BIBLIOTECA VIRTUAL DE CINCIAS HUMANAS

JUSTIA, CIDADANIA E
DEMOCRACIA

Roberto Livianu
Coordenador
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JUSTIA, CIDADANIA E

Roberto Livianu
Coordenador




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LIVIANU, R., cood. Justia, cidadania e democracia [online]. Rio de Janeiro: Centro Edelstein de
Pesquisa Social, 2009. 238 p. ISBN 978-85-7982-013-7. Available from SciELO Books
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Justia, cidadania e democracia


Roberto Livianu (cood.)

Roberto Livianu
Coordenador







Justia, cidadania e
democracia













Rio de Janeiro
2009





idadania e




Esta publicao parte da Biblioteca Virtual de Cincias Humanas do Centro
Edelstein de Pesquisas Sociais www.bvce.org


Copyright 2009, Roberto Livianu
Copyright 2009 desta edio on-line: Centro Edelstein de Pesquisas Sociais
Ano da ltima edio: 2006




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I

alentador sabermos que h membros do Ministrio Pblico paulista
que se ocupam em estudar e escrever sobre a melhor forma de se exercer a
Justia, Cidadania e Democracia, objeto desta obra coletiva que est
sendo publicada no momento em que o Movimento do Ministrio Pblico
Democrtico celebra seus 15 anos de fundao.
Os temas abordados pelos autores so da maior relevncia jurdico-
social. A universalizao do acesso justia condio sino qua non para a
prtica da cidadania, sendo preocupao de primeira ordem, que a recente
criao da Defensoria Pblica paulista demonstra. A democracia, por sua
vez, um direito conquistado pelos brasileiros que depositaram no
Ministrio Pblico a incumbncia de sua defesa.
A compreenso exata da expresso direitos humanos e a
predisposio de todos sem exceo incluso dos cidados que ao
longo de nossa histria republicana foram alijados de seus direitos bsicos
so indispensveis concretizao de um verdadeiro Estado Democrtico
de Direito. A educao formal de qualidade, a segurana alimentar aliada a
um meio ambiente saudvel, o emprego digno e o acesso ao transporte e
servios de sade pblicos so direitos fundamentais que precisam ser
universalizados.
O exemplo de associativismo que os integrantes do MPDemocrtico
do sociedade serve de incentivo queles que sonham em contribuir para a
transformao da sociedade brasileira em uma verdadeira nao. Um Brasil
onde a desigualdade social tenha sido erradicada e a dignidade dos cidados
no seja apenas expresso retrica.
A leitura deste livro servir de inspirao no apenas para
especialistas, como tambm para estudantes de Direito e Cincias Humanas,
alm de todos aqueles que se interessam pelo exerccio da cidadania. Queira
Deus que o MPD e a Imprensa Oficial prossigam com a edio de outras
inmeras obras desta mesma grandeza.
Cludio Lembo
Governador

II

APRESENTAO
A Constituio Federal, fruto da atuao dos movimentos sociais no
enfrentamento de ditadores erigiu o Ministrio Pblico como funo do
poder responsvel pela defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e
do interesse social.
Trata-se da Constituio cidad, uma vez que temos no atual
Ministrio Pblico uma resposta aos anseios do povo por efetivo exerccio
dos direitos fundamentais.
O respeito ao princpio da independncia e autonomia funcional do
Ministrio Pblico fundamental para a maioria dos brasileiros que,
convivendo com o estado de miserabilidade e sem voz nesta sociedade,
encontram nos membros do Ministrio Pblico a certeza do cumprimento
da Constituio.
Todos os advogados compromissados com os Direitos Humanos tm
sua experincia positiva com a atuao do Ministrio Pblico, quer nas
parcerias com a OAB SP em defesa dos interesses difusos e coletivos, quer
na organizao de cursos e seminrios que buscam a formao de lideranas
populares.
A experincia do Ministrio Pblico europeu foi fundamental para a
formalizao, entre ns, do Movimento do Ministrio Pblico Democrtico,
movimento social que mantm laos estreitos com a Associao Juzes para
a Democracia e com o Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica, que vm
prestando relevantes servios pblicos comunidade, principalmente
trabalhando a informao junto a segmentos discriminados para enfrentar a
questo de gnero, a questo racial, a violncia domstica, bem como o
socorro s crianas exploradas pelo crime organizado.
Para esta cidad, advogada uma honra poder apresentar esta obra
com temas interdisciplinares to significativos, do acesso Justia
incluso social, passando pelas questes da tica abordadas pelos nossos
melhores humanistas e integrantes do Ministrio Pblico, defensores
intransigentes da Pessoa Humana.
III

Nossa experincia na Secretaria da Justia e da Defesa da Cidadania
tem muitas vezes buscado informaes tcnicas e apoio institucional no digno
Ministrio Pblico de So Paulo, na efetivao de nossos projetos sociais.
Eunice Aparecida de Jesus Prudente
Secretria da Justia e da Defesa da Cidadania
4

SUMRIO
Quinze anos de trabalho em busca de mais justia, cidadania e
democracia .............................................................................................. 6
Antonio Visconti, Ins do Amaral Buschel, Roberto Livianu
Igualdade ............................................................................................... 13
Airton Florentino de Barros
Direito de propriedade e direito de moradia ......................................... 27
Alexander Marfins Matias e Claudionor Mendona dos Santos
Algumas reflexes sobre as polticas de sade no Brasil...................... 38
Anna Trotta Yaryd
A independncia do Ministrio Pblico ................................................ 49
Antonio Visconti
Proporcionalidade no Direito ambiental ............................................... 61
Beatriz Lopes de Oliveira
MPD e jornalistas: uma luta por luz ..................................................... 74
Claudio Julio Tognolli
Ministrio pblico: advogado do povo ................................................. 90
Dalmo de Abreu Dallari
O dever de transparncia e motivao da administrao pblica ......... 96
Daniel Serra Azul Guimares
O papel da escola para a educao inclusiva ...................................... 108
Ela Wiecko V. de Castilho
Justia restaurativa .............................................................................. 120
Elaine M. C. Tiritan M. Caravellas
A incluso social e o reconhecimento da universalidade dos direitos
humanos: da tolerncia s aes afirmativas ...................................... 132
Fernanda Leo de Almeida
O acesso ao Direito e Justia ............................................................ 148
Ins do Amaral Buschel
Ministrio Pblico: estratgia, princpios institucionais e novas formas de
organizao ......................................................................................... 158
Marcelo Pedroso Goulart
5

Acesso justia: porta de entrada para a incluso social .................... 170
Maria Tereza Aina Sadek
Alternativas pena de priso e Ministrio Pblico ............................. 181
Mnica Louise de Azevedo
Ministrio Pblico e os direitos humanos ............................................ 193
Renata Christina Ballei
Mdia e cidadania ................................................................................ 202
Roberto Livianu
tica e Ministrio Pblico. Uma reflexo em trs momentos ............. 213
Roberto Romano
A participao popular nas escolhas pblicas por meio do poder Judicirio:
o papel das aes coletivas .................................................................. 229
Susana Henriques da Costa
6

QUINZE ANOS DE TRABALHO EM BUSCA DE MAIS JUSTIA,
CIDADANIA E DEMOCRACIA
O ttulo do livro coletivo rene trs dos principais valores que
marcaram a trajetria e os objetivos do Movimento do Ministrio Pblico
Democrtico (MPD) Justia, Cidadania e Democracia.
A capa traz Roma, cujo Direito a prpria origem do Direito
brasileiro. Nela vemos tambm la bocca della verit (a boca da verdade),
verdade que deve ser sempre buscada na distribuio do Direito e da Justia.
O Movimento do Ministrio Pblico Democrtico foi formalmente
constitudo em agosto de 1991, sob a forma jurdica de uma associao civil
sem fins econmicos. Seu nascimento foi um sonho acalentado por
inmeros integrantes do Ministrio Pblico brasileiro que ao longo de
dcadas idealizavam uma instituio estatal menos autoritria e burocrtica.
Almejavam no s democratizar o ambiente interno, mas tambm as
formas de composio de seus rgos superiores. Queriam um Ministrio
Pblico comprometido com os anseios do povo e que fosse independente em
relao aos outros Poderes, em especial do Executivo. Queriam mais
transparncia e que o MP, e a prpria Justia, fossem mais acessveis a todos.
Desde o incio dos anos 80, membros do Ministrio Pblico paulista
pleiteavam que a defesa da legalidade democrtica fosse atribuio
constitucional da Instituio e, com a instalao da Assembleia Nacional
Constituinte em 1985 para a elaborao da minuta de uma nova
Constituio Federal, os combativos membros do Ministrio Pblico do
Brasil se deslocaram para Braslia para ajudar a escrever um novo Captulo
de atribuies do Ministrio Pblico na futura ordem constitucional.
A Constituio Federal promulgada em outubro de 1988 estabeleceu
novas e revolucionrias atribuies para o Ministrio Pblico brasileiro,
correspondendo ao sonho de muitos membros da instituio, que para isso
lutaram bravamente.
Restava, contudo, a interminvel tarefa da mudana cultural, que
fazer com que os membros do Ministrio Pblico deixem de atuar apenas
burocraticamente nos processos judiciais individuais. Sua prioridade
deveria passar a ser a atuao no plano coletivo com aes civis pblicas de
7

largo alcance, conscientizando-se da importncia poltica do regime
democrtico na construo de um pas, mais justo e igualitrio.
Nessa poca, integrantes do Ministrio Pblico de Portugal
convidaram alguns membros do Ministrio Pblico paulista para participarem
de um Congresso da Medel Magistrados Europeus pela Democracia e
Liberdades. Desse encontro surgiu a ideia de formalizar a organizao de
um movimento democrtico no Brasil, que congregasse promotores e
procuradores com o objetivo de modificar velhas prticas que ligavam
umbilicalmente o Ministrio Pblico ao Poder Executivo estadual e federal.
A Medel surgiu em 1985 reunindo as Associaes Democrticas
europeias, como a Magistratura Democratica da Itlia (fundada na dcada
de 60), o Sindicato do MP de Portugal (fundado em 1976, no ps-
salazarismo), a Associacin Jueces para la Democracia da Espanha
(fundada na dcada de 80), o Syndicat de la Magistrature da Frana
(tambm fundado na dcada de 80), entre outras organizaes, cujo trao
comum era o objetivo de distribuir justia com uma viso mais sensvel do
ser humano e mais conectada aos anseios sociais.
No incio da dcada de 90, esses promotores e procuradores
predominantemente paulistas, j em companhia de outros colegas,
conseguiram criar um movimento inspirado nos novos princpios
constitucionais brasileiros e tambm nos ideais dos magistrados e
promotores europeus.
As diretrizes do estatuto social da nova entidade tiveram como
parmetro os princpios adotados pela Medel, com as necessrias
adaptaes realidade brasileira e s vocaes daquele pequeno grupo
fundador. Outros membros do Ministrio Pblico de outros estados
brasileiros e tambm integrantes do MP Federal foram convidados a
integrar a nova entidade denominada Movimento do Ministrio Pblico
Democrtico.
Em 2005, na cidade de Barcelona, foi fundada a Federao de
Associaes de Juzes para a Democracia da Amrica Latina e Caribe,
integrada pelas associaes brasileiras o MPD e a Associao Juzes para
a Democracia e pelas associaes democrticas de magistrados da
Argentina, El Salvador, Equador e Peru (todas elas fundadas depois e por
influncia das brasileiras) e pelos colegas bolivianos, em vias de fundar sua
8

associao. A sede permanente em Buenos Aires e o MPD foi eleito para
integrar a primeira diretoria da entidade, ocupando a secretria-geral, ao
lado da Associao Juzes para a Democracia do Brasil.
O MPD no tem e nunca teve por objetivo empreender lutas
corporativas de cunho sindical, mas sim, a defesa da independncia e
autonomia do Ministrio Pblico e de seus integrantes em relao aos entes
pblicos e privados.
No estatuto do Movimento, por exemplo, h uma clusula que
impede que associados eleitos para exercer a direo da entidade, exeram,
concomitantemente, cargo pblico de confiana ou em comisso dentro do
Ministrio Pblico ou fora dele. Apenas os associados eleitos para
exercerem cargo de diretoria que no podero aceitar nomeao para
cargo de confiana.
Embora no houvesse consenso entre os associados na questo de
candidaturas de seus militantes para ocupar cargos na administrao
superior do Ministrio Pblico, o fato que alguns dos associados do MPD
candidataram-se e foram eleitos, passando a administrar a instituio estatal
paulista de forma mais democrtica a partir de 1996, modificando
notadamente seus rumos polticos e sua relao com os meios de
comunicao social.
Em outros estados tambm houve essa movimentao. Os associados
do MPD passaram a conquistar espaos internos dentro da administrao
superior, fato inimaginvel por aqueles que lutaram pela democratizao at
final da dcada de 80.
No incio da militncia houve muita resistncia, pois os fundadores
do Movimento passaram a ser alvo no s de olhares de desprezo e pouco
caso por parte de muitos de seus colegas, como tambm de inmeras
sindicncias administrativas visando intimid-los. Implicava-se muito com
a denominao de movimento democrtico por assim induzir-se que na
Instituio houvesse promotores e procuradores no democrticos. A
despeito de tudo isso, prosseguiu-se na luta pela democratizao interna do
Ministrio Pblico.
Hoje, as resistncias culturais cederam em boa medida, sendo ntido
que a partir de 2000/2001, quando o MPD intensificou suas aes de
comunicao estratgica, marcando presena na TV, consolidando e
9

aprimorando a edio de seu boletim, que hoje uma revista. O Movimento
aumentou o nmero de inscritos e de participantes nos eventos, incluindo
aqueles com pouco tempo de carreira. Hoje, o nmero de associados
ultrapassa 300, em 22 estados da federao, sendo mais de 70% do estado
de So Paulo.
O MPD mantm laos estreitos com a Associao Juzes para a
Democracia (AJD) e com o Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica
(Ibap), ambas organizaes formadas tambm por juristas/servidores
pblicos de convico democrtica. A associao AJD nasceu pouco antes
do MPD e foi criada a partir dos mesmos princpios adotados pela Medel.
O compromisso do MPD o de respeito absoluto e incondicional aos
valores poltico- jurdicos prprios de um Estado Democrtico de Direito. O
Movimento promove os direitos humanos e sensibiliza os integrantes do
Ministrio Pblico para que sejam, de fato, defensores da sociedade, e
tambm para que estes compreendam seus pleitos e carncias,
aproximando-se mais da populao e diminuindo a distncia existente entre
o servio pblico e os cidados.
Na sua trajetria de quinze anos, o Movimento registra a realizao
de quatro congressos e a priorizao de aes e projetos voltados para a
educao popular de direitos, entre os quais se destaca o projeto Promotoras
Legais Populares. H diversas outras parcerias com entidades da sociedade
civil, como o projeto Orientadores Jurdicos Populares com o Centro de
Direitos Humanos e Educao Popular (CDHEP) do Campo Limpo, o
projeto Adotei um Sorriso, com a fundao Abrinq e o projeto Casajur com
a Educafro. O MPD tambm integra o Comit Paulista pela Cultura da Paz
(Compaz) da Assembleia Legislativa do Estado, participa do projeto 2022
do Brasil que temos para o Brasil que queremos com o PNBE, de cursos em
parceria com a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), alm de projetos
em fase de formatao com a Secretaria da Justia e Defesa da Cidadania,
tendo por foco os Cics, e com a Apeoesp, visando a capacitao de
professores da rede pblica de ensino.
Desde o ano de 1995, o Movimento engajou-se no projeto
Promotoras Legais Populares, iniciativa que simboliza a prioridade na
educao popular de direitos, uma iniciativa do movimento feminista
paulistano encabeada pela Unio de Mulheres em parceria com o Instituto
Brasileiro de Advocacia Pblica (Ibap).
10

Esse projeto vitorioso j completou 11 anos e durante esse tempo
expandiu-se para outras cidades paulistas: So Jos dos Campos, Campinas,
Taubat, Suzano, Campos de Jordo, Rio Claro, Sorocaba, Itapeva, Mogi
das Cruzes. Seu objetivo a capacitao de mulheres que exercem a
liderana em suas comunidades e transmitir, por intermdio de palestras e
oficinas, informaes e noes bsicas da histria das mulheres, tratados de
direitos humanos, introduo ao estudo do Direito, composio do Estado
Democrtico de Direito, Constituio Federal e leis especficas sobre sade,
previdncia social e acidentes do trabalho, educao, consumidor, criana e
adolescente; idosos, deficientes fsicos, mentais e sensoriais, direito do
trabalho e meio ambiente, etc.
O MPD contribui na coordenao do projeto e seus associados
lecionam matrias de suas especialidades tais como tribunal do jri e crime
de aborto, processo penal, ECA, sistema nico de sade, planejamento
familiar e outros temas. Nessa caminhada de mo dupla, aprendemos mais
do que ensinamos, pois as questes prticas levantadas pelas alunas so
inusitadas para aqueles que lidam apenas com a teoria. A barreira da
linguagem se apresenta logo no incio da aula quando ao cumprimentar as
alunas, as promotoras e promotores de justia, acostumados com o padro
masculino do mundo jurdico, as sadam com um sonoro: Bom dia
senhoRES!.
A preocupao dos associados com a comunicao social levou o
Movimento a, desde o incio, utilizar-se de um pequeno comunicado mensal
que poca denominou-se Etcetera e que servia para informar os
associados sobre as principais atividades da entidade. Era digitado e
postado pelo correio. Mais tarde, no ano de 1995, lanou-se um boletim
informativo impresso em preto e branco, o qual, no ano de 2001, tornou-se
colorido. Finalmente, no ano de 2004, o boletim foi substitudo pela revista
temtica bimestral MPDialgico, que tem tiragem de 5 mil exemplares e
distribuio gratuita no s para associados mas tambm para os integrantes
do Ministrio Pblico do Brasil, alm de outras pessoas e instituies.
No ano de 2000, iniciaram-se as tratativas para a realizao de um
programa televisivo que fizesse o Movimento discutir temas jurdicos com
viso social, linguagem acessvel e interatividade com a populao leiga.
Celebrou-se convnio com a Universidade Metodista de So Paulo, em So
Bernardo do Campo, que iniciou a produo dos primeiros programas
11

Trocando Ideias, que foi ao ar pela TV Comunitria da cidade de So Paulo,
durante o ms julho de 2001, com meia hora de durao. Em agosto de
2002, passou a ser veiculado em rede nacional pela TV Justia.
Aps alguns anos, o convnio com a Universidade foi encerrado e o
programa passou a ser produzido nos estdios da Acesp Associao dos
Canais Comunitrios do Estado de So Paulo. Hoje, levado ao ar nas
noites de domingo das 22h30 s 23h30, pela TV Comunitria de So Paulo
e pela TV Justia em rede nacional, nas teras s 20h, nas sextas s 10h30 e
aos sbados s 10h.
Esses empreendimentos propiciaram novos contatos do MPD com
diversos segmentos sociais e aos poucos foi construda uma rede de
entidades que tm em comum o propsito de radicalizar o regime
democrtico no seio da sociedade brasileira. Surge desses contatos, por
exemplo, a coluna Dicionrio da Cidadania no semanrio Correio da
Cidadania e o curso de capacitao Orientadores Jurdicos Populares,
mantido em parceria com o Centro de Direitos Humanos e Educao
Popular (CDHEP) de Campo Limpo, em Parelheiros, na regio sul da
capital paulista.
No momento atual, o MPD participa da primeira diretoria da
Federao das Associaes dos Juzes para a Democracia da Amrica
Latina e Caribe, pretendendo levar a bandeira de um Ministrio Pblico
altivo em todos os pases latino-americanos, onde preciso assegurar a
inamovibilidade de seus integrantes nos mesmos moldes constitucionais
brasileiros.
Oxal as novas geraes de membros dos Ministrios Pblicos
venham a participar ativamente das aes empreendidas pelo Movimento
do Ministrio Pblico Democrtico, fazendo com que o sonho de ontem se
torne realidade no presente e no futuro. O regime democrtico um direito
dos povos e o Ministrio Pblico deve tornar-se seu defensor intransigente,
comeando pelo efetivo controle dos atos policiais, combatendo os abusos
do poder do Estado e esmerando-se nas investigaes das aes criminosas
praticadas por quadrilhas organizadas.
Para marcar a passagem do tempo decidimos compor este livro
registrando um pouco dos ideais da entidade com viso multidisciplinar da
justia, jamais esquecendo nessa caminhada a importncia para o bem e o
12

para o mal dos meios de comunicao social. Nossos agradecimentos aos
companheiros dessa longa jornada que dedicaram parte de suas vidas
construo de um Ministrio Pblico efetivamente compromissado com o
regime democrtico e com a humanizao no trato para com seus prprios
integrantes e para com toda a populao.
Aos colaboradores desta edio e, em especial os amigos de sempre
Cludio Jlio Tognolli, Maria Tereza Sadek, Roberto Romano, Dalmo de
Abreu Dallari, bem como a todos os associados que contriburam para a
realizao deste livro, o nosso muito obrigado.
Antonio Visconti
Ins do Amaral Buschel
Roberto Livianu
Agosto de 2006




Os artigos esto organizados pelo critrio de ordem alfabtica dos nomes de
seus autores


13

IGUALDADE
Airton Florentino de Barros
Procurador de Justia, fundador e ex-presidente do
Movimento do Ministrio Pblico Democrtico MPD.
Do latim, aequale, a expresso igual significa ter a mesma aparncia,
grandeza, valor, quantidade, ser idntico, equivalente. Igualdade
evidentemente a qualidade que identifica os semelhantes.
H igualdade se as coisas estiverem no mesmo plano ou nvel, se
apresentarem a mesma condio ou pertencerem mesma categoria.
Pode a igualdade ser genrica quando considerada a natureza das
coisas e pode ser especfica onde observar a qualidade delas. Pode ser
aritmtica quando parte da quantidade ou nmero das coisas e geomtrica
ao partir da grandeza ou proporo delas.
No h igualdade sem uniformidade.
No h igualdade entre coisas de gneros distintos, seno sob o
aspecto numrico, ou para comparao de peso e volume, cor ou outras
caractersticas isoladas.
Muito menos se pode afirmar a igualdade entre seres humanos,
animais ditos irracionais e coisas.
Admitia-se, verdade, nas civilizaes maia e guarani, por exemplo,
a existncia de esprito tambm nas coisas e nos animais irracionais.
Acreditava-se que todos indistintamente tinham igual direito de concorrer em
um ambiente ecologicamente equilibrado diviso das ddivas da natureza.
Na antiguidade, como se sabe, algumas civilizaes chegavam a
presumir a superioridade de certos animais, por isso mitificados pelo homem.
Em Micrmegas, Voltaire torna quase possvel crer na igualdade
entre os gigantes habitantes de Srio e Saturno e os seres humanos, inclusive
narrando profundo dilogo filosfico entre eles.
Na poesia de Catulo da Paixo, em Mata Iluminada, v-se
inteligncia nas rvores e outras espcies da flora brasileira, bem como, em
certo grau, a defesa de igualdade de direitos.
14

O que interessa aqui, entretanto e ao que parece, o exame da
igualdade entre os seres humanos.
E no se cuida evidentemente da igualdade biolgica, rechaada com
propriedade por Descartes, em teoria convenientemente mal interpretada
pela associao igreja- governo para justificar a superioridade dos monarcas
em relao aos demais mortais, pelo menos at o incio do sculo XIX.
Sabe-se que muito antes, a doutrina da desigualdade natural entre os
seres humanos encontrava suporte no resultado das manobras blicas. Com
efeito, via-se a guerra como instrumento da demonstrao de superioridade
do vencedor e, portanto, da desigualdade humana, justificando a instituio
de privilgios.
Sob o manto do Direito Romano, permitia-se a declarao de guerra
em razo da agresso, fosse atravs da invaso territorial ou da ofensa s
cortes ou entes religiosos. Admitia-se a submisso de um povo a outro em
razo da derrota na guerra e a escravizao dos prisioneiros ou de seres
supostamente animalescos e sem caractersticas de civilizao.
No incio do sculo XVI, os espanhis e portugueses,
desconsiderando completamente a polmica estabelecida entre De Las
Casas e Seplveda, preferiram inventar e propagar o canibalismo americano
e o comportamento animalesco dos nativos e, assim, legitimar a invaso de
terras por eles ocupadas milnios antes e a sua escravizao. Pior ainda o que
continuou acontecendo at o fim do sculo XIX com os povos africanos.
Em outros termos, entendia-se que, afastada a igualdade natural,
havia de ser afastada tambm a igualdade de direitos.
Todavia, quando se fala em igualdade humana, no se pode restringir
a discusso anlise de identidades biolgicas, fsicas e materiais.
que a igualdade antes de tudo um sentimento.
preciso tratar a igualdade tambm como forma de suprimento da
carncia de todo ser humano, de ser considerado por outro ou por todos os
outros da espcie como um indivduo igual, sem a qual ningum consegue
alcanar sua prpria dignidade.
Precisa o ser humano reconhecer-se existente em sua individualidade
e importante em sua comunidade. No por outra razo que procura
15

proteger incessantemente seu brio e sua reputao, como fonte de energia
vital para sua alma. Para aferio de sua funo social, utilidade e
importncia frente coletividade, observa permanentemente a forma com
que costuma ser por ela tratado.
Trocando em midos, espera a inteligncia mdia que, para a
manuteno da dignidade humana, a sociedade deve atribuir a cada um e a
todos os seus componentes o mesmo grau de oportunidade, nus e benefcio.
Da que, para Vitor Hugo, em Claude Gueux, no ambiente da
excluso um homem pode tornar-se criminoso.
Para que aquele estgio da histria humana tivesse alterao, era
necessrio que as naes fossem reconhecidas universal e definitivamente
como povos soberanos. Era hora de decretar-se o fim dos imprios
territoriais, conquistados pela invaso e pela fora.
Mesmo assim, no era possvel automaticamente implantar-se um
regime de igualdade entre os indivduos, dada a tirania de muitos governos.
Era indispensvel, pois, que os cidados tivessem direitos
individuais reconhecidos formalmente, atravs de normas escritas,
pblicas e estveis, que prevalecessem sobre a lei comum, aprovada sem a
mesma legitimidade popular.
Exigia a humanidade que o tempo marcasse o aparecimento do
Estado constitucional.
Dizem e no difcil conferir que, nos cinquenta anos que
antecederam a declarao de independncia brasileira, cerca de quinhentos
estudantes teriam sido encaminhados para Coimbra, 80 % deles para o
curso de Direito. Todos, sem exceo, insatisfeitos com o tratamento
recebido das autoridades portuguesas. O preconceito do povo da sede do
reino em relao ao da provncia era sensvel. Como cidados de segunda
categoria. Tanto que, revoltados, os brasileiros, em grande parte, passaram a
liderar ou participar da revoluo europeia que tinha como objeto substituir
a teoria cartesiana da desigualdade natural pela absoluta igualdade
defendida por Loke. Com atuao destacada, contriburam efetivamente,
assim, para a constitucionalizao do Estado espanhol e para idntico
processo em Portugal.
16

Sabendo, entretanto, que, mesmo com a constitucionalizao do
Estado portugus, no deixariam de ser considerados cidados de provncia,
resolveram ento dar forte impulso ao movimento para a
constitucionalizao brasileira que, evidncia, teve bero nas lutas pela
busca da igualdade humana e, como pressuposto, a declarao da
independncia nacional.
S o Estado pode ao mesmo tempo exigir o cumprimento de
obrigaes e garantir o exerccio de direitos fundamentais.
Alis, a existncia do Estado s se justifica quando, por seu estatuto
principal e sua administrao, assegurar o exerccio desses direitos a um e a
todos os cidados.
que, caracterizando-se o ser humano pelo conflito entre vcios e
virtudes, segue sobre a linha limtrofe entre o bem e o mal, ora pendendo
para um lado, ora para o outro, quase nunca alcanando o almejado
equilbrio. Assim, ao mesmo tempo em que no se importa com a igualdade
no momento do prazer, incomoda-se com a desigualdade na hora do
sofrimento.
Nesse jogo em que o egosmo, a ambio e a vaidade se opem ao
altrusmo, ao desprendimento e generosidade, a convivncia humana
torna-se um milagre no dizer de Guimares Rosa, em Primeiras Estrias.
Sob esse raciocnio que o Estado ganha maior relevncia.
Sem regras no h a menor possibilidade de relacionamento entre
indivduo e coletividade.
Agora, sendo o Estado, ao menos no pensamento kelseniano, uma
construo jurdica e no econmica, no pode ser considerado, como na
atualidade, mero instrumento de organizao ou acomodao econmica da
sociedade.
Ocorre que a total ausncia do Estado, em todos os campos de sua
atuao, vem sendo justificada por supostos entraves econmicos.
Como as necessidades materiais unem as pessoas, num primeiro
plano de observao, poderia o desavisado ter a economia como o fator
responsvel pela criao do Estado, comunidade organizada.
17

Interesses materiais, de fato, podem favorecer a organizao social.
So, entretanto, justamente os interesses econmicos que produzem os mais
graves conflitos decorrentes do egosmo humano. S um pacto entre os
cidados pode evitar a autodestruio. Em outros termos, s as regras
jurdicas organizam a sociedade.
importante mencionar que a estrutura do Direito moderno no
decorreu de um ato de magia. Demorou muito para transformar sacrifcio
em clamor, clamor em luta, luta em promessa, promessa em conquista,
conquista em garantia. Resultado, na verdade, do pensamento dos grandes
cientistas da Filosofia de todos os sculos da civilizao.
De fato, o fundamento do Direito e sempre foi a Filosofia,
indiscutvel base da evoluo intelectual da humanidade. E enquanto foi ela
o principal suporte da Cincia Jurdica contribuiu concretamente para a
organizao social, ainda que lentamente.
Hoje, com a patente substituio dos questionamentos filosficos
pelos dogmas da economia, todas as instituies sociais passaram a
descambar pela infinita ladeira da decadncia, sobretudo dos valores
morais. Os princpios do silogismo filosfico, fundadores da metodologia
cientfica, que busca evitar a f cega em concluses sem premissas vlidas,
perderam definitivamente seu espao para qualquer afirmao infundada,
lanada ao lu por um mercenrio qualquer, com um economista fisiolgico
a tiracolo.
Conceder 19,5% ao ano de reajuste ao salrio-mnimo causa inflao.
Dar o mesmo percentual de juros sobre a dvida pblica aos banqueiros no
causa inflao. Exemplos de dogmas, quase de natureza religiosa da
Economia, que no encontram sustentao no campo filosfico e
consequentemente no jurdico.
Compreende-se, pois, porque os governos ditatoriais da atualidade
justificam qualquer reforma legislativa com o argumento puramente
econmico.
Sob esse encadeamento aparentemente lgico e racional, se a busca
do mais vantajoso economicamente que correto, no se pode negar
tambm que mais econmico roubar do que despender tempo e suor para
adquirir licitamente o que se quer. O que contenta a teoria econmica nem
18

sempre atende aos princpios ticos. Ora, o Estado deve ser tico, ainda que
mercenrios sejam seus agentes.
Da repita-se, a importncia da organizao da sociedade por meio da
construo de um Estado constitucional, ou seja, que faa com que
administrao pblica e administrados se sujeitem ao seu estatuto
constitutivo, a Constituio.
que a Constituio, alm de traduzir teoricamente, no pensamento
de Rousseau, em Contrato Social, a mais legtima manifestao da vontade
de todos os cidados, ainda exige um comportamento tico de cada um e de
todos os constituintes, consagrando, j no pressuposto, o princpio da
igualdade, tanto na formao do Estado como na percepo dos resultados
de sua atuao.
na Constituio, pois, que se institui o princpio da cidadania,
atributo que faz do indivduo um sujeito de direitos e deveres frente a toda a
comunidade em que vive, de tal modo a patentear verdadeira reciprocidade
entre o interesse coletivo e o particular. Em outros termos, na
Constituio que se impe, em maior amplitude, o tratamento igualitrio
no s entre cidados, mas entre comunidade e cidados.
Mais evidente se apresenta ainda essa funo do Estado
constitucional, quando se adota, tal como no Brasil, o regime republicano e
democrtico.
Alis, h hoje consenso universal no sentido de que alguns direitos,
entre os quais o da igualdade, at independem do direito interno de cada
Estado. E o Estado contemporneo nem consegue integrar-se na
comunidade internacional se persistir em no adotar o princpio da
isonomia como garantia fundamental do cidado. Trata-se de um direito
supraconstitucional.
A igualdade, de fato, direito natural do ser humano.
Por isso, previsto expressamente nas convenes internacionais.
Realmente, entre os direitos fundamentais assegurados pelos Estados
modernos, ganha especial relevncia o princpio da isonomia, expresso
originria do grego, que nomina o estado daqueles que so governados pela
mesma lei, isto , igualdade de todos perante a lei.
19

No h a menor dvida de que, para os gregos da era aristotlica, a
igualdade de todos perante a lei j se apresentava como pressuposto da
democracia.
O princpio da isonomia, entretanto, difundiu-se para todas as naes
a partir da declarao francesa do fim do sculo XVIII, que pretendia e
conseguiu ter carter universal para a instituio de direitos fundamentais.
De fato, a Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1789 consagrou
a igualdade como direito fundamental desde o seu primeiro artigo:
Os homens nascem e so livres e iguais em direitos. As distines
sociais s podem fundamentar-se na utilidade comum.
No mesmo sentido, desde o seu prembulo, a Declarao Universal
dos Direitos Humanos, de 1948,
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os
membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis
o fundamento da liberdade, da justia e da paz do mundo...
Considerando que os povos das Naes Unidas reafirmaram, na
Carta, sua f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no
valor da pessoa humana e na igualdade de direitos do homem e da
mulher... Artigo I. Todas as pessoas nascem livres e iguais em
dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir
em relao umas s outras com esprito de fraternidade. Art. II. Toda
pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades
estabelecidas nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie,
seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra
natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou
qualquer outra condio. No ser tampouco feita qualquer distino
fundada na condio poltica, jurdica ou internacional do pas ou
territrio a que pertena uma pessoa, quer se trate de um territrio
independente, sob tutela, sem governo prprio, quer sujeito a
qualquer outra limitao de soberania.
Tambm no e nem poderia ser diferente o que prev a este respeito
a Conveno Interamericana de Direitos Humanos, de 1969, o Pacto de San
Jose da Costa Rica:
Art.24. Igualdade perante a lei. Todas as pessoas so iguais perante a
lei. Por conseguinte, tm direito, sem discriminao alguma, igual
proteo da lei.
20

No por outra razo que as Constituies brasileiras seguiram o
mesmo caminho, ora apenas impondo a observncia do princpio da
igualdade, ora proibindo discriminaes.
Com efeito, j a primeira Constituio brasileira, de 1824, estabeleceu:
Art.179, ... 13. A lei ser igual para todos quer proteja, quer castigue,
e recompensar em proporo dos merecimentos de cada um.
bem de ver que se cuidava de texto a regular o regime monrquico,
que ainda se baseava evidncia na concesso de distines e ttulos
nobilirquicos, abolidos com o advento da primeira Constituio
republicana, de 1891:
Art.72,... 2. Todos so iguais perante a lei. A Repblica no admite
privilgios de nascimento, desconhece foros de nobreza, e extingue
as origens honorificas existentes e todas as suas prerrogativas e
regalias, bem como os ttulos nobilirquicos e de conselho.
Tambm no houve grande modificao no texto de manuteno do
princpio da isonomia na Constituio de 1934:
Art.113, 1. Todos so iguais perante a lei. No haver privilgios,
nem distines, por motivo de nascimento, sexo, raa, profisses
prprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenas religiosas ou
ideias polticas.
Nem houve sensvel alterao do referido princpio nas Constituies
que se seguiram (1946, 1967, 1969), at que a Constituio Federal, de 1988,
acabou inovando ao incorporar o princpio das chamadas aes afirmativas.
De fato, a Constituio de 1988 no se contentou com a forma usual
de se assegurar o respeito ao princpio da isonomia e de proibir
discriminaes, atravs de condutas reguladas por comando verbal de
carter negativo ou omissivo.
Em outros termos, sabido que, ao garantir o direito ao tratamento
igualitrio por parte de todos os cidados e proibir discriminaes
especficas (Art.5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos seguintes termos: I homens
e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
21

Constituio), no aponta a norma constitucional, por si e isoladamente,
para a modificao do statu quo.
Essa era a filosofia adotada pelos legisladores constituintes anteriores.
Em outras palavras ainda, contanto que no ocorressem novos atos de
discriminao, as coisas poderiam continuar como sempre foram.
Quis a Constituio Federal em vigor, todavia, fazer com que Estado
e comunidade, na observncia do princpio da isonomia, comeassem a
adotar condutas reguladas por comando verbal afirmativo. Da as assim
denominadas aes afirmativas.
O tratamento destinado pela lei aos cidados deve ser igualitrio, no
podendo haver qualquer tipo de discriminao. E mais. O estado das coisas
no pode permanecer o mesmo. Deve modificar-se para, pelo menos,
desfazer ou diminuir o estoque de diferenas criadas por comportamentos
baseados na cultura anterior.
No por outro motivo que se tornou preocupao de mbito
constitucional a exigncia de medidas concretas tendentes a erradicar a
pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e
regionais... e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (CF, art.3, III
e IV).
Importante notar que no se cuida de preceito de ordem meramente
programtica, mas de carter normativo e, portanto, de efeito concreto
imediato (CF, art.5, 1).
Medidas afirmativas na construo de um novo status para os at
aqui discriminados devem ser efetivamente adotadas.
11. verdade que a partir da substituio da linguagem jurdica,
fundada na tica, pela linguagem econmica, baseada na especulao e na
vantagem patrimonial, o Estado, na usual expresso popular, virou a bola da
vez.
Sucede que a reduzida comunidade dos imperadores da globalizao
econmica decretou que a mquina do Estado deve ser reduzida. O Estado
deixou de ser visto como um bem social, indispensvel independentemente
de seu custo. Passou a ser analisado sob o crivo do custo-benefcio, na
22

definio exclusivamente econmica. Por ser populista o argumento ilude e
se torna convincente. Se o Estado no d lucro, d prejuzo. Se no pode ser
extinto, deve ser reduzido ao mximo.
a tal teoria do Estado mnimo, que nega vigncia at coisa
julgada e ao direito adquirido.
Hoje, um dos direitos fundamentais do cidado, o de resistncia
opresso do Estado, uma das facetas da luta contra a discriminao e o
abuso, no se dirige mais ao Estado, mas s empresas privadas que hoje
exercem funo pblica essencial em razo do processo indiscriminado da
denominada terceirizao.
Chegou a tal ponto que, apesar da previso constitucional no sentido
de que ningum est obrigado a se associar, vm prefeitos municipais
estimulando a atuao de associaes de moradores de loteamento, muitas
vezes presididas por seus cabos eleitorais, que fecham o loteamento como
se pudessem transformar reas de uso comum do povo em condomnio
fechado, reduzindo os servios pblicos e consequentemente instituindo a
bitributao sobre os moradores, atravs da indevida arrecadao do que
numa aberrao chamam de taxas condominiais. Mais um exemplo da
prevalncia de valores econmicos sobre valores morais.
No sem motivo que a sociedade brasileira tornou-se refm do
Estado paralelo das organizaes criminosas.
Tem razo, pois, o filsofo Edgar Morin, diante das circunstncias,
ao afirmar que o povo brasileiro tem na sua maior virtude, que chama de
esprito da autossuficincia, tambm o maior defeito. Sua alegria
permanente faz com que se conforme at com os maiores abusos.
Por isso, o Estado, de mnimo, passou a ausente em todas as reas de
sua atuao, ou seja, na habitao, sade, segurana, educao. E como, em
tais condies, a administrao pblica s pode atender um contingente
cada vez menor da populao, maior a cada dia a discriminao.
Na situao atual, tudo que escapa linguagem econmica,
resvalando para a jurdica, torna-se questo de justia. E, lamentavelmente,
os agentes pblicos dos Poderes Legislativo e Executivo resolveram
entender que podem, nesse campo, continuar na omisso, numa equivocada
interpretao da tripartio montesquieuana dos Poderes do Estado e na
23

diviso de suas atribuies. como se dissessem: se justia que voc
quer, procure o Judicirio, que o nico incumbido de distribuir justia.
bom registrar que as aes afirmativas no so aes judiciais
afirmativas.
Nenhum dos Poderes e Instituies pode fugir ao princpio das aes
afirmativas. E, embora no possa o Judicirio furtar-se de reconhecer o
direito fundamental reclamado por qualquer cidado e exigir sua
observncia, no pode ser indevidamente sobrecarregado com funo
decorrente da omisso por vezes at criminosa de agentes pblicos de
outros Poderes.
De um modo ou de outro, a mais censurvel omisso do Estado a
do Judicirio que, infelizmente, tambm caiu na armadilha da mencionada
linguagem econmica. E, na verdade, um dos piores exemplos de conduta
contra as aes afirmativas tem partido do prprio Judicirio, incidindo
sobre a condenvel discriminao decorrente da condio social do cidado.
Ora, a Justia deve resolver conflitos entre pobres e ricos indistintamente.
No entanto, continua a Justia Civil sendo domnio dos ricos, enquanto a
Criminal perseguidora dos pobres. Tem, pois, o Judicirio exigido prova
cabal de ser o pobre que pleiteia assistncia judiciria gratuita realmente
miservel, no se contentando com sua declarao nesse sentido, como
faculta a lei. E manda cancelar a distribuio caso no recolhidas as custas.
Quando o requerente consegue os recursos emprestados e recolhe as custas,
acusado de incidir em litigncia de m-f. a prpria Justia negando acesso
dos pobres ao Judicirio, quando se sabe que convenes internacionais
definem como direito humano o acesso de todos Justia de seu Pas.
Alis, diante do que at aqui se exps, j se pode notar que a ausncia
de medidas para a reduo de desigualdades afronta princpios impostos
constitucionalmente administrao pblica, como os da legalidade,
impessoalidade, moralidade e eficincia (Cf, art.37).
A esta altura, torna-se necessrio distinguir as desigualdades,
decorrentes da injusta distribuio de nus e bnus do Estado entre os
cidados, das diferenas naturais (sexo, raa, idade) e culturais dos
indivduos e das diversas naes do Pas.
24

Ora, ningum pode pretender com a incidncia do princpio da
isonomia a padronizao do ser humano. evidente que s a diversidade
pode enriquecer um povo.
Para as diferenas naturais e culturais, a soluo o respeito e a
tolerncia. Para as desigualdades de condio social, irms da excluso e do
direcionamento injusto das oportunidades, fruto do desgoverno, a soluo
sem dvida a indignao e a ao.
S h igualdade entre os cidados com a concreta reduo das
desigualdades. E aqui algumas situaes podem ser exemplificativamente
citadas.
Os cargos e funes pblicas no podem continuar, em grande parte,
sendo atribudos aos parentes e amigos de governantes, num verdadeiro
atentado ao regime republicano, democracia e ao princpio da igualdade.
Licitaes e concursos pblicos devem ser realizados com critrios
que impeam o dirigismo, o apadrinhamento e o favorecimento.
Os espaos pblicos s podem ser cedidos para o uso por particulares
sob a regra do concurso, de maneira a garantir o amplo e igualitrio acesso
de todos os interessados e a eliminar ou reduzir a discriminao.
Da mesma forma, os servios pblicos, sobretudo os da sade,
educao e segurana, at pelo seu carter universal, no podem privilegiar
determinados entes ou segmentos da sociedade.
Odiosa a fila dupla da sade, seja para atender preferencialmente os
participantes de convnios privados em prejuzo da universalidade dos
miserveis, seja para realizar transplante de rgos em paciente que pode
pagar, preterindo os deserdados da sorte, os mortais da periferia social.
Mais odiosa a fila dupla quando o hospital, os equipamentos, os
medicamentos, os recursos humanos so pblicos e, portanto, pagos pelo
errio, constitudo pela arrecadao de tributos incidentes sobre ricos e
pobres.
O mesmo se pode dizer da educao. No tem o menor cabimento,
pois, a escola pblica de nvel mdio, geralmente de pssimo nvel,
continuar sendo destinada aos pobres, enquanto a tambm pblica de nvel
superior, de reconhecida excelncia, quase que exclusivamente aos ricos.
25

Por tudo o que se exps, conclui-se que dever do Estado, amplo
sentido, se necessrio por imposio judicial, promover efetivamente a
reduo das desigualdades por meio das chamadas aes afirmativas. Afinal
de contas, como se viu, no h apenas a igualdade aritmtica, sendo
imprescindvel que se considere a igualdade geomtrica ou proporcional na
fixao de cotas para os desfavorecidos.
Os nus no podem ser mais pesados para os que menos podem e os
benefcios devem ser maiores para os que mais precisam.
Em outras palavras, os rgos pblicos devem ser preenchidos por
cotas representativas de todas as diferenas humanas, de modo a
traduzirem o mais fiel espectro da antropologia nacional, regional ou
local, conforme o caso.
necessrio, pois, fazer com que os rgos pblicos federais, porque
de mbito nacional, sejam constitudos de brancos, negros, indgenas,
mulheres e homens, de acordo com o percentual conferido pela estatstica
oficial de todo o territrio nacional.
J os rgos pblicos estaduais, preenchidos por todos esses
segmentos, mas de acordo com o percentual conferido pela estatstica
oficial levantada no territrio de cada Estado.
A projeo no pode ser diferente para a composio dos rgos
municipais.
que, se considerada a generalidade da populao brasileira em todo
o territrio nacional, as mulheres, no senso de 2000, chegavam a 51% da
populao. Regionalmente considerada, a populao pode modificar-se. A
populao do estado de So Paulo, por exemplo, no mesmo ano, era em
51% constituda de mulheres. A do Amazonas, por sua vez, em 49%.
De outra parte, a populao nacional constituda de quase 40% de
negros. Mas na Bahia, mais de 50% so negros, enquanto em Santa
Catarina, menos de 10%.
No se quer com isso estabelecer um regime de cotas que atenda
rigorosamente o percentual da estatstica oficial, sem margem de erro.
Tambm no se pode admitir, entretanto, que o Superior Tribunal de
Justia, por exemplo, tenha em sua composio apenas 10% de mulheres e
menos negros ainda.
26

Ademais, no necessrio que normas infraconstitucionais
regulamentem esse direito que, por ser fundamental, de imediata
incidncia.
incumbncia do Juiz, at pelo dever de honestidade, cumprir
integralmente sua misso de dar a cada um o que seu e no prejudicar
ningum, no apenas no sentido formal, mas especialmente no material.
Nada impede que o Judicirio, em ltima anlise, mande realizar
censos demogrficos para especficas finalidades, se as estatsticas oficiais
no se apresentarem suficientes para o esclarecimento do objeto da demanda.
evidente, de qualquer modo, que lei superveniente, regulamentando
os limites da ao afirmativa, deve prevalecer desde que no afronte o
comando constitucional.
Por fim, no custa mencionar que as aes afirmativas sujeitam
tambm as empresas privadas que, se podem ser exploradas como domnio
particular, so obrigadas a cumprir sua funo social.
27

DIREITO DE PROPRIEDADE E DIREITO DE MORADIA
Alexander Marfins Matias
Promotor de Justia em Santo Andr e atualmente vice- presidente do
Movimento do Ministrio Pblico Democrtico MPD.
Claudionor Mendona dos Santos
Promotor de Justia em Santo Andr e integrante do
Movimento do Ministrio Pblico Democrtico MPD.
O direito propriedade, um dos direitos fundamentais do Homem,
est consagrado na Declarao dos Direitos Humanos (art. 17 n 1).
Entretanto, necessrio frisar que a Declarao nop instituiu o direito de
propriedade, que j existia, como diz Sanchez Viamonte, ao assinalar que, a
partir de ento, a propriedade deixava de ser privilgio de uma determinada
classe, e em consequncia, todo ser humano estava autorizado a exercer
esse direito. Um direito igual aos da personalidade, com um sentido poltico
de redeno humana.
1

Dessa forma, o direito propriedade da terra para o lavrador que no
a possui e que nela queira trabalhar para retirar no s seu sustento e de sua
famlia, bem como dela queira extrair produo excedente que leve aos
mercados para, assim, poder auferir riqueza, um direito novo, na sua
forma institucional, que no s dignifica o campesino, como contribui para
o desenvolvimento econmico e social do Pas. Esse direito novo decorre
da moderna concepo da propriedade como funo social hoje adotada
pelas Constituies e ordenamentos jurdicos dos mais diversos. E a funo
social o princpio que informa todo o direito agrrio no ordenamento das
atividades agrrias e das reformas de uso e tendncia da terra.
A Constituio Federal de 1988 cristalizou avanos no conceito de
propriedade privada e do cumprimento de sua funo social, assegurando a
propriedade privada (art. 5, XXII), mas condicionando-na a garantia do
bem-estar social, dispondo que a propriedade rural atender sua funo
social (art. 5, XXIII), dirigida justia social, quando atender aos seguintes
requisitos (art. 186):

1
La libertad y sus problemas, ed. Omeba, Buenos Aires, pgs. 227/228.
28

Aproveitamento racional e adequado;
Utilizao adequada dos recursos naturais disponveis;
Preservao do meio ambiente;
Observncia das leis do trabalho;
Explorao visando ao bem-estar do proprietrio e dos
empregados.
Por outro lado, prev sanes visando ao cumprimento da funo
social (182, 4, CF), a saber: parcelamento ou edificao compulsrios;
IPTU progressivo no tempo e desapropriao com pagamento mediante
ttulos da dvida pblica.
Lembra Regina Helena Costa que o princpio da funo social da
propriedade afirmado e reafirmado por diversas vezes pela Constituio
da Repblica. Nada menos que oito dispositivos a ele se referem: arts. 5,
XXIII (rol dos direitos individuais); 156, 1, (IPTU progressivo); 170, II
(princpio geral da atividade econmica); 182, caput e 20 (poltica
urbana); 184, caput; 185, pargrafo nico (desapropriao para fins de
reforma agrria) e 185 (propriedade rural).
E arremata, esclarecendo que o princpio da funo social da
propriedade uma limitao do direito de propriedade, no sentido de que
compe o prprio perfil desse direito (correspondendo noo de Poder de
Polcia em sentido amplo, na lio de Celso Antonio Bandeira de Mello). O
proprietrio deve usar e desfrutar do bem, exercendo esse direito em prol da
coletividade.
2

Nesse aspecto, admite-se que o princpio mais do que limitao,
obrigao e nus do proprietrio que mais se harmoniza com o ensinamento
da Igreja, segundo o qual sobre toda a propriedade particular pesa uma
hipoteca social.
3

A funo social, ensina Pedro Escribano Collado, introduziu na
esfera interna do direito de propriedade um interesse que pode no coincidir
com o do proprietrio e que, em todo caso, estranho ao mesmo.
4
Afinal,

2
COSTA, Regina Helena. Reflexes sobre os princpios de direito urbanstico na
Constituio de 1988. Temas de Direito Urbanstico. FREITAS, Jos Carlos de, org.. So
Paulo: Ministrio Pblico/Imprensa Oficial, 1999, p.13.
3
Cf. CNBB, Solo Urbano e Ao Pastoral, p.28 n84, p. 134, Ed. Paulinas, 82.
4
La Propriedad Privada Urbana, p. 122;
29

no esto longe os tempos em que o proprietrio era o dono do escravo ou
do feudo.
Por sua vez, a reforma agrria como instrumento de realizao do
direito propriedade da terra foi reconhecida pelos pases da Amrica
Latina quando subscreveram a Carta de Punta Dei Leste, em que se
comprometeram a faz-la de forma integral, ou seja, tanto a redistribuio
de terras como a necessria assistncia tcnica, creditcia e demais medidas
complementares, visando efetiva transformao das estruturas e injustos
sistemas de explorao da terra, de forma a que a terra constitua para o
homem que a lavra, base da sua estabilidade econmica, fundamento do seu
progresso, bem-estar e garantia da sua liberdade e dignidade (Carta, item 6).
Dessa maneira, reforma agrria basicamente uma transformao das
estruturas arcaicas e injustas visando no apenas ao desenvolvimento
econmico, mas, tambm, justia social no agro. A nossa Lei Agrria de
reforma reza na mesma conformidade:
Considera-se Reforma Agrria o conjunto de medidas que visem
promover melhor distribuio da terra, mediante modificaes no regime de
sua posse e uso, a fim de atender aos princpios de justia social e ao
aumento da Produtividade (Estatuto da Terra, 1, do art. 1).
Por isso mesmo, como a Reforma Agrria tambm um processo de
mudana social que implica transformao das estruturas agrrias e enseja a
ascenso econmica e social das massas campesinas, ela sofre a oposio
insidiosa de todos aqueles que esto interessados na manuteno do status
quo, ou seja, de seus privilgios. Da, todas as manobras desviacionistas para
que a lei da reforma agrria no seja aplicada. o que ocorre em toda a
Amrica Latina, em um movimento que os agraristas chamam de
contrarreforma.
5
Essa ainda a realidade atual, visto que no Brasil existem
grandes extenses de terras concentradas nas mos de escassos privilegiados,
explicando-se, assim, o temor que levou alguns latifundirios a se armarem.
A soluo imporia ao Governo implantar a reforma agrria,
procedendo de imediato ao levantamento, nas regies j declaradas de
prioridade, dos latifndios e minifndios que no estejam cumprindo sua

5
Medieta y Nunes Introduccin al Derecho Agrrio, Mxico, 1966, cap. 20, pag. 247;
Gimenez Landines A reforma agrria e o desenvolvimento dos Pases Latino Americanos
nos prximos dez anos, in A Amrica Latina.
30

funo social, assim como a formulao dos respectivos projetos de diviso
dos primeiros e reagrupamento dos segundos, com os necessrios
programas de infraestrutura e de organizao dos servios complementares
de assistncia tcnica, creditcia e de mercado em cooperativas, de modo a
efetivar o correto assentamento dos parceleiros.
Por outro lado, necessrio lembrar que a parcela dos 10% mais
ricos controla 42% da riqueza e, na outra ponta, os 10% mais pobres
dividem entre eles 1% da renda nacional, sintoma da perversidade que
coloca o Pas na desonrosa posio de segundo concentrador de renda, atrs
de Serra Leoa.
H, portanto, escandalosa concentrao de propriedade da terra no
Brasil, com reflexos no panorama social, como o aviltamento de algumas
instituies mantidas pela sociedade e que buscam, incessantemente, a
criminalizao de qualquer movimento social que lute pela diviso da terra,
mesmo improdutiva. Esse quadro deve ser alterado e o nvel de organizao
dos trabalhadores do campo merece outra viso, relembrando- se a luta
iniciada ainda na dcada de 50, sob o comando de Francisco Julio, atravs
das Ligas Camponesas, violentamente combatidas, inclusive atravs do
massacre de seu lder maior, torturado e banido do Pas.
Enquanto no campo no se efetiva a garantia de que o direito
propriedade da terra no somente mera declarao, mas sim um direito
fundamental do lavrador, acelera- se incontrolavelmente o processo de
urbanizao. Tal processo tornou-se mais ntido com o incremento da fase de
industrializao, provocando o deslocamento da fora de trabalho existente
nos campos, atrada progressivamente para as cidades junto s quais se
localizam as indstrias em expanso, estimulada pelos melhores nveis
salariais existentes, somado a outros fatores, tais como as atraes de bem-
estar, promoo velhice, infncia e maternidade. Logo se verificou que
tal aspirao era quimrica e, dentre todas as manifestaes caractersticas do
processo de urbanizao, avulta a do aparecimento de ncleos de habitaes
subumanas, com todo o cortejo de mazelas sociais e morais.
de se recordar que j na Segunda Grande Guerra, no Centro-Leste
do Pas, o surto industrial (SP-RJ-BH), com o crescimento demogrfico em
todo o territrio, ocasionou o despejo da corrente migratria de um xodo
rural, vindo de regies nordestinas atingidas pelas novas rodovias. Da
ausncia de planejamento, resultou esta distoro: as populaes do Grande
31

Rio e Grande So Paulo, altamente concentradas, enquanto mais da metade
do territrio nacional (Amaznia e Oeste) desocupada.
O fenmeno da urbanizao, caracterizado pelo crescimento
desordenado das cidades, surgiu no Rio de Janeiro, por volta de 1930, com
o aparecimento tmido das primeiras favelas, sendo facilmente observada a
sua acelerao, pois a topografia local obrigou um crescimento linear da
cidade. Em So Paulo, o fenmeno iniciou atravs da ocupao de prdios
antigos e de espaos ociosos onde numerosas famlias passaram a se abrigar
no lugar que outrora fora ocupado por uma nica famlia, por repartio
pblica ou at mesmo em terminal rodovirio.
Assim, no alvorecer do terceiro milnio, aproximadamente 20
milhes de brasileiros vivem em favelas: so 5.572 milhes de famlias,
sendo a da Rocinha uma das maiores favelas do mundo. Pioneiro na
favelizao, o Rio no a nica cidade a enfrentar o problema: em Recife,
43% da populao vive em favelas; em Salvador, 33%; em So Paulo, 20%
e no Rio, 25%.
Vale lembrar tambm que o alto custo da moradia e a especulao
imobiliria, dentre outros fatores, provocaram a formao de assentamentos
precrios em reas de risco e/ou de proteo ambiental, como morros e
encostas, beiras de crregos, aterros sanitrios, reas de mananciais etc.,
caracterizados pela total ausncia de infraestrutura (coleta de esgoto, gua
encanada, fornecimento de energia eltrica, coleta de lixo domstico, guias
e sarjetas), de espaos pblicos (praas, escolas, hospitais, etc.) e de ttulos
de propriedade.
Essa catica realidade tem contribudo em muito para a disseminao
da violncia e da criminalidade, com as organizaes criminosas
substituindo o Estado ausente e obtendo o apoio da comunidade que vive
nessas ocupaes precrias, seja por medo ou por necessidade extrema.
Recente reportagem publicada no Jornal Folha de So Paulo, no
caderno Cotidiano, narrou com detalhes a atuao do PCC (Primeiro
Comando da Capital) na favela Pedra sobre Pedra, localizada na zona sul de
So Paulo, merecendo a transcrio de um pequeno e emblemtico trecho:
Em um cenrio desenhado por morros tomados por barracos, lixo,
esgoto a cu aberto e onde carteiros, lixeiros e servios sociais no chegam,
a faco criminosa PCC (Primeiro Comando da Capital) montou, com o
32

apoio dos moradores, uma de suas bases de venda de droga em So Paulo.
Em troca, criou uma espcie de programa assistencial, batizado de Ajuda da
Correria para o Social, que distribui leite, gs e cestas bsicas a 200 famlias
cadastradas. Correria significa crime na linguagem das ruas.
6

Contudo, acreditamos que a insero do direito moradia no rol dos
direitos sociais relacionados na Constituio Federal (art. 6), norma
programtica que deve reger a interpretao de todas as normas e as aes
governamentais, impede a adoo pelos governantes de polticas que
dificultem o exerccio do direito moradia, e impe a regulamentao das
atividades do setor privado e a elaborao de programas de urbanizao e
regularizao fundiria.
Nessa linha, diversos instrumentos foram criados pela Constituio
Federal e disciplinados pelo Estatuto da Cidade visando regularizao
fundiria (para conferir segurana jurdica aos assentados) e a urbanizao
de reas ocupadas por populao de baixa renda, impondo a adoo de
normas especiais para os assentamentos precrios.
Dentre esses instrumentos, merece breve anlise o usucapio coletivo e
a concesso de uso especial de imvel pblico urbano para fins de moradia.
Usucapio, como cedio, uma forma originria de aquisio da
propriedade. Aquele que possui a coisa, agindo como se dono fosse, sem
oposio, por perodo e requisitos estabelecidos em lei, pode adquirir a
propriedade por usucapio.
Contudo, embora muitos dos moradores de ocupaes irregulares
vivam no mesmo local h anos, o custo elevado de um processo, a
impossibilidade, na maioria das vezes, de se identificar os terrenos ocupados
por cada possuidor e a ausncia de instrumentos que garantissem o acesso
Justia, impediam que eles adquirissem a propriedade por usucapio.
Assim, a Constituio Federal trouxe uma importante inovao ao
tornar possvel, no artigo 183, a propositura de ao de usucapio coletivo.
Ensina Dalmo de Abreu Dallari que a posse de um imvel pode ser
obtida e mantida em comum, por duas ou mais pessoas. Quando um grupo
de pessoas ou de famlias, agindo conjuntamente, passa a ocupar uma rea

6
22/06/2006, jornalista Kleber Tomaz.
33

que se ache em estado de abandono, sem que sofra qualquer oposio, est
configurada uma posse comum ou coletiva, posse jurdica que a doutrina
consagrou com a designao de composse. E finaliza: No caso do artigo
183 da Constituio, pode-se afirmar, com absoluta segurana, que o
Constituinte sabia que a posse urbana para moradia sempre coletiva,
sendo extremamente raras as excees. Estas, por sua raridade e por sua
pequena expresso social, no justificariam uma disposio constitucional
inovadora. Assim, portanto, sem qualquer sombra de dvida, o artigo 183
da Constituio Brasileira permite que se use o caminho tradicional do
usucapio para, tendo por base a posse comum, se obter o usucapio
coletivo.
7

O Estatuto da Cidade disciplinou o instituto, possibilitando que reas
urbanas particulares sejam usucapidas coletivamente, legitimando as
associaes de moradores a ingressarem com ao de usucapio e
assegurando os benefcios da justia e da assistncia judiciria gratuita, o
que poder finalmente conferir a essa populao de excludos o direito
moradia, garantido pela Constituio Federal.
Dispe o artigo 10, do Estatuto da Cidade que as reas urbanas com
mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por populao de
baixa renda como sua moradia por cinco anos ininterruptamente e sem
oposio, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada
possuidor, so susceptveis de serem usucapidas coletivamente, desde que
os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural.
Para contagem do prazo, permite o pargrafo primeiro do referido
dispositivo que o possuidor acrescente sua posse de seu antecessor,
contanto que ambas sejam contnuas.
Por sua vez, o artigo 12 do Estatuto estabelece que poder ajuizar
ao de usucapio, como substituto processual, a associao de moradores
da comunidade, regularmente constituda, com personalidade jurdica,
desde que explicitamente autorizada pelos representados. O pargrafo

7
Revista de Informao Legislativa n. 115/373, jul/set. 1992, Usucapio Coletivo, apud
MONTEIRO, Manuel Srgio da Rocha. Da impossibilidade de aquisio de imvel urbano
em rea de invaso por meio do usucapio constitucional: uma abordagem sociojurdica.
Temas de Direito Urbanstico 2. FREITAS, Jos Carlos de, org.. So Paulo: Ministrio
Pblico/Imprensa Oficial, 2000, p. 125.
34

segundo garante a mencionada gratuidade, inclusive perante o cartrio de
registro de imveis.
Fica aberta, assim, a possibilidade dos moradores de baixa renda
adquirirem a propriedade de frao ideal do imvel urbano que ocupem,
para que, num segundo passo, tenham maiores condies de exigirem dos
Poderes Pblicos e dos responsveis por eventual parcelamento clandestino
a realizao de obras de urbanizao (coleta de esgoto, iluminao pblica,
asfalto, reas de lazer, escolas etc.), melhorando a qualidade de vida e,
seguramente, diminuindo a criminalidade.
Importante salientar que nas aes de usucapio especial urbano
obrigatria a interveno do Ministrio Pblico, medida salutar para
impedir que maus loteadores, mediante prvio acordo com os adquirentes
de lotes em situao irregular, tentem burlar a Lei n 6766/ 79, se isentando
de cumprir as formalidades legais e de realizar as obras de infraestrutura.
Assim, para que seja possvel a regularizao fundiria nas favelas
e cortios, torna-se indispensvel que os lideres comunitrios passem a
organizar e orientar a comunidade, criando formalmente as associaes de
moradores onde ainda no houver e, por fim, ajuizando as aes de
usucapio coletivo.
Porm, sabemos que boa parte das ocupaes irregulares est inserida
em reas pblicas, que no podem ser usucapidas.
Por tal razo, o Projeto do Estatuto da Cidade disciplinava o instituto
denominado de concesso de uso especial para fins de moradia, sendo os
artigos vetados pelo ento Presidente da Repblica que, em substituio a
eles, editou a Medida Provisria n 2.220, de 04 de setembro de 2001, a
qual, embora com amplitude menor que o mencionado projeto de lei, trouxe
importantes inovaes para a regularizao fundiria em ocupaes de reas
pblicas, o que veremos a seguir, em breve explanao.
Estabelece o artigo 1 da referida medida provisria que:
Aquele que at 30 de junho de 2001, possuiu como seu por cinco
anos ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinquenta
metros quadrados de imvel pblico situado em rea urbana,
utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, tem o direito
concesso de uso especial para fins de moradia em relao ao bem
35

objeto da posse, desde que no seja proprietrio ou concessionrio, a
qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural.
O artigo 2, por sua vez, prev a concesso de uso especial coletivo
para os casos em que o imvel pblico possuir rea superior a 250 metros
quadrados, desde que esteja ocupado por populao de baixa renda para sua
moradia, por cinco anos at 30 de junho de 2001, sem que seja possvel
identificar os terrenos ocupados por possuidor; o que geralmente ocorre nas
favelas estabelecidas em reas pblicas.
Portanto, podemos dizer que os principais requisitos para obteno da
concesso de uso especial so:
1) Exerccio ininterrupto e sem oposio da posse por cinco anos
completados at 30 de junho de 2001, podendo ser somada posse
do antecessor, desde que sejam contnuas;
2) O imvel pblico no pode possuir mais de 250 metros
quadrados de rea no caso da concesso de natureza individual;
3) O imvel deve estar situado em rea urbana e deve ser utilizado
para moradia do possuidor ou de sua famlia;
4) O possuidor no pode ser proprietrio ou concessionrio de
outro imvel, urbano ou rural.
Presentes os requisitos legais, o possuidor ter o direito de obter a
concesso da rea pblica, por via administrativa ou judicial, com
averbao no cartrio de registro de imveis; podendo, inclusive, transferi-
la para terceiros.
Contudo, a concesso ser extinta se o concessionrio der ao imvel
destinao diversa da moradia para si ou para sua famlia ou adquirir a
concesso ou a propriedade de outro bem imvel ou rural.
Por outro lado, casos h em que o imvel est localizado em reas de
risco (margens de rios e crregos, encostas etc.). Assim, no caso da ocupao
acarretar risco vida ou sade dos ocupantes, o Poder Pblico garantir o
exerccio do direito concesso de uso especial em outro local (art. 4); vale
dizer, ele no poder simplesmente indeferir o pedido de concesso, mas
dever garantir a transferncia dos moradores para outro imvel.
Por fim, importante frisar que a medida provisria em tela no
descuidou do interesse coletivo, prevendo as hipteses em que no
36

conveniente a perpetuao da ocupao irregular. Quando se tratar de
imveis de uso comum do povo, destinados a projetos de urbanizao, de
interesse da defesa nacional, da preservao ambiental e da proteo dos
ecossistemas naturais, reservados construo de represas e congneres ou
situados em via de comunicao, o Poder Pblico poder (ato
discricionrio) deixar de conceder o direito de concesso de uso dessas
reas, mas dever assegurar o seu exerccio em outra rea.
Temos, assim, um importante instrumento de regularizao fundiria
com grandes possibilidades de ser colocado em prtica, faltando apenas
vontade poltica e mobilizao da comunidade.
Destaca-se, nesse nterim, o papel relevante do Ministrio Publico,
diante daquela funo institucional que diz que lhe cabe zelar pelo efetivo
respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos
direitos assegurados na Constituio, promovendo as medidas necessrias a
sua garantia. Por fora constitucional dever verificar e buscar soluo
para os conflitos pela posse da terra, dentro dos limites legais,
intermediando a lide, verificando se a propriedade se submete aos ditames
da justia social, cumprindo sua funo dirigida justia social, na lio de
Jos Afonso da Silva.
8

Ao Judicirio, na soluo dos conflitos advindos entre o interesse do
particular, em aes possessrias, com eventuais ocupantes de reas
ociosas, cabe anlise diferenciada, com vis social, relembrando-se que a
Constituio Federal determina, em seu artigo 6, com a redao da Emenda
Constitucional 26, de 14/12/2000,que a moradia um direito social, que,
em linguagem comum, significa simplesmente ter um endereo, ocupar um
espao para morar, porque no se habita a via pblica, os baixos de viaduto,
a beira de estrada, a marquise, situaes que violam profundamente a
personalidade do homem, retirando-lhe qualquer trao de dignidade.
Relembre-se, tambm, que a Constituio Federal aponta como
objetivo fundamental da Repblica, a construo de uma sociedade justa e
solidria, alm da erradicao da marginalizao, outorgando poderes a
todas as entidades pblicas da Federao para combater as causas da
pobreza e os fatores da marginalizao, determinando s mesmas entidades

8
Curso de Direito Constitucional Positivo RT. 1990.
37

que promovam programas de construo de moradias e a melhoria das
condies habitacionais e de saneamento bsico.
A questo encontra, portanto, amparo na prpria Constituio
Federal, porque no existe maior excluso a ausncia de um teto para
morar.
38

ALGUMAS REFLEXES SOBRE AS POLTICAS DE SADE NO
BRASIL
Anna Trotta Yaryd
Promotora de Justia em So Paulo e atualmente presidente
do Movimento do Ministrio Pblico Democrtico MPD
Aspectos introdutrios
O homem como espcie, e cada homem em sua individualidade,
propriamente insubstituvel: no tem equivalente, no pode ser
trocado por coisa alguma. Mais ainda: o homem no s o nico ser
capaz de orientar suas aes em funo de finalidades racionalmente
percebidas e livremente desejadas, como , sobretudo, o nico ser
cuja existncia, em si mesma, constitui um valor absoluto, isto , um
fim em si e nunca um meio para a consecuo de outros fins. nisto
que reside, em ltima anlise, a dignidade humana.
1

Dignidade da pessoa humana, pois, um valor supremo que atrai o
contedo de todos os direitos fundamentais.
Assim, princpios de soberania, cidadania e dignidade da pessoa
humana so princpios que fundamentam o Estado Democrtico de Direito
(artigo 1, incisos I, II e III, CF), que tm por objetivos fundamentais
construir uma sociedade livre, justa, solidria, garantindo o
desenvolvimento, na busca pela erradicao da pobreza e da
marginalizao, promovendo o bem de todos, sem preconceitos e quaisquer
outras formas de discriminao. No se h de conceber a dignidade da
pessoa humana, sem garantia do direito vida, e, por consequncia, do
direito a uma vida saudvel. E tambm no se h de conceber uma
sociedade livre, justa e solidria, sem a participao de cada cidado, da
sociedade e do Estado, todos em esforo conjunto, para garantir que no
haja excludos, marginalizados, miserveis; onde os direitos humanos
superem o plano das ideias; onde no haja preconceitos de qualquer espcie
ou forma de discriminao, muito menos pela condio especial dos
portadores de deficincia fsica, de transtornos mentais ou qualquer outro

1
COMPARATO, FBIO CONDER, Fundamento dos direitos humanos, Cultura dos
Direitos Humanos, Maria Luiza Marcilio e Lafaiete Pussoli (orgs.), LTr, pp. 72-73.
39

tipo de limitao por problemas de sade, e menos ainda, pela ausncia ou
inadequao de medicamentos e tratamentos imprescindveis sade, de
modo que toda pessoa humana possa exercer seus direitos de cidadania.
Caracterizao do direito sade
A Constituio Federal de 1988, em seu ttulo II,
2
contemplou um
elenco bastante amplo de direitos e garantias fundamentais, na esteira de
seu reconhecimento e afirmao no curso da historia. Foram estatudos os
tradicionais direitos vida, liberdade e propriedade,
3
bem como os direitos
polticos, sociais, econmicos e culturais, com a incluso ainda de alguns
dos direitos decorrentes das novas reivindicaes do gnero humano,
como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e sadia
qualidade de vida.
4

Mas, ao contrrio dos direitos individuais, que constituem direitos a
abstenes do Estado, os direitos sociais referem-se a prestaes do Estado,
requerendo um dar ou fazer estatal para seu exerccio, e impondo a
realizao de polticas pblicas, isto , de um conjunto sistematizado de
programas de ao governamental.
5
A Constituio de 1988 incorpora
claramente esse carter do direito sade quando, no artigo 196, estabelece
que ele ser garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem
reduo do risco de doenas, de outros agravos e ao acesso universal
igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
Alm disso, outros dispositivos da Constituio tambm impem
obrigaes ao Estado nesse campo, como o artigo 23, II, que estabelece
como competncia comum dos entes federativos cuidar da sade, e o
artigo 24, XII, que inclui no mbito da competncia concorrente a
legislao sobre proteo e defesa da sade.
Portanto, o direito sade foi constitucionalizado, em 1988, como
direito pblico subjetivo a prestaes estatais, ao qual corresponde o dever
dos Poderes Pblicos desenvolverem polticas que venham a garantir esse
direito, sendo tal forma de constitucionalizao o ponto de partida para

2
Arts. 5 a 17, da CF.
3
O direito de propriedade deve atender sua funo social (art. 5, XXII e XXIII, da CF).
4
A Constituio de 1988 destinou um captulo prprio aos direitos sociais (captulo II do
ttulo II) e, mais adiante, inseriu um ttulo especifico sobre a ordem social (ttulo VIII).
5
Alexy, 1985; Canotilho, 1998.
40

analisar a eficcia e a aplicabilidade do direito sade, examinando sua
exigibilidade judicial.
A grande verdade que quando nos deparamos com direitos sociais,
econmicos e culturais de natureza prestacional, muitas vezes, eles deixam de
se concretizar, muito embora sejam veiculados em dispositivos que apresentam
a mesma estrutura lgico-normativa das demais regras definidoras de direitos,
comportando aplicao direta e imediata, em razo do injustificado
desperdcio da enorme potencialidade de preceitos aptos a proporcionar o
desfrute de bens e interesses de proveito individual e coletivo.
6

Entretanto, quanto ao direito sade, o Supremo Tribunal Federal,
assentando tratar-se de direito pblico subjetivo que representa
prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas
pela prpria Constituio da Repblica (art. 196), j se posicionou no
sentido de que: traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja
integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem
incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas idneas
que visem garantir aos cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV, o
acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar.
O direito sade alm de qualificar-se como fundamental que
assiste a todas as pessoas representa consequncia constitucional
indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera
institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira,
no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob
pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave
comportamento inconstitucional.
7

Realmente, por muito tempo, de uma maneira geral, todos os
preceitos que consagraram direitos sociais da pessoa humana foram
relegados condio de meras normas de cunho programtico, nas quais
o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente,
determinados interesses, limitou-se a traar-lhes os princpios para
serem cumpridos pelos seus rgos (legislativos, executivos,

6
BARROSO, LUIS ROBERTO, O direito constitucional e a efetividade de suas normas
limites e possibilidades da Constituio Brasileira, Renovar, 5 ed., p. 148.
7
STF, RE 273.834-4-RS, Rel. Min. Celso de Mello, j. 31.10.2000, DJU 02.02.2001, Ement.
2017-19.
41

jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas
atividades, visando realizao dos fins sociais do Estado.
8

Porm, estando inegavelmente revestidas de juridicidade e do efeito
derrogatrio em relao aos atos que lhes sejam contrrios,
alm de constiturem princpios e regras definidoras de diretrizes para
o legislador e a administrao, as normas programticas vinculam
tambm os tribunais, pois os juzes tm acesso constituio, com o
consequente dever de aplicar as normas em referncia (por mais geral
e indeterminado que seja o seu contedo) (...).
9

Sade como poltica social no Brasil e o papel do estado
A sade, desde a sua gnese, foi formulada de forma mercantilizada,
vinculada ao mundo do trabalho, e, mesmo no mundo do trabalho, com uma
certa discriminao, uma vez que ela no foi concebida para todos.
Assim eram as Caixas de Aposentadorias e Penses, previstas na Lei
Eli Chaves 1923 (CAPS), que se destinavam s regies urbanas,
enquanto a maior parte da populao brasileira encontrava-se na zona rural.
Na dcada de 30, a constituio dos Institutos de Aposentadoria e
Penses (IAPs) por categoria profissional, a partir da fuso das CAPs,
simplesmente acentua o espao para a mercantilizao da sade,
instituindo-se no sistema previdencirio duas modalidades de provimento
da assistncia mdica para os trabalhadores formais e urbanos: uma
estruturada atravs de servios prprios e outra modalidade que privilegiava
a compra de servios de terceiros, ambas financiadas atravs de desconto
compulsrio na folha de salrio.
Em 1966, aps o Golpe Militar, ocorre a reunificao do IAPs, com a
prevalncia da modalidade que contemplava a compra de servios de
terceiros, aqui, a origem do setor privado de sade no Brasil.
Vale dizer: atravs de uma poltica de Estado que se lanam as
bases para criao do setor privado de sade no Brasil, financiado atravs

8
SILVA, JOS AFONSO DA, Aplicabilidade das normas constitucionais, Malheiros, 3
ed., p. 138.
9
CANOTILHO, J.J. GOMES, Direito constitucional e teoria da Constituio, 7 ed.,
Coimbra, Almedina, p.1180.
42

da contribuio de empregados e empregadores geridos exclusivamente
pelo Estado.
Assim, em tempo algum a sade foi concebida para abarcar a
totalidade da populao brasileira, e justamente por isso, por nunca termos
praticado esta concepo universalista, pagamos o tributo desta cultura
poltica na atualidade, que denunciado como um problema estrutural da
poltica de sade no Brasil.
fato que a Constituio de 1988 rompe com a concepo at ento
vigente nas polticas de sade ao contemplar o conceito de seguridade em
substituio ao conceito seguro, com um Captulo voltado exclusivamente
Seguridade Social, abarcando sade, previdncia e educao, com
acentuada inspirao no Welfare State europeu.
Concebendo a sade como um direito social a ser provido pelo
Estado, de forma universal e igualitria, implica necessariamente sua
desmercantilizao. Entretanto, ao proclamar um novo status para a sade,
no prove as bases materiais para implement-la de forma condizente com
sua nova situao, constituindo essa implementao o grande desafio frente
excluso do acesso aos servios de sade de significativa parcela da
populao.
Apesar de todos os avanos desse processo, a assistncia sade no
Brasil continua caracterizada por um sistema dual, com traos e
vinculaes institucionais distintos: o primeiro, de carter contributivo,
vinculado ao setor privado de prestao de servios comprados pelo Estado
para atender demanda dos segmentos vinculados formalmente ao mercado
de trabalho, e financiados com recursos da previdncia social; o segundo,
financiado com recursos do oramento fiscal destinados ao Ministrio da
Sade, vinculados aos servios estatais de sade, cobrindo os
procedimentos de menor densidade tecnolgica, a ateno primria para a
populao excluda do mercado, assim como aqueles de maior e mais
complexa densidade tecnolgica, para os segmentos mais ricos da
populao, uma vez que os setores privados de prestao de servios
43

mdicos e de cobertura assistencial no arcam com os custos desses
procedimentos por serem extremamente elevados.
10

Temos, ainda, que ao promover a regulao do setor privado da
sade, ocorrida somente em 1998, o Estado brasileiro promoveu uma
regulamentao meramente da perspectiva do consumidor, completamente
margem do Sistema nico de Sade, resultando num processo produtor
de iniquidades, e de um cinismo social sem par, caracterizando um
paradoxo social expresso por uma universalizao que seletiva.
Nas palavras do professor Francisco de Oliveira, a rea da sade,
nesse passo, espelha o Estado de Mal Estar Social vigente no Brasil.
De um lado, cerca de 40 milhes que constituem a parcela dos
includos, com acesso a uma rede de servios de sade subsidiada de vrias
formas pelo Estado, e que nos segmentos de ponta tecnicamente
comparvel dos pases desenvolvidos que destinam muito mais recursos
financeiros para o setor sade, e, no outro extremo, a grande massa de
excludos, com precrio acesso a um sistema de sade j deteriorado em
funo do relativo desinvestimento pblico no setor e do desequilbrio entre
a demanda e a oferta de servios, e que tambm apresenta disparidades e
problemas na qualidade da assistncia prestada.
No por menos que, muito embora o arcabouo legal bsico da rea
da sade tenha sido concludo dois anos aps a promulgao da
Constituio, com instrumentos legais complementares: a Lei 8080/90,
voltada para a organizao dos servios de sade, sua direo, gesto e
competncias dos diferentes nveis de governo, e a Lei 8142/90, que enfoca
mecanismos de participao comunitrias na gesto e as transferncias de
recursos financeiros, tornando-a primeira, e at meados da dcada de 1990 a
nica, dentre as reas sociais, a ter completa a sua regulamentao legal
aps a promulgao da Constituio, suas consequncias no tenham
surtido os efeitos previstos e desejados em grau de velocidade compatveis
com as exigncias para a estruturao do SUS.

10
ELIAS, PAULO EDUARDO Estrutura e organizao da ateno sade no Brasil
So Paulo: Cortez Editora/Cedec, 1996, pp.57-117.
44

Somando-se a isso, temos a onda econmica neoliberal, originada na
dcada de 80 nos pases centrais, que se dissemina pelo mundo capitalista,
alcanando os pases perifricos, entre os quais o Brasil.
Promove-se, ento, a difuso de uma nova concepo de polticas
pblicas, em que estas perdem suas identidades sob o domnio da poltica
macroeconmica, resultando no abandono de seus objetivos igualitrios,
generalizando-se o abandono do welfare state pela eficincia,
competitividade e equilbrio econmico.
No se pensa mais no Estado prestador de servios, mas sim no
Estado que estimula, que ajuda e subsidia a iniciativa privada.
Desta forma, a temtica da Sade reuniversalizada, agora, porm,
atravs de uma vertente predominantemente economicista e no mbito das
mudanas da nova ordem econmica mundial, em que s polticas sociais
resta apenas o caminho da eficincia e da privatizao.
Desde ento, sob o discurso de promover o ajuste da economia e da
maior eficincia, vem o poder pblico inovando na busca de solues para
os problemas de sade, resultando em experincias criativas, algumas delas
ocorrendo totalmente margem do SUS, tal como oficialmente definido.
Da terceirizao
A Constituio Federal, bem verdade, faz referncia possibilidade
de serem os servios pblicos de sade prestados por terceiros, que no a
Administrao Pblica, estabelecendo, no artigo 199, pargrafo 1, que
as instituies privadas podero participar de forma complementar do
sistema nico de sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato
de direito pblico ou convnio, tendo preferncia s entidades
filantrpicas e as sem fins lucrativos.
Entretanto, importante realar
que a Constituio, no dispositivo citado, permite a participao de
instituies privadas de forma complementar, o que afasta a
possibilidade de que o contrato tenha por objeto o prprio servio de
sade, como um todo, de tal modo que o particular assuma a gesto
de determinado servio. No pode, por exemplo, o Poder Pblico
transferir a uma instituio privada toda a administrao e execuo
das atividades de sade prestadas por um hospital pblico ou por um
45

centro de sade; o que pode o Poder Pblico contratar instituies
privadas para prestar atividades-meio, como limpeza, vigilncia,
contabilidade, ou mesmo determinados servios tcnico-
especializados, como os inerentes aos hemocentros, realizao de
exames mdicos, consultas, etc.; nesses casos, estar transferindo
apenas a execuo material de determinadas atividades ligadas ao
servio de sade, mas no sua gesto operacional.
A Lei n 8.080, de 19.9.90, que disciplina o Sistema nico de Sade,
prev, nos arts. 24 a 26, a participao complementar, s admitindo-a
quando as disponibilidades do SUS forem insuficientes para garantir a
cobertura assistencial populao de uma determinada rea, hiptese em
que a participao complementar dever ser formalizada mediante contrato
ou convnio, observadas, a respeito, as normas de direito pblico (entenda-
se, especialmente, a Lei n 8.666, pertinente a licitaes e contratos). Isto
no significa que o Poder Pblico vai abrir mo da prestao do servio que
lhe incumbe para transferi-la a terceiros; ou que estes venham a administrar
uma entidade pblica prestadora do servio de sade; significa que a
instituio privada, em suas prprias instalaes e com seus prprios
recursos humanos e materiais, vai complementar as aes e servios de
sade, mediante contrato ou convnio.
11

Os governantes, no entanto, no af de efetivar as almejadas reformas
e sob o impulso dos tecnocratas, acabam, por vezes, por atropelar o direito
positivo, criando frmulas inditas de parcerias, invertendo o velho
princpio da legalidade, segundo o qual a Administrao Pblica s pode
fazer o que a lei permite.
Mas a inovao no pode preceder a elaborao legislativa, sob pena
de ruir o Estado de Direito.
No direito administrativo brasileiro, se a Administrao Pblica
quiser criar figuras contratuais novas, tem que procurar seu fundamento no
direito positivo, no sendo possvel pura e simplesmente ignorar o regime
jurdico de direito pblico, sem que se promovam as alteraes legislativas
necessrias a essa finalidade.

11
Di PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica. 4. ed. So Paulo:
Atlas, 2002. p. 186.
46

A legalidade, como princpio de administrao, significa que o
administrador pblico est, em toda a sua atividade funcional, sujeito
aos mandamentos da lei e s exigncias do bem comum, e deles no
se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-
se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
A eficcia de toda atividade administrativa est condicionada ao
atendimento da Lei e do Direito. o que diz o inc. I, do pargrafo
nico do art. 2o da Lei 9784/99. Com isso, fica evidente que, alm da
atuao conforme a lei, a legalidade significa, igualmente, a
observncia dos princpios administrativos.
12

Conclui-se, pois, que no basta cumprir a lei, simplesmente na frieza
do seu texto. preciso atend-la na sua letra e no seu esprito, razo pela
qual a administrao deve ser orientada pelos princpios do Direito e da
Moral, para que ao legal se ajunte o honesto e o conveniente ao bem
comum, supremo e nico objetivo de toda a ao administrativa.
A implementao do projeto de terceirizao na rea da sade,
consubstanciado na transferncia de bens e recursos pblicos para entidades
privadas que se disponham a, mediante a celebrao de convnio, contrato
de gesto, ou termo de parceria, a prestarem os servios que seriam de
incumbncia do Estado, atravs do Sistema nico de Sade- SUS, exige
muita cautela, quer porque essa providncia no atende ao interesse
coletivo, quer porque, e, principalmente, colide frontalmente com os
princpios e regras da Constituio da Repblica e da Lei Orgnica da
Sade que regem a promoo do direito sade atravs do SUS, seja por
vcios relativos ao prprio contedo da medida, seja pela falta de
observncia dos procedimentos formais de gesto do SUS.
Mas no s. Esses procedimentos, evidentemente sujeitam o
patrimnio do SUS a graves danos, ao afastarem a licitao para seleo das
parceiras, e a contratao por concurso. Inclusive, possibilitam a
subcontratao de pessoal e de servios, com a fixao de salrios ao bel
prazer, sem respeito aos austeros princpios da administrao pblica, essa
situao que desmantela a estruturao das carreiras pblicas, bem como
qualquer plano de cargos e salrios, e cria a balbrdia nas relaes de
trabalho e na organizao dos servios, rasgando o princpio da legalidade

12
MEIRELLES, Hely Lopes in Direito Administrativo Brasileiro, 25 edio, p. 82.
47

administrativa, com a quebra da isonomia e afronta aos artigos 37, caput e
inciso X e 39, caput e 1.
Investir-se na iniciativa privada no papel de protagonista, deixando
de investir na ampliao da rede prpria e por vezes se demitindo do
servio que vinha prestando, efetivamente confronta o texto constitucional e
a Lei Orgnica da Sade.
Concluses
Efetivamente os dilemas da sade no se encontram na antinomia
Estado/mercado ou mesmo no pblico/privado, mas em revestir a ao
poltica na sade de um projeto capaz de efetivamente enfrentar a
desigualdade e excluso sociais, com a prevalncia do interesse pblico na
conduo poltica do Estado, e introduo de mecanismos reais de controle
social sobre os servios de sade, sejam eles estatais ou privados.
Diante de uma sociedade desigual e com alto grau de excluso como
a brasileira, o tratamento da sade como poltica social exige a sua
organizao de modo a incorporar na formulao e na efetivao das aes,
medidas voltadas para a superao deste quadro social, e no apenas
aquelas tecnicamente dirigidas para a preservao e a recuperao da sade
em abstrato.
necessrio produzir uma reforma do Estado orientada pela
articulao da razo econmica com as necessidades sociais, geradora de
um processo estvel e contnuo de incluso social, e, principalmente,
estabelecer polticas de sade como polticas de Estado, isto , imunes em
suas estruturas s naturais instabilidades da alternncia de governos, com o
efetivo e eficiente aproveitamento do que j existe, prezando pela
continuidade nas aes de sade.
Alm disso, implementar um processo de descentralizao que
potencialize a democratizao das aes de sade, considerando-se que o
tratamento do problema a partir do Municpio pode favorecer a integrao
das polticas pblicas de desenvolvimento urbano, alm de promover aes
no sentido da desmercantilizao da produo de servio de sade so
medidas necessrias para que se tenha condio de oferecer um atendimento
compatvel com a dignidade humana e com a vida como valor essencial.
48

No processo de terceirizao, importante observar a necessidade da
definio das reas necessitadas de reforo privado e da especialidade a ser
contratada, cabendo s Secretarias de Sade providenciar a contratao,
sempre atravs de processo adequado, visando a complementao a oferta
com servios privados, sempre depois de utilizada toda a capacidade
instalada dos servios pblicos de sade.
Finalmente, na acentuada oposio entre os tecnocratas e os
burocratas, precisamos equalizar a aplicao dos princpios da eficincia e
da legalidade, com o fim de no permitir que a privatizao represente
nica e exclusivamente o anseio de fugir ao regime jurdico de direito
pblico, sob o pretexto de ineficincia da Administrao Pblica.
49

A INDEPENDNCIA DO MINISTRIO PBLICO
Antonio Visconti
Procurador de Justia e membro fundador do Movimento do
Ministrio Pblico Democrtico MPD
Explicao inicial
No se empreender a seguir um estudo terico, mesmo sinttico,
sobre o tema. Antes se desfiaro algumas reflexes, a partir da experincia
de mais de quatro dcadas e meia no Ministrio Pblico do Estado de So
Paulo; campo de observao o da atuao desta Instituio, conquanto me
reporte a alguns episdios marcantes relativos ao Ministrio Pblico
Federal e a alguns outros.
Breve esboo da evoluo legislativa
Na busca da independncia da Instituio muito se caminhou e no
pouco se h de seguir caminhando. Da dcada de 30 na centria passada so
os primeiros passos na institucionalizao do Ministrio Pblico em So
Paulo, em especial o ingresso na carreira mediante concurso pblico.
Na Constituio do Estado de 1947, veio a proibio do exerccio da
advocacia compensado pela equiparao de vencimentos com os Juzes de
Direito. Mais adiante, em 1953, veio a obrigatoriedade de a chefia da
Instituio caber a um dos 11 integrantes de seu Colgio de Procuradores,
em lista trplice elaborada por este e apresentada ao Governador do Estado,
ao qual se permitia demiti-lo quando quisesse.
Teoricamente, o Procurador-Geral de Justia poderia no ser do
agrado do chefe do Executivo, bastando que um grupo majoritrio
suficientemente coeso formasse a lista, na qual os trs indiferentemente
estivessem comprometidos com seu iderio. Nunca se atingiu, contudo, tal
grau de coeso, sempre se digladiando ao menos dois grupos em alguns
perodos com grande acirramento, manobrando, quase sempre, o grupo
preterido para mudar o chefe do parquet, de forma que o Governador do
Estado conservava grande influncia nos destinos da Instituio. E as
divergncias no Colgio de Procuradores se estendiam quase totalidade da
50

classe, que formava o Conselho Superior do Ministrio Pblico. E a prpria
elaborao legislativa se dava muito ao sabor da fora poltica de um ou outro
grupo (por um curto perodo, na dcada de 60, a classe elegia dois dos quatro
membros eleitos do Conselho Superior, e o Colgio de Procuradores, os
outros dois, voltando-se ao sistema anterior na Constituio Estadual de
1967).
Na Constituio Federal de 1967, alm de se colocar o Ministrio
Pblico no captulo do Poder Judicirio que no chegou a se efetivar a
equiparao dos vencimentos com a Magistratura ganhou assento na Lei
Maior, o que foi ratificado por pronunciamento do Supremo Tribunal
Federal em 1968, rechaando representao do Governo do Estado de So
Paulo, a pedido da chefia do Judicirio paulista, contra a vinculao. No
final de 1968, porm, essa Constituio foi mutilada por uma emenda de
numerosos de seus dispositivos, a partir do Ato Institucional n 5, fazendo
recrudescer o autoritarismo no Pas. No rol das emendas veio a proibio de
vinculao de vencimentos entre carreiras do servio pblico. A perda dessa
garantia sacrificou a independncia da Instituio, medida que estar nas
boas graas do Executivo mostrava-se essencial a que, de fato, a
remunerao continuasse equiparada.
No obstante todos os malefcios suportados pela Instituio, em face
da ausncia do Estado de Direito, a partir de 1970 ps-se em execuo
frutuosa busca de unio das associaes estaduais do Ministrio Pblico,
formando-se a Confederao das Associaes Estaduais do Ministrio
Pblico a CAEMP -, forte instrumento de luta pela institucionalizao do
parquet em todo o Pas. Em 1973, o novo Cdigo de Processo Civil
ampliou bastante o campo de interveno do Ministrio Pblico nos
processos civis, prevendo-a genericamente para todas as hipteses em que o
interesse pblico, evidenciado pela natureza da lide ou pela qualidade da
parte a reclamasse.
No inicio dcada de 80, foi promulgada a primeira lei orgnica
nacional dos Ministrios Pblicos dos Estados, a qual houve veto a
dispositivo que equiparava vencimentos de Magistrados e Promotores, no
obstante constasse da proposta do prprio Presidente da Repblica. Em
meados da dcada, foi editada a Lei da Ao Civil Pblica, dando poderoso
instrumento de atuao ao parquet na defesa de interesses difusos. No final
de 1982, a legislao paulista pela primeira vez instituiu o mandato de dois
51

anos, possvel uma reconduo, ao Procurador-Geral de Justia. E isso ao
final de uma grave crise desencadeada por alguns meses de desequiparao
de vencimentos com a Magistratura.
Em 1988, a Constituio Federal deu ao Ministrio Pblico seu atual
perfil. Tornou obrigatrio o comando do Ministrio Pblico Federal por
integrante seu, com mandato de dois anos, permitida a reconduo,
institucionalizando a lista trplice e o mandato para os Ministrios Pblicos
dos Estados. Separou Ministrio Pblico e Advocacia Geral da Unio.
Previu a autonomia administrativa e financeira da Instituio, cometeu a seu
chefe a nomeao e promoo e remoo de seus integrantes, antes confiada
ao Chefe do Executivo e principalmente deu grande extenso iniciativa do
Ministrio Pblico na defesa dos interesses difusos e coletivos e do
patrimnio pblico, consagrando-o como defensor do regime democrtico, a
par de consagrar a titularidade exclusiva da ao penal pblica.
A elaborao constitucional foi fruto do trabalho das entidades de
classe, da Unio e Estados, estas via CONAMP, nova denominao da
associao congregando as estaduais, e de Procuradores e Promotores
comissionados em outros Poderes e com possibilidade de influncia no
processo, como foi o caso do hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal,
Jos Celso de Mello Filho, ento assessorando o Consultor-Geral de
Repblica, de Luiz Antonio Guimares Marrey, Plnio Antonio Brito Gentil
e Cludio Brocchetto Filho, integrantes do gabinete do Ministro da Justia,
Marco Vincio Petrelluzzi, chefe de gabinete do ento Senador Mario
Covas, lder do PMDB, dono da maior bancada na Assembleia Constituinte,
isso para mencionar apenas os paulistas. E contou com o prestgio e
influncia de Procurador de Justia aposentado, ento relator de
Subcomisso encarregada da parte do Judicirio e Ministrio Pblico,
Plnio de Arruda Sampaio.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, a Lei de Improbidade
Administrativa e a Lei Orgnica Nacional dos Ministrios Pblicos dos
Estados trouxeram outras inovaes, dentre as quais a formao da lista
trplice para escolha do Procurador-Geral de Justia por todos os integrantes
da carreira.
Na atualidade e gerando muita controvrsia, modificao
constitucional instituiu os Conselhos Nacionais de Justia e do Ministrio
52

Pblico, questionando-se a violao do princpio federativo pelo
reconhecimento de seu poder normativo.
Algumas notas histricas
Enquanto a chefia da Instituio constitua cargo de confiana do
chefe do Executivo, no Ministrio Pblico da Unio e da maioria dos
Estados podendo ser exercida por pessoa estranha a seus quadros,
evidentemente a independncia da Instituio era seriamente afetada, pela
subordinao em que ficava, em especial para fins oramentrios, em
relao quela autoridade. A atuao independente quase se restringia aos
Promotores de Justia, sujeitos, porm, a afastamento dos processos sempre
que afetavam interesses de pessoas poderosas.
Ainda assim, houve episdios que enobreceram a Instituio e outros
que lhe trouxeram indiscutvel desprestgio. O Ministrio Pblico gacho
teve momentos de destaque na represso ao abuso de poder e um processo
teve grande repercusso, envolvendo um policial que fora jogador
profissional de futebol Didi Pedalada de que fora vtima um casal de
uruguaios, alvos de perseguio poltica. Em So Paulo, o Procurador de
Justia Hlio Pereira Bicudo notabilizou-se por corajoso desempenho na
propositura de processos contra integrantes do Esquadro da Morte.
Na gesto do Procurador-Geral Oscar Xavier de Freitas, houve
grande incremento na apresentao de recursos extraordinrios criminais,
de que foi incumbido inicialmente o Promotor Damsio Evangelista de
Jesus; a iniciativa interessava independncia da Instituio, pois ensejava
maior controle sobre decises de 2 Grau na matria criminal; e houve
experincia pioneira na formao de grupo de Promotores para atuar na
represso a roubos, caracterizada pela formao de banco de dados,
ampliando muito o campo de atuao do Ministrio Pblico, medida que
lhe permitia iniciar a ao penal independentemente das provas reunidas em
inquritos isolados.
Mas no se pode olvidar que o Procurador-Geral da Repblica Dcio
Miranda, em 1968, ofereceu denncia contra o ento deputado Mrcio
Moreira Alves, por motivo de assertivas feitas da tribuna da Cmara
Federal, coberto pela inviolabilidade parlamentar, plenamente assegurada
pela Constituio Federal de 1967 (meses antes, o Procurador- Geral de
Justia Ruy Junqueira de Freitas Camargo demovera o Governador do
53

Estado Abreu Sodr de representar para responsabilizao criminal do
deputado Orlando Jurca, em razo de suposto crime contra a honra no curso
de discurso proferido no plenrio da Assembleia Legislativa, mostrando que
o parlamentar estava coberto por aquele princpio, com carter de
imunidade penal).
Mais adiante, em meados da dcada de 70, o Supremo Tribunal
Federal deixou de apreciar a constitucionalidade de decretos secretos do
Poder Executivo, ao fundamento de que a iniciativa para tanto era exclusiva
do Procurador-Geral da Repblica. Em protesto, o ministro Adauto Lucio
Cardoso requereu a aposentadoria, proclamando que o Pretrio Excelso
jamais se pronunciaria sobre o tema, ante a posio subordinada daquela
autoridade diante do Presidente da Repblica. Ao que se propalou, a
iniciativa concorrente com a do Procurador-Geral da Repblica cometida
pela Constituio Federal vigente a vrias entidades para representar pela
inconstitucionalidade de normas legais se deve pequena confiana na
independncia do chefe do Ministrio Pblico Federal.
Mas a independncia da Instituio em relao ao chefe do Poder
Executivo teve seus primeiros lances na rbita do Ministrio Pblico
Federal, a partir da gesto de seu primeiro chefe, na nova ordem
constitucional, Aristides Junqueira Alvarenga. A impugnao da
candidatura de Slvio Santos Presidncia da Repblica, que era inspirada
pelo ento Presidente Jos Sarney, sequioso de barrar a vitoriosa caminhada
de Fernando Collor de Melo, marcou essa atitude independente. E ganhou o
respeito do Pas, ao ponto de ser reconduzido ao cargo por este ltimo, no
obstante algumas claras demonstraes de independncia que pareciam
indicar a inevitabilidade da troca de comando; esta, porm, pareceria forma
de abrandar a atuao do Ministrio Pblico em feitos que interessavam ao
Governo de tal forma que se teve por mais conveniente no efetiv-la e j
na gesto Itamar Franco esse Procurador-Geral da Repblica seria
novamente reconduzido chefia da Instituio.
H pouco tempo, o atual Procurador-Geral da Repblica, Antonio
Fernando de Souza, apresentou denncia contra integrantes do Partido dos
Trabalhadores, vrios dos quais exerceram funes de grande relevo no
governo, articulando se houver formado quadrilha para obteno de maioria
na Cmara Federal; essa pea vem se constituindo num dos tpicos
54

principais dos ataques da oposio ao Presidente da Repblica. Um gesto
deste seria impensvel antes da vigncia da atual Constituio.
No Estado de So Paulo, aps um perodo pouco propcio
independncia da Instituio, justamente quando a chefia do Executivo
coube a um ex-integrante dela, e quando se deram os ltimos episdios de
afastamento de Promotores de Justia de processos que afetavam gente
ligada ao Governador e ao ex-governador do Estado, a partir da gesto do
Procurador-Geral Luiz Antonio Guimares Marrey houve numerosas
iniciativas testemunhando o aumento da independncia da Instituio em
relao aos demais Poderes, notadamente ao Executivo. Pela primeira vez
uma Secretria de Estado, no exerccio do cargo, foi processada
criminalmente, houve interposio de mandado de segurana contra ato do
Ministro da Aeronutica que negava cpia de laudo de desastre areo ao
Ministrio Pblico. Hoje j nem chama ateno a anlise de atos de altas
autoridades do Poder Executivo, foi proposta ao penal contra o Secretrio
da Segurana Pblica, iniciativas impensveis, como visto, h duas dcadas.
Deram-se os passos iniciais, enfim, no controle externo da atividade
policial, o que obviamente no interessa ao Poder Executivo e despertou a
reao do Secretrio de Segurana da poca.
E na esfera extrapenal houve a propositura de muitas aes de
improbidade contra secretrios de Estado e iniciativas barrando ou
obstaculizando empreendimentos de interesse prioritrio do Governador.
Estgio atual da independncia da instituio
Por essas breves consideraes faz-se possvel ter ideia do grande
caminho percorrido pela Instituio, na busca de sua independncia. Seu
chefe obteve grande autonomia em relao ao Poder Executivo, pela
garantia do mandato, mas tambm e principalmente por atos indicativos de
sua independncia. A nomeao e a carreira dos seus membros j no
depende do chefe do Executivo. Houve indiscutvel progresso no tocante a
sua autonomia administrativa e financeira. Tem podido estruturar seu
quadro de servidores, ganhou poderes de iniciativa legislativa.
E, sobretudo o Ministrio Pblico muito mais conhecido, cresceu
tambm em prestgio e respeitabilidade, j havendo iniciativas de grupos da
sociedade civil em defesa da conservao e ampliao de suas prerrogativas,
fenmeno bastante recente e indicativo de sua aceitao social.
55

Obstculos atuais e potenciais independncia do Ministrio
Pblico, externos instituio
Persistem, porm, constrangimentos e ameaas independncia da
Instituio. Novos passos precisam ser dados para super-los.
Assim, por exemplo, pende controvrsia sobre os poderes de
investigao penal do Ministrio Pblico. A Polcia Civil obviamente e por
bvios motivos o contesta fortemente. Conta, porm, com prestigioso apoio
de Magistrados, juristas e advogados, a partir da premissa de que assim a
Constituio Federal regula a matria.
Ora, conquanto a titularidade exclusiva da ao penal pblica
constitua marca da independncia institucional, sua fora fica afetada se a
formao da prova for entregue com exclusividade Polcia Judiciria;
posto que tambm esta haja conseguido aprecivel acrscimo de autonomia,
seu comando cabe ao chefe do Poder Executivo, o que constitui inegvel
obstculo correta e cabal apurao de crimes dos quais seus integrantes de
maior hierarquia sejam suspeitos.
Evidncia da inocuidade da titularidade exclusiva da ao penal
pblica , por exemplo, a irrisria represso tortura, prejudicada a
apurao de denncias por arraigado corporativismo policial, ainda que
para isso tambm contribua a conivncia de largos setores do Judicirio e
do Ministrio Pblico.
Sempre que a suspeita da prtica de crimes recaia sobre figuras
poderosas no campo poltico e econmico ou sobre integrantes do prprio
aparelho policial, a investigao supletiva pelo Ministrio Pblico se mostra
imprescindvel. Esses argumentos, contudo, no sensibilizam os poderosos
opositores da investigao criminal pelo parquet, que brandem a perda de sua
indispensvel iseno na anlise de provas que embasaro a propositura de
processos como mal a evitar, alm de apontar para a disciplina constitucional
da matria, que no favoreceria o ponto de vista aqui exposto.
Est em vias de se consumar na jurisprudncia forte diminuio do
mbito de incidncia da Lei de Improbidade Administrativa, que no mais
abrangeria os titulares de cargos eletivos, os quais se sujeitariam somente s
regras dos crimes de responsabilidade. Amesquinhar-se-ia, assim, a alta
misso institucional de velar pelo patrimnio pblico, e, portanto, pela
56

prpria legalidade democrtica, pois tal implicar seguramente a quase
plena restaurao da impunidade nesse campo.
E a vedao da investigao penal pelo Ministrio Pblico assim
como a forte diminuio da rbita de incidncia da legislao de
improbidade repercutir se no na independncia indiscutivelmente na
relevncia do Poder Judicirio. Este se caracteriza pela inrcia, pois sua
iseno requer no proceda de ofcio. Se se amputar a iniciativa do
Ministrio Pblico no campo criminal e da improbidade administrativa,
questes da mais alta relevncia deixaro de ser levadas apreciao do
Poder Judicirio.
O Desembargador aposentado Geraldo Amaral Arruda relembra que
em seus tempos de Juiz de Direito no raro lamentava a omisso do
Ministrio Pblico na apurao de graves infraes penais, pois frustrava
seu exame pelo Poder Judicirio. No entanto assistia com espanto s atuais
manifestaes contrrias ao exerccio dessa relevante funo pelo parquet.
Essa opinio, porm, tem encontrado forte contestao, inclusive no seio do
Judicirio.
Constitui entendimento largamente majoritrio dentre os integrantes
da Instituio deverem eleger diretamente seu chefe, como passo
importante para a sua independncia. O atual sistema, pelo qual o
Governador do Estado, podendo escolher o Procurador- Geral numa lista
trplice, no se vincula a respeitar a vontade da maioria dos membros da
classe, implica reduo da independncia da Instituio.
Tenho dvidas quanto a essa posio. A Procuradora de Justia
Valderez Deusdedit Abbud pondera, a meu juzo com razo, que o eleitor,
ao escolher os integrantes do Executivo e do Legislativo, indica quem o
representar e que dever desenvolver sua atividade em benefcio dele. J
ao Procurador-Geral no cabe desempenhar seu mister com vistas a atender
aos interesses dos Procuradores e Promotores de Justia, mas sim em bem
da sociedade, da qual aqueles no so os representantes.
Relembro queixas do saudoso Ministro Evandro Lins e Silva, em
palestra na Associao dos Juzes para a Democracia, contra o atual
sistema, que confere a todos os integrantes da classe o poder de formar a
lista trplice para a escolha do Procurador-Geral.
57

Parece induvidoso, porm, que o sistema de escolha do chefe da
Instituio nos Estados deva ser estendido ao Ministrio Pblico da Unio.
E no se deve deixar de lembrar, nesta matria, que a eleio do
chefe do parquet pela prpria classe coloc-lo-ia em posio superior do
Judicirio, porquanto os rgos de cpula deste so formados mediante
nomeao do Presidente da Repblica, aps aprovao pelo Senado (como
raramente aquele deixa de ter confortvel e dcil maioria neste, de fato
quem compe essas altas cortes).
Obstculos internos do Ministrio Pblico a sua independncia
No so apenas exteriores Instituio os bices ao exerccio
independente de sua atividade. Na concretizao desta observam-se
deficincias inegavelmente gritantes, comprometedoras da eficcia de sua
atuao. E o comprometimento do eficaz desempenho da atividade do
Ministrio Pblico pode redundar em reduo de sua independncia, que se
revelaria incua por no concretizada.
Tome-se o exemplo da questo fundiria. As demandas envolvendo
conflitos pela posse da terra, ocupao ou invaso destas, j pela sua
natureza e tambm pela qualidade da parte hipossuficiente quase sempre
um pria social, evidentemente requerem a interveno do Ministrio
Pblico, ante o disposto no Art. 82, inciso III, do Cdigo de Processo Civil,
justamente apontado como um dos passos mais importantes no acrscimo
de relevncia da Instituio. No entanto foi preciso modificar essa lei,
determinando expressamente a interveno do Ministrio Pblico, para que
esta se efetivasse. Para que, ento, a norma de encerramento, abrindo
caminho ao ingresso do Ministrio Pblico no processo, se h necessidade
de ampliar indefinidamente o rol de suas hipteses de interveno a fim de
que esta se efetive?
De outro lado, tem havido a tendncia de ampliar desmesuradamente
a rbita de incidncia da Lei de Improbidade Administrativa, praticamente
se enquadrando qualquer ilegalidade em suas previses hipotticas, fazendo
ilegalidade sinnimo de improbidade, arrastando para a barra dos tribunais
pessoas de ilibada reputao. Com isso se leva gua ao moinho dos
adversrios da independncia do Ministrio Pblico, brandindo precedentes
de exerccio abusivo de prerrogativas deste.
58

O mais srio, porm, que a Instituio no tem sabido ordenar suas
atividades em planejamento estratgico que lhe permita dar boa vazo para
demandas sociais. A legislao estruturadora da Instituio nos Estados
prev os planos de atuao, por meio dos quais Promotores de Justia
buscariam captar reclamos da populao, a partir da definindo prioridades
para sua atuao em todos os seus campos de iniciativa. Talvez a
consagrao legislativa desse sistema haja sido prematura, antes de a
experincia haver indicado caminhos se no melhores, mais viveis. A
consequncia tem sido a quase absoluta ineficcia desses planos,
anualmente elaborados, sem quase nenhuma influncia, contudo, na atuao
dos membros da Instituio. E com o resultado de dispersar a atividade
desta, deixada ao sabor de iniciativas individuais, sem vincular, se no a
totalidade, um grande nmero de seus componentes.
Essa situao quase que totalmente inviabiliza a fiscalizao da
atuao de Procuradores e de Promotores de Justia fenmeno no
exclusivo do Ministrio Pblico, nem por isso menos indesejvel. Se no h
prioridades claras a perseguir, no se sabe que resultados conferir, no h
como exigir realizao de metas na atuao da cada um dos seus
integrantes.
Falta tambm reflexo mais profcua sobre a identidade do Ministrio
Pblico. Isto seria assunto para vrios trabalhos na extenso deste. Aqui se
aponta apenas para o fenmeno de Promotores e especialmente
Procuradores de Justia mirarem-se muito mais no exerccio da judicatura
que da advocacia, embora o Ministrio Pblico seja o advogado da
sociedade, caracterizando-se, pois, pelo esprito de iniciativa. O Procurador
de Justia pouco mais que um consultor jurdico dos tribunais, tanto que a
pea que produz se denomina parecer.
No h, se no rara e pontualmente, harmonizao da atuao de
Promotores e Procuradores de Justia, muito menos entre Ministrio
Pblico dos Estados e da Unio. As grandes questes, porm, decidem-se
nos tribunais superiores, reservando-se, contudo, a combatividade dos
representantes do parquet 1 Instncia, no chegando sequer s cortes de
2 Grau. A partir destas, quase somente os poderosos rus marcam presena
efetiva enquanto o Ministrio Pblico raramente vai alm de apresentar as
peas previstas na lei.
59

Com o passar do tempo, persistindo essa situao, as inegveis
esperanas da sociedade na atuao do Ministrio Pblico frustrar-se-o.
Da advir seu descrdito e o preconcio de se criarem outras instituies,
para realizar o que o parquet no foi capaz de fazer.
H algumas dcadas, o prestgio dos Magistrados era muito maior,
no vem ao caso examinar por que, neste momento. A demora na soluo
dos feitos, a impunidade, acabaram afetando fortemente o conceito do
Poder Judicirio, hoje, sujeito a fortes crticas, no raro justificadas. Sem
dvida, porm, estava impossibilitado de se pronunciar sobre temas de alta
relevncia por no haver um Ministrio Pblico forte e independente.
O Ministrio Pblico indubitavelmente caminhou muito na direo
de seu fortalecimento e de sua independncia. Ganhou muito prestgio,
graas quase sempre ao desempenho individual de seus integrantes,
felizmente em bom nmero.
A conservao e o aumento do prestgio do Ministrio Pblico
depender, porm, dos resultados que puder mostrar. Deixando de sanar
suas deficincias maiores e seu malogro na represso tortura e
corrupo eleitoral, aos grupos de extermnio de delinquentes e dos que
lutam pela terra, bem as exemplificam comprometer o xito de sua
atividade e sua respeitabilidade poder declinar. Questionar-se- se sua
atuao realmente independente e, sobretudo eficaz; para que servir sua
independncia, posta na lei, se sua atividade no se mostrar proficiente?
Faz-se urgente e necessria aprofundada reflexo sobre o Ministrio
Pblico, notadamente sobre sua identidade, para adequ-lo ao mandato
constitucional obtido em 1988, a se realizar dentro e fora dele. Tal mandato
foi afanosamente buscado pelas lideranas da Instituio quando se
elaborou a atual Constituio da Repblica. Acenando com a debilidade da
sociedade civil e de seus grupos e entidades, a Instituio chamou a si a
tutela dos grandes interesses sociais, arrostando e vencendo obstculos
nesse caminho. Precisa fazer jus a todas as suas conquistas.
A Instituio reivindicou e obteve posio destacada no ordenamento
jurdico brasileiro. Alcanou perfil constitucional sem par no concerto
internacional. Responsabilizou-se, sobretudo pela guarda da legalidade
democrtica. Precisa, portanto, ser bem sucedida em seu desempenho,
porque deste depende em parte aprecivel a consolidao da ordem
60

democrtica no Pas. E quem viveu nos tristes tempos de ausncia do
Estado de Direito, bem sabe o que isso significa.
Explicao final
Quantos conhecem melhor a trajetria do Ministrio Pblico no Pas
e no Estado observaro muitas falhas, omisses e imprecises nestas linhas.
J no fora pelas limitaes do autor, a premncia do tempo,
impossibilitando meditao mais aprofundada e pesquisa de textos,
concorreu ainda mais para isso. Esta publicao, porm, tem por escopo
marcar realadamente os 25 anos do Movimento do Ministrio Pblico
Democrtico. E esta entidade deu contribuio importante na histria da
nossa Instituio, sobretudo neste Estado.
Se estas ideias, mesmo desalinhavadamente expostas, levaram
algum a meditar sobre os caminhos e descaminhos do Ministrio Pblico
no Brasil, suas virtudes e seus defeitos, valer a pena t-las apresentado.
61

PROPORCIONALIDADE NO DIREITO AMBIENTAL
Beatriz Lopes de Oliveira
Promotora de Justia em Guararema, mestranda em Direito das Relaes
Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC, e
atualmente diretora-segunda-secretria do Movimento do Ministrio
Pblico Democrtico MPD
A preocupao com o meio ambiente surgiu, inicialmente, nos
sistemas jurdicos de cunho democrtico com forte configurao liberal e
nos quais a interveno do Estado na economia e na vida privada sempre
foram vistas como exceo. Em tal modelo de Estado, os grandes causadores
dos maiores desequilbrios ambientais foram empresas privadas, que nos
sculos anteriores se viam movidas pela busca de lucratividade imediata, no
possuindo qualquer tipo de preocupao com os danos futuros sociedade,
causados, em referida poca, por pequenos danos ao meio ambiente.
certo que tais danos, a princpio considerados de pequena monta
frente exuberncia ambiental outrora existente, no causavam maior
preocupao j que se mostrarem suportveis frente a uma sociedade
sedenta de desenvolvimento industrial. Ocorre que tais danos foram
paulatinamente se somando a outros, de forma que com o decorrer do
tempo, acabaram por se tornar uma ameaa real e direta sociedade.
1

Assim, a crescente preocupao nacional e mundial em proteger o
meio ambiente, que atualmente se v ameaado por catstrofes de
dimenses gigantescas, especialmente para a vida humana, demonstrou que
o modelo liberal da plenitude e privilgio da iniciativa privada,
principalmente no que tange ao desenvolvimento industrial, no poderia

1
Como bem ressalta Luis Roberto Gomes, em excelente artigo que envolve o tema dos
princpios constitucionais de proteo ao meio ambiente, a percepo que o planeta finito
ficou exposta com chocante simplicidade a partir do momento em que o homem, pela
primeira vez, pde ver com seus prprios olhos as fotografias tiradas do espao. No haver
florestas nem petrleo, nem minrios para sempre, assim como no ser possvel continuar
entupindo indefinidamente com monxido de carbono, atravs da queima desses mesmos
recursos, a camada atmosfrica. A humanidade, hoje, sabe disso. Com a paz ao alcance da
mo, a preservao da natureza passou a ser a causa mais empolgante nos ltimos vinte anos.
(Princpios Constitucionais de Proteo ao Meio Ambiente. Revista de Direito Ambiental,
16 vol. So Paulo: RT, p. 165-189).
62

mais ser admitido, tendo-se observado, recentemente, que na maioria dos
Estados de economia liberal, vem se introduzindo um modelo de crescente
regulamentao do Estado, em todos os campos da vida em sociedade.
2

Interessante destacar que as primeiras leis de proteo ao meio
ambiente com vocao intervencionista emergiram, por incrvel que parea,
nos Estados de economia de mercado, porquanto sua proteo resulta da
tomada de conscincia de uma sociedade democrtica, na qual o cidado
pode controlar a aplicao das leis que ele mesmo cria. Verifica-se, por
consequncia, que a hodierno organizao jurdica fundamental do Estado
Democrtico de Direito passou a consagrar constitucionalmente a tutela ao
meio ambiente, passando a prever em suas leis fundamentais inmeros
princpios de proteo ambiental.
A Constituio Federal de 1988 foi a primeira em nosso sistema a
tratar deliberadamente da questo ambiental, sendo no dizer de Jos Afonso
da Silva, uma constituio eminentemente ambientalista, assumindo o
tratamento da matria em termos amplos e modernos.
3

De fato, a Carta Magna atual definiu o meio ambiente
ecologicamente equilibrado como direito de todos, dando-lhe natureza de
bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo
ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo para as presentes e
futuras geraes.
4
Fazendo com que o equilbrio do meio ambiente, bem
como a proteo biodiversidade, indispensveis manuteno do
patrimnio ambiental, passassem a figurar no pice do ordenamento jurdico
nacional, passando a constituir direitos assegurados constitucionalmente.
Nesse passo, destaca-se a obrigao constitucionalmente imposta ao
Poder Pblico de preservar o meio ambiente, devendo tal incumbncia ser
exercida nas trs esferas do Poder Estatal. Assim, o preceito constitucional
ditado no artigo 225 da Constituio Federal impe aos Poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio a tutela da preservao e proteo ao meio
ambiente.

2
Guido Fernando Silva Soares. A Proteo Internacional do Meio Ambiente. Barueri:
Martole, 2003, p. 170.
3
Direito Ambiental Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 46.
4
Constituio Federal de 1988, artigo 225, caput.
63

Na consecuo do dever constitucional de proteo ao meio ambiente
imposto a cada um dos Poderes constitucionalmente institudos, se mostra
inerente ao controle recproco entre os rgos que compem o Estado, no
obstante a separao entre os poderes tenha sido erigida ao status de
clusula ptrea constitucional. Tal ocorre, no dizer de Luis Roberto Gomes,
em virtude da
necessidade de imprimir, democraticamente, visibilidade,
transparncia, moralidade e eficincia atividade daqueles que
exercem o poder poltico estatal, cujo titular o povo.
5

No que pertinente ao controle jurisdicional da Administrao em
matria ambiental, hoje em muito alargado pelo advento da lei de ao civil
pblica, certo que se apresenta dotado de peculiaridades em virtude da
natureza meta-individual de tal interesse, que resta por vezes identificado
com o interesse pblico ou geral.
De fato, no exerccio da jurisdio a respeito de interesses
catalogados como transindividuais, o Judicirio passou a fazer apreciao
direta do interesse pblico que antes no lhe era permitido realizar no
sistema tradicional, j que no mbito deste, ocupava-se tradicionalmente de
conflitos individuais.
6

Com razo, na acepo clssica, o cidado individualmente
considerado no possui legitimidade para promover a interdio da
comercializao de determinado produto nocivo ao meio ambiente, de
forma que sua esfera de atuao limitava-se possibilidade de postular
perdas e danos, caso sofresse dano em sua propriedade ou a sua sade.
Assim, o interesse pblico na interdio somente poderia ser buscado e
tutelado judicialmente por meio do legislador ou pela prpria
Administrao, no exerccio do poder de polcia. Porm, se a Administrao

5
O Ministrio Pblico e o Controle da Omisso Administrativa. So Paulo: Forense
Universitria, 2003, p. 63.
6
Como bem destaca Paulo Gustavo Guedes Fortes, num sistema que predomine o processo
civil clssico, como era o nosso antes do advento da ao popular e, vinte anos depois, da
ao civil pblica, a proteo do interesse pblico e a sua implementao cabem
precipuamente aos Poderes Executivo e Legislativo (...). No dizer que, nesse quadro, o
papel do juiz no se reveste de interesse pblico, mas este um produto indireto da soluo
dos litgios individuais (A ao civil pblica e o princpio da separao entre os poderes:
estudo analtico de suas possibilidades e limites. In A Ao Civil Pblica Aps 20 Anos:
efetividade e desafios. So Paulo: RT, 2005, p. 472).
64

no atuasse eficazmente ou simplesmente se quedasse inerte, ou, ento, se a
Administrao anusse comercializao do produto nocivo ao meio
ambiente?
Por tal razo que a ao civil pblica trouxe a possibilidade do
Poder Judicirio analisar o interesse pblico no mais sob uma tica
indireta, e sim de forma imediata, exercendo verdadeiro controle sobre a
atividade administrativa, sem olvidar que tal judicializao da atividade
administrativa tem provocado cada vez mais descontentamentos, gerando
questionamentos a respeito dos limites da interveno judicial, ante a
discricionariedade administrativa.
Aliado a esse alargamento do controle da atividade administrativa,
certo que as questes ambientais, diante de seu carter meta-individual,
normalmente se mostram ligadas a situaes de fato, apresentando-se das
mais variadas formas, exigindo variada gama de solues. Como o
legislador no pode prever todas as situaes que gerariam controvrsia a
respeito de tal categoria de interesses, a via judicial se mostra como a mais
adequada para sua tutela, sendo imprescindvel que se conceda ao juiz,
nesse aspecto, maior margem de liberdade na aplicao dos princpios
jurdicos s situaes concretas.
Destaque-se, ainda, a conflituosit massima inerente aos interesses
metaindividuais, traduzida na facilidade com que se contrapem uns aos
outros no caso concreto, bem como a outros interesses individuais, de igual
importncia, gerando, por consequncia, verdadeira coliso entre os
princpios constitucionais que tutelam bens jurdicos igualmente relevantes.
Realmente, comum a hiptese em que o administrador, no exerccio
de sua atividade tpica, acaba por violar determinado princpio protetivo de
interesse difuso ou individual, com o fim de resguardar outro interesse
igualmente relevante, trazendo ao Poder Judicirio, no exerccio de controle
da atividade administrativa, a necessidade de solucionar verdadeira coliso
de princpios constitucionais.
Cite-se, v.g., a hiptese em que o administrador concede autorizao
para a instalao de um condomnio habitacional em rea de proteo
ambiental, com vistas a promover o assentamento de determinada
comunidade. H, sem dvida alguma, dois princpios constitucionais que
tutelam bens juridicamente relevantes e que se mostram em coliso no caso
65

concreto, quais sejam, o princpio constitucional da proteo ao meio
ambiente e o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, na
acepo da moradia.
Tais situaes, decorrentes da conflituosidade inerente aos interesses
meta-individuais, desafiam o Poder Judicirio a solucionar certa coliso de
princpios quando do exerccio de controle de referidos atos administrativos.
De fato, determinar qual princpio constitucional deve preponderar no caso
especfico, e por consequncia, qual bem jurdico ser mais relevante no caso
concreto tarefa rdua, que exige do aplicador do direito a utilizao de
parmetros seguros. Como decidir o que mais importante no caso
concreto: o meio ambiente ou a moradia e dignidade da pessoa humana?
Como saber se o administrador agiu com de acordo com a finalidade da lei,
j que a prpria norma prev a proteo ao meio ambiente e tambm o
direito constitucional moradia e a dignidade da pessoa humana?
Desta feita, a conflituosidade inerente aos direitos e interesses
difusos, que reivindicam princpios constitucionalmente estabelecidos,
levar o Poder Judicirio a exercer, no controle da atividade administrativa,
verdadeira ponderao dos interesses em jogo que se mostram contrapostos
no caso concreto.
Tal ocorre porque os princpios jurdicos, como categoria de normas
que buscam otimizar os valores que os homens desejam ver implementados,
tm sua hiptese de incidncia no em uma situao, mas sim em um valor
importante sociedade.
7

Conforme preleciona Robert Alexy, lembrado por Lus Virglio
Afonso da Silva, ao contrrio das regras, os princpios determinam que algo
que seja realizado na maior medida possvel, admitindo aplicao mais ou

7
Com efeito, como pontificam Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Bercellos, princpios
contm relatos com maior grau de abstrao, no especificam a conduta a ser seguida e se
aplicam a um conjunto amplo, por vezes indeterminado, de situaes. Em uma ordem
democrtica, os princpios frequentemente entram em tenso dialtica, apontando direes
diversas. Por essa razo, sua aplicao dever se dar mediante ponderao: vista do caso
concreto, o intrprete ir aferir o peso que cada princpio dever desempenhar na hiptese,
mediante concesses recprocas, e preservando o mximo de cada um, na medida do
possvel. Sua aplicao, portanto, no ser no esquema tudo ou nada, mas graduada vista
das circunstncias representadas por outras normas ou por situaes de fato (A Nova
Interpretao Constitucional dos Princpios, Dos Princpios Constitucionais, Org. George
Salomo Leite. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 110).
66

menos ampla de acordo com as possibilidades fsicas e jurdicas existentes.
Enquanto as regras expressariam deveres definitivos e so aplicadas por
meio do processo de subsuno, os princpios expressam deveres prima
facie, cujo contedo definitivo somente fixado aps sopesamento com
princpios colidentes. Desta forma, princpios so normas que obrigam que
algo seja realizado na maior medida possvel, de acordo com as
possibilidades fticas e jurdicas, sendo, portanto, mandamentos de
otimizao.
8

Logo, a soluo para a coliso entre princpios sempre ser varivel,
dependendo das situaes fticas e legais, porquanto o julgador dever fazer
uma ponderao do peso ou da importncia que eles possuem quando se
mostrem em conflito no caso concreto, estabelecendo se um precede o outro
ou se um cede ao outro.
De fato, nos casos de coliso entre os princpios, no se pode afirmar
que um deles ter primazia absoluta sobre o segundo, porquanto isso
implicaria uma ordem hierrquica dura e abstrata entre princpios, isto ,
uma relao de precedncia absoluta, o que no se mostra possvel,
porquanto os princpios constitucionais em abstrato tm idntica hierarquia
e igual peso. De outra parte, nos casos concretos os princpios tm
diferentes pesos, prevalecendo aquele que o tiver em maior grau, de modo
que a precedncia ou preferncia de um dos princpios deriva da
considerao das condies do caso concreto.
A ponderao reside justamente em identificar e valorar as condies
sob as quais, in concreto, um princpio precede outro, e fundamentar por
que, sob essas condies especficas, um princpio deve prevalecer sobre o
outro. Importa, assim, estabelecer critrio seguro que permita ao julgador
escolher o princpio que dever prevalecer naquele caso concreto. Esse
exerccio de ponderao regido pelo princpio da proporcionalidade.
Deveras, a ideia de proporcionalidade, calcada j na mxima
aristotlica de que a virtude est no justo meio,
9
transplantada ao campo do

8
O proporcional e o razovel, RT, vol. 798, p.25. O autor ressalta, ainda, que como
alternativa ao termo mandamento de otimizao, pode ser utilizado dever de otimizao,
como faz Humberto Bergmann vila ou mandado de otimizao, como usado por Suzana
de Toledo Barros.
9
No entendimento aristotlico, assim como a sade do corpo determinada pelo equilbrio
fisiolgico dos seus componentes, a virtude consiste na disposio em escolher o justo meio.
67

direito, carrega consigo a ideia de justia distributiva, consistente em dar a
cada um aquilo que seu, na medida de sua necessidade e esforo. Surgido
inicialmente, no direito administrativo, caracterizado pelo fortalecimento da
proteo das esferas jurdicas individuais mediante o reconhecimento
constitucional dos direitos que limitam o exerccio do poder policial,
10
com
base na figura francesa do direito administrativo francs de dtournement
de pouvoir, passou a ser entendido como o princpio da proibio de
excesso, tendo inicialmente campo de atuao restrita ao Poder Executivo,
representante do Estado-Administrao.
Assim, pode-se afirmar que o princpio da proporcionalidade passou
a ser entendido como juzo de ponderao de bens jurdicos em conflito
com o poder de imprio do Estado, ou como mandamento de otimizao
do respeito mximo a todo direito fundamental em situao de conflito com
outro, na medida do jurdico e faticamente possvel, no dizer de Willis
Santiago Guerra Filho.
11

Constitui, portanto, mtodo para avaliar a constitucionalidade da
restrio de um direito fundamental, para alcanar determinado fim tido
como proveitoso para toda a coletividade, constituindo varivel normativa
relevante para o controle ou exame da constitucionalidade das restries
resultantes de atos normativos ou fticos estatais (legislativos, judiciais ou
administrativos), na concepo de Luis Roberto Barroso.
12

Da a ideia de que funciona como restrio das restries (limite dos
limites) feitas a direitos fundamentais e/ ou bens constitucionalmente

Essa capacidade, que se adquire e se desenvolve pelo exerccio, exclui sistematicamente os
contrapostos vcios do excesso e da escassez, realizando uma mediao sob o controle da
razo (Antologia Ilustrada de Filosofia. Ubaldo Nicola. So Paulo: Globo. 2005, p. 97).
10
Conforme nos ensina Agustn Gordillo, a deciso discricionria do funcionrio ser
legtima, apesar de no transgredir nenhuma norma concreta e expressa, se irrazovel, o
que pode ocorrer, principalmente, quando: a) no d os fundamentos de fato ou de direito
que a sustentam ou; b) no leve em conta os fatos constantes do expediente ou pblicos e
notrios; ou se funde em fatos ou provas inexistentes; ou c) no guarde uma proporo
adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei deseja alcanar, ou seja, que se trate
de uma medida desproporcionada, excessiva em relao ao que se quer alcanar, apud
Carlos Roberto Barroso, ob. cit., p. 224.
11
Princpio da proporcionalidade e teoria do direito. RT 798, p. 269.
12
Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 2001, 4 ed.
68

protegidos, no mbito das relaes entre indivduo(s) e Estado, conforme
define Wilson Steinmetz.
13

Desta forma, podemos definir o mecanismo de ponderao como o
procedimento racional de identificar e valorar as condies sob as quais, in
concreto, um princpio precede outro, e fundamentar por que, sob essas
condies especficas, um princpio deve prevalecer sobre o outro. A
ponderao de bens est estruturada no princpio da proporcionalidade, que
determina que a relao entre o fim que se pretende alcanar e o meio
utilizado deve ser adequada, necessria e proporcional (em sentido estrito).
A primeira das sub-regras da proporcionalidade a adequao, pela
qual deve-se verificar no caso concreto se a deciso normativa restritiva,
isto , se o meio ou ato que restringe o direito fundamental, oportuniza o
alcance da finalidade perseguida. O meio (deciso normativa restritiva) ser
adequado a limitar um direito fundamental quando se mostre apto a
alcanar o resultado pretendido ou, ao menos, a foment-lo. No se trata de
escolher o meio, mas to somente verificar se a escolha feita pelo
administrador se liga logicamente e de forma apropriada ao fim almejado.
Na sub-regra da necessidade, deve-se examinar se dentre os meios de
restrio disponveis e igualmente eficazes para atingir o fim pretendido, foi
escolhido aquele menos gravoso ao direito fundamental em questo. O meio
ser considerado necessrio para limitar um direito fundamental, quando a
realizao do objetivo perseguido no possa ser promovida, com a mesma
intensidade, por meio de outro ato que limite, em menor medida, o direito
fundamental atingido.
Por fim, pela sub-regra da proporcionalidade em sentido estrito, os
meios eleitos a restringir o direito fundamental devem se manter em uma
relao razovel com o resultado perseguido. Consiste, assim, no
sopesamento entre a intensidade da restrio ao direito fundamental

13
Para Wilson Steinmetz possvel a aplicao do princpio da proporcionalidade no s nas
relaes entre os indivduos e o Estado, mas tambm nas relaes de autonomia privada,
porquanto nas relaes entre particulares pode-se materializar restries a direitos
fundamentais. Logo, quando restritivos de direitos subjetivos constitucionais poderiam estar
sujeitos ao exame da proporcionalidade (Princpio da Proporcionalidade e Atos da
Autonomia Privada. Interpretao Constitucional, Org. Virgilio Afonso da Silva. So
Paulo: Malheiros, 2005).
69

atingido e a importncia da realizao do direito fundamental que com ele
colide e se fundamenta a adoo da medida restritiva.
Deve-se levar em conta as vantagens e desvantagens que o ato
normativo poder provocar quanto aos valores tutelados pelo ordenamento
jurdico, de forma que o julgador deve escolher qual valor que ir
prevalecer no caso concreto. Se a importncia da realizao do direito
fundamental, no qual a limitao se baseia, no for suficiente para justific-
la, ser ela desproporcional. Trata-se, assim, do exame de equilbrio ou da
justa medida entre a restrio (o meio) e a finalidade pretendida.
Destaque-se, mais uma vez, que o critrio de seletividade aplicvel
na metdica da ponderao, a fim de especificar quais os pontos de
referncia que devem distinguir qual o princpio prevalecido em face do
princpio afastado, o critrio denominado de peso.
Com efeito, conforme prelecionam Luis Roberto Barroso e Ana
Paulo de Barcellos, deve-se reconhecer aos princpios uma dimenso de
peso ou importncia. vista dos elementos do caso concreto, o intrprete
dever fazer escolhas fundamentadas quando se defronte com antagonismos
inevitveis, como os que existem entra a liberdade de expresso e o direito
de privacidade, a livre iniciativa e a interveno estatal, o direito de
propriedade e sua funo social. A aplicao dos princpios se d,
predominantemente, mediante ponderao.
14

Como bem menciona Luis Afonso Heck, quando dois princpios
colidem, o princpio de peso relativamente maior decide, sem que o
princpio de peso relativamente menor, por isso, se torne invlido. Em uma
outra constelao de casos, os pesos poderiam ser distribudos
inversamente.
15

J no dizer de George Salomo, quando se fala em coliso de
princpios, a deciso por um deles no tem o condo de eliminar o outro.
Pelo contrrio, dever do aplicador auferir a mxima efetividade dos
princpios em questo (da porque serem mandamentos de otimizao), de
modo a restringir apenas o estritamente necessrio para salvaguardar um
bem jurdico que, no caso especfico, carece de maior proteo. Porm,

14
Ob. cit., p. 113.
15
Regras e Princpios Jurdicos no pensamento de Robert Alexy. Dos Princpios
Constitucionais. Org. George Salomo Leite. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 58.
70

mesmo o princpio que foi afastado naquela situao especfica continuar
vigente e operante e com toda sua fora normativa, vinculando condutas
positiva e negativamente. Assim, mudadas as circunstncias do caso
concreto e estando os mesmos princpios envolvidos no conflito, aquele que
teve que ser afastado no outro caso poder prevalecer nessa nova situao,
porque houve alterao nos elementos constitutivos do caso concreto.
16

Peso, portanto, equivale a razes suficientes. Logo, a precedncia ou
preferncia de um dos princpios deriva da considerao das condies do
caso concreto. A racionalidade que informa a adoo desse critrio
teleolgica e conjuntural, sendo apontada pelo contexto especfico do caso,
no se socorrendo de regras superiores ou de forma do sistema, pois no
existem meta-normas de estruturao hierrquica fixando a priori, qual
princpio dever prevalecer no caso de coliso.
Da se falar em relao de precedncia condicionada, isto , tomar
em conta o caso concreto e indicar as condies sob as quais um princpio
preponderar sobre o outro.
Alexy assevera que, se no possvel estabelecer um sistema abstrato
de precedncias entre princpios, possvel estabelecer condies (gerais)
de precedncia prima facie, com o objetivo de criar uma certa ordem uma
ordem fraca no campo dos princpios. Segundo o autor, as precedncias
prima facie no contm determinaes definitivas em favor de um princpio
muito embora estabeleam um nus de argumentao para a precedncia do
outro princpio no caso concreto.
No campo do direito ambiental, a necessidade de proporcionalidade,
e por consequncia, de ponderao, vem recebendo cada vez mais
importncia, notadamente em virtude do princpio do desenvolvimento
sustentvel, traduzido, na lio de Jos Adrcio Leite Sampaio, como o
necessrio uso racional e equilibrado dos recursos naturais, de forma a
atender s necessidades das geraes presentes, sem prejudicar o seu
emprego pelas geraes futuras.
17


16
A Abertura da Constituio em face dos Princpios. Dos Princpios Constitucionais,
Org. George Salomo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 154.
17
Princpios de Direito Ambiental na dimenso internacional e comparada. Belo Horizonte:
Del Rey, 2003, p. 47.
71

Embora o princpio do meio ambiente como direito humano
fundamental possua uma precedncia prima facie sobre outros princpios
constitucionais,
18
j que ligado ao bem jurdico maior, qual seja, a proteo
da vida, conforme bem assevera Cuido Fernando Silva Soares, mesmo que
se considere que a nica forma de vida na face da Terra que merece
considerao seja a vida humana, a inelutvel inter-relao das vrias
formas de vida aponta para o abandono de uma antropologia unilateral, para
uma antropologia solidria com respeito a quaisquer formas de vida.
19

No dizer do autor, a proteo ao meio ambiente deve estar associada
a todas as reas do desenvolvimento pleno do homem, no se permitindo
dissociar os aspectos preservacionistas do ambiente local ou global
daqueles mais gerais, relativos s condies polticas, econmicas e
culturais dos povos. Tal ideia realiza uma perfeita juno entre equilbrio do
meio ambiente e todos os aspectos da vida do homem em sociedade,
inclusive sua dignidade e aspiraes por uma vida sem privaes.
Representa o reconhecimento de que o homem tambm um componente
do meio ambiente, cuja preservao manifestamente superior a quaisquer
outras formas de vida na Terra.
20

Conforme bem destaca lvaro Luiz Valery Mirra, trata-se de situar a
defesa do meio ambiente no mesmo plano, em importncia, de outros
valores econmicos e sociais protegidos pela ordem jurdica. Da a
necessidade de se buscar a conciliao de diversos valores igualmente

18
Note-se que nos qualificativos fundamentais, como bem destaca Jos AFONSO DA
SILVA, acha-se a indicao de que se tratam de situaes jurdicas sem as quais a pessoa
humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do
homem, no sentido de que a todos, por igual, devem ser, no apenas formalmente
reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Do homem, no como macho da
espcie, mas no sentido de pessoa humana, apud Luis ROBERTO GOMES, ob. cit.
19
Ob. cit. p. 174.
20
Segundo o autor, a definio mais direta de desenvolvimento sustentvel se encontra no
Relatrio de Bruntland, de 1991, da Comisso Mundial sobre o Meio Ambiente e
Desenvolvimento, composta de altas personalidades mundiais para auxiliar a ONU em sua
tarefa de preparar a Conferncia do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento: o
desenvolvimento que atende s necessidades do presente, sem comprometer a capacidade de
as futuras geraes atenderem s prprias necessidades. Encontra-se expressamente
consagrado nas duas Convenes adotadas durante a durante a Conferncia da ONU, no Rio
de Janeiro e em vrios dispositivos da Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento. A Proteo Internacional do Meio Ambiente. Barueri: Manole, 2003, p.
77.
72

relevantes, como o exerccio das atividades produtivas e do direito de
propriedade; o crescimento econmico; a explorao dos recursos naturais;
a garantia do pleno emprego; a preservao e a restaurao dos ecossistemas
e dos processos ecolgicos essenciais; a utilizao racional dos recursos
naturais; o controle das atividades potencialmente poluidoras e a preservao
da diversidade e da integridade do patrimnio gentico dos pases.
21

Nesse diapaso, fartas sero as hipteses de colises entre os
princpios de proteo ao meio ambiente e os demais princpios que tutelam
outros direitos humanos, tambm ligados ao direito vida, como a moradia
(vida ligada dignidade da pessoa humana), livre exerccio do trabalho
(vida no que tange subsistncia) e tambm a outros princpios, como o
direito de reunio e direito de circulao (liberdade), alm do direito de
propriedade, direito de igualdade e direito ao desenvolvimento, j que em
qualquer atividade na qual se encontre presente a criatividade humana h
potenciais riscos de degradao ambiental.
Antonio Augusto Canado Trindade enumera como possveis
colises latentes entre os direitos humanos e as normas de proteo
ambiental, as restries aos direitos de livre circulao de pessoas, livre
escolha de residncia e o direito propriedade, ante normas de delimitao
de reas ou zonas protegidas, nas quais aqueles direitos so restringidos; as
restries ao direito ao trabalho, qualquer que seja ele, e o lugar da livre
escolha da pessoa, diante de medidas de combate poluio, como as
proibies de assentamentos humanos nas cabeceiras dos rios fornecedores
de gua potvel s cidades. As limitaes aos direitos igualdade jurdica,
ante disparidades de medidas administrativas direcionadas ao meio
ambiente, que podero criar cidados com direitos distintos; as restries
liberdade de associao, diante de medidas constritivas de combate
poluio; o direito a constituir uma famlia, ante medidas de controle da
populao e os direitos ao desenvolvimento e ao lazer, face as medidas de
conservao da natureza.
22


21
Ob. cit., p.58.
22
The contribution of international human rights law to environmental protection, with
special reference to global environmental change. In: WEISS, Edith Brown (ed).
Environmental change and international law: new challenges and dimensions. Toquio:
United Nations University Press, Permanent Typesetting and Printing CO, Ltda, 1992, p.
73

Em tais casos, ser preciso fazer uso da ponderao para buscar, no
caso concreto, a melhor soluo a ser aplicada com base nas situaes
jurdicas e fticas, no se podendo estabelecer de antemo a proteo
ambiental como princpio de primazia absoluta, embora como j destacado,
possua primazia prima facie sobre outros princpios constitucionais, quando
em situao de coliso.
Deveras, nem sempre a proteo do meio ambiente dever prevalecer
necessariamente, quando se mostre colidente com outros princpios
protetivos de outros bens jurdicos relevantes. Em verdade, a afirmativa no
sentido que o interesse na proteo do meio ambiente dever, em razo de
sua natureza pblica, sempre prevalecer sobre quaisquer outros interesses,
ainda que legtimos, constitui afirmativa perigosa, que no se coaduna com
a ideia de Estado Democrtico de Direito.
Desta forma, caber ao operador do direito, promover o exerccio de
ponderao, com parcimnia, para compatibilizar no s a proteo do
meio ambiente, dada sua importncia para a humanidade nos tempos atuais,
mas tambm resguardar outros interesses que possuem igual valor.
Em tais casos, muito embora haja a precedncia prima facie do
princpio de proteo ao meio ambiente como interesse coletivo, a fim de
no ferir os ditames constitucionais e ocasionarmos inmeras injustias,
somente por meio da ponderao que com base nas situaes jurdicas e
fticas do caso concreto, poderemos encontrar a soluo mais justa.

311- 2. apud GUIDO FERNANDO SILVA SOARES. A Proteo Internacional do Meio
Ambiente; Barueri: Manole, 2003, p. 174-175.
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MPD E JORNALISTAS: UMA LUTA POR LUZ
Claudio Julio Tognolli
Jornalista, reprter especial da revista Consultor Jurdico e professor titular
da ECA-USP.
A Associao Brasileira de Jornalismo Investigativo (Abraji) tem
como uma de suas misses a aprovao de uma lei de acesso informao
pblica no Brasil. de interesse dos poderosos que documentos com
informaes de interesse pblico no cheguem ao cidado pagador de
impostos. E o MPD, marcando a tradio de defesa da cidadania (talvez a
face mais insinuante do Parquet), tem lutado todos esses anos justamente
para que o cidado possa exercer seu acesso cidadania. A luta do MPD
no diferente daquela dos jornalistas investigativos de todo Brasil: fazer
com que a transparncia seja uma caracterstica brasileira. Talvez seja por
isso que, nos primeiros meses de sua existncia, o Governo Federal atual
quis criar um conselho para regular jornalistas, da mesma forma que o ex-
ministro Jos Dirceu quis limitar o poder de investigao do MP. Afinal,
como notou o juiz da corte suprema dos EUA, Hugo Black, a luz do sol o
mais poderoso detergente da democracia.
O aumento da eficincia da administrao pblica, em qualquer
nvel, depende de uma srie de mecanismos, acompanhamentos e controles.
A prpria estruturao do Estado em poderes independentes (Legislativo,
Executivo, Judicirio) estabelece o arcabouo bsico para esses controles.
Na retaguarda est o mecanismo de acompanhamento fundamental,
exercido pelo cidado por meio do voto.
Nenhum acompanhamento ou controle pode dar-se na ausncia de
informao. Ningum pode acompanhar o funcionamento do Legislativo
municipal, por exemplo, sem ter acesso aos dados que derivam desse
funcionamento. Como saber a taxa de comparecimento de vereadores s
sesses da Cmara se as listas de presena no so tornadas pblicas?
A informao o combustvel sem o qual nenhuma das peas do
sistema de acompanhamento e controle consegue se mover. por isso que o
esforo por desenvolver gestes mais efetivas, mais eficientes, menos
sujeitas a desvios incluindo-se a corrupo -, confunde-se com o esforo
de maximizar a oferta de informao sobre o Estado, e aperfeioar a
75

qualidade dessa informao. Essa uma das razes de ser tanto da
Transparncia Brasil quanto da Associao Brasileira de Jornalismo
Investigativo, que representamos.
Nesse sentido, causou grande surpresa que, no final de 2003, a
prefeita paulistana Marta Suplicy tenha vetado o projeto de lei promulgado
pela Cmara Municipal de So Paulo que obrigava a prefeitura a publicar
na internet e nas subprefeituras informaes sobre o oramento da cidade e
sobre sua execuo (ou seja, quanto se gastou e em qu).
O projeto, de autoria do vereador e economista Odilon Guedes (PT),
buscava ampliar o acesso de analistas, jornalistas, formadores de opinio,
etc. (da a internet) e da populao em geral (por meio da afixao de
quadros nas sedes das subprefeituras) a informaes fundamentais sobre
como o Executivo municipal gerencia a vida da cidade.
Afirmava a prefeita que, ao obrigar o Executivo a publicar dados
sobre seu desempenho, o Legislativo infringiria a independncia entre
poderes (da a pretensa inconstitucionalidade). De acordo com a prefeita,
caberia ao Executivo, e apenas a ele, dispor sobre como divulgar as
informaes sobre seu prprio desempenho. Claramente, trata-se de
argumento falacioso, uma vez que no cabe Prefeitura exercer o controle
externo sobre si prpria, mas Cmara de Vereadores conforme estipula
o Art. 31 da Constituio.
O jornalista Fernando Rodrigues, um dos diretores da Abraji, revelou
que no bastasse o Brasil no ter uma lei de direito de acesso a informaes
pblicas, o Congresso se prepara agora para aprovar uma legislao que
deve tornar sigilosos todos os documentos pblicos que envolvam
planejamento e execuo de operaes policiais. o projeto de lei 4.004,
de 2001, mas que agora foi desencavado por causa da recente crise de
segurana pblica em So Paulo o texto final ficou liberado em 28 de
junho e pode ser votado a qualquer momento pela Comisso de Segurana
Pblica e Combate ao Crime Organizado da Cmara.
Diz Fernando Rodrigues que o relator do projeto o deputado
Moroni Torgan (PFL-CE). Ele policial de formao e concorre em
outubro a uma vaga ao Senado, com amplo e declarado apoio do PSDB,
sobretudo do presidente nacional tucano, o empresrio Tasso Jereissati (ele
tambm um senador, mas pelo PSDB cearense). Segundo Rodrigues, esse
76

projeto de lei supostamente uma tentativa de garantir aos rgos policiais
estaduais o necessrio resguardo em aes que requerem sigilo. Nada
contra. O problema quando comea a descrever de maneira vaga aquilo
que pode ser mantido em sigilo. So passveis de classificao como
ultrassecretos, dentre outros, dados ou informaes referentes soberania e
integridade territorial nacionais, planos e operaes militares ou de
segurana pblica, s relaes internacionais do Pas, projetos de pesquisa e
desenvolvimento cientfico e tecnolgico de interesse da defesa nacional e
programas econmicos, cujo conhecimento no autorizado possa acarretar
dano excepcionalmente grave segurana da sociedade e do Estado. Em
resumo, qualquer coisa pode ser ultrassecreta.
Por essa definio, podem ficar classificadas como ultrassecretas, por
exemplo, as circunstncias em que foram mortas as dezenas de pessoas na
recente crise de segurana pblica em So Paulo, certo?
Para Rodrigues,
eis o que significa quando um documento classificado como
ultrassecreto no texto substitutivo de Moroni Torgan, que acaba de
ser apresentado: ficar guardado em total sigilo por 50 anos, podendo
esse prazo ser renovado ao seu final. Isso mesmo: at 100 anos de
sigilo. Quer mais? Se algum tiver acesso acidental aos dados, a dele
ou dela se o divulgar.
Toda e qualquer pessoa que tome conhecimento de documento
sigiloso, nos termos desta lei fica, automaticamente, responsvel pela
preservao do seu sigilo.
Caso contrrio, ser punido nos termos da lei.
Foi em 16 de maro passado que os deputados aprovaram a medida
provisria (MP 228), que trata do acesso a documentos sigilosos do
governo com uma alterao no texto remetido ao Congresso Nacional pelo
Executivo. O relatrio do deputado Srgio Miranda (PC do B/ MG) permite
que a Comisso de Averiguao e Anlise de Informaes Sigilosas, criada
no mbito da Casa Civil, estipule um prazo superior a 60 anos prazo
limite atualmente para que documentos no mais alto grau de sigilo que
ameacem a soberania, a integridade territorial nacional ou as relaes
internacionais do pas tenham o acesso vedado.
77

Na prtica, a aprovao da MP deixa margem para que o governo
mantenha sigilo de determinados documentos pelo tempo que achar
conveniente.
O texto da medida provisria define ainda que qualquer pessoa que
tiver interesse em estudar o documento sigiloso poder recorrer comisso
para que reveja a ressalva. Nessa hiptese, a comisso poder autorizar o
acesso livre, acesso a partes do documento ou a permanncia do sigilo.
O relatrio do deputado definiu tambm que documentos pblicos
que contenham informaes relacionadas intimidade, vida privada, honra
e imagens de pessoas que tenham o prazo de sigilo vencidos tero livre
acesso por meio de certido ou cpia, desde que retirada a parte polmica
do texto. A MP segue agora para o Senado.
Em 21 de novembro de 2004, dezoito entidades de vrios setores da
sociedade civil de jornalistas, magistrados, procuradores, parentes de
vtimas da ditadura, arquivistas, entre outros lanaram nesta quinta-feira,
25 de novembro de 2004, o Frum de Direito de Acesso a Informaes
Pblicas. O lanamento ocorreu em solenidade na sede do Conselho Federal
da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), em Braslia.
Alm das entidades que constituem o frum, estiveram presentes os
deputados federais Fernando Gabeira (Sem partido/ RJ), Joo Herrmann
(PDT/SP), Reginaldo Lopes (PT/ MG), Mendes Ribeiro Filho (PMDB/RS)
e Luiz Carlos Hauly (PSDB-PR). Tambm compareceu o diretor geral do
Arquivo Nacional, Jaime Antunes da Silva.
O objetivo da criao do Frum de Direito de Acesso a Informaes
Pblicas unir esforos para que o debate sobre o tema seja mais presente
na sociedade e no Congresso Nacional, onde vrios projetos de lei tratam do
assunto. Representantes das 18 entidades constituintes do Frum assinaram
uma Declarao de Objetivos e Princpios e passam a se reunir em uma lista
de discusso na internet para coordenar seus esforos.
Reginaldo de Castro, ex-presidente da OAB e representando o
presidente atual, Roberto Antonio Busato, abriram o encontro ressaltando a
importncia do tema na consolidao da democracia no pas e lembrando
que, apesar de previsto pela Constituio Federal de 1988, o direito de
acesso a informaes pblicas nunca foi regulamentado. Temos que
78

continuar essa obra inacabada, que a democracia brasileira, disse,
representando os advogados brasileiros no apoio iniciativa.
Ao final do evento, Castro sugeriu que as entidades que constituem o
Frum de Direito de Acesso a Informaes Pblicas analisem a legislao
existente e entrem com pedido de Ao Direta de Inconstitucionalidade
(Adin) contra o decreto 4.553/2002 (que instituiu o sigilo eterno sobre
determinados documentos pblicos), e outros trechos da legislao
brasileira contrrios ao livre acesso informao. Apenas entidades de
classe, centrais de trabalhadores e partidos polticos podem questionar,
junto ao Supremo Tribunal Federal (STF), a constitucionalidade de leis e
atos normativos federais e estaduais. Algumas das entidades constituintes
do Frum de Direito de Acesso Informao atendem a essa exigncia.
Com a declarao de inconstitucionalidade dos textos legais contestados,
seria aberto espao para que novas iniciativas de legislao criem
mecanismos para garantir o acesso dos cidados a informaes pblicas.
Para Fernando Rodrigues, que tambm coordenador do Frum de
Direito de Acesso a Informaes Pblicas, a ideia de mover uma Adin
bem-vinda e deve ser debatida por todas as entidades que constituem o
frum, que podero apoiar a medida de maneira consensual. Para
Rodrigues, tambm necessrio levar em conta que, alm de derrubar o
decreto do sigilo eterno, tambm importante disseminar a relevncia de
uma cultura de acesso a informaes pblicas. Ser muito mais complexo
o trabalho de conscientizar a populao sobre a importncia do direito de
acesso e efetivamente garantir o acesso a documentos pblicos a todo e
qualquer cidado, disse.
O deputado Reginaldo Lopes, autor de um projeto de lei que prev o
acesso a informaes pblicas, disse que a conquista de uma lei de acesso
vai radicalizar a busca da transparncia do Estado brasileiro. Mendes
Ribeiro Filho, relator do projeto na Comisso de Constituio e Justia da
Cmara, afirmou que informao sigilosa redundncia se sigilosa,
no informao. Segundo ele, alguns casos de documentos ultrassecretos
que presenciou na condio de membro da Comisso de Assuntos Sigilosos
eram ou incompreensveis, ou injustificveis para o sigilo.
Rebatendo declarao dada pelo secretrio de Segurana
Institucional, Jorge Armando Flix, em entrevista h duas semanas, o
deputado Joo Herrmann disse que no quer ficar constrangido pela falta de
79

transparncia. Flix afirmou que no h nada bonito nos arquivos da
ditadura e que Tem gente que naquela poca estava na clandestinidade,
tinha outra mulher e hoje est com a antiga. Se isso aparecer, voc pode
destruir uma famlia.
Ana Miranda, representante do grupo Tortura Nunca Mais, lembrou
que no apenas os documentos produzidos pelo Estado, mas os documentos
de carter pblico em poder do Estado devem ser abertos. Ela tambm
defendeu que se enfatize a preservao dos documentos. Daise Apparecida
Oliveira, do Frum Nacional de Dirigentes de Arquivos Municipais,
afirmou que qualquer iniciativa legal deve ser complementada por medidas
locais. No adianta uma lei garantir o direito de acesso se, quando chega
prefeitura, o cidado no puder encontrar o documento ou este estiver
inacessvel por falta de informao, disse.
Nicolao Dino, presidente da Associao Nacional de Procuradores da
Repblica, aproveitou o mote do encontro para criticar a chamada lei da
mordaa, que tramita no Congresso e que tiraria dos procuradores o direito
de divulgar a imprensa resultados de suas investigaes. A lei da mordaa
uma espada de dmocles sobre o direito informao.
Claudio Weber Abramo, secretrio executivo da Transparncia
Brasil, props que se inste o Governo Federal a instalar um mecanismo
como o conselho institudo no Mxico, que supervisiona a implantao de
medidas de acesso em todos os rgos estatais. Jaime Antunes, do Arquivo
Nacional, sugeriu que o arquivo deva ser a instncia para implementar a
poltica de abertura.
A deciso de criar o Frum de Direito de Acesso a Informaes
Pblicas foi tomada em 30 de setembro de 2003, em Braslia, ao final do
Seminrio Internacional sobre Direito de Acesso a Informaes Pblicas
promovido pela Abraji.
Para Fernando Rodrigues, o Frum representa a conjugao dos
esforos que surgiram nos ltimos anos a respeito da legislao que falta ao
pas para permitir o acesso a informaes pblicas. uma iniciativa
pioneira porque coloca junto diversos setores da sociedade civil a favor de
uma causa que vai beneficiar o pas, diz Rodrigues. Segundo ele, o Frum
de Direito de Acesso a Informaes Pblicas pretende tornar o assunto
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conhecido e acompanhar, no Congresso Nacional, a tramitao de projetos
de lei que se vinculam matria.
Leia abaixo a ntegra da declarao de objetivos e princpios: O
Frum de Direito de Acesso a Informaes Pblicas:
1) Promove e incentiva o debate sobre direito de acesso a
informaes pblicas no Brasil e sobre temas correlatos, como
alteraes na lei de arquivos pblicos.
2) Atua sem conotao poltico-partidria nem fins lucrativos.
3) Defende uma lei que garanta e facilite o acesso do pblico no
Brasil a documentos pblicos produzidos pelos Trs Poderes da
Repblica, bem como aos documentos de governos estaduais e
municipais.
4) Desenvolve campanhas de divulgao a respeito da necessidade
de uma lei de acesso a informaes pblicas no Brasil.
5) Defende que os governos, em todos os seus nveis, tenham a
preocupao de corretamente arquivar qualquer documento pblico
de forma a facilitar o seu acesso futuro, bem como de manter
sistemas permanentes de gerenciamento e preservao desses
documentos. Isso inclui tambm a unificao dos critrios de
registros em cartrios e juntas comerciais de todo o pas.
6) Desenvolve iniciativas voltadas para o tratamento, agregao e
disseminao de informaes em poder do Estado e sobre o Estado.
A deciso de criar o Frum de Direito de Acesso a Informaes
Pblicas foi tomada em 30 de setembro de 2003, em Braslia, ao final do
Seminrio Internacional sobre Direito de Acesso a Informaes Pblicas,
promovido pela Abraji (Associao Brasileira de Jornalismo Investigativo).
O lanamento oficial ocorreu em Braslia, no dia 25 de novembro de 2004,
na sede do Conselho Federal da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil),
quando assinaram como membros constituintes do frum esta Declarao
de Objetivos e Princpios as seguintes entidades:
Abraji (Associao Brasileira de Jornalismo Investigativo)
Abrat (Associao Brasileira de Advogados Trabalhistas)
Abong (Associao Brasileira de Organizaes No
governamentais)
Ajufe (Associao dos Juzes Federais do Brasil)
Alal (Associao Latino-Americana de Advogados Trabalhistas)
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Amarribo (Amigos Associados de Ribeiro Bonito)
Anamatra (Associao Nacional dos Magistrados da Justia do
Trabalho)
ANJ (Associao Nacional dos Jornais)
ANPR (Associao Nacional dos Procuradores da Repblica)
APJ (Associao Paulista de Jornais)
Fenaj (Federao Nacional dos Jornalistas)
Frum Nacional de Dirigentes de Arquivos Municipais
Grupo Tortura Nunca Mais RJ
Ibase (Instituto Brasileiro de Anlises Sociais e Econmicas)
Inesc (Instituto de Estudos Socioeconmicos)
Ribeiro Preto j dispe de um projeto de acesso, de autoria do
vereador Beto Cangussu. Para ele o projeto tem como objetivo dar
efetividade ao princpio constitucional da publicidade dos atos da
Administrao Pblica na cidade. Apesar de ser um preceito constitucional,
na maioria das vezes, os administradores no facilitam o acesso s
informaes, criando uma srie de entraves burocrticos. Isso no s em
Ribeiro, mas em todos os lugares. Nas pesquisas realizadas para
elaborao do projeto, tivemos como base a Legislao Estadual do Rio de
Janeiro e a Legislao Municipal da cidade de So Paulo com adaptaes
prprias. No Brasil, como em qualquer lugar, tudo que diz respeito
administrao pblica de interesse do povo e, portanto, deveria ser de
conhecimento de todos. dever do agente pblico prestar contas de seus
atos. Quem no gosta de fazer isso no deveria nem entrar na vida pblica.
Somente atravs do conhecimento total dos atos administrativos que
conseguiremos eliminar as relaes promscuas existentes nos mais
variados governos.
A maior autoridade latino-americana em leis de acesso o jornalista
Rosental Calmon Alves, que professor da Universidade de Austin, no
Texas. Eis os pontos levantados por Rosental:
Introduo:
Na ordem jurdica que herdamos, o Estado e o Governo esto no centro.
Na ordem jurdica anglo-saxnica, o indivduo e a sociedade esto no
centro.
Na ordem jurdica que herdamos, a autoridade tem privilgios/ proteo em
relao imprensa.
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Na ordem jurdica que as democracias modernas constroem, a autoridade (a
figura pblica em geral) tem menos privilgios/ proteo que o cidado
comum em relao imprensa.
Introduo:
Na ordem jurdico-administrativa que herdamos, a autoridade se exerce
frequentemente em segredo, quase tudo nos governos secreto, a comear
pelos documentos oficiais. Na ordem jurdico-administrativa que avana
rapidamente nas democracias modernas, a palavra de ordem transparncia
menos segredos, mais acesso a processos de deciso e documentos
governamentais.
Rosental salienta o seguinte:
Informao pblica geralmente se refere a toda a documentao em poder
de funcionrios pblicos relativa a atividades oficiais: relatrios,
regulamentos, gastos, processos decisrios e tudo mais que no esteja nas
excees legais.
Em geral, as excees cobrem casos de segurana nacional, vida privada de
funcionrios, modus operandi de rgos policiais ou de inteligncia,
segredos industriais ou financeiros e levantamentos geolgicos ou
geofsicos.
Introduo:
A garantia legal de acesso informao pblica um seguro contra a
corrupo e o mau uso da coisa pblica.
A imprensa costuma estar a frente das campanhas por leis de acesso, mas
acaba sendo a parte que menos a utiliza.
A lei se torna uma conquista da sociedade civil, pois qualquer pessoa passa
a ter direito a conhecer/fiscalizar a administrao pblica.
Sobre a histria do acesso, diz Rosental:
Conceito de direito de acesso informao pblica aparece na Lei de
Liberdade de Imprensa da Sucia, em 1766.
Em 1949, o princpio do acesso informao pblica adotado
explicitamente pela constituio sueca.
A Finlndia o segundo pas a adotar esse princpio, em 1951.
Nos EUA, uma longa campanha iniciada em 1954 (caso da contaminao
com testes nucleares no Pacfico Sul) leva a Freedom of Information Act
(FOIA), em 1966.
83

Breve histria:
A campanha pela FOIA nos EUA foi liderada por jornalistas e empresas
jornalsticas, que se uniram a sindicatos e outros setores.
Seguem a Dinamarca e a Noruega, em 1970, e a Frana, em 1971.
Canad, Nova Zelndia e Austrlia adotaram em 1983.
Mas a Inglaterra, embora tenha alguns dispositivos de acesso, discute lei
especfica desde 1911 e aps 11/09 deixou deciso para 2005.
FOIA
Em nenhum pas o acesso informao pblica to amplamente usado
quanto nos Estados Unidos.
A FOIA faz parte de um arsenal jurdico que garante um governo aberto.
Johnson assinou a FOIA sem entusiasmo, em 4 de julho de 1966 (exclui
Judicirio e Legislativo).
Por quase uma dcada a burocracia de Washington no deixou que a lei
funcionasse. Os papis do Pentgono e Watergate so decisivos para
reverter a situao: emenda de 1974 amplia a FOIA, apesar do veto de
Gerald Ford.
FOIA
Aps a emenda de 1974, destaques da FOIA:
rgos federais devem publicar o mximo possvel de informaes sobre
suas atividades. E devem responder prontamente a quem pedir,com base na
FOIA, informaes no publicadas.
O solicitante pode ser qualquer pessoa ou organizao, at mesmo
estrangeira.
O solicitante no precisa saber o nome do documento que procura; basta
descrio sumria.
FOIA
Custos da cpia e/ou busca so pagos pelos solicitantes, mas devem ser
pblicos e razoveis. A resposta solicitao tem que ser em dez dias no
primeiro pedido e 20 na apelao. As reparties federais tm 30 dias para
responder ao tribunal no caso de recurso.
Na dvida sobre iseno, o juiz federal deve ter acesso ao documento para
decidir se o libera.
Cada repartio tem de informar o congresso sobre todos os documentos
que se negou a liberar no ano e explicar os motivos em cada caso.

84

FOIA
Se o solicitante ganha um recurso, o governo paga o custo processual e de
advogados. Os tribunais podem punir funcionrios que maliciosamente
ocultem informaes solicitadas.
Iseno por segurana nacional se refere apenas a documentos previamente
classificados secretos.
O gabinete do Attorney General apresenta todo ano relatrio ao congresso
sobre uso da FOIA.
Ningum precisa explicar o motivo do pedido.
FOIA
Em 1984, nova emenda amplia os direitos da CIA a negar acesso a certas
informaes. Em 1996, Clinton assina E-FOIA, adaptando a legislao
revoluo tecnolgica, principalmente as bases de dados eletrnicas.
Quando Johnson assinou a FOIA em 1966, o governo americano tinha 45
computadores...
...quando Clinton a emendou com a E-FOIA, tinha 2 milhes de
computadores e a revoluo da Internet tinha comeado.
FOIA
E-FOIA exige a entrega de documentos arquivados em qualquer forma
Antes da E-FOIA, reparties se negavam a compartilhar informaes
eletronicamente ou a aceitar cruzamento de listas.
A repartio tem de se antecipar aos pedidos, colocando na Internet o
mximo possvel de dados em salas virtuais de leitura.
Ministrios e grandes agncias tm seus departamentos de FOIA e web sites
especiais
FOIA
Reparties j aceitam pedidos atravs de formulrios eletrnicos na
Internet, em lugar da tradicional carta em papel.
As reparties passaram a ter que publicar (na Internet) informaes
liberadas atravs da FOIA
E-FOIA cria prioridades nas respostas:
Primeiro, casos de informaes cujo atraso ameace vida de pessoas;
Segundo, pedidos de jornalistas e de outros que divulguem informaes
para o pblico.

85

FOIA
A Lei da Privacidade (1974) se sobrepe a FOIA, ao proteger informaes
sobre pessoas especficas...
E d acesso aos cidados a informaes que o governo tenha sobre elas,
com direito a exigir que sejam corrigidas.
Neste caso os estrangeiros no se beneficiam com este direito. S cidados
norte- americanos ou residentes permanentes.
FOIA
A FOIA uma lei federal e s se refere a rgos federais, mas foi seguida
por milhares de leis especficas em Estados, condados e cidades.
A FOIA se insere na tradio das Sunshine Laws, as leis que obrigaram a
abrir reunies de comisses e outros foros da administrao pblica que
antes eram a portas fechadas (a Sunshine Law federal e de 1976).
Constantes ameaas as leis de acesso informao pblica resultam em
associaes locais e estaduais para defend-las.
Sobre o Foia, esclarece Rosental:
Muitas reparties ainda fazem de tudo para resistir, no respeitam prazos
(a CIA s vezes leva anos ou meses para responder).
Mas o uso e cada vez maior: estimavam-se os pedidos em 1991 em menos
de 600.000... ...em 1999, foram 1.965.919...
...e em 2000 foram 2.235.201.
FOIA
Os inimigos da FOIA reclamam dos custos para administr-la, mas os
defensores acham barato: um dlar por cidado, diz o National Security
Archive. Em 1999, custou 286.546.488 dlares e em 2000, 253.049.517
dlares.
Mais baixo que o oramento anual do Pentgono com a marchinha de
bandas militares
FOIA
Jornalistas esto entre as categorias que menos usam a FOIA.
Heritage Foundation (dez. 2001) estudou os requerimentos de informaes
com base na
FOIA:
5% so jornalistas;
40% empresas
25% advogados
86

16% so indivduos que no se identificaram
FOIA
Depois dos ataques de 11 de setembro, FOIA virou alvo do governo Bush.
Memorando de Ashcroft enviado a todo o governo em outubro foi
interpretado como uma advertncia para mais rigor na aceitao de pedidos
baseados na FOIA.
Depois disso, jornalistas reclamam que piorou muito a atitude dos
funcionrios em relao a qualquer requerimento baseado na FOIA.
Tendncia mundial:
No inicio da dcada de 80, apenas uma dzia de pases tinha alguma lei de
acesso informao pblica.
Hoje, segundo David Banisar (Harvard), mais de 40 pases j adotaram este
princpio legal e outros 30 tm projetos de lei pendentes.
Os ventos democrticos das ltimas duas dcadas levaram o conceito do
acesso a informaes pblicas a todo o mundo.
Eis as tendncias levantadas por Rosental Alves:
Organizaes como FMI e Banco Mundial e ONGs incentivam a adoo de
leis de acesso Na www.article19.org, por exemplo, h at um modelo de
projeto de lei para ajudar pases que queiram seguir esse caminho.
Esse direito j visto em muitos pases como indispensvel para dar
transparncia a administrao pblica e aperfeioar a democracia.
Na Amrica Latina, uma dzia de pases discute atualmente a necessidade
de leis de acesso.
Tendncia mundial
A Colmbia foi o primeiro da regio a adotar na Constituio garantias de
acesso a informao pblica.
O conceito vem desde a Constituio de 1888.
Lei especfica e de 1985.
Consta da Constituio de 1991.
Na Argentina, a cidade de Buenos Aires adotou uma lei especfica em 1998,
mas o projeto de lei federal emperrou no Congresso.
No Mxico, o estado de Sonora aprovou este ano sua lei, pouco antes de a
lei federal entrar em vigor, ms passado.
Tendncia mundial:
O Conselho Europeu e a Unio Europeia adotaram os princpios de acesso
informao pblica e passaram a pedir os pases membros a fazer o mesmo.
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Na Frana, a lei de acesso a documentos administrativos de 1979 foi revista
em 2000. No Japo, lei de acesso vigora desde 2001.
Na frica do Sul, lei aprovada em 2000 serve de exemplo para vrios
pases africanos.
Exemplo Mexicano
Democratizao no Mxico levou a liberdade de imprensa, mas governo
continuou fechado. Para que liberdade de imprensa se no temos acesso a
informao pblica? Imprensa foi vanguarda de um movimento cvico por
lei de acesso e os candidatos presidenciais em 2000 tiveram que adotar o
tema.
Depois de debates, seminrios, artigos... Nasce o Grupo Oaxaca:
mobilizao cvica de jornalistas (77 jornais), advogados, acadmicos.
Exemplo Mexicano
Do Grupo Oaxaca, saiu um comit de 11 jornalistas, advogados e
acadmicos, encarregados de elaborar um projeto de lei.
O governo Fox respondeu convocando foros populares em vrias cidades e
depois elaborando um projeto de lei.
Para que um foro popular se nem mesmo 98% dos professores de direito
no sabem o que e o direito sabem o que e direito a informao? Prof.
Ernesto Villanueva (do Grupo Oaxaca).
Exemplo Mexicano
Fox fez os foros e mandou ao congresso seu projeto de lei, considerado
mais restritivo que as condies existentes.
O Grupo Oaxaca mandou seu projeto de lei que foi aprovado em tempo
recorde e entrou em vigor no ms passado.
Falta muito: regulamentao, divulgao, treinamento, novas leis,
adaptao do Judicirio...
Foi considerada a primeira grande vitria da sociedade civil organizada
nesta etapa de democratizao do Mxico.
Exemplo Mexicano
A lei mexicana foi baseada no seguinte declogo elaborado pelo Grupo
Oaxaca:
1. Uma lei de acesso protege um direito humano universal.
2. A informao que o Estado possui pertence s pessoas.
3. indispensvel garantir que os poderes do Estado (Executivo,
Legislativo, Judicirio) respeitem uma lei de acesso.
88

4. obrigao do Estado publicar e entregar as informaes que possui.
Exemplo Mexicano
5. Esta obrigao deve estar submetida a procedimentos geis e simples, de
custo mnimo.
6. Pode haver excees a esta norma, mas s em casos referentes vida
privada, segurana nacional, segurana pblica, poltica externa, e segredos
cientficos, industriais ou bancrios.
7. necessrio que exista um organismo autnomo responsvel por treinar,
divulgar e oferecer assessoria sobre esta matria, assim como resolver
controvrsias e impor sanes administrativas eficazes a quem desrespeitar
as normas.
Exemplo Mexicano
8. Todos os rgos do Estado devem ser obrigados a informar sobre o
exerccio do gasto pblico, inclusive sobre aquele cujo gerenciamento tenha
sido passado instncia privada.
9. Devem ser corrigidas as leis que sejam necessrias, para permitir
consistncia jurdica com uma lei de acesso informao pblica.
10. A proposta de lei prev um alcance federal. No obstante, se buscar
que cada um dos estados debata e regulamente esta matria no mbito das
unidades federativas e municpios.
Concluso
Uma lei de acesso informao pblica tornou-se ferramenta
indispensvel para o exerccio de uma democracia moderna e eficaz.
Os jornais podem estar na vanguarda de um movimento pela lei de
acesso, mas ser necessrio o apoio de partidos polticos, OAB e outros
representantes da sociedade civil.
No basta a lei... depois de consegui-la, h muito trabalho para sua
implementao.
Estados e municpios podem estar na vanguarda e sair com suas leis
de acesso antes da administrao federal
possvel conseguir ampla ajuda internacional, se necessria, para a
elaborao de um projeto de lei.
89

A lei de acesso ser um seguro contra a corrupo e o desperdcio
dos recursos pblicos...
...e o exerccio de um direito humano fundamental, o direito
informao.
este o quadro que jornalistas e membros do Parquet devem
conhecer: lutam pela mesma causa, mais luz para o cidado. E, nesse
sentido, o Brasil parece querer permanecer nas trevas.
90

MINISTRIO PBLICO: ADVOGADO DO POVO
Dalmo de Abreu Dallari
Advogado e professor da Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo USP.
A Constituio brasileira de 1988 , sob vrios aspectos
fundamentais, a mais democrtica de todas as que o Brasil j teve. Alm de
ter sido elaborada com intensa participao popular, a atual Constituio
brasileira integra a nova corrente do pensamento constitucional que hoje
reconhecida como novo constitucionalismo. Entre as inovaes de maior
importncia terica e prtica introduzidas por essa corrente inovadora esto
a concepo da Constituio como norma jurdica fundamental, dotada de
plena eficcia jurdica. Para aqueles que no se aprofundaram na histria do
constitucionalismo essa afirmao pode parecer estranha, mas o fato que
desde o aparecimento da Constituio escrita, a dos Estados Unidos da
Amrica, em 1787, e, sobretudo a partir do constitucionalismo francs, que
nasceu com a Constituio de 1791 e exerceu enorme influncia no mundo
ocidental, a Constituio foi concebida e usada mais como verdadeiro
manifesto poltico, expresso do pensamento liberal, que com mais
propriedade deve ser identificado como liberal-burgus, dando-se tambm
Constituio, quando muito, o carter de diretriz de natureza moral, cuja
obedincia era desejvel, mas que no se impunha como lei.
Segundo os parmetros das revolues burguesas, iniciadas no sculo
XVII, a liberdade do indivduo era a aspirao mxima e a lei deveria, to
s, garantir essa liberdade, vedando qualquer interferncia do Estado ou de
quem quer que fosse na esfera dos direitos individuais. Do ponto de vista
formal, o governo era o governo da lei, que declarava formalmente os
direitos, deixando cada indivduo livre para gozar seus respectivos direitos,
respeitando os de outros indivduos. A par disso, deu-se extraordinria
nfase aos direitos patrimoniais, declarando-se como sagrado o direito de
propriedade. Com o advento do Cdigo Civil francs, em 1804, o famoso
Cdigo Napoleo, este passou a ser concebido e utilizado como a lei
fundamental, cujos termos deveriam ser rigorosamente respeitados, porque
isso representava o respeito ao direito. Mais do que isso, o Cdigo Civil
passou a ser a expresso do direito, de todo o direito. Foi assim, em linhas
91

gerais, que se conjugaram o individualismo, o privatismo e o formalismo
jurdico, como padro ideal da ordem jurdica.
Foi sob influncia dessas concepes que surgiram as Constituies
do sculo XIX e da primeira metade do XX, contendo, quase sempre,
solenes e retumbantes declaraes de direitos, os quais, entretanto, ficavam
na dependncia da legislao ordinria para que pudessem ser usados.
Assim, por exemplo, os prprios direitos liberdade e propriedade,
proclamados como fundamentos da organizao poltica e social, sempre
ficaram na dependncia de que cada indivduo obtivesse, por si prprio e
sem qualquer interferncia direta ou indireta do Estado, a possibilidade de
goz-los. Quanto liberdade, o que se estabeleceu como regra foi o Estado
mnimo, que atuaria como mero garantidor da liberdade individual, que na
teoria poltica francesa recebeu a denominao de tat gendarme, Estado-
polcia, mero vigilante do respeito legalidade formal. No importava que
o direito de ser livre no fosse acompanhado do poder de ser livre, ou que o
sagrado direito de propriedade estivesse sendo assegurado a pessoas
nascidas e mantidas na misria, sem qualquer possibilidade de se tornarem
proprietrias, mesmo do indispensvel para a sobrevivncia digna. Foi
desse modo que, mesmo nos Estados dotados de Constituio, foram, e
ainda so, estabelecidas e mantidas tremendas injustias, discriminaes e
marginalizaes, muitas vezes garantidas pelo Estado por serem legais.
O Ministrio Pblico foi tambm conformado por essas concepes.
Sob inspirao do direito Portugus, no qual, ainda que com atribuies
muito limitadas, j se encontra a figura do Promotor de Justia desde as
Ordenaes Manuelinas, de 1521, o Ministrio Pblico recebeu o encargo
de denunciar crimes e ajudar na punio dos criminosos. Durante o sculo
XIX, foram acrescentadas no sistema jurdico brasileiro, embora mantendo
o Ministrio Pblico em posio secundria, de auxiliar dos Poderes do
Estado, algumas atribuies, que, de certo modo, j ampliavam o seu como
promotor de direitos, dando-lhe atribuies de sentido social, como a
incumbncia de cuidar para que se fizesse o registro civil dos filhos das
escravas e a curadoria de menores e incapazes, bem como a ateno aos
direitos dos ausentes e a promoo de interdies. Em decorrncia do papel
mais tradicional do Ministrio Pblico, ganhou especial nfase a
responsabilidade pela punio dos criminosos, chegando-se a avaliar a
eficincia dos Promotores Pblicos pelo nmero de condenaes
conseguidas. Como revelao da importncia secundria atribuda ao
92

Ministrio Pblico, significativo que a Constituio brasileira de 1934,
avanada em termos de direitos sociais, enquadrou a instituio entre os
rgos de cooperao nas atividades governamentais, sem a mnima
independncia. Da mesma forma, a Constituio de 1946, apesar de j
elaborada sob influncia de ideias socializantes que ligavam a busca da paz
correo das injustias sociais, nada acrescentou quanto s funes do
Ministrio Pblico, nem lhe deu maior autonomia.
Quando foi elaborada a Constituio brasileira de 1988 j se havia
afirmado e consolidado, em muitos Estados europeus, a ideia de que seria
intil todo esforo para a construo da paz sem que houvesse a correo
das profundas injustias sociais de grande parte do mundo. Reconheceu-se
tambm a necessidade de conceder efetiva garantia dos direitos
fundamentais para todos e, como complemento necessrio, de assegurar a
todos a possibilidade de acesso aos direitos proclamados nas Constituies
e nas leis, oferecendo s vtimas de injustias e arbitrariedades praticadas
por governos ou grupos poderosos, os meios necessrios para a defesa e
efetivao dos direitos. Foi nesse ambiente que se colocou a ideia de um
Advogado do Povo, concebido como uma instituio pblica bem
aparelhada e independente, que mantivesse vigilncia sobre o respeito aos
direitos e tomasse as iniciativas necessrias para sua preservao e
promoo. Surgiram, ento, vrias propostas, que deram nascimento a
prestigiosas instituies, com objetivos semelhantes, mas com diferentes
denominaes e caractersticas em diversos Estados. Nos Estados
escandinavos j existia desde o incio do sculo XIX o ombudsman, que
ganhou novo impulso e foi divulgado para o mundo; em Portugal, foi
institudo o Provedor de Justia; na Espanha, o Defensor del Pueblo e na
cidade de Paris, foi criado o Mdiateur, todos eles concebidos como
advogados do povo.
Na Assembleia Constituinte que elaborou a Constituio brasileira de
1988 todas essas figuras foram lembradas, ganhando especial evidncia o
ombudsman, pelas notcias de sua atuao eficiente que chegavam ao
Brasil. Entretanto, houve fortes resistncias introduo de qualquer dessas
instituies no sistema jurdico brasileiro e disso d notcia o eminente
constitucionalista Luis Roberto Barroso, que acompanhou muito de perto os
trabalhos da Constituinte e se empenhava pela criao de um advogado do
povo. Depois de fazer observaes sobre as resistncias de muitos
constituintes ampliao da participao do povo no governo, Barroso faz
93

observaes muito precisas sobre o comportamento da Constituinte quanto
s propostas de criao do advogado do povo:
Foi igualmente descartada do texto, levado votao no plenrio da
Constituinte, a figura do Defensor do Povo, cuja criao havia sido
sugerida no Anteprojeto da Comisso Provisria de Estudos
Constitucionais (Comisso Afonso Arinos) e que chegou a constar do
Anteprojeto da Comisso de Sistematizao. Desperdiou-se, assim,
a oportunidade de reedio local da instituio do ombudsman,
consagrada na Constituio sueca de 1809 e abrigada na legislao
de diversos pases.
E acrescenta:
Aqui, como em outras partes do novo texto, presses ligadas aos
interesses corporativos, antes que ao interesse pblico, inviabilizaram
a inovao, ignorando a experincia de inmeros Estados, inclusive
do Terceiro Mundo, onde a atuao do ombudsman provou-se de
grande utilidade na proteo de alguns dos direitos fundamentais do
indivduo. (In O Direito Constitucional e a Efetividade de suas
Normas, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 1993, 2 ed., pgs.128 e 129).
Apesar das resistncias referidas por Luis Roberto Barroso, as
presses de organizaes populares, com o apoio de constitucionalistas que
davam notcia das inovaes importantes das novas Constituies
europeias, sobretudo de Portugal e Espanha, pesaram muito para que a
Constituinte reconhecesse a necessidade de criar instrumentos jurdicos
voltados para o controle das autoridades pblicas, visando assegurar o
estrito respeito aos direitos consagrados na Constituio, assim como para a
busca de efetividade aos direitos fundamentais atribudos aos cidados e aos
direitos essenciais da pessoa humana. Nessa ordem de ideias, recusando a
aceitao de qualquer daqueles modelos europeus, acabou-se por admitir
que o Ministrio Pblico, j tradicional no sistema jurdico brasileiro,
poderia cumprir aquelas funes, bastando garantir sua independncia e
atribuir-lhe novas funes. Essa ordem de consideraes abriu espao para
que representantes do Ministrio Pblico que acompanhavam os trabalhos
da Constituinte propusessem que a instituio passasse a integrar a ordem
jurdico-poltica brasileira como um quarto Poder. Com isso ficaria
plenamente assegurada sua autonomia, fundamental para o controle efetivo
dos Poderes Pblicos, visando assegurar o efetivo respeito aos direitos
previstos na Constituio. Considerou-se tambm a necessidade de atribuir
94

competncia ao Ministrio Pblico para a proteo e promoo dos direitos
que fossem de todo o povo, alm dos direitos assegurados a pessoas e
grupos sociais mais frgeis, com impossibilidade ou grande dificuldade
para cuidar de seus prprios direitos. No foi acolhida a ideia do quarto
Poder, mas foram concedidas garantias amplas instituio e aos seus
membros, procurando assegurar- lhes a efetiva possibilidade de exerccio
das tarefas de extrema relevncia jurdica e social, com implcitas
consequncias polticas, que lhe foram cometidas.
A posio dada pelos constituintes ao Ministrio Pblico, no texto da
Constituio de 1988, foi sintetizada com muita preciso por Hugo Nigro
Mazzilli, que assim se expressa:
A opo do constituinte de 1988 foi, sem dvida, conferir um
elevado status constitucional ao Ministrio Pblico, quase erigindo-o
a um quarto Poder: desvinculou a instituio dos Captulos do Poder
Legislativo, do Poder Executivo e do Poder Judicirio (Tit. IV, Cap.
IV, Seo I); f-lo instituio permanente, essencial prestao
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica,
dos interesses sociais e individuais disponveis e a do prprio regime
democrtico (art.127); cometeu instituio zelar pelo efetivo
respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica
aos direitos assegurados na Constituio, promovendo as medidas
necessrias sua garantia (art. 129,1I)... (In O Ministrio Pblico na
Constituio de 1988, So Paulo, Saraiva, 1989, pg. 43 e 44).
Essas, alm de outras funes institucionais, revelam a instituio
de um novo Ministrio Pblico, que assume o papel de verdadeiro
Advogado do Povo.
A partir dessa nova posio constitucional, alm da fundamental
mudana do papel do Ministrio Pblico no sistema jurdico-constitucional
brasileiro, verificou-se tambm uma evidente mudana no comportamento
dos Membros do Ministrio Pblico, que, de modo geral, compreenderam e
assumiram seu novo papel constitucional, passando a exercer grande
influncia na efetivao dos direitos sociais no Brasil. Uma expressiva
comprovao dessa mudana de mentalidade est registrada num
documento denominado Carta de So Paulo, aprovado pelo II Congresso
do Ministrio Pblico de So Paulo, realizado em maio de 1997, na cidade
de So Paulo. Nesse documento, de extraordinria importncia, proclama-se
que fica reafirmado o compromisso da instituio com a defesa do regime
95

democrtico, da ordem jurdica e dos interesses sociais e individuais
disponveis, bem como os compromissos de efetivar o acesso da populao
justia, de intensificar a luta pela eficcia da cidadania plena atuando em
parceria com a sociedade, de lutar pela promoo da dignidade da pessoa
humana, de promover a aproximao entre a sociedade e o Poder Judicirio
tendo em vista a concretizao da justia social; enfim, de atuar,
prioritariamente, na proteo da democracia, dos direitos fundamentais da
cidadania, dos direitos humanos e dos excludos, da segurana das relaes
humanas, do meio ambiente, dos direitos do consumidor, da habitao e
urbanismo, da educao e sade, do patrimnio pblico, da proteo s
crianas, idosos e deficientes. A est, clara e enfaticamente enunciado o
compromisso do novo Ministrio Pblico com a defesa e promoo dos
direitos da pessoa humana.
Um dado positivo, que merece registro, que j so muitas as
demonstraes prticas, em situaes concretas, de comprovao da
fidelidade do Ministrio Pblico a esses compromissos, desmentindo, entre
outras coisas, a afirmao de que os direitos econmicos, sociais e culturais
no so verdadeiros direitos porque no so justiveis. Graas
participao firme e objetiva de integrantes do Ministrio Pblico tem sido
comprovada a justiciabilidade daqueles direitos, o que significa um passo
positivo e muito importante no sentido da garantia da eficcia jurdica e
social das normas jurdicas referentes aos direitos humanos. Isso tem
confirmado o Ministrio Pblico como verdadeiro Advogado do Povo,
garantia da eficcia das normas jurdicas relativas aos direitos fundamentais
da pessoa humana e, em ltima anlise, instrumento fundamental para a
garantia e a promoo da dignidade da pessoa humana.
96

O DEVER DE TRANSPARNCIA E MOTIVAO DA
ADMINISTRAO PBLICA
Daniel Serra Azul Guimares
Promotor de Justia em Caapava e mestrando em Direito Constitucional
pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo e atualmente o diretor-
tesoureiro do Movimento do Ministrio Pblico Democrtico MPD.
Desde o surgimento do Direito Administrativo, aquele que se
dedicam a seu estudo tm procurado conciliar os valores filosficos que lhe
deram origem e a metodologia deles decorrente com as constantes
transformaes sociais, econmicas e polticas que lhes tm imposto
mutaes pontuais, sem que haja, contudo, uma preocupao com tal
sistematizao. Alm de ditas transformaes, as bases filosficas do
Direito Administrativo tm sofrido profundo abalo com a superao do
positivismo jurdico e com o desenvolvimento da filosofia da linguagem,
somados ao fortalecimento das correntes chamadas ps-positivistas,
especialmente aquelas que substituem, na posio nuclear do objeto de
estudo, a norma em si pela atividade de interpretao/aplicao e,
consequentemente, pela argumentao jurdica.
Nestes breves apontamentos, procuraremos analisar alguns dos
princpios constitucionais da administrao pblica de acordo com padres
metodolgicos contemporneos. Especificamente, ser abordado o dever de
transparncia e, por consequncia, de publicidade e motivao dos atos da
administrao pblica, dever este que, se observado, torna mais difcil a
violao do dever de probidade administrativa, fortalecendo os mecanismos
de controle.
Segundo observou Canotilho, o Direito Administrativo at
aproximadamente a metade do sculo passado era marcado pela
considerao da ordem jurdica como um dado, ocupando o Estado o centro
da ordem jurdica, havendo uma estrutura subjetiva bipolar: o pblico e o
privado. A estrita legalidade garantiria planificabilidade, controlabilidade e
previsibilidade. Atualmente, apresenta-se a funo administrativa no s
como coercitiva, mas tambm como redistributiva e reguladora, no mais
podendo a relao jurdico-administrativa ser representada por esquemas
97

lineares, mas poligonais. Avulta ainda o carter negocivel de certos atos da
Administrao, bem como a influncia do regime de Direito Privado.
1

Um dado a ser ressaltado o adequado exerccio das competncias
administrativas presente no carter de instrumento para a satisfao de
direitos fundamentais.
2
Assim, os interesses que do suporte s
providncias administrativas so sempre passveis de coliso com outros
direitos fundamentais e, consequentemente, de ponderao em todos os seus
aspectos, especialmente no que se refere aos limites ao exerccio legtimo
da autoridade estatal.
Com novas dimenses de direitos fundamentais e uma redefinio da
soberania estatal, o Direito Administrativo atual ou ps-moderno
preserva as premissas da modernidade, que lhe asseguraram autonomia,
mas incorpora elementos que lhe traam nova compostura.
3

Assim, informado por um conjunto, ainda incipiente e dificilmente
sistematizvel, de ideias, valores e padres insuscetveis de localizao no
tempo e no espao. Cabe a seus cultores estabelecer cortes metodolgicos
adaptados realidade atual, sem apego excessivo a noes que,
paulatinamente, se tornam anacrnicas, mas tambm sem o
deslumbramento com o novo pelo simples fato de s-lo.
O surgimento do estado constitucional ocasionou profundas
alteraes na concepo tradicional do Estado de Direito, no sendo mais
suficientes as contribuies positivistas a respeito dos princpios
constitucionais da administrao pblica.
Estas mudanas exercem profunda influncia na adequada
compreenso de tais princpios, especialmente no que diz respeito ao da
legalidade. Apontando a superao da concepo tradicional do princpio da
legalidade como liberdade, a princpio, do particular, e poder limitado,
tambm a princpio, do Estado, como sustenta Zagrebelsky o esvaziamento
da funo liberal da lei, como regra que disciplina a coliso entre
autoridade e liberdade, afirmando-se um princpio de autonomia funcional

1
CANOTILHO, J. J. Gomes. Arena pblica e espao pblico ou a desconstruo da esfera
pblica in Lies de Direito Constitucional em Homenagem ao jurista Celso Bastos. So
Paulo: Saraiva, 2.005, pp. 671-675.
2
Dromi, Roberto. Derecho Administrativo.10 ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2004. p.30.
3
Dromi, Roberto. op. cit. p. 30.
98

da administrao.
4
O Direito impe metas a serem atingidas, atribuindo
implicitamente o meio para que a Administrao atinja tais objetivos.
corrente dizer-se que o Direito Administrativo estabelece a linha
divisria entre o poder da Administrao e a liberdade dos administrados,
mudando de feio conforme se trate de estado mais ou menos liberal. No
entanto, com o surgimento das chamadas liberdades positivas, ou seja, das
normas que impem deveres que deve, cumpridos pelo Estado para que se
caminhe em direo a uma igualdade material, a Administrao passa a ter
paulatinamente a incumbncia de intermediar o conflito entre a liberdade
formal e a liberdade material.
Cresce a autonomia da Administrao, devendo ser diretamente
proporcional o crescimento do efetivo controle jurisdicional de sua
submisso ao Direito.
Esta autonomia funcional, ou instrumental, como tambm a
denomina o autor em questo, tem limites imprecisos, na mesma medida em
que imprecisos so os limites para a determinao do direito pelo Poder
Judicirio.
A diviso orgnica do poder do Estado tem sofrido profundas
alteraes. As noes tradicionais a respeito da teoria da separao dos
poderes merecem reviso. A administrao tem assumido funes diversas
das tradicionais, ao mesmo passo em que abandona algumas destas.
Passam a permear os estudos do Direito Administrativo, as noes de
planejamento, polticas pblicas, regulao, entre outras, ao mesmo tempo
em que o ato administrativo vai deixando de ser o centro das atenes,
dando lugar ideia de procedimento ou processo.
Neste contexto, faz-se de grande relevncia a lio de Zagrebelsky:
A lei, que j foi medida exclusiva de todas as coisas no campo do
direito, cede assim o passo Constituio e se converte ela mesma
em objeto de medio. destronada em favor de uma instncia mais
alta. E esta instncia mais alta assume agora a importantssima
funo de manter unidas e em paz sociedades inteiras divididas em
seu interior e competitivas. Uma funo inexistente em outro tempo,
quando a sociedade poltica pressupunha que era, em si mesma,

4
El Derecho Dctil. Madrid: Editorial Trotta S. A., 1.997. p. 35.
99

unida e pacfica. Na nova situao, o princpio de constitucionalidade
o que deve assegurar a consecuo deste objetivo de unidade.
5

Adverte Zagrebelsky, contudo, que se trata de uma concepo de
Estado em construo, devendo ser rejeitadas concluses precipitadas que,
ao invs de buscar compreender em que exatamente poderia consistir a
mencionada unificao em torno da constituio, se limitem a simplesmente
substituir a soberania concreta de um monarca ou de um parlamento por
uma soberania abstrata da constituio e, portanto, da jurisdio
constitucional.
Este perigoso raciocnio pode levar a excessos, com a substituio da
vontade de entes democraticamente legitimados para opes polticas
primrias por aquele que, com ou sem legitimidade democrtica, detm a
funo jurisdicional, pois quem, em ltima anlise, dar concreo aos
comandos constitucionais.
Uma outra razo apresentada por Zagrebelsky para as mutaes
sofridas pelo princpio da legalidade com as transformaes do Estado
contemporneo o fato de que cada vez mais a lei deixa de representar,
necessariamente, a expresso pacfica e coerente dos interesses gerais da
sociedade, mas
, pelo contrrio, um ato personalizado (no sentido de que provm de
grupos identificveis de pessoas e est dirigido a outros grupos
igualmente identificveis) que persegue interesses particulares.
6

Linhas aps, acrescenta o autor que a ampla contratualizao da lei
enseja uma situao em que, cada vez mais, a maioria legislativa com
identidade poltico-partidria substituda por variveis coalizes
legislativas de interesses com postulaes pontuais.
7

Neste contexto, cresce a importncia do estudo dos mtodos ou tcnicas
a serem empregados na atividade judicial de controle da Administrao
Pblica, ou seja, na atividade de dizer o Direito Administrativo.
8


5
Op. cit., p. 40.
6
Op. cit., p. 38.
7
Op. et loc. cit.
8
Incontveis foram e ainda so as tentativas de se identificar a essncia do Direito. As
controvrsias a respeito do verdadeiro conceito de Direito so agravadas pela ideia de que a
linguagem designa a realidade, reporta-se a conceitos adrede existentes (FERRAZ JR.,
100

De antemo, deve-se ter em mente que a atividade de
interpretao/aplicao do Direito constitutiva e no declaratria.
9
Deve
despertar nosso interesse, portanto, no a busca de um mtodo certo,
perfeito, sem falhas, empreitada impossvel, mas sim, a construo de
teorias que permitam um controle racional da argumentao que leve
criao de normas gerais ou individuais, abstratas ou concretas, sem olvidar
que a referida atividade de interpretao/aplicao do Direito
condicionada pelos fatos sobre os quais incide. Realmente, os fatos exercem
profunda influncia na construo do sentido da norma.
10

Observa Agostn Gordillo, parafraseando Marcelo Bolarlos, que a
Cincia Jurdica sempre foi, e no pode deixar de ser, uma Cincia de
problemas singulares e concretos.
11
Por esta razo, assevera Gordillo:
No h regras, h casos. Dito de outra maneira, a nica regra que
no h nenhuma regra. Ou, seno, em uma terceira forma de
desmistificar a regra, disse Cardozo, Em ltima anlise, h poucas
regras: h especialmente padres e graus.
12

Feita esta observao, percebe-se ser necessria uma mudana de
enfoque, devendo ser ressaltado o aspecto procedimental do Direito. Assim,

Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2.003. pp. 34/35).
Segundo uma concepo mais atual, tem-se percebido que a relao da lngua com a
realidade estabelecida arbitrariamente. Assim, o que deve ser levado em conta no a
correspondncia entre as expresses, e a coisa em si, mas entre o signo e o uso verificado em
dado contexto comunicacional, o que somente possvel com uma adequada justificao
quando do emprego da linguagem normativa.
9
Incontveis foram e ainda so as tentativas de se identificar a essncia do Direito. As
controvrsias a respeito do verdadeiro conceito de Direito so agravadas pela ideia de que a
linguagem designa a realidade, reporta- se a conceitos adrede existentes (Ferraz Jr., Trcio
Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2.003. pp. 34/35).
Segundo uma concepo mais atual, tem-se percebido que a linguagem um conjunto de
signos, cuja relao com a realidade estabelecida arbitrariamente. Assim, o que deve ser
levado em conta no a correspondncia entre o signo e a coisa em si, mas entre o signo e o
uso verificado em dado contexto comunicacional, o que somente possvel com uma
adequada justificao quando do emprego da linguagem normativa (Op. cit., p. 36).
10
Esta constatao pode ser bem simbolizada pela afirmao categrica de Garcia de
Enterra, lembrada por Agostn Gordillo: No h regras, h casos individuais e concretos
(Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. 8 ed. Buenos Aires: Fundacin de Derecho
Administrativo, 2.003. p. 1-2).
11
Op. et loc. cit.
12
Op et loc. cit.
101

sem se desprezar a ideia do Direito Constitucional como conjunto de
normas, nosso enfoque precpuo o direito enquanto devido processo legal.
Bem lembrada por Gordillo a afirmao do Juiz Jackson, da Suprema
Corte dos Estados Unidos da Amrica, em plena Guerra Fria: Se tivesse
que escolher entre as leis do common law aplicadas por procedimentos
soviticos, ou leis soviticas aplicadas pelo due process of law, no teria
dvidas, nem por um instante, em escolher o segundo.
13

Dois fatores tornam irrecusvel este giro metodolgico: (a) a ampla
constitucionalizao do Direito Administrativo e o crescimento de seu
carter principiolgico, com a necessidade de ponderao de valores;
14
(b) a
reduo do prestgio da autoridade estatal por si prpria e a exigncia de
que suas posturas sejam justificadas de modo claro e racional.
15

Impe-se, portanto, que sejam previsveis e racionalmente
justificadas tanto as posturas da Administrao Pblica como as do Poder
Judicirio ao delimitar seu limite de legtima atuao discricionria. Avulta
a importncia do tema quando constatamos que as hipteses de
discricionariedade administrativa apresentam-se sempre como hipteses do
que a doutrina atual denomina hard cases em contraposio aos routine
cases. Trata-se de casos em que: (a) muitas normas aplicveis (em tese) a
um fato problema na interpretao do fato; ou (b) o texto impreciso toma
complexa a definio dos fatos a que se aplica a norma.
16

Costuma-se fazer, com certa parcimnia, a distino entre questes
de oportunidade (de apreciao da Administrao) e de legalidade (de
apreciao do Judicirio). Tal distino repousa sobre a suposio de que
a primeira resulta de uma escolha discricionria e a segunda da mera

13
Op. cit. p. 1-4.
14
Assevera Zagrebelsky: Nas constituies vigentes, os princpios de justia operam de
modo distinto porque so numerosos. Ao invs de serem como um vetor que faz irresistvel a
fora que atua em seu nome, que, colocam em cena vetores que se movem em muitas
direes e preciso calcular em cada caso a resultante da concorrncia de foras. De novo,
o resultado constitucional no vem dado, mas deve ser construdo (op. cit. p. 96).
15
O que essencial que lembremos o que substituiu a crena nas autoridades: a exigncia
de que as opinies sejam justificadas. A exigncia de justificativa plausvel suplantou a
crena no poder por si mesmo (AARNIO, Aulis. The Rational as Reasonable A Treatise
on Legal Justification. Dordrecht: D. Reidel Publishing Company, 1987. p. XV).
16
AARNIO, Aulis. The Rational as Reasonable A Treatise on Legal Justification.
Dordrecht: D. Reidel Publishing Company, 1987. pp. 01-03.
102

aplicao situao de uma norma preexistente. Contudo, mesmo nesta
segunda hiptese, h a necessidade de determinar qual a norma aplicvel
e, ainda, interpret-la, ou, ao menos, interpretar os fatos, atividades estas
que importam escolhas discricionrias por parte do intrprete/ aplicador
da norma.
17

Com efeito, nossa Constituio tem acentuado carter principiolgico
e impe a inafastabilidade da jurisdio (5, XXXV). Deve-se, portanto,
buscar critrios vlidos de razoabilidade para o controle da
discricionariedade administrativa.
Neste contexto, apresenta-se com grande relevncia o dever de
motivao de todas as decises judiciais (CR, art. 93, IX), alm do dever de
coerncia, sendo tambm de muita importncia a funo limitadora da
jurisprudncia, que ao menos impe um nus argumentativo maior para
decises a ela contrrias, evitando-se decises aleatrias e arbitrrias.
18

Se legtima a aplicao, pelo Poder Judicirio, dos princpios
constitucionais, no se deve olvidar que h um mbito intangvel de
competncia discricionria da Administrao Pblica que tem por escopo
preservar sua autonomia.
Em todas as situaes em que a Administrao se depara com
diversas possibilidades de ao possvel identificar algumas que
certamente encontram-se dentro do mbito normativo e algumas outras que
certamente dele esto fora. Este juzo, referente ao minimal due process
Standard,
19
pode e deve ser feito pelo Poder Judicirio.
20
Entre a zona de
certeza positiva e a zona de certeza negativa h, contudo, uma zona
intermediria, na qual somente cabe ao administrador fazer opes de
acordo com critrios polticos de oportunidade e convenincia.

17
TROPER, Michel. La Thorie du Droit, Le Droit, Ltat. Paris: Lviathan Presses
Universitaires de France, 2001. p. 244.
18
TROPER, Michel. Op. cit. pp. 245-246.
19
TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law. Mineola, New York: The Foundation
Press, Inc, 1978. p. 733.
20
Diz Andr de Laubardre: na hiptese de poder discricionrio, o juiz pode ao menos em
certas matrias censurar o erro de apreciao (isto quer dizer a inadequao da medida aos
motivos) desde que este erro seja exacerbadamente flagrante (manifesto) observa o autor
que o Conselho de Estado Francs acrescentou o erro manifesto aos demais elementos do
controle mnimo do exerccio da competncia discricionria Trait de Droit Administratif.
15 ed. Paris: L.G.D.J., 1999. pp. 696/697).
103

Deve o administrador aproximar-se ao mximo da essncia e do
sentido da norma, evitando-se ao mximo a arbitrariedade e adotando-se
medida que se mostre adequada diante do caso concreto. ilcita a opo
deliberada pela plena inadequao norma, ainda que aparentemente
abrangida pela discricionariedade.
21

Para que se mantenha a coeso social, evitando-se que a sociedade se
dissolva em anarquia, necessrio que a atuao estatal seja previsvel.
Evitar a arbitrariedade apenas um lado da moeda, havendo a necessidade
de que a providncia administrativa seja substancialmente adequada.
Assim, para que haja correo jurdica, o ato do Poder Pblico deve ser
comportado pelo ordenamento, alm de estar de acordo com a moral e
outras normas sociais.
22

A expectativa de correo jurdica um fenmeno cultural e no um
conceito emprico sendo delineada pelo contexto ideolgico, razo pela
qual erige-se sobre os mesmos fundamentos dos conceitos de racionalidade
e discurso racional.
23

Assim, tanto para justificar a opo discricionria da administrao
pblica como para justificar a deciso jurisdicional que invalide o ato ou
deixe de invalid-lo com fundamento na referida discricionariedade, no
basta o argumento de autoridade consistente em invocar a jurisprudncia ou
doutrinadores consagrados. Impe-se uma justificao racional da postura
adotada. Isto porque, nas democracias ocidentais contemporneas, os atos do
Estado no mais se justificam pelo prprio prestgio deste e de seus agentes.
24

Neste contexto, o princpio da motivao dos atos da Administrao
Pblica apresenta-se como verdadeiro mandamento de otimizao do
controle pblico dos atos do Estado, permitindo um efetivo controle
jurisdicional e mesmo uma legitimao harmonizadora, pela racionalidade, da
atividade administrativa. A previsibilidade somada racionalidade traz como
consequncia segurana jurdica e pacificao social.
25


21
AARNIO, Aulis. Op. cit. p. 03.
22
AARNIO, Aulis. Op. cit. p. 04-05.
23
AARNIO, Aulis. Op. cit. p. 05.
24
AARNIO, Aulis. Op. cit. p. 06.
25
Deve ser consignado, contudo, que a segurana no um valor absoluto nem o nico a ser
buscado pal aplicao do Direito, que formada por regras precisas, mas tambm por
104

A estas observaes, deve ser somado que somente possvel que se
saiba se estavam presentes, quando da expedio de um ato administrativo,
os seus fundamentos de fato e de direito, com a anlise da motivao em
que se tenha estabelecido a correlao lgica entre estes e os eventos ou
situaes dados por existentes.
26

Com efeito, no possvel contestar a validade de um ato se os seus
motivos permanecerem ignorados. Segundo a abalizada lio de Celso
Antnio Bandeira de Mello,
Se isto fosse possvel, o ato administrativo apresentar-se-ia como
definitivo, com fora de verdade legal, to irreversvel quanto uma
deciso judicial transitada em julgado. Ganharia os atributos que s
assistem aos pronunciamentos judicirios finais.
27

Como se sabe, a relao de administrao, como argutamente
pontificou Ruy Cirne Lima, se estrutura ao influxo de uma finalidade
cogente.
28
Ensina Celso Antnio Bandeira de Mello:
Em rigor, o principio da finalidade no uma decorrncia do
princpio da legalidade. mais que isso: uma inerncia dele; est
nele contido, pois corresponde aplicao da lei tal qual ; ou seja,
na conformidade de sua razo de ser, do objetivo em vista do qual foi
editada.
29

Assim, a prtica de ato com suposto fundamento em determinada lei,
sem, no entanto, se visar ao atendimento finalidade legal, caracteriza
desvio de poder. Acrescente-se que, como cedio, alm da finalidade
especfica, cada norma de Direito Administrativo que veicula competncia
traz consigo a obrigatoriedade de atendimento da finalidade inerente a
qualquer ato administrativo: a de satisfao ao interesse pblico. Trata-se da

princpios. Assim, no centro da tenso entre estabilidade e flexibilidade, a aplicao do
Direito deve ser marcada por um compromisso entre previsibilidade e justia, como proposto
por Alecksander Peczenik, lembrado por Aulis Aarnio na obra acima mencionada, p. 07.
26
Neste sentido: Roberto Dromi, Derecho Administrativo. Buenos Aires Madrid: Ciudad
Argentina, 2004. p. 229.
27
Discricionariedade e controle jurisdicional. 2 ed., 3 tiragem. So Paulo: Malheiros,
1998. p. 99.
28
Princpios de Direito Administrativo. 3 ed., 1954. p. 63.
29
Curso de Direito Administrativo. 12 ed. So Paulo: 2.000. p. 77.
105

finalidade prpria de todas as leis, segundo as preciosas lies de Celso
Antnio Bandeira de Mello.
30

Para que seja possvel aferir o atendimento ou no do interesse
pblico, imprescindvel a prvia motivao dos atos administrativos. O
fundamento constitucional da obrigao de motivar encontra-se implcito
tanto no art. 1, II, que indica a cidadania como um dos fundamentos da
Repblica, quanto no pargrafo nico deste preceptivo, segundo o qual todo
o poder emana do povo, como ainda no art. 5, XXXV, que assegura o
direito apreciao judicial nos casos de leso ou ameaa a direito, ainda
na esteira das sempre pertinentes lies de Celso Antnio Bandeira de
Mello, que acrescenta:
que o princpio da motivao reclamado quer como afirmao do
direito poltico dos cidados ao esclarecimento do por que das
aes de quem gere negcios que lhes dizem respeito por serem
titulares ltimos do poder, quer como direito individual a no se
sujeitarem a decises arbitrrias, pois s tm que se conformar s que
forem ajustadas lei.
De outra parte, no haveria como assegurar confiavelmente o
contraste judicial eficaz das condutas administrativas com os
princpios da legalidade, da finalidade, da razoabilidade e da
proporcionalidade se no fossem contemporaneamente a elas
conhecidos, e explicados os motivos que permitiram reconhecer o
afinamento ou desafinamento com aqueles princpios. (...) o
Judicirio no poderia conferir-lhes a real justeza se a Administrao
se omitisse em enunci-las quando da prtica do ato. que se fosse
dado ao Poder Pblico aduzi-los serodiamente, depois de impugnada
a conduta em juzo, poderia fabricar razes ad hoc.
31

Percebe-se, ento, com clareza, que os princpios da legalidade, da
finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade tm como corolrio o
princpio da motivao, que tambm decorrncia do princpio republicano,
do devido processo legal e da opo por um Estado Democrtico de Direito.
Ensina Roberto Dromi:

30
Ob. cit. p. 78.
31
Ob. cit. p. 83.
106

A publicidade dos atos de governo um elemento essencial na
democracia, porque os governantes administram coisa alheia e os
administrados devem ser informados sobre a gesto.
32

Evidentemente a publicidade ampla a que deve se submeter
atividade de administrao pblica inclui a exposio de forma precisa e
clara das razes que levam expedio dos atos administrativos, para que
seja possvel contrast-las com aquelas exigidas pela lei para a sua prtica.
Como assevera o mestre argentino,
A transparncia e sua consequncia, a publicidade dos atos pblicos,
so valores predicados pela tica pblica que devem imperar em
todas as facetas e dimenses da gesto administrativa, estatal ou no.
Acrescenta o grande administrativista que a transparncia
administrativa exige a concorrncia de certos elementos-parte, que configuram
uma unio de conhecimento, conscincia, comunicao e controle. Entre
estes elementos, aponta o grande mestre argentino a motivao de todos os
atos da administrao.
33

Augustn Gordillo, aps apontar entre os limites discricionariedade
administrativa a razoabilidade, afirma que o ato discricionrio ser ilegtimo,
mesmo se no transgredir nenhuma norma expressa e concreta, se no for
razovel, o que pode ocorrer, fundamentalmente, quando no d os
fundamentos de fato e de direito que o sustentem; no considere fatos
conhecidos ou considere fatos inexistentes, no guarde proporo adequada
entre os meios empregados e os fins legais.
34

Entender-se que, para certos atos praticados por certos agentes, no
necessria a motivao , ao arrepio da ordem constitucional vigente,
atribuir poder absoluto ao agente em questo.
Como bem observa Celso Antnio Bandeira de Mello,
No haveria necessidade alguma de leis, nem de garantias
individuais, nem de contraste jurisdicional de atos administrativos, se
se considerasse que a conduo da vida social pode ser entregue

32
Op. cit. p. 227.
33
Op. cit. p. 227
34
Tratado de Derecho Administrativo. 8 ed. Buenos Aires: Fundacin de Derecho
Administrativo, 2003. Cap. X, item 21.
107

exclusivamente ao juzo sensato de homens bons. As leis reguladoras
da ao do Poder Pblico existem precisamente para conformar a
ao de quaisquer sujeitos encarregados da coisa pblica inclusive
os viri boni a pautas e controles que pretendem assegurar, em
termos objetivos, obedincia a esquemas de conduta controlveis
pelo cidado e pelos rgos fiscalizadores.
35

Pontifica o mesmo mestre:
Averbe-se finalmente que se at as decises jurisdicionais so nulas
se carecem de enunciao de seus fundamentos (Constituio
Federal, art. 93, IX, e Cdigo de Processo Civil, art. 458, II),
requisito insuprimvel delas, e suscetveis de desconstituio por ao
rescisria, quando incursas em erro de fato (art. 485, IX, do CPC),
no h como imaginar-se que meros atos administrativos possam
ficar margem de tal exigncia e ensejarem erros de fato encobertos
para sempre, ainda que sob o manto do segredo dos motivos. Alis,
a Constituio no que concerne s decises administrativas dos
Tribunais expressa quanto a exigir-lhes motivao.
36

No se pode permitir que a ausncia de motivao ou de motivao
inadequada
37
dos atos da Administrao Pblica se banalize como instrumento
bastante hbil para encobertar posturas adotadas com desvio de poder.
Imprescindvel, portanto, a motivao de todos os atos da
Administrao Pblica para que possa haver controle e, conforme pontifica
Roberto Dromi, o controle do Poder Pblico em todas as suas instancias
apresenta-se para aqueles que tm tal incumbncia como dever irreversvel,
irrenuncivel e intransfervel para assegurar a legalidade da atividade
estatal. Aduz o grande mestre:
Sem controle no h responsabilidade. No pode haver
responsabilidade pblica sem fiscalizao eficaz de todos os atos
pblicos.
38


35
Discricionariedade... cit. p. 101/102.
36
Discricionariedade... cit. p. 103.
37
Mesmo quando h motivao, necessrio analisar se so plausveis as razes invocadas,
pois, como bem observou Celso Antnio Bandeira de Mello: quem age mal intencionado
procura cintar-se de cautelas, precatando-se contra os riscos de exibir ou entremostrar sua
incorreo. Da que procura disfarar o vcio, cercando-se de pretensas justificativas para o
ato, a fim de encobrir-lhe a mcula (Ob. cit. p. 78).
38
Derecho Administrativo. 10 ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2.004. p. 1049.
108

O PAPEL DA ESCOLA PARA A EDUCAO INCLUSIVA
Ela Wiecko V. de Castilho
Procuradora Federal dos Direitos do Cidado, mestre em Direito Pblico
pela UFPR e doutora em Direito Penal pela UFSC e associada do
Movimento do Ministrio Pblico Democrtico
Introduo
A educao um direito humano. Sendo os direitos humanos
universais, indivisveis e interdependentes, ao assegurarmos o direito de
todas as pessoas educao estaremos implementando todo o conjunto de
direitos humanos.
Esta afirmao problematizada no texto, a partir da considerao de
que a educao praticada na escola, em todos os nveis, desde o Ensino
Fundamental ao Superior, discrimina e exclui pessoas e grupos sociais.
Esse texto busca refletir sobre as possibilidades de respeitar, no
mbito do ensino regular, a igualdade e, ao mesmo tempo, a diversidade
existente entre os seres e os grupos humanos, na perspectiva da incluso.
Parte-se da hiptese de que a igualdade no equivale uniformidade e de
que a igualdade s fica assegurada se a diversidade no for aniquilada. No
dizer de Aguiar (2000, p.290)
os projetos de liberdade humana, de felicidade social e existencial
tm de se lastrear nas diferenas culturais, histricas, produtivas e
gnosiolgicas das sociedades. Ter sucesso o que amalgamar
pacificamente essas tendncias aparentemente dspares dos seres
humanos, mas que so a expresso maior de sua riqueza e de seu
potencial para sua tarefa cocriadora do mundo.
O direito humano educao
O direito educao tem o status de direito humano e de direito
fundamental. reconhecido como tal na Declarao Universal de Direitos
Humanos (1948, art. 26) e no Pacto Internacional de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais (PIDESC, 1966), entre outros.
109

No PIDESC est classificado entre os direitos culturais arrolados nos
artigos 13 e 15 que reconhecem a todas as pessoas o direito de se exprimir,
criar e difundir seus trabalhos no idioma de sua preferncia e em particular
na lngua materna; o direito a uma educao e a uma formao de qualidade
que respeite plenamente a sua identidade cultural; o direito de participar da
vida cultural de sua escolha e exercer suas prprias prticas culturais,
desfrutar do progresso cientfico e bem como de suas aplicaes, beneficiar-
se da proteo dos interesses morais e materiais decorrentes de toda
produo cientfica, literria ou artstica de que sejam autoras.
No mbito interamericano o Protocolo Adicional Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, conhecido como Protocolo de So
Salvador (1988), no art. 13, ao tratar de direitos culturais, assegura o direito
educao, orientado para o pleno desenvolvimento da pessoa humana e de
sua dignidade, visando ao fortalecimento e ao respeito dos direitos
humanos, ao pluralismo ideolgico, s liberdades fundamentais, justia e
paz. O art. 14 estabelece o direito aos benefcios da cultura, reconhecendo
aqueles que decorrem da promoo e desenvolvimento da cooperao e das
relaes internacionais em assuntos cientficos, artsticos e culturais e, na
mesma linha, comprometendo-se a propiciar maior cooperao
internacional.
Na Constituio Brasileira de 1988, a educao figura como direito
social (art., 6) e, tambm, como direito cultural (art. 205 a 214).
Segundo Claude (2005, p. 37) um direito de mltiplas faces. ,
ao mesmo tempo, direito social, econmico e cultural.
Direito social porque, no contexto da comunidade, promove o pleno
desenvolvimento da personalidade humana. Direito econmico, pois
favorece a autossuficincia econmica por meio do emprego ou do
trabalho autnomo. E direito cultural, j que a comunidade
internacional orientou a educao no sentido de construir uma cultura
universal de direitos humanos.
A vinculao antiga entre escola e economia ressaltada por Shipps
(2001, p.19), ao registrar que
a grande onda de reformas escolares do final do sculo XIX j visava
a preparar a insero dos indivduos em uma sociedade transformada
pela urbanizao e tambm pela industrializao.
110

Hoje, diz a referida pesquisadora em cincias da educao:
a situao a mesma. Tudo que, no Ensino Pblico, contribui para
melhorar as perspectivas individuais de emprego tem consequncias
econmicas diretas, em particular nas cidades.
Os idealizadores da Declarao Universal, como demonstra Claude
(idem, p. 38-39), aps relatar a discusso feita no mbito da Comisso de
Direitos Humanos da ONU, em 1948, perceberam como a educao no
neutra em matria de valores. Por isso, o art. 26
determina que o direito educao deve se vincular a trs objetivos
especficos: (1) pleno desenvolvimento da personalidade humana e
fortalecimento do respeito aos direitos do ser humano e s liberdades
fundamentais; (2) promoo da compreenso, da tolerncia e da
amizade entre todas as naes e grupos raciais e religiosos; e (3)
incentivo s atividades da ONU para a manuteno da paz.
A incluso por intermdio da educao
Atualmente fala-se muito em promover a incluso, pois as anlises
socioeconmicas e polticas descrevem o crescente processo de excluso de
pessoas e grupos humanos dos benefcios da sociedade ps-industrial.
Fvero (2004, p. 38) analisa a diferena entre as palavras integrao e
incluso, embora estas contenham a mesma ideia de inserir quem est
excludo, qualquer que seja o motivo. Explica que na integrao
a sociedade admite a existncia de desigualdades sociais e, para
reduzi-las permite a incorporao de pessoas que consigam adaptar-
se, por mritos exclusivamente seus. Ainda, a integrao pressupe
a existncia de grupos distintos que podem vir a se unir.
Por sua vez, a incluso
significa, antes de tudo, deixar de excluir. Pressupe que todos
faam parte de uma mesma comunidade e no de grupos distintos.
Assim, para deixar de excluir a incluso exige que o Poder Pblico
e a sociedade em geral ofeream as condies necessrias para todos.
A referida autora lembra que a Constituio Brasileira de 1988
assume a proposta inclusiva, pois, no art. 3 impe Repblica o dever de
construir uma sociedade livre, justa e solidria; de garantir o
111

desenvolvimento nacional; reduzir as desigualdades sociais e de promover o
bem de todos, sem preconceitos.
A educao constitui um poderoso instrumento de incluso, pois o
art. 26 da Declarao Universal de Direitos Humanos vincula o direito
educao ao objetivo do pleno desenvolvimento da personalidade humana.
A ideia encontrada tambm no art. 22, segundo o qual toda pessoa tem
direitos sociais, econmicos e culturais indispensveis [...] ao livre
desenvolvimento de sua personalidade, e no art. 29 que estabelece: Toda
pessoa tem deveres perante a comunidade, onde e somente onde
possvel o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade.
Qual o significado do pleno desenvolvimento da personalidade
humana? Sem dvida, o de realizar o ideal de uma vida digna. Por essa
razo, pode-se dizer que, ao promover o pleno desenvolvimento da
personalidade humana a educao tambm promove os direitos humanos.
Ou, em outras palavras, a dignidade humana alcanada pela
implementao do conjunto de direitos humanos. Nessa perspectiva, Claude
(idem, p. 41) anota que
a educao para a dignidade deve levar em conta a lista completa dos
direitos humanos: direitos pessoais, como a privacidade; direitos
polticos como a participao, bem como a busca e a divulgao de
informaes; direitos civis, como a igualdade e a ausncia de
discriminao; direitos econmicos, como um padro de vida digno;
e o direito a participar da vida cultural da comunidade.
O direito individual expresso no art. 26 da Declarao Universal,
ao ser reforado pela sociedade e pela interao social, assume natureza
social. Consequentemente, assegurar o acesso educao promover
incluso social.
O primeiro passo para assegurar esse direito a alfabetizao, que
proporciona o aprendizado das competncias bsicas em matria de
comunicao oral e escrita, bem como a capacidade de resolver problemas
cientficos ou sociais. Por isso, Mayor (1998, p. 40) observa que hoje a
alfabetizao indissocivel das exigncias constantemente renovadas da
existncia em um determinado contexto sociocultural, sendo essencial que
as comunidades locais participem da definio do contedo dos programas
de alfabetizao.
112

A alfabetizao deve estar integrada a oportunidades de educao
formal e informal permanentes de modo a assegurar a todos (as) a adaptao
s transformaes cada vez mais rpidas da sociedade globalizada.
Entretanto, o fenmeno da comercializao de bens educativos pode
servir ao propsito inverso, ou seja, excluso social por meio da
discriminao de pases ou de grupos de indivduos mais desfavorecidos.
Dossi concebido e coordenado por Guttman (2001, p. 16-37) avalia em
dois trilhes de dlares, um vigsimo do PIB planetrio, o montante das
despesas em educao no mundo. O setor privado, arrogando a si as
virtudes da eficcia, da inovao e do conhecimento do mercado, joga com
o crescente descrdito da Escola Pblica e nos Estados Unidos sociedades
privadas j administram estabelecimentos pblicos. O ensino superior a
ponta de lana dessa comercializao com a aliana entre universidades e
empresas. Mas, os primeiros resultados dessa mercantilizao so
modestos. A Nova Zelndia, pas que mais avanou nesse caminho, viu
crescer a desigualdade entre beneficirios e vtimas da privatizao. Falta
qualidade do ensino e tambm respeito s especificidades culturais.
Dado recente, no Brasil, revela que em olimpada matemtica os
alunos melhores classificados provinham de escolas pblicas.
Diversidade cultural e incluso
O segundo objetivo assinalado educao no art. 26 da Declarao
Universal, a promoo da compreenso, da tolerncia e da amizade entre
as naes e grupos raciais ou religiosos. Esse objetivo decorre do
reconhecimento, pela mesma Declarao, da igualdade entre todos os seres
humanos, como direito humano. Schfer (2001, p.67 e 75) assevera que o
princpio da igualdade ou da isonomia constitui a fonte primria
legitimadora das restries aos direitos fundamentais nas constituies dos
diversos Estados, e que a sua lgica no de excluso, mas de um processo
inclusivo de direitos.
Falar de educao para a igualdade leva-nos a abordar o que a viola,
ou seja, o preconceito e a discriminao.
Diferenas fsicas e biolgicas entre pessoas e grupos humanos
podem gerar preconceitos que as transfiguram, ou mesmo as constroem,
como desigualdades. Por exemplo, homens e mulheres so diferentes do
113

ponto de vista biolgico, mas essa diferena no justifica a razo pela qual
as mulheres recebem salrio menor do que o dos homens por trabalho igual.
H pessoas brancas e negras, mas a diferena de cor no justifica que
negros e negras recebam menos do que brancos e brancas recebem por
trabalho igual. Na definio de Johnson (1997, p. 180): preconceito uma
atitude cultural positiva ou negativa dirigida a membros de um grupo ou
categoria social. Como uma atitude, combina crenas e juzos de valor com
predisposies emocionais positivas ou negativas. Por exemplo, o racismo
que brancos dirigem aos negros e outras pessoas de cor, inclui crenas
estereotipadas sobre diferenas raciais em reas como inteligncia,
motivao, carter moral e habilidades diversas. Essas diferenas so ento
julgadas segundo valores culturais em detrimento das pessoas de cor e do
status elevado dos brancos. Finalmente, elementos emocionais como
hostilidade, desprezo e temor completam a atitude, criando predisposio
entre brancos para tratar negros de maneira opressora e para perceber sua
prpria categoria racial como socialmente superior.
O preconceito fundamenta a discriminao, isto , o tratamento
desigual de indivduos que pertencem a um grupo ou categoria particular.
O preconceito, portanto, baseia-se em crenas estereotipadas sobre
diferenas individuais e coletivas, que so empiricamente observveis ou
apenas construes imaginrias. Muitas vezes, diferenas so construdas
ao longo da histria, nas relaes sociais e de poder, de modo que o outro
possa ser tratado como inimigo, justificando-se desse modo o esforo em
domin-lo. Por isso, Gomes (1999) conclui acertadamente que respeitar a
diversidade cultural no diz respeito apenas ao reconhecimento do outro
que diferente, mas tambm relao entre eu e o outro.
A Organizao das Naes Unidas para a Educao, Cincia e
Cultura (UNESCO), ao adotar a Declarao Universal sobre a Diversidade
Cultural (2001), reafirmou ser a cultura
o conjunto dos traos distintivos espirituais e materiais, intelectuais e
afetivos que caracterizam uma sociedade ou um grupo social e que
abrange, alm das artes e das letras, os modos de vida, as maneiras de
viver juntos, os sistemas de valores, as tradies e as crenas.
Nas Linhas Gerais de um Plano de Ao para a Aplicao da
Declarao Universal sobre a Diversidade Cultural ressaltada a
114

diversidade lingustica, de produo de conhecimento, de gesto de recursos
naturais, e de produo artstica e intelectual.
A diversidade cultural um patrimnio da humanidade assim como o
a diversidade biolgica.
Anteriormente, em 1978, a UNESCO proclamou a Declarao sobre
Raa e Racismo, na qual assevera que todos os indivduos e grupos tm o
direito de ser diferentes, a considerar-se diferentes e serem vistos como tal.
Entretanto, a diferena de modos de vida e o direito de ser diferente no
devem, em nenhuma circunstncia, servir de pretexto para o racismo.
Contudo, tambm verdade que os sistemas de valores, as tradies
e as crenas so repositrios de preconceito, discriminao e intolerncia.
Observou-se, antes, que preconceitos so construes sociais, so produtos
de uma cultura. Verificamos culturas que admitem o extermnio de crianas
nascidas com deficincia fsica ou mental, ou de crianas do sexo feminino,
da morte de mulheres adlteras pelo fogo ou pelo apedrejamento, da
criminalizao de homossexuais, etc.
Diante disso, vale recorrer lapidar assertiva de Souza Santos
(2002, p. 75):
Temos direito igualdade sempre que a diferena nos inferioriza.
Temos direito diferena sempre que a igualdade nos descaracteriza.
Diferenciao e incluso
As diferenciaes so admissveis para o propsito de assegurar a
incluso, jamais a restrio ou a excluso. Fvero (2004, p. 42-43) discute a
questo no que se refere a pessoas com deficincia, invocando a Conveno
da Guatemala, promulgada no Brasil pelo Decreto n. 3.956, de 8 de outubro
de 2001. O art. I, n. 2, b da Conveno distingue da discriminao a
diferenciao ou preferncia adotada para promover a integrao social ou o
desenvolvimento pessoal dos portadores de deficincia, desde que a
diferenciao ou preferncia no limitem em si mesma o direito igualdade
dessas pessoas e que elas no sejam obrigadas a aceitar tal diferenciao ou
preferncia. A autora apresenta um exemplo esclarecedor: num teatro,
cadeiras adequadamente localizadas, reservadas para pessoas com deficincia,
configuram uma diferenciao e no discriminao, desde que as pessoas no
115

estejam obrigadas a aceitar sentar- se ali; configuram discriminao se as
cadeiras estiverem em local que impeam o acesso ao espetculo.
A temtica da educao inclusiva para pessoas com deficincia tem
colocado instituies e pessoas em confronto. Diante da dificuldade de dar
conta das vrias diferenas em sala de aula, muitos advogam a Educao
Especial, ministrada em ambientes prprios, separados. Outros, porm,
como Fvero (idem, p. 55), admitem que alguns alunos precisem de
atendimento especializado, sem que isso signifique

restrio ao mesmo
ambiente que os demais educandos, devendo esse atendimento funcionar
como um currculo parte, oferecendo subsdios para que os alunos possam
aprender contedos especficos a cada deficincia, concomitantemente ao
ensino comum.
Incluso e o pensamento complexo
Como assegurar a diversidade ou o direito diferena e, ao mesmo
tempo, a igualdade?
Para atingir esse objetivo, mostra-se til a elaborao terica de
Morin (1996, p. 50-51), que prope a reforma do pensamento mediante a
aplicao do princpio da complexidade. Ao tratar da noo de sujeito
humano, anota que h dois princpios associados: o princpio de excluso e
o de incluso. O que o princpio de excluso? Qualquer um pode dizer
eu, mas ningum pode diz-lo por mim. Esse princpio de excluso
inseparvel de um princpio de incluso que faz com que possamos integrar
em nossa subjetividade outros diferentes de ns, outros sujeitos. Por exemplo,
nossos pais fazem parte desse crculo de incluso. Associar noes
antagnicas exige um pensamento complexo que, para Morin (id., p. 55),
um pensamento capaz de unir conceitos que se rechaam entre si e
que so suprimidos e catalogados em compartimentos fechados.
Sabemos que o pensamento compartimentado e disciplinrio ainda
reina em nosso mundo. Este obedece a um paradigma que rege nosso
pensamento e nossas concepes segundo os princpios de disfuno,
de separao, de reduo.
Morin propugna o pensamento complexo em trs planos: o das
cincias fsicas, o das cincias humanas e o da poltica. Em cada um desses
planos o pensamento complexo busca ao mesmo tempo distinguir e unir.
116

A exemplo da teoria de Morin, para o propsito da educao
inclusiva, preciso compreender que s um pensamento antirreducionista
pode conviver com a diferena e com a diversidade. Os pensamentos
complexos aceitam no estar no universo submetido soberania da ordem,
mas a uma relao dialgica (ao mesmo tempo antagnica, concorrente e
complementar) entre a ordem, a desordem e a organizao.
O pensamento reducionista oculta a alteridade. esse tipo de
pensamento que fundamenta silncios e invisibilidades.
O papel da escola
Gomes (1999) observa que a escola um espao sociocultural em
que as diferentes presenas se encontram. Para Fvero (2004, p. 53) a
escola o espao privilegiado da preparao para a cidadania e para o
pleno desenvolvimento humano. Na verdade, possibilitar as diferentes
presenas um desafio. No sculo XIX e em boa parte do sculo XX, havia
escolas para meninos e para meninas. Hoje temos as escolas pblicas, nica
alternativa para as classes pobres, e as escolas privadas frequentadas
preferencialmente pelas classes mdia e alta. Ainda pequena a presena de
crianas com deficincia mental em escolas regulares do Ensino
Fundamental. A escola ser um espao sociocultural, em que as diferentes
presenas se encontram, assim como o espao privilegiado de cidadania, se
criarmos condies para tanto.
Se as diferentes presenas forem asseguradas aumenta a
potencialidade da escola para a construo de uma sociedade mais
igualitria, sem preconceito nem discriminao ou outras formas correlatas
de intolerncia.
A escola pode perpetuar preconceitos, mas tambm pode desconstru-
los. Essa uma tarefa para os (as) gestores (as) e educadores (as)
comprometidos (as) com os direitos humanos.
O silncio da escola sobre as dinmicas das relaes sociais no plano
da raa e do gnero permite que seja transmitida aos (s) alunos (as) uma
pretensa superioridade branca e dos homens. Valho-me de consideraes
feitas a propsito da diversidade tnico-racial na educao para estend-las
s outras diversidades. Para Cavalleiro (2006, p. 21)
117

Silenciar-se diante do problema no apaga magicamente as
diferenas, e ao contrrio, permite que cada um construa, a seu modo,
um entendimento muitas vezes estereotipado do outro que lhe
diferente. [...] imprescindvel, portanto, reconhecer esse problema e
combat-lo no espao escolar. necessria a promoo do respeito
mtuo, o respeito ao outro, o reconhecimento das diferenas, a
possibilidade de se falar sobre as diferenas sem medo, receio ou
preconceito.
O fracasso da escola homogeneizadora da sociedade envolvente em
respeitar a diversidade cultural levou os povos indgenas no Brasil a se
mobilizarem por uma educao diferenciada, a fim de manter seus modos
prprios de pensar, produzir e transmitir conhecimentos. uma proposta na
qual, em princpio, no se busca o dilogo intercultural. , contudo, uma
estratgia fundamental para assegurar a manuteno da diversidade de
grupos. Impe-se aqui a mxima de Souza Santos, pela qual temos direito
diferena quando a igualdade nos descaracteriza.
Entretanto, isso no significa que nas escolas, como um todo e em
todos os nveis, a presena das diferentes culturas indgenas deixe de ser
uma preocupao da nossa poltica educacional, assim como no impede o
dilogo intercultural, por outros caminhos. Essa presena diz respeito ao
contedo do que ensinado sobre as diferentes culturas e histrias sobre a
diversidade, mas no s isso. A pedagogia, as polticas educacionais, os
esforos de capacitao dos professores sero enriquecidos e cumpriro
melhor o papel de ensinar o respeito alteridade se estiverem abertos a esses
e outros diferentes modos de pensar, produzir e transmitir conhecimentos.
Acertadamente, Fvero (2004, p. 54), afirma que turmas homogneas
facilitam o trabalho dos (as) educadores (as), mas estreitam a mente e o
progresso social dos (as) alunos (as) sem deficincia. Estes (as) e aqueles
(as) com deficincia tm direito de ter contato com a diversidade da vida.
Concluso
O direito educao um direito humano individual, social,
econmico e cultural. Na sua implementao se comprova a afirmao
consagrada na Conferncia de Direitos Humanos, em Viena, de que os
direitos humanos so universais, interdependentes e indivisveis.
118

O direito educao realiza o princpio da dignidade humana no
plano individual e coletivo. Nesse sentido, ele necessariamente promove a
igualdade real e inclui as pessoas na diversidade e na diferena.
Para implementar o direito humano educao, a alfabetizao uma
medida indispensvel que deve estar integrada a oportunidades de educao
formal e informal permanentes de modo a assegurar a todos(as) a incluso
social e econmica em uma sociedade globalizada de transformaes
potencializadas pelas inovaes tecnolgicas.
Por outro lado, a diversidade cultural e o direito diferena tambm
devem ser observados na educao. Para tanto, os (as) educadores (as)
devem assumir a tarefa de quebrar o silncio sobre a diversidade e revelar o
invisvel. Em segundo lugar, devem atuar conforme o paradigma do
pensamento complexo, nico capaz de abarcar a diversidade humana e de
permitir a adaptao s diferenas e a um mundo em constante
transformao em todos os planos, do biofsico ao econmico, poltico e
sociocultural.
Qualquer plano, programa, projeto ou ao s ser verdadeiramente
educativo se atender aos princpios da educao em direitos humanos.
Significa, olhando um lado da moeda, buscar a concretizao da igualdade
entre as pessoas e, olhando o outro lado, combater o racismo, sexismo,
discriminao social (classe), cultural, religiosa e quaisquer outras formas
de preconceito e de discriminao presentes na sociedade.
preciso desconstruir a discriminao de negros, albinos, mulheres,
pobres, ndios, ciganos, religies de matriz africana, homossexuais e
transgneros, pessoas com transtornos mentais e pessoas com deficincia..
Ainda que a escola, em todos os nveis, no seja o nico lugar em que essa
desconstruo precisa ser realizada, nela isso fundamental.
Bibliografia
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119

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n. 2, 2005 p. 37-63, Ed. em portugus. So Paulo: Rede Universitria
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SHIPPS, Dorothy. A escola dos empresrios. In: O Correio da Unesco. Ed.
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120

JUSTIA RESTAURATIVA
Elaine M. C. Tiritan M. Caravellas
Promotora de Justia em So Caetano do Sul e associada
do Movimento do Ministrio Pblico Democrtico MPD.
Introduo
No novidade que o sistema atual de justia criminal est em crise.
Nos delitos graves, a pena privativa de liberdade j demonstrou que
no recupera os infratores e os devolve ao convvio social sem nenhum
sinal de recuperao.
Nos crimes mais leves, mudanas significativas surgiram com a Lei
9099/95, que instituiu a transao penal e a suspenso condicional do
processo. Contudo, corre-se o risco de banalizar esses institutos,
especialmente pela ideia, j disseminada, de que autores de crimes livram-
se do processo pagando uma cesta bsica, o que muito contribui para o
descrdito da Justia.
De todo modo, nos delitos graves ou leves a justia penal tradicional
no vem se mostrando eficaz como resposta estatal ao crime e nem como
fator de apaziguamento social.
Da terem surgido, em diversos pases, novas ideias de como tratar a
questo criminal. A Justia Restaurativa uma dessas novas formas de
abordagem.
Justia restaurativa: origens e esboo de conceito
Comumente identificam-se traos da Justia Restaurativa na cultura
tradicional de muitos povos, como os indgenas e aborgenes de diferentes
partes do globo. Assim, no foi toa que prticas restaurativas foram sendo
gradativamente implantadas a partir das dcadas de 1970 e 1980, quase que
simultaneamente na Amrica do Norte (Canad, EUA), Oceania (Nova
Zelndia, Austrlia), frica do Sul, alm de vrios pases europeus.
Sem nenhuma pretenso de estabelecer um conceito, mas apenas para
se partir de uma ideia sobre o assunto abordado neste texto, pode-se
121

sintetizar Justia Restaurativa como uma forma de tratar a questo criminal
voltada para a reparao do dano causado s vtimas e reconstruo das
relaes humanas afetadas pelo delito.
Walgrave (2006) a define como
toda ao que primariamente orientada para a justia, ao restaurar o
dano causado por um crime.
A Justia Restaurativa, portanto, no um mero modelo de resolver
conflitos, mas pressupe um novo posicionamento frente questo
criminal, tradicionalmente pensada apenas no plano repressor, com o fim de
impor uma pena ao autor de um delito.
O crime passa a ser visto fundamentalmente como a ofensa de um
indivduo a outro ou comunidade, surgindo da necessidades que devem
ser apuradas e atendidas a fim de restaurar a relao afetada e alcanar a paz
social.
Justia tradicional e justia restaurativa
Enquanto na justia penal tradicional, ou retributiva, o crime visto
como violao da norma que tutela bens jurdicos relevantes, buscando-se
atravs da coero (punio) a retribuio conduta ofensiva e a preveno
da sua repetio, na Justia Restaurativa o crime , sobretudo a ofensa de
uma pessoa a outra. Assim, afasta-se a ideia da punio para substitu-la
pela reparao do dano mediante a responsabilizao ativa do ofensor e
construo conjunta de um rol de medidas consideradas suficientes pelos
envolvidos. Num segundo momento, a reparao do dano produz paz social
porque a satisfao de uma vtima transmite aos demais membros da
comunidade a sensao de segurana e de certeza quanto existncia de
resposta eficaz ao crime.
Portanto, a Justia Restaurativa enfocada na vtima e no no infrator,
assumindo umas e outras posies diferentes no processo restaurativo.
Da vtima
A respeito do papel da vtima, podemos lembrar que nos tempos mais
primitivos, a justia era feita pelas prprias mos dos ofendidos, sob forma
de vingana.
122

O famoso Cdigo de Hamurabi (1750, a .C.), baseado na violncia e
crueldade contra os autores de crimes, impunha a estes, alm dos castigos
corporais, a obrigao de indenizar as vtimas. Estabelecia ainda que a
famlia da vtima e a comunidade seriam responsveis por ajud-la caso o
autor do crime fugisse ou no fosse identificado.
No entanto, a partir da Idade Mdia, quando o Estado passou a
monopolizar a distribuio da justia, as necessidades das vtimas foram
sendo postas em segundo plano, quando no esquecidas ou ignoradas. At
os dias de hoje, essa situao no se alterou muito, mas desde os anos
setenta, especialmente por iniciativa dos movimentos feministas,
comearam a ser criados, em diversos pases, centros de atendimento s
vtimas em geral. O pas pioneiro a adotar uma legislao de compensao
para as vtimas foi a Nova Zelndia (1963), seguido da Gr-Bretanha, que
em 1964 criou um rgo administrativo para esse fim (Roberts, 1990).
O processo penal tradicional, no entanto, continua dispensando pouca
ateno vitima, que se limita a prestar declaraes no processo com o
nico objetivo de fazer prova contra o ru e permitir a imposio da pena.
Porm, em geral, suas necessidades, seus sentimentos diante do fato e as
consequncias do crime quase no so levadas em conta.
Mesmo algumas previses legais em favor do ofendido, como a
prestao pecuniria (art. 44, CP) so insuficientes para satisfazer a vtima e
recompor a perda causada pelo delito, porque a pena imposta pelo juiz
que estabelece, de acordo com seu ponto de vista, o que entende ser
adequado como resposta estatal ao crime, porm, sem poder avaliar as reais
necessidades do ofendido.
H, por isso, um distanciamento da justia tradicional em relao s
vtimas, que muitas vezes preferem no levar o processo adiante pela pouca
perspectiva de satisfao com o resultado.
Do ofensor
Quanto ao ofensor, que na justia tradicional responsabilizado
passivamente atravs da apurao da culpa e imposio da pena, na Justia
Restaurativa encorajado a assumir a chamada responsabilidade ativa,
atravs da qual ele admite a prtica do ato, passa a conhecer as necessidades
da vtima e sugere formas de reparar o dano.
123

Uma grande diferena entre as duas abordagens, portanto, que na
justia tradicional, embora haja espao para atos que denotam
arrependimento e conscincia quanto aos efeitos do crime, como as figuras
do arrependimento eficaz, o arrependimento posterior e a atenuante da
confisso espontnea, no h propriamente estmulo ao reconhecimento da
responsabilidade, seno como meio de diminuir a pena ou alcanar algum
benefcio processual.
Outros diferenciais entre as duas formas de justia foram elencados
por Zehr, um dos estudiosos mais citados sobre a matria (Rolim: 2004).
Princpios
Nos vrios lugares em que j aplicada, a Justia Restaurativa tem
contornos prprios, mas podem ser identificados alguns princpios comuns
que a caracterizam.
No Punio e Reparao do Dano
Fundando-se no fato de que o crime provoca a ruptura na relao
entre dois indivduos e sendo desejvel ao bem-estar geral que essa relao
seja reconstituda, no interessa impor uma pena ao infrator, mas buscar a
sua responsabilizao de forma a faz-lo reparar o dano causado.
Os danos a serem restaurados so os materiais, morais ou emocionais
e a soluo pode abranger, alm da compensao financeira, pedidos de
desculpa, compromisso de tratamento para alcoolismo ou drogadio,
prestao de servios, sem contar que o prprio procedimento, por suas
peculiaridades, na maior parte das vezes j proporciona vtima a almejada
reparao moral ou emocional pelo seu empoderamento diante da situao,
que decorre da possibilidade de ser ouvida para expor suas necessidades e
ser atendida, contando ainda com apoio das pessoas da prpria comunidade.
A soluo para o conflito alcanada a partir das concluses dos
prprios envolvidos, no havendo nenhuma espcie de imposio ou
direcionamento para a elaborao do plano de atuao.
Voluntariedade
A participao no processo restaurativo s pode ocorrer se houver
adeses voluntrias do ofensor e da vtima, que devem ser informados acerca
124

do procedimento, objetivos e convencidos a buscar essa forma de soluo,
mas jamais podero ser induzidos ou pressionados.
Evidentemente, durante o processo de convencimento as partes
devem ser informadas sobre a possibilidade de recorrerem ao processo
tradicional para tentar resolver o conflito. Porm, isso no pode ser
utilizado como forma disfarada de coero para obter a adeso do infrator
via restaurativa, sob pena de frustrar a meta restaurativa, que recompor o
vnculo rompido com a prtica da infrao.
Responsabilidade Ativa
O reconhecimento da responsabilidade pelo infrator o primeiro passo
para se chegar ao acordo restaurativo, j que ele tambm participa de sua
elaborao e contribui diretamente para a busca de solues para o conflito.
Trata-se da denominada responsabilidade ativa, na qual o ofensor
reconhece que praticou o delito, encontra-se voluntariamente com a vtima,
conhece de que modo ela foi afetada pelo crime e compartilha sua dor,
nascendo a partir da o esforo para reparar o prejuzo mediante a
construo do plano de ao a ser executado.
Participao da comunidade
Alm das partes diretamente envolvidas no fato, participam do
crculo restaurativo os facilitadores, pessoas da comunidade previamente
treinadas para conduzir os trabalhos, alm dos apoios levados pelas partes,
que podem ser familiares, amigos, vizinhos, advogados, professores,
psiclogos, enfim, qualquer pessoa em quem vtima e ofensor confiem e
que considerem importantes na discusso do problema.
Tambm participam os grupos de suporte, como organizaes de
mulheres, idosos, negros, homossexuais, bem como de tratamento para
alcolatras, drogados ou de controle da raiva, que estaro presentes se as
circunstncias do fato guardarem relao com o seu campo de atuao. O
papel dos grupos fortalecer a vtima para enfrentar o conflito
(empoderamento), alm de oferecer alternativas de encaminhamento no
plano de atuao.
O interesse da comunidade decorre do fato de que esta tambm
vitimizada diante da sensao de insegurana que gerada pelo crime
125

podendo o processo restaurativo, ao alcanar a reparao do dano, preservar
a qualidade de vida comunitria (Walgrave: 2006).
Assim, nasce a possibilidade de incluir no plano de ao, medidas
que no iro beneficiar somente a vtima, mas contribuiro para a
preveno criminal. Por exemplo, se A foi agredido por B quando passava
noite por uma praa sem iluminao, onde diversos jovens se reuniam para
usar lcool e drogas, alm de perturbarem a vizinhana, o plano pode
incluir a busca de providncias junto aos rgos pblicos para iluminar e
cuidar da praa, policiar o local e implantar programas de esporte e lazer
para ocupar os jovens e afast-los dos vcios e de novos delitos.
Dilogo e respeito mtuo
O procedimento oral e baseia-se no dilogo de todos os envolvidos.
No existe hierarquia ou predominncia na participao de uma das partes,
seus apoios ou dos suportes. Todos do suas verses sobre o fato, apontam
possveis causas do conflito, descrevem como foram ou esto sendo
afetados e procuram ajudar na elaborao de um plano de ao visando
restaurao das relaes afetadas e reparao dos danos.
Procedimento na Justia Restaurativa
Uma das formas de aplicao da Justia Restaurativa o crculo
restaurativo.
Na maioria das vezes, este precedido de um pr-crculo, momento
em que os envolvidos so informados sobre o procedimento e depois de ter
o autor admitido sua responsabilidade, as partes so consultadas e
manifestam sua concordncia. So ento orientados a comparecer a um
novo encontro juntamente com seus apoios.
O crculo propriamente conduzido por facilitadores treinados que
dirigem os trabalhos e garantem que todos falem e ouam. Se for ocaso,
tambm estaro presentes representantes dos grupos de suporte para
fortalecer a vtima ou oferecer alternativas de encaminhamentos.
Durante os debates, procura-se fazer com que o infrator perceba como
sua conduta afetou outras pessoas e assuma responsabilidades, buscando
formas de reparar os danos causados. Ao mesmo tempo, so esclarecidas as
causas do conflito abrindo-se caminhos para que possam ser combatidas.
126

Ao final, elabora-se um plano de atuao que estabelece obrigaes
razoveis e exequveis e assinado por todos. A comunidade apoiar e
acompanhar a execuo do plano, que pode ou no ser submetido
homologao judicial.
Na maioria dos casos, esses dois encontros so suficientes para a
elaborao do plano, mas se necessrio, um outro crculo pode ser
agendado, at mesmo com participao de novas pessoas.
Decorrido o prazo fixado, realiza-se novo encontro para avaliar se
houve possibilidade de execuo do plano ou se so necessrios ajustes. Em
caso de descumprimento, no descartada a realizao de novo crculo,
mas em nenhum momento este ter qualquer aspecto sancionador em razo
da frustrao da execuo do plano anterior, pois o objetivo a ser alcanado
sempre a reconciliao.
Esse procedimento no absoluto e apresenta diversificaes em
muitos lugares, ora incluindo discusses mais amplas para definir
obrigaes da comunidade, ora integrando-se as prticas restaurativas
justia convencional, e ainda incluindo medidas de efeito curativo e
teraputico ou usando as tcnicas restaurativas para preparar o retorno do
condenado ao convvio social aps a priso.
Justia Restaurativa e democracia
A participao ativa dos envolvidos e da comunidade nas prticas
restaurativas resulta num processo de incluso na busca pela justia, no qual
todos so colocados em nvel de igualdade e tem suas necessidades
expostas criando condies para o encontro de solues que extrapolam os
limites do conflito e refletem-se no meio social.
Alm disso, estando associada ideia de reconciliao,
apaziguamento e reatamento de relaes desfeitas pelo ato delituoso, a
restaurao obtida entre os envolvidos em um conflito domstico pode se
repetir para um delito que envolveu um grupo maior de pessoas de uma
mesma vizinhana e, nessa escalada, como anota Braithwaite (2006), pode
promover uma verdadeira reconciliao nacional.
O mesmo autor observa que, paradoxalmente, com o passar do tempo
as decises judiciais passaram a ser cada vez menos democrticas e mais
127

profissionalizadas criando-se um fosso entre os julgadores e os destinatrios
de suas decises.
Embora a profissionalizao dos operadores do direito no seja um
mal em si, ao contrrio, traz um grau de conhecimento tcnico necessrio
ao manejo correto da legislao, que inacessvel ao leigo, no se pode
ignorar que mesmo quando o devido processo legal observado, a
interpretao dos fatos feita por especialistas (juiz, promotor, advogado),
cujas perspectivas de vida muitas vezes so bem distantes das partes
envolvidas no processo, o que pode frustrar as expectativas dessas pessoas
de ver a sua noo de justia realizada.
Toews e Zehr (2006) consideram que a busca pela verdade real no
processo relativa porque os fatos so amoldados a uma norma penal sem
considerar muitas vezes o sentido do crime no contexto em que foi
praticado, e o resultado disso que vtima e infrator so distanciados do que
ocorre no processo.
A Justia Restaurativa pretende reverter esse quadro e dar voz aos
envolvidos para que eles mesmos busquem suas solues para o conflito
(Braithwaite: 2006), objetivo que est em total conformidade com o ideal
democrtico de participao popular nas decises acerca de seus direitos.
Experincias com a Justia Restaurativa em outros pases
A Resoluo 2002/12 do Conselho Social e Econmico da ONU
estabeleceu alguns princpios para orientar programas de Justia
Restaurativa nos pases, dentre os quais a existncia de indcios mnimos do
crime, o consentimento das partes, a fixao de acordos razoveis, a no
utilizao da admisso da culpa em eventual processo criminal e a
considerao das diferenas culturais, econmicas e outras entre as partes
na soluo do caso.
O Canad, na dcada de 1970, foi o primeiro pas a adotar
oficialmente tcnicas restaurativas baseadas na tradio do povo aborgene
nativo daquele pas.
Na Nova Zelndia, na dcada de 1980, prticas restaurativas
inspiradas na tradio da comunidade maori passaram a ser usadas para
resolver conflitos envolvendo jovens, as populaes nativas e adultos em
128

geral, mas, ao contrrio de outros lugares, esses procedimentos so
aplicados para crimes graves e no para os delitos mais leves.
Nos EUA, a Justia Restaurativa aplicada predominantemente para
a criminalidade juvenil. H encontros entre os jovens infratores, vtimas e
membros da comunidade onde so feitos acordos para reparar os danos, que
so alternativos ao processo regular. Tambm h grupos voluntrios de
suporte s vtimas e em alguns estados, prticas restaurativas so aplicadas
na fase de execuo da pena, mesmo em crimes graves como o homicdio,
atravs de encontros entre o ru e familiares das vtimas para discusso das
consequncias do delito e formas de reparao.
Na Europa, em diversos pases, a Justia Restaurativa est associada
a formas de mediao para obter reparao de danos.
Na frica do Sul, o chamado modelo Zwelethemba de resoluo de
conflitos como agresses, estelionatos e at crimes graves, como o estupro,
possui traos marcadamente restaurativos, com forte envolvimento da
comunidade, mas, de modo pragmtico, privilegia a busca de soluo que
venham a evitar que o fato se repita em detrimento da reconstruo de
relaes eventualmente rompidas com o conflito (Froestad e Shearing:
2005). As partes, familiares e representantes da comunidade renem-se nos
chamados crculos de paz, onde inicialmente se promove o apaziguamento
do conflito (peace making). Num segundo momento, se estabelecem as bases
do acordo que visa a garantir que o problema no ocorrer novamente
criando-se mecanismos para a convivncia pacfica (peace building).
Experincias com a Justia Restaurativa no Brasil
Atualmente o Ministrio da Justia, atravs da Secretaria da Reforma
do Judicirio, promove trs projetos piloto de Justia Restaurativa no
Brasil, em Braslia/DF, Porto Alegre/ RS e So Caetano do Sul/SP.
Nesta ltima j est em funcionamento h mais de um ano o projeto
que une justia e educao mediante a criao de crculos restaurativos nas
escolas para resolver conflitos entre adolescentes. Agora est em fase de
implantao a Justia Restaurativa em alguns procedimentos do juizado
especial criminal.
A aplicabilidade da Justia Restaurativa para todo tipo de delito no
matria pacfica, e nos pases em que ela vem sendo adotada h diferentes
129

solues para sua utilizao, como j mencionado. No aspecto processual,
as medidas restaurativas podem ser usadas na fase pr-processual ou alm
dela, inclusive na fase de execuo da pena.
No Brasil, o princpio da obrigatoriedade da ao penal, apesar de
mitigado pela Lei 9099/95, no permite a utilizao do crculo restaurativo
em lugar do processo tradicional em todas infraes penais.
Por isso, com base na legislao hoje existente, o projeto de So
Caetano do Sul prev a aplicao do procedimento restaurativo em delitos
como leso corporal, ameaa, injria e calnia, que so de ao penal pblica
condicionada ou de ao penal privada, suspendendo-se o processo enquanto
tentada a reconciliao dos envolvidos em crculos restaurativos.
Inicialmente esto sendo encaminhados somente os delitos
relacionados a situaes de violncia domstica ou conflitos de vizinhana,
j que levantamento realizado entre as polcias no municpio revelou que
mais da metade das ocorrncias atendidas so voltadas a essas infraes,
resultando na imobilizao do contingente policial para o enfrentamento de
crimes mais graves (Melo: 2006), o que por si s j justifica a procura por
uma nova forma de soluo de tais litgios.
Isso, porm, no significa que outras infraes no possam ser
abrangidas mais tarde, como os crimes de mdio potencial ofensivo, que
permitem a suspenso do processo, abrindo caminho para que a reparao
do dano possa ser tentada pela via restaurativa.
Atuao do Promotor De Justia
O Promotor de Justia atua nesse projeto de Justia Restaurativa
como derivador, identificando os casos em que essa forma de resoluo de
conflitos poderia ser aplicada. Havendo acordo, ele o analisa a fim de
verificar se as obrigaes so razoveis e opina quanto sua homologao.
Por fim, se o plano de ao no for executado, pode dar prosseguimento
ao penal.
A partir da discusso das causas dos conflitos individuais muitas
vezes so identificados problemas mais abrangentes que afetam a
comunidade e refletem-se nas causas dos conflitos, como a falta de
programas de atendimento a alcolatras ou viciados, negligncia na
manuteno de espaos pblicos, inexistncia de vagas em escolas ou
130

creches, falta de fiscalizao no funcionamento de bares, etc. Nesses casos,
o promotor pode, com base nas solues apontadas pela comunidade,
vislumbrar novas possibilidades de atuao e fazer uso das ferramentas j
disponveis na legislao, como o inqurito civil, o termo de ajustamento de
conduta, a audincia pblica e ao civil pblica para dar um alcance mais
geral a essas medidas e cumprir com maior eficincia uma das funes da
instituio, que a defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis.
Evidentemente, h dificuldades enormes a serem vencidas, como a
definio de estratgias eficazes para envolver a comunidade e conseguir a
adeso de voluntrios, ou o trabalho de convencimento das polcias quanto
validade da via restaurativa. Mas talvez os maiores desafios para o
promotor sejam a mudana de postura em relao criminalidade, que
exige deixar de ver no processo apenas um fato a ser enquadrado na norma
penal com o objetivo de apontar um culpado e impor uma punio, alm da
busca de uma atuao mais presente na comunidade que no se restrinja ao
trabalho burocrtico, o qual, se no deixa de ser necessrio, est longe de
ser o nico meio de desempenhar bem o papel de agente poltico.
Concluso
preciso acreditar, diante dos sinais evidentes de esgotamento do
modelo retributivo, que os procedimentos restaurativos so alternativas
promissoras no trato com a criminalidade e podem levar a resultados mais
significativos atravs da restaurao das relaes sociais, objetivo final de
uma sociedade mais humana e justa.
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131

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2006.
132

A INCLUSO SOCIAL E O RECONHECIMENTO DA
UNIVERSALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS: DA TOLERNCIA
S AES AFIRMATIVAS
Fernanda Leo de Almeida
Promotora de Justia em So Paulo e associada do
Ministrio Pblico Democrtico MPD.
Apresentao
Em considerao ao atual panorama de desagregao da humanidade,
o presente trabalho tem por objetivo tecer algumas consideraes sobre o
reconhecimento da universalidade dos direitos humanos, luz do critrio da
tolerncia ao exerccio das clssicas liberdades individuais, em contraposio
s aes afirmativas, como relevante ferramenta para a eliminao de
quadros de desigualdade substancial entre indivduos ou grupos de pessoas.
A discriminao social: um rpido apanhado sobre suas causas e
consequncias
Tomada como um conjunto de opinies equivocadas sobre grupos de
pessoas, a fora do preconceito, em seu aspecto coletivo, reside no fato de
que a crena na verdade de precrios julgamentos de valor correspondem
aos desejos, paixes e interesses dos que neles creem.
Na vida comunitria, o preconceito coletivo, quase sempre, implica a
superposio de uma desigualdade social a uma diversidade natural
existente entre os homens. o que, por exemplo,
ocorreu precisamente na questo feminina. evidente que entre
homem e mulher existem diferenas naturais. Mas a situao
feminina que os movimentos feministas refutam uma a qual
diversidade natural se acrescentaram diferenas de carter social e
histrico, que no so justificadas naturalmente, e que, sendo um
produto artificial da sociedade dirigida por homens, podem (ou
devem) ser eliminadas.
1


1
Norberto Bobbio, A natureza do preconceito, in Elogio da serenidade e outros escritos
morais, Ed. UNESP, p. 113.
133

O reflexo nocivo do preconceito coletivo a discriminao social
que, como um processo, em um primeiro momento funda-se justamente na
constatao da diversidade natural entre grupos de pessoas. Desta
constatao deflui, sempre de forma acrlica, um ulterior juzo de valor, no
sentido da considerao da superioridade de um dos grupos em relao ao
outro, em direta correlao com os aspectos relacionados s suas diferenas;
para, em uma terceira etapa, culminar na concluso de que o grupo inferior
deve ser explorado, subjugado e at mesmo eliminado pelo o que a ele se
sobrepe.
2

O processo de prticas discriminatrias est permeado por doutrinas
pretensamente baseadas em dados cientficos, e que seriam, por
conseguinte, suscetveis de demonstrao. O racismo parte do infundado
postulado de que a humanidade est dividida em raas diversas, avanando
no sentido de que algumas so superiores a outras, exatamente por fora das
caractersticas que as diferenciam. Por isso, em ltima instncia, seria
justificvel a dominao e a eliminao de raas supostamente inferiores
por aquelas que estariam em um nvel de superioridade.
Nesse contexto, encontram-se as consequncias resultantes do
processo de discriminao de grupos de indivduos, no seio de organizaes
polticas e sociais, com o realce perseguio poltica, quando o uso da
fora se fez presente para elimin-los.
No curso da histria, quadros de segregao social, gerados ou
acirrados pelo preconceito deram ensejo a grandes conflitos entre povos e
naes. Foram os terrveis projetos de dominao e destruio de povos
considerados inferiores que ensejaram a deflagrao da Segunda Guerra
Mundial, lembrando os episdios de conquista das Amricas a partir dos
descobrimentos.
3

Do preconceito nacional excluso social: o papel da tolerncia
Atualmente, no difcil perceber que a expanso, cada vez mais
veloz, do fenmeno da globalizao econmica acaba produzindo, em

2
Cf. Norberto Bobbio, A natureza do preconceito, in Elogio da serenidade..., ob. cit., pp.
107-110.
3
Fbio Konder Comparato, A afirmao histrica dos direitos humanos, Saraiva, 4 ed., p.
210.
134

idntica escala, um crescente processo de excluso social, consubstanciado
em grandes fluxos imigratrios provocados pela misria e escassez de
emprego nos pases perifricos e em desenvolvimento.
Tecnologias que efetivamente se livram do tempo e do espao
precisam de pouco tempo para despir e empobrecer o espao. Elas
tornam o capital verdadeiramente global; fazem com que todos
aqueles que no podem acompanhar nem deter os novos hbitos
nmades do capital, observem impotentes a degradao e o
desaparecimento do seu meio de subsistncia e se indaguem de onde
surgiu a praga. As viagens globais dos recursos financeiros so talvez
to imateriais quanto a rede eletrnica que percorrem, mas os
vestgios locais de sua jornada so dolorosamente palpveis e reais: o
despovoamento qualitativo, a destruio das economias locais
outrora capazes de sustentar seus habitantes, a excluso de milhes
de impossveis de serem absorvidos pela nova economia global.
4

Do processo de imigraes em massa resultam conflitos tnicos em
centros urbanos de pases desenvolvidos do chamado Primeiro Mundo, at
ento identificados como ncleos de integrao social e de estabilidade.
Concomitantemente, a destruio das torres gmeas em Nova York,
em 11 de setembro de 2001, e os ataques terroristas que se sucederam no
continente europeu, aumentam as tenses derivadas da contraposio entre
o Ocidente e o Oriente, colocando em destaque, no panorama internacional,
o debate sobre a tolerncia, seus limites e pressupostos especficos.
Emerge a ideia do preconceito nacional, em que a percepo de um
povo como diverso por outro decorre da necessidade de identificao deste
ltimo. O preconceito acaba por contribuir para a identificao de um povo
atravs de um juzo de valor negativo que os seus indivduos fazem de
povos de outras naes.
Do juzo de valor em torno da constatao da diversidade de um povo
por outro, no sentido de afirmao de sua prpria identidade, derivou o
chamado eurocentrismo, a partir da contraposio entre gregos e persas.
Por outro lado, o critrio da tolerncia emanou no campo das
controvrsias religiosas. Na esteira da liberdade de religio, o nascimento da

4
Zygmunt Bauman, Globalizao as consequncias humanas, Jorge Zahar Ed., 1999, pp.
82-83.
135

Europa moderna caracterizou-se pelo esprito laico, com Estados no
confessionais, para o subsequente advento do direito liberdade de
conscincia.
Mas as guerras religiosas entre catlicos e protestantes, que deram
origem ao princpio da tolerncia defendido por Locke no sculo XVII,
eclodiram, na verdade, entre iguais, isto , entre aqueles que partilhavam da
mesma f em Cristo. Da porque, aps a Reforma, podia no ser to simples
para os catlicos a oposio a outros cristos, ainda que os julgassem
maculados pela heresia.
5

No modelo de tolerncia das sociedades liberais, o indivduo
representa a unidade de constituio da vida associativa, afirmando-se
o particular e o individual, e nunca o que pretende a universalidade.
Assim, o indivduo liberal ter direito a professar a f que quiser e a
escolher o grupo de opinio que desejar, desde que continue a
participar da vida poltica como um produto nico de escolha
individuais.
6

Nas palavras de John Locke,
o nico assunto da igreja a salvao das almas e no interessa
comunidade ou a qualquer dos seus membros que esta ou outra
cerimnia nas assembleias religiosas traga vantagem ou prejudique a
vida, a liberdade, ou a propriedade de qualquer pessoa.
7

Desse modo concebido, o critrio de tolerncia nunca pde guiar as
relaes com outro projetado na figura do Oriente. E a ideia de civilizao
do sculo XVIII acentuou a contraposio entre o brbaro e o civilizado,
funcionando como um operador radical das diferenas entre os povos.
Realmente, a ideia de civilizao fornece para as naes europeias
uma importante ferramenta para a construo de suas identidades e aos
traados de suas fronteiras. Com a recriao da
figura do brbaro, a civilizao foi paulatinamente ocupando o lugar
que pertenceu religio. Ora, assim como os brbaros no evoluam

5
Cf. Newton Bignotto, Tolerncia e Diferena, in Civilizao e Barbrie, Adauto Novaes
(org.), Companhia das Letras, 2004, p. 71.
6
Newton Bignotto, Tolerncia e Diferena, in Civilizao e..., ob. cit., p. 66.
7
Cartas sobre tolerncia, trad. Jeane B. Duarte Rangel, Fernando Dias Andrade, cone,
2004, p. 93.
136

na ptica dos gregos, o mesmo acontecer com as naes e povos que
no se mostraram capazes de seguir o fluxo das Luzes.
8

Em nossos tempos, os mencionados ataques terroristas conjugados
onda massiva de imigrao em direo aos pases desenvolvidos, suscitam a
questo da tolerncia, posta como condio ao exerccio dos direitos
individuais do liberalismo clssico.
O que est em jogo no so meros atos criminosos de ataques a civis,
mas o desafio identidade cultural de naes edificadas sob o manto de um
ideal de civilizao que, no obstante se volte aceitao passiva da
diferena e da multiplicidade humana, no foi arquitetado para incorpor-
las no seio de suas organizaes polticas.
Por essa razo, no momento em que aquela identidade colocada em
uma situao de risco, de ruptura, altera-se o referencial de tolerncia e, via
de consequncia, do que possvel aceitar. No cotidiano das naes
ocidentais, o rosto do brbaro e, portanto, do intolervel, passa a ser
projetado de maneira abstrata e indefinida, ocorrendo uma perigosa
aproximao com o diferente.
9
E, agravados pelo quadro de excluso social
decorrente do fenmeno da globalizao econmica, a irrupo de graves
conflitos tnicos torna-se inevitvel, revelando a inaptido do critrio de
tolerncia, como forma de garantir a todos at mesmo o exerccio das
clssicas liberdades individuais, ao ensejo do que a civilizao do mundo
ocidental firmou-se por mais de trs sculos.
, portanto, emergencial a consolidao de novos paradigmas
capazes de interromper a acelerao do processo de desagregao dos
povos, sinalizando alguma perspectiva de integrao da humanidade em
torno de valores universais.
A universalidade dos direitos humanos: a superao do relativismo
cultural
Com o respeito integral aos direitos humanos e ao combate a
inaceitveis manifestaes de marginalizao social, necessria uma
educao pautada por valores universais.

8
Newton Bignotto, Tolerncia e Diferena, in Civilizao e..., ob. cit., p. 72.
9
Cf. Newton Bignotto, Tolerncia e Diferena, in Civilizao e..., ob. cit., pp. 74-77.
137

A educao para a cidadania democrtica consiste na formao de
uma conscincia tica que inclui tantos sentimentos como razo;
passa pela conquista de coraes e mentes, no sentido de mudar
mentalidades, combater preconceitos, discriminaes, e enraizar
hbitos e atitudes de reconhecimento da dignidade de todos, sejam
diferentes ou divergentes; passa pelo aprendizado da cooperao
ativa e da subordinao do interesse pessoal ou de grupo ao interesse
geral, ao bem comum. Se falarmos em tica, trata-se de confirmar
valores; nesse sentido, a educao para a democracia inclui o
desenvolvimento de virtudes polticas decorrentes dos valores
republicanos e democrticos.
10

Foram essas diretrizes que inspiraram, depois do massacre da
Segunda Guerra Mundial, a fundao das Naes Unidas e a Declarao
Universal dos Direitos Humanos de 1948, cristalizando o processo de
internacionalizao dos direitos humanos, sob os traos de universalidade e
indivisibilidade a caracteriz-los, em intrnseca correlao.
Universalidade porque clama pela extenso universal dos direitos
humanos, sob a crena de que a condio de pessoa o requisito
nico para a dignidade e a titularidade de direitos. Indivisibilidade
porque a garantia dos direitos civis e polticos condio para a
observncia dos direitos sociais, econmicos e culturais, e vice-versa.
Quando um deles violado, os demais tambm o so. Os direitos
humanos compem assim uma unidade indivisvel, interdependente e
inter- relacionada, capaz de conjugar o catlogo dos direitos civis e
polticos ao catlogo de direitos sociais, econmicos e culturais.
11

O carter universal dos direitos humanos encontra, entretanto, uma
significativa resistncia no movimento denominado relativismo cultural, no
sentido da pluralidade cultural existente entre povos e naes impedir a
formao de uma moral de abrangncia universal. Em cada sociedade
residiria uma noo sobre direitos fundamentais, em consonncia com suas
especificidades culturais e histricas; e estritamente relacionadas ao seu
sistema poltico.

10
Maria Victoria Benevides, Democracia de iguais, mas diferentes. In Mulher e poltica
Gnero e feminismo no Partido dos Trabalhadores, ngela Borba et al (orgs.), Fundao
Perseu Abramo, 1998.
11
Flavia Piovesan, Desafios e perspectivas dos direitos humanos: a inter-relao dos valores
liberdade e igualdade, in Os novos conceitos do novo direito internacional cidadania,
democracia e direitos humanos, Danielle Annoni (org.), Amrica Jurdica, 2002, p. 187.
138

Na anlise dos relativistas, a pretenso de universalidade desses
instrumentos simboliza a arrogncia do imperialismo cultural do
mundo ocidental, que tenta universalizar suas prprias crenas. A
noo universal de direitos humanos identificada como uma noo
construda pelo modelo ocidental. O universalismo induz, nesta
viso, destruio da diversidade cultural.
12

No entanto, no h, a bem da verdade, como deixar de recorrer a um
paradigma tico universal, que permita afastar prticas abjetas, como a
exciso, o trfico de crianas ou escravido. preciso
supor que, qualquer que seja seu local de nascimento e sua expresso
especfica, existem valores humanos universalizveis: do contrrio,
cada cultura permanece encerrada em sua prpria ideia especfica de
humanidade, e ningum pode criticar nenhuma prtica, nenhum uso,
nenhum costume de outra cultura, qualquer que seja ela inclusive,
portanto, a sua prpria.
13

Sob a tica da universalidade dos direitos, o ideal de civilizao
acaba assumindo uma roupagem mais autntica ao se distanciar de uma
cultura especfica para configurar exatamente
a forma que permite a existncia das culturas humanas em sua
diversidade e, por conseguinte, em sua coexistncia. Para diz-lo
negativamente: a barbrie no uma prtica humana, um costume
humano e tampouco uma cultura humana especfica, uma prtica,
um costume, uma cultura que se define pelo fato de negar tal ou tal
forma especfica de humanidade.
14

Se assim , por resultarem de uma cultura avessa ideia de existncia
de valores universais, ataques terroristas, como o de 11 de setembro de
2001, inserem-se, por certo, no plano da barbrie. Mas a contrapartida do
Ocidente deveria ter sido, ento,
uma luta sem hipocrisia, no em nome da ideia do Bem ou da
civilizao, mas em nome da luta pela diversidade da humanidade, da
qual todas as civilizaes so garantia.
15


12
Idem, p. 194.
13
Francis Wolff, Quem e brbaro? In Civilizao e Barbrie, Companhia das Letras, 2004,
p. 37.
14
Idem, p. 40.
15
Idem, p. 43.
139

A presente linha de raciocnio se, de um lado, enfraquece
sobremaneira os fundamentos que servem de lastro ao movimento do
relativismo cultural, de outro, no deixa de evidenciar a iminente necessidade
do reconhecimento global dos direitos inerentes condio humana e de sua
efetiva realizao.
Admitir direitos humanos significa estar ativamente decidido que o
reconhecimento do humano pelo humano equivale ao reconhecimento
de direitos por parte de outro sujeito desses mesmos direitos. No
tanto que o homem tenha estes ou aqueles direitos, mas que o direito
a ser homem (entendendo como tal o sujeito de direito) um estatuto
consciente e voluntrio que os homens devem moralmente conceder
uns aos outros.
16

Percuciente aqui a viso de Hannah Arendt,
17
ao conceber a
cidadania como o direito a ter direitos, considerando a igualdade inerente
condio humana, como requisito intransponvel ao reconhecimento da
dignidade essencial que a reveste.
Com efeito,
os direitos humanos partem de um pressuposto que nunca pode ser de
todo arrazoado, porque serve como fundamento para arrazoar: nesse
caso, o pressuposto de que o que aproxima cumplicentemente todos
os homens como indivduos mais digno de estima e perpetuao
que aquilo que os diferencia como membros de diversos coletivos
polticos e culturais.
18

Da tolerncia s aes afirmativas: a busca da solidariedade universal
Nesse passo, cai por terra o critrio da tolerncia, como a simples
aceitao das diversidades e da multiplicidade humana em comunidades
polticas e culturais. A aceitao do diferente est muito aqum de seu real
reconhecimento, obstando-lhe a percepo de si mesmo como um igual

16
Fernando Savater, tica como amor-prprio, Martins Fontes, 2000, p. 301.
17
Cf. Origens do totalitarismo, trad. Roberto Raposo, Companhia das Letras, 1999, pp. 300
e seguintes.
18
Fernando Savater, tica como amor-prprio, ob. cit., p. 301. Cf. tambm Tenence Tumer,
Human Rights, human difference: anthropologys contribution to an emancipatory cultural
politics, Journal of Anthropological Research, vol. 53, 2005, pp. 289-290; e Elizabeth M.
Zechenter, In the name of culture: cultural relativism and abuse of the individual, Journal of
Anthropological Research, vol. 53, 2005, pp. 342-342.
140

entre iguais, na medida em que continua sendo mantido distncia,
deixando de integrar aqueles contextos sociais.
19

A preponderncia do reconhecimento do carter universal dos
direitos humanos, na qualidade de pressuposto inafastvel, sua efetiva
realizao em toda e qualquer organizao poltica ou social, depende do
abandono do critrio da tolerncia, como a aceitao passiva do diferente,
para a assuno das aes afirmativas, de sorte a integr-lo no seio das
coletividades.
A perda dos direitos humanos
coincide com o instante em que a pessoa se torna um ser humano em
geral sem uma profisso, sem uma cidadania, sem uma opinio,
sem uma ao pela qual se identifique e se especifique e diferente
em geral, representando nada alm de sua individualidade absoluta e
singular, que, privada da expresso e da ao sobre um mundo
comum, perde todo significado.
20

Em ateno ao princpio da igualdade essencial de todo ser humano,
o pecado capital contra a dignidade humana consiste, justamente, em
considerar e tratar o outro um indivduo, uma classe social, um
povo como um ser inferior, sob pretexto da diferena de etnia,
gnero, costumes ou fortuna patrimonial. Algumas diferenas
humanas, alis, no so deficincias, mas, bem ao contrrio, fontes
de valores positivos e, como tal, devem ser protegidas e
estimuladas.
21

A igualdade de todos perante a lei princpio regente nos
ordenamentos jurdicos da atualidade, tanto no plano internacional, como
no das organizaes polticas estatais. E o principal fundamento das aes
afirmativas a violao de tal matriz, tomada em seu aspecto material. A
questo aponta para a necessidade de eliminao dos quadros de

19
Cf. Thomas Leithauser, Por uma microfisica da tolerncia, in Democracia hoje novos
desafios para a teoria democrtica contempornea, Jess Souza (org.), Editora Universidade
de Braslia, 2001, p. 443.
20
Hannah Arendt, Origens do totalitarismo, trad. Roberto Raposo, Companhia das Letras,
1999, p. 336.
21
Fbio Konder Comparato, A afirmao histrica dos..., ob. cit., p. 226.
141

marginalizao de seres humanos, como forma de assegurar que todos
possam ser efetivamente amparados, de idntico modo, pela lei.
22

Por via do princpio da igualdade, o que a ordem jurdica pretende
firmar a impossibilidade de desequiparaes fortuitas ou
injustificadas. Para atingir este bem, este valor absorvido pelo
Direito, o sistema normativo concebeu frmula hbil que interdita, o
quanto possvel, tais resultados, posto que, exigindo igualdade,
assegura que os preceitos genricos, os abstratos e os atos concretos
colham a todos sem especificaes arbitrrias, assim proveitosas que
detrimentosas para os atingidos.
23
Ao conjugar as noes de justia corretiva e equidade, sobressai
tambm, a contrrio senso, a lio de Aristteles que coloca a origem do
problema no
fato de o equitativo ser justo, porm no o legalmente justo, e sim
uma correo da justia legal. A razo disto que toda lei
universal, mas no possvel fazer uma afirmao universal que seja
correta em relao a certos casos particulares. (...) Por conseguinte,
quando a lei estabelece uma lei geral e surge um caso que no
abarcado por essa regra, ento correto (visto que o legislador falhou
e errou por excesso de simplicidade) corrigir a omisso, dizendo o
que o prprio legislador teria dito se estivesse presente, e que teria
includo na lei se tivesse previsto o caso em pauta.
24

Como se v, para efetivar o processo de igualdade entre os homens, a
simples tolerncia diversidade no suficiente ao rompimento de
situaes e prticas discriminatrias injustificveis, em crescente expanso
e escala universal. Da a importncia da adoo de providncias capazes de,
concretamente, elevar ao seio da coletividade grupos ou indivduos
socialmente vulnerveis.

22
A reboque de previses, genericamente, contidas na Declarao Universal de 1948 e nos
Pactos de 1966, apontando transposio do reconhecimento da igualdade apenas em seu
aspecto formal, o cenrio jurdico internacional no deixou de consagrar polticas de ao
afirmativa: Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a
mulher; Conveno internacional sobre a eliminao de todas as formas de discriminao
racial, e a Conveno sobre os direitos da criana.
23
Celso Antnio Bandeira de Mello, Contedo jurdico do princpio da igualdade,
Malheiros, 1994, p.18.
24
tica a Nicmaco, Martin Claret, 2004, p. 125.
142

Aes afirmativas so medidas de cunho especial e transitrio,
realizadas voluntria ou compulsoriamente em uma esfera organizacional.
Visam superar os efeitos inquos, constantes e, por vezes, histricos, de
desvantagens impostas indevidamente a segmentos sociais. O alvo das
aes afirmativas so os que esto sujeitos a um padro de inferioridade e
discriminao, vendo-se distantes das mnimas condies de equidade em
relao a aspectos fundamentais do exerccio da cidadania, como o acesso
educao, moradia, postos de trabalho, entre outras prestaes
indissociveis da ideia de uma existncia digna. Conforme o caso, podem
ser mulheres, negros, ndios, homossexuais, alm, claro, da gama de
pessoas em franca situao de carncia de recursos materiais. Na
qualidade de polticas compensatrias adotadas para remediar os reflexos
de um processo de discriminao, as aes afirmativas destinam-se
consecuo do princpio da igualdade material, sempre luz do respeito
pluralidade e diversidade humana.
Mas no s. Cumpre ainda retomar a concepo de liberdade da
Antiguidade clssica. que
(...) s na polis para aqueles que conseguem superar as necessidades
vitais (alimentao, procriao), o homem adquire o status de
eluteros, cidado entre cidados.
25

Discorrendo sobre a liberdade dos antigos comparada dos
modernos, Benjamin Constant esclareceu consistir a primeira
em exercer coletiva, mas diretamente, vrias partes da soberania
inteira, em deliberar na praa pblica sobre a guerra e a paz, em
concluir com os estrangeiros tratados de aliana, em votar as leis, em
pronunciar julgamentos, em examinar as contas, os atos, a gesto dos
magistrados; em faz-los comparecer diante de todo um povo, em
acus-los de delitos, em conden-los ou em absolv-los; mas, ao
mesmo tempo, consistia nisso o que os antigos chamavam liberdade,
eles admitiam, como compatvel com ela, a submisso completa do
indivduo autoridade do todo.
26


25
Tercio Sampaio Ferraz Junior, Estudos de Filosofia do Direito Reflexes sobre o
Poder, a Liberdade, a Justia e o Direito, Atlas, 2 ed., p. 84.
26
Da liberdade dos antigos comparada dos modernos, in Filosofia poltica, Promoo
conjunta do curso de ps- graduao em Filosofia da Universidade Federal do Rio Grande
143

Nesse sentido, revela-se a importncia da insero da pluralidade
humana no espao pblico
que torna os homens iguais por meio da lei nomos. Por isso, perder
o acesso esfera do pblico significa perder o acesso igualdade.
Aquele que se v destitudo de cidadania, ao ver-se limitado esfera
do privado, fica privado de direitos, pois estes s existem em funo
da pluralidade dos homens, ou seja, da garantia tcita de que os
membros de uma comunidade do-se uns aos outros.
27

Premidos pela vontade geral, como pressuposto tico de regenerao
cvica da humanidade, avulta tambm o ideal do pacto de Rosseau, em
torno da unio de todos consecuo do bem comum.
O pacto social estabelece entre os cidados uma tal igualdade, que
eles se comprometem todos nas mesmas condies e devem todos
gozar dos mesmos direitos.
28

Dessa forma, sob a inverso do cnone fundamental do liberalismo
burgus, a matriz da igualdade representa pr-requisito para uma genuna
constituio da liberdade civil.
Em complementao, tem-se, por fim, a solidariedade como
o fecho de abbada do sistema (...). Enquanto a liberdade e igualdade
pem as pessoas umas diante das outras, a solidariedade as rene,
todas, no seio de uma mesma comunidade. Na perspectiva da
igualdade e da liberdade, cada qual reivindica o que lhe prprio. No
plano da solidariedade, todos so convocados a defender o que lhes
comum. (...) cada qual zela pelo bem de todos e a sociedade pelo bem
de cada um de seus membros.
29

Concluso
Por corresponder s paixes e desejos dos que nelas passam a crer, as
opinies equivocadas que revestem o preconceito guardam uma inegvel

do Sul e do Departamento de Filosofia da Universidade de Campinas, com apoio do CNPQ,
n. 2, 1985, p. 11.
27
Celso Lafer, A reconstruo dos direitos humanos um dilogo com o pensamento de
Hannah Arendt, Companhia das Letras, 2001, p. 152.
28
Do contrato social, Livro II, cap. IV, ob. cit., pp. 97-98.
29
Fbio Konder Comparato, tica direito, moral e religio no mundo moderno,
Companhia das Letras, 2006, p. 577.
144

fora persuasiva. E o reflexo, no seio das coletividades, , em muitas
circunstncias, a discriminao social de grupos de pessoas, por vezes em
minoria, tidos, acriticamente, como inferiores por outros, em funo de
suas diversidades.
No curso da histria, perversas prticas discriminatrias eclodiram e
acirraram- se em razo do preconceito que, sob o aspecto nacional, uma
ferramenta utilizada para a identificao de um povo, atravs do juzo de
valor negativo que incide sobre integrantes de outras naes.
Os sangrentos dissensos religiosos do sculo XVII deram lugar
matriz da tolerncia preconizada por Locke. Buscava-se superar as
diferenas religiosas para uma convivncia pacfica entre aqueles que, na
verdade, compartilhavam da mesma f em Cristo. merc da liberdade de
conscincia, o indivduo aparece como ncleo da unidade de constituio da
vida associativa.
Assim concebida no plano do eurocentrismo, a tolerncia manteve
distante a contraposio entre Oriente e Ocidente, cuja origem remonta
Antiguidade.
Representando um importante instrumento para a construo das
naes europeias e o traado de suas fronteiras, a ideia de civilizao do
Sculo das Luzes no minimizou tal contraste.
Ataques terroristas a naes do chamado Primeiro Mundo, aliados
crescente onda imigratria de povos oriundos de pases perifricos e em
desenvolvimento, suscitam o debate sobre o atual papel da tolerncia.
O cenrio internacional no deixa dvidas de que, quando a
identidade de um povo posta em risco, a reao ao desafio assume o
mesmo tom; e, de forma paradoxal, justamente em franca dissonncia do
padro de identidade sedimentado, h mais de trs sculos, no mundo
civilizado. E o critrio de tolerncia, como simples aceitao da multiplicidade
humana, no mais permite aferir o que e quem possvel acatar. A face do
brbaro confunde-se com a do diferente, com a inevitvel irrupo de
conflitos tnicos de extrema gravidade no cotidiano das naes ocidentais.
Nesse contexto, avulta, ento, a necessidade de uma educao em
torno de valores universais, sob a perspectiva da existncia de uma
145

humanidade comum, a despeito das diversidades naturais, culturais e
histricas dos povos.
Essa concepo inspirou, depois do massacre da Segunda Guerra
Mundial, a fundao das Naes Unidas e a Declarao Universal de 1948,
dando incio ao processo de internacionalizao dos direitos humanos.
Ao contrrio do que entendem os adeptos ao movimento do
relativismo cultural, apenas a consolidao de uma moral de abrangncia
universal, com lastros nos ideais de liberdade, igualdade e solidariedade,
afirmados no decorrer da histria da humanidade, ser capaz de integrar a
multiplicidade humana, no mbito de toda e qualquer organizao poltica
ou social.
Da tolerncia, como a mera aceitao passiva do diferente,
imperioso avanar s aes afirmativas, como um valioso instrumento de
incluso social e integrao da humanidade em torno de valores comuns, no
comando dos princpios da igualdade, liberdade e solidariedade universal.
Bibliografia
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148

O ACESSO AO DIREITO E JUSTIA
Ins do Amaral Buschel
Fundadora e ex-coordenadora-geral do
Movimento do Ministrio Pblico Democrtico MPD
e promotora de Justia de So Paulo, aposentada
O Movimento do Ministrio Pblico Democrtico MPD uma
organizao no- governamental brasileira que congrega membros do
Ministrio Pblico da Unio e dos estados, e que tem dentre seus objetivos
sociais a misso de
democratizar o acesso justia, com o fortalecimento do Ministrio
Pblico e da Defensoria Pblica, pressuposto bsico do pleno
exerccio da cidadania, e a promoo das condies para que a
liberdade e a igualdade das pessoas e dos grupos em que se integram
sejam reais e efetivas, removendo os obstculos que impedem e
dificultam a sua concretizao plena, facilitando a participao de
todos os cidados na vida poltica, econmica, cultural e social.
, portanto, dentro deste esprito que, como associada do MPD,
tentarei discorrer sobre a problemtica de levar informao jurdica ao povo
brasileiro e, por consequncia, fazer com que a populao tenha noes
mnimas no s sobre o funcionamento da administrao pblica, mas
tambm sobre a mquina judiciria que envolve alm de juzes de direito,
advogados, procuradores pblicos, defensores pblicos, procuradores da
Repblica, procuradores e promotores de justia, cartorrios, etc. esse
conhecimento que facilitar aos cidados e cidads compreender bem o
significado do que ter acesso justia.
O acesso ao Direito
princpio basilar de Direito assegurar-se coletividade o direito
informao jurdica. Nesse sentido, o que nos ensina o mestre portugus
Jorge Miranda, da Universidade de Lisboa, ao afirmar que:
A primeira forma de defesa dos direitos a que consiste no seu
conhecimento. S quem tem conscincia dos seus direitos tem
conscincia das vantagens e dos bens que pode usufruir com o seu
exerccio ou com a sua efetivao, assim como das desvantagens e
149

dos prejuzos que sofre por no os poder exercer ou efetivar ou por
eles serem violados.
Partindo-se dessa premissa, como possvel exigir-se de uma pessoa
comum do povo, um comportamento estritamente condizente com as regras
jurdicas vigentes em determinada sociedade, se a populao no recebe
instrues elementares sobre o funcionamento do sistema poltico-jurdico
da nao, desconhecendo at mesmo a existncia da Carta Poltica escrita
por seus representantes sob a denominao de Constituio Federal?
Todos aprendemos no Ensino Fundamental as regras bsicas do
funcionamento do corpo humano e recebemos instrues mnimas de como
proceder para mantermo-nos saudveis. H nas livrarias e bibliotecas
distribudas pelo pas inmeros folhetos, livros didticos que nos instruem,
por exemplo, sobre os primeiros socorros; como cuidar de um beb; porque
deixar de fumar, etc. Por conta dessas noes elementares, as pessoas
acabam conhecendo as especialidades mdicas, tais como a diferena entre
um pediatra e um cardiologista, ou um ortopedista.
No entanto, com relao ao sistema jurdico, o que aprendemos no
Ensino Fundamental? Quem conhece as especializaes dos profissionais
do direito? Como um cidado poder distinguir um juiz de direito de um
promotor de justia, ou, ento, um advogado criminalista de um advogado
trabalhista?
Quanto ao Direito em si, que uma cincia muito complicada at
para quem muito estudou, preciso que tenhamos a exata compreenso de
que quem faz as leis no Brasil ainda , como j dizia o ilustre jurista Rui
Barbosa uma minoria que manda e desmanda e acrescento eu uma
minoria que no tem entre suas preocupaes a perfeita compreenso do
que escreve por grande parte da populao brasileira.
Dessa maneira, vemos que tanto quanto conhecer o direito j escrito
preciso cuidar tambm de fazer leis melhores, com textos compreensveis e
que nos defendam do arbtrio dos poderosos. Todavia, no basta editar
cartilhas, j que percentual de brasileiros analfabetos absolutos muito
significativo, sendo na melhor das hipteses cerca de 10% da populao.
Considere-se, ainda, outro percentual importante de analfabetos funcionais,
aproximadamente 20% pessoas que sabem ler, mas no compreendem o
que leem por isso preciso dar prioridade oralidade, ao ensino dialgico.
150

Acima de tudo, os profissionais do direito que se dispuserem a
empreender essa luta pela difuso do conhecimento jurdico acumulado,
tero de cuidar da prpria linguagem. A cincia do Direito tem linguagem
hermtica e os educadores tero de aprender a harmoniz-la com a
linguagem coloquial popular para que possam comunicar-se eficientemente
com a populao.
Todos os professores, de qualquer nvel de ensino, deveriam estar
capacitados a estabelecer ligao da disciplina de sua especialidade com os
principais mandamentos constitucionais brasileiros. Por exemplo, na
educao infantil, para crianas de 4 a 5 anos de idade, ao ensinar que todos
merecem respeito independentemente da cor da pele, do sexo ou idade, o
professor deveria referir-se a uma lei nacional que obriga todos os
brasileiros a respeitar tal legislao, conforme determina o artigo 5 da
Constituio Federal. O professor de biologia deveria transmitir aos alunos
o inteiro teor do artigo 225 da Constituio Federal, que nos assegura o
direito ao meio ambiente equilibrado; o professor de lngua portuguesa
ensinaria a seus alunos que, no artigo 13 da Carta Magna, est assegurado
que essa lngua o idioma oficial do Brasil e assim por diante.
No nosso entender, a partir do conhecimento dessas informaes
surgir o interesse das pessoas em aprofundar-se nas questes da cidadania.
Sem isso, poucas oportunidades tero os indivduos para deixar de viver na
caverna onde prevalece a escurido da ignorncia e irem em busca de luz e
dos direitos humanos.
A luta pela obteno de conhecimento nos leva libertao. Temos
as lies histricas sobre esse conceito. A plebe romana lutou e acabou
conquistando a Lei das XII Tbuas bem como a criao da figura do tribuno
da plebe, que foi seu interlocutor junto classe dominante da poca, os
assim chamados patrcios.
O direito pode e deve ser instrumento de transformao social. Se
desejarmos que em nosso pas prevalea a paz social, teremos de usar os
instrumentos oferecidos pelo Direito para dirimir com civilidade os
conflitos surgidos em nossa sociedade.
Se a ignorncia da lei no escusa ningum, como dispe o artigo 3
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, preciso que os detentores
151

desse conhecimento o compartilhem com os demais cidados que nada
sabem a esse respeito.
O acesso Justia
No sentido mais usual, essa expresso significa ter a possibilidade de
pleitear direitos perante os poderes da Repblica. Num pas to prdigo
em regras jurdicas, dificilmente uma pessoa comum poder prescindir de
um profissional versado em leis na ocasio em que necessite de
esclarecimentos sobre seus direitos e deveres. A figura do advogado torna-
se, portanto, indispensvel queles que desejam pleitear ou defender-se em
juzo ou fora dele.
Aos que tm recursos econmicos prprios basta procurar um
advogado e pagar-lhe os honorrios pelos servios prestados. Para aqueles
que no tm essa possibilidade, nossa Constituio Federal assegura no
artigo 5, inciso LXXIV, que o o Estado prestar assistncia jurdica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. Trata-
se de um direito fundamental e no apenas de um benefcio social.
A expresso insuficincia de recursos significa ser pobre, estar
necessitado, ou seja, viver numa situao econmica to difcil que, se for
obrigado a pagar honorrios de advogado ou s custas de um processo
judicial, haver prejuzo de seu prprio sustento ou de sua famlia. Mas, no
basta ser hipossuficiente, preciso que se comprove essa situao por
intermdio de declarao devidamente assinada sob as penas da lei. A lei
1.060/50 estabelece normas para a concesso de assistncia judiciria aos
necessitados. Essa lei est bastante defasada e h no Congresso Nacional
vrios anteprojetos em trmite visando promulgao de uma nova lei mais
adequada ao esprito da Constituio Federal de 1988.
O mandamento constitucional ao referir-se a assistncia jurdica
integral e gratuita, abrange no s a assistncia judiciria e a justia
gratuita, mas tambm a orientao e consultoria extrajudicial. H trs
servios pblicos embutidos nesse conceito: a) assistncia judiciria que se
d na oportunidade de um processo judicial, quando o necessitado na
condio de autor ou ru ser patrocinado por um defensor pblico ou
advogado dativo e no pagar os honorrios advocatcios; b) justia gratuita
significa a iseno de custas processuais e demais despesas judiciais ou no;
c) consultoria e orientao jurdica nos casos em que mesmo no se
152

tratando de um processo judicial, o necessitado procura esclarecimentos
sobre soluo de conflito ou direitos, tais como requisitos sobre usucapio,
negociao de verbas junto ao empregador, registro civil de filhos ou
aquisio de imvel, etc.
Para exercer essas funes nossa Carta Magna determina, no artigo
134, que haver um rgo estatal que se incumbir dessa tarefa: A
Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos
necessitados, na forma do artigo 5, LXXIV. A lei complementar n 80, de
1994, estabeleceu as regras para a organizao da Defensoria da Unio e
dos Estados.
Apesar das regras jurdicas terem boas intenes, temos de considerar
que o Brasil um pas de vasto territrio que compreende regies ricas e
outras pauprrimas. As solues para o acesso justia devem ser iguais no
pas todo, mas podero no ser idnticas haja vista as diferenas
socioeconmicas e culturais locais.
H lugares onde faltam advogados e h outros em que tal categoria
profissional abundante. Um outro problema cultural decorre da aceitao
pelo necessitado da advocacia gratuita, pois muitas pessoas entendem que o
servio jurdico que no pago por eles como no caso do advogado
pblico, no ser to bem cuidado quanto o de outro cliente pagante. H,
ainda, profissionais do direito que no querem trabalhar para a populao
carente de recursos. A complexidade do problema da assistncia jurdica
nos impe reflexo.
O acesso justia no responsabilidade apenas da Ordem dos
Advogados do Brasil, mas de toda comunidade jurdica incluindo-se os trs
poderes da Repblica, o Ministrio Pblico, as universidades e organismos
sociais. No se poder excluir a contribuio dos governos municipais, dos
sindicatos e dos movimentos organizados na sociedade civil. Todos
precisam dispor-se a ajudar na realizao dessa tarefa, haja vista a
existncia de milhes de pessoas sem recursos e necessitando de
esclarecimentos jurdicos.
O que no deve acontecer e acontece a dispensa da presena de
um advogado para o hipossuficiente, quando o conflito tiver de ser dirimido
frente a um juiz de direito. Apesar da lei permitir tal situao quando se
153

trata de Juizados Especiais Cveis e Criminais ou Juizado da Justia
Federal, notria a fragilidade da pessoa carente dentro do ambiente
forense, que formalssimo, bem como frente linguagem ali praticada
pelos profissionais do direito, muitas vezes ininteligvel para os comuns
mortais. Se a outra parte do conflito de interesses for uma empresa de
grande porte, tal qual as de telefonia ou planos de sade, o cidado se
sentir mais desprotegido ainda e at mesmo constrangido diante do
advogado da parte contrria.
Os servios de assessoria jurdica consultoria e orientao no vm
sendo colocados disposio da enorme populao de brasileiros carentes.
No basta o atendimento individual, pois preciso ter olhos para os direitos
coletivos e difusos. Estes interesses tambm devero ser atendidos.
A advocacia pro bono, servio voluntrio prestado por alguns
escritrios de advocacia para pessoas jurdicas sem recursos associaes
civis sem fins econmicos apenas comea a ser praticada, ainda assim com
muitas resistncias corporativas. Nossos Tribunais, felizmente, j concedem
a justia gratuita paras essas entidades sociais.
A sociedade brasileira tem mais um dilema pela frente para ser
solucionado por consenso: ser mais justo manter o mercado de trabalho
para os advogados impedindo-os de oferecer trabalho no remunerado ou
poderemos abrir excees para o trabalho voluntrio daqueles que tm
interesse e possibilidade para tanto?
A Ordem dos Advogados do Brasil tm razo na luta pela dignidade do
trabalho remunerado dos seus associados, uma vez que todos os trabalhadores
tm o dever de manter o prprio sustento e o de sua famlia. justo que
assim seja. Todavia, a maioria da populao brasileira que no tem dinheiro
para pagar honorrios advocatcios, no poder continuar sendo
juridicamente desprotegida como est. Os cofres pblicos e privados tero
de ser acionados de alguma forma para se encontrar uma soluo plausvel.
A realidade que esse problema no apenas brasileiro. Os pobres
do mundo inteiro, mesmo nos pases mais desenvolvidos, sempre
encontram muitas dificuldades no momento em que necessitam de uma
competente assistncia jurdica. A literatura universal e a arte
cinematogrfica j registraram inmeras situaes humanas bastante
exemplares desse contexto. Basta ler a obra escrita por dois juristas, Mauro
154

Cappelletti e Bryant Garth, sendo o primeiro doutor pela Universidade de
Florena e o outro pela Universidade de Startford, publicada no ano de
1978, com a denominao de Acess to Justice: The Worldwide Movement
to Make Rights Effetive. A General Report. Foi traduzida para o portugus
em 1988 por Ellen Gracie Northfleet, hoje ministra do Supremo Tribunal
Federal, com o ttulo de Acesso Justia, editada por Srgio Antonio
Fabris Editor, de Porto Alegre (RS).
Aqueles que gostam de cinema podero assistir ao belo filme chins
A histria de Qiu Ju, de Zhang Yimou, datado de 1992, onde o autor nos
mostra o drama vivido por uma pobre e jovem senhora que sai de casa em
busca de justia.
E, claro, nunca esquecer de ler a primorosa obra ficcional do autor
tcheco Franz Kafka, O Processo, com inmeras tradues para o
portugus, que nos d muitas ideias sobre a complicada teia burocrtica que
envolve a mquina judiciria.
Consideraes finais
H em nossa Constituio Federal o artigo 98-11 que concede
poderes aos juzes de paz de investidura temporria para exercerem
atribuies conciliatrias sem carter jurisdicional. Essa regra
constitucional no poder permanecer como letra morta numa situao
scio-jurdica to catica quanto esta em que estamos vivendo.
A sociedade brasileira precisa exigir do Congresso Nacional a feitura
de lei regulamentadora dessa matria, pois os juzes de paz podem bem ser
a alternativa necessria para o povo brasileiro como o para o povo
uruguaio na busca de melhor distribuio de justia uma vez que podero
interagir nos conflitos sem natureza contenciosa tal qual brigas de casais,
dbitos de penso alimentcia de pequeno valor, desentendimentos sobre
guarda de filhos etc. Se juzes de paz realizam casamentos, ato jurdico da
maior importncia social, porque no seriam capazes tambm de contribuir
na conciliao de casais em suas desavenas?
Nessa luta rdua que se d no campo da educao de jovens e adultos
para o Direito e a facilitao do acesso justia, todos tm de dar sua
contribuio. A sociedade brasileira deve democratizar-se profundamente
colaborando efetivamente para com a educao do povo, fazendo com que
155

o ato de educar no seja atribuio apenas do Estado e da famlia, mas sim
como manda a Constituio da Repblica, em seu artigo 205, atributo
tambm da sociedade:
A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser
promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao
pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da
cidadania e sua qualificao para o trabalho.
O MPD encontrou um pequeno atalho para dar sua contribuio no
que tange educao para o Direito. Por intermdio da realizao de
palestras os seus associados se esforam no sentido de compartilhar seu
saber jurdico com a populao. Tendo a conscincia de que se trata apenas
de uma gota dgua para apagar um grande incndio, caminhamos firmes
com o propsito de disseminarmos uma educao para a paz e a cidadania.
Desde o ano de 1994, o Movimento do Ministrio Pblico
Democrtico integrou-se ao projeto das Promotoras Legais Populares
fazendo parte de sua coordenao. Trata- se de uma iniciativa do
movimento feminista paulistano capitaneada pela Unio de Mulheres de
So Paulo e abraada pelo Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica IBAP
que congrega advogados pblicos com esprito democrtico.
Esse projeto inspira-se em outro do mesmo nome mantido por
lideranas feministas latino-americanas. As brasileiras tomaram
conhecimento desse empreendimento no ano de 1992, por intermdio do
CLADEM Comit Latino Americano e Caribenho de Defesa dos Direitos
da Mulher.
A proposta tem como escopo estimular e criar condies para que as
mulheres conscientizem-se de seu valor social, conheam direitos, leis e
instrumentos jurdicos, tornando-as capazes de ter acesso justia e
defesa dos direitos humanos. Esse projeto consiste na realizao de curso
anual com carga horria previamente determinada pela coordenao, com
currculo mnimo que, dentre outras matrias, inclui noes sobre a
tripartio dos poderes; o conceito de Estado e formao de gnero;
introduo ao estudo do Direito; conceitos de Ministrio Pblico,
Defensoria Pblica e polcias estaduais civis e militares; direitos sexuais e
reprodutivos; discriminao racial; direito previdencirio; direito e processo
civil e penal; sistema nico de sade; direitos do consumidor etc., etc.
156

Na esteira dessa iniciativa os associados do MPD tambm
empreenderam novo projeto no final dos anos 90 desta vez com a
denominao de Orientadores Jurdicos e coordenado em parceira com o
Centro de Direitos Humanos e Educao Popular de Campo Limpo- CDHEP,
na zona sul da capital paulistana. O projeto consiste na realizao de palestras
sobre temas jurdicos de interesse da comunidade local, tais como a questo
fundiria urbana, Estatuto da Criana e do Adolescente; direito do
consumidor etc., e tem como uma de suas finalidades capacitar as lideranas
comunitrias e os futuros conselheiros tutelares.
Pretendemos realizar outros projetos nesse mesmo caminho. Estamos
elaborando o projeto Carta Magna, com o objetivo de irmos at as escolas
de Ensino Mdio sensibilizar os professores e funcionrios para a leitura
crtica do texto da nossa Lei Maior.
Seria de grande valia para a nossa sociedade a introduo no curso
mdio de um estudo dirigido que tivesse por objeto a anlise da
Constituio Federal Brasileira. Certamente, contribuiria bastante para o
preparo de cidados brasileiros mais conscientes sobre o mundo poltico-
jurdico e com conhecimento suficiente para reivindicar melhores condies
de acesso justia. Ao tomar conhecimento do contedo das disposies
contidas no artigo 5 da Constituio sobre os direitos e deveres individuais
e coletivos dos brasileiros e estrangeiros aqui residentes, os jovens
entenderiam melhor o que so direitos humanos e no estariam to refns
do discurso miditico, que distorce esses valores.
Uma sociedade verdadeiramente democrtica tem interesse de
combater as desigualdades sociais. Evidentemente que, primeiro, ser
preciso ter polticas pblicas que fomentem a justa distribuio da riqueza
nacional, mas essa poltica pblica dever vir acompanhada de educao
escolar de alta qualidade para crianas e jovens oriundos de famlias de
baixa renda. Somente dessa forma poderemos sonhar com a realizao da
to almejada justia social no Brasil.
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MINISTRIO PBLICO: ESTRATGIA, PRINCPIOS
INSTITUCIONAIS E NOVAS FORMAS DE ORGANIZAO
Marcelo Pedroso Goulart
Promotor de Justia no Estado de So Paulo, ex coordenador-geral do
Movimento do Ministrio Pblico Democrtico MPD, mestre em Direito
pela Universidade Estadual Paulista (UNESP), autor do livro Ministrio
Pblico e democracia: teoria e prxis
A crise do Ministrio Pblico
A situao de crise, segundo Gramsci, aquela em que o velho
morreu e o novo ainda no conseguiu afirmar-se.
1

O Ministrio Pblico brasileiro vive uma situao de crise,
imperceptvel aos olhos da maioria de seus membros e de seus dirigentes,
uma vez que o velho Ministrio Pblico (pr-1988) morreu, mas o novo
Ministrio Pblico, projetado na Constituio de 1988, ainda no se afirmou.
De acordo com a vontade popular explicitada na Constituio da
Repblica, o Ministrio Pblico deve constituir-se em um dos mais
importantes agentes da vontade poltica transformadora, cabendo-lhe a
tarefa de definir e participar de aes poltico-jurdicas modificadoras da
realidade, objetivando a construo do projeto constitucional de democracia
(a sociedade livre, justa e solidria, na qual o desenvolvimento
socioeconmico-cultural deve estar voltado para a erradicao da pobreza e
da marginalizao, para a reduo das desigualdades sociais e regionais e
para a promoo do bem de todos). Essa a estratgia institucional.
Levar avante essa prtica transformadora (prxis) cumprir uma
funo poltica maior, que implica a substituio de uma dada ordem por
outra ordem social, mais justa, na qual prevaleam os valores universais da
democracia. A realizao prtica dessa funo poltica maior ocorre no
movimento catrtico que promove a transio da sociedade, dos seus
movimentos, das suas organizaes e de suas instituies do momento

1
GRAMSCI, Antonio. Cadernos do Crcere. v. 3. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
2000. p. 184.
159

corporativo e particularista para o momento tico-poltico de modificao
do real.
2

Do ponto de vista jurdico-constitucional (formal), o Ministrio
Pblico estruturou-se para cumprir a funo de promover os valores
democrticos, como instituio catrtica, universalizante, no-corporativa.
O seu perfil constitucional no d margem para dvidas quanto a isso.
Todavia, do ponto de vista do movimento real da Instituio, no se
pode fazer a mesma afirmao. A realidade demonstra que o Ministrio
Pblico ainda est em fase de transio, visto que, do ponto de vista intra-
institucional, ainda no incorporou plenamente sua nova funo poltica,
ainda no formou uma vontade coletiva-interna democrtica capaz de
garantir a unidade necessria atuao voltada transformao social.
Hoje, esse tipo de atuao transformadora desejada pela sociedade
deve-se ao isolada de algum membro do Ministrio Pblico ou de
alguns grupos de promotores de justia ou de procuradores da Repblica,
cujo resultado do trabalho realizado repercute positivamente nos meios de
comunicao de massa, passando a falsa impresso de que se trata de ao
definida e pautada institucionalmente.
No nvel institucional, portanto, o Ministrio Pblico ainda no
superou, plenamente, o momento corporativo, fato que impe a acelerao
do movimento catrtico interno. Do contrrio, a passividade poder tomar
conta da Instituio, levando-a impotncia objetiva, ao no cumprimento
da sua funo poltica e dos objetivos que lhe foram postos pela
Constituio. Esse tipo de comportamento passivo-impotente poder
acarretar a perda de legitimidade (de sustentao social) e levar ao
retrocesso na configurao formal-institucional do Ministrio Pblico.
A consolidao do novo Ministrio Pblico (ps-88) e sua afirmao
como agente da vontade poltica transformadora impe, ao menos, dois
movimentos que ainda no se completaram.

2
Sobre Ministrio Pblico e movimento catrtico, ver GOULART, Marcelo Pedroso.
Misso Institucional do Ministrio Pblico. Revista Jurdica da Escola Superior do
Ministrio Pblico de So Paulo, n. 1, 2001. p. 11-34.
160

O primeiro movimento, que denomino de catrtico, impe a
transposio do momento corporativo para o momento tico-poltico. Esse
movimento pressupe:
a) Elaborao da ideologia institucional;
b) Definio da poltica institucional;
c) Mudana de mentalidade dos membros da Instituio
(adequao psicolgica para o cumprimento da estratgia
institucional).
nesse campo, marcadamente ideolgico (cultural), que se faz
necessria a atualizao dos conceitos de unidade institucional e de
independncia funcional.
O segundo movimento, que denomino de estrutural, impe reformas
que viabilizem o cumprimento da misso institucional (estratgia),
passando pela:
a) Reestruturao organizacional do Ministrio Pblico;
b) Reestruturao da carreira dos membros da Instituio;
c) Reviso das atribuies do Ministrio Pblico.
Nesse campo ocorreram avanos tmidos, como, v.g., (i) a criao da
Promotoria de Justia como nova instncia poltico-administrativa do
Ministrio Pblico; (ii) a busca de novas espacialidades atravs da
implantao de Promotorias Regionais Ambientais, Promotorias Agrrias e
Promotorias Comunitrias; (iii) a racionalizao da atuao institucional
como custos legis nos processos cveis.
Algumas premissas para a superao da crise
A reviso dos conceitos de unidade institucional e de independncia
funcional e a correlao desses princpios luz da estratgia institucional
A forma como a doutrina insiste em definir os princpios
conformativo-informativos do Ministrio Pblico no atende ao perfil
institucional delineado pela Constituio de 1988. Esses princpios devem
ser compreendidos luz da estratgia institucional.
161

O princpio da unidade
Mister a reviso do conceito do princpio da unidade. No modelo
superado, tal princpio cinge-se a conformar a estrutura administrativa da
Instituio, como rgo nico, integrado por promotores de justia sob a
direo de um s chefe.
3
Alguns confundem o princpio da unidade com o
princpio da indivisibilidade, como se fossem um nico princpio, e, numa
perspectiva reducionista, conferem unidade uma dimenso
exclusivamente processual.
4

No ps-88, o princpio da unidade ganhou conotao poltica, que
transcende os aspectos administrativo-estruturais por meio dos quais foi
definido pela doutrina tradicional, embora esses aspectos estejam nele
includos. Ademais, no pode ser confundido com o princpio da
indivisibilidade. Este princpio (indivisibilidade) informa a atuao do
membro do Ministrio Pblico como agente procedimental-processual. O
princpio da unidade informa e orienta a atuao poltico-institucional do
Ministrio Pblico, que, atravs do conjunto de seus membros, de seus
rgos de execuo e de Administrao Superior, deve estar voltado
consecuo do seu objetivo estratgico: a promoo do projeto de
democracia participativa, econmica e social delineado na Constituio da
Repblica (a construo da sociedade livre, justa e solidria, na qual o
desenvolvimento deve estar voltado, necessariamente, erradicao da
pobreza e da marginalizao, reduo das desigualdades sociais e
regionais e promoo do bem comum).
Os critrios definidores da unidade so dados pela Constituio da
Repblica, na determinao da estratgia institucional (objetivo estratgico)
e pelos Planos e Programas de Atuao, que contemplam as prioridades e os
meios de ao para o cumprimento da estratgia.
Unidade e estratgia transitam numa via de mo dupla. A estratgia
define a unidade e a unidade concretiza a estratgia. A unidade definida

3
MAZZILLI, Regime jurdico do Ministrio Pblico, p. 66. CAZZETA JNIOR, A
independncia funcional dos membros do Ministrio Pblico e sua trplice garantia
constitucional, p. 40.
4
CINTRA-GRINOVER-DINAMARCO, Teoria geral do processo, p. 209: Ser una e
indivisvel a Instituio significa que todos os seus membros fazem parte de uma s
corporao e podem ser indiferentemente substitudos um por outro em suas funes, sem
que com isso haja alguma alterao subjetiva nos processos em que oficiam.
162

pela estratgia posta abstratamente pela Constituio. A estratgia realiza-se
no mundo concreto atravs da realizao prtica das metas prioritrias
estabelecidas nos Planos e Programas de Atuao.
A unidade institucional deve ser construda democraticamente. A
construo democrtica da unidade institucional supe a participao da
sociedade no processo de definio das prioridades institucionais, atravs
dos novos instrumentos e espaos de democracia participativa, como, v.g.,
as audincias pblicas.
Incumbe aos rgos de execuo do Ministrio Pblico (Promotorias
e Procuradorias de Justia) a implementao dos Planos e Programas. Cabe
aos rgos da Administrao Superior garantir a unidade. Procuradoria-
Geral incumbe promover a mobilizao dos membros da Instituio no
sentido da consecuo do objetivo estratgico, bem como fornecer os meios
e o suporte material necessrios ao cumprimento das metas estabelecidas
nos Planos e Programas de Atuao. Corregedoria-Geral, fiscalizar o
cumprimento, pelos rgos de execuo, das metas estabelecidas nos Planos
e Programas de Atuao. Ao Conselho Superior, exercer o poder revisional
de arquivamentos de inquritos civis, a impedir desvios que frustrem a
unidade institucional nos casos concretos.
O principio da independncia funcional
A independncia funcional tem por objetivo garantir ao membro do
Ministrio Pblico o exerccio independente de suas atribuies funcionais,
tornando-o imune a presses externas (dos agentes dos poderes do Estado e
dos agentes do poder econmico) e internas (dos rgos da Administrao
Superior do Ministrio Pblico). Por fora desse princpio, consagrou-se o
seguinte aforismo: o membro do Ministrio Pblico s deve obedincia
sua conscincia e ao direito.
O entendimento superficial que se tem dado ao princpio da
independncia funcional, a partir dessa mxima, no revela o seu
verdadeiro sentido, provocando distores inaceitveis no atuar concreto
dos membros do Ministrio Pblico. Impe-se, nesse momento de
reconstruo institucional, rever o contedo do princpio da independncia
funcional, levando em considerao que:
163

a) a independncia funcional, antes de ser uma garantia do membro
do Ministrio Pblico, uma garantia da sociedade, uma vez que foi
instituda para dar ao povo a segurana de contar com um agente
poltico que, no exerccio das funes de defesa dos interesses
sociais, possa atuar com independncia, imune s presses do poder;
b) quando se fala em dever de obedincia conscincia, no se
est tratando de uma conscincia espontnea ou contingente (falsa
conscincia); mas, sim, de uma conscincia autntica, emancipada e
universal (verdadeira conscincia); de uma conscincia tica,
informada pelos valores universais da democracia;
c) quando se fala em dever de obedincia ao direito, no se est
tratando da obedincia cega do membro do Ministrio Pblico
literalidade dos textos legais, mas no uso do direito como
instrumento de transformao social, o que implica interpretao
recontextualizadora da norma, luz dos valores que informam o
projeto democrtico constitucionalmente delineado (estratgia
institucional do Ministrio Pblico), bem como o reconhecimento de
que o direito possui diferentes dimenses (poltica, econmica,
cultural e normativa),
5
portanto a dimenso normativa apenas uma
delas.
A correlao dos princpios da unidade e da independncia funcional
Para que o Ministrio Pblico cumpra a sua misso institucional, ou
seja, o seu objetivo estratgico, preciso compreender a correlao
existente entre os princpios da unidade e da independncia funcional.
Enquanto Instituio una, o Ministrio Pblico deve estar voltado ao
cumprimento de sua estratgia, o que se d atravs da implementao dos
Planos e Programas de Atuao. Para isso, os agentes do Ministrio Pblico
devem atuar com independncia, ou seja, devem estar imunes s presses
internas e externas que frustrem e inviabilizem o cumprimento da estratgia
institucional, que se d, concretamente, atravs da execuo dos Planos e
Programas de Atuao.

5
Cf. MACHADO, Ministrio Pblico: democracia e ensino jurdico, p. 70.
164

As metas, prioridades e aes definidas nos Planos e Programas de
Atuao decorrem da necessidade de o Ministrio Pblico cumprir, por
fora de imposio constitucional genrica, os seus objetivos estratgicos.
Por ser assim, esses Planos e Programas contemplam, necessariamente,
hipteses de atuao obrigatria e vinculam os membros do Ministrio
Pblico. Em outras palavras: o membro do Ministrio Pblico que deixa de
observar as metas, prioridades e aes estabelecidas nos Planos e
Programas de Atuao no pode invocar, em sua defesa, o princpio da
independncia funcional, pois este princpio no pode servir de escudo
queles que deixam de cumprir objetivos institucionais constitucional e
democraticamente definidos.
Novas formas de ocupao do espao pelo Ministrio Pblico
A diviso da base espacial de atuao do Ministrio Pblico deve ser
repensada. A diviso por comarca no mais atende s expectativas da
sociedade, pois conspira contra a efetividade da atuao institucional. Isso
se evidencia, sobretudo, nas reas de defesa de interesses difusos e de
combate ao crime organizado. A atuao fragmentada e desintegrada por
comarcas quebra do princpio da unidade e frustra o cumprimento da
estratgia institucional.
preciso estabelecer novas escalas espaciais de atuao que leve em
conta o territrio como instncia de disputa de poder entre os diferentes
atores sociais e, consequentemente, instncia de luta pela efetivao dos
direitos fundamentais. O estabelecimento de uma escala nica (a comarca)
hoje inadmissvel. preciso redimension-la, de acordo com a natureza das
demandas sociais por cidadania. Sem desprezar o espao da comarca, que
continua ideal para determinados tipos de atuao, mostra-se conveniente,
em muitos casos, a macrorregionalizao (ampliao da base territorial) e,
em outros, a microrregionalizao (reduo da base territorial).
O empirismo tem marcado algumas experincias que se iniciam.
Todavia, essa resposta eminentemente prtica a que estamos assistindo,
embora valiosa para indicar caminhos e romper o imobilismo, carece de
uma reflexo mais profunda que torne a redefinio das escalas espaciais de
atuao uma prioridade institucional.
Em alguns Estados brasileiros despontam iniciativas que merecem
generalizao. As Promotorias de Justia do Meio Ambiente por
165

ecossistemas ou por bacias hidrogrficas, as Promotorias de Justia
Agrrias e de Conflitos Fundirios e os Grupos de Combate ao Crime
Organizado, de base fsica estadual ou regional, so exemplos positivos de
macrorregionalizao.
As Promotorias de Justia da Comunidade, instaladas nas periferias
urbanas de algumas cidades brasileiras, representam tambm iniciativas de
microrregionalizao a serem estudadas e aperfeioadas, visto que, em
alguns casos, perderam a perspectiva de instrumento de emancipao
coletiva das populaes excludas e territorialmente segregadas, para
retomarem o perfil superado de agncias tradicionais de assistncia
judiciria, com limitado potencial transformador.
De forma paralela e integrada ao estabelecimento das novas bases
territoriais de atuao, preciso estabelecer Promotorias de Justia temticas,
que enfrentem, com maior eficcia, as principais questes sociais (educao,
sade, alimentao, trabalho, moradia, terra). A macrorregionalizao tende
especializao temtica e a microrregionalizao, generalizao.
A Promotoria de Justia como instncia chave da estrutura do
Ministrio Pblico
Para superar o ultrapassado modelo de Ministrio Pblico e adequar a
estrutura institucional ao novo perfil constitucional, as Leis Orgnicas
Nacional e Estadual do Ministrio Pblico instituram a figura da
Promotoria de Justia como rgo de Administrao do Ministrio
Pblico.
Antnio Augusto Mello de Camargo Ferraz e Joo Lopes Guimares
Jnior definem a Promotoria de Justia como: rgo administrativo,
integrado por promotores de determinada comarca, com atribuies
especializadas ou no, dotado de estrutura funcional e material de apoio
voltado ao estabelecimento de uma poltica prpria de atuao para
alcanar objetivos institucionais concretos.
6

Partindo-se dessa definio, pode-se afirmar que a Promotoria de
Justia mais do que uma unidade de gesto. Tambm uma unidade

6
A necessria elaborao de uma nova doutrina de Ministrio Pblico, compatvel com seu
atual perfil constitucional. In: FERRAZ, Antnio Augusto Mello de Camargo. Ministrio
Pblico: instituio e processo. So Paulo: Atlas, 1997. p. 31.
166

poltica responsvel pela implementao da estratgia institucional, ou seja,
o rgo de representao da poltica institucional na base territorial onde
atua (comarca ou regio).
A Promotoria de Justia cumpre uma funo de natureza estritamente
administrativa (unidade de gesto) e outra, de natureza poltico-institucional
(unidade poltica).
A Promotoria de Justia como unidade de gesto
Como unidade de gesto, cabe Promotoria de Justia cuidar de
todas as tarefas administrativas de suporte sua atividade fim, como, v.g.,
direo dos seus servios auxiliares. Ainda no mbito administrativo, cabe-
lhe propor aos rgos de Administrao Superior a diviso interna de
servios processuais e extraprocessuais a forma de organizao
administrativa dos servios auxiliares internos, a distribuio de atribuies
entre funcionrios e estagirios, a escala de frias individuais de seus
integrantes e a de substituio automtica.
A Promotoria de Justia como unidade poltica
Como rgo de implementao da estratgia institucional, cabe
Promotoria de Justia definir os Programas de Atuao Local e de Atuao
Integrada, encaminhar Procuradoria-Geral de Justia sugestes para a
elaborao do Plano Geral de Atuao, propor a constituio de Grupos de
Atuao Especial.
Como unidade responsvel pela implementao da estratgia
institucional, a Promotoria de Justia deve funcionar como rgo
local/regional de representao do Ministrio Pblico na articulao de
polticas pblicas. Deve intervir nos antigos e novos espaos de negociao
poltica como rgo mediador, regulador e corretor das desigualdades
sociais e das prticas anticidads.
Concluses
1) O objetivo estratgico do Ministrio Pblico a defesa do projeto
de democracia participativa, econmica e social delineado na Constituio
de 1988, por meio da consecuo dos objetivos fundamentais da Repblica
sintetizados no art. 3, incs. I a IV (construo da sociedade livre, justa e
167

solidria, na qual o desenvolvimento socioeconmico-cultural deve estar
voltado para a erradicao da pobreza e da marginalizao, para a reduo
das desigualdades sociais e regionais e para a promoo do bem de todos).
2) Para cumprir o seu objetivo estratgico, o Ministrio Pblico
precisa definir polticas pblicas, por meio de Planos e Programas de
Atuao Institucional, com o estabelecimento de metas prioritrias que
orientem a ao dos rgos de execuo e de Administrao Superior.
3) O princpio da unidade informa e orienta a atuao poltico-
institucional do Ministrio Pblico, que, pelo conjunto dos seus membros,
dos rgos de execuo e de Administrao Superior, deve estar voltado
consecuo do seu objetivo estratgico.
4) A independncia funcional tem por objetivo garantir ao membro
do Ministrio Pblico o exerccio independente de suas atribuies
funcionais, tornando-o imune a presses externas e internas que frustrem e
inviabilizem o cumprimento da estratgia institucional.
5) O Ministrio Pblico concretiza o objetivo estratgico
abstratamente previsto na Constituio por meio da execuo das metas
prioritrias dos Planos e Programas de Atuao. Essas metas decorrem de
imposio constitucional, portanto, contemplam hipteses de atuao
obrigatria e vinculam os membros do Ministrio Pblico.
6) A comarca, como base territorial de atuao do Ministrio Pblico,
no mais atende, em regra, s expectativas da sociedade, pois conspira contra
a efetividade da atuao institucional, que, fragmentada, provoca a quebra do
princpio da unidade e frustra o cumprimento da sua estratgia.
7) preciso estabelecer novas escalas espaciais de atuao, que leve
em conta o territrio como instncia de disputa de poder entre os diferentes
atores sociais e, consequentemente, instncia de luta pela efetivao dos
direitos fundamentais.
8) O estabelecimento de uma escala nica (a comarca) hoje
inadmissvel. preciso redimension-la, de acordo com a natureza das
demandas sociais por cidadania. Mostra-se conveniente, em muitos casos, a
macrorregionalizao (ampliao da base territorial) e, em outros, a
microrregionalizao (reduo da base territorial).
168

9) De forma paralela e integrada ao estabelecimento das novas bases
territoriais de atuao, preciso estabelecer Promotorias de Justia
temticas, que enfrentem, com maior eficcia, as principais questes sociais
(educao, sade, alimentao, meio ambiente, trabalho, moradia, terra).
10) A Promotoria de Justia, como uma das instncias que compem
a estrutura do Ministrio Pblico, mais do que uma unidade de gesto.
Tambm uma unidade poltica responsvel pela implementao da
estratgia institucional, ou seja, o rgo de representao da poltica
institucional na base territorial onde atua (comarca ou regio).
11) Como unidade responsvel pela implementao da estratgia
institucional, a Promotoria de Justia deve funcionar como rgo
local/regional de representao do Ministrio Pblico na articulao de
polticas pblicas. Deve intervir nos antigos e novos espaos de negociao
poltica como rgo mediador, regulador e corretor das desigualdades
sociais e das prticas anticidads.
Bibliografia
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MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime jurdico do Ministrio Pblico. So
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170

ACESSO JUSTIA: PORTA DE ENTRADA PARA A INCLUSO
SOCIAL
Maria Tereza Aina Sadek
Doutora em Cincia Poltica pela Universidade de So Paulo USP,
professora do Departamento de Cincia Poltica da USP e Pesquisadora
Snior do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais Cebepej
fato amplamente conhecido que as desigualdades socioeconmicas
no Brasil destacam-se como uma das mais elevadas entre os pases do
Terceiro Mundo. A grande distncia entre os mais ricos e os mais pobres,
alm de revelar a face perversa da sociedade brasileira, aponta para graves
problemas, particularmente no que diz respeito incluso social.
Normalmente, o enfretamento desta questo pensado a partir de
polticas voltadas para aspectos diretamente relacionados s esferas
econmica e social. O principal argumento deste artigo que o acesso
justia se constitui na porta de entrada para a participao nos bens e servios
de uma sociedade. Quaisquer iniciativas que tenham por meta o combate
excluso estaro fadadas ao fracasso se no levarem em conta garantias e
direitos individuais e coletivos. Pois, no h possibilidade real de incluso
se, de fato, no houver condies efetivas de acesso justia. Sem o direito
de recorrer justia, todos os demais direitos so letras mortas, garantias
idealizadas e sem possibilidades de concretizao. No se pretende aqui
diminuir a importncia de polticas que visem melhorar a distribuio de
renda ou a escolaridade, por exemplo. O que este argumento sublinha que,
caso no se considere como prioritrio o acesso justia, todos os demais
esforos correm o risco de no perdurar e se desfazer.
Uma maneira de se operacionalizar o conceito de excluso social
associ-lo ao de privao social. Ou seja, a excluso refere-se
marginalizao de determinados indivduos ou segmentos sociais em
relao aos benefcios gerados pelo desenvolvimento. Transformar estes
indivduos em participantes da sociedade implica seu reconhecimento como
sujeitos de direitos e com possibilidades efetivas de reclam-los, caso sejam
desrespeitados.
171

Direitos e igualdade
A igualdade perante a lei representa uma das mais importantes
conquistas da modernidade. A prevalncia do indivduo significou, antes de
tudo, que nenhum atributo externo teria fora para predeterminar qualquer
distino social. Todos nascem livres e iguais a mxima desta era. Ou
seja, o indivduo concebido como um ser de direitos, que antecedem o
Estado e a sociedade.
A crena de que os direitos do homem correspondiam a uma
qualidade intrnseca ao prprio homem e que, como tal, nada se devia
sociedade nem s autoridades constitudas, implicou enquadrar a justia em
um outro paradigma. De fato, as elaboraes tericas jusnaturalistas,
desenvolvidas nos sculos XVII e XVIII, apesar das significativas
diferenas entre os autores, tm em comum no apenas a caracterizao dos
homens como sujeitos, como portadores de direitos, entes individuais
autnomos, mas tambm a afirmao de que a realizao dos direitos naturais
e da lei universal exigem que a justia seja administrada por uma instituio
independente. Houve uma mudana de qualidade nos termos da discusso,
uma grande revoluo, tanto do ponto de vista da concepo sobre o
homem como sobre a sociedade e o poder.
1

Tais inovaes implicaram uma nova compreenso a respeito da
desigualdade. A desigualdade social e este o ponto central deixou de
ser vista como natural.
2
Os questionamentos das diferenas sociais e do
arbtrio dos governantes so decorrncias diretas da aceitao do princpio
da igualdade natural. Toda e qualquer desigualdade transforma- se em uma
desigualdade provocada pelo arranjo social, pelo ordenamento estatal, pela
vida dos homens em sociedade. A sociedade e o Estado so resultados, so
produzidos pelo homem e no o inverso. Assim, a desigualdade deixa de ser
natural, transformando-se em problema. Por outro lado, a sociedade e o
Estado posteriores formalmente ao indivduo devem respeitar os atributos

1
A liberdade, por exemplo, deixou de ser uma concesso ou uma caracterstica de uma
camada social ou de um estamento e converteu-se em um atributo do prprio homem. John
Locke afirmava: o homem define-se por sua vida, sua liberdade e bens (Segundo Tratado
sobre o Governo publicado originalmente em 1690).
2
A grosso modo, anteriormente a desigualdade no era objeto de questionamentos, uma vez
que resultava de uma ordem preestabelecida, independente da vontade dos homens.
172

individuais. Caso contrrio, no se constituem instituies legtimas,
podendo/devendo, em consequncia, ser reformuladas ou refundadas.
Estas concepes produzem consequncias na prtica concreta e na
vida social de grande magnitude. Um dos mais importantes efeitos da
incorporao de direitos reduzir as desigualdades (Marshall,1967) ou,
dizendo-o de outro modo, torna insustentvel determinadas distines entre
os indivduos. De fato, historicamente, o processo de ampliao dos direitos
de cidadania representou uma expressiva diminuio nos nveis de excluso
social. O reconhecimento da igualdade perante a lei traduziu-se em
significativo aumento das possibilidades de usufruir dos bens coletivos.
Teoricamente, pode-se inclusive, supor que quanto mais desigual for uma
sociedade, maiores so os efeitos de uma agenda universalista de direitos.
Isto , a igualdade prevista na lei tem condies de reduzir as consequncias
provocadas pelas desigualdades econmica e social.
Mas de que espcie de igualdade se fala? Marshall (1967), em seu
estudo clssico sobre a cidadania que toma como referncia emprica o
mundo europeu ou mais particularmente a Inglaterra, mostra a existncia de
trs conjuntos distintos de direitos: os civis; polticos e os sociais. No caso
ingls, estes direitos foram gradualmente conquistados, sendo possvel
estabelecer um perodo correspondente para cada um deles os civis no
sculo XVIII, os polticos no XIX e os sociais no XX.
A consagrao em lei de cada um desses conjuntos de direitos
representou a definio de uma rea de igualdade. Ou seja, reconhecer os
direitos civis implica estabelecer que, a despeito de desigualdades
econmicas e sociais, todos so iguais no que se refere liberdade de ir e
vir, segurana, livre associao, ao estabelecimento de contratos, etc.
Da mesma forma, admitir os direitos polticos significa aceitar que,
apesar das diferenas quanto riqueza e ao prestgio social, todos so iguais
no que diz respeito participao na escolha dos governantes (um homem,
um valor, um voto) e que todos podem postular a posio de governante.
Os direitos civis e polticos tm por base o indivduo, exigindo para a
sua efetivao a limitao do poder poltico, um Estado mnimo. J os
direitos sociais, tambm denominados de direitos de segunda gerao,
requerem polticas pblicas que garantam a referida igualdade. Neste caso,
o suposto no a existncia da igualdade natural e abstrata entre indivduos.
173

O ponto de partida a desigualdade real, concreta, e seu carter de excluso
social. Ou seja, necessrio um Estado atuante, no sentido de providenciar
a efetivao da igualdade contemplada pelos direitos sociais, quais sejam,
sade, ao trabalho, educao, aposentadoria, moradia, etc., para
corrigir as desigualdades que passaram a ser consideradas inaceitveis.
O reconhecimento e a efetivao dos direitos sociais significam uma
revoluo de magnitude semelhante quela contida na concepo de
indivduo, livre e igual, abstrato. Evoluiu-se da ideia de liberdades negativas
para a ideia de liberdades positivas. No se trata apenas de liberdades de
para as quais importante que o poder pblico no atrapalhe ou que as foras
privadas no exeram nenhum tipo de constrangimento. As liberdades vistas
como positivas so as liberdades para e sua efetivao depende de aes
afirmativas, de iniciativas deliberadas e concebidas com esta finalidade.
3

Completando a lista de direitos, h ainda os chamados direitos de
terceira gerao, referidos no mais a indivduos, mas a grupos ou
coletividades. So, por exemplo, os direitos do consumidor, de crianas, de
idosos, de minorias, etc.
Para a efetividade de todos os direitos, sejam eles individuais ou
supra-individuais, de primeira, segunda ou terceira gerao, o acesso
justia requisito fundamental, condio sine qua non (Cappelletti e
Garth, 1988). Os direitos s se realizam se for real a possibilidade de
reclam-los perante tribunais imparciais e independentes. Em outras
palavras, o direito de acesso justia o direito sem o qual nenhum dos
demais se concretiza. Assim, a questo do acesso justia primordial para
a efetivao de direitos. Consequentemente, qualquer impedimento no
direito de acesso justia provoca limitaes ou mesmo impossibilita a
efetivao da cidadania.
Do ponto de vista da realizao de direitos, no significativo saber
se em todos os pases a cidadania obedeceu s mesmas lutas e mesma

3
Polticas afirmativas tm por finalidade reduzir os efeitos da desigualdade, garantindo que
todos tenham acesso a um mnimo de bem-estar social, aumentando o grau de incluso
social. Exemplificando: o direito social expresso no preceito de que todos tm direito
educao, impe ao poder pblico a obrigao de oferecer escolas para aqueles que no
teriam, por si ss, acesso ao sistema educacional. H. Arendt postula que a igualdade no
um dado, um objetivo construdo, elaborado convencionalmente pela ao dos homens,
enquanto cidados, na comunidade poltica. (Arendt, apud Lafer, 1991).
174

evoluo. O que importa salientar que sem a garantia de acesso justia
no h hiptese de efetividade de direitos. Esta afirmao independe da
sequencia na obteno dos direitos ou do processo que levou ao seu
reconhecimento, se conquistados ou outorgados.
O sistema de justia como incluso
O rol de direitos aceito em uma determinada sociedade define o mbito
da igualdade. Ou seja, os componentes da igualdade indicam os aspectos em
relao aos quais as diferenas existentes entre indivduos e grupos tornaram-
se inaceitveis. Neste processo, realiza-se a passagem de uma sociedade
fechada, fundada em privilgios e prerrogativas, para uma sociedade, em
princpio, aberta e sem distines. A cada conquista, novos traos vo sendo
incorporados como componentes da igualdade, reduzindo-se, em decorrncia,
as barreiras para a participao nos bens coletivos (materiais e simblicos).
Em outras palavras, o rol de direitos de uma sociedade corresponde
dimenso da desigualdade vista como tolervel. Assim, quanto maior o
nmero de componentes da igualdade, menor o nmero de aspectos
admitidos como diferenciadores entre os indivduos e grupos.
O conceito de igualdade define e d contedo ao de cidadania. Ser
um igual e ser cidado so conceitos que sofreram profundas alteraes do
mundo clssico greco-romano, onde tiveram origem, ao nossos dias. Da
seus significados e contedos serem variveis historicamente e em cada
realidade social. Ser um igual no sculo XVII no o mesmo que ser um
igual no XVIII, no XIX, no XX ou no XXI. De igual modo, h apreciveis
diferenas entre os vrios pases.
Do ponto de vista da anlise histrica das sociedades, no existe,
pois, uma igualdade abstrata, pr-definida. O que se constata uma
igualdade varivel no tempo e no espao, formada por componentes
especficos e diversificados. Estes traos resultam de embates concretos, de
movimentos polticos, nem sempre em uma direo nica. A meta
igualitria, ainda que por vezes repleta de acidentes, se traduz em uma
ampliao do rol de direitos e em uma maior incluso social.
Para cada momento histrico e para cada pas, determinadas
desigualdades passam a ser consideradas inadmissveis, incorporando-se,
em consequncia, tais traos concepo de igualdade. Assim, possvel
sustentar que a concepo contempornea de igualdade possui, com certeza,
175

uma dimenso significativamente mais ampla e complexa que aquela dos
primrdios do sculo XVIII, quando se consagraram os primeiros direitos
civis na Inglaterra. A conquista de direitos civis, polticos e sociais se
substancia em um amlgama de ingredientes, cujo resultado define os
parmetros e o contedo da igualdade.
O reconhecimento formal de direitos, contudo, no implica
diretamente na sua efetivao. Da a to apontada distncia entre a legalidade
e a realidade. O fato, porm, das relaes concretas no espelharem a
igualdade prevista em lei, no diminui o valor da legalidade. Ao contrrio,
indica a existncia de um desafio assumido pelos grupos sociais que
tiveram fora poltica suficiente para conferir o estatuto legal para tais
direitos. Em consequncia, ainda que no respeitados, no d no mesmo a
presena ou no de direitos formalizados em diplomas legais. A no
coincidncia entre o mundo real e o legal adverte para a necessidade de se
construir mecanismos que garantam a sua aproximao.
As instituies que compem o sistema de justia representam o
espao garantidor da legalidade e, nesta medida, da possibilidade concreta
de realizao da igualdade. Assim, a garantia de acesso ao sistema de
justia identifica-se com a condio real de transformao da igualdade
jurdica e dos preceitos formais, em algo material e concreto. Efetivamente,
o rol de direitos constitutivos da igualdade depende, para sua efetivao, da
existncia e da atuao das instituies que compem o sistema de justia.
De fato, pouco significam os direitos se no houver mecanismos
para sua concretizao. A possibilidade real de recurso justia a
condio bsica para esta aproximao entre a igualdade formal e a
substantiva. Ou caso se prefira, trata-se da possibilidade de se passar da
inteno para a prtica.
Acesso justia tem um significado mais amplo que acesso ao
Judicirio. Acesso justia significa a possibilidade de lanar mo de canais
encarregados de reconhecer direitos, de procurar instituies voltadas para a
soluo pacifica de ameaas ou de impedimentos a direitos. O conjunto das
instituies estatais concebidas com a finalidade de afianar os direitos
designa se sistema de justia.
176

O Ministrio Pblico e o acesso justia
No contexto brasileiro, a Constituio de 1988 fortaleceu
significativamente o sistema de justia ao reforar o papel do Ministrio
Pblico. Suas atribuies podem ser lidas como a composio e a qualificao
de um agente pblico encarregado de vigiar e exigir que as garantias e os
princpios de uma democracia inclusiva sejam respeitados e perseguidos.
Trata-se de um agente promotor de cidadania, em todas as suas dimenses.
De acordo com o texto constitucional (art. 127) so muito amplas as
obrigaes do Ministrio Pblico, indo de sua funo mais tradicional, a
ao penal, at a defesa de variados direitos sociais, sejam eles difusos,
coletivos ou individuais homogneos. Como foram significativamente
alargados os direitos constitutivos da cidadania e, em consequncia, os
parmetros da igualdade, e o Ministrio Pblico chamado a agir neste
interior, pode-se, legitimamente, sustentar que a instituio tornou-se a
principal fiadora da efetivao da igualdade.
Neste sentido, o Ministrio Pblico foi alado posio de
instituio fundamental do sistema de justia, cabendo-lhe papel de
destaque no controle sobre as demais instituies pblicas e na defesa da
cidadania. Esta nova identidade implica inmeros desafios, pois, se de um
lado cresce a importncia da instituio enquanto ator pblico, por outro
aumenta substancialmente seu grau de responsabilidade perante as concepes
e implementaes de decises assumidas pelos rgos de poder poltico.
Dizendo-o de outra maneira: a nova configurao do Ministrio
Pblico altera, inclusive, a concepo tradicional sobre acesso justia.
No se trata apenas da possibilidade de haver instituies responsveis pela
garantia de direitos e pela soluo pacfica de conflitos de natureza
individual, mas tambm da constituio de uma instituio encarregada de
proteger os direitos coletivos e de investigar infraes s leis, transformando-
se em participe de polticas pblicas. Esta participao ainda acentuada
pela tendncia de reduo das reas de discricionariedade dos agentes
polticos propriamente ditos. O movimento no sentido de diminuio da
capacidade de manobra dos agentes polticos no Executivo e no Legislativo
propicia, em igual medida, uma ampliao do grau de participao e de
responsabilidade do Ministrio Pblico em relao efetivao dos direitos.
177

Assim, a presena e a potencialidade de atuao do Ministrio
Pblico ps-Constituio de 1988 moldam uma instituio multifacetada:
como agente, por excelncia, de ativao do Poder Judicirio, tem
iniciativas nas reas individuais e supraindividuais; como agente do sistema
de justia, pode se utilizar de procedimentos e da implementao de canais
extrajudiciais para a soluo de conflitos e pela realizao de direitos. Desta
forma, a instituio transforma-se em um espao pblico para a soluo de
demandas e para a converso de problemas em demandas judiciais. Por
outro lado, problemas relacionados ao direito do consumidor, ao meio
ambiente e comunidade, muitas vezes so resolvidos sem o recurso aos
procedimentos judiciais, que os levariam ao Poder Judicirio. Promotores e
procuradores, nestas atuaes, podem dar prioridade para solues a partir
de acordos entre as partes em litgio, para procedimentos administrativos,
para a requisio de providncias aos rgos pblicos e privados e para os
demais instrumentos extrajudiciais.
Consideraes finais
J se disse que o Brasil no um pas pobre, mas um pas com
muitos pobres. A desigualdade de renda produz efeitos perversos nas
oportunidades de incluso econmica, social e nos bens culturais. Qualquer
possibilidade de enfrentamento desta herana de injustia social, que exclui
parte significativa da populao do acesso a condies mnimas de
dignidade e cidadania, torna centrais as polticas redistributivas e a
efetividade das garantias legais.
Estas exigncias so acentuadas em uma situao de desigualdades
cumulativas: os mais pobres alm de possurem uma renda nfima, tm um
nvel educacional extremamente baixo e possuem chances muito menores
de participar dos bens coletivos.
Neste contexto, cresce a probabilidade de ser expressiva a parcela da
populao que desconhece os direitos. Tal caracterstica combinada
percepo de uma justia vista como cara, lenta e inacessvel, potencializam
o impacto de iniciativas que alarguem o acesso justia e, em
consequncia, a efetividade dos direitos que compem a igualdade expressa
no conceito de cidadania.
A Constituio de 1988, do ponto de vista dos direitos, consagra duas
mudanas fundamentais: de um lado, reconhece alm dos direitos
178

individuais, os direitos sociais, como o direito ao trabalho, moradia,
educao, sade, previdncia social; de outro, fortalece os mecanismos
de tutela de direitos.
Note-se que, em constituies anteriores, o conjunto de direitos
estava sistematizado sob o ttulo dos direitos e garantias individuais,
enquanto no texto de 1988 a denominao : dos direitos e deveres
individuais e coletivos. Passam a ser reconhecidos direitos de natureza
meta- individual: difusos, coletivos e individuais homogneos.
Para a proteo dos direitos coletivos foi inclusive concebido um
instrumento jurdico inovador: a ao civil pblica. A rigor, este
instrumento jurdico antecede a Constituio, tendo sido criado em 1985,
visando especialmente a reparao de danos causados ao meio ambiente, ao
consumidor, aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico. Com a Constituio de 1988, o objeto de tutela da
ao civil pblica passou a ser todo e qualquer interesse difuso da
sociedade, abrangendo direitos relativos sade; previdncia;
assistncia social; educao; ao meio ambiente sadio; maternidade;
infncia; adolescncia; s pessoas portadoras de deficincia e funo
social da propriedade.
A tutela dos direitos difusos e coletivos atende a uma demanda de
maior racionalizao do processo, j que uma nica ao judicial pode
englobar um nmero maior de agentes. Seu maior ganho, entretanto, est na
possibilidade de democratizar o acesso justia, contemplando grupos e
coletividades. Ademais, h o reconhecimento da existncia de conflitos que
no so de natureza individual, mas coletiva, tendo por objetivo no o
indivduo abstrato ou genrico, mas o indivduo em sua especificidade, isto
, como consumidor, como criana, como idoso, como negro, como
deficiente fsico, como portador de uma doena, como desprovido de
habitao. Em sntese, trata-se de um instrumento para corrigir
desigualdades, um instrumento de justia distributiva.
Dificuldades de acesso justia contribuem para acentuar a distncia
entre o universo da legalidade e a realidade. Isto , favorecem a existncia
de direitos consagrados na lei, mas desrespeitados no cotidiano. Estes
fenmenos constituem um claro indicador de problemas no mbito da
efetividade das normas legais.
179

O reconhecimento da existncia de problemas no significa, contudo,
admitir que nada se alterou ou que o ingresso no Estado de Direito
Democrtico, ps-Constituio de 1988, no tenha imposto diferenas. A
despeito dos indiscutveis problemas que tm marcado a justia patrocinada
pelo Estado e de sua crise, vrias experincias tm sido desenvolvidas, quer
buscando atenuar as deficincias quer estimulando a conscientizao da
populao sobre seus direitos.
4

H um movimento nos sentido de alargar o acesso justia. Para
alm do aumento no nmero de indivduos que passam para condio de
cidados, tem-se a abertura de novas arenas para a soluo de disputas. Em
consequncia, desenvolve-se de forma concomitante democratizao no
acesso justia, um estmulo ao surgimento de demandas que anteriormente
no encontravam receptividade ou no chegavam ao espao pblico.
O amplo leque de solicitaes apresentadas nessas arenas revela tanto
o significativo grau de carncias dos indivduos como o significado da
presena do poder pblico. A abertura de uma via de acesso representa um
desaguadouro para as mais distintas demandas, pouco importando a
especificidade da instituio. A possibilidade, por exemplo, de se conseguir
um documento de identidade extrapola o mero registro de um nome, de
filiao e de data de nascimento. um passar a existir, um passaporte que
permite o ingresso e o desfrute de bens sociais, como a escola, o hospital.
Na aproximao com a sociedade, o integrante do Judicirio, do
Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica, por exemplo, deixa de ser o juiz,
o promotor ou o defensor pblico no sentido formal e estrito destas funes.
Transforma-se no advogado, no conselheiro, no investigador, no rbitro e
at mesmo no despachante. Os papis so mutveis, mas sempre revestidos
de autoridade. Uma autoridade que no se confunde com os lderes polticos
tradicionais. No h o incentivo troca de favores para a obteno de voto
ou de apoio poltico. Mas, a presena de uma autoridade que propicia a
aquisio de um direito. E o indivduo, por sua vez, deixa de ser um
annimo e passa a ser um cidado, um sujeito de direitos.
Para alm dessas questes, no h como ignorar a potencialidade de
atuao das instituies do sistema de justia, particularmente do Ministrio
Pblico. Sua possibilidade de ser participe de polticas pblicas, quer como

4
Muitas destas experincias tm sido apresentadas e sistematizadas pelo Prmio Innovare.
180

agente controlador, quer exigindo iniciativas, no apenas redefine o
contedo clssico de acesso justia, como tem condies de provocar
extraordinrios ganhos nos graus de incluso social. Seria trivial lembrar
que a base da democracia est na existncia de cidados sujeitos de direitos,
participantes dos bens coletivos e com condies de escolha entre diferentes
alternativas para a direo da sociedade.
Bibliografia
BOBBIO, N.- 1992 A Era dos Direitos, Rio de Janeiro: Editora Campus.
CAPPELLETTI, Mauro e Garth, Bryant 1988 Acesso Justia, Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor.
LAFER, C. 1991 A reconstruo dos Direitos Humanos So Paulo:
Companhia das Letras.
MARSHALL, T.H. 1967- Cidadania, Classe Social e Status, Rio de
Janeiro: Zahar Editores.
SADEK, Maria Tereza 2000 Justia e Cidadania no Brasil, So Paulo:
Editora Sumar.
181

ALTERNATIVAS PENA DE PRISO E MINISTRIO PBLICO
Mnica Louise de Azevedo
Promotora de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Paran e
fundadora do Movimento do Ministrio Pblico Democrtico MPD
A punio como reao ao desvio, presente em todos os tipos de
sociedade, uma instituio social multifacetada e complexa, como afirma
o socilogo britnico David GARLAND.
1
Atravs do estudo em suas
variadas formas, continua o autor, possvel definir os tipos de relaes que
a compem e a qualidade de vida que a mesma proporciona aos seus
integrantes.
Delimitando o termo no repertrio de reaes institucionalizadas
impostas aos violadores da lei penal, sancionados de acordo com categorias
legais e procedimentos especficos, a pena o meio de ao especifico do
direito penal, atravs do que o Estado exerce o seu fim, que a defesa da
sociedade pela proteo de bens jurdicos fundamentais,
2
de valores
permanente ou historicamente determinados.
3

Alternativa mais importante e racional s penas cruis da Alta Idade
Mdia, a pena de priso tem sido a principal forma de resposta ao ilcito
penal nos dois ltimos sculos nas sociedades modernas ocidentais.
4
Pena
por excelncia do Estado de cunho liberal, pela possibilidade de punio
teoricamente equivalente aos delinquentes, pela privao de determinado
tempo da liberdade proporcional ao dano social causado, com a passagem
para o modelo de Estado de Bem Estar Social imps-se um novo modelo de
punio, mais compatvel com o assistencialismo e o aparato da seguridade

1
GARLAND, David. Punishment and Modern Society. Ob. cit., p.08 e 287.
2
O discurso terico penal contemporneo, na tradio europeia continental, ressalta como
principal misso do direito penal a proteo de bens jurdicos selecionados por determinada
ordem constitucional, o que, nos limites da presente reflexo, no ser aprofundado ou
questionado.
3
BRUNO, Anbal. Direito pena, ob. cit., p. 13 -15.
4
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razon. Ob. cit, p.391. Ressalta Ren Anel DOTTI que a
priso era, na legislao penal brasileira anterior Reforma Penal de 1984, a sano per
excellence, um verdadeiro monocrdio a interpretar a sinfonia do bem e do mal. DOTTI,
Ren. Bases e alternativas, ob. cit, p. 68.
182

social, com objetivo de reeducar e ressocializar o indivduo desviante sob o
signo de tratamento.
5

Tal frmula, executada inicialmente dentro do ambiente carcerrio,
demonstrou-se igualmente inadequada reforma ou ressocializao dos
delinquentes, pois a prtica cotidiana revela que a priso , ao mesmo
tempo, uma instituio antiliberal, desigual, lesiva para a dignidade da
pessoa, aflitiva tanto fsica quanto psicologicamente e intil preveno de
novos delitos.
6

Se isto real nos pases centrais, a situao socioeconmica dos
pases perifricos torna a situao ainda mais cruel, onde a violncia
degradante das prises superlotadas no apenas deixa de cumprir com as
finalidades propostas pela lei penal, mas tambm viola os objetivos que
orientam uma sociedade democrtica.
7

Acrescenta ainda Juarez CIRINO DOS SANTOS, em sua
Criminologia Radical, que muito embora acolhida como consequncia da
suposta humanizao do direito penal, a busca por alternativas pena de
priso deve-se muito mais alterao da estrutura econmica da sociedade
capitalista, ampliando e redefinindo o controle da populao criminalizada
atravs de formas alternativas de penas e novas modalidades de controle
social.
8
Assim, mesmo ao prever as penas no carcerrias como
substitutivas da priso e impeditivas da ao crimingena do crcere, a
priso mantida como centro da poltica penal e forma principal de punio,
aperfeioada agora com novo rigor retributivo para os crimes considerados

5
GARLAND, David. Punishment and welfare. Ob. cit., p.5.
6
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razon, Ob. cit., p.412-414. BITTENCOURT, Csar
Roberto. Juizados especiais criminais e alternativas a pena de priso. Ob. cit ,p. 14.
7
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. ob. cit., p. 202.
8
Observa Juarez CIRINO DOS SANTOS no inicio da dcada de 80, dando eco s reflexes
do italiano Dario Melossi, representante da criminologia crtica, que a instituio carcerria
enfrentaria uma alternativa excludente neste panorama de modificaes econmicas: ou se
transformaria em aparelho produtivo, com perda do poder intimidante da pena, ou se
constituiria em puro instrumento de terror, com a excluso de qualquer proposta de
ressocializao. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Criminologia radical. Rio de Janeiro:
Forense, 1984, p. 78-80.
183

mais graves e atribuindo a conversibilidade das penas no carcerrias em
pena carcerria, ampliando a rede de controle social atravs do direito penal.
9

Ressalta Luigi FERRAJOLI que nos ltimos decnios do sculo XX,
o sistema de penas centrado na pena de priso entra em profunda crise, pois
no est em condies de satisfazer os fins que justificam o direito penal:
no previne novos delitos, dado pelo unanimemente reconhecido carter
crimingeno dos crceres, tampouco impede a vingana privada ante a
perversa explorao que a imprensa faz dos fatos criminais e da
superexposio de seus autores, em verdadeira antecipao da punio.
10

Portanto, a insuficincia da pena de priso como resposta penal ao
ilcito nas sociedades contemporneas,
11
quer pela constatao do fracasso
do ideal ressocializador constatado no final da dcada de 60,
12
quer pelas
condies degradantes, aflitivas e contraproducentes em que executada

9
CIRINO DOS SANTOS, Direito penal. Ob. cit., p. 223. A realidade do incio do sculo
XXI confirma a prognstico: com uma populao de 10.500 pessoas presas, segundo dados
da Secretaria de Segurana Pblica e Justia de dezembro de 2001, o Paran mantm duas
penitencirias industriais, com 240 vagas cada e rgidos critrios para a admisso dos
internos, cerca de 5.000 internos em penitencirias estaduais e mais de 5.000 presos
permanecem em condies sub-humanas nos crceres improvisados das delegacias de polcia
espera da abertura de novas vagas em penitencirias estaduais.
10
Reconhece Luigi FERRAJOLI que o modelo terico da privao de um tempo abstrato
de liberdade em igualdade de condies para todos os sujeitos condenados e por tempo
previamente determinado representou um avano em relao s penas capitais, corporais e
mutiladoras. Dois sculos de prtica cotidiana demonstram que o crcere ao mesmo
tempo uma instituio antiliberal, desigual, lesiva para a dignidade das pessoas, aflitiva
tanto fsica quanto psicologicamente e intil s funes propostas. No entanto, observa o
autor que a abolio da pena de priso como centro do sistema penal um processo
gradual, ligado ao progresso cultural, que passa necessariamente pela minimizao da sua
durao como uma etapa indispensvel desse processo. FERRAJOLI, Luigi Derecho y
razon. Ob. cit., p. 411-414.
11
Heleno Cludio FRAGOSO aponta a manuteno da pena de priso como reao penal
principal ao delito um dos fatores da crise do direito penal do sculo XX, na sua
incapacidade em lidar com o crescimento da criminalidade. FRAGOSO, Heleno C. Lies de
direito penal Ob.cit., p. 53-55. Nesse sentido destaca-se a tese de doutorado de Joo Farias
Junior, apresentada na UFRJ, na dcada de 70, com um relato de mais de vinte anos
trabalhando como promotor de justia e advogado no sistema penitencirio carioca. FARIAS
JR, Joo. A ineficcia da pena de priso e o sistema ideal de recuperao do delinquente.
Rio de Janeiro: Editora Carioca, 1978.
12
BITTENCOURT, Csar Roberto. Juizados especiais criminais e alternativas a pena de
priso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 14. FRAGOSO, Heleno. Lies de
direito penal. Ob. cit., p.285.
184

na grande parte dos pases e em especial nos pases perifricos, e,
sobretudo pelos altos custos econmicos e polticos e tambm pela
ineficcia para a execuo do exerccio do controle social difuso exigido
pelo atual momento socioeconmico, levou s sanes substitutivas e
alternativas punitivas ao crcere.
Por esses motivos, entre outros, nas ltimas dcadas do sculo XX,
ganha novo impulso no mundo ocidental a proposta de execuo das penas
em meio aberto, com ampliao da utilizao das community corrections,
num padro qualitativo novo e diferente de pena.
13

Nessa tendncia, a Organizao das Naes Unidas, na dcada de 70,
passou a recomendar a adoo de formas penais no privativas de liberdade,
que fossem cumpridas na comunidade, at que, em 14/12/90, reunida em
Assembleia Geral, a ONU aprovou a Resoluo 45/110 que estabeleceu as
Regras Mnimas das Naes Unidas para Elaborao de Medidas No
Privativas de Liberdade, chamadas a partir de ento de Regras de Tquio.
Naquele documento, entre as sugestes apresentadas aos pases membros,
recomendava-se a adoo de medidas e penas alternativas priso, tais
como a restrio de direitos, indenizao a vtima e compensao do dano
causado, prestao de servios em favor da comunidade, suspenso
condicional da pena e do processo.
Tal orientao j tinha sido observada pelo Brasil durante a Reforma
da Parte Geral do Cdigo Penal de 1984, ampliada sua incidncia pela Lei
9.714/ 98, bem como a Lei de Execues Penais, onde se estabeleceram
alternativas pena de privao de liberdade como forma de poltica
criminal, orientada a restringir a priso aos casos de reconhecida
necessidade. Nesta mesma linha, os institutos despenalizantes da Lei
9.099/95, com incidncia alargada pela Lei 10.259/01, diferenciando o
tratamento dado s infraes penais de menor potencial ofensivo, esboo de
um modelo alternativo de justia penal, de interveno mnima na punio
das condutas de pequeno e mdio potencial ofensivo, atendendo aos
interesses da vtima e reservando a pena de priso aos autores de crimes de

13
Esta transformao, em muito devida noo de abolicionismo e depois do fracasso do
modelo de encarceramento adotado, com variados graus de entusiasmo e efetivao, passou
a ser chamada de um movimento de descarcerizao com o fechamento de asilos, prises e
reformatrios. COHEN, Stanley. The punitive city: notes on the dispersal of social control.
Ob. cit., p.341.
185

grande lesividade social, com ampla recepo pela doutrina brasileira
dominante
14
e tambm no mbito institucional.
15

A denominao penas alternativas para respostas institucionais ao
crime, diversas da pena de priso, como restou consolidado no senso
comum terico dos juristas brasileiros
16
abrange tanto as penas substitutivas
privao da liberdade quanto sanes aplicadas em sede de transao
penal, como caso especial da suspenso condicional do processo, do sursis,
do regime aberto e do livramento condicional, unificando-nas em uma s
categoria e equiparando rus que no foram formalmente condenados com
aqueles que foram.
17

Verifica-se, porm, que adotar a categoria pena como um dos
elementos da definio pressupe um regular processo criminal com
trnsito em julgado e observncia das garantias e limites constitucionais,
que no a regra de todas as espcies de alternativas. Alm disso, como
observa Juarez CIRINO DOS SANTOS, que tampouco o termo alternativa
adequado quando utilizado em substituio pena privativa de liberdade,
porque mantm a pena de priso como garantia e ameaa ao
descumprimento da pena substituda e no a impede de ser aplicada no caso

14
GOMES, Luiz Flvio. Penas e medidas alternativas priso. Ob. cit., p. 97 DOTTI,
Ren. DOTTI, Ren. O novo sistema de penas. Ob. cit., p.74 e O sistema geral das penas.
Ob. cit., p.95-96.
15
A

Central Nacional de Apoio e Acompanhamento de Penas e Medidas Alternativas
(CENAPA), no mbito da Secretaria Nacional de Justia foi criada pela portaria ministerial
n. 153 de 27/02/2002 do Ministrio da Justia e fomenta o desenvolvimento das alternativas
penais, atravs de programas de capacitao de tcnicos, divulgao de experincias e
implantao de centrais de execuo estaduais e federais, bem como pela implantao de
varas especializadas na execuo de penas e medidas alternativas nos estados membros.
16
A expresso restritiva de direitos no considerada tecnicamente a mais adequada para
designar as penas substitutivas pena privativa de liberdade. Alm disso, equipara penas
restritivas de liberdade, como a limitao de final de semana e proibio de frequentar
determinados lugares, com penas pecunirias e com restries de direitos propriamente ditos,
como a interdio temporria de direitos, tais como proibio ou suspenso da habilitao
para conduo de veculos ou o exerccio de determinada profisso, alm da prestao de
servios comunidade. Alm disso, no abrange as respostas penais aplicadas como
condio da suspenso condicional do processo, do sursis e do regime aberto. Mesmo assim,
com a autoridade que lhe prpria, Alberto da Silva FRANCO prefere utilizar essa
nomenclatura sobre as demais ao referir-se s alternativas penais. FRANCO, Alberto Silva.
Cdigo Penal Interpretado. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002. p.900.
17
SHECARIA, Srgio Salomo. Penas Alternativas, In Penas restritivas de direitos. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.220.
186

de converso ou mesmo no transcurso do processo condenatrio, a noo
de alternativa pode ser mistificadora e enganadora, porque convive com
a priso e uma etapa dela.
18

No mesmo sentido vai Luigi FERRAJOLI ao salientar que a
experincia italiana e europeia das chamadas alternativas como opo
pena privativa de liberdade indicam que no so alternativas porque no
excluem seno integram e complementam a pena privativa de liberdade.
19

Verifica-se, portanto, que a expresso penas alternativas no significa
o que pretende representar. Isso porque abrange, no seu largo espectro de
significados, desde as obrigaes de fazer ajustadas em sede de transaes
penais sem o amparo do princpio da legalidade das penas, passando pelas
condies do sursis processuais, da suspenso da pena e at pelas penas
substitutivas privao de liberdade, restritivas de direitos ou multa,
mantendo sempre a priso como a principal referncia do sistema de penas.
Superado o entusiasmo inicial, portanto, importante no incorrer
nas falcias e nos excessos que colocam em risco a proposta de
humanizao da punio pela substituio do crcere por alternativas
penais, tampouco se deve enveredar pela crtica extremista que acaba por
ser descontextualizada e apropriada politicamente por um outro discurso
20

cuja proposta justamente o aumento da utilizao da priso como nica
forma de punio, com o aumento do Estado repressor e atrofia do Estado
social, como adverte o socilogo francs Loic WACQUANT.
21

Para tanto, deve-se estar atento s afirmaes que apresentam
alternativas penais como resposta eficaz aos problemas de superlotao

18
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal. Ob.cit., p.233. Alis, nesse sentido
expressamente a Exposio de Motivos da Parte Geral do Cdigo Penal, que informa terem
as penas restritivas de direitos um duplo propsito: aperfeioar a pena de priso e substitu-la
quando aconselhvel, por formas outras de priso dotadas de eficiente poder coercitivo.
19
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razon. Ob. cit., p. 411, 414 e 419. Observam ainda
Thomas BLOMBERG e Stanley COHEN que totalmente equivocado falar em alternativas a
punio como se a punio pela lei criminal fosse o mtodo normal de controle social punitivo,
quando se sabe que outras formas de controle antecedem ao controle social institucionalizado.
BLOMBERG, Thomas e COHEN, Stanley. Punishment and social control. In Punishment and
social control: essays in honor of Sheldon L. Messinger. BLOMBERG, Thomas et COHEN,
Stanley editors. New York: Aldine de Grutyer, 1995, p. 09.
20
McMAHON, Maeve. Net-widening; vagaries in the use of a concept. Ob. cit., p.121-149.
21
Loic WACQUANT, As prises da misria. Ob.cit.,p.10.
187

dos presdios e diminuio do custo da execuo da pena. Isso porque
a aplicao das alternativas priso no reduz a populao prisional,
22

tampouco diminui os custos na execuo penal, eis que se constata a
ampliao do nmero de pessoas submetidas ao controle penal atravs
das alternativas penais,
23
com a consequente necessidade de
planejamento e contnuo investimento pblico para a adequada execuo
dos programas criados.
24

Merece igual cuidado o discurso que apresenta as alternativas
penais como respostas eficazes impunidade, com o abandono
progressivo das garantias do direito penal da culpabilidade custa de
resultados imediatos,
25
dando suporte poltica de tolerncia zero,
26

fenmeno da globalizao hegemnica norte-americana cujo efeito
simblico ao pblico das classes mdias somente superado pelo aumento

22
De acordo com Malcom FEELEY e Jonathan SIMON, o que mais diferencia o atual
momento na histria das prticas punitivas o aumento das taxas anuais de encarceramento,
sob a influncia do modelo americano, ao mesmo tempo em que permanece o discurso das
alternativas pena de priso. Constatam que o aumento massivo dos nveis de
encarceramento desproporcional ao crescimento demogrfico e mesmo aos ndices de
criminalidade os autores, o percentual de presos por 100.000 habitantes nos Estados Unidos,
de acordo com o departamento de estatsticas judiciais (Bureau of Justice Statistics) cresceu
de 102 em 1974 para 244 em 1988. FEELEY, Malcom and SIMON, Jonathan. The new
penology. Ob. cit., p. 450. Acrescenta-se ainda que em 1995 eram 600 presos por cada
100.000 habitantes, num total de 1,7 milhes que, somados com os submetidos a outras
formas de superviso sem estarem presas perfaziam, na mesma data, cerca de 4,7 milhes de
pessoas submetidas ao controle penal. LOTKE, Eric. A dignidade humana e o sistema de
justia criminal nos EUA. Ob. cit., p. 41.
23
COHEN, Stanley. The punitive city. Ob.cit.,p.348. No mesmo sentido Juan BUSTOS
RAMIREZ. La problemtica de las medidas sustitutivas y alternativas. Ob. cit., p. 91-92.
24
Com relao ao custo/benefcio dos investimentos na execuo dos programas de alternativas
penais David GARLAND, As contradies da sociedade punitiva: o caso britnico.
Ob.cit.,p.70-75 e FEELEY, M. e SIMON, J. The new penology. Ob. cit., p.449-475.
25
A emergncia dessa nova concepo traz consigo um discurso gerencial, de probabilidades
e riscos, baseado em estatsticas criminais e com o objetivo explcito de controle de
segmentos populacionais, em que aos poucos substitui a linguagem clnica e os julgamentos
ticos retributivos, focados no indivduo, por uma linguagem gerencial, com o
desenvolvimento de novas tecnologias que tratam os indivduos submetidos s penas como
clientes ou colaboradores e objetivos sistmicos, direcionados mais ao controle de eficincia
do prprio sistema do que a qualquer objetivo externo ao sistema penal. BOTTOMS,
Anthony. Neglected features of contemporary penal systems. Ob. cit., p. 172.
26
CERVINI, Raul. Os processos de descriminalizao. Ob. cit, p. 71.
188

de seletividade da polcia e pelo retorno do discurso da pobreza como
potencial produtora da criminalidade.
27

Tambm no se pode aceitar a afirmao de que pelo simples fato de
serem alternativos, os substitutivos penais no estigmatizam o ru e
reduzem a reincidncia criminal. Essas afirmaes, sem qualquer base
emprica ou reflexo mais profunda da realidade brasileira, desconsideram
que a estigmatizao no decorre somente do cumprimento de uma pena
carcerria, mas resultado de complexo processo de seleo e
etiquetamento, para o qual os registros criminais desempenham importante
papel e a priso seu coroamento radical.
Tampouco se pode admitir, sob o argumento de serem menos
gravosas que a priso, que sejam utilizadas pela justia criminal reaes ao
ilcito no previstas taxativamente pela lei penal (tais como monitoramento
eletrnico ou telefnico, tratamento ou acompanhamento psicolgico
obrigatrio, testagens peridicas, etc...), ainda que em sede consensual
penal, sob o pretexto de busca de resultados sociais atravs do direito penal.
Tais medidas, originrias da ideologia do tratamento medicinal e do
correcionalismo prevalente nas concepes positivistas italianas e
espanholas do final do sculo XIX, implicam na interveno indeterminada
e arbitrria do Estado na vida dos cidados.
28

Vale nesse ponto destacar o que Eugnio Raul ZAFFARONI
denomina de embuste de etiquetas, estratgia frequente que consiste em
trocar o nome das penas criminais por medidas ou por outro nome qualquer
que sirva to somente para violar a legalidade estrita do direito penal e
permitir a burla dos princpios que limitam a atividade punitiva do Estado.
29


27
LOTKE, Eric. A dignidade humana e o sistema de justia criminal nos EUA . Ob. cit., p.
49 e FEELEY, Malcom and SIMON, Jonathan. The new penology. Ob. cit.,p. 469.
28
Observa Miguel REALE JR que ao dar relevo ao conceito de periculosidade real como
critrio principal e conceber a pena como tratamento, aps o estudo da personalidade do
delinquente, possibilita a ampliao do arbtrio e a interveno do Estado na vida do
indivduo, com o risco de determinar a conduta humana segundo padres estabelecidos,
muitas vezes politicamente comprometidos REALE JR., Miguel. Novos rumos do sistema
criminal. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 47.
29
ZAFFARONI, Eugnio Raul. Crime organizado; uma categoria frustada. In Discursos
sediciosos, org. Nilo Batista. Rio de Janeiro: Editora Relume-Dumar, n. 1, 1996. No mesmo
sentido da burla de etiquetas ver FRAGOSO, Heleno C. Lies de direito penal. Rio de
Janeiro, Forense, 1985, 8 ed,. p. 406.
189

Por outro lado, inegvel que a experincia das alternativas penais
possibilita a adoo, no direito penal, de uma perspectiva que o considere
parte de uma ampla poltica integral de proteo aos direitos, que
proporcione ao sujeito alternativas para a soluo e a superao de seus
conflitos, tais como a reconciliao entre os envolvidos, a reparao ainda
que simblica do dano causado, para enfim intervir somente quando no
houver nenhuma outra alternativa, nos casos limites, seno o exerccio do
poder punitivo como ultima ratio, como apregoava o visionrio Alessandro
BARATTA.
30

Porm, essa nova perspectiva no deve significar a legitimao da
expanso do mbito de aplicao dos mtodos tradicionais da poltica penal
e em particular, das medidas privativas de liberdade, na hipertrofia do
Estado repressor e na utilizao do direito penal como fator de controle
social em substituio s polticas pblicas de proteo social,
31
mas a
elaborao de um conjunto de medidas coerentes que levem em conta que a
questo criminal apenas um aspecto da complexa questo social. Isto
significa que as intervenes punitivas propriamente ditas devem
representar a menor e menos importante parte da poltica social, remetendo
uma vez mais formulao de Radbruch, no o esboo de um Direito Penal
melhor, mas o esboo de algo melhor que o Direito Penal.
32

Assim, aproveitando a abertura do sistema penal brasileiro
proporcionada pelas alternativas priso, imprescindvel que a atuao do
Ministrio Pblico, titular exclusivo da persecutio criminis e fiscal da
execuo das respostas penais ao delito, seja coerente com sua funo de
defensor da ordem jurdica e dos interesses sociais e individuais
indisponveis, zelando pela observncia dos limites e pelas garantias
constitucionais, resgatando a coerncia do sistema de penas atravs da
reflexo e anlise de sua prtica, para que sejam instrumentos legtimos de
um Direito Penal Democrtico.
Desse modo, a atuao do agente do Ministrio Pblico na esfera
criminal, nas hipteses em que se vislumbra a possibilidade de aplicao
concreta de alternativas priso, seja por ocasio das audincias de

30
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica. Ob. cit., p.166 e BARATTA, Alessandro.
La poltica criminal y el derecho penal de la constitucional. Ob.cit.p.35-48.
31
WACQUANT, Loic. As prises da misria. Ob.cit., p. 80.
32
BARATTA, Alessandro. Criminologia e dogmtica penal. Ob. cit., p. 24.
190

transao penal e suspenso condicional do processo, seja nas alegaes
finais e na fiscalizao correta, individualizao e execuo da pena,
consciente das implicaes das alternativas priso no contexto da poltica
criminal, no deve banalizar o exerccio do poder de punir de um Estado
comprometido com a promoo da dignidade humana e com a construo
de uma sociedade mais livre, justa e solidria, nos termos do artigo 3 da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
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193

MINISTRIO PBLICO E OS DIREITOS HUMANOS
Renata Christina Ballei
Promotora de Justia Criminal em So Paulo e atualmente a diretora-
primeira-secretria do Movimento do Ministrio Pblico Democrtico
MPD.
Neste novo milnio, no cenrio internacional, unnime o
reconhecimento dos direitos humanos. Mesmo regimes autoritrios
pretendem o respeito aos direitos de seus cidados, ainda que assim o faam
apenas na declarao dos deveres para com os direitos do homem.
bem certo tambm que o rpido progresso cientfico, tcnico e
mdico da civilizao no excluem a incapacidade das sociedades de
definirem meios eficazes de controle desses direitos, de forma a garantir-
lhes concreta efetividade.
Mas aps 50 anos de declaraes, tratados, pactos e cartas dispondo
sobre o tema, h um saldo positivo a se admitir: passou-se aceitao, pela
comunidade mundial, de que as violaes aos direitos do homem no so
apenas moralmente erradas, mas tambm ilegais; e, as leis que
determinam a punio dos violadores dessas normas so fundadas em
princpios maiores que as Constituies de cada pas, nico meio de
garantia da paz mundial.
Nesse contexto, assume relevante papel o Ministrio Pblico como
instituio permanente que prima pela defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
Como cedio, os violadores das normas que preveem os direitos
humanos podem agir tanto de forma comissiva como omissiva, cabendo ao
Ministrio Pblico o dever- poder de combater estes agressores, primando
ora pela no interferncia estatal, ora pela punio e/ ou exigncia da
tomada de providncias por parte dos rgos competentes.
No se trata de mera funo administrativa, mas da prpria razo
constitucional de ser da instituio, que tem como raiz a vontade do
constituinte de dotar rgo capaz de garantir o efetivo cumprimento do
Estado Democrtico de Direito.
194

Note-se que na atual evoluo histrica, consideram-se vrias
geraes dos Direitos Humanos. As duas primeiras refletem o primeiro
momento ps-guerra, quando da Declarao Universal dos Direitos
Humanos, aps o que se seguiu grande problema dos juristas do mundo
todo, frente dificuldade de homogeneizar grupos de direitos ditos do
Homem, tendo em vista as diferentes abordagens regionais de cada pas.
A Guerra Fria condicionou, ento, a separao das naes ocidentais
e capitalistas, dos estados socialistas, de sorte a que o Ocidente priorizasse
os direitos de primeira gerao, consistentes no direito vida, segurana,
igualdade de tratamento perante a lei, o direito de propriedade, de ir e vir,
a um julgamento justo, privacidade, liberdade de reunio, de palavra e
de religio, todos previstos no Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e
Polticos; enquanto os Estados marxistas, por sua vez, priorizaram os
direitos de segunda gerao consistentes no direito ao trabalho, abrigo,
alimentao, segurana social, sade, educao, lazer e relaes
trabalhistas, dentre outros, colacionados pelo Pacto Internacional Sobre os
Direitos Econmicos Sociais e Culturais.
A relevncia da histria desses direitos guarda relao direta com a
forma de atuao do Ministrio Pblico, j que o rgo, dependendo dos
Direitos fundamentais da pessoa humana que decorrem daquela
classificao dicotmica, assumir estratgia diversa para compelir a
postura do Estado como garantidor de tais direitos, ou seja, a estrutura dos
direitos frente ao Estado ser sempre o pressuposto para determinar a
atuao da instituio.
Enquanto os direitos de segunda gerao sempre pareceram
consagrar a exigncia de um cumprimento progressivo, de maneira
permitida pela fora da economia dos Estados, necessitando de medidas
positivas (normativas ou fticas) para prover os cidados com habitao,
educao e emprego; os direitos de primeira gerao permitem
implementao imediata pelos Estados nacionais. As chamadas obrigaes
negativas apenas impedem que o Estado pratique determinadas
interferncias, ou seja, que os direitos sejam de resistncia face o Estado
(direito ao no impedimento de aes, direito a no afetao de
propriedades e situaes, e direito a no eliminao de posies jurdicas).
Note-se que, ao mesmo tempo diante da primeira gerao dos direitos
humanos (direitos de liberdade), o Estado considerado como seu principal
195

violador, na segunda gerao, (direitos sociais e econmicos) o pressuposto
o Estado como seu principal garantidor.
Para tanto, no Brasil, o Ministrio Pblico encontra-se dotado de
instrumentos para a garantia tais direitos, na rea penal, por meio da ao
penal pblica e do controle externo da polcia (para salvaguarda dos direitos
de primeira gerao) e na rea cvel, por meio do inqurito civil e da ao
civil pblica (para garantia material dos direitos de segunda gerao).
na grande esfera dos direitos humanos, no sentido amplo, que se
exige maior esforo para monitorar, prevenir e combater a violncia, punir a
tortura, garantir a todos o direito sade, garantir o respeito ao direito
moradia e para fazer realizar o direito reforma agrria.
A ao penal pblica, funo privativa do Ministrio Pblico,
constitui instrumento poderoso para que se busque solues justas para
reprimir aqueles que violam os direitos humanos. A legislao especial
prev, ainda, sanes especficas de proteo criana e ao adolescente, ao
consumidor, ao deficiente fsico (lei 7853/89); contra a discriminao racial
(lei 1390/51, lei 7437/85, lei 7716/89), definiram-se crimes resultantes de
atos discriminatrios ou de preconceito de raa, religio, etnia ou de
procedncia nacional, praticados por meios de comunicao de massa (lei
8081/90). Assim, na delegacia de polcia, o racismo j no mais tratado
como injria e a tortura deixou de ser encarada como crime de leses
corporais ou abuso de autoridade.
O compromisso do Ministrio Pblico, como fiscal da lei e defensor
da ordem jurdica, zelar pelo cumprimento da legislao relativa s
condies carcerrias, assim como combater investigaes criminais
viciadas por abusos ou violncia, contribuindo tambm para segurana de
vtimas e testemunhas de crimes violentos, que correm risco de vida.
Durante um inqurito policial, de nada vale a prova obtida atravs da
tortura, ou de outras formas de violncia, j que tal procedimento
inviabilizaria ao penal decorrente dessa investigao, gerando nulidade
do processo e, em consequncia, impunidade.
O controle externo da atividade policial funo institucional
recente, que j desponta promissora no combate tortura, maus-tratos e
abusos de autoridade.
196

Atualmente, mais que nunca, no mbito civil, o instrumento das
aes civis pblicas compele o Estado a operacionalizar sua estrutura e
atender s demandas pela garantia dos Direitos Humanos. O Ministrio
Pblico, no uso do instrumento, por sua vez, tem possibilidade de
determinar o carter democrtico do sistema, exigindo que as instituies
assegurem ao povo, o efetivo desfrute dos direitos sociais.
O inqurito civil pblico e a ao civil pblica so mecanismos
processuais que vm sendo utilizados com frequncia pela Instituio para
garantia dos direitos difusos e coletivos destinados proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente, da defesa das pessoas
portadoras de deficincia fsica, da criana e do adolescente, dentre outros.
importante frisar, no entanto, que apesar das diferenas, a
classificao rgida separando por um lado direitos civis e polticos e por
outro, direitos econmicos, sociais e culturais, no sustentvel na prtica.
Os juristas internacionais contemporneos constataram que a
concretizao dos direitos civis e polticos sem o usufruto dos direitos
econmicos, sociais e culturais impossvel, e que os direitos do homem
so indivisveis e interdependentes.
Hoje em dia, as distines tradicionais entre direitos de primeira e de
segunda gerao parecem fora de moda perante o reconhecimento crescente
concedido ao que por vezes chamado de direitos de terceira gerao
(fraternidade ou solidariedade). Os direitos de terceira gerao so direitos
bsicos dos povos, direitos coletivos ou de grupo, que incluem o direito
autodeterminao, ao desenvolvimento, os direitos dos povos indgenas, o
direito a um ambiente protegido, direito paz, de participao no
patrimnio comum da humanidade e o direito de comunicao. Esto
representados especificamente na declarao de Argel, de 1977.
Na terceira gerao de direitos humanos, destaque-se a atuao
ministerial da Unio, atravs das Procuradorias da Repblica, na defesa
jurdica das populaes indgenas visando a proteo e a organizao social,
dos costumes, das lnguas, das crenas, das tradies e dos direitos
originrio sobre suas terras.
Neste passo, tambm o zelo pelo efetivo respeito aos servios
relevantes assegurados pela Constituio ferramenta para que o Ministrio
Pblico faa valer os direitos das crianas, como o caso
197

exemplificativamente da legitimidade para ingressar com a ao
investigatria da paternidade, de ao que garanta o ingresso de alunos em
escolas, dentre outras.
Na verdade, como bem ditado no Congresso de Viena, em 1993, as
trs geraes de direitos so categorias que antes de se exclurem, se
completam. Os direitos so universais, inalienveis, inviolveis, iguais e
indivisveis.
Assim, os direitos do homem esto inter-relacionados e a
comunidade internacional deve tratar os direitos do homem globalmente de
uma maneira justa e igual, no mesmo p, e com a mesma nfase. Os direitos
econmicos, sociais e culturais devem ser tomados to a srio como os
direitos civis e polticos.
A Declarao de Viena contm questes tais como direitos das
minorias, direitos das mulheres, educao para os direitos do homem e
modos de implementar e monitorar os direitos humanos. Mas, o significado
maior, sobretudo para os pases do Terceiro Mundo, que na maioria no
tiveram oportunidade de participar da elaborao dos pactos at ento
existentes, foi a aceitao de que o direito ao desenvolvimento universal,
inalienvel e parte integral dos direitos fundamentais da pessoa humana.
Cumpre anotar que j h certa tendncia para se reconhecer uma
quarta categoria de direitos, em decorrncia da globalizao poltica na
esfera da normatividade jurdica. Tais direitos consistiriam no direito
democracia, informao e ao pluralismo, os quais viriam ao encontro
direto dos anseios dos trs primeiros.
Na verdade, a evoluo dos direitos humanos de primeira e segunda
gerao para os de terceira e quarta, nenhum valor guarda, a no ser para
registro histrico, vez que a ideologia contempornea no sentido de que os
direitos so complementares e necessitam de proteo conjunta sob pena de
garantia meramente formal dos direitos do Homem.
J se sabia com as duas primeiras geraes que os direitos eram
complementares; com as duas ltimas geraes, chegou-se concluso de
que as garantias dos direitos tambm se completam e no h garantia de
Direitos do Homem se no houver uma finalidade especfica muito clara: o
Desenvolvimento Sustentvel.
198

Com esta nova ideologia, o Estado no pode ser mais compelido
simplesmente a garantir um determinado direito violado, com uma
prestao definida e isolada, mas instado a garantir direitos de finalidade
especfica maior, a do desenvolvimento.
O Ministrio Pblico tem o dever de zelar para que a dignidade social
do cidado decorra de uma igualdade real.
A chamada igualdade real decorre do direito ao desenvolvimento.
A tica a sustentabilidade dos direitos assegurados de forma a ensejar o
progresso das naes, sobretudo dos pases subdesenvolvidos, para
salvaguarda efetiva dos direitos mais primitivos do Homem.
A ao civil pblica, neste contexto, ganhou novo rosto e este o
desafio contemporneo do Ministrio Pblico: postular em juzo a tutela
dos interesses difusos e coletivos civis de forma a garantir o
desenvolvimento.
Nas duas primeiras geraes dos direitos humanos, o papel da
instituio tinha contornos bem traados, sobretudo no mbito penal. A
frmula era: punir o agressor.
Com as duas ltimas geraes, a rea cvel ganhou destaque. A ideia
do inter- relacionamento de todas as geraes exigiu um novo perfil para
uma ao civil pblica do rgo ministerial.
J se foi o tempo em que defender direitos humanos consistia em
assegurar os direitos dos presos e evitar a tortura, ressalte-se, no retirando
a necessidade desta atuao ainda na atualidade.
A novidade, agora, compelir o Estado a suprir as omisses
estruturais que determinam afronta aos direitos do Homem, impondo-lhe
determinadas prestaes, mas sempre com a finalidade especfica de visar
ao desenvolvimento.
H de se lembrar que a Declarao sobre o Direito ao
Desenvolvimento promulgada pela Assembleia Geral da ONU, em
dezembro de 1986, disps que :
O direito ao desenvolvimento um direito humano inalienvel em
virtude do qual, todo ser humano e todos os povos esto facultados
para participar em um desenvolvimento econmico, social, cultural e
poltico, no qual possam se realizar plenamente todos os direitos
199

humanos e liberdades fundamentais, a contribuir a esse
desenvolvimento e a dele desfrutar.
Trata-se da positivao de direitos coletivos da cidadania. A norma
prev que o cidado tem direito que o Estado venha a garantir-lhe os
direitos sociais fundamentais e a que o Estado desenvolva polticas de
desenvolvimento que visem implementao de tais direitos. Estas
polticas de desenvolvimento so programas de ao capazes de executar
avanos a prazo determinado, respeitando o padro de vida j alcanado da
populao, no admitindo retrocessos.
A este respeito, o comentrio de Jos Eduardo Faria:
Com a expanso dos Direitos Humanos que nas ltimas dcadas
perderam seu sentido liberal originrio e ganharam uma dimenso
social ficou evidente que pertencer a uma dada ordem poltico-
jurdica tambm desfrutar do reconhecimento da condio humana.
Atualmente, constitui garantia dos direitos humanos um Estado capaz
de identificar as diferenas e as singularidades dos cidados, promovendo
justia social, corrigindo disparidades econmicas e neutralizando uma
inqua distribuio de renda, de prestgio e de conhecimento.
No h como olvidar que a construo de uma sociedade justa e
solidria, concretizando os direitos sociais brasileiros pressupe um Estado
que possa ser compelido a gerar renda de forma a garantir a igualdade
interna. No adianta o crescimento do pas em termos comparativos
externos, o PIB aumentado deve ser capaz de garantir crescimento interno
gerando novos empregos e diminuio da pobreza. preciso crescer para
dentro e no para fora.
Para que o crescimento seja voltado para o interior do pas, a nica
forma de garantir o efetivo respeito aos direitos humanos contemporneos
o Ministrio Pblico, que tem o dever-poder de exigir no s polticas
pblicas efetivas, mas como assegurar que recursos destinados a estas
polticas sejam empregados de forma a viabilizar a igualdade social.
Neste contexto, no h como se excluir a atuao ministerial sob a
alegao de interferncia nos poderes, no controle do Judicirio sobre a
discricionariedade do Executivo, ou na independncia da tripartio dos
Poderes, j que a base legal para essa atuao so os direitos e garantias
200

fundamentais do Homem e o pressuposto para a efetividade desses
direitos a inter-relao das competncias e integrao dos poderes.
Um dos conceitos que sustenta a proteo dos direitos do homem na
lei internacional a dignidade do indivduo. No primeiro pargrafo do
prembulo Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, repetido
nos prembulos dos dois Pactos Internacionais de 1966 (Pacto Internacional
Sobre os Direitos Civis e Polticos e Pacto Internacional Sobre os Direitos
Econmicos Sociais e Culturais),
o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da
famlia humana e dos seus direitos iguais e inalienveis constitui o
fundamento da liberdade, da justia e da paz no Mundo.
Nas palavras de um dos redatores originais da Declarao Universal:
o mundo no tem futuro a menos que o imprio da lei, incluindo o
reconhecimento dos direitos do homem, esteja incorporado no nvel
supranacional.
Como bem explicitado por Angela Hegarthy e Siobhan Leonard:
Embora a humanizao da lei internacional tenha produzido um
movimento mundial de profundo significado poltico, a realizao
positiva de alguns dos mais bsicos direitos do homem est ainda por
vingar. Embora haja uma pletora de convenes internacionais
relativas a direitos econmicos, sociais e culturais, ainda existem 1,2
bilho de pessoas sem acesso gua potvel e 1,3 bilho de pessoas
vivendo abaixo da linha de pobreza, segundo as Naes Unidas.
Apesar do reconhecimento quase universal dos direitos da criana,
milhes de crianas continuam analfabetas, mal alimentadas e
globalmente maltratadas. Apesar do genocdio ser proibido na lei
internacional, muitos Estados ainda se recusam a sancionar a criao
de um tribunal criminal internacional a tempo inteiro.
Tal panorama demonstra que s ser possvel a real implementao
dos direitos do homem, quando o desenvolvimento for posto como
norteador de qualquer pleito visando a salvaguarda de tais direitos.
Os pases que ratificaram a Declarao de 1948 reconheceram ser
essencial a conscincia moral da humanidade; cinquenta anos depois,
mais do que nunca, os direitos humanos representam o horizonte dos povos,
a nica forma da humanidade poder alcanar relaes justas e pacficas.
201

O Ministrio Pblico, no Brasil, sofre profundas modificaes nos
ltimos vinte anos, justamente para constituir-se instrumento eficaz na
consecuo desses direitos em nosso territrio.
202

MDIA E CIDADANIA
Roberto Livianu
Promotor de Justia em So Paulo e doutor em Direito Penal pela
Universidade de So Paulo USP, associado ao Movimento do Ministrio
Pblico Democrtico MPD e secretrio da Federao de Associaes de
Juzes para a Democracia da Amrica Latina e Caribe.
Vivemos tempos de democracia em nosso pas e sabemos o quanto
foi rdua a luta para conquistar na plenitude as liberdades pblicas sonhadas
por todos os brasileiros. Como foi difcil o caminho at a total restaurao
do Estado Democrtico de Direito. Pagamos alto preo por nossa liberdade
e bem por isso, no podemos abrir mo dela, custe o que custar.
Mdia e Cidadania, mais do que palavras que se combinam, precisam
existir em harmonia. Elas pressupem democracia e a prevalncia dos
princpios republicanos.
No mundo contemporneo, a mdia pode formar ou deformar. Pode
tanto ou mais que o poder poltico. Molda matrizes culturais de geraes
inteiras, especialmente onde o sistema educacional no esteja cumprindo
seu papel como deveria.
E, por isso, a mdia ideal aquela produzida com intransigente
responsabilidade social. Aquela que informe no sentido de contribuir para a
formao de seres humanos ticos, conscientes e solidrios. Aquela que
vasculhe o campo pblico, investigue eticamente e exponha mazelas, mas
que alm de mostrar o circo pegando fogo, mostre a ao pronta e
eficiente dos bombeiros que o contenham. Uma mdia que se preocupe em
informar para construir cidadania.
Como ensina Jurgen Habermas, a mdia tem papel vital na formao
da opinio pblica. E a formao sadia da opinio pblica tem relao
direta com a consolidao da cidadania. Pessoas bem informadas conhecem
melhor sua condio, seus direitos. Assim, podem lutar para adquiri-los e
tambm mant-los.
Quer sejam direitos civis (a igualdade perante a lei, as liberdades),
quer polticos (participao das decises sobre o destino da sociedade), quer
sociais (participao na partilha da riqueza coletiva educao, sade,
203

trabalho justo, etc.), direta ou indiretamente, precisam da boa mdia para se
tornarem realidades concretas.
E a mdia precisa de liberdade. Com responsabilidade. No se pode
admitir a aprovao de projetos de lei que instituam mordaas autoritrias,
que vm, com certeza, na contramo do interesse da coletividade.
Quando o Ministrio Pblico torna pblico aquilo que apurou, as
responsabilidades que promoveu e as respostas punitivas que obteve, presta
contas sociedade. E deve prest-las sempre de forma responsvel e
impessoal, sem vaidades.
Devemos nos lembrar tambm que a mdia no pode ser censurada,
mas pode ser controlada. Com razoabilidade e bom senso.
Como enuncia a Constituio Federal no seu artigo 221, a
programao de TV deve dar preferncia finalidade educativa, artstica,
cultural e informativa. Deve promover a cultura nacional e regional, alm
de fomentar a regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica,
respeitando sempre os valores ticos e sociais da pessoa e da famlia.
H muitas produes de baixo nvel na TV, s quais no se pode ficar
indiferente. Devem-se desprezar os maus programas, pois assim, sem
audincia, tero dificuldade em captar patrocnio e estaro fadados
extino.
O melhor controle aquele que a prpria comunidade pode e deve
fazer. Se nos unirmos pela tica na TV, poderemos controlar coletivamente
sua qualidade, alm de contribuirmos para o desenvolvimento sadio das
crianas e adolescentes brasileiros evitando que estes vejam maus
programas. Podemos exigir do Governo rigor nas concesses de canais de
TV, assim como vigorosa fiscalizao do cumprimento das obrigaes
pelas concessionrias.
Mas, se mesmo assim houver abuso, os responsveis devem ser
punidos exemplarmente, pois o interesse da coletividade deve sempre ser
preponderante sobre o interesse individual.
Por outro lado, as relaes opacas no so mais toleradas. Em plano
nenhum. No se aceita a falta de transparncia no campo das relaes
privadas com a escola, com o mdico, com os amigos, com os amores.
204

No se pode admitir, nem por hiptese, portanto, a falta de transparncia
nas relaes no campo pblico.
No entanto, no se pode, em nome da transparncia, fazer da notcia
e do jornalismo, um espetculo, como adverte Jos Arbex Jr.
(Showrnalismo a notcia como espetculo). A mdia precisa respeitar a
condio humana, evitando a prtica dos sete pecados capitais enumerados
por Paul Johnson.
A mdia precisa entender que seu tempo ideal muitas vezes no
coincide com o tempo concreto da distribuio da justia e que a divulgao
precipitada de alguma informao pode frustrar investigaes, e
consequentemente, as responsabilizaes delas decorrentes.
Assim, no difcil perceber que a produo de mdia responsvel
est diretamente relacionada construo da cidadania plena no Brasil, cujo
esforo ganhou mpeto aps o trmino da Ditadura Militar, em 1985, h
pouco mais de 20 anos, portanto.
O direito informao
Passados pouco mais de quinhentos anos do incio da colonizao do
Brasil, parcela importante da elite poltica brasileira conserva, ainda hoje,
sua incapacidade de distinguir crtica ao exerccio do poder dos agentes
polticos e ocupantes de cargos pblicos, da crtica meramente pessoal, que
se misturam e desenvolvendo verdadeiros sentimentos de averso a
qualquer juzo crtico disseminado pelos meios de comunicao.
Uma das explicaes possveis para isso a matriz cultural
patrimonialista, que as impediria de fazer a necessria separao entre os
campos pblico e privado.
Marrey (Democracia Amordaada Folha de S. Paulo, 15/02/2000)
lembra que
a liberdade de imprensa constitui valor essencial ao regime
democrtico, porque nas sociedades contemporneas ela um
indispensvel instrumento de controle dos abusos e dos desvios do
poder.
205

importante dispor de uma imprensa livre que possa no s informar,
mas tambm, e principalmente, servir de palco para debates, opinies e
crticas, sobretudo para tematizar a atividade do Estado e seus agentes.
Mas, seguindo a tradio de nosso pas, de tempos em tempos,
procura-se obstruir este direito, usando de vias oblquas, como a chamada
Lei da Mordaa, que, a pretexto de proteger o cidado comum do abuso
de certas autoridades, em verdade tem o objetivo de cercear o direito
informao.
Marrey prossegue salientando que, ao se
tolher o direito dos membros do Ministrio Pblico, principal alvo da
Lei da Mordaa, de se manifestar aos meios de comunicao,
compromete-se a liberdade de informao, que pressupe o direito de
informar, o direito de ser informado, o acesso s fontes de
informao e a liberdade de obt-la. Como falar em iseno e
imparcialidade se na cobertura de uma investigao a imprensa s
poder veicular a verso do prprio investigado e de seus advogados?
A Constituio Federal, em seu artigo 37, ao relacionar os princpios
fundamentais que devem ser obedecidos pela administrao pblica,
especifica: legalidade, impessoalidade, moralidade, PUBLICIDADE e
eficincia.
A exigncia de publicidade pode ser compreendida como garantia
contra o uso abusivo do poder, contra o mandonismo e privilgios, que tem
no Movimento Iluminista, da segunda metade do sculo XVIII, importante
referencial histrico e fonte inspiradora, j que a partir de ento se
consolidaram novos parmetros para a relao entre o Estado e o indivduo.
Por vocao histrica autoritria, o sistema de Justia brasileiro
sempre procurou ser opaco ao olhar pblico, pervertendo, na sombra da
subservincia, sua prpria origem e legitimao. No estado de So Paulo, o
Ministrio Pblico comeou a trilhar um novo caminho em 1996, quando
teve incio o mandato do Procurador-Geral de Justia Luiz Antonio Marrey,
que nitidamente reposicionou a instituio em relao mdia, tornando o
MP transparente e acessvel a ela.
Internamente, a abertura tambm se manifestou quando Marrey, em
06/01/98, em seu primeiro mandato frente da Procuradoria-Geral de
Justia, revogou o Ato PGJ/ CGMP n. 02/70, que condicionava a concesso
206

de entrevista de membro do MP mdia uma prvia autorizao do
Procurador-Geral de Justia.
Fundou-se no art. 127, par. 1.o da Constituio Federal, que
preconiza a independncia funcional dos membros do Ministrio Pblico e
editou o Ato n. 137/98, revogando o anterior, elaborado durante o perodo
da Ditadura Militar e que vigorou durante 28 anos.
Registre-se, portanto, que tal autoritria norma vigorou mesmo
depois da vigncia da Constituio Federal de 1988, durante quatro
mandatos, cumpridos por trs diferentes Procuradores-Gerais de Justia.
Mas, na medida em que nossa sociedade se democratiza, cada vez
mais sentida a importncia da atividade judiciria e de seu questionamento
tambm. Magistrados, seus tribunais, procedimentos e os prprios
julgamentos iluminam-se e so, aos poucos, trazidos para as praas pblicas
seus mais verdadeiros e apropriados espaos, a exemplo do MP, j que o
eixo da prpria ideia de um processo judicial sua natureza publicista, ou
seja, o de uma obra transparente, realizada aos olhos de todos e que no
tenha nada a esconder.
Estes novos parmetros impem a publicidade como regra, e o sigilo,
ou o segredo, como exceo. Todos tm o direito de acessar o contedo das
investigaes e dos processos judiciais, via de regra. S no tero este
direito, excepcionalmente, se houver deciso judicial determinando de
forma fundamentada, o sigilo.
Portanto, as autoridades pblicas no s podem, como devem, prestar
contas sobre seus atos em investigaes ou atos processuais, sempre
devendo estar atentas ao seu dever de responsabilidade na divulgao de
informaes.
Muitas vezes, a divulgao precipitada de uma informao obtida ou
de uma suspeita construda pode vir a prejudicar o xito da investigao,
frustrando futuras diligncias. Portanto, quem pretende fazer a divulgao,
precisa avaliar com extrema prudncia sobre a convenincia e o momento
de faz-lo.
A concluso da investigao e a gerao de um relatrio a respeito
dela, o recebimento de uma denncia criminal, a concesso de liminar, de
tutela de urgncia ou a prolao de sentena so alguns exemplos de marcos
207

temporais, em que a divulgao talvez seja at recomendada. Mas isto deve
ser aferido concretamente em cada caso.
Lembremos o caso Escola Base, em que uma divulgao prematura e
irresponsvel por parte de uma autoridade policial destruiu reputaes e
liberdades, entre outros bens de pessoas que foram injustamente acusadas
da prtica de abusos sexuais contra crianas.
Alis, este exatamente um dos sete pecados capitais listados (JT
24/03/93) por Paul Johnson, historiador, ensasta e jornalista influente no
pensamento liberal contemporneo, conforme registra Eugnio Bucci
(Sobre tica e imprensa Ed. Companhia das Letras 2002). A publicao
inaugurou na poca, uma srie de debates sobre tica na imprensa brasileira.
Eis os sete pecados:
Distoro, deliberada ou inadvertida.
Culto das falsas imagens.
Invaso da privacidade.
Assassinato de reputao.
Superexposio do sexo.
Envenenamento das mentes das crianas.
Abuso de poder.
Portanto, a privacidade deve ser respeitada nas situaes em que
houver quebra de sigilo bancrio, fiscal ou telefnico, por exemplo. Mas o
direito proteo da intimidade no pode ser deturpado para que se
converta em antdoto do princpio da publicidade.
O prprio Cdigo Penal, no seu artigo 325, dentre os crimes contra a
administrao pblica, pune com pena de deteno de 6 meses a 2 anos,
aqueles que revelam fato de que tem cincia em razo do cargo e que deva
permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelao.
Alm disso, eventuais excessos de membros do MP ou da
magistratura podem e devem ser objeto de responsabilizao disciplinar
pelas Corregedorias de ambas as carreiras.
Portanto, h como punir quem desrespeite o direito privacidade,
revelando segredos indevidamente. E a lei penal se aplica indistintamente a
qualquer agente, inclusive aos agentes polticos, como magistrados e
membros do Ministrio Pblico.
208

Iniciativas legislativas desta natureza, voltadas a inibir ou impedir a
divulgao de fatos pblicos por natureza, violam direitos de toda sociedade,
que clama pela eficcia dos mecanismos de controle dos abusos do poder.
Importante registrar tambm que, em pesquisa realizada pelo Ibope
em fevereiro de 2004, em cento e cinquenta e cinco municpios das cinco
regies do Brasil, com margem mxima de erro de 2,2 pontos percentuais,
aferiu-se a opinio dos entrevistados sobre o tema divulgao de
informaes para a populao a respeito de investigaes e processos em
que o Ministrio Pblico estivesse atuando, exceto os protegidos por sigilo.
Das pessoas ouvidas (2000 entrevistados), 78% delas responderam
que deveria haver divulgao, 15% delas disseram que no se deveria
divulgar e 7% no souberam responder ou no opinaram.
Midiatizao e espetculo desafios para a cidadania em construo
A sociedade contempornea (dita ps-industrial) conduzida pela
midiatizao, pela tendncia virtualizao das relaes humanas.
Muniz Sodr (Eticidade, campo comunicacional e midiatizao, in
Sociedade Midiatizada, ed. Mauad X, 2006) define a midiatizao como
sendo uma ordem de mediaes (ao de fazer ponte ou fazer
comunicarem-se duas partes) socialmente realizadas. Por isso que a
linguagem considerada mediao universal.
Lembra-nos que da mdia para o pblico no parte apenas influncia
normativa, mas principalmente emocional e sensorial, com o plano de
fundo de uma estetizao generalizada da vida social, onde identidades
pessoais, comportamentos e at mesmo juzos de natureza supostamente
tica passam pelo crivo de uma invisvel comunidade do gosto, na realidade
o gosto mdio, estatisticamente determinado.
Tambm salienta o autor que a midiatizao pode ser pensada como
um novo modo de presena do sujeito no mundo, um novo bios, uma quarta
esfera existencial, com uma qualificao cultural prpria (tecnocultura).
Qualifica-a como um quarto (e novo) bios, tendo em vista a
classificao de Aristteles, em sua tica a Nicmaco, em que este
concebe trs bios na Polis (formas de existncia humana): bios theoretikos
209

(vida contemplativa), bios politikos (vida poltica) e bios apolaustikos
(vida prazerosa).
Nesse novo bios, a cultura da mdia oferece rico material para
fantasia e sonho, moldando pensamento e comportamento, construindo
identidades. A mdia estruturadora e restruturadora de percepes e
cognies, funcionando como agenda coletiva.
Douglas Kellner (Cultura da Mdia e Triunfo do Espetculo, in
Sociedade Midiatizada) assinala que a vida poltico-social tambm moldada
pelo espetculo: assassinatos surpreendentes, ataques terroristas, escndalos
sexuais de celebridades e polticos e a violncia explosiva do cotidiano.
Lembremo-nos da recente cobertura da guerra urbana paulista (mais
paulistana), em que cenas da violncia eram repetidas exausto, inclusive
a do incndio de um nibus que foi mostrada vrias vezes durante todo o
dia, com a tarja AO VIVO, gerando s pessoas a ntida (porm falsa)
impresso de que o incndio acontecia no momento de cada uma das
veiculaes da cena pela televiso.
Diversos rituais internacionais como os Jogos Olmpicos, Copa do
Mundo, Oscar e Emmy celebram os valores dominantes e validam
sociedade baseada na competio e na vitria.
Kellner destaca que a prpria globalizao se expandiu atravs do
espetculo militar e do imprio. A histria pr-moderna engloba a ascenso
e a queda do Imprio Romano, a expanso dos imprios de Genghis Kahn, a
disseminao e o triunfo do Cristianismo e do Islamismo, e a ascenso dos
Estados-Naes modernos e da Europa Ocidental e, por fim, dos Estados
Unidos. No incio do perodo moderno, Maquiavel aconselhou seu
prncipe sobre o uso produtivo do espetculo para o controle
governamental e social, e os imperadores e reis dos Estados modernos
cultivaram-no como parte de seus rituais de governo e poder.
O entretenimento popular h muito tem suas razes no espetculo,
enquanto a guerra, a religio, os esportes e outros domnios da vida pblica
foram terrenos frteis para a propagao do espetculo por sculos. Agora,
com o desenvolvimento de novas tecnologias de informao e multimdia, os
tecno-espetculos vm moldando decisivamente os contornos e trajetrias das
sociedades e culturas atuais, ao menos nos pases capitalistas avanados. O
210

espetculo miditico tambm se tornou um elemento determinante numa era
de terrorismo e guerra.
Guy Debord (A Sociedade do Espetculo Ed. Contraponto 1997)
advertiu tambm que o espetculo no um conjunto de imagens, mas uma
relao social entre pessoas, mediada por imagens.
Assim, no mundo da mercadoria, o espetculo torna-se sinnimo de
cultura, o centro de significao de uma sociedade sem significao,
ideologia materializada sobre a vida dos homens: depois de ter alienado os
homens ao transformar seu ser em ter (fase da propriedade privada
depois da industrializao), o espetculo promove a passagem e a degradao
do ter em parecer, sintetiza Frdric Martel em seu comentrio ao
pensamento de Debord.
O espetculo torna-se, pois, o reino da mercadoria, reduzindo a
cultura ao mais alto grau de alienao, reino da passividade absoluta do
indivduo, contemplao e empobrecimento da vida vivida. O espetculo
o que fala enquanto tomos sociais escutam, instaurando, portanto, o
mundo do no vivido.
Como deveramos nos posicionar nos debate sobre a transmisso ou
no pela TV do julgamento de Suzane Von Richtoffen e dos irmos
Cravinhos, pelo duplo homicdio dos pais dela?
Num primeiro olhar, pode parecer, e tambm a mim mesmo pareceu,
que a veiculao televisiva seria garantidora da publicidade plena, como
pensam os dignos, corajosos e valorosos Promotores de Justia que atuam
no caso: Roberto Tardelli e Nadir de Campos Jr, que defenderam tal
posicionamento no artigo que assinaram na Folha de S. Paulo de 02/ 06/ 06
(A transparncia incomoda). Disseram que a transparncia que decorre do
acesso pblico daquilo que se passa num julgamento por suposto, em que
no haja sigilo determinado por lei ou, fundamentadamente, pelo juiz
parte do aprimoramento do processo democrtico do pas e essencial para a
boa administrao da Justia. Afirmaram ainda que os riscos existentes
podem ser enfrentados desde que haja profissionalismo das partes e juzes.
No se confunde transparncia com linchamento pblico, encoberto por um
vu de jurisdio. Jamais seria o que se pretende, eis que o fundamento a
garantia do amplo direito de defesa (no o direito a chicanas, no o direito
211

zombaria jurdica), do devido processo legal, da igualdade entre as partes.
Do processo, enfim, aberto e inteligvel a todos ns.
Examinando com mais profundidade o assunto, entretanto, chego
concluso de que a transmisso pela televiso daquele especfico
julgamento poderia transform-lo em espetculo e colocar em risco a
concretizao de seus objetivos e os prprios fins do Direito Penal e
Processual Penal.
fundamental que se busque realizar o processo de forma aberta e
inteligvel a todos, como bem salientam os promotores. Alis, isso que
legitima a transmisso de sesses do STF pela TV Justia. Mas a situao
em foco diferente, e assim merece ser tratada.
O julgamento de um crime e a aplicao da pena a ele cabvel so
vistos por muitas pessoas hoje como forma de vingana social, o que no
condiz com os efetivos objetivos do processo e da punio penal, que deve
visar, em um plano macro, a pacificao social, e, mais especificamente, a
preveno especial e a ressocializao do criminoso.
Seria possvel imaginar que a transmisso deste julgamento pela TV
pudesse minimamente contribuir com a pacificao de nossa sociedade?
fcil perceber que no.
Alberto Silva Franco (A Comercializao de um julgamento Folha
de S.Paulo 02/06/06) adverte que o primeiro e mais verdadeiro ru de
um julgamento o prprio julgamento. Julgar um crime no permitir
igualar-se a ele, mas, sim, advertir- se com ele. No julgamos pessoas e
suas almas, mas, simplesmente, os fatos e a medida da razovel censura.
No se trata de inaugurar espetculos emotivos e invasivos, com exposies
televisivas intensamente dramticas em redes nacionais de comunicao
que se movimentam por sentidos concorrenciais e propagandsticos.
No temos o direito de transformar escuras tragdias humanas em
mercadorias comerciais e vend-las como produtos massificados. No
podemos selecionar ao acaso trs jovens, perdidos em meio a uma cultura
consumista e imediatista, para serem autnticas bruxas prestes a queimar
em um dia festivo, para o delrio coletivo e episdico de uma multido que
veja, nesse instante rpido, a oportunidade de escapar da mesmice de suas
rotinas alienadas e cinzentas. Justia no circo, mas po, j que ela h de
ser o alimento que deve nutrir a existncia poltica de um povo.
212

Foucault tambm critica, em Vigiar e Punir, o que denomina de
festa da punio.
A verdade que, infelizmente, na sociedade consumista e imediatista
na que vivemos, os cidados apenas consomem opes polticos-eleitorais
que lhe so apresentadas j devidamente embaladas por trabalhos geniais de
publicidade, j que os brasileiros esto entre os mais criativos do planeta. O
horrio eleitoral da TV e rdio decisivo. Os debates so superficiais e
protagonizados pelos marqueteiros. Declina cada vez mais o engajamento
nos partidos polticos.
Bucci alerta que alm de mediar as relaes sociais, o consumo
transforma direitos fundamentais como educao e sade em mercadorias
de uma cidadania, por assim dizer, privatizada. Os planos da rede pblica de
hospitais so oferecidos aos eleitores pela televiso em campanhas eleitorais
como se fossem ilhas paradisacas em meio misria, com salas cirrgicas
ultra-iluminadas e helicpteros lustrosos cruzando os cus da metrpole.
Isto pode ser melhor compreendido quando se lembra da
internacionalizao do sistema capitalista (iniciada h sculos, mas muito
acelerada pelos avanos tecnolgicos recentes) e da criao de blocos
econmicos e polticos. Estes dois fatores tm reduzido o poder dos Estados
e modificado as identidades nacionais.
Esta reduo afeta a natureza dos antigos direitos, especialmente os
polticos e sociais, o que amesquinha a importncia do direito de participar.
Alm disso, a intensificao da competio internacional pressiona o
custo da mo-de- obra nas finanas estatais, o que repercute no emprego e
nos gastos do governo, dos quais dependem os direitos sociais, o que
reacende o debate sobre a cidadania, mesmo onde aparentemente era tido
como resolvido.
Trata-se de complexo problema para a cidadania em construo em
nosso pas! Devemos enfrent-lo!
213

TICA E MINISTRIO PBLICO. UMA REFLEXO EM TRS
MOMENTOS
Roberto Romano
Professor de tica e Poltica do Departamento de Filosofia do Instituto de
Filosofia e Cincias Humanas IFCH da Unicamp
John Greville Agard Pocock publicou h bom tempo um livro
interessante, com ttulo ainda mais atrativo: O momento maquiavlico.
1

Quem observa a realidade institucional brasileira, intui o nexo entre os
escritos de Maquiavel e a nossa experincia coletiva. Das mltiplas
passagens entre os textos do grande pensador poltico e o Brasil de hoje,
uma so das mais significativas: a busca de atenuar (visto ser impossvel
abolir) a vingana, fonte grave de ingovernabilidade. Quando se tenta
pensar os elos entre a tica e o Ministrio Pblico, este veio promissor.
Em terra conturbada pela corrupo poltica e na qual o abuso
administrativo une-se ao pnico trazido pela insegurana, o clamor pelos
atos vingativos abre espao para a anomia que torna quase impossvel a
aplicao da lei. Se os legisladores desobedecem a ordem legal e se as
quadrilhas matam e invadem o espao pblico, chega-se pergunta
inevitvel: para que serve o Estado? Este ltimo, mecanismo inteligentemente
produzido no final da Idade Mdia, exige que se coloque nas mos de seus
operadores os conhecidos trs monoplios: da fora fsica, da norma
jurdica, dos impostos. Mas a premissa essencial destes monoplios, aceita
inclusive por Hobbes, que em troca deles o Estado garante a vida da
sociedade e dos indivduos. Se os governantes, legisladores e juzes, no
podem manter tal compromisso, o Estado perde a razo de ser.
Mede-se a eficcia do aparelho estatal pela maior ou menor taxa de
insegurana e de garantias de vida. Quando diminui o ndice de mortes civis
e a vingana no se torna premente, nem serve como instrumento de
mobilizao poltica, pode-se dizer que o Estado mantm sua legtima
governabilidade. Caso contrrio, ele se reduz ao estatuto de morto
mecanismo. Este o momento maquiavlico decisivo, instante em que

1
The Machiavellian Moment: Florentine Political Thought and the Atlantic Republican
Tradition (New Jersey, Princeton University Press, 1975).
214

qualquer particular, qualquer seita ou quadrilha ameaa os trs monoplios
e desafia impunemente a lei. A partir da, os cidados entregam-se aos
primeiros grupos capazes de, pela mobilizao do ressentimento, golpear a
estrutura legal e democrtica do mundo pblico. Abrem-se as portas para os
golpes de Estado. Estes ltimos no precisam seguir o modelo da
interveno militar. Golpes podem ser palacianos. Mas sua eficcia no
desmantelamento do Estado de direito no menor. Nota-se, portanto, a
ntima conexo entre os costumes ticos a necessria manuteno e
aplicao das leis. Conatus sese conservandi primum et unicum virtutis est
fundamentum.
2
Se a base da virtude tica reside na conservao da vida
individual e coletiva, o Estado s pode ser mantido se garantir esta clusula.
Exigir que os cidados submetam-se polcia e ao exrcito, acatem as leis e
paguem impostos sem lhes assegurar a segurana essencial, mais do que
irrealista, pois significa ir contra os fundamentos ontolgicos do humano e
negar o direito e a tica em sua fonte. Assim, proponho aos membros do
Ministrio Pblico uma reflexo sobre os problemas acima indicados,
partindo dos enunciados de Spinoza (o maior autor tico da modernidade)
sobre o momento maquiavlico. O primeiro trata a questo da
governabilidade, o segundo analisa a essncia do fato tico, o terceiro extrai
as consequncias do que avanou nos dois anteriores.
Governabilidade
Spinoza refere-se, no captulo quinto do Tratado Poltico
3
a
Maquiavel com trs adjetivos: acutissimus, sapiens, prudentissimus. Os
dois primeiros possuem vasta tradio no pensamento filosfico ocidental e
foram valorizados na modernidade para o debate sobre o mtodo (sobretudo
em Francis Bacon, no caso do controle metdico dos engenhos agudos). O
terceiro termo retoma a crnica poltica que desce aos gregos, mas que
recebeu leitura estratgica em Roma e, na Renascena, determinou as
doutrinas consubstanciadas no maquiavelismo. Vejamos o trecho citado:

2
O esforo para se conservar o primeiro e nico fundamento da virtude. Spinoza, tica,
livro IV, Proposio 22, Corolrio. Cf. a traduo portuguesa de Joaquim de Carvalho
(Lisboa, Relgio dgua Ed., 1992), pgina 379.
3
Sempre que possvel sigo a edio do Tratado Poltico traduzida por Charles Apphun
(Paris, Flammarion, 1966). O cotejo com o texto latino online
(http://home.tiscali.be/rwmeijer/spinoza/works.htm?lang=F) hoje acessvel universalmente.
215

Para um prncipe dirigido apenas pela paixo de domnio, quais so
os meios para conservar e fortalecer seu governo? o que mostrou
exaustivamente o agudssimo Maquiavel; mas qual seria o alvo de
seu livro? Isto no se mostra com muita clareza: se ele tinha objetivo
honesto, como deve-se acreditar quando lemos um sbio, quis
aparentemente evidenciar a imprudncia dos que se esforam por
suprimir um tirano, quando impossvel suprimir as causas que o
tornaram tirano, pois aquelas causas tornam-se mais poderosas e
despertam-lhe o medo. o que ocorre quando a multido imagina
dar um exemplo e se alegra com o parricdio,
4
como se ele fosse uma
ao correta. Maquiavel talvez tenha querido mostrar o quanto a
multido livre deve evitar a entrega de sua confiana na salvao
exclusivamente para um homem apenas, pois este ltimo, a menos
que esteja inchado de vaidade e se acredite capaz de comprazer a
todos, deve sentir medo cotidiano de armadilhas, o que o obriga a
vigiar ininterruptamente pela sua prpria segurana, ocupando mais
em armar peas contra a multido do que em administrar seus
interesses. Penso assim interpretar o pensamento daquele homem
prudentssimo que sempre defendeu a liberdade e proporcionou,
sobre os meios de defend-la, os mais saudveis conselhos.
5

S nesse pargrafo temos uma pletora de problemas jurdicos e
polticos que definiram a instaurao do Estado moderno. No captulo 7 do
mesmo Tratado Poltico, Spinoza apresenta o poder real jungido potncia
popular. O soberano pode ser derrubado, mas semelhante fato ameaa a

4
Visto que o Rei era o Pai do Povo, o costume jurdico era designar os atentados contra ele
como extenso do parricdio. A literatura sobre o caso amplssima. Cf. Roland Mousnier:
Lassassinat dHenry IV (Paris, Gallimard, 1964). E tambm Lutaud: Des Rvolutions
dAngleterre la Revolution Franaise. Le Tyrannicide & Killing no Murder (La Haye,
Martinus Nijhoff, 1973).
5
Quibus autem mediis princeps, qui sola dominandi libidine fertur, uti debet, ut imperium
stabilire et conservare possit, acutissimus Machiavellus prolixe ostendit; quem autem in
finem, non satis constare videtur. Si quem tamen bonum habuit, ut de viro sapiente
credendum est, fuisse videtur, ut ostenderet, quam impruder ter multi tyrannum e medio
tollere conantur, cum tamen causae, cur princeps sit tyrannus, tolli nequeant, sed contra eo
magis ponantur, quo principi maior timendi causa praebetur; quod fit, quando multitudo
exempla in principem edidit et parricidio quasi re bene gesta gloriatur. Praeterea ostendere
forsan voluit, quantum libera multitudo cavere debet, ne salutem suam uni absolute credat,
qui nisi vanus sit et omnibus se posse placere existimet, quotidie insidias timere debet; atque
adeo sibi potius cavere et multitudini contra insidiari magis, quam consulere cogitur. Et ad
hoc de prudentissimo isto viro credendum magis adducor, guia pro libertate fuisse constat,
ad quam etiam tuendam saluberrima consilia dedit.
216

vida estatal. O longo raciocnio spinozano sobre o afastamento do
governante comea explicitamente no 25 e termina em pleno 30. O
elemento que mais impressiona nas frases do filsofo encontra-se na lista de
assuntos intercalados entre o incio e o final do raciocnio: a soldadesca, a
massa vulgar, o segredo de Estado. Todos os ingredientes de um so
includos na penetrante anlise do poder abusivo exercido pelo governante.
Sigamos a exposio spinozana.
O pargrafo 25 do Tratado Poltico, afirma que a forma do Estado
deve permanecer a mesma e que a lgica exige um s indivduo no cargo de
rei, com poder indivisvel. O referido pargrafo citado apresenta um
problema discutido com percucincia por Alexandre Matheron.
6
Trata-se
das eternas disfunes polticas e institucionais. O Brasil delas bom
exemplo, pois nele a ingovernabilidade e acordos instveis de mando
poltico produzem leis magnas revogadas por pequenos golpes de Estado:
as emendas constitucionais desfiguram a Constituio, abolem direitos e
flexibilizam garantias, o que no resolve a falta de confiana do
eleitorado nos parlamentares e governantes, mas aumenta a preveno
popular contra regime democrtico.
7
A frase de Spinoza a seguinte:
Imperii facies una eademque servari, et consequenter rex unus (...), et
imperium indivisibile esse debet. Antes de aceitar a equivalncia de Facies
e forma, proposta na maioria das tradues do Tratado Politico
8


6
Cf. Matheron, Alexandre: Passions et institutions selon Spinoza, in Lazzeri, Christian e
Reyni, Dominique: La raison dtat: politique et rationalit (Paris, PUF, 1992), pgina 141
e seguintes.
7
Relatrio do PNUD Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (21/ 04/
2004) indica o Brasil em primeiro lugar na melhoria do processo eleitoral e no acesso pelo
voto a cargos pblicos, mas fica em 15 lugar, no total de 18 pases pesquisados, na adeso
popular aos princpios democrticos.
8
La forme de ltat doit demeurer la mme et en consquence le roi doit tre unique,
toujours du mme sexe, et le pouvoir doit tre indivisible. Trad. Charles Appuhn Spinoza,
Oeuvres (Paris, Gamier-Flammarion, 1966), T. 4, pgina 65; A forma do Estado deve
permanecer a mesma e, por consequncia, o rei deve ser nico, sempre do mesmo sexo e o
poder deve ser indivisvel. Trad. Norberto de Paula Lima (So Paulo, cone Ed.,1994),
pgina 92; The form of the dominion ought to be kept one and the same, and, consequently,
there should be but one king, and that of the same sex, and the dominion should be
indivisible De Spinoza, Benedict Political Treatise Electronic Text Center, University of
Virginia Library http://etext.lib.virginia. edu/toc/modeng/public/SpiPoli.html
Uma traduo prxima do original a de Madeleine Francs nas Oeuvres compltes (Paris,
Gallimard, Ed. Pliade, 1954), pgina 1039: Un tat doit continuer presenter toujours la
217

observemos que num leitor atento de Maquiavel seria inconsequente usar
forma e no aparncia como propriedade estratgica do Estado.
O Estado deve parecer uno, o rosto do seu governante precisa ser
apreciado pelos cidados e no pode deixar de surgir assim, caso contrrio
no haveria obedincia possvel. Se a repblica tivesse diante de si o
espetculo de um poder dividido em faces, surgiria de imediato a
pergunta essencial: Quem ser obedecido, esta ou aquela corrente? E se
ningum pode ser acatado, quem garantiria a segurana de todos e de cada
um? Logo no incio dos Discorsi, Maquiavel expe o problema crucial da
necessria aparncia unitria do Estado, com a histria de Coriolano. E
nela vemos uma justificativa da promotoria pblica.
Diz o Florentino que para manter um pas livre preciso conseguir
algum cuja autoridade permita acusar os cidados ao povo, aos conselhos,
a um magistrado sempre que ocorra algum atentado in alcuna cosa contro
alio stato libero. A primeira vantagem dos acusadores oficiais impedir
os cidados pelo medo de serem acusados de empreenderem coisas
nocivas ordem estatal. A punio imediata dos infratores entra no rol dos
encmios maquiavlicos autoridade analisada. A segunda vantagem
oferecer um escoamento normal aos humores que aumentam na cidade, de
tal modo, resultando em prejuzo de todo cidado. Quando aqueles humores
no encontram meios de escoar naturalmente, recorrem aos modos
extraordinrios, que arrunam a vida de uma repblica.
Em Spinoza, as causas das crises polticas so conduzidas, em geral,
a exemplo de Maquiavel, ao presente distanciamento e separao do Estado
diante do seu principio originrio constitutivo. A perda ou acrscimo de
elementos ao corpo poltico produzem o desequilbrio ou reequilbrio do
todo. A causa principal de desagregao dos Estados a que observa o
agudssimo florentino no primeiro captulo do livro terceiro dos Discorsi
sopra la prima Deca di Tito Livio, ou seja, que ao Estado como ao corpo
humano se acrescenta algo que, por vezes, faz necessria uma interveno
curativa; e por isto, diz ele, preciso que por intervalos o Estado seja
reconduzido ao principio sobre o qual foi institudo originariamente. O
trecho de Maquiavel citado por Spinoza assume a metfora mdica para

mme apparence extrieure. Par suite, un seul roi dun sexe invariable y doit toujours rgner
et lEtat doit rester indivisible.
218

manter a sade do corpo poltico. Mais particularmente, o florentino retoma
o enunciado que diz Quod quotidie aggregatur aliquid, quod quando que
indiget cura tione (Que se acumula cada dia algum humor maligno o qual,
de tempos em tempos, precisa ser purgado). No dcimo captulo do
Tratado Poltico so especificadas as causas possveis da desagregao dos
organismos polticos. A crise estatal no definida unilateralmente face aos
cidados, mas sobretudo diante da legitimidade do mando, a partir do
metron trazido pelo consenso. A vida do Estado s vale na medida em que
valem a vida dos que o compem, esta a sua razo de ser, esta a
soberania do corpo social. A democracia efetiva remdio eficaz contra o
pavor mtuo dos indivduos. Assim se define a rplica de Spinoza ao
pensamento dos que, a exemplo de Hobbes, indicam o pnico e a
insegurana para justificar o soberano, cuja funo afastar a liberdade
pblica dos cidados.
Vejamos a pessoa exemplar no texto de Maquiavel, a que serve de
base para o pensamento de Spinoza. Coriolano pertencia nobreza romana,
a qual detestava o povo por sua pretensa ou real troppa autorit, com os
tribunos para sua defesa. Estando o pas em penria, ele foi enviado para a
Siclia na busca de gros. Com o povo indefeso, o aristocrata acreditou ter
chegado a hora do golpe, castigando-se a plebe e dela extraindo a excessiva
autoridade que prejudicaria os nobres. Bastaria no distribuir os gros. O
enunciado sigiloso de Coriolano, como todo segredo
9
se espalhou entre a
laia mida que se levantou contra o militar. Este, ao sair do senado sofreria
um massacre. Oportunamente os tribunos acusadores oficiais
exigiram sua presena para fornecer explicaes. Maquiavel louva a citao
tribuncia, porque ela salvou a repblica de uma luta civil dramtica.
Quando um cidado privado oprimido no resulta uma desordem na
repblica, mesmo que ele tenha recebido injustias. O processo, mesmo
inquo, no se faz com o uso da fora e com armas estrangeiras che sono
quelle che rovinano il vivere libero. Imagine-se, argumenta Maquiavel, o
massacre de Coriolano, quanto male sana risultato alia republica romana
se tumultuariamente ei fusse stato morto: perch ne nasceva offesa da priva
ti a priva ti, la quale offesa genera paura, ia paura cerca difesa, per la

9
Cf. Plutarco: De garrulitate in Oeuvres mora les (Paris, Les Belles Lettres, 1975), T. VII.
Plutarco apresenta muitos casos de perda poltica causada pela garrulice e pela circulao de
rumores. A leitura destes escritos vital para se entender a raison dta, o segredo, os golpes
de Estado.
219

difesa se procacciano partigiani, da partigiani nascono le parti nelle
cittadi, dalle parti la rovina di quelle.
10
A lgica da faco segue o medo e
a ele retorna. No circuito da poltica, o Estado que parece em vias de
dissoluo apenas acelera a dissoluo prpria e a dos particulares.
Como prevenir e evitar os choques traumticos ou letais na
repblica? A citada purga dos humores por meio de filtros institucionais
(no caso de Coriolano, os tribunos e sua autoridade para acusar os
particulares), este o smile teraputico para imaginar a poltica, smile
movido por Maquiavel e por Spinoza. Mas por que o Estado deve parecer
uno, mesmo no o sendo de verdade? Porque fora dele resta apenas a
dissoluo dos corpos e as faces, ou pior, o domnio de outro Estado, que
pode garantir os corpos, mas arranca a alma, a liberdade, dos cidados de
certo pas. o jogo da aparncia prudencial que funciona neste ponto. A
passagem da aparncia ao segredo define o mundo de quem se dedica
misso sagrada: salus populi. E a salvao do povo e da republica exigem
que as faces sejam vencidas e que impere a unidade do Estado.
Conhecemos a tese de Aristoteles (Poltica, V, 11): Para um
prncipe no necessrio ter todas as virtudes, mas necessrio parecer
possu-las e, se elas as tem e observa sem interrupo, elas so prejudiciais.
Mas se parece t-las, so teis, como por exemplo parecer misericordioso,
fiel, humano, reto, piedoso, mas sempre com uma alma prevenido, caso seja
preciso deixar aquelas virtudes de lado e se transformar no contrrio.
Segundo um comentador de hoje, o ofcio de rei o de manter o Estado, a
coroa, salvando as aparncias. Para quem enxerga o prncipe envolvido por
sua guarda, a pompa e o brilho do poder, um discurso conveniente
esperado e aprovado. O cinismo atrai dio e desprezo.
11
Esta uma
explicao plausvel. No entanto, penso que uma outra exegese pode ser
dada. Denis Diderot adverte contra o trejeito de tudo destruir na vida

10
Cf. Quantos males teriam resultado repblica romana se tumultuosamente ele fosse
morto: porque nascia a ofensa dos privados aos privados, e esta ofensa gera medo, o medo
busca defesa, a defesa proporciona as cumplicidades, delas nascem os partidos na cidade,
dos partidos vem a ruma da mesma cidade. N. Machiavelli: Discorsi sopra prima decada di
Tiro Livio, Livro primeiro, 8, in Opere a cura do Corrado Vivanti (Torino,
Eunaudi/Gallimard, 1997), I, pginas 217-218.
11
Cf. Marcel Lamy : Machiavel et la raison dtat. Confrence prononce au lyce
Chateaubriand de Rennes le mardi 3 dcembre 2002.No site
http://cru.chateau.free.fr/textescru.htm
220

poltica. preciso, diz ele, que os cidados tenham esperanas na virtude
cvica. Quem afirma que tudo no Estado pssimo, enfraquece a resistncia
dos homens comuns. Muito fcil dizer que na teia estatal reside uma aranha
voraz: difcil produzir seres humanos capazes de venc-la. Quando os
crticos indicam apenas o pior no Estado, colaboram com a tirania: a multido
desmoralizada tende para a passividade e aceita qualquer tirania. E as tiranias,
no raro, comeam com os golpes de Estado que produzem extrema
aparncia de instabilidade aos governos, retirando as esperanas de salvao
para as pessoas particulares.
Uma tarefa essencial, portanto, de todos os que possuem
responsabilidades no Estado, manter a confiana dos cidados. Sem isto,
no ocorre governabilidade e a justia tende perigosamente a ser definida
apenas como um complexo ensandecido de vinganas. Estas, por sua vez,
apenas enfraquecem a racionalidade pblica e exacerbam o uso feroz da
fora fsica. Dito isto, passemos a alguns pontos essenciais sobre a tica. O
que indicarei a seguir tem sido uma constante de minhas alocues, tanto ao
Ministrio Pblico quanto aos mais variados setores da vida nacional. Aps
a inspeo no fato tico, terminarei deduzindo alguns pontos essenciais, no
meu entender, para o Ministrio Pblico que se deseje democrtico.
tica
H na fala cotidiana e mesmo na poltica, para no nos referirmos aos
debates jurdicos, uma passagem ambgua e pouco justificada entre a tica e
a moral. O mais comum se imaginar que a primeira possui carter
imperativo, como se ela reunisse uma tbua de valores e normas a serem
aplicadas aos casos particulares. D-se tambm moral um estatuto rgido,
como se ela estivesse vinculada aos campos mais restritivos dos juzos
comportamentais. Na filosofia grega, a tica integra a doutrina geral da
virtude, definindo um fato coletivo. Ela rene as prticas hoje distantes, mas
na poca grega conexas, da economia (uso dos recursos dos lares e gesto
dos meios e riquezas comuns famlia), da poltica (prolongamento da
economia, pois se trata de ordenar a riqueza e a pobreza da cidade/Estado).
Finalmente, temos a retrica, o modo pelo qual os cidados devem dirigir
suas falas assembleia na defesa de pontos de vista estratgicos, quando se
tratava da guerra, interesses grupais ou jurdicos.
221

Se a economia e a poltica encontram-se em campos fixos, a retrica
tem o privilgio da instabilidade. A palavra que origina o termo retrica
rhein indica o que flui e no encontra obstculos fixos sua operao. Se
a riqueza econmica e o bem pblico s podem ser tratados dentro de
limites fixos, pois so substncias estveis do coletivo, a palavra dos
cidados, instvel e polimorfa, no recebe limites na assembleia ou
tribunais. Ser livre, na Grcia, possuir o direito de falar sem obstculos
fsicos ou anmicos. Uma virtude poltica por excelncia a parrhesia
a fala sem amarras, s concedida aos cidados livres. Quem tinha o costume
de tratar as coisas pblicas, adquiria as referidas virtudes, sendo nelas
treinado desde o final da infncia. Agir segundo os padres da cidade nas
assembleias guerreiras ou pacficas, ou nos tribunais, tornava- se algo
natural. Esta forma coletiva de agir, adquirida e operada sem reflexes se
definia como hexis, o hbito, o costume, donde surge a palavra tica. A
poltica, a economia e a retrica reunidas sob o vocbulo hexis, existiam
como realidade visvel. Nada podia ser escondido dos olhos cidados. Os
atos virtuosos eram praticados nas praas pblicas, nos campos de
treinamento e nas guerras.
O exemplo visvel possibilita a mimesis, imitao dos atos e falas
livres. Aprender a cidadania treino do olhar e dos gestos, que devem
repetir o modelo, o paradigma proposto para ser obedecido e seguido.
Paradigma surge na lngua grega unido a deiknumi cujo sentido
mostrar, indicar. Quando acrescido da partcula para, significa
mostrar, fornecer um modelo. A raiz deik, refere-se ao ato de mostrar
mediante a palavra, mostrar o que deve ser seguido. Da na noo de
paradigma ser estratgica a unio com a palavra dike, a lei, a regra. A ideia
da publicidade da lei surge a partir da. A lei, o modelo ou paradigma eram
postos diante do olhar de todos, para que ningum a ignorasse.
O grande abalo do bloco tico visvel o qual temos notcia foi o caso
de Scrates, que desejou ter razo contra a tica da cidade. Julgado e
condenado, ele inaugurou a autonomia do indivduo diante do coletivo.
Scrates pode ser dito o pai da moral. A fonte de valores e o paradigma
para a conscincia invisvel dos sujeitos. Esta tendncia se exacerba com I.
Kant. Basta lembrar a Crtica da Razo Prtica: duas coisas enchem meu
corao de respeito. O cu estrelado diante de mim e a lei moral em mim.
O cu estrelado, a visvel pesquisa empreendida por Newton. A lei moral
em mim, a invisvel e sublime experincia dos valores, exposta por
222

Rousseau. O cu estrelado, a cincia que opera com fenmenos, o que vem
luz. A lei moral, algo que s posso atingir, no meu ntimo. Na filosofia
kantiana a tica foi atenuada em proveito da moral. Como reao a esta
hegemonia kantiana da moral, no sculo XX acentuo, retomando
idealmente a Grcia, o tico enquanto visvel e transparente coletivo.
O pensamento germnico entende a tica, coerente com as razes
gregas, como o conjunto dos costumes visivelmente adquiridos ou ensinados
aos grupos sociais e aos indivduos. tica a conduta que se tornou hbito.
Contra I. Kant, na Filosofia do Direito Hegel indica que a tica, embora
pertena ao mundo de valores e hbitos, pode ser colhida de modo no
subjetivo. Ela no de todo livre para os indivduos de uma sociedade
histrica, pois eles nascem em tempo e espao definidos e em um coletivo
cujos valores se expressam em hbitos comuns. O ethos grego traduzido
por Hegel na palavra Gewohnheit (hbito) que no se exerce apenas na
invisvel conscincia individual, mas numa sede (Sitz) comum a muitos
indivduos. Na tica os indivduos agem em comum com os mesmos
padres de comportamento, desde os corporais at os espirituais. Eles agem
de certo modo, possuem certa lngua comum, usam traos semiolgicos
comuns para se comunicarem com os semelhantes. A tica pode,
perfeitamente, ser visvel a todos os que compem o universo pensante e
particularmente visvel e significativa para quem possui chaves de
interpretao dos sinais particulares a um grupo, a uma sociedade, a um povo.
Agir no mundo tico operar como se cada um estivesse em casa.
Um alemo sente- se em casa se encontra outros alemes. Um francs
idem. Um alemo catlico sente- se ainda mais em casa se encontra outros
alemes catlicos. Quanto mais os signos utilizados (e produzidos pelos
homens no tempo histrico) forem comuns, mais em casa est o
indivduo. E surge o problema: o hbito comum no seria um obstculo
para que os indivduos percebessem que suas atitudes, valores, etc.,
poderiam ser nocivos ao grupo e aos prprios indivduos? Um preconceito
partilhado coletivamente no deixa de ser preconceito. E temos a questo da
justia e da cincia.
A partir dessa dvida a tica se dedica pesquisa das variaes
comportamentais ao longo da histria dos povos e dos grupos em seu
interior. Ela busca descrever os costumes de cada povo ou grupo. Descrever
de modo rigoroso, sem aplicar ao grupo estudado normas e valores alheios a
223

ele, tal o primeiro passo da tica. S aps captar os valores de um
conjunto social determinado, pode a reflexo compar-los aos hbitos de
outras comunidades. Assim, a tica pretende atingir um mbito mais amplo
de valores do que a moral, sem prender-se aos indivduos que os empregam.
Se verdade, como queria I. Kant, que a cincia no se faz com a moral, e
vice versa, no menos verdade que os hbitos integram-se em um grupo
com determinaes mais amplas do que as individuais. O indivduo possui
hbitos comuns com o seu grupo de referncia e pode ter seus atos e
pensamentos acompanhados por este grupo. A sua comunidade, por sua
vez, insere-se num determinado coletivo nacional e este integra a
comunidade internacional. A passagem lgica e prtica dos indivduos ao
universal no mais, como em Kant, do exterior moralidade, sendo um
visvel e a outra invisvel, mas entre nveis diversos de visibilidade.
Tomemos um brasileiro. Os signos entre os quais ele se move, que
definem a tica da sociedade em que ele nasceu e vive, adquirem
determinada figura. Mas se ele tambm protestante, os signos que
determinam seu agir diferem dos que movem os catlicos, os ateus, etc. Se
pertence a um grupo peculiar, como os Promotores de Justia, os signos e
atitudes que aprende, que exercita, que amplia e atualiza, so bem diversos
dos que so exercidos nos demais setores do Estado e da sociedade.
O mundo social pode ser descrito como uma sequencia de esferas,
cada uma com a sua lgica e tica prprias. A esfera maior, o Estado,
encarrega-se de administrar as demais. Em cada um destes crculos, os
indivduos aprendem sinais, gestos, linguagem prpria. Do culto religioso
s instituies (onde se desdobram linguagens, signos, gestos
paradigmticos), eles aprendem a distinguir o que pertence a cada uma das
esferas, no introduzindo por ignorncia ou arbtrio o que habitual em
uma delas em outras. Caso contrrio, a mistificao se instala em todos
estes domnios.
Nada pode ser dito dos indivduos sem levar em conta o que eles
adquiriram de maneira coletiva. Se ningum nasce Promotor de Justia,
nem por isto deixa de ser verdade que ser promotor s passa a ter sentido
para os indivduos no interior da comunidade visvel, tica, que se
determina segundo paradigmas, linguagem, etc., daquele ramo jurdico. No
existe nenhum promotor inefvel, intangvel, invisvel. Estes traos
definem a tica de seu grupo, a qual diferente da que define o coletivo dos
224

fsicos, dos artistas, dos matemticos, etc. A tica no se imiscui de modo
arbitrrio, com uma tbua de valores particulares e externos prtica deste
ou daquele grupo social, deste ou daquele povo, deste ou daquele segmento
do saber. Ela no fala a partir do dever-ser, mas de como um determinado
coletivo age e se constituiu histrica e socialmente.
Mas quando os hbitos mostram-se benficos ou malficos
humanidade? Apenas no campo mais amplo do Estado, onde as esferas se
renem e se definem umas em relao s outras. Cabe ao Estado, reunio de
todos os indivduos, classes e movimentos, verificar, atravs da inspeo
permanente dos hbitos e valores dos grupos, quais prticas e signos so
adequados ou nocivos ao todo social. O Estado delimita o mbito e as
pretenses dos grupos particulares. E como os limites do prprio Estado so
definidos? Esta dificuldade data da Revoluo Americana e da Revoluo
Francesa. Sendo o Estado um impositor de limites aos grupos e indivduos
que nele se movem, a sua instituio controla os hbitos fsicos e mentais
dos setores que nela se movem. O Estado, no raro, ultrapassa seus prprios
limites e tenta impor padres de comportamento e valores aos grupos
particulares. A Constituio norte-americana e os direitos dos cidados,
produzidos na Revoluo Francesa, indicam as barreiras que devem existir,
protegendo do Estado os indivduos e os grupos.
Os Estados tendem a ultrapassar as cancelas que salvaguardam as
mltiplas ticas dos setores estabelecidos em seu interior. Assim, na extinta
URSS, o Estado atribuiu- se o direito de impor normas ticas usando
doutrinas oficiais. Mas no apenas o Estado pode querer intervir nas ticas
dos grupos particulares. Movimentos religiosos julgam-se com o direito de
definir o monoplio tico contra os grupos cientficos, artsticos, etc. O
fundamentalismo cristo ou qualquer outro tipo de fundamentalismo
religioso desconhece hbitos e signos dos grupos cientficos, artsticos, etc.,
tentando impor-lhes, de cima e do exterior, regras alheias ao seu costume.
Como harmonizar os pressupostos do Estado e dos movimentos de massa,
religiosos ou ideolgicos e o direito dos indivduos e das minorias? A
resposta eficaz o Estado de Direito. Nele, nenhum grupo possui a
qualidade de ser o representante nico do coletivo. Todas as atitudes ticas
recebem equivalncia no plano do pensamento, e isto o princpio da
equidade. Estado de Direito porque nele a democracia se rege por leis
adotadas pelo mesmo Estado, na sua face legislativa, as quais podem ser
interpretadas e corrigidas pelo Judicirio. O executivo tem os dois outros
225

poderes como limites da sua ao. Deste modo, os grupos do social podem
ser ouvidos no Parlamento ou nas Cortes de Justia. Democracia sem
Estado de Direito despotismo da maioria ou de um ou outro setor social.
O Estado de Direito tem como conditio sine qua non a democracia.
Os limites ticos s podem ser definidos no interior do Estado de
Direito. E agora temos a grande importncia do ideal tico e de sua
visibilidade, para alm da moral que reside apenas na invisvel conscincia
subjetiva. O rigor democrtico exige ampla transparncia dos negcios
pblicos. Para Norberto Bobbio pode-se definir a democracia dos modos
mais diversos. Mas no existe definio na qual possa faltar o elemento que
caracteriza a visibilidade ou a transparncia do poder. Governo democrtico
o que desenvolve a sua atividade prpria em pblico, sob os olhos de
todos. E deve desenvolver a sua atividade sob os olhos de todos porque
todo cidado tem o direito de ser posto altura de formar para si mesmo
uma opinio sobre as decises tomadas em seu nome. De outro modo, por
qual razo deveria ser chamado periodicamente s urnas, e sob quais bases
poderia exprimir o prprio voto de condenao ou aprovao?. Governo
que usa o segredo nas polticas pblicas, conclui Bobbio citando Elias
Canetti, no transforma a democracia, mas a perverte. No fere mais ou
menos um ou outro rgo vital da vida democrtica, mas a assassina.
12

Ao contrrio da moral, onde a luta de todos contra todos infindvel,
visto que todo indivduo ou grupo postula que a sua norma a mais
adequada para eles ou para o todo, a tica procura encaminhar os conflitos
dos grupos atravs do debate social, chegando ao parlamentar, s decises
e juzos dos tribunais, definindo uma isonomia dos grupos no seu modo de
ser particular. Entre o nvel em que se encontram os grupos particulares e
o todo do Estado, h uma escala de universalizao da responsabilidade e
da eficcia.
O Estado moderno foi produzido para proteger as pessoas da morte e
para facilitar sua vida, ampliando o tempo da existncia e adiando o mais
possvel o seu fim. O Estado que no prov os meios para que se produza a
mais fina e abrangente rede de instituies voltadas para a proteo da vida,
no cumpre a finalidade para a qual lhe entregue o monoplio das

12
Cf. Bobbio, Norberto: II potere in maschera, in Lutopia capovolta. (Torino, La Stampa,
1990), pginas 61 a 64.
226

polticas pblicas. No Brasil, nota-se um af que aumenta em nossos dias,
de aplicar cdigos de tica. Antes de procurar impor limites morais ao
alheia, eu diria que prudente verificar em qual sociedade, quais valores se
impem nos grupos que definem o coletivo envolvente. No caso brasileiro,
os costumes, a tica socialmente hegemnica, definem coisas odiosas. Uma
sociedade onde reina a capangagem, onde quadrilhas se apossam do Estado
e dele sugam, atravs da corrupo, o excedente econmico, uma sociedade
onde o Judicirio se cala diante dos abusos do Executivo e deixa inclumes
notrios criminosos, uma sociedade cujo Congresso Nacional absolve
seus integrantes criminosos e persegue cidados desarmados (o caso
Francenildo no pode e no deve ser esquecido), uma sociedade cujos
costumes precisam ser modificados para melhor.
Ministrio Pblico
No primeiro instante analisei as pressuposies definidas por
Maquiavel e por Spinoza sobre a governabilidade. Acentuei o quanto, para
os dois mais profundos tericos modernos da poltica e da tica, preciso
que o Estado seja provido de instituies que impeam a vingana dos
cidados contra os poderosos e contra a prpria massa inteira da cidadania
em situaes de crise. Maquiavel aponta para os acusadores oficiais como
instrumentos bsicos de governabilidade e de salvao pblica. No caso
exemplar de Coriolano, nota-se a interveno providencial dos referidos
acusadores pblicos, encarregados de impedir o massacre de um general
poderoso, o que traria o incremento da guerra civil.
Em nossa terra, o Ministrio Pblico cumpre (ou deve cumprir) o
papel de acusador oficial que, sine ira et studio, indica os que violam a lei e
providencia para que a massa dos cidados no sinta insegurana na
aplicao das normas universais do direito. Cabe-lhe um papel estratgico
na governabilidade, portanto: sem o Ministrio Pblico, os operadores dos
trs poderes e os que movem a sociedade civil tendem a desconhecer os
limites de seu mando e legitimidade. Sem a vigilncia do Ministrio
Pblico as autoridades constitudas tombam na imprudncia e desafiam a
opinio pblica com atos e providncias que escandalizam, em primeiro
lugar, mas produzem a sensao de que as leis e o prprio Estado so
instrumentos de alguns contra a maioria dos cidados. O Ministrio
Pblico, portanto, ajudando poderosamente na aplicao imparcial da lei,
tambm auxilia o mundo democrtico a no se perder na ineficcia.
227

preciso, no entanto, que os integrantes do Ministrio Pblico saibam ler os
sinais dos tempos, o momento maquiavlico. Sem isto, eles no
conseguem operar com destreza o ofcio que lhes essencial: acusar sem
preconceitos ou corporativismos todos os cidados, governantes ou
governados, que desobedeam a norma universal. O Ministrio Pblico,
sobretudo em terras onde a poltica excessivamente corrompida, como o
caso do Brasil, constitui uma das fontes mais vitais de governabilidade e da
legitimidade estatal.
No que diz respeito ao segundo ponto, o da tica, o Ministrio
Pblico no pode esquecer que o mundo social uma policromia de valores
e que todas as esferas sociais possuem o direito diversidade axiolgica. E
mais, que ele mesmo Ministrio Pblico uma instncia diversa das
demais, com uma linguagem, gestos, juzos e costumes especficos. Para
bem cumprirem seu papel de acusadores isentos, os promotores de justia
no podem ignorar que as ordens sociais possuem costumes e valores ticos
especficos, alm dos gerais que definem a sociedade mais ampla. Se um
promotor de justia, no trato com uma esfera particular da vida tica,
digamos, uma igreja ou universidade, deixa de respeitar os valores que ali
imperam e procura lhes impor normas axiolgicas, ele trai ipso facto seu
papel e sua misso. Se um promotor se dirige a um bispo catlico no lhe
concedendo os ttulos que seus liderados lhe atribuem, trata-se de uma
violncia em termos antropolgicos e ticos. Esta falta de prudncia pode
trazer ao Ministrio Pblico uma perda considervel de legitimidade. O
mesmo numa universidade. Se um promotor de justia trata o dirigente
mximo do campus sem os ttulos e a reverncia que os docentes lhe
tributam, com certeza ser visto como um estranho arrogante, perdendo o
respeito e a legitimidade no mundo da cincia. O mesmo pode ser dito para
o trato do Ministrio Pblico com todas as esferas sociais e estatais, dos
bairros pobres aos mais ricos, dos que no tm poder econmico aos
palcios. O promotor pblico no um sacerdote da tica, sobretudo no
apstolo de uma tica particular.
Ele deve conhecer e respeitar o pluralismo tico que impera numa
sociedade democrtica, para assegurar a mais lmpida e inquestionvel
passagem das ticas das esferas menores para as normas do Estado e vice-
versa. Se determinado grupo social segue regras ticas nocivas ao coletivo
maior e viola a Constituio, s um Ministrio Pblico isento possui
autoridade legtima para acus-lo publicamente. No debate parlamentar e
228

nas cortes de justia, a lei pode ser modificada ou no, segundo pareceres
prudenciais rigorosos. Antes disso, nenhum promotor de justia pode se
arrogar o papel de inquisidor tico. A experincia negativa, trazida por
casos notrios no cenrio nacional recente, no trouxe legitimidade ao
Ministrio Pblico, muito pelo contrrio. Antes de imaginar que o
Ministrio Pblico o portador da tica, preciso que os promotores
pblicos individuais percebam a imensa paleta das ticas vigentes na
sociedade, respeitando-nas. Quando os costumes de uma ou de outra esfera
social ou estatal colidem gravemente com as leis, cabe ao Ministrio
Pblico examinar as causas do fato e denunci-lo ao Estado. Mas isto deve
ser feito sem circunscrever os costumes ticos dos acusados ao campo tico
do prprio Ministrio Pblico. Quanto mais livre de subjetivismo
corporativo, mais a ao dos promotores de justia ser eficaz na tarefa
rdua de resgatar a confiana da cidadania no Estado democrtico de
Direito.
229

A PARTICIPAO POPULAR NAS ESCOLHAS PBLICAS POR
MEIO DO PODER JUDICIRIO: O PAPEL DAS AES COLETIVAS
Susana Henriques da Costa
Promotora de Justia no Estado de So Paulo, doutora e mestre em Direito
Processual pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo USP
e associada do Movimento do Ministrio Pblico Democrtico
Introduo
Com a democratizao das instituies brasileiras, ocorrida depois de
um longo perodo autoritrio, a participao popular, por meio do exerccio
da cidadania, desponta como importante mecanismo de definio dos
objetivos do Estado. Refletindo essa tendncia, o nosso ordenamento
jurdico previu uma srie de fruns de debates populares (conselhos,
audincias etc.) que objetivam propiciar alguma sorte de controle da
atividade estatal, mas tambm e principalmente, discutir alternativas de
atuao e finalidades a serem alcanadas em determinados servios
pblicos ou segmentos sociais (meio-ambiente, urbanismo, criana e
adolescente, idosos, sade, dente outras).
A conscientizao e a participao da sociedade civil uma meta do
Estado moderno e sua concretizao apontada como essencial para a
realizao de mudanas necessrias e imperativas na realidade ptria. Uma
das formas de participao popular, ou seja, um dos fruns de debates e
definio de escolhas pblicas existentes em nosso ordenamento jurdico
o Poder Judicirio. De fato, a Constituio de 1988 previu a possibilidade
de veiculao em demandas judiciais de questes versando sobre polticas
pblicas, antes afetas somente aos demais poderes do Estado (Executivo e
Legislativo). Ampliou, nesse sentido, as funes do Poder Judicirio. No
mesmo diapaso, a Constituinte previu que, em determinados casos, essas
novas demandas poderiam ser propostas por membros ou grupos da
sociedade civil em autntica hiptese de exerccio de cidadania.
justamente esse novo desenho de exerccio de cidadania que ser
objeto deste pequeno estudo, ou seja, sero abordados alguns casos em que
o ordenamento jurdico prev a participao popular por meio do Poder
Judicirio, especificamente, aqueles referentes a demandas coletivas. Nesse
230

intuito, primeiramente, ser traado um breve perfil do Poder Judicirio na
atualidade, com foco em sua aptido para a definio de questes polticas.
Na sequencia, sero apontadas formas de participao popular por meio de
mecanismos legais que concedem legitimidade aos cidados ou a certos
grupos organizados da sociedade civil para a propositura demandas
coletivas que trazem apreciao jurisdicional questes referentes
definio de polticas pblicas.
O Poder Judicirio: politizao e democratizao
Inicialmente, como idealizado por Montesquieu, o Poder Judicirio
era nulo, de menor importncia, limitado aplicao da lei e sem qualquer
atuao poltica. Na verdade, segundo o autor, eram poderes visveis,
efetivamente polticos, somente o Executivo e o Legislativo.
1
Com o
decorrer dos sculos, entretanto, esse Poder vai se fortalecendo e assumindo
novas funes, a ponto de hoje ser pea essencial no jogo poltico que
regula a atividade do Estado. O atual perfil do Poder Judicirio
decorrncia de diversos fatores histricos apontados pela doutrina.
O primeiro fator normalmente apontado o surgimento, no sculo
XIX, do Estado Social de Direito, modelo que se consolidou aps a 2
Guerra Mundial, j no sculo XX. O Estado Social de Direito surgiu com a
misso de garantir a igualdade entre os cidados, mediante interveno
direta na ordem econmica e social, antes de domnio dos particulares.
Como consequncia da crescente interveno, o Estado tornou-se um
verdadeiro prestador de servios, o que levou a um acrscimo considervel
das funes e dos poderes do Poder Executivo. Diante da necessidade de
agilidade decorrente do aumento de suas funes, o Poder Executivo, ainda,
passou a ter funo normativa, o que se consubstanciou por diversas tcnicas,

1
Nesse sentido, ver Eros Grau, O direito posto e o direito pressuposto, So Paulo:
Malheiros, 1996, p. 174-175 e Mauro Cappelletti, que ensina que para Montesquieu, o
poder judicirio deveria, na realidade, permanecer nulo como poder, devendo limitar-se
mecnica, inanimata (inanimada) aplicao da lei. Faltava, portanto, um verdadeiro e
prprio terceiro poder uma terceira garra investida do poder de assegurar o respeito
Constituio por parte de um grupo poltico. (Constitucionalismo moderno e o papel do
poder judicirio na sociedade contempornea, Revista de Processo, So Paulo, ano 15, n. 60,
out./dez. 1990 p. 110). So principalmente razes histricas que fazem com que os
renascentistas relutem em conferir qualquer espcie de poder poltico aos magistrados, pois
esta classe foi um dos sustentculos do Antigo Regime e se ops veementemente
Revoluo Francesa.
231

dentre elas, pelo poder de iniciativa do processo legislativo, pela delegao
legislativa e pela edio de regulamentos. A complexidade e a lentido do
processo legislativo, que se tornou incompatvel com as novas atividades
desempenhadas pelo Estado, autorizaram esta transferncia de funes. Nesse
perodo, houve claramente uma hipertrofia do Poder Executivo.
Diante desse cenrio e, dentro da ideia de freios e contrapesos de
poderes, haveria de ser desenhada alguma forma de fiscalizao do Poder
Executivo. Se a ele foram concedidas novas funes e, em consequncia,
acrescidos seus poderes, necessrio se tornou o desenvolvimento de uma
esfera que limitasse eventuais arbtrios e abusos verificados na realidade
ftica. Caso contrrio, haveria um desequilbrio entre os poderes do Estado.
Coube ao Judicirio esta funo. Como ensina Cappelletti, a histria
recente indica
como sendo imprescindvel para todos os Estados e sociedades
democrticas e modernas, a introduo de um sistema de controles
recprocos, checks and balances, que chamamos constitucionalismo
moderno, no qual a branche, ramo mais perigoso, ou seja, o ramo,
stricto sensu, poltico, controlado por aquele que j Alexandre
Hamilton, dois sculos atrs, definiu como a least dangerous branch,
a garra menos perigosa, ou seja, o judicirio.
2

Entretanto, no s como instrumento de controle do inchao do
Executivo desenvolveu- se o Judicirio. A doutrina aponta como outro fator
determinante para o aumento dos poderes e politizao do Poder Judicirio,
o surgimento e desenvolvimento de um novo modelo de Estado: o Estado
Democrtico de Direito.
Esta nova concepo de Estado est fundada principalmente na ideia
de participao popular
3
e na busca em aliar a ideia de direito ideia de
justia no formal, mas material. O Estado Democrtico visa incorporar o

2
Mauro Cappelletti, ob. cit. p. 112113. Sobre o tema, v., ainda, Gisele Cittadino,
Judicializao da poltica, constitucionalismo democrtico e separao de poderes, In:
VIANNA, Luiz Werneck (coord.). A Democracia e os Trs Poderes no Brasil. Belo
Horizonte: Editora UFMG, 2003, p. 28.
3
Sobre o tema, v. Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 16 ed., So
Paulo: Malheiros, 1999, p. 116 e Caio Tcito, Princpio da legalidade e poder de polcia,
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 227, jan./mar. 2.002, p. 43.
232

povo na tomada de decises e efetivamente distribuir entre a populao a
renda gerada na produo.
No Estado Democrtico de Direito, o Poder Judicirio assume novas
funes e tem o seu perfil mais uma vez alterado. De fato, o Poder
Judicirio, alm de controlar a atividade dos demais poderes, passa a ter a
funo de dar concreo aos princpios constitucionais, entendidos como os
valores fundamentais da sociedade, aps a devida provocao dos
interessados e legitimados em participar da vida pblica. O processo
participativo ocorre graas ao carter aberto da Constituio que permite
aos grupos sociais a realizao de interpretaes de contedo dos direitos
fundamentais.
4
Nessa atividade, no raras vezes o Judicirio se imiscuir na
definio de polticas pblicas.
Seguindo a tendncia acima assinalada, a Constituio Federal de
1988 confere ao Poder Judicirio brasileiro funes que vo muito alm da
simples aplicao da lei (funo tpica). A este rgo cabem outras funes,
de naturezas diversas, na tentativa de limitar os poderes do Legislativo e do
Executivo, bem como de dar concreo aos princpios constitucionais e
direitos fundamentais, mediante a participao popular.
5
Nesse sentido,
cabe ao Poder Judicirio o controle de constitucionalidade das leis federais,
o julgamento das aes coletivas envolvendo escolhas sobre polticas
pblicas e, ainda, o controle dos atos administrativos em alguns aspectos
que vo alm da mera legalidade.
O Poder Judicirio, na atualidade, uma das principais instncias de
discusso e controle da tica e das escolhas pblica. Tornou-se, portanto,
uma instncia poltica, pois, ao decidir, leva em considerao ponderaes

4
Sobre o carter aberto da Constituio e as alternativas democrticas dele decorrentes, v.
Gisele Cittadino, ob. cit., p. 23 e 31.
5
Para Cappelletti, a atribuio de funes atpicas ao Judicirio a nica alternativa vivel
para a limitao dos poderes do Executivo. Tal controle necessrio (...) se desejamos
colocar um limite ao moderno big government. O crescimento da branche poltica o
colosso legislativo e o mastodonte da burocracia administrativa pode ser disciplinada e
controlada atravs de um terzo gigante terceiro gigante, ou seja, uma 3 tendncia, cujos
poderes se estendam alm daqueles de mera deciso da controvrsia tradicional, fazendo
investida, exatamente diante do poder de controlar o poder mais perigoso, o gigante poder
poltico, assegurando que so respeitados pela lei superior, a Constituio, ob. cit., p. 114.
233

de ordem axiolgica e ideolgica.
6
Ele deixa de ter uma ao meramente
reparatria ou preventiva de direitos subjetivos lesionados ou ameaados de
leso, e passa a exercer uma atividade programtica, no sentido de buscar,
com sua atuao, transformar a realidade social, dando concreo a
comandos constitucionais.
7
Para Ada Pellegrini Grinover,
o dado poltico que altera o prprio conceito de processo, no mais
entendido como clssico instrumento de soluo de lides

6
(...) O Poder Judicirio, como destinatrio das aes que envolvem interesses sociais de
largo espectro, instado a tomar posio acerca de temas que muitas vezes constituem
verdadeiras escolhas polticas, como, p. ex: ter que definir qual o valor prevalecente entre a
preservao da cobertura vegetal ou a construo de uma estrada na floresta; ou ter que
emitir um juzo de valor quanto a saber se certo imvel tem ou no notvel importncia
histrica ou arquitetnica, em ordem a aferir quanto ao acerto de seu tombamento
administrativo. E isso, para no tocarmos, por ora, em pontos ainda mais delicados como o
dos limites do contraste jurisdicional sobre a conduta do administrador, em hiptese como a
dos atos puramente polticos, ou apenas discricionrios ou ainda a questo da moralidade
administrativa, agora inserida expressamente como fundamento autnomo de ao popular
(CF, art. 5, LXXIII). (Rodolfo de Camargo Mancuso, Ao popular, 5 ed., So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 33-34).
7
Segundo Trcio Sampaio Ferraz Jnior, Na complexa sociedade tecnolgica de nossos
dias, as atividades de controle mudam de vetor, deixando de voltar-se primordialmente para
o passado, para ocupar-se basicamente do futuro. A questo no est mais em controlar o
desempenho comportamental tal como foi realizado, mas como ele se realizar. A
civilizao tecnolgica, nesses termos, joga sua capacidade criativa em frmulas de governo,
cujos mximos valores so a eficincia dos resultados e a alta probabilidade de sua
consecuo. No campo jurdico, o tribunal, uma instncia de julgamento e responsabilizao
dos homens por seus atos, pelo que ele fez, passa a ser chamado para uma avaliao
prospectiva e um julgamento do que ele e poder fazer. nesse quadro de projeo do
sentido do direito para o futuro, para sua realizabilidade mais do que para sua conscincia
pr-constituda, que se h de entender o advento do chamado Estado de Bem-Estar Social.
(O Judicirio frente a diviso de poderes: um princpio em decadncia?, Revista da USP, n.
21, mar/ mal. 1994, p. 18). No mesmo sentido, ainda, Jos Reinaldo de Lima Lopes, Crise da
norma jurdica e a reforma do Judicirio, In: FARIA, Jos Eduardo de Oliveira (org.).
Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo, Malheiros, 2002, p. 70 e Ada
Pellegrini Grinover para quem a via jurisdicional torna-se necessria na tutela dos interesses
difusos, principalmente onde se perceba a necessidade de uma correo eficiente de sistemas
que ainda opem dificuldades e obstculos obteno de resultados, que j deveriam ter sido
alcanados pelos processos de mediao poltica. (A tutela jurisdicional dos interesses
difusos, Revista de Processo, So Paulo, n. 14-15, ano 4, abr./set. 1979, p. 35).
234

intersubjetivas, mas transformado em meio de soluo de conflitos
meta-individuais, por isso mesmo tipicamente polticos.
8

As demandas coletivas como forma de participao popular
Uma das principais hipteses em que a atuao poltica do Judicirio
ocorre nas chamadas demandas coletivas, ou seja, aquelas que possuem
dimenso meta-individual, no raras vezes implementadora de polticas
pblicas, pois exigem do Poder Judicirio uma atuao corretiva, no sentido
de buscar resultados no alcanados por polticas legislativas ou executivas.
Alguns casos, ainda, permitiro o efetivo exerccio da cidadania
devido legitimidade dos membros ou grupos da sociedade civil prevista
pelo legislador para essas espcies de demandas. Nessas hipteses, a
atuao poltica do Judicirio pode ser notada tanto no momento da
propositura da demanda, pois o processo se torna um canal de participao
popular na concretizao dos princpios constitucionais, na definio de
polticas pblicas e na fiscalizao de agentes pblicos , bem como no
momento da prolao da sentena, no qual o juiz dever assumir uma
postura prospectiva e finalstica, visando dar uma resposta adequada e
efetiva s novas demandas sociais.
Como ensina Cndido Rangel Dinamarco, democracia
participao e no s pela via poltica do voto ou ocupao eletiva
de cargos pblicos a participao pode ter lugar. Todas as formas de
influncia sobre os centros do poder so participativas, no sentido de
que representam algum peso para a tomada de decises; conferir ou
conquistar a capacidade de influir praticar democracia. Tem-se
participao democrtica, portanto, bastante significativa, na ao
popular, onde se v o cidado contribuindo para a fiscalizao da
moralidade pblica e podendo criar condies para o anulamento de
atos administrativos lesivos ao patrimnio pblico; e tambm nas
demandas relativas ao meio ambiente, com indivduos reunidos em
associaes constitucionalmente permitidas e asseguradas,
canalizando ao Estado, atravs do juiz, a sua denncia de atos ou

8
Ada Pellegrini Grinover, ob. cit, p. 30-31. Kazuo Watanabe tambm sustenta que os
interesses meta-individuais tornam o Judicirio uma instncia poltica, Processo civil e
interesse pblico: introduo, In: SALLES, Carlos Alberto de (org.). Processo civil e
interesse pblico: o processo como instrumento de defesa social, So Paulo: Revista dos
Tribunais, p. 20.
235

atividades lesivas ao patrimnio comum e pedido da soluo
socialmente adequada. No processo da ao popular e nos relativos
ao meio ambiente, a jurisdio exercida conforme os objetivos
imediatos de cada um e (sem considerar agora o aspecto social de
eliminar insatisfaes) tambm com vistas a institucionalizar a
participao do indivduo na determinao dos destinos da sociedade
poltica.
9

O autor, portanto, aponta duas hipteses de participao popular por
meio do Poder Judicirio em demandas coletivas: (i) nas aes populares,
cuja legitimidade para propositura do cidado; e (ii) nas aes civis
pblicas, de iniciativa das associaes. Essas duas possibilidades sero
melhor analisadas a seguir.
O cidado e a ao popular
Antiga a possibilidade da propositura de ao popular pelo cidado,
que data de 1965 (Lei n 4717/65). Uma anlise superficial da evoluo
legislativa, todavia, leva concluso de que este mecanismo teve seu
mbito de abrangncia alargado com o passar dos anos, de forma a
incrementar a participao popular nos assuntos do Estado. Verifica-se,
primeiramente, que a Lei n 6.513/ 77 inseriu o 1, no art. 1, da Lei de
Ao Popular, de forma a ampliar o conceito de patrimnio pblico e
permitir ao cidado controle da atividade estatal em questes outras que no
somente as pecunirias (ambientais, estticas etc.). Alm disso, a
Constituio Federal de 1988 aumentou as hipteses de cabimento da ao
popular, passando a permitir que o cidado controlasse, por via
jurisdicional, a moralidade dos atos administrativos (art. 5, inciso LXXIII).
Na verdade, como ensina Cndido Rangel Dinamarco
sendo a participao poltica um dos esteios do Estado democrtico,
as naes modernas tm conscincia da importncia de realar os
valores da cidadania premissa que repercute no sistema processual
mediante a implantao e o estmulo de certos remdios destinados
participao poltica. A ao popular, como remdio processual-
constitucional destinado ao zelo pelo patrimnio dos entes pblicos e
pela moralidade administrativa, mais a ao direta de

9
Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, 4 ed., So Paulo,
Malheiros, 1994, p. 171.
236

inconstitucionalidade com que entidades representativas so
admitidas ao controle da fidelidade da lei e atos normativos aos
ditames da Constituio, constituem vias de legtima participao
poltica integrantes do sistema processual (Const. Art. 5, inc. LVII;
art. 102, inc., letra a, c/c art. 103).
10

Percebe-se, portanto, que a ao popular tem uma conotao
extremamente moderna e atual, coadunando-se com as diretrizes do modelo
de Estado Democrtico de Direito vigente. Ela se insere dentro de um
sistema que procura desenvolver a ideia de cidadania e incentivar a
participao popular na gesto e fiscalizao da coisa pblica.
Hoje o cidado pode questionar no somente os abusos do Estado,
como inicialmente ocorria no Estado Liberal de Direito, mas pode se
imiscuir em anlises referentes motivao e finalidade da atividade
pblica, todas as vezes que esta contrarie normas princpios fundamentais
do nosso ordenamento jurdico. inegvel a conotao poltica que se
extrai dessa nova atividade, o que, entretanto, no algo que desmerea
instituto da ao popular, mas que, ao contrrio, salienta sua importncia
como instrumento de participao popular.
Segundo Jos Afonso da Silva, a ao popular
um remdio constitucional pelo qual qualquer cidado fica investido
de legitimidade para o exerccio de um poder de natureza
essencialmente poltica e constitui manifestao direta da soberania
popular consubstanciada no art. 1, pargrafo nico, da Constituio:
todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus
representantes eleitos ou diretamente. Sob esse aspecto uma
garantia constitucional poltica. Revela-se como uma forma de
participao do cidado na vida pblica, no exerccio de uma funo
que lhe pertence primariamente.
11

As associaes e a ao civil pblica
Outra forma de se incentivar a participao dos cidados nas escolhas
de polticas pblicas e no gerenciamento estatal justamente permitir a
formao de grupos intermedirios que se posicionem como uma ponte

10
Candido Rangel Dinamarco, ob. cit., p. 130.
11
Jos Afonso da Silva, ob. cit., p. 463.
237

entre o pblico e o privado, e que sirvam de veculo de comunicao e
interao entre esses dois espaos.
12

A Constituio Federal rica em dispositivos que visam a incentivar
a criao e o efetivo funcionamento de quaisquer formas associativas, sejam
elas associaes propriamente ditas, cooperativas, sindicatos, partidos
polticos etc. (art. 5, incisos XVII, XVIII, XIX, art. 8 e art. 17 CF).
A partir do momento em que a formao dos corpos intermedirios, a
organizao e mobilizao da sociedade tm lugar, natural o surgimento
de uma vontade participativa na vida poltica do Estado, que se viabiliza,
dentre outras formas, atravs do Poder Judicirio.
No mbito processual, como natural, essa tendncia teve reflexos.
Na verdade,
o processualista moderno adquiriu a conscincia de que, como
instrumento a servio da ordem constitucional, o processo precisa
refletir as bases do regime democrtico, nela proclamado; ele , por
assim, dizer, o microcosmos democrtico do Estado de Direito, com
as conotaes da liberdade, igualdade e participao (contraditrio),
em clima de legalidade e responsabilidade.
13

Assim, em inmeros ordenamentos foi reconhecida a legitimidade
dos sindicatos e associaes na defesa dos interesses no s dos grupos que
representam, mas tambm de interesses de toda a coletividade.
No Brasil, a Lei da Ao Civil Pblica foi a primeira a dar legitimidade
para as associaes proporem demandas para responsabilizao por danos
causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Aps a promulgao da

12
Kazuo Watanabe, ao comentar o art. 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor, sustenta que
necessrio que a prpria sociedade civil se estruture melhor e participe ativamente da
defesa dos interesses de seus membros, fazendo com que a mentalidade que disso resulte,
pela formao de uma sociedade mais solidria (art. 3,

I, CF), seja a grande protetora de
todos os consumidores. (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, 4 ed., So Paulo,
Malheiros, 1994, p. 759). Em perspectiva bem menos otimista, Pedro Lenza conclui que,
diante dos dados que atestam que o Ministrio Pblico o grande e principal autor de
demandas coletivas, a expectativa de organizao da sociedade na tutela de interesses
metaindividuais frustrou-se, Teoria geral da ao civil pblica, 2 ed., So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005, p. 193-196.
13
Candido Rangel Dinamarco, ob. cit., p. 25.
238

Constituio Federal de 1988, editou-se a Lei n 8078/ 90, o Cdigo de
Defesa do Consumidor, que, seguindo a tendncia anteriormente manifestada,
garantiu a legitimidade das associaes para pleitear judicialmente tutelas
coletivas (art. 82, inc. IV).
14

Concluso
No Estado moderno, o exerccio pleno e consciente da cidadania, seja
pelo voto, pelas diversas outras maneiras previstas ou no pela legislao,
essencial para a vida poltica do pas. Hoje, a forma mais saudvel e
construtiva de definio de polticas pblica aquela que pressupe alguma
espcie de participao popular.
O Poder Judicirio, com o atual desenho traado pela Constituio
Federal de 1988, transformou-se em um espao onde, alm da aplicao
simples e pura da lei, h possibilidade de discusso e deciso sobre de
escolhas polticas estatais. , sem dvida, um espao para o exerccio da
democracia.
As aes coletivas, algumas vezes propostas por cidados (ao
popular) e associaes (ao civil pblica), so um bom exemplo de
demandas judiciais que permitem a participao popular. Nessas demandas,
a sociedade civil pode introduzir apreciao do Poder Judicirio, questes
referentes, dentre outras, tica do agentes estatais e moralidade do ato
administrativo, concretizao de princpios constitucionais e, portanto,
escolha sobre polticas pblicas.
Esse espao constitui legtimo frum de debate e deve ser
estimulado, pois reflete uma das ideias mestras do vigente modelo do
Estado Democrtico de Direito, qual seja, a incorporao da populao na
tomada de decises, como forma de implementao de justia material.

14
A doutrina entende que, ao mencionar associao, os arts. 82 do CDC e 5 da Lei de Ao
Civil Pblica abrangeram qualquer entidade associativa, tais como cooperativas, sindicatos e
partidos polticos. V. Kazuo Watanabe, ob. cit., p. 760 e Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos
interesses difusos em juzo, 18
a
ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 277-284.