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PLANTEAMIENTOS CONCEPTUALES BSICOS

1 Derecho-ADE
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PLANTEAMIENTOS CONCEPTUALES BSICOS
I. DIVERSOS SENTIDOS DE LA EXPRESIN FUENTES DEL DERECHO
A los juristas siempre les ha preocupado el origen o la procedencia del derecho, esta pregunta
suele ser englobada bajo el nombre de teora o doctrina de las fuentes del derecho, que
dista mucho de ser unvoca y que requiere, por tanto, una previa delimitacin lingstica y
conceptual, a la vez que un anlisis histrico, ya que la Historia del Derecho se puede
reconstruir como historia de sus fuentes.
El termino fuente designa tanto la idea de principio u origen, como los cauces por los que algo
discurre. Esa pluralidad significativa parece ser la responsable de numerosos equvocos
surgidos del uso de una misma expresin para significar cosas distintas.
El Derecho mana o procede de un conglomerado informe de factores, de tal manera que la
pregunta acerca del origen de una norma cualquiera nos remite, en ultimo termino, a las
situaciones o circunstancias de hecho que explican el por qu y para qu la norma se dicto.
Es posible afirmar que fuentes del Derecho designa los factores que originan el Derecho. El
interrogante acerca del origen del Derecho depende del concepto de Derecho que se
mantenga, de tal manera que cuando nos preguntamos por los factores que dan origen al
Derecho, podemos responder desde tres perspectivas distintas bsicamente:
Desde el punto de vista filosfico o especulativo, cuando nos preguntamos por el origen del Derecho lo
hacemos en trminos de justificacin o fundamento, atendiendo a los principios o factores que se pueden
considerar como constitutivos del Derecho en general. Esta investigacin no se mueve en el interior del
propio sistema jurdico, sino que busca el fundamento del Derecho fuera de l. Tal aproximacin al
estudio de las fuentes del Derecho se realiza desde la perspectiva de la Filosofa jurdica.
Desde el punto de vista socio-poltico el origen del Derecho es entendido como el conjunto de factores de
orden histrico, econmico, social y poltico que influyen en la produccin de normas jurdicas. Este
anlisis se lleva a cabo desde el campo de la Sociologa del Derecho, la Poltica jurdica y la Historia del
Derecho.
Desde el punto de vista jurdico-formal o tcnico-jurdico, se considera fuentes del Derecho a los modos
de produccin del Derecho, a la idea de que son las propias normas jurdicas las que establecen como se
producen otras normas jurdicas. En este sentido se habla de fuentes formales del Derecho
La perspectiva relevante en nuestro propsito se corresponde con el tercero de los anlisis,
nuestro objetivo es la identificacin de los modos de produccin del Derecho, vamos a
examinar las fuentes como un instrumento conceptual que nos va a permitir comprender la
estructura del ordenamiento jurdico y la clasificacin y jerarquizacion de las normas que lo
componen.
Debe efectuarse una distincin entre fuentes de produccin y fuentes de conocimiento: fuentes
de produccin hace referencia a los hechos o actos jurdicos que tienen como efecto la
creacin, modificacin o derogacin de las disposiciones o normas de un ordenamiento
jurdico. Este es el significado con el que se alude a la ley, al reglamento o a la costumbre
como fuentes del derecho. La expresin fuentes del Derecho se utiliza tambin en el
sentido fuentes de conocimiento, denotando el conjunto de instrumentos que permiten
conocer tales disposiciones o normas. Fuentes son entonces, los documentes o publicaciones
que hacen cognoscible o facilitan el conocimiento del Derecho.
Cuando los juristas usan la expresin fuentes del Derecho sin ninguna otra especificacin,
normalmente, estn hablando de las fuentes de produccin del Derecho. Por fuentes de
produccin o fuentes normativas se indican aquellos hechos o actos jurdicos que, a partir de
normas sobre la produccin jurdica en un determinado ordenamiento, tienen como efecto la
creacin, modificacin o derogacin de las normas que lo integran.
En tal orden de consideraciones, las fuentes del Derecho son el conjunto de los actos a los que
el ordenamiento jurdico atribuye la facultad de crear normas. La produccin normativa no debe
confundirse con las fuentes de conocimiento. Si hacemos abstraccin de la costumbre, la
distincin entre fuentes de conocimiento y fuentes de produccin no es tan rgida, pues el
Derecho escrito se produce a travs de textos normativos cuya publicacin es, casi siempre,
condicin necesaria para la entrada en vigor de los mismos. En nuestro sistema jurdico, las
leyes entraran en vigor a los 20 das de su completa publicacin en el BOE, si en ellas no se
dispone otra cosa.
En definitiva, el sentido de la expresin fuentes del Derecho que resulta relevante para la
Teora del Derecho es el que se concibe como fuentes de produccin. En el proceso de
produccin normativa habra que distinguir al menos cuatro elementos:
La autoridad normativa- el sujeto investido de poder para crear Derecho
El acto normativo de contenido prescriptivo
El documento normativo que resulta de ese acto normativo, que no es otra cosa que un conjunto de
enunciados.
La norma jurdica, en sentido estricto- la fijacin del contenido prescriptivo de la disposicin
normativa despus de interpretarla, como es posible recabar distintos significados a partir de una misma
disposicin normativa, por lo que puede afirmarse que cada disposicin puede contener varias normas
jurdicas.
Estos elementos pueden agruparse en: la autoridad y el acto o procedimiento normativo
conforman el proceso interno de creacin de una norma, mientras que el documento normativo
y las normas constituyen el resultado. La autoridad normativa y el procedimiento son condicin
necesaria para la produccin de un texto normativo que podr clasificarse como norma.
Otros autores distinguen entre:
Acto normativo como acto lingstico, ejecutado por un sujeto determinado en un lugar y tiempo
dados, destinado a dictar o promulgar una prescripcin y orientado a dirigir la conducta de determinados
sujetos.
Enunciado normativo, que es el resultado del acto normativo y consiste en la cadena de expresiones
lingsticas pragmticamente correctas.
Norma que es el significado del enunciado formulado.
Puede concluirse que por fuentes del Derecho no han de entenderse las normas del Derecho
objetivo, ni las disposiciones que las contienen, sino precisamente el hecho o acto que es
causa de tales normas, con independencia de que tambin estas sean tambin fuentes de
derechos, deberes, obligaciones, etc. El termino fuente del Derecho hace referencia a los
hechos o actos de produccin normativa, o sea, al acto normativo de contenido prescriptivo.
II CLASIFICACIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO
Se suelen establecer distintos tipos de fuentes, clasificndolas en virtud de diferentes criterios
taxonmicos. Nos referiremos a algunas de las clasificaciones con mayor relevancia.
1. Fuente escritas y no escritas
Esta distincin se establece en virtud del rasgo formal de estar o no expresadas por escrito y
ha sido utilizada para diferenciar los sistemas romanistas o el Derecho Continental
del Common Law. Hoy posee escaso valor analtico. Entre las fuentes escritas se incluiran la
Constitucin, la ley y el reglamento, mientras que la segunda categora vendra integrada por la
costumbre, tambin se pueden incluir como fuentes no escritas los precedentes judiciales y los
principios jurdicos cuando no vienen expresamente enunciados en disposiciones normativas
(principios implcitos). Debe tenerse en cuenta que estos principios no escritos son, en rigor
un tipo de normas, y no fuentes de produccin, y se extraen siempre de una o ms
disposiciones normativas.
2. Fuentes-hecho y fuentes-acto
Contrapone las fuentes-hecho a las fuentes-acto, dependiendo de que la circunstancia
de creacin, modificacin o abrogacin de disposiciones, o bien de la realizacin de modelos
de comportamiento, estn vinculados a una actividad o una serie de actividades no
especficamente determinadas para este fin, por lo cual el efecto mismo no puede considerarse
deseado para el que la realiza. Fuentes-hecho son la costumbre o bien el precedente
judicial. Fuentes-acto son la Constitucin, la ley, el reglamento y otras similares que emanan
de los rganos constitucionales competentes, con el fin de crear o modificar el derecho vigente,
as como los actos normativos que determinan la aplicabilidad de normativas ya existentes pero
no operantes en el ordenamiento de referencia, mediante un proceso de remisin
Las fuentes-acto suelen ser objeto de medidas especiales destinadas a asegurar el
conocimiento de las disposiciones creadas por ellas.
La utilizacin de fuentes-hecho requiere en la mayor parte de los casos una obra de
reconocimiento del modelo de comportamiento que estas sugieren o prescriben.
Esta distincin no se corresponde siempre con la anterior, ya que nada impide que existan
actos normativos emanados oralmente. Debe entenderse que en los ordenamientos jurdicos
actuales donde la idea de Estado lleva aparejada la del monopolio estatal de la produccin
jurdica, casi todas las fuentes son fuentes-acto.
3. Fuentes legales y fuentes extra ordinem
Las fuentes del derecho no siempre vienen reguladas por normas sobre la produccin jurdica,
en ciertos casos, el fundamento de una fuente hay que buscarlo fuera del sistema jurdico es
un criterio que se basa en el fundamento de validez de las distintas fuentes.
El ordenamiento jurdico se concibe como un conjunto de normas-fuente, cuya validez depende
de su conformidad con lo establecido en otras normas-fuente de grado superior y, en ultima
instancia, de su conformidad con la Constitucin, que contiene en potencia toda la regulacin
de la produccin jurdica del sistema. Las fuentes que se adecuan a esta estructura formal de
produccin normativa se les denomina fuentes legales o formales, son fuentes cuyo
fundamento se encuentra en alguna otra norma del sistema que es una norma sobre la
produccin jurdica. En este caso se halla la ley, el reglamento e incluso la sentencia.
Existen en los ordenamientos otros fenmenos de produccin jurdica que no viene regulados
por normas del sistema, sino que se fundamentan en el principio de eficacia. Se trata de
fenmenos normativos que funcionan como fuentes a pesar de no haber sido formalmente
previstos por ninguna orden del sistema, y por ello se conocen como fuentes materiales o
extra ordinem. Por su definicin son siempre fuentes-hecho, porque hacen referencia a
hechos normativos no previstos en el mecanismo de produccin jurdica del sistema.
4. Clasificacin de las fuentes segn su eficacia normativa
Es el criterio ms relevante pues funda la distincin entre las diversas fuentes segn su mayor
o menor capacidad de incidir en el sistema jurdico creando nuevo derecho o modificando el ya
existente. Aparece vinculada a una concepcin piramidal del ordenamiento, pero aqu el
fundamento es el hecho de que cada tipo de fuente tiene atribuida capacidad para producir
materiales normativos con un determinado grado de eficacia. El resultado es tambin una
estructura gradual del ordenamiento en la que una fuente es superior a otra si el ordenamiento
le ha atribuido una fuerza superior. Tiene como consecuencia el establecer una condicin de
validez de las normas jurdicas al determinar que son invalidas las normas que contradigan lo
establecido por otras normas superiores. De acuerdo a esto, el sistema de fuentes viene
articulado en tres grados:
Fuentes constitucionales
El primer nivel de la escala jerrquica esta formado por las fuentes constitucionales, que
ostentan un grado superior al de cualquier otra fuente, no pueden ser validamente contradichas
por ninguna. Es invalida toda norma que contradiga una norma constitucional. Las propias
Constituciones suelen establecer procedimientos de revisin de las normas constitucionales
que suponen una excepcin a la superioridad jerrquica total y absoluta de las mismas.
Fuentes primarias
Son las fuentes dotadas de eficacia normativa inmediatamente inferior a la de la Constitucin,
es decir, la ley y todas las dems fuentes a las que la Constitucin atribuye fuerza o rango de
ley. Su validez slo esta sometida a lo preceptuado por las dems fuentes constitucionales.
Dentro de este grupo aun cabe otra distincin, porque hay algunas que no solo no pueden
contradecir a las fuentes constitucionales, sino tampoco a algunas fuentes primarias (a fuentes
de idntica eficacia normativa), son las fuentes subprimarias. Este fenmeno se da con todo el
conjunto de leyes interpuestas que forman el llamado bloque de constitucionalidad, esto es,
el conjunto de leyes y actos con fuerza de ley que, teniendo solo fuerza de ley se convierten en
parmetros de la validez constitucional de otras leyes. Tales leyes que condicionan la validez
de otras leyes no poseen una fuerza jurdica superior a la de estas ultimas, y este fenmeno es
explicable, precisamente en virtud de la distincin entre la jerarqua resultante de la cadena de
validez de las normas y la jerarqua resultante de su diferente fuerza o eficacia jurdica.
Fuentes secundarias y terciarias
Es el formado por aquellas fuentes subordinadas no slo a las fuentes constitucionales, sino
tambin a las primarias. Integran esta categora los reglamentos dictados por el Ejecutivo en el
ejercicio de la potestad normativa que le viene atribuida y que habr de ejercer de acuerdo con
la Constitucin y las leyes.
Aun pueden existir fuentes que no solo estn subordinadas a las fuentes constitucionales y a
las primarias, sino que, adems, deben respetar lo preceptuado en las fuentes secundarias.
Son las fuentes terciarias. El caso mas claro lo constituye la costumbre praeter legem, solo
regir en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden publico
y que resulte probada.
LA TEORIA DE LAS FUENTES EN LA CULTURA JURDICA
I. GENESIS Y EVOLUCION
1. ORIGEN IUSPRIVATISTA DE LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO
La problemtica sobre las fuentes es una constante histrica en la Historia del Derecho. Esto
es porque las fuentes del Derecho no son sino una expresin de la distinta relevancia
normativa que una sociedad otorga a los diversos poderes sociales a la hora de producir
Derecho. Esto explica que las Historia del Derecho se pueda reconstruir como historia de la
lucha entre las diversas fuentes del Derecho para conseguir su hegemona.
La determinacin de los poderes sociales con relevancia normativa ha sido una constante
histrica, como tambin lo ha sido la tendencia a establecer una ordenacin jerrquica entre las
diversas fuentes del Derecho.
La construccin centralizada del Estado y el lento desarrollo del poder regio no condujeron a la
definicin clara del Derecho aplicable. El volumen de Derecho real no fue acompaado de la
necesaria sistematizacin, las nuevas leyes se sobreponan a las anteriores sin que estas
ultimas perdieran su vigencia. Contra esta situacin se desarrollo la tcnica de las
compilaciones a partir del s.XV, que, a medida que aumentaba la cantidad de legislacin iba
perdiendo su eficacia como instrumento de certeza jurdica.
La jerarquizacin de las fuentes fue acompaada de la centralizacin del Estado hasta finales
del s.XVIII y tuvo que luchar con la persistencia de poderes sociales con capacidad normativa y
tradiciones jurdicas diferentes. Decididamente fue la centralizacin del Estado la que acabo
con la dispersin normativa, hasta culminar con la imposicin de una fuente con pretensiones
de exclusividad. Existe una clara continuidad entre el Estado absoluto y el Estado liberal, en
relacin con el dogma de la omnipotencia del legislador y con la pretensin de limitar los
poderes del juez. Este dogma tiene una faceta absolutista consistente en la eliminacin de los
poderes intermedios y en la atribucin de un poder pleno, exclusivo e ilimitado. Pero tiene una
faceta liberal porque protege al ciudadano respecto de esos poderes al asegurar la igualdad
ante la ley y al eliminar la discrecionalidad del juez.
A finales del s.XVIII la dispersin normativa, la persistencia de privilegios jurdicos, la dificultad
para determinar el Derecho aplicable y la consiguiente discrecionalidad de los tribunales
constituan trabas constantes para la seguridad jurdica. La burguesa y el Estado fueron
aliados naturales en la lucha por superar el pluralismo de fuentes jurdicas y por eliminar la
dispersin y el desorden tpico del sistema jurdico medieval. Pero ambos aliados partan de
modelos distintos de codificacin: frente al garantismo que pone el acento en los derechos
fundamentales y especialmente en el derecho de propiedad, el estatalismo que acenta el
aspecto autoritario y que aspira a la supresin de los particularismos locales. La seguridad
jurdica adquiere una doble faz que responde a fuerzas e ideolgicas contrapuestas.
La seguridad jurdica no requera el monopolio de la ley en cuanto a fuente del Derecho, pero si
impulso en el Derecho continental la imposicin de una jerarqua, de un orden de prelacin
entre las fuentes, entre otras medidas destinadas a limitar la discrecionalidad de los tribunales.
La Escuela Histrica del Derecho estableci el moderno concepto de fuentes del Derecho de
una manera sistemtica. En tal concepcin se encuentra ya gran parte de las distinciones que
despus se utilizaran frecuentemente entre fuentes como fundamento del Derecho y fuentes
del Derecho, entre fuentes formales y materiales, entre fuentes de conocimiento y fuentes de
produccin.
2. ELABORACIN DE LA TEORIA DE LAS FUENTES POR LA ESCUELA HISTORICA
La formulacin conceptual moderna del significado de la expresin fuentes del Derecho, as
como la configuracin de la teora de las fuentes se debe a F.C. Von Savigny y la Escuela
Histrica. Dicho autor considera las fuentes del Derecho como las bases del Derecho en
general y las instituciones mismas y las reglas particulares que separamos de ellas por
abstraccin. Para otros autores fue J.F. Puchta quien utiliza por primera vez este concepto y
menciona las tres fuentes del derecho: el Derecho consuetudinario, la legislacin y el Derecho
cientfico. No obstante eran maestro y discpulo.
La doctrina explicita y coherente de las fuentes tuvo escasa relevancia en la ciencia jurdica del
XIX y en modo alguno se puede considerar como la doctrina de las fuentes del Derecho, tal y
como la entendemos actualmente, porque estaba destinada a criticar la doctrina que terminara
imponindose: el predominio del Derecho legal en el sistema de fuentes. La doctrina tradicional
tuvo como funcin principal la de asegurar el predominio de la ley en el sistema jurdico. Esta
era una doctrina adecuada porque el propio trmino fuentes implica una referencia al origen
de las normas. La doctrina de las fuentes sita en el Parlamento la tarea de produccin
normativa de un Derecho nuevo, manifestado a travs de la ley, expresin de la voluntad
popular. La codificacin que se produjo tardamente en Alemania no parta de los mismos
presupuestos racionalistas de un siglo antes, lo que dio lugar a una relacin distinta entre la
costumbre y la ley.
La incardinacin de esta teora de las fuentes dentro de los estudios iusprivatistas resultaban
plenamente congruente. Solo el Derecho aplicable deba ser objeto de anlisis en su
manifestacin productiva. La teora de las fuentes no se ocupaba en profundidad de cmo se
elaboraba y aprobaba una ley y de cuales eran los requisitos de validez de la misma. Este era
un aspecto que ni estaba regulado en los cdigos ni deba ser objeto de tratamiento cientfico.
La teora de las fuentes que formular Savigny (doctrina tradicional) resultaba idnea para
asegurar el predominio de la ley en el sistema jurdico liberal emergente. Promovi el desarrollo
del positivismo y aseguro el predominio de la ley sobre otras categoras normativas. Esta
funcin la desarrollo por motivos socio-polticos. La potencialidad de esa estructura terica de
la doctrina se centraba en dos aspectos:
Al remitir el estudio del Derecho al origen de las normas, permita asegurar el predominio de una de
esas normas sobre las dems sobre la base de su origen parlamentario.
Al remitir el origen de la ley a la voluntad popular y a la soberana del pueblo eliminaba cualquier
discusin sobre el contenido de la ley y, por tanto, cualquier confrontacin con el Derecho Natural,
obviando as la cuestin de la legitimidad de las normas. Con esos presupuestos se evitaba la discusin
sobre el proceso de produccin de las normas.
El tratamiento de la doctrina de las fuentes se generalizara en la dogmtica iusprivatista,
siendo abordada por los pandectistas, extendindose tambin a la doctrina francesa y
recibindose en la espaola. Estas han sido las razones por las cuales la teora de las fuentes
del Derecho se ha desarrollado en el mbito iusprivatista hasta una poca reciente y que su
estudio haya tenido su sede en la parte general del Derecho civil adems de llevarse a cabo
tambin, especficamente, para cada rama o sector del ordenamiento jurdico.
3. INCARDINACION DE LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL AMBITO
DEL DERECHO PUBLICO
A partir de la contribucin dogmtica alemana a la configuracin de la teora de las fuentes de
finales del siglo XIX y principios del XX, comenz a desplazarse el inters sobre el tema al
mbito del Derecho publico, imponindose una concepcin distinta marcadamente formalista
pero opuesta a la jurisprudencia de conceptos. Con la aportacin kelseniana, la teora de las
fuentes va a iniciar una nueva singladura y va a quedar centrada en los modos de produccin
normativa. Se expresa sta con la figura de la pirmide jurdica kelseniana, donde se sostiene
una concepcin dinmica del sistema jurdico, basada en los actos normativos que iba a
suponer una superacin del dogma de la omnipotencia del legislador.
La expresin fuentes del Derecho fue sustituida por Kelsen por la de modos de produccin
jurdica, la totalidad de su aportacin puede considerarse como una formidable y gigantesca
teora de las fuentes del Derecho.
La concepcin dinmica del sistema jurdico parte de nuevas premisas. El ordenamiento
jurdico se concibe como un sistema de actos normativos o preceptos escalonados gradual o
jerrquicamente. El ordenamiento jurdico es un conjunto de normas estructurado
jerrquicamente para configurar un conjunto unitario y sistemtico. Segn Kelsen, todo el
conjunto de normas jurdicas se derivara en cascada de una norma hipottica fundamental,
una norma implcita, no formulada pero que los juristas aceptan como valida de forma tacita.
Segn Kelsen, el ordenamiento es una especie de pirmide en cuyo vrtice hay una norma
hipottica fundamental y cuya base estara formada por normas concretas e individuales. El
ordenamiento jurdico se concibe como una construccin escalonada en la que las normas ms
abstractas y generales se iran concretando gradualmente. Desde esta perspectiva, tanto las
decisiones judiciales como los actos administrativos son normas jurdicas.
En los sistemas estticos, tanto el fundamento de la validez como el contenido valido de las
normas puede derivarse, mediante una operacin lgica, de una norma fundamental. En los
sistemas dinmicos, las normas derivan el fundamento de su validez, pero no su contenido de
la norma fundamental, la cual se limita a determinar como se deben producir las normas, que
autoridades deben producirlas. El contenido de estas normas depender de la voluntad de los
rganos autorizados para producir normas. Esto va a suponer una ruptura total con los
presupuestos en que se fundaba la ciencia jurdica, terminando con la idea del automatismo en
la aplicacin del Derecho.
Las fuentes estaran ordenadas conforme el principio de jerarqua normativa. Esto puede
entenderse de dos formas: que el contenido de una norma es la creacin de otra norma o que
el Derecho establece una relacin de subordinacin.
Las normas se encontraran en posicin de subordinacin unas con respecto a otras. Esto ha
conducido a la distincin entre normas bsicas o primarias y secundarias, o reglas de
conducta, de estructura y de delegacin.
Suele ser frecuente afirmar que el estudio del sistema de fuentes del Derecho es una de las
formas ms claras de comprender el rgimen poltico de un pas, ya que dicho sistema viene a
reflejar las relaciones entre las distintas fuerzas sociales polticamente organizadas que dan
vida a un sistema constitucional, y el equilibrio entre los distintos rganos dotados de
capacidad normativa constitucionalmente reconocidos.
II. SISTEMA DE FUENTES Y CULTURA JURDICA
1. SISTEMAS ROMANO-GERMANICOS Y COMMON LAW
En el mundo occidental coexisten dos culturas jurdicas diferentes:
-la romano-germnica(derecho codificado) y
-la del Common Law(derecho judicial.
La primera de ellas tiene un fondo comn romano germnico con predominio del derecho
romano que se extiende a los sistemas jurdicos de Europa Continental basndose en el
anlisis de las obras del emperador Justiniano.
La segunda, al common Law, se adscriben sistemas jurdicos con el modelo de inspiracin
Derecho Ingles que reina con algunas variantes secundarias en los Estados Unidos, Canad, y
en todos los pases que se sometieron a la dominacin britnica.
Se oponen as los sistemas nomocentricos(Estructura legislativa como norma general
emanada del poder del estado) a los sistemas judicentricos(estructura jurisprudencial) que se
muestran abiertamente como Case Law(derecho de casos) frente a los derechos de expresin
legislativa. Se ha dicho que la historia de los sistemas jurdicos romanistas es la historia de los
Cdigos y grandes doctrinas, mientras que la Historia del Derecho en pases anglosajones es
la de los grandes jueces (DAWSON).
Otras categoras utilizadas para diferenciar y calificar ambos tipos de sistemas son:
-sistemas axiomticos o cerrados determinada por la accin del fenmeno codificador frente
a los sistemas
-tpicos, problemticos o abiertos.
La Codificacin fue de gran trascendencia en la historia jurdico-poltica que implicaba una
concentracin normativa paralela a la concentracin administrativa basada en el monopolio de
la ley. Con esta tcnica se proceda a ordenar y sistematizar las normas jurdicas a las diversas
ramas del derecho dotndolas de estabilidad y coherencia al integrarlas en un cuerpo nico-el
Cdigo-
En cambio desde la perspectiva del Common Law, se sealan como realista y practico sus
mtodos jurdicos que se contraponen a la concepcin racionalista propia del mundo jurdico
continental, la concepcin emprica, enemiga de las ideas abstractas y de las construcciones
terico-dogmticas. El jurista continental define, mientras que el jurista ingles enumera.
LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL COMMON LAW
Su sistema no es una teora sistemtica y jerrquica como se expone generalmente en los
pases de tradicin jurdica romano-germnica. Salvo algunas excepciones en el mbito de la
filosofa analtica reciente, la jerarqua de las fuentes del derecho en la Common Law tiene
poca importancia terica y practica para el jurista.
El common law se ha desarrollado estrechamente vinculado a la resolucin de cada caso
concreto; por lo que la nocin misma de norma jurdica no puede disociarse de los elementos
fcticos que comportan dichos casos.
La legal rule anglo americana tiene un peculiar significado que la lleva a ser considerada como
norma jurdica dirigida de manera inmediata a la resolucin de un litigio y cuyo alcance viene
determinado, consecuentemente, por todos y cada uno de los elementos del caso para el cual
se ha formulado especficamente. Se hace necesario precisar la nocin misma de la legal rule
que no debe traducirse por el concepto de norma jurdica, tal y como se ha configurado esta
nocin en la ciencia jurdica romano-germnica; ya que dicha nocin comporta en su
formulacin un nivel de generalidad y abstraccin de la que carece la legal rule. Para el jurista
de Common Law la nocin continental de norma jurdica significa algo mas parecido a un
precepto moral o a un principio jurdico, que a una verdadera legal rule o legal provisin
(norma Jrica inglesa), ya que la norma jurdica propiamente dicha esta vinculada mas a
planteamientos de orden social y poltico que concuerdan mejor con los fines y objetivos
asignados en su conjunto al ordenamiento jurdico en este tipo de sistemas.
El Case -Law constituye la manera de desarrollarse el Common Law y puede calificrsele de
Derecho de casos, en el sentido de que esta formulado en pronunciamientos suscitados en los
casos particulares. El Case Law significa el Derecho declarado y desarrollado a travs de
sentencias judiciales y constituye la pauta que sigue para su desenvolvimiento el Common
Law.
En un sistema jurisprudencial, una nica decisin en cuanto a sus elementos esenciales y
puesto que esta constituye Derecho, vale ya como precedente. El alcance de la autoridad y
obligatoriedad del precedente viene determinado en virtud del principio jurdico que obliga a los
Tribunales de atenerse a las normas previamente formuladas por los jueces y respetar y
preservar en ellas, lo cual es evidentemente consustancial con un sistema de base
jurisprudencial y parece necesario para el normal funcionamiento del mismo. El precedente en
la doctrina jurdica inglesa tiene carcter vinculante o surte un efecto coercitivo, por oposicin al
efecto meramente persuasivo que produce en el Continente europeo.
Esta norma, la rule of precedent, esta comprendida en la resolucin judicial y solo es posible
obtenerla partiendo de la misma y mediante un proceso inductivo que logre abstraer la
formulacin general o el principio en ella contenido.
2. SISTEMA DE DERECHO ESCRITO (CODIFICADO) FRENTE A SISTEMAS DE DERCHO
NO-ESCRITO (JUDICIAL)
Tambin se habla de sistemas de Derecho escrito (Derecho codificado)-con referencia a
los sistemas romanos-germnicos- frente a los sistemas de Derecho no-escrito, para
caracterizar al Common Law. Dicha contraposicin no resulta muy adecuada hoy en da.
La importancia de la legislacin directa y delegada ha ido creciendo hasta asumir un
protagonismo indiscutible a lo largo de este siglo, sobre todo con el desarrollo de las
polticas del Welfare State y la incorporacin del Reino Unido a las organizaciones
europeas, primero al Consejo de Europa y ms tarde a las Comunidades Europeas.
La produccin legislativa es hoy muy abundante en Inglaterra, y mucho mas en Estados
Unidos, en el campo del Derecho publico, lo que permite apreciar un proceso creciente
de legalizacin que resulta a su vez paralelo a la progresiva judicializacion que se ha
experimentado en los sistemas romanos-germnicos. Esto se debe a la profusin y
desarrollo de la justicia constitucional despus de la Segunda Guerra Mundial. Este
fenmeno permite advertir que se ha venido produciendo una constitucionalizacion de
tales ordenes jurdicos, alterndose as su sistema tradicional de fuentes del Derecho; y
que la actuacin de los respectivos Tribunales Constitucionales esta dando como
resultado una renovada dimensin pretoriana en la produccin jurdica, que ha permitido
llegar a caracterizar la presente situacin como suplantacin del Derecho legal por el
Derecho judicial.
EL SISTEMA TRADICIONAL DE FUENTES DEL DERECHO ESPAOL. EL TTULO
PRELIMINAR DEL CDIGO CIVIL. LA LEY
I. SIGNIFICADO DEL TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO CIVIL EN LA REGULACIN DE
LAS FUENTES.
El ordenamiento jurdico espaol se inserta dentro de la familia de sistemas romano-
germnicos. Nuestra cultura o tradicin jurdica es una cultura de
estructura predominantemente legal. As podemos comprobarlo en el Ttulo Primero del
Cdigo Civil, donde se ha venido regulando con carcter general el sistema de fuentes
del ordenamiento jurdico espaol. Sin embargo, los juristas que trabajaron y dieron
forma definitiva a la reforma del Cdigo Civil -Castn Tobeas fue su principal impulsor,
culminando dicha labor Hernndez Gil- intentaron ser fieles a la tradicin en que se
inserta nuestro Derecho positivo. El estudio de las lneas de la regulacin que contiene
el Captulo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil puede servir como iniciacin y
marco de anlisis del sistema tradicional de las fuentes del Derecho espaol.
El artculo 1.1 del cdigo civil dice que las fuentes del ordenamiento jurdico son la ley,
la costumbre y los principios generales del derecho. Esta enumeracin de las fuentes
del derecho se complementa con la obligacin de los jueces y magistrados de resolver
en todo caso los asuntos de los que conozcan, atenindose al sistema de fuentes
establecido.
El primer comentario que suscita el artculo 1.1 se centra en la idea de fuentes del
derecho. Dicha idea a partir de este momento se legaliza. Era la doctrina y no la ley la
que haba hablado de fuentes del Derecho y la doctrina obtena la base legal de una
teora de las fuentes en una norma legal cuyo mandato no iba dirigido a establecerlas. Es
claro que el antiguo artculo 6 del Cdigo Civil contena una interdiccin de la
denegacin de justicia y haca una indicacin al juez sobre la manera de suplir la falta de
ley o inexactitud u oscuridad de la misma.
La enunciacin de cules sean las fuentes del ordenamiento jurdico espaol supone
que no se puede tomar como fundamento de decisiones jurdicas ningn otro tipo de
criterio o regla al margen del referido elenco de fuentes. Nuestro ordenamiento jurdico
inscrito en la cultura romana-germnica o continental, estructura un sistema
entrelazado de fuentes capaz de procurar una solucin nica para cada caso concreto.
Dando cumplimiento a los presupuestos de racionalidad, plenitud y coherencia del
ordenamiento jurdico que han inspirado la teora de fuentes del Derecho desde la poca
de la codificacin.
En segundo trmino en el Ttulo Preliminar se utiliza la expresin fuentes del derecho
incardinndolo en el contexto general De las normas jurdicas, su aplicacin y eficacia
pero tambin se habla de ordenamiento jurdico cuando se enumeran las fuentes
correspondientes y cuando se alude a la labor complementadora de la jurisprudencia
en el punto sexto del mismo precepto. Se reconoce la existencia de un bloqueo
normativo con el valor de un todo unitario, en el que sus partes deben ser coherentes y
armnicas. El concepto de ordenamiento jurdico haba sido acogido ampliamente en
la doctrina espaola, ms en el mbito de los autores iuspublicistas que en el de los
cultivadores del Derecho privado, habiendo adquirido consagracin legal en la dcada
de los 50. A partir de la reforma del Ttulo Preliminar la nocin de ordenamiento jurdico
adquiere una mayor relevancia en nuestro sistema jurdico.
En tercer lugar, el Cdigo Civil asegura el cumplimiento del principio de jerarqua de las
fuentes jurdicas. Dicho principio manifiesta en los apartados 1, 2, 3 y 4 del artculo
primero, sealndose tras enumerar el sistema de fuentes que carecern de validez las
disposiciones que contradigan otra de rango superior, indicando los apartados 3 y 4
cuando entrarn a regular las relaciones jurdicas las fuentes subsidiarias (costumbre y
principios generales del derecho). El antecedente de la consagracin legal de este
principio hay que buscarlo en el artculo 7 de la antigua Ley Orgnica del Poder Judicial
de 1870, y el precedente ms prximo es la Ley del Rgimen Jurdico Administrativo del
Estado. Se afirma as mismo el principio de supremaca de la ley, propio de los sistemas
jurdicos romano-germnicos, de estructura legislativa.
Por ltimo, el Titulo Preliminar regula la aplicacin de las normas jurdicas estableciendo
reglas de interpretacin, equidad y analoga, as como la eficacia temporal y la territorial
y personal. Se trata de un conjunto unitario de normas acerca de las fuentes del
Derecho, su aplicacin e interpretacin y eficacia temporal y territorial y espacial que
constituye el Derecho comn en la materia y que ha sido calificado como Derecho
constitucional material en el sentido kelseniano de regulacin de la produccin de
normas generales, por su carcter esencial y bsico y al que hay que aadir las
regulaciones especficas de cada sector del ordenamiento y de las propias del Derecho
administrativo, del fiscal, del penal y del laboral.
Tales disposiciones del Cdigo Civil, vinculantes para las normas de rango inferior a la
ley no valen para las leyes mismas ms que ha medida en que stas no dispongan lo
contrario. Cualquier ley puede determinar su eficacia temporal, personal y territorial con
el nico lmite de no vulnerar lo dispuesto en la Constitucin. El propio Cdigo Civil
reconoce este valor limitado al decir que: las disposiciones de este Cdigo se aplicarn
como supletorias en las materias regidas por otras leyes, lo que afecta a las
disposiciones civiles, al propio Ttulo Preliminar y a la propia regla de supletoriedad, el
legislador sigue siendo siempre libre para determinar cual ser el Derecho supletorio de
la legislacin que dicta y excluir, si lo estima oportuno, que esa funcin sea cumplida
por el Cdigo Civil.
II. LA LEY
1. SU SIGNIFICADO: LEY MATERIAL Y LEY FORMAL.
La Ley es la principal fuente del ordenamiento jurdico espaol ya que manifiesta la
costumbre y los principios del Derecho slo rigen subsidiariamente incardinando dentro
de la tradicin romano-germnica, el Cdigo Civil sanciona la supremaca de la Ley
como fuente del Derecho, la ms importante y la que determina el punto de partida para
el razonamiento jurdico, los principios bsicos de la teora y la metodologa jurdicas.
Existe un nexo de unin entre la teora de las fuentes del Derecho y los postulados del
Estado, adems de otras grandes conquistas de la cultura jurdico-poltica moderna, se
consagran, de modo muy interrelacionado, los siguientes dogmas:
El de la certidumbre del Derecho y la seguridad jurdica que reclama un Derecho claro, sencillo,
fcilmente asequible y cognoscible y, adems, la posibilidad de predecir con un razonable margen
de acierto el resultado de los litigios que puedan surgir
El imperio de la ley y la concepcin de la ley como expresin de la voluntad general.
La obra de la codificacin abarc el Derecho civil y otros rdenes jurdicos (penal, mercantil y
procesal)
Conviene precisar el significado del trmino Ley en el Cdigo Civil, previamente, debe
indicarse que dicho cuerpo legal, al igual que ocurra en el Cdigo napolenico, no
contiene una definicin de tal fuente del Derecho. El trmino Ley parece emplearse en
sentidos diferentes: a veces se hace referencia a toda la norma jurdica y otras veces se
utiliza como equivalente de norma escrita, sin distincin alguna de su rango.
En la dogmtica y en la teora jurdica, se ha venido distinguiendo el concepto de ley en
sentido abstracto como tipo especial de norma, de una nocin ms amplia del trmino
ley. En el concepto de ley en sentido amplio se consideran adems de las leyes en
sentido estricto otras disposiciones que no son leyes en sentido formal, son
disposiciones de carcter general que no emanan de los rganos del poder legislativo y
no pueden ser consideradas leyes en sentido abstracto.
La ley en sentido ms concreto, es la norma escrita superior entre todas y
prevalece frente a cualquier otra fuente normativa y no puede ser revestida por ninguna
en cuanto es expresin de la voluntad popular, en virtud de la autodisposicin de la
comunidad sobre s misma, tiene la cualidad de norma superior e irresistible, tanto por el
sujeto del que emana como por la fuerza que de ello se deriva.
El concepto de la ley en sentido amplio comprende a las leyes en sentido abstracto y a
las disposiciones generales o reglamentos que emanan de los rganos administrativos
con potestad reglamentaria.
De acuerdo con las orientaciones jurisprudenciales y doctrinales sobre la materia del
artculo 1 del Cdigo Civil se comprenden las leyes en sentido abstracto y los
reglamentos generales dictadas por la Administracin que tienen como funcin principal
desarrollar y concretar el contenido de las leyes en sentido estricto. Si bien esa
referencia unitaria no basta para que entre unas y otras siempre haya existido un
diferente rango jerrquico.
2. CARACTERES
En el mundo actual la ley ha ocupado el lugar principal en el sistema de fuentes del
Derecho. Desde el punto de vista histrico-poltico es el resultado del proceso de
concentracin del poder poltico que supone la formacin del Estado moderno y culmina
en un cuasi-monopolio jurdico del Derecho estatal. Desde el punto de vista jurdico es el
acto normativo supremo al que no pueden oponerse derechos ms altos. Esta suprema
fuerza de ley se vincula al poder legislativo capaz de decisin soberana con
independencia de los modos en los que la soberana se hubiera determinado
histricamente.
Las caractersticas de la ley en un Estado de Derecho son:
la produccin estatal
la promulgacin
la racionalidad, que en la cultura continental constituye la forma de expresin racional de la
organizacin de la sociedad y supone la ponderacin de la adecuacin fines-medios en un proceso
de deliberacin pblica lo que permite diferenciar la ley de la norma reglamentaria aprobada por
el Gobierno.
Con relacin a sus destinatarios, se exige generalidad y abstraccin para combatir
los excesos de poder. La generalidad supone que la ley regula para todos los sujetos
que se encuentren en su condicin de aplicacin, es una garanta de justicia.
La abstraccin de la ley se traduce en una existencia de previsibilidad del Derecho e
impide la formulacin de leyes con un objeto concreto destinadas a agotarse
rpidamente. La generalidad y la abstraccin son elementos que se entienden como
inherentes a la propia ley.
3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. SUPREMACA DE LA LEY
El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil destacaba la primaca de la ley en los Estados
centralistas con monopolio de creacin de formacin de las normas jurdicas. La
Constitucin de 1978 ha variado sustancialmente este planteamiento, el estado ya no
tiene el monopolio sino que ste ha pasado a las diferentes Comunidades Autnomas,
pero sigue siendo de su competencia la determinacin de las fuentes del Derecho, con
respecto a las normas de Derecho foral o especial.
El principio de legalidad implica la determinacin de las relaciones entre la produccin
normativa del poder legislativo, la ley y la potestad reglamentaria propia del poder
ejecutivo. Las caractersticas que definen el principio de legalidad son la supremaca y la
reserva.
- La supremaca supone que la ley se impone cualquier otra norma, una vez que ha
regulado una materia, las dems normas deben ser respetadas sus prescripciones lo
que implica una relacin jerrquica de supremaca entre la ley y las disposiciones
reglamentarias, es la supremaca del poder legislativo sobre el poder ejecutivo.
El principio de legalidad da a entender que en un Estado de Derecho la funcin de las
disposiciones generales consiste en establecer normas jurdicas ms concretas, dentro
del marco general establecido por las leyes en sentido estricto cuyas prescripciones
deben respetar y tienen un rango inferior a las leyes emanadas de los rganos del poder
legislativo. En cuanto norma superior del ordenamiento, la ley poda desarrollar una
especfica fuerza en relacin con las otras normas. El concepto de fuerza formal de
ley nos informa acerca del modo en que opera en la prctica la superioridad de la ley
sobre otras fuentes, as encontramos la fuerza pasiva (capacidad de resistencia o fuerza
en sentido estricto) y fuerza activa (capacidad de innovacin o eficacia). Ambos
conceptos van referidos a la forma de la ley, por ello las normas incluidas en toda fuente
legal se imponen sobre las normas incluidas en toda fuente de rango inferior. Desde el
punto de vista pasivo no pueden ser derogadas o modificadas por la norma inferior, lo
que implica la nulidad de las disposiciones reglamentarias que contradicen una ley,
desde el punto de vista activo pueden modificar o derogar a cualquier norma inferior.
El dogma de la supremaca de la ley dio lugar a fenmenos de jerarqua de unas normas
sobre otras dentro del sistema jurdico.
- La reserva supone que la precede a cualquier otra norma en la reglamentacin de las
materias reservadas a la ley por la Constitucin y excluye la iniciativa del poder ejecutivo
para regular una materia para la que expresamente no se le ha habilitado, tambin
supone una limitacin frente al legislador que debe estar sujeto a los lmites marcados
por el soberano, que es el poder excluyente.
Hay que destacar que el sistema tradicional de fuentes del Derecho, el principio de
legalidad destruye cualquier tentacin de derecho libre o bsqueda del Derecho por el
juez prescindiendo de lo regulado por la ley. De tal modo que no es admisible en nuestro
ordenamiento la libre creacin judicial del Derecho. Tampoco son admisibles otras
posibles fuentes del Derecho. El deber inexcusable de los Jueces y Tribunales de
resolver atenindose al sistema de fuentes impide que el fundamento de la decisin se
encuentre en fuentes no reconocidas por el ordenamiento.
4. LA CRISIS DE LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO.
La Constitucin espaola ha alterado el sistema tradicional de fuentes diseado por el
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. El problema de las fuentes del Derecho se va a enfocar
como problema del Teora del Derecho y como problema poltico-constitucional
En la actualidad el principio de legalidad sigue presidiendo el sistema de fuentes en
nuestro ordenamiento jurdico obligando a replantear el papel preponderante que
cumpla la ley en el Estado moderno, la promulgacin de nuestra vigente Constitucin -y
de todas las constituciones rgidas y largas- aadida a la proliferacin ha obligado al
terico del Derecho a replantearse gran parte de sus concepciones ms clsicas como la
doctrina de las fuentes del Derecho. La crisis de la ley en la actualidad se debe al
fortalecimiento del valor de la Constitucin. Adems ya no puede ser concebida con
homogeneidad, como categora jurdica prcticamente unitaria. La ley cubre hoy
categoras muy distintas de normas cuyo denominador comn es proceder de los
rganos legislativos bien sea del estado o de las Comunidades Autnomas.
Una norma, la Constitucin, sustituye a otra norma, el Cdigo Civil, en el centro del
sistema, el cual se puede configurar como un poli-sistema.
La funcin del Cdigo Civil ha cambiado, ahora regula supuestos de hecho ms amplios
y tericamente generales, ha sido rebajado a Derecho residual. General es la ley, nacida
como excepcional o especial, que poco a poco ha conquistado crculos ms amplios de
destinatarios y obedece a una lgica propia y autnoma. Debemos tener en cuenta la
extensin del fenmeno de las leyes-medida, stas no pretenden definir un orden
abstracto de justicia, sino que son normas ocasionales dictadas en funcin de
situaciones concretas en cumplimiento de determinadas polticas.
La crisis de la centralidad del Cdigo es una imagen de la crisis del Estado moderno.
Estamos asistiendo a un asalto tradicional de las fuentes del Derecho. La transformacin
de los valores y de los presupuestos sociales y polticos no poda dejar de manifestarse
en uno de sus mecanismos jurdicos bsicos, por lo que el Estado de Derecho que es
uno de los grandes logros de la modernidad se est viendo comprometido en una
cultura como la nuestra calificada de postmoderna.
Deben sealarse abundando en el mismo sentido los fenmenos
de supraestatalidad normativa y de infraestatalidad normativa, traen consigo la prdida
de la centralidad del Derecho del Estado, que haba constituido su mxima expresin. En
adelante, el Derecho de origen estatal, en particular la ley, deber convivir con otras
manifestaciones jurdicas distintas: normas de organizaciones internacionales
osupranacionales, normas resultantes de la atribucin de poderes de autonormacin en
el mbito profesional o en otros mbitos como el religioso o el deportivo.
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO
I. PROTAGONISMO HISTRICO.
Como fuente del Derecho, la costumbre representa un modo espontneo, inconsciente,
natural y codificado; es el modo histricamente ms antiguo de produccin del Derecho,
y forma parte de la experiencia jurdica de todas las pocas, cualquiera que haya sido la
opinin de los juristas y de los deseos del legislador acerca de su naturaleza y fuerza de
obligar. Si la ley sugiere normatividad, la costumbre sugiere la idea de normalidad, la
idea de un Derecho que no pretende transformar la realidad, sino ms bien reflejarla. El
razonamiento que sirve de fundamento a la costumbre, por tanto si frente a un cierto
problema prctico en el pasado los hombres se han portado siempre de un cierto modo,
lo que significa que han credo observar una regla que prescribe tal tipo de conducta y
que debe ser observada tambin hoy.
En las fases de la experiencia jurdica el contraste entre ley y costumbre ha constituido
un contraste de orden poltico en cuyo mbito la autoridad del soberano, ha tratado de
prevalecer sobre las tradiciones adquiridas. Ya en el Derecho Romano encontramos la
contraposicin con la prevalencia de la costumbre sobre la ley.
Se puede afirmar que la edad de oro de la costumbre es la Edad Media, pues el carcter
difuso del poder y la carencia de una concepcin abstracta y racional del Derecho
propician un pluralismo jurdico consuetudinario, donde cada municipio, estamento e
institucin daba lugar a un orden jurdico propio. Uno de nuestros textos legales ms
antiguos, las Partidas, de Alfonso X el Sabio, contiene una regulacin bastante completa
de la costumbre, que responda a las teoras de la concesin y el uso estableciendo la
invalidez de la costumbre general; la necesidad de que fuese pblica, consentida por el
legislador y acreditada en un mnimo de dos sentencias uniformes; as como la admisin
de la costumbre contra ley.
Ciertas caractersticas que impedan el desarrollo del Derecho eran: la ausencia del
estado como forma poltica, la ausencia de un estamento de juristas y de una
Administracin burocrtica, la creencia habitual entre la poblacin de un status
jurdico subjetivo que primaba sobre la idea de un orden jurdico objetivo con pretensin
de vigencia general.
El proceso de consolidacin del Estado moderno lleva consigo el declive de la
costumbre como forma de produccin del Derecho. El Estado se construye a partir de la
idea de soberana, un poder unificado que se superpone a todos los rdenes inferiores, y
la soberana se traduce precisamente en la facultad de dar leyes a todos en general y a
cada uno en particular, frente a las cuales no puede prevalecer ninguna ley o costumbre
precedente.
Las ideas de Bodino y de Hobbes como exponentes de la monarqua absoluta, no
reflejan la relacin entre ley y costumbre existente en el Antiguo Rgimen, durante este
perodo convivieron tres tipos de Derecho: el viejo Derecho consuetudinario, el
Derecho real y el Derechocomn.
La revolucin liberal no puso fin a la concepcin estatalista del Derecho, las tesis
liberales coinciden con las absolutistas en la defensa delmonopolio legal de la
produccin jurdica y en el propsito de eliminar la creacin judicial del Derecho como la
costumbre. Las motivaciones esenciales difieren en el fortalecimiento del poder del
monarca y la construccin del Estado en un caso; y la racionalizacin de las relaciones
jurdicas y la consagracin de la igualdad, en otro caso; pero la filosofa de la Ilustracin
y los regmenes liberales acentuaron el monopolio del Estado como fuente de creacin
del Derecho. Desde un punto de vista poltico, el pensamiento ilustrado vera en la
costumbre el triunfo de lo viejo frente a lo nuevo y desde una perspectiva jurdica la
costumbre sera causa de inseguridad y desigualdad en las relaciones jurdicas por su
siempre difcil conocimiento y por la frecuente falta de uniformidad en la prctica
consuetudinaria y de desigualdad por su localismo.
La prevalencia de la ley en el Estado liberal persegua un triple objetivo: un objetivo
poltico, la unidad jurdica como expresin de la unidad nacional; un objetivo econmico
y social, que garantiza mediante normas abstractas, generales y uniformes la seguridad
y racionalidad de las relaciones jurdicas; y un objetivo jurdico tendente a asegurar el
sometimiento de todos los operadores jurdicos y, en particular, de los jueces a un
cuerpo nico e indiscutible de leyes escritas.
Una de las ms famosas polmicas suscitadas por la Ciencia Jurdica en sentido
abstracto recay sobre el fundamento de la costumbre. La Escuela Histrica del
Derecho, cuyo principal representante fue Savigny, quien ejerci una considerable
influencia, la consider como la base de toda su concepcin del Derecho. Para Savigny,
el Derecho, y otras manifestaciones culturales, era el producto espontneo del espritu
popular que se manifiesta en la costumbre. Conforme aumenta la complejidad social
necesaria en un estamento social especializado en la interpretacin de ese espontneo
Derecho popular y de esa mentalidad de la comunidad. Tal tarea corresponde a los
juristas. Nace as el Derecho de juristas, que es una canalizacin y reelaboracin del
antiguo Derecho consuetudinario a travs de una tcnica propia, cuyo fundamento es el
espritu popular. En cuanto a la ley como creacin autoritaria del Derecho debe tener una
misin complementaria.
La Escuela Histrica surgi como reaccin contra la legislacin racionalista la
Revolucin francesa y Napolen, y se inserta en un movimiento romntico, que domina
la cultura europea en la primera mitad del siglo XIX, aunque el planteamiento de la
Escuela Histrica carece de actualidad, es innegable que dicha corriente doctrinal ha
adquirido en el desarrollo y evolucin del pensamiento jurdico.
Hoy da, si queremos dar a la costumbre una fundamentacin terica general, podemos
acoger la idea de que su justificacin est tambin en la voluntad general, mientras
que en la ley se manifiesta en forma indirecta, a travs de la creacin del Derecho por el
poder pblico, que en teora democrtica es la expresin de esa voluntad general. En los
modernos Derechos estatales la costumbre ocupa un lugar secundario y sometido a la
ley como forma suprema de crear Derecho. Slo es reconocida como fuente del Derecho
cuando la ley lo admite y en la medida en que sta lo dispone. La costumbre existe en el
mbito de los Estados modernos por concesin del Estado mismo, pero tal concepcin
es vlida slo en los Estados modernos, no en ciertas pocas histricas, ni en las
actuales comunidades salvajes, ni quizs en el moderno Derecho internacional.
II. CARACTERES Y REQUISITOS.
El Cdigo Civil seala: la costumbre regir en defecto de ley aplicable, que no podr ser
contraria a la moral y al orden pblico y que deber resultar probada. Se silencia la
enunciacin de una serie de requisitos de la costumbre, as algunos autores interpretan
la omisin de dichos requisitos por parte del Cdigo Civil como una prueba palpable de
que, en realidad, lo que se requiere y pretende excluir es el nacimiento de nuevas
costumbres.
Tradicionalmente los juristas exigen a la costumbre la concurrencia de un primer grupo
de requisitos llamados externos, materiales u objetivos, que resultan empricamente
verificables frente a los requisitos psicolgicos o espirituales. A los primeros proponen
lo siguiente:
-reiteracin o repeticin del comportamiento en un cierto nmero de ocasiones
-antigedad o transcurso de un cierto tiempo en la prctica de la costumbre
-generalidad, es la conducta de las personas que se hallan en una determinada situacin
-uniformidad, prctica idntica en todos los casos
-continuidad, no-interrupcin de la prctica consuetudinaria
-frecuencia de la prctica consuetudinaria
-publicidad o carcter notorio o no secreto de los actos que constituyen la costumbre
-aprobacin o no-oposicin por parte del poder soberano.
La cuestin de identificacin del elemento esencial de la costumbre se muestra
ntimamente vinculado al problema del fundamento del Derecho consuetudinario, dando
lugar, con ello a diversas teoras en torno al mismo.
1. REQUISITOS EXTERNOS, MATERIALES U OBJETIVOS.
El presupuesto bsico de la costumbre es la existencia de un uso social. Las normas
consuetudinarias son normas jurdicas creadas y establecidas por el uso social. Uso
social es la actuacin o el comportamiento de un grupo social o de la mayor parte de l,
que se ajusta a un determinado modelo de conducta. Debe ser una actuacin o
comportamiento efectivo, uniforme y continuado, sin perjuicio de que dentro de l
puedan existir algunas desviaciones. La tradicin jurdica refiere ese uso al pueblo, se
ha pensado que el soporte del uso deba ser la totalidad de la comunidad poltica, otros
autores refieren el llamado soporte popular del uso a grupos sociales determinados.
El uso social que posee valor determinante en materia de Derecho consuetudinario es la
utilizacin de un modelo de conducta como norma, ha de tratarse de un criterio utilizado
espontnea y reiteradamente en la solucin de controversias o de conflictos o en el
arreglo negocial de situaciones jurdicas. El caso ms claros el de la reiteracin de un
tipo de pacto entre as partes o el ajuste de los negocios jurdicos con determinados
criterios. El uso ha de ser general, observado por la totalidad del grupo social o por una
parte significativa, uniforme y reiterado. No parece necesario hoy para que haya
costumbre ni un determinado nmero de actos, ni tampoco una mayor o menor
antigedad; as tampoco el hecho de que con arreglo a costumbres se hayan fallado
litigios, aunque servirn, en su caso, como prueba de su existencia.
2. REQUISITOS INTERNOS O PSICOLGICOS.
Uno de los requisitos constitutivos de la costumbre es la opinio iuris, que es un requisito
de naturaleza psicolgica, es decir, una norma vinculante a la que se presta obediencia
practicndola o respecto de la cual se siente el deber de cumplirla.
La cuestin de la opinio no resulta del todo pacfica y debe trasladarse a otra ms
general, el proceso informativo de la costumbre, el fundamento de su obligatoriedad.
Desde este punto de vista, se ha sostenido que la costumbre obliga porque se considera
una norma jurdica que hay que obedecer. Pero en la prctica cotidiana nos encontramos
con unas conductas reiteradas y uniformes que reproducen un cierto modelo. Ha de
haber servido para decidir conflictos o controversias, o para la regulacin de actos o
negocios jurdicos. Esto es lo que efectivamente se ha de probar para dar fe de la
existencia de una costumbre.
Se habla de racionalidad de la costumbre. Este requisito, procedente del Derecho
histrico, significa que el contenido de la regla consuetudinaria ha de ajustarse a
determinados parmetros para su validez. Dichos parmetros han cambiado con
respecto a los del Derecho histrico en que se mencionaban la Ley de Dios y el Derecho
natural. El Cdigo Civil habla de la moral y el orden pblico.
III. REGULACIN DE LA COSTUMBRE EN EL CDIGO CIVIL.
En el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, la costumbre se menciona como
segunda fuente del Derecho, slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada, y que los usos jurdicos
que no sean meramente interpretativos de una declaracin de voluntad tendrn la
consideracin de costumbre. En el artculo6 del Cdigo Civil se estableca como
segunda fuente del Derecho la costumbre del lugar se dispona que los jueces y
Tribunales acudieran a ella para resolver los litigios y controversias planteados en todos
aquellos casos en que no existiera una ley expresamente aplicable al punto
controvertido. Caractersticas de la costumbre como fuente del Derecho en nuestro
ordenamiento civil:
o La costumbre es una fuente independiente del Derecho. Nace y se desarrolla con absoluta
independencia de la ley.
o La costumbre es una fuente subsidiaria, cumple una funcin supletoria de la ley. A falta de ley
aplicable al punto controvertida se aplicar dicha costumbre como dice el articulo1. El trmino
ley se utiliza en sentido genrico, como norma escrita, por lo que deben entenderse los
reglamentos de superior rango a la norma consuetudinaria.
o La costumbre era entre nosotros una fuente de Derecho de alcance limitado, hasta 1973 admita
solamente las costumbres de carcter local. Tal situacin ha quedado modificada tras la reforma
del Ttulo Preliminar. En el actual artculo1 no se menciona el carcter local de la costumbre, la
supresin se ha hecho con el fin de hacer posibles las costumbres generales. Cabran, pues,
costumbres generales y tambin otras que sean regionales y comarcales, adems de las simplemente
locales.
o La costumbre es una fuente secundaria. No rige para ella la mxima iura novit curia, y quien alega
ante los Tribunales deber probar la existencia, el contenido y alcance de las mismas. Slo si el
litigante la prueba, la costumbre podr ser aplicada.
o La reforma del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil ha impuesto que la costumbre no sea contraria
ni a la moral ni al orden pblico. El primer requisito ha sido discutido por algn sector doctrinal.
Al ser la costumbre una norma jurdica, parece imposible hablar de costumbres inmorales, a menos
que se llame costumbre en sentido jurdico a los hbitos de vida. Se replantea la cuestin de las
Relaciones entre Moral y Derecho se imponga slo con respecto a las normas consuetudinarias.
Tambin es difcil discernir qu ha querido establecer el legislador al imponer que las normas
consuetudinarias no sean contrarias al orden pblico. Se puede decir que tras la promulgacin de
la Constitucin de 1978 se debe entender por orden pblico el orden constitucional, la costumbre
no podr ser contraria a la efectividad de los valores y principios consagrados en la norma suprema
(libertad, igualdad, pluralismo poltico...).
IV. RELACIN DE LA COSTUMBRE CON LA LEY.
Por su relacin con la ley las costumbres pueden ser contrarias ala ley, que se limitan
interpretar de un modo determinado una disposicin legal o costumbres conformes con
la ley, costumbres que regulan situaciones sobre las cuales no existe ley alguna.
1 La costumbre contra legem es rechazada de plano por el artculo 1 del Cdigo Civil,
por la que la costumbre slo regir en defecto de ley aplicable. Tal prohibicin se
extiende a la Constitucin, as se ha producido la inconstitucionalidad de cualquier
norma consuetudinaria contraria a la Constitucin.
2 La costumbre secundum legem se produce de conformidad con una ley, pero que fija
una determinada manera de entender la ley, es pues una costumbre interpretativa.
Nuestro Cdigo Civil no dice nada respecto de ella. El hecho de que una manera de
interpretar la ley venga favorecida por la costumbre no puede entenderse como
vinculante, sino que los jueces y tribunales conservan libertad para aplicar e
interpretar las leyes con arreglo a los criterios hermenuticos generales. El llamado
precedente administrativo se refiere al sentido uniforme de la actuacin administrativa
en la aplicacin de una normativa no tiene valor de costumbre secundum legem, pero,
resulta vinculante cuando se lesionan derechos fundamentales.
3 La costumbre extra legem es aquella que regula situaciones o materias respecto de
las cuales no existe ninguna disposicin legal. Se encuentra admitida por el Cdigo
Civil.
Existen casos en los cuales es la propia ley la que realiza una especial remisin a las
costumbres. La costumbre a la cual la ley se remite posee la particularidad de que la
remisin legal le otorga un valor normativo especial. La remisin puede ordenar que sea
referida a la ley.
Ha de recordarse el escaso valor de la costumbre como fuente del Derecho en otras
ramas del Ordenamiento interno, es nulo en Derecho Penal y en Derecho Administrativo
sancionador. Ello contrasta con la posicin de la costumbre en otro mbito jurdico de
naturaleza no estatal; la Comunidad y el Derecho internacionales en donde la costumbre
es parte fundamental del Derecho Internacional. La costumbre internacional vincula a
todos los Estados de la Comunidad internacional por encima de su concreta voluntad o
inters.
V. EL USO JURDICO.
Un componente de la costumbre lo constituyen los usos jurdicos, los usos y
convenciones habituales en los negocios jurdicos. Se puede asignar a los usos de los
negocios una doble funcin: reguladora e interpretativa.
Funcin reguladora e integrativa: los contratos se perfeccionan por el consentimiento obligan al
cumplimiento de lo expresamente pactado y a todas las consecuencias que, segn la naturaleza,
sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Se establece as las fuentes de la reglamentacin
contractual, es decir, las normas de donde surgen los deberes y obligaciones de los contratos. As se
distingue por una parte, la voluntad contractual estricta, y por otra parte, una serie de reglas que
obligan a los contratantes con independencia de aquella voluntad. Basta que lo establecido por tales
reglas sea consecuencia del contrato estipulado, de acuerdo con la naturaleza de ste. Entre ellas -
que integran el contenido de un contrato- se encuentra expresamente mencionado el uso.
Funcin interpretativa: El uso del pas se tendr en cuenta para interpretar las clusulas que de
ordinario suelen establecerse, pueden distinguirse dos partes en este artculo: La primera establece
una funcin interpretativa, el uso o la costumbre del pas se tendr en cuenta para interpretar la
ambigedad de los contratos. El uso constituye un criterio hermenutico al cual debe acudirse para
determinar el sentido que poseen las declaraciones de voluntad de las partes en un negocio jurdico.
Cuando las declaraciones son ambiguas es lcito atribuirles de manera objetiva, aquel significado
que coincide con el sentido usual en cada pas. En su segunda parte el artculo atribuye al uso
negocialuna funcin ms amplia. Por virtud del uso se suple en los contratos la omisin de aquellas
clusulas que de ordinario suelen establecerse.
LOS PRINCIPOS GENERALES DEL DERECHO.
I. DISTINTOS SIGNIFICADOS.
La primera cuestin que se suscita acerca de los principios jurdicos recae en la pluralidad de
sus significados. Los tericos del Derecho y los juristas han utilizado la expresin principios
jurdicoscon sentidos diversos. De ellos los ms caractersticos son:
principio en el sentido de norma muy general, que regula un caso cuyas propiedades relevantes son
muy generales.
principio en sentido de norma redactada en trminos particularmente vagos, como acontece con
las que incorporan lo que los juristas llaman conceptos jurdicos indeterminados, conceptos que no tienen
slo una periferia de textura abierta, sino que resultan centralmente vagos.
principio en el sentido de norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurdico, de
un sector del mismo, una institucin, etc.
principio en el sentido de norma programtica o directriz, de norma que estipula la obligacin de
perseguir determinados fines.
principio en el sentido de regula iuris, de enunciado o mxima de un considerable grado de
generalidad y que permite la sistematizacin ( o a la presentacin sinttica) del ordenamiento jurdico o
de un sector del mismo.
Estos significados pueden quedar reducidos a dos distinciones bsicas:
Principios explcitos y principios implcitos. Los explcitos, que son los expresamente dictados por una
fuente de produccin jurdica, y los implcitos, los principios extrados a partir de disposiciones expresas
del ordenamiento, como racionalizacin de las mismas.
Principios en sentido estricto y directrices o normas programticas. Esta segunda distincin se basa
en la idea de que los principios en sentido estricto recogen valores superiores o fundamentales de un
ordenamiento jurdico, mientras que las directrices o normas programticas son aquellos principios que
obligan a perseguir determinados fines o intereses.
II. NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS.
Nos podemos referir a las dos concepciones acerca del Derecho que se han opuesto
tradicionalmente: el iusnaturalismo y el positivismo jurdico, podemos advertir diferentes
posiciones en relacin al problema de la naturaleza de los principios.
Las dos principales actitudes del iusnaturalismo son:
Enunciados situados ms all del Derecho positivo, eficaces con independencia del ordenamiento
jurdico de una nacin, de carcter previo, exterior y superior a ste.
Entender los principios generales como la raz misma de lo jurdico, su fenmeno originario. Se
tratara en tal caso de elementos teolgicos, anclados en los datos permanentes de lo jurdico que, en
algunos casos, podran llegar a convertirse en una verdadera manifestacin de voluntad soberana.
El derecho positivo suele presentar dos modalidades:
Guastini: Los principios o enunciados generales se hallaran implcitos en un ordenamiento jurdico y
se induciran por va de generalizaciones o abstracciones sucesivas de las disposiciones particulares de la
ley.
Para las posturas iuspositivistas los principios no seran universales, sino propios de cada nacin y
momento histrico determinado y en tal contexto, se pueden distinguir distintos tipos de principios,
considerados de menor a mayor grado de generalidad, la cual puede predicarse 1) de un instituto, 2)
de una materia, 3) de una rama del Derecho y 4) del ordenamiento jurdico.
III. FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS JURCOS.
Para analizar este aspecto, ha de partirse de la consideracin de que los principios generales
del Derecho no constituyen una categora simple y unitaria.
Los principios del derecho actan como metanormas. Se trata, entonces, de lo que puede considerarse
como su significado metodolgico en el que aparecen entendidos como principia cognoscendi, como
reglas orientadoras para el conocimiento, para la interpretacin y para la aplicacin de las restantes
normas jurdicas. En este sentido, el Cdigo civil espaol se refiere al carcter informador del
ordenamiento jurdico que cumplen los principios generales del Derecho.
En esta acepcin la juridicidad de los principios obedece a su propia condicin de elementos o partes
integrantes del ordenamiento, que se refiere a ellos de forma expresa cuando el Cdigo Civil apela al
principio de buena fe o establece la obligacin de reparar el dao causado pro culpa
civilextracontractual o tcita, ya que hay que entender que si los principios jurdicos fueran nicamente
los explcitamente recogidos en los textos normativos no tendra sentido reiterar en una disposicin
expresa su carcter de fuente y la posibilidad de su aplicacin.
Por ltimo, los principios generales del Derecho pueden entenderse tambin, en su dimensin axiolgica,
como los prima principia, axiomas o postulados ticos que deben inspirar todo el orden jurdico.
IV. POSICIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN EL SISTEMA DE
FUENTES DISEADO EN EL CDIGO CIVIL.
La idea de unos principios generales del Derecho aparece por primera vez en el Cdigo
Civil austriaco de 1811, que responda, bsicamente, a los postulados de la Escuela de
Derecho natural racionalista. Se tendr en cuenta lo que se decide por la ley en los casos
anlogos y en los fundamentos de otras leyes semejantes. Si resultare an dudoso el caso, se
decidir de acuerdo con las circunstancias cuidadosamente recogidas y maduramente
pesadas, segn los principios jurdicos naturales.
A partir de las referidas disposiciones, esta idea de los principios generales del Derecho iba a
prosperar y pasara a otros Cdigos Civiles ms modernos recogindose finalmente, en el
Derecho internacional. Los principios generales del Derecho son derecho de acuerdo a nuestro
sistema jurdico, aunque si bien Derecho nicamente aplicable en defecto de ley o de
costumbre.
En el Cdigo Civil se tiene en cuenta la Exposicin de Motivos del texto articulado, se
desprende que cumplen dos funciones distintas:
Una funcin autnoma en cuanto que fuente del Derecho, donde ocupan un lugar subsidiario y
supletorio. Tal carcter subsidiario es, tambin de segundo grado, en el sentido de que tales principios
estn por debajo no slo de la ley, sino tambin de la costumbre, puesto que el artculo 1.1 los menciona
en tercer y ltimo lugar, lo que implica que ocupan el ltimo grado de las fuentes de nuestro
ordenamiento.
El orden de prelacin de fuentes establecido en el Cdigo Civil es claro y se afirma con total
rotundidad: primero se aplica la ley, en su defecto la costumbre, y slo en defecto de
ambas procede considerar los principios generales del Derecho.
Una funcin con significado informador de las otras dos fuentes y del ordenamiento jurdico
considerado como un todo unitario. Sobre este aspecto, el propio legislador advierte que la funcin
principal de los principios es, precisamente, la de informar o fundamentar el propio ordenamiento. En tal
significado informador parece recaer su posible utilizacin en la funcin interpretativa de las de sas
normas, as como en su funcin del criterio de indicacin del carcter y rango que a tales normas se les
debe asignar.
El Tribunal Supremo controla la positivizacin o, en otras palabras, la insercin de ipso en el
ordenamiento jurdico de los principios generables, pero a cambio de una mutilacin de sus
funciones ms genuinas, lo que parece admisible en aras de la seguridad jurdica.
V. ESPECIAL REFERENCIA A LA EQUIDAD.
1. CONCEPTO Y SIGNIFICADOS.
Puede hablarse con un cierto sentido unitario de una idea de equidad propia y caracterstica
de nuestro entorno cultural que se form, bsicamente, a partir de elementos griegos,
romanos y cristianos.
Hay un concepto general o amplio de equidad, como adaptacin del Derecho a la realidad,
mediante la apreciacin exacta de todos los elementos de hecho que en el caso concurren, y
un concepto restringido, como adaptacin del Derecho a la particularidad del caso concreto,
para dar a ste un tratamiento ms benvolo y benigno.
La especialidad del criterio de equidad, a diferencia del criterio general de justicia, radica pues,
en que se toman en consideracin, ms que los elementos formales, en sentido humano que
ha de tener el Derecho positivo, y ms que los esquemas generales de la norma jurdica, la
adecuacin y la adaptacin de sta a las circunstancias de los casos concretos.
2 LA EQUIDAD EN EL CDIGO CIVIL.
Las elaboraciones doctrinales sobre la equidad han sido acogidas pro el legislador en la
reforma del Ttulo Preliminar nuestro Cdigo civil, estableciendo que la equidad habr
de ponderarse en la aplicacin de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales slo
podrn descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita. En
nuestro Cdigo Civil no se aprecia separacin neta entre las ideas de justicia y equidad y su
relacin respecto de la esfera del ius strictum se expresa en que ocupa una posicin
equivalente a la de los principios informadores del ordenamiento jurdico.
Por ltimo recapitulando las funciones que desempea la equidad, en nuestro sistema jurdico
debe concluirse que la equidad no es una fuente directa, formal o autnoma del Derecho, pero
s una fuente en sentido material y, sobre todo, un importante procedimiento inspirador de
soluciones. No sirve para formular normas nuevas, sino que es un mtodo para la aplicacin de
las normas existentes a los casos de la realidad social. Operando en el mbito de todas las
fuentes jurdicas y de todos los dems procedimientos de elaboracin del Derecho, proporciona
un punto de vista para la aplicacin no slo de la ley positiva, sino tambin de los principios
generales del Derecho.
La equidad tiene una triple funcin:
Como elemento constitutivo del Derecho positivo, es decir, de la ley misma. La equidad tiene la funcin
de dar flexibilidad a la norma cuando el propio legislador se remite a ella para suavizar el precepto
general en vista de las particulares circunstancias que concurran en cada caso.
Como elemento de interpretacin de la ley y correccin de su excesiva generalidad. La equidad sirve
de medio sumamente valioso para evitar que de la rgida aplicacin de la norma general al caso singular
resulte una injusticia manifiesta.
Como elemento de integracin de la norma y utilizacin de los principios generales del Derecho. La
equidad sirve para descubrir y aplicar, en defecto de ley, el principio jurdico que mejor se pliegue las
contingencias del hecho.
LAS FUENTES DEL DERECHO CONTROVERTIDAS
I. LA JURISPRUDENCIA.
1. CONCEPTO Y SIGNIFICADOS.
En su sentido originario, jurisprudencia (prudentia iuris) equivala a conocimiento del Derecho,
a ciencia de lo justo y de lo injusto para los juristas romanos, a Ciencia del Derecho. Dicha
acepcin se conserva, prcticamente, intacta en los sistemas jurdicos del Common Law.
En otra acepcin ms estricta y tcnica, llamamos jurisprudencia al criterio constante y
uniforme de aplicar el Derecho que se manifiesta en las resoluciones del Tribunal Supremo,
que es, en nuestro Derecho, el mximo rgano jurisdiccional en todos los rdenes y, en
consecuencia, aquel al que corresponde la labor de controlar la aplicacin del Derecho
realizada por los Tribunales de Justicia, mediante la unificacin de los criterios de
interpretacin de las normas utilizados por los mismo, merced al establecimiento del recurso de
casacin.
2. PROBLEMTICA DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO.
Histricamente la Jurisprudencia ha tenido un papel sumamente relevante en el plano de las
fuentes del Derecho. As, en la poca clsica romana el Decreto consisti, fundamentalmente,
en los escritos de los iuris prudentes o conocedores del Derecho. Sus interpretaciones
posean un verdadero valor de fuente, an por encima del rgano legislativo. La jurisprudencia
lleg a ser, en rigor, la nica fuente de conocimiento y produccin del Derecho a nivel de norma
general. Las respuestas de los jurisprudentes, ya fueran orales o escritas, ocupaban
claramente el lugar de la ley. Sin embargo, este sistema no se mantuvo. La poca postclsica
se caracteriz, en este punto, por una supremaca de la voluntad del legislador y, con ello, la
progresiva eliminacin de la libertad de la que anteriormente haba disfrutado la jurisprudencia.
Tras la Revolucin francesa, la jurisprudencia experiment, en los pases de tradicin romano-
germnica, un importante retroceso en su papel de fuente jurdica. En este sistema, la misin
del Juez ha sido la de subsumir el caso concreto en la norma y extraer las consecuencias que
de esto se derivan.
Para que la aplicacin y la interpretacin del Derecho fuesen uniformes y a su vez para evitar
toda arbitrariedad judicial y asegurar la igualdad y seguridad jurdica de los ciudadanos, se
acab por constituir rganos especficos dentro del poder judicial, a veces desgajados del
Poder legislativo, que con carcter de Tribunales Supremos se encargaban de esta misin
unificadora. Se generalizaron dos tcnicas: la extensin de la casacin desde la infraccin de
ley, propiamente dicha, a la infraccin de las regla de aplicacin e interpretacin del Derecho
emanadas del propio Tribunal Supremo; se estableca una casacin en inters de ley para la
unificacin de jurisprudencia o doctrina.
3. PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA EN EL SISTEMA DE FUENTES DEL CDIGO CIVIL.
Las ideas del Cdigo Civil establece sobre este punto las podramos resumir en base a las
siguientes proposiciones:
La jurisprudencia no es fuente del Derecho, porque no se encuentra dentro de la enumeracin de fuentes
del apartado 1 del artculo 1.
Se la aproxima, sin embargo, a las fuentes del Derecho en cuanto que se la menciona en el mismo
artculo y captulo que se refiere a ellas.
La funcin que se le asigna es la de complemento o de integracin del ordenamiento jurdico. No est
entre las fuentes de ste, pero le sirve de complemento.
La Constitucin de 1978, fiel al esquema clsico y consciente de las dificultades y de
riesgos de un cambio de orientacin en tal sentido, sigue sin dotar de carcter normativo
a la jurisprudencia, ya que no atribuye facultades normativas al Poder Judicial fuera de
los reglamentos organizativos que autnomamente puede elaborar su rgano de
gobierno, el Consejo General del Poder Judicial.
En cuanto a cules sean los requisitos necesarios para entender producida una regla
jurisprudencial, deben considerarse los siguientes:
La doctrina que establezca el Tribunal Supremo ha de ser estable y reiterada. Hay que advertir que no
est obligado el Tribunal Supremo a seguir siempre con una misma doctrina jurisprudencial; puede
variarla o modificarla, fundamentando suficiente y razonablemente las causas de tal modificacin el los
criterios normativos.
Es necesario que los criterios o doctrinas hayan sido utilizados como razn bsica y determinante para
adoptar una decisin.
Debe existir identidad sustancial entre los casos concretos decididos por las sentencias y aquel otro al
que se le quiere aplicar la doctrina jurisprudencial.
La doctrina utilizada por una Sala para resolver las cuestiones incidentales o prejudiciales en materia cuya
titularidad corresponde a otra no configuran jurisprudencia.
Por lo que respecta a los caracteres ms relevantes de las reglas o normas
jurisprudenciales, se deben indicar los siguientes:
Son normas o reglas de interpretacin de las fuentes del Derecho propiamente dichas.
Sirven, a la finalidad de integracin general del ordenamiento, ya que a travs de la jurisprudencia
encuentran su consagracin los principios generales del Derecho o se consigue, por regla general, la
prueba de la costumbre o la aplicacin analgica.
Son normas de carcter concreto en el sentido de que, aunque puedan enunciar pautas generales, slo
tienen eficacia en el tipo de caso especfico en el que han sido invocadas o al que se refieren.
Sus relaciones con las fuentes del Derecho propiamente dichas no es de carcter jerrquico,
sino funcional.
4. VALOR Y SIGNIFICADO DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.
A la doctrina jurisprudencial se le pueden asignar tres tipos de funciones:
Una funcin de simple interpretacin. Mediante ella, el tribunal Supremo establece el alcance y el
significado de una expresin ambigua u oscura de un determinado precepto legal.
Una labor de interpretacin integradora de las normas, cuando se introducen en ellas variantes que, sin
aparecer expresamente en las mismas, son exigidas por su coherencia sistemtica dentro del ordenamiento
jurdico o por cualquier otro tipo de razones.
Por ltimo, la jurisprudencia cumple una misin especialmente relevante cuando, a falta de especficas
normas legales o consuetudinarias, ha de llevar a cabo la decantacin y aplicacin de los principios
generales del Derecho.
5. REPLANTEAMIENTO DEL CARCTER NORMATIVO DE LA JURISPRUDENCIA TRAS
LA CONSTITUCIONALIZACIN DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO.
Como se ha puesto de relieve con anterioridad, a partir de los datos obtenidos en recientes
anlisis realizados en los pases de Derecho Continental, se puede constatar una coincidencia
acerca del creciente y relevante papel que progresivamente va desempeando el juez en la
creacin de Derecho. Se advierte as un paulatino acercamiento entre los sistemas
del Common law y el Civil law. El Common law est experimentando una expansin del
Derecho legislado en detrimento del creado ntegramente por los jueces.
En tal orden de cosas, el artculo 5.1. de la Ley orgnica del poder judicial, seala: la
Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico y vincula a todos los Jueces y
Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y Reglamentos segn los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. Con este precepto
se viene a equiparar la doctrina del Tribunal Constitucional con la Constitucin misma en lo que
se refiere a su valor normativo para la jurisdiccin ordinaria.
En nuestro pas, los rganos que crean derecho son los siguientes:
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (Unin Europea).
El Tribunal Constitucional.
El Tribunal Supremo, los Tribunales Superiores de Justicia, y la Audiencia Nacional (entendiendo
de stos ltimos rganos del orden Contencioso-Administrativo ejercen la funcin de legisladores
negativos, toda vez que cuando se produce la estimacin del recurso se puede declarar la nulidad del
Reglamento con efecto.
II. LA DOCTRINA CIENTFICA.
Las normas generales, legisladas, consuetudinarias, o jurisprudenciales han sido,
tradicionalmente, y son hoy da objeto de anlisis, estudio y comentario por parte de los
juristas.
El esquema habitual en el discurso del jurista puede resumirse en los siguientes
pasos: enunciacin del texto legal o cita de las sentencias
relevantes,definiciones o explicaciones tendentes a exposicin de interrogantes o de la
perplejidades que se abren a partir de la primera comprensin del texto;opinin acerca del
contenido que, a juicio del autor, satisfaga armnicamente el significado de las palabras, la
intencin presunta del legislador y la mejor solucin de los problemas reales y actuales, y,
finalmente, la reformulacin de la norma de acuerdo con aquel plexo de contenidos.
Histricamente, a la doctrina cientfica se le concedi valor vinculante, especialmente en
atencin a la autoridad o prestigio de quien proceda o en virtud de su unanimidad. En el
Derecho romano algunos jurisconsultos (Paulo, Ulpiano, etc.) ejercieron el denominado ius
respondendi. Durante los aos que rigi en Europa el Derecho Comn romano-cannico, la
base de la legislacin contenida en el Corpus iuris Civilis y Corpus iuris canonici haca
imprescindible la labor de los intermediarios para exponer de manera sinttica las reglas
principales de tales compilaciones. En la Edad Media, en Castilla, se reconoci valor de
autoridad a las opiniones de los glosadores, postglosadores y canonistas por la llamada Ley de
Citas de Madrid, de Juan II, ms tarde derogada por Felipe II. E, incluso, en el siglo XIX, la
Escuela Histrica del Derecho y el conceptualismo jurdico fueron corrientes que sostuvieron la
capacidad creadora de los cientficos del Derecho.
En la actualidad, la doctrina cientfica es un elemento de gran importancia a efectos de
interpretacin de las leyes.
III. EL PODER NEGOCIAL.
Como es sabido, los particulares pueden crear reglas de conducta y reglamentar sus
respectivas relaciones jurdicas a travs de los negocios jurdicos. El negocio jurdico ha sido
considerado desde este punto de vista por algunos autores como lex privata y, por
consiguiente, como una fuente del Derecho. Sin embargo, el negocio jurdico, si bien crea un
precepto privado, no da lugar a una norma de alcance general.
IV. LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO.
En funcin del necesario desarrollo de la Constitucin, a la ley le competen las normas que
regulan la negociacin colectiva y la configuracin de los convenios.
Los convenios colectivos han subsistido a las reglamentaciones laborales, por lo que su
trascendencia en el Derecho es an mayor.
Una funcin de simple interpretacin. Mediante ella, el tribunal Supremo establece el alcance y el
significado de una expresin ambigua u oscura de un determinado precepto legal.
Una labor de interpretacin integradora de las normas, cuando se introducen en ellas variantes que, sin
aparecer expresamente en las mismas, son exigidas por su coherencia sistemtica dentro del ordenamiento
jurdico o por cualquier otro tipo de razones.
Por ltimo, la jurisprudencia cumple una misin especialmente relevante cuando, a falta de especficas
normas legales o consuetudinarias, ha de llevar a cabo la decantacin y aplicacin de los principios
generales del Derecho.
EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESPAOL DE FUENTES DEL DERECHO
I. La Constitucionalizacin del ordenamiento jurdico.
La Constitucin espaola de 1.978 ha venido a alterar tal sistema de fuentes ms complejo y
en el que se entrecruzan novedades con la supervivencia de planteamientos tradicionales
afectando a los procedimientos de produccin normativa, a la consideracin de las leyes en
sentido estricto como una categora unitaria y homognea y en definitiva a la propia estructura
del ordenamiento jurdico.
La novedad ms significativa que introduce la entrada en vigor de la Constitucin espaola en
1.978 y la consiguientes constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, es que ahora la
Constitucin es fuente del Derecho que obliga tanto a los ciudadanos como a los
poderes pblicos en este sentido, todos los poderes incluido el poder legislativo, deben
someterse a sus preceptos, deben actuar dentro del marco que establecen las normas y los
principios constitucionales.
II. El carcter poltico o jurdico de la Constitucin.
La Constitucin no ha sido en ningn lugar de Europa antes de la ltima guerra mundial una
norma invocable ante los Tribunales. La Constitucin perteneca al mundo de la poltica y no al
Derecho. Solo la recepcin de la justicia constitucional en la primera postguerra, permitir
hablar por vez primera de la Constitucin como norma.
Esa falta de condicin normativa de la constitucin fue refrendada por toda la prctica judicial
europea que delimit as su significado al plano en que la situ originalmente la post-revolucin
francesa; titularidad de la soberana y organizacin de los poderes: No se conocen mas normas
que las leyes y los reglamentos, que constituyen el plano donde comienza el orden normativo.
A ello contribuy sin duda, el hecho de la codificacin, que encerraba las grandes regulaciones
sistemticas en meras leyes ordinarias.
En Espaa para el Tribunal Supremo la Constitucin se conceba como un enunciado ideal que
slo a travs de las leyes que lo acogiesen ganara virtualidad normativa vinculante
propiamente dicha.
Dos factores contribuyeron a la transformacin sustancial del concepto de Constitucin:
La definitiva desaparicin de los totalitarismos derrotados eliminaba cualquiera alternativa al
principio democrtico puro, que pasara a ser el nico e indiscutido principio de la organizacin poltica,
aceptado por todos y soporte de esta concepcin de la Constitucin
La consagracin definitiva del sistema de justicia constitucional con inspiracin del sistema
americano, adopta la reelaboracin Kelseniana nicamente en el aspecto relativo a la concentracin de esa
jurisdiccin llamada a controlar la conformidad de las leyes con la Constitucin en un slo Tribunal
Constitucional, con jurisdiccin exclusiva. As pues se inserta el valor normativo de la constitucin en
todo el ordenamiento y obliga, por lo tanto, a su interpretacin y aplicacin por todos los Tribunales
ordinarios, el modelo se plasma en la Ley fundamental de Bonn, 1.949, y en la Constitucin Italiana de
1.947.
Este modelo de la Constitucin normativa se recoge por primera vez en nuestra historia
jurdico-poltica en la Constitucin de 1.978 y es reforzada por la caracterstica relativa a la
posicin de la norma constitucional en el conjunto del ordenamiento jurdico. La Constitucin
es norma Jurdica Suprema.
III. Valor normativo de la Constitucin Espaola de 1.978
La Constitucin espaola de 1.978 es por lo tanto fuente del Derecho, la primera de las fuentes
es decir norma suprema y norma que regula las fuentes del Derecho, la norma de normas.
1. La constitucin como norma suprema.
La Constitucin es la norma jurdica suprema del ordenamiento y en cuanto tal prevalece
sobre todas las dems normas y las condiciona, por cuanto determina la invalidez de aquellas
que formal o materialmente contradigan sus prescripciones.
La afirmacin de que la Constitucin es la norma superior del ordenamiento jurdico en sentido
material y formal entraa el cumplimiento de dos condiciones:
-Es elaborada por un poder distinto que elabora las leyes y que est instituido por la propia
Constitucin: el poder constituyente.
-Institucionaliza una jurisdiccin constitucional que coteja la adecuacin de las normas con
fuerza de ley a la Constitucin. El origen de nuestra Constitucin, basada en el consenso de las
principales fuerzas polticas del pas, se explica porque se trataba de asegurar que dicho
consenso bsico en la ordenacin de la sociedad, pudiera mantenerse de forma estable, por
encima de los cambios polticos de las mayoras parlamentarias, titulares del poder legislativo.
La Constitucin es pues un producto del propio pacto social que funda la sociedad poltica
misma y el parmetro que rige la produccin normativa y el criterio formal y material segn el
cual cualquiera regla que pretenda efectividad y legitimidad en el Estado que funda ha de ser
medida para existir como Derecho. Este propsito fundamentado es lo que hacen suprema en
el ordenamiento.
La Constitucin es una norma efectiva que vincula por s misma, directamente, a los
ciudadanos y a los poderes pblicos, entre ellos al poder legislativo y judicial, y a este ltimo,
en toda su actuacin, en todos los procesos de aplicacin del Derecho. As el apartado 2
encomienda a los poderes pblicos la tarea del promover la libertad y la igualdad del individuo
y de los grupos para hacerlas efectivas y reales, remover los obstculos que impidan o
dificulten su plenitud y facilitar su participacin. Entre esos poderes pblicos estn,
indiscutiblemente, los Jueces y Tribunales a los que la Constitucin imparte instrucciones y
directrices en el ejercicio de su funcin. A su vez, el apartado 3 garantiza una serie de
principios: el de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la
irretroactividad de las normas sancionadoras o restrictivas, la seguridad jurdica, la
responsabilidad de los poderes pblicos y la interdiccin de la arbitrariedad.
La sujecin a la Constitucin Espaola es una consecuencia obligada de su carcter de norma
suprema. La caracterizacin de la Constitucin espaola en los trminos expuestos implica en
nuestro ordenamiento una serie de consecuencias que expresan el carcter supremo de esta
norma. Estas pueden sintetizarse bsicamente en las siguientes:
1.1 Control de constitucionalidad
Es la defensa jurdica de la Constitucin frente al resto de las normas, sobre todo de las leyes.
Dicho mecanismo, slo tiene pleno sentido en un sistema que reconozca a la Constitucin
carcter normativo supremo y tiene dos objetivos bsicos:
o Asegurar que no pueda subsistir en el ordenamiento ninguna norma que pueda contradecir a la norma
suprema, incluyendo la norma de rango legal, cuya legitimidad, como fuente formal producto del
legislativo ordinario, no puede prevalecer sobre la fuente formal que es expresin de la propia soberana.
o .Proteger la Constitucin de las reformas no formales o de las mutaciones constitucionales que son las que
se pueden producir por va interpretativa al desarrollar la Constitucin el legislador ordinario o al
proceder el Juez a la aplicacin del ordenamiento jurdico.
1.2 Existencia de lmites constitucionales
Son los que la norma fundamental impone al legislador y que pueden ser de dos tipos:
o Positivos: cuando la Constitucin seala al legislador pautas o criterios para la regulacin de una
determinada materia.
o Negativos: cuando el texto constitucional seala mbitos indisponibles para el legislador
1.3 Rigidez de la Constitucin
Se trata de establecer ciertas dificultades para su reforma arbitrando procedimientos
especiales diferentes del procedimiento legislativo ordinario, la Constitucin presenta el
carcter de primera fuente del Derecho, lo que exige para su alteracin una manifestacin
reforzada del principio democrtico, exigiendo mayoras cualificadas, quebrantando el
criterio de equivalencia de opciones por el que se rigen las manifestaciones ordinarias de dicho
principio democrtico; por otro lado, presenta un lmite material que se configura como
exigencia misma del sistema: el podeer de reforma puede ir tan lejos como pueda ser
necesario, pero no puede abrogar el propio sistema democrtico-liberal.
1.4 Principio de interpretacin del ordenamiento conforme a la Constitucin
Consiste en la obligacin de interpretar el ordenamiento jurdico en cualquier momento de su
aplicacin en el sentido que resulte de los principios y reglas constitucionales, tanto de los
generales como de los especficos a al materia que se trate. La Constitucin constituye el
contexto necesario de todas y cada una de las Leyes y Reglamentos y normas del
ordenamiento a efectos de su interpretacin y aplicacin, aunque sea un contexto que a todas
excede en significado y en rango.
La interpretacin conforme a la Constitucin de todo y cualquier norma del ordenamiento
tiene una correlacin lgica en la prohibicin que hay que estimar implcita de cualquier
construccin interpretativa que aboque a un resultado directo o indirectamente contradictorio
con los valores constitucionales. Las normas constitucionales se configuran pues como normas
dominantes frente a todas en la concrecin del sentido general del ordenamiento.
2. La constitucin como norma de normas
La otra dimensin fundamental de la eficacia de la Constitucin normativa consiste en ser
norma de normas, fuentes acerca de las fuentes; esto consiste en determinar:
qu poderes tiene la facultad de producir Derecho
en qu tipo de normas lo concretan
a qu procedimientos han de atenerse para producirlo
cmo quedan articuladas en fin tales normas, producto de un origen tan plural, hasta constituir un
sistema de fuentes, esto es, un todo ordenado o un ordenamiento jurdico propiamente dicho.
Nuestra Constitucin de 1.978, es tambin la norma que define los aspectos materiales y
procedimentales de las dems normas y adems las traba en un sistema u ordenamiento
poniendo para ello en juego determinados criterios o principios estructurales que proveen a esa
ordenacin, pero ello no significa, en modo alguno, que la Constitucin contenga siempre la
regularizacin completa del sistema de fuentes.
2.1 Principio de jerarqua normativa
Tal principio significa que hay fuentes del Derecho superiores a otras, de mayor rango y
como consecuencia, dichas fuentes excluyen en su aplicacin a las de rango inferior. La
Constitucin es superior a las dems fuentes, es aquella de la que proceden todas las
dems, porque es producto del poder constituyente que representa la mxima expresin de la
voluntad popular y de la soberana. Tras la Constitucin viene la Ley, obra del poder
constituido, pero titular directo y primario de la potestad legislativa y concluir en los
reglamentos, en cuanto que estos son producto de una potestad normativa secundaria: la
potestad reglamentaria atribuida por la Constitucin al ejecutivo.
Las consecuencias de dicho principio son:
la norma superior determina el contenido de la norma inferior a la que puede por tanto, modificar o
derogar
en cambio la norma inferior debe aceptar la impenetrabilidad de la norma superior, no pudiendo
derogarla ni contradecirla
esas correlativas eficacias deben quedar, adems garantizadas por determinadas instancias
jurisdiccionales: Los Tribunales de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, en cuanto pueden declara
nulo un reglamento contrario a una ley, o un reglamento inferior contrario a otro de superior rango, el
Tribunal Constitucional en cuanto puede pronunciar la nulidad de una ley contraria a la Constitucin.
2.2 Principio de competencia
Tal principio deriva de la consideracin de que el principio de jerarqua no es suficiente para
organizar toda la materia de las fuentes por un doble motivo: en primer lugar, porque existen
materias, dentro del mbito de la ley, rodeadas de unas especiales cautelas en su
tratamiento, debido a su trascendencia y cuya regulacin afecta de modo directo a la materia
regulada en la Constitucin. Y en segundo lugar, porque pueden coexistir, dentro del mismo
Estado, diferentes rdenes normativos, tal como ocurre en nuestro pas con el ordenamiento
autonmico y el orden jurdico comunitario. El principio de competencia no tiene una
formulacin explicita en nuestro texto constitucional. Esto significa que existen normas que las
dems normas, con independencia, en principio de su rango, no pueden entrar a regularlo por
ser materia que no les compete, por ser materia cuya regulacin no les ha sido preasignada
por el ordenamiento.
En definitiva, tras cerca de doscientos aos en los que tradicin jurdica ha estado presidida
exclusivamente, por el principio de jerarqua (un solo orden de autoridades, las del Estado,
produca Derecho, hoy es preciso modificar tal concepcin del ordenamiento y adecuarla a su
mayor complejidad: ya no es uno, si no que son tres y adems autnomos, los rdenes de
autoridades que producen Derecho: el estatal, el autonmico y el comunitario. Estamos pues
ante un ordenamiento jurdico que traba y articula, a su vez, estos tres ordenamientos o
subsistemas, cada uno con su entidad y con su mbito competencial o material especfico es
decir con sus propias fronteras. Actualmente el principio de jerarqua tiene que ser completado
en su anlisis con el principio de competencia.
2.3 Principio de "funcin constitucional"
Este principio complementa, a su vez los de jerarqua y competencia, fundamentalmente en la
ordenacin de las diferentes normas de rango legal. La funcin o misin que a cada tipo de ley
corresponde habr de determinar la preferencia de un tipo de ley sobre otras cuando los
principios de jerarqua y competencia no permitan dilucidarlo. Tal principio contribuye adems a
explicar la especial posicin y valor de las normas integrantes del bloque de constitucionalidad.
LA LEY. NORMAS CON RANGO DE LEY. EL REGLAMENTO
I. Consideraciones Preliminares
La consideracin de este tema ha de partirse de la posicin de la Ley en el Estado
Constitucional, todava la ley sigue ocupando una posicin privilegiada en nuestro sistema de
fuentes del Derecho. Prembulo constitucional se indica como uno de los fines de la
Constitucin el de consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como
expresin de la voluntad popular. A su vez, el artculo 9.3 seala al principio de legalidad como
el primero de los principios jurdicos garantizados por la Constitucin, principio que ocupa una
posicin central y que se concreta posteriormente, en las actuaciones del Gobierno y de la
Administracin Pblica y de los jueces y magistrados integrantes del poder judicial. Adems,
debe sealarse, que la ausencia de una reserva reglamentaria determina la fuerza expansiva
de la ley, tal que puede regular todas las materias aparte, lgicamente de las que ha de regular
necesariamente por estarle reservadas.
Ha de advertirse que la Constitucin Espaola no aporta una definicin de ley, simplemente se
limita ha decir en el artculo 66.2 que las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del
Estado y a dedicar el captulo II del ttulo III a la elaboracin de las leyes, refirindose en el
mismo a algunos tipos especiales de leyes o de actos con fuerza de ley, pero no a la ley a
secas. Esto no significa evidentemente que no exista un cierto concepto de Ley en nuestra
Constitucin. Lo que ocurre es que para la mayora de la doctrina se trata de un concepto
exclusivamente formal. La Ley es el acto de las Cortes Generales emanado de forma tpica y
solemne, es decir, siguiendo el procedimiento legislativo.
Debe, asimismo, aadirse a esta nocin que la ley es tambin el acto normativo emanado de
las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas, con arreglo a un determinado
procedimiento constitucional, legal y reglamentariamente establecido, la constitucin se limita a
regular los distintos tipos de leyes, reconociendo un amplio elenco de stas.
La ley se sita, por tanto en el vrtice del sistema ordinario de fuentes por debajo de la
Constitucin y de la norma de origen internacional, ello deriva, de la idea de que la libertad del
individuo y de la comunidad en su conjunto solo puede autolimitarse, pero jams ser limitada
por otro. Esta superioridad se asegura por la Constitucin con dos mecanismos:
1.- Con el establecimiento de una serie de reservas materiales a favor de la ley formal, que
impiden otra normacin diferente de esas materias. La razn de esta reserva de ley se
encuentra en la obligacin de que las decisiones ms relevantes se adopten por el rgano que
representa a la soberana popular, esto es, por las Cortes, y precisamente mediante el
procedimiento de elaboracin de las leyes, que permite una gran intervencin de los
representantes populares.
Sobre tal-cuestin, debe ponerse de relieve, que, dada la variedad constitucional de tipos de
ley, la reserva es, en ocasiones, de leyes especficas; Esa reserva de ley orgnica afecta a
materias de cierta relevancia, como, por ejemplo, los derechos fundamentales incluso hay
casos en que no slo hay reserva de ley orgnica, sino tambin de una determinada ley
orgnica, como sucede con las normas relativas a las ilegibilidades, e incompatibilidades de los
Diputados y Senadores que han de constar en la ley electoral (artculo 70), o a las referentes a
la estructura del poder judicial, que han de determinarse en la Ley Orgnica del Poder Judicial
(artculo 122).
2.- Con el establecimiento de la fuerza incontenible de la ley en relacin a cualquier otra
fuente ordinaria y preservando esta fuerza jerrquica al no contemplar reserva a favor de la
potestad reglamentaria.
II. DIVERSOS TIPOS DE LEYES
1. Leyes del Estado y Leyes de las Comunidades Autnomas
Esta clasificacin atiende al mbito territorial que abarca la potestad legislativa y es
consecuencia directa de la divisin territorial del poder polticoque efecta nuestra
Constitucin y a la consiguiente aparicin de estos dos niveles en el Estado. As
llamamos leyes del Estado a aquellas que son producto del Legislativo estatal que emanan
del poder legislativo de las Cortes y cuyo mbito de aplicacin es la nacin entera. Y son leyes
de las comunidades Autnomas aquellas cuyo mbito territorial abarca el de la Comunidad
Autnoma que la dicta en desarrollo de la autonoma poltica que les reconoce la Constitucin y
de las concretas competencias que hayan sido asumidas en sus Estatutos o le hayan sido
atribuidas o transferidas por el Estado central. Su naturaleza poltica y rango normativo son
idnticos a los de las leyes estatales.
Las leyes autonmicas no son objeto de sancin regia. Se promulgan por el presidente de la
Comunidad en el nombre del Rey y se publican en el respectivo Boletn Oficial de la
Comunidad Autnoma, en el que entran en vigor, y en el BOE. Existe la posibilidad de que la
ley autonmica vea suspendida su vigencia al interponer el Gobierno por medio de su
presidente un recurso ante el Tribunal Constitucional el cual deber ratificarla o levantarla en el
plazo de cinco meses. La diferencia de las leyes estatales las cuales no pueden ser
suspendidas por eventuales recursos de las Comunidades Autnomas.
En su condicin de leyes, pueden integrar la reserva de ley prevista en la Constitucin en
materia de su competencia, pero no pueden afectar a la que lo sea del Estado Central.
Tampoco pueden integrar reserva de ley orgnica ya que stas slo pueden ser dictadas por
rganos estatales. Como tales leyes, pueden y deben ser objeto de control de
constitucionalidad. Han de researse mas tipos de leyes que se insertan en la regulacin de las
relaciones entre la legislacin estatal y la autonmica. Son las Leyes Marco, las Leyes de
Transferencia, las Leyes de Delegacin, las leyes de Armonizacin.
2. Leyes Orgnicas
En nuestro texto constitucional no encontramos un concepto de ley orgnica, sino slo
una descripcin de las materias que regula y las especialidades de su procedimiento
de aprobacin, reforma, y derogacin. No obstante se trata de una ley especial
de desarrollo de la Constitucin, por la importancia de las materias que regula, que se
extiende luego a otras a las que se quiere proteger con ese rango especial. La doctrina ha
discutido si nuestra Constitucin ha optado por un concepto material o formal de la ley orgnica
la aprobada por las Cortes con ese carcter con independencia de la materia regulada. La CE
recoge un concepto material, es decir, slo es posible aprobar una Ley Orgnica respecto de
las materias que le han sido reservadas. La ley orgnica es un tipo de ley de rango igual a las
dems que est pensada para supuestos tasados y que es susceptible de interpretacin
restrictiva. Su relacin con la ley ordinaria se articula a travs del principio de competencia con
exclusin del jerrquico. Al igual que existe una reserva a favor de la Ley Orgnica, existe otra
correlativa a favor de la Ley Ordinaria, de modo que ni la una ni la otra pueden invadir los
respectivos mbitos que le estn vedados, so pena de incurrir en inconstitucionalidad. Este
carcter fundamentalmente material de la Ley Orgnica no debe hacernos olvidar la
importancia del requisito formal mencionado en la Constitucin que no consiste en la mera
aprobacin por mayora absoluta de una ley, sino en la aprobacin de la misma con tal carcter
segn un determinado procedimiento.
En cualquier caso, tanto por la importancia de las materias que regulan como por el
procedimiento especial de aprobacin, se dice que las leyes orgnicas
son semiconstitucionales y forman parte del bloque de constitucionalidad, es decir, de un
conjunto de normas integrado, fundamentalmente, por la Constitucin misma, los Estatutos de
Autonoma y Las Leyes Orgnicas, que regula los aspectos bsicos de la organizacin poltica
del pas. Debe aadirse sobre este punto, que el Tribunal Constitucional ha aceptado la teora
de las leyes orgnicas conexas. Esto es la posibilidad de que el legislador, al elaborar la Ley
Orgnica, incluya en ella el tratamiento de cuestiones no estrictamente reservadas a la Ley
Orgnica por razones de conexin temtica o de sistematicidad o de buena poltica legislativa.
El mbito material de las leyes orgnicas est determinado en el artculo 81.1. De acuerdo a l
son leyes orgnicas:
o Las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades pblicas. Sobre esta materia se
impone una interpretacin restrictiva de las leyes orgnicas a la vez que sistemtica del texto
constitucional, lo que conduce a entender que la reserva orgnica afecta a los derechos y libertades
comprendidos en los artculos 15 a 29, que llevan por rbricas de los derechos fundamentales y libertades
pblicas.
o Las que aprueban los estatutos de autonoma. Estas son leyes orgnicas reforzadas, aprobadas de
acuerdo con un procedimiento especial, que incluye a veces referndum de la poblacin del territorio
afectado, slo reformables o derogables por los procedimientos establecidos en ellas.
o Las que aprueban el rgimen electoral general. Esta expresin constitucional plantea el problema de si
la reserva de ley orgnica afecta a todo tipo de rgimen electoral o slo a las elecciones generales a
Cortes. El tribunal Constitucional ha entendido que incluye tanto las elecciones a Cortes como las
elecciones locales.
o Las dems previstas en la Constitucin, especialmente las relativas a rganos constitucionales, como
el Consejo del Estado, el Poder Judicial, el Tribunal de Cuentas, o el Tribunal Constitucional.
Por ltimo, se pueden destacar las siguientes especialidades de las leyes orgnicas:
o Las leyes orgnicas tienen un procedimiento especial de aprobacin, reforma y derogacin. No es
suficiente la aprobacin por la mayora simple del Congreso y del Senado, sino que es necesaria adems
la mayora absoluta, la mitad mas uno de los miembros de la Cmara del Congreso en una votacin final
y conjunta, y no artculo por artculo.
o Las materias reservadas a la Ley Orgnica estn excluidas de su delegacin en el Gobierno, del
Decreto-ley y de las leyes de comisin, debiendo ser aprobadas necesariamente por el Pleno con la
mayora antes indicada.
o En la actualidad las leyes orgnicas estn sometidas al control de constitucionalidad en los mismos
trminos que las leyes ordinarias.
3. Leyes ordinarias del Estado (Leyes de Cortes) sus tipos.
Ley ordinaria es la norma en la que se manifiesta el ejercicio ordinario de la potestad legislativa
de las Cortes, sin otro lmite que la Constitucin, y que es aprobada de acuerdo con el
procedimiento legislativo ordinario regulado en los Reglamentos de las Cmaras.
Se pueden distinguir diversos tipos de leyes ordinarias en funcin de su procedimiento de
elaboracin y aprobacin:
3.1 Leyes de Pleno y leyes de Comisin
Esta diferencia se establece en virtud del criterio del rgano parlamentario aprobatorio. Las
primeras son aprobadas por los Plenos de las Cmaras desempeando las Comisiones
legislativas una tarea preparatoria mediante la aprobacin del correspondiente Dictamen, para
su remisin al Pleno. Las segundas aprobadas directamente por dichas Comisiones, aunque
por delegacin del Pleno. No obstante el Reglamento del Congreso ha efectuado una
delegacin singular para cada texto legislativo. Debe sealarse, finalmente, que, la
Constitucin excluye de la delegacin determinadas materias, concretamente, la reforma
Constitucional, las cuestiones internacionales, las Leyes Orgnicas y de bases y los
presupuestos Generales del Estado.
3.2 Leyes ordinarias especiales
Las principales leyes ordinarias especiales son las leyes financieras, caracterizadas por las
materias que regulan y ciertas especialidades procedimentales:
o Leyes Tributarias: Estas son las leyes por las que se aprueban y reforman los tributos, la creacin de
tributos est reservada constitucionalmente a estas leyes tributarias sustantivas y toda proposicin o
enmienda que suponga aumento de los crditos o disminucin de los ingresos presupuestarios requerir la
conformidad del Gobierno para su tramitacin.
o Leyes de Presupuestos: a) La iniciativa corresponde slo al Gobierno, mediante la presentacin del
proyecto ante el Congreso de los Diputados, b) El examen, enmiendas y aprobacin de los Presupuestos
Generales del Estado corresponde a los Plenos de las Cmaras, c) Los Presupuestos Generales del Estado
tienen una vigencia anual, d) Los Presupuestos Generales del Estado incluirn la totalidad de los gastos e
ingresos del sector pblico estatal y en ellos se consignar el importe de los beneficios fiscales que
afecten a los Tributos del Estado, e) una vez aprobados los Presupuestos Generales del Estado, el
Gobierno podr presentar proyectos de ley que impliquen aumento del gasto pblico o disminucin de los
ingresos correspondientes al mismo ejercicio presupuestario, f) la Constitucin contiene una prohibicin
expresa para la Ley de Presupuestos consistente en la creacin de tributos, aunque puede modificar estos
cuando una ley tributaria sustantiva as lo autorice.
o Leyes de autorizacin de emisin de deuda pblica: a) el gobierno puede emitir Deuda Pblica del
Estado o contraer crdito autorizado previamente por ley, b) estas leyes no estn sujetas a procedimientos
especiales.
III. NORMAS CON RANGO DE LEY
La potestad legislativa del Estado, son las Cortes Generales, sin embargo, en determinadas
circunstancias se permite que ciertos actos normativos del Ejecutivo tengan valor de ley. En
nuestro sistema constitucional esos actos del Ejecutivo con valor de ley son dos: el Decreto-
ley justificado por razones de necesidad y urgencia y el Decreto legislativo que se apoya en
consideraciones de tcnica legislativa.
1. El Decreto Ley
Aquella disposicin de carcter general debiendo revestir la forma de ley aprobada en Cortes,
y dictada por el Gobierno por razn de urgencia y a expensas de su posterior convalidacin
parlamentaria. Los decretos-leyes tienen rango de ley, pero no son leyes. Los decretos-leyes
sondisposiciones provisionales en cuanto que sus efectos tienen una vigencia limitada en
el tiempo. Los Decretos leyes son normas aprobadas exclusivamente por el Gobierno, que no
puede delegar su facultad.
La primera cautela constitucional frente al Decreto-ley consiste en someterlo a determinada
"condicin de hecho" convertida en presupuesto habilitante que en el conjunto de
circunstancias de la realidad social que habilitan al Gobierno para dictar un Decreto-ley y son
los casos de extraordinaria y urgente necesidad.
La posicin del Tribunal Constitucional con respecto al presupuesto habilitante se puede
sintetizar en dos aspectos bsicos:
o Reconocimiento del papel preponderante de los rganos polticos (Gobierno y Congreso) en la
determinacin del supuesto de hecho habilitante.
o Posibilidad de control por el Tribunal Constitucional, que podr, en supuestos de uso abusivo o
arbitrario, rechazar la definicin que los rganos polticos hagan de una situacin determinada como caso
de extraordinaria y urgente necesidad, adems de controlar la educacin entre la situacin definida y las
medidas que se adoptan en el Decreto-ley.
Debe indicarse que la CE excluye determinadas materias de su regulacin por Decreto-ley.
Concretamente el artculo 86.1 establece que los Decretos-leyes "no podrn afectar al
ordenamiento de las situaciones bsicas del Estado, a los Derechos, deberes y libertades de
los ciudadanos, regulados en el ttulo primero, al Rgimen de las Comunidades Autnomas, ni
al Derecho Electoral General".
2. Legislacin Delegada (el Decreto Legislativo)
La legislacin delegada es una tcnica de amplio reconocimiento en nuestra tradicin jurdica,
cuya justificacin reside en la necesidad de que elParlamento se descargue en su tarea
normativa a favor de un Gobierno que cuenta con medios tcnicos ms eficaces para hacer
frente a las ms complejas demandas de regulacin. La Constitucin distingue dos
modalidades de legislacin delegada: los textos articulados y los textos refundidos.
Sus caractersticas ms relevantes son las siguientes:
La delegacin corresponde efectuarla a las Cortes Generales por Ley Parlamentaria, y su destinatario
ha de ser exclusivamente el Gobierno, quedando prohibida la subdelegacin a autoridades distintas.
La norma dictada por el Gobierno al amparo de la ley de delegacin tiene "rango de ley" y se denomina
"decreto legislativo".
Quedan excluidas de la delegacin las materias constitucionalmente reservadas a la ley orgnica.
Se configuran dos tipos de delegacin: Ley de bases, cuando el objeto sea la formacin de textos
articulados, y ley ordinaria, cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo.
Ha de tratarse de una delegacin expresa, sobre materia concreta y con fijacin de plazo para su
ejercicio. Si la delegacin se realiza mediante leyes de bases, deben limitar con precisin el objeto y
alcance de la delegacin legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio.
La publicacin por el Gobierno de la norma delegada agota la delegacin.
La legislacin delegada esta sometida a tres tipos de control: el control por el Tribunal Constitucional,
el control por los Tribunales ordinarios, y el control por las Cortes Generales, que impone el debate
y votacin en el Congreso para su convalidacin o derogacin.
IV. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Los tratados internacionales concertados por Espaa y otros Estados constituyen
la concrecin normativa ms importante de la poltica exterior del Estado y forman parte
del ordenamiento jurdico interno. Son pues normas con fuerza de ley cuando siguen los
procedimientos establecidos para su adopcin. La constitucin a reconocido a los tratados su
carcter de fuente del Derecho interno desde el momento de su publicacin oficial, optando por
tanto por el sistema de recepcin automtica, adems ha otorgado a los tratados un especial
valor interpretativo de las normas constitucionales relativas a los derechos y libertades
fundamentales.
V. EL REGLAMENTO COMO FUENTE SECUNDARIA
El reglamento es el resultado de una potestad normativa distinta a la legislativa, la potestad
reglamentaria cuyos titulares son el Gobierno y la Administracin. Este se configura como
una norma escrita de rango inferior a la ley y subordinada a ella, dictada por el Gobierno.
As el Gobierno "ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la
Constitucin y las leyes".
Tradicionalmente se ha utilizado la denominacin de "reglamento" para designar a las
disposiciones administrativas de carcter general, para diferenciar esta categora normativa de
los actos administrativos. Aunque existen tres tipos:
Reglamentos de ejecucin y desarrollo de una ley. Son los reglamentos ms comunes y de eficacia ms
general dictados por el Gobierno mediante la oportuna habilitacin legislativa para posibilitar la
aplicacin de las leyes.
Reglamentos independientes. Estos Reglamentos regulan totalmente una materia en ausencia de
regulacin legal. En nuestro sistema jurdico se pueden aprobar estos Reglamentos respecto a materias no
reservadas a la ley, pero estn sujetos siempre a la ley que pudieran dictar las Cortes, sin otro lmite que la
Constitucin.
Reglamentos organizativos. Son los Reglamentos de organizacin interna de los entes administrativos y
no tienen proyeccin normativa externa sobre los ciudadanos. A diferencia de las normas con rango legal,
los Reglamentos estn sometidos al control de los Tribunales Ordinarios.
1 Derecho-ADE
1
PLANTEAMIENTOS CONCEPTUALES BSICOS
I. DIVERSOS SENTIDOS DE LA EXPRESIN FUENTES DEL DERECHO
A los juristas siempre les ha preocupado el origen o la procedencia del derecho, esta pregunta
suele ser englobada bajo el nombre de teora o doctrina de las fuentes del derecho, que
dista mucho de ser unvoca y que requiere, por tanto, una previa delimitacin lingstica y
conceptual, a la vez que un anlisis histrico, ya que la Historia del Derecho se puede
reconstruir como historia de sus fuentes.
El termino fuente designa tanto la idea de principio u origen, como los cauces por los que algo
discurre. Esa pluralidad significativa parece ser la responsable de numerosos equvocos
surgidos del uso de una misma expresin para significar cosas distintas.
El Derecho mana o procede de un conglomerado informe de factores, de tal manera que la
pregunta acerca del origen de una norma cualquiera nos remite, en ultimo termino, a las
situaciones o circunstancias de hecho que explican el por qu y para qu la norma se dicto.
Es posible afirmar que fuentes del Derecho designa los factores que originan el Derecho. El
interrogante acerca del origen del Derecho depende del concepto de Derecho que se
mantenga, de tal manera que cuando nos preguntamos por los factores que dan origen al
Derecho, podemos responder desde tres perspectivas distintas bsicamente:
Desde el punto de vista filosfico o especulativo, cuando nos preguntamos por el origen del Derecho lo
hacemos en trminos de justificacin o fundamento, atendiendo a los principios o factores que se pueden
considerar como constitutivos del Derecho en general. Esta investigacin no se mueve en el interior del
propio sistema jurdico, sino que busca el fundamento del Derecho fuera de l. Tal aproximacin al
estudio de las fuentes del Derecho se realiza desde la perspectiva de la Filosofa jurdica.
Desde el punto de vista socio-poltico el origen del Derecho es entendido como el conjunto de factores de
orden histrico, econmico, social y poltico que influyen en la produccin de normas jurdicas. Este
anlisis se lleva a cabo desde el campo de la Sociologa del Derecho, la Poltica jurdica y la Historia del
Derecho.
Desde el punto de vista jurdico-formal o tcnico-jurdico, se considera fuentes del Derecho a los modos
de produccin del Derecho, a la idea de que son las propias normas jurdicas las que establecen como se
producen otras normas jurdicas. En este sentido se habla de fuentes formales del Derecho
La perspectiva relevante en nuestro propsito se corresponde con el tercero de los anlisis,
nuestro objetivo es la identificacin de los modos de produccin del Derecho, vamos a
examinar las fuentes como un instrumento conceptual que nos va a permitir comprender la
estructura del ordenamiento jurdico y la clasificacin y jerarquizacion de las normas que lo
componen.
Debe efectuarse una distincin entre fuentes de produccin y fuentes de conocimiento: fuentes
de produccin hace referencia a los hechos o actos jurdicos que tienen como efecto la
creacin, modificacin o derogacin de las disposiciones o normas de un ordenamiento
jurdico. Este es el significado con el que se alude a la ley, al reglamento o a la costumbre
como fuentes del derecho. La expresin fuentes del Derecho se utiliza tambin en el
sentido fuentes de conocimiento, denotando el conjunto de instrumentos que permiten
conocer tales disposiciones o normas. Fuentes son entonces, los documentes o publicaciones
que hacen cognoscible o facilitan el conocimiento del Derecho.
Cuando los juristas usan la expresin fuentes del Derecho sin ninguna otra especificacin,
normalmente, estn hablando de las fuentes de produccin del Derecho. Por fuentes de
produccin o fuentes normativas se indican aquellos hechos o actos jurdicos que, a partir de
normas sobre la produccin jurdica en un determinado ordenamiento, tienen como efecto la
creacin, modificacin o derogacin de las normas que lo integran.
En tal orden de consideraciones, las fuentes del Derecho son el conjunto de los actos a los que
el ordenamiento jurdico atribuye la facultad de crear normas. La produccin normativa no debe
confundirse con las fuentes de conocimiento. Si hacemos abstraccin de la costumbre, la
distincin entre fuentes de conocimiento y fuentes de produccin no es tan rgida, pues el
Derecho escrito se produce a travs de textos normativos cuya publicacin es, casi siempre,
condicin necesaria para la entrada en vigor de los mismos. En nuestro sistema jurdico, las
leyes entraran en vigor a los 20 das de su completa publicacin en el BOE, si en ellas no se
dispone otra cosa.
En definitiva, el sentido de la expresin fuentes del Derecho que resulta relevante para la
Teora del Derecho es el que se concibe como fuentes de produccin. En el proceso de
produccin normativa habra que distinguir al menos cuatro elementos:
La autoridad normativa- el sujeto investido de poder para crear Derecho
El acto normativo de contenido prescriptivo
El documento normativo que resulta de ese acto normativo, que no es otra cosa que un conjunto de
enunciados.
La norma jurdica, en sentido estricto- la fijacin del contenido prescriptivo de la disposicin
normativa despus de interpretarla, como es posible recabar distintos significados a partir de una misma
disposicin normativa, por lo que puede afirmarse que cada disposicin puede contener varias normas
jurdicas.
Estos elementos pueden agruparse en: la autoridad y el acto o procedimiento normativo
conforman el proceso interno de creacin de una norma, mientras que el documento normativo
y las normas constituyen el resultado. La autoridad normativa y el procedimiento son condicin
necesaria para la produccin de un texto normativo que podr clasificarse como norma.
Otros autores distinguen entre:
Acto normativo como acto lingstico, ejecutado por un sujeto determinado en un lugar y tiempo
dados, destinado a dictar o promulgar una prescripcin y orientado a dirigir la conducta de determinados
sujetos.
Enunciado normativo, que es el resultado del acto normativo y consiste en la cadena de expresiones
lingsticas pragmticamente correctas.
Norma que es el significado del enunciado formulado.
Puede concluirse que por fuentes del Derecho no han de entenderse las normas del Derecho
objetivo, ni las disposiciones que las contienen, sino precisamente el hecho o acto que es
causa de tales normas, con independencia de que tambin estas sean tambin fuentes de
derechos, deberes, obligaciones, etc. El termino fuente del Derecho hace referencia a los
hechos o actos de produccin normativa, o sea, al acto normativo de contenido prescriptivo.
II CLASIFICACIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO
Se suelen establecer distintos tipos de fuentes, clasificndolas en virtud de diferentes criterios
taxonmicos. Nos referiremos a algunas de las clasificaciones con mayor relevancia.
1. Fuente escritas y no escritas
Esta distincin se establece en virtud del rasgo formal de estar o no expresadas por escrito y
ha sido utilizada para diferenciar los sistemas romanistas o el Derecho Continental
del Common Law. Hoy posee escaso valor analtico. Entre las fuentes escritas se incluiran la
Constitucin, la ley y el reglamento, mientras que la segunda categora vendra integrada por la
costumbre, tambin se pueden incluir como fuentes no escritas los precedentes judiciales y los
principios jurdicos cuando no vienen expresamente enunciados en disposiciones normativas
(principios implcitos). Debe tenerse en cuenta que estos principios no escritos son, en rigor
un tipo de normas, y no fuentes de produccin, y se extraen siempre de una o ms
disposiciones normativas.
2. Fuentes-hecho y fuentes-acto
Contrapone las fuentes-hecho a las fuentes-acto, dependiendo de que la circunstancia
de creacin, modificacin o abrogacin de disposiciones, o bien de la realizacin de modelos
de comportamiento, estn vinculados a una actividad o una serie de actividades no
especficamente determinadas para este fin, por lo cual el efecto mismo no puede considerarse
deseado para el que la realiza. Fuentes-hecho son la costumbre o bien el precedente
judicial. Fuentes-acto son la Constitucin, la ley, el reglamento y otras similares que emanan
de los rganos constitucionales competentes, con el fin de crear o modificar el derecho vigente,
as como los actos normativos que determinan la aplicabilidad de normativas ya existentes pero
no operantes en el ordenamiento de referencia, mediante un proceso de remisin
Las fuentes-acto suelen ser objeto de medidas especiales destinadas a asegurar el
conocimiento de las disposiciones creadas por ellas.
La utilizacin de fuentes-hecho requiere en la mayor parte de los casos una obra de
reconocimiento del modelo de comportamiento que estas sugieren o prescriben.
Esta distincin no se corresponde siempre con la anterior, ya que nada impide que existan
actos normativos emanados oralmente. Debe entenderse que en los ordenamientos jurdicos
actuales donde la idea de Estado lleva aparejada la del monopolio estatal de la produccin
jurdica, casi todas las fuentes son fuentes-acto.
3. Fuentes legales y fuentes extra ordinem
Las fuentes del derecho no siempre vienen reguladas por normas sobre la produccin jurdica,
en ciertos casos, el fundamento de una fuente hay que buscarlo fuera del sistema jurdico es
un criterio que se basa en el fundamento de validez de las distintas fuentes.
El ordenamiento jurdico se concibe como un conjunto de normas-fuente, cuya validez depende
de su conformidad con lo establecido en otras normas-fuente de grado superior y, en ultima
instancia, de su conformidad con la Constitucin, que contiene en potencia toda la regulacin
de la produccin jurdica del sistema. Las fuentes que se adecuan a esta estructura formal de
produccin normativa se les denomina fuentes legales o formales, son fuentes cuyo
fundamento se encuentra en alguna otra norma del sistema que es una norma sobre la
produccin jurdica. En este caso se halla la ley, el reglamento e incluso la sentencia.
Existen en los ordenamientos otros fenmenos de produccin jurdica que no viene regulados
por normas del sistema, sino que se fundamentan en el principio de eficacia. Se trata de
fenmenos normativos que funcionan como fuentes a pesar de no haber sido formalmente
previstos por ninguna orden del sistema, y por ello se conocen como fuentes materiales o
extra ordinem. Por su definicin son siempre fuentes-hecho, porque hacen referencia a
hechos normativos no previstos en el mecanismo de produccin jurdica del sistema.
4. Clasificacin de las fuentes segn su eficacia normativa
Es el criterio ms relevante pues funda la distincin entre las diversas fuentes segn su mayor
o menor capacidad de incidir en el sistema jurdico creando nuevo derecho o modificando el ya
existente. Aparece vinculada a una concepcin piramidal del ordenamiento, pero aqu el
fundamento es el hecho de que cada tipo de fuente tiene atribuida capacidad para producir
materiales normativos con un determinado grado de eficacia. El resultado es tambin una
estructura gradual del ordenamiento en la que una fuente es superior a otra si el ordenamiento
le ha atribuido una fuerza superior. Tiene como consecuencia el establecer una condicin de
validez de las normas jurdicas al determinar que son invalidas las normas que contradigan lo
establecido por otras normas superiores. De acuerdo a esto, el sistema de fuentes viene
articulado en tres grados:
Fuentes constitucionales
El primer nivel de la escala jerrquica esta formado por las fuentes constitucionales, que
ostentan un grado superior al de cualquier otra fuente, no pueden ser validamente contradichas
por ninguna. Es invalida toda norma que contradiga una norma constitucional. Las propias
Constituciones suelen establecer procedimientos de revisin de las normas constitucionales
que suponen una excepcin a la superioridad jerrquica total y absoluta de las mismas.
Fuentes primarias
Son las fuentes dotadas de eficacia normativa inmediatamente inferior a la de la Constitucin,
es decir, la ley y todas las dems fuentes a las que la Constitucin atribuye fuerza o rango de
ley. Su validez slo esta sometida a lo preceptuado por las dems fuentes constitucionales.
Dentro de este grupo aun cabe otra distincin, porque hay algunas que no solo no pueden
contradecir a las fuentes constitucionales, sino tampoco a algunas fuentes primarias (a fuentes
de idntica eficacia normativa), son las fuentes subprimarias. Este fenmeno se da con todo el
conjunto de leyes interpuestas que forman el llamado bloque de constitucionalidad, esto es,
el conjunto de leyes y actos con fuerza de ley que, teniendo solo fuerza de ley se convierten en
parmetros de la validez constitucional de otras leyes. Tales leyes que condicionan la validez
de otras leyes no poseen una fuerza jurdica superior a la de estas ultimas, y este fenmeno es
explicable, precisamente en virtud de la distincin entre la jerarqua resultante de la cadena de
validez de las normas y la jerarqua resultante de su diferente fuerza o eficacia jurdica.
Fuentes secundarias y terciarias
Es el formado por aquellas fuentes subordinadas no slo a las fuentes constitucionales, sino
tambin a las primarias. Integran esta categora los reglamentos dictados por el Ejecutivo en el
ejercicio de la potestad normativa que le viene atribuida y que habr de ejercer de acuerdo con
la Constitucin y las leyes.
Aun pueden existir fuentes que no solo estn subordinadas a las fuentes constitucionales y a
las primarias, sino que, adems, deben respetar lo preceptuado en las fuentes secundarias.
Son las fuentes terciarias. El caso mas claro lo constituye la costumbre praeter legem, solo
regir en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden publico
y que resulte probada.
LA TEORIA DE LAS FUENTES EN LA CULTURA JURDICA
I. GENESIS Y EVOLUCION
1. ORIGEN IUSPRIVATISTA DE LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO
La problemtica sobre las fuentes es una constante histrica en la Historia del Derecho. Esto
es porque las fuentes del Derecho no son sino una expresin de la distinta relevancia
normativa que una sociedad otorga a los diversos poderes sociales a la hora de producir
Derecho. Esto explica que las Historia del Derecho se pueda reconstruir como historia de la
lucha entre las diversas fuentes del Derecho para conseguir su hegemona.
La determinacin de los poderes sociales con relevancia normativa ha sido una constante
histrica, como tambin lo ha sido la tendencia a establecer una ordenacin jerrquica entre las
diversas fuentes del Derecho.
La construccin centralizada del Estado y el lento desarrollo del poder regio no condujeron a la
definicin clara del Derecho aplicable. El volumen de Derecho real no fue acompaado de la
necesaria sistematizacin, las nuevas leyes se sobreponan a las anteriores sin que estas
ultimas perdieran su vigencia. Contra esta situacin se desarrollo la tcnica de las
compilaciones a partir del s.XV, que, a medida que aumentaba la cantidad de legislacin iba
perdiendo su eficacia como instrumento de certeza jurdica.
La jerarquizacin de las fuentes fue acompaada de la centralizacin del Estado hasta finales
del s.XVIII y tuvo que luchar con la persistencia de poderes sociales con capacidad normativa y
tradiciones jurdicas diferentes. Decididamente fue la centralizacin del Estado la que acabo
con la dispersin normativa, hasta culminar con la imposicin de una fuente con pretensiones
de exclusividad. Existe una clara continuidad entre el Estado absoluto y el Estado liberal, en
relacin con el dogma de la omnipotencia del legislador y con la pretensin de limitar los
poderes del juez. Este dogma tiene una faceta absolutista consistente en la eliminacin de los
poderes intermedios y en la atribucin de un poder pleno, exclusivo e ilimitado. Pero tiene una
faceta liberal porque protege al ciudadano respecto de esos poderes al asegurar la igualdad
ante la ley y al eliminar la discrecionalidad del juez.
A finales del s.XVIII la dispersin normativa, la persistencia de privilegios jurdicos, la dificultad
para determinar el Derecho aplicable y la consiguiente discrecionalidad de los tribunales
constituan trabas constantes para la seguridad jurdica. La burguesa y el Estado fueron
aliados naturales en la lucha por superar el pluralismo de fuentes jurdicas y por eliminar la
dispersin y el desorden tpico del sistema jurdico medieval. Pero ambos aliados partan de
modelos distintos de codificacin: frente al garantismo que pone el acento en los derechos
fundamentales y especialmente en el derecho de propiedad, el estatalismo que acenta el
aspecto autoritario y que aspira a la supresin de los particularismos locales. La seguridad
jurdica adquiere una doble faz que responde a fuerzas e ideolgicas contrapuestas.
La seguridad jurdica no requera el monopolio de la ley en cuanto a fuente del Derecho, pero si
impulso en el Derecho continental la imposicin de una jerarqua, de un orden de prelacin
entre las fuentes, entre otras medidas destinadas a limitar la discrecionalidad de los tribunales.
La Escuela Histrica del Derecho estableci el moderno concepto de fuentes del Derecho de
una manera sistemtica. En tal concepcin se encuentra ya gran parte de las distinciones que
despus se utilizaran frecuentemente entre fuentes como fundamento del Derecho y fuentes
del Derecho, entre fuentes formales y materiales, entre fuentes de conocimiento y fuentes de
produccin.
2. ELABORACIN DE LA TEORIA DE LAS FUENTES POR LA ESCUELA HISTORICA
La formulacin conceptual moderna del significado de la expresin fuentes del Derecho, as
como la configuracin de la teora de las fuentes se debe a F.C. Von Savigny y la Escuela
Histrica. Dicho autor considera las fuentes del Derecho como las bases del Derecho en
general y las instituciones mismas y las reglas particulares que separamos de ellas por
abstraccin. Para otros autores fue J.F. Puchta quien utiliza por primera vez este concepto y
menciona las tres fuentes del derecho: el Derecho consuetudinario, la legislacin y el Derecho
cientfico. No obstante eran maestro y discpulo.
La doctrina explicita y coherente de las fuentes tuvo escasa relevancia en la ciencia jurdica del
XIX y en modo alguno se puede considerar como la doctrina de las fuentes del Derecho, tal y
como la entendemos actualmente, porque estaba destinada a criticar la doctrina que terminara
imponindose: el predominio del Derecho legal en el sistema de fuentes. La doctrina tradicional
tuvo como funcin principal la de asegurar el predominio de la ley en el sistema jurdico. Esta
era una doctrina adecuada porque el propio trmino fuentes implica una referencia al origen
de las normas. La doctrina de las fuentes sita en el Parlamento la tarea de produccin
normativa de un Derecho nuevo, manifestado a travs de la ley, expresin de la voluntad
popular. La codificacin que se produjo tardamente en Alemania no parta de los mismos
presupuestos racionalistas de un siglo antes, lo que dio lugar a una relacin distinta entre la
costumbre y la ley.
La incardinacin de esta teora de las fuentes dentro de los estudios iusprivatistas resultaban
plenamente congruente. Solo el Derecho aplicable deba ser objeto de anlisis en su
manifestacin productiva. La teora de las fuentes no se ocupaba en profundidad de cmo se
elaboraba y aprobaba una ley y de cuales eran los requisitos de validez de la misma. Este era
un aspecto que ni estaba regulado en los cdigos ni deba ser objeto de tratamiento cientfico.
La teora de las fuentes que formular Savigny (doctrina tradicional) resultaba idnea para
asegurar el predominio de la ley en el sistema jurdico liberal emergente. Promovi el desarrollo
del positivismo y aseguro el predominio de la ley sobre otras categoras normativas. Esta
funcin la desarrollo por motivos socio-polticos. La potencialidad de esa estructura terica de
la doctrina se centraba en dos aspectos:
Al remitir el estudio del Derecho al origen de las normas, permita asegurar el predominio de una de
esas normas sobre las dems sobre la base de su origen parlamentario.
Al remitir el origen de la ley a la voluntad popular y a la soberana del pueblo eliminaba cualquier
discusin sobre el contenido de la ley y, por tanto, cualquier confrontacin con el Derecho Natural,
obviando as la cuestin de la legitimidad de las normas. Con esos presupuestos se evitaba la discusin
sobre el proceso de produccin de las normas.
El tratamiento de la doctrina de las fuentes se generalizara en la dogmtica iusprivatista,
siendo abordada por los pandectistas, extendindose tambin a la doctrina francesa y
recibindose en la espaola. Estas han sido las razones por las cuales la teora de las fuentes
del Derecho se ha desarrollado en el mbito iusprivatista hasta una poca reciente y que su
estudio haya tenido su sede en la parte general del Derecho civil adems de llevarse a cabo
tambin, especficamente, para cada rama o sector del ordenamiento jurdico.
3. INCARDINACION DE LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL AMBITO
DEL DERECHO PUBLICO
A partir de la contribucin dogmtica alemana a la configuracin de la teora de las fuentes de
finales del siglo XIX y principios del XX, comenz a desplazarse el inters sobre el tema al
mbito del Derecho publico, imponindose una concepcin distinta marcadamente formalista
pero opuesta a la jurisprudencia de conceptos. Con la aportacin kelseniana, la teora de las
fuentes va a iniciar una nueva singladura y va a quedar centrada en los modos de produccin
normativa. Se expresa sta con la figura de la pirmide jurdica kelseniana, donde se sostiene
una concepcin dinmica del sistema jurdico, basada en los actos normativos que iba a
suponer una superacin del dogma de la omnipotencia del legislador.
La expresin fuentes del Derecho fue sustituida por Kelsen por la de modos de produccin
jurdica, la totalidad de su aportacin puede considerarse como una formidable y gigantesca
teora de las fuentes del Derecho.
La concepcin dinmica del sistema jurdico parte de nuevas premisas. El ordenamiento
jurdico se concibe como un sistema de actos normativos o preceptos escalonados gradual o
jerrquicamente. El ordenamiento jurdico es un conjunto de normas estructurado
jerrquicamente para configurar un conjunto unitario y sistemtico. Segn Kelsen, todo el
conjunto de normas jurdicas se derivara en cascada de una norma hipottica fundamental,
una norma implcita, no formulada pero que los juristas aceptan como valida de forma tacita.
Segn Kelsen, el ordenamiento es una especie de pirmide en cuyo vrtice hay una norma
hipottica fundamental y cuya base estara formada por normas concretas e individuales. El
ordenamiento jurdico se concibe como una construccin escalonada en la que las normas ms
abstractas y generales se iran concretando gradualmente. Desde esta perspectiva, tanto las
decisiones judiciales como los actos administrativos son normas jurdicas.
En los sistemas estticos, tanto el fundamento de la validez como el contenido valido de las
normas puede derivarse, mediante una operacin lgica, de una norma fundamental. En los
sistemas dinmicos, las normas derivan el fundamento de su validez, pero no su contenido de
la norma fundamental, la cual se limita a determinar como se deben producir las normas, que
autoridades deben producirlas. El contenido de estas normas depender de la voluntad de los
rganos autorizados para producir normas. Esto va a suponer una ruptura total con los
presupuestos en que se fundaba la ciencia jurdica, terminando con la idea del automatismo en
la aplicacin del Derecho.
Las fuentes estaran ordenadas conforme el principio de jerarqua normativa. Esto puede
entenderse de dos formas: que el contenido de una norma es la creacin de otra norma o que
el Derecho establece una relacin de subordinacin.
Las normas se encontraran en posicin de subordinacin unas con respecto a otras. Esto ha
conducido a la distincin entre normas bsicas o primarias y secundarias, o reglas de
conducta, de estructura y de delegacin.
Suele ser frecuente afirmar que el estudio del sistema de fuentes del Derecho es una de las
formas ms claras de comprender el rgimen poltico de un pas, ya que dicho sistema viene a
reflejar las relaciones entre las distintas fuerzas sociales polticamente organizadas que dan
vida a un sistema constitucional, y el equilibrio entre los distintos rganos dotados de
capacidad normativa constitucionalmente reconocidos.
II. SISTEMA DE FUENTES Y CULTURA JURDICA
1. SISTEMAS ROMANO-GERMANICOS Y COMMON LAW
En el mundo occidental coexisten dos culturas jurdicas diferentes:
-la romano-germnica(derecho codificado) y
-la del Common Law(derecho judicial.
La primera de ellas tiene un fondo comn romano germnico con predominio del derecho
romano que se extiende a los sistemas jurdicos de Europa Continental basndose en el
anlisis de las obras del emperador Justiniano.
La segunda, al common Law, se adscriben sistemas jurdicos con el modelo de inspiracin
Derecho Ingles que reina con algunas variantes secundarias en los Estados Unidos, Canad, y
en todos los pases que se sometieron a la dominacin britnica.
Se oponen as los sistemas nomocentricos(Estructura legislativa como norma general
emanada del poder del estado) a los sistemas judicentricos(estructura jurisprudencial) que se
muestran abiertamente como Case Law(derecho de casos) frente a los derechos de expresin
legislativa. Se ha dicho que la historia de los sistemas jurdicos romanistas es la historia de los
Cdigos y grandes doctrinas, mientras que la Historia del Derecho en pases anglosajones es
la de los grandes jueces (DAWSON).
Otras categoras utilizadas para diferenciar y calificar ambos tipos de sistemas son:
-sistemas axiomticos o cerrados determinada por la accin del fenmeno codificador frente
a los sistemas
-tpicos, problemticos o abiertos.
La Codificacin fue de gran trascendencia en la historia jurdico-poltica que implicaba una
concentracin normativa paralela a la concentracin administrativa basada en el monopolio de
la ley. Con esta tcnica se proceda a ordenar y sistematizar las normas jurdicas a las diversas
ramas del derecho dotndolas de estabilidad y coherencia al integrarlas en un cuerpo nico-el
Cdigo-
En cambio desde la perspectiva del Common Law, se sealan como realista y practico sus
mtodos jurdicos que se contraponen a la concepcin racionalista propia del mundo jurdico
continental, la concepcin emprica, enemiga de las ideas abstractas y de las construcciones
terico-dogmticas. El jurista continental define, mientras que el jurista ingles enumera.
LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL COMMON LAW
Su sistema no es una teora sistemtica y jerrquica como se expone generalmente en los
pases de tradicin jurdica romano-germnica. Salvo algunas excepciones en el mbito de la
filosofa analtica reciente, la jerarqua de las fuentes del derecho en la Common Law tiene
poca importancia terica y practica para el jurista.
El common law se ha desarrollado estrechamente vinculado a la resolucin de cada caso
concreto; por lo que la nocin misma de norma jurdica no puede disociarse de los elementos
fcticos que comportan dichos casos.
La legal rule anglo americana tiene un peculiar significado que la lleva a ser considerada como
norma jurdica dirigida de manera inmediata a la resolucin de un litigio y cuyo alcance viene
determinado, consecuentemente, por todos y cada uno de los elementos del caso para el cual
se ha formulado especficamente. Se hace necesario precisar la nocin misma de la legal rule
que no debe traducirse por el concepto de norma jurdica, tal y como se ha configurado esta
nocin en la ciencia jurdica romano-germnica; ya que dicha nocin comporta en su
formulacin un nivel de generalidad y abstraccin de la que carece la legal rule. Para el jurista
de Common Law la nocin continental de norma jurdica significa algo mas parecido a un
precepto moral o a un principio jurdico, que a una verdadera legal rule o legal provisin
(norma Jrica inglesa), ya que la norma jurdica propiamente dicha esta vinculada mas a
planteamientos de orden social y poltico que concuerdan mejor con los fines y objetivos
asignados en su conjunto al ordenamiento jurdico en este tipo de sistemas.
El Case -Law constituye la manera de desarrollarse el Common Law y puede calificrsele de
Derecho de casos, en el sentido de que esta formulado en pronunciamientos suscitados en los
casos particulares. El Case Law significa el Derecho declarado y desarrollado a travs de
sentencias judiciales y constituye la pauta que sigue para su desenvolvimiento el Common
Law.
En un sistema jurisprudencial, una nica decisin en cuanto a sus elementos esenciales y
puesto que esta constituye Derecho, vale ya como precedente. El alcance de la autoridad y
obligatoriedad del precedente viene determinado en virtud del principio jurdico que obliga a los
Tribunales de atenerse a las normas previamente formuladas por los jueces y respetar y
preservar en ellas, lo cual es evidentemente consustancial con un sistema de base
jurisprudencial y parece necesario para el normal funcionamiento del mismo. El precedente en
la doctrina jurdica inglesa tiene carcter vinculante o surte un efecto coercitivo, por oposicin al
efecto meramente persuasivo que produce en el Continente europeo.
Esta norma, la rule of precedent, esta comprendida en la resolucin judicial y solo es posible
obtenerla partiendo de la misma y mediante un proceso inductivo que logre abstraer la
formulacin general o el principio en ella contenido.
2. SISTEMA DE DERECHO ESCRITO (CODIFICADO) FRENTE A SISTEMAS DE DERCHO
NO-ESCRITO (JUDICIAL)
Tambin se habla de sistemas de Derecho escrito (Derecho codificado)-con referencia a
los sistemas romanos-germnicos- frente a los sistemas de Derecho no-escrito, para
caracterizar al Common Law. Dicha contraposicin no resulta muy adecuada hoy en da.
La importancia de la legislacin directa y delegada ha ido creciendo hasta asumir un
protagonismo indiscutible a lo largo de este siglo, sobre todo con el desarrollo de las
polticas del Welfare State y la incorporacin del Reino Unido a las organizaciones
europeas, primero al Consejo de Europa y ms tarde a las Comunidades Europeas.
La produccin legislativa es hoy muy abundante en Inglaterra, y mucho mas en Estados
Unidos, en el campo del Derecho publico, lo que permite apreciar un proceso creciente
de legalizacin que resulta a su vez paralelo a la progresiva judicializacion que se ha
experimentado en los sistemas romanos-germnicos. Esto se debe a la profusin y
desarrollo de la justicia constitucional despus de la Segunda Guerra Mundial. Este
fenmeno permite advertir que se ha venido produciendo una constitucionalizacion de
tales ordenes jurdicos, alterndose as su sistema tradicional de fuentes del Derecho; y
que la actuacin de los respectivos Tribunales Constitucionales esta dando como
resultado una renovada dimensin pretoriana en la produccin jurdica, que ha permitido
llegar a caracterizar la presente situacin como suplantacin del Derecho legal por el
Derecho judicial.
EL SISTEMA TRADICIONAL DE FUENTES DEL DERECHO ESPAOL. EL TTULO
PRELIMINAR DEL CDIGO CIVIL. LA LEY
I. SIGNIFICADO DEL TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO CIVIL EN LA REGULACIN DE
LAS FUENTES.
El ordenamiento jurdico espaol se inserta dentro de la familia de sistemas romano-
germnicos. Nuestra cultura o tradicin jurdica es una cultura de
estructura predominantemente legal. As podemos comprobarlo en el Ttulo Primero del
Cdigo Civil, donde se ha venido regulando con carcter general el sistema de fuentes
del ordenamiento jurdico espaol. Sin embargo, los juristas que trabajaron y dieron
forma definitiva a la reforma del Cdigo Civil -Castn Tobeas fue su principal impulsor,
culminando dicha labor Hernndez Gil- intentaron ser fieles a la tradicin en que se
inserta nuestro Derecho positivo. El estudio de las lneas de la regulacin que contiene
el Captulo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil puede servir como iniciacin y
marco de anlisis del sistema tradicional de las fuentes del Derecho espaol.
El artculo 1.1 del cdigo civil dice que las fuentes del ordenamiento jurdico son la ley,
la costumbre y los principios generales del derecho. Esta enumeracin de las fuentes
del derecho se complementa con la obligacin de los jueces y magistrados de resolver
en todo caso los asuntos de los que conozcan, atenindose al sistema de fuentes
establecido.
El primer comentario que suscita el artculo 1.1 se centra en la idea de fuentes del
derecho. Dicha idea a partir de este momento se legaliza. Era la doctrina y no la ley la
que haba hablado de fuentes del Derecho y la doctrina obtena la base legal de una
teora de las fuentes en una norma legal cuyo mandato no iba dirigido a establecerlas. Es
claro que el antiguo artculo 6 del Cdigo Civil contena una interdiccin de la
denegacin de justicia y haca una indicacin al juez sobre la manera de suplir la falta de
ley o inexactitud u oscuridad de la misma.
La enunciacin de cules sean las fuentes del ordenamiento jurdico espaol supone
que no se puede tomar como fundamento de decisiones jurdicas ningn otro tipo de
criterio o regla al margen del referido elenco de fuentes. Nuestro ordenamiento jurdico
inscrito en la cultura romana-germnica o continental, estructura un sistema
entrelazado de fuentes capaz de procurar una solucin nica para cada caso concreto.
Dando cumplimiento a los presupuestos de racionalidad, plenitud y coherencia del
ordenamiento jurdico que han inspirado la teora de fuentes del Derecho desde la poca
de la codificacin.
En segundo trmino en el Ttulo Preliminar se utiliza la expresin fuentes del derecho
incardinndolo en el contexto general De las normas jurdicas, su aplicacin y eficacia
pero tambin se habla de ordenamiento jurdico cuando se enumeran las fuentes
correspondientes y cuando se alude a la labor complementadora de la jurisprudencia
en el punto sexto del mismo precepto. Se reconoce la existencia de un bloqueo
normativo con el valor de un todo unitario, en el que sus partes deben ser coherentes y
armnicas. El concepto de ordenamiento jurdico haba sido acogido ampliamente en
la doctrina espaola, ms en el mbito de los autores iuspublicistas que en el de los
cultivadores del Derecho privado, habiendo adquirido consagracin legal en la dcada
de los 50. A partir de la reforma del Ttulo Preliminar la nocin de ordenamiento jurdico
adquiere una mayor relevancia en nuestro sistema jurdico.
En tercer lugar, el Cdigo Civil asegura el cumplimiento del principio de jerarqua de las
fuentes jurdicas. Dicho principio manifiesta en los apartados 1, 2, 3 y 4 del artculo
primero, sealndose tras enumerar el sistema de fuentes que carecern de validez las
disposiciones que contradigan otra de rango superior, indicando los apartados 3 y 4
cuando entrarn a regular las relaciones jurdicas las fuentes subsidiarias (costumbre y
principios generales del derecho). El antecedente de la consagracin legal de este
principio hay que buscarlo en el artculo 7 de la antigua Ley Orgnica del Poder Judicial
de 1870, y el precedente ms prximo es la Ley del Rgimen Jurdico Administrativo del
Estado. Se afirma as mismo el principio de supremaca de la ley, propio de los sistemas
jurdicos romano-germnicos, de estructura legislativa.
Por ltimo, el Titulo Preliminar regula la aplicacin de las normas jurdicas estableciendo
reglas de interpretacin, equidad y analoga, as como la eficacia temporal y la territorial
y personal. Se trata de un conjunto unitario de normas acerca de las fuentes del
Derecho, su aplicacin e interpretacin y eficacia temporal y territorial y espacial que
constituye el Derecho comn en la materia y que ha sido calificado como Derecho
constitucional material en el sentido kelseniano de regulacin de la produccin de
normas generales, por su carcter esencial y bsico y al que hay que aadir las
regulaciones especficas de cada sector del ordenamiento y de las propias del Derecho
administrativo, del fiscal, del penal y del laboral.
Tales disposiciones del Cdigo Civil, vinculantes para las normas de rango inferior a la
ley no valen para las leyes mismas ms que ha medida en que stas no dispongan lo
contrario. Cualquier ley puede determinar su eficacia temporal, personal y territorial con
el nico lmite de no vulnerar lo dispuesto en la Constitucin. El propio Cdigo Civil
reconoce este valor limitado al decir que: las disposiciones de este Cdigo se aplicarn
como supletorias en las materias regidas por otras leyes, lo que afecta a las
disposiciones civiles, al propio Ttulo Preliminar y a la propia regla de supletoriedad, el
legislador sigue siendo siempre libre para determinar cual ser el Derecho supletorio de
la legislacin que dicta y excluir, si lo estima oportuno, que esa funcin sea cumplida
por el Cdigo Civil.
II. LA LEY
1. SU SIGNIFICADO: LEY MATERIAL Y LEY FORMAL.
La Ley es la principal fuente del ordenamiento jurdico espaol ya que manifiesta la
costumbre y los principios del Derecho slo rigen subsidiariamente incardinando dentro
de la tradicin romano-germnica, el Cdigo Civil sanciona la supremaca de la Ley
como fuente del Derecho, la ms importante y la que determina el punto de partida para
el razonamiento jurdico, los principios bsicos de la teora y la metodologa jurdicas.
Existe un nexo de unin entre la teora de las fuentes del Derecho y los postulados del
Estado, adems de otras grandes conquistas de la cultura jurdico-poltica moderna, se
consagran, de modo muy interrelacionado, los siguientes dogmas:
El de la certidumbre del Derecho y la seguridad jurdica que reclama un Derecho claro, sencillo,
fcilmente asequible y cognoscible y, adems, la posibilidad de predecir con un razonable margen
de acierto el resultado de los litigios que puedan surgir
El imperio de la ley y la concepcin de la ley como expresin de la voluntad general.
La obra de la codificacin abarc el Derecho civil y otros rdenes jurdicos (penal, mercantil y
procesal)
Conviene precisar el significado del trmino Ley en el Cdigo Civil, previamente, debe
indicarse que dicho cuerpo legal, al igual que ocurra en el Cdigo napolenico, no
contiene una definicin de tal fuente del Derecho. El trmino Ley parece emplearse en
sentidos diferentes: a veces se hace referencia a toda la norma jurdica y otras veces se
utiliza como equivalente de norma escrita, sin distincin alguna de su rango.
En la dogmtica y en la teora jurdica, se ha venido distinguiendo el concepto de ley en
sentido abstracto como tipo especial de norma, de una nocin ms amplia del trmino
ley. En el concepto de ley en sentido amplio se consideran adems de las leyes en
sentido estricto otras disposiciones que no son leyes en sentido formal, son
disposiciones de carcter general que no emanan de los rganos del poder legislativo y
no pueden ser consideradas leyes en sentido abstracto.
La ley en sentido ms concreto, es la norma escrita superior entre todas y
prevalece frente a cualquier otra fuente normativa y no puede ser revestida por ninguna
en cuanto es expresin de la voluntad popular, en virtud de la autodisposicin de la
comunidad sobre s misma, tiene la cualidad de norma superior e irresistible, tanto por el
sujeto del que emana como por la fuerza que de ello se deriva.
El concepto de la ley en sentido amplio comprende a las leyes en sentido abstracto y a
las disposiciones generales o reglamentos que emanan de los rganos administrativos
con potestad reglamentaria.
De acuerdo con las orientaciones jurisprudenciales y doctrinales sobre la materia del
artculo 1 del Cdigo Civil se comprenden las leyes en sentido abstracto y los
reglamentos generales dictadas por la Administracin que tienen como funcin principal
desarrollar y concretar el contenido de las leyes en sentido estricto. Si bien esa
referencia unitaria no basta para que entre unas y otras siempre haya existido un
diferente rango jerrquico.
2. CARACTERES
En el mundo actual la ley ha ocupado el lugar principal en el sistema de fuentes del
Derecho. Desde el punto de vista histrico-poltico es el resultado del proceso de
concentracin del poder poltico que supone la formacin del Estado moderno y culmina
en un cuasi-monopolio jurdico del Derecho estatal. Desde el punto de vista jurdico es el
acto normativo supremo al que no pueden oponerse derechos ms altos. Esta suprema
fuerza de ley se vincula al poder legislativo capaz de decisin soberana con
independencia de los modos en los que la soberana se hubiera determinado
histricamente.
Las caractersticas de la ley en un Estado de Derecho son:
la produccin estatal
la promulgacin
la racionalidad, que en la cultura continental constituye la forma de expresin racional de la
organizacin de la sociedad y supone la ponderacin de la adecuacin fines-medios en un proceso
de deliberacin pblica lo que permite diferenciar la ley de la norma reglamentaria aprobada por
el Gobierno.
Con relacin a sus destinatarios, se exige generalidad y abstraccin para combatir
los excesos de poder. La generalidad supone que la ley regula para todos los sujetos
que se encuentren en su condicin de aplicacin, es una garanta de justicia.
La abstraccin de la ley se traduce en una existencia de previsibilidad del Derecho e
impide la formulacin de leyes con un objeto concreto destinadas a agotarse
rpidamente. La generalidad y la abstraccin son elementos que se entienden como
inherentes a la propia ley.
3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. SUPREMACA DE LA LEY
El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil destacaba la primaca de la ley en los Estados
centralistas con monopolio de creacin de formacin de las normas jurdicas. La
Constitucin de 1978 ha variado sustancialmente este planteamiento, el estado ya no
tiene el monopolio sino que ste ha pasado a las diferentes Comunidades Autnomas,
pero sigue siendo de su competencia la determinacin de las fuentes del Derecho, con
respecto a las normas de Derecho foral o especial.
El principio de legalidad implica la determinacin de las relaciones entre la produccin
normativa del poder legislativo, la ley y la potestad reglamentaria propia del poder
ejecutivo. Las caractersticas que definen el principio de legalidad son la supremaca y la
reserva.
- La supremaca supone que la ley se impone cualquier otra norma, una vez que ha
regulado una materia, las dems normas deben ser respetadas sus prescripciones lo
que implica una relacin jerrquica de supremaca entre la ley y las disposiciones
reglamentarias, es la supremaca del poder legislativo sobre el poder ejecutivo.
El principio de legalidad da a entender que en un Estado de Derecho la funcin de las
disposiciones generales consiste en establecer normas jurdicas ms concretas, dentro
del marco general establecido por las leyes en sentido estricto cuyas prescripciones
deben respetar y tienen un rango inferior a las leyes emanadas de los rganos del poder
legislativo. En cuanto norma superior del ordenamiento, la ley poda desarrollar una
especfica fuerza en relacin con las otras normas. El concepto de fuerza formal de
ley nos informa acerca del modo en que opera en la prctica la superioridad de la ley
sobre otras fuentes, as encontramos la fuerza pasiva (capacidad de resistencia o fuerza
en sentido estricto) y fuerza activa (capacidad de innovacin o eficacia). Ambos
conceptos van referidos a la forma de la ley, por ello las normas incluidas en toda fuente
legal se imponen sobre las normas incluidas en toda fuente de rango inferior. Desde el
punto de vista pasivo no pueden ser derogadas o modificadas por la norma inferior, lo
que implica la nulidad de las disposiciones reglamentarias que contradicen una ley,
desde el punto de vista activo pueden modificar o derogar a cualquier norma inferior.
El dogma de la supremaca de la ley dio lugar a fenmenos de jerarqua de unas normas
sobre otras dentro del sistema jurdico.
- La reserva supone que la precede a cualquier otra norma en la reglamentacin de las
materias reservadas a la ley por la Constitucin y excluye la iniciativa del poder ejecutivo
para regular una materia para la que expresamente no se le ha habilitado, tambin
supone una limitacin frente al legislador que debe estar sujeto a los lmites marcados
por el soberano, que es el poder excluyente.
Hay que destacar que el sistema tradicional de fuentes del Derecho, el principio de
legalidad destruye cualquier tentacin de derecho libre o bsqueda del Derecho por el
juez prescindiendo de lo regulado por la ley. De tal modo que no es admisible en nuestro
ordenamiento la libre creacin judicial del Derecho. Tampoco son admisibles otras
posibles fuentes del Derecho. El deber inexcusable de los Jueces y Tribunales de
resolver atenindose al sistema de fuentes impide que el fundamento de la decisin se
encuentre en fuentes no reconocidas por el ordenamiento.
4. LA CRISIS DE LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO.
La Constitucin espaola ha alterado el sistema tradicional de fuentes diseado por el
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. El problema de las fuentes del Derecho se va a enfocar
como problema del Teora del Derecho y como problema poltico-constitucional
En la actualidad el principio de legalidad sigue presidiendo el sistema de fuentes en
nuestro ordenamiento jurdico obligando a replantear el papel preponderante que
cumpla la ley en el Estado moderno, la promulgacin de nuestra vigente Constitucin -y
de todas las constituciones rgidas y largas- aadida a la proliferacin ha obligado al
terico del Derecho a replantearse gran parte de sus concepciones ms clsicas como la
doctrina de las fuentes del Derecho. La crisis de la ley en la actualidad se debe al
fortalecimiento del valor de la Constitucin. Adems ya no puede ser concebida con
homogeneidad, como categora jurdica prcticamente unitaria. La ley cubre hoy
categoras muy distintas de normas cuyo denominador comn es proceder de los
rganos legislativos bien sea del estado o de las Comunidades Autnomas.
Una norma, la Constitucin, sustituye a otra norma, el Cdigo Civil, en el centro del
sistema, el cual se puede configurar como un poli-sistema.
La funcin del Cdigo Civil ha cambiado, ahora regula supuestos de hecho ms amplios
y tericamente generales, ha sido rebajado a Derecho residual. General es la ley, nacida
como excepcional o especial, que poco a poco ha conquistado crculos ms amplios de
destinatarios y obedece a una lgica propia y autnoma. Debemos tener en cuenta la
extensin del fenmeno de las leyes-medida, stas no pretenden definir un orden
abstracto de justicia, sino que son normas ocasionales dictadas en funcin de
situaciones concretas en cumplimiento de determinadas polticas.
La crisis de la centralidad del Cdigo es una imagen de la crisis del Estado moderno.
Estamos asistiendo a un asalto tradicional de las fuentes del Derecho. La transformacin
de los valores y de los presupuestos sociales y polticos no poda dejar de manifestarse
en uno de sus mecanismos jurdicos bsicos, por lo que el Estado de Derecho que es
uno de los grandes logros de la modernidad se est viendo comprometido en una
cultura como la nuestra calificada de postmoderna.
Deben sealarse abundando en el mismo sentido los fenmenos
de supraestatalidad normativa y de infraestatalidad normativa, traen consigo la prdida
de la centralidad del Derecho del Estado, que haba constituido su mxima expresin. En
adelante, el Derecho de origen estatal, en particular la ley, deber convivir con otras
manifestaciones jurdicas distintas: normas de organizaciones internacionales
osupranacionales, normas resultantes de la atribucin de poderes de autonormacin en
el mbito profesional o en otros mbitos como el religioso o el deportivo.
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO
I. PROTAGONISMO HISTRICO.
Como fuente del Derecho, la costumbre representa un modo espontneo, inconsciente,
natural y codificado; es el modo histricamente ms antiguo de produccin del Derecho,
y forma parte de la experiencia jurdica de todas las pocas, cualquiera que haya sido la
opinin de los juristas y de los deseos del legislador acerca de su naturaleza y fuerza de
obligar. Si la ley sugiere normatividad, la costumbre sugiere la idea de normalidad, la
idea de un Derecho que no pretende transformar la realidad, sino ms bien reflejarla. El
razonamiento que sirve de fundamento a la costumbre, por tanto si frente a un cierto
problema prctico en el pasado los hombres se han portado siempre de un cierto modo,
lo que significa que han credo observar una regla que prescribe tal tipo de conducta y
que debe ser observada tambin hoy.
En las fases de la experiencia jurdica el contraste entre ley y costumbre ha constituido
un contraste de orden poltico en cuyo mbito la autoridad del soberano, ha tratado de
prevalecer sobre las tradiciones adquiridas. Ya en el Derecho Romano encontramos la
contraposicin con la prevalencia de la costumbre sobre la ley.
Se puede afirmar que la edad de oro de la costumbre es la Edad Media, pues el carcter
difuso del poder y la carencia de una concepcin abstracta y racional del Derecho
propician un pluralismo jurdico consuetudinario, donde cada municipio, estamento e
institucin daba lugar a un orden jurdico propio. Uno de nuestros textos legales ms
antiguos, las Partidas, de Alfonso X el Sabio, contiene una regulacin bastante completa
de la costumbre, que responda a las teoras de la concesin y el uso estableciendo la
invalidez de la costumbre general; la necesidad de que fuese pblica, consentida por el
legislador y acreditada en un mnimo de dos sentencias uniformes; as como la admisin
de la costumbre contra ley.
Ciertas caractersticas que impedan el desarrollo del Derecho eran: la ausencia del
estado como forma poltica, la ausencia de un estamento de juristas y de una
Administracin burocrtica, la creencia habitual entre la poblacin de un status
jurdico subjetivo que primaba sobre la idea de un orden jurdico objetivo con pretensin
de vigencia general.
El proceso de consolidacin del Estado moderno lleva consigo el declive de la
costumbre como forma de produccin del Derecho. El Estado se construye a partir de la
idea de soberana, un poder unificado que se superpone a todos los rdenes inferiores, y
la soberana se traduce precisamente en la facultad de dar leyes a todos en general y a
cada uno en particular, frente a las cuales no puede prevalecer ninguna ley o costumbre
precedente.
Las ideas de Bodino y de Hobbes como exponentes de la monarqua absoluta, no
reflejan la relacin entre ley y costumbre existente en el Antiguo Rgimen, durante este
perodo convivieron tres tipos de Derecho: el viejo Derecho consuetudinario, el
Derecho real y el Derechocomn.
La revolucin liberal no puso fin a la concepcin estatalista del Derecho, las tesis
liberales coinciden con las absolutistas en la defensa delmonopolio legal de la
produccin jurdica y en el propsito de eliminar la creacin judicial del Derecho como la
costumbre. Las motivaciones esenciales difieren en el fortalecimiento del poder del
monarca y la construccin del Estado en un caso; y la racionalizacin de las relaciones
jurdicas y la consagracin de la igualdad, en otro caso; pero la filosofa de la Ilustracin
y los regmenes liberales acentuaron el monopolio del Estado como fuente de creacin
del Derecho. Desde un punto de vista poltico, el pensamiento ilustrado vera en la
costumbre el triunfo de lo viejo frente a lo nuevo y desde una perspectiva jurdica la
costumbre sera causa de inseguridad y desigualdad en las relaciones jurdicas por su
siempre difcil conocimiento y por la frecuente falta de uniformidad en la prctica
consuetudinaria y de desigualdad por su localismo.
La prevalencia de la ley en el Estado liberal persegua un triple objetivo: un objetivo
poltico, la unidad jurdica como expresin de la unidad nacional; un objetivo econmico
y social, que garantiza mediante normas abstractas, generales y uniformes la seguridad
y racionalidad de las relaciones jurdicas; y un objetivo jurdico tendente a asegurar el
sometimiento de todos los operadores jurdicos y, en particular, de los jueces a un
cuerpo nico e indiscutible de leyes escritas.
Una de las ms famosas polmicas suscitadas por la Ciencia Jurdica en sentido
abstracto recay sobre el fundamento de la costumbre. La Escuela Histrica del
Derecho, cuyo principal representante fue Savigny, quien ejerci una considerable
influencia, la consider como la base de toda su concepcin del Derecho. Para Savigny,
el Derecho, y otras manifestaciones culturales, era el producto espontneo del espritu
popular que se manifiesta en la costumbre. Conforme aumenta la complejidad social
necesaria en un estamento social especializado en la interpretacin de ese espontneo
Derecho popular y de esa mentalidad de la comunidad. Tal tarea corresponde a los
juristas. Nace as el Derecho de juristas, que es una canalizacin y reelaboracin del
antiguo Derecho consuetudinario a travs de una tcnica propia, cuyo fundamento es el
espritu popular. En cuanto a la ley como creacin autoritaria del Derecho debe tener una
misin complementaria.
La Escuela Histrica surgi como reaccin contra la legislacin racionalista la
Revolucin francesa y Napolen, y se inserta en un movimiento romntico, que domina
la cultura europea en la primera mitad del siglo XIX, aunque el planteamiento de la
Escuela Histrica carece de actualidad, es innegable que dicha corriente doctrinal ha
adquirido en el desarrollo y evolucin del pensamiento jurdico.
Hoy da, si queremos dar a la costumbre una fundamentacin terica general, podemos
acoger la idea de que su justificacin est tambin en la voluntad general, mientras
que en la ley se manifiesta en forma indirecta, a travs de la creacin del Derecho por el
poder pblico, que en teora democrtica es la expresin de esa voluntad general. En los
modernos Derechos estatales la costumbre ocupa un lugar secundario y sometido a la
ley como forma suprema de crear Derecho. Slo es reconocida como fuente del Derecho
cuando la ley lo admite y en la medida en que sta lo dispone. La costumbre existe en el
mbito de los Estados modernos por concesin del Estado mismo, pero tal concepcin
es vlida slo en los Estados modernos, no en ciertas pocas histricas, ni en las
actuales comunidades salvajes, ni quizs en el moderno Derecho internacional.
II. CARACTERES Y REQUISITOS.
El Cdigo Civil seala: la costumbre regir en defecto de ley aplicable, que no podr ser
contraria a la moral y al orden pblico y que deber resultar probada. Se silencia la
enunciacin de una serie de requisitos de la costumbre, as algunos autores interpretan
la omisin de dichos requisitos por parte del Cdigo Civil como una prueba palpable de
que, en realidad, lo que se requiere y pretende excluir es el nacimiento de nuevas
costumbres.
Tradicionalmente los juristas exigen a la costumbre la concurrencia de un primer grupo
de requisitos llamados externos, materiales u objetivos, que resultan empricamente
verificables frente a los requisitos psicolgicos o espirituales. A los primeros proponen
lo siguiente:
-reiteracin o repeticin del comportamiento en un cierto nmero de ocasiones
-antigedad o transcurso de un cierto tiempo en la prctica de la costumbre
-generalidad, es la conducta de las personas que se hallan en una determinada situacin
-uniformidad, prctica idntica en todos los casos
-continuidad, no-interrupcin de la prctica consuetudinaria
-frecuencia de la prctica consuetudinaria
-publicidad o carcter notorio o no secreto de los actos que constituyen la costumbre
-aprobacin o no-oposicin por parte del poder soberano.
La cuestin de identificacin del elemento esencial de la costumbre se muestra
ntimamente vinculado al problema del fundamento del Derecho consuetudinario, dando
lugar, con ello a diversas teoras en torno al mismo.
1. REQUISITOS EXTERNOS, MATERIALES U OBJETIVOS.
El presupuesto bsico de la costumbre es la existencia de un uso social. Las normas
consuetudinarias son normas jurdicas creadas y establecidas por el uso social. Uso
social es la actuacin o el comportamiento de un grupo social o de la mayor parte de l,
que se ajusta a un determinado modelo de conducta. Debe ser una actuacin o
comportamiento efectivo, uniforme y continuado, sin perjuicio de que dentro de l
puedan existir algunas desviaciones. La tradicin jurdica refiere ese uso al pueblo, se
ha pensado que el soporte del uso deba ser la totalidad de la comunidad poltica, otros
autores refieren el llamado soporte popular del uso a grupos sociales determinados.
El uso social que posee valor determinante en materia de Derecho consuetudinario es la
utilizacin de un modelo de conducta como norma, ha de tratarse de un criterio utilizado
espontnea y reiteradamente en la solucin de controversias o de conflictos o en el
arreglo negocial de situaciones jurdicas. El caso ms claros el de la reiteracin de un
tipo de pacto entre as partes o el ajuste de los negocios jurdicos con determinados
criterios. El uso ha de ser general, observado por la totalidad del grupo social o por una
parte significativa, uniforme y reiterado. No parece necesario hoy para que haya
costumbre ni un determinado nmero de actos, ni tampoco una mayor o menor
antigedad; as tampoco el hecho de que con arreglo a costumbres se hayan fallado
litigios, aunque servirn, en su caso, como prueba de su existencia.
2. REQUISITOS INTERNOS O PSICOLGICOS.
Uno de los requisitos constitutivos de la costumbre es la opinio iuris, que es un requisito
de naturaleza psicolgica, es decir, una norma vinculante a la que se presta obediencia
practicndola o respecto de la cual se siente el deber de cumplirla.
La cuestin de la opinio no resulta del todo pacfica y debe trasladarse a otra ms
general, el proceso informativo de la costumbre, el fundamento de su obligatoriedad.
Desde este punto de vista, se ha sostenido que la costumbre obliga porque se considera
una norma jurdica que hay que obedecer. Pero en la prctica cotidiana nos encontramos
con unas conductas reiteradas y uniformes que reproducen un cierto modelo. Ha de
haber servido para decidir conflictos o controversias, o para la regulacin de actos o
negocios jurdicos. Esto es lo que efectivamente se ha de probar para dar fe de la
existencia de una costumbre.
Se habla de racionalidad de la costumbre. Este requisito, procedente del Derecho
histrico, significa que el contenido de la regla consuetudinaria ha de ajustarse a
determinados parmetros para su validez. Dichos parmetros han cambiado con
respecto a los del Derecho histrico en que se mencionaban la Ley de Dios y el Derecho
natural. El Cdigo Civil habla de la moral y el orden pblico.
III. REGULACIN DE LA COSTUMBRE EN EL CDIGO CIVIL.
En el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, la costumbre se menciona como
segunda fuente del Derecho, slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada, y que los usos jurdicos
que no sean meramente interpretativos de una declaracin de voluntad tendrn la
consideracin de costumbre. En el artculo6 del Cdigo Civil se estableca como
segunda fuente del Derecho la costumbre del lugar se dispona que los jueces y
Tribunales acudieran a ella para resolver los litigios y controversias planteados en todos
aquellos casos en que no existiera una ley expresamente aplicable al punto
controvertido. Caractersticas de la costumbre como fuente del Derecho en nuestro
ordenamiento civil:
o La costumbre es una fuente independiente del Derecho. Nace y se desarrolla con absoluta
independencia de la ley.
o La costumbre es una fuente subsidiaria, cumple una funcin supletoria de la ley. A falta de ley
aplicable al punto controvertida se aplicar dicha costumbre como dice el articulo1. El trmino
ley se utiliza en sentido genrico, como norma escrita, por lo que deben entenderse los
reglamentos de superior rango a la norma consuetudinaria.
o La costumbre era entre nosotros una fuente de Derecho de alcance limitado, hasta 1973 admita
solamente las costumbres de carcter local. Tal situacin ha quedado modificada tras la reforma
del Ttulo Preliminar. En el actual artculo1 no se menciona el carcter local de la costumbre, la
supresin se ha hecho con el fin de hacer posibles las costumbres generales. Cabran, pues,
costumbres generales y tambin otras que sean regionales y comarcales, adems de las simplemente
locales.
o La costumbre es una fuente secundaria. No rige para ella la mxima iura novit curia, y quien alega
ante los Tribunales deber probar la existencia, el contenido y alcance de las mismas. Slo si el
litigante la prueba, la costumbre podr ser aplicada.
o La reforma del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil ha impuesto que la costumbre no sea contraria
ni a la moral ni al orden pblico. El primer requisito ha sido discutido por algn sector doctrinal.
Al ser la costumbre una norma jurdica, parece imposible hablar de costumbres inmorales, a menos
que se llame costumbre en sentido jurdico a los hbitos de vida. Se replantea la cuestin de las
Relaciones entre Moral y Derecho se imponga slo con respecto a las normas consuetudinarias.
Tambin es difcil discernir qu ha querido establecer el legislador al imponer que las normas
consuetudinarias no sean contrarias al orden pblico. Se puede decir que tras la promulgacin de
la Constitucin de 1978 se debe entender por orden pblico el orden constitucional, la costumbre
no podr ser contraria a la efectividad de los valores y principios consagrados en la norma suprema
(libertad, igualdad, pluralismo poltico...).
IV. RELACIN DE LA COSTUMBRE CON LA LEY.
Por su relacin con la ley las costumbres pueden ser contrarias ala ley, que se limitan
interpretar de un modo determinado una disposicin legal o costumbres conformes con
la ley, costumbres que regulan situaciones sobre las cuales no existe ley alguna.
1 La costumbre contra legem es rechazada de plano por el artculo 1 del Cdigo Civil,
por la que la costumbre slo regir en defecto de ley aplicable. Tal prohibicin se
extiende a la Constitucin, as se ha producido la inconstitucionalidad de cualquier
norma consuetudinaria contraria a la Constitucin.
2 La costumbre secundum legem se produce de conformidad con una ley, pero que fija
una determinada manera de entender la ley, es pues una costumbre interpretativa.
Nuestro Cdigo Civil no dice nada respecto de ella. El hecho de que una manera de
interpretar la ley venga favorecida por la costumbre no puede entenderse como
vinculante, sino que los jueces y tribunales conservan libertad para aplicar e
interpretar las leyes con arreglo a los criterios hermenuticos generales. El llamado
precedente administrativo se refiere al sentido uniforme de la actuacin administrativa
en la aplicacin de una normativa no tiene valor de costumbre secundum legem, pero,
resulta vinculante cuando se lesionan derechos fundamentales.
3 La costumbre extra legem es aquella que regula situaciones o materias respecto de
las cuales no existe ninguna disposicin legal. Se encuentra admitida por el Cdigo
Civil.
Existen casos en los cuales es la propia ley la que realiza una especial remisin a las
costumbres. La costumbre a la cual la ley se remite posee la particularidad de que la
remisin legal le otorga un valor normativo especial. La remisin puede ordenar que sea
referida a la ley.
Ha de recordarse el escaso valor de la costumbre como fuente del Derecho en otras
ramas del Ordenamiento interno, es nulo en Derecho Penal y en Derecho Administrativo
sancionador. Ello contrasta con la posicin de la costumbre en otro mbito jurdico de
naturaleza no estatal; la Comunidad y el Derecho internacionales en donde la costumbre
es parte fundamental del Derecho Internacional. La costumbre internacional vincula a
todos los Estados de la Comunidad internacional por encima de su concreta voluntad o
inters.
V. EL USO JURDICO.
Un componente de la costumbre lo constituyen los usos jurdicos, los usos y
convenciones habituales en los negocios jurdicos. Se puede asignar a los usos de los
negocios una doble funcin: reguladora e interpretativa.
Funcin reguladora e integrativa: los contratos se perfeccionan por el consentimiento obligan al
cumplimiento de lo expresamente pactado y a todas las consecuencias que, segn la naturaleza,
sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Se establece as las fuentes de la reglamentacin
contractual, es decir, las normas de donde surgen los deberes y obligaciones de los contratos. As se
distingue por una parte, la voluntad contractual estricta, y por otra parte, una serie de reglas que
obligan a los contratantes con independencia de aquella voluntad. Basta que lo establecido por tales
reglas sea consecuencia del contrato estipulado, de acuerdo con la naturaleza de ste. Entre ellas -
que integran el contenido de un contrato- se encuentra expresamente mencionado el uso.
Funcin interpretativa: El uso del pas se tendr en cuenta para interpretar las clusulas que de
ordinario suelen establecerse, pueden distinguirse dos partes en este artculo: La primera establece
una funcin interpretativa, el uso o la costumbre del pas se tendr en cuenta para interpretar la
ambigedad de los contratos. El uso constituye un criterio hermenutico al cual debe acudirse para
determinar el sentido que poseen las declaraciones de voluntad de las partes en un negocio jurdico.
Cuando las declaraciones son ambiguas es lcito atribuirles de manera objetiva, aquel significado
que coincide con el sentido usual en cada pas. En su segunda parte el artculo atribuye al uso
negocialuna funcin ms amplia. Por virtud del uso se suple en los contratos la omisin de aquellas
clusulas que de ordinario suelen establecerse.
LOS PRINCIPOS GENERALES DEL DERECHO.
I. DISTINTOS SIGNIFICADOS.
La primera cuestin que se suscita acerca de los principios jurdicos recae en la pluralidad de
sus significados. Los tericos del Derecho y los juristas han utilizado la expresin principios
jurdicoscon sentidos diversos. De ellos los ms caractersticos son:
principio en el sentido de norma muy general, que regula un caso cuyas propiedades relevantes son
muy generales.
principio en sentido de norma redactada en trminos particularmente vagos, como acontece con
las que incorporan lo que los juristas llaman conceptos jurdicos indeterminados, conceptos que no tienen
slo una periferia de textura abierta, sino que resultan centralmente vagos.
principio en el sentido de norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurdico, de
un sector del mismo, una institucin, etc.
principio en el sentido de norma programtica o directriz, de norma que estipula la obligacin de
perseguir determinados fines.
principio en el sentido de regula iuris, de enunciado o mxima de un considerable grado de
generalidad y que permite la sistematizacin ( o a la presentacin sinttica) del ordenamiento jurdico o
de un sector del mismo.
Estos significados pueden quedar reducidos a dos distinciones bsicas:
Principios explcitos y principios implcitos. Los explcitos, que son los expresamente dictados por una
fuente de produccin jurdica, y los implcitos, los principios extrados a partir de disposiciones expresas
del ordenamiento, como racionalizacin de las mismas.
Principios en sentido estricto y directrices o normas programticas. Esta segunda distincin se basa
en la idea de que los principios en sentido estricto recogen valores superiores o fundamentales de un
ordenamiento jurdico, mientras que las directrices o normas programticas son aquellos principios que
obligan a perseguir determinados fines o intereses.
II. NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS.
Nos podemos referir a las dos concepciones acerca del Derecho que se han opuesto
tradicionalmente: el iusnaturalismo y el positivismo jurdico, podemos advertir diferentes
posiciones en relacin al problema de la naturaleza de los principios.
Las dos principales actitudes del iusnaturalismo son:
Enunciados situados ms all del Derecho positivo, eficaces con independencia del ordenamiento
jurdico de una nacin, de carcter previo, exterior y superior a ste.
Entender los principios generales como la raz misma de lo jurdico, su fenmeno originario. Se
tratara en tal caso de elementos teolgicos, anclados en los datos permanentes de lo jurdico que, en
algunos casos, podran llegar a convertirse en una verdadera manifestacin de voluntad soberana.
El derecho positivo suele presentar dos modalidades:
Guastini: Los principios o enunciados generales se hallaran implcitos en un ordenamiento jurdico y
se induciran por va de generalizaciones o abstracciones sucesivas de las disposiciones particulares de la
ley.
Para las posturas iuspositivistas los principios no seran universales, sino propios de cada nacin y
momento histrico determinado y en tal contexto, se pueden distinguir distintos tipos de principios,
considerados de menor a mayor grado de generalidad, la cual puede predicarse 1) de un instituto, 2)
de una materia, 3) de una rama del Derecho y 4) del ordenamiento jurdico.
III. FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS JURCOS.
Para analizar este aspecto, ha de partirse de la consideracin de que los principios generales
del Derecho no constituyen una categora simple y unitaria.
Los principios del derecho actan como metanormas. Se trata, entonces, de lo que puede considerarse
como su significado metodolgico en el que aparecen entendidos como principia cognoscendi, como
reglas orientadoras para el conocimiento, para la interpretacin y para la aplicacin de las restantes
normas jurdicas. En este sentido, el Cdigo civil espaol se refiere al carcter informador del
ordenamiento jurdico que cumplen los principios generales del Derecho.
En esta acepcin la juridicidad de los principios obedece a su propia condicin de elementos o partes
integrantes del ordenamiento, que se refiere a ellos de forma expresa cuando el Cdigo Civil apela al
principio de buena fe o establece la obligacin de reparar el dao causado pro culpa
civilextracontractual o tcita, ya que hay que entender que si los principios jurdicos fueran nicamente
los explcitamente recogidos en los textos normativos no tendra sentido reiterar en una disposicin
expresa su carcter de fuente y la posibilidad de su aplicacin.
Por ltimo, los principios generales del Derecho pueden entenderse tambin, en su dimensin axiolgica,
como los prima principia, axiomas o postulados ticos que deben inspirar todo el orden jurdico.
IV. POSICIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN EL SISTEMA DE
FUENTES DISEADO EN EL CDIGO CIVIL.
La idea de unos principios generales del Derecho aparece por primera vez en el Cdigo
Civil austriaco de 1811, que responda, bsicamente, a los postulados de la Escuela de
Derecho natural racionalista. Se tendr en cuenta lo que se decide por la ley en los casos
anlogos y en los fundamentos de otras leyes semejantes. Si resultare an dudoso el caso, se
decidir de acuerdo con las circunstancias cuidadosamente recogidas y maduramente
pesadas, segn los principios jurdicos naturales.
A partir de las referidas disposiciones, esta idea de los principios generales del Derecho iba a
prosperar y pasara a otros Cdigos Civiles ms modernos recogindose finalmente, en el
Derecho internacional. Los principios generales del Derecho son derecho de acuerdo a nuestro
sistema jurdico, aunque si bien Derecho nicamente aplicable en defecto de ley o de
costumbre.
En el Cdigo Civil se tiene en cuenta la Exposicin de Motivos del texto articulado, se
desprende que cumplen dos funciones distintas:
Una funcin autnoma en cuanto que fuente del Derecho, donde ocupan un lugar subsidiario y
supletorio. Tal carcter subsidiario es, tambin de segundo grado, en el sentido de que tales principios
estn por debajo no slo de la ley, sino tambin de la costumbre, puesto que el artculo 1.1 los menciona
en tercer y ltimo lugar, lo que implica que ocupan el ltimo grado de las fuentes de nuestro
ordenamiento.
El orden de prelacin de fuentes establecido en el Cdigo Civil es claro y se afirma con total
rotundidad: primero se aplica la ley, en su defecto la costumbre, y slo en defecto de
ambas procede considerar los principios generales del Derecho.
Una funcin con significado informador de las otras dos fuentes y del ordenamiento jurdico
considerado como un todo unitario. Sobre este aspecto, el propio legislador advierte que la funcin
principal de los principios es, precisamente, la de informar o fundamentar el propio ordenamiento. En tal
significado informador parece recaer su posible utilizacin en la funcin interpretativa de las de sas
normas, as como en su funcin del criterio de indicacin del carcter y rango que a tales normas se les
debe asignar.
El Tribunal Supremo controla la positivizacin o, en otras palabras, la insercin de ipso en el
ordenamiento jurdico de los principios generables, pero a cambio de una mutilacin de sus
funciones ms genuinas, lo que parece admisible en aras de la seguridad jurdica.
V. ESPECIAL REFERENCIA A LA EQUIDAD.
1. CONCEPTO Y SIGNIFICADOS.
Puede hablarse con un cierto sentido unitario de una idea de equidad propia y caracterstica
de nuestro entorno cultural que se form, bsicamente, a partir de elementos griegos,
romanos y cristianos.
Hay un concepto general o amplio de equidad, como adaptacin del Derecho a la realidad,
mediante la apreciacin exacta de todos los elementos de hecho que en el caso concurren, y
un concepto restringido, como adaptacin del Derecho a la particularidad del caso concreto,
para dar a ste un tratamiento ms benvolo y benigno.
La especialidad del criterio de equidad, a diferencia del criterio general de justicia, radica pues,
en que se toman en consideracin, ms que los elementos formales, en sentido humano que
ha de tener el Derecho positivo, y ms que los esquemas generales de la norma jurdica, la
adecuacin y la adaptacin de sta a las circunstancias de los casos concretos.
2 LA EQUIDAD EN EL CDIGO CIVIL.
Las elaboraciones doctrinales sobre la equidad han sido acogidas pro el legislador en la
reforma del Ttulo Preliminar nuestro Cdigo civil, estableciendo que la equidad habr
de ponderarse en la aplicacin de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales slo
podrn descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita. En
nuestro Cdigo Civil no se aprecia separacin neta entre las ideas de justicia y equidad y su
relacin respecto de la esfera del ius strictum se expresa en que ocupa una posicin
equivalente a la de los principios informadores del ordenamiento jurdico.
Por ltimo recapitulando las funciones que desempea la equidad, en nuestro sistema jurdico
debe concluirse que la equidad no es una fuente directa, formal o autnoma del Derecho, pero
s una fuente en sentido material y, sobre todo, un importante procedimiento inspirador de
soluciones. No sirve para formular normas nuevas, sino que es un mtodo para la aplicacin de
las normas existentes a los casos de la realidad social. Operando en el mbito de todas las
fuentes jurdicas y de todos los dems procedimientos de elaboracin del Derecho, proporciona
un punto de vista para la aplicacin no slo de la ley positiva, sino tambin de los principios
generales del Derecho.
La equidad tiene una triple funcin:
Como elemento constitutivo del Derecho positivo, es decir, de la ley misma. La equidad tiene la funcin
de dar flexibilidad a la norma cuando el propio legislador se remite a ella para suavizar el precepto
general en vista de las particulares circunstancias que concurran en cada caso.
Como elemento de interpretacin de la ley y correccin de su excesiva generalidad. La equidad sirve
de medio sumamente valioso para evitar que de la rgida aplicacin de la norma general al caso singular
resulte una injusticia manifiesta.
Como elemento de integracin de la norma y utilizacin de los principios generales del Derecho. La
equidad sirve para descubrir y aplicar, en defecto de ley, el principio jurdico que mejor se pliegue las
contingencias del hecho.
LAS FUENTES DEL DERECHO CONTROVERTIDAS
I. LA JURISPRUDENCIA.
1. CONCEPTO Y SIGNIFICADOS.
En su sentido originario, jurisprudencia (prudentia iuris) equivala a conocimiento del Derecho,
a ciencia de lo justo y de lo injusto para los juristas romanos, a Ciencia del Derecho. Dicha
acepcin se conserva, prcticamente, intacta en los sistemas jurdicos del Common Law.
En otra acepcin ms estricta y tcnica, llamamos jurisprudencia al criterio constante y
uniforme de aplicar el Derecho que se manifiesta en las resoluciones del Tribunal Supremo,
que es, en nuestro Derecho, el mximo rgano jurisdiccional en todos los rdenes y, en
consecuencia, aquel al que corresponde la labor de controlar la aplicacin del Derecho
realizada por los Tribunales de Justicia, mediante la unificacin de los criterios de
interpretacin de las normas utilizados por los mismo, merced al establecimiento del recurso de
casacin.
2. PROBLEMTICA DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO.
Histricamente la Jurisprudencia ha tenido un papel sumamente relevante en el plano de las
fuentes del Derecho. As, en la poca clsica romana el Decreto consisti, fundamentalmente,
en los escritos de los iuris prudentes o conocedores del Derecho. Sus interpretaciones
posean un verdadero valor de fuente, an por encima del rgano legislativo. La jurisprudencia
lleg a ser, en rigor, la nica fuente de conocimiento y produccin del Derecho a nivel de norma
general. Las respuestas de los jurisprudentes, ya fueran orales o escritas, ocupaban
claramente el lugar de la ley. Sin embargo, este sistema no se mantuvo. La poca postclsica
se caracteriz, en este punto, por una supremaca de la voluntad del legislador y, con ello, la
progresiva eliminacin de la libertad de la que anteriormente haba disfrutado la jurisprudencia.
Tras la Revolucin francesa, la jurisprudencia experiment, en los pases de tradicin romano-
germnica, un importante retroceso en su papel de fuente jurdica. En este sistema, la misin
del Juez ha sido la de subsumir el caso concreto en la norma y extraer las consecuencias que
de esto se derivan.
Para que la aplicacin y la interpretacin del Derecho fuesen uniformes y a su vez para evitar
toda arbitrariedad judicial y asegurar la igualdad y seguridad jurdica de los ciudadanos, se
acab por constituir rganos especficos dentro del poder judicial, a veces desgajados del
Poder legislativo, que con carcter de Tribunales Supremos se encargaban de esta misin
unificadora. Se generalizaron dos tcnicas: la extensin de la casacin desde la infraccin de
ley, propiamente dicha, a la infraccin de las regla de aplicacin e interpretacin del Derecho
emanadas del propio Tribunal Supremo; se estableca una casacin en inters de ley para la
unificacin de jurisprudencia o doctrina.
3. PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA EN EL SISTEMA DE FUENTES DEL CDIGO CIVIL.
Las ideas del Cdigo Civil establece sobre este punto las podramos resumir en base a las
siguientes proposiciones:
La jurisprudencia no es fuente del Derecho, porque no se encuentra dentro de la enumeracin de fuentes
del apartado 1 del artculo 1.
Se la aproxima, sin embargo, a las fuentes del Derecho en cuanto que se la menciona en el mismo
artculo y captulo que se refiere a ellas.
La funcin que se le asigna es la de complemento o de integracin del ordenamiento jurdico. No est
entre las fuentes de ste, pero le sirve de complemento.
La Constitucin de 1978, fiel al esquema clsico y consciente de las dificultades y de
riesgos de un cambio de orientacin en tal sentido, sigue sin dotar de carcter normativo
a la jurisprudencia, ya que no atribuye facultades normativas al Poder Judicial fuera de
los reglamentos organizativos que autnomamente puede elaborar su rgano de
gobierno, el Consejo General del Poder Judicial.
En cuanto a cules sean los requisitos necesarios para entender producida una regla
jurisprudencial, deben considerarse los siguientes:
La doctrina que establezca el Tribunal Supremo ha de ser estable y reiterada. Hay que advertir que no
est obligado el Tribunal Supremo a seguir siempre con una misma doctrina jurisprudencial; puede
variarla o modificarla, fundamentando suficiente y razonablemente las causas de tal modificacin el los
criterios normativos.
Es necesario que los criterios o doctrinas hayan sido utilizados como razn bsica y determinante para
adoptar una decisin.
Debe existir identidad sustancial entre los casos concretos decididos por las sentencias y aquel otro al
que se le quiere aplicar la doctrina jurisprudencial.
La doctrina utilizada por una Sala para resolver las cuestiones incidentales o prejudiciales en materia cuya
titularidad corresponde a otra no configuran jurisprudencia.
Por lo que respecta a los caracteres ms relevantes de las reglas o normas
jurisprudenciales, se deben indicar los siguientes:
Son normas o reglas de interpretacin de las fuentes del Derecho propiamente dichas.
Sirven, a la finalidad de integracin general del ordenamiento, ya que a travs de la jurisprudencia
encuentran su consagracin los principios generales del Derecho o se consigue, por regla general, la
prueba de la costumbre o la aplicacin analgica.
Son normas de carcter concreto en el sentido de que, aunque puedan enunciar pautas generales, slo
tienen eficacia en el tipo de caso especfico en el que han sido invocadas o al que se refieren.
Sus relaciones con las fuentes del Derecho propiamente dichas no es de carcter jerrquico,
sino funcional.
4. VALOR Y SIGNIFICADO DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.
A la doctrina jurisprudencial se le pueden asignar tres tipos de funciones:
Una funcin de simple interpretacin. Mediante ella, el tribunal Supremo establece el alcance y el
significado de una expresin ambigua u oscura de un determinado precepto legal.
Una labor de interpretacin integradora de las normas, cuando se introducen en ellas variantes que, sin
aparecer expresamente en las mismas, son exigidas por su coherencia sistemtica dentro del ordenamiento
jurdico o por cualquier otro tipo de razones.
Por ltimo, la jurisprudencia cumple una misin especialmente relevante cuando, a falta de especficas
normas legales o consuetudinarias, ha de llevar a cabo la decantacin y aplicacin de los principios
generales del Derecho.
5. REPLANTEAMIENTO DEL CARCTER NORMATIVO DE LA JURISPRUDENCIA TRAS
LA CONSTITUCIONALIZACIN DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO.
Como se ha puesto de relieve con anterioridad, a partir de los datos obtenidos en recientes
anlisis realizados en los pases de Derecho Continental, se puede constatar una coincidencia
acerca del creciente y relevante papel que progresivamente va desempeando el juez en la
creacin de Derecho. Se advierte as un paulatino acercamiento entre los sistemas
del Common law y el Civil law. El Common law est experimentando una expansin del
Derecho legislado en detrimento del creado ntegramente por los jueces.
En tal orden de cosas, el artculo 5.1. de la Ley orgnica del poder judicial, seala: la
Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico y vincula a todos los Jueces y
Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y Reglamentos segn los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. Con este precepto
se viene a equiparar la doctrina del Tribunal Constitucional con la Constitucin misma en lo que
se refiere a su valor normativo para la jurisdiccin ordinaria.
En nuestro pas, los rganos que crean derecho son los siguientes:
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (Unin Europea).
El Tribunal Constitucional.
El Tribunal Supremo, los Tribunales Superiores de Justicia, y la Audiencia Nacional (entendiendo
de stos ltimos rganos del orden Contencioso-Administrativo ejercen la funcin de legisladores
negativos, toda vez que cuando se produce la estimacin del recurso se puede declarar la nulidad del
Reglamento con efecto.
II. LA DOCTRINA CIENTFICA.
Las normas generales, legisladas, consuetudinarias, o jurisprudenciales han sido,
tradicionalmente, y son hoy da objeto de anlisis, estudio y comentario por parte de los
juristas.
El esquema habitual en el discurso del jurista puede resumirse en los siguientes
pasos: enunciacin del texto legal o cita de las sentencias
relevantes,definiciones o explicaciones tendentes a exposicin de interrogantes o de la
perplejidades que se abren a partir de la primera comprensin del texto;opinin acerca del
contenido que, a juicio del autor, satisfaga armnicamente el significado de las palabras, la
intencin presunta del legislador y la mejor solucin de los problemas reales y actuales, y,
finalmente, la reformulacin de la norma de acuerdo con aquel plexo de contenidos.
Histricamente, a la doctrina cientfica se le concedi valor vinculante, especialmente en
atencin a la autoridad o prestigio de quien proceda o en virtud de su unanimidad. En el
Derecho romano algunos jurisconsultos (Paulo, Ulpiano, etc.) ejercieron el denominado ius
respondendi. Durante los aos que rigi en Europa el Derecho Comn romano-cannico, la
base de la legislacin contenida en el Corpus iuris Civilis y Corpus iuris canonici haca
imprescindible la labor de los intermediarios para exponer de manera sinttica las reglas
principales de tales compilaciones. En la Edad Media, en Castilla, se reconoci valor de
autoridad a las opiniones de los glosadores, postglosadores y canonistas por la llamada Ley de
Citas de Madrid, de Juan II, ms tarde derogada por Felipe II. E, incluso, en el siglo XIX, la
Escuela Histrica del Derecho y el conceptualismo jurdico fueron corrientes que sostuvieron la
capacidad creadora de los cientficos del Derecho.
En la actualidad, la doctrina cientfica es un elemento de gran importancia a efectos de
interpretacin de las leyes.
III. EL PODER NEGOCIAL.
Como es sabido, los particulares pueden crear reglas de conducta y reglamentar sus
respectivas relaciones jurdicas a travs de los negocios jurdicos. El negocio jurdico ha sido
considerado desde este punto de vista por algunos autores como lex privata y, por
consiguiente, como una fuente del Derecho. Sin embargo, el negocio jurdico, si bien crea un
precepto privado, no da lugar a una norma de alcance general.
IV. LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO.
En funcin del necesario desarrollo de la Constitucin, a la ley le competen las normas que
regulan la negociacin colectiva y la configuracin de los convenios.
Los convenios colectivos han subsistido a las reglamentaciones laborales, por lo que su
trascendencia en el Derecho es an mayor.
Una funcin de simple interpretacin. Mediante ella, el tribunal Supremo establece el alcance y el
significado de una expresin ambigua u oscura de un determinado precepto legal.
Una labor de interpretacin integradora de las normas, cuando se introducen en ellas variantes que, sin
aparecer expresamente en las mismas, son exigidas por su coherencia sistemtica dentro del ordenamiento
jurdico o por cualquier otro tipo de razones.
Por ltimo, la jurisprudencia cumple una misin especialmente relevante cuando, a falta de especficas
normas legales o consuetudinarias, ha de llevar a cabo la decantacin y aplicacin de los principios
generales del Derecho.
EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESPAOL DE FUENTES DEL DERECHO
I. La Constitucionalizacin del ordenamiento jurdico.
La Constitucin espaola de 1.978 ha venido a alterar tal sistema de fuentes ms complejo y
en el que se entrecruzan novedades con la supervivencia de planteamientos tradicionales
afectando a los procedimientos de produccin normativa, a la consideracin de las leyes en
sentido estricto como una categora unitaria y homognea y en definitiva a la propia estructura
del ordenamiento jurdico.
La novedad ms significativa que introduce la entrada en vigor de la Constitucin espaola en
1.978 y la consiguientes constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, es que ahora la
Constitucin es fuente del Derecho que obliga tanto a los ciudadanos como a los
poderes pblicos en este sentido, todos los poderes incluido el poder legislativo, deben
someterse a sus preceptos, deben actuar dentro del marco que establecen las normas y los
principios constitucionales.
II. El carcter poltico o jurdico de la Constitucin.
La Constitucin no ha sido en ningn lugar de Europa antes de la ltima guerra mundial una
norma invocable ante los Tribunales. La Constitucin perteneca al mundo de la poltica y no al
Derecho. Solo la recepcin de la justicia constitucional en la primera postguerra, permitir
hablar por vez primera de la Constitucin como norma.
Esa falta de condicin normativa de la constitucin fue refrendada por toda la prctica judicial
europea que delimit as su significado al plano en que la situ originalmente la post-revolucin
francesa; titularidad de la soberana y organizacin de los poderes: No se conocen mas normas
que las leyes y los reglamentos, que constituyen el plano donde comienza el orden normativo.
A ello contribuy sin duda, el hecho de la codificacin, que encerraba las grandes regulaciones
sistemticas en meras leyes ordinarias.
En Espaa para el Tribunal Supremo la Constitucin se conceba como un enunciado ideal que
slo a travs de las leyes que lo acogiesen ganara virtualidad normativa vinculante
propiamente dicha.
Dos factores contribuyeron a la transformacin sustancial del concepto de Constitucin:
La definitiva desaparicin de los totalitarismos derrotados eliminaba cualquiera alternativa al
principio democrtico puro, que pasara a ser el nico e indiscutido principio de la organizacin poltica,
aceptado por todos y soporte de esta concepcin de la Constitucin
La consagracin definitiva del sistema de justicia constitucional con inspiracin del sistema
americano, adopta la reelaboracin Kelseniana nicamente en el aspecto relativo a la concentracin de esa
jurisdiccin llamada a controlar la conformidad de las leyes con la Constitucin en un slo Tribunal
Constitucional, con jurisdiccin exclusiva. As pues se inserta el valor normativo de la constitucin en
todo el ordenamiento y obliga, por lo tanto, a su interpretacin y aplicacin por todos los Tribunales
ordinarios, el modelo se plasma en la Ley fundamental de Bonn, 1.949, y en la Constitucin Italiana de
1.947.
Este modelo de la Constitucin normativa se recoge por primera vez en nuestra historia
jurdico-poltica en la Constitucin de 1.978 y es reforzada por la caracterstica relativa a la
posicin de la norma constitucional en el conjunto del ordenamiento jurdico. La Constitucin
es norma Jurdica Suprema.
III. Valor normativo de la Constitucin Espaola de 1.978
La Constitucin espaola de 1.978 es por lo tanto fuente del Derecho, la primera de las fuentes
es decir norma suprema y norma que regula las fuentes del Derecho, la norma de normas.
1. La constitucin como norma suprema.
La Constitucin es la norma jurdica suprema del ordenamiento y en cuanto tal prevalece
sobre todas las dems normas y las condiciona, por cuanto determina la invalidez de aquellas
que formal o materialmente contradigan sus prescripciones.
La afirmacin de que la Constitucin es la norma superior del ordenamiento jurdico en sentido
material y formal entraa el cumplimiento de dos condiciones:
-Es elaborada por un poder distinto que elabora las leyes y que est instituido por la propia
Constitucin: el poder constituyente.
-Institucionaliza una jurisdiccin constitucional que coteja la adecuacin de las normas con
fuerza de ley a la Constitucin. El origen de nuestra Constitucin, basada en el consenso de las
principales fuerzas polticas del pas, se explica porque se trataba de asegurar que dicho
consenso bsico en la ordenacin de la sociedad, pudiera mantenerse de forma estable, por
encima de los cambios polticos de las mayoras parlamentarias, titulares del poder legislativo.
La Constitucin es pues un producto del propio pacto social que funda la sociedad poltica
misma y el parmetro que rige la produccin normativa y el criterio formal y material segn el
cual cualquiera regla que pretenda efectividad y legitimidad en el Estado que funda ha de ser
medida para existir como Derecho. Este propsito fundamentado es lo que hacen suprema en
el ordenamiento.
La Constitucin es una norma efectiva que vincula por s misma, directamente, a los
ciudadanos y a los poderes pblicos, entre ellos al poder legislativo y judicial, y a este ltimo,
en toda su actuacin, en todos los procesos de aplicacin del Derecho. As el apartado 2
encomienda a los poderes pblicos la tarea del promover la libertad y la igualdad del individuo
y de los grupos para hacerlas efectivas y reales, remover los obstculos que impidan o
dificulten su plenitud y facilitar su participacin. Entre esos poderes pblicos estn,
indiscutiblemente, los Jueces y Tribunales a los que la Constitucin imparte instrucciones y
directrices en el ejercicio de su funcin. A su vez, el apartado 3 garantiza una serie de
principios: el de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la
irretroactividad de las normas sancionadoras o restrictivas, la seguridad jurdica, la
responsabilidad de los poderes pblicos y la interdiccin de la arbitrariedad.
La sujecin a la Constitucin Espaola es una consecuencia obligada de su carcter de norma
suprema. La caracterizacin de la Constitucin espaola en los trminos expuestos implica en
nuestro ordenamiento una serie de consecuencias que expresan el carcter supremo de esta
norma. Estas pueden sintetizarse bsicamente en las siguientes:
1.1 Control de constitucionalidad
Es la defensa jurdica de la Constitucin frente al resto de las normas, sobre todo de las leyes.
Dicho mecanismo, slo tiene pleno sentido en un sistema que reconozca a la Constitucin
carcter normativo supremo y tiene dos objetivos bsicos:
o Asegurar que no pueda subsistir en el ordenamiento ninguna norma que pueda contradecir a la norma
suprema, incluyendo la norma de rango legal, cuya legitimidad, como fuente formal producto del
legislativo ordinario, no puede prevalecer sobre la fuente formal que es expresin de la propia soberana.
o .Proteger la Constitucin de las reformas no formales o de las mutaciones constitucionales que son las que
se pueden producir por va interpretativa al desarrollar la Constitucin el legislador ordinario o al
proceder el Juez a la aplicacin del ordenamiento jurdico.
1.2 Existencia de lmites constitucionales
Son los que la norma fundamental impone al legislador y que pueden ser de dos tipos:
o Positivos: cuando la Constitucin seala al legislador pautas o criterios para la regulacin de una
determinada materia.
o Negativos: cuando el texto constitucional seala mbitos indisponibles para el legislador
1.3 Rigidez de la Constitucin
Se trata de establecer ciertas dificultades para su reforma arbitrando procedimientos
especiales diferentes del procedimiento legislativo ordinario, la Constitucin presenta el
carcter de primera fuente del Derecho, lo que exige para su alteracin una manifestacin
reforzada del principio democrtico, exigiendo mayoras cualificadas, quebrantando el
criterio de equivalencia de opciones por el que se rigen las manifestaciones ordinarias de dicho
principio democrtico; por otro lado, presenta un lmite material que se configura como
exigencia misma del sistema: el podeer de reforma puede ir tan lejos como pueda ser
necesario, pero no puede abrogar el propio sistema democrtico-liberal.
1.4 Principio de interpretacin del ordenamiento conforme a la Constitucin
Consiste en la obligacin de interpretar el ordenamiento jurdico en cualquier momento de su
aplicacin en el sentido que resulte de los principios y reglas constitucionales, tanto de los
generales como de los especficos a al materia que se trate. La Constitucin constituye el
contexto necesario de todas y cada una de las Leyes y Reglamentos y normas del
ordenamiento a efectos de su interpretacin y aplicacin, aunque sea un contexto que a todas
excede en significado y en rango.
La interpretacin conforme a la Constitucin de todo y cualquier norma del ordenamiento
tiene una correlacin lgica en la prohibicin que hay que estimar implcita de cualquier
construccin interpretativa que aboque a un resultado directo o indirectamente contradictorio
con los valores constitucionales. Las normas constitucionales se configuran pues como normas
dominantes frente a todas en la concrecin del sentido general del ordenamiento.
2. La constitucin como norma de normas
La otra dimensin fundamental de la eficacia de la Constitucin normativa consiste en ser
norma de normas, fuentes acerca de las fuentes; esto consiste en determinar:
qu poderes tiene la facultad de producir Derecho
en qu tipo de normas lo concretan
a qu procedimientos han de atenerse para producirlo
cmo quedan articuladas en fin tales normas, producto de un origen tan plural, hasta constituir un
sistema de fuentes, esto es, un todo ordenado o un ordenamiento jurdico propiamente dicho.
Nuestra Constitucin de 1.978, es tambin la norma que define los aspectos materiales y
procedimentales de las dems normas y adems las traba en un sistema u ordenamiento
poniendo para ello en juego determinados criterios o principios estructurales que proveen a esa
ordenacin, pero ello no significa, en modo alguno, que la Constitucin contenga siempre la
regularizacin completa del sistema de fuentes.
2.1 Principio de jerarqua normativa
Tal principio significa que hay fuentes del Derecho superiores a otras, de mayor rango y
como consecuencia, dichas fuentes excluyen en su aplicacin a las de rango inferior. La
Constitucin es superior a las dems fuentes, es aquella de la que proceden todas las
dems, porque es producto del poder constituyente que representa la mxima expresin de la
voluntad popular y de la soberana. Tras la Constitucin viene la Ley, obra del poder
constituido, pero titular directo y primario de la potestad legislativa y concluir en los
reglamentos, en cuanto que estos son producto de una potestad normativa secundaria: la
potestad reglamentaria atribuida por la Constitucin al ejecutivo.
Las consecuencias de dicho principio son:
la norma superior determina el contenido de la norma inferior a la que puede por tanto, modificar o
derogar
en cambio la norma inferior debe aceptar la impenetrabilidad de la norma superior, no pudiendo
derogarla ni contradecirla
esas correlativas eficacias deben quedar, adems garantizadas por determinadas instancias
jurisdiccionales: Los Tribunales de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, en cuanto pueden declara
nulo un reglamento contrario a una ley, o un reglamento inferior contrario a otro de superior rango, el
Tribunal Constitucional en cuanto puede pronunciar la nulidad de una ley contraria a la Constitucin.
2.2 Principio de competencia
Tal principio deriva de la consideracin de que el principio de jerarqua no es suficiente para
organizar toda la materia de las fuentes por un doble motivo: en primer lugar, porque existen
materias, dentro del mbito de la ley, rodeadas de unas especiales cautelas en su
tratamiento, debido a su trascendencia y cuya regulacin afecta de modo directo a la materia
regulada en la Constitucin. Y en segundo lugar, porque pueden coexistir, dentro del mismo
Estado, diferentes rdenes normativos, tal como ocurre en nuestro pas con el ordenamiento
autonmico y el orden jurdico comunitario. El principio de competencia no tiene una
formulacin explicita en nuestro texto constitucional. Esto significa que existen normas que las
dems normas, con independencia, en principio de su rango, no pueden entrar a regularlo por
ser materia que no les compete, por ser materia cuya regulacin no les ha sido preasignada
por el ordenamiento.
En definitiva, tras cerca de doscientos aos en los que tradicin jurdica ha estado presidida
exclusivamente, por el principio de jerarqua (un solo orden de autoridades, las del Estado,
produca Derecho, hoy es preciso modificar tal concepcin del ordenamiento y adecuarla a su
mayor complejidad: ya no es uno, si no que son tres y adems autnomos, los rdenes de
autoridades que producen Derecho: el estatal, el autonmico y el comunitario. Estamos pues
ante un ordenamiento jurdico que traba y articula, a su vez, estos tres ordenamientos o
subsistemas, cada uno con su entidad y con su mbito competencial o material especfico es
decir con sus propias fronteras. Actualmente el principio de jerarqua tiene que ser completado
en su anlisis con el principio de competencia.
2.3 Principio de "funcin constitucional"
Este principio complementa, a su vez los de jerarqua y competencia, fundamentalmente en la
ordenacin de las diferentes normas de rango legal. La funcin o misin que a cada tipo de ley
corresponde habr de determinar la preferencia de un tipo de ley sobre otras cuando los
principios de jerarqua y competencia no permitan dilucidarlo. Tal principio contribuye adems a
explicar la especial posicin y valor de las normas integrantes del bloque de constitucionalidad.
LA LEY. NORMAS CON RANGO DE LEY. EL REGLAMENTO
I. Consideraciones Preliminares
La consideracin de este tema ha de partirse de la posicin de la Ley en el Estado
Constitucional, todava la ley sigue ocupando una posicin privilegiada en nuestro sistema de
fuentes del Derecho. Prembulo constitucional se indica como uno de los fines de la
Constitucin el de consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como
expresin de la voluntad popular. A su vez, el artculo 9.3 seala al principio de legalidad como
el primero de los principios jurdicos garantizados por la Constitucin, principio que ocupa una
posicin central y que se concreta posteriormente, en las actuaciones del Gobierno y de la
Administracin Pblica y de los jueces y magistrados integrantes del poder judicial. Adems,
debe sealarse, que la ausencia de una reserva reglamentaria determina la fuerza expansiva
de la ley, tal que puede regular todas las materias aparte, lgicamente de las que ha de regular
necesariamente por estarle reservadas.
Ha de advertirse que la Constitucin Espaola no aporta una definicin de ley, simplemente se
limita ha decir en el artculo 66.2 que las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del
Estado y a dedicar el captulo II del ttulo III a la elaboracin de las leyes, refirindose en el
mismo a algunos tipos especiales de leyes o de actos con fuerza de ley, pero no a la ley a
secas. Esto no significa evidentemente que no exista un cierto concepto de Ley en nuestra
Constitucin. Lo que ocurre es que para la mayora de la doctrina se trata de un concepto
exclusivamente formal. La Ley es el acto de las Cortes Generales emanado de forma tpica y
solemne, es decir, siguiendo el procedimiento legislativo.
Debe, asimismo, aadirse a esta nocin que la ley es tambin el acto normativo emanado de
las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas, con arreglo a un determinado
procedimiento constitucional, legal y reglamentariamente establecido, la constitucin se limita a
regular los distintos tipos de leyes, reconociendo un amplio elenco de stas.
La ley se sita, por tanto en el vrtice del sistema ordinario de fuentes por debajo de la
Constitucin y de la norma de origen internacional, ello deriva, de la idea de que la libertad del
individuo y de la comunidad en su conjunto solo puede autolimitarse, pero jams ser limitada
por otro. Esta superioridad se asegura por la Constitucin con dos mecanismos:
1.- Con el establecimiento de una serie de reservas materiales a favor de la ley formal, que
impiden otra normacin diferente de esas materias. La razn de esta reserva de ley se
encuentra en la obligacin de que las decisiones ms relevantes se adopten por el rgano que
representa a la soberana popular, esto es, por las Cortes, y precisamente mediante el
procedimiento de elaboracin de las leyes, que permite una gran intervencin de los
representantes populares.
Sobre tal-cuestin, debe ponerse de relieve, que, dada la variedad constitucional de tipos de
ley, la reserva es, en ocasiones, de leyes especficas; Esa reserva de ley orgnica afecta a
materias de cierta relevancia, como, por ejemplo, los derechos fundamentales incluso hay
casos en que no slo hay reserva de ley orgnica, sino tambin de una determinada ley
orgnica, como sucede con las normas relativas a las ilegibilidades, e incompatibilidades de los
Diputados y Senadores que han de constar en la ley electoral (artculo 70), o a las referentes a
la estructura del poder judicial, que han de determinarse en la Ley Orgnica del Poder Judicial
(artculo 122).
2.- Con el establecimiento de la fuerza incontenible de la ley en relacin a cualquier otra
fuente ordinaria y preservando esta fuerza jerrquica al no contemplar reserva a favor de la
potestad reglamentaria.
II. DIVERSOS TIPOS DE LEYES
1. Leyes del Estado y Leyes de las Comunidades Autnomas
Esta clasificacin atiende al mbito territorial que abarca la potestad legislativa y es
consecuencia directa de la divisin territorial del poder polticoque efecta nuestra
Constitucin y a la consiguiente aparicin de estos dos niveles en el Estado. As
llamamos leyes del Estado a aquellas que son producto del Legislativo estatal que emanan
del poder legislativo de las Cortes y cuyo mbito de aplicacin es la nacin entera. Y son leyes
de las comunidades Autnomas aquellas cuyo mbito territorial abarca el de la Comunidad
Autnoma que la dicta en desarrollo de la autonoma poltica que les reconoce la Constitucin y
de las concretas competencias que hayan sido asumidas en sus Estatutos o le hayan sido
atribuidas o transferidas por el Estado central. Su naturaleza poltica y rango normativo son
idnticos a los de las leyes estatales.
Las leyes autonmicas no son objeto de sancin regia. Se promulgan por el presidente de la
Comunidad en el nombre del Rey y se publican en el respectivo Boletn Oficial de la
Comunidad Autnoma, en el que entran en vigor, y en el BOE. Existe la posibilidad de que la
ley autonmica vea suspendida su vigencia al interponer el Gobierno por medio de su
presidente un recurso ante el Tribunal Constitucional el cual deber ratificarla o levantarla en el
plazo de cinco meses. La diferencia de las leyes estatales las cuales no pueden ser
suspendidas por eventuales recursos de las Comunidades Autnomas.
En su condicin de leyes, pueden integrar la reserva de ley prevista en la Constitucin en
materia de su competencia, pero no pueden afectar a la que lo sea del Estado Central.
Tampoco pueden integrar reserva de ley orgnica ya que stas slo pueden ser dictadas por
rganos estatales. Como tales leyes, pueden y deben ser objeto de control de
constitucionalidad. Han de researse mas tipos de leyes que se insertan en la regulacin de las
relaciones entre la legislacin estatal y la autonmica. Son las Leyes Marco, las Leyes de
Transferencia, las Leyes de Delegacin, las leyes de Armonizacin.
2. Leyes Orgnicas
En nuestro texto constitucional no encontramos un concepto de ley orgnica, sino slo
una descripcin de las materias que regula y las especialidades de su procedimiento
de aprobacin, reforma, y derogacin. No obstante se trata de una ley especial
de desarrollo de la Constitucin, por la importancia de las materias que regula, que se
extiende luego a otras a las que se quiere proteger con ese rango especial. La doctrina ha
discutido si nuestra Constitucin ha optado por un concepto material o formal de la ley orgnica
la aprobada por las Cortes con ese carcter con independencia de la materia regulada. La CE
recoge un concepto material, es decir, slo es posible aprobar una Ley Orgnica respecto de
las materias que le han sido reservadas. La ley orgnica es un tipo de ley de rango igual a las
dems que est pensada para supuestos tasados y que es susceptible de interpretacin
restrictiva. Su relacin con la ley ordinaria se articula a travs del principio de competencia con
exclusin del jerrquico. Al igual que existe una reserva a favor de la Ley Orgnica, existe otra
correlativa a favor de la Ley Ordinaria, de modo que ni la una ni la otra pueden invadir los
respectivos mbitos que le estn vedados, so pena de incurrir en inconstitucionalidad. Este
carcter fundamentalmente material de la Ley Orgnica no debe hacernos olvidar la
importancia del requisito formal mencionado en la Constitucin que no consiste en la mera
aprobacin por mayora absoluta de una ley, sino en la aprobacin de la misma con tal carcter
segn un determinado procedimiento.
En cualquier caso, tanto por la importancia de las materias que regulan como por el
procedimiento especial de aprobacin, se dice que las leyes orgnicas
son semiconstitucionales y forman parte del bloque de constitucionalidad, es decir, de un
conjunto de normas integrado, fundamentalmente, por la Constitucin misma, los Estatutos de
Autonoma y Las Leyes Orgnicas, que regula los aspectos bsicos de la organizacin poltica
del pas. Debe aadirse sobre este punto, que el Tribunal Constitucional ha aceptado la teora
de las leyes orgnicas conexas. Esto es la posibilidad de que el legislador, al elaborar la Ley
Orgnica, incluya en ella el tratamiento de cuestiones no estrictamente reservadas a la Ley
Orgnica por razones de conexin temtica o de sistematicidad o de buena poltica legislativa.
El mbito material de las leyes orgnicas est determinado en el artculo 81.1. De acuerdo a l
son leyes orgnicas:
o Las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades pblicas. Sobre esta materia se
impone una interpretacin restrictiva de las leyes orgnicas a la vez que sistemtica del texto
constitucional, lo que conduce a entender que la reserva orgnica afecta a los derechos y libertades
comprendidos en los artculos 15 a 29, que llevan por rbricas de los derechos fundamentales y libertades
pblicas.
o Las que aprueban los estatutos de autonoma. Estas son leyes orgnicas reforzadas, aprobadas de
acuerdo con un procedimiento especial, que incluye a veces referndum de la poblacin del territorio
afectado, slo reformables o derogables por los procedimientos establecidos en ellas.
o Las que aprueban el rgimen electoral general. Esta expresin constitucional plantea el problema de si
la reserva de ley orgnica afecta a todo tipo de rgimen electoral o slo a las elecciones generales a
Cortes. El tribunal Constitucional ha entendido que incluye tanto las elecciones a Cortes como las
elecciones locales.
o Las dems previstas en la Constitucin, especialmente las relativas a rganos constitucionales, como
el Consejo del Estado, el Poder Judicial, el Tribunal de Cuentas, o el Tribunal Constitucional.
Por ltimo, se pueden destacar las siguientes especialidades de las leyes orgnicas:
o Las leyes orgnicas tienen un procedimiento especial de aprobacin, reforma y derogacin. No es
suficiente la aprobacin por la mayora simple del Congreso y del Senado, sino que es necesaria adems
la mayora absoluta, la mitad mas uno de los miembros de la Cmara del Congreso en una votacin final
y conjunta, y no artculo por artculo.
o Las materias reservadas a la Ley Orgnica estn excluidas de su delegacin en el Gobierno, del
Decreto-ley y de las leyes de comisin, debiendo ser aprobadas necesariamente por el Pleno con la
mayora antes indicada.
o En la actualidad las leyes orgnicas estn sometidas al control de constitucionalidad en los mismos
trminos que las leyes ordinarias.
3. Leyes ordinarias del Estado (Leyes de Cortes) sus tipos.
Ley ordinaria es la norma en la que se manifiesta el ejercicio ordinario de la potestad legislativa
de las Cortes, sin otro lmite que la Constitucin, y que es aprobada de acuerdo con el
procedimiento legislativo ordinario regulado en los Reglamentos de las Cmaras.
Se pueden distinguir diversos tipos de leyes ordinarias en funcin de su procedimiento de
elaboracin y aprobacin:
3.1 Leyes de Pleno y leyes de Comisin
Esta diferencia se establece en virtud del criterio del rgano parlamentario aprobatorio. Las
primeras son aprobadas por los Plenos de las Cmaras desempeando las Comisiones
legislativas una tarea preparatoria mediante la aprobacin del correspondiente Dictamen, para
su remisin al Pleno. Las segundas aprobadas directamente por dichas Comisiones, aunque
por delegacin del Pleno. No obstante el Reglamento del Congreso ha efectuado una
delegacin singular para cada texto legislativo. Debe sealarse, finalmente, que, la
Constitucin excluye de la delegacin determinadas materias, concretamente, la reforma
Constitucional, las cuestiones internacionales, las Leyes Orgnicas y de bases y los
presupuestos Generales del Estado.
3.2 Leyes ordinarias especiales
Las principales leyes ordinarias especiales son las leyes financieras, caracterizadas por las
materias que regulan y ciertas especialidades procedimentales:
o Leyes Tributarias: Estas son las leyes por las que se aprueban y reforman los tributos, la creacin de
tributos est reservada constitucionalmente a estas leyes tributarias sustantivas y toda proposicin o
enmienda que suponga aumento de los crditos o disminucin de los ingresos presupuestarios requerir la
conformidad del Gobierno para su tramitacin.
o Leyes de Presupuestos: a) La iniciativa corresponde slo al Gobierno, mediante la presentacin del
proyecto ante el Congreso de los Diputados, b) El examen, enmiendas y aprobacin de los Presupuestos
Generales del Estado corresponde a los Plenos de las Cmaras, c) Los Presupuestos Generales del Estado
tienen una vigencia anual, d) Los Presupuestos Generales del Estado incluirn la totalidad de los gastos e
ingresos del sector pblico estatal y en ellos se consignar el importe de los beneficios fiscales que
afecten a los Tributos del Estado, e) una vez aprobados los Presupuestos Generales del Estado, el
Gobierno podr presentar proyectos de ley que impliquen aumento del gasto pblico o disminucin de los
ingresos correspondientes al mismo ejercicio presupuestario, f) la Constitucin contiene una prohibicin
expresa para la Ley de Presupuestos consistente en la creacin de tributos, aunque puede modificar estos
cuando una ley tributaria sustantiva as lo autorice.
o Leyes de autorizacin de emisin de deuda pblica: a) el gobierno puede emitir Deuda Pblica del
Estado o contraer crdito autorizado previamente por ley, b) estas leyes no estn sujetas a procedimientos
especiales.
III. NORMAS CON RANGO DE LEY
La potestad legislativa del Estado, son las Cortes Generales, sin embargo, en determinadas
circunstancias se permite que ciertos actos normativos del Ejecutivo tengan valor de ley. En
nuestro sistema constitucional esos actos del Ejecutivo con valor de ley son dos: el Decreto-
ley justificado por razones de necesidad y urgencia y el Decreto legislativo que se apoya en
consideraciones de tcnica legislativa.
1. El Decreto Ley
Aquella disposicin de carcter general debiendo revestir la forma de ley aprobada en Cortes,
y dictada por el Gobierno por razn de urgencia y a expensas de su posterior convalidacin
parlamentaria. Los decretos-leyes tienen rango de ley, pero no son leyes. Los decretos-leyes
sondisposiciones provisionales en cuanto que sus efectos tienen una vigencia limitada en
el tiempo. Los Decretos leyes son normas aprobadas exclusivamente por el Gobierno, que no
puede delegar su facultad.
La primera cautela constitucional frente al Decreto-ley consiste en someterlo a determinada
"condicin de hecho" convertida en presupuesto habilitante que en el conjunto de
circunstancias de la realidad social que habilitan al Gobierno para dictar un Decreto-ley y son
los casos de extraordinaria y urgente necesidad.
La posicin del Tribunal Constitucional con respecto al presupuesto habilitante se puede
sintetizar en dos aspectos bsicos:
o Reconocimiento del papel preponderante de los rganos polticos (Gobierno y Congreso) en la
determinacin del supuesto de hecho habilitante.
o Posibilidad de control por el Tribunal Constitucional, que podr, en supuestos de uso abusivo o
arbitrario, rechazar la definicin que los rganos polticos hagan de una situacin determinada como caso
de extraordinaria y urgente necesidad, adems de controlar la educacin entre la situacin definida y las
medidas que se adoptan en el Decreto-ley.
Debe indicarse que la CE excluye determinadas materias de su regulacin por Decreto-ley.
Concretamente el artculo 86.1 establece que los Decretos-leyes "no podrn afectar al
ordenamiento de las situaciones bsicas del Estado, a los Derechos, deberes y libertades de
los ciudadanos, regulados en el ttulo primero, al Rgimen de las Comunidades Autnomas, ni
al Derecho Electoral General".
2. Legislacin Delegada (el Decreto Legislativo)
La legislacin delegada es una tcnica de amplio reconocimiento en nuestra tradicin jurdica,
cuya justificacin reside en la necesidad de que elParlamento se descargue en su tarea
normativa a favor de un Gobierno que cuenta con medios tcnicos ms eficaces para hacer
frente a las ms complejas demandas de regulacin. La Constitucin distingue dos
modalidades de legislacin delegada: los textos articulados y los textos refundidos.
Sus caractersticas ms relevantes son las siguientes:
La delegacin corresponde efectuarla a las Cortes Generales por Ley Parlamentaria, y su destinatario
ha de ser exclusivamente el Gobierno, quedando prohibida la subdelegacin a autoridades distintas.
La norma dictada por el Gobierno al amparo de la ley de delegacin tiene "rango de ley" y se denomina
"decreto legislativo".
Quedan excluidas de la delegacin las materias constitucionalmente reservadas a la ley orgnica.
Se configuran dos tipos de delegacin: Ley de bases, cuando el objeto sea la formacin de textos
articulados, y ley ordinaria, cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo.
Ha de tratarse de una delegacin expresa, sobre materia concreta y con fijacin de plazo para su
ejercicio. Si la delegacin se realiza mediante leyes de bases, deben limitar con precisin el objeto y
alcance de la delegacin legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio.
La publicacin por el Gobierno de la norma delegada agota la delegacin.
La legislacin delegada esta sometida a tres tipos de control: el control por el Tribunal Constitucional,
el control por los Tribunales ordinarios, y el control por las Cortes Generales, que impone el debate
y votacin en el Congreso para su convalidacin o derogacin.
IV. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Los tratados internacionales concertados por Espaa y otros Estados constituyen
la concrecin normativa ms importante de la poltica exterior del Estado y forman parte
del ordenamiento jurdico interno. Son pues normas con fuerza de ley cuando siguen los
procedimientos establecidos para su adopcin. La constitucin a reconocido a los tratados su
carcter de fuente del Derecho interno desde el momento de su publicacin oficial, optando por
tanto por el sistema de recepcin automtica, adems ha otorgado a los tratados un especial
valor interpretativo de las normas constitucionales relativas a los derechos y libertades
fundamentales.
V. EL REGLAMENTO COMO FUENTE SECUNDARIA
El reglamento es el resultado de una potestad normativa distinta a la legislativa, la potestad
reglamentaria cuyos titulares son el Gobierno y la Administracin. Este se configura como
una norma escrita de rango inferior a la ley y subordinada a ella, dictada por el Gobierno.
As el Gobierno "ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la
Constitucin y las leyes".
Tradicionalmente se ha utilizado la denominacin de "reglamento" para designar a las
disposiciones administrativas de carcter general, para diferenciar esta categora normativa de
los actos administrativos. Aunque existen tres tipos:
Reglamentos de ejecucin y desarrollo de una ley. Son los reglamentos ms comunes y de eficacia ms
general dictados por el Gobierno mediante la oportuna habilitacin legislativa para posibilitar la
aplicacin de las leyes.
Reglamentos independientes. Estos Reglamentos regulan totalmente una materia en ausencia de
regulacin legal. En nuestro sistema jurdico se pueden aprobar estos Reglamentos respecto a materias no
reservadas a la ley, pero estn sujetos siempre a la ley que pudieran dictar las Cortes, sin otro lmite que la
Constitucin.
Reglamentos organizativos. Son los Reglamentos de organizacin interna de los entes administrativos y
no tienen proyeccin normativa externa sobre los ciudadanos. A diferencia de las normas con rango legal,
los Reglamentos estn sometidos al control de los Tribunales Ordinarios.
1 Derecho-ADE
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