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1. O documento discute o princípio constitucional do acesso à justiça no Brasil e como ele evoluiu de um conceito formal para um conceito material, abrangendo não só o acesso aos tribunais mas também uma solução justa e efetiva dos conflitos.
2. Analisa as barreiras ao acesso à justiça e o instituto do jus postulandi na Justiça do Trabalho, questionando se essa possibilidade de representação própria pelos trabalhadores não representa um risco à efetiva obtenção de seus direitos dado
Deskripsi Asli:
Judul Asli
o Jus Postulandi e o Acesso a Justiça No Processo Do Trabalho
1. O documento discute o princípio constitucional do acesso à justiça no Brasil e como ele evoluiu de um conceito formal para um conceito material, abrangendo não só o acesso aos tribunais mas também uma solução justa e efetiva dos conflitos.
2. Analisa as barreiras ao acesso à justiça e o instituto do jus postulandi na Justiça do Trabalho, questionando se essa possibilidade de representação própria pelos trabalhadores não representa um risco à efetiva obtenção de seus direitos dado
1. O documento discute o princípio constitucional do acesso à justiça no Brasil e como ele evoluiu de um conceito formal para um conceito material, abrangendo não só o acesso aos tribunais mas também uma solução justa e efetiva dos conflitos.
2. Analisa as barreiras ao acesso à justiça e o instituto do jus postulandi na Justiça do Trabalho, questionando se essa possibilidade de representação própria pelos trabalhadores não representa um risco à efetiva obtenção de seus direitos dado
O J US POSTULANDI E O ACESSO JUSTIA NO PROCESSO DO TRABALHO.
THE J US POSTULANDI AND THE ACCESS TO JUSTICE IN LABOR SUIT.
Anna Flvia Magalhes de Caux Barros 1
Mariana Lamego de Magalhes Pinto 2
RESUMO: O artigo aborda a delicada questo do instituto do jus postulandi na Justia do Trabalho tendo como ponto de partida o princpio do acesso justia. No mbito do processo do trabalho, com o intuito de simplificar o acesso do trabalhador a seus direitos, admitiu o legislador a postulao pessoal da parte, sendo o patrocnio por advogado meramente facultativo. Contudo, hoje em dia, tendo em vista a complexidade dos temas tratados pela justia laboral bem como seu extenso arcabouo normativo, torna-se necessrio analisar se tal possibilidade no representa um risco efetiva obteno de direitos por parte do obreiro. Sendo assim, primeiramente, aborda-se a temtica do acesso justia, analisando, para tanto, os entraves existentes sua efetivao. Sucessivamente, analisa-se o instituto do jus postulandi, seu conceito, sua disciplina legal bem como se avalia os debates j travados na doutrina acerca de sua possvel revogao no ordenamento brasileiro. Em seguida, busca-se demonstrar a superao do instituto em face da garantia constitucional do acesso justia, destacando, para tanto, a importncia dos profissionais da advocacia e os possveis danos que podem ser causados parte desassistida. Por fim, parte-se para a apresentao de possveis solues para a problemtica atravs da criao e da estruturao da Defensoria Pblica Trabalhista bem como por meio da imediata aplicao da sucumbncia e condenao em honorrios advocatcios no mbito da justia laboral. PALAVRAS-CHAVE: Acesso justia. Jus postulandi. Justia do Trabalho. ABSTRACT: The article discusses the delicate issue of jus postulandi with regard to Labor Courts having as its starting point the principle of access to justice. In order to ensure the easier access of workers to their rights, Brazilian labour law admits the right to bring a legal action before a labor court without legal assistance. However, today, in view of the complexity of the issues addressed by labor courts and its extensive normative framework, it becomes necessary to examine whether such a possibility is not a risk to the effective
1 Ps-Graduanda em Direito Pblico pelo IEC PUC/MINAS. Graduada em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (2011). Orientadora da Diviso de Assistncia Judiciria (DAJ) da UFMG. Advogada. 2 Ps-Graduanda em Direito do Trabalho pelo IEC PUC/MINAS. Graduada em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (2011). Orientadora da Diviso de Assistncia Judiciria (DAJ) da UFMG. Advogada. attainment of rights by workers. First, we study the issue of access to justice analyzing the barriers to its consummation. Subsequently, we analyze the jus postulandi, its concept, its legal discipline and evaluate the doctrine debates about its possible repeal in the brazilian legal system. Then, the work seeks to demonstrate the downfall of jus postulandi due to right to justice, stressing the importance of lawyers and the potential damage that can be caused to the party unassisted. Finally, we proceed to the presentation of possible solutions to the problem through the creation and structuring of Public Defense Services and through the immediate application of the loss of suit and the condemnation in attorneys fees by labor courts. KEYWORDS: Access to Justice. Jus Postulandi. Labor Court. 1 INTRODUO: O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DO ACESSO JUSTIA O princpio do acesso justia encontra-se no seio de todo e qualquer sistema jurdico, uma vez que possvel afirmar que, a par de ele prprio consubstanciar um direito fundamental, um princpio garantidor da realizao de outros direitos fundamentais (BARREIROS, 2009, p. 169). Contudo, para a adequada compreenso do princpio, dentro do sistema jurdico contemporneo, necessria se faz a anlise da mutao conceitual sofrida por este com a passagem do Estado Liberal para o Estado do Bem-Estar Social. Dentro de um sistema poltico liberal, marcado essencialmente por uma postura negativa do Estado, qual seja a de no interferncia nas liberdades individuais, o acesso justia era concebido como o simples direito a uma prestao jurisdicional. Nas palavras de Lorena Miranda Santos Barreiros: Destarte, em linhas gerais, o princpio do acesso justia, visto sob o ngulo do liberalismo, correspondia, quase que exclusivamente, ao acesso ao Poder Judicirio, pouco importando se ao final do processo a parte teria, efetivamente, tutelado o seu direito. Tratava-se, assim, de uma viso estritamente formal do acesso justia, como mero contraponto institucionalizao do poder poltico e a subsequente vedao, imposta pelo Estado, autotutela. (BARREIROS, 2009, p. 170). No entanto, com o advento do Estado do Bem-Estar Social, percebe-se uma mudana de paradigma, pois ao Estado entregue a responsabilidade de prestaes positivas, a fim de dar efetividade a direitos fundamentais do homem, sobretudos os de cunho social. A consolidao dessa nova configurao estatal reflete no ento conceito de acesso justia, que passa a ser visto de forma diferente. Abandona-se a ideia de que o princpio em tela significaria apenas uma garantia de postulao perante rgos jurisdicionais para se abraar uma ideia muito maior e abrangente. Conforme preceitua Fredie Didier Junior: O contedo do conceito desta garantia era entendido, durante muito tempo, apenas como estipulao do direito de ao e do juiz natural. Sucede que a mera afirmao desses direitos em nada garante a sua efetiva concretizao. necessrio ir-se alm. Surge, assim, a noo de tutela jurisdicional qualificada. No basta a simples garantia formal do dever do Estado de prestar justia; necessrio adjetivar esta prestao estatal, que h de ser rpida, efetiva e adequada. (DIDIER JUNIOR, 2005, p. 172). Assim, tem-se que o novo conceito dado ao princpio do acesso justia abarca no s a garantia formal de acesso ao Poder Judicirio, mas tambm a garantia de uma prestao jurisdicional justa, a qual pressupe, dentre outros, celeridade do processo, igualdade material entre as partes e efetividade na concretizao dos direitos tutelados. Em outras palavras, dentro dos sistemas jurdicos contemporneos, o contedo material do princpio ora em discusso abrange, alm da provocao da jurisdio estatal, o direito a uma soluo do conflito de forma justa e efetiva. Lecionando sobre o tema, afirma Alexandre de Freitas Cmara: Isso porque no se pode ver, neste acesso, mera garantia formal de que todos possam propor ao, levando a juzo suas pretenses. Esta garantia, meramente formal, seria totalmente ineficaz, sendo certo que obstculos econmicos (principalmente), sociais e de outras naturezas impediriam que todas as alegaes de leso ou ameaa a direitos pudessem chegar ao judicirio. A garantia do acesso justia deve ser uma garantia substancial, assegurando-se, assim, a todos aqueles que se encontrem como titulares de uma posio jurdica de vantagem, que possam obter uma verdadeira e efetiva tutela jurdica a ser prestada pelo Judicirio. (CMARA, 2010, p. 38). Da mesma forma enfatiza Dinamarco: Acesso Justia no equivale a mero ingresso em juzo. preciso que as pretenses apresentadas aos juzes, cheguem efetivamente ao julgamento de fundo, sem a exacerbao de fatores capazes de truncar o prosseguimento do processo, mas tambm o prprio sistema processual seria estril e inoperante enquanto se resolvesse numa tcnica de atendimento ao direito de ao, sem preocupaes com os resultados exteriores. Na preparao do exame substancial da pretenso, indispensvel que as partes sejam tratadas com igualdade e admitidas a participar, no se omitindo da participao tambm do prprio juiz, de quem a responsabilidade principal pela conduo do processo e correto julgamento da causa. S tem acesso ordem jurdica justa quem recebe justia. E receber justia significa ser admitido em juzo, poder participar, contar com a participao adequada do juiz, e, ao fim, receber um provimento jurisdicional consentneo com os valores da sociedade. Tais so os contornos do processo justo, ou processo quo, que composto pela efetividade de um mnimo de garantias de meios e resultados. (DINAMARCO, 2009, p. 118). Em consonncia com o conceito moderno de acesso justia, tem-se a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, que em seu bojo prev, ao lado dos princpios do direito de ao e da inafastabilidade do controle jurisdicional, os princpios do juiz natural, do devido processo legal, do contraditrio, da ampla defesa e da razovel durao do processo. Observa-se, portanto, que a Carta Magna brasileira, ao prescrever esse conjunto de garantias, consagra o conceito amplo de acesso justia ora explicitado, no se limitando a instituir o mero acesso formal ao Poder Judicirio. 2 BARREIRAS AO ACESSO JUSTIA Um dos elementos essenciais para a concretizao do acesso justia em sua forma plena a igualdade de armas possudas pelos litigantes no plano processual. Ou seja, as possibilidades de ambas as partes no processo devem ser materialmente iguais e no meramente formais, para que, assim, se chegue a uma tutela jurisdicional justa. Todavia, conforme concluram Mauro Cappelletti e Bryant Garth, na obra intitulada Acesso Justia, as diferenas entre as partes litigantes jamais sero suprimidas por completo. Entretanto, afirmam os autores que possvel equacionar essas diferenas de forma a se chegar mais prximo desse ideal de igualdade material. Para isso, os doutos juristas apontam algumas barreiras a serem superadas, que a seguir sero tratadas. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p.15) A primeira delas diz respeitos s despesas envolvidas em uma demanda judicial, como custas processuais, honorrios advocatcios contratuais e sucumbenciais e honorrios periciais (quando necessria a prova tcnica). Ocorre que esse alto custo acaba por restringir o acesso efetivo justia apenas queles que podem suportar esse nus econmico. Lado outro, as causas de pequeno valor tambm podem sofrer restrio em face das despesas processuais, uma vez que estas podem, em certas circunstncias, superar o montante buscado pelas partes, no fazendo sentido para elas o ingresso em juzo. Nas palavras dos ilustres autores: Causas quem envolvam somas relativamente pequenas so mais prejudicadas pela barreira dos custos. Se o litgio tiver de ser decidido por processos judicirios formais, os custos podem exceder o montante da controvrsia, ou, se isso no acontecer, podem consumir o contedo do pedido a ponto de tornar a demanda uma futilidade. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 19). Outro obstculo indicado pelos autores so as possibilidades das partes, que abrangem no s as possibilidades econmicas, mas tambm as psicolgicas e culturais. O litigante possuidor de maiores recursos econmicos pode auferir vantagem em certas situaes, como, por exemplo, quando se tem a apresentao de provas com o auxlio de um assistente tcnico. J no que tange as possibilidades psicolgicas e culturais, a ausncia de conhecimento jurdico bsico traz, por muitas vezes, desvantagem parte, pois a informao primordial em um processo judicial. Alm disso, tem-se a disposio psicolgica para enfrentar uma demanda judicial, que normalmente longa e desgastante. Na maioria dos casos, os litigantes habituais, grandes empresas que sofrem muitos processos judiciais, se mostram mais inclinados do que os litigantes eventuais a enfrentar uma demanda judicial e de lev-la at as ltimas instncias. Por ltimo, Cappelletti e Bryant trazem o obstculo de natureza temporal, que decorre justamente da demora na prestao jurisdicional. Concluram os autores, atravs dos dados por eles colhidos, que na maioria dos pases as partes esperam por uma soluo judicial por, no menos que, dois ou trs anos para que se tenha uma deciso que seja exequvel (CAPPELLETTI; BRYANT, 1988, p. 20). Essa morosidade do processo certamente compromete a concretizao do acesso justia, pois um de seus pressupostos justamente a tutela e concretizao dos direitos buscados de forma clere. Conclui-se, portanto, da obra de Cappelletti e Bryant, que o problema do acesso justia no est no simples ingresso em juzo. A proposio de uma demanda, por si s, no traz maiores dificuldades, sendo a resoluo do litgio, de forma justa e equnime, a grande questo a ser enfrentada. Em outras palavras, os grandes entraves efetivao do acesso justia no esto no acesso propriamente dito, pois este facilmente realizado, seja atravs de advogados, defensores pblicos ou at mesmo, como admitido no processo trabalhista, pela prpria parte, por meio do jus postulandi. O grande desafio est justamente em dar s partes a chamada igualdade de armas, derrubando os obstculos de cunho econmico, social e temporal acima apontados. 3- JUS POSTULANDI: CONCEITO, HIPTESES PREVISTAS NA LEGISLAO NACIONAL E ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE SUA APLICAO NA JUSTIA DO TRABALHO. Segundo o art. 36 do Cdigo de Processo Civil, as partes sero representadas em juzo por advogado legalmente habilitado. O mencionado artigo consagra, portanto, que em nosso sistema processual, a capacidade postulatria, isto , a aptido para realizao de atos processuais, compete, exclusivamente, aos advogados devidamente habilitados (THEODORO JNIOR, 2008, p.105). Trata-se essa, assim, da regra geral vigente no ordenamento ptrio. Nesse sentido, afirmam Cintra, Grinover e Dinamarco: A noo de processo conduz ideia do contraditrio, como indispensvel fator de participao na formao do material com base em que a causa ser definida afinal pelo juiz; e a garantia constitucional do contraditrio exige, para atuar na sua plenitude, que seja franqueada s partes a ampla discusso da causa, de modo que haja a maior contribuio dos litigantes para o acerto das decises. Mas isso somente pode ocorrer quando os litigantes estiverem representados em juzo por advogados, isto , por pessoas que, em virtude de sua condio de estranhos ao conflito e do seu conhecimento do direito, estejam em condies psicolgicas e intelectuais de colaborar pra que o processo atinja sua finalidade de eliminar conflitos e controvrsias com realizao da justia. A serenidade e os conhecimentos tcnicos so as razes que legitimam a participao do advogado na defesa das partes. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2008, p. 317) Excepcionalmente, contudo, o j mencionado art. 36 do CPC, em seus incisos, admite a postulao diretamente pela parte, isto , permite que o interessado advogue em causa prpria quando tiver habilitao legal para tanto ou, quando, no a tendo, os advogados existentes no local recusarem o patrocnio da causa ou, ainda, na hiptese de no haverem causdicos na localidade. A possibilidade conferida s partes de postularem ou defenderem-se em juzo sem auxlio de advogado ou de qualquer outro profissional, praticando, pessoalmente, todos os atos processuais necessrios denominada jus postulandi. Tal instituto, assim, consiste na prerrogativa conferida aos indivduos de: [...] postularem em juzo pessoalmente, sem a necessidade de se fazerem acompanhar de um defensor, para praticar todos os atos processuais inerentes defesa de seus interesses, incluindo-se a postulao ou a apresentao de defesa, requerimento de provas, interposio de recursos entre outros atos tpicos do inter procedimental previsto em lei e aplicvel aos diversos ramos do Judicirio. (MENEGATTI, 2011, p. 19) Conforme esclarece Christiano Menegatti (2011, p. 19), o jus postulandi no se confunde com a capacidade postulatria, acima mencionada, diferenciando-se os institutos de maneira bem singela. Isso porque, embora o jus postulandi confira s partes a possibilidade de atuarem diretamente em juzo, sem auxlio de advogado, tal prerrogativa no lhes garante a chamada capacidade postulatria, a qual privativa dos profissionais legalmente habilitados. Sendo assim, no jus postulandi, a parte tem mera prerrogativa de postular, sem, contudo, realizar tal desiderato por meio da capacidade postulatria. (MENEGATTI, 2011, p. 20). Nas palavras de Cssio Scarpinella Bueno, por capacidade postulatria deve ser entendida a autorizao legal para atuar em juzo. (2007, p. 404). Em igual sentido, posiciona-se Carlos Henrique Soares: Cumpre salientar a diferena entre ius postulandi e capacidade postulatria. Conforme Leal (1999), ius postulandi constitui na capacidade da parte postular ou deduzir a sua pretenso em juzo. J a capacidade postulatria constitui-se da capacidade constitucionalmente atribuda ao advogado, direito fundamental, de exercer o direito de postulao em juzo do direito da parte lesada ou ameaada. O primeiro refere-se ao sujeito e o segundo ao exerccio do direito possibilitado pela capacidade de estar em juzo. Exige qualificao tcnica. Promove-o privativamente o advogado em nome de seu cliente. Esta a funo tradicional, historicamente cometida advocacia. (SOARES, 2004, p. 79)
De notar-se, assim, a imperiosa diferena existente entre a capacidade para ser parte (capacidade ad causam), a capacidade para estar em juzo (capacidade ad processum) e a capacidade postulatria. Trata-se a capacidade processual da aptido para participar da relao processual, em nome prprio ou alheio (THEODORO JNIOR, 2008, p. 83). Essa capacidade s conferida queles que se encontram no pleno exerccio de seus direitos, isto , aos juridicamente capazes. A capacidade para ser parte, por outro lado, dada a todas as pessoas, fsicas ou jurdicas, que sejam titulares de direitos e obrigaes. Por fim, tem-se a capacidade postulatria que compete, com exclusividade, aos advogados legalmente habilitados, ou seja, devidamente inscritos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. No tocante diferenciao entre a capacidade postulatria e o jus postulandi, sistematiza Christiano Menegatti: O instituto do jus postulandi possibilita a postulao leiga, no deixando de lado, porm, a capacidade ad causam, ou seja, ser a parte titular, em tese, de um direito legalmente protegido, bem como a capacidade ad processum ou capacidade processual, que advm da possibilidade de estar, em juzo, pessoalmente, ou quando necessrio, devidamente representada ou assistida na forma prevista na legislao processual [...] Do exposto, resta evidenciado que o jus postulandi no investe a parte de capacidade postulatria nos moldes descritos pela lei sendo certo que esta somente pode ser exercida por profissional devidamente habilitado, limitando-se a afastar, excepcionalmente, a necessidade de representao por meio de um advogado quando a lei assim dispuser. (MENEGATTI, 2011, p. 21)
Alm das hipteses trazidas pelo Cdigo de Processo Civil, nos incisos do artigo 36, acima elencadas, a legislao nacional, em outras ocasies, consagra o exerccio do jus postulandi. Na seara criminal, tal prerrogativa conferida tanto na hiptese de impetrao de habeas corpus, nos termos do art. 654 do Cdigo de Processo Penal 3 , quanto no pedido de reviso criminal, consagrado no art. 623 da mencionada legislao 4 . No mbito cvel, a Lei n 5478/1968, relativa aos alimentos, confere, em seu art. 2 5 , a possibilidade destes serem requeridos pela prpria parte. De igual maneira, o jus postulandi tambm aplicvel nos Juizados Especiais Estaduais e Federais nas causas cujo valor no exceda a vinte e sessenta salrios mnimos, respectivamente, conforme preceitua o art. 9 da Lei n 9.099/1995 6 e o art. 10 da Lei n 10.259/2001 7 . Por fim, a imprescindibilidade de advogado tambm consagrada pela legislao trabalhista. A previso legal do jus postulandi encontra-se estampada no art. 791 da Consolidao das Leis do Trabalho, a seguir: Art. 791 - Os empregados e os empregadores podero reclamar pessoalmente perante a Justia do Trabalho e acompanhar as suas reclamaes at o final. 1 - Nos dissdios individuais os empregados e empregadores podero fazer-se representar por intermdio do sindicato, advogado, solicitador, ou provisionado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. 2 - Nos dissdios coletivos facultada aos interessados a assistncia por advogado. do ponto de vista da legislao processual trabalhista que este trabalho se prope a estudar o instituto do jus postulandi. Para tanto, como ponto de partida, importante que se analise, brevemente, o processo de implementao da justia do trabalho no ordenamento jurdico brasileiro. No Brasil, as constituies de 1934 e de 1937 foram as primeiras a dispor, expressamente, sobre a Justia do Trabalho, tratada poca como rgo no integrante do Poder Judicirio (LEITE, 2011, p. 124).
3 Cdigo de Processo Penal, Art. 654. O habeas corpus poder ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministrio Pblico. 4 Cdigo de Processo Penal, Art. 623. A reviso poder ser pedida pelo prprio ru ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do ru, pelo cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. 5 Lei n 5.478/1968, Art. 2: O credor, pessoalmente, ou por intermdio de advogado, dirigir-se- ao juiz competente, qualificando-se, e expor suas necessidades, provando, apenas o parentesco ou a obrigao de alimentar do devedor, indicando seu nome e sobrenome, residncia ou local de trabalho, profisso e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispe. 6 Lei n 9.099/1995, Art. 9: Nas causas de valor at vinte salrios mnimos, as partes comparecero pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistncia obrigatria. 7 Lei n 10.259/2001, Art. 10: As partes podero designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou no. Em relao s condies de sua instalao, prelecionam Sussekind, Bonfim e Piraino: Quando da instalao da Justia do Trabalho em 1941, ainda sob a esfera administrativa, deferiu-se s partes o direito de, pessoalmente, reclamar, defender-se e acompanhar a causa at o seu final. Essa prerrogativa justificava-se por se tratar ento de uma Justia administrativa, gratuita, regida por um processo oral, concentrado, e a ela serem submetidos, quase exclusivamente, casos triviais, tais como horas extras, anotaes de carteira, salrio, frias, indenizao por despedida injusta. O rgo era constitudo, no pas, de oito regies e, no Rio de Janeiro, apenas de seis Juntas de Conciliao. (SUSSEKIND; BONFIM; PIRAINO, 2009, p. 52) Logo, a legislao social, inicialmente, facultou s partes a possibilidade de socorrerem-se da Justia do Trabalho desacompanhadas de advogado, profissionais cuja contratao, poca, era excessivamente onerosa e, com isso, vislumbrou a facilitao em seu acesso j que as causas colocadas sob sua apreciao eram, no mais das vezes, muito simplrias, no demandando, assim, necessidade de que as partes fossem assistidas. Contudo, o Decreto-Lei n 9.777/1946, incorporou a Justia do Trabalho ao Poder Judicirio fato que se deu, sobretudo, por influncia da industrializao, do desenvolvimento econmico, social e cultural do pas, que acabaram por torn-la tcnica e complexa, hipertrofiada, solene e formal (SUSSEKIND; BONFIM; PIRAINO, 2009, p. 52). Ora, o advento da modernidade e a consequente evoluo das relaes sociais acabaram por tornar o Direito do Trabalho mais complexo. A CLT, processualmente, passou a no mais solucionar todas as questes envolvidas em uma lide. Para satisfazer essas omisses, a Justia do Trabalho, especialmente a partir de 1973, com a entrada em vigor do ento novo Cdigo de Processo Civil, acabou por passar e aplicar tambm alguns de seus dispositivos. Alm, claro, das diversas alteraes sofridas pela CLT ao longo dos anos, o direito do trabalho acabou por importar alguns institutos de outras legislaes (administrativa, penal, comercial, tributria) naquilo em que aquela fosse lacunosa. Dessa forma, com o tempo, a justia do trabalho passou a adotar tambm a ao rescisria, tutela antecipada, pr-executividade, ao de atentado, consignatria, reconveno, assdio sexual, dano moral, interveno de terceiro, litispendncia, ao monitria, desconsiderao da personalidade jurdica, recurso adesivo, habeas corpus (SUSSEKIND; BONFIM; PIRAINO, 2009, p. 52). Em 1988, aps a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, vozes se levantaram defendendo a revogao do art. 791 da CLT, e por conseguinte, o fim do jus postulandi. O debate em torno da questo teve como ponto de partida a redao do art. 133 do texto constitucional, o qual dispe ser o advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. Acerca da polmica, de um lado, alguns autores se posicionaram no sentido de que o jus postulandi seria incompatvel com o art. 133 da Carta Magna. Assim, defendeu Sussekind, Bonfim e Piraino: Depois que a Constituio de 1988 estabeleceu que o advogado indispensvel administrao da justia, sem excluir dessa regra a Justia do Trabalho, no h mais como se admitir possa a parte postular e defender-se pessoalmente. Se a Carta Magna no excetuou a Justia do Trabalho da regra geral que estatui ser o advogado imprescindvel atuao da Justia, no mais possvel restringir, nem muito menos, criar exceo a esse princpio. No se pode entender que o advogado indispensvel administrao da justia, exceto na Justia do Trabalho, quando est escrito na Constituio, simplesmente, genericamente: O advogado indispensvel administrao da justia. Inadmissvel, em s conscincia, negar a evidncia de contradio entre o art. 791 da CLT, que considera facultativa, opcional, a assistncia de advogado, e o art. 133 da Carta Magna, que prescreve ser o advogado indispensvel administrao da justia. O preceito da Lei Maior, como se v, no excetuou dessa regra geral, abrangente e obrigatria, a Justia do Trabalho. Sem essa expressa excluso, no pode a CLT dispor em contrrio, ou seja, que nesse ramo especializado do Judicirio a interveno do advogado imprescindvel. (SUSSEKIND; BONFIM; PIRAINO, 2009, p. 53)
Diversamente, contudo, alguns doutrinadores defenderam a plena eficcia do jus postulandi em face do polmico art. 133 do texto constitucional. Discorrendo sobre o tema, Orlando Teixeira da Costa: O jus postulandi do processo trabalhista no conflita com o artigo 133 da Constituio de 1988, pois ele apenas reconheceu a natureza de direito pblico da funo de advogado, sem criar nenhuma incompatibilidade com as excees legais que permitem parte ajuizar, pessoalmente, pleitos perante os rgos do Poder Judicirio. (COSTA, 1995, p. 10). Da mesma forma, se posicionou o constitucionalista Alexandre de Moraes: O principio constitucional da indispensabilidade da interveno do advogado, previsto no art. 133 da Carta Maior, no absoluto. Assim, apesar de constituir fator importantssimo a presena do advogado no processo, para garantia dos direitos e liberdades pblicas previstos na Constituio Federal e em todo o ordenamento jurdico, continua existindo a possibilidade excepcional da lei outorgar o ius postulandi a qualquer pessoa. (MORAES, 2007, p. 613). Apesar do acirrado debate travado na doutrina acerca da questo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n 67390-2/PR, de Relatoria do Ministro Moreira Alves, decidiu que o art. 133 da Constituio da Repblica no teve o condo de revogar normas especiais que, expressamente, autorizam o jus postulandi pela parte 8 . No mesmo sentido, posicionou-se o Tribunal Superior do Trabalho 9 . Note-se que a questo voltou a ser discutida, aps 1994, em virtude da edio do Estatuto da Advocacia (Lei n 8.906/1994) o qual, em seu art. 1, I passou a prescrever como atividade privativa da advocacia a postulao a qualquer rgo do Poder Judicirio e aos juizados especiais. O mencionado artigo, contudo, foi alvo da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.127-8 proposta pela Associao dos Magistrados Brasileiros determinando o Supremo Tribunal Federal a suspenso, liminarmente, de sua eficcia. A deciso final de mrito relativa referida ao 10 , julgada em 17/05/2006, acabou por suprimir a expresso qualquer do art. 1, I do Estatuto da Advocacia. Tal acrdo, no tocante a esta questo, foi assim ementado: O advogado indispensvel administrao da Justia. Sua presena, contudo, pode ser dispensada em certos atos jurisdicionais. Dessa maneira, objetivamente, pode-se afirmar que, no obstante as calorosas discusses a respeito da questo, tanto aps a promulgao do texto constitucional em 1988 quanto aps o advento da Lei 8.906/9004, persiste intacto o jus postulandi. No tocante aplicao do mencionado instituto, frise-se que, diferentemente do que ocorre nos Juizados Especiais, no mbito da Justia do Trabalho, o jus postulandi no encontra restries referentes ao valor da causa, bem como independe do fato de a parte contrria estar ou no assistida por advogado.
8 HABEAS CORPUS. CAPACIDADE POSTULATORIA DO PACIENTE E IMPETRANTE. INTERPRETAO DO ARTIGO 133 DA CONSTITUIO FEDERAL. A CONSTITUCIONALIZAO DO PRINCPIO GERAL JA CONSTANTE DO ARTIGO 68 DA LEI 4.215/63, E PRINCPIO QUE DIZ RESPEITO A ADVOCACIA COMO INSTITUIO, NO LHE DEU CARTER DIVERSO DO QUE ELE JA TINHA, E, ASSIM, NO REVOGOU, POR INCOMPATIBILIDADE, AS NORMAS LEGAIS EXISTENTES QUE PERMITEM - COMO SUCEDE NO HABEAS CORPUS - QUE, NOS CASOS PREVISTOS EXPRESSAMENTE, EXERCA AS FUNES DE ADVOGADO QUEM NO PREENCHA AS CONDIES NECESSARIAS PARA A ATIVIDADE PROFISSIONAL DA ADVOCACIA. - NO- OCORRENCIA, NO CASO, DA PRESCRIO ALEGADA. - NO E O HABEAS CORPUS MEIO IDONEO PARA O REEXAME APROFUNDADO DAS PROVAS, PARA VERIFICAR-SE SE FORAM, OU NO, INSUFICIENTES PARA A CONDENAO. HABEAS CORPUS CONHECIDO, MAS INDEFERIDO. 9 Nesse sentido: TST-RO-AR-468/84 - Ac. SDI 4.938/90, 12.12.1989. Rel. Min. Orlando Teixeira da Costa 10 ADI 1.127-8: O Tribunal, examinando os dispositivos impugnados na Lei n 8.906, de 4 de julho de 1994: a) por unanimidade, em relao ao inciso I do artigo 1, julgou prejudicada a alegao de inconstitucionalidade relativamente expresso juizados especiais, e, por maioria, quanto expresso qualquer, julgou procedente a ao direta, vencidos os Senhores Ministros Relator e Carlos Britto.
4- A INVIABILIDADE DO J US POSTULANDI PARA A GARANTIA DO EFETIVO ACESSO JUSTIA. A efetividade do jus postulandi deve ser analisada tendo-se como ponto de partida a garantia do acesso justia, princpio fundamental do sistema constitucional brasileiro. Como bem definiu Dinamarco (2003, p. 287) a indispensabilidade de advogado no princpio que deva sobrepor-se promessa constitucional de acesso justia (CF, art. 5, XXXV). Conforme se ressaltou anteriormente, a expresso acesso justia possui duplo significado. De um lado, trata da necessidade de que o sistema jurdico seja igualmente acessvel a todos. De outro, refere garantia de uma ordem jurdica justa, isto , a promoo de resultados efetivamente justos. nesse cenrio que o direito de ao, constitucionalmente assegurado, antes mera garantia formal de ajuizamento da ao, se torna o direito tutela efetiva e eficaz do direito (MALLET, 1996, p. 1470). Sendo assim, resta evidente que o ponto de partida para a anlise da dispensa da assistncia de advogado deve ser, sempre, a garantia do acesso justia. Em sntese, o jus postulandi no deve ser confrontado com o art. 133 da Constituio da Repblica, como se pretendeu, outrora, fazer. Alis, como visto, tal enfrentamento j se encontra superado por deciso do Supremo Tribunal Federal. Deve ser, pois, analisado sob a perspectiva da garantia do real acesso justia de modo que a ideia de dar a parte a possibilidade de litigar desacompanhada de causdico, postulando sozinha perante o Poder Judicirio, deve ser analisada com bastante cautela (GODEGHESI, 2009, p. 68). A facilitao do acesso justia no se trata, portanto de conceder populao acesso meramente fsico, isto , livre circulao no interior dos imveis que compe o Poder Judicirio. Como bem sintetizou Souto Maior: [...] facilitar o acesso Justia no abrir as portas do Judicirio e dizer que todos podem entrar, pois isso equivaleria dizer que o Othon Palace est com suas portas abertas para todos. Como j fora dito, sarcasticamente, na Inglaterra, por um annimo: Justice is open to all, like the Hitz Hotel. Tornar acessvel a justia , isto sim, fornecer os meios concretos para que o jurisdicionado atinja a ordem jurdica justa. (SOUTO MAIOR, 2003, p. 153). Analisando as condies histricas do surgimento da Justia do Trabalho, no incio da dcada de 40, conforme j se destacou oportunamente, conclui-se que o jus postulandi foi, a princpio, uma forma encontrada pelo legislador de estender o acesso justia ao trabalhador economicamente desfavorecido tendo em vista a sua hipossuficincia, sua vulnerabilidade e, principalmente, os altos custos de se propor uma demanda. Referido instituto destaca, pois, a preocupao do legislador de amparar o pobre, o desvalido, o hipossuficiente, possibilitando-lhe acesso ao Poder Judicirio sempre que a circunstncia ou a natureza do pedido justificarem. (COSTA, 1995, p. 12). A ideia do jus postulandi representava, ento, a promessa de um grande elemento facilitador na busca pelos incipientes direitos (GODEGHESI, 2009, p. 20). A justia laboral foi criada, portanto, para ser uma justia rpida, cujos procedimentos deveriam ser, supostamente, simples e que deveria ser regida por princpios que colaborassem com essa celeridade como, por exemplo, o da oralidade e da simplicidade. (GODEGHESI, 2009, p. 24). Ocorre que, como se analisou anteriormente, o progresso da civilizao tornou a justia laboral mais complexa. Tal realidade, totalmente incontrolvel, acabou por incrementar, sobremaneira, a legislao a ela correlata. Desse modo, hoje, alm da CLT, que possui em seu corpo 922 artigos, existem outras dezenas de leis extravagantes que regulam questes trabalhistas. Fora tudo isso, so mais de quatrocentas smulas editadas pelo Tribunal Superior do Trabalho e um nmero ainda maior de Orientaes Jurisprudenciais e de precedentes normativos deste mesmo Tribunal. Alm, claro, das diversas portarias do Ministrio do Trabalho e de toda a riqueza da jurisprudncia dos tribunais do trabalho. Por fim, destaca-se a necessidade de se conhecer as normas da Constituio da Repblica e do Cdigo de Processo Civil aplicveis ao processo trabalhista. Quanto a essa questo, destacamos: A prpria CLT, ao longo de sua vigncia, foi amplamente alterada no caput de seus artigos, pargrafos, incisos, alneas. Paralelamente a esse diploma, formou-se uma legislao complementar extravagante, numerosa, diversificada, mais extensa do que a prpria CLT. Tornou-se difcil aos prprios advogados acompanhar as incessantes mudanas, acrescidas de smulas, orientaes jurisprudenciais, precedentes normativos editados pelo TST. Compem hoje o Judicirio Trabalhista mais de 1.000 Varas, e por ele tramitam anualmente dois milhes de processo. (SUSSEKIND; BONFIM; PIRAINO, 2009, p. 52) Hoje em dia, portanto, a estrutura da justia do trabalho bastante complexa sendo certo que seu arcabouo normativo extremamente extenso. Nem todas as causas trabalhistas so, logo, de pequena complexidade, como no passado se acreditou. Devido a dadas razes, o jus postulandi recebe severas crticas. Nesse sentido, discorre Francisco Antnio de Oliveira: No se pode relegar ao oblvio que o processo do trabalho no seu estgio atual recebe sopro benfazejo de ventos atualizantes para que possa cumprir a sua finalidade em consonncia com uma nova realidade. E desconhecer essa realidade em constante efervescncia calcar-se no vazio e quedar-se em isolamento franciscano. A capacidade postulatria das partes na Justia do Trabalho rano pernicioso originrio da fase administrativa e que ainda hoje persiste em total discrepncia com a realidade atual. O Direito do Trabalho constitui hoje, seguramente, um dos mais, seno o mais, dinmico dentro do ramo do Direito e a presena do advogado especializado j se faz necessria. (OLIVEIRA, 2005, p. 667) Nessa mesma linha de entendimento, Sussenkind, Bonfim e Piraino: Sustentar que o trabalhador possui capacidade tcnica para postular e se defender pessoalmente beira a falta de bom senso, a irracionalidade, o absurdo. Nesse contexto, o jus postulandi tornou-se, j de algum tempo, invivel, desfavorvel ao trabalhador, ao qual, particularmente, visava favorecer. O jus postulandi constituiu um instituto adequado, justo, til e necessrio para a poca, mas j cumpriu, e talvez bem, seu papel histrico, no mais se justificando sua manuteno. (SUSSEKIND; BONFIM; PIRAINO, 2009, p. 53). No se pode discordar que as partes, at mesmo as de nvel scio-econmico mais elevado e/ou que possuem formao universitria em outras reas, no tm o conhecimento tcnico jurdico material e processual necessrio para ajuizar uma demanda ou defender-se em uma ao trabalhista de forma adequada. Nesse sentido, destaca Jorge Luiz Souto Maior [...] saber sobre direitos trabalhistas, efetivamente, no tarefa para leigos. Juzes e advogados organizam e participam de congressos, para tentar entender um pouco mais a respeito desses temas e muitas vezes acabam saindo com mais dvidas. Imaginem, ento, o trabalhador. (2003, p. 153). Movido por insatisfaes construdas no curso da relao laboral, o litigante, em seu instrumento petitrio, muitas vezes olvida-se de apresentar argumentos que buscariam fundamentar as assertivas por ele formuladas, preferindo articular ataques pessoais e agressivos contra o adversrio. Tal procedimento em nada servir para a formao do juzo de mrito do Julgador [...] Destarte, enganam-se aqueles que consideram ser uma vantagem a favor do empregado a prerrogativa de exercer pessoalmente o jus postulandi perante a Justia dos Necessitados. Ao contrrio, o que ocorre na prtica o obreiro ver o seu direito ameaado devido m formulao dos pedidos ou a dificuldade em construir as provas na fase instrutria, em funo do seu alheamento s normas e tcnicas das quais se poderia utilizar no curso do processo. Assim que, em determinadas situaes, litgios em que o hiposssuficiente teria todas as condies de obter a prestao jurisdicional pleiteada terminam por ser improvidos, devido complexidade do caso concreto e as filigranas processuais que ele no domina. Portanto, a nosso ver, somente um especialista poderia garantir aos contendores na querela judicial os mecanismos idneos para a defesa das suas pretenses. Por isso, a nosso ver, dispensar o causdico no favorecer a parte, mas prejudic-la. (SENTO-S, 1995, p. 67, grifo nosso)
A parte sem advogado fica, portanto, em situao desvantajosa posto que no conhece as leis tampouco o jargo jurdico e as expresses em latim, muito corriqueiras no cotidiano forense. Dessa forma, o trabalhador, que desconhece seus direitos e ignora as questes processuais, fica acuado, pressionado, indefeso (ALMEIDA, 2004, p. 3). Pretender-se que leigos penetrem nos meandros do processo, que peticionem, que narrem fatos sem transformar a lide em desabafo pessoal, que cumpram prazos, que recorram corretamente, so exigncias que no mais se afinam com a complexidade processual, onde o prprio especialista, por vezes, tem dvidas quanto medida cabvel em determinados momentos. E a esse mesmo leigo a quem, em tese, permitido formular perguntas em audincia, fazer sustentao oral de seus recursos perante os tribunais. Na prtica, felizmente, a ausncia do advogado constitui exceo e ao leigo no se permite fazer perguntas em audincia mesmo porque sequer saberia o que perguntar. (OLIVEIRA, 2005, p. 667) A parte desassistida, para ingressar com uma ao na Justia do Trabalho, deve procurar o Setor de Reclamaes Verbais. No referido local, cabe ao funcionrio reduzir a termo o que o trabalhador lhe relatar. Contudo, estes funcionrios nem sempre so bacharis em direito. Dessa forma, o obreiro fica a merc da interpretao que o servidor d s suas explicaes, o que pode causar perdas irreparveis de direitos. No pedido do reclamante fica esboada, assim, a anlise dada pelo funcionrio aos fatos narrados sendo certo que este, diferentemente do advogado, no acompanhar o fluxo do processo. Tal situao pode acabar prejudicando a lgica dos atos processuais seguintes (ALVES, 1991, p. 93; GODEGHESI, 2009, p. 77). A questo da fragilidade da atermao , dessa forma, outro entrave plena eficcia do instituto do jus postulandi. Salvo raras excees verificadas na prtica e que devero ser creditadas exclusivamente genialidade, deve-se admitir, portanto, que na esmagadora maioria das vezes, o leigo no possui condies de requerer e de contestar uma ao na plenitude desejada tendo em vista a complexidade e a quantidade enorme de questes que lhe so postas em uma demanda (POSSDIO, 2005, p. 549). Por essas razes, o patrocnio obrigatrio decisivo para que se alcance a verdadeira justia. Confirma essa assertiva, as palavras de Cappelletti e Garth o auxlio de um advogado essencial, seno indispensvel para decifrar leis cada vez mais complexas e procedimentos misteriosos, necessrios para ajuizar uma causa (1988, p. 32). A interveno do advogado se torna indispensvel na ordenao processual de forma que contribui para aperfeioar a postulao da parte em juzo e ser a mais primorosa forma de comunicao entre litigante e magistrado (SENTO-S, 1995, p. 67). Ademais, o que se observa na prtica que, na maioria das vezes, a parte desassistida fica insegura por se encontrar sozinha em um ambiente to solene, com o qual no est acostumada. Alm disso, a parte desacompanhada age, geralmente, influenciada por fatores emocionais no conseguindo se desassociar de tais questes. (GODEGHESI, 2009, p. 76). O causdico bem preparado funciona como uma espcie de filtro para descargas emocionais desmedidas da parte, que podem vir a prejudicar at mesmo a obteno de seus direitos. Fazendo esta espcie de barreira entre o sentimento da parte e o que ocorre na audincia, o advogado consegue garantir o fluxo natural dos atos processuais. No havendo esse controle, a parte pode vir a transferir essas emoes para os atos do processo e, por exemplo, no fazer um acordo, ainda que lhe seja vantajoso, somente porque tem raiva ou alguma mgoa em relao ao litigante contrrio. (GODEGHESI, 2009, p. 76). Em suma, o tecnicismo dos procedimentos e a complexidade dos atos processuais, a linguagem cientfico-jurdica, to peculiar, e tambm o envolvimento emocional daquele que se encontra em juzo a postular seu direito acabam por comprometer o contraditrio, a ampla defesa e a isonomia da parte desassistida por advogado, acarretando, assim, em uma desigualdade tcnica e material que impede que o trabalhador postule e obtenha seus direitos de forma plena e justa. O advogado, pois, ao mesmo tempo em que coopera com a atividade do juiz na busca da verdade real, ao explanar em linguagem tcnica o desejo do seu cliente, tambm fundamental na perquirio dos exatos contornos do direito a ser postulado, na medida em que est capacitado para realizar a interpretao do ordenamento jurdico [...] V-se, pois, que a atuao do causdico fator que aprimora o acesso justia, sendo indispensvel sua consecuo, especialmente quando se tem em mente, repita-se, a noo ampla de acesso justia, em seus aspectos formal e material [...] O atingimento da plenitude da prestao jurisdicional justa depende da presena do advogado, sem o qual inexistiro equilbrio nas discusses judiciais, garantia de igualdade material e paridade de armas entre as partes litigantes (sobretudo se o ex adverso estiver acompanhado de advogado) [...] A mesma sociedade que compreende que determinados medicamentos de uso restrito somente podem ser adquiridos por prescrio mdica deve ser capaz de apreender que o problema jurdico exige atuao de um profissional qualificado, preparado e especificamente voltado quele fim. Da no haver qualquer dvida de que o dever de contratao do advogado nada mais quer significar do que o anseio do ordenamento jurdico em ver-se concretizado, o que de outro modo no ocorreria, se estivessem os cidados entregues prpria sorte nos rduos caminhos da postulao judicial. (BARREIROS, 2009, p.182-184, grifo nosso)
Diferentemente do que pregam queles que defendem que a obrigatoriedade de advogado trata-se de corporativismo da classe, a presena desse profissional condio indispensvel para que a parte, em especial o trabalhador, exera sua cidadania com plenitude (VASQUES e XAVIER, 2001, p. 55-56). Em sntese, na defesa dos direitos do trabalhador, a presena de advogado mais do que uma possibilidade recomendvel. No se trata, pois de capricho ou excesso de zelo da parte que o faz. Trata-se, sobretudo, de uma necessidade indiscutvel na busca por justia. importante notar ainda, o desequilbrio que na prtica se verifica naquelas situaes nas quais uma das partes encontra-se desassistida por advogado ao passo que a outra se faz acompanhada por patrono. Normalmente, no mbito da Justia do Trabalho, quando tal hiptese se verifica, o obreiro quem litiga sozinho. Do outro lado, o empregador, economicamente mais forte, recebe orientao jurdica. Com efeito, despiciendo mencionar que quase sempre o patro comparece a juzo acompanhado de profissional qualificado com vistas a convencer o juiz da veracidade dos seus argumentos. O trabalhador, por seu turno, j inferiorizado na relao laboral, termina por se encontrar na mesma situao de hipossuficincia no processo, por no dispor do acompanhamento tcnico necessrio comprovao de tudo o que propugna no litgio. (SENTO-S, 1995, p. 68). Diante dessa realidade de desequilbrio processual, questiona-se a posio que deve ser adotada pelo magistrado. O limite entre a colaborao possvel e uma atuao temerria, parcial, extremamente complexo de se delimitar. (GODEGHESI, 2009, p. 77). Ante tal indagao, deve-se pensar, primeiramente, no princpio da imparcialidade do juiz. Segundo esse, o exerccio da funo jurisdicional deve ser guiado pela mais absoluta imparcialidade sem que se permita o favorecimento de uma parte em detrimento da outra, isto , observando-se sempre o devido processo legal. O carter da imparcialidade inseparvel do rgo da jurisdio. O juiz coloca-se entre as partes e acima delas: esta a primeira condio para que possa exercer sua funo dentro do processo. A imparcialidade do juiz pressuposto para que a relao processual se instaure validamente [...] A imparcialidade do juiz uma garantia de justia para as partes. Por isso, tm elas o direito de exigir um juiz imparcial: e o Estado, que reservou para si o exerccio da funo jurisdicional, tem o correspondente dever de agir com imparcialidade na soluo das causas que lhe so submetidas. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2008, p. 58-59).
Por outro lado, importante que a imparcialidade no importe em omisso. Dessa forma, conforme entende a doutrina moderna, o juiz deve conduzir o processo, participando dele ativamente, assumindo, por vezes, papel de protagonista. A absoluta igualdade jurdica no pode, contudo, eliminar a desigualdade econmica [...] A aparente quebra no principio da isonomia, dentro e fora do processo, obedece exatamente ao principio da igualdade real e proporcional, que impe tratamento desigual aos desiguais, justamente para que, supridas as diferenas, se atinja a igualdade substancial [...] No processo civil legitimam-se normas e medidas destinadas a reequilibrar as partes e permitir que litiguem em paridade de armas, sempre que alguma causa ou circunstncia exterior ao processo ponha uma delas em condies de superioridade ou inferioridade em face da outra. Mas muito delicada essa tarefa de reequilbrio substancial, a qual no deve criar desequilbrios privilegiados a pretexto de remover desigualdades. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2008, p. 60).
Deve o magistrado buscar a igualdade material entre as partes, tratando os desiguais, desigualmente, na justa medida de suas desigualdades a fim de, assim, assegurar a paridade de armas. Naturalmente, o exerccio do jus postulandi, envolve no s as partes, mas vai exigir do Juiz do Trabalho uma atuao mais inquisitiva, fundada na necessidade de maior impulso processual na formao do material cognitivo, respeitado o princpio da isonomia no tratamento das partes, bem assim as peculiaridades da relao processual constituda entre os litigantes. (BORGES, 2003, p.27) Nesse sentido, trazemos o entendimento do jurista Antnio lvares da Silva, segundo o qual, o juiz: [...] tem o poder de conduzir o processo e velar por seu rpido andamento, determinando, quando a parte pessoalmente no o fizer, todas as providncias necessrias ao esclarecimento dos fatos. Isto, longe de retirar-lhe a imparcialidade, refora-a, pois uma sentena s pode ser justa se basear em fatos corretamente apurados. Acertar a matria controversa no significa beneficiar ou prejudicar as partes, mas simplesmente verificar o que concretamente aconteceu. As providncias que o juiz toma neste caso no so em favor ou em prejuzo das partes, mas exclusivamente em prol da verdade ftica, de que ele precisa para bem sentenciar. (SILVA, 2007, p. 43) Essa situao delicada posto que a relativa perda da imparcialidade, por parte do magistrado, se no feita com excessivo cuidado pode comprometer gravemente o exerccio da funo jurisdicional. O papel do juiz zelar pela correta aplicao da lei no podendo esse agir como advogado de uma das partes. Logo, o limite entre o estabelecimento do equilbrio processual entre as partes e a prestao de assessoria jurdica parte desassistida bastante tnue, devendo ser respeitado, com cautela, pelo Magistrado. Em nome do principio maior da imparcialidade do Juiz na causa, insta esclarecer que no se poderia nunca esperar que o Magistrado, vislumbrando deficincias na defesa dos interesses pelo litigante tido como hipossuficiente, viesse a benefici-lo, outorgando um irregular privilgio parte mais fraca. Estaria violando aquela que a sua funo primordial no processo, qual seja, a de distribuir justia, concedendo tratamento igualitrio aos querelantes envolvidos no feito. (SENTO-S, 1995, p. 67- 68) Dessa maneira, o estabelecimento de estratgias processuais, usualmente feita pelos advogados no pode, no caso do jus postulandi, ficar a cargo do juiz, ainda que a parte desacompanhada seja pouco esclarecida culturalmente, sob pena de se ultrapassar a barreira da parcialidade. Todavia, de notar-se que, como o jus postulandi na justia trabalhista no possui restries, isto , no encontra limites no tocante ao valor da causa, essa questo se torna, por vezes, bastante polmica. Ora, por essa razo, o valor do prejuzo financeiro que a parte pode vir a ter, caso a ausncia de acompanhamento profissional lhe prejudique o direito, pode ser muito alto, no delineando a legislao seu valor mximo, conforme ocorre nos Juizados Especiais (GODEGHESI, 2009, p. 82-83). 5 ALTERNATIVAS AO J US POSTULANDI NA JUSTIA DO TRABALHO Conforme debatido acima, tem-se que o jus postulandi no mais compatvel com a Justia do Trabalho brasileira, que se desenvolveu ao longo dos anos e, atualmente, possui uma estrutura complexa e especializada, sendo que, a dispensa do advogado traz, sem dvidas, prejuzos parte litigante. Contudo, a simples revogao do jus postulandi do processo trabalhista, sem a apresentao de uma alternativa ao instituto, acabaria por causar prejuzo parte carente, sem recursos financeiros suficientes para a contratao de advogado particular, inibindo, assim, seu ingresso em juzo. Nesse sentido, no basta afastar a aplicabilidade do instituto do jus postulandi para que o problema do acesso justia, no campo trabalhista, seja resolvido. Conforme afirma Luis Henrique Simo Godeghesi, preciso a adoo de medidas jurdicas paralelas, no campo do Processo do Trabalho, para que se aproxime mais da efetividade pretendida, promovendo verdadeiro acesso justia. (2009, p. 85). Sendo assim, duas medidas devem ser tomadas, ao lado da extino do jus postulandi, para que o acesso justia seja realizado em sua forma plena, dentro do sistema jurdico trabalhista brasileiro. So elas: a instalao da Defensoria Pblica Trabalhista e o estabelecimento da possibilidade de condenao em honorrios advocatcios sucumbenciais. 5.1. Assistncia Jurdica Gratuita A assistncia jurdica gratuita prevista na Constituio da Repblica como um dos direitos e garantias fundamentais a serem realizados pelo Estado, estipulando o texto constitucional, em seu artigo 5, LXXIV, que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. A disciplinar o tema, tem-se a Lei 1.060/50, diploma ainda em vigor, e a Lei 5.584/70, esta ltima estabelecendo normas de aplicao especfica Justia do Trabalho. Dispe a Lei 5.584/70: Art. 14. Na Justia do Trabalho, a assistncia judiciria a que se refere a Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, ser prestada pelo Sindicato profissional a que pertencer o trabalhador. 1 A assistncia devida a todo aquele que perceber salrio igual ou inferior ao dobro do mnimo legal, ficando assegurado igual benefcio ao trabalhador de maior salrio, uma vez provado que sua situao econmica no lhe permite demandar, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia. 2 A situao econmica do trabalhador ser comprovada em atestado fornecido pela autoridade local do Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social, mediante diligncia sumria, que no poder exceder de 48 (quarenta e oito) horas. 3 No havendo no local a autoridade referida no pargrafo anterior, o atestado dever ser expedido pelo Delegado de Polcia da circunscrio onde resida o empregado.
Infere-se, portanto, que a lei atribuiu a assistncia judiciria do trabalhador hipossuficiente, que no possui recursos financeiros para demandar em juzo, ao sindicato representante de sua categoria profissional. Ou seja, o sindicato deve fornecer aos trabalhadores carentes por ele representados acompanhamento advocatcio diante de eventual demanda trabalhista. Todavia, a assistncia jurdica prestada apenas pelo sindicato no se mostra suficiente para possibilitar a todos os litigantes hipossuficientes o ingresso em juzo acompanhado de profissional habilitado. Isso porque, muitas vezes, os sindicatos no esto preparados estrutura e financeiramente para acolher todas as demandas dos trabalhadores. Alm disso, no so todas as profisses que possuem entidade sindical regulamentada. Ademais, a Lei 5.584/70 ao estabelecer que a assistncia jurdica, no campo laboral, seria atribuio do sindicato, acabou por transferir a este uma obrigao que seria, em tese, do Estado, nos termos do j exposto artigo 5, inciso LXXIV, da Carta Magna. Nesse sentido, tem-se que a assistncia judiciria gratuita aos que dela necessitam direito fundamental do homem e sua prestao papel essencial do Estado, sendo que a Constituio brasileira incube a realizao dessa tarefa Defensoria Pblica, nos termos do artigo 134, a seguir: Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.
Contudo, no obstante a previso legal, estampada na Lei Complementar n 80/1994 11 , de que competiria Defensoria Pblica da Unio a atuao junto a Justia do Trabalho, o que se v, na prtica, que a assistncia judiciria por meio de defensores pblicos, na esfera trabalhista, incipiente. A falta de defensores pblicos dedicados seara trabalhista se deve, sobretudo, escassez de pessoal e de recurso material. Conforme o ltimo estudo coordenado pela
11 Lei complementar n 80/1994, Art. 14. A Defensoria Pblica da Unio atuar nos Estados, no Distrito Federal e nos Territrios, junto s Justia Federal, do Trabalho, Eleitoral, Militar, Tribunais Superiores e instncias administrativas da Unio. Secretaria de Reforma do Judicirio, ligada ao Ministrio da Justia, intitulado III Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil, verificou-se que, em 2008, o nmero de cargos de defensores pblicos da Unio era de 481, o que demonstra uma enorme defasagem em relao necessidade real da populao brasileira. Com quadro de pessoal to reduzido, o que ocorre que a Defensoria Pblica da Unio acaba por dar prioridade s causas em que no conferida parte a possibilidade de ingressar em juzo sem o acompanhamento de advogado. Sendo assim, as causas trabalhistas, tendo em vista a possibilidade do jus postulandi, acabam por ficar prejudicadas, no sendo, em sua maioria, atendidas pelos defensores pblicos. Por esse motivo, muitos juristas, como Thais Borges da Silva 12 , Luis Henrique Simo Godeghesi 13 , Alessandro Buarque Couto 14 e Amauri Mascaro Nascimento 15 , defendem a ideia da criao da Defensoria Pblica Trabalhista, rgo que seria ligado Defensoria Pblica da Unio, mas que contaria com quadro prprio de pessoal e defensores especializados na matria trabalhista, ideia esta a qual nos filiamos. Dessa forma, conclui-se que uma das solues para a substituio do jus postulandi, a criao da Defensoria Pblica Trabalhista, que se incumbiria da prestao de assistncia jurdica gratuita exclusivamente para causas trabalhistas. Atravs desta, o Estado viabilizaria, de forma efetiva, o princpio fundamental do acesso justia, pois o acompanhamento da parte por um defensor proporciona a postulao tcnica dos direitos, requisito essencial para a concretizao do princpio em comento. 5.2. Honorrios Advocatcios Sucumbenciais Na Justia do Trabalho, predomina o entendimento de que os honorrios advocatcios, nas lides decorrentes das relaes de emprego, no decorrem da mera sucumbncia, devendo a parte ser beneficiria da Justia Gratuita e estar assistida pelo sindicato de sua categoria profissional. Esta a corrente defendida pelo Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada nos Enunciados n 219 e 329. Vejamos o inteiro teor dos referidos enunciados:
12 SILVA, 2007, p. 221-230. 13 GODEGHESI, 2009, p. 95 14 COUTO, 2004, p. 26-27. 15 NASCIMENTO, 1997, p. 192-193. SM. 219/TST HONORRIOS ADVOCATCIOS HIPTESE DE CABIMENTO (incorporada a Orientao Jurisprudencial 27 da SBDI-2) (redao alterada, Res. 174 de 24.05.2011). I Na Justia do Trabalho, a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), no decorre pura e simplesmente da sucumbncia, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepo de salrio inferior ao dobro do salrio mnimo ou encontrar-se em situao econmica que no lhe permita demandar sem prejuzo do prprio sustento ou da respectiva famlia. (ex- Smula 219 Res. 14/1985, DJ 26.09.1985) II cabvel a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios em ao rescisria no processo trabalhista. (redao alterada em 25.05.2011, Res. 174) III So devidos os honorrios advocatcios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que no derivem da relao de emprego.
SM. 329/TST HONORRIOS ADVOCATCIOS ART. 133 DA CF/1988. Mesmo aps a promulgao da CF/1988, permanece vlido o entendimento consubstanciado no Enunciado 219 do Tribunal Superior do Trabalho.
Tal entendimento, que logrou prevalecer na Justia Trabalhista, se deve, sobretudo, existncia do jus postulandi, pois a possibilidade de estar em juzo desacompanhado de advogado tornou o patrocnio profissional uma faculdade da parte e, sendo uma faculdade, entende a doutrina majoritria no caber parte vencida o pagamento de tal verba, uma vez que voluntariamente assumida pela parte vencedora. Nesse sentido, afirma Jorge Luiz Souto Maior: A manuteno do jus postulandi das partes, isto , a possibilidade da parte postular sem advogado, conforme previsto no artigo 791, da CLT, tem sido o fundamento para no se concederem honorrios advocatcios no processo do trabalho. (SOUTO MAIOR, 2003, p. 150).
Contudo, esse raciocnio coloca o empregado reclamante em situao de extrema desvantagem, posto que impe a ele um paradoxo. O reclamante tem a sua frente duas opes. Se optar pela contratao de advogado, ao final da demanda, mesmo que tenha todos seus pedidos julgados procedentes, no ser ressarcido integralmente dos prejuzos sofridos, uma vez que ter que suportar as despesas pela contratao do causdico. Lado outro, caso prefira no se fazer acompanhar de um patrono habilitado, ter a postulao tcnica de seus direitos prejudicada. Por esse motivo, entende-se necessria e urgente, ao lado da revogao do jus postulandi, a aplicao dos honorrios advocatcios sucumbenciais na Justia Trabalhista, entendimento esse a que se filia considervel parte da doutrina, como Antnio lvares da Silva 16 , Souto Maior 17 , Jos Alberto Couto Maciel 18 e Andr Molina 19 .
16 SILVA, 2010, p.21-27. 17 SOUTO MAIOR, 2003, p. 154. Discorrendo sobre o tema afirma Molina: No razovel que a pessoa que teve parte de seu patrimnio vergastado venha socorrer-se do Poder Judicirio e, caso demonstrado seu direito, apenas seja restitudo com parte dele, pois do montante total que obteve, tem que destacar parte para pagar os honorrios contratuais de seu advogado. (MOLINA, 2006, p. 325).
Vale ressaltar que a Consolidao das Leis Trabalhistas no contm, em seu bojo, qualquer vedao expressa ao pagamento de honorrios advocatcios sucumbenciais nas demandas trabalhistas, nem tampouco a Legislao Complementar. Nesse sentido, argumenta Souto Maior: [...] mesmo sob o prisma da interpretao literal no se justifica o entendimentos dos Enunciados 219 e 329, do TST. Os textos legais (arts. 14 e 16, da Lei n. 5.584/70 e art. 791, da CLT) no desautorizam, expressamente, a condenao em honorrios quando o reclamante for assistido por advogado particular. A ilao nesse sentido plenamente injustificvel sob o prisma interpretativo, pois que confere uma ampliao do texto legal sem o menor fundamento. (SOUTO MAIOR, 2003, p. 155).
Sobre esse aspecto, destaca-se que o Cdigo de Processo Civil, aplicvel subsidiariamente ao direito processual do trabalho, nos termos do artigo 769, da CLT, expressamente prev que a sentena condenar o vencido nos honorrios sucumbenciais. 20
Trazendo mais fundamentos legais condenao da parte vencida em honorrios de advogado, tem-se o Cdigo Civil de 2002, tambm aplicvel na Justia Trabalhista de forma subsidiria (artigo 8, pargrafo nico, da CLT 21 ), que, em seus artigos 389 22 , 395 23 e 404 24 , deixa clara a obrigao do pagamento de honorrios advocatcios quando causado dano pelo devedor. Noutro prisma, relevante apontar que, na Justia do Trabalho, admite-se a condenao em honorrios advocatcios nas lides de competncia desta Especializada no
18 MACIEL, 2009, p. 67. 19 MOLINA, 2006, p. 325. 20 Cdigo de Processo Civil. Art. 20, caput. A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Essa verba honorria ser devida, tambm, nos casos em que o advogado funcionar em causa prpria. 21 Consolidao das Leis do Trabalho. Art. 8, pargrafo nico. O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste. 22 Cdigo Civil de 2002. Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. 23 Cdigo Civil de 2002. Art. 395. Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. 24 Cdigo Civil de 2002. Art. 404. As perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero pagas com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorrios de advogado, sem prejuzo da pena convencional. decorrentes da relao de emprego. Isto , so cabveis os honorrios sucumbenciais nas causas que envolvam relao de trabalho diversa da relao de emprego, conforme artigo 5 da Instruo Normativa n 27/2005, estabelecida pelo TST por meio da Resoluo 126/2005. 25
Essa diferenciao entre as causas em razo da relao jurdica discutida se d justamente pelo fato de que, conforme entendimento majoritrio, o jus postulandi no se estende as demandas que versam sobre vnculos trabalhistas diversos do vnculo de emprego, ante a ausncia de previso legal. Verifica-se, mais uma vez, o prejuzo que o jus postulandi traz ao empregado litigante, que, por fora deste instituto, colocado em situao de desvantagem em relao ao litigante no-empregado, uma vez que somente a este ltimo garantido o direito ao deferimento de honorrios advocatcios. Mas tal distino no pode prevalecer na Justia do Trabalho, sendo inclusive incompatvel com os princpios basilares desta Especializada, que visam a mxima proteo do empregado. Em sentido conexo, preceitua Souto Maior: Como no se prev que a Justia do Trabalho no faa uma ordem de classificao entre as aes, que ponha em segundo plano a relao de emprego, por bvio, em todas as aes ter aplicabilidade o princpio da sucumbncia, advindo da, finalmente, a eliminao do inconcebvel entendimento de que nas reclamaes trabalhistas, em que se discutem direitos decorrentes de uma relao de emprego, no cabe a condenao em honorrios advocatcios. (SOUTO MAIOR, 2000, p. 63).
Destaca-se que parte da jurisprudncia, ainda que minoritria, vem se posicionando a favor do entendimento da possibilidade de deferimento de honorrios advocatcios, divergindo, contudo, da posio adotada pelo TST. Veja-se, por exemplo, julgado do TRT da 1 Regio de relatoria do Desembargador Marcos Cavalcante: EMENTA: HONORRIOS SUCUMBENCIAIS. DEVIDOS. Ainda que se entenda mantida na Justia do Trabalho a possibilidade de as partes se valerem do direito de postular, sem se fazerem representar por advogado (ius postulandi), foroso considerar que, de h muito, o processo e as questes trabalhistas perderam aquela simplicidade que autorizava o manejo por leigos, sem que disso lhes adviessem graves prejuzos. Dessa forma, ainda que se conceda parte a faculdade de demandar por conta prpria, deve lhe ser assegurado, tambm, o direito de demandar sendo representada pelo procurador que escolher. Por isso, so devidos honorrios de advogado em virtude da sucumbncia. (TRT 1 Regio, Processo n.
25 Instruo Normativa 27/2005, TST (Resoluo 126/2005). Art. 5. Exceto nas lides decorrentes da relao de emprego, os honorrios advocatcios so devidos pela mera sucumbncia. 00148006620075010541 RO, Dcima Turma, Rel. Marcos Cavalcante, DJ: 21/05.2008)
Assim, por todos os argumentos trazidos, conclui-se pela necessidade da reformulao do entendimento de que, na Justia do Trabalho, s h condenao de honorrios advocatcios quando o reclamante for beneficirio da justia gratuita e estiver assistido por seu sindicato. Tal posicionamento no se coaduna com o princpio constitucional do acesso justia e, portanto, deve ser superado, para que seja reconhecido o direito ao deferimento de honorrios advocatcios em todas as causas trabalhistas. 6 CONSIDERAES FINAIS Atravs do presente trabalho, procuramos demonstrar a incompatibilidade do instituto do jus postulandi, admitido no processo trabalhista, com o princpio do acesso justia, que pressupe mais que o mero ingresso em juzo. Este postulado, conforme discutido no curso deste artigo, traz consigo a ideia que as partes de um litgio devem possuir igualdade de armas (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 15), o que no ocorre quando uma delas estiver postulando sozinha, desacompanhada de advogado habilitado. O jus postulandi, que a primeira vista aparenta ser benfico ao demandante, mostra-se, na realidade, extremamente prejudicial a este. Isto porque, ao se valer do instituto, a parte desassistida se coloca em situao de desigualdade perante a parte contrria, acompanhada de patrono habilitado, e acaba por correr o risco de, por inexperincia e desconhecimento tcnico, no ter seus direitos garantidos pelo Judicirio. A Justia do Trabalho no mais aquela de quando ocorrida sua implementao. Esta Especializada se desenvolveu, foi incorporada ao Judicirio, tornou-se mais complexa, no existindo mais os fatores que levaram o legislador a possibilitar s partes, no processo trabalhista, demandar por meio do jus postulandi. Dessa forma, por todos os motivos expostos, entende-se necessria a revogao do instituto do jus postulandi no mbito do processo trabalhista, a qual deve ser acompanhada da criao de uma Defensoria Pblica Trabalhista, para que os demandantes hipossuficientes no fiquem desprovidos de acompanhamento tcnico, e da aplicao de honorrios advocatcios sucumbenciais em todos os tipos de demandas trabalhistas, a fim de que seja possibilitado ao litigante seu integral ressarcimento por eventual dano por ele sofrido. 7- REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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