(Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer, HUP, 2009.

Traduo de Fbio Shecaira,

Noel Struchiner e Diego Werneck)

Captulo Trs
A Prtica e a Problemtica do Precedente

3.1 Precedente em Duas Direes
caracterstico do direito voltar-se para trs. Ao contrrio da maioria das formas
de deciso sobre polticas pblicas [policy-making], que se interessam pelas suas
consequncias futuras, tomar decises no mbito do direito estar sempre preocupado
em olhar por cima dos ombros. comum no direito, e menos frequente em outras reas,
que no seja suficiente para uma dada deciso produzir resultados desejveis no futuro;
essa deciso deve tambm se originar de decises anteriores sobre questes similares,
ou, no mnimo, ser consistente com essas decises anteriores. Na verdade, o
compromisso do raciocnio jurdico em tomar decises de acordo com precedentes vai
ainda mais longe. Ao tipicamente exigir que decises judiciais sejam feitas de acordo
com precedentes, o direito se compromete com a noo de que, muitas vezes, uma
deciso que siga os precedentes melhor do que uma deciso correta, e que,
frequentemente, mais importante uma dada deciso seguir os precedentes do que ter as
melhores consequncias.
A prtica do precedente mais complexa do que o esboo do pargrafo anterior,
e este captulo se dedica a explorar as variaes em torno do tema bsico de que
esperamos que os tribunais sigam ou obedeam precedentes decises do passado.
Mas, antes de entrarmos demais em detalhes complexos, importante distinguir entre
duas maneiras diferentes pelas quais a obrigao de seguir precedentes surge em um
dado sistema jurdico. Uma delas ns chamamos de precedente vertical. Normalmente,
espera-se que tribunais inferiores sigam as decises previamente tomadas por tribunais
superiores no mbito de sua competncia jurisdicional, e til compreender essa
relao entre inferior e superior na cadeia de comando como sendo vertical. Juzes
federais de primeira instncia [Federal district courts] so obrigados a seguir os
precedentes dos tribunais recursais [courts of appeals] da sua regio [circuit], e os
tribunais recursais so obrigados a seguir os precedentes da Suprema Corte. O mesmo
vale para os sistemas estaduais, que tipicamente possuem uma estrutura similar e
impem obrigaes equivalentes aos seus juzes e tribunais. De fato, ns nos referimos

aos tribunais como inferiores e superiores precisamente porque tribunais superiores
exercem autoridade sobre os inferiores, uma autoridade que se manifesta principalmente
na obrigao dos tribunais inferiores de tratar como vinculantes as decises dos
tribunais superiores.
Alm da obrigao de seguir as decises dos tribunais que esto acima na
hierarquia judicial, tambm se espera dos tribunais que sigam suas prprias decises
anteriores, embora isso seja menos bvio e, s vezes, mais controvertido. A relao aqui
horizontal, porque a obrigao se d entre um dado tribunal hoje e o mesmo tribunal
no passado. Precedente horitontal no , portanto, uma questo de tribunais inferiores
seguindo os superiores, mas sim uma hierarquia artificial, imposta, entre o antes e o
depois. A deciso anterior superior no porque venha de um tribunal mais elevado; a
deciso anterior se torna superior s por ser anterior. Essa obrigao judicial de seguir
suas prprias decises tipicamente conhecida como stare decisis um termo jurdico
que significa mantenha o que foi decidido [stand by the thing decided] e uma
forma distinta de limitao por precedentes. Pela doutrina do stare decisis, espera-se
que um tribunal decida questes da mesma forma pela qual ele prprio as decidiu no
passado, ainda que a composio do tribunal tenha mudado, ou mesmo se a composio
for a mesma, mas seus integrantes tiverem mudado de ideia. Da mesma forma que o
precedente vertical, stare decisis precedente horizontal diz respeito a seguir as
decises de outros. Mas, ainda que ambos as formas de precedentes, vertical e
horizontal, envolvam seguir decises de outros, a diferena entre um tribunal seguir a
deciso de um tribunal superior e seguir suas prprias decises anteriores , em muitos
contextos, suficientemente importante para merecer ser enfatizada desde j, mesmo
antes de vermos em detalhes quais so as implicaes da obrigao de seguir outras
decises, e antes de examinarmos os problemas que surgem na prtica dessas
obrigaes.

3.2 Precedente A Ideia Bsica
O princpio fundamental da tomada de deciso de acordo com precedente o de
que tribunais devem seguir decises passadas isto , dar as mesmas respostas s
mesmas questes jurdicas que tribunais superiores ou anteriores deram no passado. Boa
parte da nossa discusso girar em torno de saber o que conta como a mesma questo
jurdica, mas, primeiramente, precisamos examinar que tipo de obrigao o dever de
seguir precedentes. Para tanto, ser til introduzir algumas clarificaes terminolgicas

adicionais. Embora no caso do precedente vertical a deciso anterior venha de cima, e
no caso do precedente horizontal stare decisis ela venha do mesmo tribunal, mas no
passado, em ambos se espera que o tribunal siga uma deciso de um caso anterior em
um novo caso. Para tornar a discusso mais clara, podemos chamar o tribunal que est
decidindo agora de tribunal atual [instant court] e a controvrisa que ele est
examinando de caso atual [instant case]. E podemos chamar o tribunal anterior
(inclusive quando se tratar do mesmo tribunal de hoje, mas em um caso anterior) de
tribunal precedente, e sua deciso de caso precedente. Dessa forma, questes
envolvendo a fora e as consequncias do precedente sempre envolvero o efeito, sobre
os problemas colocados no caso atual, diante do tribunal atual, de uma deciso tomada
pelo tribunal precedente no caso precedente.
Podemos agora tratar da natureza da obrigao de seguir precedents.
Inicialmente, compreender a ideia de precedente requer que diferenciemos aprender
com o passado, de um lado, e seguir o passado apenas pelo fato de ser passado, de
outro. Aprender com o passado no , de modo algum, raciocinar com base em
precedentes. O tribunal atual pode aprender com um caso anterior, or ser persuadido
por uma deciso deciso passada, mas a deciso de fazer a mesma coisa que outro
tribunal fez em uma ocasio anterior no se baseia na atribuio de status de precedente
ao caso passado. Ao contrrio, a deciso exemplifica a fundamental capacidade humana
de aprender com os outros e com o passado. Em diversos momentos, o tribunal atual vai
considerar persuasivo o raciocnio de um outro tribunal, mas, se o tribunal atual estiver
genuinamente convencido do mrito daquele raciocnio, no estar de forma alguma se
pautando por obedecendo precedentes.
1
Para entendermos por que esse o caso,
vamos pegar um exemplo no-jurdico simples: imagine que estou cozinhando um ovo.
Eu o cozinho por seis minutos e fico satisfeito ao descobrir que o ovo foi cozido
exatamente ao meu ponto preferido. Consequentemente, no motivo de surpresa que,
na prxima vez que cozinhar um ovo, eu o farei por seis minutos. Aprendi com o caso
anterior, mas, quando cozinho o segundo ovo por seis minutos nas prximas vezes, no
estou fazendo isso porque cozinhei o ovo por seis minutos na primeira vez. Estou
cozinhando o ovo por seis minutos porque seis minutos o tempo certo. Sei disso

1
A concepo de seguir ou obedecer apresentada aqui consistente com aquela encontrada na literatura
de teoria do direito, muito da qual se concentra na questo de se h ou no uma obrigao moral de
obedecer o direito. Ver Donald H. Regan, Reasons, Authority, and the Meaning of Obey: Further
Thoughts on Raz and Obedience to Law, 3 Can. J.L. & Jurisp. 3 (1990).

porque aprendi com minha ao anterior, mas, em ocasies subsequentes, tomarei essa
deciso por causa do que eu ento j terei aprendido.
Esse tipo de aprendizado a partir de experincias passadas pode ser encontrado
em muitos outros processos de tomada de deciso na esfera pblica [pervades public
decision-making]. Quando Ronald Reagan concorreu Presidncia em 1980, ao
contrrio de candidatos anteriores do Partido Republicano, ele procurou enfatizar em
sua campanha questes potencialmente atraentes para sindicalistas ligados ao Partido
Democrata e para os Democratas do Sul, assumindo posies compatveis com as
preferncias desses grupos.
*
A estratgia deu certo e foi posteriormente adotada por
outro candidatos do Partido Republicano. Mas esses outros candidatos seguiram a
estratgia de Reagan no porque Reagan a tivesse utilizado, mas sim porque o sucesso
de Reagan os convencera de que essa era a estratgia certa.
O mesmo fenmeno existe no direito.
2
No caso Henningsen v. Bloomfield
Motors, Inc.,
3
a Suprema Corte de Nova Jersey considerou a disparidade de poder de
barganha entre uma concessionria de automveis e o tpico consumidor de carros to
grande que considerou invlida a renncia, por parte de um comprador ainda que por
escrito e assinada , do que seriam as garantias usuais para esse tipo de contrato. Uma
vez que Henningsen tenha sido decidido, imagine que um desembargador de um outro
estado leia a deciso em Henningsen e fique convencido de que ela expressa a
concepo mais razovel possvel sobre como lidar com renncias de responsabilidade
contratual em uma era de negociaes empresariais e impessoais transaes de
consumo. Antes de ler a deciso, ele nunca havia pensado na possibilidade de o poder
de barganha entre as partes ser desigual, nem imaginado que os termos de um contrato
poderiam ser afastados fora das hipteses de fraude, fora maior [duress] ou
incapacidade. Mas a leitura de Henningsen o convenceu a modificar suas crenas sobre
o carter supostamente sagrado dos contratos. Ele agora acredita que h circunstncias
em que clusulas contratuais escritas e assinadas devem ser afastadas mesmo quando
no h fraude explcita nem qualquer outro dos fundamentos tradicionais para se recusar
aplicabilidade a um contrato. Nesse sentido, quando surge a oportunidade, ele chega a

*
N.T.: Schauer est se referindo aos chamados Southern Democrats, polticos sulistas que, embora
membros do partido Democrata e favorveis expanso dos poderes regulatrios estatais e das
competncias da Unio Federal, caractersticos da coalizo do New Deal formada nos anos 30,
mantiveram certas posies mais prximas do partido Republicano em temas como igualdade racial.
2
Ver Larry Alexander, Constrained By Precedent, 63 S. Cal. L. Rev. 1 (1989); Lon L. Fuller, Reason and
Fiat in Case Law, 59 Harv. L. Rev. 376 (1946): Frederick Schauer, Precedent, 39 Stan. L. Rev. 571
(1987).
3
161 A.2d 69 (N.J. 1960).

uma concluso consistente com a deciso do caso Henningsen e elabora uma deciso
que basicamente segue o raciocnio daquele caso. Graciosamente reconhecendo a fonte
com a qual aprendeu, e tambm para fornecer orientao para as pesquisas de outros, ele
faz referncia deciso de Nova Jersey. Mas a sua deciso de hoje no ditada pela
existncia do caso de Nova Jrsey ele no est obedecendo a deciso de Nova Jersey.
Ele chegou sua deciso atual porque, tendo sido persuadido pelo raciocnio de
Henningen, passou a acreditar que clusulas contratuais leoninas [unconscionable]
baseadas em disparidades extremas no poder de barganha das partes em relaes de
consumo no devem ser aplicadas pelo Judicirio. Da mesma forma que o meu
aprendizado sobre o tempo de cozimento de um ovo a partir de minha tentative anterior,
e da mesma forma que candidatosa cargos politicos aprendendo com estratgias bem-
sucedidas de seus antecessors, o juiz nesse caso hipottico no tomou sua deciso no
caso atual apenas porque foi assim que o tribunal de Nova Jersey decidiu, nem por estar
de qualquer forma obrigado a seguir um tribunal de Nova Jersey. Ele chegou a essa
deciso porque havia aprendido algo com um caso anterior algo que agora
genuinamente reflete suas convices atuais. Isso no muito diferente de ter aprendido
sobre o tema em um livro de economia ou filosofia, ou mesmo em uma conversa na
academia de ginstica.. O fato de a fonte do aprendizado ter sido um tribunal de outro
estado pouco ou nada alm de uma coincidncia.
Esses exemplos ilustram uma maneira comum pela qual juzes usam casos mas
que no , em sentido estrito, uma forma de raciocinar com base em precedente na
verdade, o status de deciso judicial do caso anterior no fez diferena alguma. Em
contraste, raciocinar com base em precedente e talvez seja at mesmo um erro chamar
isso de raciocnio seguir uma deciso anterior no porque o tomador de deciso
neste caso tenha sido convencido pelo raciocnio do caso precedente. Raciocinar com
base em precedente implica seguir ou obedecer uma deciso anterior unicamente por
causa do seu status de deciso de um tribunal superior ou de deciso passada do mesmo
tribunal. Um juiz de primeira instncia em Nova Jersey, por exemplo, pode ler
Henningsen e ainda assim acreditar que todas as clusulas contratuais no-fraudulentas
devem ser estritamente aplicadas nos seus prprios termos, e que a preocupao com os
consumidores expressas pelo tribunal em Henningsen est fora de lugar. Mesmo aps a
leitura da deciso Henningsen, ele no est convencido. Ainda assim,
independentemente do quanto continue a acreditar na estrita aplicabilidade de clusulas
contratuais escritas, e ainda que acredite que o caso Henningsen foi decidido de forma

equivocada, ele ainda est obrigado, enquanto juiz de primeira instncia dentro da
mesma jurisdio, a seguir Henningsen, apesar de estar convencido de que a deciso foi
um erro. E o mesmo ocorre com o stare decisis. Se, em 1970, dez anos aps
Henningsen, a maioria da Suprema Corte de Nova Jersey fosse composta por juzes que
no integravam o tribunal na poca do caso Henningsen, e se esses novos ministros
acreditassem que Henningsen foi decidido de forma equivocada, as obrigaes relativas
ao stare decisis ainda assim os teriam obrigado a decidir a mesma questo de forma
idntica. Eles teriam sido forados a seguir uma deciso que consideravam errada s
pelo fato de ela existir como deciso anterior do mesmo tribunal. Como colocou de
forma direta o terico do direito britnico P.S. Atiyah , o conceito de um sistema de
precedente tal que obriga os juzes a seguirem em alguns casos decises com as quais
no concordam.
4

Neste ponto, a ideia bsica j deve ter ficado clara. Quando tribunais esto
limitados por precedentes, tm a obrigao de seguir um precedente no porque
concordam com essa deciso, mas inclusive quando acham que ela foi um erro. a
fonte ou status do precedente que lhe d a sua fora, e no a solidez do seu raciocnio
5
,
nem a convio, por parte do tribunal atual, de que o resultado indicado pelo precedente
estava certo. Quando se argumenta, por exemplo, que mesmo os Ministros da Suprema
Corte que acreditam que o caso Roe v. Wade
6

*
foi decidido de forma incorreta devem
seguir esse precedente em casos subsequentes, o argumento no (ou no somente) o
de que esses Ministros deveriam mudar de opinio quanto a Roe v. Wade. Ao contrrio,
o argumento que esses Ministros devem seguir Roe mesmo se continuarem achando
que esse caso foi decidido de forma incorreta.

3.3 Uma Ideia Estranha
Agora que vimos como seguir precedentes obriga os juzes a tomar decises
diferentes daquelas que, no seu melhor entendimento, teriam tomado na ausncia do
precedente, podemos perceber como a vinculao a precedentes em vrios aspectos

4
P.S. Atiyah, Form and Substance in Legal Reasoning: the Case of Contract, in The Legal Mind: Essays
for Tony Honor 19, 27 (Neil MacCormick & Peter Birks, orgs., 1986).
5
Se o precedente for verdadeiramente vinculante [para o juiz], e se ele fiel ao princpio do state
decisis, nem por um instante chegar a considerar que razes substantivas poderiam ser dadas para
sustentar uma deciso oposta Atiyah, supra nota 3, p. 20.
6
410 U.S. 113 (1973).
*
N.T. Trata-se do famoso caso, decidido em 1973, no qual a Suprema Corte dos EUA afirmou que a
constituio do pas contm um direito implcito privacidade que, em linhas gerais, garante s
mulheres a liberdade de realizar aborto at o fim do primeiro trimestre de gestao.

contra-intuitiva, ao menos do ponto de vista dos juzes vinculados. Da perspectiva deles,
a obrigao de seguir precedentes sejam eles verticais ou horizontais frequentemente
os orienta a tomar uma deciso que acreditam estar errada.
7
Mas por que razes o direito
funcionaria dessa forma, e por que o sistema jurdico exigiria dos seus juzes qualquer
coisa diferente de tomar decises de acordo com o seu melhor entendimento
profissional?
Com relao ao precedente vertical, as justificativas para vinculao so
razoavelmente bvias. Assim como se espera que crianas obedeam seus pais mesmo
quando no concordam com eles, assim como se espera que soldados obedeam s
ordens dos sargentos, ainda quando acreditem que elas esto erradas, assim como se
espera dos catlicos que sigam as determinaes do Papa mesmo se essas determinaes
lhes parecem equivocadas, e assim como se espera dos empregados que sigam as
instrues dos seus superiores, espera-se de juzes de tribunais inferiores que sigam as
instrues dos tribunais acima deles, dentro do que os militares chamam de cadeia de
comando. Qualquer que seja nossa opinio sobre a obrigao que at mesmo os
Ministros da Suprema Corte que discordem de Roe v. Wade tm de obedecer essa
deciso anterior da Corte, dificilmente pode causar surpresa a expectativa de que
tribunais inferiores devem seguir Roe enquanto aquela deciso no for anulada
[overruled]
8
. Com relao ao precedente vertical, a vinculao no parece ser nada alm
de uma verso, dentro do sistema jurdico, do mesmo tipo de autoridade hierrquica
existente na maioria das instituies governamentais e no-governamentais.
Os argumentos em favor dos precedentes horitontais, porm, so menos bvios.
A presena do princpio do stare decisis generalizada no common law,
9
mas bem
menos frequente em contextos no-jurdicos. No esperamos dos cientistas, por
exemplo, que cheguem s mesmas concluses que seus predecessores pelo simples fato
de que seus predecessores chegaram quelas concluses. Seria motivo de surpresa se o

7
O Ministro Scalia [N.T.: da Suprema Corte dos EUA], que discorda da aplicao de state decisis no
nvel da Suprema Corte, j afirmou que [a] funo da idia de [stare decisis] fazer com que ns
digamos que aquilo que falso em uma anlise adequada deve no obstante ser tomado como verdade.
Antonin Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law 139 (Amy Guttman, org. 1997).
8
Foi em um caso envolvendo aborto, por exemplo, que o Juiz Emilio Garza observou que [p]ela segunda
vez na minha carreira judicial, sou forado a seguir uma deciso da Suprema Corte que eu considero
ofensiva Constituio Causeway Medical Suite v. Ieyoub, 109 F.3d 1096, 1113 (5
th
Cir. 1997) (Garza,
J., voto concorrente).
9
Nem sempre foi assim. Embora as obrigaes relativas a precedentes verticais datem dos primrdios dos
tribunais recursais no sculo XVIII ou at antes disso, as limitaes impostas pelo stare decisis no foram
aceitas antes do sculo XIX. Ver Thomas R. Lee, Stare Decisis in Historical Perspective, 52 Vand. L.
Rev. 647 (1999); Edward M. Wise, The Doctrine of Stare Decisis, 21 Wayne L. Rev. 1043 (1975).

Congresso comeasse a tomar certas decises apenas porque Congressos anteriores as
tomaram. E ningum cr que Presidentes devam seguir decises de seus predecessores
com as quais esto em desacordo. De fato, livros de lgica tipicamente tratam
argumentos baseados em precedentes como falcias, porque o fato de que algum
chegou a uma determinada concluso no passado no diz nada sobre se esta concluso
ou no correta no presente.
10
Mesmo no direito, a ideia de vinculao ao precedente
com frequencia soa estranha, e Oliver Wendell Holmes observou certa vez que era
revoltante que tribunais se vissem vinculados a precedents que persistem... por
nenhuma boa razo alm do fato de que... foi assim que se decidiu no tempo de
Henrique IV.
11
E Jeremy Bentham, que era muito bom em odiar coisas, reservou um
dio especial para o sistema de precedentes em geral e para o stare decisis em
particular, descrevendo-o como agir sem razo, em declarada excluso da razo, e
portanto em oposio razo.
12

Entretanto, como Holmes reconheceu em outros momentos, ao contrrio de
Bentham, h coisas a serem ditas a favor do princpio do stare decisis. Um argumento a
seu favor foi reconhecido pelo Ministro Brandeis em sua famosa observao de que na
maioria dos casos mais importante que [a questo] seja resolvida [settled] do que que
ela seja resolvida corretamente.
13
Na vida, e em especial no direito, importante que
as coisas estejam resolvidas para que outros possam se pautar por essas decises e guiar
seu comportamento de acordo com elas. Uma empresa que planeje realizar uma
operao comercial precisa saber quais transaes so legalmente permissveis e quais
no so, e essa confiana e segurana [confidence and reliance ] seria perdida se
houvesse um risco muito grande de que as regras jurdicas aplicveis estivessem
continuamente sujeitas a mudanas. Da perspectiva daqueles que se sujeitam aos
limites do direito, os ganhos obtidos com aperfeioamentos marginais nas regras
jurdicas raramente so suficientes para compensar as perdas causadas por no se poder
contar nem com um sistema de regras jurdicas imperfeitas e precedentes imperfeitos.
Mesmo da perspectiva do tribunal vinculado, stare decisis traz consigo as
vantagens da eficincia cognitiva e decisria [cognitive and decisional efficiency].

10
Ver, p.ex., D.Q. Mcinerny, Being Logical: A Guide to Good Thinking 142 (2005); Christopher W.
Tindale, Fallacies and Argument Appraisal 201 (2007).
11
Oliver W. Holmes, The Path of the Law, 10 Harv. L. Rev. 457, 469 (1897).
12
Jeremy Bentham, Constitutional Code, in 1 Collected Works of Jeremy Bentham 434 (F. Rosen & J.H.
Burns, orgs, 1983).
13
Burnet v. Coronado Oil & Gas Co., 285 U.S. 393, 406 (1932) (Brandeis, J., voto divergente).


Nenhum de ns capaz de manter tudo em aberto ao mesmo tempo, e mal poderamos
funcionar no mundo se nossas decises fossem constantemente passveis de redefinio.
Sobretudo em um tribunal, onde o estreitamento do escopo da discusso aumenta nossa
capacidade de argumentar de maneira precisa, tratar algumas coisas simplesmente como
resolvidas facilita a vida do tribunal, da mesma forma em que facilita a vida de quem
precisa planejar sua vida e suas atividades em torno das decises tomadas por tribunais.
O Ministro Cardozo, quando ainda era um juiz do Tribunal de Apelao de Nova York
[New York Court of Appeals], observou que a carga de trabalho dos juzes aumentaria a
um ponto insustentvel [would be increased to the breaking point] se cada deciso
passada pudesse ser reaberta in todo e qualquer caso,
14
e nessa expressiva frase ele
registrou o fato de que nossa capacidade de ao limitada, e de que, para fazer bem
algumas coisas, precisamos deixar outros problemas para uma outra ocasio.
Ao reconhecer que definio e consistncia na soluo de controvrsias so por
si s importantes, a regra do stare decisis promove uma srie de valores que esto de
alguma forma relacionados ideia de estabilidade. Estabilidade no a nica coisa
importante, claro, e mesmo Brandeis reconhecia que, da mesma forma que s vezes
mais importante que as coisas estejam resolvidas do que que sejam resolvidas
corretamente, s vezes mais importante que sejam resolvidas corretamente do que
sejam imperfeitamente resolvidas s para encerrar a discusso. Entretanto, por mais
importante que seja decidir de forma correta em alguns momentos, seguir o passado
sem levar conta a sua correo ou erro central para o funcionamento do direito. Na
verdade, longe de ser um tolo apndice a um sistema de tomada de decises cujo
propsito chegar deciso mais correta neste exato momento, stare decisis reflete
algo profundo e duradouro sobre um sistema de tomada de decises que frequentemente
serve aos valores da estabilidade, consistncia, definio [settlement], e respeito ao
passado, ao mesmo tempo em que outras instituies do governo e outros sistemas de
tomada de deciso permanecem sendo mais flexveis, menos estveis, menos previsveis
e mais focados no futuro.

3.4 Sobre a Identificao de um Precedente
fcil falar que um tribunal deve seguir uma deciso passada seja a sua
prpria, no caso de stare decisis, seja a de um tribunal superior, no caso de precedente

14
Benjamin N. Cardozo, The Nature of the Judicial Process 149 (1921).

vertical mas quase nunca fcil determinar o que conta como uma deciso passada.
Em algumas ocasies, essa ser uma tarefa simples e direta. Por exemplo, um caso da
Suprema Corte envolvendo a permissibilidade de um estado eliminar qualquer
possibilidade de se realizar um aborto dificilmente escaparia de um confronto direto
com Roe v. Wade como precedente relevante. Se algum alegasse em Nova Jersey que
consumidores adquirindo automveis de concessionrias devem obedecer de forma
estrita ao que est escrito no contrato assinado, incluindo clusulas de renncia de
garantias, o caso Henningsen dominaria as discusses. E, se a questo envolver qual de
duas leis conflitantes deve ser aplicada a uma srie especfica de casos,
15
a determinao
feita pelo tribunal sobre essa questo abstrata de interpretao jurdica vai estabelecer o
direito aplicvel a casos futuros. Mais comumente, porm, no chegamos nem perto
desse nvel de clareza quanto a quais casos contam como precedentes. Mais importante
ainda, quase nunca bvio o significado da deciso nesses casos [it is rarely obvious
what those cases will be taken to stand for.]
A tarefa de identificar o precedente relevante e a regra de deciso que ele
expressa [holding]
*
problemtica principalmente porque no existem dois eventos
exatamente iguais. Ou seja, jamais haver dois casos exatamente iguais. No caso Raffles
v. Wichelhaus,
16
por exemplo, a Court of the Exchequer
**
na Inglaterra concluiu que no
havia encontro de vontades e, portanto, no havia contrato formado quando um
comprador de algodo pensou que estava comprando algodo sendo transportado em
um navio chamado Peerless, enquanto o vendedor pensou que estava vendendo um
carregamento de algodo em um navio diferente, mas que por acaso tambm se
chamava Peerless. Os casos posteriores a Raffles sero diferente em alguns aspectos, no
mnimo quanto poca em que ocorreram. Mesmo assim, seria tolice argumentar que
Raffles no foi um precedente para casos similares que ocorreram em Londres em vez
de Liverpool, ou nos quais os navios se chamavam Excelsior em vez de Peerless, ou nos

15
Ver Anastasoff v. United States, 223 F.3d 898 (8
o
Cir. 2000), extinto por perda do objeto, 235 F.3d
1054 (8
o
Cir. 2000).
*
N.T. O termo holding e seu equivalente ratio decidendi sero explicados mais adiante neste captulo.
Aqui, como ainda no houve nenhuma explicao nesse sentido e o termo possivelmente desconhecido
do leitor brasileiro, optou-se por traduzir o termo por regra de deciso, j que holding designa a regra
mais geral que o caso sendo decidido que teria servido de premissa maior para fundamentar o resultado
da deciso do tribunal. Ao longo deste captulo, porm, aps o termo ser explicado por Schauer, ser
mantida a expresso original em ingls holding.
16
2 H. & C. 906, 159 Eng. Rep. 375 (Ex. 1864).
**
N.T. A Court of Exchequer era um tribunal superior do sistema jurdico ingls, com jurisdio e
competncias variadas ao longo de sua existncia, que foi formalmente dissolvido em 1880 por um ato do
Parlamento.

quais o carregamento era de ch em vez de algodo. Quando h um caso precedente que
to semelhante ao caso atual a ponto de as eventuais diferenas parecerem triviais,
juzes e advogados costumam dizer que o precedente est firme no cho[on all
fours,] e, nesses casos, a identificao do precedente raramente gera maiores
problemas.
Tipicamente, porm, as diferenas entre o caso atual e um possvel caso
precedente so mais substanciais que aquelas entre Raffles e um caso similar em que as
nicas diferenas sejam os nomes dos navios, os portos de chegada e o tipo de
carregamento. Quando isso ocorre, surgem dois problemas inter-relacionados. O
primeiro diz respeito identificao inicial do precedente relevante. H alguma deciso
anterior que merea ser tratada como caso precedente? O segundo envolve definir o
significado desse caso precedente para a deciso do caso atual. Em um mundo no qual
no h identidade completa entre dois ou mais casos ou eventos, essas tarefas envolvem
determinar se h similaridade relevante entre um dado caso precedente possvel e o
caso atual, pois somente quando a resposta for afirmativa que o tribunal atual estar
obrigado a seguir o que o tribunal precedente disps.
O problema da determinao da similaridade relevante pode ser ilustrado com
dois casos frequentemente usados para explorar a natureza da deciso baseada em
precedentes. O primeiro a deciso do Juiz Cardozo no Tribunal de Apelaes de Nova
York [New York Court of Appeals] no caso MacPherson v. Buick Motor Company.
17

Com um significativo nvel de particularismo, a deciso no caso MacPherson disps
que a Buick Motor Company, fabricante de automveis de passeio, seria responsvel,
perante um comprador de um carro da marca Buick, por danos causados por rodas
defeituosas fabricadas por uma outra companhia, mas incorporados pela Buick na
fabricao de seus automveis, apesar da ausncia de liame contratual [privity of
contract]
*
entre o comprador e a Buick Motor Company. Mas ainda que MacPherson
possa ser um precedente bastante bvio para um caso envolvendo um Oldsmobile ou
um Toyota com o mesmo defeito, e para um caso envolvendo outras partes defeituosas
em vez das rodas, a maioria dos casos futuros no ser to similar. Se o dano em um

17
111 N.E. 1050 (N.Y. 1916).
*
N.T.: A doutrina de privity of contract nos EUA determinava originalmente que um contrato s criava
direitos e obrigaes para as partes contraentes, impedindo assim que um terceiro processasse ou fosse
processado por uma das partes por questes relacionadas com o contrato. Com o passar dos anos, a
doutrina passou a incorporar uma srie de excees. Alm disso, sobretudo a partir do caso MacPherson,
as regras relativas a responsabilidade civil extra-contratual passaram a abranger vrias situaes que antes
no poderiam ser levadas ao judicirio por fora da noo de privity of contract.

caso subsequente tiver sido causado por uma substncia estranha [foreign substance] em
um produto normalmente menos perigoso que um carro, por exemplo, ainda deveramos
considerar MacPherson como o precedente aplicvel [controlling]? Imagine que, algum
tempo depois de 1916, ano em que MacPherson foi decidido, surge em Nova York um
caso que lembra Donoghue v. Stevenson, o anlogo britnico do caso MacPherson.
18
No
caso Donoghue, a consumidora, Sra. Donoghue, estava no Caf Wellmeadow, na cidade
de Paisley, Esccia, quando seu acompanhante pediu um copo de cerveja de gengibre
**

para ela. Sra. Donoghue j tinha bebido metade do copo, e o proprietrio o encheu mais
uma vez. Nesse momento, pedaos de um caramujo morto rolaram da opaca garrafa de
cerveja para dentro do copo da Sra. Donoghue. A aparncia e o cheiro do caramujo em
decomposio causaram desconforto gstrico e choque mental na Sra. Donoghue, que,
posteriormente, processou o fabricante (que tambm tinha engarrafado a bebida) da
cerveja de gengibre.
Assim como no caso MacPherson, o fabricante processado no caso Donoghue
alegou que a Sra. Donoghue no poderia acion-lo dada a ausncia de liame contratual
entre fabricante e consumidor. Se esse caso tivesse surgido em Nova York, aps o caso
MacPherson, a autora da ao certamente teria argumentado que essa questo j tinha
sido decidida no passado, obrigado assim o tribunal a chegar mesma concluso do
caso MacPherson. Mas, por sua vez, o ru teria argumentado que os casos eram
diferentes, e que MacPherson no teria adotado a proposio de que a existncia de
algum liame contratual [privity] era desnecessria em um caso que no involvesse
maquinrio inerentemente perigoso, como automveis. E, sendo essas as duas posies
em conflito, como que o tribunal atual no caso da cerveja de gengibre ps-
MacPherson poderia definir se MacPherson deve ou no ser encarado como um
precedente, e o que exatamente est disposto nesse precedente?
precisamente essa questo que tem sido objeto de debate por geraes e
geraes. Segundo uma viso comum, o caso precedente funciona como um precedente
no apenas para casos mais ou menos idnticos que possam surgir no futuro, mas
tambm para casos semelhantes casos que envolvam fatos similares. Mas o que que
torna similares duas situaes de fato no-idnticas? No temos dvida de que casos
envolvendo Toyotas so similares a casos envolvendo Buicks, mas devemos considerar

18
[1932] A.C. 562 (H.L.).
**
N.T. No original, ginger beer (um tipo de bebida criada no sculo XVIII, originalmente alcolica, mas
hoje produzida apenas como refrigerante).

que um recipiente opaco, contendo uma substncia estranha e repugnante, similar ou
diferente de um carro com uma roda defeituosa? No existe nada de naturalmente
similar, claro, entre as duas situaes de fato, como tampouco existe qualquer coisa de
naturalmente diferente. Elas tm em comum o fato de serem transaes de consumo,
e de que, em ambos os casos, um defeito causou dano ou mal-estar, sendo que esse
defeito no era imediatamente aparente (e por isso que o fato de a garrafa ser opaca
importante no caso Donoghue). Elas so diferentes porque carros so diferentes de
cerveja de gengibre; porque carros so caros e cerveja de gengibre no ; e porque
carros so vendidos em concessionrias especficas de um determinado fabricante, mas
cerveja de gengibre vendida em cafs que vendem todo tipo de bebida. Como
quaisquer dois conjuntos de fatos, os fatos do caso MacPherson e os fatos do caso da
cerveja de gengibre so semelhantes em alguns aspectos e diferentes em outros. E, se
esse o caso, como deve o tribunal atual decidir se os dois so suficientemente
semelhantes a ponto de o primeiro ser um precedente (vinculante) para a deciso no
segundo?
[...]
Se o caminho da semelhana natural falso, devemos buscar uma outra coisa
que possa nos dizer se e quando um caso passado que se pretende tomar como
precedente de fato um precedente para o caso atual sendo examinado pelo tribunal. E
essa outra coisa com frequncia identificada com o que se chama, especialmente em
jurisdies de common law fora dos Estados Unidos, de ratio decidendi do caso
precedente o fundamento ou razo da deciso do tribunal.
19
Precisamos saber no
apenas o que o tribunal precedente decidiu, mas tambm por que o tribunal decidiu
daquela forma. Nesse ponto, uma viso comum na Inglaterra e em outros pases a de
que, da mesma forma que as regras, os precedentes tm justificativas ou razes
subjacentes ao resultado afirmado na deciso, e um caso precedente um precedente
vlido [good], e portanto vinculante, para todos os casos futuros que caiam no mbito
da ratio decidendi do caso precedente. At aqui, tudo bem, mas e como devemos fazer
para sabermos por que o tribunal precedente decidiu da forma que decidiu? Como
podemos saber qual foi a ratio decidendi? Uma possibilidade olhar para os fatos do
caso precedente, conforme descritos pelo tribunal precedente, e pegar esses fatos, em
conjunto com o resultado do caso, como sendo a ratio decidendi e, de fato, foi nesse

19
Ver Geoffrey Marshall, What is Binding in a Precedent?, in Interpreting Precedents: A Comparative
Study 503 (D. Neil MacCormick & Robert S. Summers, orgs., 1997).

sentido a influente proposta do terico do direito Arthur Goodhart.
20
Mas, no fim das
contas, a soluo de Goodhart no de muita valia. Suponha que os fatos foram os
seguintes: o Sr. MacPherson comprou um Buick de um revendedor que comprara o
carro da Companhia Buick Motor, e a roda do Buick quebrou, causando ferimentos no
Sr. MacPherson, e o resultado do caso foi que o Sr. MacPherson venceu a disputa contra
a Companhia Buick Motor. Com essas informaes, ns continuaremos sem saber o
nvel de abstrao, ou nvel de generalidade, no qual esses fatos devem ser
compreendidos, e sem mais elementos no podemos saber por que o tribunal decidiu do
jeito que decidiu.
21
Foi por causa de alguma coisa relativa aos Buicks, ou aos carros em
geral, ou por algo relativo s rodas, ou a relaes de consumo, ou a produtos
inerentemente perigosos (como eram tratados os carros em 1916), ou ainda por outro
elemento completamente diferente. Sozinhos, os fatos e o resultado no vo fornecer as
razes para a deciso do tribunal precedente, e sem as razes, ns no temos como dizer
se MacPherson um caso sobre Buicks, um caso sobre rodas de carros, um caso sobre
carros, um caso de relaes de consumo, ou ainda algo totalmente diferente. De maneira
semelhante, se um tribunal decide que uma pessoa que vende ilegalmente bebidas
alcolicas a um menor de idade responsvel por danos relativos ao consumo de lcool
que venham a ser causados por aquele menor de idade,
22
devemos entender isso como
sustentando (ou determinando) a imposio desse tipo de responsabilidade por ato de
terceiro [vicarious liability] a algum que legalmente vende bebida alcolica a um
adulto? Ou a algum que vende ilegalmente uma arma que posteriormente vem a ser
utilizada em um roubo? Ou que legalmente vende uma arma que vem a ser utilizada
para o mesmo propsito? E o caso Donoghue v. Stevenson pode ser um precedente para
um caso em que a garrafa transparente e, portanto, passvel de inspeo por parte do
consumidor? Apesar da concepo de Goodhart, em nenhum desses casos podemos

20
Goodhart, que era Americano, foi Professor de Teoria do Direito em Oxford de 1931 a 1951. Sua tese
de que a ratio decidendi consistiria na combinao dos fatos relevantes, conforme expressos pelo tribunal,
com o resultado do caso foi apresentada em Arthur L. Goodhart, Determining the Ratio Decidendi of a
Case, 40 Yale L. Rev. 161 (1930). A tese de Goodhart deu origem a um vigoroso debate alguns anos
mais tarde. Ver Arthur L. Goodhart, The Ratio Decidendi of a case, 22 Mod. L. Rev. 117 (1959); J.L.
Montrose, Ratio Decidendi and the House of Lords, 20 Mod. L. Rev. 124 (1957); J.L. Montrose, The
Ratio Decidendi of a Case, 20 Mod. L. Rev. 587 (1957); A.W.B. Simpson, The Ratio Decidendi of a
Case, 20 Mod. L. Rev. 413 (1957); Julius Stone, The Ratio Decidendi of the Ratio Decidendi, 22 Mod. L.
Rev. 597 (1959).
21
Ver John Bell, The Acceptability of Legal Arguments, in The Legal Mind: Essays for Tony Honor 45,
47 (Neil MacCormick & Peter Birks, orgs., 1986).
22
Ver, p.ex, Congini v. Portersville Valve Co., 470 A.2d 515 (Pa. 1983).

dizer que a descrio dos fatos feita pelo tribunal combinada com o resultado do caso
nos fornece uma resposta.
Se, nesses casos, a mera descrio dos fatos e o resultado no so suficientes
para nos dizer o que o caso precedente realmente significa [stands for], ento
tentador dizer que a questo de semelhana jurdica ela mesma determinada pelo
direito. E por isso que anlises sobre precedentes, incluindo a de Goodhart, geralmente
falam no em fatos, mas em fatos relevantes [material facts]. Quando concluam que o
holding do caso termo mais usual do que ratio decidendi nos EUA, embora haja
pequenas diferenas de significado entre os dois termos seria uma combinao dos
fatos relevantes e o resultado, Goodhart e outros resolveram o problema do nvel de
generalidade, mas, em contrapartida, minaram o cerne da sua concepo. Para
Goodhart, teria sido um equvoco dizer que o carro ser um Buick era um fato relevante,
porque a Buick-dade [Buick-ness] no era mais relevante que o fato de o sobrenome
do Sr. MacPherson comear com a letra M. Nessa perspectiva, um fato relevante
quando uma regra jurdica o torna juridicamente importante. uma regra jurdica que
nos diz quando duas coisas so semelhantes, e, portanto, uma regra jurdica que nos
diz qual o nvel de generalidade em que os fatos devem ser compreendidos e descritos
pelo tribunal em questo. Seria uma regra jurdica, portanto, que nos diria que
automvel uma categoria juridicamente relevante, enquanto Buick, no. Contudo,
embora muitas vezes seja esse o caso, contar com uma regra jurdica para nos dizer
quais casos so materialmente semelhantes e quais no so fugir da prpria questo
que estamos tentando responder. Se o critrio para definir relevncia vem de fora do
caso precedente de uma lei, por exemplo ento a lei que est fazendo todo o
trabalho, e isso no seria de modo algum uma situao de vinculao a precedentes. Isto
, se uma lei diz que as propriedades p, q, e r so relevantes, e se o caso precedente
exibe essas propriedades, ento a busca por essas propriedades no caso atual uma
busca pelas propriedades que a lei, e no o caso precedente, tornaram juridicamente
relevantes. O mesmo se aplica a determinaes de relevncia feitas por um ou vrios
casos diferentes do caso precedente. Se uma regra jurdica pr-existente se torna parte
do caso precedente relevante, ento devemos olhar para a fonte de tal regra e
simplesmente aplic-la, em vez de imaginarmos que o caso precedente que est
exercendo um efeito limitador sobre nossa deciso. Se uma regra jurdica que nos diz
por que Buick-dade no uma propriedade juridicamente relevante, ento um tribunal

em um caso ps-MacPherson deveria estar seguindo essa regra, e no qualquer coisa
relativa ao caso MacPherson em si.
difcil compreender, portanto, de que forma a relevncia pode se originar da
mera descrio de fatos, ainda que de fatos materiais. Se uma regra externa a esses fatos
determina a relevncia, ento essa regra, e no o caso precedente, que est
desempenhando a tarefa. E se a determinao de materialidade no vem de uma regra
externa ao caso, ento como se a idia de vinculao por precedente fosse ilusria,
porque no existe nada que impea o tribunal atual de sair apontando semelhanas
sempre que quiser chegar a um resultado consistente com o obtido em um caso anterior,
e sair apontando diferenas sempre que quiser chegar ao resultado oposto. E, como duas
situaes de fato quaisquer sempre sero semelhantes uma outra em alguns aspectos e
diferentes em outros, responder que o direito que determina a relevncia na verdade
no dar resposta alguma.
Contudo, antes de nos desesperarmos por completo e chegarmos concluso de
que, na verdade, precedentes no limitam de forma alguma as decises, preciso
lembrar que, na esmagadora maioria dos casos, o tribunal precedente no apenas nos d
os fatos e o resultado, ou concluso, mas tambm nos diz por que chegou quela
concluso especfica. Em outras palavras, a questo no tanto fazer a extrao da ratio
decidendi de um caso, como de simplesmente ler o que o tribunal disse que seria a ratio
decidendi naquele caso.
23
Se, no caso MacPherson, o Juiz Cardozo tivesse dito algo
como temos que chegar a esse resultado porque consumidores tm uma capacidade
menor de detectar ou corrigir defeitos de fabricao, e porque fabricantes como Buick
tem uma capacidade maior de suportar e se proteger contra esse prejuzo, ento ficaria
muito mais fcil dizer que MacPherson um precedente para qualquer caso envolvendo
uma relao entre um consumidor e um fabricante, e isso ocorreria porque teriam sido
exatamente essas as palavras do Juiz Cardozo.

23
A extrao da ratio decidendi muito mais importante na Gr-Bretanha do que nos EUA, porque, na
prtica adotada pelos tribunais recursais Britnicos, assim como em alguns outros pases da
Commonwealth, no h nenhuma exigncia de que o tribunal produza uma nica deciso majoritria ou
uma deciso em nome da instituio como um todo. Os trs, cinco ou mais juzes que apreciam um caso
tipicamente elaboraro suas prprias decises individuais. O resultado obtido pela maioria desses juzes
o resultado do caso, mas determinar o que a deciso realmente significa inevitavelmente um processo de
determinar quais proposies jurdicas e quais razes foram capazes de angariar o apoio da maioria dos
juzes. Dessa forma, se o Juiz A decide a favor do autor pelas razes x, y, e z, o o Juiz B decide a favor do
autor pelas razes p, q, e x, e se o Juiz C decide a favor do ru, ento a ratio decidendi x, a nica razo
compartilhada pela maioria dos juzes. Nos sistemas em que essa prtica de decises individuais no
existem, como o caso dos Estados Unidos (exceto na medida em que uma Suprema Corte cada vez mais
dividida parece estar se movendo nessa direo) , a questo de se determinar a ratio decidendi menos
complexa.

s vezes, um tribunal vai ser ainda mais claro e simplesmente anunciar qual a
regra expressa no caso. Se o Juiz Cardozo tivesse dito, entendemos que, em todos os
casos envolvendo um consumidor e um fabricante, o fabricante tem o dever de
indenizar o consumidor por defeitos de fabricao, independentemente do liame
contractual entre fabricante e consumidor, a questo relativa ao que foi decidido no
caso isto , em relao ao que deve ser tratado como um precedente iria
virtualmente desaparecer, j que haveria uma regra gerada pelo tribunal e que poderia
ser aplicada a casos futuros.
24
Mas mesmo quando a regra decisria [holding] no
sinalizada de forma to explcita, as palavras do tribunal continuam sendo a estrela guia
nessa busca. Quando solicitado a dizer por que chegou a um determinado resultado, o
tribunal vai descrever os fatos do caso como exemplos de um tipo [type]
*
mais geral do
que aquele exemplo particular chamado pelos filsofos de instncia [token]
que acabou surgindo naquele caso especfico. Dessa forma, quando, por exemplo, a
Suprema Corte decidiu o caso New York Times Co. v. Sullivan,
25
que, tomando como
base a Primeira Emenda, reformou dramaticamente o direito dos EUA sobre difamao
[libel]
**
, ela no estava descrevendo o autor da ao, o Comissrio Sullivan, apenas
como um oficial de polcia (o que, por si s, j teria sido uma abstrao de Sullivan
como indivduo e do trabalho especfico que ele desempenhava), mas como um agente
pblico". E a Corte descreveu o New York Times no apenas como o singular New York
Times, e nem mesmo como apenas um jornal, mas sim como a imprensa. Como
resultado, New York Times v. Sullivan se apresentou desde o incio como um precedente
para todo e qualquer caso de difamao iniciado por agentes pblicos contra veculos de
imprensa, e isso ocorreu precisamente porque, e apenas porque, foi exatamente o que a
Suprema Corte disse. Se a Corte tivesse descrito Sullivan como um oficial de polcia, e
se, em um caso subsequente, algum argumentasse que New York Times v. Sullivan teria
sido um precedente para casos em que a vtima fosse um agente pblico, sendo ou no
um policial, um dos lados teria argumentado que a melhor leitura de Sullivan a que v
o caso como aplicvel a todos os agentes pblicos, enquanto o outro lado recomendaria
uma interpretao mais estrita, mas nenhum dos lados teria sido capaz de sustentar que

24
Ver Larry Alexander, Constrained By Precedent, nota 2 supra.
*
N.T.: Nessa frase, Schauer est usando tipo no sentido de categoria relativamente geral.
25
376 U.S. 254 (1964).
**
N.T.: O crime de libel nos EUA comparvel ao tipo penal de difamao previsto no Cdigo Penal
Brasileiro. Mais especificamente, libel refere-se apenas difamao praticada por meio escrito ou
impresso. Nos EUA, a difamao por meio de expresso oral chamada de slander.

a sua intepretao preferida seria obrigatria [compelled] por fora do caso anterior,
tendo em vista a formulao efetivamente empregada na deciso da Suprema Corte.
26


3.4 Sobre Holdings e Dicta
O leitor atento certamente notar alguma tenso entre a discusso acima e a
tradicional distino entre o que o holding de um caso e o que so os dicta que podem
acompanh-lo.
27
Na perspectiva tradicional,
28
o holding que muito prximo, mas
no idntico, ratio decidendi a regra jurdica que determina o resultado do caso.
Ento, quando dizemos que o holding no caso International Shoe Co. v. Washington
29

o de que os estados podem exercer jurisdio pessoal sobre rus que estejam fora do
estado, desde que exista um mnimo de contatos com o estado, de modo a no ofender o
devido processo legal, teremos afirmado uma regra jurdica. s vezes, o tribunal est
criando uma regra nova, e s vezes est simplesmente ecoando uma expresso de uma
regra encontrada em um caso anterior ou destilada a partir de mltiplos casos
precedentes. No h nada de muito misterioso na noo de holding a regra jurdica
que, quando aplicada aos fatos do caso especfico, gera o resultado. Ento, no errado
dizer que, no caso International Shoe, a Corte entendeu que deve haver contatos
mnimos entre o ru e o estado onde tramita a ao para justificar a aplicao de
jurisdio pessoal, mas tampouco errado incluir na noo de holding as razes
subjacentes regra e a aplicao dessa regra aos fatos do caso especfico. Nesse sentido,
poderamos descrever o holding no caso International Shoe como sendo a combinao
da exigncia de um mnimo de contato com a afirmativa da Corte de que seria injusto
esperar que um ru se defenda em um processo movido em um estado com o qual no
possui praticamente nenhuma ligao, sendo essa afirmativa geral por sua vez
combinada concluso de que, dado que os vendedores da International Shoe Company
tinham feito negcios em Washington, haveria contatos sufficientes para sustentar a
aplicao de jurisdio pessoal.
No h nada na descrio de holdings feita acima que seja por si s
problemtico. O tribunal afirma a regra de direito na qual baseia sua deciso, aplica essa

26
Isso no significa que a verso hipoteticamente menos abrangente da deciso em New York Times v.
Sullivan no teria sido relevante para um caso subsequente que procurasse justamente ampliar o alcance
daquela deciso, e a natureza de argumentos desse tipo ser objeto do Captulo Cinco.
27
Voltaremos ao tpico de holdings e dicta no Captulo Nove, que analisa ainda mais de perto a natureza
das decises judiciais.
28
Ver, p.ex., Glanville Williams, Learning the Law 62-88 (10
a
ed., 1978).
29
326 U.S. 310 (1945).

regra aos fatos diante de si, e proclama um resultado. E isso o holding. Os problemas
comeam quando um tribunal no diz explicitamente qual o seu holding, e deixa por
conta dos leitores a tentativa de determin-lo. Na perspectiva tradicional, isso pode ser
feito por meio da combinao entre o relato judicial dos fatos relevantes e o resultado
afirmado pelo tribunal, mas, pelos motivos vistos acima, isso insatisfatrio. Se o
tribunal no diz por que os fatos relevantes so relevantes, tudo que nos resta um
relato dos fatos que pode ser interpretado em numerosos nveis de abstrao. Ficamos
sem nenhuma noo slida de qual teria sido o entendimento do tribunal, e sem
nenhuma maneira de aplicar a deciso precedente no futuro de forma confivel.
Somente ao afirmar o seu holding que o tribunal permite que tribunais subsequentes
efetivamente se pautem por (e obedeam a) seu holding, pois, sem essa declarao, o
holding pode ser praticamente qualquer coisa. Mas, com essa declarao, e com nosso
entendimento do papel central que ela cumpre na definio do holding, a prpria ideia
do que um holding, assim como a idia de ratio decidendi, torna-se bem menos
misteriosa.
Tradicionalmente, tudo que no integre o relato dos fatos, e nem o holding
considerado obiter dictum uma expresso latina que significa literamente algo dito
de passagem. algo extra, no estritamente necessrio para atingir, justificar ou
explicar o resultado do caso. Usualmente designadas pela forma abreviada dicta, essas
afirmaes desnecessrias usualmente so observaes do tribunal sobre questes que
no foram de fato colocadas pelo caso, ou concluses sobre pontos que so
desnecessrios para o resultado efetivamente atingido pelo tribunal, ou explicaes
abrangentes acerca de toda uma rea do direito, ou simplesmente adendos em larga
medida irrelevantes. No caso Marbury v. Madison,
30
o Presidente da Suprema Corte
John Marshall entendeu que a Lei de Organizao Judiciria de 1791, que havia sido
invocada para justificar a jurisdio da Corte naquele caso, era inconstitucional. Mas ele
tambm disse que a Supreme Corte possua o poder necessrio para exercer jurisdio
sobre o Presidente dos Estados Unidos, uma concluso que enfureceu o Presidente
Thomas Jefferson, sobretudo porque era totalmente desnecessria para a concluso da
Corte e, portanto, tinha claro carter de dicta. Se, no fim das contas, a Corte no tinha
jurisdio sobre a matria, ento no havia qualquer necessidade de se dizer qualquer
coisa que fosse sobre quem poderia estar sujeito sua jurisdio hipottica. Em um

30
5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).

exemplo de impacto muito menor, no caso Flood v. Kuhn
31
, que manteve a histrica
imunidade do baseball profissional ao direito antitruste, o Ministro Blackmun incluiu na
deciso vrias pginas sobre histria, poesia, literatura e grandes nomes do baseball ao
longo dos tempos, contedo cuja desnecessidade para a deciso do tribunal e,
portanto, cujo status de dicta seria difcil de negar.
[...]
3.5 Sobre a Fora do Precedente Anulao, Distino e Outros Tipos de Escape
Um dos objetivos de se distinguir entre precedente vertical e precedente
horizontal foi o de preparar o terreno para a explicao de como os dois limitam de
maneiras diferentes as decises de tribunais subsequentes. Normalmente, referimo-nos a
precedentes verticais como vinculantes [binding]. Isto , geralmente se entende que um
tribunal inferior no tem escolha seno obedecer um precedente de um superior.
Tribunais estaduais de primeira instncia em Nova York no podem decidir ignorar
MacPherson v. Buick, da mesma forma que no podem ignorar uma lei estadual
aprovada pela assemblia legislativa daquele estado, e tribunais federais e estaduais nos
Estados Unidos devem tratar decises da Suprema Corte em casos como Roe v. Wade e
International Shoe v. Washington como atos de formulao do direito [laying down the
law], tanto figurativa, quanto literalmente .
32

Do carter vinculante das decises de tribunais superiores no se segue que no
haja nenhuma margem de manobra [play in the joints] na esfera dos tribunais
inferiores, mesmo quando parece haver um precedente bem no alvo [on point] . s
vezes, pode-se argumentar que a deciso do tribunal superior simples dicta, e que no
h nenhuma parte do holding que seja vinculante para os tribunais inferiores. Esse um
argumento teoricamente possvel, porque mesmo a doutrina do precedente vertical tem
sido tradicionalmente entendida como restrita ao que o tribunal superior de fato decidiu,
sem incluir as outras coisas que ele acabou tambm mencionando no caminho. Na
prtica, porm, um advogado que defenda, perante um tribunal inferior, um resultado
claramente inconsistente com as palavras de uma deciso de um tribunal superior tem
uma ngreme escalada pela frente. Os argumentos no sentido de que as palavras

31
407 U.S. 258 (1972).
32
Na realidade, claro, o direito que est sendo definido aqui incluiria as mais recentes decises sobre o
tema, incluindo Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992), no
caso do aborto, e Burnham v. Superior Court, 495 U.S. 604 (1990), Bendix Autolite Corp. v. Midwesco
Enterprises, Inc., 486 U.S. 888 (1988), e World-Wide Volkswagen v. Woodson, 444 U.S. 286 (1980), no
que se refere jurisdio pessoal.

inconvenientes so simples dicta, e no parte da ratio decidendi, geralmente so mal-
sucedidos.
O mesmo no ocorre, porm, quando o advogado ou o juiz podem distinguir o
caso atual do caso precedente. Embora se possa dizer que a existncia de um precedente
vinculante decidido por um tribunal superior obriga o tribunal inferior a segui-lo, o mais
preciso seria dizer que a existncia de um precedente vinculante obriga o tribunal
inferior a segui-lo ou a distingui-lo do caso atual. Na prtica, boa parte da argumentao
jurdica envolve a tentativa de um dos lados de afirmar que um dado caso de um
tribunal superior determina a deciso no caso atual, enquanto o outro lado insiste que os
dois casos so suficientemente diferentes para que o resultado no caso precedente no
precise ser tambm o resultado no caso atual.
Por exemplo, lembre-se do caso Riggs v. Palmer,
33
no qual o Tribunal de
Apelaes de Nova York decidiu que Elmer Palmer, por ter assassinado seu av, no
poderia receber sua parte na herana prevista no testamento do av, apesar do
literalmente disposto na Lei de Testamentos de Nova York. Muitos anos depois, o efeito
de Riggs como precedente veio a ser central para um caso chamado Youssoupoff v.
Columbia Broadcasting System, Inc.
34
Neste caso, um homem que havia sido um co-
conspirador no assassinato de Rasputin (o conselheiro da famlia real Russa) em 1916,
alegou invaso de privacidade por conta de um filme televisivo da CBS em que ele
figurava como personagem. A ao foi ajuizada na justia estadual de Nova York, de
modo que Riggs seria determinante [controlling] se fosse aplicvel. A CBS alegou que a
inegvel participao de Youssoupoff no assassinato de Rasputin o trouxe para o mbito
de aplicao do princpio de que ningum pode se beneficiar de sua prpria torpeza
anunciado em Riggs. Youssoupoff contra-argumentou que os casos deveriam ser
diferenciados porque o ato que praticara no estaria relacionado com a quantia que ele
agora buscava obter judicialmente. E, concordando com Youssoupoff, o tribunal negou
a Riggs o carter de precedente com fora vinculante neste caso, dizendo que a situao
de fato no caso atual era suficientemente distinguvel da do caso precedente para no
haver obrigao alguma, por parte do tribunal, de chegar ao mesmo resultado a que o
tribunal superior havia chegado em Riggs.

33
115 N.Y. 506 (1889).
34
265 N.Y.S. 754 (Sup. Ct. 1965).

Um outro exemplo, mais uma vez de Nova York, pode ser encontrado nos casos
Campo v. Scofield
35
e Bravo v. C.H. Tiebout & Sons, Inc.
36
Ambos so casos de
tribunais inferiores envolvendo usurios em cadeia [downstream]
*
de um produto
defeituoso fabricado negligentemente que lhes causou dano, exatamente como em
MacPherson v. Buick. E, em ambos, os autores das aes alegaram que McPherson
seria determinante. Mas, em cada um dos casos, os rus alegaram que MacPherson seria
distinguvel dos casos atuais, e os tribunais concordaram. No caso Campo, o tribunal
concluiu que MacPherson seria aplicvel somente a defeitos que no poderiam ter sido
razoavelmente identicados pelo usurio, e, portanto, um defeito bvio e patente no
poderia embasar um pedido de indenizao contra um distante fabricante, mesmo que o
fabricante tenha sido negligente. E, no caso Bravo, o fato de o autor no ter instalado
um dispositivo de segurana exigido por lei tornou mais uma vez MacPherson
distinguvel, mesmo sendo um caso de negligncia do fabricante, e mesmo que, caso a
ao tivesse sido proposta por um consumidor direto, teria havido responsabilidade do
fabricante, independentemente da violao da exigncia legal de segurana por parte do
consumidor.
Nesses e em inmeros outros casos, o advogado de uma partes alega que o caso
atual est situado no mbito de um precedente vinculante, enquanto o advogado da outra
parte tenta distingui-lo. E os argumentos tomam essa forma precisamente porque o
tribunal inferior forado [compelled] a chegar, no caso atual, ao mesmo resultado do
caso precedente sempre que os fatos no forem distinguveis. No que se refere ao stare
decisis, porm, as coisas so diferentes. Aqui, os argumentos costumam lembrar os que
aparecem em casos de precedente vertical, com uma das partes se embasando em uma
deciso anterior do tribunal, enquanto a outra parte tenta distingui-la. Mas, mesmo
quando no existe fundamento plausvel para se distinguir os casos, a obrigao de
obedecer uma deciso anterior raramente absoluta no mesmo sentido que a obrigao
de obedecer uma deciso de um tribunal superior. Diferentemente do que ocorre com
tribunais inferiores diante de decises vindas de cima, tribunais enfrentando suas
decises passadas tm a capacidade de anul-las [overrule them] ocasionalmente.
37


35
95 N.Y.S.2d 610 (App. Div. 1950).
36
243 N.Y.S.2d 335 (Sup. Ct. 1963).
*
N.T.; A expresso downstream empregada aqui para destacar o fato de que no houve contato direto
e imediato entre o fabricante original do produto e o usurio que sofreu o dano.
37
Antes da Declarao de Prticas sobre Precedente Judicial de 1966, mesmo a Cmara dos Lordes na
Inglaterra estava proibida de anular seus prprios precedentes, sob o argument de que esse poderia
caberia exclusivamente ao Parlamento. E a prtica continua sendo bem menos comum na Inglaterra do

Eles podem admitir que o caso atual apresenta a mesma questo decidida no caso
precedente, mas, mesmo assim, decidem rejeitar a deciso anterior.
Embora tribunais possam ocasionalmente anular suas prprias decises, essa
prtica requer mais do que a simples convico de que a deciso anterior estava errada.
Se essa convico fosse suficiente, stare decisis perderia totalmente o sentido, j que o
ponto central dessa prtica precisamente o de que um tribunal deve tratar uma deciso
anterior como vinculante to somente pelo fato dessa deciso existir, e no por
consider-la correta. Se um tribunal pudesse anular uma de suas decises passadas
sempre que achasse que ela estava equivocada, ento no haveria de fato um princpio
de stare decisis nesse sistema jurdico.
Em algumas situaes, porm, um tribunal vai estar convencido de que uma de
suas decises passadas extremamente errada, ou que as consequncias de um holding
anterior equivocado so to graves a ponto de exigir a anulao do precedente. Quando,
no caso Brown v. Board of Education
38
, a Suprema Corte anulou Plessy v. Ferguson,
39

que determinou que instalaes pblicas segregadas, mas iguais
*
, eram compatveis
com a constituio, os Ministros que decidiram Brown embasaram sua ao na
existncia do que estavam convencidos que seria uma grave injustia constitucional. O
mesmo ocorreu quando a Suprema Corte, no caso Mapp v. Ohio
40
, anulou Wolf v.
Colorado
41
, determinando que provas obtidas de forma ilcita seriam inadmissveis
tanto em processos criminais na justia federal, quanto na justia estadual. Nesses e em
outros casos, o ato de anular se baseia no na percepo de hoje de que um erro foi
cometido no passado, mas na percepo de hoje de que foi cometido no passado um erro
que extrapola totalmente o alcance dos erros normais, seja no seu tamanho, seja na
gravidade das suas consequncias. Ao decidir anular uma de suas decises passadas, a
Suprema Corte dos Estados Unidos descreveu esse acentuado nus como uma exigncia

que nos Estados Unidos, indicando que a norma de stare decisis mais forte l do que aqui. Ver Rupert
Cross, Precedent in English Law (3
a
ed., 1977).
38
347 U.S. 483 (1954).
39
163 U.S. 537 (1896).
*
N.T.: Na deciso no caso Plessy v. Ferguson, de 1896, a maioria dos membros da Suprema Corte
entendeu que a segregao racial em acomodaes pblicas, especialmente em vages de trem, no
violava a Dcima Quarta Emenda (Clusula de Igualdade) da Constituio dos EUA, sob o argumento de
que a separao fsica no expressaria um juzo de inferioridade dos negros em relao aos brancos. Isto
, se a qualidade das acomodaes fosse equivalente, brancos e negros seriam separados, mas iguais
[separate, but equal]. Plessy foi uma das mais criticadas decises na histria da Suprema Corte dos EUA
e a veio a ser anulada em 1954 ,no caso Brown v. Board of Education, tambm mencionado por Schauer.
40
367 U.S. 643 (1961).
41
338 U.S. 25 (1949).

de justificativa especial [special justification]
42
. Na Inglaterra, o critrio o de que
a deciso passada deve ser manifestamente equivocada [manifestly wrong].
43
Os
qualificativos especial e manifestamente so importantes, porque deixam claro
que o princpio de stare decisis perde o sentido se um tribunal se sentir livre para anular
toda e qualquer deciso passada que considere errada. Ao expressarem critrios mais
rigorosos para identificao e avaliao da suas consequncias de um erro passado,
esses qualificativos garantem que a obrigao de um tribunal de seguir suas prprias
decises passadas ser um genuno limite atuao desse tribunal, ainda que no seja
uma obrigao absoluta, nem insupervel.


42
Dickerson v. United States, 530 U.S. 428, 443 (2000); Arizona v. Rumsey, 467 U.S. 203 (1984).
43
Vee William Twining & David Miers, How to Do Things with Rules 318 (4
a
ed., 1999).