Manuel A.

Carneiro da Frada: "A Proteco juscivil da vida pr-natal- sobre o estatuto

jurdico do embrio"

A PROTECO JUSCIVIL DA VIDA PR-NATAL

Sobre o Estatuto Jurdico do Embrio *

Pelo Prof. Doutor Manuel Carneiro da Frada**


Sumrio

1. Introduo: o problema da proteco da integridade fsica do nascituro; aluso questo do
aborto e experimentao com embries. 2. O reconhecimento da personalidade jurdica do
nascituro como exigncia dogmtica posta pelo direito da reparao dos danos; algumas
implicaes. 3. A soluo perante o mtodo jurdico; a interpretao conforme com a
Constituio, a lacuna superveniente e a mudana de sentido do art. 66 do Cdigo Civil.


1. Introduo: o problema da proteco da integridade fsica do nascituro; aluso questo do
aborto e experimentao com embries.

A questo actual do estatuto jurdico do embrio representa um tema multifacetado e complexo para o
direito civil, crescentemente importante perante o avano da cincia mdica e do campo das tcnicas
experimentalistas. Entre os diversos ngulos que esse tema consente, o nascimento com deficincia rectius,
o problema da tutela da pessoa que nasceu com uma deficincia apresenta-se seguramente decisivo. Pois
convoca o ponto central da personalidade jurdica pr-natal, para cuja fundamentao Bigotte Choro
contribuiu, por ltimo, com o notvel e clarividente ensaio Biotica, Pessoa e Direito/Para uma recapitulao
do estatuto do embrio humano (1).
A conexo entre, por um lado, a proteco do prprio sujeito, verificada uma leso que o atingiu na vida
intrauterina e responsvel por uma deficincia que o marca j nascena, e, por outro, o problema da
personalidade jurdica do nascituro apresenta, na verdade, uma ntida implicao dogmtica. Antecipando:
parece que, reconhecida a necessidade de tal proteco, tambm o reconhecimento dessa personalidade se
impe por uma daquelas vinculaes de pensamento que a dogmtica precisamente convoca e envolve. Por
outro lado, h que fundament-lo de forma metodologicamente adequada perante alguns dados menos claros
do direito positivo portugus. Focalizar estas duas perspectivas constitui o precpuo propsito das breves
consideraes que se seguem.
Por ser este o nosso propsito, interessam-nos, do nascimento com deficincia, essencialmente aqueles
casos em que a deficincia surgiu na sequncia de uma leso infligida por outrem ao nascituro na sua vida
intrauterina. (Toma-se doravante a expresso nascituro no sentido restrito de sujeito j concebido, mas
ainda no nascido). Pensamos desde logo na proteco da integridade fsica do nascituro contra agresses de
que seja vtima intencional s mos de outrem. Mas est tambm em causa a tutela da vida do sujeito contra
leses na fase intrauterina ou embrionria meramente negligentes. Em ambos os casos, a questo da
personalidade jurdica do nascituro apresenta-se ineludvel.
No se trata no entanto apenas da defesa do nascituro perante a expanso do fenmeno do aborto
(voluntrio) (2); uma proteco, de resto, que pode equacionar-se, no plano civil, no apenas enquanto tutela
indemnizatria na hiptese de tentativa falhada de aborto, como ainda a ttulo preventivo e cautelar atravs
de alguma das providncias que o art. 70, n. 2, do Cdigo Civil (3) prev.
A experimentao com embries humanos ou o seu aproveitamento para outros fins, a
instrumentalizao e a destruio a que eles, por essa via, so destinados, representa uma faceta
especialmente actual dessa defesa. A resposta do ordenamento carece, aqui, de ser valorativamente
coerente. Um sistema que, como o portugus, penalize o aborto e h, logo em nome da unidade e coerncia
do sistema, uma necessidade tico-jurdica de manter, por princpio, incriminadas todas as ofensas vida
humana (4) no se v que possa deixar de reprovar igualmente a instrumentalizao dos embries humanos
para fins experimentais ou outros, e a sua sujeio a subsequente destruio (5).
De todo o modo, o alargamento recente das hipteses ditas de aborto permitido no atinge o que vai
dito: o aborto e continuar plausivelmente a ser excepo. Alis, essa excepo apenas cria uma antinomia
entre, por um lado, o plano fctico da no vigncia, no respectivo mbito, da proibio (penalmente
relevante) da leso da vida intrauterina e, por outro lado, o plano da validade, do dever-ser jurdico ou das
exigncias indeclinveis da juridicidade, que nenhuma vontade legislativa (mesmo no plano constitucional),
pode evitar ou nenhuma deciso jurisdicional (ainda que no sentido da no inconformidade constitucional)
susceptvel de eliminar in radice (6). Estas exigncias podem, por conseguinte, ser contnua e repetidamente
repostas no tempo e, mais do que isso, reclamaro sempre, do legislador que o for em cada momento,
solues legais a elas conformes (secundum ius) (7).
Observe-se a propsito que mesmo uma (hipottica) deciso do Tribunal Constitucional, em sede de
fiscalizao abstracta da constitucionalidade das normas, no sentido da no desconformidade com a
Constituio da desproteco penal (8) a que, no momento actual, se encontra sujeita a vida pr-natal at s
doze semanas, no impede qualquer outro tribunal de se pronunciar no sentido da ilicitude civil de uma leso
da vida pr-natal por aborto at s referidas doze semanas: retirando da consequncias jurdicas,
designadamente nos termos do art. 70, n. 2, e do art. 483, n. 1, do Cdigo Civil. Aquele juzo do Tribunal
Constitucional cingir-se- nesse caso no desconformidade com a lei fundamental da norma despenalizadora.
Os tribunais comuns podem, portanto, nas suas decises concretas, decidir pela relevncia civil do aborto
como necessidade decorrente da imposio constitucional da proteco do direito vida (9). Estando em
causa a (mera) ilicitude civil, no se incorre na proibio do nullum crimen sine lege.
Por outro lado, uma deciso sobre a no desconformidade com a Constituio da norma
desincriminadora do aborto livre at s doze semanas poder sempre ser revista pelo prprio Tribunal
Constitucional, a todo o tempo. Nomeadamente, alterando-se as circunstncias e desvelando-se ento uma
incompletude do ordenamento que requeira preenchimento. Assim, a mudana da facticidade subjacente a
um juzo seu anterior, ou da sua interpretao pelos sujeitos designadamente o progresso da cincia que
aponte para a presena de uma vida humana mesmo nesse perodo, qualititavamente igual vida humana
posterior s doze semanas e, por isso, carecente, como esta, de proteco , assim como a modificao da
sensibilidade social quanto s exigncias da juridicidade, e, entre elas, o melhor conhecimento das imposies
constitucionais, configuram um espao que, no plano substantivo, permite sempre ao Tribunal Constitucional
reapreciaes na matria.
Metodologicamente estamos no campo da deteco e preenchimento de lacunas supervenientes.
Nenhum texto constitucional poderia obstaculizar a sua relevncia, sob pena de querer saltar sobre a sua
prpria sombra. Tambm a Constituio est sujeita teoria do Direito. No pode deixar de se mover no seu
mbito.
Deixem-se no entanto estas reflexes suscitadas pela nossa histria legislativa recente. O tema do
aborto, tocado embora evidentemente pelo tema da personalidade jurdica do nascituro, na verdade
mbito, com demasiada frequncia, de fugas da racionalidade e de desvirtuamentos do dilogo
argumentativo, por vezes sacrificado determinao de fazer singrar certos voluntarismos ideolgicos.
Tambm no se insistir agora na anlise de diversas disposies da lei que, como tem sido
abundamentemente posto de manifesto pelos autores, reclamam e implicam, afinal, a personalidade jurdica
do nascituro e/ou a sua tutela. Entre elas destaca-se a possibilidade da perfilhao de nascituros ou a
atribuio aos pais do poder de representao dos filhos, ainda que nascituros (art. 1875 e 1878, n. 2). Daqui
pode concluir-se alis de acordo com uma forte corrente doutrinria, hoje aparentemente dominante que
a nossa ordem jurdica reconhece, de lege lata, a personalidade jurdica do nascituro (10).
Pretendemos no entanto abordar o tema da personalidade jurdica do nascituro a partir de um domnio
menos versado, mas de crescente importncia, prtica e terica.
Tomem-se algumas hipteses que, entre ns e segundo a jurisprudncia estrangeira, parecem pacficas e
consensuais no sentido do merecimento de tutela do sujeito nascido com deficincia. Pense-se, desde logo,
em leses irreversveis no nascituro provocadas por negligncias mdicas ou hospitalares: por exemplo, devido
ausncia do acompanhamento devido da gravidez, ou derivadas da omisso de tratamentos que teriam
impedido a deficincia do nascituro ou mitigado as suas consequncias.
Considere-se, por outro lado, as leses sofridas pelo nascituro em virtude de agresses ou maus tratos
infligidos me, v.g., pelo companheiro em casos de violncia domstica; ou, tantas vezes, as derivadas de
acidentes de viao, infelizmente frequentes.
Lembre-se ainda, especialmente, os tristemente celbres e paradigmticos casos de talidomida, em que
sequelas gravssimas e irreversveis derivaram dessa substncia para os filhos das grvidas s quais foram
aconselhados os medicamentos que a continham e em que se colocou a questo da responsabilidade da
indstria de medicamentos por tais danos.
Nos casos descritos, tem-se reconhecido proteco ao nascido com deficincia; uma tutela distinta da
que certamente dispensada tambm ao pai e/ou me.
No plano civil, a proteco sobretudo indemnizatria.
Est em causa o ressarcimento de diversos tipos de prejuzos sofridos pelo nascituro em consequncia de
uma leso sua integridade fsica.
No entanto, a proteco jurdica do nascituro j foi afirmada entre ns, inclusivamente, para compensar
danos no patrimoniais derivados, no da ofensa a essa integridade, mas resultantes antes da ofensa de
posies no patrimoniais, relacionais, do nascituro; gerando aquilo que, sobretudo em Itlia, se conhece
como um dano existencial (11).
Assim, numa sentena pioneira da Relao de Lisboa de 28 de Janeiro de 1977 (12), concedeu-se a um
jovem Fernando que nascera 6 dias depois da morte do pai num acidente de viao, uma indemnizao
com fundamento em que o menor ficou privado do amparo moral e proteco, orientao e carinho que o pai
prodigalizaria at maioridade e muito especialmente enquanto criana ou jovem; uma orientao
reiterada, por exemplo, pelo acrdo da Relao do Porto de 30 de Maro de 2000, ao afirmar que o art. 496,
n. 2, abrange os danos no patrimoniais infligidos ao nascituro (13). A doutrina tem sufragado este tipo de
decises (14).
Com isto, abre-se tambm a porta a considerar outros danos existenciais. De facto, parece que no pode
excluir-se ento tambm o direito do sujeito a uma indemnizao, por idnticos ou similares motivos, quando
de um acidente ocorrido durante a sua vida intrauterina no sobreveio a morte do pai, mas a invalidez fsica,
um trauma grave ou uma perturbao psicolgica duradoira deste. (Outra a questo de saber como se ho-
de delimitar ento os danos a ressarcir perante o perigo de uma exponenciao da responsabilidade).


2. O reconhecimento da personalidade jurdica do nascituro como exigncia dogmtica posta pelo
direito da reparao dos danos; algumas implicaes.

Ora, se assim, se h portanto leses (15) provocadas ou ocorridas na e durante a vida intra-uterina que
devem ser reparadas, parece que constitui uma exigncia dogmtica o reconhecimento da personalidade
jurdica do nascituro.
Certo que a condio ontolgica do embrio conduz, como mostrou eloquentemente o nosso
homenageado (16), a tal personalidade e que a est mesmo a fundamentao derradeiramente decisiva do
reconhecimento dessa personalidade.
Centremo-nos porm noutra perspectiva: na necessidade dogmtica de tal reconhecimento logo a partir
das solues que se perfilam, com o aplauso da doutrina, na prtica jurisprudencial, favorveis a um
ressarcimento do sujeito nos aludidos casos de mal-formaes (logo) nascena, derivadas de agresses.
De facto, segundo o art. 483 n. 1 do CC, a indemnizao requer, em princpio, a violao ilcita dos
direitos de outrem.
Quer dizer: tem de haver a leso de uma posio jurdica ancorada na titularidade de algum no dizer
da lei, a violao ilcita de um direito de outrem para que o dano seja reparado. Ao tempo daquela leso
ter de existir assim um sujeito de direito, titular da posio jurdica atingida. Na verdade, se data do
resultado segundo o qual se qualifica uma dada aco ou omisso como desencadeadora de responsabilidade,
no existe sujeito para o direito, tambm no h, segundo o art. 483 n. 1, aco violadora de um direito de
outrem. Faltar a conformidade com a situao de responsabilidade e no ser possvel uma obrigao de
indemnizar.
A leso do direito ( integridade fsica) s o se perante ela se puder marcar um antes e um depois
do sujeito, ou seja, se antes da sua ocorrncia a sua esfera jurdica se mostrar inviolada ou inclume e se,
depois dela, aquela se manifestar atingida.
A concluso impe-se: apenas reconhecendo ao nascituro a qualidade de sujeito de direito ao tempo da
leso sofrida vivel uma pretenso indemnizatria. O que implica o reconhecimento de uma personalidade
jurdica pr-natal nos casos descritos (17).
Naturalmente: tambm a violao de uma disposio legal destinada a proteger interesses alheios d
lugar a responsabilidade. S que essa situao bsica de responsabilidade no pode invocar-se para resolver o
tipo de problemas que esto na base das nossas consideraes.
H por certo disposies que, sectorialmente, como na chamada lei da procriao medicamente
assistida, visam ou podem visar, entre outros fins, a proteco do nascituro. Mas o seu mbito limitado e, no
caso dado, no abarca as situaes-tipo que consideramos. De facto, nenhuma norma disciplina entre ns,
com carcter de generalidade, a proteco do nascituro no gnero de hipteses que se elegeram.
De todo o modo, a presena de uma disposio de proteco no impede tambm a subjectivao dos
interesses a tutelar. natural que, devidamente interpretada, uma lei, ou uma norma, que se dirija
proteco do nascituro, permita concluir justamente no sentido da personalidade jurdica deste: pela simples
razo de que se o que ela pretende tutelar so verdadeiramente os interesses do nascituro e no interesses
singulares de outrem, como os pais, ou interesses colectivos ou difusos , ento foroso se torna aceitar a
personalidade jurdica do nascituro titular de tais interesses.
De forma parecida se pode raciocinar no que toca ao requisito do dano. Assuma-se a concepo comum,
segundo a qual este representa a supresso de uma vantagem assegurada pelo Direito. O dano implica,
portanto, a modificao de uma dada esfera jurdica. Se nenhuma alterao se deu na esfera jurdica de
algum, no pode falar-se de um prejuzo. Ou seja: s h dano se for temporalmente possvel individualizar
algum um sujeito que tenha sido privado de uma vantagem que at a lhe assistia. O dano requer,
portanto, um sujeito que tenha ficado a suport-lo, quando antes no estava sujeito a ele.
Daqui se conclui que s vivel atribuir ao nascituro, nos casos supra citados, uma reparao do dano
da sua deficincia (v.g., em consequncia de uma prtica hospitalar gravemente negligente que atingiu o seu
desenvolvimento intrauterino) se se lhe reconhecer a titularidade de uma vantagem j existente na sua esfera
ao tempo da sua supresso; caso se lhe reconhea, por isso, para esse efeito, personalidade jurdica. Se assim
no for, no h, para o sujeito, um antes e um depois capaz de fazer da deficincia nascena um dano.
Falamos do dano da deficincia manifestada nascena. Mas os prejuzos provenientes de leses
integridade fsica do nascituro podem bem projectar-se para alm do nascimento, acompanhando o sujeito
pela vida fora. In radice, o relevante encontra-se porm j ocorrido no nascimento.
A circunstncia de certos prejuzos s virem a manifestar-se depois do nascimento e se apresentarem, a
essa data, meramente ocultos, no obsta porm ao seu ressarcimento. Estes prejuzos so evidentemente
indemnizveis. Rigorosamente falando, o dano j no ento o da deficincia nascena, mas
meramente o de uma deficincia provocada por uma leso intrauterina (que alterou o processo normal de
desenvolvimento do sujeito, deixando nele sequelas, ainda que estas s mais tarde se revelem e passem de
potncia a acto).
A identificao e a natureza dos danos, assim como a sua extenso, variam em funo da progresso do
nexo causal. O que, tambm agora, se torna decisivo para a pretenso indemnizatria do atingido todavia
sempre o estabelecimento da causalidade entre o dano experimentado pelo sujeito (ainda que manifestado
posteriormente ao nascimento) e a leso intrauterina que sofreu s mos de outrem. Tambm nestes casos a
existncia de personalidade jurdica ao tempo dessa leso condio necessria para permitir uma pretenso
ressarcitria por prejuzos que s mais tarde se venham a tornar patentes.
Deste modo, o que, nas nossas hipteses, se apresenta, perante os dados da lei, verdadeiramente
indispensvel para a tutela ressarcitria do sujeito a afirmao da sua personalidade ao tempo da leso. Que
o dano seja o de uma deficincia evidenciada j ao tempo do nascimento no se apresenta relevante.
Normalmente alis, o prejuzo que o nascido com deficincia quer ver ressarcido essa deficincia (j ao
tempo do nascimento) na projeco que ela tem na sua vida actual ou futura.
Do exposto deriva tambm que para o reconhecimento da personalidade jurdica do nascituro no so
concludentes, no sentido exposto, as hipteses de uma deficincia originria desde o momento da
concepo que possa afectar o sujeito que com elas venha a nascer. De facto, o sujeito nunca foi ento de
outro modo, pelo que o reconhecimento dessa personalidade no est, nestas situaes, implicado pela
responsabilidade civil.
A deficincia originria, desde o momento da concepo com sida ou em virtude da sfilis, por
exemplo , cria com certeza no sujeito que as suporta depois do nascimento uma necessidade, a que a
ordem jurdica tem evidentemente de acorrer. Ora, a satisfao de interesses desse tipo , desde logo, um
objectivo precpuo do direito da segurana social. Os correspondentes casos de wrongful life concitam
portanto, antes de mais, a interveno do direito da segurana social, de caractersticas distributivo-
assistenciais.
No vivel instrumentalizar a responsabilidade civil, acriticamente, a esses fins, ignorando os dados de
lege lata existentes (18). Na verdade, a obrigao de indemnizao do autor da contaminao originria no
pode fundar-se directamente na leso ilcita-culposa da posio de um sujeito (de um direito a ela pr-
existente), por aplicao da primeira alternativa do art. 483 n. 1 do CC (19).
Mais verosmil parece ser considerar que essa indemnizao poderia radicar na violao de disposies
de proteco, destinadas a salvaguardar certos interesses (ainda que no subjectivados ao tempo da
infraco). Mas para isso ser sempre preciso que disposies desse tipo existam. Em todo o caso parece que,
mesmo nessa hiptese, justamente pela ausncia de dano como supresso de uma vantagem (previamente
existente na esfera jurdica de algum) se pode legitimamente duvidar de que esteja em causa a
responsabilidade civil como sano reconstitutiva. De facto, a indemnizao ter nestas situaes antes um
cariz compensatrio da necessidade de outrem que foi (escusavelmente) criada ou provocada por outrem.
Apresenta um escopo assistencial. No h o ressarcimento de um dano que se possa dizer ter sido sofrido por
algum que antes no o tinha: a responsabilidade do sujeito , reitera-se, compensatria da criao por ele de
uma necessidade em outrem (20).
Mas voltemos ao nosso ponto: o de que o arbitramento de uma indemnizao em caso de leso danosa da
vida intrauterina que provoque uma deficincia implica, no plano dogmtico, o reconhecimento de
personalidade jurdica ao nascituro.
No se afigura possvel, se bem se v, desvalorizar a concluso, a pretexto de que a leso s se
manifestaria com o nascimento. Isto no intuito de salvar o art. 66, n. 1, do CC, que prescreve adquirir-se a
personalidade jurdica com o nascimento do sujeito. Semelhante entendimento assenta num artifcio. De
facto, nos casos de que se partiu, aquando do nascimento, a leso j ocorreu, a mudana qualitativa que se
verificou no processo de desenvolvimento da criana, ainda que discreta, j se consumou, e nenhuma outra
modificao se verificou depois (desse nascimento) que possa considerar-se uma leso antes no existente
(e/ou um dano surgido ex nihilo por um processo causal novo). A tese que consideramos (22) apresenta-se,
nesse sentido, contrafctica.
Nem nos parece razovel pretender-se que o direito indemnizao, apenas ele, que surge com o
nascimento. Na verdade, esse direito afirma-se, de acordo com a ordem jurdica objectiva comum, logo que
verificados os seus pressupostos (entre os quais a violao ilcita de um direito de outrem) (23).
Observe-se que uma coisa afirmar, como quer a tese de que divergimos, que o direito surge s com
o nascimento, outra admitir que tal direito cabe j ao nascituro ao qual se tem de reconhecer, por isso,
personalidade jurdica , embora veja os seus efeitos suspensos da verificao da condio legal de eficcia
(e, logo, de exerccio) que o nascimento constitui nos termos do art. 66. n. 2 (24).
E evidentemente ficciosa a ideia de admitir uma retroaco da personalidade jurdica ao momento da
concepo para cobrir os casos de deficincias derivadas da leso da vida intrauterina. Trata-se de um mero
expediente ou artifcio, puramente lgico-formal. Partir de que a personalidade jurdica s se adquire com o
nascimento, mas aceitar, do mesmo passo, uma personalidade jurdica do nascituro in casu de deficincia
proveniente de leso intrauterina, ditada (judicialmente) ex post (com relao ao nascimento) e avulsamente
(ad hoc), apenas para dar cobertura a pretenses de responsabilidade, desafia elementarmente a necessidade
da universalizao e da integrao sistemtica congruente de rationes decidendi singulares. Estas impem o
reconhecimento de personalidade jurdica ao nascituro, pois a excepo, mediante a retroaco da
personalidade, assero de que essa personalidade depende do nascimento, no se deixa conciliar com essa
premissa (seno atravs de uma fico).
Havendo portanto de reconhecer-se essa personalidade ao nascituro, importa agora apontar que tal tem
infalivelmente consequncias, em nome da unidade da ordem jurdica, noutros domnios alm do demarcado
pelas situaes de que partimos: assim, no plano, hoje sensvel, da proteco de nascituros contra
instrumentalizaes para fins tcnicos, experimentais ou cientficos. (Precise-se: o que parece inconcilivel
com a referida personalidade a reconduo do nascituro condio de objecto de experimentao para
esses fins. Intervenes teraputicas em benefcio do prprio nascituro no o relegam naturalmente a essa
condio.) Est desde logo em causa a violao do valor, alis constitucional, da dignidade da pessoa humana.
Deriva tambm do exposto que todas as normas que restrinjam a proteco devida pessoa sua vida
ou integridade fsica na fase da vida intrauterina devero por princpio ser interpretadas restritivamente,
em homenagem a esse reconhecimento. Esto em jogo implicaes, na interpretao, do postulado da
unidade da ordem jurdica, acolhidas no art. 9, n. 1, do CC.
Naturalmente, porm, que qualquer limitao, por via legal ou jurisprudencial, da defesa da vida ou da
integridade fsica do nascituro--pessoa para o Direito, no pode ofender o direito vida, cujo respeito
condio mesma de toda a (possibilidade de autntica) juridicidade e que se encontra, entre ns,
constitucionalmente garantido. A reflexo merece ser feita perante o regime legal da chamada procriao
medicamente assistida (PMA), mas no este o lugar de a prosseguir.


3. A soluo perante o mtodo jurdico; a interpretao conforme com a Constituio, a lacuna
superveniente e a mudana de sentido do art. 66 do Cdigo Civil.

Na origem das explicaes alternativas ao reconhecimento de personalidade jurdica ao nascituro
precedentemente referidas esto as dificuldades colocadas pelo art. 66, n. 1, do CC, que diz: A
personalidade jurdica adquire-se no momento do nascimento completo e com vida. Se, como mostram as
hipteses consideradas, se no v como recusar-lhe aquela personalidade, h agora que observar e medir bem
o alcance da referida norma. Derradeiramente, para saber se, antes do nascimento, vivel, perante o que
ela estabelece, a tutela da vida e da integridade fsica do nascituro.
Sobre este problema, duas ou trs notas apenas.
Em primeiro lugar, temos de convir que, como acontece com qualquer outra norma, o alcance jurdico-
determinativo do citado preceito se estabelece tendo em conta a sua articulao com as demais normas do
sistema jurdico. Entre estas, h que atender tutela constitucional do direito vida. O art. 66, n. 1, tem,
por conseguinte, em boa hermenutica cfr. o art. 9, n. 1, do CC , de ser ponderado em conformidade,
designadamente, com o art. 24, n. 1, do texto constitucional.
Mas mais do que isso: no pode sobrepr-se-lhe nem desrespeitar o seu contedo. Ora, como
reconhecido, este preceito maximiza impe uma optimizao da tutela da vida humana. Essa tutela da
vida, beneficiando todo o ser humano, tem de ser integral e no pode restringir-se ao perodo posterior ao
nascimento. No haveria motivo ou justificao para tal; introduzir-se-ia uma limitao arbitrria, que o texto
constitucional no consente (24). H na nossa ordem jurdica uma regra bsica, constitucionalmente
assegurada, segundo a qual todo o ser humano pessoa e reconhecido como tal, fruindo a sua vida de
proteco por imperativo constitucional (25).
A tutela constitucional no est condicionada por normas infra-constitucionais; pelo contrrio, estas
que obedecem quela (26). O sentido inicial que o art. 66, n. 1 do CC, possa porventura ter tido, se
hipoteticamente discrepante com o novo texto constitucional, ter de ceder o passo ao que este determina. A
unidade do sistema jurdico fundamenta, portanto, sempre o alargamento da tutela jurdica do nascituro e a
extenso da sua personalidade jurdica, antecipando-a com respeito ao nascimento, se necessrio com
sacrifcio do art. 66, n. 1.
Temos, assim, que as exigncias de uma aplicao do Direito conforme com a Constituio podem
sempre resolver eventuais antinomias que se atribuam a esse preceito no confronto com imperativos
constitucionais: considerando-se o art. 66, n. 1, integralmente revogado, se se tiver o conflito como total,
ou, alternativamente, limitando-se o seu campo de aplicao em moldes que ainda se explicitaro. As normas
no tm de ter sempre o mesmo campo de aplicao durante o seu perodo de vigncia.
Estamos, nas duas hipteses, a fazer uso do postulado da unidade da ordem jurdica e do modo como ela
prpria prev a resoluo das antinomias entre as suas normas (com recurso hierarquia dessas normas). Em
ambos os casos salvaguardam-se as pretenses indemnizatrias do nascituro nos casos paradigmticos de que
partimos.
De todo o modo, a afirmao de um conflito de normas, a resolver pela irrestrita prevalncia dos
preceitos constitucionais, pressupe a interpretao. Aqui h que recordar que o art. 66, n. 1, do CC est
sujeito a uma interpretao em conformidade com a Constituio. Os conflitos abertos de normas devem
evitar-se e no podem presumir-se. No podem afirmar-se antes da determinao do sentido das normas.
Assim, h que ponderar a hiptese de uma fixao do sentido do art. 66, n. 1, que no colida com a
Constituio, evitando que se chegue ao extremo da contradio normativa. Mas preciso que um sentido
desses seja vivel.
Cremos, todavia, que ele pode ser equacionado. Mais do que isso, pelas razes que vo ver-se, supomos
que o art. 66, n. 1, passvel de um sentido ao p da letra que, salvaguardando a tutela indemnizatria por
leso do nascituro, no carece de afirmar-se por acomodao ao texto constitucional (no sendo, deste modo,
imposto,summo rigore, to-s pelo postulado da unidade da ordem jurdica). Interessa explorar esta
possibilidade, o que tem, alis, a vantagem de contornar eventuais dissdios interpretativos acerca do alcance
do prprio art. 24, n. 1, da Constituio.
Situados neste caminho, importa comear por considerar uma tese recentemente apresentada, segundo
a qual o estabelecimento, pelo legislador, no art. 66, n. 1, do incio da personalidade jurdica com o
nascimento no visaria, ao contrrio do que habitualmente se supe, a personalidade jurdica, mas sim a
capacidade jurdica. Aduz-se, em abono, a confuso existente entre as duas noes ao tempo do Cdigo de
Seabra. Assim, o legislador teria querido regular no art. 66, n. 1, um problema de capacidade e no de
personalidade. Estaria aberto o reconhecimento da personalidade jurdica ao nascituro (27).
Dir-se-ia, portanto, que a soluo das nossas dificuldades reside, na realidade, no plano hermenutico-
qualificativo do regime institudo: conduzindo a uma interpretao correctiva do mesmo, por se ter
pretendido resolver um problema de capacidade e no de personalidade.
Esta opinio obriga a algumas observaes de carcter metodolgico. Em primeiro lugar, h um apelo ao
entendimento que ter tido o legislador histrico. De facto, quando seja possvel a reconstituio do
pensamento do legislador histrico, existem fortes razes para considerar que um subjectivismo de cariz
actualista a norma produzida destina-se sempre a ter uma vida autnoma, desligada do seu autor e
subtrada, durante o seu perodo de vigncia, possibilidade de um controlo directo e imediato por parte
deste, vida na qual se h-de confrontar com situaes em mutao no previstas, ou no completamente
antecipadas, pelo legislador -, um subjectivismo actualista, repete-se, constituir provavelmente a melhor
orientao geral de partida para o intrprete-aplicador.
Sobretudo quando cotejada com a alternativa de partir de um texto tomado como puro dado objectivo.
Qualquer texto o legislativo tambm tem um carcter comunicacional entre sujeitos. No pode, por isso,
esquecer-se o seu autor e substituir-se o critrio hermenutico que ele assim convoca o propsito do sujeito
pela obedincia mecnica a um enunciado descarnado, desligado de qualquer inteno comunicativa; o
que, de resto, mina, no plano constitucional, a separao de poderes e o postulado da vinculao lei (alm
de, hoje, a legitimidade democrtica das mesmas). Naturalmente: o subjectivismo actualista carece de ser
complementado por uma dinmica actividade do intrprete-aplicador no plano da integrao e da aplicao
das normas. Dado que o legislador prev o mais das vezes por defeito, este ponto de partida subjectivista faz
aumentar o espao da lacuna e da autonomia do julgador no momento da aplicao.
Mas, se a tese a que fizemos referncia acerca do art. 66, n. 1, se apresenta conforme com este
quadro, a verdade que ela s ser sustentvel se houver base histrica efectiva para admitir que o legislador
se quis referir positivamente capacidade e no personalidade. que a lei parece distinguir bem entre
personalidade e capacidade, referida logo no artigo seguinte.
Neste contexto, pode considerar-se uma hiptese menos extrema: a de o autor histrico da lei ter usado
com alguma indistino os termos capacidade e personalidade, sem lhes atribuir um sentido (demasiado)
preciso, designadamente decorrente da destrina ntida que hoje entre eles se faz; porventura, diga-se de
passagem, de forma excessiva. Esta conjectura levanta um problema extremamente interessante: o do
influxo, na interpretao das disposies normativas e, assim, no mbito respectivo, da evoluo da teoria
jurdica.
De facto, o aperfeioamento teortico-dogmtico pode contribuir para mudar ou especificar o sentido
de uma norma, e, como tal, deve interrogar-se o papel, a legitimidade e o estatuto deste critrio
hermenutico no contexto dos demais. Ora, a evoluo doutrinria no dispensa o intrprete-aplicador de
obedecer ao comando do autor da lei, tal como ele entendeu o seu contedo, o que coerente com um ponto
de partida subjectivista. A conceptologia do legislador no ser porm ento decisiva, se outra melhor lhe
sucede, a exprimir com vantagem o teor das suas determinaes. Aplicando ao presente caso: o art. 66, n. 1,
no tolheria afinal o reconhecimento de personalidade jurdica ao nascituro.
De todo o modo, h um obstculo decisivo a qualquer um destes entendimentos, mesmo admitindo que
as suas premissas histricas se pudessem demonstrar. que, caso porventura o art. 66, n. 1, se devesse
considerar referido (tambm) capacidade (e no apenas personalidade), manter-se-ia o problema da
proteco do nascituro. Na verdade, caso este, por absurdo que seja, fosse pessoa, mas no tivesse direito
algum antes do nascimento (aqui, vida ou integridade fsica), os obstculos a uma pretenso
indemnizatria por leso sua personalidade manter-se-iam.
Na realidade, a personalidade pressupe e envolve, sempre, capacidade (de gozo). No se pode ser
pessoa sem se ser titular, pelo menos, daquele ncleo de direitos que irredutvel na pessoa. Por isso, no
pode, no limite, destrinar-se completamente, entre personalidade e capacidade de gozo. H um cerne desta
que integra a essncia da personalidade. De outro modo, o conceito de personalidade seria totalmente formal,
imprestvel para a construo de qualquer regime porque completamente subjugado a no importa que
regulamentao.
Poder compreender-se que, por razes prticas ou de eficincia da vida jurdica, ao nascituro seja
atribuda capacidade reduzida (desde que se no atinja o que postulado pelo carcter de pessoa). Pode at
ser que se no aceite, em relao a ao nascituro, e por essas razes, uma capacidade de gozo genrica e
subordinada ao princpio da elasticidade a torn-la tendencialmente ilimitada , como a capacidade de
que, depois do nascimento, todos os seres humanos possuem (em ntido contraste com a capacidade das
pessoas colectivas).
Mas, antes do nascimento, h sempre capacidade, ainda que reduzida aos direitos essenciais ao
desenvolvimento do ser humano, entre eles, o direito vida e integridade fsica. Por outras palavras,
recentrando-nos nos casos de que partimos: a tutela indemnizatria do nascituro por leses intrauterinas que
provoquem um nascimento com deficincia impe, no apenas a personalidade, mas ainda capacidade jurdica
do nascituro.
A inadequao ou a inutilidade da convocao dos cenrios precedentes para firmar essa tutela obriga a
confrontarmo-nos com o sentido que, para o intrprete-aplicador dos nossos dias, decorre directamente do
texto do art. 66, n. 1, segundo o qual a personalidade jurdica se adquire com o nascimento completo e com
vida. H, portanto, que considerar outros caminhos metodolgicos para fundamentar o necessrio
reconhecimento de personalidade ao nascituro, de modo a abrir-lhe as portas para a indemnizao por
deficincia resultante de leses durante a gestao.
Cremos que a acomodao que o art. 66, n. 1, ter de sofrer, tendo em conta essa tutela
ressarcitria, resulta da confluncia e implicao recproca de dois factores essenciais.
Por um lado, h a interveno de um princpio indeclinvel da juridicidade, independente mesmo de
positivao constitucional, a impor o reconhecimento da personalidade jurdica a todo o ser humano (sujeito
de uma vida humana), qualquer que seja a fase da sua existncia; princpio a firmar e a afirmar, com isso,
aquele mnimo de tutela que o carcter de pessoa impe, traduzido essencialmente no direito vida e
preservao da integridade fsica. Um princpio que, embora entre ns se apresente constitucionalmente
fundado (28), na realidade superior ao plano constitucional e independente desse tipo de consagrao, por
isso que a sua validade dispensa qualquer declarao ou afirmao positiva.
De facto, filiando-se o reconhecimento da personalidade jurdica a todo o ser humano,
independentemente do estdio da sua vida, numa exigncia indeclinvel da juridicidade, no preciso sequer
a invocao do texto constitucional para o referido fim. Nenhuma norma pode, independentemente de
consagrao constitucional, ofender semelhante exigncia, pois dela depende o seu prprio carcter de norma
(autenticamente) jurdica.
Por outro lado, pensamos que o art. 66, n. 1, deve ser hoje interpretado tendo tambm em conta a
supervenincia de uma lacuna (depois da entrada em vigor do Cdigo Civil) no plano da tutela da vida
humana: a lacuna decorrente da necessidade, que os avanos cientficos e tecnolgicos evidenciaram
entretanto, de dotar o sujeito, j desde a fase intrauterina, de uma proteco capaz da sua vida e integridade
fsica: uma lacuna que, devidamente integrada, sacrificando o menos possvel o que possa ter sido o sentido
originrio pretendido para o art. 66, n. 1, implica todavia sempre uma preciso desse preceito que se desvia
(possivelmente) daquele sentido inicial. Essa lacuna conduz a uma resposta que se tem de estender
coerentemente a hipteses como aquelas que consideramos.
Explicite-se a nossa proposta. A lacuna superveniente um fenmeno corrente. Ela ocorre aps o
momento da entrada em vigor das leis, ou por alterao dos dados de facto subjacentes a uma certa
regulamentao, ou por modificao dos elementos jurdico-normativos que constituem a ordem jurdica e
que so seus referentes em nome da unidade dessa mesma ordem jurdica.
Parece seguro que o legislador de 1966 no ter querido responder com o art. 66, n. 1, ao problema da
tutela do nascituro contra leses vida ou integridade fsica. Ter pretendido sim introduzir um termo de
certeza quanto ao incio da personalidade jurdica, pondo do mesmo passo fim a discusses acerca da
relevncia da viabilidade do recm-nascido para esse efeito (e respondendo de passagem questo que se
ps, entre ns tambm, da necessidade de ter ele figura ou aparncia humana para a aquisio dessa
personalidade jurdica).
O carcter firme, mas limitado e circunscrito, do propsito do legislador ajuda de resto a explicar que,
por outro lado e concomitantemente, o autor da lei tenha reconhecido a perfilhao de nascituros e a
atribuio aos pais do poder de representao dos filhos, ainda que nascituros (arts. 1875 e 1878, n. 2).
Parece inequvoco, como j se disse, que estas opes implicam o reconhecimento de personalidade
jurdica ao nascituro. Mas, como quer que esse facto tenha sido presente no esprito do legislador histrico
o regime que impe esta ilao foi evidentemente querido pelo legislador , a verdade que, no mnimo,
parece ter de concluir-se que o Cdigo Civil apresentava objectivamente, j desde o incio, brechas
fundssimas numa (pretensa) negao da personalidade jurdica ao nascituro por via do art. 66, n. 1. Brechas
no imunes analogia e a toda a panplia de argumentos em que esta se pode louvar (como o argumento da
maioria de razo).
De todo o modo, depois da entrada em vigor do Cdigo Civil sobreveio a percepo da convenincia de
uma tutela intrauterina da vida humana mais ampla, a implicar a necessidade de reconhecer a personalidade
jurdica ao nascituro muito para alm dos casos previstos expressamente pelo legislador. A urgncia de trazer
para o mundo do Direito a proteco dos nascituros (por influncia, nomeadamente, da experimentao com
embries e de outros problemas do mbito da chamada procriao medicamente assistida, totalmente fora
do horizonte do legislador histrico), a maior conscincia da natureza das coisas conduzindo ao
reconhecimento de uma pessoa em sentido ontolgico no nascituro , bem como os imperativos de natureza
tico-jurdica o estatuto que o Direito deve pessoa humana atenta a sua dignidade , impem ao
intrprete-aplicador de hoje a admisso de um espao no regulado a lacuna , e legitimam o seu
preenchimento (numa interpretao ou desenvolvimento do Direito que tem alis de ser conforme com a
Constituio).
Deste modo, pode falar-se da supervenincia de uma lacuna a ser preenchida de forma
metodologicamente correcta. Supomos que a acomodao do art. 66, n. 1, perante esta lacuna superveniente
bem mais fcil do que poderia pensar-se.
De facto, do ponto de vista estritamente literal e ao contrrio do que parece pressupor-se na doutrina,
no pode dizer-se que o art. 66, n. 1, faa do nascimento uma condio sine qua non ou seja, uma
condio absolutamente necessria da aquisio da personalidade. Na verdade, ao estabelecer que a
personalidade se adquire com o nascimento completo e com vida, esse preceito s impe que o nascimento
seja tido como condiosuficiente da personalidade. Esta circunstncia abre uma perspectiva hermenutica
totalmente nova, que importa explorar e que, como vai ver-se, no implica sequer uma interpretao
correctiva do referido art. 66, n. 1.
O que propomos reinterpretar o art. 66, n. 1. Descortinando nesse preceito uma norma que diz
respeito verificao e prova do suposto de facto subjacente ao reconhecimento da personalidade jurdica
a existncia de uma vida humana , distribuindo o respectivo nus.
Com efeito, compreende-se que o carcter oculto, externamente no aparente ou socialmente equvoco
do incio da vida humana e das suas vicissitudes na fase intrauterina imponha, por razes de segurana
jurdica, que a personalidade de um novo sujeito s se afirme, via de regra, sem mais, no mundo do Direito,
com o nascimento ou a partir do nascimento.
Mas, se esta uma (vlida) ratio legis da referida norma, ento tem de seguir-se que, caso se
demonstre que um dado nascituro existia (apesar de no ter ocorrido um nascimento), cessa essa razo que
pode, ainda hoje, justificar o art. 66, n. 1. A demonstrao da sua existncia no mundo do ser vence ento,
no caso concreto, o argumento da insegurana a que o art. 66, n. 1, permite responder. Estamos no campo de
uma vulgar reduo teleolgica. A tutela jurdica pode avanar, pois, verificada a existncia de um nascituro.
Deixa de haver obstculo legal sua tutela. E assim se colmata a correspondente lacuna.
Em suma, e concluindo: o nascituro, como qualquer pessoa noutra fase da sua existncia, gozar de
plena proteco da sua vida e integridade fsica. Mas, no tendo ocorrido, ao tempo da suposta leso ou dano,
um nascimento, preciso demonstrar quehavia nascituro. O substrato fctico da personalidade jurdica
(daquele que foi atingido por uma leso) no se presume, carece de ser provado pelo sujeito ou por aquele a
quem cabe represent-lo.
Uma nota final: tambm discutvel que, sobretudo tendo em mente a segurana jurdica, haja
possibilidade ou, mesmo, necessidade, de atribuir uma ampla capacidade jurdica ao nascituro. Os aspectos
patrimoniais so para aquele irrelevantes. O que importa, essencialmente, a preservao da sua vida e
integridade fsica. A tese da personalidade jurdica plena do nascituro no portanto incompatvel com uma
gradao da (extenso da) capacidade em funo do nascimento (29).
Dependendo a capacidade da personalidade, impe-se escolher quanto a ela aquela soluo que melhor
realiza a teleologia do art. 66, n. 1.
Poder dizer-se, nesta linha, no repugnar que mesmo os direitos que a lei reconhece, nos termos
expostos, ao nascituro (por leso sua vida ou integridade fsica) continuem a depender, via de regra, do seu
nascimento: cfr. o art. 66, n. 2. H uma condio legal que se pode, ainda aqui, justificar por razes
pragmticas (em consonncia com a vontade do legislador), e que no afecta os direitos de terceiros (por
exemplo, da me que perdeu o filho em consequncia de maus tratos do companheiro).
No entanto, a necessidade de dotar o nascituro de meios prprios de defesa no perodo da vida
intrauterina, a exercer pelos seus representantes legais, perante ameaas leso da sua vida ou integridade
fsica, requer uma anloga acomodao de sentido do n. 2 do art. 66. Pense-se nas providncias do art. 70,
n. 2, seguramente invocvel, em coerncia, por exemplo, perante tentativas indevidas de experimentao
com o embrio.
O art. 66, n. 2, carece portanto, tambm ele, de acomodao em termos semelhantes aos do n. 1, de
modo a corresponder plenamente sua ratio iuris. Deve assim entender-se que o primordial campo de
aplicao do referido preceito constitudo por outros direitos que no o direito vida ou integridade fsica,
particularmente por aqueles direitos patrimoniais que o legislador, j em 1966, entendeu apertis
verbis conferir-lhe, como o direito a suceder e a receber doaes.
A via exposta no que toca ao art. 66 no , como se v, maximalista. Procura deliberadamente o
menor sacrifcio possvel do teor significativo abstractamente potencial do art. 66. Outros entendimentos
favorveis personalidade jurdica do nascituro so de formulao mais linear e simples. Mas sacrificam
totalmente o art. 66.
discutvel que esse preceito se possa, no futuro, salvar tal como est. Especialmente no quadro de
uma reforma profunda do direito das pessoas que as necessidades ou as convenincias venham a ditar, e que
comeam de resto a sugerir com intensidade. No actual momento histrico parece, porm, que a soluo
proposta afasta os obstculos que alguns persistem em ver no Cdigo Civil quanto ao reconhecimento da
personalidade jurdica ao nascituro e permite uma tutela adequada dos seus interesses.



** O presente escrito dedicado a Mrio Emlio Bigotte Choro. Corresponde, com pontuais desenvolvimentos,
interveno do autor num dos painis das jornadas em sua homenagem, ocorridas em Janeiro de 2005 na
Universidade Catlica Portuguesa.
** Doutor em Direito. Professor da Faculdade de Direito da Universidade do Porto e na Universidade Catlica
Portuguesa. Advogado.

Notas:
(1) In BIGOTTE CHORO, Pessoa Humana, Direito e Poltica, Lisboa, 2006, 533 ss.
(2) O aborto e permanece no sistema jurdico portugus, por princpio, ilcito.
(3) Doravante, CC. Todos os preceitos indicados sem expressa meno do diploma a que pertencem, dizem
respeito, em princpio, ao Cdigo Civil.
(4) Para algumas razes, veja-se o nosso Aborto e Direito: reflexes a propsito de um referendo, in Vida e
Direito, Cascais, 1998, 102 ss.
Cfr. tambm, mais recentemente, a pioneira exposio de Paulo Otero dos elementos de um direito da vida,
falando de uma proibio (de nvel constitucional) de descriminalizar os atentados contra a vida: cfr. Direito
da Vida/Relatrio sobre o programa, contedos e mtodos de ensino, Coimbra, 2004, passim, e 129-130.
As afirmaes do texto em nada contendem com o reconhecimento, mais ou menos amplo, de causas de
desculpao da me enquanto vtima secundria do aborto; nem tolhem a discusso em torno da moldura
penal adequada luz das finalidades preventivas, gerais e especiais, do direito penal.
(5) A chamada Lei da Procriao Medicamente Assistida (Lei n. 32/2006, de 26?de Julho) apresenta-se
cinzenta e ambgua neste ponto. De facto, numa matria sensvel que, por isso, requer particular
racionalidade e coerncia argumentativa, o legislador deu exemplo de uma determinao calculista e gelada,
sem se importar com os compromissos impossveis e falsos em que incorria. Com efeito, das duas, uma. Se ao
nascituro se reconhece o carcter de pessoa e, com isso inelutavelmente , personalidade jurdica, da
deriva imediatamente a proibio de o sujeitar condio de objecto e de instrumento para quaisquer fins,
experimentais ou outros. J no se admitindo o carcter de pessoa e a personalidade jurdica a ela acoplada,
toda a experimentao ou utilizao para outros fins deve poder ser, em princpio, to ampla quanto possvel.
O que no se compreende so as ambiguidades.
Assim, afirma-se que as tcnicas de PMA (procriao medicamente assistida) devem respeitar a dignidade
humana. Como quer que se interprete, essa dignidade, ela no dispensa ou co-envolve, seguramente, a
dignidade do embrio (cfr. o art. 3., em conjugao com outros preceitos). Por isso, se probe, v.g., a criao
de embries por clonagem reprodutiva e a prossecuo de certas outras finalidades atravs das tcnicas de
PMA (art.?7). Do mesmo modo se veda a criao deliberada de embries para a investigao cientfica. Por isso
se restringe ainda a utilizao de embries com essa finalidade (art. 9). Por isso se proscreve tambm a
criao de embries em nmero excessivo (art. 24) e se regula o destino dos embries no utilizados (art. 25);
ou se rejeita, tambm, a alterao de caractersticas no mdicas do nascituro, como o sexo (art. 37). H uma
preocupao, em suma, de que as tcnicas de PMA no atinjam a dignidade do embrio, o que incompatvel
com a coisificao do embrio e a sua reduo condio de objecto.
Mas, se assim se deduz meridianamente do texto da lei, no se entende que a dignidade do embrio no tenha
conduzido o legislador preveno genrica da possibilidade de o instrumentalizar a fins que no ele prprio
(por exemplo, de terceiros).
Este farisaico equilibrismo legislativo repercute-se a cada passo, nas solues avulsas dos diversos problemas.
Por exemplo: para o legislador, a instrumentalizao que o embrio sofre se for objecto de criao deliberada
por PMA para investigao cientfica tida aparentemente como incompatvel com a dignidade humana (do
embrio, supe-se; cfr.?o art.?9, n. 1). Mas caso os fins sejam outros e diferentes (entre eles, a criao de
bancos de clulas estaminais e o prprio melhoramento das tcnicas de PMA), j nada obstaria, ainda que a
respectiva prossecuo importe, do mesmo modo, a morte ou destruio do embrio.
Num outro plano, tambm totalmente incongruente, por exemplo, proscrever a criao deliberada de
embries excedentrios para experimentao ou investigao cientfica (art.?9, n. 1), como se o problema
estivesse na inteno que conforma o acto e no no acto em si mesmo. Na verdade, de que forma explicar no
Direito que a inteno que macula a conduta, se essa conduta no for tida como desconforme com a ordem
jurdica? Mutatis mutandis, quanto clonagem reprodutiva tendo por objectivo a criao de seres humanos
geneticamente idnticos a outros (cfr. o art. 7, n. 1): persegue-se a inteno sem se proibir o acto?
A temtica no pode ser aprofundada. Fica a sensao de uma lei, em diversos aspectos obra de idelogos e
no de juristas. Uma esclarecedora crtica do novo diploma encontra-se em Oliveira Asceno, A Lei n. 32/06,
sobre procriao medicamente assistida, ROA 67, III (Dezembro de 2007), 977 ss. Vide ainda neste contexto, as
observaes deste autor no seu Direito Civil/Teoria Geral, I (Introduo, Pessoas, Os Bens), 2.?edio,
Coimbra, 2000, 68 ss, rejeitando uma coisificao do embrio.
Cfr. do mesmo modo, desenvolvidamente, Leite de Campos, O estatuto jurdico do nascituro, in Ns/Estudos
sobre o Direito das Pessoas, Coimbra, 2004, 75 ss, assim como LEITE DE CAMPOS/STELLA BARBAS, O incio da
pessoa humana e da pessoa jurdica, ROA, 2001, 1257 ss.
(6) Observe-se PAULO OTERO, A proibio de privao arbitrria da vida, in Vida e Direito, Cascais, 1998, 147
ss.
(7) O que conduz ao problema da responsabilidade do Estado por omisso do dever de legislar e ao complexo
tema de Teoria do Direito do caso julgado (materialmente) inconstitucional (quer aludir-se deciso do
Tribunal Constitucional em favor da no desconformidade constitucional de um referendo visando a no
proteco penal da vida humana intrauterina). Sobre o tema, vide ainda o texto.
Com manifesto interesse a este propsito, embora centrado na questo geral da sindicabilidade constitucional
dos juzos individuais do Tribunal Constitucional, PAULO OTERO, Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional,
Lisboa, 1993, 107 ss, 132 ss.
(8) Na realidade, h (neste momento) apenas uma deciso do Tribunal Constitucional que se pronunciou sobre
a no desconformidade constitucional de um referendo sobre a despenalizao do aborto livre at s doze
semanas.
(9) J literalmente, a recente alterao legislativa apenas veio consagrar uma nova hiptese ampla embora
de no punibilidade do aborto. No apagou apertis verbis o ilcito penal: cfr. a redaco actual do art. 142
do Cdigo Penal.
(10) Cfr., v.g., OLIVEIRA ASCENSO, Direito Civil/Teoria Geral, I, cit., 50 ss, MENEZES CORDEIRO, Tratado de
Direito Civil Portugus, I/3 (Pessoas), 2. edio, Coimbra, 2007, 339 ss, LEITE DE CAMPOS, por exemplo, O
incio, cit., 1254-1268, PAULO OTERO,
Direito da Vida, cit., 156, assim como PAIS DE VASCONCELOS, Direito de Personalidade, Coimbra, 2007, 104 ss
(outras indicaes doutrinais nos escritos citados).
Sobre os fundamentos de tal concepo, embora sublinhando justificadamente as limitaes que, deste
ponto de vista, o nosso direito codificado apresenta, BIGOTTE CHORO, op. cit., 442 ss, 505 ss, e passim.
(11) Para uma primeira abordagem destes danos, remete-se para o nosso estudo Nos 40 anos do Cdigo
Civil/Tutela da personalidade e dano existencial, in Themis (Revista da Faculdade de Direito da Universidade
Nova), 2008, 47 ss.
(12) Cfr. CJ II (1977), 1, 191 ss.
(13) Cfr. CJ XXIII (2000), 2, 209 ss.
(14) Cfr. MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Portugus, I/3 (Pessoas), 2.?edio, Coimbra, 2007,
348-349.
(15) Nos exemplos descritos, em posies no patrimoniais do sujeito.
(16) Cfr. BIGOTTE CHORO, op. cit., passim.
(17) Cfr., em sentido semelhante, OLIVEIRA ASCENSO, Direito Civil/Teoria Geral, I, cit., 53.
(18) Procuramos mostr-lo em outro estudo da nossa autoria, A vida prpria como dano?/Dimenses civis e
constitucionais de uma questo-limite, ROA 68, I (Janeiro 2008), 215 ss.
(19) Contra, aparentemente, MENEZES CORDEIRO, Tratado, I/3, cit., 344, n. 1247.
(20) Pense-se tambm nas hipteses de contaminao conconcepcional de um sujeito por sangue infectado,
anteriormente ministrado ao progenitor num estabelecimento hospitalar. No que toca ao tratamento destas
hipteses em sede de responsabilidade civil, repetimos que se a deficincia afecta o sujeito desde a
concepo no parece poder dizer-
-se ter havido a violao de um direito de outrem (a sua integridade fsica) para efeito do art. 483, n. 1. Ora,
no existindo disposio de proteco alguma que cubra este tipo de situaes, parece que ter de aceitar-se
a existncia de deveres sem sujeito activo que impendem sobre os causadores do contgio de que resultou a
deficincia congnita de um terceiro desde a concepo. Havia um dever de cuidado, de preveno, genrico
e no relacional, destinado a acautelar interesses de sujeitos futuros, mas ainda no existentes.Importa,
portanto, admitir deveres sem sujeito, para tutela de interesses futuros (no exemplo do sangue contaminado,
interesses homogneos de pessoas indeterminadas futuras): deveres absolutos, claramente incompatveis
com a categoria da relao jurdica.
Este modelo de soluo, embora aparentemente seja necessrio para a afirmao da responsabilidade, rompe
com os quadros comuns da responsabilidade aquiliana, pois esta encontra-se construda em torno da proteco
de direitos titulados por um sujeito (art. 483, n. 1). Na verdade, o fulcro agora constitudo por deveres
(independentes de lei e fora, portanto, do mbito das disposies de proteco) destinados a proteger
interesses (homogneos) de (um nmero indeterminado de) sujeitos futuros.
A soluo no dever, porm, estranhar-se, se se tiver presente o progressivo crescimento de vinculaes
intergeracionais (para o futuro), por exemplo, na sensvel rea da proteco do ambiente. Cremos que a
incidncia dos deveres de que falamos requer a ultrapassagem de uma tutela delitual construda como
proteco jussubjectiva individual e concreta, tutela essa que subjaz ao art. 483, n. 1. A tutela deve antes
centrar-se em que a pessoa, qualquer pessoa por ser pessoa tem direito a certos bens jurdicos, como o
direito a uma concepo saudvel ou normal: de acordo com esta mudana de perspectiva deixar de exigir-se
a atribuio concreta e individual prvia de um certo bem atravs de um direito subjectivo ao sujeito a
proteger. O direito normalidade poder estar implicado na tutela da pessoa at por imposio
constitucional , poder mesmo ser erigido a direito fundamental, mas no parece ser de conceber como um
direito subjectivo em sentido estrito.
Uma outra observao: os deveres de que falamos incidem sobre a conduta do agente antes mesmo de estar
concebido aquele que por eles se destina a ser protegido. No est por conseguinte em jogo o mero problema
de saber se uma leso pode ocorrer, nestes casos de malformaes conconcepcionais, por falta de um
sujeito titular do bem jurdico atingido. (Quanto a este ponto, teremos aparentemente uma nova verso da
recorrente problemtica, em Direito, do segundo lgico: um segundo depois da concepo haver
possibilidade de leso.)
(22) Sustentada em MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 4. edio (ob. continuada por Antnio Pinto
Monteiro e Paulo Mota Pinto), Coimbra, 2005, 202-203.
(23) Aqui se diverge tambm, se bem se interpreta, da opinio de H. HRSTER, A?Parte Geral do Cdigo Civil
Portugus/Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, 1992, 300-301, autor que, todavia, tal como ns, defende a
indemnizabilidade dos danos advenientes da leso do nascituro; pois no seria possvel a ordem jurdica
negar o facto evidente de que, face realidade biolgica, o nascituro e a criana nascida so idnticos.
(24) Esta condio legal parece-nos, de resto, ter de sofrer uma restrio. Vide ainda infra.
(24) Veja-se, nomeadamente, JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, I
(Introduo, prembulo, arts. 1 a 79), Coimbra, 2005, 221 ss, e, ainda, PAULO OTERO, Direito da Vida, cit.,
125 ss.
(25) Fundamental neste ponto, entre ns, BIGOTTE CHORO, op. cit., 410 ss, 426 ss, 485 ss, e passim.
Para esta ligao da vida humana pessoa, cfr. tambm, entre outros, OLIVEIRA ASCENSO, Direito
Civil/Teoria Geral, I, cit., v.g., 137, MENEZES CORDEIRO, Tratado, I/3, cit., 341 e ss, e PAIS DE VASCONCELOS,
Direito de Personalidade, cit., 104 ss.
(26) patente a falcia de, tal qual chegou a aventar-se entre ns, esgrimir o art.?66, n. 1, do CC para
restringir o art. 24, n. 1, da Constituio.
Como, de resto, no racional negar validade a uma resposta negativa questo da despenalizao do aborto
a pretexto do estabelecido no art. 66, n. 1, do CC: confundindo o plano do ser e do dever-ser legal (alm de
se incorrer num circuitus inextricabilis de pensamento quanto interpretao do art. 66, n. 1 luz do
disposto no art. 24 da Constituio).
(27) Assim, aparentemente, se bem se v, PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Direito de Personalidade, cit., 110
ss.
(28) Inclui-se logo no contedo normativo do art. 1. da Constituio da Repblica.
(29) Ao contrrio do que ocorre com a capacidade, a personalidade jurdica no pode, porm, ser parcial ou
limitada: cfr. CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, I, 4. edio, Lisboa, 2007, 198.