Politica Criminal Dogmatica Penal Sistematico Tese

0
UNIVERSIDADE DE SO PAULO
FACULDADE DE DIREITO
HELOIZA MEROTO DE LUCA
A POLTICA CRIMINAL COMO CRITRIO
TELEOLGICO DA DOGMTICA PENAL
SO PAULO
2009
1
HELOIZA MEROTO DE LUCA
A POLTICA CRIMINAL COMO CRITRIO
TELEOLGICO DA DOGMTICA PENAL
Dissertao de Mestrado apresentada
ao Departamento de Direito Penal,
Medicina Forense e Criminologia da
Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo, como requisito parcial
para a obteno do ttulo de Mestre
Orientadora: Professora Doutora
J anana Conceio Paschoal
FACULDADE DE DIREITO DA USP
SO PAULO
2009
2
SUMRIO
INTRODUO 04
1 POR UM CONCEITO DE POLTICA CRIMINAL 07
1.1 Conceito 08
1.2 As fases da poltica criminal 11
1.3 Relao com a criminologia 13
1.4 Relao com a dogmtica penal 17
2 SNTESE EVOLUTIVA DA RELAO ENTRE POLTICA CRIMINAL E
DOGMTICA PENAL 20
2.1 O classicismo e a ideia de sistematizao do Direito Penal 20
2.1.1 Cesare Beccaria: afirmao dos princpios gerais de Direito Penal 26
2.2 O positivismo e as primeiras manifestaes criminolgicas 33
2.2.1 O homem delinquente de Cesare Lombroso e a criminologia 34
2.2.2 A cincia penal global de Franz von Liszt 43
2.3 O finalismo de Hans Welzel 54
2.3.1 A teoria da ao final: insero de limites ontolgicos ao legislador
penal 57
2.3.2 A teoria da adequao social como precursora da teoria da imputao
objetiva 64
2.3.3 Importantes crticas ao finalismo 80
3 O FUNCIONALISMO: A POLTICA CRIMINAL COMO CRITRIO
TELEOLGICO DE INTERPRETAO DA DOGMTICA PENAL 84
3.1 Sistema fechado versus sistema aberto: a necessidade de insero do problema
no sistema 89
3.2 A posio de domnio e de transcendncia da poltica criminal 101
3.3 Anlise de algumas crticas doutrinrias 113
3.4 As garantias individuais como limites influncia da poltica criminal sobre a
dogmtica penal 116
CONCLUSES 134
3
BIBLIOGRAFIA 138
RESUMO 147
RIASSUNTO 149
4
INTRODUO
No por acaso se afirma que o tempo presente , por excelncia, o tempo da
poltica criminal.
1
A poltica criminal invocada em vrios discursos, sejam eles jurdicos
ou polticos, aparecendo, na maior parte das vezes, como um termo vago ou impreciso,
querendo significar tudo e nada ao mesmo tempo. Neste sentido, seria possvel pensar que
a poltica criminal nada mais fosse do que um simples modismo, ou um repositrio da
opinio pblica dominante.
Um estudo mais aprofundado demonstra, contudo, que a poltica criminal se
manifestou j na escola clssica, acompanhando toda a evoluo do Direito Penal. Ao
longo deste perodo, e a par de sua influncia no momento da elaborao das normas
penais, ela interferiu no prprio desenvolvimento da dogmtica penal, fazendo com que a
cincia do Direito Penal a acolhesse e a rejeitasse, numa verdadeira ciranda de idas e
vindas.
O primeiro grande momento de influncia direta da poltica criminal no mbito da
dogmtica penal ocorreu com Franz von Liszt, representante do positivismo naturalista.
Em finais do sculo XIX, o autor havia intentado para a necessidade do desenvolvimento
dos estudos de poltica criminal, em conjunto com aqueles da dogmtica penal, a fim de
transformar o Direito Penal em uma cincia interdisciplinar, ou global. Depois de Franz
von Liszt, a poltica criminal permaneceu um tanto quanto esquecida pela dogmtica penal,
permanecendo, at o finalismo, distante do desenvolvimento dogmtico.
Por outro lado, a discusso sobre a influncia direta dos valores poltico-criminais
na dogmtica penal extremamente pertinente se considerado o momento pelo qual passa
o Direito Penal, acusado da crise de efetividade de suas normas. O Direito Penal, e, com
ele, a dogmtica penal, encontram dificuldades em acompanhar as inmeras
transformaes pelas quais passa a sociedade atual, marcada pela sua complexidade, com a
inter-relao das esferas de organizao individual, bem como a transferncia e
recebimento de funes de segurana de esferas alheias.

1
DIAS, J orge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. p. 21.
5
Independentemente dos vrios fatores que lhe deram origem, esta crise de
efetividade do Direito Penal acabou por gerar uma expanso dos instrumentos repressivos
penais, atribuindo-lhes uma carga difcil de suportar. A poltica criminal passou a ser
confundida com a opinio pblica, adquirindo voz prpria atravs dos meios de
comunicao em massa, exigindo a criminalizao de um nmero cada vez maior de
condutas, em desrespeito s garantias individuais, to arduamente conquistadas ao longo
dos sculos.
No difcil compreender, portanto, a necessidade da adoo de novos rumos quer
para a dogmtica penal, quer para a poltica criminal, como resultado da dificuldade do
prprio Direito Penal de promover a necessria efetividade de suas normas. Neste
contexto, a insero dos valores poltico-criminais no sistema dogmtico apresenta-se
como promissor instrumento de concreo das normas ao caso concreto, conferindo maior
efetividade das normas penais.
A escola funcionalista pode fornecer grande contribuio neste sentido. Os estudos
elaborados por Claus Roxin e por seus seguidores colocam novamente a poltica criminal
em posio de destaque no Direito Penal, interferindo diretamente na construo
sistemtica da dogmtica penal, por meio de sua influncia direta nas demais categorias do
crime. A estruturao do direito sob aspectos poltico-criminais permite que os dados
empricos, sobretudo aqueles criminolgicos, transformem-se em elementos fecundos para
a dogmtica jurdica, abandonando a conceituao de conhecimentos ordenados, com
validade geral, e possibilitando a sua abertura ao desenvolvimento da sociedade.
Com isso, a cincia penal passa a adquirir no apenas ares de interdisciplinaridade,
mas de verdadeira confluncia da poltica criminal sobre a dogmtica penal.
O presente trabalho demonstra a atribulada relao verificada entre poltica criminal
e dogmtica penal, a fim de responder questo de como a poltica criminal pode ser
inserida na dogmtica penal, e quais so os principais reflexos desta relao para a
interpretao e aplicao das normas penais. Com isso, busca uma aproximao do Direito
Penal realidade, sem se esquecer das garantias individuais to arduamente conquistadas
ao longo dos sculos.
6
O primeiro captulo conceitua a poltica criminal, apresentando a sua relao com a
criminologia e com a dogmtica penal, pois ambas lhe so elementares. Estabelece, ainda,
as fases ou momentos da poltica criminal, elegendo a fase subsuntiva como objeto de
estudo, pois nela que a poltica criminal pode interagir com a dogmtica penal,
oferecendo o elemento valorativo teleolgico para a interpretao e aplicao das normas
penais.
O segundo captulo traa uma sntese evolutiva da relao verificada entre poltica
criminal e dogmtica penal nas diversas escolas penais, iniciando com o classicismo,
passando pelo positivismo criminolgico, pelo positivismo naturalista, e encerrando com o
finalismo. Como estas escolas no apresentam direo nica, sendo formadas por
pensadores com posturas bastante distintas, optou-se pela anlise das principais obras dos
representantes de maior destaque de cada escola penal.
O terceiro e ltimo captulo trata da eleio da poltica criminal como critrio
teleolgico da interpretao da dogmtica penal. Esta discusso apresenta como pano de
fundo o funcionalismo de Claus Roxin e de seus seguidores. Defende a posio de domnio
e de transcendncia da poltica criminal sobre a dogmtica penal. Para tanto, apresenta a
necessidade da adoo do sistema aberto pela atual dogmtica penal, a fim de que o
pensamento problemtico possa complementar o sistemtico. Analisa as principais crticas
doutrinrias contra o posicionamento adotado. Por fim, elege as garantias individuais como
limites influncia da poltica criminal sobre a dogmtica penal, para a consequente
manuteno do Estado Democrtico de Direito.
Longe de esgotar todas as questes referentes ao tema o qual se encontra to em
voga atualmente o presente trabalho procura abrir as portas para um estudo posterior,
no qual seja possvel abordar estes outros pontos de forma mais detida. Permanece,
contudo, na expectativa de demonstrar a poltica criminal como um precioso instrumento
de aplicao da norma ao caso concreto.
7
1 POR UM CONCEITO DE POLTICA CRIMINAL
Atualmente, no possvel estabelecer um conceito de poltica criminal sem
referncia criminologia e dogmtica penal, em virtude da interferncia recproca e
simultnea destas disciplinas para a composio do Direito Penal.
2
Antonio Lus Chaves Camargo afirma que a poltica criminal apresenta dois
aspectos, sendo um terico, cientfico, e outro prtico, emprico. Seu vis terico permite a
anlise da criminalidade por meio de uma base racional, orientada em princpios, e voltada
para o estudo da formulao tpica, bem como da abrangncia das normas e do prprio tipo
penal, a fim de restringir a aplicao de seus efeitos no limite previsto pelo legislador,
sempre em respeito liberdade individual, verdadeira barreira ao ius puniendi do Estado.
3
Por outro lado, seu vis prtico preocupa-se com a verificao das causas da
criminalidade, com o objetivo de proteger a sociedade e o indivduo por meio de um
sistema racional e organizado. Tanto a vertente cientfica quanto a emprica se encontram
relacionadas em um mesmo conjunto, com a aplicao dos princpios propostos pela base
terica, a fim de alcanar os objetivos desejados pelo seu vis prtico, o que feito por
meio da tipificao de condutas que devam ser reguladas por lei.
4
Para Claus Roxin, o principal objeto da poltica criminal [...] a questo de como
se deve proceder com pessoas que infringiram as regras bsicas de convivncia social,

2
O presente trabalho parte do pressuposto de que o Direito Penal, como ramo autnomo da cincia do
Direito, composto, de um lado, pelo conjunto dogmtica penal/poltica criminal, e, de outro, pela
criminologia. A poltica criminal permanece amalgamada dogmtica, fornecendo-lhe os critrios
valorativos necessrios para a construo do sistema dogmtico, refletindo-se em cada uma das categorias
ou elementos do crime. A criminologia, por sua vez, como disciplina relativamente autnoma, fornece a
base emprico-normativa necessria para a construo da poltica criminal, interferindo indiretamente na
dogmtica penal. Quando se utiliza a expresso Direito Penal, pretende-se designar esta dinmica,
formada pelo conjunto dogmtica penal/poltica criminal, somado criminologia.
3
CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Sistema de penas, dogmtica jurdico-penal e poltica criminal. So
Paulo: Cultural Paulista, 2002. p. 165. Esta definio de poltica criminal proposta pelo autor destaca a
importncia da tipicidade na atuao da poltica criminal, pois por meio do tipo penal que os valores
trazidos pelas consideraes poltico-criminais so restringidos, adequando-se aos limites propostos pelo
legislador. O autor tambm apresenta a necessidade de observncia dos valores constitucionais como
segunda restrio atuao da poltica criminal sobre a dogmtica penal.
4
Ibid., p. 165.
8
lesando ou colocando em perigo os indivduos ou a sociedade.
5
Ela adota uma posio
intermediria entre a cincia e a configurao social, entre a teoria e a prtica. Ao mesmo
tempo em que se fundamenta como cincia para o conhecimento objetivo do delito,
desenvolvendo estratgias de luta contra a criminalidade, pretende difundir ideias ou
interesses concretos, que dependem mais de realidades pr-existentes do que da concepo
ideolgica adotada, em um claro vis poltico.
6
Em sua forma de vetor valorativo, a poltica criminal deve se estabelecer como
intermediria entre a criminologia e a dogmtica jurdico-penal,
7
mesmo porque os
acontecimentos histricos so absorvidos muito mais depressa no mbito da poltica
criminal do que no mbito da dogmtica jurdica.
8
Portanto, uma adequada conceituao do instituto necessariamente envolve a
questo da sua relao com a criminologia e com a dogmtica penal, a fim de que possa ser
compreendido.
Importante, tambm, o delineamento das principais fases ou momentos da poltica
criminal, com destaque para a fase subsuntiva, pois ela permite a insero da poltica
criminal na dogmtica penal, como critrio valorativo da interpretao e aplicao das
normas penais ao caso concreto, objeto do presente trabalho.
1.1 Conceito
A poltica criminal encontra-se inserida na poltica pblica, esta ltima entendida
como o conjunto de programas de ao governamentais utilizados para a realizao de
objetivos sociais relevantes. Dentro do universo das polticas pblicas relacionadas
criminalidade, podem existir as polticas sociais de preveno da violncia, as quais so

5
ROXIN, Claus. Poltica criminal y estructura del delito: elementos del delito en base a la poltica criminal.
Barcelona: PPU, 1992. p. 9. Traduo livre nossa. Texto original: [...] la cuestin de cmo debe procederse
con personas que han infringido las reglas bsicas de la convivencia social daando o poniendo en peligro a
los individuos o a la sociedad, conforma el objeto principal de la poltica criminal.
6
Ibid., p. 9. No mesmo sentido, ROXIN, Claus. Acerca del desarrolo reciente de la poltica criminal.
Cuadernos de Poltica Criminal, Madrid, n. 48, 1992. p. 795.
7
DIAS, J orge de Figueiredo. Questes fundamentais..., cit., p. 44.
8
ROXIN, Claus. Acerca del desarrolo reciente, cit., p. 795.
9
procedidas por meio da melhoria de vida da populao, bem como as polticas criminais
propriamente ditas, que buscam a preveno da criminalidade por meio dos instrumentos
formais e informais de controle social.
9
A poltica criminal, como parte da poltica geral de um Estado, possui as
caractersticas bsicas de qualquer atuao poltica: o conjunto de estratgias,
instrumento ou modelos para a consecuo de determinado fim. E, por se encontrar
orientada a fins, apresenta-se como uma cincia eminentemente valorativa.
10
Este vis
axiolgico da poltica criminal o motivo da complexidade e da problemtica de sua
sistematizao racional. No por acaso, a tarefa de todo programa poltico-criminal a
ordenao sistemtica de todas as valoraes, com vistas a se estabelecer qual a
finalidade poltico-criminal geral da qual emanam as finalidades poltico-criminais
especficas.
11
Laura Ziga Rodrguez define a poltica criminal como: [...] a disciplina que
exerce o papel de mediador entre os conhecimentos empricos da Criminologia e os
normativos do Direito Penal.
12
Prossegue afirmando que: A Poltica Criminal a ponte
inevitvel entre Criminologia e Dogmtica jurdico-penal, entre os conhecimentos
empricos e os conhecimentos valorativos.
13
Para a autora, as valoraes poltico-
criminais determinam as valoraes do prprio Direito Penal, pois lhe estabelecem o fim
ltimo de preveno de determinado delito, seja esta preveno geral ou especial, bem

9
SHECAIRA, Srgio Salomo. Pena e poltica criminal: a experincia brasileira. In: S, Alvino Augusto de;
SHECAIRA, Srgio Salomo (Orgs.). Criminologia e os problemas da atualidade. So Paulo: Atlas, 2008. p.
321-334. O autor cita alguns exemplos de polticas sociais de preveno violncia, tais como uma boa
poltica de emprego, por meio de capacitao profissional e educacional, associada s polticas sociais de
diminuio das diferenas sociais e regionais, e o acesso cidadania.
10
ZIGA RODRGUEZ, Laura. Poltica criminal. Madrid: Colex, 2001. p. 23-63. A autora defende que a
finalidade primordial da poltica criminal a vigncia material dos direitos fundamentais reconhecidos nas
cartas constitucionais de cada Estado, a qual sempre orientada por funes sociais: Considero que en la
Sociedad actual y en el Estado que la representa, todava no es posible plantear posturas consensuales,
puesto que an persiste la tarea de hacer efectiva o materializar relaciones humanas igualitarias respetuosas
de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, donde especialmente se controle al poder poltico
(y a los poderes econmicos que los sustentan) en sus instrumentos de control social. El paradigma de los
derechos fundamentales al ser un lmite externo, dota de referente claro a la funcionalidad del sistema de
todos los instrumentos de control, por lo cual debe servir de fin ltimo de toda la Poltica en geral y de los
fines e instrumentos lcitos en la Poltica Criminal.
11
Ibid., p. 24.
12
Ibid., p. 154, traduo livre nossa. Texto original: [...] la disciplina que ejerce el papel de mediador entre
los conocimientos empricos de la Criminologa y los normativos del Derecho Penal.
13
Ibid., p. 154, traduo livre nossa. Texto original: La Poltica Criminal es el puente ineludible entre
Criminologa y Dogmtica jurdico-penal, entre los conocimientos empricos y los conocimientos
valorativos.
10
como os instrumentos para lev-la a cabo. A poltica criminal fica encarregada de indicar
ao Estado quais condutas criminalizar e quais descriminalizar, quando deve aumentar ou
diminuir as penas, qual o sistema de sanes mais idneo para determinada
criminalidade, quando ele deve privilegiar outros instrumentos de controle social, quando
deve planejar uma ao integrada de preveno, dentre outros.
14
Laura Ziga Rodrguez estabelece as trs principais funes da poltica criminal:
a) estudo cientfico do fenmeno criminal que pretende prevenir; b) estudo dos
mecanismos de preveno do crime; c) crtica da legislao penal existente, a fim de se
planejar processos de reforma; e d) estabelecimento de objetivos e estratgias para a
preveno da criminalidade.
15
Estas funes no podem ser atingidas sem o necessrio
concurso da criminologia e da dogmtica penal.
Para Renato de Mello J orge Silveira, a poltica criminal apresenta-se como um setor
da realidade sob a tica da poltica estatal. Afirma que: [...] com seus meios, so traados
os programas e as metas repressivas governamentais em resposta ao fenmeno criminal.
16
Ana Elisa Liberatori Silva Bechara, por sua vez, entende a poltica criminal [...] como o
setor do conhecimento que tem por objeto o estudo do conjunto de medidas, critrios e
argumentos empregados pelo poder pblico para a preveno e reao frente ao fenmeno
criminal.
17
, ressaltando a diferena entre a poltica penal do passado e a atual, causada
principalmente pelos problemas da moderna criminalidade, cujas respostas, na maior parte
das vezes, distanciam-se das respostas tradicionais.
Pode-se conceituar a poltica criminal como a disciplina prtico-valorativa que,
com fundamento nos resultados obtidos pela criminologia, atravs do estudo do crime, do
criminoso e do fenmeno jurdico-criminal, busca instrumentos para a preveno da
criminalidade, com influncia direta no apenas na fase de elaborao legislativa, mas,
especialmente, no momento de interpretao e de aplicao das normas constitudas, o que
feito por meio do fornecimento de indicadores axiolgicos para a sistematizao da
dogmtica penal, estabelecendo-lhe os fins teleolgicos.

14
ZIGA RODRGUEZ, Laura. Poltica criminal..., cit., p. 154.
15
Ibid., p. 163-176.
16
SILVEIRA, Renato de Mello J orge. Direito penal supra-individual: interesses difusos. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003. p. 164.
17
BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Manipulao gentica humana e direito penal. Porto Alegre: Zouk,
2007. p. 81.
11
Utiliza os conhecimentos da criminologia como base de sustentao, a eles
somando forte carga valorativa, de acordo com os fins e objetivos perseguidos pelo prprio
Estado que a emprega, sempre com respeito s garantias individuais. J unge este amlgama
dogmtica, delimitando cada um dos elementos do crime.
1.2 As fases da poltica criminal
A poltica criminal compreende fases distintas, correspondentes s trs fases do
processo legislativo, quais sejam, fase pr-legislativa, fase legislativa e fase ps-legislativa.
Neste sentido, pode-se falar em uma fase social, uma fase legislativa e uma fase subsuntiva
da poltica criminal.
18
A fase social da poltica criminal tem incio com a problematizao, pela sociedade,
da falta de relao entre determinada realidade social e sua correspondente resposta
jurdica, culminando com a apresentao de um projeto ou proposta de lei. Em sua fase
social, a poltica criminal passa por um processo complexo, iniciando-se com uma
multiplicidade de orientaes heterogneas e desordenadas, sem institucionalizao,
promovida por grupos sociais muito diferentes, at encerrar-se em orientaes
determinadas ou determinveis, atravs de grupos de presso especializados, alcanando as
burocracias governamentais ou partidrias.
19
, portanto, protagonizada pela prpria
sociedade, atravs de seus variados grupos.

18
Ao tratar sobre a racionalidade das leis penais no processo legislativo, J os Luis Dez Ripolls afirma que
este compreende trs fases: a pr-legislativa, a legislativa e a ps-legislativa. So estas as fases ora
adotadas para a classificao da poltica criminal em social, legislativa e subsuntiva. Cf. DEZ RIPOLLS,
J os Luis. A racionalidade das leis penais: teoria e prtica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 18-
20.
19
J os Luis Dez Ripolls afirma que a fase pr-legislativa do processo legislativo compreende cinco etapas
sucessivas, quais sejam: a) a crena numa disfuno social falta de relao entre uma determinada
situao social ou econmica e a resposta ou falta de resposta a ela fornecida pelo Direito Penal , b) o
mal-estar social, ou seja, a preocupao e o medo frente o crime; c) a concretizao deste mal-estar atravs
dos meios de comunicao, com a formao da correspondente opinio pblica; d) a formao de um
programa de ao dirigido a oferecer propostas de resoluo do problema social suscitado; e e) a
elaborao de umprojeto ou proposta de lei. Cf. DIZ RIPOLLS, J os Luis. op. cit., p. 20-54. Estas etapas
ajudam a demonstrar a variedade de orientaes poltico-criminais que permeiam esta primeira fase do
processo legislativo, pois a heterogeneidade dos grupos que participam do processo garante uma enorme
quantidade de propostas para a resoluo do problema criminal.
12
Em sua fase legislativa, a poltica criminal acompanha a produo da norma penal
no mbito do Poder Legislativo, indo desde o recebimento do projeto de lei pelo
Parlamento at a sua aprovao, publicao e correspondente entrada em vigor da nova lei.
Esta etapa bastante interessante poltica criminal, pois revela o protagonismo da
iniciativa governamental, que, em sua atividade legiferante, acaba por plasmar a orientao
poltico-criminal dominante na norma elaborada, segundo o conjunto do modelo poltico
adotado pelo Estado.
20
Como a fase legislativa da poltica criminal protagonizada pelo
legislador penal, ela tambm pode ser denominada de poltica criminal do legislador
penal.
Por fim, a fase subsuntiva da poltica criminal ocorre com o processo de
interpretao e subsuno da norma penal ao caso concreto, indo desde a sua entrada em
vigor no ordenamento jurdico at a sua posterior revogao. Como esta fase
protagonizada pelo aplicador do Direito, especialmente pelo magistrado, pode-se falar em
uma poltica criminal do aplicador do direito.
Na fase subsuntiva, fundamental o papel do magistrado: ele que, depreendendo
a orientao poltico-criminal adotada pelo Estado no momento da interpretao
normativa, ir aplicar a norma ao caso concreto, delimitando, destarte, o seu especfico
mbito de abrangncia, de acordo com os fins perseguidos pelo Estado.
Afirmar que o intrprete deve delimitar o mbito de incidncia da norma penal a
partir da orientao poltico-criminal adotada pelo Estado no significa dizer que esta
orientao deve ser a mesma daquela constante no processo de elaborao legislativa.
Tanto a sociedade quanto o Estado se encontram em constante mudana, gerando a
necessidade da adoo de diferentes polticas criminais, em diferentes pocas histricas, a
fim de acompanhar tanto a dinmica social quanto aquela do poderio do Estado, com
visveis reflexos sobre a liberdade das pessoas.
importante, contudo, ressaltar que estas trs formas ou fases de poltica criminal
comunicam-se a todo o tempo, de modo que uma serve de retro-alimentao para a outra.

20
So momentos da fase legislativa do processo legislativo: a) a iniciativa legislativa; b) a deliberao
momento mais importante da fase legislativa ; c) a aprovao; e d) a interveno do Senado. Cf. DIZ
RIPOLLS, J os Luis. A racionalidade..., cit., p. 54-62.
13
A adoo de determinada orientao poltico-criminal por parte do magistrado recai sobre
a sociedade, fazendo com que esta sinta os efeitos da nova lei. No momento em que se
sentirem insatisfeitos com a lei posta pelo legislador penal, os diferentes grupos sociais
passaro a pensar e a exigir uma nova resposta para aquele determinado crime ou
problema, iniciando a produo de uma nova norma penal, a qual conter um novo
programa ou orientao poltico-criminal.
21
No obstante a enorme importncia das fases social e legislativa da poltica
criminal, o presente trabalho apresenta por enfoque a sua fase subsuntiva, pois nela que a
poltica criminal pode interagir com a dogmtica penal, oferecendo o elemento valorativo
teleolgico para a interpretao e aplicao das normas penais.
1.3 Relao com a criminologia
Em suas primeiras definies, cunhadas sobretudo nos ltimos anos do sculo
XVIII, final do Iluminismo, a poltica criminal era entendida como o conhecimento dos
meios que o legislador poderia empregar, de acordo com a especial disposio de cada
Estado, para impedir os delitos e proteger o Direito Natural de seus sditos.
22
Esta viso foi parcialmente modificada aps o surgimento do positivismo jurdico
e, com ele, da criminologia. Inicialmente, a criminologia era entendida como uma cincia
emprica, puramente explicativa do fenmeno de criminalidade, a qual compreendia um
estudo pormenorizado do crime e do criminoso. O criminoso era entendido como um ser
anmalo, doente e atvico, e o crime como a sua forma de manifestao.

21
Ao tratar da fase ps-legislativa do processo legislativo, J os Luis Dez Ripolls que ela: composta por
um conjunto de atividades de avaliao dos diversos efeitos da deciso legal aps a sua entrada em vigor, e
perdura at o momento em que se questiona se socialmente plausvel sua adequao realidade social ou
econmica que pretende regular. Nesse momento tem incio uma nova fase pr-legislativa. Cf. DEZ
RIPOLLS, J os Luis. A racionalidade das leis penais..., cit., p. 62.
22
RIVERA BEIRAS, Iaki. Elementos para una aproximacin epistemolgica, In: RIVERA BEIRAS, Iaki
(Coord.). Poltica criminal y sistema penal: vejas y nuevas racionalidades punitivas. Barcelona:
Anthropos, Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de Universidad de Barcelona, 2005.
p. 24-25.
14
Nesta fase, a poltica criminal passou a ser considerada o nexo entre a criminologia,
cincia que buscava investigar as causas da criminalidade, e o Direito Penal, composto
apenas pela dogmtica penal, e entendido como o conjunto de normas que buscava lutar
contra a criminalidade. Conhecidas as causas da criminalidade por meio da criminologia, a
poltica criminal permitia a produo de normas jurdicas para o seu combate.
23
Nesta
poca, a noo de poltica criminal apresentava uma dupla referncia, representada pela
poltica e pelo direito, de modo a se verificar uma clara subordinao da dimenso poltica
quela jurdica. O discurso poltico-criminal referia-se apenas ao momento da reao
sancionatria do crime legalmente definido.
24
Acreditava-se num verdadeiro equilbrio entre a criminologia e a poltica criminal,
o qual se fundava em dois postulados principais. O primeiro era o de que tanto a
criminologia quanto a poltica criminal operavam no interior do espao definido pelo
Direito Penal, de forma que a primeira investigava as causas do cometimento do crime
legalmente definido, e a segunda buscava melhorar e racionalizar as suas estratgias de
preveno e represso. J o segundo fundamento assegurava que a criminologia era uma
cincia axiologicamente neutra e, em especial, assptica a qualquer valorao jurdica.
Quando muito, a sua relevncia poltica era passiva e heternoma, sendo conferida pela
prpria poltica criminal.
25
Atualmente, a criminologia no deixou de ser, na essncia, uma cincia emprica e
interdisciplinar, mas vem mudando o seu objeto, de forma que este no constitudo
apenas pelo fenmeno social como tal, mas pelo fenmeno jurdico-criminal. Isso significa
que ela deixou de se limitar estritamente investigao das causas do fato criminoso e da
pessoa do delinquente para abranger a totalidade do sistema de aplicao de justia penal,
especialmente das instncias formais e informais de controle da delinquncia, a fim de
mapear o seu processo de produo.
26

23
RIVERA BEIRAS, Iaki. Elementos para una aproximacin..., cit., p. 28. Ao lado da criminologia, da poltica
criminal e do Direito Penal, o autor tambm coloca a penologia, entendida tradicionalmente como a
disciplina que, combinando ferramentas mdico-biolgicas e psiquitrico-pedaggicas, devia aplicar suas
tcnicas para alcanar a correo dos infratores.
24
DIAS, J orge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a sociedade
crimingena. Coimbra: Coimbra, 1997. p. 105-106.
25
Ibid., p. 105.
26
DIAS, J orge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. p. 48. O autor fala em um verdadeiro processo de produo da delinquncia.
15
No h mais sentido em se falar numa criminologia puramente explicativa, como
cincia da descrio e previso da fenomenologia criminal, sem qualquer sugesto no
plano da reforma e da conformao social. A criminologia pressupe injunes de ao
dirigidas tanto aos agentes de aplicao das normas jurdico-penais, ou aos seus
destinatrios individuais ou coletivos, como, em ltima instncia, prpria sociedade.
27
J os Cerezo Mir define a criminologia como [...] uma cincia emprica, de carter
interdisciplinar, que estuda o delito como um fato na vida do indivduo e da sociedade, a
personalidade do delinquente, assim como a aplicao prtica e a eficcia real das penas e
das medidas de segurana.
28
Por ser uma cincia emprica, utiliza-se dos mtodos das
cincias naturais. Contudo, como o delito uma forma de conduta humana valorada
negativamente em uma sociedade e num dado momento histrico, o seu conhecimento
tambm exige a utilizao do mtodo compreensivo.
29
Srgio Salomo Shecaira afirma que a criminologia ocupa-se do estudo do delito,
do delinquente, da vtima e do controle social do delito, por meio de um objeto emprico e
interdisciplinar. Ela procura conhecer a realidade para explic-la, aproximando-se do
fenmeno delitivo sem prejuzos ou mediaes, a fim de obter uma informao direta deste
fenmeno. Exige, por parte do investigador, uma anlise totalizadora do delito, sem
mediaes formais ou valorativas, as quais acabariam por relativizar ou obstacularizar seu
diagnstico. Interessa-lhe, portanto, a imagem global tanto do fato criminoso quanto do seu
autor.
30
A criminologia encontra-se necessariamente vinculada a uma referncia realidade,
a qual lhe confere legitimidade para a proposio ou reivindicao poltica. Embora

27
DIAS, J orge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia..., p. 98.
28
CEREZO MIR, J os. Derecho penal: parte general. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 95.
29
Ibid., p. 95. H que se observar, contudo, que, no tocante relao da poltica criminal com a dogmtica
penal, o autor no adota o posicionamento defendido neste trabalho. Para ele, no obstante a importncia
atribuda poltica criminal e criminologia, bem como a influncia que ambas exercem sobre a
dogmtica penal, elas so disciplinas autnomas e estanques. A poltica criminal no chega a penetrar na
dogmtica, como vetor valorativo do sistema. Partindo desta concepo, a poltica criminal apresentaria
maior importncia no momento de elaborao legislativa, sendo relegada a segundo plano quando da
interpretao e da aplicao da lei penal constituda. No por acaso defende a existncia de uma
enciclopdia das cincias penais, de forma bastante semelhante a Franz von Liszt.
30
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 43-45. No
obstante os fecundos ensinamentos do autor sobre poltica criminal, ele defende a sua autonomia em
relao criminologia e dogmtica penal, de forma a compor um sistema integrado das cincias
criminais.
16
atualmente a criminologia no possa ser categorizada como cincia emprica, lgico que
as proposies polticas emergentes da criminologia tero sempre a forma e a medida das
realizaes conseguidas no plano emprico.
31
Contudo, no possvel reduzir o discurso
poltico referncia realidade, uma vez que esta no a matriz mais importante de suas
valoraes. Ao contrrio, o discurso poltico transcendente prpria realidade, que lhe
serve to somente de adequao no plano prtico.
32
Sem deixar de ser, na essncia, uma cincia emprica e interdisciplinar, com anseio
de integrao, a criminologia no traz por objeto apenas o fenmeno social como tal, mas,
antes, o fenmeno jurdico-criminal. No se deixa limitar estritamente investigao das
causas do fato criminoso e da pessoa do delinquente, abrangendo a totalidade do sistema
de aplicao da justia penal, principalmente das instncias formais e informais de controle
do crime. Abrange, por conseguinte todo o processo de produo da delinquncia, a partir
da anlise da integrao do indivduo no ambiente social e nos sistemas normativos
vigentes.
33
A criminalidade constitui um complexo problema poltico e social. um problema
poltico, porque, ao criminalizar determinada conduta, o Direito Penal adota uma deciso
poltica de destacar determinado comportamento humano como crime, imprimindo, de um
lado, o desvalor da conduta e, de outro, a importncia do bem jurdico-penal protegido.
Tambm um problema social, pois a criminalidade uma questo que afeta toda a
sociedade, atingindo no apenas o autor do delito, mas tambm seus familiares, as vtimas
(reais ou potenciais), a comunidade, dentre inmeros outros. O crime ativa um conflito de
interesses que deve ser resolvido por toda a sociedade.
34
Criminologia e poltica criminal se influenciam reciprocamente, em uma verdadeira
via de mo dupla. Se for certo que a concepo criminolgica predominante, obtida por
meio de seu mtodo e de seu objeto de anlise, determina a forma de entender a
criminalidade, e, consequentemente, de reagir a ela
35
, por outro lado, tambm correto que

31
DIAS, J orge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia..., cit., p. 112.
32
Ibid., p. 112.
33
34
35
Ibid., p. 164.
17
a prpria investigao criminolgica decorre de opes poltico-criminais prvias, ou que
determinadas exigncias de poltica criminal produzem a criminologia correspondente.
36
J orge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade afirmam de forma bastante
apropriada que: a partir do que que a criminologia avana juzos de dever-ser; e a
partir do que deve ser que a poltica criminal se prope a transformar o que .
37
1.4 Relao com a dogmtica penal
As transformaes operadas pela poltica criminal, a partir das observaes e
resultados proporcionados pela criminologia, no so possveis sem a influncia direta da
primeira na dogmtica jurdico-penal. A dogmtica pode ser definida como [...] a
disciplina que se preocupa com a interpretao, sistematizao e desenvolvimento dos
preceitos legais e das opinies cientficas no mbito do direito penal.
38
Ao compor-se num
sistema, ela no se conforma em expor seus princpios uns com os outros, ou de trat-los
uns depois dos outros. Ao contrrio, procura integrar o conjunto dos seus conhecimentos
em um todo ordenado, fazendo a conexo interna de seus dogmas particulares. O sistema
atribui dogmtica uma grande segurana jurdica, pois contribui para a igualdade da
aplicao do Direito.
39
Enquanto o objeto da dogmtica penal a infrao penal definida em lei
previamente votada no Legislativo, o objeto da poltica criminal so todos os fenmenos de
patologia social, substancialmente ligados quela.
40
O Direito Penal surge precisamente de
exigncias de poltica criminal, pois busca a co-existncia pacfica dos cidados. A poltica
criminal, na qual se inclui a finalidade da pena, no pode permanecer margem da

36
37
Ibid., p. 112-113.
38
ROXIN, Claus. Poltica criminal y estructura..., cit., p. 35. Traduo livre nossa. Texto original: [...] es la
disciplina que se preocupa de la interpretacin, sistematizacin y desarrollo de los preceptos legales y las
opiniones cientficas en el mbito del derecho penal.
39
Ibid., p. 36-37.
40
DIAS, J orge de Figueiredo. Questes fundamentais..., cit., p. 30-31.
18
interpretao do sistema e das normas penais, sob risco de se ter um sistema incompleto e
ineficaz.
41
A dogmtica penal procura encontrar solues justas e adequadas para os
problemas concretos da vida de relao comunitria. Isso no pode ser feito voltando-se
para princpios ou consideraes de valor, fundados em qualquer axiologia pressuposta. O
caso concreto deve ser resolvido no contexto do sistema funcional-teleolgico e racional
do Direito Penal.
42
Laura Ziga Rodrguez afirma com bastante propriedade que: Os
programas de luta contra a criminalidade, isolados no saber penal, esto condenados
definitivamente ao fracasso.
43
Para J orge de Figueiredo Dias, a funo principal da dogmtica a de estabelecer a
formulao de critrios de valor funcional-teleologicamente orientados para a resoluo de
uma casustica to ampla e escolhida quanto possvel. Estes critrios de valor serviro de
princpios ou tpicos do discurso, da argumentao e do consenso.
44
Nesta perspectiva, o Direito Penal nada mais do que a forma pela qual as
finalidades poltico-criminais concretizam-se nas normas positivadas, o que ocorre no
apenas no momento de elaborao legislativa, mas especialmente naquele de interpretao
e aplicao da lei. Neste sentido, pode-se inclusive afirmar que o Direito Penal reflexo da
poltica do Estado que o reveste, de modo a espelhar os anseios governamentais. O Direito
Penal e a poltica criminal que o orienta vo caracterizar o Estado do qual fazem parte.
45
Resta clara, portanto, a importncia dos aspectos instrumentais e valorativos do
sistema, uma vez que eles devero compor a base do Direito Penal. poltica criminal
caber estabelecer o vnculo entre estes elementos, transpondo a infrao penal para influir
na prpria dogmtica penal, modificando conceitos, estabelecendo regras e fins do direito
mais adequados preveno do delito na sociedade.
46

41
MOCCIA, Sergio. Funcin sistemtica de la poltica criminal: principios normativos para un sistema penal
orientado teleolgicamente. In: SCHUNEMANN, Bernard; DIAS, J orge de Figueiredo (Coords.).
Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal. Barcelona: J os Maria Boch, 1995. p. 76.
42
43
44
DIAS, J orge de Figueiredo. op. cit. p. 36. Os termos em itlico so do prprio autor.
45
SILVEIRA, Renato de Mello J orge. Direito penal..., cit., p. 167-168.
46
BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Manipulao gentica..., cit., p. 81.
19
Cabe poltica criminal no apenas reforar a sua posio de autonomia, mas
ganhar outra de domnio e mesmo de transcendncia face prpria dogmtica. Desta
forma, as categorias e os conceitos bsicos da dogmtica jurdico-penal devem ser no
apenas penetrados ou influenciados por consideraes poltico-criminais, mas
determinados e cunhados a partir das funes que estas lhe assinalam no sistema, formando
o que J orge de Figueiredo Dias chama de uma unidade funcional entre a poltica criminal e
a dogmtica penal.
47
Desde a obra de Claus Roxin, intitulada Poltica criminal e sistema de direito
penal, h certo consenso doutrinrio de que o sistema dogmtico no pode existir se no
for preenchido por aspectos poltico-criminais. Existe uma forte orientao sobre a ideia de
que a cincia do Direito Penal no deve se ocupar apenas da exegese de textos legislativos,
mas tambm contribuir para a determinao do Direito Penal justo.
48
Os direitos fundamentais so garantidos nesta dogmtica, que apresenta como base
os preceitos constitucionais asseguradores dos limites do poder de punir do Estado
Democrtico de Direito.
49
As garantias individuais funcionam como limites introduo
de valores poltico-criminais na dogmtica, filtrando e retirando todas as orientaes
fundamentadas exclusivamente na preveno (geral ou especial) de crimes, com
desrespeito aos princpios constitucionais adotados pelo Estado Democrtico de Direito.
poltica criminal cabe a competncia para definir os limites de punibilidade
especialmente no direito constitudo, como vetor de interpretao das normas penais. Isso
feito atravs do seu trabalho de intermediao entre dogmtica penal e criminologia, a fim
de que se lance luz sobre as finalidades e os efeitos que se esperam da aplicao do Direito
Penal. Poltica criminal, dogmtica jurdico-penal e criminologia so trs mbitos ligados
em uma unidade teleolgico-funcional.
50

47
48
CANCIO MELI, Manuel. Dogmtica y poltica criminal en una teora funcional del delito. In:
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (Coord.). El funcionalismo en derecho penal: libro homenaje al profesor
Gunther Jakobs. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2003. p. 109.
49
CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Sistema de penas..., cit., p. 168.
50
DIAS, J orge de Figueiredo. op. cit. p. 49.
20
2 SNTESE EVOLUTIVA DA RELAO ENTRE POLTICA
CRIMINAL E DOGMTICA PENAL
O estudo evolutivo da relao entre poltica criminal e dogmtica penal no seria
possvel sem a anlise da evoluo das escolas penais, procedido por meio de importantes
obras de seus principais expoentes. Ao tratar do classicismo, do positivismo criminolgico,
do positivismo naturalista e do finalismo, o presente captulo ressalta as principais
contribuies de seus representantes respectivamente, Cesare Beccaria, Cesare
Lombroso, Franz von Liszt e Hans Welzel , ora para o desenvolvimento da poltica
criminal, ora para o da dogmtica penal, e ora para ambos.
No obstante a grande importncia da criminologia para o surgimento e evoluo
da poltica criminal, a linha evolutiva criminolgica ser apresentada de forma subsidiria,
apenas como complementao aos conhecimentos de dogmtica penal e de poltica
criminal, j que ela no se encontra no foco direto do presente trabalho.
2.1 O classicismo e a ideia de sistematizao do Direito Penal
A escola clssica, surgida durante a Ilustrao, foi o primeiro movimento de
sistematizao do Direito Penal, numa tentativa da burguesia, ento emergente, de impor
limites ao Estado Absolutista. Impulsionada pelo liberalismo e pelas ideias contratualistas,
defendia que o indivduo era portador de direitos inalienveis e que o poder punitivo do
Estado, por restringir a liberdade, deveria decorrer do prisma da legalidade, numa tentativa
de conter o arbtrio do poder em mos da nobreza.
51
Os pensadores do sculo XVIII entendiam que a sociedade civil ou poltica era uma
forma de ruptura ao determinismo natural. O homem civilizava-se, politizava-se,
alcanando a dignidade de cidado a partir do momento em que decidia livremente limitar
sua prpria liberdade original, operando uma srie de limitaes sobre as condies

51
21
naturais, proporcionando um racionalismo de vis egosta, uma vez que voltado para
assegurar os direitos de cada indivduo.
52
O indivduo, munido de razo, converte-se em princpio e em medida de todas as
coisas.
53
Por meio da razo, o homem pretende dominar a natureza. Embora a cincia tenha
se desvinculado da filosofia, ambas se unem no reconhecimento e preponderncia do
mtodo. O pensamento racional no visa contemplao, mas, antes, ao desenvolvimento
da tcnica.
54
Este verdadeiro processo de culturalizao requereu um ordenamento dentro do
qual cada indivduo pudesse alcanar a sua realizao pessoal, em situao de igualdade
com os demais. Isso exigiu um sistema de efetivas normas de condutas, acompanhadas de
sanes formuladas, promulgadas e aplicadas por um poder soberano. Este poder estava
acima de todos, e detinha o monoplio da fora pblica atravs do consenso e da aceitao
daqueles que a ele se encontravam submetidos. Conforme afirmado por J os Sez Capel:
A chave reside na possibilidade de um acordo intersubjetivo para construir o Estado.
55
A filosofia que sustentou o Poder Pblico moderno partiu do pressuposto de um
instrumento tpico do direito privado: o contrato. Por justificar a recusa de atos de
soberania concretos em nome do contrato social, o pensamento contratualista era mais
apropriado para impulsionar as reformas e transformaes necessrias, modificando a
estrutura do Antigo Regime.
56

52
SEZ CAPEL, J os. Influencia de las ideas de la Ilustracin y la revolucin en el Derecho Penal. In: DIAS,
J orge de Figueiredo (Dir.). El penalista liberal: controversias nacionales e internacionales en derecho
penal, procesal pena y criminologia. Buenos Aires: Hammurabi, 2004. p. 248.
53
Ibid., p. 250.
54
PITOMBO, Antnio Srgio Altieri de Moraes. Da legalidade moderna codificao: evoluo e crtica. In:
Notveis do direito penal: livro em homenagem ao emrito Professor Doutor Ren Ariel Dotti. Braslia:
Consulex, 2006. p. 390.
55
SEZ CAPEL, J os. op. cit., p. 248. Traduo livre nossa. Texto original: La clave reside en la posibilidad
de un acuerdo intersubjetivo para construir el Estado.
56
Ibid., p. 249. No mesmo sentido, Eugenio Ral Zaffaroni afirma que, a partir do contratualismo, o delito
passa a ter um desvalor em si mesmo. A sociedade passa a entender que o mal do crime no est no crime
em si, enquanto figura simblica, mas no ato do indivduo que praticou a conduta proibida: [...] a
diferencia de lo que pasaba con el inquisitorio, con el derecho penal convertido en derecho administrativo,
en que el hecho ilcito era slo un signo de la lucha contra el mal que era necesario detener, a partir del
industrialismo el hecho ilcito tiene valor por s mismo, es un hecho individual de un integrante de la
sociedad que quiebra el contrato, que viola el contenido, es un disvalor en s mismo, no hay ninguna fuerza
csmica del mal, es el hecho de un individuo que viol el contrato y con eso caus un dao. Cf.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Apuntes sobre el pensamiento penal en el tiempo. Buenos Aires: Hammurabi,
2007. p. 84.
22
A escola clssica no constituiu uma direo doutrinria unitria, compondo-se de
diversos pensamentos reunidos por Enrico Ferri sob esta denominao, por conterem um
objeto e um mtodo comuns.
57
Seu objeto o direito racional ou direito natural, captado
por meio da razo. Os clssicos defendiam que o direito era imanente natureza do
homem, ou seja, ele j existia na natureza. Cabia ao legislador depreend-lo e codific-lo
na forma da lei, a fim de possibilitar-lhe a devida aplicao. Esta apreenso do direito na
natureza era feita por meio da razo, o que denota o idealismo e a abstrao dos clssicos.
O direito, na forma como encontrado na natureza, era absoluto, perfeito e acabado,
porque criado pelos desgnios de Deus. Ocorre que o homem, ao absorv-lo e positiv-lo,
na sua imensa imperfeio, acabava por gerar-lhe distores.
58
Deveria, portanto, o
legislador absorv-lo da natureza da melhor forma possvel, atribuindo-lhe forma e
possibilitando a sua aplicao a todos os homens, indistintamente. No por acaso os
clssicos desenvolveram os direitos individuais, estendendo, entre outras, as bandeiras da
legalidade estrita e da igualdade, revestindo o Direito Penal de grande formalidade.
Neste contexto, a natureza poltica do princpio da legalidade premente,
constituindo verdadeira pedra angular do pensamento liberal. a legalidade que protege o
indivduo frente ao Estado, o qual engloba o poder arbitrrio dos juzes. A lei deve ter uma
srie de requisitos para que seja obedecida pelos cidados: deve ser prvia, clara, precisa,
geral e abstrata. Da a importncia do princpio do nullum crimen sine lege, uma vez que
ele traz em seu bojo a necessidade de segurana de todo o liberalismo.
59

57
MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del derecho penal. Montevideo: B de f, 2003. p. 154.
Eugenio Ral Zaffaroni acrescenta que a atitude dos positivistas de reunir todo o pensamento anterior sob a
existncia de uma pretendida escola clssica, fundada por Cesare Beccaria e capitaneada por Francesco
Carrara, era uma tentativa de desqualificar o movimento anterior como um entrave ao pleno
desenvolvimento da cincia. Cf. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Apuntes sobre el pensamiento..., cit., p. 84.
58
Neste sentido, Montesquieu afirma que: Os seres particulares inteligentes podem ter leis que eles prprios
elaboraram; mas possuem tambm leis que no elaboraram. Antes de existirem seres inteligentes, eles eram
possveis; possuam, portanto, relaes possveis e, consequentemente, leis possveis. Antes da existncia de
leis elaboradas, havia relaes de justia possveis. Dizer que no h nada de justo ou de injusto alm
daquilo que as leis positivas ordenam ou probem dizer que antes de se traar o crculo todos os raios so
iguais. Cf. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis. 3 ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2005. p. 12.
59
REALE J NIOR, Miguel. Parte geral do Cdigo Penal: nova interpretao. So Paulo: Revista dos
23
O princpio da legalidade tambm importante porque, por meio dele, vem tona o
princpio da igualdade, traduzido na igualdade formal, ou seja, no tratamento igualitrio de
todas as pessoas frente lei. graas a ela que se estabelece o princpio de igualdade,
dispensando-se igual tratamento a todos.
60
A igualdade era mais um escudo do Iluminismo
contra o poder arbitrrio do Estado.
61
Em razo de tudo isso, pode-se afirmar que os clssicos apresentaram um mtodo
racionalista, abstrato e dedutivo.
62
Racionalista porque pautado na razo. Abstrato, pois as
suas concluses eram extradas de verdades absolutas e intangveis, em detrimento da
observao emprica. E dedutivo, uma vez que partia de postulados, princpios e mximas
gerais para a resoluo dos casos concretos.
Com os clssicos, o direito incorpora a noo de sistema e passa a atribuir teoria
jurdica um carter lgico-formal. Ao mesmo tempo, o direito identificado lei, o que
conduz a um forte legalismo.
63
Isso cria a exigncia e a certeza da construo sistemtica
da legislao, tida como prvia e imutvel. por este motivo que a racionalizao das leis
uma consequncia de destaque do Iluminismo, procurando sistematizar as matrias
confusas.
64
Na Europa, a grande desordem da aplicao simultnea da legislao justiniana, das
opinies dos comentadores, das sentenas dos tribunais, s quais se acresciam o direito
cannico, feudal e do Estado local, mais os costumes, os estatutos das cidades e as regras
das corporaes, exigiam a urgente racionalizao e sistematizao do direito, a fim de
impedir a continuidade de decises incoerentes e contraditrias.
65

60
REALE J NIOR, Miguel. Parte geral do Cdigo Penal..., p. 14.
61
Sobre o esprito da igualdade extrema, Montesquieu ressalta que: Assim como o cu est distante da terra,
o verdadeiro esprito de igualdade o est do esprito de igualdade extrema. O primeiro no consiste em
fazer com que todos comandem, ou que ningum seja comandado; e sim em obedecer e comandar seus
iguais. No busca no ter nenhum senhor, e sim s ter iguais como senhores. No estado de natureza, os
homens nascem realmente na igualdade; mas no poderiam nela permanecer. A sociedade faz com que a
percam, e eles s voltam a ser iguais graas s leis. Cf. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O
esprito das leis..., cit., p. 123.
62
MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases..., cit., p. 155.
63
PITOMBO, Antnio Srgio Altieri de Moraes. Da legalidade moderna..., cit., p. 391.
64
REALE J NIOR, Miguel. op. cit. p. 9.
65
PITOMBO, Antnio Srgio Altieri de Moraes. op. cit. p. 396.
24
Ao enfatizar o conceito de sistema e de mtodo, o classicismo fez nascer um forte
movimento codificador. Os cdigos conferiam a noo de sistema e de generalidade,
oferecendo uma tecnologia normativa adequada aplicao do direito, mais cotidiana e
mais controlvel pelo poder do Estado. Alm disso, colocavam-se como um instrumento
para o realce do carter universal do direito. Da a tendncia de exportao dos grandes
cdigos, como o Code Civil de 1804.
66
A tendncia codificadora surgiu com grande fora na legislao penal, uma vez que
as suas determinaes incidem sobre os direitos fundamentais do cidado, em confronto
com o poder do Estado. Foi obra do Iluminismo a exigncia das primeiras codificaes
penais da modernidade, divididas em uma parte geral, relativa ao crime e s penas, e em
uma parte especial, responsvel por definir as aes delitivas. O primeiro Cdigo Penal
iluminista foi o Cdigo da ustria, surgido no reinado de J os II, em 1787, seguido pela
Consolidao Geral das Leis de Estado da Prssia, por determinao de Frederico, o
Grande, em 1794.
67
Em Portugal e no Brasil, o movimento reformador estabeleceu um dilogo intenso
com as principais correntes de pensamento do resto da Europa. A introduo do
pensamento legalista trouxe a necessidade da adoo de cdigos criminal e civil modernos
por partes destes Estados.
Em Portugal, o movimento codificador iniciou-se aps o fim do governo
pombalino, com as encomendas de projetos feitas pela prpria monarquia, especialmente
no reinado de D. Maria I, no qual houve a encomenda de dois cdigos ao jurista Pascoal
J os de Mello Freire, sendo um de direito pblico e outro de direito criminal. Nesta poca,
a preocupao do novo governo foi a de dar ao pas uma legislao compatvel com o
esprito da poca, impondo o fim da longa vigncia das Ordenaes Filipinas, tanto no
plano do direito civil, como, especialmente, na rea do Direito Penal.
68
Embora no tenha

66
67
REALE J NIOR, Miguel. Parte geral do Cdigo Penal..., cit., p. 13.
68
LUISI, Luiz. Iluminismo e direito penal em Portugal no sculo XVIII. Cincias Penais: revista da
Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais, So Paulo, n. 1, v. 1, 2004. p. 122-124. O autor
ressalta que, dentre as idias liberais defendidas por Melo Freire no campo do Direito Penal, intituladas de
axiomas liberais, esto o princpio da legalidade, o princpio da presuno de inocncia, a
proporcionalidade das penas, a responsabilidade subjetiva, o carter preponderantemente preventivo das
penas e a repulsa s penas cruis. No campo do Direito Processual Penal encontra-se a necessidade de
prova plena e perfeita para a condenao do ru.
25
sido aprovado, notvel o pioneirismo do projeto de cdigo criminal do autor, finalizado
em 1786, no sentido da realizao prtica dos ideais e princpios iluministas.
69
No Brasil, o movimento pela independncia, com a consequente emancipao
poltica de 1822, exigiu a elaborao de um cdigo civil e de outro criminal, de forma que
este ltimo foi promulgado no ano de 1830.
70
Neder e Cerqueira Filho afirmam que: Uma
leitura atenta ao Cdigo Criminal de 1830 revela uma presena forte do projeto de cdigo
criminal encomendado a Pascoal J os de Mello Freire em fins do sculo XVIII, ao lado das
ideias do iluminismo penal inspirado em Beccaria e Bentham.
71
Cumpre ressaltar a importncia da elaborao de uma parte geral nestas leis, pois
ela que delimita as condies de eficcia da norma proibitiva, em defesa dos direitos dos
cidados.
72
Nesta poca, a ideia dos soberanos era fortalecer o Estado, por meio da construo
de leis lgicas e organizadas, capazes de impor seus padres ideolgicos at mesmo aos
juristas. No por acaso, os clssicos defendiam que, ao juiz, caberia apenas aplicar
rigorosamente os ditames da lei ao caso concreto, pois esta era a forma de diminuir-lhe a
influncia. O direito passou a ser a mera positivao do direito natural, mediante a
fundamentao da autoridade, fundada na razo.
73

69
NEDER, Gizlene; CERQUEIRA FILHO, Gislio. Iluminismo jurdico e circulao de idias e livros. In:
Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade. Rio de J aneiro: Freitas Bastos, 2000. p. 274 e p. 280-281.
Luiz Luisi discorda desta afirmao. O autor defende que uma exaustiva pesquisa feita por Zahid
Machado Neto nos anais do Parlamento Brasileiro, referente ao perodo em que foi discutido e aprovado o
Cdigo Criminal do Imprio, no traz qualquer meno ao Ensaio ou s Instituies de Mello Freire,
contendo, sim, diversas referncias a Cesare Beccaria, J eremy Benthan e at ao Cdigo Penal da Lousiana.
Cf. LUISI, Luiz. Iluminismo e direito penal..., cit., p. 125-126. Eugnio Ral Zaffaroni, por sua vez, afirma
que o sistema de dias-multa foi criado no Cdigo Criminal do Imprio, como recepo das idias de
Gaetano Filangieri, por meio da influncia exercida por Pascoal J os de Mello Freire. Cf. ZAFFARONI,
Eugnio Ral. Apuntes sobre el pensamiento..., cit., p. 92. De qualquer forma, a importncia de Pascoal
J os de Mello Freire para a divulgao dos ideais iluministas, seja em Portugal ou no Brasil, merece
destaque, especialmente diante do retrgrado quadro poltico-filosfico de Portugal no momento da
elaborao de seu projeto de cdigo criminal.
70
Sobre a estrutura liberal do Cdigo Criminal do Imprio e do Cdigo Penal Santa Cruz, promulgados,
respectivamente, no Brasil e na Bolvia, no ano de 1830, veja-se: ZAFFARONI, Eugenio Ral. La influencia
del pensamiento de Cesare Beccaria sobre la poltica criminal en el mundo. Anuario de Derecho Penal y
ciencias penales. Madrid, n. 43, v. 1, ene./abr. 1989. p. 521-551.
71
NEDER, Gizlene; CERQUEIRA FILHO, Gislio. op. cit. p. 274.
72
REALE J NIOR, Miguel. Parte geral do Cdigo Penal..., cit., p. 17.
73
26
2.1.1 Cesare Beccaria: afirmao dos princpios gerais de Direito Penal
Ao lado do movimento de sistematizao e de racionalizao do Direito Penal, com
a elaborao das primeiras codificaes modernas, o Iluminismo tambm trouxe a
necessidade de crtica legislao ento vigente, com vistas a sua reformulao, a fim de
assegurar a liberdade do indivduo frente ao Leviat. Isso gerou um interessante e profundo
movimento filosfico de crtica ao Direito Penal, com maior ou menor aceitao dos dados
empricos, e inclinado, ainda que no totalmente, para o mtodo da deduo.
74
O saber penal, ento entendido como a dogmtica jurdico-penal, foi se reunindo no
pensamento sistemtico, o qual vinha desde a Idade Mdia, por obra dos chamados
prticos. As obras de poltica criminal no faziam parte do Direito Penal, uma vez que no
se integravam neste tipo de pensamento. Em outras palavras, o saber contido nas obras de
poltica criminal no podia ser utilizado pelos juzes ou pelos tribunais na fase de aplicao
da lei, mas somente pelo legislador penal, na sua fase de elaborao.
75
A obra Dos delitos e das penas (1764), de Cesare Bonesana, Marqus de Beccaria,
compe-se como mxima expresso das obras de poltica criminal da poca
76
. Laura
Ziga Rodrguez considera Cesare Beccaria como o verdadeiro fundador da poltica
criminal, por ser o primeiro autor a lanar as bases desta disciplina, qual sejam, o bem-
estar social dos cidados e o fim especfico de preveno da delinquncia, o que feito
atravs da inter-relao entre estrutura social e delito.
77
Para J os de Faria Costa, a obra de Cesare Beccaria constitui um verdadeiro
programa de poltica criminal, no qual se misturam duas posies aparentemente
antagnicas: de um lado, a inequvoca afirmao e preservao dos princpios de igualdade
e de garantia; de outro, a apresentao do texto em uma unidade de sistematizao
deficiente e fragmentada. No obstante, este dualismo apenas aparente, j que os

74
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Apuntes sobre el pensamiento..., cit., p. 85.
75
Ibid., p. 85.
76
Ibid., p. 85.
77
ZIGA RODRGUEZ, Laura. Poltica criminal..., cit., p. 75-77.
27
corolrios da igualdade, da liberdade e de outras garantias individuais se encontram
presentes por toda a obra, denotando um Direito Penal de tnica fortemente liberal.
78
Na verdade, Dos delitos e das penas pode ser tido como o manifesto do garantismo,
ou melhor, como o manifesto das garantias de Direito Penal e de Direito Processual Penal,
do cidado e de suas relaes com o Estado, tudo com vistas a manter este frgil equilbrio
entre o poder estatal e esfera individual de ao. Com sua obra, Cesare Beccaria procurou
posicionar-se no eterno embate entre autoridade e liberdade, entre Estado e indivduo.
79
Em sua nica obra de Direito Penal, o autor fixa os pilares do classicismo, ao
defender cnones como a existncia de leis simples, conhecidas pelo povo e obedecidas
por todos os cidados, bem como a fixao das condutas delitivas e das respectivas penas
por leis prvias, em oposio arbitrariedade do magistrado.
80
Com isso, o autor rejeita a
invaso incondicionada da lei penal no mbito da liberdade individual, e defende que o
nico pressuposto vlido para admitir a limitao da liberdade individual a lei penal
respeitadora das legtimas exigncias da sociedade.
81
Ao legitimar a existncia de leis prvias e claras, com base na existncia de um
contrato social havido entre todos os membros da sociedade, Cesare Beccaria, pela
primeira vez, desvincula o direito punitivo do Estado da noo de castigo divino,
aproximando o Direito Penal da estrita dimenso humana
82
. A ideia de um contrato social

78
COSTA, J os de Faria. Ler Beccaria hoje. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
Coimbra, n. 74, 1998. p. 91.
79
Ibid., p. 92.
80
Neste sentido, a seguinte passagem da obra de Cesare Beccaria: Se a interpretao das leis um mal,
evidente ser um outro a obscuridade que necessariamente arrasta consigo a interpretao, e o ser enorme
se as leis, sendo escritas em uma lngua estranha ao povo, o coloque na dependncia de alguns poucos, no
podendo julgar por si mesmo qual seria a perda de sua liberdade, ou de seus membros, em uma lngua que
faz de um livro solene e pblico, um quase privado e domstico. [...] Quanto maior for o nmero daqueles
que entenderem e lanarem mo de um sacro cdigo de leis, tanto menos freqentes sero os delitos,
porque no h dvidas de que a ignorncia e a incerteza das penas ajudam a eloqncia das paixes. Cf.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Alexis Augusto Couto de Brito. So Paulo: Quartier
Latin, 2005. p. 45-46.
81
COSTA, J os de Faria. op. cit., p. 92.
82
Ibid., p. 92.
28
para a fundamentao da elaborao das leis penais tambm interessante porque obriga o
estrito cumprimento da lei por todos os cidados, sem distino entre seus membros.
83
A aceitao de um contrato social resulta na imposio de pena para aqueles
faltosos com o acordo originrio. Quem viola o contrato social deve pagar com uma pena,
principalmente considerando que, na sua concepo inicial, todos os membros da
sociedade estavam de acordo na sua elaborao e, por conta disso, conhecem as condies
e as consequncias do seu no cumprimento.
84
A finalidade da pena apresenta-se como a principal questo da obra de Cesare
Beccaria, a qual irradiar consequncias em todos os demais pontos do pensamento do
autor. Para ele, o fim da pena no [...] o de atormentar e afligir um ser sensvel, nem de
desfazer um delito j cometido.
85
Ao contrrio, a sua finalidade a de [...] impedir que o
ru cometa novos danos aos seus cidados e de demover os outros de fazerem o mesmo
86
.
Cesare Beccaria resolve afastar a ideia da retribuio da pena porque ela encontrava
guarida na transcendncia teleolgica do Antigo Regime. Nele, a autonomia do homem era
inexistente, dissolvendo-se na tentativa de aperfeioamento a uma moral predefinida pela
prpria religio, o que, de toda forma, impedia a manifestao da individualidade.
87
A pena
era tida como um castigo, ou seja, uma retribuio pelo mal causado, para que o homem
aprendesse a se comportar de acordo com os desgnios de Deus, traduzido e corporificado
nas leis do soberano. Ao contrrio, a ideia de preveno fazia da pena um instrumento
contra a prtica de novos crimes, impedindo o cometimento de abusos por parte do Estado.

83
A idia de vinculao dos membros da sociedade s leis, com fundamento no contrato social, pode ser
ilustrada pela seguinte passagem da obra de Cesare Beccaria: A segunda conseqncia que se cada
membro particular ligou-se sociedade, esta igualmente ligou-se a cada membro em particular por um
contrato que, por sua natureza, obriga as duas partes. Esta obrigao, que desce do trono at o campo, que
deixa iguais o maior e o menor entre os homens, no significa outra coisa seno que interesse de todos
que os pactos teis ao maior nmero sejam observados. A violao, ainda que de um s, comea a autorizar
a anarquia. O soberano, que representa a prpria sociedade, no pode elaborar seno leis gerais que
obriguem a todos os membros, e nem julgar seno quem tenha violado o contrato social, pois que ento a
nao se dividiria em duas partes, uma representada pelo soberano, que afirma a violao do contrato, e
outra do acusado, que a nega. Cf. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas..., cit., p. 42.
84
Ibid., p. 97.
85
Ibid., p. 57.
86
Ibid., p. 57.
87
Ibid., p. 96.
29
Para o autor, portanto, a finalidade preventiva, seja a preveno geral ou a especial,
sobrepe-se, em muito, finalidade retributiva, compondo um real e consequente
programa poltico-criminal.
88
A opo de Cesare Beccaria de sobrepor a finalidade
preventiva da pena sobre aquela retributiva no era tpica do Iluminismo, que tambm se
coadunava ideia de retribuio. Esta retribuio pode ser explicada pela defesa do livre-
arbtrio. Se o homem dotado de razo, ele capaz de decidir entre o bem e o mal, o justo
e o injusto, o lcito e o ilcito. Caso opte pelo mal, ser punido na exata proporo e medida
da leso causada.
Para o Iluminismo penal retributivista, a cincia penal permite um controle da
criminalidade, mas nunca a sua completa extino, pois o homem, conhecendo as
proibies legais, sempre tem a liberdade para respeit-las ou viol-las, sendo sua deciso
produto de seu livre-arbtrio e de sua razo. Na Terra existem os justos e os injustos,
os bons e os maus. A sociedade nunca deixa de conviver com os crimes, devendo o
criminoso sofrer a sano penal como consequncia de seus atos.
89
O segundo fundamento iluminista para a finalidade retributiva da pena reside na
ideia do prprio contrato social. Quando cada indivduo cede o mnimo necessrio de sua
liberdade para beneficiar-se da segurana necessria vida individual e tambm coletiva,
ele automaticamente aceita o crime como um mal necessrio, encontrando-se sujeito
pena prevista em lei certa, anterior e precisa. Aquele que viola o contrato social deve
submeter-se a uma pena proporcional ao mal causado, como retribuio pela violao
segurana da sociedade.
90
Embora Cesare Beccaria no tenha rechaado completamente a ideia de retribuio,
defendendo a finalidade preventiva da pena de forma difusa em sua obra, certo que esta
ltima compe um verdadeiro programa de poltica criminal, dela derivando vrios outros
postulados de grande importncia sistematizao do Direito Penal.
O primeiro deles o de que se devem evitar os resultados lesivos gerados pelo
crime. Para o pensamento medieval, o afastamento do mal gerado com o crime deveria ser

88
COSTA, J os de Faria. Ler Beccaria..., cit., p. 102.
89
CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Sistema de penas..., cit., p. 145.
90
COSTA, J os de Faria. op. cit. p. 96-97.
30
conseguido atravs do esforo e da redeno individual. J para o pensamento iluminista,
do qual Cesare Beccaria encontra destaque, a preveno deve ser realizada atravs das
causas externas do crime, com o envolvimento de toda a sociedade.
91
Neste sentido, o
Direito Penal deve ser utilizado como a ultima ratio, apenas quando os demais mecanismos
de conteno social se mostrassem ineficazes.
O segundo postulado o da efetividade da aplicao da lei, em oposio ao seu
rigor.
92
O Direito Penal deve buscar a cominao de penas mais brandas, pois elas
permitem maior efetividade de aplicao por parte do juiz. De forma mais simples: o que
efetivamente previne o crime no o rigor da pena em si, mas, antes, a certeza da punio.
O terceiro postulado o da proporcionalidade entre os crimes e as penas, pois,
quanto mais grave o crime, e quanto maior a predisposio dos homens para comet-lo,
maiores devem ser os obstculos para impedirem a sua prtica.
93
A ideia de
proporcionalidade traz consigo a racionalidade sistemtica caracterstica o Iluminismo, o
qual exerceu enorme influncia sobre o autor.
O quarto postulado o do fim do confisco e das penas infamantes, bem como das
penas cruis, nelas includa a pena capital. Interessante o raciocnio de Cesare Beccaria
sobre esta ltima. Partindo mais uma vez do pensamento contratualista, ele defende que as
leis nada mais so do que a soma de mnimas pores de liberdade privada de cada um, a
fim de representar a vontade geral, impressa no conjunto de particulares.
94
Se isso assim, afirma que a lei no pode trazer a pena de morte por sano, pois
nenhum homem abdica de parte de sua liberdade natural para atribuir a outros o poder de

91
COSTA, J os de Faria. Ler Beccaria..., cit., p. 102.
92
Neste sentido, a seguinte passagem: Um dos maiores freios aos delitos no a crueldade das penas, mas a
infabilidade delas e, por conseqncia, a vigilncia dos magistrados e aquela severidade de um juiz
inexorvel que, para ser uma til virtude, deve estar acompanhada de uma branda legislao. A certeza de
um castigo, ainda que moderado, causar sempre uma melhor impresso que o temor de outro mais
temvel, unido esperana da impunidade [...]. Cf. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas..., cit., p.
83.
93
Embora a proporcionalidade envolva a idia de retribuio, percebe-se que a preocupao central do autor
neste campo o de criar obstculos para a prtica de novos crimes, o que pode ser percebido neste excerto:
No somente interesse comum que no se cometam delitos, mas que sejam mais raros proporo dos
males que provocam sociedade. Portanto, mais fortes devem ser os obstculos que repelem os homens
dos delitos medida que so contrrios ao bem pblico, e medida dos estmulos que os levam aos delitos.
Portanto, deve haver uma proporo entre os delitos e as penas. Cf. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das
penas..., cit., p. 47.
94
Ibid., p. 85.
31
decidir sobre a sua prpria vida. Caso contrrio, ao homem seria dado, indiretamente, o
poder de matar-se, o que vai completamente contra as leis da natureza. Neste contexto, a
pena de morte no um direito do Estado, constituindo instrumento abusivo e falacioso
contra o cidado.
95
Para Cesare Beccaria, a pena de morte seria pertinente somente nos casos em que a
prpria segurana do Estado estivesse ameaada pela influncia poltica exercida por
determinado indivduo, o que ocorreria, sobretudo, nos tempos de guerra, revolues ou
instabilidade poltica.
96
Tambm defende a aplicao da pena capital quando esta seja a
nica forma de desestimular outras pessoas a cometerem delitos.
No tocante ao influxo das ideias liberais em relao ao processo penal, Cesare
Beccaria posiciona-se pelo fim da tortura, do testemunho secreto e dos juzos de Deus para
a obteno da verdade no processo.
Cesare Beccaria afirma que a tortura intil obteno da verdade no processo
penal. Parte do pressuposto da presuno de inocncia do ru at a existncia de sentena
penal condenatria, motivo pelo qual a sociedade no lhe pode retirar a proteo pblica.
Sendo assim, caso o ru ainda no tenha sido condenado, a tortura injusta, posto que
pode ser exercida sobre um inocente. Caso haja condenao, a tortura intil, pois a culpa
do indivduo j foi demonstrada.
97
O marqus acrescenta ser impossvel que um homem assuma, ao mesmo tempo, as
posturas de acusador e acusado, transformando a dor num critrio apurador da verdade,

95
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas..., cit., p. 85.
96
Ibid., p. 86. Este foi o posicionamento adotado pelo art. 5, XLVII, da Constituio Federal Brasileira de
1988, que veda a pena de morte, permitindo-a, contudo, nos casos de guerra declarada.
97
Ibid., p. 63-64. Pietro Verri, um dos grandes iluministas do sculo XVIII, cujas idias em muito
influenciaram Cesare Beccaria, faz a seguinte observao sobre o tema: Qual o sentimento que nasce no
homem, ao sofrer uma dor? Este sofrimento o desejo de que a dor pare. Quanto mais violento for o
suplcio, tanto mais violentos sero o desejo e a impacincia de que chegue ao fim. Qual o meio com que
um homem torturado pode acelerar o trmino da dor? Declarar-se culpado do crime pelo qual
investigado. Mas verdade que o torturado cometeu o crime? Se a verdade sabida, intil tortur-lo; se a
verdade duvidosa, talvez o torturado seja inocente, tal como o culpado, igualmente levado a se acusar
do crime. Portanto, os tormentos no constituem um meio para descobrir a verdade, e sim um meio que
leva o homem a se acusar de um crime, tenha-o ou no cometido. Nada falta a este raciocnio para ser uma
perfeita demonstrao. Cf. VERRI, Pietro. Observaes sobre a tortura. 2. ed. Trad. Frederico Carotti. So
Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 88.
32
como se esta residisse nos msculos e nas fibras de um miservel
98
. A tortura seria um
meio seguro de absolver os fortes perversos, e de condenar os fracos inocentes, colocando-
o em pior condio do que o culpado.
Srgio Salomo Shecaira e Eugenio Ral Zaffaroni defendem que a importncia da
obra de Cesare Beccaria no est propriamente na criao dos preceitos liberais, uma vez
que eles j se encontravam em voga h bastante tempo. Sua importncia reside na sua
compilao e sistematizao em uma obra. Para Eugenio Ral Zaffaroni, o mrito de
Cesare Beccaria foi o de denunciar os abusos aos quais eram submetidos os indivduos em
momento oportuno e com grande xito
99
. Por sua vez, Srgio Salomo Shecaira afirma
que:
A rigor, o que explica sua importncia para o direito penal moderno no a
originalidade nem tampouco o contedo especfico de sua obra. Ele produziu
uma sntese das idias iluministas ento em curso, algumas das quais bastante
antigas. A concepo filosfico-penal de Beccaria foi a maior expresso da
hegemonia da burguesia no plano das idias penais, motivada pelas necessidades
de transformaes polticas e econmicas.
100
De qualquer forma, pode-se afirmar que a obra de Cesare Beccaria compe-se num
importante programa de poltica criminal, fundamentado na finalidade preventiva da pena e
na limitao do poder punitivo do Estado. Para o autor, o Direito Penal deve ser tido como
um instrumento legtimo de limitao de liberdade dos indivduos, desde que estas
limitaes sejam realizadas o mnimo necessrio, de forma a assegurar o bem comum,
atingindo-se a mxima liberdade, repartida pelo maior nmero de pessoas.
101
No por
acaso, Srgio Salomo Shecaira afirma que: Dos delitos e das penas a pedra
fundamental do direito penal liberal e da prpria criminologia clssica, razo por que
tambm foi a maior fonte de crticas dos pensadores positivistas, especialmente pelo
radical mecanismo de racionalidade a que deveriam estar sujeitos os condenados que, j
naquela poca, estava sendo submetido prova.
102

98
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas..., cit., p. 64.
99
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Apuntes sobre el pensamiento..., cit., p. 88.
100
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia..., cit., p. 98.
101
COSTA, J os de Faria. Ler Beccaria..., cit., p. 99-103.
102
SHECAIRA, Srgio Salomo. op. cit., p. 99.
33
2.2 O positivismo e as primeiras manifestaes criminolgicas
Aos poucos, a escola clssica foi perdendo o seu vigor, principalmente devido s
transformaes econmico-sociais verificadas com a Revoluo Industrial, durante a
segunda metade do sculo XIX. O mtodo racionalista abstrato do Direito Penal no era
capaz de solucionar a criminalidade que ento surgia e se proliferava nos centros urbanos.
A mxima dos clssicos, traduzida no princpio da igualdade formal, qual seja, a igualdade
perante a lei, advinda do pensamento contratualista, no mais condizia com a violenta
desigualdade social que se verificava na poca. O Direito Penal clssico tornou-se
inadequado para lidar com a nova criminalidade e com o cientificismo que ento surgia,
liderado por Lamark e Charles Darwin.
Os movimentos sociais do sculo XIX e as lutas dos trabalhadores pelos direitos
coletivos impulsionaram o Estado, inicialmente liberal e no intervencionista, a regular as
disfunes da esfera social, produzidas por uma economia livre. O instrumento eleito foi a
cincia, impulsionada pelo mtodo emprico e indutivo. O direito poderia ser conhecido
apenas atravs do mtodo utilizado pelas cincias empricas.
O positivismo apresentou trs vertentes: a) o positivismo criminolgico, de
procedncia italiana, com destaque para Cesare Lombroso, que pregava, em linhas gerais,
o estudo emprico e experimental do delito e do delinquente como fenmenos reais da
natureza; b) o positivismo jurdico (ou normativista), de grandes projees na Alemanha e
na Itlia, o qual considerava o direito positivo como nico objeto da cincia penal; e c) o
positivismo naturalista, com projees na Alemanha, cuja principal referncia foi Franz
von Liszt, com a preocupao no apenas com o estudo da dogmtica, mas tambm com o
estudo emprico do delito e da pena.
103
O presente trabalho aborda, de forma mais detida, os positivismos criminolgico e
naturalista, pois eles serviram de palco, respectivamente, para as obras de Cesare
Lombroso e de Franz von Liszt. O primeiro foi de grande importncia para o

103
34
desenvolvimento da criminologia e, consequentemente, da poltica criminal. O segundo
teve enorme contribuio na aproximao da poltica criminal dogmtica penal.
2.2.1 O homem delinquente de Cesare Lombroso e a criminologia
A obra de Cesare Lombroso (1835-1909), O homem delinqente, foi publicada na
Itlia no ano de 1876, inaugurando-se com ela a escola positiva italiana, a qual representou
um novo perodo tanto da criminologia quanto da poltica criminal.
104
O clima poltico-intelectual do crime havia se transformado profundamente durante
o sculo XIX. As expectativas otimistas depositadas nas reformas penais e penitencirias
trazidas pelo classicismo haviam cado por terra, pois, ao invs de reduzir, a criminalidade
havia aumentado e se diversificado, apresentando altos ndices de reincidncia.
105
Era
necessrio, portanto, adotar novos mtodos, novas formas de tratar o crime e o criminoso.
A escola criminolgica representou um verdadeiro salto qualitativo no tratamento
do crime. Com ela, teve incio a criminologia cientfica, disciplina construda com a
exaltao dos critrios de cientificidade emprico-experimentais, em oposio s
representaes da escola clssica, tida pelos positivistas como metafsicas.
106
Do
idealismo passou-se ao materialismo, do abstrato ao concreto, da deduo induo. O
delito deixou de adquirir conotao ideal, passando a ser examinado como fenmeno
emprico, posto que inserido em um contexto real-material. A pena desvencilhou-se
completamente da ideia de retribuio, dirigindo-se defesa da sociedade.
107
O homem delinqente, obra de Cesare Lombroso, insere-se neste contexto
cientificista de explorao e pesquisa emprico-experimental. Sua obra dividida em doze
captulos, organizados em trs partes, quais sejam: a) primeira parte, que trata da
embriologia do crime; b) segunda parte, que cuida da anatomia patolgica e antropometria
do crime; e c) terceira parte, que trata da biologia e psicologia do criminoso nato.

104
105
Ibid., p. 10-11.
106
Ibid., p. 11.
107
35
Na primeira parte, Cesare Lombroso procura demonstrar as causas naturais do
crime. Para tanto, coloca que a criminalidade no exclusiva do homem civilizado,
estando presente entre todos os organismos inferiores (animais e plantas), entre os
selvagens e entre as crianas. Com isso, quer demonstrar que a criminalidade no apresenta
fundamento no livre-arbtrio humano, como compreendiam os clssicos, mas nos
sentimentos e nos instintos presentes em todos os organismos vivos, dos quais o homem
no est imune. Da o destaque dos estudos do autor para os sentimentos de raiva, maldade,
paixo, amor, cime, preguia, vaidade, bem como necessidade alimentar, necessidade de
aglomerao, dentre outros, verificados entre os seres criminosos.
108
Com a primeira parte de sua obra, Cesare Lombroso tambm quer demonstrar que a
pena estabelecida no somente entre os homens civilizados, mas tambm entre os
organismos inferiores, os selvagens e as crianas, como forma de conter o impulso
criminoso dos seres, possibilitando a existncia e continuidade das espcies.
109
Na segunda parte de O homem delinqente, Cesare Lombroso cuida dos caracteres
biolgicos e patolgicos do criminoso. nesta parte que residem as principais concluses
do autor, a partir das inovaes trazidas pelo positivismo de base criminolgica. Nesta
oportunidade, ele relata o resultado das pesquisas feitas diretamente sobre os criminosos,
compreendo o exame de: a) 383 crnios; b) crebro, corao, vsceras e esqueletos; e c)
5.907 fisionomias.
Com a anlise dos 383 crnios de criminosos, o autor procura comprovar que o
criminoso um ser humano atvico
110
, ou seja, involudo biologicamente e, por isso
mesmo, acometido pelas doenas e pelos vcios decorrentes de sua anomalia biolgica.
Suas principais inspiraes foram as teorias evolucionistas de Lamark e de Charles
Darwin.

108
LOMBROSO, Csar. O homem delinqente. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2001. Trad. 2 ed. franc. p. 47-158.
No obstante a obra consultada se refira ao prenome do autor lngua verncula Csar , preferiu-se, ao
longo do texto, utiliz-lo em italiano Cesare.
109
Ibid., p. 47-158.
110
Sobre o atavismo, Cesare Lombroso afirmou que as anomalias constantes nos criminosos recordam as
raas selvagens, mesmo os antropides, e que a reunio destas anomalias atvicas em um mesmo criminoso
significava que ele apresentava o tipo criminal. Cf. LOMBROSO, Csar. op. cit., p. 266.
36
Para Cesare Lombroso, os homens normais, ou seja, no criminosos, estavam em
um grau superior de evoluo, enquanto os criminosos, os loucos e os selvagens
permaneciam num grau inferior na escala biolgico-evolutiva. No por acaso,
frequentemente o autor relaciona os crnios dos criminosos aos crnios dos loucos
111
ou
dos homens pr-histricos
112
, a fim de justificar o atavismo e o pouco desenvolvimento
biolgico do delinquente.
Pela concepo do positivismo criminolgico, o criminoso era considerado um
anormal, portador de um forte desvio biolgico que atestava a sua condio de regresso a
estados primitivos da evoluo da espcie humana. Em virtude destas verdadeiras
anomalias biolgicas, o crime era inerente ao nascimento, ou seja, o criminoso era nato: ele
j nascia com a predisposio para delinquir. A efetiva prtica do crime dependia apenas
do momento em que tais anomalias se fizessem presentes com maior fora na
personalidade do ser, impulsionando-o fatalmente para a prtica do crime.
Cesare Lombroso expressa a ideia do criminoso nato em vrias passagens de O
homem delinqente, como ocorre no excerto a seguir, na qual ele compara o criminoso
com os loucos:
Os loucos aproximam-se dos homens normais, mais do que os criminosos,
quanto mensurao das rbitas, do maxilar, da circunferncia craniana, da face,
da fosseta occiptal mdia, o que no deve surpreender quando se pensa que uma
grande parte dos loucos no nascem, mas tornam-se tais, enquanto que, nos
criminosos d-se o contrrio.
113
Em relao s anomalias cranianas, Cesare Lombroso destaca a presena da fosseta
occipital mdia, com a consequente hipertrofia do cerebelo mdio, rgo descendente dos

111
Isso ocorre, por exemplo, quando o autor trata do tamanho dos crnios analisados, concluindo da seguinte
forma: Enfim: o maior nmero de crnios pequenos e talvez tambm de muito grandes seria uma das
caractersticas dos criminosos. O mesmo para os loucos, se bem que estes apresentam uma tendncia bem
mais marcante para exceder as capacidades muito grandes. Cf. LOMBROSO, Csar. O homem
delinqente..., cit., p. 163.
112
Neste sentido, a seguinte passagem: Em resumo, encontramos, entre os criminosos, um peso muito
grande, uma largura mais considervel e uma maior altura dos encaixes do maxilar inferior, o que
poderamos relacionar com os resultados de Quatrefages sobre os crnios pr-histricos. LOMBROSO,
Csar. op. cit., p. 173.
113
Ibid., p. 173.
37
altos primatas, ao nvel dos roedores, dos lemurianos e do homem entre o terceiro e quarto
meses de sua vida fetal.
114
Alm da fosseta occipital mdia, relata outras alteraes atvicas da face e da base
do crnio, tais como a presena de sinos frontais enormes, fronte fugidia, soldura do atlas,
aspecto viril dos crnios das mulheres, dupla face articular do cndilo occipital,
achatamento do palatino, osso epactal, e rbitas volumosas e oblquas.
115
No tocante s anomalias no crebro e nas vsceras dos criminosos, merece destaque
a seguinte observao do autor: [...] h uma curiosa superioridade das insuficincias
valvulares e de atrofias cardacas, e uma muito maior analogia com os loucos do que com
os sos nas adiposes e na hipertrofia do corao.
116
Cesare Lombroso associa as
anomalias crdio-vasculares presena de distrbios mentais e psquicos, tais como as
manifestaes violentas, a melancolia e a depresso.
117
Interessantes, tambm, os comentrios do autor sobre a fisionomia do criminoso.
Os estupradores so marcados por olhos salientes, fisionomia delicada e lbios e plpebras
volumosos, sendo que a maior parte deles loura, raqutica e, s vezes, corcunda. Os
falsrios apresentam uma fisionomia quase clerical, com semblante plido, olhos
pequenos, nariz torto, perda precoce dos cabelos e aspecto de mulher idosa.
118
Sobre os
homicidas habituais, o autor descreve:
Os homicidas habituais tm o olhar vidrado, frio, imvel, algumas vezes
sangneo e injetado; o nariz, freqentemente aquilino ou adunco como o das
aves de rapina, sempre volumoso; os maxilares so robustos; as orelhas, longas;
os zigomas largos; os cabelos crespos so abundantes e escuros. Com freqncia,
a barba escassa, os dentes caninos muito desenvolvidos; os lbios, finos;
Muitas vezes h nistagmo e contraes de um lado do rosto que mostram a
salincia dos dentes caninos como um sinal de ameaa.
119
Por fim, na terceira parte de sua obra, o autor trata da biologia e da psicologia do
criminoso nato, estudando, de um lado, a sua sensibilidade geral e, de outro, os seus

114
LOMBROSO, Csar. O homem delinqente..., cit., p. 195. Cesare Lombroso explica que a fosseta occipital
mdia [...] limita-se dos dois lados por salincias sseas que se dirigem primeiro, paralelamente, figurando
um trapzio e terminando prxima cavidade occipital por um pequeno promontrio triangular.
115
Ibid., p. 287.
116
Ibid., p. 219.
117
Ibid., p. 219.
118
Ibid., p. 247-248.
119
Ibid., p. 248.
38
comportamentos, sejam eles individuais ou em grupo. Com isso, Cesare Lombroso procura
demonstrar que o desenvolvimento atvico do criminoso vai para alm de sua constituio
biolgica, alcanando os seus sentidos, os seus sentimentos e, consequentemente, o seu
convvio em sociedade. O crime inerente prpria constituio fsica do indivduo,
devendo, portanto, ser tratado como uma anomalia degenerativa, um mal que cresce de
dentro para fora do indivduo.
120
Especialmente em relao insensibilidade fsica, o autor afirma que quase todas as
diferentes espcies de sensibilidade ttil, olfativa ou gustativa so anormais entre os
criminosos, mesmo entre aqueles de ocasio, se comparados ao homem normal. Ressalta
que sua insensibilidade fsica relaciona-se assaz bem quela dos povos selvagens que
podem afrontar, nas iniciaes da puberdade, as torturas, que no suportaria jamais o
homem de raa branca.
121
Quanto insensibilidade afetiva, o autor coloca que esta to grande quanto aquela
fsica, de forma que uma seria efeito da outra. Afirma que o primeiro sentimento que se
extingue nos criminosos o de piedade pelo sofrimento de outrem, exatamente porque eles
prprios apresentam-se insensveis ao sofrimento.
122
Apenas alguns poucos sentimentos
degenerativos permanecem em relao a eles, sempre com grande intensidade, tais como: a
vaidade; a vingana; a crueldade; o prazer do vinho, do jogo e do tabaco, e a lascvia.
123
Ao tratar da insensibilidade afetiva, Cesare Lombroso posiciona-se contra a pena de
morte, pois afirma que esta serve mais para incentivar a criminalidade do que para preveni-
la. Coloca que os executados por meio da pena capital so tratados como verdadeiros
mrtires, e seus corpos so venerados como santas relquias pelos demais criminosos. No
por acaso, grande a incidncia de homicdios cometidos logo aps a execuo da qual os
agentes foram testemunhas. Para o autor, a insensibilidade afetiva do criminoso, traduzida
no desrespeito no apenas pela vida de terceiros, mas tambm pela sua prpria vida, acaba
por impulsionar a prtica de crimes graves, para que os respectivos agentes morram de
forma respeitosa e digna dentre os demais delinquentes.
124

120
LOMBROSO, Csar. O homem delinqente..., cit., p. 291-516.
121
Ibid., p. 354.
122
Ibid., p. 363.
123
Ibid., p. 379-396.
124
Ibid., p. 366.
39
Com a anlise das estatsticas de reincidncia, Cesare Lombroso quer comprovar o
atavismo do homem delinquente. O criminoso nasceu destinado a delinquir: esta
delinquncia cinge-se a um pequeno crculo de pessoas que repetem a prtica criminosa
constante e incessantemente.
125
Ao estudar os comportamentos dos criminosos, o autor defende a tese de que eles
apresentam linguagem e comportamentos muito prprios, diversos daqueles inerentes ao
homem normal ou civilizado, em virtude do atavismo e da degenerao que apresentam.
Sobre a gria dos criminosos, ele conclui que:
O atavismo tem contribudo mais do que qualquer outra coisa. Os criminosos
falam de modo diverso do nosso, porque no sentem como ns. Falam como
selvagens, porque so verdadeiros selvagens. Empregam freqentemente a
onomatopia, o automatismo. Eles personificam coisas abstratas. [...] O homem
grosseiro que, privado de toda educao moral, abandonado s suas tendncias
depravadas, forma uma lngua nova. Ele difere pouco do homem selvagem que
fez os primeiros esforos para se organizar em sociedade.
126
A gria utilizada entre os criminosos seria um verdadeiro retorno ao homem
primitivo.
As bases de sua teoria foram, portanto, o atavismo, a degenerao pela doena e a
ideia de criminoso nato.
127
Estas caractersticas foram demonstradas pelo autor por meio
das anomalias encontradas no crnio do criminoso, mas tambm por distrbios em seu
corao e vsceras, bem como pelas distores de sua face. Tais anomalias comprovavam
que o criminoso, em verdade, era em um selvagem, um animal primitivo, com dificuldades
para conter seus impulsos instintivos e seus sentimentos degenerativos, e,
consequentemente, comportar-se como um homem civilizado, normal.
Para Cesare Lombroso o livre-arbtrio era mera fico, pois o homem era
impulsionado e regido por seus fatores biolgicos. Ele no negava os fatores exgenos,
como os sociais, mas afirmava que estes eram importantes apenas medida que

125
LOMBROSO, Csar. O homem delinqente..., cit., p. 401-412.
126
Ibid., p. 466.
127
40
desencadeavam os fatores endgenos, tais como os biolgicos e clnicos, verdadeira causa
da criminalidade.
128
Ao contrrio dos clssicos, o positivismo criminolgico negava de forma
contundente o livre-arbtrio do homem, defendendo o determinismo do comportamento
humano, incluindo aquele criminoso. Disso decorre a possibilidade de previso dos
fenmenos criminais, os quais podem ser descritos por meio de verdadeiras leis
cientficas.
129
Para os positivistas, como o delito um fato pertencente esfera do real-material,
no pode subtrair-se s leis que regem este mbito, incluindo a lei da causalidade. Todo
fato verificado na natureza produzido por causas. So as causas que determinam a
vontade do agente, e no o contrrio.
130
Se o delito determinado por causas da natureza, o pressuposto da reao punitiva
deve fundamentar-se fora da livre deciso de praticar crimes. Isso faz com que a pena
apresente no a funo retributiva, mas exclusivamente preventiva, voltada a impedir a
prtica delitiva, ou ao menos, obstaculizar a prtica de crimes.
131

128
LOMBROSO, Csar. O homem delinqente..., cit., p. 398 (rodap nota dos tradutores). Em interessante
artigo, Miguel Reale J nior ressalta que, especialmente por influncia do espiritismo, religio fundada por
Alan Kardec, a qual reconhece o livre arbtrio como ferramenta indispensvel para o aprimoramento e a
evoluo do esprito, Cesare Lombroso acabou por reconhecer a pouca incidncia das hipteses de
criminoso nato. Miguel Reale J nior termina por concluir que: Este trajeto da razo religio, faz-me a
convico de que a liberdade no pode ser indiferente, sem se situar o homem em suas circunstncias
biolgicas, sociais e histrias, pois o homem age no mundo que o circunda. O homem possui uma
liberdade mais que situada, sitiada, sem deixar de ter, contudo, uma esfera de deciso por via da qual
define a realizao da vontade e a do seu prprio modo de ser. Sem liberdade perdem sentido a dignidade
do homem e a imortalidade do esprito. Cf. REALE J NIOR, Miguel. Razo e religio. Estado de So
Paulo, So Paulo, 03 de jan. 2009. Opinio. Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/estadaodehoje
/20090103 not_imp301915,0.php>Acesso em 22 jan. 2009.
129
130
PUIG, Santiago Mir. Introduccin a las bases..., cit., p. 161-162.
131
Ibid., p. 162.
41
A pena no mais concebida como um castigo, mas sim como meio de defesa
social. Sua aplicao feita no de acordo com a gravidade do crime, tal como ocorria no
classicismo, mas conforme a periculosidade do delinquente.
132
O crime passa a ser visto como uma verdadeira doena da sociedade, e a pena como
o seu remdio. Da a substituio da pena pela medida de segurana, a fim de se substituir
a punio pelo tratamento do criminoso, prevenindo, desta forma, a prtica de crimes
futuros.
133
O pensamento de Cesare Lombroso recebeu duras crticas, pois parecia evidente
que a criminalidade no poderia ser determinada apenas por fatores internos ao
delinquente, principalmente considerando as lamentveis condies nas quais vivia a

132
Sobre a defesa social, Enrico Ferri escreveu: Se qualquer crime, do mais leve ao mais feroz, a
expresso sintomtica de uma personalidade anti-social, que sempre mais ou menos anormal e portanto
mais ou menos perigosa, inevitvel a concluso de que a organizao jurdica da defesa social repressiva
no se pode subordinar a uma pretensa normalidade ou intimidabilidade ou dirigibilidade do delinqente.
De qualquer maneira que um homem se torne delinqente, com vontade e inteligncia aparentemente
normais, em virtude de pouca anormalidade, ou com vontade e inteligncia fracas ou anormais ou doentes,
incumbe sempre ao Estado a necessidade e portanto o direito-dever da defesa repressiva, somente
subordinada, na forma e medida das suas sanes, personalidade de cada delinqente, mais ou menos
readaptvel vida social. Cf. FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal: o criminoso e o crime.
Campinas: Bookseller, 1996. p. 230.
133
H que se ter cuidado com o conceito de periculosidade, pressuposto para a aplicao da medida de
segurana, pois ele vago e impreciso, podendo abarcar os mais diversos tipos de criminosos e de
criminalidade. Este conceito especialmente nocivo quando utilizado por Estados totalitrios, que no
respeitam os direitos individuais, pois a represso dele se utiliza para conter especialmente os criminosos
polticos, impondo-lhes medidas de segurana que mais se assemelham a verdadeiras penas de priso
perptuas. O recomendado que se utilize o sistema vicariante, impondo-se a pena para os criminosos
imputveis e a medida de segurana queles inimputveis ou semi-imputveis dotados de periculosidade,
em virtude de sua doena mental, como o fez a Reforma Penal de 1984, pondo fim ao sistema do duplo
binrio, inicialmente acolhido pelo Cdigo Penal de 1940. No mais admissvel o sistema do duplo
binrio em um Estado Democrtico de Direito, no qual a medida de segurana, de carter indeterminado,
possa ser aplicada cumulativamente com a pena de priso para agentes imputveis. H interessante trabalho
de Eduardo Reale Ferrari neste sentido, no qual o autor tambm defende a necessidade da imposio de
limite mximo para o prazo de durao da medida de segurana aplicvel aos inimputveis e aos semi-
imputveis. Na concepo do autor, este limite deve corresponder ao marco mximo da pena abstratamente
cominada no ilcito-tpico cometido, a fim de se evitar que a medida de segurana assuma carter perptuo,
o que vedado pelo art. 5, XLVII, b, da Constituio Federal Brasileira. Cf. FERRARI, Eduardo Reale.
Medidas de segurana e direito penal no Estado Democrtico de Direito. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001. p. 167-200.
42
grande massa de trabalhadores marginalizados.
134
Por outro lado, estudos posteriores
demonstraram que seus postulados no apresentavam validade cientfica, pois os traos
anatmicos dos criminosos natos eram normais em pessoas comuns.
A importncia do pensamento de Cesare Lombroso est na investigao das causas
do crime e do criminoso, traando um perfil sobre a criminalidade de sua poca por meio
do mtodo dedutivo-emprico. Em que pesem as concluses do autor, muitas delas tidas
atualmente por precipitadas ou ultrapassadas, ele foi capaz de absorver e de sistematizar o
pensamento em voga, reunindo ideias de vrios cientistas de forma inteligente e
convincente.
135
Seus estudos foram, portanto, de grande importncia para o desenvolvimento da
criminologia
136
, constituindo pea fundamental na evoluo da relao entre dogmtica
penal e poltica criminal, esta ltima entendida como elo de ligao entre a dogmtica e os
postulados criminolgicos.

134
Tais distores foram, em parte, corrigidas por Enrico Ferri, que, em continuidade ao pensamento de
Cesare Lombroso, tentou compatibilizar os fatores biolgicos aos sociais. Enrico Ferri classificava os
criminosos em quatro categorias principais, quais sejam: I) delinquente nato ou instintivo por tendncia
congnita, cuja tendncia criminal era decorrncia exclusiva das suas condies de anormalidade
fisiopsquica, recebendo do ambiente fsico e social somente um incentivo; II) delinquente louco, levado ao
crime no somente por sua enfermidade mental, mas tambm por sua atrofia do senso moral, ou seja,
pela falta de repugnncia da idia da execuo criminosa; III) delinquente habitual, correspondente quele
que, alm das anormalidades hereditrias, somticas e psquicas, era impulsionado ao crime pelo ambiente
de misria material e moral, especialmente nos centros urbanos; IV) delinquente ocasional, que, alm de
suas anomalias biopsquicas congnitas ou adquiridas, executava a atividade criminosa raras vezes, movido
por uma forte influncia das circunstncias do meio, tal como injusta provocao, necessidades familiares
ou outros; e V) delinquente passional, o qual era movido, antes de tudo, por uma paixo social. A
influncia das anomalias biopsquicas no comportamento do criminoso continuava presente, contudo, com
bastante vigor. Cf. FERRI, Enrico. Princpios de Direito Criminal... cit., p. 251-263.
135
136
No obstante Cesare Lombroso seja considerado o fundador da criminologia moderna para a maioria
dos autores, Srgio Salomo Shecaira relata que existe uma enorme controvrsia sobre quem teria sido o
Pai da criminologia. Neste sentido, relata que, para alguns autores, Cesare Lombroso foi posterior a
outros estudiosos que j tratavam do tema, como Paul Topinard e Rafelle Garofalo, respectivamente em
1879 e 1885. Outros autores, ainda, destacam a existncia de uma criminologia da escola clssica, em
grande parte devida a Francesco Carrara e a seus seguidores, com a edio do Programa do curso de
direito criminal, em 1859, ou ao prprio Cesare Beccaria, ao publicar a sua obra Dos delitos e das penas,
em 1764, lanando as bases do Direito Penal liberal. Cf. SHECARIA, Srgio Salomo. op. cit. p. 81-82. De
qualquer forma, a importncia dos estudos de Cesare Lombroso no desenvolvimento da criminologia
incontestvel, nisso concordando a doutrina.
43
2.2.2 A cincia penal global de Franz von Liszt
O positivismo naturalista teve sua origem na Alemanha a partir de 1880,
especialmente aps a publicao do Programa de Marburgo, de Franz von Liszt, em 1882.
Ocorreu tanto por fatores scio-polticos quanto por fatores cientficos. Como exemplo dos
primeiros podem-se destacar: a crise do Estado liberal clssico, que no mais conseguia
atender s exigncias do proletariado, sendo incapaz de reprimir a criminalidade que ento
surgia nos grandes centros urbanos; e a adoo de um modelo intervencionista de Estado.
J como fator cientfico cite-se o apogeu das cincias naturais, especialmente da teoria
evolucionista de Charles Darwin.
de se perguntar qual a diferena entre o positivismo criminolgico italiano e o
positivismo naturalista alemo, uma vez que ambos foram impulsionados pelos mesmos
fatores. Ela reside na forma de positivismo que cada uma destas escolas adotou: enquanto
o positivismo criminolgico substituiu a dogmtica pelo estudo emprico do crime e do
criminoso, o positivismo naturalista tentou conciliar ambos os objetos, estudando de um
lado a dogmtica, e, de outro, o fenmeno criminal.
137
Um dos principais expoentes do positivismo naturalista foi Franz von Liszt, o qual
em muito contribuiu tanto para o desenvolvimento da cincia penal moderna quanto para
aquele da poltica criminal.
138
O autor inovou ao afirmar que o estudo estrito da norma
jurdica no bastava para traar a finalidade do Direito Penal. Era importante pesquisar a
realidade social, para que a norma cumprisse com o fim para o qual fora criada. Da a
importncia da criminologia e da poltica criminal, respectivamente.
A contribuio poltico-criminal de Franz von Liszt pode ser entendida em sua
totalidade partindo-se de sua concepo sobre a finalidade da pena. Nela residem todas as
demais consequncias por ele traadas para a elaborao de um novo Direito Penal,
localizado entre a sistematizao dogmtica e a investigao criminolgica. Na verdade, a
finalidade da pena o seu verdadeiro ponto de partida, a sua base de sustentao.

137
Mir Puig, Introduccin a las bases..., cit., p. 197-198.
138
Laura Ziga Rodrguez afirma que Franz von Liszt considerado pela doutrina o fundador da cincia
penal moderna e o pai da poltica criminal. Cf. ZIGA RODRGUEZ, Laura. Poltica criminal..., cit., p. 84.
44
No tocante finalidade da pena, Franz von Liszt contrape a ideia da pena como
ao instintiva quela outra da pena como ao voluntria. Em sua origem, a pena [...]
uma resposta cega, instintiva, impulsiva e no determinada pela representao de um fim a
alcanar, contra as perturbaes das condies de vida dos indivduos e dos grupos de
indivduos.
139
A pena primitiva o resultado da necessidade de auto-afirmao individual,
de preservao do indivduo e da sua espcie, em uma reao repulsiva contra as
perturbaes exteriores a sua condio de vida.
140
O autor afirma que, em seus primrdios, a pena adquiriu a conotao de simples
resposta automtica e irracional contra os delitos, completamente desvinculada de qualquer
finalidade, seja ela retributiva ou preventiva. Contudo, no obstante esta ausncia de
finalidade, desde o incio, a pena cumpriu com ao menos duas funes sociais: a ideia de
autoconservao individual e a ideia de conservao de toda a espcie. Como exemplo,
pode-se citar a vingana privada: embora ela no tivesse fundamento na finalidade
(preventiva ou retributiva) da pena, era aplicada de forma automtica contra a prtica de
uma conduta danosa a toda a sociedade, por lesar bens que lhe eram caros, tais como a vida
ou a propriedade.
141
Para Franz von Liszt, com a ideia de finalidade, a pena adquire extenso e
profundidade, possibilitando tanto o desenvolvimento de seus pressupostos, o que se d por
meio do delito, quanto do seu contedo e alcance, o que ocorre por meio do Direito Penal,
cuja misso a de transformar a reao cega e instintiva da pena em proteo de bens
jurdicos orientada a determinado fim. Portanto, a finalidade da pena permite o
desenvolvimento tanto dos pressupostos do crime como do alcance e do contedo de todo
o sistema penal. Esta posio extremamente interessante porque une a orientao
metafsica da pena a sua configurao emprica.
142

139
LISZT, Franz von. La idea del fin en el derecho penal: programa de la Universidad de Marburgo, 1882.
Granada: Biblioteca Comares de Ciencia J urdica, 1995. p. 49. Traduo livre nossa. Itlico do texto. Texto
original: [...] una respuesta ciega, instintiva, impulsiva y no determinada por la representacin de un fin a
alcanzar, contra las perturbaciones de las condiciones de vida de los individuos y de los grupos de
individuos.
140
Ibid., p. 52.
141
Ibid., p. 55.
142
Ibid., p. 49-50.
45
A ideia do autor de finalidade transforma a pena de ao instintiva em pena de ao
voluntria.
143
Esta voluntariedade da pena importante ao permitir o conhecimento das
condies de vida tanto da comunidade estatal quanto dos membros que a compem, a fim
de compor os interesses juridicamente protegidos pelo Direito Penal, traduzidos nos bens
jurdicos.
144
Como consequncia, o poder penal do Estado tambm se racionaliza,
transformando-se, aps sucessivas autolimitaes, em Direito Penal.
145
Franz von Liszt ressalta que o princpio metafsico da pena, sobre o qual se
assentam as teorias de retribuio, no permite que dele se extraia um slido princpio para
a determinao da medida da pena. Alm de confundi-la com o delito, a teoria retributiva
no encontra parmetros slidos para a imposio da respectiva sano penal, pois tem
como fundamento a ideia de J ustia proporcional, a qual depende por completo do sistema
penal adotado. Isso gera um raciocnio tautolgico: a escolha da medida para a imposio
da pena retributiva depende da J ustia, mas esta, por sua vez, depende do grau de
desenvolvimento do prprio sistema penal do qual faz parte, atravancando por completo o
desenvolvimento do Direito Penal.
146
Afirma ainda que, da mesma forma, a ideia de J ustia proporcional tambm no
idnea para fundamentar a determinao da medida da pena, pois adota critrios
contraditrios para a sua fixao, quais sejam: a leso de bens jurdicos, critrio puramente
objetivo; e a direo da vontade do autor do delito, critrio puramente subjetivo, de forma
que ambos so incompatveis entre si.
147
Ao contrapor-se ideia de retribuio da pena, Franz von Liszt defende que a pena
justa aquela necessria para a manuteno da ordem jurdica, ou seja, vinculada ideia
de finalidade adotada pelo Direito Penal. O predomnio da finalidade da pena constitui a
proteo mais segura da liberdade individual frente s cruis formas que a pena adotou no
passado.
148
No obstante, importante indagar qual era a finalidade da pena para o autor, a
fim de se evitar um discurso vazio, que possa ser preenchido com todo e qualquer
contedo.

143
LISZT, Franz von. La idea del fin..., cit., p. 62-63.
144
Ibid., p. 64.
145
Ibid., p. 67.
146
Ibid., p. 74.
147
Ibid., p. 76-78.
148
Ibid., p. 78-79.
46
Franz von Liszt afirma que a finalidade da pena a proteo de bens jurdicos e a
preveno do delito. Por bem jurdico, o autor significa todo direito que tem por fim
proteger interesses da vida humana. A vida, por meio das relaes dos indivduos entre si,
e destes com o Estado, produz diversos interesses, mas o direito, por meio de sua
proteo jurdica, que converte o interesse em bem jurdico.
149
Para o autor, a manuteno
da ordem jurdica e consequente manuteno do Estado constitui a prpria justificao ou
fundamento da pena finalstica ou preventiva.
150
O autor defende que a pena deve ser dirigida contra o delinquente, e no contra o
crime. Classifica os criminosos em trs grandes grupos, quais sejam: incorrigveis,
necessitados de correo e ocasionais. No primeiro grupo, o autor inclui a grande maioria
dos delinquentes habituais, toda a sorte de [...] pessoas do submundo no mais amplo
sentido da palavra; degenerados espirituais e corporais
151
, alm da maior parte dos
reincidentes. O segundo grupo, por sua vez, formado pela minoria dos delinquentes
habituais, ou seja, pelas pessoas necessitadas de correo que, ainda que propensos ao
crime por uma predisposio hereditria ou adquirida, no esto perdidos sem salvao
possvel. Por fim, o terceiro grupo formado pelos delinquentes ocasionais, ou seja, pelas
pessoas cujo fato punvel um episdio, ou seja, um erro que surgiu de forma
preponderante por influncias externas ao agente. Prope as sanes penais adequadas para
cada grupo, de acordo com as necessidades da sociedade.
152
Franz von Liszt afirma que a sociedade deve se proteger dos delinquentes
incorrigveis por meio da sua inocuizao. Prope que os criminosos com trs ou mais
condenaes pelos crimes de furto, receptao, roubo, extorso, estelionato, incndio,
danos, agresses sexuais violentas e agresses sexuais aos filhos deveriam receber pena de
recluso por tempo indeterminado, em regime de escravido penal, com trabalhos
forados. Esta pena deveria ser cumprida em regime de comunidade e em estabelecimentos
especiais, tal como os presdios de carter disciplinar ou de trabalhos forados. Os

149
LISZT, Franz von. Tratado de direito penal allemo. Ed. fac-sim. Braslia, DF: Senado Federal: Superior
Tribunal de J ustia, 2006. p. 93-95.
150
Ibid., p. 120-121.
151
LISZT, Franz von. La idea del fin..., cit., p. 84. Traduo livre nossa. Texto original: [...] personas del
submundo en el ms amplio sentido de la palabra; degenerados espirituales y corporales. O autor
considera exemplos de delinquentes habituais os mendigos e vagabundos, alm dos alcolicos e das
pessoas que exercem a prostituio.
152
Ibid., p. 83-90.
47
condenados perderiam seus direitos civis. O isolamento celular seria aplicado apenas como
punio disciplinar, junto com a priso na escurido e o jejum rigoroso.
153
Em relao aos criminosos necessitados de correo, o autor defende que as penas
privativas a eles aplicadas deveriam ter sempre a durao mnima de um ano, pois, para
ele, as penas de curta durao so desmoralizantes e absurdas. O mximo de pena aplicada
seria de cinco anos, e seu cumprimento comearia no isolamento celular, alcanando o
regime de comunidade no caso de bom comportamento, aps anuncia revogvel do
Conselho de Vigilncia. Os direitos civis permaneceriam suspensos at o fim do
cumprimento da pena. Este tipo de condenao seria aplicado apenas para condenao pela
prtica do primeiro e do segundo delito. A partir do terceiro, o criminoso passaria a ser
considerado incorrigvel, recebendo a respectiva pena.
154
Para os criminosos habituais, o autor afirma que a pena deve procurar,
exclusivamente, restabelecer a autoridade da lei que foi infringida. Seria, portanto,
recomendvel uma pena privativa de liberdade nica, com ou sem regime de proibio de
comunicao, com durao mnima de seis semanas e durao mxima de dez anos, e com
privao facultativa dos direitos civis. Prope ainda a aplicao cumulativa da pena de
multa.
155
Estas propostas poltico-criminais para a preveno do delito e consequente
proteo dos bens jurdicos mais caros sociedade, atravs da inocuizao dos
delinquentes incorrigveis e correo daqueles necessitados de correo, foram
especialmente realizadas pelo autor com base na anlise dos resultados trazidos pelas
estatsticas criminais, segundo os crimes cometidos com maior frequncia no seio da
sociedade.
Portanto, para Franz von Liszt, a finalidade da pena eminentemente preventiva. A
retribuio deve ocorrer de acordo com o desequilbrio que a prtica criminosa ocasionou
s foras do Estado, ou seja, de acordo com a insegurana jurdica produzida. A quantidade
de pena deve ser calculada no com base no tipo de crime que se quer evitar, mas sim com

153
LISZT, Franz von. La idea del fin..., cit., p. 87.
154
Ibid., p. 89.
155
Ibid., p. 90.
48
fundamento no tipo de criminoso que se quer punir. Sob esta tica, a pena de preveno
no passa de uma retribuio concebida de forma correta, at mesmo porque represso e
preveno no so princpios opostos. A pena preveno por meio da represso, ou
represso por meio da preveno.
156
O agente deve expiar conforme a sua culpa. Entretanto, ao contrrio dos defensores
da teoria retributiva, para o autor, a gravidade da culpa deve ser determinada pela vontade
individual do agente contra a ordem jurdica, verificada pelo seu grau de revolta, e no
pelo resultado material do fato. O grau de revolta do agente, por sua vez, deve ser
verificado pelo prprio fato manifestado, ou seja, pela conduta por ele praticada. Isso
ocasiona uma enorme diferena na culpabilidade jurdica, pois a revolta da vontade
individual contra o direito pode ser de vrios graus, quais sejam, por princpio, por estado
transitrio, em virtude da natureza inata ou adquirida do delinquente, por desvio
excepcional ou episdico, dentre outros.
157
Franz von Liszt defende que a finalidade preventiva da pena pode ser alcanada
apenas com a utilizao do mtodo das cincias sociais, no que ele denomina de estudo
sistemtico das massas
158
. Apenas por meio desta ser possvel analisar o crime como
fenmeno social e a pena como funo social.
Para ele, o crime deve ser estudado como um fenmeno tico-social, e a pena
dotada de uma funo social. Para tanto, rechaa a existncia de disciplinas particulares,
alheias cincia do Direito Penal, tais como a antropologia, a psicologia ou a estatstica
criminais. A doutrina cientfica, a legislao e a jurisprudncia dedicadas ao Direito Penal
no so suficientes para abarcar a vida social em toda a sua amplitude. Busca, portanto, a
integrao do Direito Penal com referidas disciplinas tanto no campo terico quanto no
campo prtico.
159
Para Franz von Liszt, o desenvolvimento do Direito Penal possvel apenas por
meio da interdisciplinaridade entre as diferentes cincias, j que a doutrina cientfica, a

156
LISZT, Franz von. La idea del fin..., cit., p. 92-93.
157
Id. Tratado de direito penal..., cit., p. 128.
158
Id. La idea del fin..., cit., p. 79.
159
Ibid., p. 95-96.
49
legislao e a jurisprudncia a ele dedicadas, no so suficientes para a tarefa de enormes
dimenses que lhes corresponde na vida social.
160
Foi a partir desta concepo que o autor elaborou a ideia da cincia global (ou
conjunta) do Direito Penal, a qual compreendia trs cincias autnomas: a cincia estrita
do Direito Penal, ou dogmtica jurdico-penal, entendida como o conjunto de princpios
inerentes ao ordenamento jurdico-penal, organizados de forma dogmtica e sistematizada;
a criminologia, entendida como a cincia das causas do crime e da criminalidade; e a
poltica criminal, entendida como a sistematizao dos princpios fundados na investigao
emprica das causas do crime e dos efeitos da pena, utilizados pelo Estado para prevenir e
combater a criminalidade. Esta autonomia entre as diversas cincias era relativa, pois cada
uma destas cincias era extremamente relevante para a aplicao do Direito Penal e,
consequentemente, para a preveno e controle da prtica criminosa.
161
Este pensamento refletiu-se no mtodo que utilizou para abordar cada um dos
objetos de seu estudo. A cincia jurdico-penal continha uma parte sistemtica e outra parte
prtica. A dogmtica penal era desenvolvida de acordo com o tecnicismo jurdico, a fim de
assegurar a funo liberal do Estado de Direito. O direito positivo era estudado totalmente
livre de valoraes externas. J o mtodo cientfico-naturalstico permanecia reservado ao
estudo do delito e da pena como fenmenos empricos, para a chamada misso social do
Direito Penal, traduzida na luta contra o crime e contra o criminoso.
162
Esta abordagem totalmente inovadora da cincia penal fez com que tanto a parte
sistemtica quanto aquela prtica apresentassem um grande desenvolvimento. Como
resultado de sua preocupao com as liberdades individuais, tem-se a defesa da utilizao
do Direito Penal como ultima ratio, apenas nos casos de estrita necessidade princpio da
subsidiariedade , e apenas quando fundamentado na proteo de bens jurdicos princpio
da exclusiva proteo de bens jurdicos , a qual adquire importncia especial em sua
teoria.
163

160
LISZT, Franz von. La idea del fin..., p. 96.
161
162
MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases..., cit., p. 200-201.
163
ZIGA RODRGUEZ, Laura. Poltica criminal, cit., p. 86.
50
Dentro da dogmtica penal, cite-se a elaborao da teoria do delito com seus
elementos: ao, tipicidade por obra de Beling , antijuridicidade e culpabilidade,
totalmente delimitadas e integradas num mesmo nvel lgico. H de se observar, contudo,
que estes elementos no eram explicativos, mas meramente descritivos. No pretendiam
esmiuar a essncia do delito, mas apenas descrever as suas caractersticas.
164
O conhecido sistema Liszt-Beling foi o primeiro a adotar o conceito de delito, que
tinha por base um comportamento dominado pela vontade. A tipicidade era um
acontecimento externo, descrito nas normas da Parte Especial do Cdigo Penal, sem
qualquer valorao. A antijuridicidade era a mera ao contrria s leis e ao direito. A
culpabilidade era composta pelo dolo e pela culpa, e traduzia a relao entre o autor e o
resultado. A gradao destes elementos influenciava diretamente na fixao da quantidade
de pena.
165
Este sistema distinguia claramente o objetivo do subjetivo, o descritivo do
normativo. O injusto representava a parte externa do crime, enquanto a culpabilidade
representava a sua parte interna. A responsabilidade era produto do vnculo psicolgico do
agente com o resultado material.
166
A utilizao consciente da pena como arma da ordem jurdica na luta contra o
delinquente no seria possvel sem o estudo cientfico do crime como fenmeno interno ao
criminoso e exterior material. Da a importncia da criminologia, dividida pelo autor em
biologia ou antropologia criminal, responsvel por descrever o crime como fenmeno
produzido na vida do indivduo; e em sociologia criminal, responsvel por descrever o
crime como fenmeno produzido na vida social. A biologia ou antropologia criminal
estava dividida em dois ramos: a somatologia criminal, responsvel pela anatomia e
fisiologia do criminoso; e a psicologia criminal.
167
Franz von Liszt ressalta que o crime deve ser estudado no apenas em sua
perspectiva individual, como o fez Cesare Lombroso, mas tambm na sua perspectiva

164
165
CAMARGO, Antonio Luiz Chaves. Bases do direito penal no Estado Democrtico de Direito. Impulso,
Piracicaba, n. 20, v. 9, 1996. p. 81-94.
166
Id., Imputao objetiva e direito penal brasileiro. So Paulo: Cultural Paulista, 2001. p. 25.
167
LISZT, Franz von. Tratado de direito penal..., cit., p. 104-106.
51
social, pois o entende como fenmeno social-patolgico. Todo crime resulta, portanto, do
concurso de dois grupos de condies, a saber: a natureza individual do delinquente e as
relaes exteriores, sociais e econmicas que o cercam, de forma que as segundas
prevalecem sobre as primeiras. O criminoso assim o seria apenas se o meio no qual ele
vivia desde o nascimento possibilitasse o desenvolvimento de suas disposies inatas para
delinquir.
168
Neste contexto, o conhecimento das circunstncias externas era fundamental e
imprescindvel para que a pena alcanasse a sua finalidade de preveno do crime e de
proteo dos bens jurdicos.
A ideia de que o crime apresentava razes na sociedade servia de proteo para os
prprios exageros da teoria finalstica da pena, porque retirava parte da culpa pela prtica
do crime dos ombros do criminoso, refreando a ao repressiva do Estado. A preveno do
crime era muito mais importante do que a simples retribuio ao mal causado. Com isso,
Franz von Liszt encontrou limite para os abusos do Estado na prpria sociedade, sem
nunca abandonar a ideia de preveno.
169
Enquanto poltica social competia suprimir ou limitar as condies sociais do
crime, a poltica criminal devia tratar do delinquente individualmente considerado.
170
A
poltica criminal exigia que a pena fosse adequada a sua finalidade. Como a finalidade
eleita pelo autor foi a preveno, seja ela geral ou especial, bem como a proteo de bens
jurdicos, defende que o tipo e a quantidade de pena devem ser determinados de acordo
com a natureza do delinquente, tudo com vistas a impedir que ele pratique novos crimes no
futuro.
171
Franz von Liszt afirma que tanto o Direito Penal quanto a poltica criminal so
cincias dos jurisconsultos. Apenas por meio da unio de ambas completa-se a ideia de
cincia global do Direito Penal. Sem o perfeito conhecimento do direito vigente em todas

168
LISZT, Franz von. Tratado de direito penal..., cit., p. 106-111.
169
Ibid., p. 120. Neste sentido, a seguinte frase do autor: A ida finalistica serve de limite e de proteco a si
mesma: nunca ha de parecer conveniente levar o meio alm do fim.
170
Franz von Liszt chega a atribuir poltica social um papel mais importante do que prpria poltica
criminal para a preveno do crime, ao afirmar que: Em muito maior escala e de ummodo muito mais
seguro do que a pena e qualquer medida analoga, a politica social actuar como meio para combater o
crime, j que este, assim como o suicidio, a mortalidade das creanas e todos os outros phenomenos
pathologico-sociaes, tm as suas mais profundas raizes nas relaes do passado e do presente, cujas
influencias se exercem sobre as geraes sucessivas. Cf. LISZT, Franz von. op. cit., p. 111-112.
171
Ibid., p. 113.
52
as suas ramificaes e sem a completa posse da tcnica da legislao, com o raciocnio
lgico-jurdico que lhe peculiar, a poltica criminal degenera-se desorientada num
raciocnio estril. Por outro lado, sem a poltica criminal, o Direito Penal perde-se em um
formalismo infecundo e estranho vida criminal, pois se distancia do crime como fato do
mundo dos sentidos, dotado de enorme gravidade tanto para o indivduo quanto para a
sociedade mesma. O Direito Penal se esquece de que a pena no existe por si mesma, mas
sim para a proteo dos bens jurdicos, que nada mais so do que os interesses humanos
juridicamente protegidos.
172
Para o autor, Sem uma sciencia do direito penal voltada para a vida e ao mesmo
tempo adstricta ao rigor das formas, a legislao penal converte-se em um jogo das
opinies do dia no apuradas, e a administrao da justia em um officio exercido com
tedio.
173
Pode-se afirmar que a principal contribuio de Franz von Liszt cincia penal foi
a aproximao da poltica criminal dogmtica penal. Muito embora defendesse que a
dogmtica deveria ser estudada pelo mtodo tecnicista jurdico, livre, portanto, de qualquer
valorao, acabou por admitir certa influncia da realidade metajurdica, especialmente a
realidade social, em sua construo. No por outro motivo defendeu uma cincia integral
para o estudo do delito, composta no apenas pelo Direito Penal, mas tambm pela poltica
criminal e pela criminologia.
A clebre proposio de Franz von Liszt, de que o Direito Penal a barreira
inviolvel da poltica criminal,
174
no pode ser interpretada como mxima do antagonismo
entre a dogmtica penal e a poltica criminal, at porque uma interpretao neste sentido
vai de encontro a todo o seu pensamento. Ao mencionar o Direito Penal, o autor quer
significar as garantias individuais na esfera penal, e no a dogmtica penal. Sua correta
interpretao no seguinte sentido: a poltica criminal deve prosseguir influenciando na
dogmtica penal at se deparar com as garantias individuais. Estas devem restar sempre
preservadas. Ou, melhor dizendo: os direitos individuais so o limite derradeiro da poltica
criminal.

172
LISZT, Franz von. Tratado de direito penal..., cit., p. 105 (nota de rodap).
173
Ibid., p. 105 (nota de rodap).
174
ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del derecho penal. Barcelona: Bosch, 1972. p. 15.
53
Este entendimento coaduna-se com aquele proposto por J orge de Figueiredo Dias,
ao analisar a proposio de Franz von Liszt. Para ele, a mxima assume o contedo de que,
num Estado de Direito, o princpio da legalidade nullun crimen, nulla poena sine lege
a fronteira intransponvel da punibilidade e, com ela, de todo o fenmeno criminal.
175
A segunda proposio de Franz von Liszt, de que o Direito Penal a Magna Carta
do criminoso,
176
vem apenas a reforar o entendimento anterior. No acertado afirmar
que a dogmtica penal se estabelea como garantia ao criminoso, especialmente se ela tem
uma base tecnicista jurdica, que foi aquela adotada pelo autor. Um Direito Penal
normativista pode aceitar qualquer direito positivado, desde que seja regularmente posto.
Uma dogmtica deste tipo no oferece qualquer garantia ao criminoso, pois no se vincula
a qualquer tipo de valorao. Portanto, esta frase tem sentido apenas se, nela, o Direito
Penal for entendido como aquele que proporciona as garantias individuais na esfera penal.
No obstante, embora toda a importncia que o autor concedeu poltica criminal,
a dogmtica penal continuava a ocupar lugar de destaque e hierarquia no conjunto das
cincias penais. A poltica criminal no detinha fora para influenciar a compreenso, a
sistematizao e a aplicao das normas penais, cabendo-lhe apenas a funo de, baseada
nos conhecimentos empricos da criminologia, dirigir recomendaes diretivas para a
reforma das leis penais pelo legislador. No exercia, contudo, influncia direta sobre a
dogmtica penal, pois deveria estar sempre subordinada a esta ltima.
177
Isso ocorria especialmente em virtude das crticas dirigidas ao autor pelo
positivismo jurdico, segundo o qual o objeto do Direito Penal era composto somente pelas
normas positivadas, sendo a incluso de qualquer outra cincia que no a dogmtica
jurdico-penal uma desjuridificao do Direito Penal.
178
Para Franz von Liszt, como a dogmtica apresentava a funo primordial de
assinalar o objeto de estudo da poltica criminal, ela ganhou posio de destaque dentro da

175
176
ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema, cit., p. 15.
177
DIAS, J orge de Figueiredo. op. cit., p. 28-29.
178
Ibid., p. 27.
54
cincia conjunta do Direito Penal, por ser a nica competente para o encadeamento das
normas jurdico-penais de forma sistemtica.
179
Alm disso, no obstante Franz von Liszt tenha sido o primeiro a defender a
poltica criminal como fator de influncia da dogmtica penal, ele no explicitou como isso
deveria acontecer. Nas palavras de Laura Ziga Rodrguez: Talvez o que no fica claro
no pensamento de von Liszt como se realiza essa vinculao entre Direito Penal e
Poltica Criminal, entre o mtodo jurdico e o mtodo emprico, entre valor e realidade.
180
Em seu af de equilibrar tendncias que pareciam to opostas, ele acabou
diminuindo progressivamente, ao longo de toda a sua obra, a importncia da dogmtica,
concentrando-se no mtodo emprico.
181
2.3 O finalismo de Hans Welzel
O finalismo adquiriu grande importncia na Alemanha principalmente entre 1945 e
1960, e significou uma etapa importante no desenvolvimento do Direito Penal. Surgido no
ps-guerra, procurou suplantar de uma vez por todas o tecnicismo jurdico tpico do
positivismo normativista, atravs da insero de elementos valorativos na dogmtica
penal.
182

179
180
ZIGA RODRGUEZ, Laura. Poltica criminal..., cit., p. 88. Traduo livre nossa. Texto original: Quizs
lo que no queda claro en el pensamiento de VON LISZT es cmo se realiza esa vinculacin entre Derecho
Penal y Poltica Criminal, entre el mtodo jurdico y el mtodo emprico, entre valor y realidad.
181
182
HASSEMER, Winfried. Trs temas de direito penal. Porto Alegre: AMP Escola Superior do Ministrio
Pblico, 2003. p. 10-20. No obstante o objetivo da teoria da ao final de impor limites ao legislador,
possibilitando a punio dos oficiais nazistas, o autor assevera que a teoria finalista da ao (assim como
na verdade toda a Dogmtica penal dos incios da Repblica Federal da Alemanha, mas aqui mais
acentuadamente) tem muito a ver com o iderio nazista. Para ele: Ainda que esteja totalmente excludo
que a teoria finalista da ao tenha estimulado o nazismo ou engrossado o coro das escolas anti-liberais da
era nazista, resta incontroverso que a acepo pessoal de ao e de anti-juridicidade, como cerne do
pensamento penal finalstico, encontrava um correspondente contemporneo, se bem que distorcido, no
direito penal da vontade, elaborado pelo pensamento penal nazista. Talvez por este motivo o finalismo
tenha sido aceito na Alemanha do ps-guerra, pois os ideais nazistas no desapareceram do dia para a
noite, de forma que a sociedade s conseguiu perceber os reais estragos provocados pelo nazismo muitos
anos depois. Se o finalismo se apresentasse como corrente de forte oposio logo de incio, provavelmente
no teria sido aceito como corrente doutrinria a guiar os juzes nos elevados escales do poder, para o
julgamento dos militares nazistas.
55
O Direito Penal da Alemanha aps a II Guerra Mundial deparou-se com um dilema
aparentemente insolvel. Os militares nazistas haviam procedido conforme o ordenamento
jurdico vigente poca. luz do tecnicismo jurdico, suas condutas eram legais, porque
pautadas em normas formalmente postas pelo Estado. No obstante, materialmente, este
cdigo normativo estava seriamente comprometido, porque frontalmente atentatrio aos
direitos e liberdades individuais. Assim, para punir os delatores e os algozes nazistas, era
preciso um Direito Penal que assentasse as suas bases no no direito positivado,
depreendido pelo mtodo emprico, mas em postulados metafsicos.
183
Este foi o contexto que permitiu o surgimento do finalismo, o qual acabou por
assentar suas bases nas estruturas lgico-objetivas do ser, ou seja, na chamada natureza
das coisas. O dever ser no mais poderia ser produto da simples vontade do legislador.
Deveria, sim, ter fundamento e limite nas estruturas lgico-objetivas, as quais fazem parte
do ser.
Para Hans Welzel, criador da teoria da ao final, um dos pilares do finalismo, a
misso da cincia penal desenvolver e explicar o contedo das regras jurdico-penais
sistematicamente, ou seja, de acordo com a sua conexo interna. Como cincia sistemtica
que , deve estabelecer as bases para a administrao de uma J ustia igualitria e justa,
evitando, desta forma, arbitrariedades na aplicao da norma ao caso concreto. No
obstante o seu contedo sistemtico, a cincia penal tambm apresenta um vis prtico,
servindo para a administrao da J ustia, alm de ser uma teoria sobre a atuao justa e
injusta do homem, de forma a tocar os conceitos fundamentais da filosofia prtica.
184
Hans Welzel afirma que o Direito Penal apresenta ainda uma funo tico-social,
consistente na proteo dos valores elementares da vida em comunidade. Ao prescrever e
castigar condutas que demonstram a inobservncia efetiva dos valores fundamentais da
conscincia jurdica, ela revela a vigncia inviolvel de certos valores positivos do ato,

183
HASSEMER, Winfried. Trs temas..., cit., p. 19-20.
184
WELZEL, Hans. Derecho penal aleman: parte general. 11 ed. Santiago: Editorial J urdica de Chile, 1997.
p. 2.
56
atribuindo forma ao juzo tico-social dos cidados e fortalecendo a sua conscincia de
permanente fidelidade jurdica.
185
Ao acentuar o significado da realidade ontolgica para o Direito Penal, o finalismo
teve por fundamento duas estruturas diferentes e aparentemente contrapostas. Em um
primeiro momento, Hans Welzel preocupou-se com o significativo mundo da vida social,
ou seja, com a significao social da conduta tpica. Nesta sua primeira fase, o autor criou
a teoria da adequao social, possibilitando, ainda que de forma limitada, o
desenvolvimento da tipicidade objetiva atravs da insero de valores sociais, como a
normalidade ou anormalidade da conduta no seio da sociedade.
186
Posteriormente, contudo, Hans Welzel desviou sua ateno para a ao final,
elegendo-a como estrutura lgico-objetiva fundamental do Direito Penal.
187
A ao final
traduzia a capacidade especfica do homem de prever, com base na causalidade, as
consequncias de sua atividade, dirigindo-a para a consecuo de objetivos diversos,
anteriormente previstos por ele. Aqui, a ao foi entendida por Hans Welzel como uma
estrutura ontolgica e pr-jurdica, anterior a todo e qualquer direito positivado, vinculando
at mesmo o legislador.
188
O desenvolvimento da teoria da ao final, a par de trazer resultados muito
importantes no campo da tipicidade penal subjetiva, acabou por relegar a teoria da
adequao social a um segundo plano, a qual passou a ser entendida como simples critrio
de interpretao dos tipos penais.

185
WELZEL, Hans. Derecho penal aleman..., p. 2-3.
186
ROXIN, Claus. Finalismo: um balano entre seus mritos e deficincias. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, So Paulo, n. 65, v. 15, mar./abr. 2007. p. 11.
187
Ibid., p. 11.
188
SCHNEMANN, Bernd. Introduccin al razonamiento sistemtico en derecho penal. In: SCHNEMANN,
Bernd (Comp.). El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales. Madrid: Tecnos, 1991.
p. 55-56.
57
2.3.1 A teoria da ao final: insero de limites ontolgicos ao legislador penal
Hans Welzel foi o criador da teoria da ao final, gerando consequncias
incomensurveis para toda a sistematizao do Direito Penal, especialmente aquela de base
finalista. Para ele, o conceito de ao devia ser o mesmo tanto para a dogmtica penal
quanto para as cincias naturais. A diferena era que as cincias naturais preocupavam-se
em estudar a causalidade da ao, ou seja, a sua relao de causa e efeito, ao passo que a
cincia jurdico-penal intentava estud-la como a ao definida pela ideia de finalidade
conforme um sentido, ou seja, pela conscincia de sentido. Esta dupla possibilidade de
entendimento do que era a ao no provinha do mtodo empregado para o seu estudo, mas
sim do prprio objeto. A ao apresentava uma vertente causal, depreendida pelo
empirismo, e uma vertente valorativa, depreendida pelo direito.
189
Ao tratar sobre a significao da teoria da ao final, Hans Welzel afirmou que:
[...] ela no tem a ambio de definir um conceito de ao vlido e exaustivo para todos
os campos da vida; lhe basta encontrar o substrato material (pr-jurdico) pelo qual une ao
ordenamento jurdico seus predicados de valor.
190
Hans Welzel afirma que a ao humana o exerccio de uma atividade final, e no
puramente causal. Graas ao seu prvio conhecimento causal, possvel ao homem, dentro
de certos limites, prever as consequncias de suas condutas, designando-lhe fins diversos e
dirigindo a sua atividade para a execuo destes fins, conforme um plano determinado.
Este o fundamento da finalidade, a qual atribui carter final ao.
191
Partindo desta premissa, o autor defende que a atividade final aquela dirigida
conscientemente a um fim. No outro extremo, o acontecer causal no est dirigido a
nenhum fim, sendo apenas o resultado do conjunto de causas existentes em cada momento.
A espinha dorsal da ao finalista a vontade, a qual tem a caracterstica de ser consciente

189
HASSEMER, Winfried. Trs temas..., cit., p. 232.
190
WELZEL, Hans. Derecho penal..., cit., p. 49. Traduo livre nossa. Texto original: [...] ella no tiene la
ambicin de definir un concepto de accin vlido y exhaustivo para todos los campos da vida; le basta con
encontrar el sustrato material (prejurdico) al cual enlaza el ordenamiento jurdico sus predicados de
valor.
191
Id. O novo sistema jurdico-penal: uma introduo doutrina da ao finalista. So Paulo: Revista dos
58
do fim e reitora do acontecer final. O autor afirma que a vontade [...] o fator de direo
que configura o suceder causal externo e o converte, portanto, em uma ao dirigida
finalisticamente; sem ela, ficaria destruda a ao em sua estrutura e seria rebaixada a um
processo causal cego.
192
Desta forma, a vontade um elemento essencial da ao, posto
que configura objetivamente a conduta ao acontecer final, de acordo com o fim
inicialmente proposto.
193
Para o autor, a direo final da ao realiza-se em duas fases, quais sejam, aquela
que transcorre completamente na esfera do pensamento e aquela que ocorre no mundo real.
Na primeira fase, o agente percorre trs etapas: a) a proposio do fim que se quer realizar;
b) a seleo dos meios necessrios para a sua realizao; e c) a considerao dos efeitos
concomitantes, que se encontram unidos aos fatores causais escolhidos para a consecuo
do fim.
194
Na segunda fase, o agente realiza a sua ao no mundo real, selecionando os meios
e considerando os efeitos concomitantes de acordo com a antecipao mental do fim por
ele mesmo eleito. Disso decorre que todos os efeitos concomitantes no compreendidos
diretamente na vontade final de realizao seja porque o autor no havia pensado neles,
ou porque havia confiado que eles no se produzissem , realizam-se de forma puramente
causal.
195
Hans Welzel destaca que a finalidade no deve ser confundida com a mera
voluntariedade. A voluntariedade indica que um movimento corporal e as suas
consequncias podem ser conduzidos por um ato voluntrio, independentemente das
consequncias que o autor queira produzir. A finalidade, por sua vez, pressupe as

192
WELZEL, Hans. O novo sistema..., cit., p. 28.
193
Ibid., p. 27-28.
194
Ibid., p. 28-30.
195
Ibid., p. 28-30. Neste mesmo sentido, WELZEL, Hans. Derecho penal..., cit., p. 42, no qual o autor explica
que isso ocorre pois os efeitos produzidos pela ao so conhecidos pelo agente apenas de forma
fragmentria e incerta, de modo a ser impossvel o clculo de todas as consequncias produzidas por
determinada conduta. Se o autor tivesse sempre que contar com a produo de todas as consequncias
possveis, conhecidas e desconhecidas por ele, permaneceria impossibilitado de atuar.
59
consequncias desejadas pelo autor com o ato voluntrio, dotando-lhe de sentido e
contedo.
196
Desta forma, no existem aes finais em si mesmas consideradas, mas to somente
em relao s consequncias compreendidas pela vontade de realizao. Alm disso,
indiferente, para o sentido da ao final, que a consequncia decorra do fim desejado, do
meio utilizado ou do efeito concomitante. Basta que esta consequncia tenha sido
produzida voluntariamente, e que seja determinada objetivamente pela finalidade do
agente.
197
Uma ao final de matar existe no apenas quando a morte a meta da atividade da
vontade, mas tambm quando constitui o meio para um fim posterior, por exemplo, para
herdar a herana da vtima, ou quando a morte significa a consequncia concomitante
incorporada a uma outra vontade de realizao, como a conduta do agente que provoca o
naufrgio de um navio, com a consequente morte de seus tripulantes, para receber
fraudulentamente o valor do seguro. por isso que a ao final tem carter mltiplo, ou
seja, carter de ao mltipla.
198
Hans Welzel defende que o fim da ao a base de sustentao do prprio Direito
Penal, pois este s pode impor ordens e proibio aos homens por saber que estes so
capazes de executar aes com conscincia do fim. Uma determinada norma penal que
proibisse os animais de manterem relaes sexuais entre si, ou que proibisse a ocorrncia
de chuvas pela manh, no surtiria qualquer efeito, uma vez que os seus destinatrios os
animais e a natureza no so dotados da capacidade de agir conforme um fim
previamente eleito, sendo, portanto, impulsionados por meros fatores causais
199
. Da a

196
WELZEL, Hans. O novo sistema..., cit., p. 30. possvel afirmar, na linha welzeniana, que a finalidade
pressupe necessariamente a voluntariedade, mas o contrrio no verdadeiro. Isso pode ser demonstrado
pela seguinte passagem, constante na mesma obra e pgina mencionadas: finalidade essencial a
referncia a determinadas consequncias desejadas, sem ela resta apenas a voluntariedade, que incapaz
de caracterizar uma ao de um contedo determinado.
197
Ibid. cit., p. 31.
198
Id. Derecho penal..., cit., p. 43.
199
Hans Welzel relata que o mesmo ocorre quando o homem se encontra impossibilitado de dominar seus
movimentos corporais atravs de um simples ato de vontade, seja por agir de forma mecnica, como em
um desmaio repentino, seja por executar movimentos reflexos, como acontece nas cibras. Defende que,
nestes casos, o agente deve receber medidas sociais preventivas, e no a imposio de pena, j que seus
movimentos corporais restam excludos da esfera de Direito Penal. Cf. WELZEL, Hans. Derecho penal...,
cit., p. 38.
60
importncia da atividade final humana para todo o Direito Penal, pois a ela incumbe a
misso de estabelecer o mbito da norma jurdico-penal.
200
Em oposio aos causalistas
201
, o autor coloca que o principal defeito da ao
causal o seu desconhecimento sobre a funo absolutamente constitutiva da vontade
como fator de direo da ao. Isso acaba por convert-la em um mero processo causal
desencadeado por um ato voluntrio qualquer, invertendo completamente a relao entre a
vontade e a ao. Um exemplo desta verdadeira inverso de papis encontra-se na
tentativa: esta no se constitui num mero processo causal sem efeito, mas, antes, numa
ao que se dirige para um resultado previamente eleito, no ocorrendo por circunstncias
alheias vontade do agente. Portanto, o elemento constitutivo da tentativa o contedo da
vontade, ou seja, o fim da ao, e no a vontade pura e simples.
202
Ao definir a ao como um ato voluntrio com um processo causal subsequente, o
autor afirma que a doutrina da ao causal no suscetvel de delimitao, posto que as
consequncias causais de um ato voluntrio so, a princpio, ilimitadas. Levando-se o
causalismo ao extremo, a me que desse a luz a um homicida deveria responder pelo
homicdio praticado pelo filho, pois contribuiu, como causa, para a produo do resultado
lesivo. Assim, apenas mediante a referncia final a um determinado resultado quisto
possvel definir o que seja uma ao de matar, de furtar, de enganar, dentre inmeras
outras.
203
Hans Welzel conclui que o objeto das normas penais pode ser apenas a conduta
humana, ou seja, [...] a atividade ou passividade corporal do homem submetida
capacidade de direo final da vontade
204
, lembrando que a conduta envolve tanto a ao
quanto a omisso. A estrutura final do ser humano faz parte da prpria constituio das

200
WELZEL, Hans. Derecho penal..., cit., p. 38.
201
Para os causalistas, a ao era o mero processo causal desencadeado pela vontade no mundo exterior, sem
qualquer considerao, por parte do agente, do que ele efetivamente queria com a prtica do ato, ou do que
ele poderia prever. A ao era todo movimento corporal causado por um ato voluntrio, entendendo-o
como a conduta que estivesse motivada por representaes, livre de qualquer fora mecnica ou
fisiolgica. Dividia-se, desta forma, em duas partes constitutivas diferentes, quais sejam, o processo causal
externo, ou objetivo; e o contedo da vontade, ou subjetivo. Hans Welzel afirma que esta concepo
prejudicial ao Direito Penal, porque faz com que o contedo da vontade seja irrelevante para a ao, sendo
considerado apenas como contedo da culpabilidade. Cf. WELZEL, Hans. Derecho penal..., cit., p. 46-47.
202
Id. O novo sistema..., cit., p. 35.
203
Ibid., p. 36.
204
Id. Derecho penal..., cit., p. 38. Traduo livre nossa. Texto original: [...] la actividad o pasividad
corporal del hombre sometida a la capacidad de direccin final de la voluntad.
61
normas de Direito Penal. As normas jurdicas no podem ser dirigidas a procedimentos
causais cegos, mas apenas s aes finais.
205
O autor defende que esta possibilidade de delimitao dos fatores causais a partir de
um contedo determinado pela finalidade da ao faz com que ela atinja um conceito
social, ou seja, uma referncia sociedade da qual o agente faz parte. Desde as suas
origens, o finalismo compreendeu a ao como fenmeno social.
206
O sentido social de
uma ao encontra-se determinado no apenas pelo seu resultado danoso, mas tambm
pela vontade final do autor, ou seja, pela direo e vontade que ele imprimiu ao.
207
Para Hans Welzel, o sentido social da ao pode ser percebido principalmente nos
tipos penais. Ao apresentar uma verdadeira amostra da conduta proibida, resta evidente que
as formas de conduta selecionadas apresentam um carter social, pois sempre tm como
ponto de referncia a vida social, por se mostrarem inadequadas a uma vida social
ordenada. Alis, a natureza social e histrica do Direito Penal resta evidenciada nos tipos
penais, j que eles significam uma infrao grave da ordem histrica da vida social.
208
Hans Welzel afirma que os equvocos da doutrina da ao causal apresentam
importantes consequncias na teoria do delito. A primeira delas a alocao do dolo na
culpabilidade, por desconhecer que o dolo nada mais do que a vontade final de realizao
das circunstncias de fato de um tipo legal, devendo, portanto, integrar a ao tpica. A
segunda consequncia a ignorncia de que o objeto da antijuridicidade no o mero
processo causal externo, com destaque para a leso ao bem jurdico, mas todo o fato,
integrado por elementos objetivos e subjetivos. A terceira consequncia o
desconhecimento de que a parte essencial do fato culposo, para o Direito Penal, no
consiste no desvalor do resultado, mas no desvalor da ao, de forma que o resultado
apresenta o sentido de um elemento adicional e restritivo do injusto.
209
Para o autor, ao conceber a ao humana como uma obra, a doutrina da ao final
pode compreender os dois aspectos da ao, consubstanciados no ato e no resultado, este

205
206
Id. O novo sistema..., cit., p. 36.
207
Ibid., p. 42-43.
208
Ibid., p. 58.
209
Ibid., p. 36-37.
62
ltimo entendido como o valor ou o desvalor da ao ou do resultado. Ao contrrio, a
doutrina da ao causal pode explicar somente a causao do resultado, mas no a
execuo da ao.
210
Com o conceito final de ao, a teoria finalista pretendeu enfrentar os dois pontos
que assolavam de inutilidade o conceito de ao, quais sejam: a sua vinculao lei penal
e a sua esterilidade prtica. Por ser ontolgica e assente sobre as estruturas do ser, prvia,
portanto, ao direito positivado, a ao encontrava-se livre do direito posto. Ao contrrio,
acabava por vincular o legislador, medida que o obrigava observncia das estruturas
lgico-objetivas, quando do objeto de sua regulao. E, ao assim proceder, fazia com que
referido conceito fosse vlido no apenas ao Direito Penal, mas tambm a todos os outros
ramos do direito.
211
Para o finalismo, com o conceito final de ao foi elaborado no apenas para
complementar o conceito causal, mas para super-lo. Para tanto, no podia firmar-se na
simples estrutura lgico-objetiva do ser, independente de qualquer relao com o direito,
uma vez que tais pressupostos j eram realizados pela causalidade. Deveria pensar de outra
forma, inserindo na causalidade livre de sentido, depreendida pelo mtodo das cincias
naturais, tpica da escola positivista jurdica, o conceito de uma ao final valorada,
concreta, que exprimisse os contedos de sentido jurdico-sociais. Da a ideia da finalidade
para efeitos de valorao, desde que identificada com o dolo e entendida como fator
constitutivo da ao tpica.
212
O conceito final de ao foi o fundamento para a mudana de todos os demais
elementos do crime. Hans Welzel afirmou que a teoria da ao no podia tornar suprfluos
os demais elementos categoriais do crime tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Ao

210
211
ROXIN, Claus. Contribuio para a crtica da teoria finalista da ao. In: ROXIN, Claus. Problemas
fundamentais de direito penal. Lisboa: Vega, 1998. p. 94-95.
212
Neste sentido, a seguinte passagem: El concepto causal no es un concepto jurdico, sino una categora del
ser. Tampoco es una mera vinculacin lgica y menos una simplesmente ideal de diversos
acontecimientos, sino la conexin regular en la sucesin del acontecer real, no perceptible, es cierto, pero
s posible de ser captada por el pensamiento y por ello, como tal, tan real como el acontecer mismo. El
derecho tiene que partir tambin de este concepto causal ontolgico; no existe una causalidad jurdica
especial (no todos los cursos causales, eso si, son tambin jurdicamente relevantes). Cf. WELZEL, Hans.
Derecho penal..., cit., p. 51.
63
contrrio, era sua funo conduzir o estudo jurdico-penal at estes elementos, unindo-os s
noes de valor e de juzo.
213
O tipo no mais poderia permanecer reduzido mera descrio de um processo
causal-objetivo, inerente ao mundo exterior, devendo tambm abarcar a estrutura final da
ao humana, que se converteu em elemento especfico da tipicidade. Da a diviso da
tipicidade naquela objetiva, referente descrio causal-objetiva, e subjetiva, relativa
finalidade da conduta do agente. E, como a finalidade pressupe o dolo, que a vontade da
orientao da conduta para a obteno do fim almejado, este teve que ser transportado da
culpabilidade para o tipo penal. Tanto o dolo quanto a culpa passaram a ser analisados j
no momento da tipicidade, caracterizando o tipo subjetivo.
214
Os crimes culposos foram entendidos em seu conceito normativo, como o atuar em
desacordo com uma finalidade possvel, dirigida conservao do bem jurdico. O tipo
culposo, proveniente do sistema naturalista, que abarcava apenas a realizao do resultado,
foi ampliado com a violao do dever de cuidado, traduzido na no realizao do cuidado
requerido. A reprovabilidade individual do autor, at ento fundamentada no resultado
lesivo, passou a decorrer da dissonncia entre a sua conduta e a capacidade pessoal de
cuidado.
215
A migrao do dolo e da culpa para a tipicidade produziu profundas mudanas
tambm na culpabilidade, que se despojou de sua roupagem eminentemente psicolgica,
adquirindo um carter mais normativo. A partir de ento, ela foi entendida como o
conhecimento potencial da ilicitude, possibilitando um estabelecimento muito mais claro
dos pressupostos de reprovabilidade.
216
Para Claus Roxin, o finalismo contribuiu de forma decisiva para o aperfeioamento
do Direito Penal. Seus principais mritos foram a descoberta do desvalor da ao como
elemento constitutivo do injusto penal; a delimitao da culpabilidade e de outros

213
214
SCHNEMANN, Bernd. Introduccin al razonamiento..., cit., p. 55-56.
215
Ibid., p. 55-56.
216
Ibid., p. 55-56.
64
pressupostos da responsabilidade penal; e a concepo adequada dos diversos tipos de
delito.
217
A importncia da teoria da ao final e, com ela, tambm do finalismo, deve-se, em
grande parte, procura de limites ao legislador penal por meio das estruturas lgico-
objetivas, as quais se encontram no campo do ser, sendo por isso mesmo denominadas
ontolgicas. Neste sentido, o finalismo de Hans Welzel foi extremamente importante por
delinear o conceito de crime de forma racional, sob elementos que se encontram alm da
norma jurdica, servindo de fundamento para a crtica e para o controle das leis penais
positivadas.
218
2.3.2 A teoria da adequao social como precursora da teoria da imputao objetiva
Com a teoria da ao final, Hans Welzel deu o mais importante passo, dentro da
perspectiva finalista, para o aperfeioamento do dogma causal-naturalista, ao inserir limites
ontolgicos ao legislador penal, em muito aperfeioando a tipicidade penal subjetiva. No
obstante, na fase inicial de seus estudos, o autor desenvolveu a teoria da adequao social,
contribuindo, ainda que de forma limitada, para o desenvolvimento da tipicidade penal
objetiva, ao considerar o valor da conduta com referncia ao seu contexto histrico-social.
Para Hans Welzel, alm de apresentar uma amostra da conduta proibida, os tipos
penais tambm denotam um carter social, pois se referem vida social constantemente
ordenada. Nos tipos penais destaca-se tanto a natureza social quanto a natureza histrica do
Direito Penal, posto que eles prescrevem condutas que constituem graves infraes da
ordem histrica da vida em sociedade.
219
As aes socialmente adequadas podem ser entendidas como aquelas atividades que
se encontram completamente na ordem tico-social normal, historicamente gerada pelos

217
ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. So Paulo: Renovar, 2006. p. 59-61.
218
219
65
membros da comunidade. Correspondem a todas aquelas atividades consideradas normais,
por estarem completamente jungidas vida social.
220
Esta dimenso histrico-social dos tipos penais repercute de forma extremamente
positiva em sua interpretao, medida que permite retirar do mbito de proteo da
norma aquelas condutas que deram causa ao resultado lesivo, mas que so socialmente
adequadas. Pela teoria da adequao social, a me que d a luz a um homicida no mais
pode ser imputada pelos crimes por ele praticados, pois, muito embora tenha, de forma
indireta, sido causa do resultado lesivo, qual seja, o homicdio, a sua conduta adequada
socialmente.
221
A gravidez em si mesma considerada, desde que no suponha uma infrao da
ordem das relaes sexuais pelas circunstncias nas quais procedida, como a gravidez
resultante de um estupro, por exemplo, completamente adequada ordem social e
histrica como fato comum da vida. A gravidez ser socialmente adequada ainda quando
seja realizada em uma mulher com a sade extremamente debilitada, com a inteno de
ocasionar a sua morte, por meio do agravamento da enfermidade como consequncia da
sua gestao, pois, no obstante o fim da conduta do agente, a ao continua pertencendo
ao regular desenvolvimento da sociedade.
222
O mesmo ocorre em relao conduta do sobrinho que, querendo herdar a fortuna
de seu tio, incentiva-o a utilizar com frequncia os meios de transporte, como o transporte
areo, a fim de que morra num acidente havido durante a viagem. Se este acidente vem
efetivamente a ocorrer, o sobrinho no poder ser responsabilizado pela morte do tio, pois
a conduta de viajar de avio, ou de se utilizar os outros meios de transporte, socialmente
adequada.
223
O ato de servir bebidas alcolicas uma conduta socialmente adequada, ou seja,
comum no seio social, apesar dos perigos que o consumo de lcool causa capacidade de
direo no trfego motorizado. O abandono da vida conjugal um ato socialmente

220
HIRSCH, Hans J oachim. Adecuacin social y teora del injusto. In: HIRSCH, Hans J oachim. Derecho penal:
obras completas. Buenos Aires : Rubinzal-Culzoni, 2002. v. 3. p. 10-11.
221
222
Ibid., p. 59.
223
Ibid., p. 59.
66
adequado, que se encontra dentro dos limites da liberdade de atuao social, ainda que esta
conduta gere o perigo, conhecido pelo cnjuge, de que o outro venha a se suicidar.
224
Para Hans Welzel, as condutas socialmente adequadas no necessitam ser
exemplares. Basta que se mantenham dentro dos limites da liberdade de atuao social, ou
seja, daquilo que tido comum, ou normal, pela sociedade. Neste sentido, o autor
afirma que:
A adequao social de certo modo uma espcie de pauta para os tipos penais:
representa o mbito normal da liberdade de atuao social, que lhes serve de
base e considerada (tacitamente) por eles. Por isso ficam tambm excludas dos
tipos penais as aes socialmente adequadas, ainda que possam ser a eles
subsumidas segundo seu contedo literal.
225
O autor j advertia que a determinao dos limites da adequao social no era
tarefa das mais fceis, ante a dificuldade de definir o que normal ou comum dentro
de determinada sociedade.
226
Manuel Cancio Meli ressalta que o prprio Hans Welzel
mudou o seu entendimento inicial, de forma que a teoria da adequao social passou por
trs fases distintas, a saber: a) primeira fase, na qual a ao socialmente adequada exclui a
tipicidade, entendendo-se as aes tpicas como aquelas que vo contra o contexto social,
ou seja, contra os valores tico-sociais; b) segunda fase, na qual a ao socialmente
adequada considerada pelo autor como resultado da incidncia de uma causa de
justificao consuetudinria
227
; e c) terceira fase, na qual a ao socialmente adequada
volta a excluir o tipo penal, principalmente aps o estudo dos tipos penais abertos,
procedido pelo autor.
228
O que distingue a adequao social das causas de justificao exatamente este
mbito normal da liberdade de atuao social. Assim como a adequao social, as

224
225
Ibid., p. 60.
226
Ibid., p. 60.
227
Hans J oachim Hirsch afirma que a retirada da adequao social do plano da tipicidade, e sua consequente
re-alocao no plano da antijuridicidade, faz com que esta teoria entre em conflito com o conceito de tipo.
Se nele restam includas apenas as aes que se afastam gravemente das ordens da vida social, ento no
se pode afirmar que a ao socialmente adequada seja tpica, sendo excluda na esfera da antijuridicidade,
pois isso seria um verdadeiro contra-senso. Cf. HIRSCH, Hans J oachim. Adecuacin social, cit., p. 12.
228
CANCIO MELI, Manuel. La teora de la adecuacin social en Welzel. Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, Madrid, n. 46, v. 1, ene./abr. 1993, p. 701. O prprio Hans Welzel assinala que chegou a
incluir a teoria da adequao social entre as causas de justificao, entendendo-a como uma verdadeira
causa de justificao do direito consuetudinrio, concebendo-a, posteriormente, como instituto excludente
do prprio tipo penal. Cf. WELZEL, Hans. op. cit., p. 61.
67
justificantes tambm apresentam uma liberdade de ao, mas esta liberdade de natureza
especial, concedida por meio de uma autorizao especfica para realizar as aes tpicas.
Disso decorre que a conduta justificada socialmente inadequada, sendo, por isso mesmo,
tpica.
229
Manuel Cancio Meli ressalta que, embora Hans Welzel, na terceira fase, tenha
voltado ao entendimento de que a adequao social exclui a tipicidade, esta excluso no
mais aparece com fundamento no valor tico-social da ao em seu contexto, mas sim
como mero princpio de interpretao geral das normas jurdicas. A liberdade de atuao
social encontrada na base dos tipos penais de forma quase tcita e mecnica.
230
De acordo com este ponto de vista, Hans Welzel havia reconhecido, na primeira
fase de sua teoria, dois pilares do conceito de ao, quais sejam, o seu aspecto final,
elaborando a teoria da ao final, e o seu aspecto relativo sociedade, a partir da teoria da
adequao social. Com isso, colocou referida teoria num papel absolutamente equivalente
quele da finalidade. Somente aps a evoluo do finalismo a ao adquiriu um conceito
puramente ontolgico.
231
Neste momento, de se perguntar se a teoria da adequao social, especialmente
em sua primeira fase, quando elaborada por Hans Welzel, no seria o primeiro grmen da
teoria da imputao objetiva, proposta no mbito do Direito Penal por Richard Honig em
1930, e desenvolvida amplamente por Claus Roxin a partir dos anos 70, uma vez que os
pressupostos de ambas as teorias so bastante semelhantes.
232
Tanto a teoria da imputao objetiva quanto a teoria da adequao social partem do
pressuposto da significao social da conduta para a excluso da adequao tpica.
Consideram a existncia de condutas que, formalmente, se amoldariam ao tipo penal, mas

229
WELZEL, Hans. O novo sistema..., cit., p. 61. Hans J oachim Hirsch refora a posio de Hans Welzel, ao
assinalar que a adequao social constitui exclusivamente um problema da tipicidade. Afirma que o
objetivo da teoria da adequao social o de excluir, desde a origem, as atividades completamente
normais do ponto de vista social, o que distinto da permisso jurdica excepcional proposta pelas causas
de justificao, podendo, desta forma, ser realizada apenas no terreno da tipicidade. Cf. HIRSCH, Hans
J oachim. Adecuacin social, cit., p. 19.
230
CANCIO MELI, Manuel. La teora de la adecuacin social..., cit., p. 701-702.
231
SACHER, Mariana. Rasgos normativos en la teoria de la adecuacin social de Welzel? In: HIRSCH, Hans
J oachim; CEREZO MIR, J os; DONA, Edgardo Alberto (Dir.). Hans Welzel en el pensamineto penal de la
modernidad. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2005. p. 579.
232
CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Imputao objetiva..., cit., p. 63-64.
68
que, materialmente, so permitidas ou at mesmo incentivadas pela sociedade. No
obstante, enquanto a teoria da imputao objetiva trabalha com a ideia do risco permitido,
a teoria da adequao social trabalha com a normalidade da conduta na sociedade, ou seja,
com os limites da liberdade de ao previstos no seio social.
233
Manuel Cancio Meli dedicou-se ao tema j em 1992
234
. Tambm ele indagou
sobre se a teoria da adequao social de Hans Welzel teria realizado os trabalhos
preparatrios para a normativizao do tipo objetivo que culminou com a imputao
objetiva, ou se ela compe apenas uma soluo improvisada pelo autor para deixar de lado
o assunto, ocupando-se estritamente com o elemento subjetivo do injusto tpico.
235
Para responder a esta indagao, parte de dois postulados bsicos da teoria da
imputao objetiva, quais sejam: a) o resultado danoso pode ser imputado ao agente,
passando a ser tpico, apenas quando a ao geradora do perigo ultrapassa o risco
permitido pelas relaes sociais; e b) o risco no permitido deve realizar-se no resultado
danoso, ao menos na modalidade delitiva predominante, que so os crimes de resultado, ou
materiais. O tipo penal objetivo contem uma descrio normativa de seu contedo, a qual
vai muito alm da mera descrio de um determinado comportamento ou resultado,
abrangendo um comportamento proibido ou reprovado pela sociedade.
236
O risco proibido encontra-se inserido na prpria tipicidade penal, de modo a serem
tpicas apenas aquelas condutas que gerem um risco acima daquele esperado e previsto

233
Tem-se, contudo, que a teoria da imputao objetiva mais eficiente para resolver determinados casos de
imputao. Neste sentido, citem-se as aes socialmente inadequadas que, contudo, so incapazes de
elevar o risco da produo do resultado lesivo acima daquele permitido ou tolerado pela sociedade. Nelas,
a atribuio, pela teoria da adequao social, do resultado lesivo ao agente apresenta-se desnecessria e
desproporcional. Alm disso, a teoria da adequao social encontra dificuldades para imputar os agentes
pela prtica de resultados tardios, como ocorre na morte provocada pela infeco do vrus da AIDS. Estas
e outras dificuldades so agravadas pela indeterminao do que socialmente adequado e do que
socialmente inadequado. Cf. ROXIN, Claus. Derecho penal..., cit., p. 362.
234
Este tema foi abordado em palestra apresentada pelo autor em dezembro 1992, no seminrio do Prof.
Gnther J akobs (universidade de Bonn), conforme relatado pelo autor em seu artigo. Cf. CANCIO MELI,
Manuel. La teora de la adecuacin social..., cit., p. 697 (rodap). O prprio Gnther J akobs tambm se
dedicou ao tema em 1992, em texto publicado em verso castelhana em 1997, intitulado Estudios de
Derecho Penal, no qual afirmou que as investigaes de Hans Welzel sobre a adequao social seriam um
trabalho preparatrio para a atual teoria da imputao objetiva.
235
CANCIO MELI, Manuel. La teora de la adecuacin social..., cit., p. 707.
236
Ibid., p. 709.
69
pela sociedade. As condutas que produzem um risco socialmente permitido no so tpicas,
muito embora estejam, formalmente, amoldadas ao tipo penal.
237
Manuel Cancio Meli afirma que, de forma semelhante, ao menos na concepo
originria da teoria, Hans Welzel concebeu a inadequao social como verdadeiro
elemento do injusto tpico. Ao reconhecer que a essncia da ao humana se encontra na
sua finalidade, ele pressupe que a ao deve ter um sentido prejudicial ou inadequado no
apenas em relao quele que pratica a conduta, mas tambm em relao a toda a
sociedade. Disso decorre a importncia do valor tico-social da ao como fenmeno
socialmente relevante, fazendo com que ela no decorra somente de esquemas fticos, mas
sim de contedos normativos e sistemticos. Estes contedos no so simples critrios de
interpretao, como defende Hans J oachim Hirsch, mas elementos que pertencem,
verdadeiramente, ao tipo penal.
238
Para Hans J oachim Hirsch, a teoria da adequao social foi criada para atestar que
nem todas as condutas geradoras de um resultado lesivo, previsto no tipo penal, so tpicas.
Para atingir a tipicidade, necessrio que estas condutas contrariem a ordem tico-social
vigente, mostrando-se socialmente inadequadas, ou seja, anormais. Afirma que esta
posio compatvel com o intento finalista de considerar, no mbito do tipo penal, o
desvalor da ao para alm do desvalor do resultado, a fim de evitar a adequao tpica a
partir da mera verificao causal do resultado lesivo.
239
Embora este objetivo tenha sido conquistado no momento atual, especialmente aps
o posterior desenvolvimento da teoria pessoal do injusto, o autor ressalta que, atualmente, a
teoria da adequao social deve ser considerada como critrio geral de interpretao para
alguns elementos tpicos, posto que j cumpriu a sua tarefa, sendo prescindvel no atual
estgio de desenvolvimento da dogmtica jurdico-penal.
240
Outros institutos do Direito
Penal, tais como o domnio do fato e a teoria da imputao objetiva, alm das demais
causas de justificao, so capazes de resolver os casos que exigiam a aplicao da

237
Sobre a teoria da imputao objetiva e seus reflexos no Direito Penal, veja-se: CAMARGO, Antonio Lus
Chaves. Imputao objetiva e direito penal brasileiro. So Paulo: Cultural Paulista, 2001.
238
239
HIRSCH, Hans J oachim. Adecuacin social, cit., p. 74.
240
Ibid., p. 73.
70
adequao social de forma mais eficaz e lgica, porque envolvem teorias mais
complexas.
241
Alm disso, Hans J oachim Hirsch tem dvidas sobre se seria correto operar com
um critrio de interpretao to genrico, como o da teoria da adequao social. Se o que
se deseja conseguir uma delimitao precisa entre os mbitos do jurdico-penalmente
irrelevante e do tpico, deve averiguar-se, de modo separado, para cada um dos tipos
penais, quais so os critrios de interpretao determinantes conforme a ratio legis de
disposio concreta, bem como a ratio legis individual.
242
Para Manuel Cancio Meli, com a teoria da adequao social, Hans Welzel fez
referncia ao contedo normativo-social do tipo, antecipando a normativizao do tipo
penal objetivo.
243
A adequao social seria o resultado da conscincia de que o direito
posto se integra constantemente ao mundo formado historicamente, de forma que o Direito
Penal deve se referir constantemente a este mundo, mesmo que de forma mediata.
244
O autor ressalta o seguinte: [...] pode partir-se, portanto, de que Hans Welzel era
consciente de que as valoraes sociais que existem faticamente no tm por que ser
idnticas aos contedos normativos introduzidos nos tipos,
245
de forma que [...] deve
considerar-se que [Han Welzel] se referia ao contedo normativo-social do tipo, quele
que vai mais alm dos meros nexos causais.
246
A prpria distino, feita por Hans
Welzel, entre a adequao social e as causas de justificao demonstra a sua inclinao a
consider-la como elemento de excluso da tipicidade penal, e no como simples critrio
de interpretao do tipo.
247
Manuel Cancio Meli assevera que, no obstante o importante estudo de Hans
Welzel sobre a teoria da adequao social como primeira iniciativa para o desenvolvimento

241
HIRSCH, Hans J oachim. Adecuacin social, cit., p. 74-75.
242
Ibid., p. 75-76.
243
SACHER, Mariana. Rasgos normativos..., cit., p. 580-581.
244
Ibid., p. 582.
245
CANCIO MELI, Manuel. La teora de la adecuacin social..., cit., p. 715. Traduo livre nossa. Texto
original: [...] puede partirse, por tanto, de que Welzel era consciente de que las valoraciones sociales que
existen fcticamente no tienen por qu ser idnticas con los contenidos normativos introducidos en los
tipos.
246
Ibid., p. 715. Traduo livre nossa. Texto original: [...] debe considerase que se refera al contenido
normativo-social del tipo, a aquello que va ms all de los meros nexos causales.
247
Ibid., p. 716.
71
da tipicidade penal objetiva, o que foi posteriormente conseguido com a teoria da
imputao objetiva, o autor finalista acabou por atrofiar o instituto ao longo dos anos, de
forma que a sua teoria inicial passou de categoria geral do tipo para simples causa de
justificao consuetudinria geral e, posteriormente, como simples pauta de interpretao
dos tipos penais culposos.
248
Manuel Cancio Meli critica a posio de Hans J oachim Hirsch, para o qual a teoria
da adequao social apenas um critrio geral de interpretao do tipo penal, de utilidade
em determinados casos problemticos, carecendo de interesse por seu contedo vago. O
autor ressalta que o erro de Hans J oachim Hirsch foi o de interpretar a adequao social
no como uma verdadeira teoria, mas em seu sentido literal, terminando fatalmente por
concluir que, atualmente, os casos resolvidos por meio da teoria da adequao social so
resolvidos de modo mais apropriado por outras formas de imputao. Aceitar a posio de
Hans J oachim Hirsch significaria considerar que, ao criar a adequao social, Hans Welzel
teria ressaltado o aspecto bvio de que, para averiguar a vontade da lei preciso tambm
considerar a realidade da vida.
249
Manuel Cancio Meli ressalta que preciso contextualizar as consideraes de
Hans Welzel segundo o momento no qual foram tecidas. Hans Welzel pretendia derrubar a
concepo causalista de que o injusto consistia na mera causao de um resultado
desvalioso. A essncia das aes humanas se encontrava na realizao do sentido da ao,
formulado por meio da vontade. Por outro lado, tambm importante que esta ao seja
concebida como um fenmeno socialmente relevante, ou seja, como uma ao no mbito
de vida social. Portanto, para Manuel Cancio Meli, em sua concepo inicial, a teoria da
adequao social de Hans Welzel vai mais alm dos meros nexos causais, abrangendo todo
o contedo normativo-social do tipo.
250
Afirma que, num primeiro momento, Hans Welzel assumiu a posio de que a
teoria da adequao social, por constituir verdadeiro critrio de adequao tpica, deveria
viger para todos os tipos penais, sobrepondo o prisma normativo (ou objetivo) do tipo ao
seu prisma subjetivo. Posteriormente, contudo, abandonou a sua posio original, acabando

248
249
Ibid., p. 723-724.
250
Ibid., p. 148-149.
72
por firmar a finalidade como categoria ontolgica fundamental para a grande parte dos
tipos penais, reservando a adequao social aos tipos culposos. Uma vez abandonada a sua
pretenso inicial de aperfeioar o conceito de ao por meio da teoria da adequao social,
o elemento social teve que ser introduzido de forma clandestina como a expresso de
sentido individual do agente.
251
Para Manuel Cancio Meli, portanto, o finalismo no apenas pretendia somar a
finalidade ao tipo objetivo tpico do causalismo, mas tambm lhe atribuir o significado
objetivo-social do comportamento, por meio da teoria da adequao social. Este era o
pensamento de Hans Welzel ao criar a teoria da adequao social, em sua forma originria,
mesmo que, em momento posterior, tenha rebaixado-a a critrio geral de interpretao dos
tipos penais, especialmente daqueles culposos.
252
No obstante as divergncias nas concepes de Manuel Cancio Meli e de Hans
J oachim Hirsch, elas no apresentam naturezas eminentemente contrapostas. Afirmar que a
teoria da adequao social possa ser substituda por critrios de interpretao mais precisos
no significa desconhecer o carter tico-social proposto pela referida teoria. Ao contrrio,
a significao social da conduta influencia de modo bastante firme na forma de imputao,
uma vez que permite a eleio de outros critrios que no a causalidade pura, desvinculada
de qualquer valorao. A teoria da imputao objetiva, por exemplo, tambm se apresenta
como critrio geral de imputao, mas a no se esgota, pois, para que se conheam os
riscos proibidos pela sociedade, necessrio que se saiba sobre os valores sociais vigentes
no momento da imputao, bem como a funo a ser alcanada pelo Direito Penal.
Claus Roxin tambm assevera que o valor da teoria da adequao social como
pauta hermenutica de interpretao dos tipos penais foi substancialmente diminudo pela
criao de meios interpretativos auxiliares mais precisos, de forma que os casos
submetidos teoria da adequao social so resolvidos de forma mais eficiente e racional

251
252
Ibid., p. 728.
73
por meio de institutos como o risco permitido ou o princpio da insignificncia.
253
Tambm
evita o perigo de decises sem uma anlise precisa do respectivo tipo penal, a partir de
vagas representaes tico-sociais, ou que se declarem atpicos abusos estendidos de forma
geral e, por isso mesmo, comuns na sociedade.
254
O autor defende que a soluo correta para cada caso deve ser elaborada mediante
uma interpretao restritiva orientada ao bem jurdico protegido pelo tipo penal. por este
motivo que uma parte das aes insignificantes so atpicas, sendo excludas pelo prprio
tipo legal.
255
Para Claus Roxin, possvel afirmar que Hans Welzel criou a teoria da adequao
social porque tanto o conceito causal quanto o final de ao no permitiam outras formas
de restrio da responsabilidade, e as novas formas de imputao, como a teoria da
imputao objetiva, ainda se encontravam em forma inicial, no podendo, deste modo, ser
recebidas por ele.
256
O autor tambm defende que a teoria da adequao social apresentou uma nova e
importante perspectiva para a teoria do tipo, qual seja, a ideia de que uma conduta
previamente aprovada pela sociedade, de modo geral, no se subsume tipicidade, no
podendo, portanto, atingir o status de tpica. interessante que a excluso feita na
prpria tipicidade, e no na antijuridicidade, j que a excluso no feita
excepcionalmente, no caso concreto, mas previamente, em carter geral e amplo.
257
Neste sentido, o autor defende que a sua vinculao antijuridicidade possvel
apenas se o tipo penal for considerado como no valorativo, o que acaba por destruir a

253
ROXIN, Claus. Derecho penal..., cit., p. 295-296. Neste sentido, o autor defende que (p. 297): En resumen
se puede decir, por tanto, que la teora de la adecuacin social ciertamiente persigue el objetivo, en s
mismo correcto, de eliminar del tipo conductas no correspondientes al especfico tipo (clase) de injusto,
pero que la misma no constituye un elemento especial de exclusin del tipo e incluso como principio
interpretativo se puede sustituir por critrios ms precisos. Por eso, esta teora, tendencialmente correcta,
hoy ya no puede reclamar una especial importancia dogmtica. Ressalta, entretanto, que a melhora e a
preciso do instrumento da imputao objetiva s foi possvel a partir das discusses trazidas tona pela
teoria da adequao social, de forma que esta idia fundamental sobrevive em outros instrumentos
dogmticos modificados. Cf. ROXIN, Claus. Finalismo..., cit., p. 19.
254
ROXIN, Claus. Observaciones sobre la adecuacin social..., cit., p. 94.
255
256
Id. Observaciones sobre la adecuacin social en el derecho penal. Cuardernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, Buenos Aires, n. 12, v. 7, sep. 2001. p. 92.
257
74
funo peculiar da teoria. Por outro lado, a sua vinculao como causa de excluso da
culpabilidade pressupe que se considere antijurdica a conduta socialmente adequada e se
admita legtima defesa contra ela, o que incompatvel com o carter do injusto como
conduta desaprovada e proibida.
258
Em sentido oposto ao de Manuel Cancio Meli, Mariana Sacher considera que a
teoria da adequao social no pode ser considerada como o embrio da teoria da
imputao objetiva, pois os fundamentos e critrios concretos da atual imputao possuem
um corte claramente normativo, com a constante necessidade de ponderao dos fins de
Direito Penal, mormente entre a proteo dos bens jurdicos o que implica no princpio
da ultima ratio e da funo de preveno das normas e os espaos de liberdade de ao.
Para a autora, a teoria da adequao social de Hans Welzel est muito longe deste
panorama, j que sua inteno era escolher limites previamente existentes na sociedade
para a regulao de condutas, sem maiores consideraes sobre os fins do Direito Penal.
259
No mesmo sentido manifesta-se Mara ngeles Rueda Martn. A autora afirma que,
com a teoria da adequao social, Hans Welzel esboou um esquema de interpretao
social a partir das relaes do homem em sociedade, desde a concepo do sistema de bens
jurdicos. Cada bem jurdico deve participar ativamente da vida social, a qual lhe traz
riscos de leso. Ocorre que determinadas leses so suportadas pela sociedade, quando
produzidas no seio das atividades que se dirigem ao uso da vida, sendo necessrias ao seu
prprio desenvolvimento.
260
A autora afirma que:
A adequao social proporciona, ento, um critrio hermenutico, mas de
natureza normativa e extra-sistemtica, no sentido do no estrutural, que nos
fornece informao sobre o sentido social da ao concreta realizada desde o
mbito do desvalor do resultado.
261

258
ROXIN, Claus. Derecho penal..., cit., p. 294-295.
259
SACHER, Mariana. Rasgos normativos..., cit., p. 596.
260
RUEDA MARTN, Mara ngeles. La teoria..., cit., p. 493-494.
261
Ibid., p. 500. Traduo livre nossa. Texto original: La adecuacin social proporciona, entonces, un
critrio hermenutico pero de naturaleza normativa e extrasistemtico en el sentido de no estructural, que
nos suministra informacin sobre el sentido social de la accin concreta realizada desde el mbito del
desvalor del resultado.
75
Para ela, a adequao social dotada de uma natureza extra-sistemtica e de outra
natureza sistemtica. A sua natureza extra-sistemtica ocorre na delimitao feita pelo
legislador, no momento da valorao dos comportamentos que integram os respectivos
tipos penais. Ela permite a entrada de valoraes sociais de determinada ao,
fundamentadas, por sua vez, na utilidade social que o comportamento apresenta, e que se
plasma na ponderao de interesses.
262
J a sua natureza intra-sistemtica se manifesta no momento da concreo do fato
ao tipo penal, no qual o juiz deve comprovar, no caso concreto, se a ao corresponde
quelas que ficaram excludas do tipo de forma absoluta e a priori no ato legislativo, em
virtude da ponderao realizada pelo legislador penal. Toda conduta que se realize nestas
condies, ainda que seja um comportamento consciente e voluntrio, no ser tpico, pois
a ao ser til de modo geral, e no apenas a partir do caso concreto. A pauta reitora da
excluso da conduta nesta fase deve ser a comprovao da coincidncia ou divergncia da
finalidade subjetiva da ao com a finalidade geral positivamente valorada pela
comunidade.
263
Mara ngeles Rueda Martn afirma que a teoria da adequao social
essencialmente diversa da teoria da imputao objetiva. A adequao social um critrio
especfico de valorao, que se projeta sobre um determinado acontecimento
posteriormente relao de imputao, emergindo da estrutura ontolgica, a partir da
teoria da ao final. A adequao social permite uma valorao sobre a estrutura material
da ao, cujos elementos encontram-se unidos e concatenados de acordo com a finalidade
da ao.
264
Ressalta que isso no ocorreria em relao teoria da imputao objetiva, que
procura responder em quais situaes no haver o injusto tpico, mesmo diante da
ocorrncia de todos os elementos estruturais que formalmente parecem subsumveis a ele.
Para a autora, isso no propriamente uma teoria da imputao objetiva, pois ela no opera

262
RUEDA MARTN, Mara ngeles. La teoria..., cit., p. 532.
263
Ibid., p. 533.
264
Ibid., p. 536.
76
internamente com estes elementos estruturais, mas to somente um critrio de valorao
externo da conduta e do resultado a ela vinculado.
265
Para Mara ngeles Rueda Martn, a adequao social seria realmente uma causa
de excluso do desvalor penal do resultado, porque devido funcionalidade e
dinamicidade do sistema dos bens jurdicos, quando estamos diante de uma atividade
reconhecida e valorada socialmente, cujo exerccio implica o uso de determinado bem
jurdico, a sua leso no pode constituir um desvalor penal do resultado, por ser
absolutamente necessria e substancial ao desenvolvimento de uma atividade de grande
utilidade social.
266
Desta forma, afirma que a teoria da adequao social deveria ser utilizada em
relao s condutas que implicam leses a bens jurdicos inerentes ao regular
funcionamento da vida social, a fim de excluir a tipicidade de condutas como as leses
provenientes de intervenes mdico-cirrgicas, a explorao industrial que abrange a
realizao de atividades perigosas para os seus trabalhadores e as leses verificadas nas
atividades desportivas.
267
Mara ngeles Rueda Martn ressalta que h, contudo, casos nos quais o desvalor
do resultado seria imprevisvel ex ante, no podendo fundamentar um desvalor penal do
resultado. Na execuo de um bem jurdico de forma socialmente adequada, ou de forma
irrelevante, possvel a leso ocasional e socialmente desvalorada de um outro bem
jurdico, cuja apario resulta imprevisvel ex ante pelo agente. Este seria o caso do
empresrio que, para a construo de um grande tnel em uma montanha, apesar de
respeitar todos os procedimentos de segurana estabelecidos, envia um trabalhador em sua
construo sabendo das estatsticas do nmero de acidentes por ano, com a inteno de que
este morra, o que efetivamente acontece.
268
Em casos como este, afirma no ser possvel utilizar o critrio da adequao social,
mas sim aquele do risco permitido em sentido prprio, o qual tambm determina o
desvalor da ao. No obstante, englobar estes casos sob a denominao de risco

265
266
Ibid., p. 537.
267
Ibid., p. 496-514.
268
Ibid., p. 528.
77
permitido, por tratar de risco gerais da vida com o fim de delimitar o contedo dos tipos
penais seria estril, pois os riscos da vida no se encontram vinculados a circunstncias
fticas concretas, e sim a situaes nas quais no existe um fundamento indicirio de
provocar um curso causal lesivo. Nestas situaes, a responsabilidade fica excluda pela
ausncia de dolo ou de culpa, inexistindo o desvalor penal da conduta ou do resultado.
269
A autora coloca que h, ainda, um terceiro grupo de casos, nos quais as aes tm
por finalidade no o cumprimento de uma funo socialmente valorada, cuja leso ao bem
jurdico seja imprescindvel para o desenvolvimento social, mas sim a prtica de condutas
que visam a molestar ou perturbar, cuja prtica no capaz de lesar o bem jurdico
protegido no tipo penal em questo. So exemplos destes casos as leses corporais
insignificantes, as condutas indecorosas contra a liberdade sexual, os casos de bagatela e os
presentes dados aos carteiros por ocasio das festividades de Natal.
270
Estes supostos permaneceriam excludos dos tipos penais por questes
hermenuticas. Alm da adequao social como critrio extra-sistemtico, existem outros
critrios hermenuticos que explicam o sentido dos tipos penais, excluindo-os quer pela
irrelevncia da finalidade do agente, quer pelo fim de proteo da norma.
271
No mesmo sentido, a posio de Luiz Regis Prado e de rika Mendes Carvalho.
Para eles, tanto a adequao social quanto o risco permitido apresentam como pressuposto
fundamental a existncia de uma leso ao bem jurdico, a qual no constitui propriamente
um desvalor do resultado, motivo pelo qual no h que se falar em conduta tpica. No
obstante, ao passo que na adequao social o desvalor do resultado excludo em virtude
de uma interpretao teleolgica restritiva dos tipos penais, a partir da anlise das
consideraes tico-sociais, jurdicas e polticas dominantes, no risco permitido a ausncia
de desvalor do resultado ocorre em virtude da ausncia de desvalor da ao, ante a
ausncia de dolo ou de culpa.
272

269
270
Ibid., p. 514-526.
271
Ibid., p. 538-539.
272
PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, rika Mendes. Adequao social e risco permitido: aspectos conceituais
e delimitativos. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 844, v. 95, fev. 2006. p. 438.
78
Os autores tambm afirmam que a adequao social, na forma como proposta por
Hans Welzel, explica de forma clara e convincente a irrelevncia social de determinados
tipos de condutas aceitas pela sociedade, de modo que os critrios de imputao propostos
pelos adeptos das modernas teorias da imputao objetiva seriam completamente
desnecessrios. Isso ocorreria pois a determinao do sentido social tpico de uma conduta
dependeria no apenas da apreenso intelectual dos elementos objetivo-causais do mundo
fsico, mas principalmente da capacidade volitiva em dirigir externamente estes elementos,
fator desconsiderado pela teoria da imputao objetiva.
273
No obstante a importncia destas concepes, as quais se mantm fiis ao
finalismo, tem-se por inapropriado afirmar que, na imputao objetiva, a ausncia de
desvalor do resultado ocorre em virtude da falta de desvalor da ao, ante a ausncia de
dolo ou de culpa. A finalidade da ao do agente, elemento ontolgico estruturante da
ao, continua sendo observado para os adeptos da imputao objetiva, de forma a se
continuar a considerar o dolo e a culpa na tipicidade. A diferena que, alm dos
elementos subjetivos do tipo, referida teoria tambm exige que o seu elemento objetivo se
encontre devidamente preenchido pelo risco proibido da conduta, o que dever ser
realizado de acordo com as pautas de conduta verificadas na sociedade, por meio do
convvio incessante de seus membros. No se trata de desprezar os elementos subjetivos do
tipo, mas de subordin-los valorao do risco permitido, propiciada por meio da
tipicidade penal objetiva. Desta forma, uma conduta final ser penalmente relevante apenas
se gerar um risco acima daquele permitido pela sociedade.
De igual forma, seria precipitado falar na ineficcia ou desnecessidade do
incremento do risco como critrio de imputao. A grande inovao da teoria da imputao
objetiva est em subordinar a vontade do agente ao incremento do risco acima daquele
permitido pela sociedade, o que no pode ser feito pela teoria da adequao social de
Welzel. Ao contrrio da adequao social, a conduta que gera um risco socialmente aceito
ser penalmente irrelevante independentemente da vontade do autor, porque os valores
tico-sociais presentes na sociedade encontram maior ressonncia do que a vontade
finalisticamente orientada do agente.

273
PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, rika Mendes. Adequao social..., cit., p. 441.
79
A posio de Manuel Cancio Meli nos parece ser a mais acertada. Ao criar a teoria
da adequao social, Hans Welzel procurou propor um novo critrio de imputao como
complementao relao de causalidade, tentando inserir elementos valorativo-sociais no
mbito da tipicidade penal objetiva. Em virtude disso, ao menos num primeiro momento,
tem-se que a teoria da adequao social no pode ser considerada como um simples critrio
de interpretao da norma, verificvel ex post, mas um critrio de imputao do resultado
lesivo ao agente, obtido a partir da normalidade ou anormalidade daquela determinada
conduta no seio das relaes sociais. No por acaso, as condutas socialmente adequadas
devem ser excludas j no mbito da tipicidade penal, a partir da anlise operada ex post
pelo aplicador do direito.
De igual forma, tambm no se compartilha do entendimento de Mara ngeles
Rueda Martn de que, no finalismo, a imputao feita exclusivamente pela estrutura
ontolgica da ao final, de forma a relegar a teoria da adequao social a um segundo
plano, como critrio especfico de valorao a recair sobre a leso anteriormente imputada
ao agente. Esta afirmao no nos parece acertada, ao menos na primeira fase da teoria,
pois, nela, conforme demonstrado, Hans Welzel atribua igual valor aos elementos objetivo
e subjetivo do tipo, chegando mesmo, em alguns exemplos, a sobrepor a adequao social
finalidade da ao ao agente.
possvel, portanto, afirmar que os resultados obtidos com a teoria da ao final se
apresentam compatveis com aqueles propostos pela teoria da imputao objetiva, pois a
teoria da adequao social se mostrou como uma teoria geral da imputao objetiva, ao
menos em seu momento inicial. O entrave ao seu desenvolvimento pelo finalismo pode ter
ocorrido, em grande parte, teoria da ao final, a qual reservou o aspecto normativo do
tipo aos tipos culposos, j que os tipos dolosos seriam preenchidos com o ontologicismo da
finalidade da ao.
274
Neste sentido, o desenvolvimento posterior da teoria da ao,
realizado de forma unilateral na atribuio de um sentido individual, parece ter desligado o
finalismo do sentido original da adequao social.
275

274
275
Id. Teora final de la accin e imputacin objetiva: consideraciones sobre la teora de la adecuacin social.
Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, n.55, v. 13, jul./ago. 2005, p. 138-139. Neste sentido,
o autor afirma que (p. 161): [] la teora de la adecuacin social es un caminito que el tiempo ha
borrado y que gran parte de la dogmtica de la Parte General actual recorre alborozada, llamndolo
autopista de la imputacin objetiva, como se fuera una senda nunca transitada. Pero retirando un poco la
maleza que lo cubre se observa que fue Welzel quien lo desdobr.
80
Deste modo, o desenvolvimento da teoria da adequao social mostra-se relevante
ao Direito Penal, pois parece ter se mostrado como o primeiro intuito de inserir elementos
valorativos na tipicidade penal objetiva, atravs da observao das pautas de conduta e dos
valores vigentes na sociedade, em uma clara orientao poltico-criminal, a fim de excluir
a incidncia tpica sobre as aes socialmente normais ou comuns.
Com isso, referida teoria apresentou-se como um importante instrumento de
desconsiderao de condutas que, embora formalmente tpicas, no apresentavam um
desvalor do resultado, ante a tolerncia e pertinncia da conduta na relao dos agentes
sociais, possibilitando o surgimento e o desenvolvimento de teorias de imputao mais
elaboradas, tal como a teoria da imputao objetiva.
2.3.3 Importantes crticas ao finalismo
No obstante a importncia da teoria da ao final no desenvolvimento do Direito
Penal, o finalismo no permaneceu margem de crticas. Ao contrrio: em virtude de sua
natureza inovadora, foi alvo de severas consideraes, tanto por parte dos positivistas e
neokantistas doutrinadores vinculados s escolas antecessoras , quanto por parte
daqueles que, discordando de determinados pontos da teoria, buscaram aperfeio-la,
atribuindo-lhe novos elementos.
Laura Ziga Rodrguez afirma que as principais crticas ao finalismo esto
centradas na sua dificuldade de fixar a validade dos elementos ontolgicos para todo tempo
e lugar. Tambm no h uma definio concreta de como estas estruturas passam do
mundo do ser para o mundo do dever-ser, convertendo-se em valores. O objetivismo de
Hans Welzel pode inclusive significar certo voluntarismo, pois as chamadas verdades
eternas e a natureza das coisas, muito parecidas base de fundamentao do
jusnaturalismo, so difceis de serem definidas.
276

276
81
Mas foi Claus Roxin quem teceu as crticas mais interessantes ao finalismo. O autor
afirma que a escolha da ao dado lgico-real, eleito a partir da observao da realidade
para a fundamentao de todo um sistema jurdico-penal, em nada contribui para impedir
verdadeiras infiltraes ideolgicas no mbito da dogmtica penal. A considerao de que
toda ao humana composta pela determinao final de um curso causal no contribui
para aproximar o Direito Penal das diversas formas de comportamento.
277
Para o autor, o significado da ao como finalidade no traz qualquer nova
limitao para o poder punitivo do Estado. Ao contrrio, a nfase no elemento volitivo
pode inclusive trazer consigo perigosas consequncias para o Estado Democrtico de
Direito, tal como a punio de tentativas totalmente inofensivas ou de atos preparatrios
muito distantes dos resultados.
278
Assevera ainda que a ao final compreende apenas um aspecto limitado da
realidade, de forma a abranger de maneira bastante simples e incompleta a base ftica
sobre a qual se assentam os acontecimentos relevantes ao Direito Penal. Como exemplo, o
desligamento dos aparelhos de respirao artificial de uma pessoa que perdeu a sua
conscincia de forma irreversvel pode ou no ser entendido como uma ao final de
homicdio, pois deciso valorativa do legislador ou do juiz. No est escrito em qualquer
estrutura do ser.
279
Por outro lado, afirma que a omisso, a culpa e a omisso culposa no podem ser
explicadas atravs da finalidade. Os finalistas compreendem os fatos culposos tambm
como ao, imputando-lhe sanes penais, porque a atividade do agente encontra-se
dirigida para determinada finalidade. No obstante, esta finalidade no se encontra
realizada no tipo penal em questo.
280
Claus Roxin defende que o tipo objetivo no a simples causao de um dano ao
bem jurdico protegido pelo tipo, j que possui o seu prprio desvalor da ao, consistente
na realizao de um risco no permitido na esfera de alcance do tipo em questo. Visto

277
ROXIN, Claus. Finalismo..., cit., p. 21.
278
Id. Estudos..., cit., p. 57.
279
Id. Finalismo..., cit., p. 22.
280
Ibid., p. 21.
82
desta forma, os critrios de imputao objetiva so, no mnimo, to importantes quanto a
finalidade da ao, uma vez que igualmente fundamentam o desvalor da ao do injusto.
281
Para o autor, o finalismo incorre nestas faltas por apresentar dois mundos opostos e
antagnicos, quais sejam, o mundo social do valor e o mundo emprico do sentido, como
componentes indissociveis do ser, tendncia que, inclusive, se reflete na sua concepo de
tipicidade. A teoria finalista desenvolveu-se no sentido de afastar os contedos histricos,
deixando a discusso dos valores e da significao social da conduta para a esfera da
antijuridicidade.
282
Isso gerou uma constante tenso, no mbito do tipo, entre o mundo
lgico-material e o mundo social-valorativo, tanto que os seguidores da doutrina finalista
ainda hoje trabalham para resolver este impasse.
Afirma ainda que a conexo da tipicidade com o desvalor tico-social chegou a
dissociar-se por completo nas condutas socialmente adequadas e nos tipos penais abertos,
uma vez que, embora tpicas, elas se encontram em consonncia com os valores sociais
vigentes. Em virtude disso, estas categorias no podem ser fundamentadas em pontos de
vista valorativos, mas apenas sistemtico-conceituais.
283
Em virtude destas falhas, defende que a teoria finalista da ao chega a resultados
prticos, mas estes, em grande parte das vezes, no so necessariamente corretos do ponto
de vista poltico-criminal, o que se deve principalmente s crticas anteriores.
284
Para que a estrutura do ser possa desempenhar sua funo limitadora no mbito do
Direito Penal, Claus Roxin afirma ser necessrio um esforo no sentido de ascender a ela.

281
ROXIN, Claus. Finalismo..., cit., p. 23-24.
282
Neste sentido, o autor afirma que: um erro fundamental pensar que a estrutura ontolgica abstrata fixa
limites ao legislador ou interpretao judicial, e torna obrigatria algumas solues para problemas
determinados. Neste ponto a tendncia antipositivista do finalismo cai no vazio. Resultados permanentes
de direito natural no existem aqui. Existem sim, como j demonstrado, um vnculo limitado em dados
culturais e sociais, pelo qual merece o finalismo seus mritos. No entanto, o vnculo decisivo que deve se
impor ao legislador o reconhecimento dos direitos inviolveis ao homem e seu direito de liberdade,
portanto, axiomas normativos, conforme desenvolvimento do direito natural. Cf. ROXIN, Claus.
Finalismo..., cit., p. 23.
283
Id. Problemas fundamentais... cit., p. 101-105.
284
Id. Estudos..., cit., p. 57-61. Interessante a fundamentao do autor: Parto da idia de que todas as
categorias do sistema de direito penal se baseiam em princpios reitores normativos poltico-criminais,
que, entretanto, no contm ainda a soluo para os problemas concretos; estes princpios sero, porm,
aplicados matria jurdica, aos dados empricos, e com isso chegaro a concluses diferenciadas e
adequadas realidade. luz de tal procedimento de uma perspectiva poltico-criminal , uma estrutura
ontolgica como a da ao finalista parece em parte relevante, em parte irrelevante e em parte necessitada
de complementao por outros dados empricos.
83
Em outras palavras, para que a realidade apresente funo limitadora da atividade punitiva
do Estado, necessrio considerar a realidade no como realidade em si, mas como
realidade representada.
285
Desta forma, prope a renncia ao conceito ontolgico de ao
final da base do sistema de Direito Penal, e a adoo de um carter normativo de tipo,
regido, como os demais elementos do crime, pelos fins perseguidos pela poltica criminal.
Ao defender a renncia ao conceito ontolgico de ao final, o autor no atesta a
sua completa excluso da teoria do tipo. O conceito final de ao continua existindo,
permanecendo o dolo e a culpa dentro da tipicidade. A diferena que a base, ou seja, o
fundamento do tipo o seu carter normativo, concebido principalmente pela adoo do
conceito de risco proibido no mbito de proteo do tipo penal, interpretado de acordo com
a funo do Direito Penal na sociedade, ditada pelos estudos de poltica criminal.
286
Crticas como estas, tecidas no apenas por Claus Roxin, mas por outros autores,
ante a impossibilidade do finalismo trabalhar e resolver determinados problemas
dogmticos, com importantes reflexos na sua aplicao prtica, levaram formao de
uma nova escola penal: o funcionalismo.

285
SILVA SNCHEZ, J ess-Mara. Poltica criminal en la dogmtica: algunas cuestiones sobre su contenido y
lmites. In: SILVA SNCHEZ, J ess-Mara(ed.). Poltica criminal y nuevo derecho penal: libro homenaje a
Claus Roxin. Barcelona: J os Mara Bosch, 1997. p. 17-29. No obstante, o autor faz a ressalva de que no
h nenhuma garantia de que a representao da realidade procedida pelo funcionalismo no esteja
igualmente contaminada por nossas prprias percepes sobre as necessidades de imputao. Desta forma,
a nova interpretao da vinculao das estruturas do ser atravs da vinculao pelo consenso daria vazo a
um ontologicismo dbil, no muito diferente do normativismo relativista. Da a importncia da introduo
da poltica criminal no mbito da dogmtica penal, para a insero de vetores pertencentes realidade na
interpretao e aplicao das normas penais.
286
Claus Roxin afirma categoricamente que: Deve-se, pois, vincular a teoria da ao final doutrina da
imputao objetiva, se se quiser compreender de forma completa o desvalor do ilcito penal. [...] Com o
raciocnio aqui desenvolvido, as teses finalistas, se forem corretamente consideradas, no excluiriam a
doutrina da imputao objetiva, mas seriam ambas complementares entre si. Cf. ROXIN, Claus.
Finalismo..., cit., p. 24.
84
3 O FUNCIONALISMO: A POLTICA CRIMINAL COMO CRITRIO
TELEOLGICO DE INTERPRETAO DA DOGMTICA PENAL
Dentre as vrias escolas que abrigaram o estudo do Direito Penal, proporcionando o
desenvolvimento da dogmtica e tambm da poltica criminal, o funcionalismo
especialmente relevante, pois serviu de palco para os principais defensores da integrao
da poltica criminal dogmtica penal na interpretao e aplicao das normas penais ao
caso concreto.
O funcionalismo surgiu ante a dificuldade do finalismo de lidar com algumas
questes penais relevantes, relativas, sobretudo, s novas formas de criminalidade. Isso
ocorreu em virtude das diversas transformaes pelas quais passou a sociedade
contempornea, causadas principalmente pela globalizao econmica e pela revoluo
tecnolgica, com a fluidificao constante no apenas da economia entre os diversos pases
do globo, mas tambm da cultura e da forma de vida das pessoas. Tais fatores geraram a
necessidade da preveno e da gesto dos riscos verificados na sociedade, exigindo uma
resposta positiva tambm por parte do Direito Penal, relativo criao de instrumentos
para trabalhar com estes riscos, de acordo com a funo eleita para o Direito Penal.
A ideia bsica do funcionalismo, entendido primeiramente como uma postura
sociolgica, a de que as investigaes sociais no devem se contentar com as anlises
causais que explicam ou determinam os fenmenos que lhe constituem o objeto de anlise.
Deve, antes, pensar nas funes, fins e consequncias que se desprendem do seu prprio
efeito. O estudo da sociedade mais completo se nele se projeta para o futuro o
instrumento com o qual normalmente se opera a cincia.
287
No mbito jurdico-penal, a primeira nota que se faz a respeito do funcionalismo
o seu aspecto heterogneo. H inclusive autores que preferem design-lo como uma forma
de ps-finalismo, ante a diversidade das concepes que abrange.
288

287
PREZ ARROYO, Miguel Rafael. La funcionalizacin del derecho penal, polticas criminales de
flexibilizacin y relativizacin de garantas dogmtico-penales: vistazo a la catedral desde un margen.
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid, n. 52, 2002. p. 500.
288
Assim o faz Antonio Lus Chaves Camargo em suas obras: Imputao objetiva..., cit., p. 32-40 e Sistema
de penas..., cit., p. 153-161.
85
Deste modo, enquanto alguns autores utilizam a concepo sistemtico-funcional
independentemente de construes axiolgicas, num funcionalismo de base normativista,
como o faz Gnther J akobs
289
, outros a utilizam como forma de interpenetrao de
elementos valorativos no mbito da dogmtica penal. O maior exemplo desta segunda
postura Claus Roxin, que parte da ideia da funo do Direito Penal para fundamentar a
insero da poltica criminal em cada um dos elementos da dogmtica.
290
Tambm parte
das relaes de comunicao entre os atores sociais como forma de se auferir o risco
proibido, critrio de imputao por ele mesmo desenvolvido no mbito da teoria da
imputao objetiva.
291
Estas disparidades no impossibilitam o estabelecimento de alguns pontos comuns
entre as teorias funcionalistas. O primeiro deles se refere radical mudana de
fundamentao do Direito Penal: sua base estrutural deixa os postulados filosficos em
prol daqueles sociolgicos. Andrei Zenkner Schmidt afirma que as justificaes
deontolgicas cedem espao necessidade de demonstrao concreta de que o sistema
penal funcione e produza consequncias favorveis, qualquer que seja o meio utilizado
para tanto.
292
O prprio conceito final de ao, tpico do finalismo, perde importncia
como elemento central da dogmtica.

289
Na concepo de Gnther J akobs, o Direito Penal legitima-se materialmente na sua necessidade de
garantir a vigncia das expectativas normativas essenciais, das quais dependem a prpria configurao ou
identidade da sociedade, frente quelas condutas que expressam um significado contrrio norma
correspondente, afrontando-a como modelo geral de orientao no contato social. A pena entendida como
simples resposta frente quebra da norma. Cf. J AKOBS, Gnther. Dogmtica de derecho penal y la
configuracin normativa de la sociedad. Madrid: Civitas, 2004.
290
Miguel Rafael Prez Arroyo destaca: As, en Roxin encontramos que esos fines y consecuencias son
priorizados sobre la base de una orientacin politico criminal y una necesidad social que el Derecho penal
debe satisfacer. Los valores que informen al sistema dogmtico penal son de orientacin poltico criminal
los cuales, a su vez, se relacionan de modo inescindible de la sociedad y de sus necesidades (necesidad
social). La orientacin teleolgica de su sistema orienta al Derecho penal a redefinir el marco categorial de
la teora del delito y del sistema penal en general de acuerdo a los valores poltico criminales que la propria
constitucin estabelece a fin de satisfacer esas necesidades sociales. En J akobs la misin (fin) del Derecho
penal es la defensa de la identidad social sobre la base de la vigencia de la norma penal. Los valores son
todos sistemtico-normativos y los que el proprio derecho aporte en la construccin de esa pirmide
normativa. Son sus paradigmas: vigencia de la norma e identidad social. No existe pues, como insisten
algunos sectores de la doctrina un funcionalismo radical y otro moderado. Cf. PREZ ARROYO,
Miguel Rafael. La funcionalizacin del derecho penal..., cit., p. 506.
291
Sobre o modelo poltico-criminal de Claus Roxin, J ess-Maria Silva Snchez afirma que ele no
minimalista quanto aos critrios de lesividade, tampouco quanto aos critrios de imputao. Contudo, no
possvel situ-lo num funcionalismo na linha de Gnther J akobs, no qual o decisivo seja a constituio
social, de modo que esta seja o exclusivo critrio de imputao. Cf. SILVA SNCHEZ, J ess-Maria. Poltica
criminal en la dogmtica..., cit., p. 25.
292
SCHMIDT, Andrei Zenkner. A criminalidade moderna nas concepes de Hassemer e Silva Snchez.
Revista Jurdica, n. 284, v. 49, jun. 2001, p. 62-78.
86
O funcionalismo no nega que a ao humana possa ser realmente final em sua
essncia, mas no a utiliza para fundamentar uma concepo do delito de base
ontolgica.
293
Procura, ao contrrio, a aproximao do Direito Penal realidade social.
Toda a ateno est voltada para a sociedade, para a inter-relao dos atores sociais.
A escola funcionalista parte da ideia de que os sistemas sociais apresentam carter
auto-referencial e autopoitico, devido as suas capacidades de auto-reproduo e de
autoconservao. dentro desta complexidade que se insere o conceito de funo dos
sistemas sociais, traduzido no conjunto de processos ou de condies que contribuem para
a manuteno ou para o desenvolvimento de determinada sociedade.
294
Dentro da tica dos sistemas sociais, o sistema do Direito nada mais do que um
subsistema do sistema da sociedade, porque compreende uma parcela de comunicaes
dentro do sistema social. Esta parcela de comunicaes tambm se reproduz por si mesma,
e sua unidade dada por sua operao, e no pelo entorno. So as prprias operaes do
sistema que estabelecem as suas fronteiras.
295
Nesta perspectiva, o crime seria aquela conduta disfuncional, ou seja, que supe
uma ameaa para a coeso social. E, sendo o Direito Penal um subsistema simblico
facilitador da comunicao social, estuda como ele deve atuar para manter o consenso, a

293
SERRANO MALLO, Alfonso. Ensayo sobre el derecho penal como cincia: acerca de su construccin.
Madrid: Dykinson, 1999. p. 144-145.
294
Ibid., p. 150-153.
295
PIA ROCHEFORT, J uan Ignacio. Algunas consideraciones acerca de la (auto) legitimacin del derecho
penal: Es el problema de La legitimidad abordable desde una perspectiva sistmico-contructivista? In:
GMEZ-J ARA DEZ, Carlos (Ed.). Teora de sistemas y derecho penal: fundamentos y posibilidades de
aplicacin. Granada: Editorial Comares, 2005. p. 260.
87
fim de preservar a estrutura da sociedade. Disso provm a ideia de um Direito Penal
teleolgico, orientado de acordo com determinados fins ou funes.
296
O Direito Penal insere-se organicamente neste todo social e complexo, no qual deve
cumprir a sua funo, de acordo com a coerncia do mtodo que segue por seus fins e
projetado para o futuro por suas consequncias. necessrio que se estabelea qual o
contedo destes fins e consequncias em relao funo que o Direito Penal e, de forma
mais extensiva, o sistema penal, devem cumprir, principalmente considerando a sociedade
na qual eles se encontram inseridos, numa perspectiva estrutural-funcional.
297
Neste sentido, o nexo metodolgico do funcionalismo so os valores, entendidos
tanto em uma perspectiva sociolgica quanto jurdico-penal, pois so eles que estabelecem
a ligao entre os fins e as consequncias do Direito Penal com a prpria funo do
fenmeno social.
298
importante ressaltar que o presente trabalho adota a linha funcionalista de Claus
Roxin. No obstante a perspectiva teleolgico-funcional adotada pelo autor, ele segue um
funcionalismo prprio, pois lhe atribui uma srie de elementos inovadores. O principal
deles a insero da poltica criminal dentro da dogmtica penal, a fim de agregar aspectos
valorativos em todos os elementos do crime, com uma radical mudana do sistema
dogmtico tipicamente fechado.
Claus Roxin defende a passagem do sistema ao problema, com exames de casos e
exemplos concretos. Os estudos concentram-se muito mais nos problemas causados pelos
conceitos gerais do que no aperfeioamento do sistema. A resoluo, portanto, no

296
SERRANO MALLO, Alfonso. Ensayo..., cit., p. 150. Sobre a classificao das estruturas de legitimidade do
subsistema jurdico, J uan Ignacio Pia Rochefort assevera que elas: [...] pueden ser clasificadas como
estructuras de legitimidad formal y estructuras de legitimidad material. No existe ningn principio en su
diferenciacin (de hecho un principio es ya una estructura) sino simplemente aparecen evolutivamente.
Tienen un carcter emergente, de modo que aparecen en cuanto el sistema alcanza determinados grados
evolutivos. Son estructuras de legitimidad formal entre otras la sujecin estricta al principio de
legalidad, tanto para la definicin de las conductas prohibidas (garanta criminal del principio de
legalidad); la sujecin al principio del debido proceso para la sancin adecuada (garanta de jurisdiccin);
la sujecin al principio por el que la ejecucin de la sancin se verificar de acuerdo a la predeterminacin
legal (garanta de ejecucin). Son estructuras de legitimidad material entre otras la propria construccin
dogmtica, la autolimitacin del sistema a la existencia de bienes jurdicos que proteger, la
subsidiariedad, la fragmentariedad, la humanidad de las penas, la proporcionalidad, la culpabilidad, etc.
Cf. PIA ROCHEFORT, J uan Ignacio. Algunas consideraciones..., cit., p. 264-265.
297
PREZ ARROYO, Miguel Rafael. La funcionalizacin del derecho penal..., cit., p. 505.
298
Ibid., p. 505.
88
pretende ter validade geral e eterna, mas delimitada para aquele grupo especfico. O
abstracionismo dogmtico d lugar eficincia do prtico.
299
Da mera aplicao da lei passa-se a sua concreo ao caso dado. O juiz no se
limita a aplicar a lei ao caso concreto, ou seja, a realizar um processo de subsuno
mecnico amorfo, mas deve buscar a norma aplicvel. Isso possvel a partir da adequao
da norma s exigncias do setor da realidade que ela alcana.
300
O sistema fechado substitudo pelo aberto, permevel aos demais ramos do saber,
especialmente poltica criminal. As inovaes mais significativas ocorrem no campo do
tipo penal objetivo. O conceito causal-naturalista substitudo pela teoria da imputao
objetiva, que considera o risco proibido como critrio de atribuio do resultado ao agente.
Tambm so adotados o mbito de proteo do tipo e o comportamento da vtima como
critrios de imputao.
301
Como se ver a seguir, a confisso a favor de um sistema teleolgico-funcional e
teleolgico-racional da dogmtica jurdico-penal no significa a recusa da interveno de
consideraes axiolgicas, de pontos de vista de valor ou de critrios de validade e
intencionalidade normativas na dogmtica, tampouco o pronunciamento de argumentos de
pura engenharia social.
302
Ao contrrio, os desenvolvimentos mais recentes da dogmtica
jurdico-penal revelam que esta oposio no necessria, sendo mais acertado propor
uma relao dialtica entre dogmtica e poltica criminal, capaz de conduzir, ao final, a
uma unidade axiolgico-funcional.
303

299
300
Ibid., p. 258-261.
301
CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Imputao objetiva..., cit., p. 32-40.
302
A expresso de J orge de Figueiredo Dias. Questes fundamentais..., cit., p. 37-38.
303
Ibid., p. 37-38.
89
3.1 Sistema fechado versus sistema aberto: a necessidade de insero do problema no
sistema
Um dos principais desafios da dogmtica penal a elaborao de um sistema penal
cada vez mais desenvolvido, entendido aqui o sistema como a unidade de diversos
conhecimentos sob determinada ideia e regidos de acordo com princpios comuns. A
dogmtica penal pretende estruturar a totalidade dos conhecimentos componentes da teoria
do delito como um conjunto ordenado, deixando visvel a conexo interna dos dogmas
concretos.
304
O sistema fechado utilizado no Direito Penal desde o perodo clssico.
Fundamenta-se em uma sensvel operao lgica, que consiste em subsumir o caso
concreto norma jurdica. Trata-se de um simples silogismo que compreende a premissa
maior a lei e a premissa menor o fato da vida, ou seja, a conduta do agente
extraindo-se uma concluso coerente e ordenada dos antecedentes, correspondente
sano prevista na norma. Tem como fundamentos a doutrina e a jurisprudncia, as quais
procuram, a partir da norma, uma interpretao coerente e ordenada, mais adequada
possvel realidade.
305
Neste sistema, o decisivo a interpretao da premissa maior, ou seja, do texto
legal, que se coloca aos olhos do intrprete de forma transcendental. A premissa menor
conduta do agente permanece relegada a um segundo plano. A interpretao da premissa

304
ROXIN, Claus. Derecho penal..., cit., p. 193. Claus Wilhelm Canaris coloca a ordenao e a unidade como
as duas caractersticas comuns dos diversos conceitos de sistemas. Cf. CANARIS, Claus-Wilhelm.
Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2002. p. 12.
305
CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Sistema de penas..., cit., p. 23. Claus Wilhelm Canaris observa que, no
obstante a roupagem lgico-formal atribuda ao processo de subsuno da norma ao fato, ela tambm
necessita de uma forte ordenao valorativa por parte do intrprete, a qual passa desapercebida pelos
adeptos do sistema fechado: Assim, na chamada subsuno, apenas a obteno das premissas decisiva:
quando a premissa maior e a premissa menor sejam suficientemente concretizadas e ordenadas entre si
e para isso a lgica formal no essencial est concluda a tarefa prpria dos juristas; a concluso final
surge agora, por assim dizer, de modo automtico, e at este ltimo acto, a subsuno, no , de modo
algum, apenas de tipo lgico-formal, antes surgindo, numa parte essencial, ainda que frequentemente no
explcita, numa ordenao valorativa. Cf. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico..., cit., p. 33-
34.
90
maior no requer o exame prvio da premissa menor, de forma que esta ltima se afigura
como simples pressuposto de subsuno da primeira.
306
O sistema fechado foi utilizado por um longo perodo em virtude das vantagens que
apresenta. Em primeiro lugar, ele eficiente, pois facilita o exame do caso concreto,
tornando a tarefa de aplicao do Direito aparentemente fcil para o jurista. A estruturao
do raciocnio em determinados passos, traduzidos nos elementos do crime, garante que
todas as questes importantes para a punio do agente sejam efetivamente analisadas, em
muito reduzindo as arbitrariedades e erros no procedimento de aplicao da norma. Em
segundo lugar, o sistema fechado promove uma ordenao da matria jurdica,
diferenciando-a de acordo com o seu objeto. E, finalmente, o sistema fechado pode servir
como norte para a elaborao e desenvolvimento do direito, medida que penetra no
contexto de produo das diversas normas jurdicas, guiando seu fundamento
teleolgico.
307
Todos estes fatores promovem uma simplificao substancial da aplicao do
Direito, pois evitam aos seus operadores, especialmente ao juiz, a anlise de uma ampla
massa de casos concretos para, em uma delas, adequar a soluo naquele caso especfico.
No preciso classificar e dividir os julgados de acordo com esta ou aquela resoluo.
Neste aspecto, o sistema fechado funciona como um conjunto de moldes pr-fabricados
que, pressionados ao caso concreto, se encaixam nas formas previstas. No preciso que o
intrprete procure por este ou por aquele molde, pois eles se encontram todos reunidos no
sistema.
No obstante as vantagens que apresenta, o sistema fechado tambm gera alguns
entraves aproximao do Direito Penal realidade. Em determinados casos, a aplicao
do sistema causa injustia na resoluo do caso concreto. Outro inconveniente a reduo

306
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal: introduccin. Madrid: Servicio de Publicaciones
de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 2000. p. 509-510.
307
ROXIN, Claus. Derecho penal..., cit., p. 207-209. Ao tratar dos aspectos positivos do sistema fechado, o
autor tambm afirma que ele econmico, por diminuir o caminho do raciocnio, de forma que se
determinada conduta no for tpica, no h que se analisar a sua antijuridicidade ou a sua culpabilidade,
pois o primeiro elemento o pressuposto para estes dois ltimos. No obstante, tem-se que este aspecto
no exclusivo do sistema fechado, ocorrendo de igual forma no sistema aberto. Tambm neste ltimo, se
determinada conduta no puder ser subsumida ao tipo penal, ela no poder ser considerada criminosa,
mesmo que a antijuridicidade e a culpabilidade estejam presentes.
91
das possibilidades de se resolver o problema.
308
Voltando-se analogia dos moldes pr-
fabricados, de se pensar que nenhum sistema consegue conter todos os moldes de encaixe
nas formas previstas. Muitas vezes o molde aplicado no aquele que se ajusta
perfeitamente situao, mas o que mais se aproxima dela. Como o sistema no pode ser
alterado para absorver o caso concreto, a situao ftica deve amoldar-se de acordo com os
elementos do sistema, gerando situaes injustas, ou que poderiam ser resolvidas de uma
forma mais apropriada.
Outra crtica formulada ao sistema fechado a de que, no seu af de regular todos
os fenmenos penais sob um conjunto limitado por princpios e postulados, ele apresenta
conceitos muito gerais e abstratos, dificultando sobremaneira a sua aplicao ao caso
concreto. O melhor exemplo deste fenmeno relaciona-se busca de um conceito unitrio
de ao. Ao tentar unificar o conceito de ao nos crimes dolosos, culposos, omissivos e
comissivos, de resultado e de perigo, a dogmtica penal acaba distanciando o conceito da
realidade.
309
A principal objeo ao sistema fechado diz respeito a sua insuficincia poltico-
criminal. Nele, a dogmtica penal no consegue entrar em contato com a orientao
poltica para a preveno do delito. Isso em muito contribui para um distanciamento do
Direito Penal da realidade.
310
Sobre os excessos do pensamento sistemtico, Antonio Garca-Pablos de Molina
afirma que:
Com razo criticou-se a supervalorizao do sistema, e o conseqente
esquecimento de seu carter instrumental, auxiliar. Foi exaltado como se fosse
um fim em si mesmo, incorrendo-se em um vazio formalismo, dependente s
da beleza das construes e de sua lgica externa, da prpria esttica do
sistema. Existia uma notria desproporo entre o esforo realizado por uma
dogmtica de filigrana e o rendimento prtico efetivamente conseguido, porque,

308
Ibid., p. 210-212.
309
ROXIN, Claus. Derecho penal..., cit., p. 214.
310
Ibid., p. 212-213.
92
logicamente, se s se trata de ordenao, proporo e domnio da matria, a
disputa sobre o sistema correto sempre pouco frutfera.
311
Diante destes obstculos, Claus Roxin prope a utilizao do sistema aberto,
realizado a partir do pensamento problemtico, que parte da anlise de casos concretos
para, ao fim, chegar em pontos comuns os chamados topoi , ou seja, pontos de vista
aceitos com carter geral, e que apresentam mbito de aplicao bastante estendido. Diante
de determinado problema, so apresentadas todas as solues contra e aquelas a favor, para
que se chegue a uma soluo suscetvel de consenso. Este consenso pode ser elevado
categoria de topos, desde que preencha determinados requisitos.
312
J orge de Figueiredo Dias tambm explica este processo. No pensamento
problemtico, a funo primordial da dogmtica o estabelecimento de critrios de valor
orientados funcional-teleologicamente, semelhantes aos princpios ou tpicos servidores do
discurso, da argumentao e do consenso. Estes critrios devem ser estabelecidos a partir
de uma casustica to larga quanto possvel.
313
Claus Roxin defende que a adoo de um pensamento problemtico til em vrios
aspectos, pois ele permite: a) a discusso e anlise de elementos no dogmticos, bem
como de assuntos no necessariamente abordados pelo legislador; b) maior influncia dos
conceitos indeterminados e das clusulas gerais no caso concreto; e c) controle intenso das
solues para o caso concreto, ao decidir com equidade os casos, pois parte de aspectos
poltico-jurdicos.
314
Desta forma, o sistema aberto busca preencher os trs requisitos
fundamentais exigidos de um sistema frutfero, quais sejam, a clareza e ordenao
conceitual, a referncia realidade e a orientao segundo finalidades poltico-criminais.
315

311
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal..., cit., p. 504-505. Traduo livre nossa. Texto
original: Con razn se ha criticado la sobrevaloracin del sistema, y el consiguiente olvido de su
carcter instrumental, auxiliar. H sido magnificado como si fuera un fin en s mismo, incurrindose en
un vaco formalismo, pendiente slo de la belleza de las construcciones y de su lgica externa, de la
propria esttica del sistema. Exista una notoria desproporcin entre el esfuerzo realizado por una
dogmtica de filigrana y el rendimiento prctico efectivo conseguido, porque, lgicamente, si slo se trata
de la ordenacin, proporcin, y dominio de la materia, la disputa sobre el sistema correcto es siempre
poco fructfera.
312
313
314
ROXIN, Claus. Derecho penal..., cit., p. 215-216.
315
Id. Poltica criminal y sistema..., cit., p. 39.
93
Para o autor, parece sensato que, no obstante as vantagens do pensamento
problemtico, a ideia de um sistema no seja abandonada, ante os pontos positivos que ela
apresenta, especialmente aqueles de clareza e de segurana jurdica. Ao contrrio, as
relaes normativas internas so colocadas em destaque de forma mais clara em um
sistema teleolgico do que em outro deduzido por abstraes ou axiomas.
316
Neste sentido,
Antonio Garca-Pablos de Molina afirma que: A elaborao sistemtica no pode estar
ausente em qualquer ensaio cientfico. Na atividade jurdica, um dos momentos no o
nico, mas o essencial de toda a metodologia que se possa propor.
317
J orge de Figueiredo Dias assevera que o pensamento sistemtico no pode ser
abandonado apenas por questes ligadas segurana na aplicao do Direito, mas tambm
porque fora do sistema e ou independentemente dele no haveria a garantia de se encontrar
a soluo justa e adequada para a soluo do caso concreto. Desta forma, o pensamento do
problema deve necessariamente coexistir com o pensamento do sistema pela forma da
interpenetrao ou integrao.
318
Some-se a isso o fato de que, como a resoluo do caso pelo pensamento
problemtico pode tomar rumos no estritamente normativos, este tipo de pensamento
acaba por entrar em confronto com o princpio da legalidade estrita e com a proibio da
analogia in malam partem, o que em muito dificulta a total substituio do pensamento
sistemtico pelo problemtico.
319
O que se busca, portanto, no a completa anulao de

316
Ibid., p. 77-78.
317
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal..., cit., p. 503.
318
319
Miguel Reale J nior atenta para o perigo da adoo da aequitas e da analogia in malam partem no Direito
Penal. Ao tratar da recepo destes institutos por Rudolf von Ihering e Tobias Barreto Meneses, como
forma de preencher as lacunas e permitir o acolhimento do devir histrico-social no corpo rgido das
normas, a fim de atribuir sua maior concretude pelo magistrado, ele afirma que: [...] em matria penal, a
analogia e a equidade, consideradas como fontes de criao de normas incriminadoras, no constituem um
meio justo para um fim justo, por mais aparentemente justo que se revele. Em suma, na luta pelo direito,
a lio da histria a de que a busca da justia concreta encontra limite intransponvel no princpio da
estrita e prvia legalidade dos crimes e das penas. Cf. REALE J NIOR, Miguel. Aequitas e analogia em
matria penal: o pensamento de Ihering e de Tobias Barreto. In: Meio Sculo de Filosofia, 2003, So
Paulo. Meio Sculo de Filosofia Anais do VI Congresso Brasileiro de Filosofia. So Paulo: Legnar, 2003.
v. 1, p. 109-117.
94
um pensamento por outro, mas a sua integrao no sistema penal, que passa de fechado a
aberto.
320
O sistema aberto teleolgico s pode descartar aquelas solues de problemas que
sejam incompatveis com os seus fins. Tambm so excludas as solues produzidas como
concluses de necessidades axiomticas axiologicamente cegas. As contradies
valorativas verificadas no caso concreto podem ser eliminadas mediante correes no
sistema, preparando-o para futuras alteraes na lei.
321
Veja-se que, ao contrrio do sistema
fechado, no aberto o sistema que se modifica para incluir as alteraes verificadas no
mundo ftico, e no o contrrio. Muda-se o molde para envolver o contedo.
Antonio Garca-Pablos de Molina compartilha com o entendimento de Claus Roxin.
O autor defende que a metodologia penal no pode prescindir de um sistema, em virtude da
segurana, da objetividade e da clareza que ele proporciona ao Direito Penal,
principalmente considerando que esta disciplina se encontra pautada no princpio da
legalidade estrita. No obstante, na elaborao dogmtica dos problemas, o sistema deve
ser apenas um de seus mtodos auxiliares, a fim de facilitar o controle da arma penal e do
seu exerccio pelo Estado. O sistema tambm deve se legitimar pelos resultados que
proporciona, e no apenas por sua coerncia lgica interna.
322
Frente concepo tradicional de subsuno da norma ao caso concreto, Antonio
Garca-Pablos de Molina afirma que o aspecto mais importante do processo de aplicao
da lei no a interpretao de seu teor a premissa maior , e sim a verificao da
premissa ftica qual se refere a premissa menor. Isso ocorre porque a norma no se
esgota em seu teor legal, abarcando tambm o setor da realidade social no qual tem
referncia. Ressalta que a insero da realidade social no processo de concreo da norma

320
ROXIN, Claus. Derecho penal...,cit., p. 214. J orge de Figueiredo Dias ressalva que isso no significa que o
princpio da legalidade estrita em Direito Penal possa recusar, sem mais, a aceitao de caractersticas
tpicas e argumentativas, tampouco obrigar aceitao de uma metodologia conceitualista e subsuntiva.
H, na dogmtica jurdico-penal, para efeitos de fundamentao ou de agravao da responsabilidade, um
momento inicial da mera subsuno formal, em que o princpio da legalidade impe que o texto da lei
constitui um limite absoluto de toda a esfera de aplicao, pois apenas desta forma ela pode desempenhar a
funo de garantia que lhe cabe nos quadros do Direito. Para alm deste momento, contudo, a dogmtica
do Direito Penal no se encontra submetida a qualquer outra exigncia formal-subsuntiva, devendo ser
integrada na orientao metodolgica do pensamento problemtico. Cf. DIAS, J orge de Figueiredo. op. cit.
p. 36.
321
322
95
evita o perigo de dissolver a normatividade em puro sociologismo. Neste sentido, ele
afirma que [...] o princpio da legalidade exige limitar o poder normativo do ftico pelo
prprio teor da norma. O sentido literal possvel da lei figura como limite intransponvel da
normatividade do real.
323
No sistema aberto o juiz no mais considerado um simples fazedor de silogismos,
mas algum sobre quem recai a enorme responsabilidade de procurar a soluo mais justa
para cada problema. A soluo do problema deve ser encontrada para a descoberta ou para
a criao de uma soluo justa do caso concreto e, simultaneamente, compatvel com o
sistema jurdico-penal. Este processo pressupe uma verdadeira penetrao axiolgica
do problema jurdico-penal por meio de referncia teleolgica a finalidades valorativas e
ordenadoras de natureza poltico-criminal. O sistema fica, portanto, imerso no caldo de
valoraes poltico-criminais que lhe so peculiares.
324
J orge de Figueiredo Dias explica que:
Nesta hiptese, a justia do caso deve em definitivo sobrepor-se a
consideraes puramente sistemticas; mas deve tambm conduzir ento ao
reexame ou ao reajustamento do significado meramente operacional e
coadjuvante dos conceitos para a aplicao do direito. Assim se revela
verdadeiramente o sistema jurdico-penal, antes que cerrado, um sistema
aberto: um sistema que em cada dia vai se refazendo porque em cada dia a
dogmtica vai sendo confrontada com novos problemas; ou com problemas
velhos mas que, luz de uma nova ou mais perfeita compreenso da teleologia,
da funcionalidade e da racionalidade do sistema, reclamam novas solues.
325
Antonio Garca-Pablos de Molina afirma que o sistema no pode ser o estado final
de toda a elaborao dogmtica, mas apenas um momento dela. O sistema deve ser
flexvel, provisional, aberto ao problema, capaz de se legitimar no por si mesmo, por sua
coerncia e rigor lgico, mas sim por seus resultados e por sua funo. Por outro lado, no
possvel abandonar a ideia de sistema, uma vez que ele representa um princpio
ordenador inerente a toda atividade cientfica, sendo irrenuncivel na cincia do Direito,
especialmente na disciplina do Direito Penal, fundamentada no princpio da legalidade
estrita. A renncia completa aos critrios generalizadores e diferenciadores prprios do

323
Ibid., p. 510. Traduo livre nossa. Texto original: [...] el principio de legalidad exige limitar el poder
normativo de lo fctico por el proprio tenor de la norma. El sentido literal posible de la ley figura como
lmite infranqueable de la normatividad de lo real.
324
325
Ibid., p. 40.
96
sistema significaria um retrocesso de vrios sculos rumo ao caos e insegurana
jurdica.
326
Para o autor, o sistema deve abandonar a busca incessante por sua prpria beleza e
congruncia interna a fim de orientar-se para a soluo de problemas. Deve estar aberto
realidade social e s suas necessidades, e nunca fechado em si mesmo. A justia e eficcia
das solues aos problemas concretos no podem estar fundamentadas apenas no
raciocnio dedutivo. Tampouco deve necessariamente passar pelo crivo das categorias do
sistema. O desenvolvimento e aplicao do saber problemtico uma caracterstica comum
a todo intento metodolgico moderno, porque corresponde mudana radical do abstrato
ao concreto, to prprio do sculo XXI.
327
Compartilha-se, aqui, com as proposies dos autores. O sistema no pode
permanecer legitimado exclusivamente pela lgica e coerncia de suas estruturas internas.
Ele mais interessante ao Direito Penal quando dirigido determinada funo, eleita, por
sua vez, pela poltica criminal adotada pelo Estado. Neste sentido, um sistema que se volta
a si prprio, permanecendo hermeticamente fechado a toda e qualquer espcie de
valorao, proporciona uma forte ruptura com o seu objeto de aplicao, qual seja, o fato
da vida socialmente inserido, acabando por gerar situaes formalmente perfeitas, mas
materialmente injustas.
328
Isso pode ser ilustrado pelas diferentes formas de resoluo do seguinte caso
prtico: Mvia, maior, totalmente capaz, finalisticamente subtrai para si uma manteiga

326
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal..., cit., p. 545-546.
327
328
Neste mesmo sentido, sobre o sistema lgico-formal, ou mais propriamente, sistema lgico da
jurisprudncia de conceitos, utilizado pelo sistema fechado, Claus-Wilhelm Canaris observa que: [...] a
descoberta e a afinao das premissas constitui a tarefa jurdica decisiva, enquanto, pelo contrrio, a
formulao de concluses lgico-formais de significado muito menor; nelas nunca poderia ser includo o
terceiro grau da argumentao jurdica, isto a obteno do Direito com o auxlio de princpios jurdicos
gerais, de natureza das coisas, etc., onde o que se disse vale, naturalmente, em medida ainda maior. Por
conseqncia, hoje no mais se pode pr em dvida que um sistema lgico-formal no sirva, de alguma
maneira, nem a essncia do Direito, nem as tarefas especficas do jurista. Cf. CANARIS, Claus-Wilhelm.
Pensamento sistemtico..., cit., p. 37-38.
97
constante em uma das prateleiras de uma rede de supermercados.
329
Considerando-se o
silogismo prprio do sistema fechado, Mvia ter a sua conduta formalmente subsumida ao
tipo penal de furto (art. 155, caput, do CP) de forma automtica. Neste caso, a pena do
crime poder ser reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois teros) se Mvia for primria, conforme a
redao do 2 do dispositivo. No obstante, o delito continuar existindo, por se tratar de
uma conduta tpica, antijurdica e culpvel. Para o sistema fechado, portanto, Mvia dever
ser punida por sua conduta, j que ela preenche todos os elementos sistematicamente
construdos para a aplicao da norma ao caso concreto.
Este mesmo exemplo ser resolvido de forma diversa por um sistema aberto,
fundamentado pela pauta poltico-criminal de preveno principalmente a preveno
especial , de subsidiariedade do Direito Penal e de economia processual. Para ele, embora
a conduta de Mvia seja formalmente subsumida ao tipo penal de furto, e no obstante seja
antijurdica, e Mvia seja culpvel, ela no poder configurar o crime em questo, ante a
aplicao do princpio da insignificncia, o qual retira a tipicidade material da conduta de
Mvia. Referido princpio nada mais do que uma complexa construo dogmtica
elaborada a partir da dificuldade dos aplicadores do Direito de resolver questes como
estas, nas quais a tipicidade formal verificada, mas a conduta no chega a lesar o bem
juridicamente protegido, de forma que a subsuno da norma penal conduta acaba por
gerar uma punio desnecessria e, portanto, injusta.
Sobre as funes poltico-criminais adotadas pelo Estado Democrtico de Direito
no processo de interpretao das normas jurdico-penais, h que se ressaltar que elas
devem estar em consonncia com as garantias individuais presentes nas constituies de
seus respectivos ordenamentos jurdicos. Neste sentido, a flexibilizao do Direito Penal
jamais poder ir contra estas garantias, servindo apenas para restringir o mbito de
aplicao do Direito Penal, e nunca para alarg-lo.

329
Este exemplo verdico, e serve para demonstrar a necessidade de interpretao das normas penais
brasileiras de forma mais flexvel e prxima da realidade social, de acordo com os valores poltico-
criminais adotados pelo Estado. Em 16 de novembro de 2005, uma empregada domstica de 19 anos foi
flagrada tentando furtar uma manteiga no valor de R$ 3,20 (trs reais e vinte centavos) em um mercado no
J ardim Maia, localizado na Zona Leste da cidade de So Paulo. Condenada, em primeira instncia, a 4
(quatro) anos de recluso pela prtica de furto qualificado, o que gerou grande comoo pblica, ante a
injustia do caso em questo, a 4 Cmara do Tribunal de J ustia do Estado de So Paulo resolveu o
impasse desclassificando a conduta da agente para furto simples tentado e, em seguida, de ofcio,
reconhecendo a extino da punibilidade pela ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva intercorrente.
Subsunes como esta contribuem para aumentar o sentimento de insegurana por parte da sociedade, ante
a descrena na atuao de um Poder J udicirio que pune severamente condutas irrisrias ou insignificantes.
98
A dogmtica penal, no estgio em que se encontra, no mais pode permanecer
distanciada da realidade, entendendo-se esta realidade como aquela social, ou seja,
verificada a partir das comunicaes havidas entre os atores sociais. O sistema no mais
pode ser legitimado apenas pela lgica e coerncia de suas estruturas internas,
permanecendo fechado s valoraes sociais.
Parte da doutrina e da jurisprudncia brasileira est percebendo esta necessidade.
No por acaso a jurisprudncia tem considerado o princpio da insignificncia, de forma
que at mesmo os tribunais superiores
330
frequentemente fazem uso desta construo
dogmtica em suas decises.
Pode-se afirmar que o sistema aberto pressupe certa inverso de papis.
Primeiramente, analisa-se determinado grupo de casos afins, os quais apresentam certo
desvio ou impropriedade de resoluo pelas categorias sistemticas previamente existentes
no Direito Penal. Em seguida, procura-se a soluo mais justa e adequada, vlida para
aquele grupo de casos. Por ltimo, insere-se esta forma de resoluo no sistema,
fundamentando-a de acordo com os elementos sistemticos j existentes. Esta resoluo
ter validade para aquele grupo de casos especficos, que preencham as caractersticas pr-
determinadas.
Da a importncia do pensamento sistemtico tambm no sistema aberto, pois, ao
contrrio do que se possa pensar, ele no significa a ausncia de sistematizao. Ao
contrrio, o sistema aberto pressupe o pensamento sistemtico, mas nele no se esgota,
exigindo tambm o pensamento problemtico. Neste sentido, o sistema aberto no significa

330
Neste sentido, os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal, os quais reconhecem a aplicao do
princpio da insignificncia a determinados casos concretos: HC n 04809/RS, 2 Turma, Rel. Min. Celso
de Melo, em 12/08/08, relativo ao crime militar de posse de substncia entorpecente em nfima quantidade,
para uso prprio, no interior da organizao militar; HC n 92411/RS, 1 Turma, Rel. Min. Carlos Britto,
em 12/02/08, referente ao furto de cinco peas de roupa usadas; HC 92364/RJ , 1 Turma, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, em 02/10/07, relativo ao furto e dano qualificado de frasco de condicionador de
cabelo e tubo contendo ativador de cachos, dentre outros. Tambm os julgados do Superior Tribunal de
J ustia: Resp n 912262/RS, 5 Turma, Rel. Min. J orge Mussi, em 30/10/08, referente ao furto, em
concurso de agentes, de materiais de higiene pessoal, em valor nfimo; AgRg no Resp n 1021805/SC, 6
Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, em 28/10/08, relativo ao crime de descaminho, cujo valor do
tributo sonegado era inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), adotado pela Lei n 11.033/2004 como limite
mnimo para a cobrana fiscal do dbito; HC n 80009/RJ , 5 Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, dec.
16/10/08, referente ao furto de uma caixa de ferramentas no valor de R$ 10,00 (dez reais), dentre outros.
de se ressaltar, contudo, que os critrios para a aplicao do princpio no se encontram muito claros na
jurisprudncia brasileira, que com ele trabalha de forma casustica.
99
uma oposio radical ao sistema fechado, mas antes a sua complementao com um novo
mtodo: o mtodo indutivo, reservado para aqueles grupos de casos com dificuldade de
resoluo pelas vias tradicionais do silogismo.
A grande questo que se coloca saber at que ponto o pensamento problemtico
pode ser introduzido no pensamento sistemtico, at ento dominante na dogmtica
jurdico-penal.
331
Embora esta questo no possa ser respondida de forma definitiva,
prope-se a utilizao do pensamento problemtico apenas em relao queles grupos de
casos resolvidos de forma insatisfatria pelo sistema, por gerar injustias latentes. Para
estes casos deve ser adotado o pensamento problemtico, na tentativa de inserir os topoi
resultantes deste processo dentro da dogmtica penal, alcanando, com isso, maior justia e
correo na deciso.
Seria possvel, na oportunidade, questionar-se acerca da utilidade da adoo do
sistema aberto, uma vez que, ao menos o princpio da insignificncia, utilizado como pano
de fundo do exemplo citado, j encontra acolhida na doutrina e na jurisprudncia
brasileiras.
Especialmente em relao aplicao deste princpio, tem-se que sua a utilizao a
partir de um sistema aberto seria mais frutfera ao Direito Penal brasileiro, pois permitiria o
correto agrupamento dos casos de acordo com determinadas caractersticas afins,
adotando-se respostas diferentes para cada um destes grupos, segundo as suas necessidades
especficas. Conhecidos os pressupostos e as consequncias de aplicao do princpio para
cada grupo, a sua concreo aos diversos casos prticos seria mais transparente e uniforme,
porque corretamente delimitada.
Mas, mesmo para alm do princpio da insignificncia, possvel adotar o sistema
aberto para outros grupos de casos, com o intuito de assumir uma postura mais inovadora.
Assim ocorre no seguinte exemplo: Tcio convida Mvia, sua ex-namorada, com a qual j
havia realizado vrios encontros amorosos, para com ela manter conjuno carnal,
combinando dia, hora e local para o encontro. Mvia, aceitando o convite, dirige-se ao
local combinado. No momento da prtica do ato, contudo, Mvia acaba discutindo com

331
100
Tcio, pedindo para sair do local. Neste momento, surpreendida por Tcio, que a
constrange violentamente prtica da conjuno carnal.
Em casos como este, partindo-se da ideia de que o crime de estupro protege a
liberdade sexual da mulher, e considerando que, ao menos num momento inicial, ela
manifestou o seu consentimento para a prtica do ato, permitindo a ingerncia de Tcio na
sua esfera individual de atuao, com a consequente leso do bem juridicamente protegido,
possvel, dentro de um sistema aberto, condenar Tcio pelo crime de estupro
332
, aplicando
a sua pena-base em patamar abaixo do mnimo legal, desde que as circunstncias judiciais,
constantes no art. 59 do CP
333
, lhe sejam favorveis. Isso ocorre especialmente em virtude
do consentimento inicialmente manifestado por Mvia, segundo a pauta poltico-criminal
de que o Estado deve considerar a contribuio da vtima para a verificao do resultado
danoso.
334
Estas so apenas proposies iniciais, que, portanto, necessitam de verificaes
posteriores, impossveis de serem realizadas ao longo deste trabalho. Destaque-se, contudo,
que elas so possveis graas insero, na dogmtica, dos valores trazidos pela poltica
criminal, responsvel por inserir o problema no sistema fechado, permitindo a sua abertura
resoluo de casos concretos.
Com esta concepo pretende-se chegar mais longe, combinando a necessria
considerao da poltica criminal com a segurana jurdica que proporciona a clareza de

332
Art. 213. Constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa: Pena recluso,
de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
333
Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente,
aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima,
estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I as penas
aplicveis dentre as cominadas; II a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III o
regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV a substituio da pena privativa de
liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.
334
O consentimento do ofendido um tema bastante amplo e debatido na doutrina. Sobre ele, vide:
ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em direito penal: contributo para a fundamentao
de um paradigma dualista. Coimbra: Coimbra, 1991. Vide tambm: LUCA, Heloiza Meroto de. O
consentimento do ofendido luz da teoria da imputao objetiva. Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, v. 100, p. 739-815. Na oportunidade, conceituou-se o consentimento do
ofendido como (p. 808): [...] a autorizao manifesta, pelo portador de bens jurdicos de elevada
importncia, para que outrem realize uma ingerncia nestes bens, em efetiva consonncia com o princpio
da dignidade da pessoa humana, apresentando por conseqncias a auto-responsabilidade da vtima e a
diminuio ou excluso da responsabilidade penal do agente.
101
seu sistema. Pretende-se acomodar a poltica criminal no sistema, sem fazer com que o
Direito Penal caia na arbitrariedade.
335
Neste sentido, ao analisar o sistema proposto por Claus Roxin, Marina Pinho
Coelho afirma:
Tudo o que foi acima exposto j deixa claro que o sistema sai fortalecido da
estrutura teleolgica do delito, e que priorizar o vetor finalidade do sistema (que
d abertura para a poltica criminal) no significa destituir seus principais
elementos de qualquer contedo que lhe foi oferecido. Muito mais do que isto,
significa a criao de um procedimento padro para que esse contedo possa ser
extrado do contexto e das circunstncias do fato, sem fugir do que lhe exigido
em um Estado democrtico de direito, com argumentao suficientemente farta e
convincente.
336
Com estas proposies, busca-se integrar ambos os tipos de pensamento em um
sistema penal, a fim de deixar penetrar a poltica criminal como critrio teleolgico, sem,
contudo, negligenciar a sistematizao necessria para a segurana jurdica.
3.2 A posio de domnio e de transcendncia da poltica criminal
J se conceituou a poltica criminal como a disciplina prtico-valorativa que, com
fundamento nos resultados obtidos pela criminologia, busca instrumentos para a preveno
da criminalidade, especialmente no momento de interpretao e de aplicao das normas
constitudas, atravs da insero de elementos axiolgicos na sistematizao da dogmtica
penal. As valoraes da poltica criminal so responsveis por determinar as valoraes do
prprio Direito Penal, pois indicam a forma e o fundamento de interveno penal.
Conforme enunciado no incio deste trabalho, no obstante a importncia da
influncia da poltica criminal em sua fase legislativa, ou seja, no momento de elaborao
das normas penais, na fase subsuntiva, de concreo da norma ao fato, que ela adquire
fundamental importncia, pois este o momento em que o magistrado e os demais

335
336
COELHO, Marina Pinho. Ensaio sobre a tipicidade penal objetiva em um sistema teleolgico-racional.
2006. 178 f. Tese (Doutorado em Direito) apresentada ao Departamento de Direito Penal, Medicina
Forense e Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo, 2006. p. 88.
102
aplicadores do direito conhecem o verdadeiro mbito de aplicao da norma penal. Em
outras palavras, no momento de aplicao da norma que se sabe para quais grupos de
casos ela ser vlida. Este , portanto, o momento em que se considera a poltica criminal
no seio da dogmtica penal.
Neste sentido, o estudo da evoluo das escolas penais at o finalismo evidenciou
que, por maior que tenha sido a evoluo da criminologia e, com ela, da poltica criminal, a
dogmtica penal era entendida como a barreira instransponvel do Direito Penal, pois o
prprio Direito Penal era tido como a Magna Carta do criminoso. A poltica criminal no
interferia no estudo da dogmtica, mantendo-se como uma disciplina apartada da anlise
dos elementos do crime. O sistema adotado era aquele fechado, impermevel a quaisquer
elementos que no as categorias ou postulados gerais prprios do Direito Penal, aqui
entendido como a dogmtica penal. Utilizava-se o mtodo lgico-formal da subsuno da
norma ao fato, no qual a premissa maior era a lei, a premissa menor era a conduta do
agente e o resultado da subsuno era a sano penal, sem espao para qualquer tipo de
valorao.
O incio da aproximao entre poltica criminal e dogmtica penal ocorreu com
Franz von Liszt, que propugnava um estudo bipolar do Direito Penal, perseguindo o
aperfeioamento de ambas as frentes. Sua doutrina demonstrava certa influncia da poltica
criminal na dogmtica, mas a ideia permaneceu embrionria, j que o autor no explicitou
como esta influncia poderia ocorrer. Apesar de todo o relevo que o autor concedia
poltica criminal no seio da cincia conjunta do Direito Penal, a dogmtica jurdico-penal
continuava a ocupar o primeiro lugar na hierarquia das cincias sociais, pois era a nica
competente para a explicitao sistemtica das normas jurdico-penais.
Para Franz von Liszt, a poltica criminal deveria estar limitada funo especfica
de revelar os caminhos da reforma penal, atuando exclusivamente na elaborao das
normas penais. Ela no detinha competncia para influenciar na compreenso,
sistematizao e, em definitivo, na aplicao destas normas.
337
Por esta via, o autor

337
DIAS, J orge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. v. 1. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. p. 21.
103
preferiu continuar com o pensamento positivista dominante, separando dogmtica penal e
poltica criminal em mbitos distintos e estanques.
338
A postura de Franz von Liszt no poderia ser diferente, se considerada a escola
qual ele se filiava. O positivismo no aceitava a introduo de elementos de valorao na
dogmtica penal, e a pauta de um sistema pela poltica criminal significava a insero de
forte valorao. Tratava-se de disciplinas diferentes, com objetos, mtodos e concluses
diversos. No havia espao para a inter-relao de conhecimentos.
Para a poltica criminal restava a funo de, uma vez baseada nos conhecimentos da
criminologia, dirigir recomendaes ao legislador e propor-lhe diretivas para as reformas
penais. Poltica criminal e criminologia no possuam incidncia direta sobre o Direito
Penal, podendo alcan-lo apenas dentro de certo ordenamento jurdico-positivo, j que
permaneciam subordinadas aos seus conceitos e ao seu sistema.
339
A discusso da poltica criminal dentro da dogmtica penal foi plenamente possvel
a partir do funcionalismo, o qual promoveu uma volta ao estrutural, ao sociolgico, atravs
do crescente xito das cincias sociais e da metodologia interacionista, com reflexos em
vrios campos do Direito Penal.
340
O desenvolvimento das cincias sociais, especialmente
da sociologia, permitiu a compreenso de que o jurdico e a sua dogmtica no so algo
diferente ou separado do sistema social, mas se apresentam como verdadeiros subsistemas
do sistema social.
341
Da mesma forma, a poltica criminal no simples cincia auxiliar do
Direito Penal e da sua dogmtica, mas uma cincia que atua apenas dentro dos limites que
lhe so assinados pelas normas jurdicas aprovadas no Parlamento.
342

338
Ao comparar o pensamento de Franz von Liszt com o de Claus Roxin, Santiago Mir Puig afirma que,
enquanto o primeiro considera a poltica criminal como fator externo dogmtica penal, o segundo a
coloca como limite interno, conferindo significado especfico a cada umdos elementos sistemticos do
crime. Cf. MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases..., cit, p. 264.
339
340
341
J orge de Figueiredo Dias afirma que: O sistema jurdico-penal constituindo embora um subsistema do
sistema jurdico como um todo, o qual constitui por sua vez um subsistema do sistema social possui de
todo o modo a sua teleologia prpria, a sua especfica ndole funcional e a sua racionalidade estratgica;
bem podendo afirmar-se que ele , nesta acepo e nesta medida, mais que um sistema autnomo, um
sistema autopoitico. Cf. DIAS, J orge de Figueiredo. op. cit., p. 29.
342
DIAS, J orge de Figueiredo. op. cit., p. 31.
104
A teoria das normas, tradicionalmente concebida como teoria da estrutura e
interpretao normativa, ou seja, da operao lgico-formal de subsuno, atualmente se
apresenta como o estudo da dinmica normativa, ou seja, do seu processo de concreo da
norma realidade, no marco dos sistemas sociais. Tambm na teoria da pena se verifica
uma evoluo at o real, ou seja, at o homem concreto. A pena vista no tanto como
consequncia jurdica de um passado, inserida na teoria das normas, mas sim como
controle social e pea mestra de uma poltica social que se volta ao futuro.
343
A poltica criminal ganha novos contornos, inserindo-se como critrio vetor da
dogmtica penal, no momento de interpretao e aplicao das normas penais. Claus Roxin
afirma que: A poltica criminal est num peculiar ponto mdio entre a cincia e a estrutura
social, entre a teoria e a prtica.
344
A poltica criminal uma estratgia social que se
desenvolve em meio a um sistema e est a seu servio. Passa, portanto, a ser percebida
como o norte de interpretao de todo o sistema de Direito Penal, contribuindo para a
valorao dos elementos do crime tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.
A valorao, sempre to cara dogmtica penal, possvel de forma eficiente e
segura, evitando-se quaisquer tipos de arbitrariedades. Do sistema fechado passa-se a um
sistema aberto.
345
Dele, exigem-se trs requisitos fundamentais, quais sejam, clareza e
ordenao conceitual, referncia realidade e orientao de acordo com fins poltico-
criminais.
346
Importantes so as palavras de Claus Roxin sobre a inter-relao entre estes dois
mbitos:

343
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. op. cit., p. 541. Na doutrina nacional, Miguel Reale j atentou para
o fato, o valor e a norma como as trs perspectivas dominantes do Direito. Para o autor, eles se encontram
em constante relao, de forma que a norma representa, para o jurista, uma integrao de fatos segundo
valores, ou seja, ela a expresso de valores que vo se concretizando na condicionalidade dos fatos
histrico-sociais. Cf. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 1975. v. 2. p. 448. Nesta
concepo, pode-se afirmar que a poltica criminal o instrumento responsvel por fornecer os valores
dominantes, os quais, refletidos na norma penal, vo se concretizando lentamente na sociedade, por meio
da aplicao da norma ao suporte ftico.
344
ROXIN, Claus. Poltica criminal y estructura..., cit., p. 9. Traduo livre nossa. Texto original: La poltica
criminal est en un peculiar punto medio entre la ciencia y la estructura social, entre la teora y la prctica.
345
Claus Roxin afirma que Una tal penetracin de la Poltica criminal en el mbito jurdico de la Ciencia del
Derecho penal no conduce tampoco a un abandono o a una relativizacin del pensamiento sistemtico,
cuyos frutos en la claridad y seguridad jurdica son irrenunciables; por el contrario, las relaciones internas
de un sector jurdido, que slo pueden radicar en lo normativo, son puestas de relieve ms claramente por
uno deducido de abstracciones o de axiomas. Cf. ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del derecho
penal. Barcelona: Bosch, 1972. p. 77-78.
346
Id. Poltica criminal y sistema..., cit., p. 39.
105
Direito penal e Poltica criminal: eles no formam, como se deduz de minhas
exposies, estes contrastes que tradicionalmente se apresentam em nossa
Cincia. O Direito penal antes a forma pela qual as finalidades poltico-
criminais se transformam em mdulos de vigncia jurdica. Quando se estrutura
a teoria do delito neste sentido teleolgico, desaparecem as objees que se
formulam contra a dogmtica abstrato-conceitual proveniente dos tempos
positivistas. Uma desvinculao entre construo dogmtica e exatido poltico-
criminal , desde o princpio, impossvel, e tambm perde seu sentido a volvel
tcnica de aproveitar-se da rivalidade entre o trabalho criminolgico e a
dogmtica jurdico-penal: pois o transformar os conhecimentos criminolgicos
em exigncias poltico-criminais e estas, por sua vez, em regras jurdicas de lege
lata ou ferenda, um processo, cujos estados concretos so igualmente
importantes e necessrios para o estabelecimento do socialmente justo.
347
Claus Roxin adota trs teses fundamentais no mbito da poltica criminal. A
primeira delas a de que a poltica criminal apresenta destaque frente doutrina e
criminologia, uma vez que a ela cabe definir os limites da punibilidade, e,
consequentemente, cunhar e determinar os conceitos bsicos da doutrina do fato punvel, a
partir das proposies poltico-criminais e da funo que por estas lhe assinalada no
sistema.
348
A segunda tese a de que a funo do Direito Penal , exclusivamente, a proteo
subsidiria de bens jurdicos, entendendo-os como os bens jurdico-penais, ou seja, aqueles
fundamentais vida comunitria e tambm ao livre desenvolvimento da pessoa, os quais
devem encontrar respaldo na diretriz constitucional, seja em matria de garantias
individuais, de direitos sociais ou de organizao poltica e econmica.
349
Por fim, a terceira tese a de que a aplicao das penas e das medidas de segurana
deve ser comandada exclusivamente por finalidades de preveno, especialmente de
preveno geral positiva ou de integrao, e de preveno especial positiva ou de

347
ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema..., cit., p. 77. Traduo livre nossa. Texto original: Derecho
penal y Poltica criminal: ellos no forman, como se deduce de mis exposiciones, esos contrastes que
tradicionalmente se presentam en nuestra Ciencia. El Derecho penal es ms bien la forma en la que las
finalidades poltico-criminales se transforman en mdulos de vigencia jurdica. Si se estructura la teora del
delito en este sentido teleolgicamente, desaparecern las objeciones que se formulan contra la dogmtica
abstracto-conceptual proveniente de los tiempos positivistas. Una desvinculacin entre construccin
dogmtica y exactitud politicocriminal es, desde un principio, imposible y tambin pierde su sentido el
voluble procedimiento de aprovecharse de la rivalidad entre la labor criminolgica y la dogmtica
juridicopenal: pues el transformar los conocimientos criminolgicos en exigencias politicocriminales y
stas, a su vez, en reglas jurdicas de lege lata o ferenda, es un proceso, cuyos estadios concretos son
igualmente importantes y necesarios para el establecimiento de lo socialmente justo.
348
Id. O direito penal entre a sociedade industrial e a sociedade do risco. Revista Brasileira de Cincias
Criminais. So Paulo, n. 33, v. 09, jan./mar. 2001. p. 41-42.
349
Ibid., p. 41-42.
106
socializao. A culpa, segundo a funo que lhe poltico-criminalmente determinada,
constitui apenas condio necessria de aplicao da pena e limite inultrapassvel de sua
medida.
350
Para Claus Roxin, a finalidade da pena a preveno positiva, nela entendida tanto
a preveno geral quanto a especial. E, quanto preveno geral, deve-se entend-la no
como preveno de intimidao negativa, mas como preveno de integrao positiva. Isso
significa que a principal finalidade da pena no deve ser evitar que autores em potencial
cometam crimes, mas restaurar a paz jurdica, proporcionando sociedade a confiana de
que as principais regras de convivncia humana podem reafirmar-se contra graves
perturbaes. Nesta perspectiva, o Direito Penal funciona como um fator de integrao
social.
351
Partindo-se da ideia de que a poltica criminal deve permear todos os elementos do
crime, inserindo-lhe pautas de valorao teleolgicas, Claus Roxin trata sobre cada
categoria do sistema penal.
352
Na tipicidade, o princpio do nullum crimen sine lege
adquire a expresso mxima da poltica criminal, vedando qualquer tipo de interpretao
extensiva dos tipos penais. A relao de causalidade, verificada empiricamente, deixa de
ser o nico critrio de imputao. Do critrio meramente descritivo passa-se quele
normativo: a atribuio de determinada conduta ou resultado ao agente depender muito
mais da adequao do fato norma do que de uma relao causal material, verificada
empiricamente.
353
Neste contexto, apresenta-se de fundamental importncia o risco proibido, critrio
de imputao criado pelo autor. Segundo ele, determinada conduta ser materialmente
tpica apenas quando incrementar o risco acima daquele permitido nas relaes sociais
normais. As aes que impliquem a manuteno ou a diminuio de riscos previamente

350
Ibid., p. 41-42.
351
ROXIN, Claus. Poltica criminal y estructura..., cit., p. 47. Neste sentido, J orge de Figueiredo Dias afirma
que uma construo que parte deste princpio garante, da melhor maneira possvel, a conformidade com o
modelo de Estado de Democrtico de Direito e com o seu mais alto valor, qual seja, a dignidade humana.
Cf. DIAS, J orge de Figueiredo. Resultados y problemas..., cit., p. 448.
352
Sergio Moccia defende que as trs funes poltico-criminais da tutela da liberdade, da soluo de
conflitos sociais e da finalidade de preveno, devem, juntas, nortear cada uma das categorias do crime.
Nisso difere de Roxin, para o qual a tipicidade deve ser pautada na tutela da liberdade, a antijuridicidade na
soluo de conflitos sociais e a culpabilidade ou responsabilidade na finalidade de preveno. Cf. MOCCIA,
Sergio. Funcin sistemtica..., cit., p. 73-98.
353
ROXIN, Claus. op. cit. p. 52-53.
107
existentes no podem ser consideradas pelo Direito Penal, pois no se elegem sequer
categoria da tipicidade.
354
Claus Roxin defende que a ideia do risco proibido, que fundamenta toda a teoria da
imputao objetiva, s possvel quando a tipicidade interpretada segundo critrios
poltico-criminais. Se a tarefa do Direito Penal evitar riscos para o indivduo e para a
sociedade moderna, o risco ser proibido ou permitido levando-se em considerao a
significao social do comportamento.
355
Para o autor, tambm o mbito de proteo do tipo encontra-se pautado por critrios
poltico-criminais. Quem atua dentro do risco permitido e cujo comportamento no
abarcado pelo mbito de proteo do tipo penal tambm no pode ser imputado. O limite
de imputao atravs do mbito de proteo do tipo ocorre, sobretudo, nos casos de
autocolocao em perigo dolosa, na colocao em perigo mediante o consentimento da
vtima e na ordenao no mbito de responsabilidade do outro.
356
Claus Roxin afirma que a antijuridicidade deve ser guiada por um nmero limitado
de princpios poltico-criminais ordenadores, j que as mudanas sociais penetram na teoria
do delito por meio das causas de justificao. Ao contrrio do que ocorre no tipo penal,
defende que, na antijuridicidade, no se pode trabalhar com a mera subsuno do fato a
descries fixadas conceitualmente. As normas impem somente critrios de condutas,
com fundamentos em determinados princpios. Desta interao entre matria jurdica e
critrio de conduta resultam solues jurdicas, classificadas de acordo com determinados
grupos de casos, proporcionando a unio entre a justia trazida pela poltica criminal e a
segurana jurdica.
357
Em seu aspecto poltico-criminal, o autor afirma que o injusto assume trs funes
distintas: a) soluciona conflitos de interesses que derivam da interao social; b) serve
como pressuposto fundamental para todas as medidas de segurana, pois nos casos de sua

354
Ibid., p. 52-53.
355
ROXIN, Claus. La evolucin..., cit., p. 45.
356
Ibid., p. 62-63.
357
Ibid., p. 55-56.
108
aplicao o agente apresenta a sua culpabilidade ausente ou reduzida; e c) entrelaa o
Direito Penal com todo o ordenamento jurdico e integra a suas principais valoraes.
358
Por fim, Claus Roxin ressalta que tambm a culpabilidade deve ser guiada pela
poltica criminal. Considerando que a funo da pena a preveno do crime, a
culpabilidade deve assentar suas bases na ideia de preveno geral e de preveno
especial
359
. A retribuio substituda pela finalidade preventiva. Fala-se em
responsabilidade, a qual deve conter a culpabilidade, que a capacidade de observncia e
de orientao conforme a lei, e a preveno, seja ela especial ou geral.
360
Para Claus Roxin, a culpabilidade o fundamento e tambm o limite da preveno,
e vice-versa: O autor afirma que: Em uma tal concepo, preveno e culpabilidade esto
numa relao recproca de delimitao.
361
A responsabilidade no pode ser guiada apenas
por critrios preventivos, pois, caso contrrio, transformaria o agente em mero instrumento
do Estado. Portanto, por mais que determinada conduta necessite ser evitada no seio social,
o agente deve ser punido apenas se, no momento da ao, possua a capacidade para
entender a proibio e orientar-se de acordo com ela.
Da mesma forma, afirma que a responsabilidade tambm no pode ser conduzida
somente pela culpabilidade, em virtude do vetor poltico-criminal da preveno. De nada
adianta o agente ser culpvel, se a punio no for necessria nem para fins de preveno
geral, nem de preveno especial. O Direito Penal s pode intervir quando trouxer
benefcios para a estrutura social. Caso isso no ocorra, a conduta ser tpica e antijurdica,
mas o agente no pode ser responsabilizado.
362
Da a importncia da poltica criminal na elaborao da dogmtica penal, como
critrio de sistematizao e de interpretao dos elementos do crime. A contribuio mais

358
Id. Derecho penal..., cit., p. 219-222.
359
Id. Poltica criminal y estructura..., cit., p. 46.
360
Claus Roxin afirma que: El mejor camino para el apoyo de una concepcin de culpabilidad, que
proclame el tener que responder por la propria disposicin de ser, es certamente aquella que renuncia a la
retribucin y al reproche moral contra el autor, limita el derecho penal a fines preventivos y la culpabilidad
la entiende ms en el sentido de una responsabilidad social.Cf. ROXIN, Claus. Poltica criminal y
estructura..., cit., p. 130.
361
Ibid., p. 48. Traduo livre nossa. Texto original: En una tal concepcin prevencin y culpabilidad estn
en una relacin recproca de delimitacin.
362
Id. La evolucin..., cit., p. 49-50.
109
importante de Claus Roxin a possibilidade da insero de valores no sistema, atravs da
utilizao de um sistema aberto, permeado por outras disciplinas que no a jurdica, bem
como a resoluo dos casos de acordo com um pensamento no apenas sistemtico, mas
tambm problemtico, fundamentado na criao dos topoi, a partir da resoluo de grupos
de casos concretos.
Laura Ziga Rodrguez tambm defende a integrao da poltica criminal na
dogmtica penal. Para ela, o objeto da dogmtica no apenas o direito positivo, mas
tambm as propostas de reforma deste prprio sistema, das normas positivadas e dos
programas poltico-criminais que so coordenados com a soluo penal. Esta constante
retro-alimentao entre poltica criminal e dogmtica penal s possvel em um mtodo
funcionalista-teleolgico, pois ele comporta a extenso de seu objeto, envolvendo tanto o
direito positivo (diretamente) quanto um programa do fim (indiretamente),
proporcionando interpretaes de lege lata e de lege ferenda, bem como a realizao de
reformas penais com fundamento nos princpios e valores constitucionais.
363
Antonio Lus Chaves Camargo compartilha deste mesmo entendimento. Para ele,
dogmtica penal e poltica criminal devem caminhar unidas para reafirmar os valores
vigentes, com fundamento nas garantias individuais. Isso deve ser feito no apenas na
escolha dos instrumentos para prevenir a criminalidade, mas tambm para a elaborao das
normas futuras. Defende ainda que a superao do sistema fechado e do positivismo
neokantiano foi a consequncia mais marcante dogmtica penal e poltica criminal, pois
fez surgir a necessidade da busca de novos fundamentos (aliados a uma viso poltico-
criminal) tanto para o sistema das normas penais quanto para a fundamentao das
penas.
364
Santiago Mir Puig igualmente afirma ser de fundamental importncia a unio da
poltica criminal com a dogmtica penal, a fim de criar uma chamada dogmtica realista.
Para ele, necessria a introduo de elementos valorativos no Direito Penal, o que pode
ser feito apenas a partir da contemplao das necessidades sociais. Os valores que inspiram
o direito positivo e a dogmtica penal devem deixar de ser puramente intuitivos, buscando
apoio na investigao do crime como fenmeno emprico, individual e social. Isso

363
364
CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Sistema de penas..., cit., p. 168-169.
110
possvel de uma melhor forma na perspectiva funcionalista, pois, nela, a norma
considerada como o objeto de regulao de processos sociais, cumprindo, portanto, uma
determinada funo social.
365
Antonio Garca-Pablos de Molina afirma que as crticas que se dirigem contra a
dogmtica, a fim de propor a sua substituio por outras alternativas, ocorrem apenas
quando se concebe a dogmtica no sentido do positivismo jurdico, marcada pelo sistema
fechado. Estas crticas no valem para uma dogmtica crtica, global, valorativa, a qual
sirva de causa para fazer penetrar no sistema de Direito Penal e, consequentemente, no
momento posterior da interpretao e aplicao da norma jurdica, as oportunas valoraes
derivadas da poltica criminal de base criminolgica e interdisciplinar. Para ele,
necessria uma verdadeira ruptura das barreiras da cincia do Direito sobre as necessidades
da realidade social, processo a ser realizado por uma poltica criminal crtica, construda
sobre as bases criminolgicas. Em outros termos, necessria uma verdadeira sntese entre
dogmtica e poltica criminal.
366
Antonio Garca-Pablos de Molina ainda ressalta a necessidade de construir uma
poltica criminal sobre bases criminolgicas, pois necessrio conhecer o delito para que
se lute de forma eficaz contra ele. Da a importncia da influncia da moderna poltica
criminal, uma vez que ela deve conhecer as causas do crime e estar em condies de obter
e formular generalizaes sobre a estrutura, conexes internas e causas do fenmeno
criminal.
367
O autor resume o seu pensamento sobre a questo da seguinte forma:
O Direito Penal, desde logo, deve ser a forma na qual as finalidades poltico-
criminais se convertem em mdulos de vigncia jurdica. [...] Eu no me refiro
aqui poltica criminal racionalista no sentido clssico, como conjunto de
postulados valorativos ditados pela razo para orientao do legislador penal;

365
366
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal..., cit., p. 534 - 536. O autor defende que a poltica
criminal deve penetrar nas categorias do sistema principalmente no momento de elaborao das normas
de lege lata , pois acredita no ser suficiente que se opere mediante meras correes valorativas no
posterior e j tardio
366
momento da aplicao da lei de lege ferenda. No obstante, de encontro ao
posicionamento do autor, acredita-se que a atuao da poltica criminal em sua fase legislativa no pode
obscurecer a enorme importncia na fase subsuntiva, correspondente ao momento de interpretao e
aplicao da norma penal ao caso concreto. na fase subsuntiva que a poltica criminal poder efetivar-se,
comunicando-se com a sociedade, por meio dos grupos de casos concretos.
367
Ibid., p. 537.
111
nem ao seu modelo positivista, ao estilo de V. Liszt, respeitoso sempre do
sistema e para quem o Direito Penal era um mero instrumento de ordenao das
liberdades e defesa delas frente ao Leviathan; eu falo, antes, de uma poltica
criminal de base criminolgica, que se compromete na contemplao dos
prprios fundamentos axiolgicos do sistema; que atua como poderoso
instrumento de mudana e de conformao social, e que desloca o centro de
gravidade, da pena e de pensamentos jurisdicionais e policiais ao campo da
preveno e de controles sociais. E penso, tambm, em uma dogmtica criadora,
no mera reproduo do Direito positivo, sim em vigorosa instncia crtica nos
trs momentos cruciais de busca, interpretao e aplicao da norma.
368
J orge de Figueiredo Dias afirma que o aparelho conceitual da dogmtica jurdico-
penal deve ser determinado a partir de proposies poltico-criminais, de forma que cabe
poltica criminal definir as fronteiras da punibilidade, surgindo, portanto, como cincia
transpositiva, transdogmtica e trans-sistemtica em face de qualquer Direito Penal
positivo. A funo ltima da poltica criminal consiste em servir de padro crtico tanto do
direito constitudo como daquele a constituir, especialmente no tocante aos seus limites e a
sua legitimao. A poltica criminal oferece o critrio decisivo de determinao dos limites
da punibilidade, constituindo a pedra angular de todo o discurso legal-social da
criminalizao e da descriminalizao.
369
J orge de Figueiredo Dias traa algumas importantes consequncias da posio de
domnio e de transcendncia da poltica criminal sobre a dogmtica penal. A primeira delas
a de que as categorias e os conceitos bsicos da dogmtica jurdico-penal devem ser no
apenas penetrados ou influenciados por consideraes poltico-criminais, como ocorria
com Franz von Liszt, mas sim determinados e cunhados a partir destas proposies, bem
como da funo que a elas determinada no sistema. A segunda a de que a poltica
criminal se torna competente para definir os limites da punibilidade em ltimo termo. Isso
significa que todas as categorias e todos os conceitos da dogmtica jurdico-penal devem

368
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal..., cit., p. 537. Traduo livre nossa. Texto original:
El Derecho Penal, desde luego, ha de ser la forma en que las finalidades poltico-criminales se conviertan
en mdulos de vigencia jurdica. [...] Yo no me refiero aqu a la poltica criminal racionalista en el sentido
clsico, como conjunto de postulados valorativos dictados por la razn para gua del legislador penal; ni a
su modelo positivista, al estilo de V. Liszt, respetuoso siempre del sistema y para quien el Derecho Penal
era un mero instrumento de ordenacin de las libertades y defensa de stas frente al Leviathan; yo hablo,
antes bien, de una poltica criminal de base criminolgica, que se compromete en la contemplacin de los
proprios fundamentos axiolgicos del sistema; que acta como poderoso instrumento de cambio y de
conformacin social; y que desplaza el centro de gravedad, de la pena y de planteamientos
jurisdiccionales y policiales al campo de la prevencin y de los controlos sociales. Y pienso, tambin, en
una dogmtica creadora, no mera reproduccin del Derecho positivo, sino vigorosa instancia crtica en los
tres momentos cruciales de bsqueda, interpretacin y aplicacon de la norma.
369
112
se apresentar funcionalmente determinados pelas finalidades eleitas pela poltica criminal.
Dogmtica penal e poltica criminal devem formar uma verdadeira unidade funcional.
370
O autor portugus ressalta que esta concepo no pretende tornar a dogmtica
penal uma cincia interdisciplinar, pois isso no se adequaria nem teleologia e nem
funcionalidade prprias da dogmtica jurdico-penal. A dogmtica e deve permanecer
como aplicao do direito, dotada dos seus pressupostos metodolgicos especficos e
comandada pelas suas finalidades prtico-normativa autnomas.
371
Da a importncia da poltica criminal na elaborao da dogmtica penal, como
critrio de sistematizao e de interpretao dos elementos do crime. A sua contribuio
mais importante a possibilidade da insero de valores no sistema, atravs da utilizao
de um sistema aberto, permeado por outras disciplinas que no a jurdica, bem como a
resoluo dos casos de acordo com um pensamento no apenas sistemtico, mas tambm
problemtico, fundamentado na criao dos topoi, a partir da resoluo de grupos de casos
concretos.
Cabe, portanto, poltica criminal, transcender dogmtica penal, influindo
diretamente em sua sistematizao por meio do fornecimento de vetores valorativos, com
reflexos diretos na interpretao e consequente aplicao da norma penal ao caso concreto.
Isso permite maior concreo da norma ao fato, contribuindo para a efetividade das leis
penais.

370
DIAS, J orge de Figueiredo. Questes fundamentais..., cit., p. 41-42. O autor afirma o seguinte: A
concepo aqui exposta quer significar, simples e precisamente, que a extenso, o sentido e a aplicao do
direito penal ficam em ltima anlise dependentes da teleologia, das valoraes e das proposies poltico-
criminais inerentes ao sistema. Nesta acepo se pode concluir que o problema, tal como deve ser hoje
solucionado, das relaes entre poltica criminal e dogmtica jurdico-penal no , como muito
certeiramente assinalou Zipf, o da introduo de ummbito no outro, mas uma questo de optimizao da
colaborao entre ambos; e que por isso, melhor do que uma unidade sistemtica, como pretende Claus
Roxin, ser falar de uma unidade cooperativa ou de uma unidade funcional entre as duas disciplinas. Cf.
DIAS, J orge de Figueiredo. Direito penal: parte geral..., cit., p. 35-36.
371
Ibid., p. 22-23.
113
3.3 Anlise de algumas crticas doutrinrias
No so poucas as crticas tecidas pela doutrina posio de domnio e
transcendncia da poltica criminal sobre a dogmtica penal. A principal delas diz respeito
retirada da segurana jurdica da aplicao do sistema. Neste sentido, a insero de
elementos valorativos na dogmtica penal possibilitaria o arbtrio estatal, uma vez que a
poltica criminal poderia abrigar diversas orientaes, indo desde o respeito s garantias
individuais tpicas do Estado Democrtico de Direito at a fundamentao de regimes
totalitrios, em completo desrespeito dignidade humana. A opo por uma ou por outra
poltica criminal no poderia ser dotada de validade cientfica.
Srgio Salomo Shecaira posiciona-se dentre os crticos. Afirma ser contra a
insero de elementos valorativos, cunhados pela poltica criminal, no mbito da
dogmtica penal. Na viso do autor, a criminologia, a poltica criminal e a dogmtica
jurdico-penal so mbitos autnomos, ligados em virtude do processo de realizao da
J ustia penal em uma unidade teolgico-funcional, de forma que quaisquer movimentos
que atentem contra as garantias individuais devem ser afastados. Sua maior preocupao
reside em assegurar o Estado Democrtico de Direito, o qual deve ser limitado por
proibies que garantam ao indivduo a inviolabilidade de direitos pr-polticos, tais como
as garantias individuais. Neste sentido, os princpios do Estado Democrtico de Direito
devem apontar para programas de descriminalizao e reduo da interveno punitiva
estatal.
372
Para que se evite a adoo, pelo Estado, de polticas criminais de cunho totalitrio,
em frontal desrespeito s garantias individuais, defende-se, na oportunidade, ao encontro
do pensamento de Claus Roxin, uma poltica criminal a servio da limitao do ius
puniendi do Estado e da proteo das garantias individuais, ou seja, o respeito ao Estado
Democrtico de Direito. As garantias individuais no podem ser esquecidas para a

372
SHECAIRA, Srgio Salomo. Pena e poltica criminal..., cit., p. 321-334.
114
represso e preveno do crime.
373
Isso feito exatamente para evitar que posturas
totalitrias restem legitimadas pela chamada poltica criminal do Estado.
Entende-se, com Claus Roxin, que a funo primordial do Direito Penal converter
os postulados e fundamentos do Estado Democrtico de Direito, assegurados em suas
respectivas constituies, na base de deciso para uma vastido de problemas jurdicos
individuais, a partir dos princpios fundamentais da poltica criminal, inserindo-os no
contexto sistemtico da dogmtica penal.
374
Neste sentido, as garantias individuais, especialmente aquelas positivadas no art. 5
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
375
devem servir de norte para a
sistematizao do Direito Penal, e para a interpretao de cada um de seus elementos
dogmticos. Some-se a isso o fato de que, para Claus Roxin: o desenvolvimento dos
princpios poltico-criminais no pode se separar dos critrios legislativos.
376
Se, por um lado, a poltica criminal extra-sistemtica em relao ao Direito Penal,
por outro lado ela intra-sistemtica em relao concepo do Estado. Em outras
palavras, ela deve ser imanente ao prprio sistema jurdico-constitucional. As finalidades e
as proposies poltico-criminais devem ser procuradas e estabelecidas no interior do
quadro de valores e de interesses que integram o consenso comunitrio mediado e
positivado pela Constituio do Estado.
377
A proposta fundamental de Claus Roxin de colocar a dogmtica jurdico-penal a
servio da poltica criminal adquire, portanto, uma notvel solidez, pois abre as portas
possibilidade de uma fundamentao jurdico-constitucional de todo o conjunto.
378

373
Ziga Rodrguez coloca os princpios da legalidade, proporcionalidade, subsidiariedade, culpabilidade e
lesividade como limites da poltica criminal. Cf. ZIGA RODRGUEZ, Laura. Poltica criminal..., cit., p.
155.
374
ROXIN, Claus. Contestacin. In: SILVA SNCHEZ, J ess-Maria (ed). Poltica criminal..., cit.,. p. 38.
375
Chaves Camargo tambm destaca o art. 1 da nossa Magna Carta, relativo aos fundamentos do Estado
Democrtico de Direito brasileiro, quais sejam, a soberania, a cidadania, a dignidade humana, os valores do
trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico. Cf. CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Bases do direito
penal..., cit., p. 88.
376
ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema..., cit., p. 65-66. Traduo livre nossa. Texto original: el
desarrollo de los principios politicocriminales no se puede separar de los critrios legislativos.
377
378
MIR PUIG, Santiago. Laudatio. In: SILVA SNCHEZ, J ess-Maria (ed.). Poltica criminal y nuevo derecho
penal: libro homenaje a Claus Roxin. Barcelona: J os Mara Bosch, 1997. p. 33.
115
Esta poltica criminal coloca como objetivo do Direito Penal a criao de um
sistema de regras que facilite aos cidados uma convivncia protegida e o livre
desenvolvimento da personalidade. Isso significa que devem ser suprimidas as privaes
de liberdade que no sejam uma condio indispensvel para a coexistncia pacfica dos
indivduos. O Direito Penal poder ser empregado apenas quando a paz social no puder
ser restabelecida com medidas menos incisivas, por se tratar do meio de reao jurdica
mais severo. Dever, portanto, continuar com o seu carter subsidirio.
379
Outra crtica que se faz em relao concepo poltico-criminal da dogmtica
penal diz respeito a sua indeterminao. Sobre ela, Claus Roxin afirma que o intrprete no
pode impor a sua prpria poltica criminal quela que se encontra presente no direito
vigente. Sua tarefa primordial a de trazer as intenes poltico-criminais do legislador, a
serem extradas do prprio ordenamento jurdico, principalmente do Cdigo Penal, e
aproveit-las no trabalho interpretativo.
380
Embora deva ser refletida, entende-se que esta crtica no apresenta fora suficiente
para suplantar a ideia da insero de elementos da poltica criminal na dogmtica penal,
uma vez que o respeito s garantias individuais continuam a ser o norte do Direito Penal.
Estas proposies devem apenas servir para cautela, por parte do juiz e dos aplicadores do
direito, na apreenso dos valores poltico-criminais constantes na norma, e no para
rechaar todo o sistema teleolgico-funcional com base na orientao poltico-criminal.
Portanto, no obstante a pertinncia dos questionamentos realizados, os quais
inclusive podem contribuir para o aperfeioamento da matria, tem-se que eles so
respondidos de forma suficiente pela doutrina, de modo a no constituir maiores entraves
adoo da poltica criminal como critrio de valorao da dogmtica penal, no momento da
interpretao e concreo das leis penais ao caso concreto.

379
ROXIN, Claus. Contestacin. In: SILVA SNCHEZ, J ess-Maria (ed). Poltica criminal..., cit., p. 37.
380
Id. Estudos de direito penal..., cit., p. 64.
116
3.4 As garantias individuais como limites influncia da poltica criminal sobre a
dogmtica penal
J se afirmou, com Claus Roxin, que a funo primordial do Direito Penal
converter os postulados do Estado Democrtico de Direito em fundamentos para a deciso
das questes jurdicas concretas, o que deve ser feito por meio da insero dos vetores de
orientao da poltica criminal no contexto sistemtico da dogmtica penal.
381
Isso
significa que, no obstante a importncia da poltica criminal, ela no pode influir de forma
desarmnica ou excessiva na elaborao da dogmtica penal, encontrando seus limites nas
garantias individuais que compem o Estado Democrtico de Direito. Estas garantias
funcionam como freios da fora exercida pela poltica criminal sobre o intrprete da
norma, garantindo a harmonia e coerncia do sistema dogmtico.
382
J uan Ignacio Pia Rochefort assinala que as garantias individuais so formas
institucionalizadas das expectativas sociais dirigidas ao sistema jurdico-penal, de modo
que o seu desrespeito significa a perda de legitimidade do prprio Direito Penal para a
resoluo dos conflitos sociais. Em sua viso, a finalidade preventiva da pena no pode ser
alcanada sem mais pelo funcionalismo. Ela poder ser por ele recepcionada apenas se
contiver, em seu mago, o respeito a estas garantias.
383
Da a importncia de se traar alguns limites fundamentais influncia da poltica
criminal no momento da interpretao e consequente aplicao das normas penais ao caso

381
ROXIN, Claus. Contestacin. In: SILVA SNCHEZ, J ess-Maria (ed). Poltica Criminal..., cit.,. p. 38.
382
No mesmo sentido manifesta-se Antonio Luis Chaves Camargo, ao afirmar que: O direito penal, na
sociedade contempornea, deve ter seus fins claramente fixados para legitimar-se diante do srio problema
da criminalidade difusa que atinge todas as pessoas, indiscriminadamente, causando at um desajuste
organizacional na sociedade. Os limites desta interveno se encontram nos direitos humanos, que
decorrem, como explicitado, da dignidade humana, fundamento do Estado Democrtico de Direito. Cf.
CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Direitos humanos e direito penal: limites da interveno estatal no
Estado Democrtico de Direito. In: SHECAIRA, Srgio Salomo (Org.). Estudos criminais em homenagem a
Evandro Lins e Silva (Criminalista do Sculo). So Paulo: Mtodo, 2001. p. 80.
383
PIA ROCHEFORT, J uan Ignacio. Algunas consideraciones acerca de la (auto) legitimacin..., cit., p. 256-
265. Neste sentido (p. 293): De este modo, las estructuras de legitimidad otorgan coherencia a las
operaciones del sistema y as, ante diversas comunicaciones subsumibles bajo un mismo cdigo, el sistema
no requiere preguntarse por la conveniencia o no de una determinada seleccin, sino simplemente enlaza
con una respuesta predefinida. Esa pre-definicin es precisamente la que la dota de legitimidad, pues en
ella confluyen todas las expectativas comprometidas, tal como el sistema lo ha establecido con antelacin.
Cuando estas estructuras operan, el sistema se orienta a cabalidad al cumplimiento de su funcin y se
reducen al mximo las antinomias entre garanta y prevencin. De hecho, las garantas de las personas son
la prevencin respecto de la operacin del sistema.
117
concreto, pois esta atividade gera importantes reflexos na sistematizao e composio da
dogmtica penal, objeto deste trabalho.
Maringela Gama de Magalhes Gomes afirma que a aplicao do direito por meio
de princpios permite a valorizao do caso concreto, uma vez que abre mo de
determinada parcela de rigor, generalidade e abstrao, a fim de se transformar num direito
do caso concreto:
Com isso, possvel observar que a interpretao do direito por meio de
princpios apresenta uma conseqncia paradoxal: aquilo que era extremamente
abstrato a ponto de no conter uma descrio legal de comportamento, necessita,
para que gere efeitos no ordenamento, de seu encontro direto com o fato da vida,
que desta forma substitui a descrio legal ausente.
384
Este paradoxo extremamente frutfero atuao da poltica criminal no momento
de interpretao da norma e consequente aplicao ao caso concreto. Como as garantias
individuais apresentam um contedo axiolgico de cunho altamente abstrato, elas aceitam
um grande leque de valores trazidos pela poltica criminal, permitindo a adoo desta ou
daquela poltica pelo aplicador do Direito, de acordo com as orientaes trazidas pelo
Estado. Entretanto, se considerados em relao ao caso concreto, estes princpios e estas
garantias so capazes de excluir aqueles posicionamentos poltico-criminais que afrontam
os seus postulados.
As garantias individuais so, portanto, adequadas para a limitao da poltica
criminal adotada pelo Estado no apenas na fase de elaborao legislativa, mas
especialmente no momento de concreo destas normas ao caso concreto. Por no serem
fechadas e estritamente determinadas como ocorre com as normas inferiores elas
permitem o grande contedo valorativo trazido pela poltica criminal. Por outro lado, por
se apresentarem com hierarquia superior seja ela formal ou substancial so capazes de
limitar a carga valorativa trazida pela poltica criminal, permitindo apenas as valoraes
que sejam compatveis com os seus ditames.
O respeito s garantias individuais fundamental no apenas na fase de elaborao
legislativa, mas especialmente naquela de aplicao da lei penal ao caso concreto, j que,

384
GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade no direito penal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003. p. 57.
118
tambm neste segundo momento, a orientao poltico-criminal adotada pelo Estado
influencia sobremaneira o aplicador do Direito. A interpretao da norma com vistas ao
quadro valorativo atribudo pela poltica criminal deve passar pelo crivo da
constitucionalidade da medida, para que possa integrar as categorias ou elementos do
crime e, desta forma, compor o sistema dogmtico-penal.
Dentre as inmeras garantias individuais que fundamentam o Estado Democrtico
de Direito, servindo de limite para a influncia da poltica criminal no mbito da dogmtica
penal, h que se destacar, inicialmente, a dignidade humana, uma vez que, nos dizeres de
Antonio Luis Chaves Camargo, ela a fonte de todos os direitos humanos, pois exerce a
funo de base destes direitos, servindo de conexo entre o ser e seu agir social.
385
A dignidade humana encontra-se expressamente prevista no art. 1, inciso III, da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil
386
, e foi eleita como um dos fundamentos
do nosso Estado Democrtico de Direito, orientando a elaborao das demais garantias
individuais. Representa o prprio ser que, entendido como pessoa dotada de competncia
comunicativa, integrante, portanto, de determinado grupo social, merece o respeito no
apenas dos demais integrantes, como do prprio Estado, independentemente de qualquer
atributo de ordem pessoal.
387
No Estado Democrtico de Direito, a dignidade humana concretiza-se por meio das
relaes sociais, atravs do mbito de interferncia que cada um permite ao outro, desde

385
CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Direitos humanos e direito penal..., cit., p. 74. Neste sentido,
Maringela Gama de Magalhes Gomes afirma que: A concepo substancial que conferida ao Estado
Democrtico de Direito, expresso na Constituio brasileira, implica que a sua poltica criminal, que tem
como fundamentos a liberdade e a dignidade humana, no pode consider-las a ponto de converter as
pessoas em meros instrumentos ou sujeitos de tutela. O ponto de partida , pois, a relao livre destas com
o sistema, sendo este composto por um Estado a servio do indivduo e voltado para a sua felicidade, a
pessoa reconhecida como ente autnomo e sujeito de direitos e garantias. Pode-se dizer, com isto, que o
programa poltico criminal deve estar dirigido a propiciar o mximo de liberdade para os indivduos. Cf.
GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade..., cit., p. 57. Pode-se,
contudo afirmar, dentro de uma viso teleolgica do Direito Penal, mas sem se esquecer do respeito s
garantias individuais, que o programa poltico criminal deve estar dirigido a propiciar os fins polticos
perseguidos pelo Estado, desde que os instrumentos utilizados para tanto propiciem o mximo de
liberdade possvel aos indivduos, respeitado sempre o contedo mnimo exigido para a manuteno do
Estado Democrtico de Direito.
386
Embora o texto constitucional se refira expresso dignidade da pessoa humana, adota-se, na linha de
J anana Conceio Paschoal e tambm de Antonio Lus Chaves Camargo, a expresso dignidade
humana para designar esta garantia, uma vez que a expresso constitucional apresenta-se redundante. Cf.
CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Direitos humanos e direito penal..., cit., p. 74.
387
Ibid., p. 74.
119
que respeitadas as normas ticas de comportamento. Ela exclui a viso paternalista do ser,
como integrante de um grupo, para transform-la numa considerao racional concreta de
cada um no desenvolvimento social, segundo a competncia comunicativa e valorativa de
seu prprio grupo.
388
Antonio Luis Chaves Camargo afirma que, entendida em seu agir comunicativo, a
pessoa deve ser considerada como verdadeiro reflexo de seu mundo vivido, com a
consequente necessidade de uma tica plural. Esta tica deve ser reconhecida no momento
da concretizao das garantias individuais e, por meio de um consenso racional,
possibilitar a legitimao normativa, especialmente aquela referente ao Direito Penal. As
garantias individuais devem ser interpretadas de acordo com a valorao que cada grupo
social lhe atribui, tornando-se positivas para todos os membros deste mesmo grupo,
respeitada, contudo, a valorao da minoria.
389
Helena Regina Lobo da Costa afirma que, no Direito Penal, a dignidade humana
adquire ainda maior relevncia, pois o Direito Penal o ramo do Direito com maior
ingerncia sobre as garantias individuais. Isso faz com que o Direito Penal seja o meio
mais poderoso para a tutela desta dignidade e, contraditoriamente, tambm a maior ameaa
a ela.
390
Para a autora, a dignidade humana pode incidir no Direito Penal como fundamento
jurdico, como postulado normativo e como princpio. Como fundamento jurdico, a
dignidade humana postula que o Direito Penal deve ter como centro de preocupao a
pessoa e sua dignidade, as quais devem permear todos os seus mbitos, preenchendo-os de
contedo material. A dignidade humana indica, desta forma, alguns dos critrios para o
estabelecimento dos fins tutelveis pelo Direito Penal, bem como dos meios que ele pode
empregar para chegar aos fins. Como postulado normativo, a dignidade humana constitui o
critrio material de interpretao das normas penais, sejam elas materiais ou processuais.
Por fim, como princpio aplicvel ao Direito Penal, a dignidade humana determina,
diretamente, a adoo de certos comportamentos e princpios de maior concretude que

388
CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Direitos humanos..., cit., p. 74.
389
Ibid., p. 74.
390
COSTA, Helena Regina Lobo da. A dignidade humana: teorias de preveno geral positiva. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008. p. 59.
120
operacionalizam a sua aplicao, os quais se mostram essenciais para a caracterizao de
um Direito Penal adequado ao Estado Democrtico de Direito.
391
Laura Ziga Rodrguez elege a humanidade como princpio reitor da prpria
poltica criminal, que deve ter por objetivo final o respeito s garantias individuais. Isso
feito para evitar que a poltica criminal seja orientada exclusivamente conforme os
interesses do Estado, numa concepo autoritria de governo. A opo pelo respeito ao
contedo essencial das garantias individuais centradas na dignidade humana impe carter
a toda a poltica criminal, pois deslegitima a adoo de instrumentos penais que, embora
idneos, oportunos e necessrios, desrespeitem o valor da dignidade humana.
392
Polticas criminais que, em sua finalidade preventiva, consideram determinadas
pessoas como inimigos
393
da sociedade ou do Estado, ou ainda como objetos ou
coisas, destituindo-as de sua dignidade, no podem ser admitidas pelo intrprete da
norma penal, sob pena de colocar em risco o prprio Estado Democrtico de Direito. O ser
humano, pelo simples fato de nascer como tal, dotado de garantias que no podem ser
destitudas por finalidades poltico-criminais de preveno seja ela positiva ou negativa,
geral ou individual ou de manuteno da ordem ou da paz da sociedade. Nada obsta que
o Estado eleja tais finalidades como nortes valorativos para o trabalho do Direito Penal
nele includa a dogmtica penal. Basta que o faa sempre em respeito dignidade humana,
fonte geradora de todas as demais garantias individuais.
A busca pelo respeito dignidade humana especialmente relevante na atual
sociedade, marcada pelo tecnicismo e pelo dinamismo das relaes sociais, bem como pela
segregao social. Neste processo, a pessoa passa a ser vista como um nmero, sem rosto,
sem contrastes. O prprio Estado Democrtico de Direito, composto pela busca substancial
das garantias individuais, visto como um mecanismo de privilgio das classes mais altas
sobre as mais baixas, pois estas ltimas geralmente no tm acesso aos instrumentos de
promoo da J ustia, a qual permanece reservada queles que por ela podem pagar. Tudo
isso contribui para que a dignidade humana passe ao largo destas relaes, uma vez que as

391
COSTA, Helena Regina Lobo da. A dignidade humana..., cit., p. 59-67. Dentre estes princpios, a autora
destaca o da culpabilidade e o da humanidade das penas.
392
393
Cf. J AKOBS, Gnther; CANCIO MELI, Manuel. Derecho penal del enemigo. Buenos Aires: Hammurabi,
2005.
121
pessoas no mais so tidas como humanas, mas como simples instrumentos de um
processo econmico-social.
394
Dentre as garantias decorrentes da dignidade humana, merece destaque,
primeiramente, o princpio da legalidade, constante no art. 5, II, da Constituio Federal,
refletido na esfera penal por meio do princpio da legalidade estrita, constante no inciso
XXXIX deste mesmo dispositivo constitucional e tambm no art. 1 do Cdigo Penal
Brasileiro.
O princpio da legalidade uma conquista evolutiva que surgiu a partir da
necessidade de limitar o poder do soberano, o qual no conhecia outros limites que no os
prprios desgnios de sua vontade, como vnculo de Deus com os homens e depositrio de
seu poder na Terra. O princpio da legalidade como garantia do poder liberal significa que
o cidado, ao atuar, conta com uma lei vigente no momento de sua atuao, sobre as
condutas que constituem crimes, bem como sobre as penas cominadas. A lei deve
determinar estas condutas, evitando clusulas gerais que gerem incerteza a respeito das
proibies.
395
Como garantias derivadas do princpio constitucional da legalidade, fala-se em
reserva legal, taxatividade e irretroatividade da lei penal. Pela reserva legal, o poder
punitivo do Estado permanece circunscrito aos limites da lei, de forma que tanto o delito
quanto a pena devem estar previstos por meio dela, em sentido formal. A taxatividade, por
sua vez, limita a discricionariedade do rgo judicial quando da aplicao da lei penal, uma
vez que as normas penais devem ser dotadas do mximo de clareza e de determinao
possvel. Por fim, a garantia da irretroatividade coloca que apenas a lei anterior ao fato
pode estabelecer o que seja crime, bem como a pena aplicvel.
396

394
Neste sentido, Teresa Pires do Rio Caldeira afirma que: [...] o Brasil tem uma democracia disjuntiva que
marcada pela deslegitimao do componente civil da cidadania: o sistema judicirio ineficaz, a justia
exercida como um privilgio da elite, os direitos individuais e civis so deslegitimados e as violaes
dos direitos humanos (especialmente pelo Estado) so rotina. Essa configurao especfica no ocorre em
um vcuo social e cultural: a deslegitimao dos direitos civis est profundamente enraizada numa histria
e numa cultura em que o corpo incircunscrito e manipulvel, e em que a dor e o abuso so vistos como
instrumentos de desenvolvimento moral, conhecimento e ordem. Essa configurao especfica nos permite
sugerir que a lgica cultural e poltica que cria corpos incircunscritos no a mesma lgica que gera o
indivduo circunscrito na tradio liberal da cidadania. Cf. CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de
muros: crime, segregao e cidadania em So Paulo. So Paulo: Ed. 34/EDUSP, 2000. p. 375.
395
PIA ROCHEFORT, J uan Ignacio. Algunas consideraciones acerca de la (auto) legitimacin..., cit., p. 214.
396
GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade..., cit., p. 32-34.
122
Especialmente em relao ao Direito Penal, a maior garantia de carter poltico
derivada da adoo do princpio do Estado de Direito a legalidade dos delitos e das
penas, pois ela impede que a condenao penal seja utilizada como simples instrumento de
perseguio poltica ou de humilhao. Alm de assegurar a predeterminao do direito, o
princpio da legalidade garante que a sua produo seja realizada por rgos
substancialmente legitimados para tanto. Ao vincular o juiz a uma regra preexistente, o
Estado consolida a distribuio do poder punitivo nas mos de rgos legitimados para a
produo do direito.
397
A funo primordial do princpio da legalidade a possibilidade do conhecimento
prvio e determinado, pelos destinatrios da norma penal incriminadora, das condutas
jurdico-penalmente relevantes e, portanto, proibidas.
398
Laura Ziga Rodrguez afirma
que, ao apresentar um fundamento poltico, segundo o qual o Parlamento o rgo
autorizado a definir crimes e estabelecer sanes penais, e outro cientfico, de que a lei
penal deve expressar a conduta proibida para que os cidados se motivem frente a ela, ele
constitui o limite mais importante do poder de punir do Estado.
399
O princpio da legalidade adquire relevada importncia no momento da concreo
da norma ao fato pelo aplicador do Direito, uma vez que o critrio axiolgico responsvel
pela limitao da discricionariedade do magistrado, fazendo com que ele se oriente de
acordo com o texto normativo legal. Isso significa que os fatos que no se encontram
dentro do mbito de proteo do tipo penal no podem ser por ele abarcados.
Ao tratar do princpio da legalidade, Rosa Maria Cardoso da Cunha assinala que a
sua principal funo a de atuar como condio retrica de sentido, uma vez que ele no
cumpre as funes sistemtica, hermenutica e de garantia que lhe so assinaladas pelo
pensamento dogmtico. Ao contrrio do discurso cientfico, integrado por enunciados dos
quais possvel predicar o valor verdade, a partir da correspondncia ou no realidade,

397
GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade..., cit., p. 31.
398
DIAS, J orge de Figueiredo. Legalidade e tipo em direito penal. In: Escritos em homenagem a Silva
Franco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 217.
399
ZIGA RODRGUEZ, Laura. Poltica criminal..., cit., p. 181. Em sua obra, a autora classifica os princpios
da subsidiariedade, humanidade e eficcia como reitores da poltica criminal, e os princpios da legalidade,
proporcionalidade estrita, lesividade, culpabilidade, ressocializao, humanidade das penas,
reconhecimento das vtimas e cooperao internacional como reitores do ius puniendi do Estado.
123
no discurso jurdico a verdade identifica-se com as crenas, opinies e valoraes que se
estabelecem sobre os objetos ou situaes do mundo, formando um saber que tem valor
persuasivo. A pauta de referncia do discurso jurdico no , portanto, a verdade, mas a
verossimilhana. Seus enunciados exigem uma adequao a certos princpios ideolgicos,
denominados condies retricas de sentido.
400
No Direito Penal, a autora afirma que as condies retricas de sentido so
formadas a partir de determinadas crenas, dentre as quais destaca:
1) Que existe um legislador racional produzindo um sistema jurdico coerente,
econmico, preciso, etc.; 2) que o ordenamento jurdico no possui contradies
e redundncias e, especificamente, o direito penal no exibe lacunas; 3) que a
ordem jurdica finalista, justa, e protege, indistintamente, os interesses de todos
os cidados; 4) que o julgador , axiologicamente, neutro enquanto decide,
portanto no h arbtrio na aplicao da J ustia; 5) que o julgador, no direito
penal, busca a verdade real e no o prefervel do ponto de vista valorativo.
401
Afirma, portanto, que estas crenas so plasmadas em princpios, tais como os da
culpabilidade, da presuno de inocncia, da legalidade formal, da irretroatividade da lei
penal, da legalidade estrita e da proibio da analogia in malam partem, dentre outros.
Estes princpios representam limites s possibilidades argumentativas no Direito Penal.
402
Rosa Maria Cardoso da Cunha afirma que, muito embora o aplicador do Direito
recorra sempre a elementos estranhos legislao penal escrita no seu processo de
interpretao, ele racionaliza este processo por meio da condio retrica de sentido,
procurando descaracteriz-lo como tal. Esta racionalizao promovida por meio do
princpio da legalidade, o qual passa a legitimar, retoricamente, a explicao invertida de
um processo de constituio de sentidos.
403
Deste modo, possvel depreender que a prpria forma de interpretao do tipo,
bem como a sua correspondncia com o fato concreto, varivel de acordo com os valores
sociais existentes em cada sociedade, constante em pocas histricas igualmente diferentes.
Da a importncia da influncia da poltica criminal como vetor de interpretao dos tipos

400
CUNHA, Rosa Maria Cardoso da. O carter retrico do princpio da legalidade. Porto Alegre: Sntese,
1979. p. 115-117.
401
Ibid., p. 118.
402
Ibid., p. 118-119.
403
Ibid., p. 123.
124
penais, pois ela fornece critrios efetivos, concretos e atuais para a concreo do fato
norma penal.
Rosa Maria Cardoso da Cunha tambm destaca o carter poltico do princpio da
legalidade. Para ela, alm de ser um importante critrio pragmtico de sentido, o referido
princpio apresenta uma especial dimenso poltica, pois, na esfera jurdica, cria o efeito de
reproduo do Estado Liberal, com a consequente substituio do privilgio pela ideia de
contrato; pelo respeito s garantias individuais, traando limites ao prprio poder; e pela
afirmao da igualdade e do carter universal destes direitos. O princpio da legalidade
cumpre a funo poltico-retrica de socializar a existncia de um modelo jurdico-liberal
no qual o direito oferece certeza, segurana, liberdade e igualdade aos cidados, seja no
momento da elaborao da lei ou na sua invocao pelo magistrado.
404
Claus Roxin afirma que a funo poltico-criminal primordial da tipicidade penal
a de concretizar o princpio da legalidade.
405
Isso significa que toda e qualquer orientao
poltico-criminal adotada pelo intrprete normativo dever respeitar este princpio, uma
vez que ele o contedo ltimo da prpria tipicidade penal, ou seja, de sua razo de existir.
Entendido nesta acepo, para que a dogmtica penal possa ter maior contato com a
realidade, especialmente em relao aos fenmenos da atual criminalidade, produto da
sociedade moderna, o princpio da legalidade deve ser entendido no na sua acepo
clssica, como pura forma de limitao da atuao dos Poderes Pblicos sobre os
indivduos, mas em sua concepo funcional, entendido como o limite ou contraponto da
atuao da poltica criminal no momento de interpretao e aplicao legislativa, pelo
aplicador do direito.
Isso pode ser ilustrado a partir do seguinte exemplo: Tcio, exmio falsificador de
moedas, resolve fabricar dezenas de cdulas no valor de cem reais cada uma, distribuindo-
as gratuitamente, por dois anos consecutivos, aos rufies exploradores da prostituio
infantil do Recife, sob a condio de que os mesmos no mais submetam adolescentes
prostituio infantil. Ao julgar Tcio pelo crime de moeda falsa, o magistrado constata, a
partir de estatsticas criminolgicas, que, na poca em que as cdulas foram por ele

404
CUNHA, Rosa Maria Cardoso da. O carter retrico..., cit., p. 123-125.
405
ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema..., cit., p. 43-53.
125
distribudas, a prostituio infantil diminuiu mais de cinquenta por cento na cidade, em
decorrncia da conduta de Tcio, ante o exerccio de outras atividades pelos antigos
rufies.
Pela acepo clssica do princpio da legalidade, o magistrado necessariamente
deve punir Tcio pelo crime de moeda falsa, em virtude da prtica da conduta prevista no
art. 289 do Cdigo Penal Brasileiro
406
, pois tanto a sua conduta quanto a pena
correspondente encontram-se previamente determinadas por uma norma prvia e vlida,
integrante, portanto, do ordenamento jurdico.
No obstante, pela concepo funcional do princpio da legalidade, o magistrado
pode deixar de punir Tcio por sua conduta, caso a preveno do crime de explorao da
prostituio infantil, previsto no art. 244-A do Estatuto da Criana e do Adolescente
407
,
seja tomada como importante pauta poltico-criminal do Estado Brasileiro, relevante o
bastante a ponto de impedir a incidncia do tipo de moeda falsa no caso em apreo. Esta
medida pode ser tomada pelo magistrado ainda que Tcio no seja movido por motivos
altrustas, uma vez que o Direito Penal h muito se desvinculou de postulados ticos ou
religiosos.
J orge de Figueiredo Dias tambm fala na necessidade de uma nova concepo do
princpio da legalidade, a qual seja apta para entender e resolver os problemas da atual
criminalidade:
No preciso nem porventura conveniente apegar-nos, como a lapa ao
rochedo, ao paradigma penal filho da pura racionalidade cartesiana, antes
podemos defrontar com plena liberdade de esprito os afeioamentos ou mesmo

406
Art. 289 - Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metlica ou papel-moeda de curso legal no pas
ou no estrangeiro: Pena - recluso, de trs a doze anos, e multa. 1 - Nas mesmas penas incorre quem,
por conta prpria ou alheia, importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz
na circulao moeda falsa. 2 - Quem, tendo recebido de boa-f, como verdadeira, moeda falsa ou
alterada, a restitui circulao, depois de conhecer a falsidade, punido com deteno, de seis meses a
dois anos, e multa. 3 - punido com recluso, de trs a quinze anos, e multa, o funcionrio pblico ou
diretor, gerente, ou fiscal de banco de emisso que fabrica, emite ou autoriza a fabricao ou emisso: I -
de moeda com ttulo ou peso inferior ao determinado em lei; II - de papel-moeda em quantidade superior
autorizada. 4 - Nas mesmas penas incorre quem desvia e faz circular moeda, cuja circulao no estava
ainda autorizada.
407
Art. 244-A. Submeter criana ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2
o
desta Lei,
prostituio ou explorao sexual: Pena - recluso de quatro a dez anos, e multa. 1
o
Incorrem nas
mesmas penas o proprietrio, o gerente ou o responsvel pelo local em que se verifique a submisso de
criana ou adolescente s prticas referidas no caput deste artigo. 2
o
Constitui efeito obrigatrio da
condenao a cassao da licena de localizao e de funcionamento do estabelecimento.
126
as alteraes que venha a sofrer na sociedade nova que se anuncia e na qual ho-
de viver as geraes futuras. Por isso tambm o princpio da legalidade (repito:
como conquista irrenuncivel de civilizao e de humanismo) deve preparar-se
para subsistir; para subsistir, porm, no ao nvel de uma espcie de direito
natural clssico, rgido e imutvel, mas de um direito natural em devir, que se vai
enriquecendo e transformando com as aportaes que servem uma mais perfeita
definio, uma maior capacidade para exercer a sua precpua funo no seio de
uma sociedade cada vez mais complexa, mas que se quer simultaneamente cada
vez mais virada para o Homem e para a humanizao do Mundo e da Histria.
408
Especialmente em relao fase de aplicao da lei, tem-se que o princpio da
legalidade penal envolve um momento inicial de pura subsuno lgico-formal, de modo
que o texto da lei de incriminao constitui um limite absoluto de toda a tarefa de
aplicao. Desta maneira, o princpio desempenha a funo poltico-criminal de garantia
absoluta que lhe cabe no quadro do Estado Democrtico de Direito. Aps este momento de
subsuno do fato norma penal, a fim de compor o tipo penal, a dogmtica no mais se
encontra submetida a qualquer outra exigncia formal-subsuntiva, devendo ser
completamente integrada na orientao metodolgica que se afigure como a mais correta e
funcional, atravs do sistema aberto, por meio do pensamento do problema, sem, contudo,
esquecer da existncia de um sistema, conforme anteriormente discutido.
409
Outro importante princpio limitador da interferncia da poltica criminal no seio da
dogmtica penal, com vistas interpretao e aplicao das normas penais ao caso
concreto, o princpio da proporcionalidade, pois, ao lado da dignidade da humana e da
legalidade, ele se apresenta como um dos pilares do Estado Democrtico de Direito.
410
Na
acepo de Teresa Aguado Correa:
Em um Direito de interveno, como o o Direito penal, as garantias do Estado
de Direito desempenharam a funo de condicionar as ingerncias e sua
intensidade a determinados pressupostos, assim como a funo de minimizar-las
e controlar-las. Neste contexto, pode-se afirmar que o princpio central o da
proporcionalidade das intervenes, que devem ser necessrias e adequadas para
conseguir seu objetivo e tambm devem ser razoveis e proporcionais em cada
caso.
411

408
DIAS, J orge de Figueiredo. Legalidade e tipo em direito penal..., cit., p. 215.
409
Ibid., p. 216.
410
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade..., cit., p. 63.
411
AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en derecho penal. Madrid: EDERSA, 1999.
p. 113. Traduo livre nossa. Texto original: En un Derecho de la intervencin como lo es el Derecho
penal, las garantas del Estado de Derecho han desempeado la funcin de condicionar las intromisiones y
su intensidad a determinados presupuestos, as como la funcin de minimizarlas y controlarlas. Y en este
contexto, se puede afirmar que el principio central es el de la proporcionalidad de las intervenciones, que
deben ser necesarias y adecuadas para lograr su objetivo y tambin deben ser razonables o proporcionadas
en cada caso.
127
Embora no esteja previsto de forma expressa na Constituio Federal Brasileira,
referido princpio norteia a prpria hermenutica constitucional, permeando todo o
ordenamento jurdico.
412
Para Maringela Gama de Magalhes Gomes, o princpio da proporcionalidade tem
seu principal campo de atuao no mbito das garantias individuais, uma vez que se mostra
como importante critrio valorativo constitucional de determinao das mximas restries
que podem ser impostas na esfera individual dos cidados pelo Estado, para a consecuo
dos fins deste ltimo. O princpio da proporcionalidade protege o indivduo contra
intervenes estatais desnecessrias ou excessivas que gravem o cidado mais do que o
estritamente necessrio para a proteo dos interesses pblicos.
413
O princpio da proporcionalidade fracionado nos subprincpios da adequao, da
necessidade e da proporcionalidade (em sentido estrito). Em linhas gerais, a adequao
pode ser entendida como o controle de viabilidade para se alcanar o fim almejado por
determinado meio; a necessidade como a exigncia da opo pelo meio restritivo menos
gravoso para o direito objetivo da restrio; e a proporcionalidade como a manuteno de
um equilbrio entre os meios utilizados e os fins perseguidos.
414
Para Teresa Aguado Correa, o subprincpio da adequao requer que o Direito
Penal seja apto para a tutela do bem jurdico, bem como que a medida adotada pena ou
medida de segurana seja adequada para conseguir a finalidade perseguida. O
subprincpio da necessidade concretiza-se, por um lado, com a exclusiva proteo de bens
jurdicos, e, por outro, no princpio da interveno mnima, juntamente com os postulados
que a integram, quais sejam, o da ultima ratio e do carter fragmentrio do Direito Penal.
Por fim, o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito coincide com a
proporcionalidade na aplicao das penas e das medidas de segurana.
415

412
GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade..., cit., p. 61-72. A autora
apresenta como fontes constitucionais do princpio da proporcionalidade o Estado Democrtico de Direito,
o significado constitucional de pena, a justia, a liberdade, a dignidade humana, a igualdade, a proibio
de penas cruis e desumanas, a proporcionalidade do direito de resposta, o devido processo legal e a
proibio de arbitrariedade dos Poderes Pblicos (esta ltima na Espanha).
413
Ibid., p. 35.
414
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade..., cit., p. 101-102.
415
AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad..., cit., p. 147-148.
128
Helena Regina Lobo da Costa afirma que o princpio da proporcionalidade ganha
ainda maior destaque no mbito do Direito Penal, especialmente quando interpretado luz
do postulado da dignidade humana. Entendido desta forma, a pena pode ser aplicada
somente para a tutela dos valores mais caros sociedade, em face de leses que, em
virtude de sua importncia, se mostrem aptas, necessrias e proporcionais para a proteo
destes valores, sob pena de violao do princpio da proporcionalidade e, indiretamente,
tambm do princpio da dignidade humana.
416
No mbito do Direito Penal, o princpio da proporcionalidade significa que o
primeiro no deve ser utilizado como mero instrumento de poder, devendo permanecer a
servio dos valores comunitrios e individuais. Tambm significa que deve ser guardada a
devida proporo entre a sano penal e a gravidade do fato como exigncia suprema da
justia e da dignidade humana.
417
Heloisa Estellita afirma que o princpio da proporcionalidade fundamental para
qualquer que seja a funo atribuda pela Constituio pena, seja ela a de retribuio, de
preveno geral ou de preveno especial, demandando a existncia de uma relao de
proporcionalidade entre a gravidade da sano, a importncia do bem jurdico-penalmente
tutelado e a gravidade do ataque desferido contra este bem. Desta forma, repercute tanto na
relao entre o bem jurdico tutelado e a quantidade de pena como na construo de um
sistema de aplicao das sanes penais que possibilite ao magistrado estabelecer, dentro
dos limites legais, a relao entre o delito singularmente cometido e a sano penal.
418
O princpio da proporcionalidade impede a imposio de pena frente a fatos de
pouca relevncia social, bem como de penas desmesuradas, amparadas exclusivamente em
necessidades de preveno geral ou especial. Gabriel Ignacio Anitua afirma que, por estes

416
COSTA, Helena Regina Lobo da. A dignidade humana..., cit., p. 146. Sobre a adoo, pelo Estado, de uma
poltica criminal orientada para a preveno geral positiva, a autora afirma que (p. 149): Dessa forma,
para que se alcance ao menos um provvel efeito preventivo real e concreto e se respeite, por conseguinte,
o princpio da proporcionalidade, interpretado com fundamento na dignidade humana, deve a teoria de
preveno geral positiva prever um contedo mnimo de justia s normas a serem estabilizadas. Do
contrrio, pode-se no apenas no se alcanar qualquer efeito de preveno positiva, mas at causar o
contrrio: a completa desconfiana da sociedade no ordenamento jurdico-penal. Se a pena for aplicada
para punir condutas de forma indiscriminada, inclusive para a tutela de valores que no possuem
relevncia fundamental para a organizao social, ela acabar por perder a sua carga simblica, no
discernindo entre as condutas seriamente lesivas convivncia social e as condutas leves.
417
GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade..., cit., p. 37.
418
ESTELLITA, Heloisa. Direito penal, constituio e princpio da proporcionalidade. Boletim IBCCRIM, So
Paulo, n. 131, v. 11, out. 2003. p. 11-13.
129
motivos, o princpio da proporcionalidade deve existir no apenas no Direito Penal de base
individualista, mas igualmente naquele de base funcional.
419
No momento de concreo da norma penal ao fato, o princpio da
proporcionalidade especialmente relevante para que o aplicador da norma possa sopesar
se possvel, naquele caso especfico, adotar a orientao poltico-criminalmente proposta
pelo Estado sem afrontar as demais garantias individuais que lhe oferecem limites, a fim de
estabelecer de que modo e em quais condies aquela orientao poder ser recebida pelo
sistema dogmtico.
No exemplo anteriormente mencionado, para determinar se a conduta de Tcio deve
ou no ser subsumida no tipo penal de moeda falsa, necessrio, inicialmente, que o
magistrado faa a escolha entre a proteo dos bens juridicamente tutelados pelo tipo penal
de moeda falsa o sistema monetrio nacional e a f pblica , e a orientao de
preveno do delito de explorao infantil. Num segundo momento, caso opte pela
orientao de preveno do delito de explorao infantil, dever verificar se a ausncia de
punio do agente pelo delito de moeda falsa vai de encontro s garantias individuais,
especialmente aquela referente ao princpio da legalidade. Esta segunda etapa dever ser
realizada por meio da utilizao dos subprincpios da adequao, da necessidade e da
proporcionalidade, constantes no princpio da proporcionalidade.
Neste exemplo, mesmo que o magistrado decida punir Tcio pelo crime de moeda
falsa, por entender que a diminuio da explorao da prostituio infantil, no perodo, no
constitui valor poltico-criminal suficiente para retirar a tipicidade de sua conduta, o
magistrado poder considerar este dado no momento da aplicao da pena, a fim de ensejar
a sua diminuio.
De qualquer forma, percebe-se que a tarefa do magistrado no das mais fceis,
exigindo-lhe um grande esforo argumentativo, qualquer que seja o desfecho por ele
atribudo ao caso.

419
ANITUA, Gabriel Ignacio. La actual poltica criminal del Estado espaol: algunos ejemplos. In: RIVERA
BEIRAS, Iaki (Coord.). Poltica criminal y sistema penal: viejas y nuevas racionalidades punitivas.
Barcelona: Anthropos, Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de Universidad de
Barcelona, 2005. p. 294.
130
Ingo Wolfgang Sarlet afirma que, para alm de sua funo como critrio de aferio
de legitimidade penal, o princpio da proporcionalidade no pode deixar de ser entendido
na sua dupla dimenso de proibio de excesso e de insuficincia, uma vez que, para o
autor, ambas as vertentes guardam uma conexo direta com as noes de necessidade e de
equilbrio. A prpria noo do Estado Democrtico de Direito encontra-se atrelada ao
adequado manejo da noo de proporcionalidade tambm na esfera jurdico-penal, bem
como na capacidade de dar respostas adequadas, e em conformidade com os princpios
superiores de ordem constitucional, aos avanos de um Direito Penal de base
desagregadora, permeado pelo desrespeito e pela intolerncia.
420
Maringela Gama de Magalhes Gomes afirma que o princpio da
proporcionalidade encontra o seu ponto crtico na ausncia de contedo substancial. Isso
ocorre porque o juzo sobre a proporcionalidade de determinada norma depende no
apenas de sua comparao com outro tipo incriminador, mas, antes disso, da escolha da
norma tomada como referncia para a comparao. Qualquer que seja a proporo ou
desproporo da norma impugnada, o acesso do juzo depende da escolha do termo de
comparao, e, portanto, da habilidade do rgo julgador para individualizar o tertium
comparationis.
421
No obstante estes entraves, a autora defende que a exigncia da proporcionalidade
apresenta-se como um critrio mnimo de legitimao. Isto quer dizer que o referido
princpio tem por contedo as exigncias de uma funcionalidade mnima, traduzidas na
presena de uma resposta afirmativa ou negativa questo da justificao da norma. Como
so vrias as possibilidades normativas admitidas para que se verifique a
proporcionalidade do instrumento legislativo, tambm so vrias as respostas admitidas
pelo Estado Democrtico de Direito, principalmente se considerada a multiplicidade de
propostas poltico-criminais que podem ser adotadas pelo aplicador do direito.
422

420
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade..., cit., p. 122. Ulfrid Neumann, ao contrrio,
rejeita a ideia de que o princpio da proporcionalidade possa fundamentar uma chamada proibio de
escassez, obrigando o legislador a submeter determinadas aes ameaa de pena. Para ele, esta postura
significa uma verdadeira inverso da direo do princpio da proporcionalidade, o qual deve ser marcado
pela sua funo de proteo da liberdade. Compreende o referido princpio somente no sentido tradicional
de proibio de intervenes estatais excessivas. Cf. NEUMANN, Ulfrid. O princpio da proporcionalidade
como princpio limitador da pena. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 71, v. 16,
mar./abr. 2008. p. 208.
421
GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade..., cit., p. 211. O tertium
comparationis o tipo penal tomado como parmetro de comparao.
422
Ibid., p. 209.
131
Neste mesmo sentido se posiciona Ulfrid Neumann, para o qual o princpio da
proporcionalidade um princpio fraco, no que diz respeito aos seus pressupostos, uma vez
que reclama uma pluralidade de determinaes que no pode ser por ele mesmo
elaboradas. Isso significa que referido princpio cria, ao final, possibilidades de
argumentao e, consequentemente, possibilidades de consenso, que, sem ele, no estariam
disponveis. No obstante, ele pode contribuir decisivamente para a delimitao eficaz do
Direito Penal, apresentando-se como importante critrio delimitador e orientador das
normas penais.
423
De qualquer forma, pretende-se deixar claro que, independentemente da orientao
poltico-criminal utilizada pelo intrprete da norma, ela deve sempre respeitar as garantias
individuais conquistadas ao longo de sculos, a fim de que o Direito Penal, a custas de
modernizao e adequao s novas exigncias sociais, no acabe por retroceder a bases
medievais e desumanas.
Sobre a funo promocional do Direito Penal, J anana Conceio Paschoal afirma
que o ltimo no deve e no pode ser utilizado sob a desculpa de um suposto
desenvolvimento ou aprimoramento da sociedade, uma vez que esta utilizao pode levar a
um verdadeiro autoritarismo. Alm disso, o Direito Penal no constitui meio hbil para a
implementao de polticas sociais, uma vez que e deve continuar sendo considerado
como utltima ratio.
424
Ante a crise de efetividade que assola o Direito Penal, por muitas vezes no
conseguir fazer frente s novas formas de criminalidade, surge a necessidade de
compatibilizar as novas propostas dogmticas, especialmente aquelas de carter penal, com
o respeito garantias individuais constantes nas constituies dos Estados, como ocorre
com a Constituio Federal Brasileira de 1988. Trata-se de fazer com que as garantias
individuais se tornem eficazes na limitao da poltica criminal adotada pelo Estado,
especialmente no momento de concretizao das normas penais j existentes.

423
NEUMANN, Ulfrid. O princpio da proporcionalidade..., cit., p. 227-229.
424
PASCHOAL, J anana Conceio. Constituio, criminalizao e direito penal mnimo. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003. p. 123.
132
importante destacar, na oportunidade, a viso de Gabriel Ignacio Anitua:
Tudo o que foi dito no quer dizer que a Constituio cumpra s um papel de
trincheira, de limite aos poderes para evitar a sua arbitrariedade e violncia.
Pelo contrrio, a Constituio obriga a pensar a poltica criminal e poltica
criminal com grandes doses de imaginao e considerando o caminho dos
direitos como um caminho sem fim. O singular destes princpios polticos
constitucionais e das liberdades proclamadas desde o fim do sculo XVIII que
so indissociveis do nascimento do debate democrtico.
425
J orge de Figueiredo Dias igualmente afirma que a superao da razo tcnico-
instrumental, associada emergncia da chamada sociedade de risco, no significa o
enfraquecimento ou a atenuao das garantias individuais, conquistados de forma to rdua
desde os clssicos. Ao contrrio, na preservao da dignidade humana seja ela a pessoa
do delinquente ou de outros que se encontra o axioma onto-antropolgico de todo o
discurso jurdico-penal, postura que deve ser observada igualmente pelas correntes
funcionalistas.
426
Deve-se recusar, com o autor, qualquer evoluo do paradigma penal que rejeite
a defesa consistente e efetiva das garantias individuais, o pluralismo ideolgico e
axiolgico e a secularizao. Deve ser rechaada qualquer concepo penal fundamentada
na extenso da criminalizao, na qual o Direito Penal se transforme em instrumento dirio
de governo da sociedade e em promotor ou propulsor de fins de uma poltica estadual cega
e desenfreada.
427
A fim de que possam ser respeitadas as garantias individuais que fundamentam o
Estado Democrtico de Direito, sugere-se que a orientao teleolgico-funcional da
dogmtica penal pela poltica criminal seja pautada precipuamente pela progressiva
diminuio do mbito de aplicao do Direito Penal. Isto significa que os vetores
valorativos cunhados pela poltica criminal que importem na diminuio do mbito de
incidncia do Direito Penal devem ter preferncia sobre aqueles que importem no seu

425
ANITUA, Gabriel Ignacio. La actual poltica criminal..., cit., p. 303. Traduo livre da autora. Texto
original: Todo lo dicho no quiere decir que la Constitucin cumpla slo un papel de trinchera, de lmite
a los poderes para evitar su arbitrariedad y violencia. Por el contrario, la Constitucin obliga a pensar a la
poltica criminal y a la poltica criminal con grandes dosis de imaginacin y considerando el camino de
los derechos como un sendero sin fin. Lo singular de estos principios polticos constitucionales y de las
libertades proclamadas desde fines del siglo XVIII es que son indisociables del nacimiento del debate
democrtico.
426
DIAS, J orge de Figueiredo. O Direito Penal entre a sociedade industrial e a sociedade de risco..., cit.,
p. 51.
427
Ibid., p. 52.
133
alargamento, com a finalidade de se evitar posturas penais de cunho totalizador, em
desrespeito s garantias individuais.
428

428
Esta orientao evita, por exemplo, que mes, na qualidade de garantes, sejam responsabilizadas pelo
estupro com violncia presumida de suas filhas, praticado pelos maridos ou parceiros das primeiras. Esta
prtica, um tanto quanto comum na jurisprudncia brasileira, afigura-se como resultado da m aplicao
da norma penal, em clara afronta s garantias individuais. Cf. Paschoal, Mes estupradoras. In: REALE
J NIOR, Miguel; PASCHOAL, J anana Conceio (Orgs.). Mulher e direito penal. Rio de J aneiro: Forense,
2007. v. 1. p. 229-251.
134
CONCLUSES
O presente estudo procurou responder questo sobre como possvel, poltica
criminal, influir na elaborao da dogmtica penal, como critrio valorativo para a
interpretao e aplicao das normas penais ao caso concreto.
Isso no seria possvel sem um conceito de poltica criminal, entendida como a
disciplina prtico-valorativa que, com os fundamentos obtidos pela criminologia, busca
instrumentos para a preveno da criminalidade. Foram, ainda, delineadas as trs fases ou
momentos da poltica criminal fase social, fase legislativa e fase subsuntiva com
destaque para esta ltima. Constatou-se que, na fase subsuntiva, a poltica criminal atua
especificamente no processo de interpretao e subsuno da norma penal ao caso
concreto, atravs de sua interao com a dogmtica penal, por meio do fornecimento de
elementos valorativos. Por fim, verificou-se que a poltica criminal no se encontra isolada
no pensamento penal, estabelecendo constante relao quer com a criminologia, quer com
a dogmtica penal.
O estudo evolutivo da relao entre a poltica criminal e a dogmtica penal permitiu
verificar o constante conflito entre elas, com importantes consequncias no mbito do
Direito Penal. Na escola clssica, entendeu-se que o pensamento de Cesare Beccaria
constituiu importante programa de poltica criminal, na procura de limites bem definidos
para o exerccio do ius puniendi estatal, com fundamento na finalidade preventiva da pena.
Verificou-se, ainda, que o positivismo criminolgico ganhou destaque com Cesare
Lombroso, em virtude de sua preocupao com as causas direta da criminalidade, por meio
da anlise do homem delinquente. Seus estudos sobre o atavismo, a degenerao do
homem pela doena e a ideia de criminoso nato alavancaram a criminologia como saber
emprico, possibilitando as primeiras investigaes emprico-cientficas verdadeiramente
sistematizadas e ordenadas do fenmeno criminal. Concluiu-se que estes estudos foram
especialmente importantes para o desenvolvimento da poltica criminal, que passou a
contar, a partir da, com os primeiros dados sobre a manifestao do crime e da
135
criminalidade, a fim de construir a ponte entre a criminologia, que ento surgia, e a
dogmtica penal.
Ao lado do positivismo criminolgico, verificou-se o enorme destaque alcanado
pelo positivismo naturalista, por meio dos estudos de Franz von Liszt, autor especialmente
caro ao desenvolvimento da relao entre poltica criminal e dogmtica penal. Partindo da
finalidade preventiva da pena, base de seus estudos, entendeu que o Direito Penal no
poderia contentar-se exclusivamente com a dogmtica penal. Era necessrio que ele
tambm se dirigisse compreenso da realidade social, para que a norma cumprisse com o
fim para o qual foi criada. Verificou-se que foi dele a ideia inicial da construo de uma
cincia penal global, promovida pela interdisciplinaridade da dogmtica penal, da
criminologia e da poltica criminal no seio do Direito Penal. No obstante a importncia de
suas proposies para o desenvolvimento da relao verificada entre a poltica criminal e a
dogmtica penal, verificou-se que, especialmente em virtude de sua filiao ao
positivismo, a dogmtica penal continuava a o ocupar lugar hierarquicamente superior no
conjunto das cincias penais. poltica criminal cabia apenas a funo de dirigir
recomendaes diretivas para a reforma das leis penais pelo legislador.
No finalismo, verificou-se que, ante a preocupao de se estabelecer limites
ontolgicos ao legislador penal no perodo ps-guerra, Hans Welzel elegeu a ao final
como a base de sustentao de toda a dogmtica penal, servindo de fundamento para a
mudana de todos os elementos do crime. Concluiu-se que a contribuio mais importante
do finalismo, no sentido da aproximao da poltica criminal em direo dogmtica
penal, ocorreu com a elaborao, pelo autor, da teoria da adequao social, pois ela
possibilitava a excluso tpica das condutas permitidas ou no reprovadas pela sociedade,
ainda que, formalmente, permanecessem subsumidas ao tipo penal. Percebeu-se ainda que,
ao menos em sua fase inicial, - posteriormente ofuscada pelo aspecto subjetivo do tipo , a
teoria da adequao social possibilitava a influncia direta dos elementos valorativos
socialmente vigentes na aplicao das normas penais, com importantes reflexos sobre a
tipicidade penal. Neste sentido, concluiu-se que referida teoria foi o embrio da teoria da
imputao objetiva, lanada pelo funcionalismo, escola que lhe posterior.
No obstante a contribuio de cada uma destas escolas para o desenvolvimento da
poltica criminal, e, consequentemente, para a sua relao com a dogmtica penal,
136
verificou-se que esta relao foi plenamente possvel a partir do funcionalismo,
especialmente aquele de Claus Roxin e de seus seguidores, ante a defesa da influncia
direta da poltica criminal sobre a dogmtica penal, sem a necessidade de subordinao
desta ltima como ocorria no positivismo naturalista. Embora constitua uma escola
heterognea, com posturas variadas, verificou-se que, ao pensar nas funes, fins e
consequncias das concepes dogmticas sobre a realidade social, o funcionalismo
capaz de receber, de forma mais apropriada, a insero de elementos valorativos trazidos
pela poltica criminal no seio da dogmtica penal, para a interpretao e aplicao
teleolgica das normas penais.
Verificou-se que esta insero dos elementos valorativos da poltica criminal sobre
a dogmtica penal possvel de forma mais eficaz em um sistema aberto, fundado no
pensamento problemtico, o qual parte da anlise de casos concretos para, ao fim, chegar a
determinados pontos comuns. Isso deve ser feito sem abandonar a ideia de um sistema,
pois o ltimo lhe confere a clareza e a segurana necessrias dogmtica, o que faz com
que o pensamento problemtico possa ser utilizado em relao aos grupos de casos
resolvidos de forma insatisfatria ou injusta pelo sistema.
Constou-se, ainda, que a influncia da dogmtica penal sobre a poltica criminal
deve encontrar limites nas garantias individuais, a fim de se evitar a adoo de posturas
totalitrias, em desrespeito ao Estado Democrtico de Direito. Dentre as vrias garantias
individuais abrangidas de forma direta ou indireta pela Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, afirmou-se a dignidade humana como principal limite atuao da
poltica criminal, por constituir verdadeiro fundamento do Estado Democrtico de Direito,
do qual derivam todas as demais garantias. Verificou-se ainda, que o princpio da
legalidade deve ser compreendido no em sua acepo clssica, como simples forma de
limitao da atuao dos Poderes Pblicos sobre os indivduos, mas na sua concepo
funcional, como limite ou contraponto da influncia dos valores poltico-criminais no
momento de interpretao e aplicao legislativa. Por fim, constatou-se que o princpio da
proporcionalidade permite que o magistrado sopese a necessidade, adequao e
proporcionalidade da reao penal, ante a orientao poltico-criminal adotada pelo Estado.
Verificou-se que todos estes princpios funcionam como importantes ferramentas de
limitao da influncia da poltica criminal na dogmtica penal.
137
Em suma, o presente trabalho concluiu pela necessidade da adoo dos valores
trazidos pela poltica criminal na construo sistemtica da dogmtica penal, a fim de
promover uma adequada interpretao e consequente aplicao da norma ao caso concreto.
Com isso, acredita-se ser possvel promover uma aplicao mais efetiva das normas penais,
na tentativa, qui frutfera, de diminuir a crise de efetividade que elas enfrentam, fazendo
com que a expresso poltica criminal saia da incerteza ou indeterminao para reafirmar
a sua posio de domnio e de transcendncia sobre a dogmtica penal.
138
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147
RESUMO
O presente estudo sobre o tema A poltica criminal como critrio teleolgico da
dogmtica penal objetiva promover uma reflexo sobre a importncia da insero da
poltica criminal na dogmtica penal, para o fornecimento dos vetores valorativos na
interpretao e concreo das normas penais ao caso concreto. Destaca-se a poltica
criminal em sua fase subsuntiva, correspondente quela incidente no momento da
aplicao das leis penais pelo magistrado ou aplicador do direito. Verifica-se, nesta
perspectiva, que a poltica criminal deve estar jungida dogmtica para a composio do
sistema dogmtico-penal.
O estudo histrico da relao entre poltica criminal e dogmtica penal demonstra
que estas disciplinas permaneceram apartadas at o funcionalismo. O mximo de
aproximao entre elas ocorreu com Franz von Liszt, o qual propugnava o estudo global
do Direito Penal, a partir da relao interdisciplinar da dogmtica penal, da poltica
criminal e da criminologia. No obstante a importncia do autor para a aproximao da
poltica criminal dogmtica penal, observa-se que esta relao permaneceu embrionria,
pois a dogmtica penal continuava a ocupar lugar de destaque. A poltica criminal
permanecia a ela submetida. No havia real insero, mas simples integrao entre ambas.
A completa insero da poltica criminal dogmtica penal foi possvel a partir do
funcionalismo, principalmente aquele de Claus Roxin e de seus seguidores. Com ele, o
carter teleolgico do Direito Penal passou a ser fornecido pela poltica criminal, a qual
compe o sistema dogmtico, refletindo-se no momento da interpretao e consequente
aplicao das normas penais ao caso concreto. O sistema aberto, com a insero do
pensamento problemtico naquele sistemtico, apresenta-se como importante ferramenta
neste sentido, permitindo a anlise de grupos de casos concretos afins, com o objetivo de
atribuir maior justia s decises. Isso deve ser feito sem o abandono da ideia de um
sistema, pois ele confere a clareza e a segurana necessrias dogmtica. O pensamento
problemtico deve ser utilizado somente em relao aos grupos de casos resolvidos de
forma insatisfatria ou injusta pelo sistema.
148
A influncia da poltica criminal na dogmtica penal deve encontrar limites nas
garantias individuais, de modo a se evitar a adoo de posturas totalitrias, contrrias ao
Estado Democrtico de Direito. Dentre as vrias garantias individuais, destacam-se a
dignidade humana, a legalidade e a proporcionalidade como ferramentas fundamentais no
impedimento da adoo de pautas poltico-criminais contrrias orientao democrtica e
de garantias do Estado.
149
RIASSUNTO
Il presente studio sul tema La politica criminale come criterio teologico della
dogmatica penale promuove una riflessione sullimportanza dellinserzione della politica
criminale nella dogmatica penale per poter fornire i vettori valoriali nellinterpretazione e
concrezione delle norme penali alla fattispecie. Bisogna mettere in risalto la politica
criminale nella sua fase subordinata corrispondente a quella occorsa nel momento
dellapplicazione delle leggi penali dal magistrato o applicatore del diritto. In questa
prospettiva si verifica che la politica criminale va congiunta alla dogmatica per la
composizione del sistema dogmatico-penale.
Lo studio storico del rapporto tra politica criminale e dogmatica penale dimostra
che queste discipline rimangono appartate fino al funzionalismo. Il massimo
dellavvicinamento fra di loro occorse con Franz von Liszt il quale propugnava lo studio
globale del Diritto Penale sin dal rapporto anti-disciplinare della dogmatica penale, della
politica criminale e della criminologia. Nononstante limportanza dellautore riguardo
allavvicinamento della politica criminale alla dogmatica penale si osserva che questo
rapporto rimase embrionario visto che la dogmatica penale occupava ancora un posto di
rilievo. La politica criminale rimaneva ad essa sottomessa. Non cera uninserzione per
una semplice integrazione tra di loro.
La completa inserzione della politica criminale alla dogmatica penale fu possibile
sin dal funzionalismo soprattutto quello di Claus Roxin e dei suoi seguaci. Con lui, il
carattere teologico del Diritto Penale viene dato dalla politica criminale la quale compone
il sistema dogmatico riflettendosi nel momento dellinterpretazione e della conseguente
applicazione delle norme penali alla fattispecie. Il sistema aperto con linserzione del
pensiero problematico in quello sistematico si presenta come importante ferramenta
permettendo lanalisi di gruppi della fattispecie con lobiettivo di attribuire una maggiore
giustizia alle decisioni. Questo va fatto senza labbancono dellidea di un sistema dato che
conferisce la chiarezza e la sicurezza necessarie ala dogmatica. Il pensiero dogmatico va
utilizzato soltanto in relazione ai gruppi di casi risolti di maniera insoddisfacente o ingiusta
dal sistema.
150
Linfluenza della politica criminale nalla dogmatica penale trova limiti nelle
garanzie individuali evitanto laddozione di atteggiamenti totalitari contrari allo Stato
Democratico di Diritto. Tra le varie garanzie individuali si mettono in rilievo la dignit
umana, la legalit e la proporzionalit come ferramente necessarie allimpedimento
delladdozione di modelli politico-criminali contrari allorientamento e delle garanzie dello
Stato.

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