente con recursos como tiempo o bibliotecas. La
sistematizacin del derecho, consiste fundamentalmente en la identificacin
de reglas que puedan servir como parmetros para casos similares.
Esta identificacin de reglas se realiza mediante el anlisis de las normas
jurdicas, identificando y separando cada uno de sus componentes, mostrando
las instituciones jurdicas presentes y en algunas ocasiones analizando la
figura jurdica presente en la norma con la dogmtica jurdica o el derecho
comparado. A partir de la identificacin de estos tres niveles, al nivel de la
prctica cotidiana, es que se puede analizar la lucha entre paradigmas
jurdicos.
Dentro de este universo, las diferentes prcticas sociales que realizan los
agentes que operen en dicho campo, comparten un rasgo en comn: buscan
que el inters o la posicin que defienden o que portan se conviertan en la
prctica jurdica legtima.
La lucha entre formalistas y antiformalistas deja ver la lucha por el control
del monopolio de la interpretacin legtima, mediante el control de los
principales medios para la actualizacin y sistematizacin del conocimiento
jurdico, las Cortes y las Universidades. Esto implica que los intrpretes del
derecho, sean abogados litigantes, profesores o jueces buscan que sus
argumentos se conviertan en la ley, o la interpretacin judicial correcta. Una
segunda consecuencia es la posibilidad de desarrollar una arqueologa de las
instituciones u objetos jurdicos.

Rev. Ciencias Sociales 126-127: 135-141 / 2009-2010 (IV-I)
Abog. Morella Liscano.-