Como se ha sealado en los antecedentes, durante el ao 2006 en el marco del
proceso de implementacin del Plan de Transporte Pblico de la ciudad de Santiago, a SERVIU Metropolitano licit pblicamente la construccin y habilitacin del Corredor de Transporte Pblico de Avenida Pedro Aguirre Cerda, Comunas de Estacin Central, Santiago, Cerrillos y Maip. Esta licitacin fue adjudicada, mediante la Resolucin N 921, de 30 de noviembre de 2006, dictada por el Director del SERVIU Metropolitano de la poca, Sr. Ricardo Trincado Cvjetkovic, a la empresa Consorcio Construcciones Kodama Limitada, representada legalmente por don KENJI Lo irregular y anmalo de este caso parte en el momento en que se adjudic la licitacin al oferente ms caro de los tres que participaron. Este era un proyecto que debi estar listo en un ao, pero por distintas deficiencias, imprevisiones, burocracia y errores demor cuatro aos. Eso es lo que genera el reclamo de compensacin de la constructora Kodama ltda. No se descarta la existencia de ilcitos. Por esta razn se entregaron todos los antecedentes a contralora y a la fiscala. Luego de todo eso, terminamos en una transaccin judicial que autoriza la ex ministra de Vivienda Magdalena Matte. Ese fue un error de la ministra, que despus rectifica al dar orden de no pago de los $ 17.000 millones y en una actitud de transparencia y consecuencia enva todos los antecedentes a la Contralora y a la fiscala para investigarlos en profundidad. Se acepta la renuncia de la ministra de Vivienda y Urbanismo Magdalena Matte. En primer lugar, porque cometi un error grave al firmar y autorizar una transaccin por esa cantidad de recursos sin tener todos los antecedentes. Y en segundo lugar, porque el Ministerio de Vivienda y Urbanismo tiene una tarea demasiado importante, que es entregar las viviendas que se destruyeron con el terremoto y las casas para las 600 mil familias chilenas que estn esperando una solucin habitacional.
MARCO TEORICO
A. Antecedentes
A. 1 De los Servicios de Vivienda y Urbanismo El Servicio de Vivienda y Urbanizacin (SERVIU) se rige por un Reglamento Orgnico: sancionado por el DS de Vivienda N 355, de 1976. De acuerdo al artculo 1 del mencionado Reglamento, los SERVIU son organismos autnomos del ESTADO, con personalidad jurdica y patrimonio propios. Son instituciones Autnomas del Estado, relacionadas con el Gobierno a travs del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, con personalidad jurdica de derecho pblico, con patrimonio distinto del Fisco, y de duracin indefinida.
A.1.2. De la contratacin por propuesta pblica En su artculo 6 el Reglamento contempla y regula expresamente la posibilidad que los SERVIU acepten mandatos para la ejecucin de obras contratadas por el sistema de propuesta pblica actuando en ello conforme a lo dispuesto en el Decreto Supremo N 331 (Vivienda y urbanismo) de 1975. En los contratos que deriven de estos mandatos deber dejarse expresa constancia de la obligacin del mandante de efectuar la oportuna provisin d fondos y de la total exencin de responsabilidad del SERVIU por suspensin de las obras originadas por el incumplimiento del mandante. A su vez se dispone que los fondos entregados por los mandantes en calidad de anticipo no devengarn reajustabilidad ni intereses de ninguna clase a favor del mandante.
A.1.3. De la representacin del Serviu Los SERVIU son conducidos y administrados por un Director, al que le corresponde la representacin legal judicial y extrajudicial del Servicio, teniendo su superior conduccin y administracin (Artculos 14 y 15 del Reglamento) nico excepcin que se reconoce en el mbito de la representacin se refiere a las situaciones previstas por el artculo 11 de la ley 16.741, sobre poblaciones en situacin irregular, en cuyo caso la representacin legal del Servicio corresponder al Jefe de Unidad Jurdica.
A.1.4.De la facultad para transigir El artculo 17 del Reglamento al enumerar las atribuciones y deberes del Director del SERVIU, (letra m) seala, entre ellas, la de transigir previa autorizacin extendida mediante decreto supremo. Por su parte el artculo 70 de la Ley N 16.391 lo dispone en los trminos que seala, respecto al Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
A.1.5. De la contratacin y ejecucin de la obra Respecto de la contratacin y ejecucin de obras su regulacin expresa determina que la contratacin debe realizarse por el sistema de propuesta pblica a suma alzada para la contratacin de las obras, y utilizar preferentemente el sistema de concurso para sus proyectos.
A.1. 6. De la prescripcin El reglamento contempla una prescripcin especial de corto tiempo (seis meses) para las acciones que los contratistas puedan ejercer en contra de los SERVIU por los contratos que celebren. As su texto indica: Artculo 63 Prescribirn en seis meses todas las acciones que los contratistas puedan ejercitar en contra del SERVIU con motivo de cualquier acto o contrato celebrado con l. El plazo para ejercer tales acciones se contar desde la recepcin provisoria de las obras que efecte dicho servicio. Coautora La coautora concluyendo que en aquellos casos en que exista infraccin de deber de cuidado todos los sujetos que lo infrinjan sern considerados coautores del delito.
Los Delitos de Fraude al Fisco El delito de fraude al Fisco ubicado, sistemticamente en el Prrafo VI, del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal, al igual que el resto de los delitos agrupados en dicho prrafo se relaciona con el deber de lealtad y correccin de los funcionarios pblicos en el cumplimiento de sus cometidos e implican falta de probidad.
Personas involucradas en la demanda. MAGDALENA MATTE LECAROS, Ingeniera Civil, Ministra de Vivienda y Urbanismo Secretara de Estado, autoridad mxima del sector, a quien corresponde la conduccin superior del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. ANTONIO ISMAEL LLOMPART COSMELLI, Abogado, Director del SERVIU Metropolitano. Jefe superior del SERVIU Metropolitana a quien corresponde la direccin y administracin del Servicio. Sus funciones estn reguladas en los artculos 14,15,17,18,19,20,21,49,50,68 y 74 del DS 355, de 1976, de Vivienda. FRANZ GREVE VERGARA, Constructor Civil, Subdirector de Pavimentacin y Obras Viales del SERVIU Metropolitana. Le corresponda la conduccin y administracin de la Subdireccin a su cargo. Esta Subdireccin, a su vez es la encargada de ejecutar proyectos de urbanizacin y mejoramiento urbano, conduce las acciones tcnicas y administrativas conducentes a la ejecucin de obras de pavimentacin, vialidad y colectores de agua lluvias, aprobar los antecedentes de licitacin, visar las resoluciones que sancionan contratos de ejecucin de obras, autorizar documentos de pago, designar inspectores de obras y comisiones de recepcin de obras, entre otras funciones. RAFAEL MARAMBIO ORTIZ. Abogado, Subdirector Jurdico del SERVIU Metropolitano. Sus funciones se encuentran reguladas en los artculos 33,34,35 y 36 del DS 355, de 1976, de Vivienda, Orden de Servicio 362, de 1997, Orden de Servicio 297, de 2003, Orden de Servicio 3113, de 2004, Resolucin N 468, de 1987, Resolucin Exenta N 3507, de 2006 y Resolucin Exenta 5696, de 2008.
RODRIGO ANDRES URQUIAGA POPPEMBERG, Abogado de la Subdireccin de Pavimentacin y Obras Viales del SERVIU Metropolitana. Le corresponde desempear las funciones que le asigne el Subdirector. JAQUELINE DIVA ENCINA SIMN, Abogado de la Subdireccin de Pavimentacin y Obras Viales del SERVIU Metropolitano. Al igual que al anterior le corresponde desempear las funciones que le asigne el Subdirector. PAOLA DINAMARCA MORENO, Secretaria asesores legislativos del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, encargada de la coordinacin de los distintos asesores legislativos. MIRNA JUGOVIC MATELJAN, Abogado MINVU, Jefa de la Divisin Juridica con labores propias inherentes a su profesin al interior de la Divisin sealada. ANANIAS GONZALEZ ALVAREZ, Jefe Departamento Judicial, SERVIU; profesional encargado de prestar asesora y respaldo legal en el mbito judicial a las distintas acciones y contratos del SERVIU. SANDRA FUENTES MELO, Directora Administracin y Finanzas SERVIU. ORLANDO ZUIGA VALLEJOS, Jefe Unidad Control Gestin, SERVIU. SOLEDAD RAMIREZ HERRERA, Abogado Contralora Interna Regional del SERVIU. GUILLERMO ISMAEL ROLANDO VICENTE, Jefe de la divisin encargada de la poltica habitacional del MINVU. MARCELA ACUA GOMEZ, Jefe de Gabinete del MINVU.
Anlisis El primer fundamento de la responsabilidad penal est en la lesin de los deberes generales de actuacin, cada persona por ser persona est obligada a cumplir deberes generales que incuben a todos por igual. El segundo fundamento de la responsabilidad est dado por la inobservancia en que pueden incurrir ciertos sujetos de deberes especiales. Estos deberes a diferencias de los anteriores se relacionan con la inobservancia de los lmites trazados por un estatus especial del sujeto. Estatus especial que fija al funcionario pblico una determinada forma de comportarse, porque en la base de su calidad existe un deber de corte institucional que lo convierte en un obligado especial. Independiente de tantas otras consideraciones susceptibles de generar los tipos penales denominados delitos funcionarios, en lo atingente al actual anlisis resulta evidentemente claro que el sujeto activo (funcionario pblico) sustente su calidad de tal en el deber de proteccin de los bienes jurdicos a su condicin de funcionario pblico. De acuerdo a ello resulta indiscutible que los tipos penales denominados delitos funcionarios contienen en si mismos, se basan y se sustentan en la especial calidad del funcionario pblico, calidad que permite exigir a estos el cumplimientos del deber de cuidado. El deber que relaciona al funcionario pblico con la administracin fomento y proteccin de los bienes es jurdicos inherentes a su condicin de tal de modo que sus obligaciones precisamente implican velar y cuidar dichos bienes.
CONCLUSIONES Existen muchas dudas a nivel pas, por lo que se ha formado un cmulo de rumores y especulacin que llevan a interrogantes sobre la eficiencia y transparencia de tanto el Ministerio como el Gobierno. Ya que ambas entidades interrelacionadas cumplen con estar al servicio de los ciudadanos y habitantes de Chile. El conflicto es muy dificultoso ya que tras aparecer, no slo se vio afectada la imagen hacia el mbito externo. El hecho de que en el problema mismo se ha visto vinculado a personas como Ministra de Vivienda y Urbanismo, director del SERVIU y otros. Ha puesto en evidencia un mal manejo propiamente organizacional y es ste punto el ms controversial.
Aportes Sin perjuicio de esta distincin, consideramos que el Estado necesita modernizarse. Tener un mayor control sobre la administracin de los recursos pblicos. Terminar con los sistemas burocrticos y trfico de influencias. Mayor fiscalizacin a las entidades colaboradoras del estado, como Serviu, Minvu, Inspecciones del Trabajo, Servicio de Impuestos Internos. Que los organismos del estado realicen una reestructuracin de funciones, para que las responsabilidades sean compartidas (reingeniera) Que los decretos que involucren fondos pblicos, sean sometidos a la aprobacin y anlisis de un grupo interdisciplinario de profesionales. Bibliografa: Pagina internet el Mercurio Querella criminal en 7 Juzgado de Garanta de Santiago causa N 5203-2011 y RUC N 1100359464-7 por Fraude al Fisco. Demanda: efectuada por la empresa constructora kodama al SERVIU. Y MOP.