CGD 010701 010701026

CADERNO DE DOUTRINA
23 Procuradoria de Justia Criminal de Gois

CADERNO DE DOUTRINA
010701 Direito Civil
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010701026 Direito Civil 22dez03
A AO NUNCIATRIA E O MUNICPIO:
a ao de nunciao de obra nova como instrumento hbil ao cumprimento
da funo social da propriedade imvel urbana
Alan Pereira de Ara jo
Procurador Federal, ps graduado pela Universidade Gama Filho em Direito Processual Civil
SUMRIO 1.INTRODUO - 2. DIREITO DE PROPRIEDADE E DIREITO DE CONSTRUIR -
2.1. Direito de propriedade: generalidades e conceito - 2.2. A propriedade na Constituio da
Repblica - 2.3. A extenso do direito de propriedade e o direito de construir - 3. A FUNO
SOCIAL DA PROPRIEDADE IMVEL URBANA E O PLANO DIRETOR - 3.1. A funo social da
propriedade imvel urbana - 3.2. O Plano Diretor municipal e a regulamentao edilcia - 3.3. O
Estatuto da cidade - 3.4. Instrumentos utilizados para o cumprimento da funo social da
propriedade imobiliria urbana - 4. A AO NUNCIATRIA E O MUNICPIO - 4.1 Generalidades e
conceito - 4.2. Natureza jurdica - 4.3. Pressupostos - 4.3.1. Obra nova - 4.3.2. Obra iniciada e no
concluda - 4.3.3. Prejuzo ao prdio vizinho - 4.3.4. Outros apontamentos - 4.4. As normas legais da
construo e o Municpio: o revigoramento do procedimento especial da ao de nunciao de obra
nova - 4.5. Legitimidade ativa - 4.6. Legitimidade passiva - 5. PROCEDIMENTO E EMBARGOS -
5.1. Petio inicial e defesa do ru - 5.2. Embargo extrajudicial - 5.3. Embargo liminar - 5.4.
Levantamento do embargo: cauo e prosseguimento da obra - 5.5. Sentena e execuo - 6.
CONCLUSO - 7. BIBLIOGRAFIA
1. INTRODUO
Nos dias atuais, o direito de propriedade no pode ser visto apenas como o direito de usar, gozar, dispor e
reivindicar uma coisa de quem injustamente a detenha. Longe de ser um direito absoluto, se v subordinado ao
cumprimento da chamada funo social da propriedade. Esta, quer seja urbana ou rural, deve, por imposio
constitucional, cumprir sua funo social.
Outra no foi a preocupao do legislador ao regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituio da Repblica por
meio da Lei n 10.257, de 10 julho de 2001 o Estatuto da cidade. De nossa parte, entendemos ser necessria a
conjugao das disposies constantes na Lei Maior, no Estatuto da cidade, na lei do Plano Diretor, regulamentao
edilcia e normas legais da construo para que, s ento, se possa atingir o cumprimento da funo social da
propriedade.
Nesta ordem de idias, a ao de nunciao de obra nova se apresenta como instrumento processual hbil, a par
de outros de natureza administrativa, civil, constitucional e tributria postos disposio do Poder Pblico,
especialmente municipal, a garantir a observncia da funo social da propriedade imobiliria urbana pelo particular,
e mesmo pelo prprio Poder Pblico, quando construir em desrespeito s normas urbansticas e s chamadas
normas legais da construo.
Complexa e multidisciplinar, a discusso acerca da propriedade e de sua funo social envolve aspectos de
ordem material e tambm processual. Sendo assim, enfrentaremos o tema privilegiando, na primeira parte de nosso
estudo, os aspectos materiais e, na segunda, os de ordem processual, vistos, aqui, sob a proposta de
rejuvenescimento do procedimento especial da ao nunciatria inserido numa perspectiva urbanstico-constitucional
e no meramente processualista.
Este, pois, o nosso desafio. Vamos a ele.
2. DIREITO DE PROPRIEDADE E DIREITO DE CONSTRUIR
2.1. Direito de propriedade: generalidades e conceito
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O direito de propriedade, tido como o mais importante e o mais slido de todos os direitos subjetivos, o direito
real por excelncia e centro gravitacional do direito das coisas, o mais amplo dos direitos reais, apresenta bases
remotas e , ainda hoje, motivo de acaloradas discusses, pois mais se sente do que se define.
Seja como for, ensina ORLANDO GOMES ter sido o cdigo napolenico que, em seu artigo 544, celebrizou a
definio do direito de propriedade como sendo o direito de usar, gozar e de dispor das coisas da maneira mais
absoluta, desde que delas no se faa uso proibido pelas leis e regulamentos.
Criticado por sua impreciso tcnica, o referido conceito, pleonstico, contraditrio, no escapou anlise
percuciente de importantes civilistas brasileiros. W. B. MONTEIRO foi um deles e elucida:
Tal frmula mereceu gerais censuras. Em primeiro lugar, por ser pleonstica, direito de gozar e de dispor da
coisa da maneira mais absoluta, como se houvesse graus no absoluto. O direito de disposio ou no absoluto,
sem possibilidade de graduaes. Em segundo lugar, porque referida definio, na parte final, a rigor, quer dizer o
seguinte: a propriedade poder absoluto, mas que no absoluto, visto sofrer restries criadas pelas leis e pelos
regulamentos administrativos.
Quanto a este ltimo aspecto, CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA assim se pronuncia:
No foi feliz, a comear por uma gradao do absoluto, que contrria lgica e semntica: o absoluto no
comporta superlativo. Se se admitir um absoluto que o possa ser mais que outro, constri-se a idia de relativo; e se
h um absoluto que o seja menos que outro absoluto, porque no o . Em seguida, a definio desfaz o absoluto,
quando o submete s restries legais e regulamentares. Com efeito, h conceitos que se no compadecem com a
idia de limitao.
Diante destas crticas, nosso Cdigo Civil no se atreveu a definir propriedade, limitando-se a enunciar os
poderes do proprietrio (art. 524), quais sejam os de usar, gozar, dispor de seus bens, e ainda o de reav-los de quem
quer que injustamente os possua.
GOMES, numa tentativa de solucionar a questo, esclarece que a conceituao do direito de propriedade pode
ser feita luz de trs critrios: um sinttico, seguindo a linha de Winscheid, onde se tem a submisso de uma coisa,
em todas as suas relaes, a uma pessoa, ou seja, a imputao jurdica de uma coisa a um sujeito; um analtico,
presente no nosso Cdigo Civil, segundo o qual o direito de propriedade o direito de usar, fruir e dispor de um
bem, e de reav-lo de quem quer que injustamente o possua; e um descritivo, quando ento nos deparamos com o
direito complexo, absoluto, perptuo e exclusivo, pelo qual uma coisa fica submetida vontade de uma pessoa, com
as limitaes da lei.
Certo que se trata de um direito que tem razes tanto no direito privado como no direito pblico, o que torna
desaconselhvel uma viso parcial ou unicamente civilista do regime jurdico da propriedade, pois estas no tm o
condo de alcanar a complexidade do tema, que resultante de um conjunto de normas jurdicas publicsticas, bem
como de direito privado. Em ateno a este aspecto, tem sido usada a noo de situao jurdica subjetiva complexa,
para explic-lo.
Por outro lado, tambm no devemos confundir o direito de propriedade sobre um bem, direito atual,
positivamente atribudo a uma pessoa, cujas faculdades so aquelas enumeradas no artigo 524 do Cdigo Civil, com
a faculdade potencial que todo indivduo tem de se tornar sujeito desse direito.
Alis, o direito de propriedade est institucionalmente garantido pela Constituio da Repblica, embora seja a
lei ordinria a responsvel pela fixao de seu contedo. Talvez por isto muitos juristas brasileiros, quer publicistas,
quer privatistas, mas sobretudo estes ltimos, concebam o regime jurdico da propriedade privada como subordinado
ao direito civil.
Entretanto, uma tal viso, hoje, no pode mais prevalecer diante das disposies constitucionais acerca da
propriedade, que fazem com que o seu regime jurdico tenha fundamento na Lei Maior e no no direito civil. Dessa
forma, as normas de direito privado ho de ser compreendidas e interpretadas a partir de um novo paradigma
conceitual, que nos dado pela Carta Poltica.
2.2. A propriedade na Constituio da Repblica
A Constituio da Repblica, em sua sistemtica, fala em propriedades e no apenas em propriedade. Explico: a
Lei Maior, de um lado, garante o direito de propriedade em geral (art. 5, XXII ), dotado de um contedo mnimo
essencial e sem direito indenizao, mas, de outro, tambm faz a distino entre as propriedades urbana e rural,
aquela disciplinada no art. 182, 2 e esta ltima nos arts. 184, 185 e 186, com seus respectivos regimes jurdicos.
Nesta mesma linha, EDSIO FERNANDES, advogado e professor da Universidade de Londres, em recente artigo,
vai alm e elucida:
Argumentar que existe na ordem jurdica brasileira um conceito nico de direito de propriedade uma falcia:
so muitas as formas de direitos de propriedade imvel, mvel, pblica, privada, rural, urbana, intelectual,
financeira, industrial, etc. sendo que cada forma especfica tem sido tratada juridicamente de maneira diferente.
Em qualquer caso, no se pode perder de vista o contedo do caput do art. 5 de nossa Lei Maior, que declara
serem todos iguais perante a lei, no se admitindo distino de qualquer natureza, garantindo-se, ainda, aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos em que coloca.
Mais adiante, em seus incisos, fica garantido, novamente, o direito de propriedade ( inc. XXII ), exigindo-se, desta
ltima, o atendimento de sua funo social ( inc. XXIII ).
Em consonncia com a sistemtica constitucional, o art. 182, caput e pargrafo 2, a seu turno, estabelecem:
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes
gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o
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bem-estar de seus habitantes.
(...)
2 . A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da
cidade expressas no Plano Diretor.
No que tange aos demais dispositivos constitucionais, aqueles pertinentes propriedade rural, vamos nos abster
de transcrev-los tendo em vista que a propriedade urbana que, em especial, interessa ao nosso estudo.
Contudo, a partir dos dispositivos transcritos, podemos concluir que o regime jurdico da propriedade tem seu
fundamento na Constituio da Repblica, que garante o direito de propriedade desde que ela atenda a sua funo
social. Isto se torna mais evidente quando a Lei Maior autoriza, nos arts. 182, 4 e 184, a desapropriao, com
pagamento mediante ttulos da dvida pblica, da propriedade que no cumpra sua funo social. luz destes
elementos, o direito civil, no disciplina a propriedade, mas to-somente as relaes civis a elas pertinentes.
2.3. A extenso do direito de propriedade e o direito de construir
C. M. S. PEREIRA, com a autoridade que lhe peculiar, explica-nos que o Cdigo Civil de 1916, conjugando os
critrios da utilidade e do interesse,
filiou-se corrente germnica e instituiu a extenso do direito de propriedade ao espao areo e ao subsolo, em
toda altura e profundidade teis ao seu exerccio, no podendo todavia opor-se o proprietrio a trabalhos que sejam
empreendidos at onde no exista o interesse de imped-los.
O novo Cdigo Civil, a seu turno, contm disposio de igual teor em seu artigo 1.229.
Considerada a propriedade tambm como fato econmico, a extenso do espao areo e do subsolo se delimita
pela utilidade que pode proporcionar ao proprietrio, de onde se infere que a tutela jurdica da propriedade do solo
compreende a do subsolo e do espao areo at onde chega o interesse do dono.
Assim que no tem o proprietrio o direito de impugnar a realizao de trabalhos que se efetuem a uma altura
ou profundidade tais que no tenha interesse em imped-los, mas pode usar seu imvel, exigindo dele todos os
servios que lhe pode prestar sem, claro, alterar-lhe a substncia; pode goz-lo, fazendo-o frutificar e auferir-lhe os
produtos; pode, ainda, dele dispor, consumindo-o, alienando-o, gravando-o de nus ou submetendo-o ao servio de
outrem.
Nesta ordem de idias, pode o proprietrio, naturalmente, construir, pois como bem esclarece HELY LOPES
MEIRELLES,
O fundamento do direito de construir est no direito de propriedade. Desde que se reconhece ao proprietrio o
poder legal de usar, gozar e dispor dos seus bens (Cdigo Civil, art. 524), reconhecido est o direito de construir,
visto que no uso, gozo e disponibilidade da coisa se compreende a faculdade de transform-la, edific-la, benefici-la,
enfim, com todas as obras que lhe favoream a utilizao ou lhe aumentem o valor econmico.
Como recomenda a razo, o direito de construir, apesar de amplo, no e no pode ser absoluto. As relaes de
vizinhana e o bem-estar coletivo impem ao proprietrio certas limitaes para que se tenha uma coexistncia
harmnica em sociedade.
Na verdade, a tarefa de oferecer limites ao direito de construir fica a cargo das normas administrativas, vez que o
direito civil, utilitarista como vimos, se limitou a declarar que o poder de utilizao do subsolo e do espao areo
pelo proprietrio do terreno vai at a profundidade e a altura teis ao exerccio do direito de construir.
Temos, pois, que a liberdade de construir a regra, ao passo que as restries e as limitaes ao direito de
construir constituem excees, devendo, por isso, estar consignadas em lei ou regulamento (Cdigo Civil, art. 572).
Alm disso, h que se fazer um uso normal da propriedade, no se admitindo o seu mau uso. Neste sentido, o
Cdigo Civil, em seu art. 554, ao tratar dos direitos de vizinhana aos quais est subordinado o direito de construir
vedou, expressamente, o uso nocivo da propriedade. Para tanto, conferiu ao proprietrio ou inquilino de um prdio
o direito de impedir que o mau uso da propriedade possa prejudicar a segurana, o sossego e a sade dos que o
habitam.
Embora, na prtica, caiba Justia, em cada caso, apurar o que seja uso ou abuso, normalidade ou
anormalidade no exerccio do direito de construir, o mencionado dispositivo acolhe e consagra em nosso
ordenamento jurdico o princpio da relatividade do direito de propriedade ou, mais adequadamente, o da
normalidade de seu exerccio, utilizado na soluo dos conflitos de vizinhana.
Cumpre observar, ainda, que o conceito de normalidade no direito de construir abrange todas as formas e
modalidades de uso da propriedade. Trata-se de uma limitao jurdica de carter geral e, assim, o exerccio do
direito de propriedade e, obviamente, do direito de construir, s so legtimos e defensveis quando normais.
A normalidade, como vimos, ser aferida pelo Judicirio em cada caso, levando-se em conta a utilizao do
imvel, a destinao do bairro, a natureza da obra ou atividade, a poca, a hora e demais circunstncias atendveis na
apreciao do ato prejudicial ao vizinho, ou seja, h que se atentar para a destinao, extenso, intensidade e
oportunidade da obra ou atividade, aferveis pelos padres locais e comuns de utilizao do imvel e de ocupao do
bairro.
H. L. MEIRELLES, com muita objetividade, sintetiza o contedo do presente tpico, dizendo:
No poder de levantar em seu terreno as construes que entender, est consignada, para o proprietrio, a regra
da liberdade de construo; na proibio do mau uso da propriedade est o limite dessa liberdade. A normalidade do
direito de construir se traduz no respeito ao direito dos vizinhos e s prescries administrativas.
E, atento sistemtica constitucional, acrescenta:
A partir da Constituio de 1988, as limitaes ao direito de construir no decorrem apenas do art. 572 do Cdigo
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Civil, mas sim da prpria Lei Maior, que outorga competncia ao Municpio para promover o adequado ordenamento
do solo urbano, mediante o controle de seu parcelamento, uso e ocupao (art. 30, VIII ).
O mestre, como no poderia deixar de ser, foi impecvel. Contudo, RITA GIANESINI pontua:
Os limites ao direito de construir esto disciplinados, no nosso direito positivo: Constituio Federal, Cdigo
Civil, Constituio Estadual, Cdigo de Edificaes, Cdigo de Obras, legislao versando a respeito do
parcelamento, uso, ocupao e aproveitamento do solo, leis de proteo aos mananciais, ao patrimnio histrico,
cultural, paisagstico e arqueolgico, Plano Direto, bem assim restries de vizinhana prescritas em convenes
entre particulares, inscritas ou no na respectiva Circunscrio Imobiliria.
de se ver, pois, que os limites ao direito de construir no se encontram apenas na Lei Maior, mas em todo um
conjunto normativo de natureza pblica e privada, disciplinador desta situao jurdica subjetiva complexa que a
propriedade.
Feitos estes esclarecimento, passaremos agora questo da funo social da propriedade imobiliria urbana.
3. A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE IMVEL URBANA E O PLANO DIRETOR
3.1. A funo social da propriedade imvel urbana
A funo social da propriedade um princpio ordenador da propriedade privada, incidente no contedo mesmo
deste direito. Constitui fundamento de sua atribuio, de seu reconhecimento e da sua garantia mesma, incidindo
sobre seu prprio contedo.
Adverte-nos JOS AFONSO DA SILVA que, relativizado pela Carta Poltica, quando esta o reputou princpio da
ordem econmica (art. 170, II e III), passou a condicionar a propriedade como um todo, no apenas seu exerccio,
possibilitando ao legislador entender com os modos de aquisio em geral ou com certos tipos de propriedade, com
seu uso, gozo e disposio.
Entretanto, o princpio da funo social da propriedade tem sido confundido com os sistemas de limitao da
propriedade, embora as limitaes se refiram ao exerccio do direito de propriedade, enquanto que a funo social
interfere com estrutura mesma daquele direito. Como se pode observar, os institutos no se confundem.
Ainda acerca do princpio constitucional da funo social da propriedade imobiliria urbana, EDSIO
FERNANDES, jurista de escol, assim se manifesta:
Trata-se de princpio que vem sendo nominalmente repetido por todas as constituies brasileiras desde a de
1934, mas que somente na de 1988 encontrou uma frmula consistente, que pode ser assim sintetizada: o direito de
propriedade imobiliria urbana assegurado desde que cumprida sua funo social, que por sua vez aquela
determinada pela legislao urbanstica, sobretudo no contexto municipal. Cabe especialmente ao governo municipal
promover o controle do processo de desenvolvimento urbano, atravs da formulao de polticas de ordenamento
territorial nas quais os interesses individuais dos proprietrios de terras e construes urbanas necessariamente
coexistem com outros interesses sociais, culturais e ambientais de outros grupos e da cidade, como um todo. Para
tanto, foi dado ao poder pblico o poder de, atravs de leis e diversos instrumentos urbansticos, determinar a
medida desse equilbrio possvel entre interesses individuais e coletivos quanto utilizao desse bem no renovvel
essencial ao desenvolvimento sustentvel da vida nas cidades, qual seja, o solo urbano.
Em face do disposto no art. 182 da Lei Maior, a utilizao do solo urbano fica sujeita s determinaes de leis
urbansticas e do plano urbanstico diretor, donde se v que a Constituio acolheu a doutrina de que a propriedade
urbana um tpico conceito do Direito Urbanstico, na medida em que a este cabe qualificar os bens urbansticos e
definir seu regime jurdico.
Em curtas linhas, podemos dizer que o Direito Urbanstico determina os princpios que dominam o regime
jurdico da propriedade urbana que, a seu turno, todo inspirado no princpio da funo social que, por sua vez, tem
como pressuposto o princpio da funo pblica do urbanismo, j que a atividade urbanstica constitui uma funo
pblica da Administrao.
Assim, temos que a funo social da propriedade imobiliria urbana vai atingir o regime de atribuio do direito
de propriedade, bem como o regime de seu exerccio, ou seja, de um lado, determinar o direito do proprietrio e, de
outro, fixar-lhe- o contedo. Manifestando-se na prpria configurao estrutural do direito de propriedade, qualificar
o modo de aquisio, gozo e utilizao dos bens.
Irradiando-se mesmo na seara do direito processual, a funo social da propriedade ganha nova feio e alcance.
LARCIO ALEXANDRE BECKER, por exemplo, partindo de uma interpretao do art. 5 , XXIII da Lei Maior e de seu
1 , que deixam claro que o princpio constitucional da funo social da propriedade incide prontamente, ou seja, tem
aplicabilidade imediata, vislumbra a incluso de um inciso V no art. 927 do CPC, fazendo do cumprimento da funo
social verdadeiro pressuposto s aes possessrias e petitrias.
Conclumos o presente tpico, certos de que o princpio constitucional da funo social da propriedade,
albergando em seu interior interesses privados de um lado e pblicos e sociais de outro, demandar, ainda, muito
esforo do intrprete para sua integral consolidao. H que se desfazer da viso estreita e privatstica da
propriedade, inserindo-a num contexto muito maior, no qual esta se apresenta como passaporte para o
desenvolvimento e bem-estar e, no, para o retrocesso. Instituto que, dada a sua importncia, tem alcance inter e
multidisciplinar, irradia-se a bem do direito, por vrios de seus ramos, inclusive o processual, rejuvenescendo-o
como veremos mais adiante.
3.2. O Plano Diretor municipal e a regulamentao edilcia
Ao tratar da propriedade urbana, a Constituio da Repblica (art. 182) traa a poltica de desenvolvimento urbano
com o escopo de ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus
habitantes. Nesta sistemtica, a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias
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fundamentais de ordenao da cidade expressas no Plano Diretor. Mas, o que vem a ser o Plano Diretor?
Ensina-nos H. L. MEIRELLES que o Plano Diretor o complexo de normas legais e diretrizes tcnicas para o
desenvolvimento global e constante do Municpio, sob os aspectos fsico, social, econmico e administrativo,
desejado pela comunidade local. Por ser num instrumento de atuao da funo urbanstica dos Municpios, constitui
um plano geral e global que tem, portanto, por funo sistematizar o desenvolvimento fsico, econmico e social do
territrio municipal, visando ao bem-estar da comunidade local.
Certo que o Plano Diretor, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes, deve ser aprovado pela
Cmara Municipal e constitui o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana (art. 182,
1 da CR). Elaborado pelo Executivo Municipal, por intermdio dos rgos de planejamento da Prefeitura, um
documento de base que se apresenta sob a forma grfica, compreendendo relatrio, plantas, mapas e quadros, que
traduzem o retrato da situao existente e as projees da situao futura, transformada, mas tambm sob a forma
jurdica (leis e regulamentos).
O Plano Diretor, como si acontecer, tambm encontrou disciplina nos arts. 39 a 42 da Lei n 10.257, de 10 de
julho de 2001, chamada Estatuto da cidade. Tal a importncia daquele instrumento da Poltica Urbana, que se tornou
parte integrante do processo de planejamento municipal, devendo o plano plurianual , as diretrizes oramentrias e
oramento anual incorporar as diretrizes e as prioridades nele contidas (art. 40, 1). Por se tratar tambm de lei que
disciplina uma realidade dinmica, qual seja o desenvolvimento e a expanso urbana, dever ser revista, ao menos, a
cada dez anos (3).
Um outro aspecto importante est em que, tanto no processo de elaborao, como no de fiscalizao da
implementao do Plano Diretor, os Poderes Legislativo e Executivo municipais devero garantir (4), a promoo de
audincias pblicas e debates com a participao da populao e de associaes representativas dos vrios
segmentos da comunidade (I); a publicidade quanto aos documentos e informaes produzidos (II) e tambm o
acesso de qualquer interessado queles mesmos documentos e informaes (III), no intuito de conferir maior
transparncia durante todo o processo.
Por outro lado, apesar de o art. 182, 1 da Constituio da Repblica ter estabelecido a obrigatoriedade do Plano
Diretor para as cidades com mais de vinte mil habitantes (norma repetida no art. 40, I do Estatuto da cidade), o que, a
princpio, sugeriria que as cidades com menos de vinte mil habitantes estariam desprovidas ou dispensadas daquele
instrumento, cumpre observar que o Estatuto da cidade, regulamentando o dispositivo constitucional, estabelece a
obrigatoriedade do Plano Diretor (art. 41) tambm para as cidades que integrem regies metropolitanas e
aglomeraes urbanas (II); assim tambm para aquelas nas quais o Poder Pblico municipal pretenda utilizar os
instrumentos previstos no 4 do art. 182 da Lei Maior (III); nas integrantes de reas de especial interesse turstico (IV)
e, por fim, para as cidades inseridas na rea de influncia de empreendimentos ou atividades com significativo
impacto ambiental regional ou nacional (V). V-se, dessa forma, que o critrio da populao no foi o nico
considerado pelo legislador.
Os planos urbansticos so aprovados por lei, como no poderia deixar de ser, em face do princpio da
legalidade art. 5, II da Constituio uma vez que criam obrigaes e impem constrangimentos.
A lei do plano tem como contedo, a princpio, o contedo do prprio plano. Fixar objetivos e diretrizes
bsicas. Estabelecer as normas ordenadoras e disciplinadoras pertinentes ao planejamento territorial. Definir as
reas urbanas, urbanizveis e de expanso urbana. Dispor sobre a ordenao do solo, estabelecendo as regras
fundamentais do uso do solo, incluindo o parcelamento, o zoneamento, o sistema de circulao, enfim sobre os
sistemas virio, de zoneamento, lazer e recreao.
Hierarquicamente inferior, mas no menos importante, a regulamentao edilcia tambm oferece limitaes
relativas segurana, higiene e esttica da cidade e das habitaes, alcanando mesmo, nos dias de hoje, tudo
quanto possa melhorar a vida urbana.
Neste sentido, a lio de H. L. MEIRELLES:
Em seguimento ao Plano Diretor do Municpio vem a regulamentao edilcia, dispondo sobre a delimitao da
zona urbana, o traado urbano, o uso e ocupao do solo urbano, o zoneamento, o loteamento, o controle das
construes, a esttica urbana e a proteo ambiental, tudo isto atravs de limitaes urbansticas ao direito de
construir e de normas de ordenamento das atividades urbanas que afetem a vida da comunidade.
Nada mais correto, posto que a lei do plano pode, muito bem, deixar certas disposies para atuao ulterior,
mediante leis especiais tais como, por exemplo, aquelas que tratam do uso do solo ou de edificaes. Pode tambm
estabelecer as normas fundamentais diretrizes - remetendo a regulamento os pormenores de sua aplicao, como
comum verificar-se no que tange s normas de zoneamento.
Contudo, vale, aqui, a ponderao do mestre J. A. SILVA:
Mas certo que a lei do plano eficaz nos limites de suas determinaes, importando em efeitos, desde logo,
vinculantes para os rgos pblicos e para os particulares, que ficam sujeitos s suas normas. Assim, so nulos os
atos municipais contrrios s normas do plano. As limitaes propriedade privada operam imediatamente, quer
quanto s obrigaes de no fazer, como a regra non aedificandi, referentes s reas declaradas no edificveis,
quer quanto s obrigaes de fazer, como a definio de rea em que o Poder Pblico municipal, mediante lei
especfica, poder exigir, nos termos de lei federal, que o proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou
no utilizado, promova seu adequado aproveitamento, sob pena de parcelamento ou edificao compulsria (CF, art.
182, 4 ).
Extrai-se do texto supracitado, que tanto o particular quanto o prprio Poder Pblico, por meio de seus rgos,
esto sujeitos observncia das normas contidas no Plano Diretor e, assim, obrigados a dar cumprimento funo
social da propriedade.
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Atente-se, ainda, para o fato de que dela regulamentao edilcia da edificao particular que tratou o
Cdigo Civil de 1916 em seu artigo 572. Disposio de idntico teor se encontra no art. 1.299 do novo Cdigo Civil.
Assim, quando o mencionado dispositivo se refere a regulamentos administrativos, quis dizer regulamentao
edilcia da edificao particular, de onde se infere que Plano Diretor e regulamentao edilcia se combinam como
instrumentos ordenao da cidade no seu conjunto, mas que tambm se prestam ao controle tcnico-funcional da
construo individualmente considerada, sempre no intuito de, em ltima anlise, trazer maior eficcia ao Plano
Diretor, vinculando no s os particulares, mas tambm os rgos pblicos.
3.3. O Estatuto da cidade
Inobstante tenhamos tratado do tema sucintamente no tpico anterior, cumpre densific-lo no presente tpico.
Assim, no dia 10 de julho de 2001, entrou em vigor a Lei Federal n 10.257, importante diploma que veio a receber
o nome de Estatuto da cidade e que tem como objetivo regulamentar o captulo original sobre Poltica Urbana
presente na Constituio da Repblica. Cumpriu, assim, a tarefa de estabelecer normas de ordem pblica e interesse
social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados,
bem como do equilbrio ambiental (art. 1 , nico).
Contudo, um dos pontos nevrlgicos do Estatuto da cidade est na consolidao que faz do princpio
constitucional da funo social da propriedade imobiliria e da cidade, que, ento, ganhou concretude no referido
diploma. Seu Captulo III, que trata do Plano Diretor em seus arts. 39 a 42, assim o confirma pois, sendo aquele o
instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana e, cumprindo a propriedade urbana sua funo
social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no Plano Diretor, resta
comprovado que a interdependncia entre ambos os institutos mais que inegvel, chega a ser simbitica.
Antes pautada por uma lgica civilista e individual, que orientou mesmo grande parte da doutrina jurdica e das
interpretaes dos tribunais, a propriedade imobiliria urbana se v, hoje, comprometida com as disposies
constitucionais e legais acerca de sua funo social e de seu relevante papel na promoo do desenvolvimento
urbano luz de critrios econmicos, sociais e ambientais.
Neste sentido, se mostra pertinente a lio de EDSIO FERNANDES:
A aprovao do Estatuto da cidade consolidou a ordem constitucional quanto ao controle jurdico do
desenvolvimento urbano, visando a reorientar a ao do Poder Pblico, do mercado imobilirio e da sociedade de
acordo com novos critrios econmicos, sociais e ambientais. Sua efetiva materializao em leis e polticas pblicas,
contudo, depende fundamentalmente da ampla mobilizao da sociedade brasileira, dentro e fora do aparato estatal.
O papel dos juristas nesse processo de fundamental importncia para que sejam revertidas as bases do processo
de espoliao e mesmo de autodestruio socio-ambiental que tem caracterizado o crescimento urbano no Brasil.
Como se pode ver, o Estatuto da cidade, assim como o Plano Diretor e a regulamentao edilcia da edificao
particular, tambm se apresenta como instrumento dos mais importantes a servio da funo social da cidade. Isto
porque, como bem observou J. A. SILVA,
Com as normas dos arts. 182 e 183, a Constituio fundamenta a doutrina segundo a qual a propriedade urbana
formada e condicionada pelo direito urbanstico a fim de cumprir sua funo social especfica; realizar as chamadas
funes urbansticas de propiciar habitao (moradia), condies adequadas de trabalho, recreao e de circulao
humana, realizar, em suma, as funes sociais da cidade (CF, art. 182).
Cremos, pois, que outra no foi a preocupao do legislador ao regulamentar os artigos 182 e 183 da
Constituio da Repblica atravs do Estatuto da cidade. H que se conjugar os dispositivos constitucionais aos
constantes no Estatuto da cidade, bem como queles da lei do Plano Diretor e da regulamentao edilcia para que se
possa, efetivamente, atingir o cumprimento da funo social da cidade.
3.4. Instrumentos utilizados para o cumprimento da funo social da propriedade imobiliria urbana
O art. 182, 4 da Carta Poltica autoriza o Poder Pblico municipal a exigir, nos termos da lei federal, que o
proprietrio do solo no edificado, subutilizado ou no utilizado promova seu adequado aproveitamento, sob pena de
se sujeitar: I) ao parcelamento ou edificao compulsrios ( arts. 5 e 6 do Estatuto da cidade); II) ao imposto predial e
territorial progressivo (art. 7 do Estatuto da cidade); III) desapropriao com pagamento em ttulos da dvida
pblica com prazo de resgate de at dez anos (art. 8 do mesmo estatuto).
Esclarece J. A. SILVA que, neste ltimo caso, tem-se a chamada desapropriao-sano, modalidade de
desapropriao prevista na Constituio que, entretanto, no se opera mediante prvia e justa indenizao em
dinheiro tal como se d na desapropriao comum, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social.
Assim, preleciona o insigne jurista:
O outro a desapropriao-sano, que aquela destinada a punir o no-cumprimento de imposies
constitucionais urbansticas impostas ao proprietrio de terrenos urbanos. Seu nome deriva, assim, do fato de que a
privao forada da propriedade, devido ao descumprimento de deveres ou nus urbansticos, fundados na funo
social da propriedade urbana, comporta a substituio da indenizao em dinheiro por indenizao mediante ttulos
da dvida pblica, como se estatui no art. 182, 4 ., III.
Pois bem. Considerando que o regime jurdico da propriedade urbana tem seu lado civil, assim como seu lado
administrativo e tributrio, no de se estranhar que cada um destes ramos do direito apresente instrumentos
adequados consecuo do princpio constitucional da funo social da propriedade. Instituto multidisciplinar, dada
a sua relevncia, a propriedade h de cumprir sua funo social e, para tanto, sofre a influncia, disciplina e tutela de
vrios ramos do direito.
A este respeito, a Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001 no nos desampara. Seu Captulo II, Dos instrumentos da
Poltica Urbana, Seo I, Dos instrumentos em geral, se encarrega, no art. 4 , da enumerao de vrios instrumentos
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utilizados para o cumprimento desta poltica. So eles: I planos nacionais, regionais e estaduais de ordenao do
territrio e de desenvolvimento econmico e social; II planejamento das regies metropolitanas, aglomeraes
urbanas e microrregies; III planejamento municipal, em especial: a) Plano Diretor; b) disciplina do parcelamento,
do uso e da ocupao do solo; c) zoneamento ambiental; d) plano plurianual ; e) diretrizes oramentrias e oramento
anual; f) gesto oramentria participativa; g) planos, programas e projetos setoriais; h) planos de desenvolvimento
econmico e social; IV institutos tributrios e financeiros: a) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana
IPTU; b) contribuio de melhoria; c) incentivos fiscais e financeiros; V institutos jurdicos e polticos: a)
desapropriao; b) servido administrativa; c) limitaes administrativas; d) tombamento de imveis ou de mobilirio
urbano; e) instituio de unidades de conservao; f) instituio de zonas especiais de interesse social; g) concesso
de direito real de uso; h) concesso de uso especial para fins de moradia; i) parcelamento, edificao ou utilizao
compulsrios; j) usucapio especial de imvel urbano; l) direito de superfcie; m) direito de preempo; n) outorga
onerosa do direito de construir e de alterao de uso; o) transferncia do direito de construir; p) operaes urbanas
consorciadas; q) regularizao fundiria; r) assistncia tcnica e jurdica gratuita para as comunidade e grupos
sociais menos favorecidos; s) referendo popular e plebiscito; VI estudo prvio de impacto ambiental ( EIA) e estudo
prvio de impacto de vizinhana ( EIV).
Como se v, fartura de instrumentos viabilizadores do cumprimento da funo social da cidade a caracterstica
da Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001. Todos os instrumentos mencionados reger-se-o pela legislao que lhes
prpria, observando-se, claro, o disposto no Estatuto da cidade. Este, pois, o mandamento do 1 do art. 4 . J
aqueles instrumentos que demandem o dispndio de recursos por parte do Poder Pblico municipal devero ser
objeto de controle social, sendo garantida a participao de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil
no processo (3 ).
Alerte-se, por importante, que os instrumentos enumerados no art. 4 do Estatuto da cidade no excluem outros,
adequados aos mesmos fins. Este entendimento pode, perfeitamente, ser extrado do caput do mencionado
dispositivo, que diz que para os fins desta Lei, sero utilizados, entre outros instrumentos, os ali enumerados.
Em se tratando de imvel urbano, L. A. BECKER categrico ao dizer que o Poder Pblico municipal
responsvel pela cobrana do cumprimento da funo social, nos termos do 4 do art. 182 da CF. Nada mais correto,
uma vez que o Poder Pblico municipal aquele que mais intimamente se v s voltas com os problemas urbanos e
com a tarefa e necessidade de solucion-los.
Certo que instrumentos de poltica urbanstica, econmica, tributria e financeira se combinam a fim de ordenar
e racionalizar o desenvolvimento e a expanso urbanos. Cremos, contudo, que outros instrumentos, de ordem
processual, podem ser utilizados nesta tarefa de conformao da propriedade imobiliria urbana regulamentao
edilcia e, em conseqncia, ao Plano Diretor, cumprindo, assim, a sua funo social.
A ao popular, por exemplo, prevista no art. 5 , LXXIII da Carta Magna de 1988 e disciplinada pela Lei n
4.717/65, um instrumento constitucional apto a combater atos ilegais ou imorais lesivos ao patrimnio pblico
tomado este em sentido amplo, incluindo-se a o patrimnio histrico que, no caso concreto, pode estar
representado, por exemplo, por um casaro ou edifcio antigo e de valor histrico inestimvel, que se deseja ver
preservado.
Dada sua importncia, a referida ao pode ser proposta por qualquer cidado, entendido este como o brasileiro
nato ou naturalizado, inclusive aquele entre 16 e 21 anos, e ainda, o portugus equiparado, no gozo de seus direitos
polticos. de se notar ainda que, apenas no caso de comprovada m-f, arcar o autor com as custas judiciais e
com o nus da sucumbncia, o que, sem sombra de dvida, facilitou a sua interposio.
Com o louvvel intuito de ver cumprida a funo social da propriedade, o Estatuto da cidade, por meio de seus
arts. 53 e 54, alterou os arts. 1 e 4 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985 lei da Ao Civil Pblica de modo a
estender sua tutela tambm ordem urbanstica (art. 1 , III), permitindo, inclusive, o ajuizamento de ao cautelar
com o escopo de evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, ordem urbanstica ou aos bens e direitos de valor
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (art. 4 ).
luz destes elementos, temos, de nossa parte, que o procedimento especial da ao de nunciao de obra nova
constitui instrumento processual adequado, disposio do Poder Pblico municipal, a promover a conformao da
propriedade imobiliria urbana ao cumprimento da sua funo social. Buscando a observncia da regulamentao
edilcia, esta, por sua vez, atrelada ao Plano Diretor, a ao nunciatria se prestaria obteno, pela via processual,
daquela funo social da propriedade, cumprindo-se, dessa forma, o inafastvel mandamento constitucional.
O argumento ganha corpo, tambm, como veremos ao longo deste estudo, quando se verifica que a ao
nunciatria constitui instrumento hbil a impedir o prosseguimento de obra ou construo realizada em desacordo
com as normas legais da construo, inclusive com o Plano Diretor, por falta de habite-se ou de licena de obra. A
tese encontra apoio, ainda, na doutrina de J. A. SILVA, para quem
A licena de obras e o habite-se so os instrumentos de controle pblico mais importantes, porque impedem a
construo e o uso de imveis em contraste com as determinaes do plano. O direito subjetivo e o interesse
legtimo de particulares, destinatrios das normas urbansticas do plano, constituem os estmulos do controle
particular, mediante aes de anulao ou de impedimento de atos contrrios a essas normas.
Nos tpicos seguintes, enfrentaremos o tema com mais detalhes, quando ento se ver a real dimenso da
proposta aqui exposada.
4. A AO NUNCIATRIA E O MUNICPIO
4.1. Generalidades e conceito
A ao de nunciao de obra nova, cuja origem romana operis novi nuntiatio tem por finalidade impedir e
obstar a construo violadora dos direitos de vizinhana. Era tambm conhecida nas Ordenaes portuguesas onde
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se fazia a interrupo da obra ilegal com o lanamento de pedras iactum lapilli . O lesado demonstrava o seu
inconformismo atirando pedras contra a obra que o prejudicava, numa espcie de embargo privado, sem qualquer
interferncia do Estado.
Segundo NUFEL, a ao de nunciao de obra nova
a que compete a quem pretenda impedir que o prdio de sua propriedade, ou posse, seja prejudicado em sua
natureza, substncia, servido ou fins, por obra nova em prdio vizinho, a fim de requerer o embargo desta, para que
fique suspensa e, seja afinal, demolida custa do nunciado, o que tiver sido feito em prejuzo do nunciante.
Como se pode ver, a ao nunciatria tem por funo criar um remdio processual especfico para solucionar os
conflitos surgidos no confronto do direito de construir com o direito de vizinhana. Atravs deste procedimento
especial, a ordem jurdica procura instrumentalizar o prejudicado na reao contra a construo que se erga com
desprezo ao direito dos vizinhos e s normas administrativas pertinentes s edificaes.
THEODORO JNIOR, com a acuidade que lhe peculiar, nos esclarece qual o verdadeiro alcance do
procedimento especial sob exame:
Concebida a ao originariamente apenas para os conflitos entre vizinhos, acabou o Cdigo Processual de 1973
dando-lhe maior alcance, no que veio a satisfazer velha aspirao doutrinria. Assim que, hoje, a nunciao de obra
nova pode ser utilizada: a) em conflitos tpicos de vizinhana (art. 934, I); b) em litgios entre condminos, para evitar
que um co-proprietrio execute obra com prejuzo ou alterao da coisa comum (art. 934, II); c) nos conflitos entre o
Poder Pblico e os particulares, para impedir violao da lei, regulamento ou postura pertinente s construes (art.
934, III).
Sem embargo da opinio do mestre, ao final deste estudo, concluiremos por um novo alcance, mais amplo e
mais moderno, onde a ao nunciatria h de ser encarada como instrumento processual, ao lado de outros de
ordem administrativa e tributria, posto disposio do Municpio a fim de ver cumprido, pelo particular, a funo
social da propriedade.
Visto isso, passemos ao estudo da natureza jurdica da ao nunciatria.
4.2. Natureza jurdica
controvertida a questo acerca da natureza jurdica da ao de nunciao de obra nova. O debate entre os
doutrinadores acalorado.
GRECO FILHO, por exemplo, v nela uma das formas de proteo possessria em sentido amplo, uma vez que
protege o exerccio dos poderes regulares sobre a coisa, prejudicados por ato abusivo do vizinho. Cumpre observar
que, embora no se tenha invaso, esbulho ou turbao, a posse regular fica prejudicada porque a conduta do
vizinho, em seu prprio imvel, vai atingir, por ser nociva, o prdio vizinho. Trata-se, sim, de uma ao de preceito
cominatrio, cabendo a cominao de multa caso a ordem judicial seja descumprida.
Com muita sobriedade, ELPDIO DONIZETTI NUNES explica a essncia da referida concepo:
Existe um ponto de tangenciamento entre as aes possessrias e a de nunciao de obra nova; alis, muitos
doutrinadores atribuem carter possessrio a esta ao. Com efeito, entre outras finalidades, a nunciao de obra
nova serve de instrumento ao proprietrio ou possuidor para defender sua posse, mais precisamente para impedir
que a edificao em imvel vizinho lhe prejudique o prdio, suas servides ou fins a que destinado (art. 934, I).
H. L. MEIRELLES, a seu turno, entendo pelo carter pessoal da ao de nunciao de obra nova, com o qual
concordamos, assim se manifesta:
A ao de nunciao de obra nova, tambm conhecida por embargo de obra nova, adequada para impedir o
prosseguimento de construo prejudicial ao vizinho. No ao possessria, nem real: ao pessoal prpria para
deter obras em andamento que ofendam algum direito de vizinhana, e, em especial, como diz o Cdigo Civil, para
impedir que a construo vizinha invada a propriedade confinante, ou sobre esta deite goteiras, ou abra janela a
menos de metro e meio da linha divisria (art. 573).
Com diversa compreenso, THEODORO JNIOR afirma categoricamente que as aes de vizinhana, de que
exemplo a nunciao de obra nova, integram o grupo das aes reais imobilirias, de que cuida, expressamente, o
art. 95. A competncia, neste caso, por fora de clara disposio de lei, seria a do foro da situao do imvel.
Neste mesmo sentido, IDO BATISTA NEVES preleciona:
Conquanto haja julgados entendendo que se trate, na nunciao de obra nova, de ao pessoal Tribunal de
Justia de So Paulo, Rev. dos Tribunais, v. 507, p.70 -, o fato que se trata do exerccio de pretenso de direito
vinculado coisa, envolvendo a situao, o estado da coisa, o que lhe d a condio de ao real. assim, de resto,
que lhe trata o art. 95.
GIANESINI , por sua vez, adverte que a ao nunciatria no , tambm, ao de domnio porque defende no s
a propriedade, mas tambm a posse e a servido e, considerando a possibilidade de cumulao de pedidos, inclusive
de indenizao, no pode ser includa entre os procedimentos cautelares, pois no est restrita ao embargo, j que a
condenao visa tambm ao desfazimento da obra e indenizao.
Entendemos, porm, que a ao nunciatria no discute posse e, por isso, no pode ser includa entre as aes
possessrias propriamente ditas. No se h de cogitar, portanto, de uma suposta natureza dplice da ao de
nunciao de obra nova. A referida ao, como vimos, no quer, imediatamente, proteger a posse, mas sim,
resguardar o autor contra o prejuzo que adviria da obra nova. Trata-se, sim, de ao pessoal, como quer Hely Lopes
Meirelles.
4.3. Pressupostos
E. D. NUNES, inaugurando o presente tpico, onde se pretende dissecar os pressupostos necessrios ao
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ajuizamento da ao de nunciao de obra nova, tratados, por alguns autores, com requisitos, esclarece
sinteticamente que
a palavra nunciao deriva do latim nunciatio, que significa anunciao, ao de anunciar. Obra nova, a seu
turno, tem o sentido de edificao, reparao, de fazer muramento, escavao, aterro, pintura, demolio, enfim,
qualquer ao humana que altere o estado anterior do prdio.
Contudo, a despeito da contribuio do respeitvel jurista, adequada ao seu didtico manual, o tema ser por ns
pormenorizado nos tpicos que se seguem. Eis nosso objetivo.
4.3.1. Obra nova
Para efeito do manejo da ao nunciativa, o conceito de obra nova amplo, alcanando no s edifcios ou casas
para fins residenciais, mas tambm aqueles imveis destinados ao comrcio, indstria ou fbrica.
A expresso prdio, entretanto, deve ser entendida como o imvel total, ou seja, com incluso do solo e tudo
aquilo que a ele se refere.
E. F. SANTOS, vindo em nosso apoio, tambm entende que o conceito de obra nova, para fins de nunciao,
tomado em sentido amplo. No apenas a edificao obra, mas tambm a demolio, reparos e reformas do que j
est construdo.
Assim, embora o legislador tenha se referido a edificao, no inc. I do art. 934 do CPC, devemos tom-lo por
construo, pois, em verdade, aquela apenas uma das espcies do gnero construo.
H. L. MEIRELLES, na tentativa de extrair a verdadeira essncia do conceito de construo, elucida:
Para fins de direito, entende-se por construo toda realizao material e intencional do homem, visando a
adaptar o imvel s suas convenincias. Nesse sentido tanto construo a edificao ou a reforma como a
demolio, o muramento, a escavao, o aterro, a pintura e demais trabalhos destinados a beneficiar, tapar,
desobstruir, conservar ou embelezar o prdio.
Entretanto, GIANESINI quem nos d a exata medida do conceito de obra nova, que, como vimos, amplo.
Segundo a referida Doutora,
enquadrados, assim, no conceito amplo de obra temos: demolio, terraplenagem, sondagem, escavao,
compactao do solo, aterro, desterro, colocao de cano, fornos, extrao de minrios, de cascalho, de areia,
plantao, construo subterrnea, fosso, aqueduto, ponte, viaduto, canal, muro, cerca, perfurao, estaqueamento e
outros assemelhados.
A estas situaes, podemos acrescentar, ainda, o loteamento e a limpeza.
Certo , pois, que o conceito de construo e, via de conseqncia, de obra nova, ho de ser tomados em seu
sentido mais amplo, como todo fazer realizado voluntariamente pelo ser humano, pois s assim o lesado encontrar
a satisfatria proteo de seus direitos por ocasio de seu recurso aos Poderes Pblicos.
Por outro lado, a obra pode estar sendo realizada tanto na zona urbana como na rural. Pouco importa se de
grande ou pequeno porte, dispendiosa ou econmica, se foi aprovada ou no pelos rgos pblicos competentes,
esteja a sua responsabilidade a cargo do Poder Pblico ou de particulares, pois relevante que a mesma seja nova
no sentido de modificar, afetar o estado anterior da construo, o status quo ante.
neste sentido que A. F. FABRCIO afirma ser nova qualquer obra que altere o estado de coisas anteriormente
existentes, importando fixar o tempo durante o qual ela assim se considera e, portanto, a ao proponvel . Deste
ltimo aspecto em particular, trataremos no tpico seguinte.
No importante, contudo, a dimenso da alterao, se est acrescentando ou diminuindo o estado de coisas
anteriormente existente, mas, sim, que constitua uma inovao, tendo em vista uma determinada realidade anterior,
seja criando o que no existia, seja modificando substancialmente o existente.
Quanto a este aspecto, A. F. FABRCIO acrescenta:
Pouco importa o vulto da obra. Pode consistir em modificao materialmente nfima na construo preexistente.
O alargamento de alguns centmetros na seteira para luz pode representar a diferena entre a regra do art. 573 do
Cdigo Civil e a exceo de seu 1; a simples substituio de um vidro fosco por outro transparente pode resultar
em devassamento ilegal do prdio vizinho, que antes no ocorria.
Entretanto, adverte-nos GIANESINI que esto excludos do conceito de obra nova, por no implicarem em efetiva
alterao do status quo ante,
a reconstruo, reproduo, restabelecimento, restaurao da obra anterior sem qualquer alterao daquilo que
antes existia, consertos que atendendo exigncia do Poder Pblico no alteram a estrutura do prdio, reproduo
exata, idntica anterior, sem modificar a estrutura, natureza, destinao da velha obra.
Em sntese, a obra s pode ser considerada nova quando rene duas caractersticas: representar uma inovao
que importe alterao prejudicial no relacionamento entre prdios vizinhos, e que se represente por construo (lato
sensu) ainda inacabada.
Inalterada a forma primitiva, o prdio no pode ser objeto da ao nunciatria.
4.3.2. Obra iniciada e no concluda
Para o efeito do ajuizamento da ao nunciatria, necessrio que a obra nova tenha sido iniciada, mas no
esteja concluda.
Surge, assim, a questo de se saber quando uma obra deve ser considerada como iniciada para fins de
nunciao.
A. F. FABRCIO, em sua autoridade, responde a esta pergunta:
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preciso que j se tenham iniciado os trabalhos, quaisquer que sejam, de tal modo a tornar-se visvel a
modificao do estado de fato. Enquanto a obra est no plano das intenes, mesmo que comunicadas ao vizinho,
ainda no cabe o ajuizamento da ao, nem mesmo se j foram encomendadas e elaboradas plantas, requerida e
obtida a licena da autoridade competente. Ainda no haveria o que embargar. A obra, em sua realidade material e
concreta, que a importante, no foi ainda iniciada, embora haja certeza de sua iminncia.
E acrescenta o mestre:
Ao vizinho, em tal situao, o nico procedimento judicial acessvel o do protesto, ou notificao ao dono da
obra para comunicar-lhe sua oposio realizao da mesma. A uma inteno conhecida se contrape a
manifestao de outra inteno, apenas isso.
Assim que o simples pedido de aprovao de um projeto, ou mesmo o trmite deste, bem como a mera
aglomerao de materiais, no configuram obra iniciada, apesar de revelarem o intuito de construir. So atos
preparatrios. Inexiste, at aqui, obra a ser embargada, mesmo porque no se pode embargar obra futura.
Temos por certo que, s depois de visvel e materialmente comeada que a obra nova pode ser embargada,
pois s ento poder causar verdadeiro prejuzo ao nunciante. Para nossa sorte, A. F. FABRCIO no nos deixa s
neste entendimento:
Desde o momento, entretanto, em que a inteno do dono da obra se exterioriza por fatos (materiais so
depositados, marcaes so feitas no terreno e canteiros so preparados), j existe a obra, ainda que em fase de
preparao. Pode haver alguma dificuldade prtica em determinar-se o momento exato em que a obra se inicia, mas
esse critrio da visibilidade dos trabalhos o nico seguro.
Por outro lado, diversos atos materiais podem denunciar o incio da obra, tais como movimento de terra,
escavao, estaqueamento, levantamento de paredes, fixao de marcos, etc., desde que demonstrem,
inequivocamente, a vontade de construir.
Iniciada a obra, alterado efetivamente o status quo ante, existe obra a ser embargada. Esta, contudo, no pode
estar concluda. Se este for o caso, o vizinho ter de reagir por meio da ao demolitria que ordinria e no
pela via especial da nunciatria.
Assim, o limite temporal para embargar a obra a concluso da obra nova, no se admitindo que obra concluda
possa ser suspensa. A hiptese caracterizaria, indubitavelmente, abuso de direito. Neste caso, o autor seria carecedor
de ao.
Mas o que se deve entender por obra concluda?
A este respeito, GIANESINI vai logo esclarecendo que
cedio que faltando servios secundrios, de pouca monta, tais como arremates finais, colocao de gesso,
massa fina, reboco, pintura, revestimento de pedras ou paredes externas, acabamentos decorativos, obras
complementares de esttica, vidros, forro, pisos, rodaps, pontos de luz, passeio externo, a obra pode ser
considerada juridicamente concluda.
Ouso divergir.
A indagao, de resposta aparentemente fcil, recebeu de A. F. FABRCIO maior ponderao. Eis a lio do
festejado jurista:
Outro ponto a determinar-se at quando a obra nova, isto , permanece inconclusa. So numerosos e bem
conhecidos os julgados segundo os quais a obra se considera pronta, e portanto j no cabe a ao de nunciao,
quando sua concluso s faltem arremates, pinturas, acabamento decorativo, etc. Isso verdadeiro na maioria dos
casos, mas no prudente a generalizao indiscriminada: pode suceder que precisamente da execuo de um
detalhe final decorra prejuzo ou a infrao. Suponha-se, por exemplo, que o emprego de determinado material de
acabamento contravenha disposio edilcia.
Na verdade, a prudncia deste ltimo doutrinador nos agrada mais.
Um muro, por exemplo, que precise de reboco, no pode ser considerado como concludo. Desse modo, nota-se
que os conceitos de acabamento e obra concluda podem variar, caso a caso, de acordo com as circunstncias fticas
e a finalidade da obra.
Temos, assim - e aqui est o ponto nevrlgico do presente tpico que o critrio da utilizao que vai
determinar com preciso se a obra foi ou no concluda.
Se a obra j pode ser utilizada para o fim a que se destina, a sim, h de ser considerada obra acabada. A
comprovao da concluso da obra feita atravs da concesso do habite-se, de modo que s depois de receber o
aval das autoridades pblicas que o suposto ru deixar de ter legitimidade passiva na ao nunciatria, por
concluda sua obra. Antes disso, no!
Na realidade, o licenciamento administrativo das obras, enquanto meio de que se utiliza o Poder Pblico para
impor e controlar a observncia das normas tcnico-legais da construo, tem no habite-se uma de suas expresses.
Assim, para o incio de uso da obra concluda, a autoridade competente expede o alvar de ocupao ou auto de
vistoria, vulgarmente conhecido por habite-se. A medida reflete uma preocupao do Poder Pblico com o bem-estar
do indivduo e da coletividade, na medida em que busca assegurar a adequada habitabilidade de um imvel que,
ento, no colocar em risco a sade e a segurana de quem quer que seja.
Pode, ainda, o nunciante, concomitantemente ao procedimento judicial, valer-se de processo administrativo junto
aos rgos pblicos da Prefeitura Municipal, por exemplo - a fim de obstar a obteno do habite-se pelo ru que o
prejudica.
Tenho que este entendimento, longe de ampliar demasiadamente o conceito de obra inacabada, com o qual se
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identifica o conceito de obra nova para fins do manejo da ao nunciativa, o que melhor atende ao ideal de
efetividade do processo, de prestao de tutela jurisdicional invocado pelo autor.
No se deve considerar uma obra acabada simplesmente porque sua estrutura j se encontra concluda. No
basta que a mesma esteja em fase de acabamento para que seja considerada finda.
Atuamos certa vez em caso no qual um edifcio em construo, aparentemente concludo, localizado em rua
ngreme, guardava, junto s suas pilastras, grande volume de entulho, restos da construo do mesmo e que no
foram retirados da malsinada obra.
O descaso e a negligncia de seu proprietrio, juntamente com o desatendimento de normas municipais, que
determinavam a construo de um adequado muro de conteno, levaram os moradores do prdio vizinho, localizado
abaixo do imvel do nunciado, a ajuizar a ao objeto de nosso estudo, posto que a obra irregular punha em risco a
vida e a segurana destes, face iminncia de escoamento do entulho em razo da inclinao do terreno.
Aparentemente pronta, a obra no tinha sido devidamente limpa. Seus restos, que no mais deveriam se
encontrar no imvel, prejudicavam sobremaneira os vizinhos que, ainda, provocaram as autoridades municipais.
Estas, por sua vez, embargando administrativamente a obra, concluram, ainda, pela no concesso do habite-se.
Vitria da justia!
Certo que a obra nova, no momento da propositura da ao de nunciao de obra nova ou da efetivao do
embargo extrajudicial, deve no estar concluda juridicamente. Da a importncia dos documentos juntados com a
inicial: fotos com datas (acompanhadas de seus negativos art. 385, 1 CPC), laudo elaborado por profissional
especializado, o auto de embargo lavrado pelo oficial de justia onde feita descrio minuciosa do estado da obra e
das infraes existentes, etc.
Por derradeiro, pouco importa se poca do embargo ou na data da sentena a obra estava terminada.
Imprescindvel que a ao tenha sido proposta em tempo hbil, ou seja, antes do trmino da obra.
No tpico seguinte trataremos de dois pressupostos para o ajuizamento, com sucesso, da ao de nunciao de
obra nova, quais sejam o prejuzo que a obra nova deve causar ao autor e a relao de vizinhana entre os imveis do
nunciante e do nunciado.
4.3.3. Prejuzo ao prdio vizinho
necessrio que a obra iniciada e no concluda, que d ensejo propositura de ao de nunciao de obra
nova, cause prejuzo ao prdio vizinho.
O prejuzo h de ser efetivo, verdadeiro, objetivo, duradouro, no se exigindo seja permanente, mas sempre fora
dos limites normais da tolerncia. Pode ser atual ou suscetvel de ser produzido no futuro. Pode, ainda, atingir a
substncia, a natureza ou as servides do imvel prejudicado.
Por outro lado, um razovel e fundado temor, assim como a probabilidade ou mesmo a possibilidade de um
dano j autorizam a propositura da ao nunciatria, desde que presentes os demais requisitos, porque no se exige
a certeza do prejuzo.
O dano, alerta uma brilhante jurista, que h de ser injusto, deve estar relacionado com a estrutura, integridade,
finalidade e uso do prdio prejudicado.
Entendo, porm, que em certos casos, o dano esttico tambm servir de fundamento ao nunciativa. Obras
clandestinas ou verdadeiros aleijes arquitetnicos, em manifesta ofensa a posturas municipais, podem,
perfeitamente, se encontrar em desarmonia, quando no contrariar a finalidade dos imveis prximos.
Se a lei da Ao Civil Pblica Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985 autoriza os legitimados em seu art. 5.
propositura de aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados a bens de valor esttico (art. 1,
III), sem prejuzo da ao popular, coerente, tambm, armar-se o particular, alm da Administrao Pblica da Unio,
Estados, Distrito Federal, Municpios e suas autarquias, dentre outros, da ao nunciatria para finalidade
semelhante, privilegiando, assim, a instrumentalidade do processo.
O argumento reforado pelo fato de que a propriedade imobiliria urbana deve cumprir a sua funo social, que
justamente aquela determinada pela legislao urbanstica, sobretudo no contexto municipal, como vimos na
primeira parte deste estudo.
Prejuzos legtimos, entretanto, devem ser suportados, no desafiando a nunciatria. Assim, o prejuzo que no
deriva da violao de uma norma, bem como o decorrente de uma imposio legal ou do exerccio legtimo do direito
de propriedade, o mero prejuzo de fato no autorizam a propositura da ao de nunciao de obra nova, vez que no
qualquer inconveniente relacionado com a construo em imvel vizinho que lesa o direito e autoriza o embargo.
Contudo, de se ver que as construes, no raras vezes, dada a sua prpria natureza e independentemente de
culpa de seus executores, causam danos vizinhana, por exemplo, atravs de recalques do terreno, fundaes,
vibraes do estaqueamento, queda de materiais, etc. Para tanto, no se exige ilicitude no ato de construir, bastando
a lesividade do fato mesmo da construo.
Certo que, em sede de ao nunciativa, o prejuzo tem que derivar da obra nova no ser anterior a ela - que, a
seu turno, deve ter sido realizada sem o consentimento do nunciante, prejudicando o prdio deste prdio vizinho -
por infringir direito de vizinhana decorrente de lei ou contrato, direito de propriedade em si ou em algum de seus
desmembramentos ou utilidades.
Porm, no se pode olvidar que a obra levantada ao arrepio do direito de construir acarreta por si s prejuzo,
justificando, por esta razo, ser suspensa para se adaptar s normas legais. O referido prejuzo pode, ainda, afetar o
interesse da coletividade, por exemplo, em preservar o carter estritamente residencial de determinado bairro.
Em qualquer caso, a verificao da ocorrncia do prejuzo h de ser feita objetivamente, no se levando em conta
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a inteno do agente causador do dano. No se discute a boa ou m-f do dono da obra nova.
Alm do prejuzo, h que se ter uma relao de vizinhana entre os imveis prejudicante e prejudicado.
Contudo, vizinhana no se confunde com contiguidade. O conceito de vizinhana mais amplo que este ltimo,
alcanando mesmo prdios localizados a uma distncia aprecivel, desde que sujeitos e afetados s conseqncias
do uso nocivo da propriedade.
I. B. NEVES autoriza este entendimento:
No conceito de imvel vizinho no se inclui, apenas, aquele que imediatamente contguo. Entre o imvel
prejudicado e o prejudicante pode intermediar outro e nem por isso uma construo deste deixe de prejudicar
diretamente quele. Qualquer construo em prdio prximo, que prejudique clara e diretamente outro, embargvel.
esta uma questo de fato, a ser examinada nas circunstncias que a envolvem, e no apenas diante do aspecto de
contiguidade imediata.
No mesmo sentido, a lio magistral de A. F. FABRCIO:
Basta que a distncia entre um e outro seja suficientemente curta para que a obra feita em um deles prejudique o
outro. E essa possibilidade, naturalmente, depende muito da natureza da obra e dos meios empregados na sua
execuo, no apenas da proximidade topogrfica. Particularmente nos dias de hoje, quando a tecnologia construtiva
envolve o uso de mquinas de grande porte e de grande potencialidade danosa, seria inoportuna a adoo de um
conceito restritivo de vizinhana que, alis, no e nunca foi sinnimo de contiguidade. preciso pensar, de resto,
nos casos de prejuzo servido, que nem sempre supe adjacncia, ou sequer proximidade, entre os dois prdios.
Assim, por vizinho se deve ter o da frente, o de lado, o do fundo, o de cima, de baixo, prximo ou distante. O
conceito de vizinhana abrange no s os prdios confinantes como tambm os mais afastados, ou seja, refere-se a
proximidade com a obra nova.
Entretanto, pode surgir, no seio da ao nunciatria, a questo de limites para se saber se houve dano ou ameaa
a prdio vizinho. A este respeito, A. F. FABRCIO quem, mais uma vez, nos d a soluo. Seno, vejamos:
Sendo o imvel adjacente, pode-se suscitar, no bojo da ao nunciatria, a questo de limites: para que se possa
decidir se h dano ou ameaa a prdio vizinho, torna-se eventualmente necessrio examinar a exata localizao da
linha divisria. A jurisprudncia segundo a qual a ao nunciatria meio inbil para solucionar controvrsia sobre
divisas no deve ser tomada como proibio absoluta do exame incidenter tantum dessa questo. De outro modo, a
simples alegao pelo nunciado de dvida ou incerteza quanto aos limites seria suficiente para elidir a demanda, o
que positivamente no razovel. Ao juiz cabe, sim, apreciar e resolver a pendncia sobre limites, se a prova lho
permitir; na insuficincia, a demanda ter de ser julgada improcedente. Como quer que seja, a questo ser resolvida
incidentalmente, e no como objeto do processo, de modo que a essa resoluo no se alargar a autoridade do
julgado.
Depois de to elucidativos esclarecimentos, qualquer acrscimo de nossa parte estaria a ofuscar o brilho dos
ilustres doutrinadores. Assim, trataremos, no tpico abaixo, de alguns aspectos, ainda importantes, relativos ao
de nunciao de obra nova.
4.3.4. Outros apontamentos
Vistos os principais pressupostos/requisitos da ao de nunciao de obra nova, podemos sintetiz-los, dizendo,
com a ajuda indispensvel de GRECO FILHO que, no caso do inc. I do art. 934 do CPC, so eles: a) que o autor seja
proprietrio ou possuidor do imvel; b) que a obra esteja sendo edificada no prdio vizinho e seja nova; c) que o
imvel seja vizinho e a obra prejudique o prdio, suas servides ou fins a que destinado, ou seja, que haja violao
dos direitos de vizinhana, tratados no Cdigo Civil, arts. 554 e seguintes.
Ausentes os dois primeiros - qualquer deles o autor ser tido por carecedor de ao; ausente o ltimo, o caso
ser de improcedncia do pedido.
A ao de nunciao de obra nova, como se pode comprovar, se presta a proteger no somente a incolumidade
estrutural do prdio, mas tambm suas servides e utilidades para plena fruio do imvel em conformidade com sua
destinao normal. Qualquer dano ou interferncia da obra nova no prdio alheio legitima a referida ao com o
escopo de impedir a construo lesiva e propiciar as devidas reparaes.
Diversamente dos demais legitimados incs. I e II do art. 934 do CPC o Municpio fica dispensado de provar
prejuzo para ajuizar a ao nunciativa, isto porque a infrao s leis municipais afeta a coletividade, prejudicando de
modo evidente todos os muncipes. O mesmo se d com o requisito pertinente relao de vizinhana entre prdios,
pois a Administrao Pblica tem legitimidade para atuar em todo seu territrio.
Assim, face ao disposto no art. 934, III do CPC tem o Municpio a necessidade de demonstrar, to somente, que a
construo nova est sendo realizada em desprezo lei, regulamento ou postura municipal, pois a lesividade neste
caso vem presumida na lei.
A este respeito, HERIBERTO ESCOLSTICO BEZERRA JNIOR, Procurador do Municpio de Natal, no Rio Grande
do Norte, comentando o dispositivo em questo, nos acompanha neste entendimento, aduzindo que
a leitura da regra processual acima transcrita (CPC, art. 934,III) revela a necessidade mpar da demonstrao, pelo
Municpio/autor, quando da interposio da ao nunciatria, que a construo nova est em contraveno da lei, do
regulamento ou de postura. Somente.
O mesmo autor ainda acrescenta:
A comprovao do argumento municipal (autor) no sentido de demonstrar ao Estado/Juiz a desconformidade da
legislao com a nova edificao, pode ser efetivada atravs do exerccio do poder de polcia, consubstanciado no
auto de infrao ou embargo administrativo (com oferta do direito de defesa) face a presuno legal, o que no
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dispensa sua tonificao com outras provas, tais como fotografias (com os negativos - 1, art. 385 CPC).
Nada mais certo. O ente pblico municipal goza, compreensivelmente, de certas facilidades no manejo da ao
nunciatria, dado o tipo de interesse que tutela o interesse pblico consistente no respeito s suas leis,
regulamentos e posturas. Pode, mesmo, embargar administrativamente a obra irregular valendo-se, para tanto, de seu
poder de polcia, sem prejuzo da propositura da ao objeto de nosso estudo.
Pois bem. Estudaremos no tpico seguinte a hiptese de Municpio e muncipe, na condio de nunciantes,
invocarem, como fundamento da ao nunciativa, o desrespeito s normas legais sobre construo, o que, a seu
turno, leva ao rejuvenescimento deste procedimento especial, que se apresenta, ento, como instrumento processual
hbil a garantir a observncia, pelo particular, assim como pelo prprio Poder Pblico, da funo social da
propriedade imobiliria urbana, vez que tanto um quanto outro esto sujeitos observncia das normas contidas no
Plano Diretor e, assim, obrigados a dar cumprimento funo social da propriedade.
4.4. As normas legais da construo e o Municpio: o revigoramento do procedimento especial da ao de
nunciao de obra nova
Iniciamos nosso estudo partindo de uma nova concepo de propriedade, irradiada e condicionada pelo
princpio da funo social. Desde ento, nosso ordenamento jurdico reconheceu que o exerccio dos poderes do
proprietrio estava a merecer proteo para que se verificasse sua efetiva integrao coletividade. Realizar-se-ia,
assim, um interesse mais amplo, til e relevante.
luz destes elementos, a funo social da propriedade se impe como modelo comportamental.
Traando um comportamento regular para o proprietrio, exige que este se conduza numa dimenso em que
realize, tambm e concomitantemente, interesses sociais, o que, nem por isso, implica em privao, pelo seu titular,
do bem que lhe assegura as faculdades de uso, gozo e disposio. Continua, assim, gozando de sua propriedade,
que se mantm privada e livremente transmissvel. No se opera, assim, um esvaziamento de seu contedo privado,
mas, apenas, sua insero numa perspectiva socialmente mais ampla.
A funo social da propriedade, contudo, no se confunde com as limitaes impostas pelo ordenamento
jurdico ao direito de propriedade, onde se inclui o direito de construir, que um de seus consectrios.
Tais limitaes apresentam contedo negativo, ou seja, de proibio, absteno que atinge o exerccio do direito
de propriedade, ao passo que a chamada funo social de contedo positivo atinge a prpria essncia e
substncia da propriedade, traduzindo-se na implementao de medidas que impulsionem a adequada explorao
econmica, atravs da produo de bens e circulao de riquezas.
Como era de se esperar, a propriedade imobiliria tambm se sujeitou a estes condicionamentos. A Constituio
da Repblica se encarregou de submeter a propriedade imvel urbana e rural ao cumprimento da sua funo social.
No bojo deste estudo, porm, est a nos interessar, em especial, a sua influncia sobre a propriedade imobiliria
urbana, posto que nas grandes aglomeraes urbanas que a convivncia e, via de conseqncia, o conflito entre os
homens se mostram mais freqentes.
Por outro lado, graas ao perfil que recebeu de nossa Carta Magna, o Municpio guarda mais ntimas relaes
com a tarefa de verificar e garantir o cumprimento da chamada funo social da propriedade. Embora a Administrao
Pblica da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios tenha tambm interesse em ver cumprida a funo social da
propriedade, so estes ltimos os Municpios - que, mais comumente e de forma imediata, se vem s voltas com o
imperativo de assegurar o seu cumprimento.
Na verdade, como observa A. F. FABRCIO, as regras restritivas ao direito de construir promanam em muito maior
nmero, embora no com exclusividade, dos Municpios.
Neste mesmo sentido, a impecvel lio de H. L. MEIRELLES:
O policiamento administrativo das construes da competncia concorrente das trs entidades estatais Unio,
Estado-membro e Municpio -, porque a todas elas incumbe o dever de velar pelo bem-estar social, nos limites de
suas atribuies institucionais. Ocorre, porm, que a construo afeta mais de perto os interesses locais, e, por isso
mesmo, a maioria de suas normas provm do Municpio, que regulamenta as obras em seu territrio e sobre elas
exerce intensa fiscalizao. Alm disso, a Unio e o Estado-membro geralmente delegam poderes ao Municpio para a
inspeo das habitaes, no que tange observncia das normas sanitrias federais e estaduais. Da por que, na
prtica, aparece o Municpio como entidade preponderantemente policiadora da construo.
Certo , assim, que tambm o direito de construir, por estar diretamente ligado ao direito de propriedade e sofrer
a influncia inafastvel, irresistvel, do princpio da funo social, h de ser compreendido, hoje, como situado num
contexto mais amplo e moderno. E, embora funo social e limitaes ao direito de propriedade no se confundam,
como j afirmamos, inegvel que se influenciam reciprocamente, complementando-se.
H. L. MEIRELLES, com a sua indisfarvel autoridade, nos permite reunir as restries de vizinhana e as
limitaes administrativas, onde se inclui o condicionamento do direito de construir e do uso da propriedade sua
funo social, sob a denominao de normas legais da construo. Eis, a respeito, sua substancial lio:
Normas legais de construo dizem-se todas as prescries expressas em lei, ou regulamento, visando
ordenao individual da obra ou sua adequao ao meio social. Estas normas bipartem-se em civis e
administrativas. As normas civis regulam o direito de construir nas suas relaes entre vizinhos, da por que so
chamadas de restries de vizinhana. As normas administrativas destinam-se a proteger os interesses da
coletividade, condicionando o direito de construir e o uso da propriedade sua funo social (Constituio Federal,
arts. 5., XXIII, e 182, 2.), motivo por que so conhecidas por limitaes administrativas. As restries de
vizinhana, como preceitos de ordem privada, esto consubstanciadas no Cdigo Civil ( arts. 554 e 588); as limitaes
administrativas, como imposies de ordem pblica, encontram-se dispersas na legislao protetora da comunidade,
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notadamente no Cdigo Sanitrio e no Cdigo de Obras.
Temos, pois, nesta ordem de idias, que a ao de nunciao de obra nova se apresenta como instrumento
processual hbil, a par de outros de natureza administrativa, civil, constitucional e tributria, postos disposio do
Poder Pblico, especialmente municipal, a garantir o cumprimento da funo social da propriedade imobiliria
urbana pelo particular e tambm pelo Poder Pblico - quando qualquer destes construir em desrespeito s normas
legais da construo, elaboradas em consonncia com o Plano Diretor do Municpio, cujas normas, como vimos, se
impem a ambos.
Na verdade, o festejado autor h muito j ensinava que
As construes em desalinho com as restries de vizinhana ou com infringncia de normas administrativas
(Cdigo de Obras, leis de zoneamento e outras) do ensejo ao de nunciao de obra nova, ao demolitria ou
ao de indenizao, admitindo-se desde logo, o embargo da construo em andamento.
J era assim muito antes de nosso ordenamento jurdico ter se robustecido com o advento de importantes
normas sobre Poltica Urbana, tais como o Plano Diretor e o Estatuto da cidade e, principalmente, com a exigncia
constitucional de que a propriedade cumpra sua funo social. O que se diga a partir de ento!
Hoje, mais que nunca, a ao de nunciao de obra nova se v revigorada. Se, no passado, o referido
instrumento j se mostrava eficiente, h de ser ainda mais, nos dias atuais!
Por outro lado, temos por certo que o Municpio deve demonstrar, para o manejo da ao nunciatria, que a
construo nova est sendo realizada com desprezo lei, regulamento ou postura municipal, para utilizarmos a
terminologia do legislador processual de 1973. Apenas isso. A lesividade, neste caso, assim como o prejuzo, vem
presumida na lei, ficando o Municpio, ento, dispensado de prov-lo.
Situao diversa ocorre com os particulares. Estes, para que logrem xito com a ao nunciatria, devero
demonstrar, alm da violao do preceito administrativo, que adveio da obra nova um real e efetivo prejuzo ao seu
prdio, de modo que a simples irregularidade no cumprimento de norma administrativa, como caducidade do alvar
ou falta de aprovao do projeto, no ser, de si mesma, causa justificadora da nunciao de obra nova intentada
pelo confinante.
GIANESINI , entretanto, nos ensina que se a obra estiver licenciada, presume-se que est em consonncia com a
legislao especfica a respeito do direito de construir, devendo, por esta razo, ser requerida a anulao daquele
alvar. Desse modo, enquanto no anulado o alvar em questo, fica o juiz autorizado a entender que a obra nova, em
princpio, no contraria nenhum regulamento administrativo, ainda mais se o prprio Poder Pblico outorgante da
licena, vier em defesa do seu ato.
Quanto ao tema, H. L. MEIRELLES acrescenta:
O licenciamento administrativo das obras o meio de que o Poder Pblico lana mo para impor e controlar a
observncia das normas tcnico-legais da construo. Desde a elaborao do projeto at a concluso da obra, a
construo fica sujeita fiscalizao da autoridade competente, que, para o incio da edificao, expede o alvar de
construo e, para o incio de uso da obra concluda, expede o alvar de ocupao ou auto de vistoria, vulgarmente
conhecido por habite-se. Esse policiamento da construo tanto pode alcanar as obras urbanas como as
edificaes rurais, visto que umas e outras tm profundas implicaes com o bem-estar do indivduo e da
coletividade; mas, por incria das Administraes, at hoje s se tem legislado para as construes urbanas.
Por outro lado, o prejuzo efetivo, que confere ao particular o direito de ajuizar a ao nunciativa, facilmente
apurvel quando, por exemplo, se est diante de situaes de desrespeito a zoneamentos urbanos, onde a introduo
de certos tipos de construo no s compromete o bom uso das edificaes existentes como tambm as desvaloriza
comercialmente.
Perguntando-me se, diante de um quadro dessa natureza, a propriedade cumpre sua funo social, s consigo
chegar resposta negativa! Por esse motivo, vislumbro a ao de nunciao de obra nova como instrumento
processual hbil, posto disposio do Municpio, a garantir-lhe o cumprimento.
GRECO FILHO, em sua autoridade, refora o argumento:
preciso, ainda, lembrar que, pelo princpio de atuao auto-executria da administrao, a utilizao da ao de
nunciao uma das alternativas legais de que dispe a administrao para impedir a obra clandestina, podendo
utilizar-se, desde que exista lei municipal, do embargo administrativo sob pena de multa e desobedincia.
Bom mesmo seria ver o Municpio utilizar, com mais freqncia e eficincia, seu Poder de Polcia das
Construes. A este respeito, H. L. MEIRELLES faz preciosos esclarecimentos:
Para bem policiar as edificaes as Municipalidades subordinam as construes e reformas prvia aprovao
do projeto pela seo competente da Prefeitura e exigem que tais projetos sejam elaborados e subscritos por
profissional legalmente habilitado, na forma de legislao federal pertinente. Pelo mesmo motivo, a ocupao dos
edifcios deve ser precedida de vistoria e expedio de alvar de utilizao, conhecido por habite-se. O poder de
polcia municipal, em matria de habitaes, como se v amplo, possibilitando o acompanhamento da execuo da
obra e vistorias posteriores sua concluso, desde que o Poder Pblico suspeite de insegurana ou alterao das
condies de higiene e salubridade, sempre exigveis. Encontrando-as em desconformidade com as exigncias legais
e regulamentares, pode promover sua interdio e demolio, ou permitir a adaptao s condies oficiais.
Lamentavelmente, porm, o embargo administrativo de obra clandestina ou em desacordo com o projeto
aprovado, que deveria funcionar como efetivo obstculo para o prosseguimento da obra, se mostra ineficaz,
obrigando o Poder Pblico a ingressar em juzo para obter a paralisao da mesma.
Seja com for, em se verificando a inocuidade do processo administrativo, a hora e a vez de o ente municipal
ajuizar a ao nunciatria.
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BEZERRA JNIOR, em seu ofcio, no s comunga desta opinio, como vai mais alm. Seno, vejamos:
Com efeito, constatando-se a inocuidade do processo administrativo reflexo da desateno do muncipe na
persistncia da transgresso aos termos da legislao municipal, continuando, pois, a edificao irregular, tambm
rotulada como clandestina, exsurge o momento para o ingresso da ao de nunciao de obra nova.
E mais, nada impede que expirado o prazo da defesa concedido ao construtor infrator e persistindo a
contrariedade a determinao municipal advinda do poder de polcia, o processo administrativo, aps julgado pela
autoridade do rgo competente, pode bifurcar-se nos seguintes caminhos: a) seja encaminhado Secretaria de
Finanas para lanamento/inscrio na dvida ativa e cobrana do quantum pertinente multa; b) seja encaminhado
para a Procuradoria Municipal como notcia de infrao e servir de prova para alicerar a ao de nunciao de obra
nova, com pedido liminar de embargo de obra nova.
A despeito dos preciosos esclarecimentos, no custa lembrar que o Poder Pblico fica dispensado de ratificar o
embargo administrativo, realizado no exerccio de seu poder de polcia.
Por outro lado, GRECO FILHO, examinando o alcance das normas que estabelecem restries ao direito de
construir, entende que as mesmas criam uma expectativa nos administrados, no sentido de que sero fielmente
cumpridas. Eis, a este respeito, a lio do mestre, que tambm exemplifica:
Se, de um lado, as referidas leis estabelecem restries, de outro, geram para o muncipe uma expectativa de que
as limitaes sero cumpridas, de forma que o local onde se estabelea mantenha um padro de atividades
homogneo. Assim, aquele que mantm sua residncia em zona exclusivamente residencial deseja que a regio se
mantenha exclusivamente como tal, frustrando-se essa expectativa quando, contra a lei municipal, algum passe a
exercer outra atividade, como, por exemplo, a atividade industrial ou comercial.
, pois, de se reconhecer ao particular o direito subjetivo de se insurgir contra uma obra nova que lhe prejudica,
alegando, para isso, que a mesma contraria leis, regulamentos e posturas municipais. Poder sustentar, tambm, que
a malsinada construo no se encontra em harmonia com o Plano Diretor municipal, ou com o Estatuto da Cidade e
que no cumpre sua funo social, ou seja, que a obra contraria normas urbansticas de uma forma geral.
Sabemos que o tema complexo, mas entendemos que as normas de Poltica Urbana, em conjunto com as
normas e regulamentos administrativos que tratam do direito de construir, formam um sistema. Sendo assim, a
construo irregular ou clandestina, quer prejudique ou no, de forma direta, um vizinho, no se limita a violar esta
ou aquela norma, mas todo o sistema. Este, naturalmente, deseja e conspira para o cumprimento da funo social da
propriedade que, como afirmamos, um inafastvel princpio constitucional, aplicvel tambm propriedade
imobiliria urbana.
MIGUEL JOSINO NETO, advogado em Natal e assessor jurdico da Consultoria Geral do Rio Grande do Norte,
ainda acrescenta:
As restries ao direito de construir, geralmente na modalidade negativa, ou seja, impondo obrigao de no
fazer, no admitem descumprimento. Ora, se uma pessoa constri em observncia expressa aos regulamentos
administrativos e outra em desacordo com esses regulamentos, bvio que est sendo vulnerado o princpio
constitucional que assegura igualdade, posto que todos so iguais perante a lei , inclusive no que concerne ao
cumprimento de obrigaes. Se algum constri descumprindo, por exemplo, a quota permitida para determinado
bairro, essa construo pode afetar o vizinho, no que diz respeito desvalorizao do seu imvel. O vizinho
prejudicado pode, assim, para evitar que o seu imvel sofra desvalorizao devido a construo ilegal, tomar vrias
medidas judiciais, inclusive a Nunciao de Obra Nova.
E conclui:
vista do exposto, bem de ver que o particular tem legitimidade para ajuizar Ao de Nunciao de Obra Nova
cobrando do vizinho o cumprimento de normas administrativas, posto que ele tem direito subjetivo e, ainda, em
razo de que os regulamentos administrativos integram o art. 572 do Cdigo Civil, quando condicionam o direito de
construir s exigncias das regras de convivncia de vizinhana.
(...)
O proprietrio ou possuidor tem o direito subjetivo de exigir de seu vizinho o respeito s leis urbansticas em
matria de construo, o que lhes confere legitimatio ad causam para embasar sua pretenso em juzo.
Os trechos citados so por demais elucidativos. Deles se pode extrair que tanto proprietrio e possuidor, alm do
Municpio, apontado como protagonista neste estudo, tm igualmente legitimidade para ajuizar a ao nunciatria e
aqui adiantamos assunto a ser tratado em outro tpico fulcrada no descumprimento de normas urbansticas.
Naturalmente, quando o particular o fizer, ter, como afirmamos, a necessidade de provar um prejuzo seu e no,
simplesmente, fazer as vezes da autoridade municipal. Nada obsta, porm, que invoque a seu favor a
desconformidade da obra nova em relao s normas urbansticas. Em qualquer caso, poder manejar a ao
nunciativa provando prejuzo seu.
Por outro lado, refora-se o aspecto sistemtico do corpo normativo que disciplina a matria, no qual os
regulamentos administrativos integram o art. 572 do Cdigo Civil de 1916 e, acrescentamos, o art. 1.299 do novo
estatuto civil, sem prejuzo das disposies contidas na Constituio da Repblica e nas constituies dos Estados
sobre Poltica Urbana, incluindo-se, a, o Plano Diretor e o Estatuto da cidade.
de se ver, tambm, que no h qualquer incompatibilidade entre as restries administrativas ao direito de
construir, que apresentam contedo negativo, e a funo social da propriedade, que apresenta contedo positivo.
Antes, guardam entre si uma salutar relao de complementaridade, necessria ao desenvolvimento harmnico do
meio urbano.
luz destes elementos, insistimos, a ao de nunciao de obra nova surge revigorada, apresentando-se como
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instrumento processual hbil, a par de outros de natureza administrativa, civil, constitucional e tributria, postos
disposio do Poder Pblico, especialmente municipal, a garantir o cumprimento da funo social da propriedade
imobiliria urbana pelo particular, quando este construir em desrespeito s leis e regulamentos municipais,
elaborados em consonncia com o Plano Diretor do Municpio, assim como pelo prprio Poder Pblico.
O argumento no de causar surpresa, pois perfeitamente possvel que a Unio, o Estado ou o prprio
Municpio construa em contraveno da lei, de regulamento, postura ou outras normas urbansticas.
Temos por certo que, nem mesmo estas pessoas jurdicas de direito pblico, quando rs, podem afrontar a lei a
pretexto de prevalncia do interesse coletivo que, neste caso, se mostra ausente. Desse modo, podem figurar no plo
ativo ou passivo da relao processual instaurada com o ajuizamento da ao de nunciao de obra nova, devendo
mesmo serem as primeiras a dar o exemplo e cumprir a funo social da propriedade.
Vistos estes aspectos, viscerais para nosso estudo, passemos anlise do art. 934 do estatuto processual, que
cuida da legitimidade ativa para a ao nunciatria.
4.5. Legitimidade ativa
A ao nunciatria compete (art. 934):
I ao proprietrio ou possuidor, a fim de impedir que a edificao de obra nova em imvel vizinho lhe
prejudique o prdio, suas servides ou fins a que destinado;
II ao condmino, para impedir que o co-proprietrio execute alguma obra com prejuzo ou alterao da coisa
comum;
III ao Municpio, a fim de impedir que o particular construa em contraveno da lei, regulamento ou de postura.
Inicialmente, podemos observar que tanto o proprietrio quanto o possuidor podem se valer da ao nunciativa,
seja este ltimo possuidor direto ou indireto.
Por no se tratar de ao possessria, nem de ao dominial exclusiva e tambm porque as relaes de
vizinhana afetam tanto os titulares do domnio como os simples possuidores de prdios vizinhos, de se
vislumbrar o locatrio entre os legitimados no plo ativo da ao, o compromissrio comprador desde que esteja na
posse, ainda que seu ttulo no tenha sido levado a registro, o arrendatrio, o loteador, face ao art. 45 da Lei 6.766/79,
associaes expressamente autorizadas por seus estatutos a representar associados na defesa de direitos e interesses
relacionados com o loteamento (art. 5 , XXI, da CR), o enfiteuta, o usufruturio, o usurio, o habitacionrio, o
comodatrio, assim como qualquer outro titular de direito real de uso e fruio, o testamenteiro, o inventariante, o
curador de ausentes, o depositrio e o administrador. Todos estes podem ajuizar a ao.
THEODORO JNIOR, reconhecendo a nova hiptese de legitimao para a nunciao de obra nova criada pela Lei
n 6.766/79, pois, de acordo com seu art. 45, o loteador, ainda que j tenha vendido todos os lotes, e os vizinhos, so
partes legtimas para promover ao destinada a impedir construo em desacordo com restries legais ou
contratuais, preleciona:
Esse dispositivo tem duplo significado: primeiro, equipara aos regulamentos administrativos as regras restritivas
do direito de construir, impostas nos contratos de loteamento e venda de lotes, como o prprio loteador, para defesa
das regras do loteamento. Assim, o loteador, mesmo depois de deixar de ser vizinho dos proprietrios dos lotes,
conservar legitimidade para impedir violao do regulamento, por meio de nunciao de obra nova.
Por outro lado, o Cdigo de ritos no contemplou o mero detentor que, por no possuir a coisa em seu prprio
nome, no tem legitimidade ativa para a ao nunciativa. Da mesma forma, o Ministrio Pblico ficou de fora do rol
dos legitimados, uma vez que no se trata da defesa de interesses difusos.
A condio de proprietrio ou possuidor, naturalmente, deve ser provada por documento juntado com a petio
inicial. Seu estado civil, entretanto, irrelevante, pois inexiste fundamento legal e exigir a participao do outro
cnjuge, posto que se trata de ao pessoal e no de ao real imobiliria, apesar do disposto no art. 95 do CPC.
Conseqentemente, inexiste qualquer nulidade em razo da falta de citao do cnjuge do ru.
Por entender que a ao nunciativa integra o grupo das aes reais imobilirias, como vimos, THEODORO
JNIOR nos faz concluir pela exigncia, segundo sua concepo, da interveno de ambos os cnjuges. Segundo o
insigne processualista mineiro, torna-se necessria a interveno de ambos os cnjuges, sempre que a demanda for
ajuizada por pessoa casada ou contra pessoa casada (art. 10, pargrafo nico).

De nossa parte, no cremos ser esta a
melhor soluo.
Contudo, ainda que a obra esteja prejudicando prdios vizinhos pertencentes a proprietrios diversos, cada um
deles poder propor, isoladamente, a ao nunciatria por se tratar de hiptese de litisconsrcio facultativo.
Nos termos do inc. II do art. 934 do CPC, o condmino tem legitimidade para impedir que o co-proprietrio
execute alguma obra com prejuzo ou alterao da coisa comum.
Embora a situao do condmino no se enquadre propriamente no direito de vizinhana porque todos os
comunheiros tm direito ao desfrute comum de um s prdio, nenhum deles pode, por si s, prejudicar o uso dos
demais nem tampouco realizar obras que lesem o imvel ou o desviem de sua natural finalidade econmica. De
modo semelhante ao que se passa no direito de vizinhana, o legislador destinou a ao nunciatria tambm a
solucionar os conflitos da espcie surgidos entre comunheiros de bem imvel.
Na verdade, o que se quer evitar que algum dos condminos construa em parte comum do prdio, em prejuzo
do direito dos outros. Assim, defeso a qualquer dos condminos mudar, alterar ou mesmo obstaculizar o uso das
partes comuns do prdio em condomnio sem consentimento dos demais co-proprietrios.
Entretanto, GRECO FILHO, enriquecendo nosso estudo, adverte:
A hiptese do inc. II refere-se violao de direitos entre condminos. Essas violaes podem caracterizar,
CADERNO DE DOUTRINA
tambm, hipteses de possessrias, quando houver esbulho ou turbao da posse do outro, como, por exemplo, se
um condmino ocupa rea de uso comum do edifcio e passa a us-la privativamente. A nunciao de obra nova
cabvel quando, sem violao da posse do outro, um deles inicia obra ou alterao da coisa comum sem o
consentimento de todos. o que estabelece o art. 628 do Cdigo Civil: Nenhum dos comproprietrios pode alterar a
coisa comum, sem o consenso dos outros .
Assim, no se pode, por exemplo, alterar fachada do prdio, diferenando uma unidade da outra, tal como se d
com a realizao de uma pintura externa diferente em uma das unidades. Qualquer alterao em reas comuns, no
reservadas expressamente a um condmino em especial, passvel de nunciao, como a hiptese de um
proprietrio de sala ou apartamento pretender fechar rea de corredor do prdio ou parte de estacionamento a todos
reservada, ou a construo de um jardim e realizao de fechamento do acesso de lojas a via pblica com manifesto
prejuzo aos condminos, ou ainda, a alterao da destinao de uma das unidades, descaracterizando-a de
residencial para comercial sem a aquiescncia unnime dos demais.
O condmino, alm de observar as regras especficas como qualquer outro, deve, ainda, obedecer as clusulas
contidas na Conveno de Condomnio, preferencialmente registrada, ao executar uma obra nova na rea comum.
Certo que, dependendo da gravidade da situao, a medida judicial pode ser proposta mesmo que no tenha, ainda,
sido o condomnio devidamente formalizado.
de se ver ainda que, mediante conveno no condomnio de edifcios, possvel estabelecer at mesmo a
proibio de alterao das partes internas da unidade, quando, ento, ao condmino se faculta o manejo da ao
nunciativa para obst-la.
Igual direito assiste ao compossuidor, lembrando, por oportuno, que a regra atinge toda espcie de condomnio
(pro diviso ou pro indiviso, comum ou especial, vertical ou horizontal), embora a maior incidncia da norma atinja a
chamada propriedade horizontal, ou seja, condomnios de edifcio, dividido em unidades autnomas (apartamentos,
salas, etc.). Neste caso, as unidades podem ser modificadas internamente, mas no se pode alterar a estrutura do
edifcio e muito menos das chamadas reas comuns.
A legitimidade ativa, em casos de propriedade horizontal, tambm do sndico art. 12, IX, do CPC o que no
desautoriza a propositura da referida ao por um dos condminos. Nesta ordem de idias, condmino e condomnio
representado pelo sndico podero, perfeitamente, ajuizar ao de nunciao de obra nova.
A hiptese do inc. III, a seu turno, a de obra que se inicia e que ser realizada em contraveno lei,
regulamento ou postura municipal.
Dessa forma, graas ao mencionado dispositivo, fica autorizado o Municpio a nunciar qualquer obra, inclusive
contra o Estado e a Unio, que ilegalmente, atente contra regulamento ou postura municipal, como seria, por
exemplo, a hiptese de se construir prdio moderno em rea de patrimnio histrico, devidamente tombada.
Buscando sempre o verdadeiro alcance da norma processual, THEODORO JNIOR preleciona:
Ao Poder Pblico interessado, e, no apenas ao Municpio, como sugere o art. 934, n III, cabe, na defesa do
interesse geral, exigir, por meio da operis novi nuntiatio, que as posturas administrativas sejam sempre fielmente
cumpridas, tanto a nvel municipal, federal ou estadual. O texto legal no de ser interpretado como de feitio
restritivo. A previso da legitimidade do Municpio se fez, no cdigo, apenas segundo o princpio do id quod
plerumque accidit, j que, na generalidade, as regras de disciplina das construes so de mbito municipal. Mas,
como constitucionalmente a matria pode vir a ser abrangida tambm por interesses federais ou estaduais, o aviltre
mais certo o de reconhecer legitimidade ativa para a nunciao de obra nova no s ao Municpio, mas tambm
Unio e ao Estado, cada um dentro de sua poltica disciplinadora do direito de construir.
de se reconhecer, pois, a legitimidade ativa da Unio, Estados e Distrito Federal para a propositura da ao
nunciativa, vez que os referidos entes tm competncia para a disciplina da matria dentro de suas respectivas reas
de atuao e, assim, de impor restries ao direito de construir.
Falece, explica-nos GRECO FILHO, legitimidade ao particular para a propositura da referida ao contra outro
particular, fundada em legislao municipal, em razo das esferas de competncia legislativa estabelecidas na
Constituio da Repblica. A frmula a ser aplicada a seguinte: nas relaes do tipo particular-particular, aplica-se o
direito civil, ao passo que nas relaes Administao-Administrado, aplica-se o direito administrativo.
Cremos, entretanto, que a melhor exegese do dispositivo, por atender mais satisfatoriamente ao ideal de
efetividade do processo, aquele que reconhece ao particular o direito de se valer da ao de nunciao de obra nova
mesmo no caso de um outro particular, por deixar de observar regulamentos administrativos na sua construo, vir a
prejudic-lo. Assim porque, obviamente, a violao de um regulamento administrativo na realizao de uma obra
pode vir a prejudicar imveis da vizinhana.
Neste caso, porm, a nunciao ter de ser fulcrada em interesse do prprio particular, de modo que seu
fundamento direto esteja no prejuzo que o vizinho vem lhe causando por inobservar o regulamento do direito de
construir.
Encerrando o presente tpico, no poderamos olvidar as crticas formuladas pelo sempre mestre H. L.
MEIRELLES que, por assim dizer, denuncia as imprecises de nosso Cdigo de Processo Civil no trato do tema em
estudo. Eis o que diz o memorvel doutrinador:
Conquanto o Cdigo de processo Civil de 1973 tenha dado maior amplitude ao de nunciao de obra nova, o
seu redator incidiu em dois equvocos de tcnica que poderiam restringir sensivelmente o campo de sua incidncia,
por ter-se referido, erroneamente, no inc. I, espcie edificao, ao invs de faz-lo ao gnero construo, e no, inc.
III, ter mencionado especificamente o Municpio, quando deveria referir-se genericamente Administrao Pblica,
abrangente de todas as entidades estatais, autrquicas e paraestatais, que podem utilizar-se da nunciatria.
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Realmente, a edificao apenas uma das modalidades de construo, como demonstraremos adiante (v. cap. X, n. I,
B), e, por outro lado, no o Municpio a nica entidade que pode valer-se desta ao, pois dela so titulares
tambm a Unio, o Distrito Federal, os Estados, os Territrios, suas autarquias e entidades paraestatais, para impedir
obras ilegais e prejudiciais aos seus bens e servios. Anote-se, ainda, que nesse mesmo dispositivo (art. 934, III) o
redator do Cdigo emprega o vocbulo reinol postura, j de h muito abolido da moderna Administrao municipal
e sem nenhum sentido tcnico dentre as normas edilcias.
Feitas as pertinente crticas, passemos ao estudo da legitimidade passiva para a ao de nunciao de obra nova.
4.6. Legitimidade passiva
O sujeito passivo da ao de nunciao de obra nova o nunciado o dono da obra, ou seja, aquele por conta
de quem ela executada. o responsvel pela sua existncia, quem determinou sua construo.
O dono da obra tem sempre que ser citado para responder demanda, ainda que no seja o dono do terreno.
Alis, adverte um ilustre processualista mineiro: no so rus o dono do terreno, se prometeu, por exemplo, vend-lo
construtora do edifcio, e o simples executor da obra por ordem de outrem.
Assim, a figura do dono da obra no se confunde com a do construtor, do dono do terreno, do responsvel pelas
vendas, com a da incorporadora, com a do engenheiro contratado para projetar, fiscalizar e assessorar a obra. Estes
no so rus na ao nunciativa. S aquele o dono da obra pois o responsvel pela sua existncia e interessado
em sua concluso.
Entretanto, no se perca de vista que a responsabilidade civil entre proprietrio e construtor, no que tange
reparao dos danos patrimoniais causados a vizinhos, solidria e independe da prova de culpa, pois derivada da
lesividade do fato da construo e no da ilicitude do ato de construir.
Na precisa lio de H. L. MEIRELLES,
A construo, por sua prpria natureza, e mesmo sem culpa de seus executores, comumente causa danos
vizinhana, por recalques do terreno, vibraes do estaqueamento, queda de materiais e outros eventos comuns na
edificao. Tais danos ho de ser reparados por quem os causa e por quem aufere os proveitos da construo. Da a
solidariedade do construtor e do proprietrio pela reparao civil de todas as leses patrimoniais causadas a vizinhos
pelo s fato da construo. um encargo de vizinhana, expressamente previsto no art. 572 do Cdigo Civil, que, ao
garantir ao proprietrio a faculdade de levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, assegurou aos
vizinhos a incolumidade das normas administrativas.
Essa responsabilidade independe de culpa do proprietrio ou do construtor, uma vez que no se origina da
ilicitude do ato de construir, mas, sim, da lesividade do fato da construo. um caso tpico de responsabilidade
sem culpa, consagrado pela lei civil, como exceo defensiva da segurana, da sade e do sossego dos vizinhos (art.
554). E sobejam razes para essa orientao legal, uma vez que no se h de exigir do lesado em seus bens mais que
a prova da leso e do nexo de causalidade entre a construo vizinha e o dano. Estabelecido esse liame, surge a
responsabilidade objetiva e solidria de quem ordenou e de quem executou a obra lesiva ao vizinho, sem
necessidade da demonstrao de culpa na conduta do construtor ou do proprietrio.
Em verdade, a lio supratranscrita fala por si mesma. Qualquer reparo de nossa parte seria desleal para com a
pureza dos ensinamentos ofertados pelo insigne administrativista.
Contudo, cabe aqui, um valioso esclarecimento a cargo da Doutora em Direito pela PUC de So Paulo, RITA
GIANESINI :
Embora o dono da obra possa pleitear ressarcimento perante o construtor, engenheiro responsvel, na hiptese
deste ter construdo em desacordo com o projeto aprovado ou com suas instrues e, em conseqncia, causar
prejuzo ao prdio vizinho, no cabe denunciao da lide por ampliar indevidamente o tema decidendum.
Da lio se infere que no h falar em um arbtrio do nunciante, j que o ru pode pleitear, em outro feito,
ressarcimento contra o construtor ou engenheiro responsvel na hiptese de estes construrem em desacordo com o
projeto aprovado. Buscando a efetividade processual, o legislador no admitiu a denunciao da lide, modalidade de
interveno de terceiros. Assim, no plo passivo da ao nunciatria figurar, to somente, o dono da obra.
Contudo, possvel nomear autoria na forma do art. 63 do CPC uma vez que a obra clandestina, grande parte
das vezes, dificulta a identificao de seu verdadeiro dono.
Quando, porm, vrias pessoas so donas da obra a ao de nunciao de obra nova pode ser proposta contra
qualquer uma delas, por se tratar de hiptese de litisconsrcio facultativo, como j vimos.
Temos que este entendimento satisfaz melhor o ideal de efetividade do processo. Isto porque a citao de todos
os rus em um suposto litisconsrcio unitrio e necessrio, como quer E. F. SANTOS, por demais morosa e a
urgncia da medida, na maioria das vezes, no comporta espera.
Por outro lado, o dono da obra pode ser o proprietrio, o possuidor direto ou indireto, o titular do direito real, o
locatrio, o condomnio, o arrendatrio.
Exemplificando, se o Municpio intentar a ao nunciativa contra o dono do imvel, quando o dono da obra for o
locatrio, a hiptese ser de carncia de ao, devendo o processo ser extinto com fulcro no art. 267, VI do CPC.
O ru pode ser, ainda, pessoa fsica ou jurdica de direito privado, com ou sem personalidade jurdica, ou de
direito pblico. A legitimidade passiva para a referida ao, no se limita, pois, ao particular.
Entretanto, o Poder Pblico, ao executar obras em locais pblicos e no interesse pblico, no se sujeita ao
nunciativa. O mesmo, porm, no se d quando edifica em terrenos de seu domnio e que no seja de uso pblico.
Como se pode ver, nem mesmo o Poder Pblico se v livre de figurar no plo passivo da ao nunciatria.
Considerando que o direito subjetivo do autor ao embargo da obra e retorno ao estado anterior decorre da
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infringncia, por parte do construtor da obra nova, de normas que restringem o direito de construir e que tais normas
so de ordem civil ( CC, arts. 554 e 573) e administrativa, o Poder Pblico, ao construir, deve ser o primeiro a dar o
exemplo, respeitando suas prprias normas, bem como no prejudicando, com sua atuao, os particulares.
Temos por certo que ele Poder Pblico tambm pode, perfeitamente, vir a ocupar o plo passivo na ao de
nunciao de obra nova.
5. PROCEDIMENTO E EMBARGOS
5.1. Petio inicial e defesa do ru
No presente tpico examinaremos aspectos relevantes relativos petio inicial da ao de nunciao de obra
nova, algumas das matrias passveis de alegao pelo ru em sua pea contestatria, bem como uma viso geral
sobre o procedimento da referida ao, tendo em vista que ela pode ser ajuizada tanto pelo particular quanto pelo
ente pblico. Deixaremos, porm, o estudo dos embargos judicial e extrajudicial para os tpicos subseqentes.
Isto posto, de se reconhecer que a petio inicial da ao nunciatria deve, alm de preencher os requisitos
expressos no art. 282, observar o disposto no art. 936 do CPC. Assim, alm de atender aos requisitos que toda petio
inicial deve conter, dever o autor requerer, expressamente, o embargo da obra em andamento pedido
indispensvel para a caracterizao do procedimento em estudo como sendo especial - e, se for o caso, os demais
pedidos, que so facultativos, fazendo a descrio exata do que pretende, j que o pedido, envolvendo obrigao de
fazer, requer perfeita delimitao.
O nunciante poder, como afirmamos, cumular certos pedidos em conformidade com o disposto no art. 936 do
estatuto processual. Tal se d porque, numa perspectiva de efetividade do processo, permitiu o legislador que o
procedimento especial da ao nunciativa, a par do seu escopo principal de paralisar embargar - a obra nova do
ru, tambm fosse utilizado para alcanar outras medidas conexas com aquele seu desiderato principal.
Acerca do tema, ensina-nos THEODORO JNIOR, ser lcito ao autor cumular, na petio inicial, alm do embargo
definitivo da construo, os seguintes pedidos (art. 936):
a) embargo liminar, segundo o qual a construo ficar desde logo paralisada, aguardando o julgamento
definitivo da lide (art. 937); b) condenao do ru reconstituio, modificao ou demolio da obra, irregularmente
feita em prejuzo do autor; c) cominao de pena pecuniria, para a hiptese de infrao, pelo ru, do embargo
deferido in limine litis; d) condenao do ru ao pagamento de perdas e danos suportados pelo autor, em decorrncia
da obra embargada; e) ordem de apreenso e depsito de materiais ou produtos, quando a obra embargada consiste
em demolio, colheita, corte de madeiras, extrao de minrios e outros semelhantes (art. 936, parg. nico).
Tem-se, porm, que nem sempre o autor ser constrangido a formular o pedido de reconstruo, demolio ou
modificao, porque este, s vezes, no necessrio. O mesmo se diga do pedido de cominao de pena para o caso
de inobservncia do preceito e o de perdas e danos.
Os pedidos, como dissemos, constituem faculdade e no nus do embargante, alm do que a acolhida de um
deles no se encontra na dependncia do provimento do pedido principal e obrigatrio de paralisao da obra nova.
Pode mesmo ocorrer a improcedncia do embargo, por exemplo, em razo da concluso da obra ao tempo do
ajuizamento da ao, mas nem por isso sero inacolhveis os pedidos de indenizao dos prejuzos comprovados e
de demolio da obra lesiva ao autor.
De nossa parte, temos que numa perspectiva de instrumentalidade e efetividade do processo, de se admitir a
converso da ao nunciatria em demolitria quando se mostrar invivel a suspenso da construo j concluda.
No cremos que a medida leve a uma alterao da causa petendi, isto porque a lei permite que a ao nunciatria
contenha cumulativamente a pretenso de demolir a obra irregularmente erguida.
Alis, acerca da efetividade e instrumentalidade do processo, JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA nos oferta
lio que autoriza o entendimento acima. Ei-la:
Querer que o processo seja efetivo querer que desempenhe com eficincia o papel que lhe compete na
economia do ordenamento jurdico. Visto que esse papel instrumental em relao ao direito substantivo, tambm se
costuma falar da instrumentalidade do processo. Uma noo conecta-se com a outra e por assim dizer a implica.
Qualquer instrumento ser bom na medida em que sirva de modo prestimoso consecuo dos fins da obra a que se
ordena; em outras palavras, na medida em que seja efetivo. Vale dizer: ser efetivo o processo que constitua
instrumento eficiente de realizao do direito material.
Cremos, assim, ser possvel a referida conversibilidade, uma vez que se mostra mais eficiente realizao do
direito material do nunciante.
J o pedido de cominao de pena poder ser feito, a qualquer tempo, antes da sentena final. Trata-se de pedido
obrigatrio, posto que inerente ao carter de obrigao de no fazer de que se reveste a ordem de suspenso liminar
da obra e, embora o autor possa propor o seu montante, o juiz que, valendo-se de seu prudente arbtrio, fixar o
respectivo quantum.
Ainda a respeito do pedido de cominao de pena pecuniria, GIANESINI, que no admite possa o magistrado
cominar a penalidade de ofcio, nem o autor requer-la no decorrer da ao, preleciona:
A cominao de pena pecuniria pode, como salientado, abranger quer a hiptese de prosseguimento de obra
embargada judicialmente quer o descumprimento do prazo fixado pelo magistrado para execuo das providncias
indispensveis para retornar ao estado anterior, nos termos do art. 287, c/c os arts. 644 e 645 do CPC.
Hoje, porm, de se aplicar o art. 461 do Cdigo de Ritos, por conter disposio mais ampla do que aquela
contida no art. 287 do mesmo diploma.
Em relao ao pedido de condenao em perdas e danos que no obrigatrio - de se ver que somente sero
cumulveis as perdas e danos que guardarem uma relao de causalidade com a obra nova embargada, ou seja,
CADERNO DE DOUTRINA
somente os prejuzos que o ru tenha causado, direta ou indiretamente, ao imvel do autor em razo da referida obra
que autorizam o pedido de ressarcimento na ao nunciatria.
A fixao do quantum das perdas e danos, em qualquer hiptese, deve ser realizada na liquidao da sentena.
Por elas responde, claro, o dono da obra, mas o construtor, como vimos, tambm pode responder solidariamente.
Em se tratando, ainda, de demolio, colheita, corte de madeiras, extrao de minrios e outras obras
assemelhadas, pode incluir-se o pedido de apreenso e depsito dos materiais e produtos j retirados. Nesta
hiptese, porm, a medida ter carter satisfativo.
Neste caso, afirma GIANESINI: o autor deve indicar o local onde os materiais se encontram. E para onde devem
ser removidos. O depositrio pode ser o prprio nunciado ou o nunciante.
Por outro lado, cumpre observar que, a despeito de ser uma ao de natureza pessoal, o que a princpio
determinaria a competncia pela regra geral a do domiclio do devedor pois, como vimos, versa sobre o prejuzo
advindo da obra irregular e no sobre posse ou propriedade, a ao nunciatria, por disposio expressa do art. 95
do CPC, que a inclui entre as aes reais imobilirias, teve a sua competncia determinada em razo do territrio em
carter absoluto, no admitindo, assim, prorrogao.
A regra, porm, tem a sua utilidade prtica e por isso deve ser seguida. O foro da situao da coisa, aplicvel
espcie, facilita o cumprimento da determinao de embargo da obra, a prova pericial, a inspeo judicial, etc.
Temos, assim, que o juzo competente para conhecer da ao de nunciao de obra nova o juzo de primeiro grau
do local do imvel.
No que tange competncia recursal, deve-se buscar nas leis de Organizao Judiciria de cada Estado o rgo
ad quem encarregado do julgamento do recurso interposto.
J o embargo na ao de nunciao de obra nova - que ser estudado pormenorizadamente nos tpicos
seguintes - pode ser deferido liminarmente ou aps justificao prvia (art. 937) que, entretanto, no obrigatria,
dependendo do livre convencimento do juiz.
Alm do pedido de embargo ou de sua ratificao (quando feito extrajudicialmente), o juiz examinar
liminarmente, tambm, o pedido de cominao de pena na hiptese de descumprimento do mesmo.
Em qualquer caso, afirma um processualista mineiro: executada a medida liminar, procede-se citao do ru
para contestar a ao em cinco dias (art. 938), seguindo-se o procedimento previsto para as medidas cautelares (art.
939). Isto ocorre, ensina-nos GRECO FILHO, no porque a ao de nunciao de obra nova seja cautelar, mas porque
se trata de um procedimento sumrio, que, s vezes, o legislador prefere para as aes que deseja sejam mais
rpidas.
O ru, em sua contestao, pode alegar, entre outras matrias, a inexistncia de obra nova, a concluso da obra,
a inexistncia de prejuzo ao prdio vizinho, etc. Pode, ainda, alegar incompetncia, pois a despeito de esta ser
determinada em razo do territrio, de carter absoluto; ingressar com exceo de impedimento ou suspeio,
impugnar o valor da causa, interpor ao declaratria incidental e, ainda, reconvir pleiteando a condenao do
nunciante ao pagamento dos prejuzos que veio a sofrer.
Se o ru no contestou, os fatos narrados na inicial sero havidos como verdadeiros, cabendo ao juiz sentenciar
tambm em cinco dias (art. 803). Contudo, se houver contestao e a matria reclamar prova oral ou pericial, o juiz
designar audincia de instruo e julgamento (art. 803, parg. nico).
Sendo a questo puramente de direito ou a prova meramente documental, o feito ser desde logo submetido ao
julgamento antecipado da lide.
O processo seguir, a partir de ento, o rito ordinrio, uma vez que se permite, caso seja necessria, ampla
instruo probatria, inclusive prova pericial. Como se pode comprovar, depois da fase de litiscontestao, no h
diferena fundamental entre o procedimento ordinrio e o procedimento cautelar.
Cumpre observar, por fim, que a ao nunciatria no corre nas frias (art. 174), mas o ato de nunciar a obra,
ainda que realizado extrajudicialmente, pode nelas ser praticado (art. 173, II) e ratificado.
O valor da causa, que deve guardar relao com o bem da vida requerido na ao e com prejuzo que se quer
evitar, pode ser estabelecido tendo por base o valor venal do imvel.
Vistos estes aspectos, relativos petio inicial e defesa do ru que, naturalmente, iniciam a fase judicial do
procedimento especial objeto de nosso estudo, cumpre destacar que a lei confere ao nunciante a faculdade de fazer
ele prprio o embargo extrajudicial da obra nova que lhe prejudica. Assim, a lei permite que mesmo antes de entrar
em juzo, inaugurando a fase judicial do procedimento, possa o prejudicado impedir o prosseguimento da obra. o
que estudaremos no tpico seguinte.
5.2. Embargo extrajudicial
Graas ao disposto no art. 935 do CPC, pode o embargo obra nova ser feito extrajudicialmente. Para tanto, o
requisito para sua concesso a urgncia da medida. S esta justifica a autorizao legal para que o vizinho
prejudicado possa fazer, pessoal e diretamente, ao dono da obra, ou em sua falta, ao construtor, o embargo
extrajudicial.
Quanto a este ltimo aspecto, E. F. SANTOS pontua:
O embargo extrajudicial feito verbalmente e dirigido, em princpio, ao proprietrio da obra. Excepcionalmente, a
notificao feita ao construtor, isto quando o proprietrio estiver ausente (art. 935). A ausncia, contudo, no da
obra, mas de local onde a notificao no seja feita rpida e eficazmente.
A finalidade desse embargo a paralisao imediata da obra, com o intuito de evitar maiores prejuzos ao
embargante. Deseja-se, pois, com a medida preliminar, a paralisao imediata da construo, antes mesmo do
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ajuizamento e despacho da petio inicial, impedindo, assim, a concluso da obra, antes mesmo do pronunciamento
do Judicirio.
Contudo, em matria de embargo extrajudicial, o conceito de urgncia relativo, devendo ser examinado de
acordo com o caso concreto.
A realidade prdiga na criao de situaes que reclamem um agir imediato do prejudicado. Assim, se no for
possvel requerer o embargo ao juiz por se tratar de dia de domingo ou feriado, ou por ser a hora imprpria ( noite,
por exemplo), ou se a comarca estiver muito distante do local, ou se os servios forenses estiverem em greve, ou
ainda se o dano for iminente, como no caso de um desmoronamento, ser possvel ao prejudicado valer-se do
embargo extrajudicial.
No se exige, porm, que a parte esteja impossibilitada de se dirigir imediatamente ao magistrado, bastando que
pequena demora, s vezes causada at pela distribuio e demais atos burocrticos do ajuizamento da ao, possa
ser motivo de ineficcia da medida. Certo que, se se verificar que a no-paralisao imediata da obra poder causar
dano irreparvel, de se reconhecer a viabilidade da medida.
Para a realizao do embargo extrajudicial, entretanto, dever o autor se dirigir ao dono da obra, acompanhado
de duas testemunhas desimpedidas e fazer, verbalmente, a notificao para que este no continue a obra.
A presena de duas testemunhas, devidamente identificadas, fundamental, seja para efeito de verificao de
datas pelo juiz, seja para o fim especial de comprovar, na poca oportuna, se for o caso, o estado da obra.
Dentro de trs dias aps a notificao, o nunciante dever requerer a ratificao judicial do embargo extrajudicial,
sob pena de cessar o seu efeito (art. 935, pargrafo nico). Para esse fim, o tema ser includo na petio inicial da
ao de nunciao, e ao juiz, ao despach-la, cumprir homologar ou no a medida extrajudicial, conforme se
apresente em consonncia ou no com seus requisitos legais.
Tal se d porque, sendo o embargo extrajudicial uma antecipao da liminar (art. 937), no basta ao nunciante o
simples pedido de ratificao, exigindo-se-lhe tambm a propositura da ao principal, sob pena de no prevalecer a
medida. Nesta ao, dever o autor, ainda, descrever o estado em que se encontra a obra

.
de se notar tambm que, se o interessado, aps embargar extrajudicialmente a obra, no pedir a ratificao em
juzo, poder o dono da obra ingressar com ao pleiteando ressarcimento pelos prejuzos sofridos com o embargo.
Certo que, no momento da ratificao o juiz examina, alm dos pressupostos necessrios ao deferimento da
liminar, o requisito da urgncia e demais formalidades do embargo extrajudicial, podendo ouvir no s as
testemunhas do ato, como tambm outras para atestar a urgncia do caso.
THEODORO JNIOR vem em nosso auxlio e, com muita propriedade, sintetiza a frmula para a eficcia do
embargo extrajudicial. Eis a didtica lio do mestre:
A eficcia de embargo extrajudicial est, pois, subordinada aos seguintes requisitos: a) urgncia real da medida,
porque o dano provocado pela obra nova j se iniciou para o embargante; b) observncia da forma legal, consistente
na notificao ao dono da obra, ou ao construtor, em presena de duas testemunhas; c) requerimento de ratificao
judicial dentro de trs dias.
Da transcrio acima se infere que a ausncia dos requisitos legais exigidos autoriza no s o indeferimento do
pedido de ratificao do embargo extrajudicial, como tambm de embargo judicial da obra, o que, obviamente,
confere ao embargante que no obteve a ratificao, o nus de recorrer da deciso.
De qualquer modo, caso o embargo extrajudicial no seja ratificado, no prazo e forma devidos, no ensejar
repetio, salvo para eventual correo de alguma falha de ordem formal, como, por exemplo, a presena de apenas
uma testemunha.
de se ver, por fim, que homologado o embargo, este adquire fora de ato judicial. Sua eficcia ex tunc,
retroagindo ao momento em que o autor praticou o ato de embargo e, uma vez ratificado, se o ru no o atendeu, as
coisas devem voltar ao status quo ante, sem prejuzo das perdas e danos.
Inobstante seja o embargo extrajudicial medida prevista na lei processual, disposio do vizinho que, em caso
de urgncia, se v obrigado a embargar a obra nova que lhe ameaa, se apresenta, creio, como medida excepcional.
Normalmente, o nunciante ingressa em juzo e faz o pedido de embargo liminar da obra mals. O referido embargo
ser, pois, o objeto de nosso estudo no tpico seguinte.
5.3. Embargo liminar
Se o nunciante no optou pelo manejo do embargo extrajudicial, ou se este no restou homologado pelo
julgador, prev o art. 937 medida liminar decretvel pelo magistrado, j na abertura do processo, a exemplo do que se
verifica nas aes possessrias e nos embargos de terceiro, obtendo-se, por ela, a imediata paralisao da obra.
Para tanto, o nunciante deve, necessariamente, requerer o embargo da obra em sua petio inicial, no se
admitindo ao nunciatria sem este pedido.
Cumpre observar, porm, que o embargo sob exame pode ser deferido liminarmente ou aps justificao prvia -
que, como afirmamos, no obrigatria, dependendo do livre convencimento do julgador ou, ainda, ser indeferido.
E. F. SANTOS, a seu turno, adverte:
No se exige , para a liminar, audincia do ru, mesmo no caso de justificao, em razo da urgncia e da
relevncia da suspenso da obra, j que no se trata ela de um adiantamento de execuo propriamente dito, como
no caso das possessrias, mas, antes, de medida cautelar, concedida no curso do processo.
Correto, pois, o entendimento do mestre na medida em que a cognio realizada para a concesso da liminar
superficial, contentando-se o magistrado com o fumus boni iuris e o periculum in mora, ficando dispensado o autor
de fazer, naquele momento, uma prova cabal de seu direito, face urgncia da medida.
CADERNO DE DOUTRINA
THEODORO JNIOR, em sua autoridade, nos ensina a frmula para que o autor obtenha, com sucesso, a medida
liminar pleiteada:
Para obter a providncia in limine litis o autor ter de fornecer, com a inicial, documentos demonstrativos do
prejuzo que a obra do ru representa para seu prdio. No dispondo de documentos adequados, produzir,
unilateralmente (isto , sem citao do ru), justificao testemunhal prvia.
Concluindo o magistrado pela necessidade da justificao prvia, o respeito ao contraditrio, naturalmente, se
impe.
Quanto a este aspecto, GIANESINI preleciona:
Na hiptese do magistrado concluir ser necessria a justificao prvia para concesso do embargo, entendemos
que o nunciado deve ser citado comparecendo se quiser. Inexiste razo para impedir-se a presena da parte contrria.
O princpio do contraditrio, consagrado na CF, art. 5., LV, desautoriza entendimento diverso.
Por outro lado, o julgador, ao despachar a inicial, pode, como vimos, conceder o embargo liminarmente, a
pedido do nunciante, independente de justificao prvia face ao disposto no art. 937 do estatuto processual. Apesar
disso, nada impede que venha a reconsider-lo posteriormente, proferindo outra deciso, em sentido oposto, tendo
em vista os novos elementos trazidos aos autos pelo nunciado em sua contestao, onde o mesmo postulou a
reconsiderao do embargo liminar.
Temos por certo que, com ou sem justificao prvia, ter o nunciante de provar a urgncia da medida, bem
como os demais requisitos legais, para obter a deciso concessiva do embargo liminar.
Em qualquer caso, por bvio, a deciso proferida pelo julgador h de ser fundamentada, sob pena de nulidade.
Trata-se de inafastvel mandamento constitucional (CF, art. 93, inc. IX). Contra aquela, porm, que conceder a liminar
cabe, como era de se esperar, agravo de instrumento.
Mas, como fica a hiptese de indeferimento do embargo?
GIANESINI , discordando frontalmente de Adroaldo Furtado Fabrcio e Humberto Theodoro Jnior, entende que o
indeferimento do embargo no leva extino do feito, que prosseguir mesmo sem a concesso da liminar. Nas
palavras da insigne Doutora,
o indeferimento do embargo no implica na extino do processo. O feito prossegue sem a concesso liminar,
mesmo porque h outros pedidos que podem ser apreciados juntamente com o embargo na sentena. Ademais, o art.
937 do CPC faculta ao juiz conceder ou no liminarmente a suspenso da obra.
Na verdade, a ao de nunciao de obra nova compreende vrios pedidos, onde se inclui o de demolio do que
tiver sido feito em prejuzo do autor, alm das perdas e danos, independentemente do embargo liminar, no se
justificando, pois, a extino do processo em razo da sua no concesso. O embargo pode, muito bem, ser
concedido ao final, mas deve ser cumprido de imediato to logo concedido.
A autora ainda pondera:
Contudo na hiptese do indeferimento estar fundamentado no fato da obra no ser nova, ou estar concluda
quando da propositura da ao, ou no causar prejuzo, a extino do processo se d no pela no concesso liminar
do embargo, mas por no presentes os requisitos da ao de nunciao de obra nova.
Neste caso, de se entender pela extino do processo sem julgamento do mrito. O juiz, ento, lanar mo de
uma sentena terminativa, atacvel por meio de recurso de apelao.
Cremos, porm, que diante da revogao da deciso concessiva do embargo, no se deve entender pela
inviabilidade da ao, isto porque no h perda de seu objeto. Do contrrio, estaremos indo de encontro ao ideal de
efetividade do processo, j to mencionado neste trabalho.
Deferido o embargo ou homologado o embargo extrajudicial, como vimos, o oficial de justia encarregado de seu
cumprimento dever comparecer obra e lavrar auto circunstanciado, descrevendo o estado em que se encontra,
exatamente porque qualquer modificao posterior poder revelar desobedincia ao preceito.
Pode o oficial de justia, durante a diligncia, tirar fotos e se utilizar de termos tcnicos. Conveniente, para tanto,
o comparecimento do nunciante acompanhado de engenheiro para auxiliar, se for o caso, o oficial de justia, no
detalhamento da obra. At o prprio magistrado pode comparecer ao local, se achar necessrio.
Ato contnuo, notificar o construtor e os operrios a que no continuem a obra sob pena de desobedincia e
citar o proprietrio a contestar em cinco dias a ao. Cumpre-se, assim, o embargo.
Por outro lado, a intimao (na verdade, notificao) de que trata o art. 938 do CPC, dirigida ao construtor e aos
operrios, no se consubstancia em citao, mas, sim, numa simples ordem interdital do andamento dos trabalhos.
Ru, como vimos, to somente o dono da obra.
De igual sentir E. D. NUNES, para quem
o fato de os arts. 935 e 938 preverem a notificao e a intimao do construtor e operrios do embargo da obra
no lhes confere legitimidade para figurar no plo passivo da relao processual. Legitimado passivo ser sempre o
dono da obra. Ele que deve ser citado.
A violao do embargo, contudo, configura atentado ( arts. 879 e seguintes). Quer se trate de embargo judicial ou
mesmo extrajudicial, desde que devidamente ratificado, no prazo e forma legal, alm das sanes penais e da pena
pecuniria, pode o seu descumprimento caracterizar atentado que, se julgado procedente, trar srias conseqncias
ao nunciado (art. 881).
Entretanto, o mesmo no se diga em relao ao embargo administrativo. Este, por se tratar de ordem de
autoridade administrativa, se desrespeitado, pode caracterizar crime de desobedincia, mas no o atentado.
Retomando nosso tema, assevera THEODORO JNIOR que, em sede de ao de nunciao de obra nova, o
CADERNO DE DOUTRINA
desrespeito ao embargo representa crime de desobedincia para o construtor e operrios intimados pelo Oficial de
Justia, e atentado, para o ru.
E. F. SANTOS vai mais longe e acrescenta:
A desobedincia gera responsabilidade pessoal do infrator, inclusive criminal ( CP, art. 330), podendo at ser
preso em flagrante. O simples operrio no se exime das conseqncias da infrao, ainda que esteja obedecendo a
ordem de superior que, por ela, tambm responsabilizado.
conveniente, pois, que no auto de embargo conste, tambm, o nome do construtor e dos operrios,
devidamente identificados, para melhor caracterizao do crime de desobedincia.
Em caso de resistncia efetivao do embargo, o oficial de justia requisitar, se necessrio, fora policial.
Cumpridas as diligncias relativas suspenso da obra, s ento o proprietrio ser citado para contestar no
prazo de cinco dias, servindo a citao tambm como notificao para o efeito de no prosseguimento da mesma.
Contudo, o proprietrio pode ou no estar na obra. Se no estiver, dever o oficial de justia procur-lo no local
onde se encontrar, para esse intento.
Na verdade, a intimao do embargo liminar feito ao construtor e seus operrios no se confunde com a citao
para a ao nunciativa, que dever ser feita ao proprietrio. No primeiro caso intimao - indiferente que o
proprietrio esteja presente no local da obra, pois dela tomar conhecimento mais cedo ou mais tarde por meio de
seus operrios, cientes do embargo. No segundo, porm citao - necessrio o contato direto e pessoal do
auxiliar da justia com o dono da obra, ru da nunciatria. Trata-se de ato processual a partir do qual ser aberto
prazo para a contestao. Por isso, este deve ser encontrado pelo oficial de justia onde quer que esteja.
5.4. Levantamento do embargo: cauo e prosseguimento da obra
A despeito da efetivao do embargo da obra nova, este poder ser levantado sob certas condies. O
levantamento pode ser temporrio (parcial) ou definitivo (total).
Acerca do tema, GIANESINI assim se pronuncia:
O nunciado pode requerer ao juiz o levantamento temporrio do embargo alegando, por exemplo, ser necessrio
terminar determinada fase da obra, sob pena de restar comprometido todo servio. Provada esta circunstncia, o
levantamento do embargo visa nica e exclusivamente a complementao ou execuo do servio reputado essencial,
podendo ser caracterizado o atentado, na hiptese de ampliar indevidamente a autorizao judicial.
A Procuradora do Municpio de So Paulo e professora da PUC mais longe e aduz que, para obter o levantamento
total do embargo o nunciado deve demonstrar, em especial, que a suspenso da obra est causando srios e
irreparveis prejuzos, ligados obra em si, no ao encarecimento do material ou da mo de obra.
No mesmo sentido, THEODORO JNIOR preleciona:
Esse prejuzo, por sua vez, no o que decorre da simples paralisao ou imobilizao de recursos aplicados na
construo. Se fosse assim, toda construo suspensa autorizaria a medida do art. 940 e o requisito legal se
restringiria prestao de cauo. Logo, no teria sentido a exigncia da lei de condicionar a retomada de andamento
da construo a uma prova de prejuzo por parte do nunciado. Correta, pois, a lio de Adroaldo Furtado Fabrcio, no
sentido de que o prejuzo a ser provado no da parte, mas da obra em si, o que ocorrer quando, pelo estgio da
construo, ou por sua natureza, no possa ela suportar paralisao sem danificar-se seriamente.
compreensvel e prudente que o magistrado levante o embargo diante da prova de que o prejuzo causado ao
nunciado com a paralisao da obra (inutilidade dos materiais em razo da demora, insegurana da construo ou
demolio, instabilidade do local da obra, etc.) maior, quando confrontado com aquele sofrido pelo nunciante.
Observe-se, porm, que o juiz no est obrigado a deferir o pedido do ru, levantando o embargo. Trata-se, sim,
de uma faculdade submetida ao livre convencimento e prudente arbtrio do julgador.
Contudo, enquanto vigente o embargo, poder o ru postular o prosseguimento da obra, desde o instante mesmo
em que se completa a diligncia de cumprimento do mandado inicial, mesmo antes da contestao e at mesmo da
citao. (...) Nada importa que o julgamento do mrito penda de recurso.
Temos por certo que, concedida a liminar, poder o nunciado, a qualquer tempo e em qualquer grau de
jurisdio, requerer o prosseguimento da obra, desde que, para isto, preste cauo e demonstre o prejuzo resultante
de sua suspenso. Neste contexto, alm de provar o prejuzo, o nunciado deve, para o levantamento do embargo
parcial ou total, prestar cauo, que pode ser real ou fidejussria.
A cauo, que h de ser idnea e suficiente, pode, ainda, ser prestada por terceiro (a construtora, por exemplo)
que tenha interesse no prosseguimento da obra, mas no pode ser concedida de ofcio, exigindo-se o pedido
expresso do nunciado.
Contudo, THEOTONIO NEGRO traz colao julgado onde no se reconhece o construtor como parte legtima
para a prestao de cauo (RT 506/106, RJTJESP 46/215).
Temos, porm, que o melhor entendimento aquele que v no construtor parte legtima para a referida prestao.
Em qualquer caso, a cauo tem por objetivo garantir os custos da demolio ou reconstruo que se fizerem
necessrias, no caso de procedncia do pedido, quando, ento, se dar a execuo na forma de obrigao de fazer.
De igual sentir, FABRCIO faz, ainda, preciosos esclarecimentos:
A suspenso da eficcia do embargo expe o nunciante, pela retomada do andamento da obra, aos danos cujo
temor fundamentar o deferimento da inicial da medida. A cauo tem por fim no apenas assegurar a indenizao
desses danos, se ocorrerem, como tambm o custeio das despesas de demolio, reconstruo ou modificao
daquilo que se faa em razo da excepcional autorizao. H certa semelhana a com a cautio damni infecti, na
medida em que representa garantia da possvel indenizao de dano futuro; mas h tambm um plus, pois a cauo
CADERNO DE DOUTRINA
substitutiva h de assegurar, mais, o custo do desfazimento do que se venha a fazer em razo da suspenso do
embargo.
A referida cauo, entretanto, ser sempre prestada em primeiro grau juzo de origem ainda que o processo
se encontre no Tribunal (art. 940, 1 ).
A fixao de seu valor ser obtida atravs de procedimento cautelar, sem suspenso do processo principal,
autuado em apartado, apenso ao principal ( arts. 809 e 826 a 838). A correspondente deciso ser proferida atravs de
sentena, impugnvel por meio de apelao, destituda de efeito suspensivo (art. 520, IV).
Exige-se, pois, no procedimento cautelar utilizado para a prestao de cauo, a citao do nunciante para
contestar o pedido, com fiel observncia do contraditrio, no se admitindo o deferimento ou indeferimento liminar
do pleito, pelo julgador, vista de simples petio e sem audincia da parte contrria. Se assim no fosse, estar-se-ia
provocando o cerceamento de eventual debate sobre importantes questes, tais como, o valor, o modo de prestao,
o prazo de sua eficcia, a eficincia da cauo, o cabimento da prpria medida, etc. Normalmente as partes dissentem
sobres estes aspectos, que so relevantes, da no se poder subtrair do procedimento este debate.
Por outro lado, de se notar que o valor da cauo vai depender do custo necessrio para suportar os gastos
para retornar ao status quo ante, bem como para a composio das perdas e danos, se houver.
Quanto ao tema, cabem, aqui, mais uma vez, as ponderaes de A. F. FABRCIO:
O valor da cauo, como sempre, funo de sua finalidade. No caso, como se trata de garantir eventuais
indenizaes e o custo do desfazimento da obra o vulto desta e a extenso dos prejuzos possveis que fornecero
as coordenadas para a estimao do valor necessrio. Uma sugesto de ordem prtica a de aproveitar-se a percia,
que para outros efeitos de prova se realize, a fim de tambm estimar o valor dos danos que para o nunciante possa
acarretar a continuao da obra. De qualquer modo, claro que a estimativa envolver sempre um juzo de
probabilidade, e nunca de certeza, eis que se refere a fatos ainda no ocorridos e de incerta ocorrncia.
Como dissemos, o valor da cauo deve possibilitar o retorno efetivo e satisfatrio ao status quo ante.
Naturalmente, a cauo inidnea ou insuficiente no ter o condo de garantir o retorno ao estado anterior das coisas,
da a necessidade de uma adequada fixao de seu quantum.
Por outro lado, o juiz no est obrigado a deferir a cauo, quando houver possibilidade de prejuzos de difcil
ou de impossvel reparao in natura.
Em nenhuma hiptese ter lugar o prosseguimento da obra quando esta for levantada contra determinao de
regulamentos administrativos (art. 940, 2 ), ainda que o autor seja o particular, sendo manifestamente ilegal a
deciso que a conceder, passvel, portanto, at de mandado de segurana, para que se d efeito suspensivo ao agravo
de instrumento. Hoje, porm, basta requerer ao relator o que atribua efeito suspensivo ao agravo interposto, na forma
do art. 558 do CPC.
GIANESINI v como excepcional a hiptese em que no se admite a prestao de cauo substitutiva e, via de
conseqncia, o levantamento do embargo. Explica-nos a insigne jurista que em uma nica hiptese est vedado ao
juiz deferir o levantamento do embargo: a obra estar sendo erigida em desconformidade com as leis que
regulamentam o direito de construir.
Em verdade, a proibio em relao a essas obras que no admitem prosseguimento tem sua razo de ser no
motivo e fundamento do embargo e no na qualidade do nunciante. Estar-se-ia violando regulamentos
administrativos e disposies legais sobre poltica de construes e, por isso, a cauo substitutiva inadmissvel.
A este respeito, no poderia faltar a lio de A. F. FABRCIO:
A inspirao do dispositivo clarssima. No poderia o Direito autorizar o prosseguimento de obra que se tem,
ao menos provisoriamente, por empreendida com infrao de regras regulamentadoras do direito de construir, que o
prprio Poder Pblico editou. No se trata de um privilgio institudo em favor da Fazenda Pblica, mas de ateno
ao grau de interesse pblico envolvido na questo.
GIANESINI tambm confirma este entendimento. Seno, vejamos.
A razo simples, o prosseguimento da obra agravaria a infrao lei, no se podendo permitir validamente a
prtica de ilcito. O interesse pblico deve prevalecer sobre o individual. No se pode permitir a concluso de obra
em desacordo com as regras relativas ao direito de construir.
A vedao, que se aplica tanto s aes intentadas pelo Poder Pblico quanto s propostas por particulares, est
relacionada, como pudemos comprovar, predominncia do interesse pblico sobre o particular. O argumento,
obviamente, plausvel e justifica bem a opo do legislador.
Em qualquer caso, a deciso que concede ou indefere o pedido de levantamento do embargo desafia o recurso
de agravo de instrumento.
Visto isso, passemos ao estudo da sentena que julga a ao de nunciao de obra nova e forma de sua
execuo.
5.5. Sentena e execuo
A desobedincia ordem de paralisao da obra nova importa, a qualquer momento, na cominao de multa e na
obrigatoriedade da volta ao estado anterior status quo ante - o que se faz por execuo de sentena, podendo se
verificar, entretanto, a necessidade de justificao prvia, mesmo porque o condenado, s vezes, no desrespeita a
ordem judicial, mas continua a obra, com inteira adaptao a ela.
A sentena que julga procedente a nunciao de obra nova , pois, condenatria com efeito mandamental.
Havendo pedido de cominao de pena, h tambm efeito declaratrio de teor cominatrio.
Outra no a opinio de GRECO FILHO, para quem
CADERNO DE DOUTRINA
a execuo da sentena, como no caso das possessrias, se faz por mandado, ordem do juiz,
independentemente de processo de execuo, porque a sentena tem fora executiva, salvo a condenao por perdas
e danos que adota o procedimento da execuo por quantia aps a competente liquidao.
Assim ocorre, neste ltimo caso, porque as perdas e danos decorrentes da violao do preceito definitivo so
apuradas em ao autnoma, cuja competncia foi preventa por acessoriedade (art. 108).
FABRCIO, entretanto, faz um alerta:
As perdas e danos a que se refere o art. 936 so as defluentes da obra empreendida em detrimento do autor. No
seria de admitir-se a cumulao excepcionalssima, porque incompatvel com as exigncias do art. 292, 1 , III, e 2
- quando as perdas e danos fossem outros, sem relao com o objeto do pedido principal. Se no havia obra nova
embargvel, por outro lado, e por isso a ao foi julgada improcedente, no podem existir perdas e danos
decorrentes dela. H, pois, uma relao de dependncia, de acessoriedade, que impossibilita de prosperar o pedido
do art. 936, inciso III, quando fracassa o do inciso I do mesmo artigo.
THEODORO JNIOR, por sua vez, parte do argumento de que so vrios os pedidos que se cumulam na ao de
nunciao de obra nova (paralisao da obra em curso, demolio da edificao j erguida, reparao de perdas e
danos) e explica que a sentena poder, ento, acolher ou rejeitar todos, ou admitir uns e rejeitar outros. Por esta
razo, assevera o mestre:
A natureza da sentena variar conforme o teor da matria solucionada. Em face do embargo, predominante o
seu carter executivo, pois o julgado se cumpre imediatamente. Sem necessidade de actio iudicati. Diante da ordem
de demolio e de ressarcimento dos danos, sua natureza condenatria e seu cumprimento depender de novos
processos de execuo de obrigao de fazer e de execuo por quantia certa, respectivamente. declaratria
negativa a que rejeita qualquer dos pedidos cumulados na operis novi nuntiatio.
Na verdade, como bem observou o processualista mineiro, a sentena poder deferir o embargo e indeferir a
demolio, por ter sido a obra suspensa antes de invadir o terreno do nunciante; poder, por exemplo, deferir o
embargo e no faz-lo quanto ao pedido de ressarcimento por perdas e danos, por falta de prova de prejuzo
suportado pelo autor; poder, ainda, denegar o embargo, porque a obra se concluiu antes do ingresso em juzo,
porm acolher a pretenso de demolir e a de ressarcir danos. Como se v, vrias so as possibilidades.
Certo que a natureza da sentena variar conforme o teor da matria solucionada.
Por outro lado, a despeito da opinio de E. F. SANTOS, para quem, em sendo vrios os proprietrios, todos os
donos da obra devem ter sido citados, pois se trata, segundo o autor, de hiptese de litisconsrcio unitrio e
necessrio, onde a no-citao de um que seja torna ineficaz a sentena, comungamos do entendimento de Rita
Gianesini, segundo o qual, no caso de a obra ter vrios donos, a ao nunciativa poder ser proposta contra qualquer
deles, pois trata a hiptese de litisconsrcio facultativo. Este ltimo entendimento, cremos, o melhor.
Cumpre observar, ainda, que, ao contrrio da sentena que julga o processo cautelar utilizado para a fixao da
cauo substitutiva que desafia apelao destituda de efeito suspensivo temos que julgada improcedente a ao
nunciatria, a apelao interponvel dotada de efeito suspensivo.
A. F. FABRCIO assim o confirma, nos seguintes termos:
Julgada improcedente a ao, a apelao interponvel tem efeito suspensivo. No se pense em incidncia do art.
520, IV, como se o processo fosse cautelar, embora o procedimento corresponda, em parte, ao das aes cautelares.
Ora, suspensos os efeitos da sentena, perdura o embargo inicialmente deferido, cessando apenas quando a sentena
transite em julgado.
Pois bem. luz de todo o exposto, resta-nos agora concluir o presente trabalho. o que faremos no tpico
seguinte.
6. CONCLUSO
Como vimos no incio deste estudo, a partir de 1988, com a Constituio da Repblica, o direito de propriedade
direito subjetivo por excelncia na rbita patrimonial passou a ser compreendido como uma complexa situao
jurdica subjetiva. Surgiu, assim, uma nova concepo de propriedade, irradiada e condicionada pelo princpio da
funo social.
O ordenamento jurdico, com isso, reconheceu que o exerccio dos poderes do proprietrio no estava a merecer
proteo simplesmente para a satisfao do seu interesse pessoal, mas, sim, para sua efetiva integrao
coletividade, com vistas realizao de um interesse que se mostrasse mais til, mais amplo, mais relevante enfim.
Neste contexto, a funo social da propriedade, traando um modelo comportamental regular para o proprietrio,
exige que este se conduza de forma a realizar interesses sociais, alm daqueles que normalmente inerentes ao direito
de propriedade. Isto, contudo, no faz com que o proprietrio se veja privado do bem que lhe assegura as faculdades
de uso, gozo e disposio.
A despeito de o princpio da funo social condicionar a propriedade como um todo, e no apenas o seu
exerccio, alcanando mesmo o uso, gozo, a disposio e at o modo de sua aquisio, a propriedade se mantm
privada e livremente transmissvel, no se verificando qualquer esvaziamento de seu contedo privado, mas, apenas,
a sua insero numa perspectiva socialmente mais ampla.
Vimos, tambm, que a funo social da propriedade no se confunde com as limitaes impostas pelo
ordenamento jurdico ao direito de propriedade, que tem direito de construir um de seus consectrios. Estas
limitaes apresentam contedo negativo, de proibio, absteno, atingindo o exerccio do direito de propriedade,
ao passo que na chamada funo social da propriedade de contedo positivo o que se atinge a prpria essncia
da propriedade, importando na implementao de medidas que impulsionem a adequada explorao econmica,
atravs da produo de bens e circulao de riquezas.
CADERNO DE DOUTRINA
Como era de se esperar, a propriedade imobiliria tambm se sujeitou a estes condicionamentos. A Constituio
da Repblica se encarregou de submeter a propriedade imvel urbana e rural ao cumprimento da sua funo social.
No presente estudo, porm, privilegiamos a sua influncia sobre a propriedade imobiliria urbana, posto que nas
grandes aglomeraes urbanas que a convivncia e, via de conseqncia, os conflitos entre os homens so mais
freqentes.
Lamentavelmente, a noo da funo social da propriedade ainda em grande medida um discurso a ser
concretizado, j que a ao efetiva dos setores privados ligados ao processo de desenvolvimento urbano tem se
pautado pela ultrapassada, mas resistente, noo clssica - individualista-romana - do direito de propriedade.
De qualquer modo, o advento do Estatuto da cidade j significa uma valiosa contribuio para a consolidao da
ordem constitucional no que tange ao controle jurdico do desenvolvimento urbano, com vistas a reorientar a ao do
Poder Pblico, do mercado imobilirio e da sociedade em geral luz de novos critrios econmicos, sociais e
ambientais. Trata-se, pois, de diploma imprescindvel para a definitiva consolidao da funo social da propriedade.
Por outro lado, graas ao perfil que recebeu de nossa Carta Magna, o Municpio guarda mais ntimas relaes
com a tarefa de fiscalizar e garantir o cumprimento da chamada funo social da propriedade. Embora a
Administrao Pblica da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios tenha tambm interesse em ver cumprida a
funo social da propriedade, porque a todos estes incumbe o dever de velar pelo bem-estar social, nos limites de
suas atribuies institucionais, so estes ltimos os Municpios - que, mais comumente e de forma imediata, se
vem s voltas com o imperativo de assegurar o seu cumprimento.
Sob esta tica, de se ver que tambm as regras restritivas ao direito de construir promanam em muito maior
nmero, embora no com exclusividade, dos Municpios. Tal se d porque a construo afeta mais de perto os
interesses locais, e, por isso mesmo, a maioria de suas normas so oriundas do Municpio, que regulamenta as obras
em seu territrio e sobre elas exerce intensa fiscalizao. Se isso no bastasse, a Unio e o Estado-membro
normalmente delegam poderes ao Municpio para a inspeo das habitaes, no que tange observncia das normas
sanitrias federais e estaduais. Todos estes elementos explicam por que, na prtica, aparece o Municpio como
entidade preponderantemente policiadora da construo.
Certo que, tambm o direito de construir, por estar diretamente ligado ao direito de propriedade e sofrer a
influncia inafastvel, irresistvel, do princpio da funo social, deve ser inserido num contexto mais amplo, atual e
tambm complexo. E, embora funo social e limitaes ao direito de propriedade no se confundam, como j
afirmamos, inegvel que se influenciam reciprocamente, complementando-se.
Por outro lado, podemos nos referir s restries de vizinhana e s limitaes administrativas, onde se inclui o
condicionamento do direito de construir e do uso da propriedade sua funo social, sob a denominao de normas
legais da construo.
Normas legais de construo seriam, ento, o conjunto das prescries expressas em lei ou regulamento,
visando ordenao individual da obra ou sua adequao ao meio social. Nelas esto compreendidas as normas
civis, que regulam o direito de construir nas suas relaes entre vizinhos (as restries de vizinhana
consubstanciadas no Cdigo Civil - arts. 554 e 588) e as normas administrativas (limitaes administrativas), que se
destinam a proteger os interesses da coletividade, condicionando, inclusive, o direito de construir e o uso da
propriedade sua funo social (Constituio Federal, arts. 5., XXIII, e 182, 2.). Estas ltimas se consubstanciam
em imposies de ordem pblica, encontrando-se dispersas na legislao protetora da comunidade, notadamente no
Cdigo Sanitrio, no Cdigo de Obras, nas leis de zoneamento, assim como em outros diplomas.
Temos, pois, nesta ordem de idias, que a ao de nunciao de obra nova se apresenta como instrumento
processual hbil, a par de outros de natureza administrativa, civil, constitucional e tributria, postos disposio do
Poder Pblico, especialmente municipal, a garantir o cumprimento da funo social da propriedade imobiliria
urbana pelo particular, quando este construir em desrespeito s normas legais da construo, elaboradas em
consonncia com o Plano Diretor do Municpio.
corriqueiro no meio urbano, que o interessado inicie construo sem qualquer tipo de projeto ou mesmo
comunicao autoridade pblica, resultando, da, obras clandestinas ou, no mnimo, irregulares, destitudas, via de
regra, de um responsvel tcnico e que colocam em risco no s a segurana, em si, das mesmas, como tambm dos
prdios vizinhos e dos transeuntes. Nestes casos, comum a inobservncia da legislao pertinente ao direito de
construir e ao direito de vizinhana, o que autoriza o embargo pelo prejudicado.
Na verdade, as construes em desacordo com as restries de vizinhana ou infringentes de normas
administrativas, guardadas as peculiaridades de cada caso, podem dar ensejo a vrias aes: ao de nunciao de
obra nova, ao demolitria ou ao de indenizao, admitindo-se desde logo, o embargo da construo em
andamento.
Se j era assim muito antes de nosso ordenamento jurdico ter se robustecido com o advento de importantes
normas sobre Poltica Urbana, tais como o Plano Diretor e o Estatuto da cidade e, principalmente, com a exigncia
constitucional de que a propriedade cumpra sua funo social, o que dizer hoje!
possvel mesmo entender que, a partir da Constituio Federal de 1988, o direito de propriedade imobiliria
urbana s assegurado quando esta cumprir a sua funo social que, por sua vez, aquela determinada pela
legislao urbanstica, sobretudo no contexto municipal.
Tendo em vista estes aspectos, cremos, a ao de nunciao de obra nova, mais que nunca, se v revigorada. Se,
no passado, o referido instrumento j se mostrava eficiente, h de ser ainda mais, nos dias atuais!
Contudo, para o manejo da ao nunciatria, o Municpio deve demonstrar, to somente, que a construo nova
est sendo realizada com desprezo lei, regulamento ou postura municipal, para utilizarmos a terminologia do
legislador processual de 1973. A lesividade, neste caso, assim como o prejuzo, vem presumida na lei, ficando o ente
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municipal, ento, dispensado de prov-la.
Diversamente, se um particular a ajuizar a ao nunciatria, dever demonstrar, alm da violao do preceito
administrativo, que adveio da obra nova um real e efetivo prejuzo ao seu prdio. Contudo, este ser facilmente
apurvel em situaes de desrespeito a zoneamentos urbanos, onde a introduo de certos tipos de construo no
s compromete o bom uso das edificaes existentes como tambm as desvaloriza comercialmente.
Por outro lado, o licenciamento administrativo das obras se apresenta como um dos meios de que o Poder
Pblico se utiliza para impor e controlar a observncia das normas tcnico-legais da construo.
Assim, desde a elaborao do projeto at a concluso da obra, a construo fica sujeita fiscalizao da
autoridade competente, que, para o incio da edificao, expede o alvar de construo e, para o incio de uso da obra
concluda, expede o alvar de ocupao ou auto de vistoria, mais conhecido por habite-se.
Esse policiamento da construo, que pode alcanar tanto as obras urbanas como as edificaes rurais, j que
umas e outras tm profundas implicaes com o bem-estar do indivduo e da coletividade, tem se verificado apenas
no meio urbano, por descaso das Administraes.
Obviamente, uma obra realizada em desacordo com as normas legais que disciplinam a construo no cumpre
sua funo social, motivo pelo qual vislumbro a ao de nunciao de obra nova como instrumento processual hbil,
posto disposio do Municpio, a garantir-lhe o cumprimento.
Tambm o princpio da atuao auto-executria da Administrao faz do manejo da ao nunciatria uma das
alternativas legais de que dispe a Administrao para impedir a obra clandestina, irregular ou descumpridora de sua
funo social, podendo utilizar-se, desde que exista lei municipal, do embargo administrativo sob pena de multa e
desobedincia.
A despeito de o ideal ser a utilizao freqente e eficiente, pelo Municpio, de seu Poder de Polcia das
Construes que, em matria de habitaes, amplo, possibilitando o acompanhamento da execuo da obra e
vistorias posteriores sua concluso, desde que o Poder Pblico suspeite de insegurana ou alterao das
condies de higiene e salubridade, sempre exigveis, tem se verificado a necessidade de o ente municipal vir a juzo
para fazer valer suas prescries.
Assim, em se verificando a inocuidade do processo administrativo, reflexo da desateno do muncipe na
persistncia da transgresso aos termos da legislao municipal, continuando, pois, a construo irregular, tambm
chamada de clandestina, a hora e a vez de o Municpio ajuizar a ao de nunciao de obra nova.
Cumpre observar, entretanto, que o Poder Pblico fica dispensado de ratificar o embargo administrativo,
realizado no exerccio de seu poder de polcia.
Por outro lado, no se pode negar que as normas legais da construo criam uma expectativa nos administrados,
no sentido de que sero fielmente cumpridas, frustrando-se essa expectativa quando, contra aquelas normas, algum
realize obra nova.
Assim, tambm por este motivo, de se reconhecer ao particular o direito subjetivo de se insurgir contra uma
obra nova que lhe prejudica, alegando, para isso, que a mesma contraria leis, regulamentos e posturas municipais.
Poder sustentar, ainda, que a referida construo no se encontra em harmonia com o Plano Diretor municipal, ou
com o Estatuto da cidade e que no cumpre sua funo social, ou seja, que a obra contraria normas urbansticas de
uma forma geral.
O tema, como afirmamos em outro momento deste estudo, complexo. Seja como for, entendemos que as
normas de Poltica Urbana, em conjunto com as normas e regulamentos administrativos que tratam do direito de
construir, formam um sistema, de modo que a construo irregular ou clandestina, quer prejudique ou no,
diretamente, um vizinho, no se limita a violar esta ou aquela norma, mas todo o sistema. Este, naturalmente, deseja
e busca o cumprimento da funo social da propriedade que, a seu turno, um inafastvel princpio constitucional,
aplicvel tambm propriedade imobiliria urbana.
de se ver, ento, que as normas legais da construo, assim como as normas relativas Poltica Urbana, no
admitem descumprimento. Caso isto ocorra, de modo a afetar o vizinho, ainda que simplesmente desvalorizando
imvel seu, o prejudicado poder, para evitar que seu prdio sofra desvalorizao devida construo ilegal, tomar
vrias medidas judiciais, inclusive ajuizando a ao de nunciao de obra nova.
vista do exposto, tem o particular legitimidade para ajuizar a ao nunciatria, cobrando do vizinho o
cumprimento de normas administrativas, posto que titular do direito subjetivo de exigir de seu vizinho o respeito s
leis urbansticas em matria de construo e, ainda, em razo de que os regulamentos administrativos integram o art.
572 do Cdigo Civil, quando condicionam o direito de construir s exigncias das regras de convivncia de
vizinhana.
Assim, v-se que proprietrio e possuidor, alm do Municpio, apontado como protagonista neste estudo, tm
igualmente legitimidade para ajuizar a ao nunciatria com fundamento no descumprimento de normas urbansticas.
Evidentemente, quando um particular o fizer, ter, como afirmamos, a necessidade de provar um prejuzo seu e
no, simplesmente, fazer as vezes da autoridade municipal. Nada obsta, porm, que invoque a seu favor a
desconformidade da obra nova em relao s normas urbansticas. Em qualquer caso, poder manejar a ao
nunciativa provando prejuzo seu.
O entendimento por ns sustentado, cremos, privilegia e refora o aspecto sistemtico do corpo normativo que
disciplina a matria, no qual os regulamentos administrativos integram o art. 572 do Cdigo Civil de 1916 e,
acrescentamos, o art. 1.299 do novo estatuto civil, sem prejuzo das disposies contidas na Constituio da
Repblica e nas constituies dos Estados sobre Poltica Urbana, incluindo-se, a, o Plano Diretor e o Estatuto da
cidade.
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No h, insistimos, qualquer incompatibilidade entre as restries administrativas ao direito de construir e a
funo social da propriedade. Ao contrrio, guardam entre si uma salutar relao de complementaridade,
indispensvel ao desenvolvimento harmnico do meio urbano.
luz de todo o exposto, conclumos, a ao de nunciao de obra nova surge revigorada, apresentando-se como
instrumento processual hbil, a par de outros de natureza administrativa, civil, constitucional e tributria, postos
disposio do Poder Pblico, especialmente municipal, a garantir o cumprimento da funo social da propriedade
imobiliria urbana pelo particular, quando este construir em desrespeito s leis e regulamentos municipais,
elaborados em consonncia com o Plano Diretor do Municpio, assim como pelo prprio Poder Pblico.
O argumento no de causar surpresa, pois perfeitamente possvel que a Unio, o Estado ou o prprio
Municpio construa em contraveno da lei, de regulamento, postura ou outras normas urbansticas. E, tambm,
porque tanto o particular quanto o prprio Poder Pblico, por meio de seus rgos, esto sujeitos observncia das
normas contidas no Plano Diretor e, assim, obrigados a dar cumprimento funo social da propriedade.
Temos por certo que, nem mesmo estas pessoas jurdicas de direito pblico, quando rs, podem afrontar a lei a
pretexto de prevalncia do interesse coletivo que, neste caso, se mostra ausente. Desse modo, podem figurar no plo
ativo ou passivo da relao processual instaurada com o ajuizamento da ao de nunciao de obra nova, devendo
mesmo serem as primeiras a dar o exemplo e cumprir a funo social da propriedade.
Podemos, ainda, chegar s seguintes concluses:
1. A ao nunciatria, por no visar a proteo da posse, mas, sim, evitar o prejuzo causado ao nunciante pela
obra nova, no pode ser enquadrada entre as aes possessrias e, a despeito de a concesso do embargo implicar
numa antecipao da eficcia da deciso, no possui carter propriamente cautelar do processo cautelar. A ao
nunciatria, no se restringindo ao embargo, objetiva, tambm, a condenao ao desfazimento da obra e
indenizao, da ser um procedimento especial.
2. Seus requisitos essenciais, como vimos, so: obra iniciada, embora no concluda, causadora de prejuzo ao
prdio vizinho. Obra nova , pois, uma inovao fsica, material, feita pelo homem, daquilo que existe. S a obra
efetivamente iniciada pode ser embargada.
3. Concluda est a obra que se encontra em condies de utilizao, assim reconhecido pela autoridade
competente por meio do habite-se. Este, ao lado da licena de obras, consiste num dos mais importantes
instrumentos de controle pblico, posto que impede a utilizao de obra realizada em contraste com o Plano Diretor.
Assim, enquanto a obra no estiver juridicamente terminada poder ser embargada. No basta, pois, que a obra esteja
carente, apenas, de servios de acabamento ou de pouca monta.
4. O prejuzo causado ao prdio vizinho prdio prximo obra nova, deve ser real, efetivo, concreto.
5. Por no ser uma ao real imobiliria, inobstante a disposio do art. 95 do estatuto processual, mas pessoal,
pouco importa o estado civil do nunciante ou do nunciado.
6. Pode o particular, como vimos, preenchidos os demais requisitos, propor a ao de nunciao de obra nova
com fundamento nas normas legais da construo. de se lhe reconhecer legitimidade para tanto.
7. O art. 934, III do CPC deve ser interpretado no sentido de incluir o Estado e a Unio como sujeitos ativos da
ao nunciatria.
8. Sujeito passivo o dono da obra, ou seja, a pessoa fsica ou jurdica responsvel pela sua existncia.
9. Caso o juiz julgue inconveniente demolir a obra, condenar, preenchidos os requisitos da ao de nunciao
de obra nova, o nunciado a reparar os danos causados, alm dos prejuzos j concretizados.
10. possvel o embargo extrajudicial da obra nova, que deve ser ratificado em juzo. Os efeitos da ratificao,
contudo, retroagem data de sua efetivao
11. O indeferimento do pedido de embargo da obra no importa necessariamente em extino do processo sem
julgamento do mrito, tendo em vista os demais pedidos, que podem ser cumulados na forma do art. 936 do estatuto
processual.
12. O embargo pode ser levantado mediante a prestao de cauo idnea e suficiente. possvel, ainda,
verificar-se o prosseguimento da obra em razo da no concesso do embargo. No pode o nunciante ser prejudicado
no caso de a obra, na data da sentena, estar concluda.
13. Em nenhuma hiptese se admite o levantamento do embargo quando a obra estiver sendo executada em
contraveno s leis que disciplinam o direito de construir, ainda que o Poder Pblico seja o nunciante.
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