Revista Pensamiento Americano

ISSN: 2027-2448 Vol 2 No. 2. Enero Junio 2009 ( )

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L
a constitucionalizacin del derecho se re-
fere al fenmeno jurdico segn el cual el
ordenamiento legal de un pas y por tanto
el derecho en s mismo considerado, debe estar
regido en su interpretacin y aplicacin con la
Constitucin de dicho pas. Ello quiere decir que
la norma primaria a la cual debe acompasarse en
forma obligatoria el derecho del pas respectivo
debe ser la Constitucin
2
. Para el siglo XIX el
orden jurdico giraba en torno al acatamiento
ciego de la ley; pero a partir del siglo XX las
cosas cambiaron porque el eje central lo cons-
tituye la Carta Magna o carta fundamental. La
Constitucin pas de ser un documento poltico
a un documento eminentemente jurdico. Por lo
tanto, la constitucionalizacin del derecho es un
tema de inters universal; un fenmeno sobre el
cual se ha escrito mucho, la doctrina es prolija; y
la Jurisprudencia de los Tribunales Constitucio-
nales se ha encargado de enriquecerlo. Se hace
casi obligatorio un llamado a refexionar sobre
la importancia de la constitucionalizacin del
derecho, interesando el tema a la flosofa del de-
recho y otras disciplinas jurdicas, sobre todo
en aquellos pases organizados en democracias
constitucionales.
Las referencias obligadas sobre el tema de la
constitucionalizacin del derecho, o neocons-
titucionalismo, como suelen llamarlo algunos
tratadistas, nos lleva obligatoriamente a Europa
Vicente de Jess Arrieta Flrez *
Resumen:
Podemos afrmar que en Colombia a partir de la Constitucin Poltica de 1991 y en especial con el papel prepon-
derante de nuestra Corte Constitucional, la observancia de la primaca de la Carta Poltica se ha extendido a todas
las ramas de las ciencias jurdicas y de contera obliga a los operadores judiciales a observar en sus providencias
el precedente constitucional; es decir, hoy no slo vasta la aplicacin de la ley como tal, sino que es necesario
que adems se acaten los principios y reglas constitucionales. A diferencia de lo que ocurra antes de la segunda
guerra mundial, hoy la Constitucin pas de ser un documento poltico a un documento eminentemente jurdico.
Por lo tanto, la constitucionalizacin del derecho es un tema de inters universal enriquecido por la Jurisprudencia
de los Tribunales Constitucionales de los diferentes pases que consideran el texto constitucional con fuerza vin-
culante y obligatorio marcando el norte que deben seguir las dems leyes, decretos, acuerdos, reglamentos, etc.;
realidad a la que no sido ajena Colombia en donde la constitucionalizacin del derecho es una realidad innegable.
Palabras Claves:
Constitucionalizacin, derecho, neoconstitucionalismo, corte constitucional, carta poltica.
Abstract:
We can say that in Colombia from the 1991 Constitution and in particular the role of our Constitutional Court , the
observance of the primacy of the Constitution has been extended to all branches of legal science and bead forces
judicial operators observe in its rulings on constitutional precedent , ie today not only vast application of the law
as such, but also need to be respected and constitutional principles and rules . Unlike what happened before the
second world war, today the Constitution went from being a political document to a document essentially legal .
Therefore, the constitutionalization of law is a subject of universal interest enriched by the jurisprudence of the
Constitutional Courts of the different countries that consider the Constitution to be binding and obligatory marking
the north to be followed by other laws , decrees, regulations, etc. ; reality that not been outside Colombia where the
constitutionalization of law is an undeniable reality.
Keywords:
Constitutionalisation, right, neoconstitutionalism, constitutional court, political card .
La constitucionalizacin del Derecho
y su incidencia en Colombia
* Abogado de la Corporacin Universitaria de la Costa. CUC. 1998. Especializado en Derecho de Familia de la Universidad Autnoma de Bucaramanga.
UNAB. 2007. Licenciado en Lenguas Modernas de la Universidad del Atlntico. 2003. Tcnico en Teologa y Ciencias Religiosas. Instituto Bblico Boston.
2003. Sustanciador: Juzgado 2 de Familia Barranquilla. E- mail: vicent332002@yahoo.es
2. Rodrguez Rodrguez Libardo: Conferencia expuesta en el Seminario
Iberoamericano de Derecho Administrativo celebrado en Mxico los das
28 y 29 de noviembre del ao 2000. El ttulo de la conferencia se denomina
vicisitudes del derecho administrativo y sus desafos en el siglo XXI.
Pgs 65 - 69
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en donde encontramos las fuentes ms mediatas:
En primer lugar, lo constituye la ley fundamental
de Boonn (Constitucin de Alemania de 1949),
y en especial el surgimiento del Tribunal Cons-
titucional federal en 1951; en segundo lugar, la
Constitucin Poltica italiana de 1947 y la crea-
cin de la Corte Constitucional en 1956; en ter-
cer lugar, la creacin de la corte constitucional
en Portugal (1982); en cuarto lugar, el Tribunal
Constitucional espaol del ao 1978 y en quinto
lugar, la Constitucin Poltica de Blgica en el
ao 1984 que dieron un paso fundamental al do-
tar a sus constituciones de fuerza vinculante, de
obligatoria observancia, con plena efcacia y de
cumplimiento forzoso.
Para que se diera ste cambio de mentalidad se
necesitaron histricamente tres grandes trans-
formaciones, que a la postre modifcaron el
conocimiento convencional en relacin con la
aplicacin de la constitucin poltica: 1. El re-
conocimiento de fuerza normativa a la Constitu-
cin; 2. La creacin de una jurisdiccin consti-
tucional; y 3. El desarrollo global de una nueva
dogmtica de la interpretacin constitucional. Es
as como, a partir de principios del siglo XX se
empez a considerar que la Constitucin es nor-
ma jurdica; dejando en el pasado la concepcin
de que la Constitucin es un documento poltico
y abrazando haca el futuro la consideracin de
que es un texto jurdico con fuerza vinculante y
obligatorio que marca el norte que deben seguir
las dems leyes, decretos, acuerdos, reglamen-
tos, etc.
En Colombia, la constitucionalizacin del dere-
cho se extiende a todas las ramas de las ciencias
jurdicas con la expedicin de la Constitucin
poltica de 1991. Carta de navegacin, como
suelen llamarla algunos, que proclam un Esta-
do Social y democrtico de derecho con una de-
mocracia participativa, consagrando adems una
extensa gama de mecanismos para hacer efec-
tiva dicha participacin, as como un catlogo
bastante amplio de los derechos del ciudadano,
entre stos, los derechos fundamentales, los co-
lectivos y del medio ambiente; y estableci los
mecanismos de proteccin para la defensa de to-
dos los derechos que pasaron de ser meros enun-
ciados retricos a verdaderos derechos exigibles
ante las autoridades administrativas y en ltima
instancia ante las judiciales.
Creemos que la Corte Constitucional es una de
las instituciones ms trascendentales de la carta
poltica de 1991. Sus pronunciamientos en los
diferentes tpicos de su competencia, de alguna
manera, han contribuido a rescatar la credibili-
dad en la Justicia. Desde sus comienzos la Corte
se constituy en una piedra en el zapato para el
sistema fnanciero nacional, para el ejecutivo y
hasta para algunos magistrados de la Corte Su-
prema de Justicia y del Consejo de Estado, es-
pecialmente cuando en materia de acciones de
tutela y en ejercicio del estudio de demandas de
constitucionalidad cuestiona, fja el sentido y en
algunos casos revoca decisiones que no encuen-
tra ajustadas a la Constitucin Poltica y al Esta-
do Social de derecho. La Corte constitucional
es el rgano de cierre en materia constitucional.
Y fue establecida por el constituyente de 1991
para, entre otras funciones, velar por la guarda
y supremaca constitucional. Si la Carta Poltica
es norma de norma (artculo 4); por qu razn la
Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Es-
tado no han podido comprender que en materia
constitucional la mxima jerarqua la tiene la
Corte Constitucional; y por lo tanto, tiene la po-
testad de revisar sus decisiones especialmente en
materia de tutela. No han sido pocos los entuer-
tos jurdicos cometidos por la Corte Suprema de
justicia, el Consejo de Estado, los Tribunales del
pas en estos 16 aos, que afortunadamente para
bien de la justicia y el derecho la Corte Constitu-
cional los ha enmendado al revisar por va de
tutela sus decisiones.
En estos diecisis aos se ha elaborado una sli-
da doctrina jurisprudencial por parte de la Corte
Constitucional que ha contribuido a consolidar
el Estado social de Derecho, al fortalecimiento
de la democracia y a crear una cultura de res-
peto por los derechos fundamentales. Por va de
tutela la Corte constitucional ha contribuido a lo
que los doctrinantes han coincidido en deno-
minar La constitucionalizacin y humanizacin
del derecho colombiano. Son miles de compa-
triotas los que a travs del ejercicio de la accin
de tutela han recibido proteccin oportuna a sus
derechos fundamentales a la vida, al mnimo
vital, a la salud, a la seguridad social, a la in-
timidad, a la vivienda digna, a la educacin, al
debido proceso, etc.
Pero no todo ha sido acierto. Desde nuestra p-
Vicente de Jess Arrieta Flrez
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tica personal podemos aplicar el adagio popular
de que en la Corte los tiempos pasados fue-
ron mejores. Hoy extraamos los sabios pro-
nunciamientos de la denominada primera Corte;
la sindresis y profundidad conceptual de esos
magistrados que infundan respeto y admiracin
con slo leer sus sentencias. Lamentablemente
se ha permitido el cncer de la politizacin y
alguna de las decisiones ms recientes han sido
ms poltica que jurdicas.
Por lo anterior, debemos defender la indepen-
dencia y autonoma absoluta de la Rama Judi-
cial frente a los ltimos embates absolutistas y
dictatoriales del ejecutivo. En un Estado Social
de Derecho es inaceptable la intromisin en las
decisiones de los jueces, que aunque no se com-
partan deben acatarse sin andamiajes partiendo
desde el presidente hasta el ltimo de los ciuda-
danos. Desafortunadamente la politizacin ha
oscurecido algunos pronunciamientos de la Cor-
te constitucional. Se critica por ejemplo, los fa-
llos sobre la ley de Justicia y paz, sobre la ley de
garantas, la despenalizacin del aborto, el pro-
nunciamiento sobre la reeleccin presidencial y
muy recientemente el fallo que otorg derechos
patrimoniales a los homosexuales. Decisiones
detrs de las cuales hay indiscutiblemente in-
tereses polticos, ante que jurdicos; porque se
ha pasado de legislar para atender necesidades
generales a satisfacer las necesidades de un mi-
nsculo porcentaje que les representa territorio
jurdico por conquistar.
Desde hace un lustro un gran sector de opo-
sitores aboga por una reforma que limite los
poderes de la Corte Constitucional, pero cabe
preguntarse es necesaria la reforma?. Conside-
ramos que no; antes que la reforma se requiere
que los magistrados conserven la independencia
y la autonoma en cada una de sus decisiones
y que la Corte Suprema de Justicia, el Consejo
de Estado, el Gobierno, el sector fnanciero, en-
tre otros estamentos, comprendan que la Cor-
te Constitucional es el mximo Tribunal en
materia constitucional y por consiguiente; deben
acatar sus pronunciamientos as no los compar-
tan; no en vano la Constitucin Poltica le asigna
tal funcin y la instituye como rgano de cierre
constitucional. Consideramos que la tarea de la
Corte Constitucional como principal protago-
nista de la constitucionalizacin del derecho ha
sido trascendental para la democracia colombia-
na; especialmente en materia de la defensa de los
derechos constitucionales y en la Conceptuali-
zacin jurisprudencial sobre el Estado social de
Derechos, la modernizacin en la interpretacin
del derecho; hoy el derecho se ha socializado,
humanizado y los ciudadanos del comn sienten
que hay ms justicia que antes; por eso nos opo-
nemos a que se recorte las alas a la Corte Cons-
titucional.
La constitucionalizacin del derecho en Colom-
bia ha relegado el paradigma de interpretacin
clsico de la centralidad de la ley y a partir de la
nueva constitucin de 1991 ha empezado a ser
reemplazado por el de la centralidad de la cons-
titucin. Lo anterior est ocasionando una serie
de confictos y choques entre el juez de constitu-
cionalidad y los tribunales que de manera espe-
cializada constituan puntos de cierre dentro de
las respectivas rbitas legales. As por ejemplo,
los ms recientes han sido los sostenidos por la
Corte Constitucional con la Corte Suprema de
Justicia y el Consejo de Estado. Es lamentable
cuando en un pas no se acata de manera es-
tricta las decisiones del juez de constitucionali-
dad; porque tal actitud conlleva a la inseguridad
jurdica. Tarde que temprano la Corte Suprema
de Justicia y el Consejo de Estado tendrn que
aceptar que la Corte Constitucional est en
materia constitucional por encima de sus deci-
siones y el ejecutivo terminar mirando a la
Corte Constitucional, no como una piedra en el
zapato que controla sus desmanes y propsitos
mezquinos y muchas veces injustos, sino como
una institucin necesaria de control jurdico-
constitucional que debe pasar por el cedazo las
leyes y decretos, depurndolos a tal punto que
sean compatibles con los fnes nobles, aunque en
un gran porcentaje quimricos, que plasm en
el texto constitucional el constituyente de 1991.
El fenmeno de la constitucionalizacin del de-
recho en Colombia ha trado como consecuencia,
que las normas constitucionales se han venido
transformando progresivamente en fundamento
comn y norte obligado de las distintas ramas
del derecho. Hoy es reiterativo observar como
nuestros jueces poco a poco vienen acatando el
precedente constitucional y ceden a la aplica-
cin de la norma jurdica que mayor garanta
social ofrezca al ciudadano que sediento de jus-
La constitucionalizacin del Derecho y su incidencia en Colombia
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ticia toca la puerta del tribunal pidiendo ser sa-
ciado del derecho que considera le ha sido des-
conocido. En materia de derecho administrativo,
del trabajo, en materia de derecho penal y pro-
cedimiento penal, en materia civil, comercial y
de familia se ha comenzado a notar la infuencia
que consideramos es benfca en la aplicacin
de los principios constitucionales de la presun-
cin de inocencia o de la aplicacin retroactiva
de la ley penal ms favorable, el respeto de los
derechos de la defensa, la prevalenca del in-
ters general sobre el particular, la aplicacin
de los derechos del nio, nia y adolescentes; la
utilizacin de los principios constitucionales que
hoy son verdaderas normas jurdicas, etc.
El profesor Mario Germn Iguarn Arana pre-
sent una ponencia denominada Constituciona-
lizacion del Derecho Procesal Penal, en la que
seal que Los distintos esfuerzos por elaborar
ceudos estudios de comparacin en las distintas
especialidades del derecho, incluida la relativa
al tema de estas jornadas de Derecho constitu-
cional y administrativo, ensean una inclinacin
hacia la constitucionalizacin de las ciencias ju-
rdicas
3
.
En la aplicacin de la constitucionalizacin del
derecho en Colombia surge un gran problema,
y se refere a la formacin de los juristas ya que
la mayora de ellos han sido formados en la ob-
servancia irrestricta de la ley, siguiendo los vie-
jos modelos posistivistas de interpretacin del
derecho; el espritu de la centralidad de la ley
impide muchas veces a nuestros jueces y abo-
gados litigantes que apliquen el nuevo derecho;
por lo que se hace necesario apropiarnos de las
conceptualizaciones de los nuevos flsofos del
derecho como Ronald Dworkin, Robert Alexi,
John Finnis, Herbert Hart, John Austin, Von
Wright, Manuel Atienza, entre otros, y extractar
los conceptos que ms se ajusten a la realidad
de que el derecho est para satisfacer el ideal
de justicia. Slo cuando se tome conciencia de
que la constitucionalizacin del derecho es una
corriente arrolladora que comenz en la fra Eu-
ropa y no se detendr, y que los juristas tenemos
que tener nuestras mentes abiertas a las nuevas
percepciones, todos contribuiremos a la aplica-
cin de una pronta y cumplida justicia.
Quisiramos terminar con la siguiente refexin
del Profesor francs Louis Joseph Favores, alu-
siva a Francia, pero aplicable en Colombia, ex-
pres lo siguiente: Las cosas ya no son como
antes. La ley era el metro supremo; hoy en da,
es la Constitucin. Se hablaba antao del princi-
pio de legalidad: hoy, de principio de constitu-
cionalidad. La supralegalidad sonaba como algo
simblico y el control de su respeto como una
meta a alcanzar o como una evolucin deseable
o ineluctable: as va hoy con la supraconstitucio-
nalidad....Los juristas, y aquellos quienes, fl-
sofos u otros, hablan del derecho deberan tomar
conciencia de esta mutacin muy profunda y no
pueden seguir fundamentando su razonamiento
en la identidad entre derecho y ley y en la nega-
cin de la existencia de un derecho de la Consti-
tucin que ya no es un derecho de prembulo
o un derecho poltico, sino un verdadero de-
recho.
El fenmeno de la constitucionalizacin del de-
recho nos permite afrmar que las ramas civil,
laboral, penal, laboral, administrativo, Familia,
etc, han perdido como norte de su actividad e
interpretacin jurdica el principio de legalidad,
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justi-
cia, y del Consejo de Estado, y vienen siendo
reemplazadas estas fuentes, por el principio de
constitucionalidad, incluido el bloque de consti-
tucionalidad, y la jurisprudencia de la Honorable
Corte Constitucional. Hoy se est gestando un
gran cambio en materias de las fuentes del de-
recho colombiano en general y creemos que al
fnal como sucedi en Alemania, Francia y Espa-
a la constitucionalizacin del derecho triunfar.
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