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Uma anlise da coisa julgada e questes

prejudiciais no projeto do novo Cdigo de


Processo Civil sob a tica de um processo
efetivo
Autor: Rodrigo Koehler Ribeiro
Juiz Federal
publicado em30.08.2013
Resumo
O presente estudo tem por objetivo analisar a coisa julgada como garantia
constitucional, bem como os limites a ela inerentes. Tambm ser examinada a
alterao proposta pelo projeto do novo Cdigo de Processo Civil, que estendeu
a coisa julgada s questes prejudiciais, importando um instituto do common
law. A experincia norte-americana demonstra que o sistema por eles utilizado
pode tornar o processo mais complexo e demorado, alm do que a sua adoo
acarretaria problemas em nosso ordenamento jurdico, decorrentes de nosso
sistema federativo.
Palavras-chave: Coisa julgada. Limites objetivos. Questes prejudiciais.
Abstract
This study aims at analyzing the res judicata as a constitutional guarantee, as
well as its limits. It will also examine the proposal made by the new Civil
Procedure Code, that extended the res judicata to include issues expressly
decided in the judgment, based in a common law institute. The American
experience shows that this system can make the actions longer and more
complex, as well as that the adoption of this system would bring problems in our
legal system, due to our federal system.
Keywords: Res judicata. Objective limits. Decided issues.
Sumrio: Introduo. 1 Limites da coisa julgada. 2 Limites objetivos da coisa
julgada. 2.1 Eficcia preclusiva da coisa julgada. 2.2 Coisa julgada nas questes
prejudiciais. Concluses.
Introduo
O artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal estabelece que a lei no prejudicar
o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Tal regra
consubstancia a ideia de segurana jurdica, que est diretamente relacionada
ideia de previsibilidade dos atos estatais. O indivduo precisa confiar no Estado e
nas suas instituies, saber o que pode esperar dele.
A segurana jurdica est expressamente referida no prembulo da nossa
Constituio Federal, cujo enunciado assim se mostra:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o
exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos
de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica
das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte
Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
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Tambm no se pode olvidar que, aps o advento do constitucionalismo, que
trouxe a ideia de que a Constitituio detm alteridade, um contedo material
que serve de referncia e de baliza para todo o ordenamento jurdico, houve
uma quebra de paradigma no que tange interpretao do Direito. Entre tais
elementos referenciais esto os direitos fundamentais. As normas
constitucionais, entre elas aquelas que arrolam os direitos fundamentais, servem
como elementos norteadores da atividade estatal.
As normas que veiculam direitos fundamentais so referentes aos mais diversos
ramos do Direito: civil, penal, previdencirio, trabalhista, processual, entre
outros. Hoje, ningum mais nega que a Constituio Federal de 1988 possui
tambm um contedo processual, trazendo garantias para serem utilizadas na
relao jurdica processual. H inmeras garantias previstas na Constituio
Federal que podem ser consideradas como de natureza processual, entre elas o
acesso justia, o juiz natural, o contraditrio, a isonomia processual, a
proibio da prova ilcita, a motivao das decises judiciais, o duplo grau de
jurisdio, a coisa julgada, entre outros. Diante dessa constatao, pode-se
afirmar que as regras do processo civil devem ser interpretadas luz da
Constituio.
Corroborando esse entendimento, cita-se a lio de Srgio Gilberto Porto e
Daniel Ustrroz:(1)
Tal qual no direito privado, como apontado por Pietro Perlingieri, decorre uma
consequncia inevitvel: o processo civil passa a ser analisado sob o enfoque de
sua legalidade constitucional. Os pressupostos tericos desenvolvidos pelo
ilustre autor italiano merecem aplicao no ramo processual: (a) preciso
reconhecer no s o valor normativo dos princpios e das normas constitucionais,
mas tambm a supremacia deles (pois as normas constitucionais, alm de
indicarem os fundamentos e as justificaes de normatividade de valor
interdisciplinar tanto das instituies jurdicas quanto dos institutos jurdicos,
apontam parmetros de avaliao dos atos, das atividades e dos
comportamentos, como princpios de relevncia normativa nas relaes
intersubjetivas.
Assim sendo, como garantia constitucional, as regras que dizem respeito coisa
julgada, que formam seu regime jurdico, levam concluso de que tal instituto
est submetido a limites de diversas ordens. Tais limites no advm apenas do
Cdigo de Processo Civil, mas tambm da Constituio Federal. Em outras
palavras: o regime jurdico da coisa julgada impe limites sua formao, cujo
fundamento o ordenamento jurdico como um todo.
O objetivo do presente estudo analisar a insero da coisa julgada como
garantia constitucional, bem como os limites a ela inerentes, em especial os
limites objetivos. Tambm se buscar examinar a inovao trazida pelo projeto
do novo Cdigo de Processo Civil no que tange aos limites objetivos, fazendo
incidir a coisa julgada sobre questes prejudiciais, importando uma caracterstica
do sistema da common law. Procurar-se- analisar o impacto dessa inovao em
nosso cotidiano forense, demonstrando as vantagens e as desvantagens
decorrentes da adoo dessa nova regra.
1 Limites da coisa julgada
Anteriormente, foi mencionado que a coisa julgada est adstrita a limites, diante
de sua natureza de garantia constitucional, limites esses de ordem objetiva,
subjetiva, territorial e temporal.
A melhor forma de definir a coisa julgada seria qualific-la como uma qualidade
que adere ao efeito declaratrio da sentena, tornando-o imutvel. Por outro
lado, a doutrina vem dedicando especial ateno ao estudo de sobre qual parte,
especificamente falando, da sentena incide a imutabilidade da coisa julgada. A
sentena um ato jurdico complexo, envolvendo motivao, fundamentos de
fato e de direito e, muitas vezes, conhecimento de relaes jurdicas conexas,
prejudiciais ou no. Portanto, importante se mostra analisar a real extenso da
norma jurdica declarada pela sentena, com o escopo de estabelecer a real
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dimenso da lide discutida em juzo. Tal exame refere-se aos limites objetivos da
coisa julgada, o qual ser objeto do presente estudo.
Tambm no se ignora que, dependendo do direito posto em causa, a coisa
julgada tem alcance diverso no que tange s pessoas que sero atingidas pelo
efeito vinculante. A problemtica dos limites subjetivos da coisa julgada (quem
sofre os seus efeitos) tem ntima ligao com a natureza do direito posto em
causa.
Alm dos limites de ordem subjetiva e objetiva, coisa julgada tambm so
impostas restries de ordem temporal, levando-se, da mesma forma, em
considerao o direito versado na causa. Ou seja: a coisa julgada projeta-se para
o passado, mas, havendo fatos novos, existir uma nova causa de pedir, uma
nova situao jurdica, pelo que se conclui que tambm existem limites da coisa
julgada em relao ao tempo em que ela foi produzida.
Por fim, salienta-se que h os limites territoriais da coisa julgada, que dizem
respeito rea de abrangncia do instituto, o que est diretamente ligado ideia
de competncia.
Neste trabalho, conforme j anunciado, sero abordadas as restries ao
instituto da coisa julgada no que tange ao aspecto objetivo (sobre que parte
especfica da deciso incide o selo da imutabilidade), bem como as inovaes
propostas acerca do tema no projeto do novo Cdigo de Processo Civil.
2 Limites objetivos da coisa julgada
Considerando, conforme j mencionado, que a coisa julgada melhor
conceituada como a qualidade que adere ao efeito declaratrio da sentena,
tornando-o imutvel, h que se investigar qual a extenso desse efeito
declaratrio mencionado. Tendo em vista que a sentena um ato jurdico
complexo, multifacetado, que pode envolver mltiplas questes de fato e de
direito, prejudiciais ou no ao julgamento do caso, de grande relevncia
identificar sobre qual ponto da sentena, especificamente, incide a coisa julgada.
Isso para que as partes possam ter uma maior previsibilidade acerca de onde
investir uma maior atividade probatria. A parte, sabendo que sobre
determinada questo discutida no processo recair a condio de imutabilidade
decorrente da coisa julgada, poder envidar maiores esforos na instruo
processual, a fim de buscar a efetiva proteo do seu direito.
Nesse particular, a disciplina dos limites objetivos da coisa julgada oscilou
consideravelmente na histria do direito processual civil brasileiro. No perodo
compreendido entre o final do sculo XIX e o incio do sculo XX (especialmente
no perodo anterior ao advento do Cdigo de Processo Civil de 1939), era
praticamente unssona na doutrina nacional a concepo de que a coisa julgada
constituiria mera presuno da verdade, ideia essa veiculada por Friederich Karl
Savigny. A concepo de Savigny de coisa julgada como presuno de verdade
fazia no s concluir que a sentena injusta tambm se tornava imutvel como
estendia os limites objetivos da coisa julgada aos motivos da sentena. Frise-se,
ainda, que, anteriormente vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1939,
significativa parcela da doutrina inclinava-se pela admissibilidade da incidncia
da coisa julgada sobre as questes prejudiciais, desde que efetivamente
controvertidas no feito.(2)
O Cdigo de Processo Civil de 1939 disciplinou o tema no artigo 287 e em seu
pargrafo nico, da seguinte forma:
Art. 287. A sentena que decidir total ou parcialmente a lide ter fora de lei
nos limites das questes decididas.
Pargrafo nico. Considerar-se-o decididas todas as questes que constituam
premissa necessria da concluso.
Tais dispositivos do cdigo revogado consistem em uma cpia do artigo 290 do
projeto de Cdigo de Processo Civil italiano, de 1929, elaborado pela comisso
presidida por Ludovico Mortara. Entretanto, na traduo para a lngua
portuguesa, foi suprimida a palavra lide na frase ha forza di legge nei limiti della
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lite e della questione deccisa. O pargrafo nico tambm deu margem a
interpretaes diversas, considerando que estabeleceu que as questes que
constitussem premissa necessria ao julgamento do feito estariam abrangidas
pela coisa julgada.
O artigo 468 do Cdigo de Processo Civil tem uma redao quase idntica quela
do artigo 287 do Cdigo de 1939, diferindo em dois aspectos: reinseriu o termo
lide no corpo do artigo, tal como redigido no projeto italiano, e suprimiu o
pargrafo nico da referida regra, trazendo, em substituio, os artigos 469 e
474.
A redao do artigo 287 do Cdigo de 1939, em sua exegese literal, dava a
entender que a imutabilidade decorrente da coisa julgada tambm se estendia a
questes prejudiciais suscitadas no processo. Tal concluso justifica-se no s
pelo teor do pargrafo nico da regra em comento, mas pela prpria supresso
do vocbulo lide do corpo do artigo, o que parece estabelecer que a coisa julgada
no se restringia aos limites da lide, podendo ser estendida a outros tpicos da
sentena. Nas palavras de Ovdio Baptista da Silva, estariam abertas as portas
para a expanso da eficcia da sentena at as questes relativas lide
prejudicial.(3)
Portanto, o tema referente aos limites objetivos da coisa julgada envolve dois
importantes tpicos, os quais sero analisados separadamente: a extenso da
coisa julgada s questes prejudiciais constantes na sentena e a denominada
eficcia preclusiva da coisa julgada, representada pelo teor do artigo 474 do
Cdigo de Processo Civil. Dar-se-, no estudo, mais nfase primeira,
considerando a inovao substancial levada a efeito pelo artigo 514, 1, do
projeto do novo Cdigo de Processo Civil.
2.1 Eficcia preclusiva da coisa julgada
Como j referido, o artigo 468 do Cdigo de Processo Civil estabelece que a
sentena tem fora de lei nos limites da lide e das questes decididas e o artigo
474, por sua vez, veicula a regra de que, passada em julgado a sentena de
mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas que a
parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido.
Ao analisar conjuntamente ambos os dispositivos, pode-se afirmar que existe
uma aparente contradio entre eles. Ao mesmo tempo em que o artigo 468 traz
uma ideia de que a sentena (e, por conseguinte, a coisa julgada) restringe-se
lide e s questes decididas, o artigo 474 parece ampliar esse mbito de
aplicao, forando a concluso de que a qualidade da imutabilidade no incide
apenas sobre o que foi deduzido, mas tambm sobre o dedutvel.
Na tentativa de harmonizar tais dispositivos, pode-se afirmar que o compndio
processual brasileiro determinou que a coisa julgada se produz nos limites das
questes decididas, bem como daquelas que poderiam ter sido alegadas e no o
foram. Portanto, diante dessa previso do artigo 474 do Cdigo de Processo
Civil, no se pode negar que a figura da coisa julgada traz como elemento a ela
inerente um efeito preclusivo, elemento esse cuja extenso ora se analisar.
Podem-se, aqui, arrolar dois exemplos. Primeiramente, uma ao de
aposentadoria especial por exposio a rudo, julgada improcedente, pela no
comprovao da exposio ao agente insalubre de forma habitual e permanente,
conforme exige a legislao. Poderia o segurado, posteriormente, ingressar com
nova demanda pleiteando aposentadoria especial, alegando que, alm do rudo,
se exps a contato com hidrocarbonetos aromticos nocivos sua sade, ou
estaria tal alegao preclusa, em virtude da regra prevista no artigo 474 do
Cdigo de Processo Civil?
Outro exemplo seria o caso de uma ao de resciso de contrato de parceria
agrcola, com fundamento em danos causados propriedade, julgada
improcedente. Haveria a possibilidade de, futuramente, o autor ingressar com
nova ao de resciso tendo como fundamento a falta de pagamento de
percentual sobre a colheita? Tal demanda tem possibilidade de xito ou deve ser
extinta, sem julgamento do mrito, baseado no artigo 267, V, do Cdigo de
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Processo Civil?
Fazendo-se uma exegese literal do artigo 474, poder-se-ia afirmar que, diante
de ambos os casos acima citados, no haveria possibilidade de renovao das
demandas, ainda que fundadas em alegaes diversas.
A soluo para a problemtica referente extenso da denominada eficcia
preclusiva da coisa julgada no prescinde da anlise da teoria da causa de pedir
adotada pelo nosso ordenamento jurdico.
Juntamente com as partes e o pedido, a causa de pedir um dos elementos
identificadores da ao. Quando se quiser aferir acerca da identificao de uma
demanda, seja para verificar a ausncia de conexo, de litispendncia ou de
coisa julgada, no se poder prescindir da anlise dos denominados elementos
identificadores da ao e, por conseguinte, da causa de pedir.
No que tange causa de pedir, foram elaboradas duas teorias, a partir da
investigao do contedo do objeto litigioso: a teoria da substanciao e a teoria
da individualizao.
Para os adeptos da teoria da substanciao, a causa petendi consiste no fato
jurdico constitutivo do direito afirmado pelo autor. Trata-se, pois, do compndio
dos fatos constitutivos inseridos como fundamentos da demanda judicial.
J para os proslitos da teoria da individualizao, a causa de pedir nada mais
que a relao jurdica afirmada em juzo, da qual se extrai a consequncia
jurdica. A principal consequncia da adoo da teoria da individualizao a
ampliao do contedo do objeto litigioso: se considerarmos que a causa de
pedir a relao jurdica afirmada em juzo, e no o fato jurdico que a compe,
isso implica afirmar que a alterao dos fatos deduzidos inicialmente no
implicar modificao da demanda. Mais ainda: a sentena proferida acerca da
relao jurdica ter repercusso sobre todos os fatos nela contidos, ainda que
no alegados pelas partes. Como se pode perceber, isso ter implicao tanto na
identificao de demandas quanto na prpria coisa julgada: a adoo da teoria
da substanciao tem uma tendncia a reduzir a eficcia preclusiva da coisa
julgada, ao passo que, pela teoria da individualizao, o julgamento implcito
ganhar contornos maiores.
A concepo da teoria da individualizao adveio de elaborao feita por juristas
alemes, fruto de uma interpretao exacerbada da autonomia do direito
processual, rompendo o liame existente entre processo e direito material. Sobre
esse aspecto, afirma Jos Rogrio Cruz e Tucci(4):
Com declarado intuito de determinar o conceito do enigmtico objeto litigioso,
boa parte da doutrina processual alem, valendo-se da teoria da
individualizao, tende a extirpar do objeto do processo a causa de pedir,
ensejando verdadeira ciso entre direito substancial e processo.
Aps a contribuio inicial de Arthur Nikisch, o seu compatriota Karl Heinz
Schwab, considerado o principal expoente dentre tais scholars, reserva um matiz
eminentemente processual ao objeto do processo, distante de qualquer
tonalidade da situao de Direito Material.
Com efeito, na famosa obra Der Streigegenstand im Zivilprozess, estampada em
1954, o jurista alemo expe a tese pela qual o objeto do processo vem
demarcado apenas pelas concluses do autor (Begehren des Klgers), sem o
concurso de qualquer Klagegrund (fundamento). [...]
E isso porque elucida Schwab quem instaura um processo tem inegvel
interesse em que o juiz acolha a sua demanda: Este, portanto, o efetivo
objeto do processo.
Se, p. ex., o autor reclama do demandado a devoluo de um piano, fundando a
sua demanda no direito de propriedade, e o ru contesta tal direito, mas afirma
que, na verdade, possui o bem reivindicado por fora de contrato de locao
celebrado com o autor, no haver nova demanda se o requerente modificar o
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respectivo fundamento, passando a alicer-la no trmino do contrato de
locao.
Entretanto, o artigo 282, III, do Cdigo de Processo Civil, quando arrola os
requisitos da petio inicial, arrola os fatos e fundamentos jurdicos do pedido.
Tal fato faz concluir que o Cdigo de Processo Civil brasileiro adota a teoria da
substanciao. Isso porque traz, como requisito essencial da petio inicial, o
fundamento de fato e o fundamento jurdico do pedido, o que sugere que no h
como dissociar, de todo, o direito material do processo.
A concluso sobre a teoria adotada pelo nosso compndio processual traz
consequncias sobre os limites objetivos da coisa julgada, conforme adiante se
ver.
A questo sobre a exata extenso da denominada eficcia preclusiva da coisa
julgada no imune a dissenso por parte da doutrina.
O processualista Ovdio Arajo Baptista da Silva, quando aborda o tema, defende
que o termo questes decididas, na forma prevista pelo artigo 468 do Cdigo
de Processo Civil, diz respeito aos contornos da lide da forma que o autor lhe
estruturou. Ou seja, a sentena tambm conter as alegaes referentes quela
lide, sejam elas deduzidas ou no. No clssico exemplo dado pelo professor, a
ao de resciso de contrato de parceria, se o fundamento arrolado na petio
inicial foram os danos ocasionados culposamente colheita, h que se fazer a
identificao da causa de pedir da aludida demanda, tendo como fundamento o
fato descrito e todos aqueles que sejam com ele compatveis. Ou seja, os fatos
compatveis com aquele elencado como fundamento para a demanda so
aqueles abrangidos pela eficcia preclusiva da coisa julgada.
Analisando a posio acima sustentada, infere-se que ela faz concluir que o
Cdigo de Processo Civil no adota, de forma absoluta, nem a teoria da
substanciao, nem a teoria da individualizao. H, segundo a lio do
Professor Ovdio Arajo Baptista da Silva, a adoo da teoria da substanciao
de uma forma mitigada, atenuada, de forma que, em que pese a causa de pedir
conter um elemento ftico, a ele no se resume. H a extenso desse elemento
ftico a outra ordem de fatos que no necessitam, obrigatoriamente, estar
narrados na pea exordial. Tal ideia se mostra clara quando afirma que:
Isso, porm, no ser suficiente para conduzir-nos ao extremo oposto de
admitir como irrelevantes, sempre, a descrio e a caracterizao dos fatos como
elementos integrantes da causa petendi. Verdadeiramente, podemos dizer
apenas isto: nem todos os fatos sero decisivos para a caracterizao da causa
petendi.
Na ao de resciso de contrato parcirio, nem se pode considerar como causa
petendi o elemento ftico danos colheita em virtude de utilizao de
sementes imprprias, nem o extremo oposto, ou seja, resciso do
contrato, quaisquer que sejam os fatos praticados pelo ru. Nem a
irrelevncia absoluta, nem a completa relevncia dos fatos. Ho de haver fatos
que entram na individualizao da causa petendi; outros, indiferentes, cuja
mudana no implica mudana de ao.(5)
Segundo Silva, nosso ordenamento jurdico estabelece que o efeito preclusivo da
coisa julgada se estende cadeia de fatos similares. Entretanto, no abrangeria
fatos que no guardem relao com o material do primeiro processo, o que se
amoldaria teoria do processualista alemo Karl Schwab.(6) Ou seja: o pedido,
convenientemente interpretado, mantm relao com os fatos e com o conjunto
de fatos correlatos com aquele expressamente deduzido. Exemplifica o professor,
novamente com relao ao de resciso de contrato parcirio com
fundamento na ocorrncia de danos culposos colheita, que, sendo esta a
alegao da inicial, a causa de pedir seria a resciso por infrao contratual com
base em inaptido tcnico-profissional do ru. Isso porque a expresso danos
culposos remete ideia de culpa, que, por sua vez, nos remete ideia de
inaptido do contratante, tenha ele agido de forma imprudente, negligente ou
imperita. De acordo com a concepo de Karl Schwab, que aquela que mais se
amoldaria s regras previstas pelo nosso ordenamento jurdico, toda demanda
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futura que discutisse resciso contratual por culpa do contratado estaria
obstaculizada pela coisa julgada. Isso porque, caso admitida, poderia resultar em
deciso discrepante com aquela primeira.
Como se pode perceber, h quem entenda que o efeito preclusivo da coisa
julgada pode se estender a fatos no expressamente narrados na petio inicial,
interpretao essa que estaria autorizada pelo artigo 474 do Cdigo de Processo
Civil. Entretanto, h quem defenda uma posio mais restritiva, afirmando que a
causa de pedir restringe-se ao fato narrado na inicial, no podendo a coisa
julgada se estender a outros fatos que no aqueles que constam na pea
vestibular. Com esse entendimento compactuam Barbosa Moreira(07) e Egas
Moniz de Arago.(8)
Com todo o respeito que se deve a quem pense contrariamente, no se pode
desvincular o artigo 474 do Cdigo de Processo Civil do teor do artigo 287 do
Cdigo de Processo Civil de 1939, que teve forte influncia de Francesco
Carnelutti. Dessa forma, no se pode olvidar que, quando analisarmos o
contedo do artigo 474 do Cdigo, comparando-o com o artigo 468, se deve
considerar que os limites da lide devem ser observados (artigo 128 do Cdigo de
Processo Civil) e que o nosso compndio processual, reitere-se, adota a Teoria
da Substanciao, o que se depreende da exegese do artigo 282, III. Diante
disso, as alegaes e as defesas que so repelidas no momento do julgamento
do mrito so aquelas referentes ao fato jurdico questionado na demanda, ou
seja, a precluso se d nos limites da causa. Corroborando tal assertiva, cito a
lio do processualista Jos Maria Rosa Tesheiner(9):
O art. 474 do Cdigo de Processo Civil trata da denominada eficcia preclusiva
da coisa julgada material, coisa julgada implcita ou julgamento implcito.
Dispe que, Passada em julgado a sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas
e repelidas todas as alegaes e defesas que a parte poderia opor assim ao
acolhimento como rejeio do pedido. Se o ru se defendeu alegando
prescrio apenas, no pode, depois, encontrando recibo passado pelo autor,
propor ao de repetio de indbito fundada no fato de que pagou duas vezes.
Tem-se por rejeitada a alegao de pagamento, justamente com a da prescrio.
Mais difcil determinar-se que alegaes poderiam ter sido feitas pelo autor e
que se tm como implicitamente rejeitadas. preciso que se trate de
alegaes relativas mesma causa petendi, porque o art. 474 no
destri a regra fundamental de que, rejeitada uma ao, pode o autor
propor outra, com diversa causa de pedir. (sem destaques no original)
Consigne-se que o artigo 519 do projeto do novo Cdigo de Processo Civil tem
redao idntica do artigo 474 do Cdigo de Processo Civil.
2.2 A coisa julgada nas questes prejudiciais
O Cdigo de Processo Civil vigente exclui a incidncia de coisa julgada sobre
questes prejudiciais ao julgamento do feito, o que se depreende da regra
expressa do artigo 469, III. Acresa-se a isso que o artigo 470 estabelece que,
em as partes querendo a incidncia de coisa julgada sobre a questo prejudicial,
podero propor ao declaratria incidental, desde que o juiz seja competente
para processar e julgar tambm a ao de declarao.
H uma tendncia, em pases de civil law, de restringir os limites objetivos da
coisa julgada, afastando a sua incidncia no que tange a questes prejudiciais,
tal como se mostra em nosso ordenamento jurdico, tendo em vista os citados
artigos 469, III, e 470 do Cdigo de Processo Civil. Essa tendncia existe em
razo do culto ao princpio dispositivo, segundo o qual somente as partes podem
dispor do processo, sendo, pois, suas protagonistas. Nesse aspecto, referem
Tesheiner, Gidi e Prates(10):
O principal argumento empregado pela doutrina brasileira, por ocasio da
discusso acerca do art. 287 do CPC de 1939, para afastar a extenso da coisa
julgada sobre as questes prejudiciais baseava-se no respeito ao princpio
dispositivo. Nesse sentido, correta a constatao feita por Gidi de que a adoo
de soluo restritiva dos limites objetivos da coisa julgada nos pases de civil law
decorre da referncia ao princpio de que as partes so donas do processo.
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Barbosa Moreira alertava para o fato de que muitas vezes inconveniente para
as partes a extenso do julgamento a relaes jurdicas estranhas ao mbito do
pedido. Afinal, as partes podem estar despreparadas para enfrentar uma
discusso exaustiva das questes prejudiciais, porque talvez, por exemplo, no
seja possvel, poca da propositura da demanda, coligir todas as provas
necessrias quela ampla discusso, e, ainda assim, elas podem ter a
necessidade de ajuizar desde logo a ao. Defendendo a soluo restritiva,
Barbosa Moreira ponderava que, quando houver interesse, as partes sempre
podem lanar mo da ao declaratria incidental, medida considerada
satisfatria e capaz de equilibrar o princpio dispositivo e eventual necessidade
de definio das questes prejudiciais. Ademais, poder-se-ia acrescentar, se a
regra fosse a da coisa julgada das questes prejudiciais, as partes que no
estivessem preparadas para litigar tais questes se sentiriam desencorajadas a
propor qualquer demanda, com receio de serem vinculadas em questes
meramente incidentais aos seus interesses atuais.
Esse , precipuamente, o entendimento majoritrio de nossa doutrina, adotado
pelo Cdigo de Processo Civil de 1973. A exaltao do princpio dispositivo
advm de concepo liberal, tpica de um conceito de processo calcado no
paradigma individualista, como admitem alguns defensores de tal princpio.
Entretanto, o projeto do novo Cdigo de Processo Civil altera esse quadro, ao
prever, no artigo 514, 1, a extenso da coisa julgada s questes
prejudiciais.(11) O intuito de ampliarem-se os limites objetivos da coisa julgada
est diretamente relacionado com as ideias de coerncia nas decises judiciais
(evitando-se a prolao de sentenas contraditrias) e de economia processual.
Trata-se dos mesmos fundamentos da conexo, do litisconsrcio e da
interveno de terceiros. Diante disso, a ampliao atrai defensores no mbito
dos processualistas contemporneos. Entretanto, h que se analisar se tal
ampliao ter um impacto positivo, atuando efetivamente na consecuo dos
objetivos almejados (coerncia das decises e economia processual).
Com o intuito de melhor compreender a inovao proposta pelo projeto do novo
Cdigo de Processo Civil, necessrio analisar a estrutura da coisa julgada no
sistema do common law.
Na tradio do sistema anglo-saxo, no qual a fonte primria do direito o
precedente, no a lei, as decises judiciais tm efeito vinculante para as
prximas decises. Em outras palavras: alm de configurar a lei do caso
concreto entre as partes, a coisa julgada tem o efeito de vincular os julgamentos
subsequentes. Enquanto no sistema da civil law a coisa julgada tem, em
princpio, o contedo declaratrio da vontade da lei, tornando-a imutvel com
relao s partes, na common law, alm dessa caracterstica, acrescida outra:
a vinculao das demandas futuras quanto ao que foi decidido previamente. a
figura do stare decisis, ou teoria dos precedentes vinculantes amplamente
aceita em pases da famlia da common law, onde se admite que a atividade do
juiz no seja meramente declaratria, mas criativa.
A estrutura da coisa julgada no common law possui duas figuras que devem ser
analisadas: a claim preclusion e a issue preclusion.
A figura da claim preclusion faz com que a demanda, com o julgamento, seja
extinta por completo, fazendo precluir todas as questes pertinentes ao caso que
foram ou poderiam ter sido deduzidas na ao. Essa a definio de claim
preclusion dada pelos autores norte-americanos Robert Casad e Kevin
Clermont(12):
Outside the context of the initial action, a party generally may not relitigate a
claim decided therein by a valid and final judgment. The judgment extinguishes
the whole claim, precluding all matters within the claim that were or could have
been litigated in that initial action.
J a issue preclusion, por sua vez, segundo os citados autores, impe parte,
no obstante ter vencido ou no a demanda, a impossibilidade de invocar, em
nova demanda, qualquer questo de fato ou de direito que tenha sido essencial
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para o julgamento da demanda. Assim referem Casad e Clermont ao discorrerem
sobre a issue preclusion (13):
Outside the context of the initial action, regardless of who won the judgment, a
party generally may not relitigate any issue of fact or law actually litigated and
determined therein if the determination was essential to a valid and final
judgment.
Fazendo uma comparao com o nosso ordenamento jurdico, tpico de um
sistema de civil law, pode-se verificar que h uma semelhana entre a claim
preclusion e a eficcia preclusiva da coisa julgada, prevista no artigo 474 do
Cdigo de Processo Civil.
J a issue preclusion assemelha-se extenso da coisa julgada deciso sobre
questes prejudiciais que tenham sido essenciais para o julgamento de
determinada demanda. Tal ideia no aceita pelo Cdigo de Processo Civil
vigente, o que se pode depreender da anlise conjunta dos artigos 469, III, e
470 do aludido compndio processual. Entretanto, o artigo 514, 1, do projeto
do novo Cdigo de Processo Civil, ao estabelecer a incidncia da coisa julgada
nas questes prejudiciais, parece ter incorporado a figura da issue preclusion,
tpica da famlia da common law. No que se vislumbre qualquer problema na
migrao recproca entre institutos pertencentes a cada um dos sistemas
existentes common law e civil law. Alis, essa troca de experincias, que
fruto de um mundo globalizado, pode at vir a ser salutar. O que no se pode
fazer tomar um instituto de um sistema e simplesmente transp-lo para o
outro, sem analisar eventuais impactos negativos que podem vir a ocorrer, seja
por problemas que a figura a ser adotada j enfrenta nas cortes estrangeiras,
seja pela sua incompatibilidade com o nosso sistema processual e de
competncias.
Diante disso, prope-se uma anlise da inovao levada a efeito pelo artigo 514,
1, do projeto do novo Cdigo de Processo Civil, verificando potenciais
problemas que a adoo de figura semelhante issue preclusion pode acarretar
em nosso cotidiano forense.
De acordo com Casad e Clermont, a issue preclusion tem como fundamento o
fato de que todas as cortes tm a mesma capacidade de decidir determinada
questo.(14) Tal figura baseia-se, conforme j referido acima, nos ideais de
economia processual e de segurana jurdica, evitando a prolao de decises
contraditrias.
Entretanto, para que a coisa julgada se projete sobre a questo prejudicial,
necessrio que esta tenha sido tida por essencial ao julgamento da demanda,
efetivamente controvertida e previsvel pelas partes, para que estas tenham a
possibilidade de fazer uma prova adequada e suficiente, seja com relao
questo principal, seja com relao questo prejudicial. Tais requisitos da issue
preclusion foram construo doutrinria e jurisprudencial, como forma de
observar o princpio do devido processo legal. Em no havendo um contraditrio
eficiente, no poderia haver a formao da coisa julgada sobre a questo
prejudicial.
No se pode deixar de mencionar que o instituto da issue preclusion, no
obstante o louvvel fundamento sobre o qual se assenta, no isento de
crticas. Isso porque a parte que o invoca, querendo se valer da issue preclusion
para fulminar a segunda demanda, tem o nus de comprov-la (o que engloba a
comprovao de todos os pressupostos do instituto que a questo foi
expressamente decidida, efetivamente controvertida, essencial para o
julgamento do feito e com o resultado previsvel para ambas as partes). Ou seja,
a formao da issue preclusion, na maioria das vezes, no fcil de se
comprovar. Isso faz com que o segundo processo tenha uma tramitao difcil e
burocrtica, quando no envolve um certo subjetivismo por parte do juiz se a
anlise dos requisitos da issue preclusion complexa, natural que a deciso
no se d de forma to objetiva. De acordo com tal assertiva, assim referem
Tesheiner, Gidi e Prates(15):
Tantos requisitos, excees e flexibilidade tornam a aplicao da issue
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preclusion extremamente difcil na prtica e dependente das peculiaridades
fticas e jurdicas de cada caso. As vantagens perseguidas com a adoo da
regra amplexiva dos limites objetivos da coisa julgada economia processual e
respeito pelas decises judiciais podem no ser efetivamente alcanadas ou
superadas pelas dificuldades apontadas.
Muito pelo contrrio, provvel que a discusso sobre todos esses requisitos no
segundo processo termine por alongar desnecessariamente o seu andamento.
Outra consequncia indesejada que as partes podem aumentar
desnecessariamente o esforo empregado na litigncia das questes incidentais
no primeiro processo, tentando comprovar e controverter todas as questes
envolvidas, a fim de evitar prejuzos futuros. Isso torna os processos ainda mais
complexos e demorados, o que contrrio ao ideal de economia processual.
Disso se pode inferir que muitos institutos processuais que tm por escopo a
economia, a segurana jurdica e o risco de decises contraditrias acabam,
paradoxalmente, por acarretar o efeito contrrio.
Em nosso ordenamento jurdico, podem-se citar, como exemplos, vrios
institutos processuais que se legitimam com base na economia processual e na
coerncia entre as decises: o litisconsrcio ativo facultativo, as modalidades de
interveno de terceiros, a reconveno. O julgamento de duas aes no mesmo
processo, segundo a doutrina clssica, traria economia processual, considerando
que se teria apenas uma audincia, uma sentena, para julgamento de duas ou
mais aes. Entretanto, na prtica, no isso que ocorre. A existncia de duas
aes em um mesmo processo acaba por acarretar, na verdade, uma
complexidade na demanda que acaba por deixar a tramitao processual mais
morosa e burocrtica: h uma maior dificuldade na publicidade dos atos
judiciais, aumenta-se o nmero de incidentes, entre outras situaes. Tanto isso
verdade que j h uma praxe, por parte dos juzes, de limitar o nmero de
litisconsortes ativos nas aes de massa, com o intuito de simplificar o
cumprimento da sentena.
Diante dessa observao da realidade forense nacional, foroso concluir que a
extenso da coisa julgada s questes prejudiciais, da forma analisada acima,
acabar por tornar a tramitao do processo mais demorada e complexa ter o
efeito prtico inverso daquele a que se originariamente props o instituto. A
adoo da issue preclusion pelo nosso ordenamento jurdico pode trazer um
excesso de litigiosidade e de complexidade para o nosso processo, o que
preocupante.
A realidade demonstra que um processo simplificado, desprovido de tantos nus
e precluses, pode atender mais aos anseios da economia processual, da
coerncia e da segurana que um processo que busca centralizar o mximo de
demandas em seu bojo.
Mas esse no o nico problema a ser enfrentado pela extenso da coisa
julgada s questes prejudiciais.
Referiu-se, anteriormente, que a issue preclusion tem como fundamento o fato
de que todas as cortes tm a mesma capacidade de decidir determinada
questo. Se houver competncia da corte para o conhecimento das demais
questes prejudiciais, passvel que sobre elas incida o manto da coisa julgada.
Isso pode se amoldar perfeitamente s cortes inglesas e principalmente s norte-
americanas, considerando o sistema de federalismo vigente nos Estados Unidos
da Amrica. Entretanto, a estrutura da nossa federao totalmente diversa da
estrutura norte-americana, que se caracteriza pela descentralizao.
Consigne-se, ainda, que a estrutura de uma federao o espelho do seu regime
de competncias, sejam elas administrativas, sejam legislativas, sejam
jurisdicionais.
Um sistema de precluses, adaptado para um sistema federal descentralizado,
por certo encontrar dificuldades e incoerncias ao ser migrado para um sistema
federal centralizado, como o brasileiro. Isso porque essa migrao envolver
problemas no que diz respeito competncia, conforme se passar a analisar.
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Tome-se por base o exemplo do direito previdencirio. O sistema previdencirio
pblico brasileiro composto por um Regime Geral de Benefcios, gerido pela
Unio, destinado aos trabalhadores celetistas, e pelo Regime dos Servidores
Pblicos, que poder ser tanto gerido pela Unio (no que tange aos servidores
pblicos federais), pelos Estados (referentemente aos servidores pblicos
estaduais) ou pelos Municpios (os que possurem regime prprio).
Dessa forma, um dependente de um segurado celetista falecido dever pleitear
penso por morte na Justia Federal, uma vez que o ru para essa demanda o
INSS, autarquia federal, na forma do artigo 109, I, da Constituio Federal. O
mesmo se dar quando o dependente for de servidor pblico federal: a Unio
ser a r do processo, e a competncia ser da Justia Federal. Porm, se o
dependente for de servidor pblico estadual ou municipal, a ao tendente
obteno da penso por morte dever tramitar na Justia Estadual.
Para se julgar uma ao que visa obteno do benefcio previdencirio de
penso por morte, muitas vezes se compelido a enfrentar a questo referente
qualidade de dependente. Por vezes, a questo da dependncia controversa
nos autos: ou a condio de convivente no resta bem esclarecida, ou a
dependncia econmica no est comprovada.(16)
Considerando que a qualidade de dependente requisito essencial para a
concesso do benefcio de penso por morte, conclui-se que se trata de questo
prejudicial a ser enfrentada, essencial ao julgamento da ao. Assim, para que o
juiz conclua que a parte-autora tem direito ao benefcio de penso por morte,
no pode ele deixar de analisar a questo referente qualidade de dependente,
caso haja controvrsia sobre tal fato no processo.
Segundo o regramento processual vigente, a declarao da existncia de unio
estvel, como questo prejudicial ao reconhecimento do direito penso por
morte, no faz coisa julgada, nos termos do artigo 469, III, do Cdigo de
Processo Civil.
Deve-se, em face da proposta vigente no projeto do novo Cdigo de Processo
Civil, responder se a questo da qualidade de dependente controversa far coisa
julgada, caso reconhecida, se aprovada a redao do artigo 514, 1, do projeto
do novo Cdigo de Processo Civil.
Tratando-se de ao que vise ao reconhecimento de direito penso por morte
no Regime Geral de Previdncia Social, movida contra o INSS, tal questo no
suscita maiores discusses. A declarao de dependncia, no caso, no faria
coisa julgada como questo prejudicial, tendo em vista que o Juiz Federal no
teria competncia para processar e julgar uma ao declaratria de unio
estvel. Ao passo que a competncia para processar a ao que visa ao
reconhecimento do direito penso e ao pagamento das prestaes devidas da
Justia Federal, tendo em vista que movida contra autarquia federal, o juzo
competente para processar e julgar a ao declaratria de unio estvel da
Justia Estadual. No tendo o Juiz Federal competncia absoluta para processar
e julgar a questo prejudicial, o reconhecimento desta no bojo da ao principal
no ter o condo de caracterizar coisa julgada, esbarrando no bice existente
no j citado artigo 514, 1, III, do projeto do novo Cdigo de Processo Civil.
Por outro lado, pode-se alterar o exemplo em anlise. Imagine-se que se trata
de uma ao visando concesso de penso por morte, mas no relativamente
a um segurado do Regime Geral de Previdncia Social, e sim referentemente ao
bito de um servidor pblico estadual. Havendo efetiva controvrsia sobre a
qualidade de dependente no caso, tem-se uma questo prejudicial a ser
resolvida em mbito da ao principal (a de concesso de penso por morte). No
caso, a ao da penso por morte dever tramitar no Juzo Estadual, tendo em
vista que o ru ser o instituto responsvel pela gesto da previdncia pblica
estadual. E, considerando que o Juzo Estadual tambm o competente para a
ao declaratria de unio estvel, pode-se afirmar que, em se tratando de ao
visando concesso de benefcio de penso por morte de servidor pblico
estadual, a questo prejudicial far coisa julgada (desde que haja efetiva
controvrsia sobre ela, naturalmente). Neste caso, no haveria juzo
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incompetente em razo da pessoa ou da matria, pelo que seria absolutamente
possvel a incidncia da coisa julgada nessa questo prejudicial.
Em situaes como essas, percebe-se que a importao de um instituto do
direito estrangeiro, por melhor que isso parea, pode acarretar incongruncias
internas dentro do nosso ordenamento jurdico. Nos dois casos acima
mencionados, tm-se duas situaes ontologicamente iguais (uma questo
prejudicial em uma demanda de penso por morte) que podem receber
tratamento diferenciado. A diferena entre as situaes reside unicamente no
fato de, em uma delas, o segurado instituidor da penso ser trabalhador celetista
ou servidor pblico federal e, na outra, servidor pblico estadual ou municipal. A
questo prejudicial da qualidade de dependente, caso reconhecida, far coisa
julgada na ao de penso por morte de servidor pblico estadual ou municipal e
no o far na hiptese de o segurado instituidor ser vinculado ao Regime Geral
de Previdncia Social. E isso se dar somente porque o nosso sistema de diviso
de competncias submete as demandas contra a Unio, autarquias, fundaes e
empresas pblicas federais Justia Federal, tendo a Justia Estadual a
competncia para as demandas remanescentes.
Esse tratamento diferenciado para situaes idnticas, em sua essncia,
configura uma incongruncia no sistema. No haveria, por si, razo para que se
atribusse tratamento diferenciado, em se tratando dos limites objetivos da coisa
julgada, s questes prejudiciais envolvendo demandas de penso por morte,
levando-se em considerao unicamente o vnculo do segurado instituidor.
Feitas tais consideraes, pode-se inferir que a mxima relacionada figura da
issue preclusion (semelhante regra veiculada pelo artigo 514, 1, do projeto
do novo Cdigo de Processo Civil), de que todas as cortes tm a mesma
capacidade de decidir determinada questo, no se aplica ao sistema brasileiro.
As normas de competncia jurisdicional, em nosso ordenamento jurdico, so
mais detalhadas e especficas, havendo um maior nmero de justias
especializadas. Tal fato decorrente, como dito, da estrutura do nosso sistema
federativo, totalmente diferente da estrutura federativa norte-americana, que
enseja a mxima de que todos os Tribunais tm a mesma capacidade de decidir
determinada questo.
Outrossim, parece que a adoo do instituto da issue preclusion (ou algo
semelhante a isso) em nosso ordenamento jurdico pode trazer problemas e
incongruncias internas, o que vai de encontro prpria finalidade do instituto:
alm de no ensejar a economia processual, por tornar mais complexo o litgio,
tambm no traz a coerncia que se espera do sistema, pelas razes acima
mencionadas.
Concluses
Ao inserir a garantia constitucional no rol dos direitos fundamentais, o legislador
constituinte outorgou relevncia aos valores da segurana e da certeza jurdica.
O fundamento dessa garantia evitar a eterna possibilidade de reviso das
decises judiciais, o que acarretaria grave instabilidade. Alis, a instabilidade e a
falta de previsibilidade so incompatveis com o Estado de Direito.
A ampliao dos limites objetivos da coisa julgada, estendendo-os s questes
prejudiciais, a despeito do nobre intuito de que se reveste (outorgar coerncia ao
sistema e prestigiar a economia processual), parece no ser adequada ao nosso
sistema. A adoo de regras complexas e de efetividade incerta no parece ser
uma medida ideal. No obstante o instituto da issue preclusion seja adotado por
pases da common law e por alguns pases da civil law, patente que se trata de
um instituto complexo, que acaba por complicar a tramitao processual.
Outrossim, na prtica, no acarreta economia processual, nem mesmo poderia
ensejar coerncia. A despeito de evitar decises contraditrias, o instituto
acabaria por criar incongruncias internas no sistema, decorrentes de nosso
sistema de diviso de competncias. Paradoxalmente, a busca incessante por
economia processual e coerncia entre as decises acaba por ensejar mais
demora, complexidade e incoerncia na tramitao dos processos.
Por fim, conclui-se que a adoo de um critrio restritivo no que tange aos
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limites objetivos da coisa julgada, tal qual se d no Cdigo de Processo Civil de
1973, ainda mais efetiva que a migrao da issue preclusion. A legislao
processual vigente mais simples e econmica, outorgando mais efetividade
prestao jurisdicional.
Referncias bibliogrficas
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Notas
1. PORTO, Srgio Gilberto; USTRROZ, Daniel. Lies de direitos
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2. GIDI, Antonio; TESHEINER, Jos Maria Rosa; PRATES, Marlia Zanella. Limites
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inspiradas na experincia norte-americana. Revista de Processo: RePro, So
Paulo, v. 36, n. 194, p. 101-138, abr. 2011.
3. SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Sentena e coisa julgada: ensaios. 3. ed.
Porto Alegre: Fabris, 1995. p. 139.
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4. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. A denominada situao substancial como
objeto do processo na obra de Fazzalari. Revista de Processo: RePro, So
Paulo, n. 68, p. 271-281, dez. 1992.
5. SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Op. cit., p. 163.
6. SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Op. cit., p. 167.
7. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A eficcia preclusiva da coisa julgada
material no sistema do processo civil brasileiro. Temas de direito processual
1 srie. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 104.
8. ARAGO, Egas Dirceu Moniz de. Sentena e coisa julgada. Rio de Janeiro:
AIDE, 1992. p. 326.
9. TESHEINER, Jos Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do
processo. So Paulo: Saraiva, 1993. p. 188.
10. GIDI, Antonio; TESHEINER, Jos Maria Rosa; PRATES, Marlia Zanella. Op.
cit.
11. " 1 O disposto no caput aplica-se resoluo da questo prejudicial,
decidida expressa e incidentemente no processo, se:
I dessa resoluo depender o julgamento do mrito;
II a seu respeito tiver havido contraditrio prvio e efetivo, no se aplicando
no caso de revelia;
III o juzo tiver competncia em razo da matria e da pessoa para resolv-la
como questo principal.
2 A hiptese do 1 no se aplica se no processo houver restries
probatrias ou limitaes cognio que impeam o aprofundamento da anlise
da questo prejudicial.
12. CLERMONT, Kevin M.; CASAD, Robert C. Res judicata. A handbook on its
theory, doctrine, and practice. Durham: Carolina Academic Press, 2001. p.
11.
13. CLERMONT, Kevin M.; CASAD, Robert C. Op. cit., p. 11.
14. Segundo Casad e Clermont, na obra citada, p. 113, The doctrine of issue
preclusion rests on the premise that one court should be as any other to resolve
the issues in dispute.
15. GIDI, Antonio; TESHEINER, Jos Maria Rosa; PRATES, Marlia Zanella. Op.
cit.
16. Nesse caso, refere-se quelas hipteses em que a dependncia econmica
deve ser comprovada para obter a penso por morte, o que ocorre no caso do
ascendente dependente e de colaterais. Cnjuges, companheiros e filhos
menores ou invlidos tm a dependncia econmica presumida, e essa
presuno absoluta.

Referncia bibliogrfica (de acordo com a NBR 6023: 2002/ABNT):
RIBEIRO, Rodrigo Koehler. Uma anlise da coisa julgada e questes prejudiciais no projeto do novo Cdigo de
Processo Civil sob a tica de um processo efetivo. Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 55, ago.
2013 . Disponvel em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao055/Rodrigo_Ribeiro.html>
Acesso em: 09 set. 2013.
REVISTA DE DOUTRINA DA 4REGIO
PUBLICAO DA ESCOLA DA MAGISTRATURA DO TRF DA 4REGIO - EMAGIS
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