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25/7/2014 ConJur - Limite Penal: Pas ignora direito durao razovel do processo

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LIMITE PENAL
25 de julho de 2014, 08:00h
Por Aury Lopes Jr
Na coluna passada, Alexandre Morais da Rosa
escreveu um excelente trabalho intitulado Durao
razovel do processo sem contrapartida como
promessa de amor, que nos serviu de inspirao. O
tema um velho conhecido, desde 2004, quando
dedicamos um captulo a ele na obra Introduo
Crtica ao Processo Penal e, posteriormente quando
escrevi, em coautoria com Gustavo Henrique
Badar, a obra Direito ao Processo Penal no Prazo
Razovel, em 2006. Atualmente trato do tema no
capitulo V do livro Direito Processual Penal (11
edio, Saraiva, 2014).
Mas uma questo em aberto, principalmente porque o Brasil adotou a teoria
do no prazo. Ou seja, existem muitos prazos no Cdigo de Processo Penal, mas
completamente despidos de sano processual, o que equivale a no ter prazo
algum...
Tambm importante compreender que as pessoas tm o direito a razovel
durao do processo estando presas (neste caso a demora ainda mais grave)
ou soltas (pois o processo uma pena em si mesmo); sendo absolvidas ou
condenadas ao final (a condenao no legitima a demora, sob pena de os fins
justificarem a barbrie dos meios...). No Brasil, infelizmente, a viso sempre foi
muito reducionista, falando-se apenas em excesso de prazo na priso cautelar.
O direito fundamental do artigo 5, LXXVIII da Constituio muito mais amplo
e abrangente do que isso.
A jurisprudncia engatinha, tmida e sem rumo, neste tema. Por isso,
resolvemos retomar a discusso partindo de um acrdo bem interessante:
Direito durao razovel do processo
tem sido ignorado no pas
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Sem dvida um caso bastante preocupante: uma medida cautelar de bloqueio
de contas bancrias que perdura h 13 anos. E, mais grave ainda, um processo
criminal que se arrasta por 13 anos sem sentena. Tomarei esse case como
pano de fundo da conversa.
O direito juridiciza o tempo e, por outro lado, o tempo, temporaliza o Direito.
uma ntima relao e interao em que o tempo elemento constitutivo do
nascimento, desenvolvimento e concluso do processo, mas tambm influi na
gravidade com que sero aplicadas as penas processuais, potencializadas pela
(de)mora jurisdicional injustificada.
A concepo de poder passa pela temporalidade, onde o verdadeiro detentor do
poder aquele que est em condies de impor aos demais o seu ritmo, a sua
dinmica, a sua prpria temporalidade. O Direito Penal e o Processo Penal j
tomaram, ao longo da histria, o corpo e a vida, os bens e a dignidade do
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. BLOQUEIO DE CONTAS
DETERMINADO H 13 ANOS. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE DO
PROCESSO. ART. 5, LXXVIII, DA CONSTITUIO FEDERAL. 1.
Bloqueio dos valores depositados, a qualquer ttulo, nas contas
bancrias de que titular o paciente, determinado, em 1998. 2.
Denncia ofertada trs anos depois, em 2001, sendo recebida
neste mesmo ano. TREZE anos, o paciente tem os valores das suas
contas bancrias bloqueadas! O processo ainda est fase das
alegaes finais. No se sabe sequer qual o possvel prejuzo
causado pelo paciente. 3. O inciso LXXVIII do art. 5, da
Constituio Federal ("a todos, no mbito judicial e administrativo,
so assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao"), princpio
constitucional da razoabilidade do processo, impede que o
acusado fique sob esta condio indefinidamente, aguardando
que o feito tenha marcha processual normal. 4. O transcurso do
tempo causado pela exagerada durao do processo contribui
para disseminar um sentimento de injustia e de incerteza na
sociedade e gera para o acusado um grande transtorno,
constituindo-se, por si s, punio. 5. O direito fundamental
razovel durao do processo um direito constitucional e
prprio do Estado Democrtico de Direito. (TRF 1. R. 3. T. HC
0069549-49.2011.4.01.0000 rel. Tourinho Neto j. 13.12.2011
public. 19.12.2011).

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homem. Agora, no havendo mais nada a retirar, apossa-se do tempo.
Quando a durao de um processo supera o limite da durao razovel, o
processo em si mesmo se transforma numa pena. Basta fazermos um exerccio
imagintico e nos identificarmos (ficar-idem) com algum que, alm de estar
sofrendo a pena processual (la pena de banquillo, como chamam os espanhis)
por ser ru h mais de 13 anos, teve suas contas bancrias bloqueadas durante
todo esse tempo.
O carter punitivo est calcado no tempo de submisso ao constrangimento
estatal, e no apenas na questo espacial de estar (preso) intramuros. Messuti
[1] afirma que no apenas a separao fsica que define a priso, pois os
muros no marcam apenas a ruptura no espao, seno tambm uma ruptura
do tempo. A marca essencial da pena (em sentido amplo) por quanto
tempo? Isso porque o tempo, mais que o espao, o verdadeiro significante da
pena. Infelizmente, nem mesmo uma sentena absolutria capaz de devolver-
lhe o tempo indevidamente apropriado, pois a flecha do tempo irreversvel.
Utilizamos a expresso (de)mora jurisdicional porque ela nos remete ao
prprio conceito (em sentido amplo) de mora, na medida em que existe uma
injustificada procrastinao do dever de adimplemento da obrigao de
prestao jurisdicional, que agravada em caso de imposio de medidas
cautelares pessoais ou patrimoniais.
O artigo 5, LXXVIII da CF infelizmente insiste na doutrina do no prazo, pois
o CPP estabelece prazos, mas despidos de sano. Ou seja: prazo-
sano=ineficcia. Em matria cautelar (pessoal ou real) a situao ainda
mais grave: no existe qualquer definio de prazo mximo de durao,
permitindo assim o bloqueio de uma conta bancria por 13 anos.
O ideal seria a clara fixao da durao mxima do processo e das medidas
cautelares, impondo uma sano em caso de descumprimento (extino do
processo ou liberdade automtica do imputado). necessrio que o
ordenamento jurdico interno defina limites ordinrios para os processos, um
referencial do que seja a dilao devida. Mas no foi essa a opo do
legislador brasileiro, cabendo a anlise da demora processual ser feita luz
dos trs critrios consagrados pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos
(TEDH) desde o caso Wemhoff (de 27 de junho de 1968): complexidade do caso,
atuao dos rgos do Estado e atuao do interessado; acrescidos do
princpio da razoabilidade como elemento integrador.
Mas o resultado final, ainda assim, excessivamente vago e discricionrio,
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comprometendo a eficcia do direito fundamental, na medida em que conduz
ao emprego de uma clusula genrica (razovel durao), de contedo vago,
impreciso e indeterminado.
Pastor[2] critica o entendimento dominante do no prazo, pois se,
inteligentemente, no confiamos nos juzes a ponto de delegar-lhes o poder de
determinar o contedo das condutas punveis, nem o tipo de pena a aplicar, ou
sua durao sem limites mnimos e mximos, nem as regras de natureza
procedimental, no h motivo algum para confiar a eles a determinao do
prazo mximo razovel de durao do processo penal, na medida em que o
processo penal em si mesmo constitui um exerccio de poder estatal, e, igual
pena, s buscas domiciliares, interceptao das comunicaes e todas as
demais formas de interveno do Estado, deve estar metajudicialmente
regulado, com preciso e detalhe.
Deveria o legislador estabelecer de forma clara os limites temporais das
medidas cautelares (e do processo penal, como um todo), bem como consagrar
expressamente um dever de revisar periodicamente a medida adotada
(inserido no PL 4208/2001 e vetado na Lei 12.403/2011).
inadmissvel continuarmos sem saber quanto tempo pode durar uma priso
preventiva! Tampouco resolve o problema fixar que o procedimento sumrio
deve encerrar em 30 dias, o ordinrio em 60 dias e a primeira fase do jri em
90 dias se no temos uma sano processual. So prazos absolutamente
ineficzes e que se equiparam a no ter prazo algum.
Tampouco podemos admitir o j surrado discurso do excesso de trabalho para
justificar uma longa demora, pois como bem decidiu o TEDH no caso Bucholz,
inadmissvel transformar em devido o indevido funcionamento da justia.
Como afirma o TEDH, o que no pode acontecer que o normal seja o
funcionamento anormal da Justia, pois os Estados devem procurar os
recursos necessrios para que os processos transcorram em um tempo
razovel.
Portanto, acertada a deciso anteriormente citada, pois violado o direito de ser
julgado em um prazo razovel, no s pela abusiva durao do bloqueio da
conta bancria, mas tambm pela excessiva durao deste processo.
Mas a pergunta : poderamos fixar um prazo mximo de durao do
processo? Sim, devemos e, principalmente, adotar uma sano processual.
Temos conhecimento de boas pesquisas de campo levadas a cabo nas justias
estadual e federal que sinalizam trs anos como sendo um prazo realstico (e
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razovel) entre o recebimento da denncia e a sentena de primeiro grau.
Muitos processos acabam em menos tempo e outros poucos demoram mais (a
patologia sempre existir), mas o prazo mdio gira em torno de 24 a 28 meses
(logo, menos de trs anos).
No sem razo, o CPP do Paraguai, no seu artigo 136, determina que toda
pessoa ter direito a uma resoluo judicial definitiva em um prazo razovel.
Portanto, todo procedimento ter uma durao mxima de quatro anos,
contados a partir do primeiro ato do procedimento. Este prazo s poder ser
prorrogado por mais seis meses se houver uma sentena condenatria, para
permitir a tramitao dos recursos. Eis um exemplo bastante interessante de
prazo mximo com sano, pois o artigo 137 determina que vencido o prazo
previsto no artigo anterior, o juiz ou o tribunal, de ofcio ou a requerimento da
parte, declarar extinta a ao penal, conforme as disposies deste cdigo.
E em relao a priso preventiva? Obviamente deveramos ter um prazo
mximo de durao, como a maioria dos pases tem, com a determinao de
soltura uma vez superado. Na reforma das cautelares, havia essa previso no
PL 4.208/2001, infelizmente vetado pela Lei 12.403/2011.
Mas j que no temos um prazo mximo de durao do processo fixado em lei,
temos de recorrer aos seguintes critrios (definidos, inclusive, na condenao
do Brasil no caso Ximenes Lopes):
complexidade do caso;
atuao do Estado (seus rgos);
atuao processual dos interessados;
princpio da razoabilidade como elemento integrador.
No o ideal, dada a abertura e a dependncia de reconhecimento judicial,
mas infelizmente o que temos. E, uma vez reconhecida a (de)mora
jurisdicional, o que pode ocorrer? a busca pelas solues compensatrias,
como define Daniel Pastor:
Solues compensatrias: poder ser de natureza civil (indenizao danos
materiais e/ou morais) ou penal (atenuao da pena pela aplicao do artigo
66 do CP ou mesmo o perdo judicial quando previsto). No primeiro caso h
um imensa resistncia dos tribunais em reconhecer esse tipo de indenizao,
sem falar na banalizao da dor alheia (pois so ridculos os valores fixados a
ttulo de dano moral no Brasil), no raras vezes invocando o surrado
enriquecimento sem causa(!). Na esfera penal, tambm h bastante timidez,
sem falar na nfima reduo que atenuante opera em relao pena.
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Solues Processuais: a melhor soluo seria a extino do feito ou mesmo a
dispensabilidade da pena, mas no existe previso legal no Brasil. aqui que
pensamos haver a maior lacuna e onde deveramos investir em prximas
reformas processuais. A adoo de solues processuais o ponto nevrlgico
da eficcia do direito a um processo sem dilaes indevidas.
Solues sancionatrias: no propriamente uma soluo, mas a punio do
agente pblico responsvel pela demora. O artigo 93, II, e da Constituio
prev algo similar, ao determinar que no ser promovido o juiz que
injustificadamente retiver autos em seu poder alm do prazo legal.
Enfim, o direito a razovel durao do processo penal um captulo a ser
escrito no processo penal brasileiro e que deveria merecer muito mais ateno
por parte das comisses de reforma do CPP, o que, infelizmente, no tem
ocorrido. Precisamos definir claramente o prazo mximo de durao das
prises cautelares e tambm do prprio processo penal.
Por fim, para compreender a verdadeira pena processual que encerra a
demora indevida, recordemos de Einstein, na clssica explicao que deu
sobre a relatividade sua empregada: quando um homem se senta ao lado de
uma moa bonita, durante uma hora, tem a impresso de que passou apenas
um minuto. Deixe-o sentar-se sobre um fogo quente durante um minuto
somente e esse minuto lhe parecer mais comprido que uma hora. Isso
relatividade. Esse o tempo no processo penal: tempo sentado na chapa
quente do fogo.
[1] MESSUTI, Ana. O Tempo como Pena. So Paulo, RT, 2003, p. 33.
[2] PASTOR, Daniel. El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho.
Buenos Aires, Editorial Ad Hoc, 2002.
Aury Lopes Jr doutor em Direito Processual Penal, professor Titular de Direito
Processual Penal da PUC-RS e professor Titular no Programa de Ps-Graduao
em Cincias Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.
Revista Consultor Jurdico, 25 de julho de 2014, 08:00h