La tradicin jurdica en Colombia siempre se ha empeado en afirmar que se aplican las teoras

importadas tal y como ellas mismas son. No obstante este trabajo se propone demostrar lo
contrario, es decir que la aplicacin de teoras transnacionales es hecha de manera diversa y
diferente a como los autores originales de estas las han formulado. Concretamente el problema
que se resolver en este texto es responder a la pregunta Es la sentencia de la corte de oro sobre
buena fe un caso de antiformalismo puro?
Nuestra solucin es que no. Para sustentar esta posicin nos fundamentaremos en el texto la
teora Impura del Derecho de Diego Lpez y la comparacin de sus argumentos a la luz de la
sentencia de Eduardo Zuleta ngel sobre buena fe. Existen principalmente tres argumentos: En
primer lugar tenemos la ausencia del criterio cientfico que expuso Geny en su obra por parte de la
doctrina local. El segundo tiene que ver con el hecho de que los doctrinantes locales tomaron solo
el ltimo elemento del antiformalismo puro el cual es, la asimilacin de principios jurdicos de
derecho privado mas amplios y de naturaleza mas social. Una tercera postura involucra la idea de
los doctrinantes colombianos de implementar el antiformalismo en contraposicin al formalismo,
idea que en ultimas resulta ser falsa porque lo que sucedi en Colombia fue una continuacin de
las posturas clasicistas con el agregado de algunos postulados anti formalistas que no fueran
incompatibles con la cultura jurdica preponderante de la poca.
Iniciando con la exposicin de lo antes dicho, encontramos que una lectura balanceada y estndar
del libro de Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo de Geny contiene tres
elementos: la critica negativa de la exegesis y del conceptualismo alemn, la exposicin de la libre
investigacin cientfica y por ultimo tenemos la presentacin de la libre investigacin cientfica
como mecanismo para alcanzar principios modernos y progresistas en el derecho civil (LOPEZ
MEDINA, 2004).
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El criterio cientfico del que se hablo hace poco se refiere en especfico al
segundo elemento de la obra de Geny. Explicar el segundo elemento en toda su amplitud seria una
ardua tarea, por ello solo procuramos mostrar los rasgos distintivos de este fragmento. Tenemos
en primer lugar que en este acpite de su obra el autor francs se propone buscar un mtodo que
brinde objetividad a los jueces en sus decisiones, puesto que estas, tienen que expandirse ms all
de su criterio de interpretacin rgida (exegesis en Francia principalmente) de la ley. Este cometido
surge principalmente porque el derecho de la poca se haba convertido en toda una red de
formalismos que impedan obtener decisiones provechosas para los individuos de las sociedades
modernas; este contexto es la principal razn por la cual el derecho se haba quedado atrs como
herramienta til para la solucin de conflictos. Todas estas situaciones fueron conceptualizadas
por los cientficos sociales de la poca como la cuestin social.
Continuando con lo antes expresado arriba, Geny busca actualizar el derecho para que se
acomode a la cuestin social y por esa razn propone la investigacin cientfica que esta basada
en la bsqueda de polticas publicas que permitan una interpretacin e integracin jurdicas
nuevas y mas acordes a las necesidades de la sociedad (LOPEZ MEDINA, 2004). Estas polticas

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Existen multiples lecturas de Geny pero no es necesario exponerlas todas aqu porque este no ha sido
nuestro objetivo en ningn momento.
surgen de ciencias sociales positivas como por ejemplo la ciencia poltica, la economa, la
sociologa entre otras. De este modo Geny intenta mostrar como existen reglas aplicables a la
sociedad que no surgen de manos del legislador (de la ley) sino que por el contrario estas ciencias
tambin crean derecho en ltimas. Ese es el factor cientfico que impide la arbitrariedad del juez
para el jurista francs.
Pero por contraposicin a todos estos planteamientos, la corte suprema de justicia en su sentencia
de buena fe lo que hace no es una bsqueda exhaustiva de esas reglas de poltica publica que
estn dentro del estudio de las ciencias sociales positivas, solo sostiene algunas citas de doctrina
extranjera que por el contrario solo establecen principios de derecho. Pero la razn mas
abrumadora quiz para encontrar que la sentencia esta totalmente fuera de orbita respecto del
antiformalismo es la cita explicita de Geny y la afirmacion posterior de que el hecho de buscar
principios que satisfagan la cuestin social en el derecho hacen cientficos los argumentos de la
sentencia. Dice la sentencia textualmente: Las aludidas doctrinas han sido invocadas, no para
aplicarlas en toda la extensin y con todo el alcance que la jurisprudencia francesa
contempornea ha legado a dales, sino para ilustrar la interpretacin de los arts. 1805, 1806 y
1401 del C.C. y para hacer de estos una aplicacin verdaderamente cientfica. (El nfasis es
nuestro). Vemos que resulta falso totalmente que la cientificidad de los argumentos de la
sentencia radique en el hecho de buscar amparo en la autoridad de doctrina extrajera, por lo
menos segn Geny, puesto que lo cientfico de su investigacin, o en sus palabras de la
investigacin que tiene que hacer el juez, es que las reglas de derecho se busquen en las ciencias
sociales positivas y en las polticas pblicas que ellas pueden promover (LOPEZ MEDINA, 2004).
La anteriormente dicha cita de Geny por otro lado no solo refuerza nuestra idea, sino que tambin
muestra realmente cual es la postura de la corte respecto de la interpretacin del antiformalismo.
Comenta la corte: Segn la expresin de Geny- Anota Josserand- todo el derecho no esta
encerrado dentro de la legalidad; al rededor de la regla formal, al rededor del derecho escrito,vive
y hierve todo un mundo de principios , de directivas y de standars Entre esas directivas pueden
citarse la regla error communis facit jus, la teora del enriquecimiento sin causa aunque ningn
texto del derecho positivo las enuncie en su forma general, la realidad de esos dogmas
consuetudinarios es tan cierta como puede serlo la de los principios consignados en los trminos
mas expresos e imperativos(El nfasis es nuestro nuevamente). As las cosas tenemos que la corte
constitucional no considera una lectura bien hecha y balanceada de Geny, por el contrario lo que
hace es tomar ciertos pasajes de la misma para introducirlos a su argumentacin, pasajes que
estn siempre fuera de contexto con la verdadera posicin del autor.
Cambiando de tema pasamos ahora a revisar la parte de la teora de Geny que en efecto si acogi
la doctrina local y la corte suprema. Tenemos que el contexto conocido como la cuestin social no
es meramente una serie de acontecimientos ocurridos en Europa y los pases desarrollados, mas
bien fue un evento comn, por lo menos aplicable a la situacin de Colombia, aunque en trminos
muy distintos claro esta. Es por ello que la interpretacin que se realiza de las obras del
antiformalismo jurdico por parte de los doctrinantes locales tiene un matiz, un cambio sustancial.
Lo que permiti ver con buenos ojos las teoras transnacionales del antiformalismo fue el hecho de
que ellas pretendan la modernizacin del derecho frente a la comnmente llamada cuestin
social. Es por ello que la corte cita a los autores base del antiformalismo como son Josserand,
Bonnecase y Geny (entre otros tantos mas), puesto que ellos son el pilar fundamental de las
nuevas tendencias en interpretacin a favor de la cuestin social. Aqu la corte en efecto reconoce
el antiformalismo jurdico pero nunca podremos decir que lo hace en su forma pura, puesto que
omiten uno de sus principales elementos constructivos el cual es el de la libre investigacin
cientifica, el problema radica, a nuestro modo de ver, en que los principios que Geny se propone
implementar al derecho para su nueva interpretacin, actualizacin e integracin provienen
precisamente de esta libre investigacin y por ello la posicin de la corte resulta un cascaron
vaco(pues sus principios son extrados en parte de la deduccin en parte de la doctrina extranjera
as como tambin de el sentido social que tienen los magistrados de la poca).
Como se pudo dar cuenta el lector este segundo argumento representa en realidad una extensin
mas precisa de primero; hemos querido presentarlo de esta manera por objetos meramente
prcticos en el entendimiento.
Pasando al ltimo argumento de esta postura, notamos con gran fuerza el hecho de que la corte
en su sentencia sobre buena fe solo toma un elemento de la teora de Geny, este es precisamente
el de la implementacin de principios extrados del ordenamiento jurdico (mas no de factores
extrajurdicos) que no estn contemplados por la ley. Como ya se dijo en prrafos anteriores estos
principios fueron implementados para abordar correctamente la cuestin social. La cuestin
crucial es que la propuesta de Geny es una apuesta muy alta para el abogado promedio puesto
que la implementacin de su teora requiere que el jurista no solo sepa de derecho (es decir en
los trminos de la poca de leyes, puesto que hoy en dia entendemos por Derecho un margen mas
amplio de normatividades que no necesariamente se encuentran en los textos legales) sino que
tambin conozca de ciencias externas a la materia jurdica para poder aplicar correctamente la
libre investigacin. Es posiblemente por esta razn que las facultades y doctrinas locales no
acogieron este elemento tan importante de la teora de Geny, puesto que su implementacin
requiere toda una revolucin en la forma de educar y estudiar la profesin (LOPEZ MEDINA, 2004).
Los receptores locales no encuentran atractivo este planteamiento puesto que en trminos
prcticos tendran que gastar grandes cantidades de tiempo y esfuerzo para cambiar su visin de
la profesin, cosa que en general nunca estarn dispuestos a realizar, por lo menos no los que ya
se hubieren formado en la tradicin clsica.
Si bien es cierto que la libre investigacin cientfica no era una propuesta atractiva para los
profesionales del derecho de la poca, ello no quiere decir que no se interesaran por encontrar
soluciones jurdicas ms cmodas para resolver conflictos. El pragmatismo de algunos tericos
locales sin duda llevo a que la teora de Geny se usara respecto de su elemento del uso de la libe
investigacin para generar principios aplicables a la cuestin social, fue as como se camuflo el
clasicismo con el antiformalismo. La aplicacin innovadora de principios por parte del
antiformalismo fue tomada por los tericos nacionales para renovar el derecho pero asumiendo
que estos principios surgan siempre del derecho y no de otras ciencias aledaas. La corte en su
sentencia de buena fe lleva este predicamento aun mas lejos puesto que los principios de buena fe
y error communis facit jus son extraidos de una interpretacin extensiva de los artculos del
cdigo, prueba de ello es tambin la organizacin de la misma sentencia. Geny expone
principalmente dos tipos de principios, los principios fines y los principios polticas publicas. Los
primeros irnicamente muy parecidos a los antiguos conceptos jurdicos fueron los que la doctrina
local aplico y he aqu el encubrimiento del clasicismo en el antiformalismo (LOPEZ MEDINA, 2004).
Habiendo probado con cierta claridad todos estos argumentos, nos proponemos ahora mostrar
ciertas objeciones a lo que hemos dicho, con el animo de reforzar las ideas antes planteadas. En
primer lugar tenemos que por el momento histrico, muchos doctrinantes y expertos en derecho
consideran que, en efecto, la Corte de Oro es un ejemplo muy fuerte de antiformalismo. Si bien
el termino antiformalismo puede prestarse para confusiones tericas, puesto que a primera vista
cualquiera que no sea muy versado en la materia puede entender por el mismo una aplicacin
flexible de las normas del derecho, por medio de interpretaciones amplias de las reglas, ello no es
realmente todo lo que denota el concepto, pues existen mltiples autores extranjeros que se han
dedicado al desarrollo del tema. Esto puede ser en un principio lo que ha generado algo de
confusin en el medio acadmico.
No obstante esta aclaracin, es muy claro que existen amplios argumentos para decir que en
efecto la corte que realizo la sentencia materia de estudio en este texto es anti formalista.
Principalmente es correcto decir que la forma en la que se interpretan los textos si resulta muy
amplia y acompaada por intereses de satisfaccin de necesidades sociales en la ideologa de los
magistrados del momento. Esto en efecto pertenece a un rasgo esencial del antiformalismo
puesto que su postura es en ultimas (tal y como su nombre lo dice) contraria al formalismo, que
en trminos prcticos es asimilable a las escuelas clsicas de la exegesis y del conceptualismo
alemn. No es muy adecuado negar que para la poca en nuestro medio (el medio colombiano)
ello en efecto resultara contrario a las doctrinas clsicas de la poca y por lo tanto se le concibiera
como antiformalismo.
Pasando a otra idea tenemos que si bien puede argumentarse que la cientificidad de la sentencia
se basa en haber citado a la autorizada doctrina extranjera pasando por alto la libre investigacin,
ello no es obstculo para suponer que la corte conoca en su gran amplitud la teora de Geny y por
ello, en vez de realizar la investigacin cientfica que el jurista propone, se dedico a citar a los
autores que haban llevado a cabo dicha investigacin previamente. Lo anterior puede ser algo
trillado en principio pero una vez que se entiende que toda la libre investigacin cumple su
cometido al concretarse en principios que sirvan para aplicarse al derecho, todo cobra verdadero
sentido. Si bien esto puede llegar a ser cierto, la lgica de los principios en Geny cumple un fin
meramente supletorio pues estos principios son extrados del estado de las ciencias sociales
positivas de la poca y por lo tanto una vez que las dinmicas de la sociedad cambian, tambin
cambian con ella los principios (que siempre buscaran acomodarse a las necesidades sociales, esto
es lo que se propone Geny con los principios fines y los principios polticas publicas).
Habiendo resuelto el interrogante planteado desde el principio de este escrito, no cabe mas que
afirmar que en efecto no puede la sentencia de la corte suprema de justicia sobre buena fe ser un
caso de antiformalismo puro puesto que como ya se explico carece de varios elementos de la
teora anti formalista. Pero existen mltiples preguntas que nos dejan un sin sabor entre todas
estas ideas antes expuestas, ellas son principalmente: Qu entendan los magistrados de la corte
de oro por antiformalismo? Acaso el hecho de que el antiformalismo solo exista en Colombia
como una continuacin renovada del clasicismo nos permitira dar paso a una verdadera teora
local del antiformalismo distinta a la teora pura del mismo? Esto puede ser en efecto una manera
de crear verdaderas teoras locales que sean originales, hecho que por definicin resulta
totalmente contrario a nuestra tradicin de receptora vida de teoras transnacionales.