Guía Académica Derecho Corporativo PDF

DATOS DEL AUTOR:
PROFESOR : Daniel Jurez

E-MAIL : djf38495@hotmail.com

UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO VILLARREAL
EUDED

D De er re ec ch ho o C Co or rp po or ra at ti iv vo o

Gua Acadmica del Participante

CICLO: III

ADMINISTRACIN DE EMPRESAS

LIMA PER

Gua Acadmica del Participante Derecho Corporativo
2

CONTENIDO
UNIDAD I: El Derecho Corporativo y la Constitucin

1.1. Generalidades
1.2. Concepcin del Derecho Corporativo, Fuentes y referencias histricas.
1.3. Derechos de la Persona y la Constitucin.
1.4. Resumen
1.5. Actividades
1.6. Foro
1.7. Autoevaluacin

UNIDAD II: El Rol Societario dentro del Ordenamiento Constitucional

2.1. Generalidades
2.2. Acto Constitutivo como Acto Jurdico.
2.3. Rol de las Sociedades y el Derecho Corporativo en la Constitucin.
2.4. Resumen
2.5. Actividades
2.6. Foro
2.7. Autoevaluacin

UNIDAD III La Sociedades Annimas y sus rganos de Gobierno

3.1. Generalidades sobre la Sociedad Annima.
3.2. rganos de Administracin.
3.3. Resumen
3.4. Actividades
3.5. Foro
3.6. Autoevaluacin

UNIDAD IV: Negocios Jurdicos Modernos y Arbitraje

4.1. Generalidades
4.2. Reorganizaciones Corporativas.
4.3. Negocios Jurdicos Modernos y el Derecho Cambiario.
4.4. Arbitraje
4.5. Resumen
4.6. Actividades
4.7. Foro
4.8. Autoevaluacin

SOLUCIONARIO
BIBLIOGRAFA
GLOSARIO
ANEXO

3

PRESENTACIN

4

INTRODUCCION

Cuando una empresa capta trabajadores, ganan las personas porque tienen un puesto de trabajo.
Cuando una empresa cumple con sus obligaciones tributarias, gana el Estado porque obtiene un
elemento imprescindible para el desarrollo: La Fuente de Financiamiento y cuando una empresa tiene
potencial (talento) humano, conoce sus procedimientos y aprovecha las coyunturas, capta la mayor
cantidad de clientes (que es lo ms importante) ya que con ello se encuentra en el senda del xito.

La presente Gua Acadmica, tiene como objetivo central, que el alumno de la EUDED tenga un marco
jurdico referencial bsico, con especial nfasis en el Derecho Corporativo y la Constitucin, el Rol
Societario dentro del Ordenamiento Constitucional, las Sociedades Annimas y sus rganos de
Gobierno y los Negocios Jurdicos Modernos y Arbitraje.

Como resultado de la sumaria investigacin y partiendo bajo la idea bsica impartida por el maestro San
Marquino Carlos Parodi Remn en el Derecho No hay dogmas; en el Derecho hay planteamientos,
por eso bienvenidas todas las ideas, bienvenido el debate serio y acadmico, ya que la finalidad de la
Universidad es (i) La Investigacin y (ii) el Debate.

Desde de ya corresponde el agradecimiento eterno a los colegas, profesionales de otras disciplinas del
saber humano que sin su apoyo y estmulo no hubiese sido posible emitir la presente propuesta, la cual
se encuentra destinada para alumnos del pre grado universitario dado su lenguaje y modo de
presentacin, y que esperamos coadyuve en la formacin de futuros profesionales.

DAJF

5

ORIENTACIONES GENERALES DE ESTUDIO DEL DERECHO CORPORATIVO

Estimado participante, usted ha iniciado un gran reto de efectuar estudios superiores, donde el Ius
(Derecho) tiene un rol preponderante, es por ello que la Lectura de este y otros materiales se convertir
en elementos claves para su formacin.

Nuestro texto bsico presenta aspectos fundamentales sobre del Derecho Corporativo, tales como:
El marco constitucional del Derecho Corporativo, el Rol Societario dentro del Ordenamiento
Constitucional, las Sociedades Annimas y sus rganos de Gobierno y los Negocios Jurdicos Modernos
y Arbitraje.

Algunas recomendaciones que brinda la UNFV, para obtener el xito en los estudios son los siguientes:
Conseguir un sitio acorde para leer y analizar con la tranquilidad debida, se recomienda las
diferentes Bibliotecas Pblicas de la gran Lima.
Dedicar al menos tres horas diarias de lectura.
Efectuar investigacin, contrastando datos con otros medios de informacin, en este rubro, el
trabajo en Biblioteca en crucial
Realizar una lectura comprensiva, utilizando mtodos como subrayar, fichas, cuadros sinpticos,
mapas conceptuales con la finalidad de identificar las ideas principales para reforzar los
conocimientos.
Al finalizar cada captulo es pertinente realizar la autoevaluacin

Tutoras
Las tutoras se desarrollaran mediante la programacin de un calendario de tutoras. La tutora ser
presencial y virtual.

6

CRONOGRAMA
Tutoras presenciales
y virtuales
Cantidad de horas acadmicas
Horas
presenciales
Horas
virtuales
Horas vdeo-
conferencia
UNIDAD I
semana 1 2 2.5 3
semana 2 2 2.5 3
UNIDAD II
semana 3 2 2.5 3
semana 4 2 2.5 3
EVALUACIN PARCIAL VIRTUAL UNIDADES I - II
UNIDAD III
semana 5 2 2.5 3
semana 6 2 2.5 3
UNIDAD IV
semana 7 2 2.5 3
semana 8 2 2.5 3
EVALUACIN FINAL UNIDADES III - IV
TOTAL
16 20 24
60 HORAS ACADEMICAS

EVALUACIN
El promedio final de la asignatura en la Modalidad Presencial-Virtual se obtiene aplicando los
siguientes pasos porcentuales:
Evaluacin de trabajos acadmicos (TA): (40%)
Evaluacin interaccin virtual (IV): (20%).
Evaluacin final (EF): (40%).

PF = TA (0,4) + IV(0,2) + EF (0,4)

El examen parcial ser virtual y se realizar en la 4
ta
semana del mdulo. El examen final ser
presencial y se realizar en la 8
va
semana del mdulo. Tambin se presentar un trabajo
monogrfico la ltima semana de clase.

7

MEDIOS Y RECURSOS DIDCTICOS

Texto Bsico 1:
(Unidad I)

Derecho Constitucional Peruano
USMP Facultad de Derecho y CC.PP. Comit Editorial de Derecho
(2007)
Fuente:
http://es.scribd.com/doc/35559961/Derecho-Constitucional-Peruano-
Usmp
Texto Bsico 2:
(Unidad II)

Castillo Calle, Manuel (2012).- Derecho Constitucional Econmico en
el Per
Fuente:
http://librejur.com/librejur/Documentos/RevistaVirtual/manuelcastillo.pdf
Texto Bsico 3:
(Unidad III)

SOCIEDAD ANNIMA
Fuente:
http://www.sunarp.gob.pe/Aten24h/pdf/Anexo02.pdf
Plataforma virtual

Herramientas a emplearse en plataforma virtual:
Foros, tareas, chat, enlaces, examen, eleccin, pginas, entre otros

Objetivos Generales

Analizar la naturaleza de las Ciencias Jurdicas.

Examinar El marco constitucional del Derecho Corporativo en el plano nacional e internacional.

Describir Rol Societario dentro del Ordenamiento Constitucional.

Comprender los Negocios Jurdicos Modernos y Arbitraje

8

UNIDAD I

OBJETIVOS ESPECFICOS.
Despertar el inters por las Ciencias Jurdicas y el estudio del Derecho Privado
Comprender a los distintos Sujetos de Derecho.
Aplicar el mtodo hermenutico: anlisis e interpretacin de textos y casos prcticos

CONTENIDO TEMTICO:
PRIMERA UNIDAD: El Derecho Corporativo y la Constitucin

1.1. Generalidades
1.3. Derechos de la Persona y la Constitucin.
1.4. Resumen
1.5. Actividades
1.6. Foro
1.7. Autoevaluacin

DERECHO CORPORATIVO
Y LA CONSTITUCIN
9

1.1. Generalidades

En el presente capitulo, se constituye en la parte ms importante del presente trabajo y esto es el
enfoque constitucional del presente tema. Empero Cul es la razn de iniciar un estudio de derecho
corporativo desde la vertiente del Derecho Constitucional?

La razn es muy simple, todo acto humano relevante, es tutelado por el mundo del Derecho, y toda
rama del derecho tiene su origen en el Derecho Constitucional, teniendo a la Supra Ley como norma
suprema de todo nuestro ordenamiento jurdico, conforme a la tradicin imperante en nuestro medio
inspirada en la lnea conceptual de Hans Kelsen, dicho planteamiento se sustenta entre otros
aspectos en los siguientes:

La constitucin es el parmetro de validez de las dems normas, normas entre las que se encuentra
el Cdigo Civil, la Ley General de Sociedades y la Ley de Ttulos Valores, estas ltimas ligadas de
manera ntima con el aspecto mercantil.

Orden Jurdico
El orden jurdico es un sistema orgnico, coherente e integrado jerrquicamente por normas de
distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan
en otras o son consecuencia de ellas. Sin perjuicio de ello, () la palabra Derecho es
polismica, o sea, presenta una pluralidad de significados()
1

Es por ello, que el ordenamiento jurdico se conceptualiza como una pluralidad de normas aplicables
en un espacio y tiempo determinados y, se caracteriza por constituir una normatividad sistmica, y
por su plenitud hermtica.

En puridad, una norma jurdica slo adquiere valor de tal, por su adscripcin a un orden. Por tal
consideracin, cada norma est condicionada sistemticamente por otras. Ello debido a que el orden
es la consecuencia de una previa construccin terico-instrumental.

Al percibirse el derecho concreto aplicable, en un lugar y tiempo determinados, como un orden
regulador, se acredita la constitucin de una totalidad normativa unitaria, coherente y organizadora
de la vida coexistencial.

A nivel doctrinario Ariel lvarez Gardiol
2
afirma que el orden jurdico comporta la existencia de
una normatividad sistmica, puesto que el derecho es una totalidad, es decir, un conjunto de normas
entre las cuales existe tanto una unidad como una disposicin determinada. Y agrega que, por
ende, se le puede conceptuar como el conjunto o unin de normas dispuestas y ordenadas con
respecto a una norma fundamental y relacionadas coherentemente entre s

Esta normatividad sistmica se rige bajo el criterio de la unidad, dado que se encuentra constituida
sobre la base de un escalonamiento jerrquico, tanto en la produccin como en la aplicacin de sus
determinaciones regulatorias.

Por otra parte, Hans Kelsen
3
precisa que un orden normativo sistmico es unitario, porque todas sus
normas convergen en una norma fundamental, de la cual derivan directa o indirectamente, en
sucesin, grado o escalera, hasta llegar a las normas ms concretas.

Toda norma encuentra su fundamento de validez en otra superior, y as sucesivamente, hasta llegar
a la norma fundamental. Tal concepto de validez no slo alude a la necesidad de que una norma se
adecue formalmente a otra superior, sino tambin a su compatibilidad material.

Esta normativa est sujeta al criterio de coherencia, pues la normatividad sistmica es una totalidad

1
Fernndez Rodrguez, Jos Julio.-Los Fundamentos del Derecho Constitucional Centro de Estudios Constitucionales. Lima. 2008 (p. 34)
2
lvarez Gardiol, Ariel.-Manual de Filosofa del Derecho. Buenos Aires: Astrea, 1982.
3
Kelsen, Hans.- Teora Pura del Derecho. Buenos Aires: Eudeba, 1987
10

armnicamente ordenada, en la que las normas que la conforman guardan una relacin de
compatibilidad entre s, lo que excluye cualquier posibilidad de contradiccin permanente.

Esta vocacin por la coherencia exige la exclusin de cualquier situacin en que dos normas que se
contradicen en sus consecuencias jurdicas, pertenezcan o sigan perteneciendo a un mismo
ordenamiento legal.

En consonancia con todo lo expuesto, puede sealarse que la normatividad sistmica del orden
jurdico descansa en los siguientes principios: la coherencia normativa y el principio de jerarqua de
las normas.

La Plenitud Jurdica

Esta nocin significa que todo hecho de implicancia intersubjetiva se encuentra sometido al
ordenamiento jurdico, aun cuando no haya alcanzado regulacin preceptiva.

Dicha expresin hace referencia a una propiedad circunstancial al ordenamiento jurdico para
resolver cualquier conflicto que se le plantee. Se trata de aquella capacidad definitiva para encontrar
respuesta a todas las controversias, aunque no todas tengan la respuesta expresamente regulada
por una norma jurdica.

El ordenamiento es completo en el sentido de que el Estado garantiza que todo conflicto de intereses
que se presente tendr una solucin, aunque para ello se tenga que razonar a base de elementos
ajenos al derecho positivo (Ley escrita).

En puridad, significa que todo ordenamiento debe considerarse hermtico y completo, esto es, sin
vacos, por lo que estos solo existen como lagunas normativas, las cuales debern ser cubiertas; a
mayor abundamiento un ordenamiento es pleno en la medida que contiene una norma, principio,
valor o modo de integracin que, en buena cuenta, permite regular cualquier caso o situacin de
naturaleza jurdica que se presente en la sociedad.

Sobre las reglas de aseguramiento de la plenitud jurdica, el Tribunal Constitucional
4
seal que la
plenitud del orden jurdico se asegura mediante la utilizacin sucesiva y por descarte de los cuatro
procedimientos siguientes: aplicacin de las reglas de enlace, aplicacin de las reglas de exclusin,
aplicacin de las reglas de competencia circunscrita y aplicacin de los modos de integracin.

a. Aplicacin de las reglas de enlace
El orden jurdico se asienta en una pluralidad de normas acopladas y empalmadas entre s,
que permiten regular creativamente, por induccin o deduccin, cualquier situacin, hecho
o acontecimiento de relevancia jurdica.

b. Aplicacin de las reglas de exclusin.
Cuando una norma ordena un comportamiento determinado, los dems no fijados en dicha
regulacin se adscriben a la determinacin de una consecuencia jurdica por la va de la
exclusin.

Es decir, los casos no comprendidos por la norma se rigen por la asignacin de deberes o
derechos basados en la exencin que esta prev.

4
SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Expediente N 047-2004-Al-TC

11

La regla de exencin se formula bajo el principio de que nadie est obligado a hacer lo que
la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe, la cual se encuentra
contemplada en el apartado a) del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin. Esta regla se
aplica nica y exclusivamente para los ciudadanos, mas no opera para los funcionarios
pblicos.

c. Aplicacin de la regla de competencia circunscrita.
Los funcionarios pblicos con poder de decisin solo pueden hacer aquello que especfica
y concretamente les ha sido asignado como responsabilidad funcional en el marco de una
norma jurdica. Por ende, aquello regulado fuera de este marco escapa de su mbito de
accin.

d. Aplicacin de los modos de integracin.
Estos modos sealan las reglas que sirven de ltima fuente de solucin para cubrir o llenar
las lagunas normativas. As, en defecto de la aplicacin de las reglas de enlace y exclusin
aparecen los principios generales del derecho, la analoga y la equidad, como fontana
tcnica de terminacin del problema derivado de un defecto o deficiencia normativa.

Cobra singular importancia (en un medio como el nuestro) que los problemas de
coherencia de un ordenamiento jurdico son consecuencia del exceso de normas; en
tanto que los problemas de cuestionamiento de su plenitud son resultantes del
defecto o la deficiencia de normas.

La conexin jurdica de la plenitud jurdica

Es claro y notorio que las normas jurdicas no tienen una vida independiente, sino que se
encuentran enlazadas doblemente:

- Enlace por relaciones de fundamentacin y derivacin.
Las normas forman un todo homogneo estructurado jerrquicamente, al que se
denomina ordenamiento. Este tipo de enlace se conoce como fundamentacin formal.

- Enlace por el contenido de las normas.
Las normas deben coincidir en virtud de la regla de implicacin (respeto de las categoras
y grados de la jerarqua normativa). Este tipo de enlace se conoce como fundamentacin
sustancial.

La implicacin es una regla lgico-jurdica que consiste en la conexin existente entre
una pluralidad de preceptos por el hecho de formar parte de un mismo orden y,
adicionalmente, por su ubicacin en la pirmide jurdica, de conformidad con la jerarqua
asignada por el propio sistema.

De esta regla se pueden deducir los tres aspectos siguientes:

a. Las normas individuales se encuentran en situacin implicativa respecto de las generales, ya
que tanto el supuesto de hecho como los efectos jurdicos determinados en las primeras
estn comprendidos en las segundas.

b. Las normas generales con igual jerarqua se implican, en cuanto a su contenido, por el
criterio de la relacin o conexin de lo particular a lo general. Tal el caso de las normas
relativas a un tipo de contrato y las referentes a la contratacin in genere.

c. Las normas generales de igual jerarqua adscritas a instituciones jurdicas distintas funcionan
igualmente sobre la base del criterio de conexin de lo singular a lo comn. Ello porque se
12

relacionan a travs de una norma superior a ellas (por ejemplo, las que rigen la compraventa
y la donacin tienen su punto de contacto en las que se refieren a la contratacin en
general).

Una aproximacin a la Constitucin
Como todo en la vida, siempre estaremos dentro de una sociedad jerarquizada, sea en el terreno
donde nos encontremos (Sector Pblico o Sector Privado) y, el mundo de Derecho no es la
excepcin. Dentro de ese esquema de jerarquas surge la Institucin de la Constitucin es la
norma de normas que disciplina los procesos de produccin del resto de las normas y, por tanto,
la produccin misma del orden normativo estatal. El reconocimiento de la Constitucin como
norma jurdica vinculante y directamente aplicable constituye la premisa bsica para que se erija
como fuente de Derecho y como fuente de fuentes. Es por ello que el Tribunal Constitucional
Peruano le ha reconocido la Constitucin el carcter de norma poltica, tambin ha tenido
oportunidad de enfatizar en varias oportunidades su carcter normativo y vinculante, conforme
fluye del contenido de la sentencia recada en el Expediente N. 0014-2003-AI/TC, en donde se
afirm que: (...) la Constitucin es una norma jurdica. En efecto, si expresa la
autorrepresentacin cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nacin, una vez
formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posicin anloga a la que
ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el status de
Poder Constituyente, es decir la representacin del pueblo polticamente soberano, lo asumir la
Constitucin, que de esta forma pasar a convertirse en la norma jurdicamente suprema()

Con relacin a la fuerza normativa y al contenido de la Constitucin, se precis que la
Constitucin es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante; por ende, la materia
constitucional ser toda la contenida en ella, y lo constitucional derivar de su incorporacin en
la Constitucin. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional Peruano, a lo largo de su
funcionamiento, en la resolucin de los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer.

Empero, para el Tribunal Constitucional la Constitucin es la Norma Jurdica Suprema del Estado,
tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artculo 51 de la Constitucin), como desde el
subjetivo-institucional (artculos 38 y 45 de la misma norma). Consecuentemente, es
interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyeccin y concretizacin, de
manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas
manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin).

Con relacin a la Constitucin como fuente de nuestro derecho nacional debe remarcarse que
constituye el fundamento de todo el orden jurdico y la ms importante fuente normativa; en
cuanto norma suprema del ordenamiento, la Constitucin prevalece sobre todas las dems y en
ese sentido condiciona el resto de las normas, por cuanto determina la invalidez de aquellas que
formal o materialmente contradigan las prescripciones constitucionales.

Es por ello que la Constitucin termina convirtindose en el fundamento de validez de todo el
ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier
produccin normativa de los poderes pblicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los
particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata slo de una adhesin y
apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la tica, sino tambin de una
exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurdicas. La
infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda norma
o acto, cualquiera sea su origen, segn los alcances que el mismo ordenamiento constitucional
haya previsto.

En suma la Constitucin es la fuente de las fuentes de derecho y la que regula la produccin
normativa o disciplina los modos de produccin de las fuentes, entre las que destacan los
ordenamientos jurdicos propios a cada rama del Derecho, sean estos Pblicos (Derecho
Constitucional, Derecho Penal, Derecho Tributario, Derecho Procesal); Derecho Privado
(Derecho Civil, Derecho Corporativo) Derecho Social (Derecho Laboral) etc.
13

El derecho corporativo estudia las normas relativas a la empresa y su actividad empresarial, o
dicho en trminos jurdicos a la Sociedad y sus actividades (intercambio de bienes), dentro de
ella la ms comn e importante: El Lucro.

Dicho de otro modo, podemos decir que dicha rama jurdica de Derecho Privado, guarda
estrecha vinculacin con el derecho de las empresas, o como reguladora de la economa
organizada
5

La actividad empresarial tiene como objetivo conjuntar los factores de la produccin en una
relacin organizada determinando qu cantidad de los factores de la produccin deben ser
empleados para cumplir con los ciclos econmicos.

Las normas relativas al funcionamiento de la empresa son dismbolas y derivan de las diversas
categoras de derecho que se han creado a lo largo del tiempo, cada una partiendo de posturas
interpretativas y con la finalidad de resolver problemas particulares
6
.

La empresa como institucin no ha sido definida unnimemente, y las normas del derecho
contemporneo en sus definiciones tradicionales asimilan el concepto al de sociedad mercantil.
7

La sociedad mercantil en su nocin tradicional es sujeto de derecho, es considerada una
universalidad de derechos y cuenta con patrimonio separado al de los socios, y generalmente
reconocida por una ficcin jurdica como una entidad o persona moral.

Fuentes Formales

La Ley

Pueden definirse como las prescripciones normativas generales y escritas emanadas del
Congreso de la Repblica, conforme a un procedimiento prefijado por la Constitucin.
8

Con relacin a la fuente normativa denominada ley, en sentido material, deben tenerse presentes
dos puntos:

En primer lugar, su expedicin corresponde al Congreso de la Repblica conforme al inciso 1 del
artculo 102 de la Constitucin, que establece que es atribucin del Congreso dar leyes.
Atribucin que descansa en los principios de soberana poltica, consagrado en el artculo 45 de
la Constitucin, que establece que el Poder emana del pueblo, y en el principio representativo
reconocido en el artculo 43 de la Constitucin.
9

En segundo lugar, que para la Constitucin la fuente normativa denominada ley comprende a las

5
Montoya Manfredi, Ulises.-Derecho Comercial T I. 11 edicin. Grijley. Lima. 2004 (p. 4 y ss)
6
En: http://derecho-corporativo.blogspot.com
7
En: http://derecho-corporativo.blogspot.com

8
http://eseg.edu.pe/docmartes/2008/mar_13may08.pdf

9
www.raejurisprudencia.com.pe/productos/descargas.php?lib=pv1

14

leyes ordinarias, las leyes orgnicas, las leyes de desarrollo constitucional y las que tienen una
denominacin asignada directamente por la Constitucin y cuyas diferencias no radican en su
jerarqua ni en el rgano que las expide, sino en su procedimiento de aprobacin y en las
materias que regulan.

En lo particular y recordando a mi maestro el profesor Jos Garca Marcelo, (citando a Tomas de
Aquino) la Ley viene a ser el ordenamiento de la razn para el bien comn promulgado por el que
tiene a su cargo el control de la comunidad.

Y en el caso del Derecho Corporativo, los dispositivos con rango de Ley, vinculados con la
actividad empresarial e intercambio de bienes y/o servicios con el propsito de obtener lucro.

La doctrina

Esta nocin alude al conjunto de estudios, anlisis y crticas que los peritos realizan con carcter
cientfico, docente, etc.

Dicha fuente se encuentra constituida por la teora cientfica y filosfica que describe y explica las
instituciones, categoras y conceptos disciplinarios e indaga sobre los alcances, sentidos y
formas de sistematizacin jurdica, constituyndose en uno de los engranajes claves de las
fuerzas directrices del ordenamiento estatal.

Si bien no podemos afirmar que esta fuente derive de la Constitucin, el Tribunal Constitucional y
los diversos niveles jerrquicos del Poder Judicial recurren a la doctrina, nacional y extranjera,
para respaldar, ilustrar, aclarar o precisar los fundamentos jurdicos que respaldarn los fallos
que se sustentan en la Constitucin, en las normas aplicables al caso y en la jurisprudencia. Al
respecto, Rubio Correa apunta que .() la doctrina ha sido recogida y citada intensamente
por el Tribunal Constitucional, lo que muestra reconocimiento de esta fuente del Derecho. El
Tribunal ha aceptado aportes tanto de la doctrina nacional como de la extranjera()
10

Palabras ms palabras menos, la Doctrina es la fuente ms rica dentro de las fuentes formales
del Derecho, en razn que nos ayuda a entender la Ley, as como el alcance actual de la norma.

La Costumbre

Esta nocin alude al conjunto de prcticas polticas jurdicas espontneas que han alcanzado uso
generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una comunidad poltica.

Conviene enfatizar que la costumbre constitucional tiene una significacin de mayor envergadura
que las prcticas juridizadas en el resto de las disciplinas jurdicas. Ello se explica porque la
organizacin y funcionamiento del Estado es tal complejidad que se hace imposible que pueda
ser total y exclusivamente regulada por la legislacin.

Conforme al artculo 139 inciso 8 de la Constitucin, un principio de la funcin jurisdiccional es el
de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley, debiendo en tal caso aplicarse
el derecho consuetudinario.

10
RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial, PUCP, 2005, p.
36

15

Los elementos que constituyen la costumbre son:

a. Elemento material. Hace referencia a la prctica reiterada y constante, es decir, alude a la
duracin y reiteracin de conductas en el tiempo (consuetudo inveterate).

b. Elemento espiritual. Hace referencia a la existencia de una conciencia social acerca de la
obligatoriedad de una prctica reiterada y constante; es decir, alude a la conviccin
generalizada respecto de la exigibilidad jurdica de dicha conducta (opinio iuris
necesitatis).

Precisamente, gracias a la actividad interpretativa que desarrollan los rganos
jurisdiccionales se han podido resolver importantes casos para la vida de la nacin.

Los usos y costumbre contribuyen al nacimiento y desarrollo del Derecho Comercial, as
como del Derecho Corporativo

Jurisprudencia

La Constitucin configura dos rganos jurisdiccionales, que si bien tienen competencias y
mbitos propios de actuacin por mandato de la propia norma suprema, cumplen un rol decisivo
en un Estado democrtico, que consiste bsicamente en solucionar por la va pacfica los
conflictos jurdicos que se susciten entre los particulares y entre stos y el Estado. En efecto, en
nuestra poca es pacfico sostener que un sistema jurdico que no cuente con las garantas
jurisdiccionales necesarias para restablecer su vigencia cuando haya sido vulnerado,
sencillamente carece de eficacia.
11

En ese contexto, cabe sealar que dicha tarea est encomendada fundamentalmente al Poder
Judicial, al Tribunal Constitucional y, con sus particularidades, al Jurado Nacional de Elecciones
en materia electoral. As, el artculo 138. de la Constitucin dispone:

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de
sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las Ley.

Est fuera de duda que el Poder Judicial es el rgano estatal que tiene como principales
funciones resolver los conflictos, ser el primer garante de los derechos fundamentales
canalizando las demandas sociales de justicia y evitando que stas se ejerzan fuera del marco
legal vigente.

Similar funcin, regida fundamentalmente por los principios de supremaca de la Constitucin y
defensa de los derechos constitucionales, le compete al Tribunal Constitucional. En ese sentido,
el artculo 201. de la Constitucin establece que: En efecto, el Tribunal Constitucional es el
rgano de control de la Constitucin, no es uno ms y esa es su principal funcin. Es autnomo e
independiente y slo est limitado por la Constitucin, de la cual es su custodio y garante, porque
as lo decidi el Poder Constituyente que le encomend tal tarea. Por tanto, si bien como rgano
constitucional no es superior a los Poderes del Estado ni a otros rganos constitucionales,
tampoco est subordinado a ninguno de ellos, pues es autnomo e independiente, y sus
relaciones se dan en un marco de equivalencia e igualdad, de lealtad a la Constitucin, de firme
defensa de la democracia y de equilibrio. En efecto, en nuestra poca el equilibrio no es solo
entre poderes del Estado, puesto que las Constituciones modernas han creado rganos
constitucionales autnomos que antes no existan. Tal principio tambin debe regir las relaciones
entre los poderes del Estado y los rganos constitucionales y de estos ltimos entre s.

11
www.raejurisprudencia.com.pe/productos/descargas.php?lib=pv

16

Sin embargo, con igual nfasis debe tenerse presente que en el mbito de las competencias y
funciones que el Poder Constituyente le encomend s ocupa un lugar privilegiado. En efecto, as
como el Congreso de la Repblica cuando ejerce su funcin legislativa o la funcin contralora del
Poder Ejecutivo, tiene primaca sobre los otros poderes u rganos constitucionales, de igual
manera slo el Tribunal Constitucional, en sede jurisdiccional, declara la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las normas con rango de ley con efectos generales para todos, conforme
al artculo 204. de la Constitucin, y resuelve los casos relativos a derechos constitucionales,
confirindole el sistema jurdico una primaca a travs del precedente de la jurisdiccin
constitucional. De ah que en el mbito de sus competencias, el Tribunal Constitucional es un
primus inter pares en relacin a los Poderes del Estado y los dems rganos constitucionales.

En ese sentido, es claro que para la Constitucin tanto el Poder Judicial como el Tribunal
Constitucional son rganos constitucionales productores de la fuente de derecho denominada
jurisprudencia. Respecto de esta ltima se ha sostenido que:

Jurisprudencia es la interpretacin judicial del derecho efectuada por los ms altos tribunales en
relacin con los asuntos que a ellos corresponde, en un determinado contexto histrico, que tiene
la virtualidad de vincular al tribunal que los efectu y a los jerrquicamente inferiores, cuando se
discutan casos fctica y jurdicamente anlogos, siempre que tal interpretacin sea jurdicamente
correcta.

Consecuentemente, en nuestro sistema jurdico la jurisprudencia tambin es fuente de derecho
para la solucin de los casos concretos, obviamente dentro del marco de la Constitucin y de la
normatividad vigente.

Esta afirmacin se confirma cuando la propia Constitucin, en el inciso 8 del artculo 139.,
reconoce el principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la Ley. No
requiere de una disposicin normativa expresa toda vez que dicha fuente deriva directamente de
la funcin inherente a los rganos jurisdiccionales que la Constitucin configura. En efecto, es
inherente a la funcin jurisdiccional la creacin de derecho a travs de la jurisprudencia (tal y
como ocurre en la Familia Anglosajona).

Que claro entonces que la jurisprudencia es una fuente de derecho que tambin tiene un
fundamento constitucional a travs de los rganos jurisdiccionales que la producen. Asimismo,
que la labor interpretativa que realizan todos los jueces, inherente a tal funcin, es la razn de ser
de la actividad jurisdiccional, en sede constitucional u ordinaria, y que tiene su fundamento en el
principio de independencia consagrado por la Constitucin en sus artculos 139 inciso 2 (Poder
Judicial) y 201 (Tribunal Constitucional). Sin la interpretacin la actividad de los jueces estara
condenada al fracaso, pues la Constitucin y la ley no pueden prever todos los casos posibles
que presenta la realidad segn cada poca.

De ah que todo acto de los poderes pblicos u rganos constitucionales que pretenda restringir
dicha funcin interpretativa no slo es uno que priva a los rganos jurisdiccionales de su funcin,
sino que es inconstitucional. Es como si se estableciera que el Congreso no legisle, a pesar de
que en base al principio de soberana poltica tiene un amplio margen de configuracin poltica de
la Ley, pero siempre dentro del parmetro de la Constitucin. No puede existir un rgano
jurisdiccional limitado en la funcin interpretativa inherente a todo rgano jurisdiccional, a menos
que esa restriccin derive directamente de la Constitucin. Hacerlo es vulnerar el equilibrio entre
los poderes del Estado y los rganos constitucionales y, con ello, el sistema democrtico.
Pretender limitar las funciones inherentes del Tribunal Constitucional sera como condenarlo a la
inaccin por cumplir su deber.

17

El Derecho Mercantil en la Historia

Nace como parte del Derecho Civil y luego se independiza de ste para convertirse en un
Derecho Especial, como resultado de factores polticos, sociales y econmicos. Nace como
derecho especial en la poca medieval, fundamentalmente con la cada del Imperio Romano, por
factores de ndole econmicos, poltico-sociales y jurdicos, en la poca del Derecho Romano, no
requiri de un derecho especial dada la casi perfeccin de las Instituciones Jurdicas de la Roma
antigua.

Surge especficamente para los comerciantes o mercaderes. Es un derecho libre de tecnicismo,
popular y sin abstracciones (prctico), hecho a la medida de los comerciantes; por lo tanto,
abierto a sus necesidades y posibilitando figuras jurdicas que desarrollen la actividad econmica
a la que se dedicaban.

En la edad media, el comercio ya se interrelaciona con la actividad artesanal e industrial; es decir,
se pasa del consumismo puro a la produccin. Desde el renacimiento y hasta la revolucin
francesa, la monarqua dicta normas que regulan el comercio con la finalidad de incentivar la
unidad poltica. El Derecho Consuetudinario se convierte en Legislado (Derecho Positivo)

No bastaba el derecho consuetudinario, era insuficiente, ya que los gremios fueron muy
influyentes, as como el fomento de jurisdicciones especiales para el comercio, para finales del S
XVIII e inicios del S XIX el capitalismo comercial es reemplazado por el capitalismo industrial y
financiero, con el Cdigo de Napolen (Francs) de 1804, estimado como el padre de los
modernos cdigos de comercio aparece el Acto Objetivo de Comercio. La actividad de la
empresa tiende a la especializacin, racionalizacin y la concentracin industrial, aparecen las
empresas con producciones masivas para reducir costos, salarios, etc. e interrelacin con el
exterior.

1.3. Derechos de la Persona y la Constitucin: El derecho a la integridad personal

La dignidad de la persona humana es el presupuesto ontolgico para la existencia y defensa de
sus derechos fundamentales. El principio genrico de respeto a la dignidad de la persona por el
slo hecho de ser tal, contenido en la Carta Fundamental, es la vocacin irrestricta con la que
debe identificarse todo Estado Constitucional y Democrtico de Derecho. En efecto, este es el
imperativo que transita en el primer artculo de nuestra Constitucin.

Como el Tribunal Constitucional ha sealado en reiterada jurisprudencia, ningn derecho
fundamental es absoluto y, por ello, en determinadas circunstancias son susceptibles de ser
limitados o restringidos. No obstante ello, en ningn caso puede ser permitido desconocer la
personalidad del individuo y, por ende, su dignidad. Ni aun cuando el sujeto se encuentre
justificadamente privado de su libertad es posible dejar de reconocerle una serie de derechos o
atribuciones que por su sola condicin de ser humano le son consubstanciales. La dignidad, as,
constituye un minimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover.

El respeto al contenido esencial del derecho a la integridad personal, tanto en lo que respecta al
mbito fsico como en lo que atae al mbito espiritual y psquico de la persona, transita entre
aquellos atributos que constituyen la esencia mnima imperturbable en la esfera subjetiva del
individuo. Inclusive en aquellos casos en que pueda resultar justificable el uso de medidas de
fuerza, stas deben tener lugar en circunstancias verdaderamente excepcionales y, nunca en
grado tal que conlleven el propsito de humillar al individuo o resquebrajar su resistencia fsica o
moral, dado que esta afectacin puede desembocar incluso en la negacin de su condicin de
persona, supuesto inconcebible en un Estado Constitucional de Derecho. As lo ha establecido la
Corte Interamericana de Derechos Humanos al establecer que todo uso de la fuerza que no sea
estrictamente necesario por el propio comportamiento de la persona detenida constituye un
atentado contra la dignidad humana.

18

Es cierto, que as como el ius puniendi del Estado puede manifestarse en distintas intensidades,
pues el grado de severidad sancionadora puede variar en proporcin directa a la gravedad del
delito cometido, tambin es posible que las condiciones en que el individuo debe cumplir la pena
puedan ser distintas en atencin a las particulares circunstancias que rodean el caso de cada
sentenciado, es decir, en atencin al margen de peligrosidad que pueda ser deducido de sus
caractersticas personales, su comportamiento, antecedentes penales, especial gravedad del
ilcito cometido, etc. No obstante, en ningn caso puede justificarse la degradacin del ser
humano, de lo contrario el Estado, lejos de actuar cmo promotor de la reeducacin,
rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad (artculo 139, inciso 22) de la
Constitucin), se convertira en un colaborador del acrecentamiento de la desviacin social del
condenado, negndole incluso su condicin de persona humana, reto legal de los futuros
profesionales, esto en razn que las actuales profesionales fracasamos en nuestro interno de
tener un mundo no solo Legal sino justo.

La calificacin de una pena como inhumana o degradante y, por lo tanto, como atentatoria del
derecho a la integridad personal, depende, en buena cuenta, del modo de ejecucin de misma.
No puede desatenderse que, aunque proporcional, la simple imposicin de la condena ya implica
un grado importante de sufrimiento en el delincuente, por ello sera inconcebible que sta venga
aparejada, a su vez, de tratos crueles e inhumanos que provoquen la humillacin y envilecimiento
en la persona.

Dicho trato inhumano bien puede traducirse en una duracin injustificada de aislamiento e
incomunicacin del delincuente. Siendo el ser humano un ser social por naturaleza, la privacin
excesiva en el tiempo de la posibilidad de relacionarse con sus pares genera una afectacin
inconmensurable en la psiquis del individuo, con la perturbacin moral que ello conlleva. Dicha
medida no puede tener otro fin ms que la humillacin y el rompimiento de la resistencia fsica y
moral del condenado, propsito, a todas luces, inconstitucional.

Es por ello que someter a un sentenciado a una pena que suponga el aislamiento absoluto
durante el perodo de un ao constituye una medida irrazonable y desproporcionada, constitutiva
de un trato cruel e inhumano. Lo propio acontece con la exigencia de mantener al recluso en
celdas unipersonales durante todo su perodo de confinamiento en un centro penitenciario. Por
ello, los preceptos referidos, en cuanto consignan dichas medidas, son violatorios del artculo 2,
inciso 1) de la Constitucin y del artculo 5, incisos 1), 2) y 6), de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, al afectar el derecho a la libertad personal.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que son inconstitucionales las frases con
aislamiento celular continuo durante el primer ao de su detencin y luego, as como En ningn
caso, y bajo responsabilidad del director del Establecimiento, los sentenciados podrn compartir
sus celdas unipersonales, rgimen disciplinario que estar vigente hasta su excarcelacin

El principio-derecho de igualdad y su vinculacin al legislador

El punto de partida del anlisis de la igualdad es la clsica frmula de Aristteles, quien sostiene
que Parece que la justicia consiste en igualdad, y as es, pero no para todos, sino para los
iguales; y la desigualdad para ser justa, y lo es, en efecto, pero no para todos, sino para los
desiguales
12
.

Como tal, hoy en da la igualdad expresa una concepcin propia del Estado Democrtico y Social
de Derecho. En efecto, en su dimensin liberal, la idea de igualdad conlleva la prohibicin de
arbitrio, tanto en el momento de creacin de la norma que introduce la diferencia como en el de
su aplicacin. La igualdad, desde la perspectiva del principio democrtico, excluye que ciertas
minoras o grupos sociales en desventaja puedan quedarse aislados y sin voz`. Desde el punto

12
ARISTTELES. Poltica, III 9 1280 a. Introduccin, traduccin y notas de Manuela Garca Valds. Madrid: Editorial Gredos, 1999, p. 174.
19

de vista social, la idea de igualdad legitima un derecho desigual a fin de garantizar a individuos y
grupos desventajados una igualdad de oportunidades
13
.

De all que con acierto el Tribunal Constitucional Peruano postule una igualdad ante los
principios, que integra una moralidad social de tipo democrtico y una igualdad social en libertad,
lo que constituye la forma superadora de la visin de la igualdad formal ante la ley propia del
Estado liberal. Por ello, los fines esenciales del Estado Democrtico y Social de Derecho son
conformes a la realizacin de la igualdad material en la proteccin de los menos favorecidos.

En suma, el derecho a la igualdad como el conjunto de derechos consagrados en nuestra
Constitucin encuentra su fundamento, primero y ltimo, en la dignidad de la persona humana.
As, cuando el artculo 1 de la Constitucin establece que La defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, est reconociendo una
igualdad esencial de todas las personas. Dicho mandato constitucional exige que tanto la
sociedad como el Estado deban tener como principal objetivo la vigencia de la dignidad humana,
no en un sentido individual o formal, sino social y sustantivo.

Asimismo, la nocin de igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el primero se
constituye como un principio rector de la organizacin y actuacin del Estado Social y
Democrtico de Derecho. En el segundo, se erige como un derecho fundamental de la persona.

Como principio fundamental se encuentra reconocida en los artculos 103 y 2.2. de la
Constitucin, e implica un postulado o proposicin con sentido y proyeccin normativa o
deontolgica que, como tal, constituye parte del ncleo del sistema constitucional de fundamento
democrtico.

Como derecho fundamental, se encuentra reconocida en el artculo 2 inciso 2), de nuestra Sper
Ley (La Constitucin), que comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o
atribucin conformante del patrimonio jurdico de la persona, derivada de su naturaleza, que
consiste en ser tratada igual que los dems en hechos, situaciones o acontecimientos
coincidentes; por ende, deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los
privilegios y las desigualdades arbitrarias.
14

Como tal, el principio-derecho de igualdad se constituye en un presupuesto indispensable para el
ejercicio de los derechos fundamentales. No posee una naturaleza autnoma sino relacional, es
decir, que funciona en la medida en que se encuentre relacionada con el resto de derechos,
facultades y atribuciones constitucionales y legales. Dicho carcter relacional slo opera
vinculativamente para asegurar el goce, real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la
Constitucin y las leyes reconocen y garantizan.

En efecto, el examen sobre la vulneracin del principio-derecho de igualdad siempre va a estar
relacionado con el examen sobre la vulneracin de otros derechos; es por ello que han sido
frecuentes los casos en los que se vulneraba el derecho a la igualdad y, a su vez, derechos como
a la libertad de empresa o al trabajo, entre otros. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha
sostenido que en funcin a su carcter relacional, precisamente, opera para asegurar el goce
real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitucin y las leyes reconocen y
garantizan.

De all que podemos advertir que la igualdad es un principio-derecho que instala a las personas,
situadas en idntica condicin, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o
identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal
que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos
que se conceden a otra, en paridad sincrnica o por concurrencia de razones. Sin embargo, en el

13
BILBAO UBILLOS, Juan Mara y otro. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia espaola. En: El principio
constitucional de igualdad. Mxico: Comisin Nacional de Derechos Humanos, 2003, p. 106.
14
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 0018-2003-AI.
20

procedimiento cautelar especial cuestionado en el presente proceso de inconstitucionalidad,
debemos partir por la afirmacin de la diferencia sustancial con implicancias procesales, de la
defensa de intereses subjetivos con la salvaguarda de los intereses colectivos que otorgan
sustento a las competencias ejercidas por los gobiernos locales y regionales.

As que de una primera aproximacin es posible concluir que el tratamiento procesal dispensado
para la concesin de las medidas cautelares tiene un fin legtimo, el mismo que debe ser
conseguido mediante la adopcin de la medida ms idnea, necesaria y proporcional.

La igualdad ante la ley y sus dos manifestaciones: igualdad en la ley e igualdad en la
aplicacin de la ley

El principio-derecho de igualdad, a su vez, advierte dos manifestaciones relevantes: la igualdad
en la ley y la igualdad en la aplicacin de la ley. En otros trminos, el actuar del legislador tiene
como lmite el principio de igualdad, en tanto que dicho principio le exige que las relaciones y
situaciones jurdicas determinadas que vaya a determinar deban garantizar un trato igual y sin
discriminaciones.

La ley debe ser aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentren en la misma
situacin, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razn de las personas o de
circunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la ley de la materia.

Naturaleza de la Constitucin: La Sper Ley

La Constitucin es una norma jurdico-poltica sui generis. El origen de dicha peculiaridad, desde
luego, no slo nace de su posicin en el ordenamiento jurdico, sino tambin del significado que
tiene, y de la funcin que est llamada a cumplir.

Es comn sealar que una de las formas cmo se expresa esa singularidad tiene que ver con la
doble naturaleza. As, por un lado, en la medida que crea al Estado, organiza a los poderes
pblicos, les atribuye sus competencias y permite la afirmacin de un proyecto sociopoltico, que
es encarnacin de los valores comunitarios, la Constitucin es, prima facie, una norma poltica.
Ella, en efecto, es la expresin de todo lo que la nacin peruana fue, es y aspira a alcanzar como
grupo colectivo.

Pero, de otro lado, tambin la Constitucin es una norma jurdica. En efecto, si expresa la
autorepresentacin cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nacin, una vez
formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posicin anloga a la que
ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el status de
Poder Constituyente, es decir la representacin del pueblo polticamente soberano, lo asumir la
Constitucin, que de esta forma pasar a convertirse en la norma jurdicamente suprema.

La Constitucin, as, termina convirtindose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento
instituido por ella (parmetro de validez normativo). De manera que una vez que entra en
vigencia, cualquier produccin normativa de los poderes pblicos e, inclusive, los actos y
comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata
slo de una adhesin y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la
tica, sino tambin de una exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer
consecuencias jurdicas. La infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar
la invalidez de toda norma o acto, cualquiera sea su origen, segn los alcances que el mismo
ordenamiento constitucional haya previsto.

Legitimidad y legitimacin de la Constitucin

Las palabras legitimidad y legitimacin son conceptos que tienen significados diferentes segn
los contextos y el uso que de ellas se realicen en el mbito de la Ciencia Poltica o en el plano de
21

la Teora Poltica; sin desconocer, desde luego, los usos de otras ciencias -en las que acaso
tambin quepa incluir al Derecho-. [As, por ejemplo, el significado que se atribuye a la voz
legitimacin en el derecho procesal; o, incluso, en el derecho constitucional de ciertos
ordenamientos, como el italiano, donde el concepto legitimidad constitucional es equivalente al
de validez constitucional].

De ah la necesidad de recurrir a una definicin estipulativa sobre el tema, es decir, se hace
necesario explicitar, para lo sucesivo, el contenido y el significado que les hemos de asignar. Y
las vamos a entender no en el sentido clsico, empleado por Max Weber
15
, quien en
contraposicin a la legitimidad tradicional y carismtica, como se sabe, opona la racional, que
descansa en la creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas y de los derechos de mando
de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad.

Uno de los criterios para medir el grado de legitimidad de una institucin, tiene que ver con
legitimidad por procedimiento. Mediante ste, por ejemplo, se analiza la forma cmo alguien
llega al poder, se hace del poder, se crea una institucin. Este usufructo del poder se dice a
menudo legtima, cuando se llega al mismo mediante un procedimiento legtimo, es decir, un
procedimiento que los gobernados consideran compatible con la configuracin de sus propios
valores. Segn este punto de vista, su posesin del cargo -o la creacin de una institucin- es
legtima por la forma en que la obtuvo o se crea, no en virtud de lo que se haga en el mismo, es
por el eso que nosotros consideramos que la nica fuente legtima del poder es la democracia.

En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional Peruano comparte el criterio segn el cual, quien
impuls la creacin de la Constitucin de 1993, careca de legitimidad de origen o legitimidad por
el procedimiento. Es decir el cinco de abril de 1992, el entonces Presidente Constitucional de la
Repblica, contando con el apoyo de civiles y militares, perpetr un golpe de Estado e instaur
una dictadura, la cual para disfrazar su propsito de mantenerse en el poder por tiempo indefinido
y revestir de legalidad al ejercicio del poder, convoc a un Congreso Constituyente Democrtico,
al que atribuy competencia para dictar la Constitucin Poltica del Per de 1993.

Dicho acto, conforme a lo que estableca el artculo 81 de la Constitucin de 1979, concordante
con lo previsto en el artculo 346 del Cdigo Penal vigente, constituy un ilcito contra los poderes
del Estado y el orden constitucional, puesto que hubo un alzamiento en armas para variar la
forma de gobierno y modificar el rgimen constitucional.

Ahora bien, el problema de la legitimidad del procedimiento tambin tiene relacin con la
informacin que se tiene acerca del procedimiento de la aprobacin de la Constitucin de 1993
mediante un referndum.

En Tribunal Constitucional
16
sostuvo que (...) La Constitucin de 1993 fue, como se ha dicho,
consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, adems de la corrupcin generada por
el uso arbitrario, hegemnico y pernicioso del poder, y se constituy en un agravio al sistema
democrtico, pues se aprob deformndose la voluntad de los ciudadanos..(...)

En efecto, (...) cuando se produjo la eleccin del Congreso Constituyente Democrtico (CCD), se
encontraban inscritos en el Registro Electoral del Per 11245,463 ciudadanos, de los cuales
concurrieron a votar, el 18 de noviembre de 1992, 8191,846 ciudadanos, a pesar de que en el
Per existe el sufragio obligatorio. El Jurado Nacional de Elecciones declar vlidos slo
6237,682 votos y estableci 1620,887 votos nulos y 333,277 votos en blanco. Por la agrupacin
oficial Cambio 90-Nueva Mayora votaron nicamente 3075,422, lo que represent el 36.56 % de
los votantes y el 27.34 % del universo electoral. Con esa votacin, obtenida con coaccin y con
visos de fraude, la agrupacin referida consigui la aprobacin del Proyecto de Constitucin de
1993.

15
Max Weber.-Economa y Sociedad FCE, Mxico 1992, pg. 172 y sgtes.
16
STC N 0014-2002-AI/TC [Fund. Jur. N 53],
22

Sometida a referndum el 31 de octubre de 1993, los ciudadanos inscritos en el Registro
Electoral del Per alcanzaron a 11518,669 y el nmero de votantes fue de 8178,742. Los
ciudadanos que supuestamente votaron por el S (o sea aprobando la Constitucin) fueron
3895,763. Y los que votaron por el NO (o sea desaprobando la Constitucin) fueron 3548,334.
Los votos nulos llegaron a 518,557 y los votos blancos a 216,088 ()
17

En ese contexto, si se considera la intervencin coercitiva de la cpula militar, cogobernante, la
falta de personeros en las mesas de votacin, la adulteracin de las actas electorales y la
manipulacin del sistema informtico, hechos que fueron denunciados por los partidos de
oposicin y los medios de comunicacin social, resulta bastante dudoso el resultado del
referndum del 31 de octubre de 1993 y, por lo tanto, cuestionable el origen de la Constitucin de
1993.

En efecto, el proceso para elegir a los miembros del denominado Congreso Constituyente
Democrtico, los debates en su seno y hasta el propio referndum, carecieron de las libertades y
garantas mnimas necesarias para dotar de legitimidad de origen a la Constitucin de 1993.

En coherencia con dicha conviccin, por lo dems, compartida por la ciudadana en su conjunto,
el Tribunal Constitucional estim que corresponda al Ministerio Pblico, como titular de la accin
penal pblica, promover la denuncia penal contra todos los sujetos que por accin u omisin
hubieran contribuido dolosamente con la comisin de la pluralidad de ilcitos previstos como
Delitos contra la Voluntad Popular (Ttulo XVII, arts. 344 -360 del Cdigo Penal).

Sin embargo, la ausencia de legitimidad de origen de una Constitucin no determina, por ese solo
hecho, su falta de vigencia o, en caso extremo, su nulidad. Algunos pasajes de la historia poltico-
constitucional de nuestro pas, sin perjuicio de lo que ms adelante se diga, son prueba de ello.

Sobre la validez de la Constitucin

A fin de absolver tal interrogante, conviene precisar que ello depender del concepto de validez
que se utilice. Y es que, al no existir un nico concepto de validez, sino una diversidad de formas
de comprenderlo, que varan segn la teora o escuela que lo formule, la respuesta que aqu se
efecte, obviamente deber reparar en la distinta conceptualizacin que se le brinde.
18

En primer lugar, para algunos, una norma es vlida cuando esta en vigor. Esto es, que pueda
ser observada y usada por sus destinatarios y por los rganos encargados de su aplicacin. As
empleado este concepto, el juicio de validez que de l se deriva se traduce en plantear
proposiciones como se aplica una norma?, fue cumplida por sus destinatarios?, entre otras.

Pero si lo anterior sucedi entre 1993 y noviembre de 2000, tambin es verdad que tras la
destitucin del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori como Presidente de la Repblica dicho texto
empez a regir plenamente, tanto en el mbito del respeto de los derechos y libertades
fundamentales, como en las relaciones entre los rganos de gobierno.

As, desde la instauracin del gobierno transitorio a cargo de don Valentn Paniagua Corazao, el
21 de noviembre de 2000, hasta la fecha, la independencia y separacin de poderes se
encuentra plenamente garantizada; y los derechos y libertades ciudadanas estn plenamente
reconocidos y protegidos.

Es un dato objetivo de la realidad poltica que hoy, las autoridades gubernamentales sujetan su
comportamiento funcional a la normatividad de la materia, y los gobernados realizan sus

17
STC N 014-2003-AI/TC (Fundamento 7)
18
Robert Alexy, El concepto y la validez del Derecho, Gedisa, Barcelona 1997, pg. 87 y sgtes
23

actividades cotidianas conforme al principio de dignidad previsto en el artculo 12 de la Carta de
1993.

Para otros, el concepto de validez se debe entender en relacin con el vnculo de la
obligatoriedad que una norma pueda tener. As, una norma es vlida si sta -ley o Constitucin-
tiene fuerza vinculante y, por ello, ser una a la que se debe obediencia.

Para quienes sostienen este concepto, la obligatoriedad de una norma depende de su existencia,
es decir, de su pertenencia al ordenamiento jurdico. Y una norma existe por el hecho de que
haya sido promulgada por una autoridad normativa o, sencillamente, porque se encuentre en
vigor.

De este modo, el tema de la validez termina resolvindose en un problema de valoracin. Una
Constitucin es vlida si es que sta es obligatoria. Y esto ltimo se produce por el slo hecho de
que se encuentre en vigor y/o haya sido promulgada por una autoridad normativa.

En tercer lugar, otros postulan que el concepto de validez alude a la relacin de compatibilidad
entre dos normas de distinto rango. As, una norma es vlida siempre que haya sido creada
conforme al iter (camino) procedimental que regula el proceso de su produccin jurdica, es decir,
observando las pautas previstas de competencia y procedimiento que dicho ordenamiento
establece (validez formal), y siempre que no sea incompatible con las materias, principios y
valores expresados en normas jerrquicamente superiores (validez material).

Desde esta perspectiva, la validez de una norma jurdica puede ser formal y material. Es vlida
formalmente cuando el proceso de su produccin se ajusta al Derecho vigente que determina el
iter de formacin de esa norma jurdica, esto es, que haya sido emitida por el rgano competente
y a travs del procedimiento establecido. En tanto que es vlida materialmente cuando su
contenido es compatible y coherente con otras normas de rango superior dentro del
ordenamiento jurdico.

Para que una norma jurdica se encuentre vigente, slo es necesario que haya sido producida
siguiendo los procedimientos mnimos y necesarios previstos en el ordenamiento jurdico, y que
haya sido aprobada por el rgano competente. En tanto que su validez depende de su coherencia
y conformidad con las normas que regulan el proceso [formal y material] de su produccin
jurdica.
19

Por ello es que la pertenencia de una norma al sistema jurdico atae, incluso, a las normas
derogadas, siempre que stas tengan una vocacin de aplicacin ultraactiva. De modo que, pese
a no estar vigentes, puede confirmarse que pertenecen al ordenamiento jurdico.

Sin embargo, este criterio de validez, formulado bsicamente para explicar el caso de las normas
infraconstitucionales, no puede ser trasladado acrticamente al caso de la Constitucin, dado que
sta es la norma suprema del ordenamiento jurdico. Esa posicin jerrquica no es el nico
elemento que la diferencia del resto de las normas jurdicas. Tambin lo son las formas y
procedimientos para su elaboracin, que, como se sabe, implican un proceso constituyente
democrtico, sujeto a reglas extraas al orden normativo preexistente.

La Constitucin no est sujeta a una evaluacin de validez formal, dado que no existe un
precepto [superior] que haga las veces de una norma sobre su produccin jurdica, en virtud de
ser ella misma el fundamento y cspide de todo el ordenamiento jurdico de un Estado. Y es que
la Constitucin define el sistema de fuentes formales del derecho... es la primera de las normas
de produccin, la norma normarum, la fuente de las fuentes... es la expresin de una intencin
funcional, configuradora de un sistema entero que en ella se basa... De manera que no adquiere
esa validez a partir de que haya sido emitida por un rgano investido con dicha potestad y de

19
STC N 0010-2002-AI/TC
24

acuerdo a un procedimiento previsto por el Derecho vigente, pues es el resultado del ejercicio del
Poder Constituyente, cuyo titular es el Pueblo. En efecto, al Poder Constituyente no se le pueden
imponer lmites formales, pues se encuentra ms all del Derecho positivo; y, siendo un poder
extra ordinem, se fundamenta en s mismo y en las valoraciones sociales dominantes.

Por las mismas razones, tampoco puede ser objeto de una evaluacin de validez material, pues
no existe una norma superior sobre ella, que determine sus contenidos mnimos. Lo anterior,
desde luego, no significa que cualquier documento pueda ser considerado como una
Constitucin.

sta debe ser obra del Poder Constituyente y, en su texto, como expresa el artculo 16 de la
Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, debe mnimamente
reconocerse y garantizarse los derechos esenciales del hombre, as como la separacin de
poderes, que son los valores primarios del Estado Constitucional.

1.4. Resumen
El orden jurdico es un sistema orgnico, coherente e integrado jerrquicamente por normas de
distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan
en otras o son consecuencia de ellas.

- El derecho a la igualdad como el conjunto de derechos consagrados en nuestra Constitucin
encuentra su fundamento, primero y ltimo, en la dignidad de la persona humana, por ende la
igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idntica condicin, en un
plano de equivalencia.

- Toda norma encuentra su fundamento de validez en otra superior, y as sucesivamente, hasta
llegar a la norma fundamental. Tal concepto de validez no slo alude a la necesidad de que una
norma se adecue formalmente a otra superior, sino tambin a su compatibilidad material.

- La Constitucin, norma de mayor jerarqua, termina convirtindose en el fundamento de validez
de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia,
cualquier produccin normativa de los poderes pblicos e, inclusive, los actos y comportamientos
de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad.

- El derecho corporativo estudia las normas relativas a la empresa y su actividad empresarial, o
dicho en trminos jurdicos a la Sociedad y sus actividades (intercambio de bienes), dentro de
ella la ms comn e importante: El Lucro.

- Dicho de otro modo, podemos decir que dicha rama jurdica de Derecho Privado, guarda
estrecha vinculacin con el derecho de las empresas, o como reguladora de la economa
organizada.

- Sin la interpretacin la actividad de los jueces estara condenada al fracaso, pues la Constitucin
y la ley no pueden prever todos los casos posibles que presenta la realidad segn cada poca.

- Desde la instauracin del gobierno transitorio a cargo de don Valentn Paniagua Corazao, el 21
de noviembre de 2000, hasta la fecha, la independencia y separacin de poderes se encuentra
25

plenamente garantizada; y los derechos y libertades ciudadanas estn plenamente reconocidos y
protegidos.

- La Constitucin no est sujeta a una evaluacin de validez formal, dado que no existe un
precepto [superior] que haga las veces de una norma sobre su produccin jurdica, en virtud de
ser ella misma el fundamento y cspide de todo el ordenamiento jurdico de un Estado.

1.5. Actividades
Realiza una entrevista entre tus compaeros de trabajo y/o estudio (mnimo 10 personas mayores
de 40 aos) sobre la independencia y separacin de poderes durante el periodo de 1993 a 2000
(administracin de Alberto Fujimori).

1.6. Foro
Sobre la base terica preexistente y por los conocimientos del curso anterior (Introduccin al
Derecho), los alumnos debatirn sobre la importancia del texto constitucional.

1.7. Autoevaluacin

Responda las siguientes preguntas luego de haber concluido el estudio del primer captulo
1. Qu es la Constitucin?
2. Cmo debe ser el comportamiento de los particulares, una vez que la constitucin entre
en vigencia?
3. Cul es su concepto de Ley?

4. Por qu es derecho es Polismico?
5. Qu se entiende por la igualdad, dentro del marco de la Constitucin vigente?

26

UNIDAD II

Estimular el inters del alumno en la nocin del acto de comercio.
Entender las denominadas libertades econmicas que integran el rgimen econmico de la
Constitucin de 1993 dentro del Estado social y democrtico de derecho.

CONTENIDO TEMTICO:
SEGUNDA UNIDAD: EL ROL SOCIETARIO DENTRO DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Generalidades
Acto Constitutivo como Acto Jurdico
Rol de las Sociedades y el Derecho Corporativo en la Constitucin.
Resumen
Actividades
Foro
Autoevaluacin

EL ROL SOCIETARIO
DENTRO DEL
ORDENAMIENTO
CONSTITUCIONAL
27

2.1. Generalidades
En el presente captulo se busca definir a la institucin base El comercio, entendido en el
amplio sentido de actividad econmica e interposicin entre el que ofrece y el que demanda
para realizar o facilitar la realizacin del cambio, obtenindose generalmente un lucro, de
suerte tal que el comercio es una actividad o conjuntos de actividades, que tienen como
objetivo el cambio de bienes o servicios que estn en el dominio de los hombres y que son
necesarios para la satisfaccin de las necesidades humanas.

El Comercio es una actividad o conjuntos de actividades, que tienen como objetivo el
cambio de bienes o servicios que estn en el dominio de los hombres y que son necesarios
para la satisfaccin de las necesidades humanas a travs de la mediacin.

De igual sentido se debe tener siempre como marco de referencia la lnea jurisprudencial del
Tribunal Constitucional, en donde se ha sealado cul es el rol del Estado en la actividad
econmica de los particulares segn los principios establecidos en la Constitucin de 1993,
en donde la Ley Fundamental prev que el Estado peruano, definido por la Constitucin de
1993, presenta las caractersticas bsicas del Estado Social y Democrtico de Derecho.

Qu es Comercio?
El comercio, entendido en el amplio sentido de actividad econmica e interposicin entre el
que ofrece y el que demanda para realizar o facilitar la realizacin del cambio, obtenindose
generalmente un lucro. As queda claro que el comercio es una actividad o conjuntos de
actividades, que tienen como objetivo el cambio de bienes o servicios que estn en el
dominio de los hombres y que son necesarios para la satisfaccin de las necesidades
humanas.

Para la autorizada opinin del insigne maestro sanmarquino Ulises Montoya () La
frecuencia en los tratos y el conocimiento de las personas fomento la confianza, base del
crdito, que promovi la movilizacin de la riqueza en forma creciente sin disponer de dinero
()
20

Para llegar a entender lo que es el comercio debemos forzosamente detenernos analizar el
concepto de cambio, quienes cambian, y que es lo que cambian. En ese sentido podemos
empezar sosteniendo que la distincin entre productores y consumidores es solamente
didctica, pues en la realidad, todos somos directa o indirectamente, productores y, a la vez,
consumidores.

As llegamos a sostener que el cambio es el hecho por el cual cada individuo consigue los
bienes que no produce entregando los que si produce. Sobre el cambio se dice adems que
tiene una enorme importancia como factor de desarrollo y progreso de los pueblos; pues,
gracias a l han salido de su pequea economa cerrada casi todos los grupos sociales.
Esto, a la vez, facilita, cada vez ms, la divisin y especializacin del trabajo, cuyas ventajas
no hace falta ponderar. Y, por ltimo, la actividad cambiaria es vehculo de cultura a travs
de las relaciones que fomenta; basta recordar el importante papel del comercio a lo largo de
la historia.

Entre las causas de este fenmeno podemos mencionar las siguientes:

a. La divisin social del trabajo, por la cual cada hombre produce un bien o servicio diferente
de los produce los dems.

20
Fuente: Montoya Manfredi, Ulises.- Derecho Comercial T. I Editorial Desarrollo S.A. 1983 (p. 18)

28

b. La multiplicidad de necesidades personales, es decir, que todo hombre tiene que
satisfacer varias necesidad por lo que requieren de diversos bienes, bienes que no
produce totalmente

Comercio:
Intercambio de B/S. ----------- En dominio del hombre -------------- Necesarios

La definicin del acto de comercio no es unitaria, puesto que los juristas que han tratado
este tema, toman como punto de partida criterios diferentes para elaborar un concepto. Lo
ms adecuado es citar las definiciones ms significativas para tener una mejor idea al
respecto.

Los Ccomerciantes y los actos que estos realizan. El Comercio es una actividad o
conjuntos de actividades, que tienen como objetivo el cambio de bienes o servicios que
estn en el dominio de los hombres y que son necesarios para la satisfaccin de las
necesidades humanas a travs de la mediacin.

Los comerciantes son, en este sentido, las personas que practican habitualmente actos de
comercio entre el que ofrece y el que demanda, con el fin de lucro, ganancia o beneficio.
Como los actos de comercio se juzgan con criterio objetivo, el comercio puede ser ejercitado
por cualquier persona, pero la prctica ocasional de actos de comercio no otorga la calidad
de comerciante a quien lo realiza

La definicin de los actos de comercio se puede desdoblar en tres aspectos: histrico,
doctrinario y legal. A este ltimo aspecto se le suele criticar, porque la delimitacin de una
rama jurdica no puede quedar librada al simple arbitrio del legislador.

No hay una definicin unitaria acerca del acto de comercio, puesto que los aportes hechos
por los juristas son, divergentes. As, para algunos, el acto de comercio es el realizado por la
empresa, para otros, es el que busca un provecho econmico, e incluso, se considera acto
de comercio a aquel acto que el legislador dese considerarlo como tal; por ende no hay un
consenso general entre ellos y que la mayora se cie al cdigo de comercio de su
respectiva nacionalidad.

A pesar de lo dicho en el prrafo anterior, podemos dar una clasificacin general de los
actos de comercio, despus de haber visto a los autores mencionados en este trabajo, por lo
que los dividimos en:

Actos Objetivos (los actos comprendidos en las enumeraciones hechas por los
cdigos).
Actos Subjetivos (los que son realizados por el comerciante)
Actos Principales (estn considerados esencialmente como comerciales),
Actos Accesorios (adquieren el carcter de comercial por estar vinculados a un acto
principal) y Actos Mixtos(los que tienen carcter mercantil para una de las partes y
civil para la otra).

Es importante que un comerciante sepa qu actos considera el cdigo civil o comercial
(Cdigo de Comercio en el caso de Per) como lcitos o ilcitos, ya que, si cometiera algunos
actos ilcitos sin saberlo, le generara grandes inconvenientes como las multas, cierre del
negocio y otras sanciones dispuestas por la ley.

El Acto de comercio es un concepto econmico (no jurdico). Utilizando como sinnimo de:
a. Negocios.
b. Operaciones comerciales.
29

c. Generadores de obligaciones.

2.2. Acto Constitutivo como Acto Jurdico.

Qu es el acto jurdico?
A nivel doctrinario, el Acto Jurdico es ()hecho jurdico voluntario, lcito y con
declaracin de voluntad. Necesariamente un acto humano cuyo agente puede ser una
persona natural, como tambin una persona jurdica, singular o plural y dotada de capacidad
civil ejercicio()
21

El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere:

1. Agente capaz.
2. Objeto fsica y jurdicamente posible.
3. Fin lcito.
4. Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.

La autonoma de la voluntad (aspecto de mayor significacin dentro del Derecho Privado) se
refiere a la capacidad residual que permite a las personas regular sus intereses y relaciones
coexistenciales de conformidad con su propia voluntad. Es la expresin de la volicin
(voluntad), tendente a la creacin de una norma jurdica con inters particular.

El contrato (entendido como una especie de acto jurdico, pero de contenido patrimonial),
vale decir Voluntad + Patrimonio) expresa la autonoma de la voluntad como fuente de
derecho tiene su fundamento en las siguientes disposiciones constitucionales. El inciso 14
del artculo 2 de la Constitucin prescribe que toda persona tiene derecho:

A nivel de la doctrina nacional
22
como extranjero se ha resaltado la importancia del acto
jurdico como fuerza generadora de normas jurdicas, admitiendo que la experiencia jurdica
no solamente es regida por normas legales de carcter genrico, sino tambin por normas
particulares e individualizadas.

El artculo 140 inciso 3 del Cdigo Civil (*), seala que el acto jurdico es la manifestacin de
voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas; y que para su
validez se requiere un fin lcito, la finalidad o fin lcito consiste, en la orientacin que se da a
la manifestacin de voluntad, esto es, que sta se dirija, directa y reflexivamente, a la
produccin de efectos jurdicos, vale decir, a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurdicas; los cuales deben ser lcitas y, por tanto, amparadas por el ordenamiento jurdico. El
artculo 219 inciso 4 del Cdigo Civil, determina que el acto jurdico es nulo cuando su fin
sea ilcito la ilicitud de la finalidad del acto jurdico se va a producir cuando los efectos
jurdicos generados por la manifestacin de voluntad no puede recibir el amparo del derecho
objetivo por contravenir el orden legal.

La manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se realiza en
forma oral o escrita, a travs de cualquier medio directo, manual, mecnico, electrnico u
otro anlogo. Es tcita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de
circunstancias de comportamiento que revelan su existencia.

21
Palacio Pimentel, H.Gustavo.- Compendio de Derecho Civil Peruano EHD Huallaga. Lima 1991. (P. 62)
22
RUBIO CORREA, Marcial..- El Sistema Jurdico: Introduccin al Derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, 8a edicin, 1999. pp. 223 y ss.
(*) Cdigo Civil vigente de 1984.
30

No puede considerarse que existe manifestacin tcita cuando la ley exige declaracin
expresa o cuando el agente formula reserva o declaracin en contrario.

En los casos en que la ley establezca que la manifestacin de voluntad deba hacerse a
travs de alguna formalidad expresa o requiera de firma, sta podr ser generada o
comunicada a travs de medios electrnicos, pticos o cualquier otro anlogo.

Tratndose de instrumentos pblicos, la autoridad competente deber dejar constancia del
medio empleado y conservar una versin ntegra para su ulterior consulta, por otro lado
conviene aclara que el Silencio importa manifestacin de voluntad cuando la ley o el
convenio le atribuyen ese significado, en ese sentido en el mundo del Derecho el Adagio
consistente en el Calla Otorga, es relativo.

El acto jurdico puede ser realizado mediante representante, salvo disposicin contraria de la
ley. La facultad de representacin la otorga el interesado o la confiere la ley. Cuando son
varios los representantes se presume que lo son indistintamente, salvo que expresamente
se establezca que actuarn conjunta o sucesivamente o que estn especficamente
designados para practicar actos diferentes.

Tngase presente que sin son dos o ms los representantes, stos quedan obligados
solidariamente frente al representado, siempre que el poder se haya otorgado por acto nico
y para un objeto de inters comn, teniendo siempre presente que el poder puede ser
revocado en cualquier momento.

El poder general slo comprende los actos de administracin, mientras que el poder especial
comprende los actos para los cuales ha sido conferido. (ejemplo, para disponer de la
propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma
indubitable y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad), debe tenerse en cuenta que los
poderes se rigen por el principio de literalidad, por ello el apoderado solo puede ejercerlo
conforme a lo especficamente consignado en el acto.

En cuanto a la interpretacin del Acto Jurdico, resulta plausible el sealar que dicha
institucin debe ser interpretada de acuerdo con lo que se haya expresado en l y segn el
principio de la buena fe; as como las clusulas de los actos jurdicos se interpretan las unas
por medio de las otras, atribuyndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de
todas. Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el ms adecuado a
la naturaleza y al objeto del acto.

Vicios de la Voluntad

El error es causa de anulacin del acto jurdico cuando sea esencial y conocible por la otra
parte. En cuanto al error es esencial este se da en los siguientes casos:

Cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de
acuerdo con la apreciacin general o en relacin a las circunstancias, debe
considerarse determinante de la voluntad.

Cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte, siempre que
aqullas hayan sido determinantes de la voluntad.

Cuando el error de derecho haya sido la razn nica o determinante del acto.

Circunstancia distinta se da cuando el acto jurdico es nulo, entre otras causales, las
siguientes:

31

Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente.

Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz.

Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea indeterminable.

Cuando su fin sea ilcito.

Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad.

Cuando la ley lo declara nulo.

En los casos precedentemente expuestos, no puede subsanarse por la confirmacin.

Institucin distinta es la Anulabilidad del acto jurdico, la misma que se produce entre otras
causales por las siguientes:

Por incapacidad relativa del agente.
Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidacin.
Por simulacin, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero.
Cuando la ley lo declara anulable.

Acto Constitutivo: Affectio Societatis (Voluntad de formar sociedad en virtud de la
confianza reciproca entre los socios que la integran)

Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en
comn de actividades econmicas. Toda sociedad debe adoptar alguna de las formas
previstas en Ley N 26887 Ley General de Sociedades. Las sociedades sujetas a un
rgimen legal especial son reguladas supletoriamente por las disposiciones de la Ley citada.
La comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las disposiciones
pertinentes del Cdigo Civil.

Modalidades de Constitucin: Simultnea y Por Oferta a Terceros

La sociedad annima se constituye simultneamente en un solo acto por los socios
fundadores o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de
fundacin otorgado por los fundadores.

La sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la sociedad comercial de
responsabilidad limitada y las sociedades civiles slo pueden constituirse simultneamente
en un solo acto.

Para el profesor Hundskops, () las Sociedades Annimas se pueden constituir
simultneamente en un solo acto por los accionistas fundadores, o en forma sucesiva
mediante oferta a terceros, contenida en el programa de fundacin otorgado por los
fundadores ()
23

La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas
naturales o jurdicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mnima de socios y ella no se
reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al trmino de ese
plazo. No es exigible pluralidad de socios cuando el nico socio es el Estado o en otros
casos sealados expresamente por ley.

23
Hundskopf Exevio, Oswaldo.- Manual de Derecho Societario Grijley. Lima 2009 (p. 91 y ss)
32

Modalidades de Constitucin: Formalidad y obtencin de Personalidad Jurdica

La sociedad se constituye por Escritura Pblica, en la que est contenido el pacto social, que
incluye el estatuto. Para cualquier modificacin de stos se requiere la misma formalidad. En
la escritura pblica de constitucin se nombra a los primeros administradores, de acuerdo
con las caractersticas de cada forma societaria.

Los actos referidos en el prrafo anterior se inscriben obligatoriamente en el Registro del
domicilio de la sociedad. Cuando el pacto social no se hubiese elevado a escritura pblica,
cualquier socio puede demandar su otorgamiento por el proceso sumarsimo.

La sociedad adquiere personalidad jurdica desde su inscripcin en el Registro y la mantiene
hasta que se inscribe su extincin.

La validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripcin en el
Registro est condicionada a la inscripcin y a que sean ratificados por la sociedad dentro
de los tres meses siguientes. Si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos,
quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad responden personal, ilimitada y
solidariamente frente a aqullos con quienes hayan contratado y frente a terceros.

Son vlidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los
convenios entre socios o entre stos y terceros, a partir del momento en que le sean
debidamente comunicados.

Si hubiera contradiccin entre alguna estipulacin de dichos convenios y el pacto social o el
estatuto, prevalecern estos ltimos, sin perjuicio de la relacin que pudiera establecer el
convenio entre quienes lo celebraron.

Denominacin o Razn Social

La sociedad tiene una denominacin o una razn social, segn corresponda a su forma
societaria. En el primer caso puede utilizar, adems, un nombre abreviado. No se puede
adoptar una denominacin completa o abreviada o una razn social igual o semejante a la
de otra sociedad preexistente, salvo cuando se demuestre legitimidad para ello. Esta
prohibicin no tiene en cuenta la forma social.

No se puede adoptar una denominacin completa o abreviada o una razn social que
contenga nombres de organismos o instituciones pblicas o signos distintivos protegidos por
derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derechos de autor, salvo que
se demuestre estar legitimado para ello.

El Registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominacin completa o abreviada o
una razn social igual a la de otra sociedad preexistente. En los dems casos previstos en
los prrafos anteriores los afectados tienen derecho a demandar la modificacin de la
denominacin o razn social por el proceso sumarsimo ante el juez del domicilio de la
sociedad que haya infringido la prohibicin.

La razn social puede conservar el nombre del socio separado o fallecido, si el socio
separado o los sucesores del socio fallecido consienten en ello. En este ltimo caso, la razn
social debe indicar esta circunstancia. Los que no perteneciendo a la sociedad consienten la
inclusin de su nombre en la razn social quedan sujetos a responsabilidad solidaria, sin
perjuicio de la responsabilidad penal si a ello hubiere lugar.

Los actos ultra vires
La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lcitos cuya
descripcin detallada constituye su objeto social. Se entienden incluidos en el objeto social
33

los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realizacin de sus fines, aunque no
estn expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto.

La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con
carcter exclusivo a otras entidades o personas.

La sociedad est obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de
buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los lmites de las
facultades que les haya conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios
u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social.

Los socios o administradores, segn sea el caso, responden frente a la sociedad por los
daos y perjuicios que sta haya experimentado como consecuencia de acuerdos adoptados
con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebracin de actos que
extralimitan su objeto social y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe,
sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles. La buena fe del
tercero no se perjudica por la inscripcin del pacto social.

Quienes no estn autorizados para ejercer la representacin de la sociedad no la obligan
con sus actos, aunque los celebren en nombre de ella. La responsabilidad civil o penal por
tales actos recae exclusivamente sobre sus autores.

El nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier representante de la
sociedad as como el otorgamiento de poderes por sta surten efecto desde su aceptacin
expresa o desde que las referidas personas desempean la funcin o ejercen tales poderes.

Estos actos o cualquier revocacin, renuncia, modificacin o sustitucin de las personas
mencionadas en el prrafo anterior o de sus poderes, deben inscribirse dejando constancia
del nombre y documento de identidad del designado o del representante, segn el caso.

Las inscripciones se realizan en el Registro del lugar del domicilio de la sociedad por el
mrito de copia certificada de la parte pertinente del acta donde conste el acuerdo
vlidamente adoptado por el rgano social competente. No se requiere inscripcin adicional
para el ejercicio del cargo o de la representacin en cualquier otro lugar.

El Gerente General o los Administradores de la sociedad, segn sea el caso, gozan de las
facultades generales y especiales de representacin procesal sealadas en el Cdigo
Procesal Civil y de las facultades de representacin previstas en la Ley de Arbitraje, por el
solo mrito de su nombramiento, salvo estipulacin en contrario

Domicilio Social

El domicilio de la sociedad es el lugar, sealado en el estatuto, donde desarrolla alguna de
sus actividades principales o donde instala su administracin. En caso de discordancia entre
el domicilio de la sociedad que aparece en el Registro y el que efectivamente ha fijado, se
puede considerar cualquiera de ellos. La sociedad constituida en el Per tiene su domicilio
en territorio peruano, salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero y fije su
domicilio fuera del pas.

Salvo estipulacin expresa en contrario del pacto social o del estatuto, la sociedad
constituida en el Per, cualquiera fuese el lugar de su domicilio, puede establecer sucursales
u oficinas en otros lugares del pas o en el extranjero.

La sociedad constituida y con domicilio en el extranjero que desarrolle habitualmente
actividades en el Per puede establecer sucursal u oficinas en el pas y fijar domicilio en
34

territorio peruano para los actos que practique en el pas. De no hacerlo, se le presume
domiciliada en Lima.

Aportes: Dinerarios y No Dinerarios

Cada socio est obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al
capital. Contra el socio moroso la sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligacin
mediante el proceso ejecutivo o excluir a dicho socio por el proceso sumarsimo.

El aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado, salvo que se estipule que
se hace a otro ttulo, en cuyo caso la sociedad adquiere slo el derecho transferido a su
favor por el socio aportante. El aporte de bienes no dinerarios se reputa efectuado al
momento de otorgarse la escritura pblica.

Aportes en dinero se desembolsan en la oportunidad y condiciones estipuladas en el pacto
social. El aporte que figura pagado al constituirse la sociedad o al aumentarse el capital
debe estar depositado, a nombre de la sociedad, en una empresa bancaria o financiera del
sistema financiero nacional al momento de otorgarse la escritura pblica correspondiente.

La entrega de bienes inmuebles aportados a la sociedad se reputa efectuada al otorgarse la
escritura pblica en la que conste el aporte. La entrega de bienes muebles aportados a la
sociedad debe quedar completada a ms tardar al otorgarse la escritura pblica de
constitucin o de aumento de capital, segn sea el caso.

Si el pacto social admite que el socio aportante entregue como aporte ttulos valores o
documentos de crdito a su cargo, el aporte no se considera efectuado hasta que el
respectivo ttulo o documento sea ntegramente pagado.

Si el pacto social contempla que el aporte est representado por ttulos valores o
documentos de crdito en los que el obligado principal no es el socio aportante, el aporte se
entender cumplido con la transferencia de los respectivos ttulos o documentos, con el
endoso de los respectivos ttulos valores o documentos y sin perjuicio de la responsabilidad
solidaria prevista en la ley.

En la escritura pblica donde conste el aporte de bienes o de derechos de crdito, debe
insertarse un informe de valorizacin en el que se describen los bienes o derechos objeto del
aporte, los criterios empleados para su valuacin y su respectivo valor. El aportante asume
ante la sociedad la obligacin de saneamiento del bien aportado.

Si el aporte consiste en un conjunto de bienes que se transfiere a la sociedad como un solo
bloque patrimonial, unidad econmica o fondo empresarial, el aportante est obligado al
saneamiento del conjunto y de cada uno de los bienes que lo integran. Si el aporte consiste
en la cesin de un derecho, la responsabilidad del aportante se limita al valor atribuido al
derecho cedido pero est obligado a garantizar su existencia, exigibilidad y la solvencia del
deudor en la oportunidad en que se realiz el aporte. El riesgo del bien aportado en
propiedad es de cargo de la sociedad desde que se verifica su entrega. El riesgo del bien
aportado en uso o usufructo recae sobre el socio que realiza el aporte, perdiendo la
sociedad el derecho a exigir la sustitucin del bien.

La prdida del aporte ocurrida antes de su entrega a la sociedad produce los siguientes
efectos:

Si se trata de un bien cierto o individualizado, la obligacin del socio aportante se
resuelve y la sociedad queda liberada de la contraprestacin. El socio aportante
queda obligado a indemnizar a la sociedad en el caso que la prdida del bien le fuese
imputable;
35

Si se trata de un bien incierto, el aportante no queda liberado de su obligacin; y,

Si se trata de un bien a ser aportado en uso o usufructo, el aportante puede optar por
sustituirlo con otro que preste a la sociedad el mismo beneficio. La sociedad queda
obligada a aceptar el bien sustituto salvo que el bien perdido fuese el objeto que se
haba propuesto explotar. En este ltimo caso, el socio aportante queda obligado a
indemnizar a la sociedad si la prdida del bien le fuese imputable.

Obligaciones de la sociedad: El patrimonio social

El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la
responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que as lo contemplan.

Quien adquiere una accin o participacin en una sociedad existente responde, de acuerdo
a la forma societaria respectiva, por todas las obligaciones sociales contradas por la
sociedad con anterioridad. Ningn pacto en contrario tiene efectos frente a terceros.

La distribucin de beneficios a los socios se realiza en proporcin a sus aportes al capital.
Sin embargo, el pacto social o el estatuto pueden fijar otras proporciones o formas distintas
de distribucin de los beneficios.

Todos los socios deben asumir la proporcin de las prdidas de la sociedad que se fije en el
pacto social o el estatuto. Slo puede exceptuarse de esta obligacin a los socios que
aportan nicamente servicios. A falta de pacto expreso, las prdidas son asumidas en la
misma proporcin que los beneficios. Est prohibido que el pacto social excluya a
determinados socios de las utilidades o los exonere de toda responsabilidad por las
prdidas, salvo en este ltimo caso, por lo indicado en el prrafo anterior.

Reparto de utilidades: Fin de la Sociedad el Lucro

La distribucin de utilidades slo puede hacerse en mrito de los estados financieros
preparados al cierre de un perodo determinado o la fecha de corte en circunstancias
especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se repartan no pueden exceder del
monto de las utilidades que se obtengan.

Si se ha perdido una parte del capital no se distribuye utilidades hasta que el capital sea
reintegrado o sea reducido en la cantidad correspondiente.

Sin embargo, los socios que hubiesen actuado de buena fe estarn obligados slo a
compensar las utilidades recibidas con las que les correspondan en los ejercicios siguientes,
o con la cuota de liquidacin que pueda tocarles.

Mecanismos de solucin de controversias: Jurisdiccin Arbitral

Los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social adoptar un convenio
arbitral para resolver las controversias que pudiera tener la sociedad con sus socios,
accionistas, directivos, administradores y representantes, las que surjan entre ellos respecto
de sus derechos u obligaciones, las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de
los acuerdos y para cualquier otra situacin prevista en la Ley N 26887, Ley General de
Sociedades.

El convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administradores y
representantes que se incorporen a la sociedad as como a aquellos que al momento de
suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo. El convenio arbitral no alcanza a las
convocatorias a juntas de accionistas o socios.
36

El pacto o estatuto social puede tambin contemplar un procedimiento de conciliacin para
resolver la controversia con arreglo a la ley de la materia.

2.3. Rol de las Sociedades y el Derecho Corporativo en la Constitucin.
La exgesis del rgimen econmico constitucional a la luz del principio del Estado social y
democrtico de derecho (artculo 43 de la Constitucin), que encuentra en el bien comn
(que es idntico al inters de la sociedad) su ratio fundamental, bien puede ser traducida en
la expresin contenida en la Encclica Mater et magistra, segn la cual: En materia
econmica es indispensable que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad como
leyes supremas del orden social. (...). (Es necesario establecer) un orden jurdico, tanto
nacional como internacional, que, bajo el influjo rector de la justicia social y por medio de un
cuadro de instituciones pblicas o privadas, permita a los hombres dedicados a las tareas
econmicas armonizar adecuadamente su propio inters particular con el bien comn.
(Iters. Ns. 39-40)
24
.

El rol del Estado en la economa segn la Constitucin de 1993

A travs de su desarrollo jurisprudencial el Tribunal Constitucional ha sealado cul es el rol
del Estado en la actividad econmica de los particulares segn los principios establecidos en
la Constitucin de 1993. En la sentencia recada en el Expediente N 0008-2003-AI/TC, caso
Roberto Nesta Brero y ms de cinco mil ciudadanos, el Tribunal Constitucional dict las
pautas de interpretacin de los principios que inspiran nuestro rgimen econmico,
sealando, en primer lugar, que de un anlisis conjunto de los artculos 3 y 43 de la Ley
Fundamental, el Estado peruano, definido por la Constitucin de 1993, presenta las
caractersticas bsicas del Estado Social y Democrtico de Derecho.

Al respecto, el Estado Social y Democrtico de Derecho no obvia los principios y derechos
bsicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad y la
igualdad ante la ley; y pretende conseguir su mayor efectividad dotndolos de una base y un
contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categoras
aisladas y contradictorias, sino dos trminos en implicacin recproca.

De esta forma, la configuracin del Estado Social y Democrtico de Derecho requiere de dos
aspectos bsicos: la exigencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo
que exige una relacin directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una
participacin activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificacin del Estado
con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente,
tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando que se torne en
obstculos para el desarrollo social.

Dentro de ese marco, nuestro rgimen econmico, segn el artculo 58 de la Constitucin,
se ejerce dentro de una economa social de mercado. Esta es representativa de los valores
constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos
axiolgicos y teleolgicos que inspiran a un Estado Social y Democrtico de Derecho. En
sta imperan los principios de libertad y promocin de la igualdad material dentro de un
orden democrtico garantizado por el Estado.

De manera que, dado el carcter social del modelo econmico establecido en la
Constitucin vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades
econmicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e
injustificadamente en el mbito de libertad reservado a los agentes econmicos.

Ms an, lo hasta aqu expuesto por el Tribunal Constitucional resulta a su vez concordante

24
STC N 0008-2003-AI-TC
37

con el principio de subsidiariedad del Estado. En efecto, conforme se seal en el
fundamento 19 de la STC N 0008-2003-AI/TC, la subsidiariedad en el plano horizontal
supone que la relacin existente entre el Estado y la ciudadana se desarrolle en el marco
del respeto a la autonoma y la libre determinacin de los individuos, reducindose la
intervencin pblica a lo esencial.

Ello por cuanto, desde la perspectiva de este principio, el Estado emerge como garante final
del inters general, desde el momento en que su tarea consiste en la intervencin directa
para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los grupos
sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir, no estn en
condiciones de hacerlo.

As, a diferencia de la Constitucin de 1979, que no estableca claramente la subsidiariedad
de la intervencin de los poderes pblicos en la economa, la actual Constitucin prescribe
expresamente en su artculo 60 que (...) Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede
realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters
pblico o de manifiesta conveniencia nacional (...).

Ahora bien, si, por un lado, el respeto al contenido esencial de las libertades econmicas,
constituye un lmite al poder estatal, tambin es cierto que, por otro lado, la Constitucin
reserva al Estado, respecto del mercado, una funcin supervisora y correctiva o reguladora.
Ello sin duda, es consecuencia de que, as como existe consenso en torno a las garantas
que deben ser instauradas para reservar un mbito amplio de la libertad para la actuacin de
los individuos del mercado, existe tambin la certeza de que debe existir un Estado que
mantenga su funcin garantizadora y heterocompositiva (solucin de conflictos mediante la
intervencin de un tercero: Juez o Arbitro).

Y es que, si bien la Constitucin de 1993 busca garantizar el mximo respeto al ejercicio de
las libertades econmicas de los particulares, tal objetivo no puede concebirse de manera
absoluta y aislada de la necesidad de proteccin de otros bienes constitucionales igualmente
valiosos basados en la dignidad humana. De ah que el propio ejercicio de las llamadas
libertades econmicas no se concibe como fin en s mismo y ajeno al ideal del orden
econmico y social justo; prueba de ello es que la propia Constitucin ha determinado los
lmites a su ejercicio, conforme se advierte de su artculo 59, sancionando el abuso de
estas libertades en perjuicio de la moral, la salud y las seguridades pblicas; de igual modo,
el artculo 60 condiciona el ejercicio del derecho de propiedad a su armonizacin con el
bien comn.

Especficamente en lo concerniente al rgimen econmico de la Constitucin de 1993, el
captulo sobre principios generales establece una serie de directrices de amplia
determinacin pero que, en conjunto, constituyen el hilo conductor constitucional que sirve
de gua a la actuacin estatal en materia econmica; y en base a los cuales el legislador
puede modular su libertad de configuracin, a fin de cumplir los objetivos ah establecidos.

Tales principios integrantes de la denominada Constitucin Econmica constituyen normas
programticas, mandatos de optimizacin a cargo del legislador que se fundamentan, a su
vez, en el deber estatal de promocionar el bienestar general (artculo 44 de la Constitucin).
Cabe precisar, sin embargo, que aun cuando semnticamente presentan cierto grado de
indeterminacin y, por consiguiente, amplia flexibilidad a favor del legislador; tales
disposiciones no pueden asumirse como capaces de sustentar cualquier tipo de legislacin
arbitraria y carente de adecuacin objetiva, pues los lmites a la intervencin estatal en la
actividad econmica de los particulares se constituyen ah donde tal actuacin supondra
una violacin del principio de vinculacin a los derechos fundamentales.

No se trata, pues, ni de asumir un texto constitucional neutro a cualquier modelo econmico
y capaz de sustentar cualquier tipo de intervencin, sino uno que dentro de mrgenes
38

razonables de flexibilidad, permita la libre configuracin del legislador tomando en cuenta las
circunstancias histricas y econmicas de cada periodo; y todo ello, dentro del hilo
conductor de nuestro rgimen econmico, el cual, basado en una economa social de
mercado, busque el justo equilibrio entre el principio de subsidiariedad y la solidaridad social.

De este modo, se aprecia, en el artculo 58 de la Ley Fundamental, la clusula que
establece que (...) el Estado orienta el desarrollo del pas y acta principalmente en las
reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e
infraestructura. Esta disposicin se convierte en una finalidad constitucional expresa que se
fundamenta en los principios de una economa social de mercado.

Asimismo, el artculo 59 de la Constitucin recoge una clusula de garanta para las
libertades de trabajo, empresa, comercio e industria; pero, a la vez, establece un mandato,
cual es brindar oportunidades de superacin a aquellos sectores que sufren cualquier
desigualdad, en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades.

A juicio del Tribunal Constitucional, dicha clusula no slo determina un rol negativo para el
legislador, de no interferir irrazonablemente en tales libertades econmicas, sino que al
mismo tiempo le otorga un margen de actuacin a fin de garantizar condiciones materiales
de igualdad.

De esta manera, el artculo 59 del texto constitucional habilita la intervencin estatal para
cumplir con el deber de garantizar el principio-derecho de igualdad, no slo en aquellas
situaciones de sospechosa mayor vulnerabilidad, recogidas expresamente en el artculo 2.2
de la Constitucin -por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica o de cualquiera otra ndole- sino, principalmente, lo habilita para establecer
medidas adecuadas y necesarias que le permitan cumplir con la promocin de la pequea
empresa en todas sus modalidades.

Por su parte, el artculo 60 de la Ley Fundamental establece una reserva de ley absoluta,
para habilitar al Estado a realizar excepcional y subsidiariamente actividad empresarial,
directa e indirectamente, cuando el inters pblico o la conveniencia nacional lo justifiquen.

Finalmente, como aspecto fundamental de una economa social de mercado, el Estado
facilita y vigila la libre competencia. El artculo 61 de la Constitucin delega al legislador la
labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y
limitar el abuso de posiciones de dominio o monoplicas a efectos de garantizar no slo la
participacin de los agentes de mercado ofertantes, sino de proteger a quienes cierran el
crculo econmico en calidad de consumidores y usuarios.

De este modo, conforme a lo sealado en los prrafos anteriores, no cabe duda que el
Estado puede intervenir de manera excepcional en la vida econmica de los particulares, a
fin de garantizar bienes constitucionales que pueden ponerse en riesgo por las
imperfecciones del mercado y respecto de los cuales existe un mandato constitucional
directo de promocin en tanto actividad y/o proteccin del grupo menos favorecido.

Libertad de Empresa: Derecho Fundamental

En reiterada y uniforme jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha desarrollado el contenido
esencial de las denominadas libertades econmicas que integran el rgimen econmico de
la Constitucin de 1993 -libertad contractual, libertad de empresa, libre iniciativa privada,
libre competencia, entre otras-, cuya real dimensin, en tanto lmites al poder estatal, no
puede ser entendida sino bajo los principios rectores de un determinado tipo de Estado y el
modelo econmico al cual se adhiere.

En el caso peruano, esto implica que las controversias que surjan en torno a estas
39

libertades, deban encontrar soluciones sobre la base de una interpretacin constitucional
sustentada en los alcances del Estado social y democrtico de derecho (artculo 43 de la
Constitucin) y la economa social de mercado (artculo 58 de la Constitucin).

En una economa social de mercado, el derecho a la libertad de empresa, junto con los
derechos a la libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y a la
libre competencia, son considerados como base del desarrollo econmico y social del pas, y
como garanta de una sociedad democrtica y pluralista. Coincidentemente con esta
concepcin, la Constitucin en su artculo 60 reconoce expresamente el pluralismo
econmico y que la empresa tiene las caractersticas de promotora del desarrollo y sustento
de la economa nacional (STC 01963-2006-AA/TC).

En este contexto, la libertad de empresa se erige como derecho fundamental que garantiza
a todas las personas a participar en la vida econmica de la Nacin, y que el poder pblico
no slo debe respetar, sino que adems debe orientar, estimular y promover, conforme lo
sealan los artculos 58 y 59 de la Constitucin.

Para ello, el Estado debe remover los obstculos que impidan o restrinjan el libre acceso a
los mercados de bienes y servicios, as como toda prctica que produzca o pueda producir
el efecto de limitar, impedir, restringir o falsear la libre competencia, para lo cual debe
formular y establecer todos los mecanismos jurdicos necesarios a fin de salvaguardar la
libre competencia. Por dicha razn, el artculo 61 de la Constitucin reconoce que el
Estado:

a. Facilita y vigila la libre competencia;
b. Combate toda prctica que limite la libre competencia; y
c. Combate el abuso de posiciones dominantes o monoplicas.

De este modo, cuando el artculo 59 de la Constitucin reconoce el derecho a la libertad de
empresa est garantizando a todas las personas una libertad de decisin no slo para crear
empresas (libertad de fundacin de una empresa), y por tanto, para actuar en el mercado
(libertad de acceso al mercado), sino tambin para establecer los propios objetivos de la
empresa (libertad de organizacin del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad
de direccin de la empresa) en atencin a sus recursos y a las condiciones del propio
mercado, as como la libertad de cesacin o de salida del mercado.

A manera de resumen podemos sealar que la Lex to Lex (Constitucin) a travs del
derecho a la Libertad de Empresa garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad
empresarial en condiciones de libertad; as como la actuacin, ejercicio o permanencia, en
condiciones de igualdad, de la actividad empresarial y los agentes econmicos en el
mercado y la proteccin de la existencia de la empresa; lo que a nuestro concepto garantiza
la presencia de capital extranjero en nuestro pas.

Los derechos de los consumidores y los usuarios

As como la Constitucin protege a los agentes econmicos encargados de establecer la
oferta en el mercado, a partir del ejercicio de los derechos de libre empresa, comercio e
industria, con igual nfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al
consumidor o el usuario.

El consumidor -o usuario- es el fin de toda actividad econmica; es decir, es quien cierra el
crculo econmico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a travs de la
utilizacin de una gama de productos y servicios. En puridad, se trata de una persona
natural o jurdica que adquiere, utiliza o disfruta determinados productos (como consumidor)
o servicios (como usuario) que previamente han sido ofrecidos al mercado.

40

Es indudable que la condicin de consumidor o usuario se produce a travs de la relacin
que ste entabla con un agente proveedor -independientemente de su carcter pblico o
privado-; sea en calidad de receptor o beneficiario de algn producto, sea en calidad de
destinatario de alguna forma de servicio.

En consecuencia, la condicin de consumidor o usuario no es asignable a cualquier
individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de
las relaciones generadas por el mercado, las cuales tienen como correlato la actuacin del
Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento.

El proveedor sera aquella persona natural o jurdica que, habitual o peridicamente, ofrece,
distribuye, vende arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos y servicios

La Constitucin prescribe en su artculo 65 la defensa de los intereses de los consumidores
y usuarios, a travs de un derrotero jurdico binario; vale decir, establece un principio rector
para la actuacin del Estado y, simultneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo
primero, el artculo tiene la dimensin de una pauta bsica o postulado destinado a orientar y
fundamentar la actuacin del Estado respecto a cualquier actividad econmica. As, el juicio
estimativo y el juicio lgico derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como
horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo
segundo, la Constitucin reconoce la facultad de accin defensiva de los consumidores y
usuarios en los casos de transgresin o desconocimiento de sus legtimos intereses; es
decir, apareja el atributo de exigir al Estado una actuacin determinada cuando se produzca
alguna forma de amenaza o afectacin efectiva de los derechos de consumidor o usuario,
incluyendo la capacidad de accin contra el propio proveedor.

De acuerdo con lo establecido por el artculo 65 de la Constitucin, el Estado mantiene con
los consumidores o usuarios dos obligaciones genricas; a saber:

a. Garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que estn a su
disposicin en el mercado. Ello implica la consignacin de datos veraces, suficientes,
apropiados y fcilmente accesibles.
b. Vela por la salud y la seguridad de las personas su condicin de consumidoras o
usuarias.

Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la informacin y a la
proteccin de la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los
nicos que traducen la real dimensin de la defensa y tuitividad consagrada en la
Constitucin. Es de verse que en la Constitucin existe una pluralidad de casos referidos a
ciertos atributos que, siendo genricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones
objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un numerus apertus a
otras expresiones sucedneas.

As, el artculo 3 de la Constitucin prev la individualizacin de nuevos derechos, en
funcin de la aplicacin de la teora de los derechos innominados, all expuesta y
sustentada.

Bajo tal premisa, el propio Estado, a travs de la Ley de Proteccin al Consumidor (Decreto
Legislativo N 716), no slo ha regulado los derechos vinculados con la informacin, salud y
seguridad, sino que ha comprendido a otros de naturaleza anloga para los fines que
contrae el artculo 65 de la Constitucin. Por ello, los derechos de acceso al mercado, a la
proteccin de los intereses econmicos, a la reparacin por daos y perjuicios y a la defensa
corporativa del consumidor, se erigen tambin en derechos fundamentales reconocidos a los
consumidores y usuarios.

41

De lo expuesto, se desprende que la libre iniciativa privada y, concomitantemente, la libre
competencia y dems libertades patrimoniales consagradas en la Constitucin y ejercitadas
en el seno del mercado, presuponen necesariamente tres requisitos:

a. La autodeterminacin de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad
econmica;
b. La autodeterminacin para elegir las circunstancia, modo y forma de ejercitar la
actividad econmica; y,
c. La igualdad de los competidores ante la ley.

A estos requisitos que determinan conjuntamente las garantas de defensa de los intereses
individuales en la economa, se suman aquellos que garantizan el inters comunitario; a
saber:

a. La sujecin a la Constitucin y a las leyes;
b. El respeto de los derechos fundamentales; y,
c. La proyeccin de cualquier actividad econmica hacia el bien comn.

El ejercicio de toda actividad econmica puede limitarse. Si embargo, es preciso que las
restricciones legales adoptadas no enerven esa legtima autonoma, as como tambin
impidan a los operadores econmicos privados disear su propia estrategia para ofrecer,
adquirir, vender o hasta permutar en el mercado. Ello, sin perjuicio de reconocer que incluso
las medidas estatales que pretendan operar sobre el mbito de las libertades econmicas
deben ser razonables y proporcionadas.

En suma, si bien la Constitucin garantiza el ejercicio de las libertades patrimoniales, en el
marco de una economa social de mercado -donde estos derechos operan como garantas
institucionales- implican el reconocimiento de la libertad de decidir no slo la creacin de
unidades econmicas y su actividad en el mercado, sino tambin el establecimiento de los
propios objetivos de stas, as como planificar y dirigir sus actividades de acuerdo a sus
propios recursos y a las condiciones del mercado, teniendo siempre en consideracin que la
actividad empresarial debe ejercerse con pleno respeto a los derechos fundamentales de los
otros y con sujecin a la normativa que regula la participacin en el mercado.

Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar del Estado, y el
respeto al contenido esencial de las libertades econmicas, constituyen, bsicamente,
lmites al poder estatal, la Constitucin reserva al Estado, respecto del mercado, una funcin
supervisora y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es consecuencia de que, as como
existe consenso en torno a las garantas que deben ser instauradas para reservar un mbito
amplio de libertad para la actuacin de los individuos en el mercado, existe tambin la
certeza de que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su
funcin garantizadora y heterocompositiva.

La funcin reguladora del Estado se encuentra prevista en el artculo 58 de la Constitucin,
cuyo tenor es que la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de
mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente
en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e
infraestructura [] Por su parte, el artculo 59 establece que el Estado estimula la creacin
de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, comercio e industria.

Asimismo, el artculo 61 confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda prctica
que limite la libre competencia, as como el abuso de las posiciones dominantes o
monoplicas. De esta forma, nuestro texto fundamental no admite que un solo productor
satisfaga la demanda de todos los consumidores o usuarios, pues ello, en los hechos, le
permitira determinar el precio y la cantidad de bienes o servicios a ofertarse, a costa de
extraer recursos del consumidor o usuario.
42

El Estado debe, asimismo, evitar la instauracin de posiciones dominantes, esto es, la
existencia de escenarios econmicos en los que aparezca un agente con capacidad de
actuacin independiente, es decir, con opcin de prescindencia de sus competidores,
compradores y clientes o proveedores en funcin a factores tales como la participacin
significativa de las empresas en los mercados respectivos, las peculiares caractersticas de
la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnolgico, etc.

En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una legislacin
antimonoplica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de
competencia.

De este modo y dentro del respeto a la libre iniciativa privada, la funcin orientadora del
Estado tiene como propsito el desarrollo del pas, procurando que se materialice el
componente social del modelo econmico previsto en la Constitucin.

Dicha funcin orientadora presenta, sustancialmente, las siguientes caractersticas: a) el
Estado puede formular indicaciones, siempre que stas guarden directa relacin con la
promocin del desarrollo del pas; b) los agentes econmicos tienen la plena y absoluta
libertad para escoger las vas y los medios a travs de los cuales se pueden alcanzar los
fines planteados por el Estado; y, c) el Estado debe estimular y promover la actuacin de los
agentes econmicos.

El reconocimiento de estas funciones estatales, que aparecen como un poder-deber, se
justifica porque el Estado no es slo una organizacin que interviene como garanta del
ordenamiento jurdico, sino porque determina o participa en el establecimiento de las reglas
de juego, configurando de esta manera la vocacin finalista por el bien comn. Por ende, el
Estado acta como regulador y catalizador de los procesos econmicos.

As, el papel de los organismos reguladores puede resumirse en la funcin de suministrar el
marco regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones, as como el ingreso de
nuevos operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de bienestar para los
usuarios de los servicios bajo su supervisin.

Tal como ha quedado dicho, el absoluto abstencionismo estatal frente al desenvolvimiento
del mercado, bajo la premisa de que la mejor regulacin de la economa es la no
regulacin, es una falacia propia de las ideologas utilitaristas, que pretenden convertir al
egosmo en una virtud y la solidaridad un vicio. Es por ello que al Estado le compete
supervisar el correcto desenvolvimiento de la economa, previo convencimiento de la funcin
social que ella cumple en la sociedad. Por tal razn, tendr como deber intervenir en
aquellas circunstancias en que los encargados de servir al pblico hubiesen olvidado que el
beneficio individual que les depara la posesin y explotacin de un medio de produccin o
de una empresa de servicio, pierde legitimidad si no se condice con la calidad y el costo
razonable de lo ofertado. En buena cuenta, es menester enfatizar que la satisfaccin de las
necesidades del consumidor y del usuario es el punto de referencia que debe tenerse en
cuenta al momento de determinar el desenvolvimiento eficiente del mercado.

All radica la especial funcin que cumplen los organismos reguladores. Estos organismos
tienen la obligacin de asumir la delicada misin que les ha sido asignada bajo principios de
transparencia e imparcialidad. De la eficiente labor en sus respectivos sectores depende, en
gran medida, que se genere verdadera competencia entre los distintos agentes econmicos,
lo que redundar en beneficio de los usuarios.

En efecto, el control de los estndares de calidad del servicio, la razonabilidad del precio que
se le asigne, el desarrollo sostenido del sector, la accin proactiva y efectiva en el cuidado
del medio ambiente y la competencia tcnica, son conductas que deben ser asumidas por
43

los organismos reguladores, sea mediante acciones ex ante -regulaciones previas-, o ex
post -sanciones ejemplares que disuadan tanto al infractor como a los distintos competidores
de atentar contra los valores de un mercado eficiente y humano-.

Los organismos reguladores deben hacer del usuario un partcipe de su funcionalidad,
brindndole una atencin personalizada y capacitndolo en el ejercicio de los derechos que
le son inherentes, en su calidad de pilar de la economa.

Los organismos reguladores no pueden funcionar aisladamente en la labor que les ha sido
encomendada. A los usuarios compete, ante todo, la obligacin de hacerse respetar en el
crculo econmico, informndose acerca de sus derechos. Y a las empresas que ofrecen
servicios al pblico les corresponde el deber constitucional, legal y cvico de adecuar cada
una de sus actividades a los designios de una economa social de mercado, en las cuales su
beneficio personal no sea el punto de partida y finalidad de su actividad, sino la inevitable
consecuencia de haber brindado un servicio digno, de calidad y a un costo razonable.

El Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de precisar que existe una percepcin de
que los rganos reguladores no estn defendiendo apropiadamente los derechos de los
usuarios y consumidores. Son ampliamente conocidas las distintas denuncias existentes
respecto a los continuos abusos cuyas vctimas son los usuarios de servicios pblicos
otorgados en concesin a diversas entidades privadas
25
.

El Tribunal Constitucional convino en exhortar al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo, a
efectos de que asuman las medidas necesarias para que OSIPTEL asuma un efectivo
control de las actividades que puedan ser atentatorias de la libre competencia en el mercado
y que repercutan negativamente en la satisfaccin de las necesidades de los usuarios.
Empero, los abusos presentados como consecuencia de determinadas posiciones
dominantes en el mercado, no slo se suscitan en el sector de las telecomunicaciones, sino
tambin en otros sectores en los que determinadas empresas privadas hacen caso omiso de
las distintas quejas que los usuarios formulan.

Ante tales circunstancias, el Tribunal Constitucional estima importante reiterar la exhortacin
que en su momento se hiciera tanto al Poder Ejecutivo como al Legislativo, respecto de
entidades como OSIPTEL e INDECOPI, y hacerla extensiva a organismos como OSINERG,
OSITRAN y SUNASS. En tal sentido, recomienda la adopcin de las medidas legales y
administrativas necesarias, a fin de que estas entidades funcionen y acten adecuadamente
en la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, consagrados expresamente
por nuestro ordenamiento jurdico
26
.

2.4. Resumen

1. El cambio es el hecho por el cual cada individuo consigue los bienes que no produce
entregando los que si produce. Sobre el cambio se dice adems que tiene una enorme
importancia como factor de desarrollo y progreso de los pueblos; pues, gracias a l han
salido de su pequea economa cerrada casi todos los grupos sociales.
2. No hay una definicin unitaria acerca del acto de comercio, puesto que los aportes
hechos por los juristas son, divergentes. As, para algunos, el acto de comercio es el
realizado por la empresa, para otros, es el que busca un provecho econmico, e incluso,
se considera acto de comercio a aquel acto que el legislador dese considerarlo como
tal; por ende no hay un consenso general entre ellos y que la mayora se cie al cdigo
de comercio de su respectiva nacionalidad.

25
Exp. N 005-2003-AI/TC
26
Exp. N 0005-2003-AI/TC
44

3. El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurdicas.

4. El contrato (entendido como una especie de acto jurdico, pero de contenido patrimonial),
es decir Voluntad + Patrimonio) expresa la autonoma de la voluntad como fuente de
derecho tiene su fundamento en las siguientes disposiciones constitucionales, el contrato
es la fuente de obligaciones por excelencia, es decir un acuerdo de voluntades de
contenido patrimonial.

5. La sociedad se constituye por Escritura Pblica, en la que est contenido el pacto social,
que incluye el estatuto. Para cualquier modificacin de stos se requiere la misma
formalidad. En la escritura pblica de constitucin se nombra a los primeros
administradores, de acuerdo con las caractersticas de cada forma societaria.

6. Dentro de ese marco, nuestro rgimen econmico, segn el artculo 58 de la
Constitucin, se ejerce dentro de una economa social de mercado. Esta es
representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es
compatible con los fundamentos axiolgicos y teleolgicos que inspiran a un Estado
Social y Democrtico de Derecho. En sta imperan los principios de libertad y promocin
de la igualdad material dentro de un orden democrtico garantizado por el Estado.

7. La Constitucin de 1993 busca garantizar el mximo respeto al ejercicio de las libertades
econmicas de los particulares, tal objetivo no puede concebirse de manera absoluta y
aislada de la necesidad de proteccin de otros bienes constitucionales igualmente
valiosos basados en la dignidad humana.

8. La libertad de empresa se erige como derecho fundamental que garantiza a todas las
personas a participar en la vida econmica de la Nacin, y que el poder pblico no slo
debe respetar, sino que adems debe orientar, estimular y promover, conforme lo
sealan los artculos 58 y 59 de la Constitucin.

9. El papel de los organismos reguladores puede resumirse en la funcin de suministrar el
marco regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones, as como el ingreso de
nuevos operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de bienestar para los
usuarios de los servicios bajo su supervisin.

10. El Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de precisar que existe una percepcin
de que los rganos reguladores no estn defendiendo apropiadamente los derechos de
los usuarios y consumidores. Son ampliamente conocidas las distintas denuncias
existentes respecto a los continuos abusos cuyas vctimas son los usuarios de servicios
pblicos otorgados en concesin a diversas entidades privadas.

2.5. Actividades

1. Efecte una revisin en la pgina del Tribunal Constitucional o en el Sistema Peruano
de Informacin Jurdica, sobre Libertad de Empresa.

2. Efecte una bsqueda dentro de la existente bibliografa nacional sobre Acto Jurdico
y Contrato Privado.

3. Efecte una revisin del Rgimen Econmico de la Constitucin (Artculos 58 y
siguientes de la citada norma suprema)

2.6. Foro
Sobre la base constitucional expuesta, discutir sobre ejercicio de las libertades econmicas
de los particulares.
45

2.7. Autoevaluacin

1. Qu es comercio?

2. Qu es Acto de Comercio?

3. Qu es Contrato?

4. Cul es la diferencia entre contrato y acto jurdico?

5. Qu es Libertad de Empresa?

46

UNIDAD III

Conocer la Teora General del Derecho Societario.
Entender la importancia jurdica de la Sociedad Annima

CONTENIDO TEMTICO:
TERCERA UNIDAD: LA SOCIEDADES ANNIMAS Y SUS RGANOS DE GOBIERNO

Generalidades sobre la Sociedad Annima.
rganos de Administracin.
Resumen
Actividades
Foro
Autoevaluacin

LAS UNIDADES ANNIMAS
Y SUS RGANOS DE
GOBIERNO
47

3.1. Generalidades sobre la Sociedad Annima.
Como es conocido por los distintos operadores del derecho, nuestra legislacin da un
especial tratamiento a la Sociedad Annima, dada su marcada influencia en el trfico jurdico
mercantil. Las sociedades annimas carecen de razn social, en lugar de aquella puede
adoptar cualquier denominacin, pero debe figurar necesariamente la indicacin "sociedad
annima" o las siglas "S.A.". Cuando se trate de sociedades cuyas actividades slo pueden
desarrollarse, de acuerdo con la ley, por sociedades annimas, el uso de la indicacin o de
las siglas es facultativo.

En la sociedad annima el capital est representado por acciones nominativas y se integra
por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales.
No se admite el aporte de servicios en la sociedad annima.

Para que se constituya la sociedad es necesario que tenga su capital suscrito totalmente y
cada accin suscrita pagada por lo menos en una cuarta parte. Igual regla rige para los
aumentos de capital que se acuerden, en cuanto a sus rganos de administracin resalta la
Junta General de Accionistas, como rgano supremo de la sociedad. Los accionistas
constituidos en junta general debidamente convocada, y con el qurum correspondiente,
deciden por la mayora que establece la ley de sociedades sobre los asuntos propios de su
competencia. La administracin de la sociedad est a cargo del directorio y de uno o ms
gerentes, salvo en los casos de Directorio Facultativo, en donde en el pacto social o en el
estatuto de la sociedad se podr establecer que la sociedad no tiene directorio. Cuando se
determine la no existencia del directorio todas las funciones establecidas en esta ley para
este rgano societario sern ejercidas por el gerente general.

La sociedad annima puede adoptar cualquier denominacin, pero debe figurar
necesariamente la indicacin "sociedad annima" o las siglas "S.A.". Cuando se trate de
sociedades cuyas actividades slo pueden desarrollarse, de acuerdo con la ley, por
sociedades annimas, el uso de la indicacin o de las siglas es facultativo.

En la sociedad annima el capital est representado por acciones nominativas y se integra
por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales.
No se admite el aporte de servicios en la sociedad annima.

Para que se constituya la sociedad es necesario que tenga su capital suscrito totalmente y
cada accin suscrita pagada por lo menos en una cuarta parte. Igual regla rige para los
aumentos de capital que se acuerden.

Las sociedades annimas debern proporcionar en cualquier oportunidad, a solicitud escrita
de accionistas que representen al menos el cinco por ciento (5%) del capital pagado de la
sociedad, informacin respecto de la sociedad y sus operaciones, siempre que no se trate
de hechos reservados o de asuntos cuya divulgacin pueda causar daos a la sociedad.

En caso de discrepancia sobre el carcter reservado o confidencial de la informacin,
resuelve el juez del domicilio de la sociedad.

Constitucin de la Sociedad: Simultanea
La constitucin simultnea de la sociedad annima se realiza por los fundadores, al
momento de otorgarse la escritura pblica que contiene el pacto social y el estatuto, en cuyo
acto suscriben ntegramente las acciones.

El pacto social contiene obligatoriamente:

Los datos de identificacin de los fundadores. Si es persona natural, su nombre,
domicilio, estado civil y el nombre del cnyuge en caso de ser casado; si es persona
48

jurdica, su denominacin o razn social, el lugar de su constitucin, su domicilio, el
nombre de quien la representa y el comprobante que acredita la representacin.
La manifestacin expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una sociedad
annima.
El monto del capital y las acciones en que se divide.
La forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista en dinero o
en otros bienes o derechos, con el informe de valorizacin correspondiente en estos
casos.
El nombramiento y los datos de identificacin de los primeros administradores.
El estatuto que regir el funcionamiento de la sociedad.

En lo que concierne al estatuto contiene, dicho documento contendr obligatoriamente lo
siguiente:

La denominacin de la sociedad.
La descripcin del objeto social.
El domicilio de la sociedad.
El plazo de duracin de la sociedad, con indicacin de la fecha de inicio de sus
actividades.
El monto del capital, el nmero de acciones en que est dividido, el valor nominal de
da una de ellas y el monto pagado por cada accin suscrita.
Cuando corresponda, las clases de acciones en que est dividido el capital, el
nmero de acciones de cada clase, las caractersticas, derechos especiales o
preferencias que se establezcan a su favor y el rgimen de prestaciones accesorias
o de obligaciones adicionales.
El rgimen de los rganos de la sociedad.
Los requisitos para acordar el aumento o disminucin del capital y para cualquier
otra modificacin del pacto social o del estatuto.
La forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobacin de los accionistas la
gestin social y el resultado de cada ejercicio.
Las normas para la distribucin de las utilidades.
El rgimen para la disolucin y liquidacin de la sociedad.

Adicionalmente, el estatuto puede contener:

Los dems pactos lcitos que estimen convenientes para la organizacin de la
sociedad.
Los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre s y para con la
sociedad.

Constitucin de la Sociedad: Por Oferta a Terceros

La sociedad puede constituirse por oferta a terceros, sobre la base del programa suscrito por
los fundadores. El programa de constitucin contiene obligatoriamente:

Los datos de identificacin de los fundadores
El proyecto de pacto y estatuto sociales.
El plazo y las condiciones para la suscripcin de las acciones, la facultad de los
fundadores para prorrogar el plazo y, en su caso, la empresa o empresas bancarias
o financieras donde los suscriptores deben depositar la suma de dinero que estn
obligados a entregar al suscribirlas y el trmino mximo de esta prrroga.
La informacin de los aportes no dinerarios a que se refiere el artculo 27.
La indicacin del Registro en el que se efecta el depsito del programa.
Los criterios para reducir las suscripciones de acciones cuando excedan el capital
mximo previsto en el programa.
49

El plazo dentro del cual deber otorgarse la escritura de constitucin.
La descripcin e informacin sobre las actividades que desarrollar la sociedad.
Los derechos especiales que se concedan a los fundadores, accionistas o terceros.
Las dems informaciones que los fundadores estimen convenientes para la
organizacin de la sociedad y la colocacin de las acciones.

El programa debe ser suscrito por todos los fundadores, cuyas firmas se legalizarn
notarialmente, debiendo depositarse en el Registro, conjuntamente con cualquier otra
informacin que a juicio de los fundadores se requiera para la colocacin de las acciones.
Slo se podr comunicar a terceros el programa una vez que se encuentre depositado en el
Registro.

La suscripcin de acciones no puede modificar las condiciones del programa y se realiza en
el plazo establecido en ste y debe constar en un certificado extendido por duplicado con la
firma del representante de la empresa bancaria o financiera receptora de la suscripcin, en
el que se exprese cuando menos:

La denominacin de la sociedad.
La identificacin y el domicilio del suscriptor.
El nmero de acciones que suscribe y la clase de ellas, en su caso.
El monto pagado por el suscriptor conforme establezca el programa de constitucin.
La fecha y la firma del suscriptor o su representante
27
.

Los aportes en dinero depositados en las empresas bancarias o financieras deben generar
intereses a favor de la sociedad. En caso de no constituirse la sociedad los intereses
corresponden a los suscriptores en forma proporcional al monto y a la fecha en que cada
uno realiz su aporte.

La asamblea de suscriptores se realiza en el lugar y fecha sealados en el programa o, en
su defecto, en los que seale la convocatoria que hagan los fundadores. Los fundadores
efectan la convocatoria con una anticipacin no menor de quince das, contados a partir de
la fecha del aviso de convocatoria.

Los fundadores pueden hacer ulteriores convocatorias, a condicin de que la asamblea se
celebre dentro de los dieciocho meses contados a partir de la fecha del depsito del
programa en el Registro.

Antes de la asamblea se formula la lista de suscriptores y de sus representantes; se
menciona expresamente el nmero de acciones que a cada uno corresponde; su clase, de
ser el caso, y su valor nominal. Dicha lista estar a disposicin de cualquier interesado con
una anticipacin no menor de cuarentiocho horas a la celebracin de la asamblea.

Los poderes que presenten los suscriptores pueden registrarse hasta tres das antes al de la
celebracin de la asamblea.

27
De conformidad con el Artculo 1 de la Resolucin N 089-2009-EF-94.01.1, publicada el 05 diciembre 2009, los certificados de suscripcin a
que se refiere el presente artculo podrn representarse mediante valores mobiliarios a los que se denominarn constancias de suscripcin. Estos
valores podrn representarse mediante ttulos fsicos o mediante anotaciones en cuenta y debern contener la siguiente informacin: 1.-
Denominacin del emisor, 2.- Nmero de acciones y clase, 3.- Valor nominal.

50

Al iniciarse la asamblea se formula la lista de los asistentes, con indicacin de sus nombres,
domicilios y nmero y clase de acciones suscritas. En caso de representantes, debe
indicarse el nombre y domicilio de stos. La lista se acompaar al acta.

Para que la asamblea pueda instalarse vlidamente es necesaria la concurrencia de
suscriptores que representan al menos la mayora absoluta de las acciones suscritas. El
qurum se computa al inicio de la asamblea. Los fundadores designan al presidente y
secretario de la asamblea.

La adopcin de todo acuerdo requiere el voto favorable de la mayora absoluta de las
acciones representadas. Se requiere del voto favorable de la mayora absoluta de las
acciones suscritas para que la asamblea pueda modificar el contenido del programa de
fundacin. Si existen aportes no dinerarios, los aportantes no pueden votar cuando se trate
de la aprobacin de sus aportaciones o del valor de las mismas.

Los fundadores no pueden votar en las cuestiones relacionadas con los derechos especiales
que les otorguen el estatuto ni cuando se trate de los gastos de fundacin.

Los suscriptores disidentes y los no asistentes que estn en desacuerdo con la modificacin
del programa pueden hacer uso del derecho de separacin, dentro del plazo de diez das de
celebrada la asamblea.

Los acuerdos adoptados por la asamblea constan en un acta certificada por notario que
suscriben el Presidente y el Secretario. Los suscriptores que as lo deseen pueden firmar el
acta.

La asamblea delibera y decide sobre los siguientes asuntos:

Los actos y gastos realizados por los fundadores;
El valor asignado en el programa a las aportaciones no dinerarias, si las hubiere;
La designacin de los integrantes del directorio de la sociedad y del gerente; y,
La designacin de la persona o las personas que deben otorgar la escritura pblica
que contiene el pacto social y el estatuto de la sociedad.

Dentro del plazo de treinta das de celebrada la asamblea, la persona o las personas
designadas para otorgar la escritura pblica de constitucin deben hacerlo con sujecin a los
acuerdos adoptados por la asamblea, insertando la respectiva acta.

Los Fundadores: Funciones y Responsabilidades

En la constitucin simultnea son fundadores aquellos que otorguen la escritura pblica de
constitucin y suscriban todas las acciones. En la constitucin por oferta a terceros son
fundadores quienes suscriben el programa de fundacin.

En la etapa previa a la constitucin los fundadores que actan a nombre de la sociedad o a
nombre propio, pero en inters y por cuenta de sta, son solidariamente responsables frente
a aquellos con quienes hayan contratado.

Los fundadores quedan liberados de dicha responsablidad desde que las obligaciones
asumidas son ratificadas por la sociedad dentro del plazo sealado de 03 meses; a falta de
pronunciamiento de la sociedad dentro del citado plazo, se presume que los actos y
contratos celebrados por los fundadores han sido ratificados.

Adicionalmente los fundadores son solidariamente responsables frente a la sociedad, a los
dems socios y a terceros:

51

Por la suscripcin integral del capital y por el desembolso del aporte mnimo
exigido para la constitucin;
Por la existencia de los aportes no dinerarios, conforme a su naturaleza,
caractersticas y valor de aportacin consignados en el informe de valorizacin
correspondiente; y,
Por la veracidad de las comunicaciones hechas por ellos al pblico para la
constitucin de la sociedad.

Independientemente de su calidad de accionistas, los fundadores pueden reservarse
derechos especiales de diverso contenido econmico, los que deben constar en el estatuto.
Cuando se trate de participacin en las utilidades o de cualquier derecho sobre stas, los
beneficios no pueden exceder, en conjunto, de la dcima parte de la utilidad distribuible
anual que aparezca de los estados financieros de los primeros cinco aos, en un perodo
mximo de diez aos contados a partir del ejercicio siguiente a la constitucin de la
sociedad.

La responsabilidad de los fundadores caduca a los dos aos contados a partir de la fecha de
inscripcin de la sociedad en el Registro, de la denegatoria definitiva de ella o del aviso en
que comunican a los suscriptores la extincin del proceso de constitucin de la sociedad.

De los aportes

En la sociedad annima slo pueden ser objeto de aporte los bienes o derechos
susceptibles de valoracin econmica. No se admite el aporte de servicios en la sociedad
annima.

El pacto social puede contener prestaciones accesorias con carcter obligatorio para todos o
algunos accionistas, distintas de sus aportes, determinndose su contenido, duracin,
modalidad, retribucin y sancin por incumplimiento y pueden ser a favor de la sociedad, de
otros accionistas o de terceros. Estas prestaciones no pueden integrar el capital.

Por acuerdo de la Junta General (en su condicin de rgano supremo) pueden crearse
tambin dichas prestaciones accesorias, con el consentimiento del accionista o de los
accionistas que deben prestarlas.

Las modificaciones de las prestaciones accesorias y de los derechos que stas otorguen
slo podrn acordarse por unanimidad, o por acuerdo de la junta general cuando el
accionista o accionistas que se obligaron a la prestacin manifiesten su conformidad en
forma expresa.

Dentro del plazo de sesenta das contado desde la constitucin de la sociedad o del pago
del aumento de capital, el directorio est obligado a revisar la valorizacin de los aportes no
dinerarios. Para adoptar acuerdo se requiere mayora de los directores.

Vencido el plazo anterior y dentro de los treinta das siguientes, cualquier accionista podr
solicitar que se compruebe judicialmente, por el proceso abreviado, la valorizacin mediante
operacin pericial y deber constituir garanta suficiente para sufragar los gastos del peritaje.

Hasta que la revisin se realice por el directorio y transcurra el plazo para su comprobacin
no se emitirn las acciones que correspondan a las aportaciones materia de la revisin.

Si se demuestra que el valor de los bienes aportados es inferior en veinte por ciento o ms a
la cifra en que se recibi el aporte, el socio aportante deber optar entre la anulacin de las
acciones equivalentes a la diferencia, su separacin del pacto social o el pago en dinero de
la diferencia.

52

En cualquiera de los dos primeros casos, la sociedad reduce su capital en la proporcin
correspondiente si en el plazo de treinta das las acciones no fueren suscritas nuevamente y
pagadas en dinero.

Las adquisiciones a ttulo oneroso de bienes cuyo importe exceda del diez por ciento del
capital pagado, realizadas por la sociedad dentro de los primeros seis meses desde su
constitucin, deben ser previamente aprobadas por la junta general, con informe del
directorio.

Al convocarse a la junta debe ponerse a disposicin de los accionistas el informe del
directorio.

De las Acciones: Parte alcuota del capital

Las acciones representan partes alcuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y
dan derecho a un voto. Las acciones se crean en el pacto social o posteriormente por
acuerdo de la junta general.

Es nula la creacin de acciones que concedan el derecho a recibir un rendimiento sin que
existan utilidades distribuibles.

Puede concederse a determinadas acciones el derecho a un rendimiento mximo, mnimo o
fijo, acumulable o no, siempre sujeto a la existencia de utilidades distribuibles.

Las acciones slo se emiten una vez que han sido suscritas y pagadas en por lo menos el
veinticinco por ciento de su valor nominal, salvo lo dispuesto en el prrafo siguiente.

Los derechos que corresponden a las acciones emitidas son independientes de si ellas se
encuentran representadas por certificados provisionales o definitivos, anotaciones en cuenta
o en cualquier otra forma permitida por la Ley.

El importe a pagarse por las acciones se establece en la escritura pblica de constitucin o
por la junta general que acuerde el aumento de capital. La suma que se obtenga en la
colocacin de acciones sobre su valor nominal es una prima de capital.

Los trminos y condiciones del pago de la prima y la aplicacin de la misma estn sujetos a
lo que establezca la ley, la escritura pblica de constitucin o el acuerdo de la junta general.
Si el valor de colocacin de la accin es inferior a su valor nominal, la diferencia se refleja
como prdida de colocacin. Las acciones colocadas por monto inferior a su valor nominal
se consideran para todo efecto ntegramente pagadas a su valor nominal cuando se cancela
su valor de colocacin.

Clases de acciones

Pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia puede consistir en los derechos
que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la vez.
Todas las acciones de una clase gozarn de los mismos derechos y tendrn a su cargo las
mismas obligaciones.

La creacin de clases de acciones puede darse en el pacto social o por acuerdo de la junta
general. La eliminacin de cualquier clase de acciones y la modificacin de los derechos u
obligaciones de las acciones de cualquier clase se acuerda con los requisitos exigidos para
la modificacin del estatuto, sin perjuicio de requerirse la aprobacin previa por junta
especial de los titulares de acciones de la clase que se elimine o cuyos derechos u
obligaciones se modifiquen.
53

Cuando la eliminacin de la clase de acciones o la modificacin de los trminos y
condiciones con las que fueron creadas implique la modificacin o eliminacin de las
obligaciones que sus titulares pudieran haber asumido frente a la sociedad, a los otros
accionistas o a terceros, se requerir de la aprobacin de quienes se vean afectados con la
eliminacin de la clase de acciones o con la variacin de las obligaciones a su cargo.

El estatuto puede establecer supuestos para la conversin de acciones de una clase en
acciones de otra, sin que se requiera de acuerdo de la junta general, ni de juntas especiales
ni de la modificacin del estatuto. Slo ser necesaria la modificacin del estatuto si como
consecuencia de ello desaparece una clase de acciones.

Las acciones son indivisibles. Los copropietarios de acciones deben designar a una sola
persona para el ejercicio de los derechos de socio y responden solidariamente frente a la
sociedad de cuantas obligaciones deriven de la calidad de accionistas. La designacin se
efectuar mediante carta con firma legalizada notarialmente, suscrita por copropietarios que
representen ms del cincuenta por ciento de los derechos y acciones sobre las acciones en
copropiedad.

Todas las acciones pertenecientes a un accionista deben ser representadas por una sola
persona, salvo disposicin distinta del estatuto o cuando se trata de acciones que
pertenecen individualmente a diversas personas pero aparecen registradas en la sociedad a
nombre de un custodio o depositario.

Si se hubiera otorgado prenda o usufructo sobre las acciones y se hubiera cedido el derecho
de voto respecto de parte de las mismas, tales acciones podrn ser representadas por quien
corresponda de acuerdo al ttulo constitutivo de la prenda o usufructo.
La sociedad considera propietario de la accin a quien aparezca como tal en la matrcula de
acciones, en los casos se litigue la propiedad de acciones se admitir el ejercicio de los
derechos de accionista por quien aparezca registrado en la sociedad como propietario de
ellas, salvo mandato judicial en contrario.

Puede crearse una o ms clases de acciones sin derecho a voto; las acciones sin derecho a
voto no se computan para determinar el qurum de las juntas generales.

Caractersticas de las acciones con derecho a voto.

La accin con derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye,
cuando menos, los siguientes derechos:

Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la
liquidacin;
Intervenir y votar en las juntas generales o especiales, segn corresponda;
Fiscalizar en la forma establecida en la ley y el estatuto, la gestin de los negocios
sociales;
Ser preferido, con las excepciones y en la forma prevista en la Ley General de
Sociedades, para:
- La suscripcin de acciones en caso de aumento del capital social y en los
dems casos de colocacin de acciones; y
- La suscripcin de obligaciones u otros ttulos convertibles o con derecho
a ser convertidos en acciones; y,
- Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto.

54

Caractersticas de las acciones sin derecho a voto
La accin sin derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye,
cuando menos, los siguientes derechos:

Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la
liquidacin con la preferencia que se indica en el artculo 97;
Ser informado cuando menos semestralmente de las actividades y gestin de la
sociedad;
Impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos;
Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto;
En caso de aumento de capital:

- A suscribir acciones con derecho a voto a prorrata de su participacin en
el capital, en el caso de que la junta general acuerde aumentar el capital
nicamente mediante la creacin de acciones con derecho a voto.
- A suscribir acciones con derecho a voto de manera proporcional y en el
nmero necesario para mantener su participacin en el capital, en el caso
que la junta acuerde que el aumento incluye la creacin de acciones sin
derecho a voto, pero en un nmero insuficiente para que los titulares de
estas acciones conserven su participacin en el capital.
- A suscribir acciones sin derecho a voto a prorrata de su participacin en
el capital en los casos de aumento de capital en los que el acuerdo de la
junta general no se limite a la creacin de acciones con derecho a voto o
en los casos en que se acuerde aumentar el capital nicamente mediante
la creacin de acciones sin derecho a voto.
- A suscribir obligaciones u otros ttulos convertibles o con derecho a ser
convertidos en acciones, aplicndose las reglas de los literales anteriores
segn corresponda a la respectiva emisin de las obligaciones o ttulos
convertibles.

3.2. rganos de Administracin.

Junta General de Accionistas: rgano Supremo de la Sociedad.

La junta general de accionistas es el rgano supremo de la sociedad. Los accionistas
deciden por la mayora que establece la Ley General de Sociedaes los asuntos propios de
su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren
participado en la reunin, estn sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general.
28

La junta general se celebra en el lugar del domicilio social, salvo que el estatuto prevea la
posibilidad de realizarla en lugar distinto.

El directorio o en su caso la administracin de la sociedad convoca a junta general cuando lo
ordena la ley, lo establece el estatuto, lo acuerda el directorio por considerarlo necesario al
inters social o lo solicite un nmero de accionistas que represente cuando menos el veinte
por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.

La junta general se rene obligatoriamente cuando menos una vez al ao dentro de los tres
meses siguientes a la terminacin del ejecicio econmico.

28
http://www.mineroartesanal.org/archivos/JUNTA_GENERAL_DE_ACCIONISTAS.pdf

55

Competencia de la Junta General:

Remover a los miembros del directorio y designar a sus reemplazantes;
Modificar el estatuto;
Aumentar o reducir el capital social;
Emitir obligaciones;
Acordar la enajenacin, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el
cincuenta por ciento del capital de la sociedad;
Disponer investigaciones y auditoras especiales;
Acordar la transformacin, fusin, escisin, reorganizacin y disolucin de la
sociedad, as como resolver sobre su liquidacin; y,
Resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su intervencin y en
cualquier otro que requiera el inters social.

Representacin en la Junta General

Todo accionista con derecho a participar en las juntas generales puede hacerse representar
por otra persona. El estatuto puede limitar esta facultad, reservando la representacin a
favor de otro accionista, o de un director o gerente.

La representacin debe constar por escrito y con carcter especial para cada junta general,
salvo que se trate de poderes otorgados por escritura pblica. Los poderes deben ser
registrados ante la sociedad con una anticipacin no menor de veinticuatro horas a la hora
fijada para la celebracin de la junta general.

La representacin ante la junta general es revocable. La asistencia personal del
representado a la junta general producir la revocacin del poder conferido tratndose del
poder especial y dejar en suspenso, para esa ocasin, el otorgado por escritura pblica. Lo
dispuesto en este prrafo no ser de aplicacin en los casos de poderes irrevocables, pactos
expresos u otros casos permitidos por la ley.

Qurum

El qurum se computa y establece al inicio de la junta. Comprobado el qurum el presidente
la declara instalada. En las juntas generales convocadas para tratar asuntos que, conforme
a ley o al estatuto, requieren concurrencias distintas, cuando un accionista as lo seale
expresamente y deje constancia al momento de formularse la lista de asistentes, sus
acciones no sern computadas para establecer el qurum requerido para tratar alguno o
algunos de los asuntos a que se refiere el artculo 126.

Las acciones de los accionistas que ingresan a la junta despus de instalada, no se
computan para establecer el qurum pero respecto de ellas se puede ejercer el derecho de
voto.

Por regla general, la junta general queda vlidamente constituida en primera convocatoria
cuando se encuentre representado, cuando menos, el cincuenta por ciento de las acciones
suscritas con derecho a voto.

En segunda convocatoria, ser suficiente la concurrencia de cualquier nmero de acciones
suscritas con derecho a voto. En todo caso podr llevarse a cabo la Junta, aun cuando las
acciones representadas en ella pertenezcan a un solo titular.

Para que la junta general adopte vlidamente acuerdos relacionados con modificar el
estatuto; aumentar o reducir el capital social; emitir obligaciones; acordar la enajenacin, en
un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la
sociedad; disponer investigaciones y auditoras especiales; acordar la transformacin,
56

fusin, escisin, reorganizacin y disolucin de la sociedad, as como resolver sobre su
liquidacin; es necesaria en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos
tercios de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria basta la
concurrencia de al menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto.

Desde el da de la publicacin de la convocatoria, los documentos, mociones y proyectos
relacionados con el objeto de la junta general deben estar a disposicin de los accionistas en
las oficinas de la sociedad o en el lugar de celebracin de la junta general, durante el horario
de oficina de la sociedad.

Los accionistas pueden solicitar con anterioridad a la junta general o durante el curso de la
misma los informes o aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos
comprendidos en la convocatoria. El directorio est obligado a proporcionrselos, salvo en
los casos en que juzgue que la difusin de los datos solicitados perjudique el inters social.
Esta excepcin no procede cuando la solicitud sea formulada por accionistas presentes en la
junta que representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con
derecho a voto.

El Directorio

La administracin de la sociedad est a cargo del directorio y de uno o ms gerentes, salvo
en los casos de Directorio Facultativo, en donde en el pacto social o en el estatuto de la
sociedad se podr establecer que la sociedad no tiene directorio. Cuando se determine la no
existencia del directorio todas las funciones establecidas en Ley General de Sociedades
para este rgano societario sern ejercidas por el gerente general.

El directorio es rgano colegiado elegido por la Junta General. Cuando una o ms clases de
acciones tengan derecho a elegir un determinado nmero de directores, la eleccin de
dichos directores se har en junta especial.

Los directores pueden ser removidos en cualquier momento, bien sea por la junta general o
por la junta especial que los eligi, aun cuando su designacin hubiese sido una de las
condiciones del pacto social. El estatuto de la sociedad debe establecer un nmero fijo o un
nmero mximo y mnimo de directores.

Cuando el nmero sea variable, la junta general, antes de la eleccin, debe resolver sobre el
nmero de directores a elegirse para el perodo correspondiente. En ningn caso el nmero
de directores es menor de tres. Tngase presente que el cargo de director vaca por
fallecimiento, renuncia, remocin o por incurrir el director en alguna de las causales de
impedimento sealadas por la Ley o el Estatuto.

Si no hubiera directores suplentes y se produjese la vacancia de uno o ms directores, el
mismo directorio podr elegir a los reemplazantes para completar su nmero por el perodo
que an resta al directorio, salvo disposicin diversa del estatuto. No se requiere ser
accionista para ser director, a menos que el estatuto disponga lo contrario.

El estatuto seala la duracin del directorio por perodos determinados, no mayores de tres
aos ni menores de uno. Si el estatuto no seala plazo de duracin se entiende que es por
un ao.

El directorio se renueva totalmente al trmino de su perodo, incluyendo a aquellos
directores que fueron designados para completar perodos. Los directores pueden ser
reelegidos, salvo disposicin contraria del estatuto.

El perodo del directorio termina al resolver la junta general sobre los estados financieros de
su ltimo ejercicio y elegir al nuevo directorio, pero el directorio contina en funciones,
57

aunque hubiese concluido su perodo, mientras no se produzca nueva eleccin. Salvo
disposicin contraria del estatuto, el directorio, en su primera sesin, elige entre sus
miembros a un presidente.

El presidente, o quien haga sus veces, debe convocar al directorio en los plazos u
oportunidades que seale el estatuto y cada vez que lo juzgue necesario para el inters
social, o cuando lo solicite cualquier director o el gerente general. Si el presidente no
efecta la convocatoria dentro de los diez das siguientes o en la oportunidad prevista en la
solicitud, la convocatoria la har cualquiera de los directores.

La convocatoria se efecta en la forma que seale el estatuto y, en su defecto, mediante
esquelas con cargo de recepcin, y con una anticipacin no menor de tres das a la fecha
sealada para la reunin. La convocatoria debe expresar claramente el lugar, da y hora de
la reunin y los asuntos a tratar; empero, cualquier director puede someter a la
consideracin del directorio los asuntos que crea de inters para la sociedad. Se puede
prescindir de la convocatoria cuando se renen todos los directores y acuerdan por
unanimidad sesionar y los asuntos a tratar.

El qurum del directorio es la mitad ms uno de sus miembros. Si el nmero de directores
es impar, el qurum es el nmero entero inmediato superior al de la mitad de aqul. El
estatuto puede sealar un qurum mayor en forma general o para determinados asuntos,
pero no es vlida la disposicin que exija la concurrencia de todos los directores.

Cada director tiene derecho a un voto. Los acuerdos del directorio se adoptan por mayora
absoluta de votos de los directores participantes. El estatuto puede establecer mayoras
ms altas. Si el estatuto no dispone de otra manera, en caso de empate decide quien
preside la sesin.

Las resoluciones tomadas fuera de sesin de directorio, por unanimidad de sus miembros,
tienen la misma validez que si hubieran sido adoptadas en sesin siempre que se confirmen
por escrito.

El estatuto puede prever la realizacin de sesiones no presenciales, a travs de medios
escritos, electrnicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicacin y garanticen la
autenticidad del acuerdo. Cualquier director puede oponerse a que se utilice este
procedimiento y exigir la realizacin de una sesin presencial.

Las deliberaciones y acuerdos del directorio deben ser consignados, por cualquier medio, en
actas que se recogern en un libro, en hojas sueltas o en otra forma que permita la ley y,
excepcionalmente, conforme al artculo 136. Las actas deben expresar, si hubiera habido
sesin: la fecha, hora y lugar de celebracin y el nombre de los concurrentes; de no haber
habido sesin: la forma y circunstancias en que se adoptaron el o los acuerdos; y, en todo
caso, los asuntos tratados, las resoluciones adoptadas y el nmero de votos emitidos, as
como las constancias que quieran dejar los directores.

Si el estatuto no dispone de manera distinta, las actas sern firmadas por quienes actuaron
como presidente y secretario de la sesin o por quienes fueron expresamente designados
para tal efecto. El acta tendr validez legal y los acuerdos a que ella se refiere se podrn
llevar a efecto desde el momento en que fue firmada, bajo responsabilidad de quienes la
hubiesen suscrito. Las actas debern estar firmadas en un plazo mximo de diez das tiles
siguientes a la fecha de la sesin o del acuerdo, segn corresponda.

Cualquier director puede firmar el acta si as lo desea y lo manifiesta en la sesin. El director
que estimare que un acta adolece de inexactitudes u omisiones tiene el derecho de exigir
que se consignen sus observaciones como parte del acta y de firmar la adicin
correspondiente.
58

El director que quiera salvar su responsabilidad por algn acto o acuerdo del directorio debe
pedir que conste en el acta su oposicin. Si ella no se consigna en el acta, solicitar que se
adicione al acta, segn lo antes indicado. El plazo para pedir que se consignen las
observaciones o que se incluya la oposicin vence a los veinte das tiles de realizada la
sesin.

Los directores desempean el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un
representante leal. Estn obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la
sociedad y de la informacin social a que tengan acceso, aun despus de cesar en sus
funciones.

El directorio tiene las facultades de gestin y de representacin legal necesarias para la
administracin de la sociedad dentro de su objeto, con excepcin de los asuntos que la ley o
el estatuto atribuyan a la junta general.

Cada director tiene el derecho a ser informado por la gerencia de todo lo relacionado con la
marcha de la sociedad. Este derecho debe ser ejercido en el seno del directorio y de
manera de no afectar la gestin social. Los directores elegidos por un grupo o clase de
accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los dems accionistas que los
directores restantes y su actuacin no puede limitarse a defender los intereses de quienes
los eligieron.

El directorio puede nombrar a uno o ms directores para resolver o ejecutar determinados
actos. La delegacin puede hacerse para que acten individualmente o, si son dos o ms,
tambin para que acten como comit. La delegacin permanente de alguna facultad del
directorio y la designacin de los directores que hayan de ejercerla, requiere del voto
favorable de las dos terceras partes de los miembros del directorio y de su inscripcin en el
Registro. Para la inscripcin basta copia certificada de la parte pertinente del acta.

En ningn caso podr ser objeto de delegacin la rendicin de cuentas y la presentacin de
estados financieros a la junta general, ni las facultades que sta conceda al directorio, salvo
que ello sea expresamente autorizado por la junta general.

El directorio debe proporcionar a los accionistas y al pblico las informaciones suficientes,
fidedignas y oportunas que la ley determine respecto de la situacin legal, econmica y
financiera de la sociedad. Si al formular los estados financieros correspondientes al ejercicio
o a un perodo menor se aprecia la prdida de la mitad o ms del capital, o si debiera
presumirse la prdida, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para
informarla de la situacin.

Si el activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer los pasivos, o si tal
insuficiencia debiera presumirse, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general
para informar de la situacin; y dentro de los quince das siguientes a la fecha de
convocatoria a la junta, debe llamar a los acreedores y, solicitar, si fuera el caso, la
declaracin de insolvencia de la sociedad. Tngase presente que los directores responden,
ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daos y
perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los
realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. De igual modo, es
responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que
sta disponga algo distinto para determinados casos particulares.

Los directores son asimismo solidariamente responsables con los directores que los hayan
precedido por las irregularidades que stos hubieran cometido si, conocindolas, no las
denunciaren por escrito a la junta general.

59

No es responsable el director que habiendo participado en el acuerdo o que habiendo
tomado conocimiento de l, haya manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo
o cuando lo conoci, siempre que haya cuidado que tal disconformidad se consigne en acta
o haya hecho constar su desacuerdo por carta notarial.

Gerencia

La sociedad cuenta con uno o ms gerentes designados por el directorio, salvo que el
estatuto reserve esa facultad a la junta general. Cuando se designe un solo gerente ste
ser el gerente general y cuando se designe ms de un gerente, debe indicarse en cul o
cules de ellos recae el ttulo de gerente general. A falta de tal indicacin se considera
gerente general al designado en primer lugar.

La duracin del cargo de gerente es por tiempo indefinido, salvo disposicin en contrario del
estatuto o que la designacin se haga por un plazo determinado. El gerente puede ser
removido en cualquier momento por el directorio o por la junta general, cualquiera que sea el
rgano del que haya emanado su nombramiento.

Es nula la disposicin del estatuto o el acuerdo de la junta general o del directorio que
establezca la irrevocabilidad del cargo de gerente o que imponga para su remocin una
mayora superior a la mayora absoluta.

Atribuciones del gerente

Las atribuciones del gerente se establecern en el estatuto, al ser nombrado o por acto
posterior; salvo disposicin distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del
directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones:

Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto
social;
Representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas en
el Cdigo Procesal Civil
29

Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo que ste acuerde
sesionar de manera reservada;
Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general, salvo que sta
decida en contrario;
Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y
registros de la sociedad; y,
Actuar como secretario de las juntas de accionistas y del directorio.

El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daos y perjuicios
que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y
negligencia grave.

29
Inciso 2 modificado por el Numeral 3 de la Tercera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo N 1071, publicado el 28 junio
2008, la misma que de conformidad con su Tercera Disposicin Final, entrar en vigencia el 1 de setiembre de 2008, cuyo texto es el
siguiente:
Representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas en el Cdigo Procesal Civil y las facultades previstas en
la Ley de Arbitraje.

60

El gerente es particularmente responsable por:

La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros
que la ley ordena llevar a la sociedad y los dems libros y registros que debe llevar
un ordenado comerciante;
El establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno diseada
para proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estn
protegidos contra uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas
de acuerdo con autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente;
La veracidad de las informaciones que proporcione al directorio y la junta general;
El ocultamiento de las irregularidades que observe en las actividades de la
sociedad;
La conservacin de los fondos sociales a nombre de la sociedad;
El empleo de los recursos sociales en negocios distintos del objeto de la sociedad;
La veracidad de las constancias y certificaciones que expida respecto del
contenido de los libros y registros de la sociedad;
El cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general y del
directorio.

Cuando se designe gerente a una persona jurdica sta debe nombrar a una persona natural
que la represente al efecto, la que estar sujeta a las responsabilidades sealadas en este
Captulo, sin perjuicio de las que correspondan a los directores y gerentes de la entidad
gerente y a sta. Es nula toda norma estatutaria o acuerdo de junta general o del directorio
tendente a absolver en forma antelada de responsabilidad al gerente. El acuerdo para iniciar
pretensin de responsabilidad contra el gerente, adoptado por la junta general o el directorio,
importa la automtica remocin de ste, quien no podr volver a ser nombrado para el cargo
ni para cualquier otra funcin en la sociedad sino en el caso de declararse infundada la
demanda o de desistirse la sociedad de la pretensin entablada.

3.3. Resumen

1. La sociedad annima puede adoptar cualquier denominacin, pero debe figurar
necesariamente la indicacin "sociedad annima" o las siglas "S.A.". Cuando se trate de
sociedades cuyas actividades slo pueden desarrollarse, de acuerdo con la ley, por
sociedades annimas, el uso de la indicacin o de las siglas es facultativo.

2. En la sociedad annima slo pueden ser objeto de aporte los bienes o derechos
susceptibles de valoracin econmica. No se admite el aporte de servicios en la sociedad
annima.

3. El pacto social puede contener prestaciones accesorias con carcter obligatorio para todos
o algunos accionistas, distintas de sus aportes, determinndose su contenido, duracin,
modalidad, retribucin y sancin por incumplimiento y pueden ser a favor de la sociedad,
de otros accionistas o de terceros. Estas prestaciones no pueden integrar el capital.

4. Las acciones representan partes alcuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal
y dan derecho a un voto, con la excepcin prevista en el artculo 164 y las dems
contempladas en la Ley General de Sociedades. Las acciones se crean en el pacto social
o posteriormente por acuerdo de la junta general.

5. Pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia puede consistir en los derechos
que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la
vez. Todas las acciones de una clase gozarn de los mismos derechos y tendrn a su
cargo las mismas obligaciones.

61

6. La junta general de accionistas es el rgano supremo de la sociedad. Los accionistas
deciden por la mayora que establece la Ley General de Sociedaes los asuntos propios de
su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren
participado en la reunin, estn sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general.

7. El directorio es rgano colegiado elegido por la Junta General. Cuando una o ms clases
de acciones tengan derecho a elegir un determinado nmero de directores, la eleccin de
dichos directores se har en junta especial.

8. La administracin de la sociedad est a cargo del directorio y de uno o ms gerentes, salvo
en los casos de Directorio Facultativo, en donde en el pacto social o en el estatuto de la
sociedad se podr establecer que la sociedad no tiene directorio. Cuando se determine la
no existencia del directorio todas las funciones establecidas en la Ley General de
Sociedades para este rgano societario sern ejercidas por el gerente general.

9. Las atribuciones del gerente se establecern en el estatuto, al ser nombrado o por acto
posterior; salvo disposicin distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del
directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones: Celebrar
y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social; el
cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general y del directorio.

3.4. Actividades

1. Efectuar un trabajo monogrfico utilizando un mnimo de 05 (cinco) autores entre
nacionales y/o extranjeros sobre Sociedad Annima y las ventajas que dicha forma
societaria posee.

2. Efectuar un trabajo monogrfico utilizando un mnimo de 05 (cinco) autores entre
nacionales y/o extranjeros sobre las siguientes instituciones:

- Junta General de Accionistas.
- Directorio
- Gerencia General

3.5. Foro

Debatir acerca de las atribuciones de la Junta General de Accionistas.

3.6. Autoevaluacin

1. Qu es accin? (en materia societaria)

2. Qu son aportes? (en la sociedad annima)

3. En qu casos se permite la constitucin de Sociedad Annima por oferta a
terceros?

4. Qu es el Directorio?

5. Cules son las facultades de la Gerencia General?

62

UNIDAD IV

Despertar el inters en los temas mercantiles especializados como las transformaciones,
fusiones y escisiones en el marco de la normatividad de sociedades peruanas.
Comprender la importancia del arbitraje como solucin de controversias en materia
empresarial.

CONTENIDO TEMTICO:
CUARTA UNIDAD: NEGOCIOS JURDICOS MODERNOS Y ARBITRAJE

Generalidades
Reorganizaciones Corporativas.
Negocios Jurdicos Modernos y el Derecho Cambiario
Arbitraje
Resumen
Actividades
Foro
Autoevaluacin

NEGOCIOS JURDICOS
MODERNOS Y ARBITRAJE
63

4.1. Generalidades

En la acertada opinin de Ulises Montoya, las Sociedades tuvieron la obligacin de
adaptarse a las condiciones de mercado para mantenerse en un estado de franca
competencia, por este fin, las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades
pueden transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona jurdica contemplada
en las leyes del Per. Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurdica constituida en
el Per puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por la Ley General de
Sociedades. La transformacin no entraa cambio de la personalidad jurdica. La
transformacin no modifica la participacin porcentual de los socios en el capital de la
sociedad, sin su consentimiento expreso, salvo los cambios que se produzcan como
consecuencia del ejercicio del derecho de separacin.

Por la fusin dos a ms sociedades se renen para formar una sola cumpliendo los
requisitos prescritos por la Ley General de Sociedades, mientras que por la escisin una
sociedad fracciona su patrimonio en dos o ms bloques para transferirlos ntegramente a
otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y las
formalidades prescritas en la Ley de la materia (Ley General de Sociedades).

Por otra parte tambin se analizar al contrato asociativo, como aquel que crea y regula
relaciones de participacin e integracin en negocios o empresas determinadas, en inters
comn de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurdica, debe
constar por escrito y no est sujeto a inscripcin en el Registro.

Finalmente se analizar al Arbitraje como jurisdiccin independiente, lo cual de ninguna
manera establece el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios
constitucionales que informan la actividad de todo rgano que administra justicia, tales
como el de independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as como los
principios y derechos de la funcin jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdiccin, no se
encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantas que componen
el derecho al debido proceso.

De all que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder
Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el
sistema judicial puesta a disposicin de la sociedad para la solucin pacfica de las
controversias. Y que constituye una necesidad, bsicamente para la solucin de conflictos
patrimoniales de libre disposicin y, sobre todo para la resolucin para las controversias
que se generen en la contratacin internacional.

4.2. Reorganizaciones Corporativas.

En la acertada opinin de Ulises Montoya, las Sociedades tuvieron la obligacin de
adaptarse a las condiciones de mercado para mantenerse en un estado de franca
competencia.
30

Transformacin de Sociedades

Las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades pueden transformarse en
cualquier otra clase de sociedad o persona jurdica contemplada en las leyes del Per.
Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurdica constituida en el Per puede
transformarse en alguna de las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades.
La transformacin no entraa cambio de la personalidad jurdica.

30
Montota Manfredi, Ulises.- Ob Cit. (p. 363 y ss)
64

Los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen responsabilidad
ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma por las deudas
contradas antes de la transformacin. La transformacin a una sociedad en que la
responsabilidad de los socios es limitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que
corresponde a stos por las deudas sociales contradas antes de la transformacin, salvo
en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor la acepte expresamente.

La transformacin no modifica la participacin porcentual de los socios en el capital de la
sociedad, sin su consentimiento expreso, salvo los cambios que se produzcan como
consecuencia del ejercicio del derecho de separacin. Tampoco afecta los derechos de
terceros emanados de ttulo distinto de las acciones o participaciones en el capital, a no
ser que sea aceptado expresamente por su titular.

La transformacin se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de la
sociedad o de la persona jurdica para la modificacin de su pacto social y estatuto.

El acuerdo de transformacin se publica por tres veces, con cinco das de intervalo entre
cada aviso. El plazo para el ejercicio del derecho de separacin empieza a contarse a
partir del ltimo aviso.

El acuerdo de transformacin da lugar al ejercicio del derecho de separacin regulado,
en el cual se establece que la adopcin de los acuerdos que se indican a continuacin,
concede el derecho a separarse de la sociedad:

El cambio del objeto social;
El traslado del domicilio al extranjero;
La creacin de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la
modificacin de las existentes; y,
En los dems casos que lo establezca la ley o el estatuto.

Slo pueden ejercer el derecho de separacin los accionistas que en la junta hubiesen
hecho constar en acta su oposicin al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido
ilegtimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto.

Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separacin deben ser publicados por la
sociedad, por una sola vez, dentro de los diez das siguientes a su adopcin, salvo
aquellos casos en que la ley seale otro requisito de publicacin.

El derecho de separacin se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta
el dcimo da siguiente a la fecha de publicacin del aviso a que alude el acpite anterior.

Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separacin se reembolsan al valor
que acuerden el accionista y la sociedad. De no haber acuerdo, las acciones que tengan
cotizacin en Bolsa se reembolsarn al valor de su cotizacin media ponderada del ltimo
semestre. Si no tuvieran cotizacin, al valor en libros al ltimo da del mes anterior al de la
fecha del ejercicio del derecho de separacin. El valor en libros es el que resulte de
dividir el patrimonio neto entre el nmero total de acciones.

El valor fijado acordado no podr ser superior al que resulte de aplicar la valuacin que
corresponde segn lo indicado en el prrafo anterior.

La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no
exceder de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de
separacin. La sociedad pagar los intereses compensatorios devengados entre la fecha
del ejercicio del derecho de separacin y el da del pago, los mismos que sern
calculados utilizando la tasa ms alta permitida por ley para los crditos entre personas
65

ajenas al sistema financiero. Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengar
adicionalmente intereses moratorios.

Si el reembolso indicado en el prrafo anterior pusiese en peligro la estabilidad de la
empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuar en los
plazos y forma de pago que determine el juez a solicitud de sta, por el proceso
sumarsimo; siendo nulo todo pacto que excluya el derecho de separacin o haga ms
gravoso su ejercicio.

Cabe precisar que el ejercicio del derecho de separacin, antes explicado, no libera al
socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales
contradas antes de la transformacin.

La sociedad est obligada a formular un balance de transformacin al da anterior a la
fecha de la escritura pblica correspondiente. No se requiere insertar el balance de
transformacin en la escritura pblica, pero la sociedad debe ponerlo a disposicin de los
socios y de los terceros interesados, en el domicilio social, en un plazo no mayor de
treinta das contados a partir de la fecha de la referida escritura pblica.

Verificada la separacin de aquellos socios que ejerciten su derecho o transcurrido el
plazo prescrito sin que hagan uso de ese derecho, la transformacin se formaliza por
escritura pblica que contendr la constancia de la publicacin (El acuerdo de
transformacin se publica por tres veces, con cinco das de intervalo entre cada aviso. El
plazo para el ejercicio del derecho de separacin empieza a contarse a partir del ltimo
aviso).

La transformacin entra en vigencia al da siguiente de la fecha de la escritura pblica
respectiva. La eficacia de esta disposicin est supeditada a la inscripcin de la
transformacin en el Registro.

De lo ya expuesto surge una interrogante Qu ocurre en el caso que se quiera optar por
la transformacin de sociedades en liquidacin? si la liquidacin no es consecuencia de
la declaracin de nulidad del pacto social o del estatuto, o del vencimiento de su plazo de
duracin, la sociedad en liquidacin puede transformarse revocando previamente el
acuerdo de disolucin y siempre que no se haya iniciado el reparto del haber social entre
sus socios.

La pretensin judicial de nulidad contra una transformacin inscrita en el Registro slo
puede basarse en la nulidad de los acuerdos de la junta general o asamblea de socios de
la sociedad que se transforma. La pretensin debe dirigirse contra la sociedad
transformada, en cuyo caso la pretensin se deber tramitar en el proceso abreviado
(proceso judicial), en este caso consideramos que debera optarse por el arbitraje
conforme a las bondades que esta institucin jurisdiccional ofrece, y que sern
explicados ms adelante.

El plazo para el ejercicio de la pretensin de nulidad de una transformacin caduca a los
seis meses contados a partir de la fecha de inscripcin en el Registro de la escritura
pblica de transformacin.

Fusin

Por la fusin dos a ms sociedades se renen para formar una sola cumpliendo los
requisitos prescritos por la Ley General de Sociedaes. Puede adoptar alguna de las
siguientes formas:

66

La fusin de dos o ms sociedades para constituir una nueva sociedad
incorporante origina la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades
incorporadas y la transmisin en bloque, y a ttulo universal de sus patrimonios a
la nueva sociedad; o,

La absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente origina la
extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades absorbidas. La
sociedad absorbente asume, a ttulo universal, y en bloque, los patrimonios de
las absorbidas.

En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la
fusin reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva
sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.

La fusin se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las
sociedades participantes para la modificacin de su pacto social y estatuto, es el caso
precisar que no se requiere acordar la disolucin y no se liquida la sociedad o sociedades
que se extinguen por la fusin.

El directorio de cada una de las sociedades que participan en la fusin aprueba, con el
voto favorable de la mayora absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de fusin.

En el caso de sociedades que no tengan directorio el proyecto de fusin se aprueba por
la mayora absoluta de las personas encargadas de la administracin de la sociedad. El
proyecto de fusin contiene:

La denominacin, domicilio, capital y los datos de inscripcin en el Registro de
las sociedades participantes;

La forma de la fusin;

La explicacin del proyecto de fusin, sus principales aspectos jurdicos y
econmicos y los criterios de valorizacin empleados para la determinacin de la
relacin de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las
sociedades participantes en la fusin;

El nmero y clase de las acciones o participaciones que la sociedad incorporante
o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la variacin del monto del
capital de esta ltima;

Las compensaciones complementarias, si fuera necesario;

El procedimiento para el canje de ttulos, si fuera el caso;

La fecha prevista para su entrada en vigencia;

Los derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes que no sean
acciones o participaciones;

Los informes legales, econmicos o contables contratados por las sociedades
participantes, si los hubiere;

Las modalidades a las que la fusin queda sujeta, si fuera el caso; y,

67

Cualquier otra informacin o referencia que los directores o administradores
consideren pertinente consignar.

La aprobacin del proyecto de fusin por el directorio o los administradores de las
sociedades implica la obligacin de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o
contrato que pueda comprometer la aprobacin del proyecto o alterar significativamente
la relacin de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas
generales o asambleas de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse
sobre la fusin.

La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideracin ha
de someterse el proyecto de fusin se realiza mediante aviso publicado por cada
sociedad participante con no menos de diez das de anticipacin a la fecha de la
celebracin de la junta o asamblea.

Desde la publicacin del aviso de convocatoria, cada sociedad participante debe poner a
disposicin de sus socios, accionistas, obligacionistas y dems titulares de derechos de
crdito o ttulos especiales, en su domicilio social los siguientes documentos:

El proyecto de fusin;

Estados financieros auditados del ltimo ejercicio de las sociedades participantes.
Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la
fusin presentan un balance auditado cerrado al ltimo da del mes previo al de
la aprobacin del proyecto de fusin;

El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad incorporante o de las
modificaciones a los de la sociedad absorbente; y,

La relacin de los principales accionistas, directores y administradores de las
sociedades participantes.

La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes aprueba el
proyecto de fusin con las modificaciones que expresamente se acuerden y fija una
fecha comn de entrada en vigencia de la fusin. Los directores o administradores
debern informar, antes de la adopcin del acuerdo, sobre cualquier variacin
significativa experimentada por el patrimonio de las sociedades participantes desde la
fecha en que se estableci la relacin de canje.

Otro aspecto importante es el concerniente es la extensin del proyecto; sobre el
particular el proceso de fusin se extingue si no es aprobado por las juntas generales o
asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto
de fusin y en todo caso a los tres meses de la fecha del proyecto.

La fusin entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusin. En esa fecha
cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen,
los que son asumidos por la sociedad absorbente o incorporante. Sin perjuicio de su
inmediata entrada en vigencia, la fusin est supeditada a la inscripcin de la escritura
pblica en el Registro, en la partida correspondiente a las sociedades participantes.

La inscripcin de la fusin produce la extincin de las sociedades absorbidas o
incorporadas, segn sea el caso. Por su solo mrito se inscriben tambin en los
respectivos registros, cuando corresponda, la transferencia de los bienes, derechos y
obligaciones individuales que integran los patrimonios transferidos.

68

La escritura pblica de fusin se otorga una vez vencido el plazo de treinta das, contado
a partir de la fecha de la publicacin; tngase presente que cada uno de los acuerdos de
fusin se publica por tres veces, con cinco das de intervalo entre cada aviso. Los avisos
podrn publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes. Si
la oposicin hubiese sido notificada dentro del citado plazo, la escritura pblica se otorga
una vez levantada la suspensin o concluido el proceso que declara infundada la
oposicin.

Si la sociedad absorbente es propietaria de todas las acciones o participaciones de las
sociedades absorbidas, no es necesario el cumplimiento de los requisitos consistentes es
explicar el proyecto de fusin, sus principales aspectos jurdicos y econmicos y los
criterios de valorizacin empleados para la determinacin de la relacin de canje entre
las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusin; el
nmero y clase de las acciones o participaciones que la sociedad incorporante o
absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la variacin del monto del capital de
esta ltima; las compensaciones complementarias, si fuera necesario; el procedimiento
para el canje de ttulos, si fuera el caso.

En los casos de pretensin judicial de nulidad contra una fusin inscrita en el Registro
slo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de las juntas generales o asambleas
de socios de las sociedades que participaron en la fusin. La pretensin debe dirigirse
contra la sociedad absorbente o contra la sociedad incorporante, segn sea el caso. La
pretensin se deber tramitar en el proceso abreviado. El plazo para el ejercicio de la
pretensin de nulidad de una fusin caduca a los seis meses, contados a partir de la
fecha de inscripcin en el Registro de la escritura pblica de fusin.

La declaracin de nulidad no afecta la validez de las obligaciones nacidas despus de la
fecha de entrada en vigencia de la fusin. Todas las sociedades que participaron en la
fusin son solidariamente responsables de tales obligaciones frente a los acreedores.

Escisin: Fraccionar Patrimonio

Por la escisin una sociedad fracciona su patrimonio en dos o ms bloques para
transferirlos ntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo
los requisitos y las formalidades prescritas en la Ley de la materia (Ley General de
Sociedades). Puede adoptar alguna de las siguientes formas:

La divisin de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o ms bloques
patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por
sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisin
produce la extincin de la sociedad escindida; o,

La segregacin de uno o ms bloques patrimoniales de una sociedad que no se
extingue y que los transfiere a una o ms sociedades nuevas, o son absorbidos
por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta
su capital en el monto correspondiente.

En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones
o participaciones como accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades
absorbentes, en su caso.

Las nuevas acciones o participaciones que se emitan como consecuencia de la escisin
pertenecen a los socios o accionistas de la sociedad escindida, quienes las reciben en la
misma proporcin en que participan en el capital de sta, salvo pacto en contrario. El
pacto en contrario puede disponer que uno o ms socios no reciban acciones o
participaciones de alguna o algunas de las sociedades beneficiarias.
69

Qu es un bloque patrimonial?

Para los efectos del presente texto, se entiende por bloque patrimonial:

Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida;

El conjunto de uno o ms activos y uno o ms pasivos de la sociedad escindida;
y,

Un fondo empresarial

La escisin se acuerda con los mismos requisitos establecidos por la ley y el estatuto de
las sociedades participantes para la modificacin de su pacto social y estatuto. No se
requiere acordar la disolucin de la sociedad o sociedades que se extinguen por la
escisin.

El directorio de cada una de las sociedades que participan en la escisin aprueba, con el
voto favorable de la mayora absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de escisin.
En el caso de sociedades que no tengan directorio, el proyecto de escisin se aprueba
por la mayora absoluta de las personas encargadas de la administracin de la sociedad.
El proyecto de escisin contiene:

La denominacin, domicilio, capital y los datos de inscripcin en el Registro de las
sociedades participantes;

La forma propuesta para la escisin y la funcin de cada sociedad participante;

La explicacin del proyecto de escisin, sus principales aspectos jurdicos y
econmicos, los criterios de valorizacin empleados y la determinacin de la
relacin de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las
sociedades que participan en la escisin;

La relacin de los elementos del activo y del pasivo, en su caso, que
correspondan a cada uno de los bloques patrimoniales resultantes de la escisin;

La relacin del reparto, entre los accionistas o socios de la sociedad escindida,
de las acciones o participaciones a ser emitidas por las sociedades beneficiarias;

Las compensaciones complementarias, si las hubiese;

El capital social y las acciones o participaciones por emitirse por la nuevas
sociedades, en su caso, o la variacin del monto del capital de la sociedad o
sociedades beneficiarias, si lo hubiere;

El procedimiento para el canje de ttulos, en su caso;

La fecha prevista para su entrada en vigencia;

Los derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes que no sean
acciones o participaciones;

Los informes econmicos o contables contratados por las sociedades
participantes, si los hubiere;

70

Las modalidades a las que la escisin queda sujeta, si fuera el caso; y,

Cualquier otra informacin o referencia que los directores o administradores
consideren pertinente consignar.

La aprobacin del proyecto de escisin por los directores o administradores de las
sociedades participantes implica la obligacin de abstenerse de realizar o ejecutar
cualquier acto o contrato que pueda comprometer la aprobacin del proyecto o alterar
significativamente la relacin de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha
de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes convocadas para
pronunciarse sobre la escisin.

La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideracin ha
de someterse el proyecto de escisin se realiza mediante aviso publicado por cada
sociedad participante con un mnimo de diez das de anticipacin a la fecha de la
celebracin de la junta o asamblea.

Desde la publicacin del aviso de convocatoria, cada sociedad participante debe poner a
disposicin de sus socios, accionistas, obligacionistas y dems titulares de derechos de
crdito o ttulos especiales en su domicilio social los siguientes documentos:

El proyecto de escisin;

Estados financieros auditados del ltimo ejercicio de las sociedades participantes.
Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la
escisin presentan un balance auditado cerrado al ltimo da del mes previo al de
aprobacin del proyecto;

El proyecto de modificacin del pacto social y estatuto de la sociedad escindida;
el proyecto de pacto social y estatuto de la nueva sociedad beneficiaria; o, si se
trata de escisin por absorcin, las modificaciones que se introduzcan en los de
las sociedades beneficiarias de los bloques patrimoniales; y,

La relacin de los principales socios, de los directores y de los administradores
de las sociedades participantes.

Previo informe de los administradores o directores sobre cualquier variacin significativa
experimentada por el patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que
se estableci la relacin de canje en el proyecto de escisin, las juntas generales o
asambleas de cada una de las sociedades participantes aprueban el proyecto de escisin
en todo aquello que no sea expresamente modificado por todas ellas, y fija una fecha
comn de entrada en vigencia de la escisin.

El proyecto de escisin se extingue si no es aprobado por las juntas generales o por las
asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto
de escisin y en todo caso a los tres meses de la fecha del proyecto.

La escisin entra en vigencia en la fecha fijada en el acuerdo en que se aprueba el
proyecto de escisin conforme a lo dispuesto en el artculo 376. A partir de esa fecha las
sociedades beneficiarias asumen automticamente las operaciones, derechos y
obligaciones de los bloques patrimoniales escindidos y cesan con respecto a ellos las
operaciones, derechos y obligaciones de la o las sociedades escindidas, ya sea que se
extingan o no.

Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la escisin est supeditada a la
inscripcin de la escritura pblica en el Registro y en las partidas correspondientes a
71

todas las sociedades participantes. La inscripcin de la escisin produce la extincin de
la sociedad escindida, cuando ste sea el caso. Por su solo mrito se inscriben tambin
en sus respectivos Registros, cuando corresponda, el traspaso de los bienes, derechos y
obligaciones individuales que integran los bloques patrimoniales transferidos.

Cada una de las sociedades participantes cierran su respectivo balance de escisin al
da anterior al fijado como fecha de entrada en vigencia de la escisin, con excepcin de
las nuevas sociedades que se constituyen por razn de la escisin las que deben
formular un balance de apertura al da fijado para la vigencia de la escisin.

Los balances de escisin deben formularse dentro de un plazo mximo de treinta das,
contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de la escisin. No se requiere la
insercin de los balances de escisin en la escritura pblica correspondiente, pero deben
ser aprobados por el respectivo directorio, y cuando ste no exista por el gerente, y las
sociedades participantes deben ponerlos a disposicin de las personas mencionadas en
el artculo 375 en el domicilio social por no menos de sesenta das luego del plazo
mximo para su preparacin.

Cada uno de los acuerdos de escisin se publica por tres veces, con cinco das de
intervalo entre cada aviso. Los avisos podrn publicarse en forma independiente o
conjunta por las sociedades participantes.

El plazo para el ejercicio del derecho de separacin empieza a contarse a partir del
ltimo aviso.

La escritura pblica de escisin se otorga una vez vencido el plazo de treinta das
contado desde la fecha de publicacin del ltimo aviso a que se refiere el artculo
anterior, si no hubiera oposicin. Si la oposicin hubiera sido notificada dentro del citado
plazo, la escritura se otorga una vez levantada la suspensin o concluido el
procedimiento declarando infundada la oposicin.

El acuerdo de escisin otorga a los socios o accionistas de las sociedades que se
escindan el derecho de separacin, mediante el cual la adopcin de los acuerdos que se
indican a continuacin, concede el derecho a separarse de la sociedad:

El cambio del objeto social;

El traslado del domicilio al extranjero;

La creacin de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la
modificacin de las existentes; y,

En los dems casos que lo establezca la ley o el estatuto.

Slo pueden ejercer el derecho de separacin los accionistas que en la junta hubiesen
hecho constar en acta su oposicin al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido
ilegtimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto.
Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separacin deben ser publicados por la
sociedad, por una sola vez, dentro de los diez das siguientes a su adopcin, salvo
aquellos casos en que la ley seale otro requisito de publicacin.

El derecho de separacin se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta
el dcimo da siguiente a la fecha de publicacin del aviso a que alude el acpite anterior.
Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separacin se reembolsan al valor
que acuerden el accionista y la sociedad. De no haber acuerdo, las acciones que tengan
cotizacin en Bolsa se reembolsarn al valor de su cotizacin media ponderada del ltimo
72

semestre. Si no tuvieran cotizacin, al valor en libros al ltimo da del mes anterior al de la
fecha del ejercicio del derecho de separacin. El valor en libros es el que resulte de
dividir el patrimonio neto entre el nmero total de acciones.

El valor fijado acordado no podr ser superior al que resulte de aplicar la valuacin que
corresponde segn lo indicado en el prrafo anterior.

La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no
exceder de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de
separacin. La sociedad pagar los intereses compensatorios devengados entre la fecha
del ejercicio del derecho de separacin y el da del pago, los mismos que sern
calculados utilizando la tasa ms alta permitida por ley para los crditos entre personas
ajenas al sistema financiero. Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengar
adicionalmente intereses moratorios.

Si el reembolso indicado en el prrafo anterior pusiese en peligro la estabilidad de la
empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuar en los
plazos y forma de pago que determine el juez a solicitud de sta, por el proceso
sumarsimo. Es nulo todo pacto que excluya el derecho de separacin o haga ms
gravoso su ejercicio. El ejercicio del derecho de separacin no libera al socio de la
responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contradas
antes de la escisin.

Los titulares de derechos especiales en la sociedad que se escinde, que no sean
acciones o participaciones de capital, disfrutan de los mismos derechos en la sociedad
que los asuma, salvo que presten su aceptacin expresa a cualquier modificacin o
compensacin de esos derechos. Si la aceptacin proviene de acuerdo adoptado por la
asamblea que rena a los titulares de dichos derechos, es de cumplimiento obligatorio
para todos ellos.

Desde la fecha de entrada en vigencia de la escisin, las sociedades beneficiarias
responden por las obligaciones que integran el pasivo del bloque patrimonial que se les
ha traspasado o han absorbido por efectos de la escisin.

Las sociedades escindidas que no se extinguen, slo responden frente a las sociedades
beneficiarias por el saneamiento de los bienes que integran el activo del bloque
patrimonial transferido, pero no por las obligaciones que integran el pasivo de dicho
bloque, salvo pacto en contrario.

4.3. Negocios Jurdicos Modernos y el Derecho Cambiario.
Contratos Asociativos

Se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participacin e
integracin en negocios o empresas determinadas, en inters comn de los
intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurdica, debe constar por
escrito y no est sujeto a inscripcin en el Registro.
31

Las partes estn obligadas a efectuar, las contribuciones en dinero, bienes o servicios
establecidos en el contrato. Si no se hubiera indicado el monto de las contribuciones, las
partes se encuentran obligadas a efectuar las que sean necesarias para la realizacin del
negocio o empresa, en proporcin a su participacin en las utilidades.

31
http://www.rodriguezvelarde.com.pe/pdf/libro2_parte4_sec3_cap1.pdf

73

La entrega de dinero, bienes o la prestacin de servicios, se harn en la oportunidad, el
lugar y la forma establecida en el contrato. A falta de estipulacin, rigen las normas para
los aportes establecidas en la Ley General de Sociedades, en cuanto le sean aplicables.

Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras
personas denominadas asociados, una participacin en el resultado o en las utilidades de
uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada
contribucin, dentro de sus caractersticas tenemos las siguientes:

El asociante acta en nombre propio y la asociacin en participacin no
tiene razn social ni denominacin.

La gestin del negocio o empresa corresponde nica y exclusivamente al
asociante y no existe relacin jurdica entre los terceros y los asociados.

Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los
asociados, ni stos ante aqullos.

El contrato puede determinar la forma de fiscalizacin o control a
ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del asociante
que son objeto del contrato.

Los asociados tienen derecho a la rendicin de cuentas al trmino del
negocio realizado y al trmino de cada ejercicio.

El asociante no puede atribuir participacin en el mismo negocio o empresa a otras
personas sin el consentimiento expreso de los asociados.

Respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de
propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el Registro a
nombre del asociado.

Salvo pacto en contrario, los asociados participan en las prdidas en la misma medida en
que participan en las utilidades y las prdidas que los afecten no exceden el importe de
su contribucin. Se puede convenir en el contrato que una persona participe en las
utilidades sin participacin en las prdidas as como que se le atribuya participacin en
las utilidades o en las prdidas sin que exista una determinada contribucin.

El Consorcio

Es el contrato por el cual dos o ms personas se asocian para participar en forma activa
y directa en un determinado negocio o empresa con el propsito de obtener un beneficio
econmico, manteniendo cada una su propia autonoma.

Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio
que se le encargan y aqullas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con
los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos
en el contrato.

Los bienes que los miembros del consorcio afecten al cumplimiento de la actividad a que
se han comprometido, continan siendo de propiedad exclusiva de stos. La adquisicin
conjunta de determinados bienes se regula por las reglas de la copropiedad.

Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeo de
la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo
obligaciones y responsabilidades a ttulo particular.
74

Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad ser solidaria entre los
miembros del consorcio slo si as se pacta en el contrato o lo dispone la ley.

El contrato deber establecer el rgimen y los sistemas de participacin en los resultados
del consorcio; de no hacerlo, se entender que es en partes iguales.

Consorcio y su impacto en la Contratacin Estatal

De acuerdo con la normativa en materia de contrataciones pblicas, los postores pueden
concurrir consorciados a un proceso de seleccin, de modo que, en virtud al criterio de
complementariedad, resulten ms competitivos y las Entidades puedan obtener bienes,
servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a precios adecuados.

Sin embargo, la evaluacin de las propuestas de los consorcios en los procesos de
seleccin convocados para adquirir bienes reviste particularidades que deben ser
reguladas a efectos de evitar controversias y dilaciones innecesarias del proceso.

Para efectos de la evaluacin de la experiencia, y sin perjuicio de la libertad que tienen
las partes para consorciarse y competir en un proceso de seleccin, slo debe
considerarse la experiencia obtenida por los integrantes del consorcio que ejecutarn las
obligaciones que son objeto de la convocatoria, de acuerdo con lo declarado en la
promesa formal de consorcio.

En el caso de un proceso de seleccin que se convoque para la adquisicin de bienes las
obligaciones que son objeto de la convocatoria se circunscribirn a la fabricacin y
comercializacin del bien, no debindose considerar las dems actividades que forman
parte de la cadena productiva.

En virtud al criterio de complementariedad que rige en la figura del consorcio, en los
procesos de seleccin para la adquisicin de bienes, la evaluacin y correspondiente
asignacin de puntaje se deber realizar sobre la base de la sumatoria de la experiencia
individual obtenida por cada uno de sus integrantes, con independencia del porcentaje de
participacin que tienen en el consorcio, siempre que las partes que pretendan hacer
valer su experiencia se comprometan expresamente, en la promesa formal de consorcio,
a fabricar y/o vender los productos a favor de la Entidad contratante.

En el supuesto que un postor se presente a un proceso de seleccin pretendiendo
acreditar experiencia con contratos en los que particip consorciado con un tercero, slo
se deber tomar en cuenta el porcentaje de participacin que tuvo en dicho consorcio, el
referido postor deber comprometerse, en la promesa formal de consorcio, a ejecutar las
obligaciones que son objeto de la convocatoria.

En el supuesto que la promesa formal de consorcio no precisara las obligaciones de cada
integrante del mismo, se presumir que stos participarn conjuntamente en el objeto de
la convocatoria, en cuyo caso todos los integrantes debern contar con las
autorizaciones, licencias, permisos y dems requisitos que la Ley de la materia
establezca para el ejercicio de dichas actividades.

Las partes que integran el consorcio, adems de obligarse entre s, se obligan ante la
Entidad contratante a cumplir fielmente con el contrato, siendo solidariamente
responsables ante un eventual incumplimiento.

75

Derecho Cambiario

Se denominan ttulos valores a aquellos instrumentos tpicos y especiales que
representan derechos patrimoniales, tienen vida propia, y que estn destinados a la
circulacin como parte del trfico econmico.

Dada la celeridad y multiplicidad de relaciones de cambio, naturaleza de ciertos bienes
como los ttulos de crdito o los ttulos valores, relaciones societarias, operaciones de
banca y bolsa, seguros, transporte, el enlace de ms operaciones con otras, etc, se exige
un Derecho con reglas mas simples y al mismo tiempo ms especiales que las del
Derecho Civil, independizndose el Derecho Mercantil de aqul. Sin embargo, no puede
escapar de la influencia del Derecho Civil o Comn al que se le reconoce como su fuente
supletoria.

Se dice que la mayor contribucin del Derecho Mercantil a la evolucin de la economa
moderna se produce por medio de los Ttulo Valores. Se hace posible recurrir al mercado
de capitales, pues en los ttulos valores se representan grandes fortunas (acciones y
obligaciones). Por medio de los ttulos valores (letras de cambio y cheques) se realizan
las operaciones de los Bancos que intervienen y median en el crdito. Los ttulos valores
(carta porte y conocimiento de embarque) son instrumentos jurdicos esenciales para el
transporte de mercancas y que posibilitan las ventas internacionales. Los ttulos valores
permiten negociar bienes sin necesidad de movilizarlos, con la constancia de su
almacenaje (certificado de depsito y warrants).
Particularidades:

Son instrumentos jurdicos de trfico empresarial y comercial.
Al celebrarse contratos para facilitar la instrumentalizacin de las operaciones se
emiten ttulos valores.
Aparecieron para dotar de seguridad y de facilidad a la transmisin de derechos.
Aparecen tambin como una reaccin a la vieja institucin civil de la cesin de
crditos.
Documento (material) destinado a la circulacin.
Incorpora una orden o una promesa de pago (crdito).
De contenido patrimonial con forme a su literalidad.
Exigible por cualquier poseedor de buena fe en forma autnoma.

Dentro de las diferentes reglas de los Ttulos Valores, tenemos a las siguientes:

Incorporacin

La incorporacin del derecho y el soporte material identifica el ttulo con el derecho. Los
ttulos valores incorporan derechos patrimoniales. (Materializarse); en este caso, el
derecho, que es una cosa incorporal se materializa cuando se consigna en el ttulo,
formndose tal vinculacin que se confunde el derecho con el mismo ttulo. La forma de
probar el derecho es con el ttulo original. Por la incorporacin, el TTULOS VALORES es
un documento consustancial al derecho que representa.

La Literalidad

Para determinar la naturaleza, vigencia y modalidad del derecho documentado, es
importante el elemento objetivo de la escritura en el ttulo. Es as que los derechos y las
correlativas obligaciones deben constar por escrito en el documento, ya que son stos los
que determinan su contenido y efectos, as como, la titularidad del legtimo tenedor y las
prestaciones a cargo del obligado.

76

La Autonoma

El tenedor del ttulo valor aparece acreedor originario del obligado y no como un sucesor
de quien lo precedi en la titularidad del documento. La autonoma significa que la
posicin jurdica de las partes y los derechos que se transfieren a la serie de relaciones
cambiarias generadas por el proceso de circulacin de un Ttulos Valores, son
independientes entre s.

La Buena Fe

Es una condicin de legitimacin e implica tomar la precaucin debida para asegurarse
que el transmitente tiene poder de disposicin del documento. No hay obligacin de
repetir el pago, salvo que se hubiera obrado con dolo o negligencia.

4.4. Arbitraje

El Marco Constitucional de la Jurisdiccin Arbitral: Justificacin de la institucin

A finales del siglo XX y desde la regulacin del arbitraje en la mayor parte de las
legislaciones del mundo, se concibe a esta institucin como el proceso ideal, en donde
los particulares son protagonistas de la direccin y administracin de la justicia. El
arbitraje se configura como un juicio de conocimiento en donde jueces particulares, a
travs de un laudo, toda la amplitud de validez intrnseca y extrnseca de una sentencia
judicial.

As, se presenta como un mecanismo orientado a la consecucin de la verdad legal,
pretendiendo despojarse de los trmites, muchas veces engorrosos y formalistas, de la
justicia tradicional. Entonces, histricamente en sus orgenes, el arbitraje se justific en
su carcter de proceso expedito y efectivo.

El desarrollo de esta institucin en el derecho comparado ha sido enorme en los ltimos
aos: es prcticamente el proceso ms utilizado para resolver conflictos comerciales. La
configuracin de un nuevo orden econmico internacional ha requerido del arbitraje como
el prototipo de proceso de resolucin de conflictos entre particulares e incluso entre estos
y los Estados, lo que le otorga una importancia significativa, formando parte integrante del
modelo jurisdiccional ad hoc a la resolucin de controversias, no slo entre particulares,
en el marco de la Constitucin econmica.

En el Per el arbitraje es obligatorio, segn las normas de contratacin del Estado,
adems forma parte de los contratos de inversin suscritos por el Estado y de todos los
contratos de estabilidad jurdica.

Naturaleza y caractersticas de la jurisdiccin arbitral

El principio de unidad y la exclusividad de la funcin jurisdiccional reconocido en el
artculo 139, inciso 1 de la Constitucin, prescribe que: No existe ni puede establecerse
jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la arbitral y la militar. No hay proceso
judicial por comisin o delegacin. En atencin a ello, la Constitucin ha establecido,
como regla general, que corresponde al Poder Judicial el avocamiento nico y singular
del estudio y solucin de los diversos tipos de conflictos jurdicos (principio de unidad),
prohibindose al legislador que atribuya la potestad jurisdiccional a rganos no
conformantes del Poder Judicial (principio de exclusividad).

De all que, en sentido estricto, la funcin jurisdiccional, siendo evidente su ntima
correspondencia con los principios de divisin de poderes y control y balance entre los
mismos, debe entenderse como el fin primario del Estado consistente en dirimir los
77

conflictos interindividuales, que se ejerce a travs del rgano jurisdiccional mediante la
aplicacin de las normas jurdicas. Por ello es que tradicionalmente se ha reservado el
trmino jurisdiccin para designar la atribucin que ejercen los rganos estatales
encargados de impartir justicia y aplicar las disposiciones previstas en la ley para quien
infringe sus mandatos.

Sin embargo, el artculo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra
la naturaleza excepcional de la jurisdiccin arbitral, lo que determina que, en el actual
contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el rgano jurisdiccional del Estado
para demandar justicia, pero tambin ante una jurisdiccin privada.

Al respecto, el reconocimiento constitucional de fueros especiales, a saber, militar y
arbitral (inciso 1 del artculo 139); constitucional (artculo 202) y de Comunidades
Campesinas y Nativas (artculo 149), no vulnera el principio de igualdad ante la ley,
previsto en el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin; siempre que dichas jurisdicciones
aseguren al justiciable todas las garantas vinculadas al debido proceso y a la tutela
judicial efectiva.

Llegados a este punto, cabe preguntarse si es constitucionalmente legtimo el
establecimiento de esta jurisdiccin de carcter privado. Al respecto, conforme lo ha
establecido el Tribunal Constitucional (...) el ejercicio de la jurisdiccin implica cuatro
requisitos, a saber:

a) Conflicto entre las partes.
b) Inters social en la composicin del conflicto.
c) Intervencin del Estado mediante el rgano judicial, como tercero imparcial.
d) Aplicacin de la ley o integracin del derecho

Qu duda cabe, que prima facie la confluencia de estos cuatro requisitos definen la
naturaleza de la jurisdiccin arbitral, suponiendo un ejercicio de la potestad de administrar
justicia, y en tal medida, resulta de aplicacin en sede arbitral el artculo VI in fine del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional por el cual los jueces (y por
extensin, tambin los rbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios
constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con
efectos normativos del artculo VII del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

Asimismo, la naturaleza de jurisdiccin independiente del arbitraje, no significa que
establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios
constitucionales que informan la actividad de todo rgano que administra justicia, tales
como el de independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as como los
principios y derechos de la funcin jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdiccin, no se
encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantas que componen
el derecho al debido proceso.

De all que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder
Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el
sistema judicial puesta a disposicin de la sociedad para la solucin pacfica de las
controversias. Y que constituye una necesidad, bsicamente para la solucin de
conflictos patrimoniales de libre disposicin y, sobre todo para la resolucin para las
controversias que se generen en la contratacin internacional.

Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdiccin arbitral y las caractersticas que la
definen, las cuales permiten concluir a que no se trata del ejercicio de un poder sujeto
exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden pblico
constitucional.
78

La facultad de los rbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la
autonoma de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artculo 2 inciso 24
literal a de la Constitucin, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su lmite, en el
artculo 139 de la propia Constitucin.

De all que el proceso arbitral tiene una doble dimensin pues, aunque es
fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes,
tambin tiene una dimensin objetiva, definida por el respeto a la supremaca normativa
de la Constitucin, dispuesta por el artculo 51 de la Carta Magna; ambas dimensiones,
(subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal
y/o jurisprudencia. Tensin en la cual el rbitro o tribunal arbitral aparece en primera
instancia como un componedor jurisdiccional, sujeto, en consecuencia, a la
jurisprudencia constitucional del supremo tribunal.
As, la jurisdiccin arbitral, que se configura con la instalacin de un Tribunal Arbitral en
virtud de la expresin de la voluntad de los contratantes expresada en el convenio
arbitral, no se agota con las clusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley
General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente
consagrada, con plenos derechos de autonoma y obligada a respetar los derechos
fundamentales. Todo ello hace necesario que el Tribunal efecte una lectura iuspublicista
de esta jurisdiccin, para comprender su carcter privado; ya que, de lo contrario, se
podran desdibujar sus contornos constitucionales.

El reconocimiento de la jurisdiccin arbitral comporta la aplicacin a los tribunales
arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del
artculo 139 de la de Constitucin, relacionadas a los principios y derechos de la funcin
jurisdiccional. Por ello, el Tribunal Constitucional considera y reitera la proteccin de la
jurisdiccin arbitral, en el mbito de sus competencias, por el principio de no
interferencia referido en el inciso 2) del artculo constitucional antes citado, que prev
que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional,
ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguiente,
dentro del mbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier
intervencin y/o injerencia de terceros incluida autoridades administrativas y/o
judiciales destinadas a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mrito a la
existencia de un acuerdo arbitral y la decisin voluntaria de las partes.

Es por tal motivo que Tribunal Constitucional del Per, considera conveniente reiterar la
plena vigencia del principio de la kompetenz-kompetenz previsto en el artculo 39 de la
Ley General de Arbitraje Ley N. 26572, que faculta a los rbitros a decidir acerca de
las materias de su competencia, y en el artculo 44 del referido cuerpo legal, que
garantiza la competencia de los rbitros para conocer y resolver, en todo momento, las
cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral, incluida las
pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio. El Tribunal Constitucional
resalta la suma importancia prctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que
una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un
cuestionamiento de las decisiones arbitrales y/o la competencia de los rbitros sobre
determinada controversia, pretenda convocar la participacin de jueces ordinarios,
mediante la interposicin de cualquier accin de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la
disputa al terreno judicial.

Lo expuesto no impide que posteriormente se cuestione la actuacin arbitral por
infraccin de la tutela procesal efectiva, conforme a las reglas del Cdigo Procesal
Constitucional.

El Tribunal Constitucional reconoce la jurisdiccin del arbitraje y su plena y absoluta
competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre
79

materias de carcter con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervencin de
ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley,
debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelacin y
anulacin del laudo previsto en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control
constitucional deber ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Cdigo
Procesal Constitucional; vale decir que tratndose de materias de su competencia, de
conformidad con el artculo 5, numeral 4 del precitado cdigo, no proceden los procesos
constitucionales cuando no se hayan agotado las vas previas. En ese sentido, si lo que
se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carcter disponible, de
manera previa a la interposicin de un proceso constitucional, el presunto agraviado
deber haber agotado los recursos que la Ley de la materia (Decreto Legislativo 1017)
prev para impugnar dicho laudo
32
.

4.5. Resumen

1. Las Sociedades tuvieron la obligacin de adaptarse a las condiciones de mercado
para mantenerse en un estado de franca competencia.

2. La transformacin no modifica la participacin porcentual de los socios en el capital
de la sociedad, sin su consentimiento expreso, salvo los cambios que se produzcan
como consecuencia del ejercicio del derecho de separacin.

3. Por la fusin dos a ms sociedades se renen para formar una sola.
4. Por la escisin una sociedad fracciona su patrimonio en dos o ms bloques para
transferirlos ntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos.

5. El derecho mercantil es una fuente inagotable de contratos, dentro de ese contexto,
el contrato asociativo no genera una persona jurdica, debe constar por escrito y no
est sujeto a inscripcin en el Registro.

6. El Arbitraje como jurisdiccin independiente, lo cual de ninguna manera establece el
ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que
informan la actividad de todo rgano que administra justicia, tales como el de
independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as como los principios y
derechos de la funcin jurisdiccional y que constituye una necesidad, bsicamente
para la solucin de conflictos patrimoniales de libre disposicin y, sobre todo para la
resolucin para las controversias que se generen en la contratacin internacional.

4.6 Actividades

1. Entreviste a 10 abogados o personas vinculadas con el quehacer jurdico
(estudiantes de derecho), y solicite su opinin sobre la naturaleza jurisdiccional del
arbitraje.

2. Est usted de acuerdo con la postura concerniente El derecho mercantil es una
fuente inagotable de contratos?

4.7 Foro

Debatir sobre las ventajas y desventajas del procedimiento arbitral frente al proceso judicial.

32
STC N 6167-2005-PHC/TC
80

4.8 Autoevaluacin

1. Qu es Transformacin?

2. Qu es Fusin?

3. Qu es Escisin?

4. Consorcio?

5. Qu es el arbitraje?

SOLUCIONARIO

UNIDAD I: El Derecho Corporativo y la Constitucin

Qu es la Constitucin?
Constitucin como norma suprema de todo nuestro ordenamiento jurdico, conforme a la tradicin
Kelsiana imperante en nuestro medio, dicho planteamiento se sustenta entre otros aspectos en
los siguientes:
- La Constitucin termina convirtindose en el fundamento de validez de todo el
ordenamiento instituido por ella.
- La constitucin es el parmetro de validez de las dems normas, normas entre las que se
encuentra el Cdigo Civil, la Ley General de Sociedades y la Ley de Ttulos Valores,
estas ltimas ligadas al aspecto mercantil.

Cmo debe ser el comportamiento de los particulares, una vez que la constitucin entre
en vigencia?
De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier produccin normativa de los poderes
pblicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y
fidelidad

Cul es su concepto de Ley?
Ordenamiento de la razn para el bien comn promulgado por el que tiene a su cargo el control
de la comunidad.

Por qu es derecho es Polismico?
Por el trmino Derecho tiene varios significados.

Qu se entiende por la igualdad, dentro del marco de la Constitucin vigente?
El derecho a la igualdad como el conjunto de derechos consagrados en nuestra Constitucin
encuentra su fundamento, primero y ltimo, en la dignidad de la persona humana.

UNIDAD II: El Rol Societario dentro del Ordenamiento Constitucional

Qu es comercio?
El comercio, entendido en el amplio sentido de actividad econmica e interposicin entre el que
ofrece y el que demanda para realizar o facilitar la realizacin del cambio, obtenindose
generalmente un lucro. As queda claro que el comercio es una actividad o conjuntos de
81

actividades, que tienen como objetivo el cambio de bienes o servicios que estn en el dominio de
los hombres y que son necesarios para la satisfaccin de las necesidades humanas

Qu es Acto de Comercio?
La definicin del acto de comercio no es unitaria, puesto que los juristas que han tratado este
tema, toman como punto de partida criterios diferentes para elaborar un concepto. Lo ms
adecuado es citar las definiciones ms significativas para tener una mejor idea al respecto.

Los Comerciantes y los actos que estos realizan. El Comercio es una actividad o conjuntos de
actividades, que tienen como objetivo el cambio de bienes o servicios que estn en el dominio de
los hombres y que son necesarios para la satisfaccin de las necesidades humanas a travs de
la mediacin.

Los comerciantes son, en este sentido, las personas que practican habitualmente actos de
comercio entre el que ofrece y el que demanda, con el fin de lucro, ganancia o beneficio. Como
los actos de comercio se juzgan con criterio objetivo, el comercio puede ser ejercitado por
cualquier persona, pero la prctica ocasional de actos de comercio no otorga la calidad de
comerciante a quien lo realiza

Qu es Contrato?
El contrato (entendido como una especie de acto jurdico, pero de contenido patrimonial), vale
decir Voluntad + Patrimonio) expresa la autonoma de la voluntad como fuente de derecho tiene
su fundamento en las siguientes disposiciones constitucionales.

Cul es la diferencia entre contrato y acto jurdico?
Todo contrato es un acto jurdico, pero no todo acto jurdico es un contrato, la similitud es que
ambos tienen su origen en la voluntad, la diferencia es que el contrato es una forma especial de
acto jurdico, su diferencia vital es la esencia patrimonial inherente a todo contrato

Qu es Libertad de Empresa?
En una economa social de mercado, el derecho a la libertad de empresa, junto con los derechos
a la libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y a la libre
competencia, son considerados como base del desarrollo econmico y social del pas, y como
garanta de una sociedad democrtica y pluralista. Coincidentemente con esta concepcin, la
Constitucin en su artculo 60 reconoce expresamente el pluralismo econmico y que la
empresa tiene las caractersticas de promotora del desarrollo y sustento de la economa nacional

UNIDAD III La Sociedades Annimas y sus rganos de Gobierno

Qu es accin?
Las acciones representan partes alcuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan
derecho a un voto. Las acciones se crean en el pacto social o posteriormente por acuerdo de la
junta general.

Es nula la creacin de acciones que concedan el derecho a recibir un rendimiento sin que existan
utilidades distribuibles.

Puede concederse a determinadas acciones el derecho a un rendimiento mximo, mnimo o fijo,
acumulable o no, siempre sujeto a la existencia de utilidades distribuibles

Qu son aportes? (en la sociedad annima)
En la sociedad annima slo pueden ser objeto de aporte los bienes o derechos susceptibles de
valoracin econmica. No se admite el aporte de servicios en la sociedad annima.

82

En qu casos se permite la constitucin por oferta a terceros?
La sociedad annima se constituye simultneamente en un solo acto por los socios fundadores o
en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundacin otorgado
por los fundadores.

La sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad
limitada y las sociedades civiles slo pueden constituirse simultneamente en un solo acto.

Qu es el Directorio?
El directorio es rgano colegiado elegido por la Junta General. Cuando una o ms clases de
acciones tengan derecho a elegir un determinado nmero de directores, la eleccin de dichos
directores se har en junta especial.

Los directores pueden ser removidos en cualquier momento, bien sea por la junta general o por
la junta especial que los eligi, aun cuando su designacin hubiese sido una de las condiciones
del pacto social. El estatuto de la sociedad debe establecer un nmero fijo o un nmero mximo y
mnimo de directores.

Cules son las facultades de la Gerencia General?
La sociedad cuenta con uno o ms gerentes designados por el directorio, salvo que el estatuto
reserve esa facultad a la junta general. Cuando se designe un solo gerente ste ser el gerente
general y cuando se designe ms de un gerente, debe indicarse en cul o cules de ellos recae
el ttulo de gerente general. A falta de tal indicacin se considera gerente general al designado
en primer lugar, dentro de atribuciones se encuentran:

Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto
social;

Representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas en
el Cdigo Procesal Civil y las facultades previstas en la Ley de Arbitraje.

Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo que ste acuerde
sesionar de manera reservada;

Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general, salvo que sta
decida en contrario;

Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y
registros de la sociedad; y,

Actuar como secretario de las juntas de accionistas y del directorio.

UNIDAD IV: Negocios Jurdicos Modernos y Arbitraje

Qu es Transformacin?
Las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades pueden transformarse en cualquier
otra clase de sociedad o persona jurdica contemplada en las leyes del Per. Cuando la ley no lo
impida, cualquier persona jurdica constituida en el Per puede transformarse en alguna de las
sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades. La transformacin no entraa cambio
de la personalidad jurdica.

Qu es Fusin?
Por la fusin dos a ms sociedades se renen para formar una sola cumpliendo los requisitos
prescritos por la Ley General de Sociedaes. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:

83

La fusin de dos o ms sociedades para constituir una nueva sociedad
incorporante origina la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades
incorporadas y la transmisin en bloque, y a ttulo universal de sus patrimonios a
la nueva sociedad; o,

La absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente origina la
extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades absorbidas. La
sociedad absorbente asume, a ttulo universal, y en bloque, los patrimonios de
las absorbidas.

Qu es Escisin?
Por la escisin una sociedad fracciona su patrimonio en dos o ms bloques para transferirlos
ntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y las
formalidades prescritas en la Ley de la materia (Ley General de Sociedades). Puede adoptar
alguna de las siguientes formas:

La divisin de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o ms bloques
patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por
sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisin
produce la extincin de la sociedad escindida; o,

La segregacin de uno o ms bloques patrimoniales de una sociedad que no se
extingue y que los transfiere a una o ms sociedades nuevas, o son absorbidos
por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta
su capital en el monto correspondiente.

Qu es el consorcio?

Es el contrato por el cual dos o ms personas se asocian para participar en forma activa y directa
en un determinado negocio o empresa con el propsito de obtener un beneficio econmico,
manteniendo cada una su propia autonoma

Qu es el arbitraje?
Es un mecanismo de solucin de controversias, reconocido por la Constitucin y por el Tribunal
Constitucional quien reconoce su naturaleza jurisdiccional y su plena y absoluta competencia
para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carcter
disponible con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervencin de ninguna autoridad,
administrativa o judicial ordinaria

BIBLIOGRAFA

1. lvarez Gardiol, Ariel.-Manual de Filosofa del Derecho. Buenos Aires: Astrea, 1982.
2. Alexy, Robert.- El concepto y la validez del Derecho, Gedisa, Barcelona 1997, pg. 87 y
sgtes
3. ARISTTELES. Poltica, III 9 1280 a. Introduccin, traduccin y notas de Manuela Garca
Valds. Madrid: Editorial Gredos, 1999.
4. Beaumont Callirgos, Ricardo.-Comentarios a la Ley General de Sociedades Gaceta
Jurdica. Lima 2008.
5. BILBAO UBILLOS, Juan Mara y otro. El principio constitucional de igualdad en la
jurisprudencia espaola. En: El principio constitucional de igualdad. Mxico: Comisin
Nacional de Derechos Humanos, 2003.

6. Fernndez Rodrguez, Jos Julio.-Los Fundamentos del Derecho Constitucional Centro
de Estudios Constitucionales. Lima. 2008
84

7. Hundskopf Exevio, Oswaldo.- Manual de Derecho Societario Grijley. Lima 2009.
8. Kelsen, Hans.- Teora Pura del Derecho. Buenos Aires: Eudeba, 1987
9. Montoya Manfredi, Ulises.- Derecho Comercial T. I Editorial Desarrollo S.A. 1983.
10. Montoya Manfredi, Ulises.-Derecho Comercial T I. 11 edicin. Grijley. Lima. 2004.
11. Palacio Pimentel, H.Gustavo.- Compendio de Derecho Civil Peruano EHD Huallaga. Lima
1991.
12. Rubio Correa, Marcial.- La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal
Constitucional. Lima: Fondo Editorial, PUCP, 2005.
13. RUBIO CORREA, Marcial - El Sistema Jurdico: Introduccin al Derecho. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 8a edicin, 1999.
14. Weber, Max.-Economa y Sociedad FCE, Mxico 1992.

Pronunciamientos del Tribunal Constitucional

1. STC N 0010-2002-AI/TC
2. STC N 0014-2002-AI/TC
3. STC N 008-2003-AI-TC
4. STC N 005-2003-AI/TC
5. STC N 0018-2003-AI.
6. STC N 047-2004-Al-TC
7. STC N. 6167-2005-PHC/TC

GLOSARIO

Arbitraje: Jurisdiccin temporal, consistente en que dos partes en conflicto se someten al Laudo Arbitral
que pone fin al conflicto, es una alternativa al Poder Judicial, muy usada en materia de contratacin
estatal.
Contrato: Acuerdo de voluntades de contenido patrimonial
Derecho: Conjunto de normas y fundamentos que hacen posible la vida del hombre en sociedad. (Ius).
Derechos fundamentales: Conjunto bsico de facultades y libertades garantizadas que la constitucin
reconoce a los ciudadanos de un pas determinado.
Estado: Colectividad poltica y jurdicamente organizada, asentada en un territorio.
Pacta sunt servanda: Locucin latina que significa: lo pactado deben ser cumplido. Tambin en
derecho internacional se les reconoce como la santidad de los tratados.

Responsabilidad Civil: Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios pblicos, que por su
accin u omisin, en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un dao econmico a su Entidad o
al Estado. Es necesario que el dao econmico sea ocasionado incumpliendo el funcionario o servidor
pblico sus funciones, por dolo o culpa, sea sta inexcusable o leve. La obligacin del resarcimiento a la
Entidad o al Estado es de carcter contractual y solidaria, y la accin correspondiente prescribe a los diez
(10) aos de ocurridos los hechos que generan el dao econmico.

ANEXO

DEL REGIMEN ECONOMICO DE LA CONSTITUCIN
(Parte pertinente)

Artculo 58.- Economa Social de Mercado
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado
orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud,
educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.

Artculo 59.- Rol Econmico del Estado
El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa,
85

comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la
seguridad pblica. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier
desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades.

Artculo 60.- Pluralismo Econmico
El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia de
diversas formas de propiedad y de empresa.
Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa
o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.

Artculo 61.- Libre competencia
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de
posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer
monopolios.

La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin social; y, en general,
las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresin y de comunicacin, no
pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del
Estado ni de particulares.

Artculo 62.- Libertad de contratar
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al
tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en
la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o
contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser
modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente.

Artculo 63.- Inversin nacional y extranjera
La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La produccin de bienes y
servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o
discriminatorias que perjudiquen el inters nacional, el Estado puede, en defensa de ste, adoptar
medidas anlogas.

En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados consta el
sometimiento de stos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda
reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter
financiero.

El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de
relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas
a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

Artculo 64.- Tenencia y disposicin de moneda extranjera
El Estado garantiza la libre tenencia y disposicin de moneda extranjera.

Artculo 65.- Proteccin al consumidor
El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la
informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo
vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.

-----------------o----------------

Guía Académica Derecho Corporativo PDF

Diunggah oleh

Informasi Dokumen

Judul Asli

Hak Cipta

Format Tersedia

Bagikan dokumen Ini

Bagikan atau Tanam Dokumen

Opsi Berbagi

Apakah menurut Anda dokumen ini bermanfaat?

Apakah konten ini tidak pantas?

Hak Cipta:

Format Tersedia

Guía Académica Derecho Corporativo PDF

Diunggah oleh

Hak Cipta:

Format Tersedia

DATOS DEL AUTOR:

PROFESOR : Daniel Jurez

Anda mungkin juga menyukai