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El documento resume la introducción de Gregorio Peces Barba a su libro sobre filosofía del derecho. Explica que el derecho se refiere a las normas que regulan la conducta humana en sociedad y surgen de las relaciones de poder. Define el derecho como una forma de vida social humana representada por normas que establecen deberes para organizar la convivencia. Finalmente, discute las teorías de autores como Hobbes, Bentham y Kelsen sobre la relación entre derecho y poder estatal.
El documento resume la introducción de Gregorio Peces Barba a su libro sobre filosofía del derecho. Explica que el derecho se refiere a las normas que regulan la conducta humana en sociedad y surgen de las relaciones de poder. Define el derecho como una forma de vida social humana representada por normas que establecen deberes para organizar la convivencia. Finalmente, discute las teorías de autores como Hobbes, Bentham y Kelsen sobre la relación entre derecho y poder estatal.
El documento resume la introducción de Gregorio Peces Barba a su libro sobre filosofía del derecho. Explica que el derecho se refiere a las normas que regulan la conducta humana en sociedad y surgen de las relaciones de poder. Define el derecho como una forma de vida social humana representada por normas que establecen deberes para organizar la convivencia. Finalmente, discute las teorías de autores como Hobbes, Bentham y Kelsen sobre la relación entre derecho y poder estatal.
PRIMERA PARTE: SOBRE EL DERECHO INTRODUCCION Se establece en esta parte una aproximacin al concepto del Derecho con el objeto de delimitar el mbito de la reflexin filosfico jurdica, sin pretender formular un concepto a priori que condicione las conclusiones a las que se llegue cientfica y filosficamente, teniendo presente que de la experiencia de la realidad jurdica no es posible extraer un concepto de derecho vlido con carcter general. CAPITULO I: PRIMERA APROXIMACION A LA REALIDAD DEL DERECHO a) Consideracin etimolgica: [1] Sigue el estudio que realiza Ruiz Gimnez en Introduccin a la filosofa jurdica. La palabra Derecho es equivalente a los trminos dret cataln dirito en italiano, droit francs. Procede del verbo dirigo que evoca la idea de ordenacin a una pauta o norma. Tiene su origen ltimo en la raz indoeuropea reg o rj enderezar, regir; el prefijo di en las races arias dh y dhr: solidez, firmeza. La palabra ius, latina, de la que derivan justicia, jurisprudencia, etc., procede del snscrito yu unir, atar, vincular; de la que derivan: iuvare ayudar,iungere uncir, iubere mandar. Como conclusin se puede definir el Derecho, con Ruiz Gimnez, como vnculo "entre seres inteligentes, personas, capaces de comprender el sentido de la relacin, de apreciar la proporcionalidad de sus recprocas atribuciones y de valorar su conducta en relacin a una norma o regla" [2] . b) Lenguaje normal: Definicin de la Real Academia: "Marcha recta y seguida sin torcimiento hacia su fin", muy genrica porque incluye todo tipo de relaciones. En las relaciones de cada da se emplea el trmino derecho con significados distintos: Derecho Penal derecho objetivo, conjunto de normas; No hay derecho! Derecho como justicia; tengo derecho derecho subjetivo; facultad de Derecho Derecho como ciencia. Por tanto, la realidad jurdica es una normatividad elemento central y primario en el conjunto de la realidad. c) Situacin del Derecho en el conjunto de la realidad: no forma parte de la naturaleza fsica ni de la orgnica ni de la inorgnica. Tampoco forma parte del ser ideal de los valores ni de los principios matemticos. El Derecho es vida social humana objetiva porque los comportamientos humanos que se establecen como modelos de conducta cristalizan en normas que organizan la convivencia social e implantan valores. En el Derecho como realidad humana se produce la mediacin entre los puros hechos y los valores. Es una creacin humana, forma parte del mundo cultural como dice Legaz, del espritu objetivo como afirma Hegel y que Henkel define como aquello que revela un ser propio, forma una totalidad y que es independiente frente a las personas individuales. El espritu objetivo se crea tesis mixta por la libre actividad humana y por los factores que condicionan o determinan su realidad. Por tanto, el Derecho es una forma de vida humana de carcter social, que cristaliza en normas que representan un deber ser para organizar la convivencia con pretensin de cumplimiento inexorable. De lo que se deduce: a) que el Derecho se refiere al hombre en su dimensin axiolgica y no fsica; b) que afecta a la vida humana social, tcnica de organizacin social, forma de control social; c) est situado en el plano de los mandatos, deber ser de cumplimiento inexorable apoyados en la efectividad del poder. CAPITULO II: DERECHO Y PODER Elas Daz define el Derecho como: "conjunto de normas regulador de algunos comportamientos humanos en una determinada sociedad". El anlisis de la experiencia en el mundo moderno, donde el Derecho aparece como una de las principales manifestaciones de la soberana del Estado, conecta la realidad jurdica con la realidad del poder, frente al enfoque tradicional que sustitua el hecho del poder por la idea del Derecho natural. As, santo Toms en su construccin escalonada define la ley eterna como la razn del gobierno de todas las cosas existente en Dios La ley natural es la participacin de la criatura racional en la ley eterna. La ley positiva slo tendr carcter de ley en la medida en que derive de la Ley de la naturaleza. Concepcin propia del mundo medieval en el que como afirma Von Gierke la idea de que el Estado y el Derecho eran el uno para el otro era ajena. Como seala Gonzlez Vicen frente al pluralismo poltico medieval,el estado designa una organizacin poltica concreta que se caracteriza por el poder soberano, la racionalizacin de la administracin, la hacienda pblica, el ejrcito permanente y la neutralizacin religiosa. Lo que nos muestra un elemento permanente en la reflexin jurdica: su historicidad; nos movemos con conceptos histricos condicionados por el tiempo histrico y por la variacin que en la realidad produce ese tiempo histrico. Ser en el trnsito a la modernidad donde la relacin entre derecho y poder surge con la aparicin de las teoras contractualistas. Con el precedente remoto de Maquiavelo se produce la secularizacin y desmitificacin del Poder (Bodino), en los Seis libros de la Repblica,introduce el concepto de soberana como Poder absoluto y perpetuo de una repblica y la produccin normativa es un atributo central de la soberana como se refleja en el captulo X del libro I. La justificacin del Poder a travs del contrato social se inicia en la obra de Hobbes la Repblica, en el capitulo XVII:y se perfilar en el leviatn: Conecta el poder con el pacto social por el que cada hombre abandona su derecho a gobernarse a s mismo en la Repblica, un hombre o asamblea de hombres para la garanta de nuestra paz y defensa. El Derecho se vincula con el poder porque su primera funcin es la produccin de normas jurdicas. A partir de Hobbes, el primer positivista, esta forma de relacin entre Derecho v Poder se convierte en el ms correcto enfoque para reflejar la realidad de la situacin aunque en el mundo moderno persista el equvoco idealista del iusnaturalismo; a este enfoque lo califica Gonzlez Vicn de positivismo imperativista o normativista. Esta lnea se prolonga en el pensamiento anglosajn con Bentham en su crtica a Blackstone, defensor del Common Law y Austin y en el Derecho continental con Ihering. En la actualidad se puede encontrar en Bobbio y en el propio Kelsen despus de su jubilacin acadmica. Para Bentham la ley es la voluntad del legislador, el Derecho Nacional es el cuerpo completo de legislacin producido por la voluntad del legislador. Defiende la ley escrita, segura y manifiesta, conocido su contenido con anterioridad y en su origen y general, frente al particular, incierto y ex post de la ley del juez. Para Austin, en Lectures on jurisprudence, el objeto de la ciencia del Derecho es el derecho positivo, Derecho puesto por los superiores polticos a los inferiores que se encuentran en un estado de sujecin en relacin con su autor. Ihering, en Der Zweck im Recht, plantea el fin del Derecho y su relacin con la fuerza. La violencia puede existir sin el Derecho. El Estado es la organizacin social de la violencia coactiva. La funcin vital del Estado es la administracin del Derecho, a pesar del posible enriquecimiento progresivo de fines. El Derecho es el conjunto de normas que tienen validez en un Estado. Derecho y Poder se conectan claramente como efecto y causa. El Derecho vlido fundamenta su validez, es derecho por su produccin directa o indirecta (por reconocimiento o por delegacin), por el poder soberano. A su vez, el Poder Soberano del Estado expresa el monopolio del uso legtimo de la fuerza a travs del derecho. En el pensamiento de Kelsen, es bien sabido su intento de construir una teora pura del Derecho (Reine Rechsslehre). Kelsen buscar fallidamente el ltimo fundamento del Derecho, no en el poder sino en la norma hipottica fundamental, la norma fundante bsica (grundnorm) a partir de la cual construir la pirmide normativa. Pero en realidad, lo que Kelsen denomina norma fundante bsica es el poder, es decir un hecho de fuerza exterior al Derecho y que lo fundamenta, pues la misin principal del poder soberano del Estado es organizar la convivencia social a travs del Derecho. La confusin de Kelsen cierra en el vaco de su sistema, en el que el Estado es slo un orden jurdico y el orden jurdico se difumina con el sistema de integrar y de identificar el Poder con el Derecho. Sin embargo, abre el camino a la consideracin del Derecho como regulacin de la coaccin. El propio sistema de Kelsen cruje cuando plantea la relacin de legitimidad- efectividad: el cambio de las relaciones de poder, produce un cambio en el orden jurdico y que, la norma fundante bsica, no es ms que la traduccin racional de ese cambio de poder. La Grundnorm aparece al fin como el enmascaramiento de la realidad del poder para mantener el edificio de la Teora Pura. Al final de su vida, tras su jubilacin acadmica, reconocer su error, lo que engrandece su talla cientfica y humana y respalda la tesis que mantiene Peces Barba de la relacin de Estado y Derecho. Porque una norma (sollen) es el correlativo de la voluntad y la Grundnorm es una norma ficticia basada en un acto de voluntad ficticio. Esta ser la tesis mantenida por Bobbio en el curso sobre Ordenamiento Jurdico (1959-1960) donde dir que el Derecho se fundamenta en ltimo trmino en el poder, sin que esto signifique reducir el Derecho a la fuerza, sino reconocer que la fuerza es necesaria para la realizacin del Derecho. Y en Sul principio di legittimit dir que la validez de la norma ltima se funda en la efectividad del poder ltimo. En Diritto e Forza seguir la lnea de Olivecrone y Ross considerando la fuerza como el contenido del conjunto de normas sacrificando al ciudadano, al no considerarlo como destinatario, lo que puede llevar al absurdo de eliminar la organizacin de los Derechos fundamentales del contenido de las Normas jurdicas. Sin embargo, entendida con matices puede servir para completar la tesis tradicional, porque el poder tiene al Derecho para racionalizar y organizar el uso de la fuerza que haga. El ordenamiento jurdico en las Normas jurdicas que suponen regulacin del uso de la fuerza tiene los siguientes contenidos: Normas que obligan; Normas que impiden; Normas de ejecucin forzosa; Normas que declaran la nulidad de otra Norma, quitndole el apoyo de la fuerza y Normas que autorizan para castigar con penas y utilizar la fuerza, por contravenir otra Norma. Desde la perspectiva de la relacin del Ordenamiento Jurdico con el uso de la coaccin, establece los siguientes tipos de Normas: Normas que establecen las condiciones en que el uso de la fuerza puede o debe ser ejercido; Normas que designan las personas que pueden o deben ejercerlo, el procedimiento por el que debe ser utilizada y la cantidad de fuerza. Paserin llega a la misma conclusin. Detrs de la Norma fundamental de Kelsen, del criterio ltimo de calificacin de Hart aparece el Estado, aunque en un principio vea una referencia al Derecho Natural. A la misma conclusin se llega desde la perspectiva del contractualismo: la justificacin del Derecho ha de buscarse en el Poder. Entre los autores contractualistas ms clsicos John Locke Two Treatises on Civil Government configurar el escema del pacto social como renuncia de los Derechos de los gobernados en el Estado cuya funcin esencial es la produccin normativa. Del mismo modo en J. J. Rousseau Du Contrat social, Kant, etc. En el mundo histrico moderno, el Ordenamiento Jurdico est apoyado en el Poder. En la sociedad moderna, el Derecho funda su validez en la posibilidad que tiene el Estado, en ltima instancia, de imponerlo por la fuerza en caso de incumplimiento. Ese poder suele ser del Estado, pero no es una identificacin esencial; no podemos dar al binomio Derecho-Estado un carcter excluyente (v.gr. un grupo social en una situacin revolucionaria puede detentar el poder). En suma lo que importa es describir un hecho, la relacin entre Derecho y Estado, que se produce en la realidad del mundo moderno y que condiciona muchos elementos del anlisis del Derecho y del establecimiento de su concepto. CAPITULO III: DERECHO Y REALIDAD SOCIAL El Derecho, como afirma Elas Daz, es una tcnica de organizacin social. Aunque todo intento de individualizacin del Derecho por su contenido ha resultado desesperado (Bobbio) no podemos quejarnos en un anlisis exclusivamente formal de la estructura de las Normas del Ordenamiento Jurdico. Hay que evitar el defecto de atribuir al Derecho cualquier tipo de vida independiente (Lawrence Friedmann). El sustrato material del concepto del Derecho son las relaciones humanas que se establecen como necesarias por medio de estndares normativos. Este tema es objeto de la Ciencia jurdica y de la Filosofa del Derecho pero tambin y esencialmente de la Sociologa Jurdica. En esta aportacin al concepto del Derecho nos interesa examinar tres puntos. a) El Derecho como vida humana social: El Derecho organiza y establece pautas de comportamientos de la vida humana social, que constituye su objeto principal, la materia del Derecho (Guasp), aunque la raz central de lo jurdico sea su carcter Normativo. El hombre es un ser libre, condicionado, situado en su tiempo, con capacidad de eleccin que no est psicolgicamente determinado. Para Legaz la persona constituye lo ms perfecto de la naturaleza, su peculiaridad consiste en ser duea de sus actos, fundamento de su comportamiento tico. La libertad psicolgica, como dato de la condicin humana, distingue al hombre de los animales y es el fundamento de la vida social, de la historia y de la cultura. Para Arendt el principio de libertad es el principio del comienzo, la condicin humana significa tomar una iniciativa, comenzar, poner algo en movimiento. Y subraya la idea de originalidad y de imprevisibilidad que todo hombre puede tener en el desarrollo de esa libertad. Las ciencias, la antropologa y la psicologa, confirman esta afirmacin bsica de la inmensa mayora de los filsofos. As, Erich Fromm, en el corazn del hombre, en el desarrollo de las fuerzas humanas, en lo que llama solucin progresiva, dir que la libertad de eleccin permite al hombre invertir las tendencias que parecen determinar su vida: no existe una supuesta causalidad que determine el obrar humano. Y Ralph Linton, en Estudio del hombre, dice que: "El individuo no tiene personalidad al nacer, sino solamente la capacidad de desarrollarla y alguno de los elementos que quedarn integrados dentro de la configuracin final (...). La presencia de un cerebro y un sistema nervioso le dota de potencialidades para pensar, para reaccionar a estmulos externos y para desarrollar hbitos y asociaciones". La libertad psicolgica condiciona la produccin normativa y es el dato en virtud del cual el Derecho a veces no es obedecido voluntariamente y por consiguiente tiene que utilizar la fuerza del aparato coactivo. La libertad psicolgica es el punto de partida y la condicin necesaria para el desarrollo humano. A travs de la accin, dirigida por la libertad de eleccin el hombre construye su vida hacia la libertad de autonoma, la libertad moral, a travs de la sucesiva superacin de los obstculos y condicionamientos que se encuentran en la propia vida de cada uno y en la vida social y que dificultan la autenticidad. En eso consiste la empresa de ser hombre. El Derecho puede concurrir facilitando o dificultando su realizacin (J. Maritain). La libertad de eleccin es un rasgo humano que emerge, en ltima instancia, respecto a toda una serie de elementos fsicos, biolgicos y psicolgicos que configuran el ser humano. El Derecho debe ajustarse a esa realidad en continua evolucin. La vida humana afectada por el Derecho es la vida humana social, donde se desarrolla plenamente la persona, el pensamiento y la cultura. Como afirma Ortega, apartndolo de exageraciones elitistas, la vida individual, la intimidad del hombre, es el motor, el autor de la vida social aunque tenga que seguir usos, estndares de comportamiento entre los que se encuentra el Derecho.La vida social es permanente frente a la vida individual. El hombre es nico, sujeto que tiene naturaleza y estructura social y cuya intimidad est formada en gran parte por ingredientes sociales y an socializados recibidos por la educacin (Legaz). El Derecho afecta por tanto a las dos perspectivas. Dando un paso ms se puede afirmar que no hay vida social sin Derecho. La vida humana social se objetiva al convertirse en contenido de las normas. El Derecho es forma de vida social como dice Legaz, o vida humana objetivada como dice Recasens En esta vida social existen dos procesos fundamentales: 1) La adaptacin y organizacin de la conducta de los individuos componentes y 2) el desarrollo de una conciencia de grupo, un sentimiento de unidad. La socializacin es el proceso de integracin del individuo a la sociedad a la que pertenece. Los usos son la forma genrica de transmisin 'de pautas de comportamiento para que los individuos situados en determinadas posiciones realicen determinados papeles, homogeneizndose las actuaciones. Estas pautas son histricas, condicionadas por elementos psicolgicos, econmicos, sociales y culturales. Ningn poder, ni siquiera el Estado,puede controlarlos y ajustarlos a un plan. Quiz el Derecho, en sentido amplio sea el uso ms susceptible de planificacin, Como seala Legaz, El Derecho es un uso social fuerte, que nace como proyecto de vida social dotado de imperatividad, que hace que los usos y costumbres sociales se acomoden a este proyecto. b) Las influencias entre Derecho vida social: Se trata de examinar el impacto recproco del Derecho y de la vida social. Esta influencia del Derecho en la vida social, y de sta en la formacin y eficacia real del Derecho no es uniforme en todos los ordenamientos jurdicos ni en todos los sistemas de vida social, porque entran en juego variables culturales e histricas que relativizan la situacin: 1) variable institucional, el tipo de Ordenamiento Jurdico sistema de Derecho escrito/common law, 2) variable econmica, sociedad capitalista/sociedad socialista, 3) variable social, sociedad avanzada en grado de desarrollo, etc., 4) variable cultural, la consideracin que la cultura jurdica d a la relacin entre Derecho y realidad social. El destinatario de las Normas no es el hombre de carne y hueso sino el homo iuridicus, un ser que representa un papel, un rol, en la vida social en base a un "status" padre de familia, comerciante, etc.. Cuando acta, lo hace como hombre real, pero su actuacin est muy vinculada al contenido de unas Normas que establecen unos determinados estndares de comportamiento. Sobre la base del aprendizaje, en que consiste la insercin en la sociedad, en este caso a travs del Derecho, el hombre real terico se desvanece y el homo iuridicus se ir convirtiendo en el hombre real. A travs del anlisis de esos comportamientos se puede percibir el valor del Derecho en la configuracin de la vida social humana. Cuanto mas avanzadas son las sociedades menos espacio hay para la accin espontnea y natural del hombre y mas para la accin pautada y orientada por las Normas jurdicas. Y ello nos permite valorar lo jurdico, pues un Ordenamiento Jurdico ser tanto mas justo cuanto ms adece el comportamiento exigido con el que sera natural y espontneo de cada hombre en el momento histrico y cultural que se tratase. El Derecho crea determinados status y papeles para conductas humanas que as deben configurarse como el Derecho las concibe, pero al mismo tiempo no puede olvidar los condicionamientos que el hombre real, protagonista de la vida social, supone para esa creacin de status y de papeles si no quiere caer en un formalismo separado de la realidad, como Kelsen. Igualmente se plantea el problema de la realidad de las Normas. El realismo norteamericano (Llewellyn, Frank) que parten de la crtica al formalismo caern en el extremo contrario. En los aos 20, negando la realidad de las Normas y disolviendo el Derecho en la vida social (Friedman). Tambin se plantea el realismo escandinavo la realidad de las Normas desvinculndolas del poder soberano, y encuentra su origen en muchas fuentes y explica su eficacia en base a factores psicolgicos de los individuos. De este modo el Derecho perdera su valor como pauta de organizacin de la convivencia con los elementos de inseguridad que ello comporta: la vuelta al arbitrio judicial y al medievalismo jurdico. Ante las Normas jurdicas y las pautas de comportamiento que establecen, caben tipos de reacciones sociales: la obediencia, la evasin y la resistencia o desobediencia. El juicio sobre estos tres tipos de comportamientos ante las Normas permite medir el impacto del Derecho y es hoy uno de los contenidos principales de la sociologa del Derecho que importa tambin a la Ciencia del Derecho y sobre todo,a la Filosofa jurdica en su aspecto de crtica del Derecho positivo y en cuanto una desobediencia generalizada afecta a la eficacia y por ende a la validez del Ordenamiento Jurdico. Otro elemento a tener en cuenta en esta relacin es la comparacin entre el fin o la funcin que se atribuye a una Norma y el impacto que produce (Friedman). A travs de esta comparacin se puede discernir si el impacto producido por la Norma permite afirmar o no que ha cumplido el objetivo fijado por el legislador o si con el transcurso del tiempo, la variacin de las circunstancias sociales,este objetivo se mantiene o se modifica y en qu sentido las modificaciones en caso de que hayan existido influyen a su vez sobre el impacto. Este anlisis facilita elementos para establecer el concepto del Derecho, como el papel de la coaccin y de la fuerza. Tambin se desprende la importancia de la formacin y la enseanza a los ciudadanos para mejorar el impacto y la eficacia mucho ms que el mantenimiento de preceptos como el 6-1 del Cdigo Civil. Por otro lado, como seala Elas Daz, el Derecho no solo es factor de inmovilismo sino que puede fortalecer un proceso de transformacin social. Los factores sociales y el cambio histrico influyen en la formacin del Derecho por los intereses que se generan en grupos o clases de individuos por el impacto que reciben de realidades econmicas, sociales, ideolgicas, tcnicas, polticas, etc. Ej: terrorismo y legislacin antiterrorista. Como afirma Elas Daz, todos esos factores concurren y se relacionan mutuamente en la influencia sobre la formacin del Derecho, con lo que se descarta la doctrina del factor causal preponderante, sea ste el econmico (Marx) o el ideal (Weber). As se puede recordar la postura que mantiene Marx en la Ideologa Alemana, aunque hoy se ha impuesto la superacin de la tesis derivada de una interpretacin mecanicista del marxismo, de la determinacin de la supraestructura por la infraestructura de las fuerzas productivas, propia de la revisin escolstica leninista y que el propio Engels matiz en la carta a Bloch del 21-22 de septiembre de 1880. Dos ltimas observaciones sobre la influencia de la realidad social en la formacin del Derecho: 1) la participacin del ciudadano en la formacin del Derecho en los sistemas democrticos, tanto de manera indirecta elecciones del rgano legislativo como directa referndum, iniciativa popular o de otras formas sectoriales de participacin en los servicios pblicos, de manera que el poder, fundamento del Derecho tiene su base en la sociedad; 2) la permanente contribucin hoy a la formacin del Derecho de grupos sociales como los partidos polticos control de los grupos parlamentarios, etc. sindicatos y asociaciones patronales convenio colectivo, autonormacin. Este pluralismo social de las sociedades desarrolladas es elemento fundamental y ha contribuido a acabar con el fetichismo de la ley. c) El Derecho y la cultura: la referencia a los valores: La dimensin social de la vida humana, en la que se inserta el Derecho trasciende a los actos y relaciones entre hombres que se manifiestan en un momento concreto. De alguna manera se perpeta y se acumula a la experiencia y a la accin de los hombres con efecto sobre las generaciones venideras, que a su vez crean, ampliando y corrigiendo lo heredado, nuevas realidades que las trascienden. Esta tarea del hombre es la cultura. La cultura es histrica, cambiable y cambiante, y tiende a objetivarse, aunque nunca se puede separar del hombre que es su motor de movimiento. Como afirma Herskovits, diferencia a la sociedad humana de los animales, opinin admitida por Zuckermann, que niega que los fenmenos culturales sean absolutamente diferentes de los fisiolgicos. Los actos humanos una vez producidos por una persona cristalizan, dejan una impronta, un testimonio objetivo que puede ser estudiado, amado, seguido. Lo que caracteriza a esa forma de vida objetivada es su sentido, la finalidad que en ella se inserta. La cultura, "vida que fue" (Recasens), se encuentra en relacin y tensin con la vida humana actuante de cada tiempo. El sentido de la cultura depender del mbito o sector de la misma, que nos permite hablar de significados estticos, jurdicos, etc. En nuestro caso, siguiendo la terminologa dominante desde el siglo XIX de valores. El Derecho forma parte del mundo de la cultura, puesto que a travs de la objetivacin por medio de mandatos, con origen en conductas humanas, de pautas de vida social, pretende orientar la conducta de los hombres. Esas formas de vida social cristalizada, esos estndares de conducta sobreviven a sus autores: son cultura, como lo seala Recasens en su Tratado General de Filosofa del Derecho. En base a todo esto se puede hablar, incluso mas especficamente, de una Cultura jurdica, en torno a los elementos culturales que contribuyen a la formacin del Derecho que constituyen los rasgos fundamentales de un sistema en un contexto social y en la forma especfica del poder que fundamenta su validez. El Derecho es cultura y est inserta en una forma general de cultura propia de cada tiempo histrico y tambin propia de las lneas de evolucin de las influencias producidas en cada sociedad. La cultura moderna, la que se inicia con el trnsito desde la Edad Media, ser una cultura proqresivamente secularizada y tolerante, con una forma de poder, el Estado, que pretende el monopolio del uso de la fuerza; individualista, pluralista, con una leqitimidad racional, que configura reglas de juego objetivas para el acceso y el ejercicio del poder, con un concepto de legitimidad basado en el acuerdo o consenso, que controla y limita el Poder. A esta cultura la podemos llamar Democrtica. Esta cultura moderna, democrtica, europea y atlntica, generar una forma propia del Derecho y unos valores propios: principalmente tolerancia, pluralismo, igualdad y libertad. CAPITULO IV: EL ORDENAMIENTO POLITICO Y EL CONCEPTO DE DERECHO El punto central de la aproximacin al Derecho es el estudio de su carcter normativo "como conjunto de normas vlidas dotadas de una coaccin organizada e institucionalizada" (Elas Daz). Este punto identifica y distingue el fenmeno jurdico de otros usos, de otras formas de control social, por la forma especfica de su normatividad. Vamos a dar un concepto de Derecho, que aunque encuentre su raz en el carcter normativo siguiendo al positivismo como teora del Derecho como mtodo pero no como ideologa, lo conecte con la realidad de poder y con la sociedad: positivismo normativista, a travs del concepto del Ordenamiento Jurdico. Nos apartamos por tanto del positivismo jurdico, sistema lgico cerrado que hunde sus races en la recepcin del Derecho Romano y en el iusnaturalismo racionalista. a) Las diversas posibilidades de indagar en el concepto del Derecho: 1) En funcin de la coaccin o coercibilidad: Esta pretensin de definir el Derecho por el rasgo e a coaccin que supone, tiene races anteriores al positivismo: la distincin escolstica entre vis directiva y vis coactiva, la grociana entre ius perfectum y ius imperfectum, o Thomasius en los "Fundamenta iuris naturae et gentium" entre honestum, iustum y decorum y negar el carcter jurdico del ius imperfectum. Para Kant,el Derecho es el conjunto de condiciones por medio de las que el arbitrio de uno se puede conciliar con el arbitrio de otro de acuerdo con la ley universal de la libertad. La coaccin es en s misma un obstculo a la libertad, pero es justo en la medida que se opone a cierto uso de la libertad que impide a la libertad segn las leyes universales. En el mbito de la Ciencia Jurdica del XIX ser Ihering quien sostenga la caracterizacin del Derecho desde la coaccin de manera ms profunda, aunque otros autores como Austin estn tambin en su lnea. El Estado y el Derecho son el fundamento de la organizacin de la coaccin para los fines de la sociedad. Ya en nuestro siglo cabe recordar a Del Vechio y a Durkheim, desde una perspectiva sociolgica en las reglas del mtodo sociolgico. Desde luego, la coaccin como expresin del poder encuentra un lugar muy relevante en la definicin del Derecho, desde el Ordenamiento Jurdico, pero no puede ser el rasgo exclusivo desde el cual se pueda encontrar un adecuado concepto de Derecho como lo demuestra el problema de las normas sin sancin: aquellas que regulan la actividad de los rganos supremos del Estado 2) En funcin de sus fuentes de produccin: Tampoco parece posible definir el Derecho por sus fuentes de produccin. Sin embargo, ese es uno de lo enfoques centrales desde los orgenes del positivismo: Hobbes en polmica con Coke; Bentham con Blackstone en defensa de identificacin del Derecho con la ley, cierto seguro y general, frente al Common law; Montesquieu dividir los poderes y vincular la produccin del Derecho a uno de ellos, el legislativo. As, el juez y el poder ejecutivo no crearn Derecho. Con la codificacin esta tendencia aumentar. As afirmar Bonnecase que para el jurista el nico Derecho que existe es el Derecho positivo. Desde estas posiciones del positivismo estatalista, la identificacin conducir a lo que se ha llamado el "dogma de la plenitud (fetichismo de la ley)", que resulta inaceptable en la actualidad: 1) No tiene en cuenta la realidad social y por tanto tampoco el cambio social, siendo el contenido material del Derecho la vida humana social. 2) En el s. XIX disminuye la creencia en la plenitud de la ley, desciende el prestigio de la ley y aumenta el de otras formas de produccin normativa como la jurisprudencia de los tribunales, etc. 3) Aparicin de diversas posiciones que impugnan los intentos de identificacin entre Derecho y ley. As el marxismo y la sociologa,la llamada "Escuela del Derecho libre", Duguit, la "Teora de la Institucin", Geny, Ehrlich o las escuelas realistas, tanto la escandinava como la norteamericana. 3) En funcin del contenido de las Normas: Bobbio llama este criterio de definicin (en su "Teora dell'Ordinamento Guiridico"), criterio material. De acuerdo con este criterio se pretende la definicin del Derecho en base al contenido de las Normas, esto es, de la vida social humana, de las relaciones entre hombres reguladas por el Derecho. Esto nos lleva a excluir a las acciones necesarias y las imposibles: objeto de regulacin de las Normas jurdicas son todas las acciones posibles. Ahora bien, este criterio tambin es insuficiente porque, como seala E. Daz, la normatividad en la vida humana no es nicamente la jurdica, sino que hay otros tipos de control social como los usos sociales, la moral, la opinin pblica o la educacin. Y el Derecho podr distinguirse de la moral mediante la distincin a partir de Thomasius entre acciones internas o subjetivas y externas o intersubjetivas. Pero en ningn caso se podr distinguir as al Derecho de las reglas del trato social, como han sealado Bobbio y Recasens. 4) En funcin de la forma o estructura de la normas: Es lo que llama Bobbio criterio formal. Este criterio pretende definir al Derecho por la estructura de las Normas, lo que se ha llamado la distincin del Derecho por su consideracin como imperativo hipottico. Tal distincin parte del distingo kantiano entre imperativo categrico, propio de las Normas morales "Debes hacer A" e imperativo hipottico, elemento estructural que distingue a las Normas jurdicas segn estos autores "Si quieres B debes hacer A" en la Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres. Pero la estructura del imperativo hipottico no es slo caracterstica de las Normas jurdicas sino de cualquier Norma tcnica, con lo cual no es significativa para establecer el concepto de Derecho. Tampoco es vlida la formulacin kelseniana en la que el presupuesto es el ilcito y la consecuencia es la sancin, porque esta estructura es comn con todas las Normas condicionales. 5) En funcin de los destinatarios de las Normas jurdicas: La anterior formulacin de Kelsen se debe entender como que son los jueces los destinatarios de las normas, porque si se produce el hecho ilcito es el juez o el operador jurdico competente quien ha de aplicar la sancin (Binding). Pero en todo caso, el criterio de los destinatarios de las Normas no ser significativo, si se considera a los sbditos tesis clsica ni tampoco si se considera a los jueces destinatarios de las Normas. En ambos casos habr que recurrir al ordenamiento, como seala Bobbio. b) El Derecho desde el Ordenamiento Jurdico: La aproximacin desde el Ordenamiento Jurdico permite, desde un punto de vista negativo, superar los obstculos de otros enfoques, y desde un punto de vista positivo, encontrar un concepto del Derecho que integre las posiciones formalistas con la realidad social, que es el contenido material del Derecho y con la relacin entre Derecho y Poder. Una sntesis, en suma. El contacto entre las crticas al positivismo estatalista del s. XIX y el nuevo planteamiento se encuentra en Santiago Romano, en su obra ""L'Ordinamento Guiridico" donde definir el Ordenamiento Jurdico como una institucin: el Ordenamiento Jurdico es una institucin y toda institucin es un Ordenamiento Jurdico a su vez. La utilizacin lingstica de la palabra 'ordenamiento' es relativamente reciente antiguamente se hablaba de ius o lex, de ley como conjunto de Normas. Bobbio dice que la primera referencia en italiano es la de Santiago Romano en 1917. En castellano se utiliza el trmino "Ordenamiento Jurdico" aunque ms recientemente. En ingls o francs no existen palabras equivalentes para recoger este concepto. Los ingleses utilizan el termino "system", los franceses hablan de "ordre juridique" lo que en opinin de Bobbio es excesivamente general. Lo importante es que la contemplacin del Derecho desde el Ordenamiento Jurdico resuelve algunos de los problemas negativos que se plantean desde otros enfoques: el de la insuficiencia de la Normas, el de las Normas sin sancin, el de la relacin entre validez y eficacia del Derecho, el del Derecho consuetudinario, el del legalismo positivista y su insuficiencia, el de las contradicciones entre Normas, el de las antinomias, el de los destinatarios de las Normas jurdicas, etc. Por otra parte, y entrando en la construccin positiva del concepto del Derecho desde el Ordenamiento Jurdico, permite una construccin unitaria de las Normas basadas en el concepto de validez, una correcta relacin entre Derecho y poder y una comprensiva insercin de la realidad social superadora del formalismo. Y es que Poder soberano del Estado y Ordenamiento Jurdico son dos trminos inseparables para la definicin del Derecho en la cultura jurdica actual. El punto central del concepto del Derecho desde el Ordenamiento Jurdico se produce a travs de su unidad, es decir, a travs de la reconduccin de todas las Normas a esa Norma primaria fundamental, que en algunos supuestos, como las Normas de reconocimiento, se pueden encontrar en otra Norma distinta de la Constitucin normalmente, la Norma primaria ser la Constitucin. A partir de la Norma fundamental, que es Norma de produccin de otras, se construye la estructura jerrquica, puesto que las Normas inferiores ejecutan lo establecido por las Normas superiores y producen Normas inferiores. Estamos ante la construccin piramidal del Ordenamiento Jurdico, la pirmide normativa de Kelsen. Raz en "Il concetto di sistema giuridico" habla de cadena de validez. En todo caso, lo que nos importa es que la validez ser la pertenencia al Ordenamiento Jurdico de una de produccin de Normas de ese Ordenamiento Jurdico. En resumen, podramos as definir al Derecho como "conjunto de Normas de comportamiento y de organizacin integradas unitariamente en un Ordenamiento Jurdico que organizan la vida humana social, cuya validez se apoya en ltima instancia en el poder". CAPITULO V: EL DERECHO Y LAS RESTANTES FORMAS DE NORMATIVIDAD SOCIAL: ESPECIAL REFERENCIA A LA MORAL Tanto el Derecho como la Moral y como las reglas del trato social son usos sociales normativos. Su distincin es propia del mundo moderno, sobre todo en lo que afecta al Derecho y a la Moral. Tiene que ver con el proceso de secularizacin de la sociedad que a partir de entonces se produce y con la progresiva asuncin del pluralismo de poderes existente en la Edad Media por un poder unitario e integrador, el del Estado, que pretende el monopolio del uso de la fuerza legtima y como manifestacin primera de ese monopolio, la produccin de Normas jurdicas. a) Derecho y reglas del trato social. Algunos autores niegan la existencia de este tercer tipo de usos sociales normativos que llamamos reglas del trato social (Radbruch). Sin embargo, parece ms acertado reconocer su autonoma. El mejor criterio de distincin es ste: ser jurdica una Norma si pertenece al Ordenamiento Jurdico de acuerdo con los criterios de validez establecidos en la Norma de reconocimiento y ser regla del trato social aquella Norma que reuniendo los requisitos a que se refiere Recasens en su "Tratado General de Filosofa del Derecho" no pertenezca al Ordenamiento Jurdico no toman en cuenta al sujeto en su vida plena y propia, sino que lo consideran por su pertenencia a un grupo social. Se refieren a la actuacin externa. Rigen solo en tanto que tengan vigencia social efectiva. Son heternomas. Es un criterio negativo o residual, pero muy claro. Slo la pertenencia como Norma vlida al Ordenamiento Jurdico distingue a la Norma jurdica de la regla del trato social. b) Derecho y Moral: La distincin entre Derecho y Moral alcanzar sus dimensiones actuales a partir del trnsito a la modernidad. Hasta entonces el problema se haba planteado o desde la confusin entre ambos conceptos o desde la superioridad de la Moral, en el mbito mas amplio de la reflexin teolgica, con races religiosas y en el esquema del iusnaturalismo clsico cristiano. Todas las concepciones iusnaturalistas han pretendido integrar al Derecho en una concepcin Moral, y por ello su influencia cultural ha ido decayendo paulatinamente en el mundo moderno frente a la corriente de secularizacin que arranca del trnsito a al modernidad y que distinguir entre Derecho y Moral. Diversos elementos de los que explican el transito a la modernidad influirn en la distincin entre Derecho y Moral: 1) ruptura de la unidad religiosa y tica medieval y aparicin del pluralismo religioso libertad de conciencia y tolerancia 2) Formacin del Estado, forma moderna del poder poltico, con la pretensin del monopolio del uso de la fuerza y con su organizacin como Estado absoluto, que generar una reflexin sobre los lmites del Poder. 3) Libertad de conciencia, tolerancia y lmites del poder sern elementos explicativos de la distincin entre Derecho y Moral y al mismo tiempo estarn en la gnesis histrica del concepto de Derecho Fundamental. Hay que estudiar los siguientes modelos histricos: 1) Tomasius, representante del racionalismo. Culmina la secularizacin del Derecho Natural. El objetivo ltimo del hombre es la bsqueda de la felicidad. Condicin para obtener la felicidad es la paz. Distingue tres tipos de normas: Honestum, que hacen referencia a la paz interna, decorum o acciones medias y iustumacerca de la paz externa. Para Terello desde el punto de vista de la moral, las Normas mas importantes son las primeras; desde el punto de vista del mal que evitan, son las ltimas. 2) Bentham distingue entre el expositor y el censor del Derecho. El expositor estudia el Derecho que es. El censor el que cree que debe ser en virtud de los sentimientos de placer o de disgusto. La Moral comprende todas las acciones pblicas y privadas. La legislacin aunque pudiera no debe hacerlo. Para Austin, otro representante del empirismo ingls, el estudiante de Jurisprudencia debe limitarse al estudio de lo jurdico dejando de lado el campo de la moral. En ambos autores la distincin entre Derecho y Moral se encuentra en que la ley es un mandato del soberano mientras que en Tomasius radica en los contenidos. Adems, para el empirismo ingls el nico fundamento de la obediencia a una norma es que sta sea puesta por el legislador pues sino "Que guerra sangrienta y horrible entre todos los intrpretes del Cdigo de la Naturaleza y todas las religiones". 3) Kant intenta en su obra distinguir la Moral del Derecho no haciendo una separacin radical. La ley jurdica se refiere a la libertad en el ejercicio externo del arbitrio. La coincidencia de la accin con la ley se denomina legalidad. Ley tica es la que regula tanto el arbitrio externo como interno. La adecuacin se denomina moralidad. La distincin entre ambos radica en la fundamentacin interior o exterior de la accin de modo que una obligacin jurdica puede ser moral si es internamente asumida. En definitiva, autonoma de la Moral y heteronoma del Derecho. Elas Daz se refiere a la influencia de las pautas sociales y condicionamientos de la autonoma de la voluntad y a la formacin del Derecho por los ciudadanos como crtica a la postura Kantiana. 4) Kelsen distinguir entre un ordenamiento de tipo esttico y otro dinmico segn el fundamento de la validez: por el contenido de la norma o por el modo de producirla. Moral y Derecho corresponden a uno y otro sistema respectivamente. Lo que supone adems la impugnacin del sistema iusnaturalista como una Teora Moral, no jurdica. 5) Para Hart el Derecho se distingue de la Moral porque las Normas jurdicas forman parte de un Ordenamiento Jurdico apoyado en ltima instancia en el Poder soberano del Estado, independientemente de cual sea su contenido, aunque si responde a criterios racionales de moralidad tanto mejor, pero en ningn caso puede impugnar su valor jurdico. Admite un contenido mnimo de Derecho Natural entendido como ciertas reglas necesarias para la supervivencia que los hombres pretenden al vivir en sociedad: prohibicin de la violencia; igualdad aproximada y altruismo limitado que obliga a un sistema de abstenciones y recursos mutuos; recursos limitados que exigen una forma mnima de propiedad; divisin del trabajo y la confianza en el cumplimiento de las obligaciones; la existencia de sanciones. Por otro lado, admite tambin una Moralidad interna al Derecho. Por ltimo funda la obediencia del ciudadano precisamente en la validez de la Norma jurdica, entendida desde esta perspectiva formal y no en la Moralidad de su contenido. Y afirma que la legitimacin de la crtica al Derecho desde la Moral individual es mayor entre quienes estn acostumbrados a pensar que las reglas jurdicas pueden ser inicuas, que entre quienes piensan que en ningn caso algo inicuo puede ser Derecho. Podramos resumir as la relacin entre Derecho y Moral: 1) Derecho y Moral son dos formas de normatividad, distinguibles entre s, en base al criterio de validez de las Normas jurdicas por su pertenencia al Ordenamiento Jurdico, esto es, por haber sido creadas por el rgano competente y con el procedimiento pertinente de acuerdo con la Norma de produccin existente en el Ordenamiento Jurdico (regla de reconocimiento segn Hart). 2) La validez de las Normas se apoya, en ltima instancia, en el poder, ordinariamente en el poder soberano del Estado y no en su moralidad o en su justicia, como se dice en algunas corrientes de la Filosofa del Derecho. 3) La reduccin de la validez, a la justicia o a la moralidad de la Norma no favorece la lucha por la incorporacin de criterios morales o de justicia, sino que crea confusin, lo cual es poco deseable. 4) La distincin entre Derecho y Moral no debe dificultar el esfuerzo por constatar las conexiones entre ambas normatividades de la cultura moderna, ni la lucha por criterios razonables de moralidad en el Derecho ni tampoco la crtica desde criterios de Moral al Derecho vlido. Todo ese esfuerzo de reflexin es objeto de la Teora de la Justicia, principal en la Filosofa del Derecho. 5) En fin, la conexin entre Derecho y Moral se vincula directamente con el problema de la obediencia al Derecho. La obediencia al Derecho se ve favorecida por la incorporacin al Ordenamiento Jurdico de la mayor cantidad de elementos ticos, generalmente reconocidos como razonables en la cultura jurdica de un tiempo histrico. PARTE II CAPITULO I: LA SITUACION DE LA CIENCIA JURIDICA EN LA ACTUALIDAD: CONCEPTO Y RAMA La Ciencia del Derecho tiene como misin conocer el Derecho que es, el Derecho positivo, el Derecho vlido. Varias causas han condicionado el valor del conocimiento cientfico sobre el Derecho que incluso se ha negado basta recordar el manifiesto de Von Kirschman: "La jurisprudencia no es Ciencia": en primer lugar, el paso de concepciones iusnaturalistas a posiciones positivistas, que exigir un esfuerzo metodolgico, antes innecesario; en segundo lugar, la concepcin monista de la ciencia propia del mundo moderno, que identifica Ciencia con Ciencias naturales y matemticas, cuyos mtodos no son aplicables al conocimiento del Derecho. Superadas estas situaciones tras el esfuerzo neokantiano de las escuelas de Marburgo (Coen y Natorp) y de Baden (Windelband y Rickert) as como de Dilthey, que introducen el concepto dualista de Ciencia, distinguiendo entre Ciencias de la naturaleza generalizadoras y Ciencias del Espritu individualizadoras, la Ciencia jurdica se va a encontrar con otras dificultades: el formalismo, el realismo y la distinta consideracin del concepto de validez entre otras. El formalismo pretende reducir el conocimiento jurdico al conocimiento de su forma, ante la imposibilidad que proclama del conocimiento del Derecho como normatividad social histrica, desembocando esta posicin en un "iusnaturalismo formalista" como observa Gonzlez Vicn. Se desvincula de la realidad social. El realismo o sociologismo, considera al Derecho como fenmeno real, pero no parte de la realidad de las Normas. Reduce la validez a la eficacia y as tampoco valora en toda su importancia el hecho real y fundamental del poder, que fundamenta la validez del Ordenamiento Jurdico. La ciencia jurdica en la actualidad se ha visto impulsada por obra de Stammler, para el que la Ciencia del Derecho no utiliza el mtodo de las percepciones sino el mtodo de la voluntad; hay dos tipos de voluntad: aislada y vinculatoria. El Derecho ser una voluntad vinculatoria y adems autrquica e inviolable sobre todo para Kelsen, con su aportacin de la llamada "Teora Pura del Derecho". Kelsen distinguir entre Norma Jurdica producida por la autoridad, representada por los rganos de la Comunidad productores de Normas, y enunciados jurdicos producidos para describir y conocer esas Normas por los cientficos del Derecho. En efecto, las frmulas lingsticas mediante las cuales la ciencia del Derecho describe las Normas del Derecho positivo, son los enunciados Jurdicos, cuyo fin es informar, describir, y que no deben confundirse con las Normas Jurdicas, cuyo fin es permitir, mandar o prohibir. Kelsen llega a la conclusin de que el Derecho es una ciencia normativa, esto es, basada en el principio de imputacin o atribucin, distinta por tanto de las ciencias naturales y de algunas sociales, basadas en el principio de causalidad. El Derecho es, pues, un deber ser con sentido de mandato y la ciencia del Derecho no describe el comportamiento, sino cmo debe producirse ese comportamiento, esto es, por Normas establecidas por actos humanos: describe ese Derecho. En fin, resulta as que la ciencia jurdica trabaja sobre una realidad que es el Derecho positivo, Derecho vlido, de un determinado momento histrico, con la finalidad de describirlo y de construir el sistema del mismo. Es una ciencia emprica, cuya empirie la constituyen las Normas y el hecho real ltimo que las fundamenta, el poder soberano del Estado. Como todas las ciencias, su produccin puede ser verificada en relacin con la realidad de su objeto y se realiza en tres planos, diferenciables pero interconectados (E. Diaz): 1) descripcin, 2) explicacin y sistematizacin y 3) operatividad y aplicacin a la realidad. Concretar el trabajo del cientfico del Derecho consiste en lo siguiente. 1) Localizacin e interpretacin de las Normas concretas anlisis 2) Conexin de las Normas entre s y construccin de las instituciones. 3) Coordinacin y unificacin de todo el conjunto del Ordenamiento Jurdico, dividido tradicionalmente en dos grandes ncleos: Derecho Pblico y Derecho Privado, donde se cuelgan las diversas ramas del Derecho Civil, Administrativo, Procesal, etc, algunas difcilmente clasificables: Derecho Penal o Derecho del trabajo. 4) Aplicacin de las Normas al caso concreto. Toda esta tarea de elaboracin del jurista cientfico es esencialmente reconstructora sobre la base del Derecho ya creado por las diversas formas de produccin normativa. Pero tambin se produce elaboracin creadora la produccin normativa negativa del Tribunal Constitucional, o la participacin de los juristas en las Comisiones legislativas, etc. Con todo este amplio panorama trabaja la ciencia Jurdica. Su ncleo central es la Norma Jurdica o el conjunto de Normas que forman el Ordenamiento Jurdico, junto con otros dos elementos fundamentales, si quiere abarcar en su plenitud el fenmeno Jurdico positivo: la vida humana social que es contenido material del Derecho, por un lado, y por otro, el Poder, fundamento ltimo de validez del Ordenamiento Jurdico. Digamos por fin, que las ramas de la ciencia del Derecho son dos: la Dogmtica Jurdica y el Derecho comparado, nivel ste mas genrico y mas amplio de conocimiento al que se llega desde la ciencia del Derecho, segn Peces Barba. Otros autores sostienen, sin embargo, que se trata de un eslabn intermedio entre la Dogmtica Jurdica y la Teora General del Derecho, considerando la Teora General del Derecho como una parte de la ciencia del Derecho (Elas D.). Para Peces Barba la Teora del Derecho es una parte de la Filosofa Jurdica, porque la ciencia Jurdica es una ciencia emprica que tiene la misin de informar, elaborar y ordenar los Ordenamientos positivos, mientras, que la Teora General del Derecho pretende establecer el concepto y el significado del Derecho, basado por supuesto en la informacin que proporciona la ciencia, pero con un nivel de abstraccin y de generalidad, en el marco de la Historia y de la cultura jurdica. Como afirma Kant en su Introduccin a la Teora del Derecho, "Una Teora del Derecho meramente emprica es, como la cabeza de madera en la fbula de Fedro, una cabeza que puede ser muy hermosa, pero que no tiene seso". CAPITULO II: LA NECESIDAD Y LA JUSTIFICACION DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO: LA CRITICA DE LA DOGMATICA JURIDICA La aceptacin de que el Derecho es el positivo, el Derecho vlido apoyado en el Poder Soberano del Estado, como concepcin generalmente existente en la cultura Jurdica actual, esto es, la aproximacin positivista a la realidad del Derecho, no se puede entender como rechazo a la Filosofa del Derecho (como hicieron Hume, Levy Gruhl y Ayer, por ejemplo). Por el contrario, la Filosofa del Derecho ha de tener en cuenta el Derecho histrico, el Derecho positivo, la Sociologa Jurdica, en suma todo lo que aportan los conocimientos de la Filosofa del Derecho, pero ha de tener conciencia de su propia necesidad. La distincin entre Derecho y Moral, consecuencia lgica de una sociedad crecientemente secularizada, no supone tampoco romper las conexiones y dejar al Derecho como expresin desnuda del Poder. Esa realidad exige, por el contrario, reforzar los mecanismos de reflexin filosfica para que el Derecho sea tambin justo y para que contenga la mayor dosis posible de moralidad. La propia idea de obediencia al Derecho es inseparable de los resultados de la reflexin filosfico Jurdica. La justificacin de la Filosofa del Derecho se produce, por tanto, por la dimensin crtica que aporta, por la toma de posicin que supone, con el consiguiente distanciamiento desde fuera, aunque respecto a la realidad emprica del Derecho, considerado como Ordenamiento Jurdico que organiza la vida social humana apoyado en el Poder. Como dice Bobbio: "la ciencia es una toma de posesin, pues intenta dominar una parcela del conocimiento, mientras que la Filosofa es una toma de posicin". Quiz la justificacin de la Filosofa del Derecho aparezca ms inmediatamente en su dimensin de bsqueda de los valores del Derecho, del Derecho justo, que debe ser, o de lo que podramos llamar desde otra perspectiva, la moralidad del Derecho. (Hart). Recordemos aqu la famosa intuicin de Pascal en sus Penses:"No pudiendo hacer que sea obligado obedecer a la justicia, se ha hecho justo obedecer a la fuerza. Justicia sin fuerza es contradicha porque siempre hay malvados. La fuerza sin la justicia es sospechosa. Hay que ensamblar a la justicia y a la fuerza y para eso hacer que lo que es justo sea fuerte o que lo que es fuerte sea justo", lo que entiendo es una vieja aspiracin en el pensamiento filosfico. La aceptacin de la positividad del Derecho exigir la crtica de esa positividad, para no quedarnos en posiciones conservadoras. La justificacin de la Teora de la Justicia aparece pues vinculada a su carcter crtico del Derecho positivo y tambin, quiz principalmente, a las virtualidades transformadoras que pueden poseer sus conclusiones, que servirn as de contrapeso a un positivismo inmovilista y conservador. Esta es la dimensin utpica de la Teora de la Justicia. Y la utopa, como es bien sabido, es la verdad de maana. Conviene hacer dos observaciones finales para situar la necesidad y la justificacin de la Filosofa del Derecho en sus justos lmites. Primero, hay que recordar el punto de partida cientfico de la Filosofa del Derecho. Esto es, las tres dimensiones de la Filosofa del Derecho ontologa Jurdica, metodologa Jurdica y Axiologa Jurdica, o Teora del Derecho, Teora de la ciencia Jurdica, y Teora de la Justicia respectivamente en la terminologa de Peces-Barba. Esta ltima tema central de la Filosofa del Derecho parte de los conocimientos aportados por la ciencia del Derecho, por las ciencias sobre el Derecho y tambin por otras ciencias que no se ocupan directamente del fenmeno, como la antropologa y la psicologa, por ejemplo. Segundo, la Filosofa del Derecho, como concepto histrico, produce una forma de reflexin acotada a un momento histrico y cultural dado la cultura Jurdica moderna, por ej. que puede modificarse por el cambio histrico y que es inexplicable sin ese contexto histrico, como precisa Gonzlez Vicn en "la Filosofa del Derecho como Concepto histrico". CAPITULO III: LOS MODELOS DE PENSAMIENTO EN LA CULTURA JURIDICA: IUSNATURALISMO E HISTORICISMO Hasta el s. XVIII, el pensamiento jurdico y la cultura jurdica se han situado en el mbito que se ha venido calificando como iusnaturalista. A partir de entonces se ha producido una nueva perspectiva, que llamamos historicista, en cuyo seno surgir la Filosofa del derecho. a) El modelo iusnaturalista: El modelo iusnaturalista no es una realidad unitaria, sino una plyade de doctrinas, a veces con profundas diferencias entre s. As, por ejemplo, se pueden distinguir al menos tres grandes modelos dentro del iusnaturalismo: el cosmolgico, el teolgico, y el mecanicista. Gonzlez Vicn parece distinguir cuatro, en orden a los ncleos donde se contienen los principios ltimos del obrar humano: fisis en los sofistas, logos universal en los estoicos, lex aeterna en el pensamiento cristiano onaturaleza en los grandes sistemas del racionalismo moderno. A.Truyol ampliar la tipologa siguiendo a Sauter y a Galn, y hablar de iusnaturalismo platnico-aristotlico, estoico, trascendente que Peces Barba llama teolgico, racionalista individualista del idealismo alemn, metafsico historicista, neokantiano y axiolgico. Elas Daz dir que hoy incluso se pueden aadir nuevas formas iusnaturalistas, y pone como ejemplo las posiciones de W. Maihofer y E. Bloch. Con todo, los dos grandes modelos histricos de iusnaturalismo son los que llama Peces Barba teolgico y mecanicista, es decir, iusnaturalismo clsico-cristiano, o aristotlico-tomista iusnaturalismo trascendente de raz teolgica y el iusnaturalismo racionalista protestante, a partir del s. XVI y XVII. Es importante tambin referirse al modelo cosmolgico, al iusnaturalismo griego, especialmente al de Aristteles, porque ser en Grecia, en el s. V a.C. donde se inicie este tipo de reflexin. En efecto, los sofistas sometieron a crtica el nomos y sta contraposicin entre fsis y nomos es un precedente de la contraposicin entre derecho Positivo y derecho Natural, entre validez y justicia, diramos hoy. En Aristteles "Etica a Nicmaco" encontramos la distincin entre justicia legal y justicia natural. Esta tiene en todas partes la misma fuerza. Aquella, en un punto da lo mismo que sea as o de otra manera, pero una vez establecida, ya no da lo mismo. Por supuesto, en Platn ("Las Leyes") ya se encuentra el reconocimiento de un orden superior. El modelo romano puede ser presentado por medio de Cicern, para quien "la verdadera ley es la recta razn en armona con la naturaleza: es de aplicacin universal, inmutable y sempiterna" (de Republica). El modelo iusnaturalista que culmina el mundo antiguo y medieval es el modelo teolgico y, dentro de l, el tomista, que integra la tradicin del pensamiento clsico griego y romano con la aportacin cristiana. El ncleo central del modelo tomista que nos interesa se sita en la Summa Teolgica I,II, q. 91 y ss. All se describe la divisin tripartita Ley Eterna, Ley Natural y Ley Positiva. Este ingente edificio integrador de Toms de Aquino parte de la autoridad de Dios, autor del Orden del Universo, para llegar a las leyes humanas. Se trata de un orden jurdico formado por tres estratos: el divino, el natural y el humano; los dos ltimos respectivamente ordenados en relacin con el primero. En terminologa moderna podramos hablar de construccin escalonada del orden jurdico, e incluso decir que es tambin norma fundamental: es el derecho Natural ontolgico: el "ser" del derecho Natural que es la participacin del hombre en el orden general instaurado por Dios, se convierte en el "deber ser" del derecho Positivo. La validez del derecho se identifica con la justicia. El fundamento de la validez es el criterio de justicia material del derecho Natural. De acuerdo con este criterio de justicia material del derecho Natural, no ser derecho el derecho positivo que no coincida con el derecho Natural. As dir S. Toms que si "una ley se contrapone a la ley natural ya no es ley, sino corrupcin de la ley". Y San Agustn: "no parece ser ley la que no sea justa". El modelo tomista ser sustituido por el modelo mecanicista del iusnaturalismo protestante, aunque la cultura catlica haya intentado adaptar el modelo escolstico a las necesidades modernas, y as algunos autores teniendo en cuenta el giro subjetivista que se puede encontrar ya en la escolstica espaola con el paso de considerar al derecho como "ius" a considerar el derecho como "lex" de filosofa Surez fundamentalmente, criticado por M. Villey que lo tacha de "traidor" a S.Tomas orientan el derecho natural hacia los derechos naturales, como por ej. J. Maritain que intenta construir un humanismo poltico basado en Sto. Toms ("Les droits de l'homme et la loi naturelle"). El modelo del iusnaturalismo racionalista supone un cambio radical en la forma de pensar el derecho en relacin con el iusnaturalismo medieval. Es un giro copernicano que conducir finalmente al positivismo y al historicismo: el iusnaturalismo racionalista lleva en s mismo los grmenes de su propia destruccin. Ser la ruptura de la unidad religiosa y el consiguiente pluralismo, quien produzca como antecedente inmediato, en todo ese contexto, la necesidad de buscar al derecho Natural un fundamento distinto de Dios, autor de la ley eterna para el pensamiento medieval. Consecuencia de esta secularizacin ser la autonoma de la ciencia y el consiguiente impulso que a partir de esa autonoma respecto de la Teologa alcanzarn determinadas ciencias, especialmente la astronoma, la fsica y la matemtica. El iusnaturalismo racionalista Grocio, Pufendon, Thomasio, Barbyrac utilizar el mtodo deductivo de las matemticas en todas sus grandes construcciones. Resaltar la importancia del hombre, individualismo que marcar el paso del derecho Natural objetivo a los derechos naturales subjetivos. Este derecho Natural que arranca de Grocio y llega hasta Kant, tendr tambin mltiples versiones y sobre todo deducir de normas fundamentales diferentes el contenido de cada uno de los sistemas. Pero, existen rasgos comunes: su secularizacin, esto es, su ruptura con la teologa y con una presencia directa y viva de Dios en el sistema, el descubrimiento de sus reglas en la naturaleza humana a travs de la razn, su carcter objetivista e individualista ms que de derecho Natural, hay que hablar progresivamente de derechos naturales y su vinculacin con el contractualismo, con las doctrinas del contrato social. Este ltimo rasgo conducir, en el marco de todo un contexto que le favorecer, al positivismo. En efecto, el contractualismo, tan importante para el iusnaturalismo racionalista, est en la justificacin del origen del Estado moderno, de la doctrina de los derechos del hombre y tambin del positivismo jurdico. Es un elemento clave de la cultura jurdica y poltica moderna y de su carcter individualista tambin diferenciados del iusnaturalismo racionalista respecto del modelo anterior, el teolgico, influido por el aristotelismo y finalmente un elemento que anuncia el modelo posterior el historicista que supone el fin de la concepcin iusnaturalista y su sustitucin por la Filosofa del derecho. Crticamente podemos enfocar el modelo iusnaturalista desde las siguientes perspectivas: 1) Es un modelo dualista, ya que distingue dos ordenes jurdicos, el derecho Natural y el derecho positivo, y establece la primaca del primero. 2) El derecho Natural vale por el contenido racional de sus normas, que se deducen de una norma fundante bsica material. Pero los autores nos ofrecen mltiples respuestas cuando preguntamos cual es esa norma fundante bsica materia Dios, naturaleza, razn. 3) El derecho Natural pretende ser el fundamento de la validez del derecho Positivo, pretensin idealista que desconoce la relacin entre el Poder y el derecho Positivo. 4) El modelo iusnaturalista, que sobre todo en su versin mecanicista se fundamenta en el concepto de ley, no abarca la pluralidad de formas de produccin normativa y especialmente desconoce el papel del juez en la produccin y aplicacin del derecho. Por eso es dualista, es decir, necesita al derecho Positivo, en tanto que ste es monista, pues no necesita para realizar sus funciones jurdicas al derecho Natural. 5) El modelo iusnaturalista es antihistrico e ideolgicamente cumple funciones normalmente conservadoras, con excepcin de los s. XVII y XVIII e incluso en esta poca lo hace en autores como Hobbes. 6) El modelo iusnaturalista especialmente el mecanicista del iusnatualismo racionalista protestante, ha contribuido decisivamente con su elaboracin sistemtica a la inclinacin del derecho por construcciones abstractas, a la Teora del Orden jurdico, y al formalismo jurdico. El constitucionalismo y el movimiento codificador son, asimismo, deudores del iusnaturalismo racionalista. 7) El iusnaturalismo, pese a todos los fallos tericos y aspectos criticables negativamente de su construccin, ha tenido el valor histrico de llamar la atencin sobre la conexin entre derecho y moral. 8) En concreto el iusnaturalismo racionalista ser la cuna histrica de las primeras formulaciones de los derechos humanos como derechos naturales. b) El modelo historicista Este modelo es una consecuencia del proceso de secularizacin que se produce en el mundo moderno a partir del trnsito a la modernidad y que se potenciar con la Ilustracin. Montesquieu prepara esta mentalidad historicista en L'esprit des lois, en ruptura con el racionalismo abstracto del iusnaturalismo. El segundo elemento que propiciar esta nueva perspectiva ser la aparicin y consolidacin del Estado moderno como Estado soberano que asume el monopolio de la fuerza y de la produccin normativa. En suma, los rasgos que explicarn la aparicin del modelo historicista sern los siguientes: 1) El paso de una concepcin universalista del derecho (la iusnaturalista) a un criterio particularista que tiene en cuenta los rasgos de cada sistema jurdico y que conduce a un pensamiento jurdico que parte de esa realidad. Montesquieu es un buen ejemplo de esta postura. 2) El paso de una concepcin inmutable del derecho a una concepcin del derecho que puede cambiar como consecuencia de la relacin derecho-poder 3) El paso de una concepcin que situaba la produccin normativa en un autor suprahumano, Dios, o en la naturaleza, a una concepcin que lo hace depender del Poder Soberano. 4) El paso de una concepcin que permita el conocimiento del derecho a travs de la razn, a una que necesita la publicacin y la promulgacin como actos de voluntad del Poder soberano. 5) El paso de una concepcin que fundaba la validez del derecho en su racionalidad a una concepcin que lo funda en el apoyo en ltima instancia en el Poder Poltico. Validez y eficacia del derecho se vinculan as a la efectividad del poder en una sociedad concreta. En este contexto aparece el modelo historicista, la filosofa del derecho. El derecho ser producto de la cultura y su entendimiento como parte de esta tiene que ser histrica, as como su fundamento. Gonzlez Vicn y Bobbio analizarn, especialmente el primero, esta aparicin y la situacin a fines del s. XVIII y principios del XIX en G. Hugo, que hablar de Filosofa del derecho y en W.Krugg Aphorismen zur Philosophie des Rechts. A partir del s. XIX, el nombre se ir imponiendo y as en 1804 aparece elTratado de la filosofa del derecho de Chr. Weis y el de Th. A. H. Schmalz, en 1807, y a partir de entonces otros muchos, de los cuales los ms famosos son laFilosofa del derecho de Hegel, la obra de Lerminier con el mismo titulo, y la de Rosmini en Italia. En Espaa la corriente se iniciar con la traduccin de Navarro Zamorano de la obra de Ahrens Curso de derecho natural y filosofa del derecho (1841), y se continuar por influencia del krausismo. El propio Giner de los Rios public un Resumen de filosofa del derecho en 1898. En este modelo historicista estamos an hoy, y en su perspectiva con toda la evolucin del pensamiento en los s. XIX y XX, y se sita el planteamiento de Peces Barba. La Filosofa del derecho en el modelo historicista partir de la realidad de los derecho histricos, de la aproximacin positivista a la Filosofa del derecho y de la metodologa cientfica positivista, pero no llegar a la conclusin de que el derecho valido, cuyo concepto se obtendr en la Teora del derecho, es tambin derecho justo, sino que, en el mbito de la cultura jurdica europea, esto es, de una cultura mayoritariamente pluralista y democrtica, pretender, retomando la antorcha del viejo iusnaturalismo, reflexionar sobre criterios de justicia y moralidad y, desde una racionalidad crtica, construir una Teora de la justicia que proporcione elementos para enjuiciar al derecho positivo y para la obediencia o desobediencia al mismo, distinguiendo siempre validez de Justicia. CAPITULO IV: LOS TEMAS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO La filosofa del derecho es el tipo supremo de saber racional sobre el derecho. Esto significa que la Filosofa del derecho, aspecto particular de la filosofa,supone una toma de posicin frente a la realidad, que tiene en cuenta la previa toma de posesin que ha hecho la Ciencia jurdica (Bobbio). En cuanto a los temas de la filosofa del derecho, Peces Barba estima un estudio tripartito: la Teora del derecho ontologa del derecho, la Teora de la Ciencia jurdica Metodologa y Lgica Jurdica y la Teora de la Justicia Axiologa Jurdica (los guiones corresponden a la terminologa de Elas D.). Algunos autores consideran sin embargo, que los temas de la filosofa del derecho son menos de tres y otros que son ms de tres. En todo caso, existe coincidencia generalizada en la existencia de una reflexin, parte central, y en algunos supuestos nica de la Filosofa del derecho, sobre los valores jurdicos, el derecho justo, el derecho que debe ser, o la moralidad del derecho, esto es, la Teora de la Justicia. As lo estiman Bobbio, E. Daz, Hart, Ruiz Gimnez, Recasens Siches, Legaz Lacambra, etc., e incluso los autores neokantianos como Stammler y Del Vecchio, si bien en su perspectiva la pospondrn al concepto lgico y a priori, de lo jurdico. En relacin con la reflexin sobre el concepto del derecho, que Peces Barba llama Teora del derecho, los neokantianos, pues, le otorgan prioridad, y en eso coinciden con los neotomistas, como Brufau, que lo plantean desde la perspectiva ontolgica del ser del derecho. Lo que Peces Barba llama Teora de la Ciencia jurdica, como tercer tema de la filosofa del derecho, no aparece como tema propio en las posiciones neokantianas de Stammler y Del Vecchio. Aparecer vinculado al tema del concepto, esto es, a la Teora del derecho en I. Vanormai, que distinguir la investigacin crtica formada por el problema del saber que examina la naturaleza del sujeto y la estructura del conocer. Sin embargo, ser muy importante para autores vinculados al pensamiento analtico y al neopositivismo. As se puede decir que la Teora Pura del derecho kelseniana es en gran parte una Teora de la Ciencia jurdica y tambin, por supuesto, una Teora del derecho. Kelsen tuvo como pretensin primera, dotar al derecho de un tipo de conocimiento con un estatuto epistemolgico digno y a la altura de otros conocimientos cientficos. En cuanto a otros temas de la filosofa del derecho, adems de los ya indicados, hay que sealar fundamentalmente el que Del Vecchio siguiendo a Vanormai llama fenomenolgico, y que tanto en el momento esttico como en el dinmico, precisa estudiar la historia jurdica de la humanidad de un modo omnicomprensivo. Ruiz Gimnez recoge tambin esta perspectiva, llamndola "indagacin filosfica histrica", esto es, "Teora de la evolucin general del derecho". Este modelo historicista anima tambin a otros autores: Tarello, Truyol, Faso, Brino, Villey... Pero este supuesto cuarto tema de la filosofa del derecho, que podramos llamar "Historia de la Filosofa y del pensamiento jurdico" carece en realidad de entidad suficiente para incluirlo como un tema distinto y autnomo de la Filosofa del derecho. Ms bien debe entenderse que la reflexin histrica debe ser punto de partida de todos y cada uno de los problemas que, tanto en la Teora del derecho, como en la Teora de la Ciencia jurdica, como en la Teora de la justicia se plantean. Por todo ello, puede justificar la divisin tripartita propuesta, tanto por ser generalmente aceptada, como por comprender los tres grandes puntos de vista desde los cuales se puede contemplar la realidad jurdica el derecho positivo, es decir, el derecho vlido y eficaz, los valores o contenidos de moralidad que al derecho se plantean como forma de organizacin de la vida humana social y el conocimiento sobre esa realidad que es el derecho y sobre los valores, esto es, el conocimiento sobre el derecho y la justicia. Esta divisin tripartita no supone, sin embargo, una parcelacin de la filosofa del derecho, que realiza su sntesis en el conjunto de sus temas. Con esta perspectiva se puede definir a la filosofa del derecho como conocimiento integral de la realidad jurdica que pretende establecer el concepto del derecho, los criterios de Justicia o contenidos de moralidad que el derecho debe realizar, y las condiciones y justificacin epistemolgica del propio conocimiento sobre el derecho. CAPITULO V: LA TEORIA DEL DERECHO Para una posicin normativista, la Teora del Derecho, es el ncleo inicial, y el punto de partida necesario para toda la restante reflexin filosfico jurdica, especialmente para la Teora de la Justicia. Debe ocuparse la Teora del Derecho del establecimiento del concepto del derecho, con un nivel de abstraccin y generalidad en el marco de la Historia y de la cultura jurdica, lo que supone tratar al menos los siguientes problemas: 1) Crtica a la dogmtica jurdica: Supone un estudio fundamentalmente histrico de la ciencia jurdica clsica, de la especial forma de enfrentarse el positivismo jurdico, sobre todo, en el s. XIX, con el fenmeno jurdico, de su concepto del derecho y de las funciones que se le atribuyen. Han de analizarse tambin los fundamentos ideolgicos y los intereses de la burguesa liberal, que explican las orientaciones del iusnaturalismo racionalista y del derecho Romano en la formacin del derecho Privado moderno con la codificacin y con la identificacin entre derecho y derecho Privado. La sntesis de todo este material y las principales perspectivas que de l se deducen Teora de la coactividad, predominio de la ley como fuente del derecho, etc. se criticarn desde la perspectiva de las necesidades actuales, del cambio en el derecho positivo, en la actuacin de los operadores jurdicos y en la realidad social, para valorar los elementos vlidos y los elementos inservibles del concepto del derecho de la Dogmtica jurdica clsica. 2) Las relaciones entre derecho y Poder: el fundamento ltimo de la validez Se trata de un estudio histrico de esta relacin en la realidad y en el pensamiento a partir del trnsito a la Modernidad Bodino, Hobbes, Rousseau, etc. con lo que supone la aparicin del Estado moderno como monopolio del uso de la fuerza legtima para el concepto del derecho y comparando las conclusiones con la realidad anterior del mundo antiguo y medieval. El estudio de la relacin Poder y derecho, con la constatacin del hecho fctico de que el fundamento de validez de las normas que forman el orden jurdico se produce en ultima instancia por el apoyo del Poder, tiene profundas consecuencias para el concepto del derecho. En primer lugar, desmiente el idealismo iusnaturalista sobre la racionalidad del fundamento de la validez del derecho positivo, es decir, sobre la pretendida dependencia de la validez del derecho positivo del derecho Natural, y confirma la conclusin brindada por el anlisis emprico de que el derecho positivo es vlido con independencia de su justicia. En segundo lugar, pone de relieve la imposibilidad de mantener la tesis kelseniana de la norma fundante bsica al esclarecer que el derecho vlido depende de una voluntad, la voluntad del poder, y que esa norma fundante bsica no es sino el enmascaramiento racional de un hecho, el hecho del Poder como el propio Kelsen reconoci al final de su vida. Y, en fin, dota de un elemento realista a las concepciones normativistas. 3) El contenido material del derecho Esta perspectiva supone una superacin del formalismo desde el que el positivismo normativista ha afrontado el problema del concepto del derecho y la acogida de consideraciones procedentes del sociologismo y del realismo, dentro de un marco centralmente normativista. Es el anlisis de la materia de las norma, de la vida social humana, de las normas primarias, de las normas de conducta. A travs de este anlisis se podrn establecer los lmites materiales del derecho, que no regular relaciones imposibles ni necesarias. Igualmente con este anlisis podr verse la influencia de la ordenacin jurdica sobre el hombre natural y la construccin de pautas artificales sobre el comportamiento del hombre derivadas del derecho. 4) El derecho como Orden Jurdico Supone el estudio de varias perspectivas que se engloban en l o como estudio sistemtico del conjunto de normas: a) el estudio del elemento bsico del orden jurdico, la norma jurdica: ello supone incorporar al estudio de la norma jurdica los anlisis lingisticos. Tambin se deben definir y distinguir los tres criterios de valoracin de las normas, es decir, su justicia, su validez y su eficacia y la posibilidad de su existencia independiente. Asimismo, hay que analizar los caracteres de la norma como mandato imperativo, su carcter coactivo y el concepto de sancin. Por fin, debe procederse a la consideracin de los diversos criterios de clasificacin de las normas jurdicas. b) consideracin de la propia formacin del orden jurdico, es decir, lo que tradicionalmente se han llamado las fuentes del derecho y que Peces Barba prefiere denominar Teora de la produccin normativa. El punto de partida ser el estudio de las normas de produccin de normas que establecen los criterios para esta produccin, rganos competentes, procedimientos de produccin y dems exigencias como la promulgacin y publicacin. Posteriormente se estudia en detalle la forma de produccin de cada tipo de norma. Finalmente se estudiar la produccin negativa de normas esto es, el sistema para excluir de un Orden jurdico una norma. c) Estudio del tema central del Orden jurdico, el tema de su unidad. La unidad del orden jurdico permite integrar la enorme pluralidad de normas en un sistema que se unifica por una norma fundamental puesta la Constitucin apoyada en un hecho fundante bsico que es el Poder. Estamos ante la construccin kelseniana corregida, de la que se mantiene la construccin escalonada del orden jurdico, desde la perspectiva de la jerarqua normativa. d) Estudio del sentido actual de la plenitud del orden jurdico, en examen crtico de la consideracin tradicional por la ciencia jurdica, de la idea fetichista de la ley, y del papel subordinado que esa ciencia jurdica tradicional atribuye a los jueces, as como el problema de las lagunas. El reconocimiento de la pluralidad de fuentes, de la textura abierta del orden jurdico y de la existencia de zonas de penumbra, son el punto de partida para la aceptacin de un concepto moderno de plenitud, que a partir de esos datos, establezca criterios para completar esa situacin a travs sobre todo del papel del juez como creador del derecho, en el conjunto de principios y de ordenacin jerrquica del orden jurdico. e) Estudio de la problemtica de la coherencia de las normas jurdicas, y la forma de eliminar las contradicciones entre normas, esto es, las antinomias. Se examinarn las antinomias como obstculos a la coherencia, sus clases y los criterios para eliminarlas. Tambin se examinarn las antinomias de segundo grado, es decir, los conflictos entre los criterios para eliminar las antinomias. Asimismo tambin aqu habr que analizar el papel del Juez. f) Anlisis de las relaciones entre los rdenes, partiendo del hecho del pluralismo de los rdenes y de la utopa del monismo jurdico del orden universal. Esto supone el estudio de las relaciones espaciales, temporales y materiales de los diversos rdenes. En lo que se refiere a las relaciones temporales entre dos ordenamientos habr que plantear dos temas bsicos: el de la retroactividad o irretroactividad de las normas y el del derecho transitorio. En lo que se refiere a las relaciones especiales, el tema por estudiar es el de la aplicacin de uno u otro orden jurdico, y los problemas de recepcin o de reenvo. En lo que se refiere a las relaciones materiales, se trata fundamentalmente de los problemas que derivan de la existencia de un orden estatal y de otro orden extraestatal, con el mismo mbito temporal y espacial derecho cannico y derecho estatal. g) Planteamiento del tema clsico de los destinatarios de las normas, partiendo del principio general de la obediencia al derecho, indiscutible desde la Teora del derecho, desde tres puntos de vista: 1) se examina el carcter del destinatario de la norma en la cultura jurdica moderna y se distingue del mismo concepto en culturas jurdicas anteriores, como la medieval. 2) Se debe abordar la problemtica de la distincin gobernantes-gobernados desde el punto de vista de los destinatarios de las normas jurdicas. 3) En fin, en base a la distincin entre normas primarias y normas secundarias o entre norma de conducta y norma de organizacin, se analizar el distinto sentido de destinatario de las normas en uno y otro supuesto. 5) Estructura y funcin del derecho Todos los anlisis del concepto del derecho se vienen haciendo en la cultura jurdica actual desde la perspectiva de la estructura, de la forma del orden jurdico, con ciertas correcciones. Sin embargo, solo bien recientemente y tambin por influencia de la Sociologa jurdica y del pensamiento marxista, se est iniciando una aproximacin conceptual funcional al derecho Fechner, Shott, Bobbio, Raz, etc.. El anlisis funcional supone en cierto sentido una versin secularizada del viejo tema de los fines del derecho, revalorizado por las ciencia del espritu. Es un anlisis poco elaborado y debe completar, pero no sustituir, al anlisis estructural. Especialmente, el anlisis de las funciones de seguridad, garanta y represin, propias de los rdenes jurdicos de la cultura liberal burguesa puede ser til en la crtica a la dogmtica jurdica y en comparacin con la adicin actual de una funcin de promocin. Tambin es relevante la relacin de estas funciones con el tema del concepto de sancin y la relacin de estas funciones con algunas clases de normas como las de conducta y las de organizacin, as como la vinculacin entre funcin de seguridad y funcin promocional con la Teora de la Justicia. 6) Conceptos fundamentales del derecho Se trata en primer lugar, de la distincin entre derecho pblico y derecho privado, una de las grandes dicotomas del derecho, segn Bobbio. En segundo lugar, del concepto de relacin jurdica, de sujeto del derecho y de derecho subjetivo, temas todos ellos a tener en cuenta en la cultura jurdica moderna, porque el concepto de relacin jurdica ha dado lugar, partiendo de Kant, a conceptos del derecho basados en este punto de vista y el concepto de derecho subjetivo es, igualmente, central para la construccin de los derechos fundamentales y signo del individualismo jurdico propio del mundo moderno. 7) Distincin de otras materias afines Se trata aqu de estudiar el tema, clsico, de la distincin entre derecho y moral, y derecho y reglas del trato social. CAPITULO VI: LA TEORIA DE LA CIENCIA JURIDICA La filosofa del derecho no se puede construir al margen de la ciencia jurdica, ni prescindiendo de ella. La Teora de la ciencia jurdica supone una concrecin de esa relacin entre filosofa y derecho donde la reflexin filosfico-lgica o metodolgica establece los fundamentos de la propia ciencia, en este caso de la ciencia jurdica. Es una reflexin que podemos calificar de descriptiva y crtica, un conocimiento sobre el saber jurdico, que aproxima a la filosofa y a la ciencia y que distancia a la filosofa de esas concepciones que pretenden construir una filosofa prescindiendo de la ciencia. La Teora de la ciencia jurdica debe reconocer al menos los siguientes escalones de reflexin sucesivos: 1) Los problemas generales Aqu se deben centrar el objeto y la finalidad de la Teora de la ciencia jurdica como parte de la filosofa del derecho. El objeto es el conocimiento jurdico, la ciencia jurdica. Su finalidad es establecer el estatuto epistemolgico de esa Ciencia. 2) Historia de la ciencia y de su Teora Los problemas generales apuntados conducen a la necesidad de un anlisis histrico. Esta parte de la Teora de la ciencia jurdica debe plantearse vinculada a la Historia general de la ciencia y de la cultura considerada como totalidad, de cada momento histrico. Especialmente de la comparacin del concepto de ciencia imperante en cada momento histrico, se deducir si el conocimiento sobre el derecho es o no cientfico, relacin que llevar a Von Krischmann a su famosa negacin de valor cientfico a la jurisprudencia. El examen histrico debe centrarse en el mundo moderno, donde el problema metodolgico adquiere las dimensiones importantes que ahora tiene y la ciencia jurdica debe compararse a estos efectos con las dos grandes concepciones de la ciencia hasta el s. XX: la concepcin cientfica del racionalismo en el s. XVII y la concepcin cientfica del positivismo en el s. XIX ya los juristas clsicos de la Antigedad disputaban si el conocimiento jurdico fuese ciencia o arte. El modelo racionalista de la ciencia se funda en dos postulados fundamentales: a) el mundo es un sistema organizado en s mismo a travs de un conjunto de leyes universales y necesarias. b) El hombre, ser racional, a travs del instrumento de su razn puede alcanzar la comprensin de esas leyes del universo. La funcin de la ciencia ser descubrir la verdad de ese orden universal y formular las leyes inmutables y necesarias que lo rigen. El iusnaturalismo racionalista ser la consecuencia de cara al derecho de esa vinculacin del conocimiento jurdico al modelo de ciencia de ese tiempo as en Barbeyrac o Pufendorf la propia jurisprudencia intentar seguir ese mtodo en el sistema de Domat, por ej. El constitucionalimo y la codificacin sern el resultado de ese esfuerzo de racionalizacin del iusnaturalismo mecanicista y del derecho romano, en su construccin moderna. El modelo positivista de la ciencia del s. XIX rechaza el punto de vista racionalista. Para el positivista, el mundo es un conjunto de eventos o hechos, que deben ser controlados experimentalmente. El cientfico no ser un legislador del universo, sino un registrador de hechos. Es un cambio metodolgico: el positivista considera que el mtodo adecuado para alcanzar las leyes verdaderas de los hechos observados es el anlisis experienzal de los hechos. Por eso lo que no es reducible a hecho, y consiguientemente no es verificable experimentalmente no es objeto de ciencia. Ello, con el monismo cientfico identificacin de ciencia con ciencias matemticas y naturales, conducir a negar la posibilidad de un conocimiento cientfico del derecho as Kirchmann . De ah que la afirmacin de que no todas las ciencias son ciencias naturales o matemticas superacin del mismo y de que se debe buscar un nuevo concepto de derecho ser el camino para sacar a la mosca de la botella. Es, en efecto el modelo dualista, que comienza con la reflexin sobre las ciencias del espritu Wundt, Dilthey, Rothadker La escuela neokantiana de Baden Windelban, Rickert nos proporcionar la distincin entre ciencia nomotcnicas y ciencia ideogrficas o ciencia generalizadoras e individualizadoras. El conocimiento jurdico se consider entonces como ciencia generalizadora, jurisprudencia de conceptos, mayoritariamente, otros la consideraron ciencia individualizadora Radbruch, Calogero, etc si bien algn autor busc la sntesis afirmando que es al tiempo ciencia generalizadora e individualizadora as Gorla. La historia de la D j se enfrentar, por fin, con otra distincin de la ciencia entre ciencia empricas y ciencia formales (Carnap). Las primeras se refieren a los hechos, a la realidad empricamente cognoscible. Las segundas a las formas lgico-lingsticas en las cuales se expresa la experiencia. Y el problema entonces ser determinar si la ciencia jurdica es reducible a ciencia emprica o a ciencia formal es emprica. 3) La materia y la finalidad de la ciencia jurdica. La materia central de estudio de la ciencia jurdica son normas de comportamiento que regulan la vida social humana. Es asimismo materia de la ciencia jurdica el hecho origen de esas normas de comportamiento que llamamos hecho fundante bsico: el Poder. A travs de ese poder, el derecho se conecta de nuevo con la vida social humana, con la sociedad, en cuanto este poder, al menos en la cultura jurdica y poltica moderna, en las sociedades democrticas, no existe separadamente de la sociedad, sino que sta participa en su formacin. Como poder social se puede decir, que la sociedad le sustenta. La materia, pues de la ciencia jurdica es toda esa realidad, vista principalmente desde las normas. De ah que Peces Barba hable de punto de vista normativista corregido o normativismo realista. En la lnea de la cultura jurdica continental hay que decir que la ciencia jurdica reposa sobre estos tres principios: a) El objeto de todo razonamiento jurdico se centra en las normas, en el orden jurdico. b) el orden jurdico es un producto del Poder soberano del estado y funda su validez en este Poder, hecho fundante bsico. c) El orden jurdico est formado por normas vlidas y caracterizado por su unidad. 4) La fundamentacin cientfica del conocimiento jurdico. Todo lo afirmado hasta ahora se puede sostener: a) que la realidad sobre la que trabaja el cientfico del derecho es un producto humano, cultural, luego la ciencia jurdica forma parte de las llamadas ciencias espirituales, culturales, morales, humanas y sociales, y no de las llamadas ciencias naturales. b) Que su objeto est formado por reglas de comportamiento. c) Que tales reglas se refieren a conductas reales, susceptibles de conocimiento emprico, luego la ciencia jurdica es ciencia emprica y no formal. d) Que la finalidad de la ciencia del derecho es construir conceptos generales, finalidad a la que se llega a travs de la interpretacin de las normas y de la construccin de las instituciones y ramas del derecho La ciencia jurdica ser individualizadora por la interpretacin, como forma de acceder al objeto y generalizadora por los fines que se propone: construccin de conceptos generales o del sistema. Finalmente, con matices, la ciencia jurdica es una ciencia explicativa, y no normativa o descriptiva; y tampoco prescriptiva (Bobbio), es decir, la ciencia jurdica no es fuente de norma jurdica, esto es, el lenguaje de la ciencia jurdica es descriptivo aunque influyente, es decir, que la ciencia jurdica debe ser neutral, no contener juicios de valor, es una pretensin imposible. Y lo que tampoco cabe es afirmar que la ciencia jurdica es una forma de produccin normativa, como quieren el sociologismo jurdico y en especial la Escuela del derecho libre. 5) El carcter de la Teora de la ciencia jurdica. La Teora de la ciencia jurdica es parte de la filosofa del derecho y por ende tiene carcter crtico en relacin con el saber jurdico. Eso supone que analiza lo que hace la ciencia jurdica y construye su teora, esto es, orienta, fundamenta, justifica y prescribe en relacin con los mtodos ms adecuados para conocer la realidad del derecho. En tal sentido la Teora de la ciencia jurdica puede tener un carcter ms conservador, ms inmovilista o ms progresista e innovador, segn, ponga el acento ms en la descripcin de lo que hace la ciencia jurdica o, con la crtica de esa realidad, en lo que debe hacer. En suma, se trata de saber si la Teora de la ciencia jurdica utiliza un lenguaje descriptivo o prescriptivo o los dos a la vez. Peces Barba lleva a la conclusin de que la Teora de la ciencia jurdica es en cuanto construccin crtica desde la filosofa del derecho fundamentalmente prescriptiva, y, en tanto en cuanto necesita conocer lo que hace y ha hecho histricamente la ciencia jurdica descriptiva, es decir, utiliza los dos lenguajes. De ah que las tendencias contrarias, como la de Viehweg, Topik und Jurisprudenz, donde intenta resucitar "esa tcnica del pensamiento que se orienta hacia el problema", distinta del razonar lgico, y consiguientemente de la Teora de la ciencia jurdica que aqu apuntamos orientada hacia la argumentacin, que conduce a una teora de la ciencia jurdica descriptiva, no deban considerarse vlidas. La contraposicin entre sistema y problema se debe superar en el derecho, y ms bien slo en la integracin de lo individual y de lo general cabe una salida. Como dice Elas Daz el ataque a todo sistema es, en cierto modo, un ataque a la ciencia. CAPITULO VII: LA TEORIA DE LA JUSTICIA: EL DERECHO NATURAL Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES La Teora de la justicia es la heredera del derecho natural. En un contexto cultural distinto tiene la funcin de reflexionar crticamente sobre los valores del derecho positivo y proponer otros valores distintos, en su caso, para transformar los ideales jurdicos de ese orden jurdico positivo. Su reflexin se centra, pues, en el derecho que debe ser, en los elementos de moralidad que debe contener un orden jurdico, que debe realizar un derecho. A diferencia del modelo iusnaturalista, en el modelo historicista en que se sita la Teora de la justicia, parte de la distincin entre derecho vlido y derecho justo. Es decir, asume que un derecho pueda ser valido sin ser justo, pero supone a la vez una plataforma desde la que criticar al derecho positivo en cuanto no sea justo, y sistematiza y organiza los valores del derecho histrico en la cultura jurdica moderna, de una manera dinmica, y teniendo siempre en cuenta que sus propias conclusiones son histricas, con un fundamento histrico y no abstracto y permanente. De ah la incorreccin de llamar derecho natural a una signatura. El estudio del derecho natural debe quedar situado como modelo de una determinada situacin histrica y cultural, con una gran influencia e importancia para la historia del pensamiento jurdico e incluso para el pensamiento en general, pero nada ms. El punto de partida de la Teora de la Justicia debe ser el anlisis crtico de las doctrinas del derecho natural y de su pretensin de un derecho justo con validez absoluta fundado en la autoridad de Dios o en la naturaleza humana, vinculndolas y explicndolas en su contexto histrico. Todo este examen debe ser completado con una ordenacin sistemtica de las crticas. Posteriormente se deben analizar los diversos valores propuestos para justificar el derecho positivo, es decir, las diversas teoras de la Justicia que se han construido desde el modelo historicista, es decir, a partir del siglo XIX. Tambin se deben analizar los diversos modelos de valores insertos en los derechos positivos histricos, agrupndolos y sistematizndolos. Esta reflexin histrica ha de ser descriptivo-crtica, descriptiva y prescriptiva. Debe continuarse desde la posicin de tres filsofos del derecho, contemporneos entre s; Bobbio, Hart y E. Daz. Bobbio realiza precisamente su principal aportacin a la Teora de la Justicia en la crtica al derecho natural, Giusnaturalismo e Positivismo Giuridico. Por otra parte ser igualmente crtico con el positivismo extremo y con su teora legalista de la Justicia, que Bobbio llamar el formalismo tico de reducir la justicia a la validez. Frente a tales planteamientos, Bobbio reivindicar la necesidad de una Teora de la Justicia que no necesita de la llamada vuelta al derecho Natural: "ms que de un renacimiento del iusnaturalismo dice Bobbio , se podra hablar del retorno de esos valores que convierten a la vida humana en digna de ser vivida, y que los filsofos revelan, proclaman y en definitiva tratan de justificar, segn los tiempos y las condiciones histricas con argumentos extrados de la concepcin general del mundo prevalente en la cultura de una poca". Bobbio apunta tres valores: libertad, igualdad y paz al que dedica especial atencin en su obra Il problema della guerra e la via della pace. Concluye Bobbio que el contenido material de la Teora de la Justicia, el desarrollo de los valores de libertad e igualdad, se produce, en la cultura jurdica moderna, a travs de los derechos fundamentales. Hart explicitar su planteamiento respecto a lo que llama "contenido mnimo del derecho natural" en el cap. IX de The concept of Law. Distinguir entre "derecho vlido" y "moralidad del derecho". Coincidir frente al iusnaturalismo en que el derecho no tiene que ser conforme con las normas de la moral para ser considerado derecho y as distingue entre concepto amplio y concepto restringido del derecho. Segn el concepto amplio, son derecho todas las reglas vlidas segn los criterios formales de un sistema de reglas primarias y secundarias; an cuando algunas de ellas atenten contra la moral social o la moral que creamos verdadera. Si seguimos el concepto restringido excluiremos del significado del derecho esas reglas moralmente ofensivas. Pero dice Hart est claro que nada se gana en el estudio cientfico del derecho adoptando el concepto restringido. Hart afronta as una Teora de la Justicia, de la relacin entre derecho y Moral, ms elaborada desde la perspectiva del pensamiento anglosajn, que la de Bobbio. Para Hart, moralidad del derecho y justicia del derecho no son trminos sinnimos, sin embargo, el ideal de justicia es para l una parte de la moral y por eso al derecho se le puede juzgar en relacin con su moralidad no slo con criterios de justicia, sino tambin con los otros criterios de moralidad distintos de la justicia. Este concepto amplio de la moral fortalecer la crtica al derecho a otras instituciones sociales, e incluso a la propia moral aceptada por una sociedad y que se incluye en las pautas de comportamiento entre las cuales est de manera primordial el derecho. Los criterios de enjuiciamiento sern la racionalidad y la generalidad. En segundo lugar Hart perfilar, rechazando el concepto restringido del derecho las formas de influencia de la moral sobre el derecho. Supondr lo que l llama la moral interna del derecho y que supone un primer escaln de la justicia que Peces Barba llama "seguridad y orden". Lo que Hart llama "contenido mnimo de derecho natural" son, dir el, verdades obvias, que toda organizacin social tiene que contener para ser viable la idea de supervivencia. Hart concreta ese contenido mnimo en cinco reglas: 1) Necesidad de restringir el uso de la violencia que se deriva de la vulnerabilidad humana, vulnerabilidad recproca. 2) Necesidad de un sistema de abstenciones mutuas y concesiones que estn en la base tanto de la obligacin jurdica, como de la obligacin moral. Se deriva de la igualdad aproximada de los hombres. 3) Necesidad de un sistema de abstenciones mutuas para controlar las bastantes frecuentes tendencias a la agresin. Se deriva del altruismo limitado de los hombres. 4) Necesidad de alguna forma mnima de la institucin de la propiedad no necesariamente individual y reglas que exigen que se la respete. Derivada de los recursos limitados. 5) Necesidad de sanciones como garanta de que aquellos que obedecen voluntariamente no sern sacrificados a quienes no lo hacen. El planteamiento de Hart supone una justificacin del derecho ms que unos criterios de cmo el derecho debe ser. Hart da buenas razones para justificar la existencia del derecho y los temas mnimos que debe abordar esas cinco reglas , pero no nos proporciona criterios de moralidad que el derecho debe contener. Adems, hablar de derecho Natural es innecesario y puede confundir. Por otra parte, la Teora de la Justicia debe suponer un esfuerzo de racionalidad, y eso lo hace Hart, pero debe tambin hundir sus races en el anlisis histrico para justificar sus conclusiones; y eso Hart no lo hace. E. Daz, en Sociologa y filosofa del derecho, parte de la distincin entre validez y justicia, y desde el punto de vista metodolgico de la necesidad de constatar los valores incorporados al derecho positivo lo que el llama legitimidad legalizada y los valores aceptados y vividos por un grupo o por una clase lo que el llama legitimidad eficaz o moralidad positiva, esto es, la justicia legalizada y la justicia eficaz. A partir de esta tarea, con los datos recibidos de la ciencia jurdica y de la Sociologa del derecho, E. Daz construir la legitimidad crtica justicia crtica con arreglo a cinco criterios: a) criterio democrtico de las mayoras; b) pluralismo ideolgico como constante histrica y como conquista histrica; c) crtica del pluralismo; d) igualacin de las relaciones socio-econmicas; e) confrontacin racional y crtica, autocrtica en el interior de cada sistema y dilogo entre las diferentes concepciones e ideologas. Estos criterios, ms metodolgicos que otra cosa, que seala E. Daz, se sitan en una concepcin que se denomina de pluralismo crtico y de humanismo real, que quiere distinguirse de los modelos iusnaturalistas y situarse en el marco de ese modelo historicista, racional y correcto segn Peces Barba. La posicin de Peces Barba parte de una doble constatacin: la constatacin de la relacin entre derecho y Poder, por un lado, y, por otro, el fracaso del modelo iusnaturalista. La primera constatacin lleva a integrar dentro de la teora de justicia, junto con la reflexin sobre el derecho justo, la reflexin sobre el poder legtimo. La segunda lleva a ofrecer un modelo distinto al iusnaturalista, ms vinculada a la fundamentacin histrica. La relacin derecho-Poder, como punto de vista supone la superacin del error iusnaturalista de prescindir de la misma en su anlisis idealista y supone tambin superar el error del voluntarismo estatalista, la Teora legalista de la justicia, de reducir justicia a validez. Supone finalmente reconocer que la justicia del derecho es inseparable de la legitimidad del Poder, que si queremos saber cul es el derecho justo tendremos que plantearnos previamente cual es el Poder legtimo. Estamos as en la postulacin de la fundamentacin democrtica del Poder, en la idea de la soberana popular, en el consenso de la mayora como criterio para la formulacin de una legitimidad racional del Poder. Todos estos conceptos enlazan con las doctrinas contractualistas y el tema de los lmites del Poder. Ello supone que el Poder legtimo en el mundo moderno, es el apoyado y mantenido con la participacin de los ciudadanos. De esta afirmacin se deducen inmediatamente dos consecuencias. La primera, la imposibilidad de encontrar un modelo racional nico y abstracto del derecho, pone el acento sobre el poder que crea el derecho, sobre su legitimidad. Si el derecho ideal es imposible, hagamos que el Poder sea justo, al menos formalmente (criterio de justicia formal). La segunda, la justificacin de la obediencia al derecho por parte de los gobernantes, ser una exigencia de la organizacin jurdica de la sociedad democrtica y en este sentido la fuerza del Poder es organizada por el derecho y la obediencia al derecho se fundamentar, desde el punto de vista de los ciudadanos no solo en el temor a la sancin, sino en el acuerdo de los ciudadanos. As la teora democrtica de la justicia basar la obediencia al derecho, y en este sentido tambin su eficacia real, en dos pilares, la fuerza y el consenso, interrelacionados y necesitados el uno del otro. La primera afirmacin de la justicia formal del derecho ser por tanto, sta: el fundamento de un derecho justo es un poder democrtico. Desde este punto de vista de la relacin entre derecho y Poder, hay que contemplar a ste no slo estticamente, en el momento de su formacin y justificacin sino tambin en el momento histrico de su desarrollo y existencia cotidiana como creador de normas jurdicas y como hecho fundante bsico. El Poder ser objeto de regulacin jurdica para ordenar los cambios del Poder y su relacin con los cambios del derecho. A este elemento lo llamamos las reglas del juego de la relacin, conjunto de normas jurdicas que regulan el cambio del poder y su reflejo sobre el cambio del derecho; suponen la ordenacin ordinaria del cambio del hecho fundante bsico, y son tambin un elemento central de la Teora democrtica de la justicia. Con las reglas del juego se facilita la crtica y control del Poder, el cambio peridico de sus detentadores y son, por tanto, unas experiencias para el cambio pacfico del derecho. Si no existiesen reglas del juego, slo cabra el cambio revolucionario del hecho fundante bsico. Lo nico que un sistema democrtico debera proteger del cambio son precisamente esas reglas del juego que permiten cambiar las normas vlidas. La garanta del cambio est en las reglas del juego. La segunda afirmacin de la Justicia formal es la necesidad de unas reglas del juego, de una organizacin jurdico del cambio del derecho, en su relacin con el poder. El segundo nivel de justicia, materia de reflexin, indagar sobre propuestas de contenido, en relacin con el derecho justo, o con los contenidos materiales de moralidad del orden jurdico. En un primer escaln se encuentra lo que Hart llama "moral interna del derecho", el valor que el derecho realiza por su mera existencia. Peces Barba llama a esto orden y seguridad que el derecho produce por el hecho de existir. Forma parte de la justicia material y es ms bien un "prius" para el desarrollo de valores materiales como la libertad y la igualdad. As, la mera existencia del derecho garantiza porque tenemos certeza y sabemos a qu atenernos, en un modelo donde todos los hombres conocen o pueden conocer estar informados sobre el derecho que es. Paradjicamente, el modelo iusnaturalista produce menos seguridad precisamente porque su conocimiento es ms difcil para los ciudadanos normales y tambin en los planteamientos ms concretos. El fracaso histrico del modelo iusnaturalista y la reflexin sobre la evolucin histrica del mundo moderno, nos conducir a los valores materiales que se pueden considerar con un fundamento histrico suficiente, como moralidad incorporada en parte, en los sistemas jurdicos de orientacin democrtica y como moralidad crtica en cuanto revelan la insuficiencia de la realidad jurdica y exigen su profundizacin e incluso la transformacin de perspectivas importantes de esos ordenamientos jurdicos. Esos valores materiales seran en primer lugar histricamente la tolerancia y el pluralismo, a los que aadiremos, por el desarrollo en la cultura jurdica moderna de la dignidad humana, los valores de la libertad e igualdad o libertad igualitaria. Estos valores se realizan en el mundo moderno a travs de los derechos fundamentales. Podramos identificar, por tanto, justicia material, esto es, los valores tolerancia, pluralismo, libertad e igualdad, con derechos fundamentales. De ah que sea razonable sostener que el contenido material de la Teora de la Justicia se identifica con la Teora de los derechos fundamentales en la cultura jurdica moderna. En la teora dualista que desarrolla Peces Barba en su libro sobre los derecho fundamentales afirmar que "los derecho fundamentales son una mediacin entre la aspiracin tica del desarrollo del hombre como fin de la sociedad, valor fundamental de la legitimidad justa y la realizacin de esas aspiraciones por medio del derecho". Se dice, en conclusin, que la justicia material propugnada por Peces Barba coincide con la organizacin jurdica de la libertad civil y poltica, econmica, social y cultural desde componentes igualitarios, en un sistema donde el hombre y su desarrollo integral fueran las preocupaciones de la mayora justicia formal o democrtica. La Teora de la Justicia, dice Peces Barba, es histrica en el modelo historicista. Se inserta en la cultura jurdica moderna. Su fundamento es histrico y en ese contexto histrico parece que es tambin racional o, por no emplear palabras graves, razonable. VALORACIN CIENTFICA El libro no pasa de ser una mera Introduccin a la Filosofa del derecho, como expresa su propio ttulo: un esfuerzo sistemtico para la comprensin integral del fenmeno jurdico (p. 13), que resulta insuficiente y que tiene que ser perfilado y completado (p. 14). Los autores ms citados son Bobbio y Elas Daz, con gran diferencia respecto a todos los dems. Aparecen tambin con frecuencia Hart y Kelsen, y, alguna vez, Ruiz Gimnez, Maritain, la Escuela Escandinava, etc. Existe en el libro un gran numero de citas textuales de autores clsicos, con el propsito pedaggico de exponer sus teoras con sus propias palabras, lo que, sin embargo, dificulta su estudio y su completa comprensin. Por otro lado, se echa en falta una exposicin mayor de la doctrina espaola y extranjera contempornea sobre la Filosofa del derecho. Los temas son tratados desde un punto de vista histrico: en cada captulo se hace un pequeo recorrido de la evolucin del pensamiento jurdico y filosfico en esa parcela concreta del saber, siendo a veces un poco repetitivo. La obra es un punto de partida de la reflexin sobre el derecho en el pensamiento de Peces Barba. En la mayora de los temas se queda en una toma de posicin o en un breve esquema por desarrollar. Estn tratados de un modo, con frecuencia, superficial. Faltan fundamentos filosficos en la mayora de sus teoras: naturaleza, libertad, sociedad, historia, etc. En ocasiones, emplea terminologa ideolgica, poco cientfica, ms apropiada a la lucha poltica: "Es cierto que Ortega, frente a alguna interpretacin fascistoide,..." (pag 61) o "En todo caso, no es nuestra funcin salvar a Marx del error de la tesis del factor causal preponderante, aunque se puede atribuir especialmente su potenciacin a la escolstica de la revisin leninista"(p. 78). Como acostumbra a hacer Peces Barba, el contenido del libro ha sido el objeto de las clases de varios cursos en primero de derecho. Se trata, en definitiva, de un intento de sistematizar su propio pensamiento sobre la filosofa del derecho. VALORACION CRITICA Resulta difcil encuadrar el libro en una corriente del pensamiento determinada. El libro aparece como un compendio de autores y de doctrinas. En la mayor parte de los temas adopta una posicin eclctica, sntesis superadora de todas las anteriores, en la que sigue, con matices, a E. Daz o a Bobbio. Todo esto, conduce a la ambigedad y confusin de sus planteamientos, dificulta la comprensin de su pensamiento y se observa cierta falta de coherencia en alguno de sus razonamientos. As por ejemplo, hace compatible la afirmacin de Legaz Lacambra para el que "la persona constituye lo ms perfecto en la naturaleza y es, en cualquier sentido, contraria a la nocin de parte. En eso consiste su eminente dignidad y ah est la base de esa dimensin de la persona que es de algn modo afirmada por todas las doctrinas y que posee una gran relevancia en el campo de la tica: la autonoma, el ser sui iuris, duea y seora de sus actos, con la exigencia de atenerse a esa condicin en s mismo y en los dems..." (p. 57), con la de Ralph Linton: "...El individuo no tiene personalidad al nacer, sino solamente la capacidad para desarrollarla y alguno de los elementos que quedarn integrados dentro de la configuracin final... La presencia de un cerebro y un sistema nervioso le dota de potencialidades para pensar, para reaccionar a estmulos externos y para desarrollar hbitos y asociaciones" (pag. 59). Lo que implcitamente supone la negacin de toda realidad espiritual en el hombre. Se podra decir que la clave para entender su pensamiento, la raz ltima de sus planteamientos se encuentra en la consideracin de la verdad como relativa e histrica. "El concepto del derecho y las formas de pensamiento que lo pretenden aprehender sern histricas y relativas en sus dimensiones ms altas", (pag. 87). El ltimo prrafo del libro me parece significativo: "La Teora de la Justicia es histrica en el modelo historicista, se inserta en la cultura jurdica moderna. Su fundamento es histrico y en ese contexto histrico me parece que es tambin racional, o si no se quieren emplear palabras tan graves, razonable" (p 330). Este es el criterio que emplea para fundar la verdad de sus afirmaciones o dejar al margen doctrinas anteriores: la costumbre no se funda en la conviccin jurdica popular Savigny porque "...es antimoderno y contrario a la realidad de la evolucin del derecho en nuestro tiempo" (pag. 121). Y el que le lleva a rechazar la Historia de la filosofa del derecho como tema autnomo, porque "el modelo historicista (...) exige que esta hunda sus races en la realidad histrica y en la explicacin histrica... punto de partida de todos y cada uno de los problemas que, tanto en la Teora del derecho, como en la Teora de la ciencia jurdica, como en la Teora de la Justicia se planteen" (p. 262). Pero el prrafo ms significativo es el que afirma: "La filosofa del derecho en el modelo historicista, partir de la realidad de los derechos histricos, de la aproximacin positivista a la teora del derecho y de la metodologa cientfica positivista, pero no llegar a la conclusin de que el derecho vlido, cuyo concepto se obtendr en la Teora del derecho, es tambin derecho justo, sino que, en el mbito de la cultura jurdica europea, es decir de una cultura mayoritariamente pluralista y democrtica, pretender retomando la antorcha del viejo iusnaturalismo, reflexionar sobre criterios de justicia y de moralidad, y desde una racionalidad crtica construir una Teora de la Justicia, que proporcione elementos para enjuiciar al derecho positivo y para la obediencia o desobediencia del mismo" (pag. 250). Se hace preciso recordar que la Ley Natural, la misma Ley Eterna grabada en los seres racionales; su existencia, es una verdad de fe, repetidamente afirmada por el Magisterio de la Iglesia como uno de los pilares fundamentales de todo el orden moral. Se trata de una norma universal de rectitud moral, tanto en la vida privada de los individuos como en la misma vida poltica. Todos los hombres, sin excepcin, estn sujetos a la ley natural, cuyos primeros principios son inmutables y valederos independientemente de las circunstancias de tiempo y lugar, pues las obligaciones morales de la ley natural se basan en la misma naturaleza del hombre, creada por Dios, Divino legislador. La afirmacin de que "la naturaleza del hombre es histrica", con todas las consecuencias derivadas de ah, supone negar la igualdad esencial de todos los hombres la misma naturaleza, ignorar la espiritualidad e inmortalidad del alma, confundir al hombre con sus operaciones y sumergir a la persona en un devenir temporal y colectivo. Una vez rechazada la sujecin de la voluntad del hombre a Dios, una vez puestos "sobre todo" en este mundo, en la historia, en el hacer y en el hacerse, lo nico en cierto modo coherente es reducir el hombre a su actividad material, de ah su confluencia con el marxismo. Junto al modelo historicista, adoptado por Peces Barba, destaca lo que el califica de normativismo realista, o positivismo normativista, es decir, la aceptacin del positivismo jurdico en cuanto afirma que el nico derecho vlido es el derecho positivo, que tiene su ltimo fundamento en el poder y como mtodo de estudio del derecho. Rechaza sin embargo, el positivismo formalista de Kelsen, expresin ltima del iusnaturalismo racionalista, es decir, sistema lgico cerrado, separado de la realidad: del hecho fundante bsico del poder y de la vida humana social, contenido del derecho. "La constatacin del hecho fctico de que el fundamento de validez de las normas que forman el orden jurdico, se produce en ltima instancia por el apoyo del Poder..." (p. 267). O, "El derecho y el Poder se conectan claramente como efecto y causa... El derecho vlido fundamenta su validez, es derecho, por su produccin directa o indirecta por el poder Soberano. A su vez, el Poder Soberano del Estado, expresa el monopolio del uso legtimo de la fuerza a travs del derecho" (pag. 37). Una de las principales funciones del Estado es la legislativa: la regulacin del ejercicio de los derechos y deberes de los miembros de la sociedad civil, en orden al bien comn. Y "entre esas leyes humanas hay algunas cuyo objeto consiste en lo que es bueno o malo por naturaleza, aadiendo al precepto de practica el bien y de evitar el mal la sancin conveniente" (Leon XII, Enc Libertas praestantissimum). Esos casos son muy numerosos, y tienen una importancia primaria en el ordenamiento jurdico de los pueblos (legislacin sobre el matrimonio, la vida, la propiedad, la enseanza, etc.). Pero el origen de estas leyes no es en modo alguno el Estado; porque as como la sociedad no es fuente tampoco de la concordancia del bien y de la discordancia del mal con la naturaleza. Todo lo contrario. Estas leyes son anteriores a la misma sociedad, y su origen hay que buscarlo en la ley natural, y, por tanto, en la Ley eterna. Por tanto, para que esas leyes humanas sean legtimas, no basta que sean emanadas por la autoridad constituida y tengan unos determinados requisitos formales: es necesario que sean justas, y el criterio de justicia no puede provenir ms que de una autoridad superior. La autoridad humana, en efecto, no puede considerarse exenta de sometimiento a otro superior. Mas an, la autoridad consiste en la facultad de mandar segn la recta razn. Por ello, se sigue evidentemente que su fuerza obligatoria procede del orden moral, que tiene a Dios como primer principio y ltimo fin. Por otro lado, el positivismo, al negar validez a la doctrina del derecho natural, y reducir el derecho y la justicia a lo establecido por la ley positiva dictada por la autoridad poltica, se niega a la persona humana todo derecho que no le sea concedido por la autoridad. La tarea legislativa del Estado sera, pues, la creacin de los derechos de la persona. Nunca al legislar reconoce derechos, sino que los crea conforme al variable criterio poltico de cada momento histrico. Es fcil advertir la pretendida omnipotencia de este legislador concebido por el positivismo, que hace al hombre esclavo del sistema, con todas las consecuencias que de esto pueden derivarse. Entre stas hay que sealar por su especial gravedad que tanto la familia como cualquier otra entidad social quedan completamente sometidas al Estado, en cuanto ste se autoproclama como nica fuente de derecho. El segundo "hecho" que fundamenta o que sirve de punto de partida a la reflexin sobre el derecho es el contenido, el aspecto material del derecho: la vida humana social. Lo que le lleva a considerar a la libertad como un prius de la produccin normativa (p. 59). La empresa de ser hombre consiste en alcanzar la libertad moral desde la libertad psicolgica especie de principio de indeterminacin del actuar humano por medio de la libertad de eleccin, superando los obstculos y condicionamientos de la vida. Nocin confusa de libertad, que ms que una definicin positiva pretende eludir la referencia a la naturaleza espiritual del hombre. La libertad es un gran bien que Dios nos da con nuestra naturaleza espiritual: es un valor humano principalsimo. Sin embargo, con frecuencia, la palabra libertad es empleada torcidamente, para esconder el afn desordenado del hombre por constituirse a s mismo en centro de todo y en criterio ltimo del bien y del mal. Dios no nos ha hecho libres para que "libremente" establezcamos lo que es bueno y lo que es malo, llamando bien a lo que en cada caso a nosotros nos apetezca, sino para que elijamos en todo y siempre el bien, que "querer el mal, ni es libertad, ni parte de libertad, aunque sea un signo de libertad"; de modo semejante a como el error no es conocimiento. La sociabilidad se presenta tambin de un modo confuso y ambiguo. Por un lado se afirma que "no se puede ser plenamente persona si no es en la vida social, en la relacin con los dems, donde se desarrolla el pensamiento y la cultura" (p 61) y poco mas adelante: "La accin en la vida social, si se hace desde una perspectiva personal autntica, es imprescindible para la realizacin plena de la condicin humana" (pag. 62) Qu debemos entender por realizacin plena de la condicin humana?. Sin embargo, parece pretender reducir esta sociabilidad a esquemas puramente sociologistas cuando se refiere a la "socializacin". La distincin entre derecho y moral delimita el campo de estudio del cientfico y del filsofo del derecho. Para Peces Barba una norma es jurdica en cuanto que es valida, es decir, pertenece a un orden jurdico determinado, de acuerdo con la norma de reconocimiento, delegacin o produccin de ese orden jurdico. Esto no significa que el derecho sea inmoral, o injusto, sino que es derecho independientemente de que sea o no justo. Como consecuencia de la falta de fundamentacin del derecho positivo en un orden superior, surge tambin la radical independencia entre derecho y moral. Sin embargo, al postular la amoralidad del derecho, el iuspositivismo no niega positivamente la existencia de la moral advirtase que no habla de una ley moral, pero cae en el error de concebirla como un conjunto de principios subjetivos de comportamiento, condicionados y determinados por mltiples factores humanos: el medio social, la propia opinin, la opinin pblica, los sentimientos, la psicologa propia del individuo o de la sociedad, los criterios religiosos imperantes en determinado lugar y tiempo, las condiciones histricas, econmicas, etc. El orden moral queda, pues, relativizado en la contingencia de lo subjetivo y lo temporal. Por la certeza de la distincin entre lo que se puede hacer y lo que no se puede hacer, el iuspositivismo pretende erigirse en el mximo defensor de la libertad, definiendo con exactitud los lmites entre lo prohibido y lo permitido. Sin embargo, una vez definido y establecido el Estado, nadie puede decirle lo que debe permitir o prohibir salvo su misma definicin normativa. Mas all no hay nada. Si un movimiento revolucionario derogara la forma de Estado vigente e impusiera una nueva, en la medida que sta consiguiera consolidarse y regir en el tiempo, sa ser la definicin normativa vigente, el nuevo derecho. La libertad de las personas queda as a merced de quien detenta de hecho el poder. Las norma, para algunos positivistas, como Kelsen o Hart, a los que sigue Peces Barba en este punto, son simplemente un marco de referencia ms o menos abierto a la discrecionalidad del juez o del rgano administrativo que las aplica. Este absoluto prescindir de la moral se hace entonces an ms peligroso, ya que se reconoce al que sentencia o aplica la ley la posibilidad de interpretarla, de completarla, pero sin sujetarse a ninguna norma superior, sino solamente a sus opiniones subjetivas. Respecto a la crtica al iusnaturalismo, hay que distinguir la critica al iusnaturalismo tomista y al iusnaturalismo en general. Dos son las objeciones que presenta al tomismo, ambas ntimamente relacionadas: 1) "Ciertamente era difcil plantear en la Edad Media la relacin derecho y poder, tal como la vemos hoy, porque esta relacin se establece entre dos conceptos histricos, el del Estado, forma moderna del poder poltico, y el derecho moderno, muy distintos ambos de la concepcin medieval del derecho y de la forma medieval del Poder poltico" (p. 30-31). 2) Cuando expone la doctrina de Santo Toms en el captulo III de la II Parte: "A diferencia de la filosofa agustiniana que expresa una visin pesimista de la vida del hombre en sociedad; con la corrupcin de la naturaleza humana por el pecado, Santo Tomas representa una visin ms racional y ms positiva, y una reflexin sobre el orden natural de las cosas, por supuesto vinculado al Orden que Dios establece, formando parte de l" (p. 214) y tras la exposicin: "Con terminologa moderna podramos hablar de construccin escalonada del ordenamiento, ley Divina, ley natural y ley humana o incluso decir que todo el sistema se funda en la autoridad de Dios, que es tambin norma fundamental... La validez del derecho se identifica con la justicia"; y sin ms crtica contina con el estudio del iusnaturalismo racionalista. La opinin y crtica sobre el iusnaturalismo en general se encuentran en las pp. 236-238 de ese captulo, ya anteriormente expuestas. Ante esta crtica es conveniente recordar que la Sabidura y Providencia divina dispone y gobierna todas las criaturas, para que alcancen el ltimo fin de glorificar a Dios, cada una segn el modo propio de su naturaleza. Para que el hombre, dotado de inteligencia y de voluntad libre, alcance ese fin ltimo en lo que consiste su propia perfeccin y felicidad natural, Dios ha inscrito en su naturaleza una ley que le dirija en su eleccin del bien lo que le conduce al fin y en evitar el mal lo que le separa de ese fin. Por eso, "el hombre no puede encontrar la verdadera felicidad, a la que aspira con todo su ser, ms que con el respeto de las leyes inscritas por Dios en su naturaleza y que l debe observar con inteligencia y amor". Tal es la principal de todas las leyes, la ley natural, escrita y grabada en el corazn de cada hombre, por ser la misma razn natural humana que manda al hombre obrar el bien y prohbe al hombre hacer el mal. La ley natural es la misma ley eterna que, grabada en los seres racionales, inclina a stos a las obras y al fin que les son propios; ley eterna que es, a su vez, la razn eterna de Dios, Creador y Gobernador de todo el universo. Con otras palabras, el dictamen de la razn humana se identifica con la ley natural en la medida que la razn se adhiere a la ley eterna: as se entiende que la ley natural sea la luz de la razn natural por la que discernimos lo que es bueno y lo que es malo. Es decir, la ley moral natural es la participacin de la ley eterna en la criatura racional. Por tanto, la ley natural es norma extrnseca al hombre, en cuanto su fundamento ltimo es Dios; pero, a la vez, es intrnseca, en cuanto que es luz en la inteligencia e inclinacin en la voluntad que conduce a que el hombre conozca y practique lo que es conforme y conveniente a su propia naturaleza. Ciertamente, es la persona la que juzga, mediante el acto de conciencia, sobre la moralidad de cada accin concreta, pero no como si crease ella la norma moral, sino aplicando una ley objetiva. En lo hondo de su conciencia, el hombre descubre una ley que l no se da a s mismo, a la que debe obedecer, y cuya voz le llama siempre a amar el bien y hacerlo y a evitar el mal, dejando percibir, cuando hace falta, en los odos del corazn: haz esto, evita aquello. Pues el hombre tiene una ley que Dios le ha escrito en su corazn, su propia dignidad consiste en obedecerla, y segn ella ser juzgado. Esta dignidad del hombre, incomparablemente mayor que la de todo el resto del universo visible, radica en que hemos sido creados a imagen y semejanza de Dios. Su espiritualidad inteligencia y voluntad libre hace que el individuo humano sea una persona; que no sea slo algo sino alguien: dueo de sus propios actos, sujeto de derechos y de deberes. Derechos y deberes que tienen en la ley natural, que los confiere o que los impone, su raz, su alimento, su fuerza indestructible. Por esto, si se pretende desligar al hombre de las leyes divinas, la dignidad de la persona humana no slo no se salva, sino que perece. El contenido de la Ley moral natural es el conjunto de derechos y deberes derivados de la naturaleza humana y, por tanto, comunes a todos los hombres. Este conjunto suele designarse tambin con el nombre Derecho natural. Aunque tcnicamente cabe distinguir entre Ley natural y derecho natural, en la practica es muy frecuente usar esos trminos como sinnimos, tambin en muchos textos del Magisterio de la Iglesia. En este contenido, se suelen distinguir unos primeros principios, que todos conocen como evidentes, y que pueden reducirse al ms primario "debe hacerse el bien; debe evitarse el mal". Antes que una formulacin abstracta, este principio es la misma luz de la razn prctica y la consiguiente inclinacin de la voluntad hacia el bien en cada situacin concreta. Por esto, toda la ley moral natural est como contenida en este principio primario: bajo su imperio, el hombre puede conocer y ser atrado hacia el bien en todas sus acciones singulares. En cambio, se suelen llamar conclusiones inmediatas o tambin, principios secundarios a las que se deducen de modo fcil y directo de los primeros principios. Entre estas conclusiones inmediatas, estn los preceptos del declogo. En tercer lugar, se designan como conclusiones remotas a las que se obtienen por medio de diligente raciocinio, aplicando a cuestiones particulares los principios primeros y las conclusiones inmediatas. Es patente que la anterior divisin se refiere a la mayor o menor evidencia de los diversos preceptos para la razn humana. El primero y ms importante precepto de la ley moral natural es amar a Dios sobre todas las cosas, que en la divisin anterior es una de las conclusiones inmediatas, ya que racionalmente se deriva de aplicar el primer principio de hacer y amar el bien al Sumo Bien, que es Dios. Aunque, en el orden del conocimiento, sea en efecto antes hacer el bien que amar a Dios, en el orden real es evidentemente anterior el precepto del amor a Dios, ya que la misma nocin de bien depende de Dios: es moralmente bueno aquello que conduce al fin ltimo; es decir, algo es bueno en la medida en que es manifestacin de amor a Dios, al menos implcitamente. Como el hombre es social por naturaleza, la ley moral natural no slo ordena y dirige la actividad de las personas en s mismas consideradas, sino tambin en sus relaciones familiares y sociales Por tanto, esta ley divino-natural debe informar toda la vida del hombre en sociedad, de modo que la ley humana "no puede ir contra otra ley ms profunda y ms augusta que toda ley humana, la ley natural inscrita en el hombre por el Creador como una norma que la razn descifra y se esfuerza por formular, que es menester tratar de comprender mejor, pero que siempre es malo contradecir. La ley humana puede renunciar al castigo, pero no puede declarar honesto lo que sea contrario al derecho natural, pues tal oposicin basta para que una ley no sea ley". Ciertamente, existe un mbito de autonoma de lo temporal, tambin en relacin con materias jurdicas. Sin embargo, ante el difundido positivismo jurdico, que atribuye una engaosa majestad a la promulgacin de leyes puramente humanas y abre el camino hacia una funesta separacin entre la ley y la moralidad, es necesario saber y ensear claramente que esa autonoma no significa en absoluto que la realidad creada es independiente de Dios y que los hombres pueden usarla sin referencia al Creador. Concretamente, la ley humana tiene razn de ley slo en cuanto se ajusta a la recta razn. Y as considerada es manifiesto que procede de la ley eterna. Pero, en cuanto se aparta de la recta razn, es una ley injusta y as no tiene carcter de ley, sino ms bien de violencia. La ley natural proviene de Dios, ya que su vigor no le viene de la ley escrita sino de la naturaleza y sta ha sido creada por Dios. Por tanto su vigencia no depende de que est o no recogida en los ordenamientos jurdicos humanos. Es ms, a la luz de este derecho natural puede ser valorado todo derecho positivo cualquiera que sea el legislador en su contenido tico, y consiguientemente en la legitimidad del mandato y en la obligacin que implica de cumplirlo. En consecuencia, las leyes humanas que estn en oposicin insoluble con el derecho natural adolecen de un vicio original que no puede subsanarse ni con las opresiones ni con el aparato de la fuerza externa, ni tampoco con el voto de la mayora del pueblo que, a veces, no es ms que la fuerza elemental de la masa, manejada y aprovechada con habilidad. Al pretender fundar el criterio de justicia en la sola autoridad humana, el positivismo jurdico olvida que esta facultad pertenece en ltimo trmino a Dios, si bien en muchos casos ha dejado a los hombres la aplicacin concreta de su ley a las situaciones particulares: el simple hecho de ser declarada por el poder legislativo una norma obligatoria en el Estado, tomado aisladamente y en s mismo, no basta para crear un verdadero derecho. El criterio del simple hecho vale solamente para aquel que es legislador humano indistinta y definitivamente, como si su ley fuera la norma suprema del derecho, es el error del positivismo jurdico en el sentido propio y tcnico de la palabra, error que est en la base del absolutismo de Estado y que equivale a una deificacin del Estado mismo. Para Peces Barba la filosofa del derecho se compone de tres partes: Teora de la ciencia jurdica, teora del derecho y teora de la justicia, la ms propiamente ideolgica. En la Teora de la ciencia jurdica trata de encontrar el estatuto epistemolgico del conocimiento cientfico del derecho y definir su objeto y finalidad (p. 296). La Teora del derecho pretende encontrar cul es el concepto del derecho y definir los caracteres fundamentales del estudio del orden jurdico. Critica la elaboracin de la Teora General desde las distintas ramas de la ciencia del derecho. Tanto desde el derecho Civil como desde el derecho Administrativo recientemente se ha intentado elaborarla. Sin embargo, ha dado lugar a la identificacin de derecho con derecho privado, a posiciones conservadores y burguesas (p. 265) y a justificar la crtica marxista al derecho como instrumento de la clase dominante (p. 198). Desde la posicin de Peces Barba se puede superar esta objecin, pues la filosofa del derecho tiene un lenguaje prescriptivo, a diferencia de la ciencia jurdica, solamente descriptiva, crtica y global en el anlisis de lo jurdico. En el cap. V de la parte II concreta cuales son los temas de la Teora del derecho desde el normativismo realista, ya anteriormente expuesto. La Teora de la justicia tiene un carcter crtico del derecho positivo, transformador, frente al inmovilista positivismo y utpico (p. 196). Heredera del derecho Natural (p. 305), en el modelo historicista, "parte de la distincin entre derecho vlido y derecho justo..., pretende proporcionar conclusiones para que los hombres las incluyan, si no lo estn en el derecho positivo. Supone una plataforma desde la que criticar a ese derecho positivo, en cuanto no sea justo, sistematiza y organiza los valores del derecho histrico en la cultura jurdica moderna, de una manera dinmica, y teniendo siempre en cuenta que sus propias conclusiones son conclusiones histricas, con un fundamento histrico y no abstracto y permanente" (p. 305). Al afirmar la inmanencia del orden jurdico, o lo que es lo mismo al negar la existencia de un orden superior, se hace preciso justificar, legitimar el poder que fundamenta el derecho, como premisa fundamental para que ste lo sea. Legitimacin formal que encuentra en el Poder democrtico que en cuanto expresin de la participacin del ciudadano en la produccin normativa llevara implcito una obligacin moral de obediencia y el consenso, expresin del sentir comn de una sociedad en un momento determinado, formulacin actual del contrato social. Sin embargo, esto no basta. Es necesario que el contenido legitimidad material sea tambin justo. Distingue entre la "moral interna del derecho", consecuencias morales del mero hecho de existencia del derecho: orden y seguridad y los valores que debe incorporar el derecho en cada momento histrico, en consonancia con la situacin social, econmica y cultural. En la actualidad, la tolerancia, la libertad y la igualdad en una "combinacin socialista" de los dos elementos. La sociabilidad natural del hombre ha ido dando lugar, a lo largo de la historia, a diferentes formas de sociedad. La pluralidad de comunidades polticas o Estados obedece a factores histricos, pero en cualquier caso la organizacin, el poder y las leyes de cada estado han de acomodarse a la Ley Natural. La persona humana, al estar unida a otras en una comunidad poltica, tiene en ella una posicin fundamental, de la que dimanan unos derecho y unos deberes: los derechos polticos y los deberes cvicos. Tanto los derechos como los deberes se fundan en que esa posicin fundamental es activa. El hombre no es simple sbdito o sujeto pasivo de los poderes estatales; es socio o miembro activo de la comunidad poltica y, por lo tanto, corresponsable del bien comn. La condicin de ciudadano se sustenta en tres principios: el principio de igualdad, el principio de diversidad de funciones y el principio de autoridad. Por el principio de igualdad, todos los ciudadanos son corresponsables del bien comn y, en consecuencia, son iguales ante la ley. Por el principio de diversidad de funciones, cada hombre contribuye al bien comn de la sociedad poltica segn sus capacidades y desde los distintos oficios, puestos y profesiones. Por el principio de autoridad, los ciudadanos deben obedecer sus dictados, por ser la autoridad un elemento necesario, postulado por la ley natural, para ordenar en la unidad social la pluralidad de componentes. El ciudadano es un ser libre que se une a otros seres libres. Por eso, la organizacin de la comunidad poltica debe asentarse en esa condicin de libertad, de modo que contenga los cauces para el desarrollo libre de la persona. Aunque la libertad, dentro de un ente social como es la comunidad poltica, debe orientarse hacia el respeto a los dems y al cumplimiento de los fines propios de dicha comunidad, es regla primera y bsica la del mximo posible de libertad: se debe observar la regla de la entera libertad en la sociedad, segn la cual debe reconocerse al hombre el mximo de libertad, y no debe restringirse sino cuando es necesario y en la medida en que lo sea. Como dijo Juan XXIII, la autoridad pblica esta destinada, por su propia naturaleza, a asegurar el bien comn de la comunidad, cuyo deber principal es reconocer el mbito justo de la libertad y salvaguardar sus derechos. Hablar de respeto a la libertad o de la condicin de libertad del ciudadano implica que el Estado, no solo no invada, sino que garantice, proteja y ayude, tanto aquello que corresponde a lo individual del hombre sus derechos naturales en las esferas no sociales (libertad ideolgica, libertad de las conciencias, etc.), como lo que es propio de la sociabilidad humana distinta de la esfera de la comunidad poltica (matrimonio, educacin y cultura, etc.). La autoridad del Estado y de los gobernantes slo obliga porque slo existe realmente y salvas las excepciones que se sealan, cuando es legtima, con legitimidad de origen y legitimidad de ejercicio. Cuando falta la legitimidad de origen se habla de usurpacin y usurpador; cuando hay ilegitimidad de ejercicio mandatos injustos se dice que hay extralimitacin, tirana, etc. Principio fundamental es el acatamiento practico no se habla de lo que en teora parezca mejor de la forma poltica establecida legtimamente. Aunque esta forma poltica es siempre obra humana, todos y cada uno de los ciudadanos tienen la obligacin de aceptar los regmenes constituidos y no pueden intentar nada para destruirlos o para cambiar su forma. El fundamento de ese deber es el bien comn, pues cuando en una sociedad existe un poder constituido y actuante, el inters comn se halla ligado a ese poder y por ello debe aceptarsele tal cual existe. La Iglesia ha condenado enrgicamente el derecho de rebelin que los primeros liberales atribuyeron al pueblo frente al poder legtimo. Si se piensa que el bien comn postula un cambio de forma de gobierno, en tanto exista la legitimidad de la forma establecida no es posible actuar de otra manera que utilizando los medios legales para extender la conciencia de ese cambio entre el pueblo, de modo que se obtenga el consenso general y el cambio se produzca sin dao al bien comn (por ejemplo ganando las elecciones). Lo mismo hay que decir respecto del cambio de gobierno, sin alterar la forma ni el rgimen poltico; en la democracia est prevista esta posibilidad de cambio legal de gobierno mediante elecciones peridicas. Siendo consustancial al rgimen democrtico la posibilidad de cambiar peridicamente de gobierno y siendo legal e incluso deseada la existencia de la oposicin, sin embargo, el deber cvico de obediencia y respeto al gobierno establecido sigue inclume y, por lo tanto, existen leyes morales que regulan el ejercicio de la oposicin, que no puede transformarse en rebelda ni desacato. Cuando la autoridad es ilegtima no existe la obligacin de acatar y respetar el poder constituido. Si se trata de un usurpador el bien comn obliga a obedecer sus disposiciones durante su dominio efectivo, en la medida en que lo exijan la seguridad y el orden pblico. Adems puede legitimarse por el tiempo cuando el bien del Estado y del pueblo obliga a preservarlos de nuevas e intiles crisis. Respecto al ejercicio ilegtimo de la autoridad, hay que usar de todos los medios legales para evitar y rechazar los actos y situaciones contrarias a la ley natural; la legtima defensa cuando se den sus requisitos. Tampoco es correcto el enfoque de la Tolerancia, (p. 327), que, en definitiva, conduce a la negacin de la posibilidad de conocer la verdad y encuentra su raz histrica en las guerras de religin, donde surge junto con el pluralismo como superacin de todo "dogmatismo". Por otro lado, hay que destacar la negacin implcita de toda realidad espiritual. Ya lo vimos al principio de la recensin en la cita de Ralph Linton, en la que se da una explicacin puramente biolgica de la personalidad humana. Lo mismo cabe deducir de la cita de Zuckermann: "No se puede probar que los fenmenos culturales sean, en ltimo trmino, absolutamente diferentes de los fenmenos fisiolgicos" (p. 82). Es marxista Peces Barba? Es socialista. En mi opinin, tienen un origen marxista una serie de aspectos sustanciales de la obra: 1) El reduccionismo materialista, 2) La influencia de los factores econmicos, sociales, polticos, etc., en la formacin del derecho y de los valores; aunque critica la tesis de un factor causal (p. 201). 3) La crtica a la Dogmtica jurdica que realiza el marxismo en el s. XIX, porque en cuanto se limitaba a la descripcin y anlisis del derecho positivo sin crtica alguna, supona un saber inmovilista y conservador al servicio del poder y de los intereses de la clase dominante: la clase burguesa que surge como consecuencia de la Revolucin industrial. 4) La interpretacin de los valores libertad e igualdad, desde un punto de vista socialista, que tendran su realizacin positiva en el Estado social y democrtico de derecho, que propugna la ciencia espaola en su art. 1, en la interpretacin que realiza en el libro Valores superiores de la Constitucin Espaola. Algunos movimientos socialistas parecen haber perdido su virulencia anticristiana, e incluso buena parte de su espritu subversivo. Pero es necesario tener en cuenta que el socialismo no es una simple cuestin de mtodos, sino una concepcin global del mundo, de la sociedad y del hombre, no compatible con el cristianismo. Pero, qu decir si, en lo referente a la lucha de clases y a la propiedad privada, el socialismo se suaviza y enmienda hasta el punto de que, en cuanto a eso, ya nada haya de reprensible en l?: como doctrina, como hecho histrico o como accin social, el socialismo sigue siendo verdadero socialismo; aun despus de haber "cedido" a la verdad y a la justicia en esos puntos indicados, es incompatible con los dogmas de la Iglesia Catlica, puesto que concibe la sociedad de una manera sumamente opuesta a la verdad cristiana. De ah que socialismo religioso, socialismo cristiano, son expresiones que implican trminos contradictorios: nadie puede ser a la vez buen catlico y verdadero socialista. De hecho, en conversaciones privadas con Peces Barba ha manifestado que lo que verdaderamente sigue vigente de la religin Catlica son las Bienaventuranzas, no la interpretacin posterior que ha hecho la Iglesia Catlica. Ya sea de modo explcito como, por ejemplo, en el socialismo marxista, ya sea implcitamente, en la prctica se considera como finalidad suprema de la sociedad humana, y en consecuencia del Estado, la produccin y goce en esta vida de los bienes materiales. Esto est ligado a una concepcin del mundo inmanentista, es decir, negadora teora o prcticamente de toda dependencia de la sociedad respecto a lo trascendente: Dios, ley eterna. De ah, el postulado fundamental de la independencia total que establecen en los programas de accin social y poltica respecto a un orden establecido por Dios, Creador de la naturaleza. a) Como consecuencia de lo anterior, se sigue, entre otras muchas cosas, el positivismo jurdico absoluto; segn el cual sera lcito lo que la ley humana permite, obligatorio lo que ordena, ilcito lo que prohbe, y esto por el simple hecho positivo de estar legislado. b) Otra consecuencia importante es el reduccionismo econmico. Habiendo considerado como fin ltimo al menos en la practica del hombre y de la sociedad el bienestar en este mundo, la poltica tiende a reducirse a poltica econmica: todos los dems problemas acaban por depender casi exclusivamente del dinero. Las necesidades del hombre se reducen a necesidades materiales, y con frecuencia el bien comn de la sociedad aparece simplemente como una distribucin de salarios que contente a la mayora de los individuos. c) Por ltimo, hay que sealar un punto que, ms que una consecuencia, es en realidad el punto de partida: el necesario carcter antirreligioso del socialismo. Una concepcin como la descrita en los prrafos anteriores es claramente incompatible con el reconocimiento del carcter relativo de los bienes de este mundo, que se sigue, en cambio, de toda concepcin verdaderamente religiosa, trascendente, del mundo, del hombre y de la sociedad humana. Es sabido que el socialismo naci, en sus diversas formas, rabiosamente ateo y especialmente anticatlico; y esto, no solo en el caso del marxismo. No est de ms recordar que el precedente mas antiguo del socialismo moderno se reconoce en el Testamento del sacerdote catlico apostata, Jean Meslier (1692-1730); y que Augusto Bebel representante del marxismo revisionista o moderado afirmaba en 1893 que "la social democracia tiene un solo adversario, y ste es el catolicismo"; etc. Este carcter antirreligioso ha tomado diversas formas: desde la persecucin sangrienta el comunismo, hasta el simple declarar la religin como "asunto privado". d) Es evidente que estas caractersticas, que hemos englobado bajo el ttulo de reduccionismo materialista, no son excluyentes. La incompatibilidad con la razn y con la doctrina de la Iglesia es patente. Citemos, sin embargo, algunas enseanzas del Magisterio en este sentido, referidas explcitamente al socialismo. Frente a la visin cristiana "el socialismo, por el contrario, completamente ignorante y descuidado de tan sublime fin del mundo y de la sociedad, pretende que la sociedad humana no tiene otro fin que el puro bienestar material" (Pio XI, Enc. Quadragesimo anno, p. 215). Semejante concepcin "llega a tal grado en el pensamiento de muchos, que nada admite por encima del hombre, busca exclusivamente los bienes terrenos corpreos, externos, y pone la felicidad humana en la adquisicin y goce de esos bienes" (Len XIII, Enc. Graves de communi, 1901, Acta, 21, 1 ss.). Y en esto, el socialismo, incluso el ms moderado, es incompatible con el cristianismo (cfr. tambin Juan XXIII, Enc. Mater et Magistra, n. 34 y Conc. Vat. II, Const. Gaudium et spes, n. 76, etc.). a) En consecuencia, aunque los asuntos temporales tienen una consistencia propia y una autonoma respecto a las autoridades eclesisticas, no son en absoluto independientes de Dios y de la ley eterna y natural. b) Igualmente es inaceptable el reduccionismo econmico al considerar los fines de la sociedad y del Estado: el desarrollo no se reduce a un mero crecimiento econmico. Por otra parte, ese crecimiento no es potestativo. As como la creacin entera se halla ordenada a su Creador, la criatura espiritual est obligada a orientar espontneamente su vida hacia Dios, verdad primera y bien soberano. Luego el tener ms, as para los pueblos como para las personas, no es el fin ltimo. c) Lo inaceptable del carcter antirreligioso, no slo es patente cuanto reviste formas de persecucin religiosa, sino tambin cuando se declara la religin como un asunto privado. En efecto, la religin no es slo algo privado: el poder civil cuyo fin propio es velar por el bien comn temporal, debe reconocer la vida religiosa y favorecerla. Adems es rechazable toda concepcin que relegue a la Iglesia al nivel de las organizaciones de derecho privado, sometida por tanto en el cumplimiento de su misin espiritual al Estado. Otra caracterstica, ms definitoria del socialismo es el colectivismo, caracterizado por la inversin de las relaciones entre la sociedad y el individuo. La total subordinacin, terica o prctica, de la persona y de la familia a la sociedad, es contraria a la ley natural; y por tanto al querer de Dios. Equivale a atropellar el sentido mismo del bien comn y caer en el error de afirmar que el fin propio del hombre es la sociedad, que la sociedad es fin en s misma, que el hombre no tiene otra vida fuera de la que termina aqu abajo. Por ltimo, la caracterstica que suele considerarse como mas definitoria del socialismo es la negacin del derecho a la propiedad privada sobre los medios de produccin. A veces, se piensa que esta sola caracterstica sera aceptable para un cristiano, ya que, dicen, la propiedad privada de los medios de produccin es responsable de las desigualdades sociales, que seran contrarias a la recta fraternidad humana y cristiana, pues hace posible la explotacin de unos hombres por otros, etc. El derecho a la propiedad privada, tambin de los medios productivos, es un derecho natural que es expresin de la libertad, no simplemente de poseer bienes, sino de producirlos, de poner en practica sus capacidades e ingenios naturales de decisin, de organizacin etc., que son manifestaciones de su espiritualidad. Como ensea Juan XXIII ante las dudas que han surgido sobre este derecho: "El derecho a la propiedad privada, aun en lo tocante a los bienes de produccin, tiene valor permanente, ya que es un derecho contenido en la misma naturaleza, la cual nos ensea la prioridad del hombre individual sobre la sociedad civil y, por consiguiente, la necesaria subordinacin teleolgica de la sociedad civil, al hombre" (Enc. Mater et Magistra, nn. 108-109) La Iglesia ha enseado siempre que la ley natural es norma universal de rectitud moral. Esta universalidad significa que la ley moral natural obliga con sus preceptos y otorga sus derechos a todos los hombres, sean cuales sean sus caractersticas personales de talento, cultura, fortuna etc., y en cualquier circunstancia. El fundamento de esta universalidad es que las obligaciones morales de la ley natural se basan en la misma naturaleza humana, y todos los hombres dotados de alma racional y creados a imagen de Dios, tienen la misma naturaleza y el mismo origen. La inmutabilidad de la ley natural es consecuencia inmediata de que la naturaleza no slo es la misma en todos los hombres de cada poca, sino tambin en todos los hombres de todas las pocas. Que la naturaleza humana es sustancialmente inmutable no significa que el hombre no cambie con la historia; es ms, el hombre en su realidad singular porque es persona, tiene una historia propia de su vida y sobre todo una historia propia de su alma. Esta historicidad propia de la persona consiste sobre todo en que, mediante su libertad, va configurando su propia vida y, en ltimo trmino, su destino eterno. Adems es evidente que no slo cada comunidad social y el conjunto de la humanidad es sujeto de historia y de evolucin histrica. Pero no as la naturaleza humana alma espiritual que informa un cuerpo, formando ambos una unidad sustancial, que hace a cada hombre capaz de conocimiento intelectual y de libertad capaz de conocer y amar a Dios, en lo que consiste su fin y perfeccin propia. Esta naturaleza es inmutable, sin perjuicio de todos los cambios en las caractersticas personales virtud, cultura personal, etc. y en la sociedad organizacin del trabajo, instituciones polticas, etc.. Es patente que, en las costumbres de cada poca y de cada cultura, hay elementos ms o menos relacionados con la rectitud moral que dependen de esa poca o de esa cultura, e incluso que guardan una relacin variable con la moralidad segn las personas de una misma poca y cultura. Esos elementos mutables no son constitutivos de la ley natural; es decir, no son exigencias derivadas necesariamente de la naturaleza humana, sino aspectos que, en circunstancias concretas, acompaan y concretan el cumplimiento o incumplimiento de la ley moral natural. Por ejemplo, el derecho a la propiedad privada se desprende necesariamente de la naturaleza humana, pero pueden variar no slo por la ley humana, sino tambin por costumbres, etc. el alcance de ese derecho, los modos de adquirir, usar y perder el derecho a una propiedad concreta. Aunque estos elementos sean en s mismos mudables, en la medida en que hoy y ahora sean de hecho necesarios para vivir conforme a las exigencias de la ley natural, en esa misma medida caen tambin bajo esa ley. Adems, como la naturaleza humana est herida a causa del pecado original, no se puede pretender cumplir slo lo que en s mismo cae bajo la ley natural. Slo quien errneamente, no reconociese que el hombre posee una naturaleza sustancialmente inmutable, de modo igualmente errneo, podra concluir que la ley moral natural es mudable y sujeta a evolucin. Por otra parte, si en una determinada sociedad esta generalizado un comportamiento contrario a la ley natural, en el aspecto en que se d esa oposicin tal sociedad no es digna del hombre, y es un obstculo para su felicidad en esta vida y para su salvacin eterna.
F.L.
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[1] Es evidente como dice Henkel que la "relacin del Derecho con el lenguaje es una de las elementales relaciones ontolgicas de este", pero no se trata de realizar una investigacin semntica en torno al lenguaje jurdico como realiza Juan Ramn Capella desde la lgica normativa considerando al derecho como un medium de la creacin lingstica o Henkel en la Introduccin a la Filosofa del Derecho. [2] Tambin menciona la definicin de Fernndez Galiano: "ordenacin entre seres diferenciados una vinculacin en la convivencia para cumplir fines comunes."