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PRAP-CP - 20108010697221

Bogot D.C., Jueves, 07 de Octubre de 2010


Seor:
Carlos Polo


Asunto: AIU en la Contratacin Pblica


Respetado Seor:

Por medio del presente oficio se da respuesta a la consulta nmero 2010-663-033319-2, la cual fue
radicada por usted en el Buzn del Ciudadano de la Contralora General de la Repblica, y ha sido
trasladada a esta dependencia por razones de competencia.

En su consulta, presenta algunas inquietudes en relacin con el A.I.U. en los Contratos de Obra.

Teniendo en cuenta lo anterior, la respuesta a dicha consulta ser tramitada por esta dependencia en los
siguientes trminos:

Como punto inicial, cabe aclarar que el Departamento Nacional de Planeacin segn las funciones
atribuidas por el Decreto 3517 de 2009 y los documentos Conpes 3248 y 3249 de 2003, tiene limitada su
competencia en materia de Contratacin Pblica a la orientacin y el seguimiento del proceso de
implementacin de la estrategia transversal de reforma a la contratacin pblica; la cual tiene como eje la
formulacin de una Poltica Pblica en la materia, que se base en la lucha contra la corrupcin y en la
bsqueda de la eficiencia en la ejecucin de los recursos pblicos.

En este sentido, esta dependencia no es competente para atender consultas especficas y concretas
relacionadas con el caso particular propuesto por usted, sobre las cuales no se pronunciar al respecto.

No obstante lo anterior, se har una breve exposicin de la normativa que rige la materia, desde una
perspectiva en abstracto, para que adopte la posicin que considere ms conducente conforme la situacin
particular y concreta, as:



1. Estudios previos y lineamientos para el cumplimiento de las finalidades de la contratacin

En atencin al cumplimiento de los fines del Estado y las finalidades de la contratacin, las entidades
sometidas al Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, en los estudios previos a que

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se refiere el artculo 3 del Decreto 2474 de 2008 debern establecer entre otros: la descripcin de la
necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratacin; la descripcin del objeto a
contratar; los fundamentos jurdicos que soportan la modalidad de seleccin; y, la justificacin de los
factores de seleccin que permitan identificar la oferta ms favorable.

Por su parte, respecto del contenido mnimo del pliego de condiciones, el artculo 6 del Decreto 2474 de
2008 establece que deber contener, entre otros: los fundamentos del proceso de seleccin, su
modalidad, trminos, procedimientos, y las dems reglas objetivas que gobiernan la presentacin de
las ofertas, as como la evaluacin y ponderacin de las mismas, y la adjudicacin del contrato.

De esta forma, en los casos en que una entidad sometida al Estatuto General de Contratacin de la
Administracin Pblica requiera celebrar un contrato para cumplir con las funciones a su cargo, podr
establecer objetivamente criterios para la presentacin y aceptacin de ofertas, as como los
factores de seleccin en razn a las caractersticas y naturaleza del bien o servicio a contratar.

2. Contenido de los Contratos Estatales

De forma general, el contenido de los contratos regidos por el Estatuto General de Contratacin de la
Administracin Pblica, se encuentra reglamentado en el artculo 40 de la Ley 80 de 1993, el cual
establece que:

Las estipulaciones de los contratos sern las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y
las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrn celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonoma de la voluntad y
requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrn incluirse las modalidades,
condiciones y, en general, las clusulas o estipulaciones que las partes consideren
necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitucin, la ley, el orden
pblico y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administracin.
(Negritas fuera de texto)

En este sentido, en ejercicio de la autonoma de la voluntad de las partes contratantes y el principio de la
buena fe contractual, es posible la inclusin de clusulas adicionales en los contratos sometidos al Estatuto
General de Contratacin de la Administracin Pblica previa determinacin por parte de la entidad en los
estudios previos del respectivo proceso contractual en atencin a la complejidad del objeto contractual y
al efectivo cumplimiento de los fines del Estado que se hagan necesarias para garantizar la eficiente,
continua y permanente prestacin de los servicios pblicos, siempre y cuando no contraren la
Constitucin, las leyes, las disposiciones reglamentarias, as como los principios y finalidades del Estatuto
General de Contratacin de la Administracin Pblica y a los de la Buena Administracin, segn lo
dispuesto en el artculo 40 Ley 80 de 1993.


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De esta forma, y de conformidad con el principio de la autonoma de la voluntad de las partes inmersas en
una relacin contractual a que se refiere el artculo 1602 del Cdigo Civil
1
, pueden determinar el contenido,
alcance, condiciones y modalidades de sus actos jurdicos, siendo de obligatorio cumplimiento las
estipulaciones contractuales acordadas.

3. A.I.U. en la Contratacin Pblica

Dicho lo anterior, es clara la posibilidad que tienen las entidades sometidas a las disposiciones del Estatuto
General de Contratacin de la Administracin Pblica para solicitar en las propuestas o incluir en los
contratos menciones al llamado AIU. Sobre el particular, el concepto OJ.EE32493-04 de la Contralora
General de la Repblica seala que:

Cada contrato comporta un negocio jurdico en particular, por ende connota unas
caractersticas especiales, en tal virtud la administracin de acuerdo a las condiciones de
cada contrato y a la conveniencia para las partes, puede determinar la viabilidad para pactar
esta figura, sin que ello se torne ilegal. En este orden, la procedencia del mismo depende de la
complejidad del negocio y de las obligaciones que se deriven del contrato mismo y no de otros
factores. (Negritas fuera de texto)

Una vez incluido el AIU, respecto de su naturaleza, debe tenerse en cuenta, segn lo previsto en el
Concepto 017713 del 6 de julio de 2010 de la Subdireccin de Fortalecimiento Institucional Territorial del
Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico que:

la inclusin del AIU en los procesos de contratacin no obedece al cumplimiento de una disposicin
legal, corresponde ms bien a la necesidad de discriminar en el total del costo de la obra, el
de los costos directos e indirectos, principalmente con fines de evaluacin de las propuestas,
verificacin de su ejecucin y resolver posibles discusiones que surjan en torno, por
ejemplo, del equilibrio contractual y las indemnizaciones. El AIU forma parte de los llamados
costos indirectos del contrato y no incluye los Costos Directos, esto es, aquellos que tienen relacin
directa con la ejecucin del objeto del contrato.

En la doctrina se ha entendido que el concepto del AIU corresponde al componente del valor del
contrato, referido a gastos de Administracin (A), Imprevistos (I) y Utilidades (U), donde:
Administracin: comprende los gastos para la operacin del contrato, tales como los de
disponibilidad de la organizacin del contratista, servicio de mensajera, secretara, etc.; Imprevistos:
El valor destinado a cubrir los gastos que se presenten durante la ejecucin del contrato por los
riesgos en que se incurre por el contratista y Utilidad: la ganancia que espera recibir el contratista.
(Negritas fuera de texto)

Siendo as, es claro que el AIU, hace parte de la estructura de costos del respectivo contrato y como
tal, salvo disposicin contractual en contrario, existe una relativa libertad del contratista en la destinacin o
inversin de esa partida.


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Cdigo Civil. Artculo 1602. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

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En este sentido, lo ha interpretado la Seccin Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 29 de mayo
de 2003 con ponencia del Consejero Ricardo Hoyos Duque bajo el radicado 14.577, al establecer que:

Es usual en la formulacin de la oferta para la ejecucin de un contrato de obra, la inclusin de una
partida de gastos para imprevistos y esa inclusin e integracin al valor de la propuesta surge
como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el
contratista durante la ejecucin del contrato. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de
cobertura, la doctrina, buscando aclarar su sentido, destaca que la misma juega internamente en el
clculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera como defensa y garanta
del principio de riesgo y ventura, para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los
precios unitarios
2
.

El porcentaje de imprevistos significa, pues en su origen, la salvaguarda frente a los riesgos ordinarios
que se producen en los contratos de obra y que, al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones
otorgados por la Administracin cuando se produzcan (ya que la tcnica presupuestaria lo impedira en
la mayora de los casos), son evaluados a priori en los presupuestos de contrata. Cubre as los
riesgos propios de toda obra, incluidos los casos fortuitos que podamos llamar ordinarios... El
porcentaje de imprevistos es, por tanto, una cantidad estimativa, con la que se trata de paliar el
riesgo propio de todo contrato de obra. Como tal, unas veces cubrir ms y otras menos de los
riesgos reales (los que, efectivamente, se realicen), y ah radica justamente el leas del contrato
3
.

En nuestro rgimen de contratacin estatal, nada se tiene previsto sobre la partida para gastos
imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A.I.U.
-administracin, imprevistos y utilidades- como factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando
el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios
reclamados por ste. Existe s una relativa libertad del contratista en la destinacin o inversin de
esa partida, ya que, usualmente, no hace parte del rgimen de sus obligaciones contractuales
rendir cuentas sobre ella. (Negritas fuera de texto)

As, es posible concluir que los dineros recibidos por el contratista a ttulo de pago del precio del contrato
respectivo como ocurre por ejemplo con el pago de un precio anticipado, estos, pertenecen al
contratista, quien en atencin a los atributos de la propiedad previstos en la legislacin civil, tiene plena
disposicin de los mismos.

4. Asignacin de riegos

5. Conclusiones

Teniendo en cuenta lo anterior, el AIU puede ser pactado en ejercicio de la autonoma de la voluntad de las
partes, siempre que conforme a cada contrato sea procedente su inclusin acorde a las caractersticas de
cada objeto contractual; y, su inclusin no contrare los principios y postulados de la Contratacin con
recursos Pblicos, funcin administrativa y gestin fiscal.


2
Sin entrar directamente a formar el precio de cada unidad de obra, contribuyen conocidamente a acrecer el costo total...los
gastos de imprevistos, los de direccin y administracin ...y la cantidad que debe constituir el justo beneficio de los afanes del
contratista. GASPAR ARIO ORTIZ. Ob. Cit. P. 167.
3
Ibidem, P. 168

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Ahora bien, en relacin con su consulta, en relacin a la obligacin por parte de los contratistas de informar
lo relacionado con el rubro de los imprevistos establecidos en su AIU a la entidad contratante, cabe
precisar que teniendo en cuenta que el AIU constituye una forma de desagregacin de la oferta econmica
por parte del contratista que persigue finalmente brindarle informacin a la entidad contratante
principalmente para efectos tributarios, v.gr. en contratos de obra, no resulta procedente en nuestra opinin
que la entidad realice un control financiero sobre este concepto. Ms an, al ser considerado como parte
del precio, la propiedad de los mismos es del Contratista.

Conforme a lo establecido en el artculo 230 de la Constitucin Poltica y el artculo 25 del Cdigo
Contencioso Administrativo, las respuestas dadas por esta entidad a las consultas que se elevan, no
comprometen su responsabilidad ni son de obligatorio cumplimiento o ejecucin; por lo tanto, es deber del
interesado evaluar las opiniones jurdicas consignadas en los conceptos, sopesarlas a la luz de la
normatividad y jurisprudencia, aplicables en la materia, y asumir su propia posicin, conforme al grado de
anlisis y convencimiento adquirido.

Cualquier aclaracin con gusto la atenderemos.

Atentamente,



PAOLA GMEZ CAMPOS
Directora
Programa de Renovacin de la Administracin Pblica

JDMF/JHBP