00 - Material Teorico Dir Adm

DIREITO ADMINISTRATIVO
RETA FINAL INSS - 2011

NOTAS DO AUTOR:

Lus Gustavo Bezerra de Menezes Tcnico de Controle Externo (cargo de nvel superior) do Tribunal
de Contas do Municpio do Rio de Janeiro e Ex-Presidente da ANPAC. Aprovado em diversos concursos
pblicos, dentre os quais destacam-se tcnico judicirio da Justia Federal do Rio de Janeiro e fiscal de
tributos do Esprito Santo, atualmente ministra aulas em vrios cursos preparatrios do Rio de Janeiro,
So Paulo, Cear e Minas Gerais e na Rede LFG (tele-presencial)

LIVROS PUBLICADOS:

Direito Administrativo - Coleo Provas Comentadas FCC Editora Ferreira (2. Edio) Lus
Gustavo Bezerra de Menezes

Direito Administrativo - Coleo Provas Comentadas CESGRANRIO Editora Ferreira (1. Edio)
Lus Gustavo Bezerra de Menezes e Henrique Cantarino

Direito Administrativo - Coleo Provas Comentadas FUNRIO Editora Ferreira (1. Edio) Lus
Gustavo Bezerra de Menezes e Henrique Cantarino

Comentrios Lei 8.112/90 Teoria mais 500 questes de provas anteriores Editora Ferreira (1.
Edio) Lus Gustavo Bezerra de Menezes e Henrique Cantarino

DIVISO DAS AULAS

AULA 01 Servidores Pblicos Aspectos Constitucionais
AULA 02 Estrutura da Administrao Pblica
AULA 03 Responsabilidade Civil do Estado (Resumo) e Atos Administrativos
AULA 04 Licitao
AULA 05 Poderes Administrativos, Servios Pblicos e Contratos Administrativos (Resumo
Principais Tpicos)

BIBLIOGRAFIA DE APOIO E APROFUNDAMENTO

ALEXANDRINO, Marcelo, PAULO, Vicente. Direito Administrativo. Ed. Mtodo, 2010.
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Impetus, 2011
Di PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2007.
KNOPLOCK, Gustavo. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Campus, 2010.
MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2007.
MELLO, C. A. B. de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2009.
CPF: cpcitins2499xx - Fabiane Rodrigues | LFG -- http://www.cursoparaconcursos.com.br/
2

TPICO 01:

Estado, governo e administrao pblica: conceitos, elementos, poderes e organizao; natureza, fins e
princpios.

1. Estado, Governo e Administrao Pblica

1.1 Conceito de Estado

Estado uma instituio organizada polticamente, socialmente e juridicamente, ocupando um territrio
definido, normalmente onde a lei mxima uma Constituio escrita, e dirigida por um Governo que
possui soberania reconhecida tanto interna quanto externamente. O Estado responsvel pela organizao
e pelo controle social, pois detm, segundo Max Weber, o monoplio legtimo do uso da fora (coero,
especialmente a legal).

De acordo com o atual Cdigo Civil, o Estado possui personalidade jurdica de direito pblico, com
prerrogativas especiais, para que possa ser atingida a finalidade de interesse pblico.

O fim do Estado assegurar a vida humana em sociedade. O Estado deve garantir a ordem interna,
assegurar a soberania na ordem internacional elaborar as regras de conduta e distribuir a justia. Nesse
contexto, insere-se o Direito Administrativo, como ramo autnomo do Direito Pblico, tendo como
finalidade disciplinar as relaes entre as diversas pessoas e rgos do Estado, bem como entre este e os
administrados.

So objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, que um Estado Democrtico de Direito:
a) construir uma sociedade livre, justa e solidria; b) garantir o desenvolvimento nacional; c) erradicar a
pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; d) promover o bem de todos,
sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art.3 CF)

1.1.1 Elementos do Estado

Sucintamente, temos que Estado uma pessoa jurdica territorial, composta dos elementos povo, territrio
e governo soberano. Um Estado soberano sintetizado pela mxima "Um governo, um povo, um
territrio".

Sendo assim, so elementos do Estado, portanto: povo, territrio e governo soberano.

O povo o elemento humano, formado pelo conjunto de pessoas submetidas ordem jurdica estatal. O
territrio o elemento material, espacial ou fsico do Estado, a sua base geogrfica, compreendendo a
superfcie do solo que o Estado ocupa, seu mar territorial e o espao areo.

Governo a organizao necessria ao exerccio do poder poltico, sendo a soberania o poder de
organizar-se juridicamente e de fazer valer dentro de seu territrio a universalidade de suas decises nos
limites dos fins ticos de convivncia.

1.1.2 Organizao do Estado

O Estado pode ser organizado de vrias formas, levando-se em considerao a sua extenso territorial, a
estruturao de seus Poderes e a subdiviso em unidades menores. Estados de tamanhos variados podem
ter vrios nveis de governo: local, regional e nacional. Assim, o Estado pode ser:

a) Unitrio ou simples - quando s existe uma fonte de Direito, que no mbito nacional, estendendo-
se uniformemente sobre todo o seu territrio. (Frana, Blgica, Itlia e Portugal so unitrios)

b) Composto - como o Estado Federado, onde h a reunio de vrios Estados Membros que formam a
Federao. Existem vrias fontes de direito: Federal, Estadual e a Municipal. (Brasil e EUA so
federados).

3

No Brasil, a Constituio Federal dispe, em seu art. 1
o
., que A Repblica Federativa do Brasil
formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrtico do Direito...

Assim, para o Direito Administrativo, a expresso Estado, em sentido amplo, abrange a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios.

Destacamos que o Estado, em suas relaes internacionais (externas), possui soberania; enquanto a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, nas suas relaes internas, possuem, apenas,
autonomia.

1.1.3 Poderes do Estado

De acordo com o artigo 2
o
. do Texto Constitucional so Poderes da Unio, independentes e harmnicos
entre si, o Legislativo, o Executivo, e o Judicirio.

Cada um desses Poderes do Estado exerce predominantemente uma funo estatal especfica, porm, no
h uma separao absoluta de funes, assegurando o sistema de freios e contrapesos. Assim, os Poderes
iro desempenhar funes tpicas (principais) e funes atpicas (no-principais)

Poder Legislativo aquele que tem como principal funo legislar (fazer leis!), ou seja, inovar o
ordenamento jurdico, estabelecendo regras gerais e abstratas, criando comandos a todos os cidados,
visto que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.

Poder Judicirio aquele que tem como principal funo julgar, solucionar conflitos de interesses entre as
partes, aplicando as leis aos casos concretos.

Poder Executivo aquele que tem como principal funo executar, administrar a coisa publica, dentro dos
limites impostos por lei, com a finalidade de atender ao interesse pblico.

Pelo exposto acima, percebemos que a funo administrativa (objeto do Direito Administrativo)
exercida tipicamente (principal) pelo Poder Executivo, porm, os demais Poderes tambm iro
desempenh-la, s que de forma atpica (no-principal).

RESUMINDO...

PODER LEGISLATIVO funo legislativa
PODER JUDICIRIO funo jurisdicional FUNES TPICAS (PRINCIPAIS)
PODER EXECUTIVO funo administrativa

1.2 Conceito de Governo

Governar o poder de regrar uma sociedade poltica e o aparato pelo qual o corpo governante funciona e
exerce autoridade. Governo no implica necessariamente a existncia de Estado.

O Governo usualmente utilizado para designar a instncia mxima de administrao executiva,
geralmente reconhecida como a liderana de um Estado ou de uma nao. Representa o conjunto de
rgos e Poderes responsveis pela funo poltica do Estado, abrangendo as funes de comando e de
estabelecimento de objetivos e diretrizes do Estado, de acordo com as suas atribuies constitucionais.

A funo poltica e o Governo so mais objeto do estudo do Direito Constitucional, enquanto que a
Administrao Pblica objeto do estudo do Direito Administrativo.

1.3 Conceito de Administrao Pblica

4

A expresso Administrao Pblica abarca diversas concepes. Inicialmente, temos que
Administrao Pblica em sentido amplo (lato sensu), como o conjunto de rgos governamentais (com
funo poltica de planejar, comandar e traar metas) e de rgos administrativos (com funo
administrativa, executando os planos governamentais).

Num sentido estrito (stricto sensu), podemos definir Administrao Pblica como o conjunto de rgos,
entidades e agentes pblicos que desempenham a funo administrativa do Estado. Ou seja, num sentido
estrito, a Administrao Pblica representada, apenas, pelos rgos administrativos.

RESUMINDO...

Administrao Pblica (sentido amplo) rgos governamentais (polticos) + rgos administrativos
Administrao Pblica (sentido estrito) exclusivamente, rgos administrativos

Para fins de prova, mais comum que as bancas examinadoras exijam do candidato o conceito de
Administrao Pblica num sentido objetivo e num sentido subjetivo. Assim, teremos:

a) Sentido objetivo ou material ou funcional de Administrao Pblica

Nesse sentido, a Administrao Pblica confunde-se com a prpria funo (atividade) administrativa
desempenhada pelo Estado. O conceito de Administrao Pblica est relacionado com o objeto da
Administrao. No se preocupa aqui com quem exerce a Administrao, mas sim com o qu faz a
Administrao Pblica.

Ressaltamos que a funo administrativa exercida predominantemente pelo Poder Executivo, porm, os
demais Poderes tambm a exercem de forma atpica. A doutrina majoritria entende que as atividades
administrativas englobam: a prestao de servio pblico, a polcia administrativa, o fomento e a
interveno administrativa.

b) Sentido subjetivo ou formal ou orgnico de Administrao Pblica:

A expresso Administrao Pblica confunde-se com os sujeitos que integram a estrutura administrativa
do Estado, ou seja, com quem desempenha a funo administrativa. Assim, num sentido subjetivo,
Administrao Pblica representa o conjunto de rgos, agentes e entidades que desempenham a funo
administrativa. O conceito subjetivo representa os meios de atuao da Administrao Pblica.

Os meios de atuao da Administrao Pblica sero analisados posteriormente de forma detalhada, mas
de forma sucinta, teremos:

Entes ou Entidades ou Pessoas: so as pessoas jurdicas integrantes da estrutura da Administrao
Direta e Indireta. Dividem-se em:

o Entes polticos Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios (todas com personalidade
jurdica de Direito Pblico)

o Entes Administrativos autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de
economia mista (todas com personalidade jurdica de Direito Pblico e/ou Privado).

rgos Pblicos: so centros de competncia, despersonalizados, integrantes da estrutura de uma
pessoajurdica, incumbidos das atividades da entidade a que pertencem. A Lei 9.784/99 os conceituam
como unidades de atuao integrantes da estrutura da Administrao Direta ou Indireta

Agentes Pblicos: segundo o art. 2
o
., da Lei 8.429/92, so todos aqueles que exercem, ainda que
transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer forma
de investidura ou vnculo, mandato, emprego ou funo pblica. Ou seja, so pessoas fsicas incumbidas,
definitiva ou transitoriamente, do exerccio de alguma funo estatal.

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RESUMINDO...

Sentido objetivo ou material ou funcional = atividade administrativa (O qu faz a Administrao
Pblica?)

Sentido subjetivo ou formal ou orgnico = rgos + agentes + entidades (Quem faz a Administrao
Pblica?)

A natureza da Administrao Pblica a de um mnus pblico para quem a exerce, como ensina Hely
Lopes Meirelles: a de um encargo de defesa, conservao e aprimoramento dos bens, servios e
interesses da coletividade. Como tal, impe-se ao administrador pblico a obrigao de cumprir
fielmente os preceitos do Direito e da moral administrativa que regem a sua atuao. Ao ser investido em
funo ou cargo pblico, todo agente assume para com a coletividade o compromisso de bem servi-la,
porque outro no o desejo do povo, como legtimo destinatrio dos bens, servios e interesses
administrados pelo Estado.

Os fins da Administrao Pblica so sempre o interesse pblico ou o bem da coletividade, sendo que
toda e qualquer atividade administrativa deve almejar este objetivo. Por isso, toda a atividade do
administrador pblico deve ser orientada para este objetivo. Todo ato por ele praticado que se afastar
deste fim ser considerado ilcito e imoral.

1.4 Princpios do Direito Administrativo

Os princpios so as idias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um
sentido lgico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreenso de seu modo de
organizar-se. Os princpios determinam o alcance e sentido das regras de um determinado ordenamento
jurdico. Constituem os fundamentos da ao administrativa, ou, por outras palavras, os sustentculos da
atividade pblica; releg-los desvirtuar a gesto dos negcios pblicos e olvidar o que h de mais
elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais.

Ressaltamos que no h hierarquia entre os princpios (expressos ou no), visto que tais diretrizes devem
ser aplicadas de forma harmoniosa. Assim, a aplicao de um princpio no exclui a aplicao de outro.

Encontram-se, de maneira explcita (art. 37, caput) ou no no texto da Constituio Federal. Os primeiros
so os chamados princpios expressos (ou explcitos). Os demais so os denominados princpios
reconhecidos (ou implcitos). Como os princpios implcitos variam de acordo com cada autor, optamos
por trabalhar, somente os princpios reconhecidos pela doutrina majoritria.

Princpios Expressos: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidadee Eficincia (LIMPE).

Princpios Implcitos ou Reconhecidos: Supremacia do Interesse Pblico sobre o Particular,
Indisponibilidade do Interesse Pblico, Motivao, Continuidade do Servio Pblico, Probidade
Administrativa, Autotutela, Razoabilidade e Proporcionalidade e Segurana Jurdica.

1.4.1 Princpios Expressos

a) Legalidade

Segundo o professor Hely Lopes Meirelles: Na Administrao Pblica no h liberdade nem vontade
pessoal. Enquanto na administrao particular lcito fazer o que a lei no probe, na Administrao
Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa pode fazer assim: para
o administrador significa deve fazer assim.

Assim, fica demonstrado que no Direito Constitucional prevalece a autonomia de vontades, ou seja,
lcito fazer o que a lei no probe (CF, art. 5
o
., II). J no Direito Administrativo os atos devem estar em
conformidade com a lei, visto que s ser permitido ao administrador praticar aqueles atos autorizados ou
determinados por lei.

6

Segundo o professor Celso Antnio Bandeira de Mello, o princpio da legalidade representa a
consagrao da idia de que a Administrao Pblica s poder ser exercida em conformidade com a lei,
sendo a atividade administrativa, conseqentemente, sublegal ou infralegal, devendo restringir-se
expedio de comandos que assegurem a fiel execuo da lei.

A Administrao Pblica, alm de no poder atuar contra a lei (contra legem) ou alm da lei
(praeterlegem), s poder atuar segundo a lei (secundumlegem). Os atos que no respeitem s disposies
legais devero ser invalidados pelo Poder Judicirio ou pela prpria Administrao Pblica.

b) Impessoalidade

Na sua formulao tradicional, o princpio da impessoalidade se confunde com o princpio da finalidade
da atuao administrativa. De acordo com este, h somente um fim a ser perseguido pela Administrao:
o interesse pblico.

A impessoalidade da atuao administrativa impede que um ato seja praticado visando a interesses do
agente ou de terceiros. Impede tambm perseguies, favorecimentos
ou descriminaes. A Constituio Federal, em seu art. 37, 1, prev:

1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter
carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou
imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.

Isso quer dizer que, se o prefeito de determinada cidade faz uma obra, ele no pode divulgar que a obra
foi executada pelo prefeito X, mas sim que a obra foi realizada pela Prefeitura do Municpio Y.

c) Moralidade

Tal princpio mais do que a moralidade ligada a bons costumes. A conduta do administrador deve ser
toda pautada em bons costumes, em uma conduta justa e tica. Mas tal princpio da moralidade tem
propores jurdicas, ou seja, no basta que a conduta do administrador seja legal, pois tambm dever ser
honesta, acima de tudo.

A moralidade administrativa constitui pressuposto de validade de todo ato da Administrao Pblica
(CF/88, art.37), sendo que o ato administrativo no ter que obedecer somente lei jurdica, mas tambm
lei tica da prpria instituio, pois nem tudo que legal honesto; a moral administrativa imposta ao
agente pblico para sua conduta interna, segundo as exigncias da instituio a que serve e a finalidade de
sua ao: o bem comum.

d) Publicidade

Est relacionado com a transparncia da Administrao Pblica. A publicidade dos atos da administrao
deve ser ampla. Em princpio, todo ato administrativo deve ser publicado, s se admitindo o sigilo nos
casos de segurana nacional, investigaes policiais ou interesse superior da administrao, em processo
previamente declarado sigiloso.

A publicidade no elemento formativo do ato, mas requisito de eficcia e moralidade. O princpio da
publicidade dos atos e contratos administrativos, alm de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar
seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral. Os atos internos da
Administrao Pblica no necessitam de publicao no Dirio Oficial, mas, apenas, aqueles que
produzem efeitos externos.

Abrange toda a atuao estatal, no s sob o aspecto de divulgao oficial de seus atos como, tambm, de
apropriao de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Os atos e contratos administrativos que
omitirem ou desatenderem publicidade necessria no s deixam de produzir seus regulares efeitos
como se expem invalidao por falta desse requisito de eficcia e moralidade.

Por fim, no h que se confundir a publicidade dos atos administrativos, com a respectiva publicao.
Veremos que no caso de licitao na modalidade convite, no necessria a publicao da carta-convite,
no Dirio Oficial, porm deve ser dada a respectiva publicidade da mesma, atravs de sua afixao no
7

mural da repartio, por exemplo. Assim, a publicao no Dirio Oficial dispensvel em alguns atos,
porm, a publicidade no.

e) Eficincia

aquele que impe a todo agente pblico a obrigao de realizar suas atribuies com presteza, perfeio
e rendimento funcional. Administrador eficiente aquele que sempre procura praticar os seus atos com
economicidade, procurando sempre atingir o melhor custo-benefcio Administrao.

A Emenda Constitucional 19/98 foi responsvel pela introduo de tal princpio no Texto Constitucional.
Conseqentemente, vrias passagens da nossa Carta Magna sofreram influncias de tal princpio. Uma
das principais seria a necessidade de aprovao em Avaliao Especial de Desempenho como condio
para aquisio da estabilidade.

Aps a EC 19/98, a estabilidade no mais automtica, aps o decurso do prazo fixado de 3 anos
(ampliado de 2 para 3 anos, aps a referida Emenda Constitucional).

1.4.2 Princpios Implcitos ou Reconhecidos

a) Supremacia do Interesse Pblico sobre o Particular

Apesar de no encontrar previso expressa no Texto Constitucional, tal princpio decorrncia do regime
democrtico e do sistema representativo. Atravs dele, presume-se que a atuao do Estado tenha por
finalidade o interesse pblico.

Sempre que o Estado estiver presente na relao jurdica, como representante da sociedade, seus
interesses prevalecero sobre os interesses particulares, visto que o Estado defende o bem-comum, o
interesse pblico primrio ou secundrio. Tal princpio consagra o Direito Administrativo como ramo do
Direito Pblico. Marca uma relao de verticalidade existente entre o Estado e os particulares.

Confere Administrao Pblica certas prerrogativas especiais (no aplicveis aos particulares
administrados), para que atinja o interesse pblico. Conseqentemente, sempre que houver conflito entre
o direito do indivduo e o interesse da comunidade, h de prevalecer este, uma vez que o objetivo
primordial da Administrao o atendimento do interesse pblico, definido em lei, explcita ou
implicitamente.

b) Indisponibilidade do Interesse Pblico

Os bens e interesses pblicos so indisponveis, ou seja, no pertencem Administrao ou a seus
agentes, cabendo aos mesmos somente sua gesto em prol da coletividade. Veda ao administrador
quaisquer atos que impliquem renncia de direitos da Administrao ou que, injustificadamente, onerem a
sociedade.

c) Motivao

Motivao a exposio dos motivos que determinaram a prtica do ato; a exteriorizao dos motivos
que originaram a prtica do ato. Formalmente, definimos motivao como sendo a exposio da situao
de fato ou de direito que autoriza ou determina a prtica do ato administrativo.

Na demisso de um servidor, por exemplo, o elemento motivo seria a infrao por ele praticada,
ensejadora dessa modalidade de punio; j a motivao seria a exposio de motivos, a exteriorizao,
por escrito, do motivo que levou a Administrao a aplicar tal penalidade.

Todos os atos administrativos vlidos possuem um motivo, porm, a motivao no ser obrigatria
quando a lei dispensar ou se a natureza do ato for com ela compatvel. Nesses casos, o motivo no ser
expresso pela Administrao, ou seja, embora o motivo exista, no haver motivao do ato.

O exemplo tradicional de ato que prescinde de motivao a exonerao de cargo em comisso, visto que
o mesmo de livre nomeao e livre exonerao. bom lembrar, que a boa prtica administrativa
8

recomenda a motivao de todo ato administrativo, a fim de se dar maior transparncia atividade
administrativa.

A Lei 9.784/99 (regulamenta os processos administrativos, em mbito federal) estabeleceu, em seu art.
50, uma lista de atos que devem ser motivados.

d) Continuidade do Servio Pblico

Os servios pblicos por serem prestados no interesse da coletividade devem ser adequados e seu
fornecimento no deve sofrer interrupes. A Lei 8.987/95 (estabelece normas gerais sobre as concesses
e permisses de servio pblico) estabelece em seu art. 6
o
. que servio pblico adequado aquele que
atende a alguns requisitos, dentre eles, o da continuidade.

Porm, devemos ressaltar que isto no se aplicar s interrupes por situaes de emergncia ou aps
aviso prvio nos casos de segurana, ordem tcnica ou inadimplncia do usurio.

CUIDADO!

A nica situao em que pode haver interrupo na prestao do servio, sem aviso prvio ao usurio e
que no caracteriza descontinuidade em caso de emergncia.

e) Probidade Administrativa:

A conduta do administrador pblico deve ser honesta, pautada na boa conduta e na boa-f. Ganhou status
constitucional com a atual Constituio de 1988. O art. 37, 4
o
traz as conseqncias de um ato de
improbidade administrativa e o art. 85, V, dispe que crime de responsabilidade do Presidente da
Repblica a prtica de atos que atentem contra a probidade administrativa. A improbidade administrativa
regulamentada pela Lei 8.428/92, que ser estudada posteriormente.

f) Autotutela

Decorre do princpio da legalidade. Por esse princpio a Administrao pode controlar seus prprios atos,
anulando os ilegais (controle de legalidade) e revogando os inconvenientes ou inoportunos (controle de
mrito). De forma sucinta, o princpio que autoriza que a Administrao Pblica revise os seus atos e
conserte os seus erros.

g) Razoabilidade e da Proporcionalidade:

So tidos como princpios gerais de Direito, aplicveis a praticamente todos os ramos da cincia jurdica.
No mbito do Direito Administrativo encontram aplicao especialmente no que concerne prtica de
atos administrativos que impliquem restrio ou condicionamento a direitos dos administrados ou
imposio de sanes administrativas.

Funcionam como os maiores limitadores impostos liberdade de atuao do administrador pblico.
Trata-se da aferio da adequao da conduta escolhida pelo agente pblico finalidade que a lei
expressa.

Visa sempre analisar se a conduta do agente pblico foi razovel e se os fins atingidos foram
proporcionais a determinado caso em concreto.

h) Segurana Jurdica

O ordenamento jurdico vigente garante que a Administrao deve interpretar a norma administrativa da
forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de
nova interpretao.

9

O princpio da segurana jurdica no veda que a Administrao mude a interpretao dada anteriormente
sobre determinada norma administrativa, porm, veda que a Administrao aplique retroativamente essa
nova interpretao.

Por fora de tal princpio, por exemplo, veremos que a Administrao Pblica ter um prazo decadencial
de 5 anos para anular atos administrativos que beneficiem os seus destinatrios, salvo se comprovada a
m-f do administrador pblico.

1.4.3 Regime Jurdico Administrativo

Nas palavras de Maria Sylvia Di Pietro, regime jurdico administrativo o conjunto das prerrogativas e
restries a que est sujeita a Administrao e que no so encontradas nas relaes entre particulares.

Tal expresso abrange o conjunto de regras que tipificam o Direito Administrativo, colocando a
Administrao Pblica numa posio de supremacia em relao aos particulares, demonstrando o
desequilbrio na relao jurdica existente, caracterstica dos diversos ramos do Direito Pblico.

Esse desequilbrio existente na relao jurdica entre a Administrao Pblica e os particulares
traduzido por uma relao de verticalidade (Administrao num patamar superior ao particular
administrado) e no de horizontalidade, como nos diversos ramos do Direito Privado.

Assim, ao longo do estudo do Direito Administrativo perceberemos que a Administrao Pblica possui
diversos privilgios e prerrogativas para que possa atingir a consecuo do interesse pblico, visto que h
uma supremacia deste sobre o interesse particular, ou seja, sempre que entrarem em conflito o direito do
indivduo e o interesse da comunidade, h de prevalecer este, uma vez que o objetivo primordial da
Administrao o bem comum.

Segundo Maria Sylvia Di Pietro, o regime jurdico administrativo pauta-se em dois princpios bsicos: a
legalidade e a supremacia do interesse pblico sobre o particular.

Segundo a autora: Para assegurar-se a liberdade, sujeita-se a Administrao Pblica observncia da lei;
a aplicao, ao direito pblico, do princpio da legalidade. Para assegurar-se a autoridade da
Administrao Pblica, necessria consecuo de seus fins, so-lhe outorgados prerrogativas e
privilgios que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse pblico sobre o particular.

J para Celso Antnio Bandeira de Mello, acompanhado da doutrina majoritria, o estudo do regime
jurdico administrativo se delineia em funo da consagrao de dois princpios: supremacia de interesse
pblico sobre o particular e a indisponibilidade, pela Administrao Pblica, dos interesses pblicos.

O autor afirma que Em suma, o necessrio parece-nos encarecer que na administrao os bens e os
interesses no se acham entregues livre disposio da vontade do administrador. Antes, para este,
coloca-se a obrigao, o dever de cur-los nos termos da finalidade a que esto adstritos. a ordem legal
que dispe sobre ela.

CUIDADO! PRINCPIOS EMBASADORES DO REGIME JURDICO
ADMINISTRATIVO

Maria Sylvia Di Pietro legalidade e supremacia do interesse pblico sobre o particular

Celso Antnio Bandeira de Mello supremacia do interesse pblico sobre o particular e
indisponibilidade, pela Administrao Pblica, dos interesses pblicos.

QUESTES DE PROVAS ANTERIORES

1(CESPE/TCU/AFCE/2009) O direito administrativo, como ramo autnomo, tem como finalidade
disciplinar as relaes entre as diversas pessoas e rgos do Estado, bem como entre este e os
administrados.
10

2(CESPE/ABIN/2008) Com base no princpio da publicidade, os atos internos da administrao pblica
devem ser publicados no dirio oficial.

3(CESPE/MPOG/2008) De acordo com o princpio da publicidade, a publicao no Dirio Oficial da
Unio indispensvel para a validade dos atos administrativos emanados de servidores pblicos federais.

4(CESPE/ANAC/Analista Administrativo/2009) O princpio da razoabilidade impe administrao
pblica a adequao entre meios e fins, no permitindo a imposio de obrigaes, restries e sanes
em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico.

5(CESPE/ANAC/Analista Administrativo/2009) A insero de nome, smbolo ou imagem de
autoridades ou servidores pblicos em publicidade de atos, programas, obras, servios ou campanhas de
rgos pblicos fere o princpio da impessoalidade da administrao pblica.

6(CESPE/ANAC/Analista Administrativo/2009) So princpios da administrao pblica
expressamente previstos na CF: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia e
motivao.

7(CESPE/TCU/AFCE/2009) No mbito do processo administrativo, no pode o administrador deixar de
aplicar lei j em vigor, sob o argumento da existncia de mudana de entendimento acerca da sua
interpretao e aplicao. Nesse caso, a nova interpretao deve ser aplicada aos casos j analisados, sob
pena de violao ao princpio constitucional da legalidade.

8(CESPE/TCU/AFCE/2009) O regime jurdico-administrativo fundamenta-se, conforme entende a
doutrina, nos princpios da supremacia do interesse pblico sobre o privado e na indisponibilidade do
interesse pblico.

9(CESPE/TCU/Analista/2007) Os atos praticados pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judicirio devem
ser atribudos sua funo tpica, razo pela qual tais poderes no praticam atos administrativos.

10(CESPE/TCU/Tcnico/2007) Em obedincia ao princpio da publicidade, obrigatria a divulgao
oficial dos atos administrativos, sem qualquer ressalva de hipteses.

11(CESPE/Auditor ES/2004) Um dos princpios regentes da atividade administrativa estatal a
supremacia do interesse pblico sobre o privado. Segundo esse princpio, h uma desigualdade jurdica
entre a administrao pblica e o particular administrado, com vistas prevalncia do interesse da
coletividade.

12(CESPE/Auditor ES/2004) O princpio da publicidade, basilar do estado de direito e fundamento da
administrao pblica brasileira, determina que toda e qualquer ingerncia estatal dever ser publicada
em rgo oficial, sob pena de malferimento ao referido preceito.

13(CESPE/STJ/Tcnico Judicirio/2004) Enquanto pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos
formam o sentido subjetivo da administrao pblica, a atividade administrativa exercida por eles indica o
sentido objetivo.

14(CESPE/TJBA/Juiz Substituto/2002) A administrao pblica, como atividade regida pelo direito,
sujeita a regras e princpios, como os da moralidade, da legalidade e da publicidade, entre outros; os
princpios reitores da atividade administrativa pblica podem decorrer da Constituio ou do
ordenamento infraconstitucional e podem estar previstos normativamente de maneira explcita ou podem
encontrar- se implcitos na ordem jurdica.

15(CESPE/TCU/Analista/2004) O princpio da eficincia relaciona-se com o modo de atuao do agente
e com o modo de organizao e estruturao da administrao pblica, aspectos cujo contedo identifica-
se com a obteno de melhores resultados na relao custo versus benefcios e com o satisfatrio atendi
mento das necessidades do administrado.

11

Gabarito:
1 V 2 F 3 F 4 V 5 V
6 F 7 F 8 V 9 F 10 F
11 V 12 F 13 V 14 V 15 V

TPICO 02:

Organizao administrativa da Unio: Administrao Direta e Indireta; Agentes Pblicos:
classificao e espcies

2. Organizao administrativa da Unio.

A organizao administrativa da Unio foi inicialmente estabelecida no Decreto-lei 200/67. Atravs do
qual fica estabelecido que a Administrao Pblica Federal compreende:

Administrao Direta: que se constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da
Presidncia da Repblica e dos Ministrios

Administrao Indireta: formada pelo conjunto de autarquias, fundaes pblicas, empresas
pblicas e sociedades de economia mista.

Ou seja, nesse tpico iremos trabalhar o conceito subjetivo de Administrao Pblica, ou seja, iremos
analisar o conjunto de rgos, agentes e entidades integrantes da estrutura administrativa brasileira,
porm, antes disso, essencial conhecermos os conceitos de centralizao, descentralizao e
desconcentrao.

2.1 Centralizao x Descentralizao x Desconcentrao

O Estado exerce suas funes administrativas atravs de um conjunto integrado de rgos, agentes e
entidades, que integra o conceito subjetivo de Administrao Pblica.

Para exercer tais funes, o Estado organiza-se de duas formas bsicas: administrao centralizada e
administrao descentralizada. Da, surgem, respectivamente, os conceitos de centralizao e
descentralizao.

Centralizao ou administrao centralizada d-se quando o Estado exerce suas atividades por meio de
seus rgos e agentes integrantes da estrutura da Administrao Direta. Assim, na centralizao, o Estado
exerce suas funes atravs de seus rgos e agentes integrantes das entidades polticas (Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios).

Descentralizao ou administrao descentralizada ocorre quando as entidades polticas (Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios) exercem suas funes atravs de outras pessoas fsicas ou jurdicas.

Nesse caso, faz-se necessria a presena de duas pessoas jurdicas: o Estado e a entidade que executar o
servio.

A descentralizao pode-se dar de duas formas: por outorga (ou por servios) ou por delegao (ou por
colaborao).

H descentralizao por outorga (ou por servios) quando o Estado cria ou autoriza a criao de uma
entidade, por lei, e a ela transfere, por prazo indeterminado, determinado servio. Ou seja, a
descentralizao por outorga, na verdade, reflete a Administrao Indireta.

o que percebemos com a leitura da Constituio Federal, em seu art. 37, XIX, onde o Estado cria, por
lei especfica, as autarquias e autoriza, tambm por lei especfica, a criao das fundaes pblicas,
empresas pblicas e sociedades de economia mista.
12

J na descentralizao por delegao (ou por colaborao), o Estado transfere a execuo de determinado
servio a pessoa fsica ou jurdica, normalmente, por prazo determinado, atravs de ato ou contrato.

Em tal situao, as delegatrias de servio pblico prestaro os servios em nome prprio, por sua conta e
risco, mas sob fiscalizao do Poder Pblico.

o que ocorre, por exemplo, no caso das concessionrias, permissionrias e autorizatrias de servios
pblicos.

Pelo acima exposto, podemos apontar duas formas de prestao de servio pblico: a centralizao (ou
prestao centralizada) e a descentralizao (ou prestao descentralizada). Mas, ento, o que
desconcentrao?

A desconcentrao uma mera tcnica administrativa de distribuio interna de competncias, visando
eficincia na prestao do servio. Assim, percebemos que a desconcentrao ocorre em mbito interno,
dentro de uma mesma pessoa jurdica.

Essa a principal distino entre a desconcentrao e a descentralizao. Na primeira, pressupe-se a
existncia de uma nica pessoa jurdica, j na segunda, h duas pessoas (o Estado e a pessoa fsica ou
jurdica que prestar o servio, por outorga ou delegao).

CUIDADO!

Quando conceituamos descentralizao administrativa, percebemos que a mesma ocorre quando o Estado
transfere a outra pessoa fsica ou jurdica a titularidade do servio. Ora, se as autarquias, fundaes
pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista so pessoas jurdicas, de onde surge a
possibilidade de transferncia a pessoas fsicas? Das Delegatrias de servio pblico. Assim, teremos:

Concessionrias de servio pblico so pessoas jurdicas ou consrcios de empresas
Permissionrias de servio pblico so pessoas fsicas ou jurdicas
Autorizatrias de servio pblico so pessoas fsicas ou jurdicas

A desconcentrao poder ocorrer tanto na Administrao Direta (Unio criando seus Ministrios, cada
Ministrio criando as suas Secretarias, por exemplo) quanto na Administrao Indireta (uma universidade
pblica criando o Departamento de Contabilidade, de Psicologia, e assim sucessivamente).

Por fim, destacamos que poder ocorrer Administrao Pblica Centralizada, desconcentrada ou no, e
Administrao Pblica Descentralizada, desconcentrada ou no.

2.1 Administrao Direta

A Administrao Direta representada pelo conjunto de rgos que compem as entidades federativas
(Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios). Representa o conceito de Administrao Centralizada.

A Administrao Direta integrada pelas pessoas jurdicas de direito pblico que possuem competncia
legislativa, ou seja, pelas pessoas polticas. Assim, os conceitos de Administrao Pblica Direta, de
Administrao Centralizada e de Entidades Polticas confundem-se.

Em mbito federal, a Unio acompanhada dos diversos rgos que a compem (Presidncia da Repblica,
Ministrios, Secretarias, etc) formam a estrutura da Administrao Pblica Federal Direta ou
Centralizada.

2.1.2 rgos Pblicos

13

Segundo Hely Lopes Meirelles os rgos pblicos so centros de competncia institudos para o
desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que
pertencem. J a Lei 9.784/99 os definem como unidades de atuao integrantes da estrutura da
Administrao Direta ou Indireta.

Cabe ressaltar que esses rgos pblicos so estruturados de forma hierarquizada (h relao hierrquica
entre os rgos e unidades integrantes de suas estruturas internas. Assim, a relao existente entre um
Ministrio e uma Secretaria sua, por exemplo, resulta da relao hierrquica presente em suas estruturas).

Abaixo, transcreveremos as caractersticas dos rgos pblicos, componentes da estrutura administrativa
brasileira:

integram a estrutura de uma pessoa jurdica, logo, nenhum rgo pblico possui personalidade
jurdica prpria e nem patrimnio prprio
resultam da desconcentrao administrativa, como visto anteriormente
podem ser encontrados na estrutura da Administrao Direta ou Indireta, como visto anteriormente
alguns possuem autonomia gerencial, oramentria e financeira
no representam em juzo a pessoa jurdica da qual fazem parte
podem firmar contratos de gesto com outros rgos ou pessoas jurdicas, atravs de seus
administradores (CF, art. 37, 8)
alguns rgos pblicos possuem capacidade processual (ou judiciria) para defesa em juzo de suas
prerrogativas funcionais

CUIDADO! CAPACIDADE PROCESSUAL DE ALGUNS RGOS PBLICOS

O rgo, por ser um ente despersonalizado, via de regra no possui capacidade processual para estar em
juzo, ou seja, no pode figurar em um dos plos da relao jurdica.

Entretanto o Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 7, atribui capacidade processual para os rgos
independentes e autnomos, no alcanando os demais rgos pblicos. A jurisprudncia e a doutrina
atribuem capacidade processual do rgo pblico para impetrao de mandado de segurana, na
defesa de sua competncia, quando violada por outro rgo.

Cabe ressaltar que nenhum rgo possui personalidade jurdica, porm, os rgos independentes e
autnomos possuem capacidade processual ou judiciria, ou seja, excepcionalmente, alguns rgos
podem figurar num dos plos de uma ao (mandado de segurana).

2.1.2.1 Teoria do rgo

Diversas teorias tentam explicar a relao jurdica existente entre o Estado e seus agentes pblicos,
pessoas que agem em nome do Estado, por vontade prpria. Dentre essas teorias, a doutrina majoritria
preferiu a denominada teoria do rgo ou da imputao.

Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino: Por essa teoria, amplamente adotada por nossa doutrina
e jurisprudncia, presume-se que a pessoa jurdica manifesta sua vontade por meio dos rgos, que so
partes integrantes da prpria estrutura da pessoa jurdica, de tal modo que, quando os agentes atuam
nestes rgos manifestam sua vontade, considera-se que esta foi manifestada pelo prprio Estado. Fala-se
em imputao (e no representao) da atuao do agente, pessoa natural, pessoa jurdica.

Maria Helena Diniz explica que essa teoria utilizada para justificar a validade dos atos praticados por
funcionrio de fato, pois considera que o ato do funcionrio ato do rgo, imputvel, portanto,
Administrao. Deve-se, entretanto, notar que no qualquer ato que ser imputado ao Estado.
necessrio que o ato revista-se, ao menos, de aparncia de ato jurdico legtimo e seja praticado por
algum que se deva presumir ser um agente pblico (teoria da aparncia). Fora destes casos, o ato no
ser imputado ao Estado.

14

2.1.2.2 Classificao dos rgos

Adotaremos a classificao consagrada por Hely Lopes Meirelles, por entendermos ser ela a mais
utilizada, no s em concursos pblicos como tambm por outras autores ptrios. Segundo ele, os rgos
podem sofrer diferentes classificaes, de acordo com sua posio estatal, quanto sua estrutura
(composio) e quanto sua atuao funcional.

Quanto posio estatal:

a) rgos Independentes:so os diretamente previstos no texto constitucional, representando os trs
Poderes (Cmara dos Deputados, Senado Federal, STF, STJ e demais tribunais, Presidncia da Repblica
e seus simtricos nas demais esferas da Federao). So rgos sem qualquer subordinao hierrquica ou
funcional. As atribuies destes rgos so exercidas por agentes polticos.

b) rgos Autnomos: situam-se na cpula da Administrao, hierarquicamente logo abaixo dos rgos
independentes. Possuem ampla autonomia administrativa, financeira e tcnica, caracterizando-se como
rgos diretivos. So exemplos: os Ministrios, as Secretarias de Estado, a AGU etc.

c) rgos Superiores: so rgos que possuem atribuies de direo, controle e deciso mas que sempre
esto sujeitos ao controle hierrquico de uma chefia mais alta. No tm autonomia administrativa nem
financeira. Incluem-se nessa categoria rgos com denominaes muito heterogneas, como
Procuradorias, Coordenadorias, Gabinetes etc.

d) rgos Subalternos: so todos os rgos que exercem atribuies de mera execuo, sempre
subordinados a vrios nveis hierrquicos superiores. Tm reduzido poder decisrio. So exemplos as
sees de expediente, de pessoal, de material, de portaria etc.

Quanto estrutura:

a) rgos Simples: os rgos simples ou unitrios so constitudos por um s centro de competncia.
Estes rgos no so subdivididos em sua estrutura interna, integrando-se em rgos maiores. No
interessa o nmero de cargos que tenha o rgo mas sim a inexistncia de subdivises com atribuies
especficas em sua estrutura, resultado de desconcentrao administrativa.

b) rgos Compostos: os rgos compostos renem em sua estrutura diversos rgos, como resultado da
desconcentrao administrativa. o que ocorre com os Ministrios e as Secretarias. Citando um exemplo
concreto: o Ministrio da Fazenda integrado por vrios rgos, dentre os quais a Secretaria da Receita
Federal. Esta composta por diversos rgos, dentre os quais as suas Superintendncias Regionais. Estas
so integradas por Delegacias, que so integradas por Sees at chegarmos a um rgo que no seja mais
subdividido (este ser o rgo unitrio; todos os demais so compostos).

Quanto atuao funcional:

a) rgos Singulares: tambm denominados unipessoais, so os rgos em que a atuao ou as decises
so atribuio de um nico agente, seu chefe e representante. exemplo a Presidncia da Repblica.

b) rgos Colegiados: tambm denominados pluripessoais, so caracterizados por atuar e decidir atravs
da manifestao conjunta de seus membros. Os atos e decises so tomados aps deliberao e aprovao
pelos membros integrantes do rgo, conforme as regras regimentais pertinentes a quorum de instalao,
de deliberao, de aprovao etc. So exemplos o Congresso Nacional e os Tribunais.

2.2 Administrao Indireta

A Administrao Indireta representada pelo conjunto de pessoas jurdicas de direito pblico e/ou
privado que possuem capacidade de auto-administrao. Representa o conceito de Administrao
Descentralizada.

A Administrao Indireta integrada pelo conjunto de autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas
e sociedades de economia mista, , ou seja, pelas pessoas administrativas. Assim, os conceitos de
15

Administrao Pblica Indireta, de Administrao Descentralizada e de Entidades Administrativas
confundem-se.

Abaixo, iremos transcrever as caractersticas comuns de todas as pessoas jurdicas integrantes da estrutura
da Administrao Indireta, para, posteriormente, comentarmos uma-a-uma tais entidades.

2.2.1 Caractersticas Comuns das Entidades da Administrao Indireta:

Resultam da descentralizao por outorga (ou por servio)
Possuem personalidade jurdica prpria
Patrimnio prprio
So criadas por lei especfica ou possuem a criao autorizada por lei especfica (CF, art. 37, XIX)
Como regra, sujeitam-se s regras de licitao e contratos (Lei 8.666/93) e a concurso pblico
De acordo com o novo Cdigo Civil, no se sujeitam falncia (regime falimentar)
Relao de vinculao (e no subordinao!) Administrao Direta

CUIDADO!

A relao existente entre as entidades administrativas (Administrao Indireta) e as entidades polticas
(Administrao Direta) no de subordinao, mas sim de vinculao (ou tutela ou superviso ministerial
ou controle finalstico)

Cabe ressaltar que na desconcentrao administrativa existe uma relao hierrquica entre os diversos
rgos integrantes da estrutura administrativa, porm na descentralizao administrativa no h tal
relao.

Por fim, destacamos que as entidades integrantes da Administrao Indireta no sendo subordinadas
hierarquicamente entidade estatal-matriz, no esto submetidas ao controle hierrquico, sendo sujeitas
apenas ao controle finalstico de sua administrao e da conduta de seus dirigentes.

Controle hierrquico aquele decorrente do escalonamento vertical dos rgos do Executivo, em que os
inferiores esto subordinados aos superiores, da decorrendo que os rgos de cpula tm sempre o
controle pleno dos subalternos, independentemente de norma que o estabelea.

J por controle finalstico entenda-se aquele no qual no h fundamento hierrquico, porque no h
subordinao entre a entidade controlada e a autoridade ou rgo controlador. um controle de
verificao do enquadramento da instituio no programa geral do Governo, para o atingimento das
finalidades da entidade controlada.

a) Autarquias

So pessoas jurdicas de Direito Pblico, de natureza meramente administrativa, criadas por lei especfica,
para a realizao de atividades, obras ou servios descentralizados do ente estatal que as criou; funcionam
e operam na forma estabelecida na lei instituidora e nos termos de seu regulamento.

Segundo Hely Lopes Meirelles: A autarquia, sendo um prolongamento do Poder Pblico, uma longa
manus do Estado, deve executar servios prprios do Estado, em condies idnticas s do Estado, com
os mesmos privilgios da Administrao-matriz e passveis dos mesmos controles dos atos
administrativos.

De forma resumida, temos as seguintes caractersticas nas autarquias:

Integram a estrutura da Administrao Pblica Indireta
Resultam da descentralizao por outorga
Personalidade jurdica de direito pblico, ou seja, sujeita-se a regime jurdico de direito pblico.
Possuem patrimnio prprio, composto por bens pblicos.
16

Os atos lesivos ao seu patrimnio esto sujeitos ao popular
So tidas como um servio pblico personificado
Esto vinculadas (e no subordinadas!) pessoa poltica que as criou. Tal relao de vinculao
tambm denominada de controle finalstico (e no hierrquico!) ou tutela ou superviso ministerial,
exercido nos termos e limites definidos em lei.
Criadas ou extintas por lei especfica (CF, art. 37, XIX)
Exercem atividade tpica do Estado
Sujeitam-se realizao de concurso pblico e ao procedimento licitatrio, como regra.
Regime de Pessoal: regime jurdico nico estatutrio, reestabelecido atravs de medida cautelar
deferida pela Corte Suprema, no julgamento da ADI 2.135/DF, de 02 de agosto de 2007.
Juzo Competente: as autarquias federais, nos litgios comuns, tero suas causas processadas e
julgadas na Justia Federal; j as autarquias estaduais e municipais tero suas causas processadas e
julgadas na Justia Estadual.
As autarquias respondem de forma objetiva em relao ao dano causado pelos seus agentes, nessa
qualidade, a terceiros (CF, art. 37, 6
o
.)
Sujeitam-se fiscalizao do Tribunal de Contas (CF, art. 70)

Como exemplo de tais entidades temos o Banco Central do Brasil (BACEN), o Instituto Nacional de
Seguridade Social (INSS), a Comisso de Valores Mobilirios (CVM), o Instituto Brasileiro de Meio
Ambiente (IBAMA), dentre outros.

b) Fundaes Pblicas

Entende-se como Fundao a entidade formada pela atribuio de personalidade jurdica a um patrimnio
ou complexo de bens, para servir a um determinado fim de utilidade pblica ou em benefcio da
coletividade. Possui personalidade jurdica prpria e natureza no lucrativa.

No Direito Brasileiro a expresso fundao requer certo cuidado, pois poderemos ter as fundaes
privadas, que so fiscalizadas pelo Ministrio Pblico, guardando relao com o estudo do Direito Civil
(Fundao da Xuxa, Fundao Roberto Marinho, etc). J as fundaes pblicas que so objeto de estudo
do Direito Administrativo, devendo ter suas atividades supervisionadas pela pessoa poltica responsvel.

As fundaes pblicas podem possuir personalidade jurdica de direito pblico (quando criada
diretamente por lei) ou de direito privado (quando a lei meramente autorizar sua criao), mas, sempre
que instituda pelo Poder Pblico, ser fundao pblica. No caso das fundaes pblicas de direito
pblico (as denominadas fundaes autrquicas ou autarquias fundacionais), so vlidas as mesmas
consideraes acerca das autarquias.

Quanto ao juzo competente, embora haja divergncia doutrinria, a corrente majoritria que as
fundaes pblicas federais de direito pblico ou privado possuem o foro da Justia Federal.

Destacamos que a professora Maria Sylvia di Pietro utiliza a expresso patrimnio pblico
personificado para designar as fundaes pblicas.

Como exemplo de fundaes pblicas, podemos citar a Fundao Rio Zo (do Municpio do Rio de
Janeiro), a Fundao IBGE, dentre outras.

MACETE!

RGO Centros de Competncia, sem personalidade jurdica
AUTARQUIA Servio Pblico Personificado
FUNDAO PBLICA Patrimnio Pblico Personificado

c) EmpresasPblicas e Sociedades de Economia Mista

Empresa pblica a entidade com personalidade jurdica de Direito Privado, integrante da
Administrao Indireta, instituda pelo Poder Pblico, mediante autorizao legislativa especfica,
17

revestindo-se de qualquer das formas admitidas em Direito e com capital exclusivamente pblico,
para explorao de atividades econmicas ou execuo de servios pblicos.

Sociedade de Economia Mista a entidade com personalidade jurdica de Direito Privado, integrante
da Administrao Indireta, instituda pelo Poder Pblico, mediante autorizao legislativa especfica,
revestindo-se sob a forma de sociedade annima e com controle acionrio do Poder Pblico, para
explorao de atividades econmicas ou execuo de servios pblicos.

As empresas pblicas e as sociedades de economia mista possuem as seguintes caractersticas comuns:

Personalidade jurdica de Direito Privado (sem as prerrogativas de Direito Pblico)
Criao por autorizao legislativa especfica
Objeto: atividade econmica ou prestao de servio pblico
Regime de pessoal: celetista (trabalhista), mas o ingresso depende previamente de concurso pblico
Esto sujeitas s regras gerais de licitao (Lei 8.666/93), porm podero ter seu prprio estatuto,
quando seu objeto for atividade econmica (CF, art. 173, 1, III)
Esto sujeitas a um regime hbrido, ou seja, seguem regras do direito pblico (concurso pblico e
licitao, por exemplo) e regras do direito privado (obrigaes trabalhistas, por exemplo).

J como distines entre elas, podemos apontar as seguintes:

Distines Sociedade de Economia Mista Empresa Pblica
Forma Societria somente S/A (Sociedade
Annima)
Qualquer forma (inclusive S/A)
Composio do Capital Majoritariamente Pblico Exclusivamente Pblico
Foro Processual* Justia Estadual (U/E/DF/M) Justia Federal (Unio) ou Justia
Estadual (E/DF/M)
Exemplos Banco do Brasil, Petrobras,
Instituto de Resseguros do Brasil
(IRB), dentre outros
Correios, Caixa Econmica
Federal (CEF), dentre outras
* No caso de causas trabalhistas, o foro o mesmo Justia do Trabalho

2.3 Conceitos Relevantes

2.3.1 AGNCIAS EXECUTIVAS:

Agncia Executiva uma qualificao concedida pelo Poder Executivo autarquia ou fundao pblica
que assinar contrato de gesto com o respectivo Ministrio supervisor. Atravs de tal contrato, sero
estabelecidas determinadas metas e objetivos a serem cumpridos. Sendo assim, percebemos que as
agncias executivas no representam uma nova forma na estrutura da Administrao Pblica Brasileira.

A qualificao de Agncia Executiva pode ser concedida (ato discricionrio) pelo Poder Pblico, desde
que os requisitos estabelecidos no art. 51, da Lei 9.649/98 sejam preenchidos. Tal contrato de gesto
possui base no prprio Texto Constitucional, art 37, 8, visando uma maior autonomia gerencial,
oramentria e financeira da entidade assim qualificada.

O principal sabermos que as Agncias Executivas so entidades integrantes da estrutura da
Administrao Pblica Indireta, visto que, apenas, representam autarquias ou fundaes pblicas com
privilgios maiores.

2.3.2 AGNCIAS REGULADORAS:

No incio da dcada de 90, iniciou-se um processo denominado Reforma do Estado, que tinha como
objetivo principal a reduo da mquina administrativa (formao de um Estado Mnimo), pois
entendia-se que o Estado desempenhava vrias funes que no precisavam ser por ele desempenhadas.

A inteno de tal movimento era aumentar a eficincia nas reas em que se considerava imprescindvel a
atuao do Estado. Tanto que tal reforma culminou com a Emenda Constitucional 19, de 1998, conhecida
como Primeira Reforma Administrativa, que inseriu a eficincia, no rol dos princpios bsicos que
integram toda atividade administrativa.
18

Dentre essas atividades que s poderiam ser desenvolvidas pelo Estado, destaca-se a regulao das
atividades consideradas tpicas do Estado. Assim, surgiram as agncias reguladoras, que vieram suprir tal
necessidade.

No Direito Administrativo brasileiro, as agncias reguladoras no representaram uma nova figura jurdica
na estrutura da Administrao Pblica, pois as leis que vm instituindo essas entidades tm-lhes conferido
a forma de autarquias em regime especial.

As agncias reguladoras so integrantes da Administrao Indireta, visto que so autarquias com grande
grau de especializao e autonomia.

A expresso agncia reguladora no encontra base constitucional. No Texto Constitucional s
encontraremos as expresses rgo regulador. Assim teremos:

CF, art. 21, XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os
servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a
criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais

CF, art. 177, 2 - A lei a que se refere o 1 dispor sobre:

I - a garantia do fornecimento dos derivados de petrleo em todo o territrio nacional;
II - as condies de contratao;
III - a estrutura e atribuies do rgo regulador do monoplio da Unio;

Conseqentemente, as leis que criaram tais rgos reguladores previstos no texto constitucional foram:
a Lei n 9.472/97 (Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL) e a Lei n 9.478/97 (Agncia
Nacional de Petrleo ANP).

Ambas as agncias foram criadas, pelas respectivas leis, sob a forma jurdica de autarquia de regime
especial, sendo a ANATEL vinculada ao Ministrio das Comunicaes e a ANP vinculada ao Ministrio
de Minas e Energia.

Quanto natureza jurdica das agncias reguladoras, cabe ressaltar que no h obrigatoriedade delas
serem institudas na forma de autarquia. Elas poderiam ser, simplesmente, rgos (logo,
despersonalizados) especializados, integrantes da Administrao Direta.

Na verdade, o legislador procurou dar um maior grau de independncia perante o Poder Executivo,
atribuindo s agncias reguladoras a forma de autarquias.

Tambm importante ressaltar que pelo fato de as agncias reguladoras exercerem atividades tpicas do
Estado, para o Supremo Tribunal Federal, elas s poderiam ser pessoas jurdicas de direito pblico, caso
contrrio, a lei instituidora estaria fadada inconstitucionalidade.

2.3.3 TERCEIRO SETOR: ENTIDADES PARAESTATAIS

PARAESTATAL OU PARESTATAL PARALELO AO ESTADO; AO LADO DO ESTADO

Tradicionalmente, Hely Lopes Meireles, inclua as empresas pblicas e sociedades de economia mista em
tal conceito. Tal conceito, modernamente, no mais aceito, visto que as referidas entidades integram a
Administrao Indireta. Sendo assim, no esto ao lado do Estado, e sim integrando o prprio Estado.

Entidades paraestatais so entes de cooperao com o Poder Pblico. So as pessoas privadas que,
agindo ao lado do Estado, colaboram com este, no desempenho de atividade de interesse pblico, no
lucrativa, recebendo, por isso, especial proteo estatal, tais como incentivos fiscais e outros benefcios.

Assim, so caractersticas comuns ao conceito de entidades paraestatais:

NO INTEGRAM A ADMINISTRAO PBLICA
Pessoas Jurdicas de Direito Privado
19

Atividade de interesse pblico, sem fins lucrativos

So quatro as entidades que integram tal conceito:

a) Servios sociais autnomos
b) Organizaes sociais
c) Organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP)
d) Entidades de Apoio

3. Agentes Pblicos

todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao,
designao, contratao ou qualquer forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo
pblica. Tal definio tem origem na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), em seu art. 2
o
.

De forma sucinta, percebemos que agente pblico toda pessoa fsica que presta servios ao Estado.

Percebemos que a expresso agente pblico agrega vrios segmentos do servio pblico, sendo bem mais
ampla que a definio de servidor pblico, normalmente, adotada pelos Estatutos, que os definem como a
pessoa legalmente investida em cargo pblico.

A grande diferena entre as duas nomenclaturas utilizadas no Direito Administrativo Brasileiro que
servidor pblico aquele que ocupa cargo pblico, j a definio de agente pblico engloba aquele que
ocupa cargo, emprego, funo ou mandato.

Na verdade, o servidor pblico, como veremos adiante, integra uma das categorias dos agentes pblicos.

3.1 Espcies e Classificao

Existem vrias formas de classificao dos agentes pblicos, porm, a mais utilizada para fins de prova
a adotada por Hely Lopes Meirelles, que utilizaremos a seguir:

a) Agentes Polticos
b) Agentes Administrativos
c) Agentes Honorficos
d) Agentes Delegados
e) Agentes Credenciados

CUIDADO!

A Professora Maria Sylvia Di Pietro utiliza a seguinte classificao:

a) Agentes Polticos
b) Servidores Pblicos
c) Militares (A Emenda Constitucional 18/98 aboliu a nomenclatura servidor pblico militar)
d) Particulares em colaborao com o Poder Pblico

a) Agentes Polticos

So aqueles componentes do alto escalo do Governo, possuindo competncia emanada diretamente pela
Constituio Federal, exercendo funes governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas
legais, conduzindo os negcios pblicos, decidindo e atuando com independncia nos assuntos de sua
competncia

20

No se submetem aos regimes jurdicos prprios dos servidores pblicos em geral, pois possuem regras
prprias, devido a importncia de suas funes. Normalmente, seus cargos so providos mediante eleio,
nomeao ou designao.

Segundo Hely Lopes Meirelles, so agentes polticos:

Membros do Poder Executivo o Chefe do Poder Executivo (Presidente da Repblica, Governador e
Prefeito) e seus auxiliares imediatos (Ministros de Estado e Secretrios Estaduais e Municipais)

Membros do Poder Legislativo Senadores, Deputados (Federais, Estaduais e Distritais) e
Vereadores.

Membros do Poder Judicirio Magistrados, em geral

Membros do Ministrio Pblico (Procuradores e Promotores) e Membros dos Tribunais de Contas
(Ministros e Conselheiros)

Representantes diplomticos (diplomatas)

Demais autoridades que atuem com independncia funcional no desempenho das atribuies
governamentais, judiciais ou quase-judiciais, atuando ao quadro do funcionalismo estatutrio.

J Celso Antnio Bandeira de Mello, seguido por Maria Sylvia Di Pietro, entende que so os titulares
dos cargos estruturais organizao poltica do Pas, isto , so os ocupantes dos cargos que compem o
arcabouo constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua funo a de
formadores da vontade superior do Estado.

Para eles, os agentes polticos seriam, apenas, os Chefes do Poder Executivo, nas diversas esferas, seus
auxiliares imediatos, os Senadores, Deputados e Senadores.

Segundo Maria Sylvia Di Pietro necessrio reconhecer, contudo, que atualmente h uma grande
tendncia a considerar os membros da Magistratura e do Ministrio Pblico como agentes polticos.

Nesse sentido, o STF referiu-se aos magistrados como agentes polticos, investidos para o exerccio de
atribuies constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funes,
com prerrogativas prprias e legislao especfica

b) Agentes Administrativos

So aqueles que possuem uma relao funcional com a Administrao Pblica. Regra geral, sujeitam-se
hierarquia administrativa e regime jurdico prprio.

So os servidores pblicos, os empregados pblicos, os contratados temporariamente, os ocupantes de
cargo em comisso, etc.

Como regime jurdico devemos entender o conjunto de regras que estabelecem a relao existente entre a
Administrao Pblica e seus agentes pblicos. De modo sucinto, podemos concluir que tal expresso
abrange o conjunto de direitos e deveres existente em tal vnculo funcional.

Assim, os servidores pblicos federais possuem como regime jurdico prprio a Lei 8.112/90, que
representa o Estatuto do Servidor Pblico Federal, que contm seus direitos e deveres.

c) Agentes Honorficos

No possuem qualquer vnculo funcional com o Estado. Possuem, geralmente uma funo gratuita e
temporria, mas respondem penalmente pelo exerccio arbitrrio delas. Segundo a doutrina, decorrem do
dever cvico, da honrabilidade de exercer essas atribuies.

Assim temos: mesrios do TRE, jurados do Tribunal de Jri, etc.

21

d) Agentes Delegados

So os particulares contratados pela Administrao, que agem em nome prprio, executando as
atribuies para as quais foram contratados. Dividem-se, basicamente, em: concessionrios,
permissionrios e autorizatrios de servios pblicos.

e) Agentes Credenciados

Segundo Hely Lopes Meirelles: so os que recebem a incumbncia da Administrao para representa-la
em determinado ato ou praticar certa atividade especfica, mediante remunerao do Poder Pblico
credenciante

Como exemplo de agentes credenciados, podemos citar as clnicas especializadas credenciadas pelo SUS
(Sistema nico de Sade) e as clnicas especializadas credenciadas pelo DETRAN.

SERVIDOR PBLICO

Em sentido amplo, Maria Sylvia Di Pietro afirma serem servidores pblicos as pessoas fsicas que
prestam servio ao Estado e s entidades da Administrao Indireta, com vnculo empregatcio (seja
estatutrio, celetista ou especial) e mediante remunerao paga pelos cofres pblicos.

Os Estatutos definem servidor pblico em sentido estrito, como sendo a pessoa legalmente investida em
cargo pblico. Essa definio seria a de servidor pblico, em sentido estrito, englobando as pessoas
fsicas ocupantes de cargo pblico, efetivo ou em comisso, sujeitas a um regime jurdico estatutrio ou
legal.

Assim, em sentido amplo, at os empregados pblicos celetistas e os contratados temporariamente, para
atender necessidade excepcional de interesse pblico, podem ser chamados de servidores pblicos.

Tambm cabe ressaltar que a Emenda Constitucional 18/98 aboliu a nomenclatura servidor pblico
militar. Hoje, fala-se em militares que abrangem as pessoas fsicas que prestam servios s Foras
Armadas, s Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados e Distrito Federal.

De qualquer forma, as definies de servidor pblico (em sentido amplo ou em sentido estrito) so menos
abrangentes que a definio de agente pblico trazida pela Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade
Administrativa), em seu artigo 2
o
.

A grande diferena entre as duas nomenclaturas utilizadas no Direito Administrativo Brasileiro que
servidor pblico aquele que ocupa cargo pblico, j a definio de agente pblico engloba aquele que
ocupa cargo, emprego, funo ou mandato. Assim, como visto anteriormente, os servidores pblicos so
espcies de agentes pblicos, classificados como agentes administrativos.

J a expresso empregado pblico utilizada para representar aqueles que possuem um vnculo
funcional com a Administrao, estabelecido atravs de um regime jurdico celetista, enquanto que
funcionrio pblico um termo que atualmente s utilizado no Direito Penal, no tendo mais relevncia
ao estudo do Direito Administrativo.

Funcionrio pblico, para o Direito Penal, todo aquele que, embora transitoriamente ou sem
remunerao, pratica crime contra a Administrao Pblica, no exerccio de cargo, emprego ou funo.
Os conceitos de agente pblico e funcionrio pblico so bem amplos e equivalentes.


1(CESPE/TCU/AFCE/2009) Em regra, os rgos, por no terem personalidade jurdica, no tm
capacidade processual, salvo nas hipteses em que os rgos so titulares de direitos subjetivos, o que
lhes confere capacidade processual para a defesa de suas prerrogativas e competncias.
22

(CESPE/ANATEL/2008) Julgue os itens subsequentes, relativos a empresas pblicas e sociedades de
economia mista.

2Empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito privado criadas mediante autorizao legal,
integrantes da administrao indireta do Estado.

3Criadas mediante autorizao legal sob a forma de sociedade annima, as sociedades de economia mista
integram a administrao indireta do Estado.

4(CESPE/MMA/2008) Na desconcentrao, transfere-se a execuo de determinados servios de uma
esfera da administrao para outra, o que pressupe, na relao entre ambas, um poder de controle. J na
descentralizao, distribuem-se as competncias no mbito da mesma pessoa jurdica, mantido o liame
unificador da hierarquia.

(CESPE/MMA/2009) A respeito do direito administrativo, julgue os itens subsequentes.

5As autarquias fazem parte da administrao pblica direta.

6Empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito pblico.

7As sociedades de economia mista so sempre sociedades annimas.

(CESPE/MMA/2009) A respeito da administrao direta e indireta, julgue os itens seguintes.

8Autarquias podem ser criadas para exercerem atividades de ensino, em que se incluem as universidades.

9As empresas pblicas e as sociedades de economia mista tm personalidade jurdica de direito privado, o
que, nesse aspecto, as torna diferentes das autarquias, qualificadas como pessoas jurdicas de direito
pblico.

(CESPE/MPOG/2008) Jlio, aprovado em concurso pblico, foi nomeado para cargo de provimento
efetivo em uma autarquia federal vinculada ao Ministrio do Meio Ambiente (MMA). Como, aps 35
dias da data da nomeao, ele no se apresentou para tomar posse, a autoridade administrativa competente
anulou a sua nomeao e convocou o prximo candidato da lista de aprovados. Com base nessa situao
hipottica, julgue o prximo item.

10A referida autarquia federal uma entidade da administrao indireta, enquanto o MMA um rgo da
administrao direta.

11(CESPE/ANAC/Analista Administrativo/2009) No que diz respeito forma de organizao, h
determinao para que a sociedade de economia mista seja estruturada sob a forma de sociedade annima
e a empresa pblica, sob qualquer das formas admitidas em direito.

12(CESPE/ANAC/Analista Administrativo/2009)So caractersticas das fundaes a criao por lei, a
personalidade jurdica pblica, a capacidade de autoadministrao, a especializao dos fins ou atividades
e a sujeio a controle ou tutela.

13(CESPE/ANAC/Analista Administrativo/2009)A criao de sociedades de economia mista e
empresas pblicas deve, necessariamente, ser autorizada por lei.

14(CESPE/ANAC/Analista Administrativo/2009)s agncias reguladoras atribuda a natureza
jurdica de autarquias de regime especial.

(CESPE/Agente da PF/2004) Julgue os itens a seguir, considerando que o Departamento de Polcia
Federal (DPF) um rgo do Ministrio da Justia que tem competncia para apurar infraes penais
contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou de suas
entidades autrquicas e empresas pblicas.

15 O DPF no uma autarquia especializada.
23

16 O DPF integra o governo federal e, portanto, os ocupantes de cargos comissionados nele lotados so
considerados agentes polticos.

17(CESPE/TJAP/Analista Judicirio/2004) Enquanto os agentes honorficos so convocados,
designados ou nomeados para prestar transitoriamente determinados servios do Estado, os agentes
credenciados recebem incumbncia da administrao para represent-la em determinado ato ou praticar
certa atividade especfica, mediante remunerao.

18(CESPE/TJAP/Tcnico Judicirio/2004) Agentes pblicos so todas as pessoas fsicas incumbidas,
de maneira transitria ou definitiva, do exerccio de alguma funo estatal. Agentes polticos so os
componentes do governo, nos seus primeiros escales, investidos em cargos, funes, mandatos ou
comisses, por nomeao, eleio, designao ou delegao para o exerccio de funes constitucionais.

19(CESPE/TJAP/Tcnico Judicirio/2004) Agentes delegados so particulares com incumbncia de
realizao de atividade, obra ou servio pblico, em nome prprio, por sua conta e risco, segundo normas
do Estado e sob a permanente fiscalizao deste.

20(CESPE/TRT-10
a
. Regio/Analista Judicirio/2004) Maurcio um cidado que atuou como
mesrio nas ltimas eleies municipais. Nessa situao, enquanto exercia a funo de mesrio, perante o
direito administrativo Maurcio era um agente pblico, mas no era um servidor pblico.

21(CESPE/STJ/Tcnico Judicirio/2004) Enquanto a desconcentrao a distribuio de competncias
de uma para outra pessoa, fsica ou jurdica, a descentralizao a distribuio interna de competncia
dentro da mesma pessoa jurdica.

22(CESPE/STJ/Tcnico Judicirio/2004) A descentralizao por servios caracteriza-se pelo
reconhecimento de personalidade jurdica ao ente descentralizado, que deve ter capacidade de auto-
administrao, patrimnio prprio, capacidade especfica ou de especializao e submisso ao controle ou
tutela por parte de ente descentralizado nos termos da lei.

(CESPE/STJ/Analista Judicirio/2004) Acerca das figuras da organizao administrativa, julgue os
itens subseqentes.

23 Tanto as empresas pblicas quanto as sociedades de economia mista prestadoras de servio esto
submetidas ao processo falimentar, sendo que as aes relativas s mesmas so de competncia da justia
federal.

24 Diferentemente das empresas pblicas, as sociedades de economia mista devem se inscrever
obrigatoriamente na modalidade de sociedade annima.

25(CESPE/Defensor PblicoSE/2005) Na outorga, o Estado transfere, por contrato ou por ato
unilateral, unicamente a execuo de determinado servio, para que o outorgado o preste em seu nome e
por sua conta e risco.

26(CESPE/Defensor PblicoSE/2005) Na desconcentrao, ocorre a distribuio, em uma mesma
entidade, de atribuies para outros rgos.

(CESPE/ANVISA/2007) Considerando que a ANVISA uma autarquia federal, julgue os itens a seguir.

27A ANVISA uma entidade da administrao indireta federal, dotada de personalidade jurdica prpria.

28A ANVISA subordinada ao Ministrio da Sade (MS).

29(CESPE/TCU/Tcnico/2007) Na organizao administrativa da Unio, o ente poltico a pessoa
jurdica de direito pblico interno, ao passo que os entes administrativos recebem atribuio da prpria
Constituio para legislar, tendo plena autonomia para exercer essa funo.

30(CESPE/TCU/Tcnico/2007) A administrao direta o conjunto de rgos que integram a Unio e
exercem seus poderes e competncias de modo centralizado, ao passo que a administrao indireta
24

formada pelo conjunto de pessoas administrativas, como autarquias e empresas pblicas, que exercem
suas atividades de forma descentralizada.

31(CESPE/TCU/Tcnico/2007) As empresas pblicas e as sociedades de economia mista so pessoas
jurdicas de direito privado.

32(CESPE/TCU/Tcnico/2007) As entidades paraestatais, pessoas jurdicas de direito privado, no-
integrantes da administrao direta ou indireta, colaboram para o desempenho do Estado nas atividades de
interesse pblico, de natureza no-lucrativa.

33(CESPE/ Escrivo da PF/2004) A Unio, os estados e os municpios so pessoas jurdicas de direito
pblico.

34(CESPE/Ministrio Pblico do TCU/2004) Descentralizao a distribuio de competncias de uma
pessoa para outra, fsica ou jurdica, e difere da desconcentrao pelo fato de ser uma distribuio interna
de competncias, ou seja, uma distribuio de competncias dentro de uma mesma pessoa jurdica.

35(CESPE/SEGERES/2007) As empresas pblicas, apesar de serem pessoas jurdicas de direito privado,
no esto sujeitas falncia.

Gabarito:
1 V 2 V 3 V 4 F 5 F
6 F 7 V 8 V 9 V 10 V
11 V 12 F 13 V 14 V 15 V
16 F 17 V 18 V 19 V 20 V
21 F 22 V 23 F 24 V 25 F
26 V 27 V 28 F 29 V 30 V
31 V 32 V 33 V 34 V 35 V

TPICO 03:

Licitao: Modalidades, Dispensa e Inexigibilidade (Lei 8.666/93)

PARTE 01

4. Licitao

4.1. Conceito

Na lio do professor Hely Lopes Meirelles, licitao o procedimento administrativo vinculado por
meio do qual os entes da Administrao Pblica e aqueles por ela controlados selecionam a melhor
proposta entre as oferecidas pelos vrios interessados, com dois objetivos a celebrao do contrato, ou a
obteno do melhor trabalho tcnico, artstico ou cientfico.

J nas palavras da professora Maria Sylvia Di Pietro, licitao o procedimento administrativo, pelo qual
um ente pblico, no exerccio da funo administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem s
condies fixadas no instrumento convocatrio, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais
selecionar e aceitar a mais conveniente para a celebrao do contrato.

De forma sucinta, percebemos que licitao o procedimento administrativo vinculado (todo previsto em
lei) que possui duas finalidades: selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica e
assegurar a observncia do princpio da isonomia (ou igualdade).

O estudo das licitaes e contratos administrativos est concentrado em duas leis bsicas:

25

Lei 8.666/93, conhecida como Lei Geral de Licitaes e Contratos Administrativos;
Lei 10520/02, que institui uma nova modalidade licitatria denominada Prego.

A Lei 8.666/93 estabelece um conjunto de normas gerais aplicveis Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, alcanando no s a Administrao Direta, mas tambm a Administrao Indireta, bem como
s demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico.

Sendo assim, a referida lei tida como uma lei federal (competncia da Unio) de carter nacional
(aplicvel a todos os entes da federao).

4.2 Dispositivos Constitucionais:

No Texto Constitucional, o procedimento licitatrio est previsto nas seguintes passagens:

CF, art 22, XXVII. Compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais de licitao e
contratao em todas as modalidades para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art 37, XXI, e para as
empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art 173, 1, III.

Comentrio: A competncia privativa da Unio relativa s normas gerais de licitao e contratao,
aplicveis Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, no excluindo a competncia suplementar dos
Estados e Municpios para adequarem a referida legislao s suas necessidades.
CF, art 37, XXI. Ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e
alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies
a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e
econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

Comentrio: A Administrao Pblica, como regra, est sujeita a procedimento licitatrio, antes da
contratao de obras, servios, compras e alienaes. O princpio fundamental da licitao a igualdade
(ou isonomia), devendo-se assegurar igualdade de condies no s entre os licitantes, mas tambm, em
relao a todos que tenham interesse de contratar com a Administrao Pblica.

Cabe ressaltar que tal regra no absoluta, visto que nos casos especificados na legislao poder haver
contratao direta, pela Administrao Pblica, dispensando, assim, procedimento licitatrio prvio
(casos de dispensa e inexigibilidade de licitao).
CF, art 173. Ressalvados os casos previstos na Constituio, a explorao direta de atividade econmica
pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.

1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas
subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao
de servios, dispondo sobre:

III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da
administrao pblica;

Comentrio: Como visto anteriormente, no s os rgos e entidades da Administrao Pblica Direta,
mas tambm da Administrao Indireta esto sujeitos a procedimento licitatrio.

Porm, as sociedades de economia mista e as empresas pblicas que explorem atividade econmica
podero ter um Estatuto diferenciado, com regras mais flexveis, de licitao e contratao, visto a
celeridade exigida em um mercado de ampla concorrncia.

26

Como tal Estatuto ainda no existe, a regra que todas as empresas pblicas e sociedades de economia
mista, independentemente da atividade que exeram (prestao de servio pblico ou explorao de
atividade econmica), estaro sujeitas aos dispositivos da Lei 8.666/93.

POLMICA! A Lei 9478/97 (que institui a ANP), em seu art. 67 dispe que Os contratos
celebrados pela PETROBRS, para aquisio de bens e servios, sero precedidos de procedimento
licitatrio simplificado, a ser definido em decreto pelo Presidente da Repblica

TCU entende que tal dispositivo inconstitucional
STF concedeu liminar suspendendo tal deciso do TCU

CF, art 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou
permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servio pblico

Comentrio: O Estado pode prestar servio pblico diretamente ou indiretamente, atravs das
delegatrias de servio pblico. A Lei 8.987/95 regulamenta tal artigo, estabelecendo normas gerais sobre
concesso e permisso de servio pblico, aplicveis Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

Ressaltamos que existem trs formas de delegao de servio pblico: concesso, permisso e
autorizao.

Apenas a concesso e a permisso de servio pblico necessitam de licitao prvia. A autorizao a
nica forma de delegao que prescinde de procedimento licitatrio prvio contratao.

4.3 Princpios da Licitao:

Nos termos da Lei 8.666/93, nos termos do seu art. 3
o
., a licitao destina-se a garantir a observncia do
princpio constitucional da isonomia, a selecionar a proposta mais vantajosa e a promoo do
desenvolvimento nacional sustentvel.

O mesmo artigo estabelece uma lista exemplificativa de princpios aplicveis ao procedimento licitatrio,
que ser processado e julgado em estrita conformidade com os seguintes princpios bsicos, alm dos que
lhes so correlatos:

a) Legalidade
b) Impessoalidade
c) Moralidade
d) Igualdade
e) Publicidade
f) Probidade Administrativa
g) Vinculao ao instrumento convocatrio
h) Julgamento Objetivo

A grande maioria desses princpios so aplicveis a toda atividade administrativa desempenhada pelo
Estado. Apenas os princpios da vinculao ao instrumento convocatrio e do julgamento objetivo so
especficos das licitaes.

Abaixo, iremos analisar no s os princpios expressos na Lei 8.666/93 (art. 3
o
.), mas tambm os
princpios estabelecidos pela doutrina majoritria.

a) Legalidade

O princpio da legalidade tido como o princpio basilar do Estado de Direito. A aplicao de tal
princpio licitao traduz-se no sentido de que o administrador pblico s poder expedir os atos,
integrantes do procedimento licitatrio, quando fundados na lei ou no instrumento convocatrio da
27

licitao (edital ou carta-convite, conforme o caso), reduzindo, assim, a margem de discricionariedade do
administrador pblico.

b) Impessoalidade

Tambm um princpio bsico do Direito Administrativo (CF, art. 37). O administrador pblico deve
sempre atingir a finalidade de interesse pblico do procedimento licitatrio, no podendo ajudar ou
prejudicar qualquer licitante em prol de seu interesse particular. Est intimamente ligado ao princpio do
julgamento objetivo das propostas, visto que possui a idia central de inibir o subjetivismo do
administrador na seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica.

c) Moralidade

Tal princpio representa mais do que a moralidade ligada a bons costumes. A conduta do administrador
deve ser toda pautada em bons costumes, em uma conduta justa e tica. O princpio da moralidade tem
propores jurdicas, ou seja, no basta que a conduta do administrador seja legal, pois tambm dever ser
honesta, acima de tudo, tornando-a um dos pressupostos de validade dos atos da Administrao Pblica.

O servidor deve decidir no somente entre o legal e o ilegal, mas tambm deve se preocupar em ter uma
conduta honesta e tica perante os administrados, quando for decidir o melhor caminho a ser seguido
paraatingir do fim pblico.

d) Igualdade ou isonomia
o princpio basilar do procedimento licitatrio. Deve-se no apenas tratar os licitantes de maneira igual,
mas tambm dar oportunidade de participar da licitao a quaisquer interessados que tenham condies
de assegurar o futuro cumprimento do contrato a ser celebrado. Conseqentemente, a Lei 8.666/93
estabelece que vedado aos agentes pblicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam,
restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou distines em razo da
naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou
irrelevante para o especfico objeto do contrato;
II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciria ou
qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade
e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agncias internacionais, ressalvado
o disposto no pargrafo seguinte e no art. 3 da Lei n 8.248, de 23 de outubro de 1991.
Assim, o administrador no poder diferenciar, favorecer ou discriminar os interessados e os licitantes em
razo de aspectos secundrios, irrelevantes seleo da proposta mais vantajosa para Administrao.

No configura violao ao princpio da igualdade o estabelecimento de requisitos mnimos que tenham
por fim exclusivamente garantira adequada execuo do contrato. Tambm cabe ressaltar que a Lei
Complementar 123/06 (Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) estabelece regras que
implicam preferncia de contratao para elas.

Como decorrncia da aplicao do princpio da igualdade entre os licitantes a Lei 8.666/93 estabelece
alguns parmetros para resoluo de casos de empate entre os licitantes atravs dos seguintes critrios
sequnciais (Art. 3
o
.):

I - produzidos no Pas;
II - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e
III - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia
no Pas.

Cabe ressaltar que nem todos so iguais entre si, admitindo-se, portanto, algumas normas de distino
entre os licitantes. A fase de habilitao, por exemplo, no deixa de ser mais uma forma de diferenciao
entre os licitantes. Na fase de habilitao dos licitantes, conforme explicita o art. 27 da Lei 8.666/93,
verifica-se:
28

a) habilitao jurdica
b) regularidade fiscal
c) qualificao tcnica
d) qualificao econmico-financeira
e) cumprimento do art. 7
o
., XXXIII, da CF/88 (no empregar menores de 18 anos em atividades
insalubres e perigosas)

e) Publicidade

Os atos do procedimento licitatrio so pblicos e acessveis a todos, ressalvado, obviamente, o sigilo das
propostas, at a sua abertura. Permite o controle dos atos da Administrao Pblica no s pelos seus
rgos, mas tambm pela sociedade em geral, impondo que os motivos determinantes das decises
proferidas em qualquer etapa do procedimento sejam declarados.

A prpria Lei 8.666/93, em seu artigo 41, 1
o
. dispe que qualquer cidado parte legtima para
impugnar edital de licitao por irregularidade.

Ressaltamos que a idia de publicidade mais ampla do que a de publicao. Pode se dar publicidade a
um ato administrativo, sem que haja a sua publicao. No caso da modalidade convite, por exemplo, no
h necessidade de publicao da carta-convite em Dirio Oficial, bastando que seja afixada em mural da
repartio.

f) Probidade Administrativa

A conduta do administrador pblico deve ser honesta, pautada na boa conduta e na boa-f. Ganhou status
constitucional com a atual Constituio de 1988.
De forma sucinta, temos que a improbidade administrativa o desrespeito ao princpio da probidade
administrativa, que deve reger a conduta do administrador, de modo que ele aja dentro de uma conduta
tica, com honestidade e decncia, zelando pelo interesse pblico.

A palavra improbidade tem sua origem na expresso latina improbitate, e, segundo Jos Nufel ato de
improbidade todo aquele contrrio s normas da moral, lei e aos bons costumes; aquele que denota
falta de honradez e de retido no modo de proceder.

Segundo Marino Pazzaglini Filho a improbidade administrativa, sinnimo jurdico de corrupo e
malversao administrativas, exprime o exerccio da funo pblica com desconsiderao aos princpios
constitucionais expressos e implcitos que regem a Administrao Pblica.

Em outra passagem, conceitua Diante do exposto, possvel conceituar improbidade administrativa do
agente pblico: toda conduta ilegal (corrupta, nociva ou inepta) do agente pblico, dolosa ou culposa,
no exerccio (ainda que transitrio ou sem remunerao) de funo, cargo, mandato ou empregado
pblico, com ou sem participao (auxlio, favorecimento ou induo) de terceiro, que ofende os
princpios constitucionais (expressos e implcitos) que regem a Administrao Pblica.

g) Vinculao ao Instrumento Convocatrio:

O instrumento convocatrio da licitao, como regra, o edital. Porm, na modalidade de licitao
convite, utiliza-se a carta-convite. O edital tido como a lei interna das licitaes, vinculando aos seus
termos no s os licitantes, mas a prpria Administrao Pblica que o expediu. A Administrao no
pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

h) Julgamento Objetivo:
O conceito de julgamento objetivo est relacionado com o critrio de julgamento das propostas da
licitao, ou seja, aos tipos de licitao, previstos na Lei 8.666/93. No julgamento das propostas, a
comisso levar em considerao os critrios objetivos definidos no edital ou convite, os quais no
devem contrariar as normas e princpios estabelecidos por esta lei.
29

O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de Licitao ou o responsvel pelo
convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no
ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua
aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle.

So quatro os tipos de licitao previstos na Lei 8.666/93:
Menor preo quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao
determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do
edital ou convite e ofertar o menor preo.
Melhor tcnica
Tcnica e preo
Maior lance ou oferta nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso.
A Lei probe a utilizao de outros tipos de licitao, diversos dos nela previstos. No caso de concesses e
permisses de servios pblicos, a Lei 8.987/95 estabelece critrios prprios de julgamento das propostas,
devido natureza desses contratos diferenciados.

i) Competitividade:

Por ser a licitao um procedimento de disputa isonmica para selecionar a proposta mais vantajosa
Administrao Pblica, a competitividade decorre da prpria lgica de sua estrutura. S haver licitao,
se houver competio. Caso no haja viabilidade jurdica de competio, teremos um caso de contratao
direta pela Administrao (inexigibilidade de licitao).

A inobservncia de tal princpio tipifica crime, de acordo co m a Lei 8.666/93:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao ou qualquer outro expediente, o carter
competitivo do procedimento licitatrio, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem
decorrente da adjudicao do objeto da licitao:
Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.
j) Formalismo ou Procedimento Formal:

De acordo com o art. 4
o
., da Lei 8.666/93, o procedimento licitatrio caracteriza ato administrativo
formal, seja ele praticado por qualquer esfera da Administrao Pblica. Todo o procedimento de
licitao detalhado em lei, devendo ser observados os requisitos formais nela estabelecidos. Como
exemplos, podemos citar o dispositivo legal que estabelece que nenhuma compra ser feita sem a
indicao dos respectivos recursos oramentrios, o prazo mnimo entre a publicao do edital e a
apresentao das propostas, dentre outras formalidades legais.

k) Sigilo das propostas:

A licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de seu procedimento
(princpio da publicidade), salvo quanto ao contedo das propostas, at a respectiva abertura.

A quebra do sigilo das propostas deixa em condio mais favorvel o licitante que dispunha de
informao relativa ao seu contedo.

A inobservncia de tal princpio tipifica crime, de acordo co m a Lei 8.666/93:
Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatrio, ou proporcionar a
terceiro o ensejo de devass-lo:
Pena - deteno, de 2 (dois) a 3 (trs) anos e multa.
l) Adjudicao Compulsria:
30

Adjudicao compulsria pode ser definida como a entrega simblica do objeto contratual ao vencedor da
licitao. Diz-se ser uma entrega simblica, pois o vencedor do procedimento licitatrio no tem direito
adquirido contratao, mas sim, mera expectativa de direito ao contrato.

A celebrao do contrato ato discricionrio, ou seja, a Administrao pode resolver no efetuar
contratao, porm, caso resolva contratar ter que ser com o vencedor da licitao. A Administrao no
poder atribuir o objeto da licitao a outro que no o vencedor ou a terceiros estranhos ao procedimento
licitatrio, sob pena de nulidade.

Tal princpio tambm veda a abertura de nova licitao enquanto vlida a adjudicao anterior.

A Administrao dever convocar o interessado para assinar o termo do contrato dentro do prazo e
condies estabelecidos. Esse prazo poder ser prorrogado uma vez, por igual perodo, quando solicitado
pela parte e desde que ocorra motivo aceito pela Administrao.

Caso o adjudicatrio no comparea, seu direito decair e ficar caracterizado descumprimento
obrigao assumida, sujeitando-o s penalidades cabveis.

Quando o convocado no assinar o termo do contrato no prazo e condies estabelecidos, a
Administrao poderrevogar a licitao ou convocar os licitantes remanescentes, na ordem de
classificao, para faz-lo em igual prazo e nas mesmas condies propostas pelo primeiro classificado,
inclusive quanto aos preos atualizados de conformidade com o ato convocatrio.

Por outro lado, os licitantes no podem ficar vinculados eternamente a suas propostas, por isso, a Lei
8.666/93 estabelece uma espcie de prazo de validade para as propostas, pois a no convocao para a
contratao, pela Administrao, decorridos 60 dias da data da entrega das propostas, libera os
licitantes dos compromissos assumidos.


(CESPE/ANAC/Tcnico Administrativo/2009) Acerca dos dispositivos da Lei de Licitaes, julgue os
itens a seguir.

1O procedimento licitatrio ser sempre sigiloso, com exceo da fase de abertura das propostas, que
dever ser pblica e acessvel a todos os interessados.

2Nenhuma compra ser feita sem a indicao dos recursos oramentrios para seu pagamento, sob pena
de nulidade do ato.

3(CESPE/ANAC/Analista Administrativo/2009) A administrao fica estritamente vinculada s
normas e s condies do edital e qualquer cidado parte legtima para impugnar edital de licitao por
irregularidade na aplicao da Lei n. 8.666/1993.

4(CESPE/ANAC/Analista Administrativo/2009)Devem obedincia Lei de Licitaes a Unio, os
estados, o Distrito Federal, os municpios, bem como os fundos especiais, as autarquias, as fundaes
pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou
indiretamente pelos rgos da administrao pblica.

5(CESPE/Analista Administrativo/SEGERES/2007)Em um processo licitatrio, se a administrao
no convocar os licitantes para a contratao, decorridos 60 dias da entrega das propostas, eles ficam
liberados dos compromissos nelas assumidos.

(CESPE/TCU/Tcnico de Controle Externo/2007)A respeito das licitaes pblicas, julgue os itens que
seguem.

6 O estudo das licitaes deve ter por base a Lei n. 8.666/1993, a qual estabelece, minuciosamente, as
normas sobre licitaes e contratos da administrao pblica.

31

7 As normas gerais acerca de licitao e contratao pblica podem ser estabelecidas por meio de ato
legislativo da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios, de acordo com o mbito de
aplicao dessas normas.

8 O conceito de licitao pblica remete idia de disputa isonmica entre as partes concorrentes ao fim
da qual deve ser selecionada a proposta mais vantajosa para a administrao pblica, com vistas
celebrao de um contrato administrativo.

9 Os princpios referentes s licitaes pblicas devem estar obrigatoriamente expressos em texto
constitucional ou legal, em obedincia ao princpio da publicidade, que rege todos os procedimentos
licitatrios.

10 O fato de o edital licitatrio prever a preferncia de contratao de microempresas e empresas de
pequeno porte, no caso de desempate, oposto ao princpio da igualdade entre os licitantes.

11(CESPE/TCU/Analista/2007) A adjudicao compulsria ao vencedor da licitao corresponde
celebrao do contrato

12(CESPE/ANATEL/2007) O contedo das propostas, antes de sua abertura, ser divulgado amplamente
pelo rgo. Assim, a licitao no ser sigilosa e os atos de seu procedimento sero pblicos e acessveis
a qualquer cidado interessado.

13(CESPE/TST/2008) A homologao da licitao confere ao licitante direito a que os contratos sejam
celebrados no prazo de 30 dias contados da publicao do ato homologatrio.

14(CESPE/ANATEL/2008)Segundo liminar em mandado de segurana deferida PETROBRAS, o
Supremo Tribunal Federal abriu a possibilidade para que as empresas pblicas e sociedades de economia
mista que atuem em atividades econmicas e tenham regulamentos prprios licitatrios no precisem
seguir a Lei n. 8.666/1993.

15(CESPE/ANATEL/2008)A licitao um procedimento administrativo por meio do qual os entes da
administrao pblica selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vrios interessados. Tal
seleo deve ser devidamente formalizada em regras, as quais possuem a flexibilidade necessria para
garantir a eficcia do resultado.

Gabarito:
1 F 2 V 3 V 4 V 5 V
6 V 7 F 8 V 9 F 10 F
11 F 12 F 13 F 14 V 15 F

PARTE 02

4.4 Modalidades

As modalidades de licitao so a forma do procedimento licitatrio adotado em cada contratao. Desde
j, cabe destacar que as modalidades de licitao no se confundem com os tipos de licitao. Estes so os
critrios de julgamento das propostas.

A Lei 8.666/93 prev cinco modalidades licitatrias, em seu artigo 22: concorrncia, tomada de preos,
convite, concurso e leilo.

O pargrafo 8
o
. do mesmo artigo estabelece que vedada a criao de outras modalidades de licitao ou
a combinao das j existentes.

Alm dessas modalidades previstas na Lei 8.666/93, existe mais uma prevista na Lei 10.520/02
denominada prego. E como isso possvel, se a Lei 8.666/93 veda a criao de uma nova modalidade
licitatria?

32

Na verdade o impedimento existente na Lei Geral de Licitaes e Contratos veda a criao de uma nova
modalidade de licitao atravs de um simples ato administrativo ou atravs de uma lei federal, estadual,
distrital ou municipal.

A Lei 10.520/02, que instituiu o prego como uma nova modalidade licitatria uma Lei Federal de
carter nacional, assim como a Lei 8.666/93. Sendo assim, no h qualquer impedimento de que uma lei
de carter nacional crie uma nova modalidade de licitao.

Por fim, a Lei 9.472/97 (que criou a ANATEL) previu uma nova modalidade de licitao, no prevista na
Lei 8666/93, a CONSULTA, hoje, aplicvel s agncias reguladoras federais, pois foi, posteriormente
estendida s demais agncias pela Lei 9.986/00.

Portanto, atualmente, para fins de prova, temos sete modalidades de licitao:

a) Concorrncia
b) Tomada de preos
c) Convite
d) Concurso
e) Leilo
f) Prego
g) Consulta

Com relao s trs primeiras modalidades, a doutrina entende haver uma hierarquia implcita entre elas
de acordo com o vulto dos contratos (valor contratual) a serem celebrados e com base na complexidade de
seus procedimentos. Assim temos:

I - para obras e servios de engenharia:

a) convite - at R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais);

b) tomada de preos - at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais);

c) concorrncia - acima de R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reias);

II - para compras e servios no referidos no inciso anterior:

a) convite - at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

b) tomada de preos - at R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais);

c) concorrncia - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais).

O pargrafo quarto do artigo 23, da Lei 8.666/93 ratifica a hierarquia implcita existente entre tais
modalidades, afirmando que nos casos em que couber convite, a Administrao poder utilizar a tomada
de preos e, em qualquer caso, a concorrncia.

Assim, na prtica, teramos os seguintes exemplos:

1) Caso a Administrao pretenda contratar uma obra no valor de R$ 120.000,00, dever realizar licitao
atravs de convite, tomada de preos ou concorrncia.

2) Caso a Administrao pretenda adquirir mobilirio (mesas e cadeiras) no valor de R$ 500.000,00,
dever realizar licitao atravs da tomada de preos ou da concorrncia.

3) Caso a Administrao pretenda contratar uma obra no valor de R$ 2.000.000,00, dever realizar
licitao, obrigatoriamente, atravs da modalidade concorrncia.

Atravs dos exemplos citados e com a leitura do artigo 23, 4
o
., percebemos que a concorrncia uma
modalidade licitatria que poder ser utilizada para qualquer valor de contrato. Porm, tal escolha
33

depende da convenincia e da oportunidade para a Administrao e a recproca no verdadeira, ou seja,
onde for caso de concorrncia, o administrador no poder optar pelo convite ou pela tomada de preos.

Por fim, ressaltamos que a Lei 11.107/05 (lei dos consrcios pblicos pessoas jurdicas integradas por
vrios entes federativos com o objetivo de prestar servio pblico de forma compatilhada) incluiu o 8
o
.
ao art. 23, no sentido de que esses valores sero o dobro para os consrcios formados por at 3 (trs) entes
da Federao, e o triplo, quando formado por maior nmero.

a) Concorrncia

a modalidade de licitao mais complexa, utilizada para qualquer valor de contratao, entre quaisquer
interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de
qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto.

De acordo com o professor Hely Lopes Meirelles, a concorrncia obedece aos seguintes requisitos:
universalidade, ampla publicidade, habilitao preliminar e julgamento por comisso.

Universalidade quaisquer interessados podero participar, independentemente de registro cadastral
no rgo ou entidade realizadora da licitao;

Ampla Publicidade utilizam-se todos os meios de divulgao, disponveis e necessrios,
publicidade ampla da abertura do procedimento licitatrio;

Habilitao Preliminar a habilitao dos licitantes a etapa inicial da modalidade concorrncia.
Na fase de habilitao dos licitantes, conforme explicita o art. 27 da Lei 8.666/93, verifica-se a
habilitao jurdica, a regularidade fiscal, a qualificao tcnica, a qualificao econmica-financeira e o
cumprimento do art. 7
o
., XXXIII, da Carta Magna (no empregar menores de 18 anos em atividades
insalubres e perigosas)

Julgamento por comisso as comisses de licitao sero compostas, em regra, por no mnimo 3
membros, sendo, pelo menos, dois deles servidores qualificados do prprio rgo responsvel pela
licitao. Podem ser permanentes ou provisrias.

A investidura dos membros da Comisso no ultrapassar o prazo de um ano, vedada a reconduo da
totalidade de seus membros para uma mesma Comisso no perodo subseqente.

Os membros das Comisses de Licitaes respondero solidariamente por todos os atos praticados pela
comisso, salvo se posio individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em sua
ata lavrada na reunio em que tiver sido tomada a deciso.

Como visto anteriormente, a concorrncia uma modalidade licitatria utilizada para qualquer valor de
contrato, porm, cabe ressaltar que, obrigatoriamente, dever ser utilizada nas seguintes situaes:

Contratao de obras e servios de engenharia com valor superior a R$ 1.500.000,00 (Lei 8.666/93,
art. 23, I, c)

Compras e servios, que no sejam de engenharia, com valor superior a R$ 650.000,00 (Lei
8.666/93, art. 23, II, c)

Alienao de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia superior a R$ 650.000,00
(Lei 8.666/93, art. 17, 6
o
.)

Como regra, utilizada na compra ou alienao de bens imveis, independentemente do valor (Lei
8.666/93,

Nas concesses de direito real de uso, independentemente do valor (Lei 8.666/93, art. 23, 3
o
.)

Nas concesses e subconcesses de servios pblicos, independentemente do valor (Lei 8.987/95,

Como regra, a modalidade utilizada nas licitaes internacionais
34

b) Tomada de Preos

a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as
condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das
propostas, observada a necessria qualificao.

De forma esquematizada, a modalidade tomada de preos apresenta as seguintes peculiaridades:

Presta-se para contratao de menor vulto que a concorrncia. O procedimento administrativo o
mesmo que o da concorrncia.

A caracterstica fundamental dessa modalidade de licitao a habilitao prvia abertura do
procedimento, ou seja, o interessado deve estar cadastrado pela Administrao Pblica.

CUIDADO!

HABILITAO PRVIA TOMADA DE PREOS
HABILITAO PRELIMINAR CONCORRNCIA

Aqueles que no estiverem previamente cadastrados podero cadastrar-se at o terceiro dia anterior
data do recebimento das propostas, desde que sejam satisfeitas as condies exigidas.

A Lei 8.666/93 admite a tomada de preos nas licitaes internacionais, quando o rgo ou entidade
dispuser de cadastro internacional de fornecedores e desde que respeitados os limites de valor
estabelecidos na lei.

Segundo a Lei 8.666/93, onde couber tomada de preos, a Administrao poder optar pela
utilizao da concorrncia.

c) Convite

a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no,
escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em
local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na
correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e
quatro) horas da apresentao das propostas.

De forma esquematizada, a modalidade convite apresenta as seguintes peculiaridades:

O instrumento convocatrio do convite a carta-convite e no o edital.

No precisa haver publicao no Dirio Oficial, visto que a lei exige, apenas, que a carta-convite seja
afixada em local apropriado.

Inicialmente, a carta-convite poder ser enviada a interessados do ramo, cadastrados ou no, porm,
s podero se convidar os demais cadastrados que se manifestarem com antecedncia de at 24 horas
da apresentao das propostas.

Regra geral, dever ser convidado um nmero mnimo de trs empresas.

Existindo na praa mais de 3 (trs) possveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto
idntico ou assemelhado, obrigatrio o convite a, no mnimo, mais um interessado, enquanto existirem
cadastrados no convidados nas ltimas licitaes.

35

Quando, por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossvel a
obteno do nmero mnimo de licitantes exigidos, essas circunstncias devero ser devidamente
justificadas no processo, sob pena de repetio do convite.

No caso de convite, a Comisso de Licitao, excepcionalmente, nas pequenas unidades
administrativas e em face da exigidade de pessoal disponvel, poder ser substituda por servidor
formalmente designado pela autoridade competente.

Tambm modalidade de licitao que poder ser utilizada em licitaes internacionais, quando no
houver fornecedor do bem ou servio no Brasil.

Segundo a Lei 8.666/93, onde couber convite, a Administrao poder optar pela utilizao da
tomada de preos ou da concorrncia.

d) Concurso

Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico,
cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme
critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e
cinco) dias.

modalidade de licitao concurso, no sero aplicados os tipos de licitao previstos no art. 45, da Lei
de Licitaes, pois ser pago um prmio ou remunerao ao vencedor.

Justamente por ser a modalidade utilizada para escolha de trabalho tcnico, artstico ou cientfico, uma
das caractersticas do concurso que a comisso de licitao ser integrada por pessoas de reputao
ilibada e reconhecido conhecimento da matria em exame, servidores pblicos ou no.

O concurso dever ser precedido de regulamento prprio, a ser obtido pelos interessados no local
indicado no edital, que dever mencionar:

I - a qualificao exigida dos participantes;
II - as diretrizes e a forma de apresentao do trabalho;
III - as condies de realizao do concurso e os prmios a serem concedidos.

Por fim, no podemos esquecer que, ressalvadas as hipteses de inexigibilidade de licitao, os contratos
para a prestao de servios tcnicos profissionais especializados devero, preferencialmente, ser
celebrados mediante a realizao de concurso, com estipulao prvia de prmio ou remunerao.

e) Leilo

a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a
administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis
prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao.

De forma resumida, temos que o leilo ser utilizado na venda de:

Bens mveis inservveis para a Administrao
Produtos legalmente apreendidos ou penhorados
Bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou
dao em pagamento. Nesse caso, tambm ser admitida a concorrncia.

O leilo ser conduzido por um servidor designado ou por leiloeiro oficial.

CUIDADO!
36

Na alienao de bens imveis a modalidade utilizada, como regra, a concorrncia, porm, caso o imvel
seja adquirido por dao em pagamento ou procedimento judicial, a Administrao poder valer-se da
concorrncia ou do leilo para alien-lo.

f) Prego

A Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicaes) foi o primeiro diploma legal a introduzir o prego como
modalidade licitatria em nosso ordenamento jurdico. Tal legislao estabeleceu um regime de
contratao especfico para ANATEL, criando o prego como modalidade de licitao aplicvel
aquisio de bens e servios comuns, onde a disputa pelo fornecimento seria feita atravs de lances em
sesso pblica.

Posteriormente, tal modalidade foi estendida para toda a Administrao Pblica Federal, atravs da
Medida Provisria 2.026/00.

Tal medida provisria foi muito criticada pela doutrina, visto que no poderia ser criada uma nova
modalidade licitatria que fosse aplicada somente em mbito federal. Assim, a referida medida provisria
foi convertida na Lei 10.520/02, estendendo a aplicao do prego a todos os entes federativos (Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios).

CUIDADO!

O prego uma modalidade licitatria no prevista na Lei 8.666/93.

O prego, inicialmente, foi institudo, apenas, em mbito federal. Hoje, aps a converso da Medida
Provisria 2.026/00, na Lei 10.520/02, o prego uma modalidade licitatria aplicvel Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios.

O prego uma nova modalidade licitatria utilizada na aquisio de bens e servios comuns, definidos,
pela Lei 10.520/02, como aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado.

No importa o valor da contratao, sua utilizao est centrada no objeto contratual: bens e servios
comuns. O prego poder ser utilizado na aquisio de bens e servios comuns, qualquer que seja o valor
da futura contratao.

Pelo fato de ser uma lei resumida, a Lei do Prego estabelece que os dispositivos da Lei 8.666/93 sero
aplicados supletivamente (subsidiariamente) referida modalidade. Havendo ausncia de dispositivo
legal na Lei 10.520/02, deve-se aplicar a Lei Geral de Licitaes.

Abaixo, transcreveremos de forma resumida, as caractersticas gerais do prego:

No conduzido por uma Comisso de Licitao, mas sim por um nico representante da
Administrao, escolhido dentre os servidores do rgo ou da entidade, com atribuies especiais,
denominado pregoeiro. O pregoeiro auxiliado por uma Equipe de Apoio.

No mbito do Ministrio da defesa, a Lei 10.520/02 autoriza que militares sejam pregoeiros ou
integrantes da equipe de apoio.

O tipo de licitao utilizado sempre o menor preo.

uma modalidade licitatria no prevista na Lei 8.666/93, utilizada para qualquer valor de contrato e
seu objeto a aquisio de bens e servios comuns.

O pregoeiro abre em sesso pblica as propostas escritas apresentadas pelos licitantes. Aps essa fase
podero ser realizados lances verbais e sucessivos para reduzir, ainda mais, o valor oferecido pelo
licitante.
37

O autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preos at 10% superiores a ela podero
fazer novos lances verbais e sucessivos, at a proclamao do vencedor, sempre pelo menor preo. No
havendo pelo menos trs ofertas com diferena de at 10% em relao mais baixa, podero os autores
das melhores propostas, at o mximo de trs, oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que
sejam os preos oferecidos. Examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e
valor, caber ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade.

Aps essa fase de lances verbais, o pregoeiro abrir o envelope contendo os documentos do licitante
que apresentou a melhor proposta, para a verificao do atendimento das condies fixadas no edital.
Sendo assim, importante ressaltar que a maior diferena entre essa e as outras modalidades de licitao
est na inverso que ocorre nas fases de habilitao e julgamento das propostas.

Para dar maior competitividade ao prego, a Lei 10.520/02 veda:

a) garantia de proposta
b) aquisio do edital pelos licitantes, como condio para participao do certame
c) pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que no sero
superiores ao custo de sua reproduo grfica, e aos custos de utilizao de recursos de tecnologia da
informao, quando for o caso

Se a proposta vencedora estiver acima do valor estimado inicialmente pela Administrao Pblica, o
pregoeiro poder negociar diretamente com o proponente para que seja obtido o melhor preo.

Declarado o vencedor, qualquer licitante poder manifestar imediata e motivadamente a inteno de
recorrer, quando lhe ser concedido o prazo de 3 (trs) dias para apresentao das razes do recurso,
ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razes em igual nmero de dias,
que comearo a correr do trmino do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos
autos;

Quando no houver manifestao de nenhum licitante quanto a sua inteno de recorrer, caber ao
pregoeiro a adjudicao do objeto da licitao. Quando no houver tal manifestao, a adjudicao ser
realizada pela autoridade competente para julgar o recurso. Porm, a homologao da licitao sempre
caber a essa autoridade. Com isso, ao contrrio das demais modalidades da Lei 8.666/93, no prego a
homologao posterior adjudicao.

O prazo de validade das propostas de 60 dias, salvo outro prazo estabelecido no edital.

4.5 Prazo Mnimo Entre a Publicao do Edital e a Apresentao das Propostas

o incio da fase externa do procedimento, quando os interessados tomaro cincia do instrumento
convocatrio e das condies de participao. obrigatria a publicao de um aviso contendo o resumo
do edital, no mnimo uma vez, no D.O.U. (licitao na Administrao Federal ou licitao de obras com
recursos federais) ou no D.O.E. (licitao estadual ou municipal) e em jornal de grande circulao.

Lembrando que no caso da modalidade convite, a publicao no obrigatria, bastando que a carta-
convite seja afixada em local apropriado do rgo ou entidade.

Qualquer modificao no edital exige divulgao da mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-
se o prazo inicialmente estabelecido para apresentao das propostas, exceto quando,
inquestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas.

Os prazos estipulados pela Lei so os abaixo, porm, cabe ressaltar que a Lei estabelece o prazo mnimo.

45 dias para as modalidades de:

a) concurso
b) concorrncia, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou
quando a licitao for do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo

38


a) concorrncia, nos casos no especificados na letra b acima
b) tomada de preos, quando a licitao for do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo


a) tomada de preos, nos casos no especificados na letra b acima
b) leilo

5 dias teis para modalidade de convite

8 dias teis para a modalidade de prego, contados a partir da publicao do aviso

CUIDADO!

Apenas as modalidades prego e convite utilizam a contagem em dias teis.


1(CESPE/ANAC/Tcnico Administrativo/2009) Nas situaes em que couber a tomada de preos, a
administrao poder utilizar o convite e, em qualquer caso, a concorrncia.

2(CESPE/ANAC/Analista Administrativo/2009) O prego a modalidade utilizada para a venda de
bens mveis inservveis para a administrao e de produtos legalmente apreendidos ou penhorados.

(CESPE/Procurador do TCU/2004) No que se refere s licitaes, julgue os itens seguintes:

3 Em um mesmo processo licitatrio, a administrao pblica pode combinar as vrias modalidades de
licitao para o fim de atender melhor ao interesse pblico.

4 O leilo, forma de licitao pblica, pode ser realizado por leiloeiro oficial ou servidor designado para
tal.

5 O prego modalidade licitatria que pode ser usada em contrataes de qualquer valor para aquisio
de bens e servios comuns pela Administrao Pblica federal, estadual ou municipal.

6(CESPE/ANATEL/2008)O prego no pode ser considerado uma modalidade de licitao, em razo de
no integrar a Lei n. 8.666/1993.

7(CESPE/ANTAQ/2009) A modalidade concurso deve ser escolhida preferencialmente para os contratos
de prestao de servios tcnicos profissionais especializados, com estipulao prvia de prmio ou
remunerao.

8(CESPE/ANTAQ/2009) Na modalidade convite, se existirem na praa mais de trs possveis
interessados, obrigatrio o chamamento a todos os interessados.

9(CESPE/ANTAQ/2009) Edital o instrumento por meio do qual a administrao torna pblica a
realizao de uma licitao; o meio utilizado por todas as modalidades de licitao, exceto pela
modalidade convite.

10(CESPE/ANTAQ/2009) Os tipos de licitao a serem utilizados na modalidade prego so menor
preo e menor lance ou oferta.

11(CESPE/ANTAQ/2009) Na modalidade prego, examinada a proposta classificada em primeiro lugar,
caber ao ordenador de despesas decidir motivadamente a respeito da aceitabilidade dessa proposta.

39

12(CESPE/ANTAQ/2009) Na modalidade prego, a habilitao dos licitantes fase posterior ao
julgamento e classificao.

13(CESPE/TCE-AC/2007) O prego modalidade de licitao cabvel nas hipteses de bens e
contratao de servios, independentemente de suas qualidades ou padres de desempenho.

14(CESPE/TSE/Analista/2007) Na licitao realizada na modalidade prego, invivel a opo pelo
tipo tcnica e preo.

15(CESPE/TJ-TO/Juiz/2007) Na modalidade convite, no h possibilidade de outros interessados se
habilitarem e apresentarem a sua proposta.

16(CESPE/ANATEL/2007) Convite a modalidade de licitao entre interessados devidamente
cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior
data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao.

17(CESPE/ANATEL/2007) Uma das modalidades de licitao o concurso. O concurso ocorre quando
os interessados devidamente cadastrados, apresentam, na fase inicial de habilitao preliminar, os
requisitos mnimos para executar o qu o edital estabelece.

18(CESPE/ANATEL/2007) Para a realizao de licitao na modalidade de concurso h a necessidade
de publicao de edital, na imprensa oficial, com antecedncia mnima de 45 dias.

19(CESPE/ANATEL/2007) A tomada de preos no poder ser adotada quando a licitao for do tipo
melhor tcnica ou tcnica e preo.

20(CESPE/ANATEL/2007) Leilo a modalidade de licitao utilizada para a venda de bens mveis
inservveis para a Administrao ou de produtos legalmente apreendidos.

21(CESPE/ANATEL/2007) Ao se utilizar o convite como modalidade de licitao, o prazo mnimo at o
recebimento das propostas ou a realizao do evento ser de 5 dias teis.

22(CESPE/ANATEL/2007) Na concorrncia, dispensa-se a apresentao de qualificao econmico-
financeira.

23(CESPE/TSE/Analista/2007) A opo pelo tipo tcnica e preo vivel sempre que se tratar de
prego para a contratao de servios de natureza predominantemente intelectual.

24(CESPE/Prefeitura Vila Velha/2008) No curso da seo de um prego, alm do autor da oferta de
valor mais baixo, todos os autores das ofertas com preo at 10% superiores a ela podero fazer novos
lances, sucessivamente, at a proclamao do vencedor.

25(CESPE/DFTRANS/2008) Edital o instrumento pelo qual a Administrao torna pblica a
realizao de uma licitao. A modalidade convite a nica que no utiliza o edital para tornar pblica a
licitao.

Gabarito:
1 F 2 F 3 F 4 V 5 V
6 F 7 V 8 F 9 V 10 F
11 F 12 V 13 F 14 V 15 F
16 F 17 F 18 V 19 F 20 V
21 V 22 F 23 F 24 V 25 V

40

PARTE 03

4.6 Dispensa e Inexigibilidade

Como j visto anteriormente, a Constituio Federal estabelece que, como regra, a Administrao Pblica
Direta e Indireta est sujeita licitao prvia realizao de um contrato administrativo. Porm, em seu
art. 37, XXI, percebemos que tal imposio no absoluta, visto que comporta ressalvas previstas na
legislao.

Assim, a Lei 8.666/93 estabelece situaes excepcionais onde a Administrao poder contratar
diretamente, sem a necessidade de desencadear todo o processo licitatrio. Genericamente, os casos de
contratao direta dividem-se em: dispensa e inexigibilidade de licitao.

Assim, a Lei 8.666/93 veio estabelecer esses casos, da seguinte forma:

1)DISPENSA DE LICITAO:

a) LICITAO DISPENSADA art. 17, I e II
b) LICITAO DISPENSVEL art. 24

2) INEXIGIBILIDADE DE LICITAO - art. 25

O mais importante, para fins de prova, sabermos a diferena bsica entre essas hipteses.

4.6.1 Inexigibilidade de Licitao

Um dos princpios doutrinrios bsicos da licitao a competitividade. bvio que, se no houver
competio, no temos como realizar uma licitao. A inexigibilidade de licitao caracteriza-se,
justamente, por tal fato: inviabilidade jurdica de competio.

A Lei 8.666/93, em seu artigo 25, estabelece uma lista exemplificativa de situaes em que a licitao
ser inexigvel. So elas:

a) fornecedor exclusivo, vedada a preferncia de marca;
b) contratao de servio tcnico profissional especializado, de natureza singular (notria especializao),
vedada a inexigibilidade para servios de publicidade;
c) contratao de artistas consagrados pela crtica ou pela opinio pblica.

Quanto contratao de servio tcnico profissional especializado, a Lei 8.666/93 estabelece, em seu
artigo 13, quais seriam os servios assim classificados. Porm, tal contratao s ser feita por
inexigibilidade de licitao se os servios forem visualmente diferenciados, de natureza singular (notria
especializao), pois a regra que haja licitao, na modalidade concurso (Lei 8.666/93, art. 13, 1).

O importante observarmos que a lei s exemplificou algumas hipteses de inexigibilidade de licitao,
pois, em qualquer hiptese em que esteja caracterizada a impossibilidade de competio, ensejar a
inexigibilidade do procedimento licitatrio.

4.6.2. Dispensa de Licitao

Na dispensa de licitao, teremos duas hipteses distintas: licitao dispensada e licitao dispensvel.

A diferena crucial entre as hipteses de dispensa de licitao e as de inexigibilidade que, naquelas, h
viabilidade jurdica de competio, porm a Lei autoriza alguns casos em que a Administrao est isenta
da realizao de procedimento licitatrio (licitao dispensvel) e, em outros, determina que no ser feita
licitao (licitao dispensada). J, nos casos de inexigibilidade, como acabamos de ver, no haver
licitao, por falta de competitividade no mercado.

41

Inexibilidade de Licitao No h viabilidade de competio
Dispensa de Licitao H viabilidade de competio

Os casos de licitao dispensvel esto previstos no artigo 24, da Lei 8.666/93, de forma taxativa
(exaustiva). So situaes em que a Administrao poder fazer licitao, mas a Lei autorizou (ato
discricionrio) a no-realizao de tal procedimento.

J os casos de licitao dispensada esto previstos no artigo 17, I e II, da Lei 8.666/93, de forma taxativa
(exaustiva). So situaes em que a Administrao no ir fazer licitao, porque a Lei determinou (ato
vinculado) a no-realizao de tal procedimento. So situaes que envolvem alienao de bens mveis e
imveis, em casos especiais.

Se analisarmos os casos de licitao dispensvel e dispensada previstos na Lei 8.666/93, podemos
estabelecer mais uma diferena crucial entre as duas situaes. O artigo 24 (licitao dispensvel) refere-
se a casos de contratao ou aquisio de algum material ou servio pela Administrao Pblica; j os
casos previstos no artigo 17 (licitao dispensada) envolvem hipteses de alienao de bens mveis e
imveis pela Administrao Pblica.

Dispensvel aquisio/contratao
Dispensada alienao

Por fim, ressaltamos que constitui crime dispensar ou inexigir licitao, fora dos casos previstos em lei,
sujeito a pena de trs a cinco anos de deteno e multa.


1(CESPE/ANAC/Analista Administrativo/2009) Enquanto na dispensa h possibilidade de competio
que justifique a licitao, nos casos de inexigibilidade, a competio no possvel porque s existe um
objeto ou uma pessoa que atenda s necessidades da administrao.

2(CESPE/Agente Tcnico Jurdico/MPE-AM/2008) Considere que um governador de estado tenha
contratado servios de publicidade institucional sem o prvio procedimento licitatrio, sob o fundamento
de notria especializao da empresa contratada. Nesse caso, o procedimento legal, j que previsto
como causa de inexigibilidade de licitao.

3(CESPE/Analista Administrativo/SEGERES/2007)Em um processo licitatrio, se a administrao
no convocar os licitantes para a contratao, decorridos 60 dias da entrega das propostas, eles ficam
liberados dos compromissos nelas assumidos.

4(CESPE/Analista Administrativo/SEGERES/2007) Os servios de publicidade e divulgao, por
serem servios tcnicos especializados, so alcanados pela inexigibilidade de licitao.

5(CESPE/Analista Administrativo/TRT-PR/2007) Conforme prescreve a Lei n. 8.666/1993, o
contrato de publicidade no pode ser feito por meio de inexigibilidade de licitao.
6(CESPE/Tcnico Judicirio/TRE/AL/2004) No existe distino entre os termos inexigibilidade e
dispensabilidade para os processos licitatrios nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando
caracterizada a urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a
segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares.

7(CESPE/Tcnico Judicirio/TRE/AL/2004) hiptese de inexigibilidade de licitao a compra de
marca-passos para atender a situao de emergncia em que o no-atendimento pode pr em risco a vida
de pacientes em hospital pblico.

8(CESPE/Auditor do ES/2004) Considere que determinada entidade da administrao pblica estadual
pretenda contratar profissional renomado para o exerccio da atividade de advocacia. Nesse caso,
observada a inviabilidade de competio, referida entidade dever proceder dispensa de licitao.

9(CESPE/AGU/2008) As hipteses de dispensa de licitao previstas na Lei n. 8.666, de 21 de junho de
1993, so taxativas, no comportando ampliao, segundo entendimento de Maria Sylvia Zanella Di
42

Pietro. J em relao inexigibilidade, a referida lei no prev um numerusclausus. No caso de doao
com encargo, estabelece o mencionado diploma legal que dever a administrao pblica realizar
licitao, dispensada no caso de interesse pblico devidamente justificado.

10(CESPE/ANTAQ/2009) Verifica-se a dispensa de licitao sempre que houver impossibilidade
jurdica de competio.

11(CESPE/ANTAQ/2009) A licitao ser dispensvel quando no acudirem interessados licitao
anterior e esta, justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a administrao.

12(CESPE/TCM-GO/Procurador/2007) A Lei Federal que institui normas para licitaes e contratos da
Administrao Pblica, de observncia obrigatria pelos Municpios, admite a contratao de
profissionais do setor artstico, por inexigibilidade de licitao, diretamente ou por meio de empresrio
exclusivo, devendo o contrato ser consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica.

13(CESPE/TRF/Juiz/2007) A contratao de contador para prestar servio Administrao Pblica
pode ser precedida de dispensa de licitao porque tal situao constitui caso de inviabilidade de
competio, pela singularidade do servio a ser prestado.

14(CESPE/TRF/Juiz/2007) Considere a seguinte situao hipottica. Um cidado ajuizou ao popular
para anular um contrato ilegal, por ausncia de licitao. Restou demonstrado que a determinao do
ressarcimento, por fora de ilegalidade de contratao, conduziria ao enriquecimento sem causa. Nessa
situao, por ter a empresa contratada prestado efetivamente populao servio, a determinao de
devoluo ao Estado dos valores percebidos pela contratada configuraria locupletamento indevido.

O prefeito do Municpio de determinado Estado pretende contratar uma sociedade de advogados para
desempenhar as atividades de contencioso judicial geral e de consultoria geral do respectivo Municpio.
Quanto ao fim, abriu a licitao na modalidade de convite, para qual no compareceram interessados.
Assim, houve por bem contratar um escritrio em funo de sua notria especialidade.

15(CESPE/ANATEL/2007) Nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem, a licitao inexigvel.

16(CESPE/ANATEL/2007) inexigvel licitao para a contratao de profissional de qualquer setor
artstico, diretamente ou por meio de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica
especializada ou pela opinio pblica.

17(CESPE/PGE-PB/Procurador/2008) Um prefeito tendo realizado contratao direta de um
publicitrio para a realizao dos servios de publicidade institucional da Prefeitura, justificou o seu ato
sob o argumento de que, por se tratar de servio tcnico de notria especializao, no seria exigvel a
licitao. Na situao apresentada, a atitude do Prefeito, luz da lei de licitaes, dever ser considerada:

a) Correta, visto que de fato, por constituir servio tcnico de notria especializao, a mencionada
contratao dispensaria procedimento licitatrio.
b) Errada, pois no se trata de hiptese de inexigibilidade de licitao, mas de dispensa de licitao.
c) Errada, pois servios de publicidade no podem ser classificados como de notria especializao,
sendo necessrio o procedimento de licitao para a contratao desse tipo de servio.
d) Correta, pois, geralmente, as contrataes de servio de publicidade so de baixo valor, o qu
assegura a contratao direta, sem licitao.
e) Errada, pois Prefeituras so impedidas de contratar servios de publicidade

18(CESPE/TJ-DF/Administrao/2008) Quando houver inviabilidade de competio, como na
contratao de um artista consagrado pela opinio pblica, a licitao ser inexigvel.

19(CESPE/TJ-DF/2008) causa de inexigibilidade de licitao a contratao de empresa de propaganda
e marketing j que inexiste a possibilidade de aferio objetiva do melhor trabalho a ser escolhido.

20(CESPE/TST/2008) A dispensa de licitao permitida para a escolha de trabalho tcnico, cientfico
ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores.

43

21(CESPE/TST/2008) Para a contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou por
meio de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica,
permitida a dispensa de licitao.

22(CESPE/INSS/2008) dispensvel a licitao para a contratao de artista consagrado pela crtica
especializada.

23(CESPE/SEAD/UEPA/2008)Considere que, em uma situao de calamidade pblica caracterizada
pela urgncia de atendimento, a qual inclua a compra de cobertores, seja comprovada a existncia de
diversos fornecedores aptos. Essa situao constitui caso de:

a) licitao dispensvel
b) licitao dispensada
c) inexigibilidade de licitao
d) obrigatoriedade de licitao

24(CESPE/TRE-MG/2009) Acerca do procedimento licitatrio na esfera de atuao da administrao
pblica, assinale a opo correta.

A) O procedimento licitatrio deve observar, entre outros, os princpios da impessoalidade, da
subjetividade do julgamento e da proporcionalidade.
B) O princpio da obrigatoriedade de licitao orienta que a contratao administrativa deve ser
antecedida de licitao, at mesmo quando a avena consubstancie natureza de convnio.
C) A concorrncia modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados que, na fase
inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos de qualificao previstos no edital para
a execuo do objeto.
D) inexigvel a realizao doprocedimento licitatrio nos casos de guerra ou grave perturbao da
ordem.
E) dispensvel a licitao na contratao de associao de portadores de deficincia fsica, sem fins
lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgo ou entidade da administrao pblica, para a prestao
de servios ou fornecimento de mo-de-obra, desde que o preo contratado seja compatvel com o
praticado no mercado.

25(CESPE/INMETRO/2007) A licitao publica no requerida quando da contratao de estudos
tcnicos, pareceres, servios de publicidade e divulgao, elaborados por empresas de notria
especializao, desde que no haja substituto para essas firmas.

Gabarito:
1 V 2 F 3 V 4 F 5 V
6 F 7 F 8 F 9 V 10 F
11 V 12 V 13 F 14 V 15 F
16 C 17 V 18 V 19 F 20 F
21 F 22 F 23 A 24 E 25 F

TPICO 04:

Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92)

4.1 Conceito de Improbidade Administrativa

Preliminarmente, cumpre-nos ressaltar que a palavra improbidade tem sua origem na expresso latina
improbitate, e, segundo Jos Nufel ato de improbidade todo aquele contrrio s normas da moral,
lei e aos bons costumes; aquele que denota falta de honradez e de retido no modo de proceder.

Portanto, em todas as situaes analisadas nesse captulo, expostas na Lei 8.429, de 02 de junho de 1992,
fundamental que a conduta ilcita do administrador pblico esteja impregnada pela m-f ou
desonestidade, no trato da coisa pblica.
44

Pela primeira vez, em 1988, a expresso improbidade administrativa ganhou status constitucional, visto
que a Constituio Federal, inseriu-a nos seus artigos 15, V (um caso de suspenso dos direitos polticos)
e 37, 4 (conseqncias da prtica do ato de improbidade).

O estudo do Texto Constitucional, em seu art. 37, 4, de fundamental importncia, possuindo um alto
ndice de cobrana pelas diversas bancas examinadoras. De acordo com esse dispositivo, alm das
sanes penais cabveis, os atos de improbidade acarretam:

Perda da funo pblica
Suspenso dos direitos polticos (e no a perda dos mesmos!)
Ressarcimento ao errio (cofres pblicos)
Indisponibilidade dos bens

Podemos acrescentar, ainda, que, segundo o art. 85, V, do nosso Texto Constitucional, constitui crime de
responsabilidade do Presidente da Repblica os atos que atentem contra a probidade da Administrao.

Segundo Marino Pazzaglini Filho a improbidade administrativa, sinnimo jurdico de corrupo e
malversao administrativas, exprime o exerccio da funo pblica com desconsiderao aos princpios
constitucionais expressos e implcitos que regem a Adminstrao Pblica.

Em outra passagem, conceitua Diante do exposto, possvel conceituar improbidade administrativa do
agente pblico: toda conduta ilegal (corrupta, nociva ou inepta) do agente pblico, dolosa ou culposa,
no exerccio (ainda que transitrio ou sem remunerao) de funo, cargo, mandato ou empregado
pblico, com ou sem participao (auxlio, favorecimento ou induo) de terceiro, que ofende os
princpios constitucionais (expressos e implcitos) que regem a Administrao Pblica.

De forma sucinta, conclumos que a improbidade administrativa o desrespeito ao princpio da probidade
administrativa, que deve reger a conduta do administrador, de modo que ele aja dentro de uma conduta
tica, com honestidade e decncia, zelando pelo interesse pblico.

Assim, a Lei 8.429/92, atualizada pela Medida Provisria 2.225-45/01 e pela Lei 11.107/05, regulou os
atos de improbidade, praticados pelo administrador, da seguinte forma:

Atos que importam enriquecimento ilcito do agente pblico (art. 9)
Atos que causam prejuzo ao errio, ou seja, aos cofres pblicos (art. 10)
Atos que atentam contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11)

Alm disso, tambm foi detalhado o procedimento administrativo e judicial a ser adotado (Art. 14) e as
penalidades civis, polticas e administrativas a serem aplicadas (art. 12).

4.2 Sujeito Passivo do Ato de Improbidade (art. 1
o
.)

Nesse tpico dispomos as entidades e rgos que podem ser sujeito passivo de um ato de improbidade. A
principal caracterstica que todos exercem atividades pblicas ou privadas de interesse coletivo e,
conseqentemente, tm como uma de suas atribuies a gesto de verba pblica, destinada pelo Governo
para realizao de tais atividades.

Sucintamente, podemos resumir os sujeitos passivos dos atos de improbidade da seguinte forma (Lei
8.429/92, art. 1
o
.):

rgos e entidades integrantes da estrutura da Administrao Pblica Direta (Entidades Polticas -
Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal)
Entidades integrantes da Administrao Indireta (Entidades Administrativas - autarquias, fundaes
pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista)
Empresas incorporadas ao patrimnio pblico
Entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta
por cento do patrimnio ou da receita anual
Entidades que compem o denominado Terceiro Setor, ou seja as entidades paraestatais: Pessoas
jurdicas de Direito Privado, que atuam ao lado do Estado, para desempenhar atividades de interesse
45

pblico, sem fins lucrativos, que para isso recebem uma certa proteo estatal, atravs de benefcios,
subvenes e incentivos fiscais ou creditcios (servios sociais autnomos, organizaes sociais e
organizaes da sociedade civil de interesse pblico), limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial
ao prejuzo sofrido pelos cofres pblicos.

4.3 Sujeito Ativo do Ato de Improbidade Administrativa (art. 2
o
. e 3
o
.)

Para fins do disposto nessa lei, a conceituao de agente pblico bem abrangente e comumente utilizada
pelos diversos autores. Engloba todo aquele que tenha algum vnculo com o servio pblico, ainda que
seja uma ligao temporria e sem remunerao. Tradicionalmente os agentes pblicos so subdivididos
em categorias, de acordo com as suas caractersticas comuns (vide agentes pblicos).

Sujeito Ativo do Ato de Improbidade Administrativa Agente Pblico

importante ressaltarmos que mesmo aquele que no seja agente pblico, mas que induza ou concorra
para a prtica do ato ou dele se beneficie, sob qualquer forma, ainda que indiretamente e, ser
considerado sujeito ativo do ato de improbidade.

5.4 Princpios Expressos na Lei de Improbidade Administrativa (art. 4
o
.)

A Lei de Improbidade Administrativa reza que todo agente pblico obrigado a observar os princpios
explcitos, da Administrao Pblica, na Constituio Federal, em seu art. 37. Sendo assim, sempre
devero ser observados os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia
(vide princpios do Direito Administrativo).

CUIDADO!

Cabe ressaltar que o princpio da eficincia foi introduzido no Texto Constitucional atravs da Emenda
Constitucional 19, de 1998, ou seja, posteriormente edio da Lei 8.429/92, sendo assim, tambm
dever ser observado na conduta de qualquer agente pblico.

Alm dos princpios explcitos na Constituio Federal, tambm devero ser adotados pelos agentes
pblicos, em sua conduta, os princpios implcitos, com a mesma relevncia. Assim, o prprio princpio
da probidade administrativa, logicamente, dever ser observado.

4.5 Ressarcimento do Dano (art. 5
o
.)

Pela leitura do art. 5 da Lei 8.429/92, percebemos que para que fique configurada a obrigao de reparar
integralmente a leso que causou ao patrimnio pblico, do agente pblico ou terceiro causador do dano,
ser necessria a comprovao de dolo ou culpa. Assim, fica caracterizada a adoo da
responsabilidade civil subjetiva.

Sendo assim, no haver reparao civil se ficar caracterizado ato de improbidade administrativa lesivo
ao errio, sem culpa ou dolo do agente. Observamos, ainda, que a conduta do agente poder ser omissiva
ou comissiva.

O ressarcimento ao errio ser sempre integral e essencial a ocorrncia de dano real, no cabendo o
dano presumido ou moral.

4.6 Perdimento dos Bens (art. 6
o
.)

A perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio do agente pblico ou de terceiro
beneficirio j uma das sanes previstas no art. 12, I, no caso de ato de improbidade que importe
enriquecimento ilcito (art. 9).

Pouco importar se houve ou no ato lesivo ao errio, ou seja, ainda que no ocorra efetiva leso ao
errio, poder haver o perdimento dos bens.

46

4.7 Indisponibilidade dos Bens (art. 7
o
.)

Poder a autoridade administrativa, responsvel pelos procedimentos investigatrios, requerer ao
Ministrio Pblico a indisponibilidade dos bens do indiciado, com o fim de assegurar o ressarcimento
integral de uma futura execuo forada, caso seja condenado.

4.8 Responsabilidade dos Sucessores (art. 8
o
.)

A responsabilidade dos sucessores daqueles que causarem leso ao patrimnio pblico ou que se
enriquecerem ilicitamente, limitada ao valor da herana recebida.

bom lembrar que a responsabilidade dos sucessores tem fulcro na nossa Constituio Federal, em seu
art. 5:

XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o
dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e
contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;

4.9 Dos Atos de Improbidade Administrativa

4.9.1 Que Importam Enriquecimento Ilcito (art. 9
o
.)

Constitui a modalidade mais grave de improbidade administrativa, conseqentemente, as penalidades
aplicveis, de acordo com o art. 12, I, so as de grau mais elevado.

Alguns tpicos devem ficar caracterizados para que haja a sua tipificao:

A vantagem percebida pelo agente pblico deve ser patrimonial, ainda que no cause dano ao
errio ou ao patrimnio pblico, como no caso de comisses ou gratificaes percebidas
indevidamente.
A vantagem deve originar-se da conduta desonesta do agente pblico, no exerccio de cargo,
mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades do art, 1. O enriquecimento ilcito deve
ser fruto de sua conduta funcional desonesta.
A conduta suscetvel de acarretar o enriquecimento ilcito do agente dever ser dolosa, no se
admitindo a forma culposa em nenhuma de suas modalidades.
Nexo causal entre o enriquecimento ilcito e o desempenho da atividade pblica do agente.
Em tal modalidade, o beneficirio ser o prprio agente pblico que praticou o ato mprobo.

Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir
qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato,
funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra
vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso, percentagem, gratificao ou
presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por
ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico;

II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio, permuta ou
locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios pelas entidades referidas no
art. 1 por preo superior ao valor de mercado;

III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao, permuta ou
locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por preo inferior ao
valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de
qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas
47

no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros
contratados por essas entidades;

V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a
explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico, de contrabando, de
usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer
declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou qualquer outro servio, ou
sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou caracterstica de mercadorias ou bens
fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo
pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio
ou renda do agente pblico;

VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para
pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser atingido ou amparado por ao
ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico, durante a atividade;

IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de verba
pblica de qualquer natureza;

X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir
ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja obrigado;

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;

XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei.

Por fim, percebemos que a lista do art. 9, no uma lista taxativa, devido a expresso notadamente
utilizada em sua redao. Assim, a Lei apenas enumera alguns dos casos que podero ocorrer.

4.9.2 Que Importam Prejuzo ao Errio (art. 10)

O conceito de Errio est incluso no conceito de Patrimnio Pblico. Seu conceito engloba os recursos
financeiros do Estado, ou seja, os cofres pblicos propriamente ditos.

Constitui ato de improbidade administrativa que importa leso ao errio toda conduta ilegal do agente
pblico, omissiva ou comissiva, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao,
malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei.

Do seu conceito, percebemos que devem estar presentes:

Ao ou omisso ilegal do agente pblico, no exerccio de suas atribuies. No h que se falar
em tal modalidade de improbidade administrativa se o agente pblico agiu secundumlegem,
mesmo que tenha incorrido em erro de interpretao da norma ou m conduta administrativa,
desde que no seja caracterizada a sua m-f.
Ocorrncia de dano econmico real, no cabendo dano presumido ou moral.
Dolo ou culpa na conduta ilegal do agente pblico, caracterizando, assim, a responsabilidade
subjetiva do agente causador do dano.
Nexo causal entre a leso ao errio e o desempenho ilegal da atividade pblica do agente.
Tal ato de improbidade visa o benefcio de terceiros.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao
ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao,
48

malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta
lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio particular,
de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1
desta lei, sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie;

III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins
educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou valores do patrimnio de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem observncia das formalidades legais e
regulamentares aplicveis espcie;

IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do patrimnio de
qualquer das entidades referidas no art. 1 desta lei, ou ainda a prestao de servio por
parte delas, por preo inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio por preo
superior ao de mercado;

VI - realizar operao financeira sem observncia das normas legais e regulamentares ou
aceitar garantia insuficiente ou inidnea;

VII - conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das formalidades legais
ou regulamentares aplicveis espcie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que diz respeito
conservao do patrimnio pblico;

XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir de
qualquer forma para a sua aplicao irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos
ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades
mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidor pblico, empregados ou
terceiros contratados por essas entidades.

XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de servios
pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades previstas na lei;

XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia dotao
oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei.

Por fim, percebemos que a lista do art. 10, no uma lista taxativa, devido a expresso notadamente
utilizada em sua redao. Assim, a Lei apenas enumera alguns dos casos que podero ocorrer.

Uma forma de diferenciarmos as situaes enumeradas no art 9 (atos de improbidade que importam
enriquecimento ilcito), das situaes previstas no art. 10 (atos de improbidade que acarretam leso ao
errio) que nas primeiras, o beneficirio do ato de improbidade administrativa o prprio agente
pblico que o praticou, enquanto nas segundas, o benefcio de terceiros.

49

4.9.3 Que Atentam Contra os Princpios da Administrao Pblica (art. 11)

Preliminarmente, devemos perceber que todos os atos de improbidade administrativa iro envolver
desrespeito a um ou mais princpios do Direito Administrativo. Inevitavelmente, quando o agente pblico
pratica um ato de improbidade estar ferindo os princpios da probidade administrativa e da moralidade.

Sendo assim, o entendimento doutrinrio que o art. 11 da Lei 8.429/92 possui carter residual ou
secundrio, ou seja, o agente pblico que praticar ato de improbidade administrativa s ser enquadrado
por transgresso aos princpios que regem a atividade administrativa, se no se enquadrarem nas duas
categorias citadas anteriormente.

Na prtica do ato de improbidade administrativa que atentam contra os princpios da Administrao
Pblica, teremos os seguintes traos comuns:

Conduta do agente pblica denotativa de m-f, desonestidade.
Ao ou omisso dolosa do agente pblico, violadora dos princpios da Administrao Pblica.
Alm de desrespeito a princpio constitucional, no poder acarretar leso ao errio (art. 10) ou
enriquecimento ilcito do agente pblico (Art. 9)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da
administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na
regra de competncia;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;

III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva
permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso pblico;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva
divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de
mercadoria, bem ou servio.

Na verdade, a melhor forma para enquadramos determinado ato em uma das trs hipteses seria por
excluso. Sendo assim, devemos comear analisando se o ato em questo acarretou, de alguma forma, a
percepo de vantagens indevidas. Aps, numa segunda anlise, observamos se o ato causou dano ao
errio. Se, finalmente, tambm no ocorreu nenhum dano Administrao Pblica, resta o
enquadramento final como atentatrio aos princpios da Administrao Pblica.

4.10 Penalidades (art. 12)

As sanes previstas na Lei de Improbidade Administrativa no excluem outras sanes penais, civis e
administrativas, previstas na legislao especfica.

No h previso na Lei 8.429/92 de nenhuma medida punitiva de natureza penal. Alis, o prprio
texto constitucional impe medidas de natureza civil (ressarcimento ao errio e indisponibilidade dos
bens), poltica (suspenso dos direitos polticos) e poltico-administrativa (perda da funo pblica), sem
excluir, contudo, a ao penal cabvel.

50

importante ressaltar que quase sempre as condutas tipificadoras da improbidade administrativa so
tambm enquadradas como crime no Cdigo Penal.

Algumas penalidades so aplicveis, sem graduao, nas trs hipteses previstas na lei (arts. 9, 10 e
11):

a) perda da funo pblica;
b) ressarcimento integral do dano;
c) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio

Ressaltamos que a perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o
trnsito em julgado da sentena condenatria.

Quanto perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressaltamos que a perda recair
apenas sobre os bens e valores obtidos indevidamente pelo agente pblico condenado, ou seja, no afetar
os bens que integravam seu patrimnio antes da prtica do ato de improbidade. Na verdade, o agente
pblico mprobo no sofrer uma sano patrimonial, visto o carter meramente indenizatrio de tal
punio.

Outras penalidades so graduadas de acordo com a classificao dos atos de improbidade, segundo dispe
o art. 12, da Lei 8.429/92.

ATOS DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
QUE IMPORTEM

Previso Legal

Suspenso dos
direitos polticos

Multa Civil
Proibio
contratar com o
Poder Pblico e de
receber benefcios
ou incentivos
fiscais ou
creditcios, direta
ou indiretamente
Enriquecimento Ilcito Art. 9 8 a 10 anos At 3 vezes o
valor do
acrscimo
patrimonial
10 anos
Leso ao errio Art. 10 5 a 8 anos At duas vezes o
valor do dano
5 anos
Desrespeito aos
Princpios da
Administrao Pblica
Art. 11 3 a 5 anos At 100 vezes o
valor da
remunerao do
agente pblico
3 anos

Na fixao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta a extenso do dano causado, assim como o
proveito patrimonial obtido pelo agente.

Cabe ressaltar, ainda, que o art. 21 da Lei de Improbidade afirma que a aplicao das penalidades
independe:

I da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico
II da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de
Contas.

4.11 Declarao de Bens (art. 13)

A Lei de improbidade administrativa condiciona a posse e o exerccio do agente pblico apresentao
de declarao dos bens que compem o seu patrimnio privado, alm de sua atualizao anual e no
momento em que deixar de exercer mandato, cargo, emprego ou funo pblica.

Tal exigncia mais completa do que a constante na Lei 8.112/90, em seu art. 13, aplicvel ao servidor
pblico federal, estatutrio, da Administrao Direta, autrquica e fundacional, que menciona:
51

5
o
No ato da posse, o servidor apresentar declarao de bens e valores que constituem
seu patrimnio e declarao quanto ao exerccio ou no de outro cargo, emprego ou funo
pblica.
A declarao compreender imveis, mveis, semoventes, dinheiro, ttulos, aes ou quaisquer bens ou
valores patrimoniais localizados no Pas ou no exterior, pertencentes ao patrimnio do servidor e, quando
for o caso, do cnjuge, companheiro, filhos ou outras pessoas que vivam sob sua dependncia econmica.
Estar sujeito pena de demisso, a bem do servio pblico, o servidor que se recusar a prestar
declarao dos bens, dentro do prazo determinado, ou que prest-la com informaes falsas.
Logicamente, para aplicao de tal penalidade, imprescindvel que haja a apurao atravs de processo
administrativo disciplinar, em que seja assegurado o contraditrio e a ampla defesa.
4.12 Procedimento Administrativo e Judicial (art. 14 ao 18)

Dentro do Captulo intitulado Do Procedimento Administrativo e Judicial, encontraremos a
possibilidade de qualquer pessoa representar autoridade competente para que seja instaurada
investigao visando apurar ato de improbidade administrativa.

Segundo Maria Sylvia Di Pietro Trata-se de direito de natureza constitucional, que poderia ser exercido
mesmo que no previsto nessa lei, j que assegurado pelo artigo 5, inciso XXXIV, a, da Constituio.

Tal representao dever conter algumas formalidades, tais como: ser formulada por escrito, assinada e
conter a qualificao do representante. Tambm informar sobre o fato e sua autoria, alm de indicar as
provas de que tenha conhecimento o denunciante. Se tais exigncias no forem cumpridas, a autoridade
administrativa rejeitar a representao, em despacho fundamentado, o que no impedir a representao
ao Ministrio Pblico.

Em se tratando de servidor pblico federal, atendidos os requisitos da representao, dever ser iniciada a
apurao dos fatos, conforme o estabelecido nos arts. 148 a 182 da Lei 8.112/90. Cabe ressaltar que
tratando-se de processo administrativo, cada ente da federao dever seguir o disposto em seus estatutos.

Aps a instaurao do processo administrativo, a Comisso responsvel pela apurao dos fatos dar
conhecimento ao Ministrio Pblico e ao Tribunal ou Conselho de Contas, da existncia de procedimento
administrativo para apurar a prtica do ato de improbidade.

O Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas podero, a requerimento, designar representante para
acompanhar o procedimento administrativo.

A ao principal, que ter rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica
interessada, dentro de trinta dias da medida cautelar.

Ressaltamos que a Lei de Improbidade estabelece que quando o Ministrio Pblico no for parte,
obrigatoriamente, atuar como fiscal da lei, sob pena de nulidade do processo.

O entendimento doutrinrio que a ao judicial de improbidade administrativa possui natureza de ao
civil pblica, sendo-lhe aplicvel, no que couber, a Lei 7.347/95, que regulamenta o tema.

A Lei 8.429/92 prev algumas medidas acautelatrias, tais como: a indisponibilidade dos bens, o
seqestro dos bens, investigao, exame e bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes financeiras
mantidas pelo indiciado no exterior, afastamento do agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou
funo.

Por fim, a Lei de Improbidade veda qualquer acordo, transao ou conciliao entre as partes.

4.13 Disposies Penais da Lei de Improbidade Administrativa (art. 19)

52

Constitui crime, sujeito a pena de deteno de seis a dez meses e multa, a representao de ato de
improbidade contra agente pblico ou terceiro beneficirio, quando o autor da denncia o souber
inocente, sem prejuzo da ao de indenizao por danos materiais, morais ou imagem que forem
provocados.

CUIDADO!

No h previso de sano penal, na Lei 8.429/92, para o agente mprobo (autor do ato de improbidade
administrativa). A sano prevista no art. 19 estabelece sano penal para quem representa ato de
improbidade administrativa, sabendo que o suposto autor do ato inocente.

4.14 Prescrio (art. 23)

Podemos de forma sucinta definir prazo prescricional como sendo aquele de que dispe a Administrao
Pblica, para punir o agente que cometeu uma infrao. Assim, prescrio a perda do direito de punir,
da Administrao, pelo decurso do prazo prescricional. As aes civis de improbidade administrativa
possuem dois prazos de prescrio.

Ser de cinco anos o prazo prescricional para aes a serem ajuizadas contra agentes pblicos que
exeram mandato, cargo em comisso ou funo de confiana, contados a partir do trmino do mandato
ou do vnculo funcional.

J o prazo prescricional para aqueles agentes pblicos que exeram cargo efetivo ou emprego pblico, o
estabelecido em lei especfica, para as faltas punveis com demisso a bem do servio pblico.

Segundo a Lei 8.112/90, aplicvel no mbito do servio pblico federal, esse prazo tambm ser de 5
anos.

Finalmente, devemos relembrar que, nos termos do 5 do art. 37 da Constituio Federal, os prazos de
prescrio estabelecidos em lei no so aplicveis s aes de ressarcimento, visto que elas so
imprescritveis.

CF, art. 37, 5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por
qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas
aes de ressarcimento.


(CESPE/ANAC/Analista Administrativo/2009) Com relao Lei de Improbidade Administrativa,
julgue os itens subsequentes.

1Para os fins da lei em apreo, agente pblico todo aquele que, ainda que transitoriamente ou sem
remunerao, exerce mandato, cargo, emprego ou funo na administrao direta, indireta ou fundacional
de qualquer dos Poderes da Unio, dos estados, do Distrito Federal, dos municpios, de territrio, de
empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio ou errio haja
concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimnio ou da receita anual.

2Caso um indivduo tenha exercido as funes de prefeito de certo municpio e, no curso de seu mandato,
que se findou em 2008, tenha praticado atos de improbidade administrativa, ento a ao judicial a ser
movida contra esse indivduo pelos atos praticados dever ser proposta at dezembro de 2009, sob pena
de prescrio.

3(CESPE/PRF-Regional/2008) Durante abordagem a um carro, um PRF, ao revistar o porta-malas do
automvel, verificou que mercadorias de comercializao proibida no territrio nacional haviam sido
importadas pelo condutor e estavam sendo transportadas. O condutor informou que era desempregado e
fizera viagem a pas vizinho porque pretendia vender as mercadorias no DF e, ato contnuo, ofereceu ao
PRF R$ 1.000,00 para que este possibilitasse a continuidade da viagem, livre de qualquer represso.
53

Diante dessa situao hipottica e levando em considerao os ditames da Lei de Improbidade
Administrativa, assinale a opo correta.

a) Caso o PRF aceitasse a oferta do condutor, estaria configurada a prtica de improbidade administrativa
na modalidade dos atos que importam enriquecimento ilcito.
b) Caso o PRF aceitasse a vantagem econmica oferecida, o condutor poderia responder criminalmente,
mas no responderia por improbidade administrativa, j que particular, ou seja, no ocupa funo
pblica.
c) Caso o PRF aceitasse a vantagem econmica oferecida, estaria sujeito s cominaes previstas na lei
em questo, as quais impedem, para evitar a dupla penalizao, a aplicao de outras sanes civis e
administrativas.
d) Caso o PRF aceitasse a propina oferecida, qualquer pessoa que viesse a ter cincia do fato poderia
representar autoridade administrativa competente para a instaurao de investigao destinada a apurar
a prtica do ato de improbidade. Caso a representao atendesse aos requisitos legais, a apurao dos
fatos seria processada na forma do procedimento previsto no CPC.
e) No caso de o PRF praticar o ato mprobo, qualquer ao destinada a aplicar sanes previstas na lei em
apreo poderia ser proposta at cinco anos aps o trmino do exerccio do mandato do PRF.

(CESPE/STF/Tcnico/2008) Quanto lei de improbidade administrativa, julgue os itens
subseqentes:

4 Os atos de improbidade administrativa devem ter por pressuposto a ocorrncia de dano ao errio
pblico

5 A aquisio, para si ou para outrem, no exerccio de funo pblica, de bens cujo valor seja
desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico configura ato de improbidade
administrativa na modalidade dos que importam em enriquecimento ilcito.

6Considera-se agente pblico, para os efeitos da lei de improbidade administrativa, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao
ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades que
recebam subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico.

(CESPE/Auditor de Contas Pblicas-PB/2008) Em relao improbidade administrativa, julgue os
itens.

7 Enquanto a perda da funo pblica decorrente de condenao por ato de improbidade administrativa
efetivada somente no trnsito em julgado da ao, a perda dos direitos polticos se d data da publicao
da sentena condenatria.

8 A ao para condenao de prefeito por prtica de ato de improbidade administrativa prescreve em
cinco anos, contados a partir da data do ato tido por mprobo.

9A aprovao das contas do agente acusado de improbidade administrativa pelo Tribunal de Contas que o
fiscaliza afasta a aplicao de pena de perda da funo pblica.

10 O Ministrio Pblico atua na ao de improbidade somente como fiscal da lei.

(CESPE/135
a
. Exame da Ordem-SP/2008) Julgue os itens no que se refere lei que dispe sobre as
sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato,
cargo, emprego ou funo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional.

11 Os atos de improbidade administrativa somente sero punidos quando praticados por agentes pblicos
que sejam tambm servidores pblicos.

12 So trs as espcies genricas de improbidade administrativa: os atos de improbidade administrativa
que importam enriquecimento ilcito, os que causam leso ao errio e os que atentam contra os princpios
da administrao pblica.

54

13 Reputam-se como agentes pblicos para fins de sano decorrente da prtica de improbidade
administrativa, apenas, os que exercem mandato, cargo, emprego ou funo administrativa permanente e
mediante remunerao.

14 Caso o ato de improbidade configure tambm sano penal ou disciplinar, no sero impostas ao
mprobo as sanes previstas na Lei de Improbidade, para que no ocorra bis in idem, ou seja, dupla
punio pelo mesmo fato.

15(CESPE/AGU/2007) permitida transao, acordo ou conciliao nas aes de improbidade
administrativa, quando o dano causado ao errio for ressarcido.

16(CESPE/Promotor-AM/2007) Quando a ao de improbidade administrativa for proposta por pessoa
jurdica interessada e no pelo MP, este fica desobrigado de intervir na ao.

17(CESPE/AGU/2008)De acordo com a legislao respectiva, cabvel a transao penal nas aes
destinadas a apurar atos de improbidade.

18(CESPE/MMA/2008)A indisponibilidade dos bens do indiciado, decorrente de ato de improbidade que
cause leso ao patrimnio pblico ou enseje enriquecimento ilcito, recair sobre bens que assegurem o
ressarcimento integral do dano, ou sobre o acrscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilcito.

19(CESPE/TCU/Auditor/2007) A conduta do administrador pblico no sentido de fraudar a licitao e
desviar dinheiro pblico constitui ato de improbidade administrativo, fazendo que, independentemente
das sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao especfica, ele fique sujeito, entre
outras, s seguintes cominaes: ressarcimento integral do dano, perda da funo pblica, suspenso dos
direitos polticos e pagamento de multa.

20(CESPE/TCDF/AFCE/2002) A aplicao das sanes definidas em lei para a prtica de ato de
improbidade, consistente na realizao de despesa no autorizada na lei oramentria, est condicionada
apurao de efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico e rejeio das contas pelo TCDF isto na
hiptese de o gestor estar sujeito apresentao de contas e ao respectivo julgamento desta por aquela
Corte.

Gabarito:
1 V 2 F 3 A 4 F 5 V
6 V 7 F 8 F 9 F 10 F
11 F 12 V 13 F 14 F 15 F
16 F 17 F 18 V 19 V 20 F

TPICO 05:

Ato Administrativo: Conceito, Fato Administrativo, Requisitos, Atributos, Mrito do Ato
Administrativo, Teoria dos Motivos Determinantes, Formas de Extino e Convalidao

5.1 CONCEITO:

A Administrao Pblica realiza sua funo executiva (ou administrativa) por meio de atos jurdicos que
recebem a denominao de Atos Administrativos. Sendo assim, atos administrativos so espcies do
gnero ato jurdico.

Segundo a Teoria Geral do Direito, podemos afirmar que todos os fenmenos naturais ou humanos a
que o Direito atribui significao e que possuem conseqncias jurdicas, denominam-se fatos
jurdicosem sentido amplo.

55

Por sua vez, esses se distinguem em:

a) Fato Jurdico (em sentido estrito) qualquer evento que produza efeitos jurdicos e que no
constitua uma manifestao de vontade humana. So eventos da natureza. Ex: passagem do tempo
(prescrio ou decadncia), morte, nascimento, etc.

b) Ato Jurdico decorrem diretamente da manifestao de vontade humana e produzem efeitos
jurdicos. Podem ser unilaterais (atos administrativos), bilaterais (contratos administrativos), etc.

Assim, segundo Hely Lopes Meireles: ato administrativo toda manifestao unilateral de vontade da
Administrao Pblica que agindo nesta qualidade tenha por fim imediato, adquirir, resguardar,
modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria.

Sucintamente podemos defini-lo como sendo a manifestao unilateral de vontade da Administrao,
quando esta atua na qualidade de Administrao Pblica (em relaes jurdicas de direito pblico).

Devemos ressaltar que so manifestaes de vontade, diferentes daquelas tpicas do Poder Legislativo
(elaborao de normas primrias leis) ou do Poder Judicirio (decises judiciais), mas importante
ressaltar, que tanto o Poder Judicirio, quanto o Poder Legislativo tambm editam atos administrativos
(funo atpica), quando exercem suas atividades de gesto interna, tais como aquisio de materiais,
concesso de licenas, etc.

RESUMO!

Assim, temos que o Poder Executivo emite atos administrativos no exerccio de suas funes tpicas e os
Poderes Legislativo e Judicirio emitem atos administrativos no exerccio de suas funes atpicas.

Celso Antnio Bandeira de Mello ainda afirma ser o ato administrativo uma manifestao volitiva do
Estado ou de quem lhe faa s vezes, ou seja, quem represente o Estado no exerccio de suas funes
administrativas. Assim, uma concessionria de servio pblico ao representar a Administrao Pblica
emite atos administrativos.

Cabe ressaltar que a Administrao Pblica tambm pratica atos regidos predominantemente pelo Direito
Privado, igualando-se aos particulares, abrindo mo de sua supremacia de Poder Pblico. Nesse caso, o
STF j se pronunciou, afirmando que quando o Estado pratica atos jurdicos regulados pelo Direito Civil
ou Comercial, coloca-se no plano dos particulares.

5.2 FATOS ADMINISTRATIVOS:

So tambm conhecidos como atos materiais. uma mera realizao material decorrente do exerccio
da funo administrativa. De forma simplificada, constatamos ser a concretizao da atividade
administrativa. Normalmente, so conseqncias dos atos administrativos.

Assim, a demolio de um prdio (fato administrativo) pode ser decorrente de uma ordem de servio da
Administrao (ato administrativo).

5.3 REQUISITOS OU ELEMENTOS OU PRESSUPOSTOS DE VALIDADE:

Para que um ato administrativo seja vlido e insuscetvel de anulao (seja pela prpria Administrao
Pblica ou pelo Poder Judicirio), fundamental que sejam isentos de vcios (ou defeitos) os cinco
elementos que o compem (competncia, finalidade, forma, motivo e objeto).

So os componentes essenciais de validade do ato administrativo. Se for desatendido qualquer um desses
elementos, ou seja, praticado em desacordo com o que a lei, em princpio, o ato administrativo ser nulo.

Como dito anteriormente, os elementos de formao do ato administrativo so cinco:

56

a) COMPETNCIA
b) FINALIDADE
c) FORMA
d) MOTIVO
e) OBJETO

A professora Maria Sylvia Di Pietro cita como elementos de formao do ato administrativo: SUJEITO,
finalidade, forma, motivo e objeto.

Tais elementos do ato administativo so classificados de acordo com a sua estrita vinculao ou no lei.
Assim, podemos ter elementos vinculados (ou seja, previstos expressamente em lei) ou elementos no-
vinculados (onde a lei estabelece uma possibilidade de o administrador escolher dentre as alternativas
previstas em lei, para que haja de acordo com a sua convenincia e oportunidade).

Conforme a vinculao dos elementos lei, teremos uma das principais classificaes dos atos
administrativos. Assim, os atos administrativos dividem-se basicamente em:

1) Ato Vinculado ou Regrado aquele em que a lei estabelece rigorosamente todos os requisitos e
condies de sua realizao, sem deixar qualquer margem de liberdade ao administrador, ou seja, todos os
elementos esto vinculados lei. No cabe ao administrador apreciar a oportunidade e convenincia para
prtica do ato.

Como exemplo prtico de ato administrativo vinculado temos a concesso da licena gestante servidora,
a concesso da aposentadoria compulsria do servidor, dentre outros. Em tais situaes a Administrao
no possui liberdade, ela tem que praticar o ato administrativo, de acordo com o estabelecido em lei.

2) Atos Discricionrios so aqueles em que a Administrao pode praticar com certa margem de
escolha, ou seja, pode ser observada a oportunidade e convenincia para a Administrao praticar certos
atos.

importante ressaltar que os requisitos competncia, finalidade e forma sero sempre vinculados. Esses
requisitos sempre sero limitados por imposio legal. A discricionariedade do administrador encontra-se
na escolha dos motivos e do objeto.

Por fim, devemos sempre lembrar que essa discricionariedade implica liberdade de atuao para o
administrador, dentro dos limites impostos por lei. A margem do administrador estabelecida por lei, que
na verdade, atua como fonte do Direito Administrativo, e como maior limitadora da discricionariedade
administrativa.

Caso o administrador pblico ultrapasse tais limites impostos por lei, praticar um ato administrativo
arbitrrio, e no discricionrio. Ato arbitrrio sinnimo de ato ilegal, ilegtimo, eivado de nulidade.

IMPORTANTE!

Os trs primeiros elementos (COMFIFOR) so tidos como elementos sempre vinculados, seja o ato
vinculado ou o ato discricionrio; j o motivo e o objeto podem ser elementos vinculados (ato vinculado)
ou elementos no-vinculados (ato discricionrio).

Assim, o conjunto dos elementos motivo + objeto que definir se o ato administrativo vinculado ou
discricionrio.

a) COMPETNCIA

a necessidade de se ter um agente competente, por lei, para pratic-lo. Nenhum ato poder ser
validamente realizado sem que disponha do poder para pratic-lo. Caracteriza-se como elemento
vinculado de todo ato administrativo.

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Como regra, a competncia irrenuncivel, no podendo o administrador deixar de utiliz-la, j que dada
por lei a ele, com o intuito de atendimento do fim pblico, salvo nos casos de delegao e avocao de
competncias legalmente previstos.

Delegao permite que um rgo transfira para outro as funes que lhe so
atribudas. Segundo a Lei 9.784/99 (que estabelece normas gerais sobre o processo administrativo
federal), no h necessidade de relao hierrquica para que haja delegao de competncias.
Tambm cabe ressaltar que so tidas como matrias indelegveis: as decises de recursos
administrativos, as matrias de competncia exclusiva, assim como a edio de atos de carter
normativo.

Avocao a ordem inversa da delegao, onde a autoridade superior puxa para si
a competncia atribuda a autoridade inferior. Percebemos que no caso da avocao de competncias
h necessidade de relao hierrquica entre as autoridades envolvidas.

O elemento competncia no se confunde com a capacidade do agente pblico, pois esta presumida e
aquele deve ser expresso em lei. O agente pblico pode ser capaz de praticar o ato, porm, a lei pode no
ter lhe dado competncia para tal.

Assim, Maria Sylvia Di Pietro cita o elemento sujeito, reunindo a competncia e a capacidade do agente
pblico em um nico elemento de formao do ato administrativo.

b) FINALIDADE

sempre o interesse pblico, expressa ou implicitamente, estabelecido na lei. No o agente quem
determina o interesse pblico a ser perseguido, mas sim a lei, caracterizando-se, como elemento sempre
vinculado do ato administrativo.

O atendimento finalidade de interesse pblico est relacionado idia constante no princpio da
impessoalidade.

A impessoalidade da atuao administrativa tambm impede que um ato seja praticado visando interesses
do agente ou de terceiros, perseguies, favorecimentos ou descriminaes.

Assim, quando o Prefeito de determinado Municpio desapropria seu vizinho inimigo poltico, estar
atingindo o seu interesse particular - e no o interesse pblico - logo, estar se desviando da finalidade da
Administrao Pblica e, conseqentemente, ferindo o princpio da impessoalidade.

ABUSO DE PODER

O abuso de poder gnero do qual so espcies: o excesso de poder e o desvio de poder.

Excesso de Poder - Estar configurado quando a autoridade competente extrapola os limites de sua
competncia, ou seja, decorre da atuao do agente fora dos limites legais de sua competncia.

Assim, por exemplo, quando a autoridade, competente para aplicar a pena de suspenso, impe
penalidade mais grave, que no se encontra na esfera de suas atribuies, est caracterizado o excesso de
poder.

Desvio de Poder ou de Finalidade - Ocorre quando o administrador atinge finalidade diversa do
interesse pblico, ou seja, decorre da atuao do agente apartada do interesse pblico, ainda que dentro da
sua competncia.

Ocorre quando o Prefeito de determinada cidade, por exemplo, desapropria vizinho seu, inimigo poltico,
pois nessa situao, no estar atendendo a desapropriao a finalidade do interesse pblico, mas sim o
interesse particular do administrador.

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Tambm modalidade de desvio de poder quando o administrador, embora atinja o interesse pblico,
utiliza-se de ato com finalidade diversa daquela prevista em lei, para a prtica do ato.

Como exemplo de desvio de poder podemos citar a remoo de ofcio como forma de punio de um
servidor. Em tal situao, muito embora tenha atingido o interesse pblico, o administrador utilizou o ato
de remoo com finalidade de punio, que no a prevista em lei, para tal ato, visto que o ato de
remoo no tem carter punitivo.

Como bem sintetiza Maria Sylvia Di Pietro: o legislador que define a finalidade que o ato deve
alcanar, no havendo liberdade de opo para a autoridade administrativa; se a lei coloca a demisso
entre os atos punitivos, no pode ela ser utilizada com outra finalidade que no a de punio; se a lei
permite a remoo exofficio do funcionrio para atender a necessidade do servio pblico, no pode ser
utilizada para finalidade diversa como a punio.

Seja infringida a finalidade legal do ato (em sentido estrito), seja desatendido o seu fim de interesse
pblico (sentido amplo), o ato ser ilegal por desvio de poder. Tanto ocorre esse vcio quando a
Administrao remove o funcionrio a ttulo de punio, como no caso em que ela desapropria um imvel
para perseguir o seu proprietrio, inimigo poltico. No primeiro caso, o ato foi praticado com finalidade
diversa da prevista em lei; no segundo, fugiu ao interesse pblico e foi praticado para atender ao fim de
interesse particular da autoridade.

CONCLUSO:

Excesso de Poder caracteriza vcio (defeito) no elemento competncia do ato administrativo praticado.

Desvio de Poder caracteriza vcio (defeito) no elemento finalidade do ato administrativo praticado.

c) FORMA

maneira atravs do qual o ato exteriorizado, constituindo-se, tambm, como elemento vinculado. Sua
inobservncia torna o ato passvel de invalidao.

A forma usual do ato administrativo a escrita, porm, h situaes, excepcionais, em que admitida a
forma no-escrita (cartazes e placas que expressam uma ordem da Administrao, sinais do guarda de
trnsito, etc).

d) MOTIVO

a situao de fato ou de direito que autoriza ou determina a realizao do ato administrativo. Se o
motivo determina a prtica do ato administrativo, ento esse ato ser vinculado, porm, se o motivo
autoriza a Administrao a praticar o ato, podemos afirmar que tal ato discricionrio.

Pode vir expresso na lei, como condio sempre determinante da prtica do ato (vinculado) ou pode a lei
deixar a avaliao da oportunidade e convenincia da prtica do ato, nas mos do administrador pblico
(ato discricionrio).

e)OBJETO

o resultado que a Administrao Pblica pretende alcanar com a prtica do ato administrativo.
Identifica-se com o prprio contedo do ato, por meio do qual a Administrao manifesta seu poder e sua
vontade, ou atesta, simplesmente, situaes preexistentes.

RESUMO!

De forma resumida, podemos ter obter os elementos do ato administrativo atravs das seguintes
perguntas:

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COMPETNCIA Quem pratica o ato?
FINALIDADE Para que pratica o ato?
FORMA Como se pratica o ato?
MOTIVO Por que se pratica o ato?
OBJETO O que se quer praticando o ato?

A Lei 4.717/65 (Lei de Ao Popular) define alguns vcios (defeitos) existentes em alguns elementos do
ato administrativo, tais como descritos no quadro abaixo:

Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos
de:

a) incompetncia;
b) vcio de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistncia dos motivos;
e) desvio de finalidade.

Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as seguintes normas:

a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o
praticou;
b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades
indispensveis existncia ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou
outro ato normativo;
d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o
ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto,
explcita ou implicitamente, na regra de competncia.

OBSERVAES NOTVEIS:

I) MOTIVO X MOTIVAO

Motivao a exposio dos motivos que determinaram a prtica do ato; a exteriorizao dos motivos
que originaram a prtica do ato.

Formalmente, definimos motivao como sendo a exposio da situao de fato ou de direito que autoriza
ou determina a prtica do ato administrativo.

Na demisso de um servidor, por exemplo, o elemento motivo seria a infrao por ele praticada,
ensejadora dessa modalidade de punio; j a motivao seria a exposio de motivos, a exteriorizao,
por escrito, do motivo que levou a Administrao a aplicar tal penalidade.

Todos os atos administrativos vlidos possuem um motivo, porm, a motivao no ser obrigatria
quando a lei dispensar ou se a natureza do ato for com ela compatvel. Nesses casos, o motivo no ser
expresso pela Administrao, ou seja, embora o motivo exista, no haver motivao do ato.

bom lembrar, que a boa prtica administrativa recomenda a motivao de todo ato administrativo, a fim
de se dar maior transparncia atividade administrativa.

II) TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

Quando a explicitao do motivo no for exigida, o agente fica com a faculdade de pratic-lo sem
motivao, entretanto, se motivar, ter que demonstrar sua efetiva ocorrncia, como por exemplo, no caso
de dispensa de um servidor exonervel que no exija motivao. Se forem explicitados os motivos, ficar
a autoridade que os deu sujeita comprovao de sua real existncia.

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A partir do momento em que o administrador pblico motiva um ato administrativo que no precisava ser
motivado, a motivao passa a integrar a validade do ato administrativo, devendo ser comprovada a
existncia dos motivos alegados pelo administrador.

Porm, cabe ressaltar que a teoria dos motivos determinantes no transforma o ato discricionrio em
vinculado, pois o ato, na sua essncia, continua sendo discricionrio, ficando o administrador sim
vinculado comprovao dos motivos alegados.

III) MRITO DO ATO ADMINISTRATIVO

Como foi visto acima, nem todos os elementos estruturais dos atos administrativos devem ser vinculados,
visto que em a alguns deles a lei confere certa margem de liberdade atuao do administrador. Assim, o
administrador pode decidir pela convenincia e oportunidade da prtica de determinado ato, quanto
escolha dos elementos motivo e objeto.

Os atos vinculados so aqueles em que no h margem de opo para o administrador, sua liberdade de
atuao restringida expressamente por lei. Todos os seus elementos estruturais encontram-se detalhados
em previso legal.

J os atos discricionrios so aqueles em que a lei confere ao administrador uma certa margem de opo,
possibilitando-lhe decidir sobre a convenincia e oportunidade de seus atos, por meio da valorao do
motivo e do objeto.

A esse conjunto motivo + objeto d-se o nome de Mrito do Ato Administrativo. E, justamente
esse ncleo de elementos que permite verificar se um ato vinculado ou discricionrio.

importante ressaltarmos que nos atos vinculados, todos os seus elementos so ditos vinculados. Nos
atos discricionrios, os requisitos motivo e objeto so requisitos no vinculados, ou seja, h certa margem
de liberdade de atuao do agente em sua prtica.

Sucintamente, podemos definir o mrito do ato administrativo como sendo a escolha do administrador
quanto convenincia e oportunidade da prtica do ato, ou seja, s haver mrito em ato administrativo
discricionrio. No h mrito do ato administrativo vinculado.

O mrito do ato administrativo no pode, em princpio, ser aferido pelo Poder Judicirio, dada a
separao dos poderes. Ao administrador pblico que vivencia cada situao que cabe decidir pela
oportunidade e convenincia do ato.

No h vedao, porm, para que o Poder Judicirio analise a legalidade dos atos discricionrios. Assim,
ao Judicirio cabe verificar os elementos vinculados do ato administrativo discricionrio (competncia,
finalidade e forma) e, tambm, se na escolha do motivo e do objeto do ato administrativo foram
observados os limites da lei.

5.4 ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO:

So as caractersticas dos atos administrativos. So elas:

a) PRESUNO DE LEGALIDADE OU LEGITIMIDADE
b) IMPERATIVIDADE
c) AUTO-EXECUTORIEDADE
d) TIPICIDADE

a) PRESUNO DE LEGALIDADE OU LEGITIMIDADE

Atributo presente em todas as espcies de atos administrativos. Relaciona-se com a necessidade de a
Administrao praticar seus atos de maneira clere. Os atos administrativos presumem-se legtimos, at
prova em contrrio. Assim, regra geral, desde o momento de sua edio, ainda que contenha vcio de
formao, os atos administrativos esto aptos para produzir seus efeitos.

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Obviamente, esse atributo no impede que seja decretada, posteriormente, sua invalidade pela
Administrao ou pelo Poder Judicirio. O que ocorre que enquanto tal invalidade no for comprovada,
considera-se vlido e apto a produzir seus efeitos os atos administrativos.

Essa presuno relativa (presuno jris tantum de legitimidade), sendo assim, ocorre a inverso do
nus da prova para quem invoca a ilegitimidade do ato.

J atravs da presuno de veracidade, presume-se que o contedo do ato verdadeiro. A Banca da
Fundao Carlos Chagas ratificou, em algumas provas, a opinio de que a presuno de legalidade ou
legitimidade no se confunde com a presuno de veracidade. Outras bancas, porm, j consideram as
trs expresses como sinnimas.

b) IMPERATIVIDADE:

a possibilidade de a Administrao Pblica impor os seus atos aos particulares, independentemente da
vontade do particular. Decorre do Poder Extroverso do Estado, ou seja, do Poder de Imprio que a
Administrao exerce sobre os particulares, j que busca sempre atingir ao interesse pblico.

Atributo que no est presente em todas as espcies de atos administrativos. S encontrada naqueles
atos em que se faz presente a fora coercitiva do Estado, ou seja, de execuo forada.

Sendo assim, encontraremos tal atributo nos atos de polcia, nos atos normativos e nos atos punitivos.

Por outro lado, os atos de interesse dos administrados dispensam tal atributo. Assim, no necessrio na
obteno de uma autorizao ou de uma certido, por exemplo.

Da mesma forma que a presuno de legitimidade, encontra-se presente nos atos administrativos desde o
momento de sua edio, ainda que eivados de vcios quanto sua validade.

c) AUTO-EXECUTORIEDADE:

Segundo Hely Lopes Meirelles: a auto-executoriedade consiste na possibilidade de certos atos
administrativos ensejam de imediata e direta execuo pela prpria Administrao, independentemente de
ordem judicial.

Como bem define Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo: Assim, o atributo auto-executoriedade que
autoriza a ao imediata e direta da Administrao Pblica naquelas situaes que exigem medida
urgente, a fim de evitar-se prejuzo maior para toda a coletividade.

Como podemos presumir, tambm no uma caracterstica presente em todos os atos. No se deve
confundir a dispensa de manifestao prvia do Poder Judicirio nos atos prprios da Administrao, com
restrio ao acesso do particular ao Judicirio em caso de ameaa ou leso a direito seu. Assim, o
particular sempre poder recorrer ao Judicirio para comprovar que houve arbtrio, desvio ou excesso de
poder na prtica de certo ato administrativo.

Como exemplo de ato auto-executrio podemos citar os atos de polcia.

Celso Antnio Bandeira de Mello ainda divide a auto-executoriedade em: exigibilidade e executoriedade
e destaca que tais atributos no se confundem. Segundo o autor, temos que:

Exigibilidade a qualidade em virtude da qual o Estado, no exerccio da funo administrativa, pode
exigir de terceiros o cumprimento, a observncia, das obrigaes que imps. o atributo do ato atravs
do qual se impele obedincia, ao atendimento da obrigao imposta, sem necessidade do Poder
Judicirio.

Executoriedade a qualidade pela qual o Poder Judicirio pode compelir materialmente o
administrado, sem preciso de buscar previamente as vias judiciais, ao cumprimento da obrigao que
imps e exigiu.

d) TIPICIDADE:
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Decorre do princpio da legalidade. Assim, o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas
previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados, como decorrncia do atributo da
tipicidade.

5.5 FORMAS DE EXTINO DO ATO ADMINISTRATIVO

Uma vez publicado o ato, estar ele sujeito ao atributo da presuno de legitimidade, ou seja, mesmo
que o ato contenha algum vcio (defeito) em um de seus elementos de validade, permanecer existindo no
mundo jurdico, at que ocorra a sua extino.

Segundo os grandes doutrinadores, as principais formas de invalidao do ato administrativo so:

1) Anulao
2) Revogao
3) Cassao
4) Caducidade
5) Contraposio

1) ANULAO

a) Definio:

Todo ato administrativo para ser vlido deve conter os seus cinco elementos ou requisitos de validade
(competncia, finalidade, forma, motivo e objeto) isentos de vcios (defeitos). Caso um desses elementos
apresente-se em desacordo com a lei, o ato ser nulo.

O pressuposto da anulao que o ato possua um vcio de legalidade em algum de seus requisitos de
formao. Com isso, podemos defini-la como sendo o desfazimento de um ato por motivo de
ilegalidade. A anulao decorre do controle de legalidade dos atos administrativos.

b) Quem pode ANULAR ato administrativo?

A anulao de um ato que contenha vcio de legalidade pode ocorrer tanto pelo Poder Judicirio
(controle externo) quanto pela prpria Administrao Pblica (controle interno).

bvio que sendo a Administrao Pblica seguidora do Princpio da Legalidade, deve ela, por ato
prprio, anular o ato ilegal.

Como exemplo, podemos citar: ato administrativo expedido pelo Poder Legislativo poder ser anulado
tanto pelo prprio Poder Legislativo (Administrao Pblica) quanto pelo Poder Judicirio.

A invalidao por via judicial depender, sempre, de provocao do interessado. J a via administrativa
poder resultar do Poder de Autotutela do Estado, que deve extingui-lo, muito embora proveniente da
manifestao de vontade de um de seus agentes, contenha vcio de legalidade.

c) Efeitos da Anulao:

Uma vez que o ato administrativo ofende a lei, lgico afirmarmos que a invalidao opera efeitos ex-
tunc, retroagindo origem do ato, ou seja, como bem explicita Bandeira de Melo: fulmina o que j
ocorreu, no sentido de que se negam hoje os efeitos de ontem.

2) REVOGAO

a) Definio:

Ocorre no momento em que um ato vlido, legtimo e perfeito torna-se inconveniente e inoportuno ao
interesse pblico.

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O ato no possua qualquer vcio de formao, porm, no atende mais aos pressupostos de
convenincia e oportunidade.

importante ressaltarmos que o conceito de revogao guarda estreita relao com o de ato
discricionrio, visto ser o Poder Discricionrio da Administrao o fundamento de tal instituto.

Alm disso, os atos vinculados so classificados, pelos grandes autores, como atos irrevogveis, visto que
neles a lei no deixou opo ao administrador, no que tange valorao da convenincia e da
oportunidade. Sendo assim, conclumos que a revogao decorre do controle de mrito dos atos
administrativos.

b) Quem pode REVOGAR ato administrativo?

Por depender de uma avaliao quanto ao momento em que o ato tornou-se inoportuno e inconveniente, a
revogao caber autoridade administrativa no exerccio de suas funes.

Seria inadmissvel imaginar que o Poder Judicirio pudesse revogar ato administrativo, pois tal
competncia depende da experincia/vivncia do administrador pblico que decidir quanto
oportunidade e convenincia da prtica do ato.

Porm, importante reforarmos que, atipicamente, o Poder Judicirio tambm emite atos administrativos
(quando exerce a funo administrativa). Nesse caso, caber ao Poder Judicirio revogar os seus prprios
atos administrativos.

Como exemplo, podemos citar: ato administrativo expedido pelo Poder Legislativo poder ser revogado,
apenas, pelo prprio Poder Legislativo.

c) Efeitos da Revogao:

A revogao opera efeitos ex-nunc (proativos), ou seja, a partir de sua vigncia. O ato de revogao
no retroagir os seus efeitos, pois o ato revogado era perfeitamente vlido, at o momento em que se
tornou inoportuno e inconveniente Administrao Pblica.

d) Atos Irrevogveis

O Poder Discricionrio dado Administrao Pblica de revogar seus atos administrativos, por questes
lgicas no ilimitado. Alguns atos so insuscetveis de revogao, ou seja, so atos ditos irrevogveis.

Assim temos:

os atos consumados, que j exauriram seus efeitos
os atos vinculados, pois nesse o administrador no tem escolha na prtica do ato
os atos que geram direitos adquiridos
os atos que integram um procedimento administrativo
os meros atos administrativos (certides, pareceres, atestados)

QUADRO COMPARATIVO RESUMO ANULAO X REVOGAO:

FORMAS DE EXTINO ANULAO REVOGAO
MOTIVO Ilegalidade (ilegitimidade) do ato Inconvenincia ou inoportunidade
do ato
CONTROLE De Legalidade De Mrito
QUEM PROMOVE? Administrao Pblica (Poder
que emitiu) ou o Poder Judicirio
Administrao Pblica (Poder
que emitiu)
EFEITOS DA EXTINO Ex-tunc (retroativos) Ex-nunc (proativos)

3) CASSAO

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Na verdade a cassao e a anulao de um ato administrativo possuem efeitos bem semelhantes. A
diferena bsica que na anulao o defeito no ato ocorreu em sua formao, ou seja, na origem do ato,
em um de seus requisitos de validade; j na cassao, o vcio ocorre na execuo do ato.

Assim, Celso Antnio Bandeira de Mello define a cassao como sendo a extino do ato porque o
destinatrio descumpriu condies que deveriam permanecer atendidas a fim de poder continuar
desfrutando da situao jurdica.

Como exemplo, temos a cassao de uma licena, concedida pelo Poder Pblico, sob determinadas
condies, devido ao descumprimento de tais condies pelo particular beneficirio de tal ato.

importante observarmos que a cassao possui carter punitivo (decorre do descumprimento de um
ato).

4) CADUCIDADE

A caducidade origina-se com uma legislao superveniente que acarreta a perda de efeitos jurdicos da
antiga norma que respaldava a prtica daquele ato.

Digenes Gasparini define: quando a retirada funda-se no advento de nova legislao que impede a
permanncia da situao anteriormente consentida.

Ocorre, por exemplo, quando h retirada de permisso de uso de um bem pblico, decorrente de uma
nova lei editada que probe tal uso privativo por particulares. Assim, podemos afirmar que tal permisso
caducou.

5) CONTRAPOSIO

Tambm chamada por alguns autores de derrubada. Quando um ato deixa de ser vlido em virtude da
emisso de um outro ato que gerou efeitos opostos ao seu, dizemos que ocorreu a contraposio. So atos
que possuem efeitos contrapostos e por isso no podem existir ao mesmo tempo.

Exemplo clssico a exonerao de um funcionrio, que aniquila os efeitos do ato de nomeao.

FORMA DE EXTINO PALAVRA-CHAVE
Anulao Ilegalidade/Controle de Legalidade/Vcio de
Legalidade
Revogao Inconveniente/Inoportuno/Controle de Mrito
Cassao Sano/CarterPunitivo/Descumpriu a Condio
Caducidade Nova Legislao
Contraposio Efeitos Opostos

5.6 CONVALIDAO:

Sinnimos: convalidao ou sanatria ou saneamento ou aperfeioamento

Tradicionalmente, a doutrina dividia os atos administrativos em vlidos e nulos. Com a evoluo do
Direito Administrativo Brasileiro, a doutrina passou a aceitar a classificao dos atos administrativos em:

Ato Vlido possui todos os requisitos de acordo com a lei
Ato Nulo aquele que possui um vcio insanvel
Ato Anulvel aquele que possui um vcio sanvel

Com o surgimento dos atos anulveis, surgiu a possibilidade de convalidao dos atos administrativos,
que de forma sucinta pode ser definida como a possibilidade de a Administrao consertar vcios
sanveis existentes em alguns elementos do ato, desde que no gere leso ao interesse pblico ou a
terceiros.

Analisando tal definio, percebemos que a convalidao, segundo o ordenamento jurdico vigente uma
POSSIBILIDADE para a Administrao Pblica, logo, caracteriza-se como ato discricionrio.
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Como pressupostos da convalidao temos que: o vcio deve ser sanvel (vcio insanvel no pode ser
convalidado, gerando a nulidade do ato) e no acarretar leso ao interesse pblico ou a terceiros.

Alm disso, a convalidao s atinge a alguns elementos do ato. A doutrina majoritria afirma que ela s
poder incidir nos elementos: competncia (salvo os casos de incompetncia em razo da matria e as
matrias de competncia exclusiva) e forma (desde que ela no seja essencial validade do ato.

No caber convalidao sobre a finalidade, o motivo e o objeto, ou seja, o ato com vcio em tais
elementos classificado com um ato nulo, visto que possui vcio insanvel.

A convalidao, assim como a invalidao do ato, tem efeitos retroativos (ex-tunc), retroagindo seus
efeitos ao momento em que o ato foi praticado.

Segundo o ordenamento jurdico, existem duas hipteses de convalidao:

a) Convalidao Expressa a tradicional, por iniciativa discricionria da Administrao Pblica, desde
que o ato possua vcios sanveis e no acarrete leso ao interesse pblico ou a terceiros.

b) Convalidao Tcita ocorre, automaticamente, quando os efeitos do ato administrativo sejam
favorveis ao administrado (qualquer forma de vcio), desde que a Administrao no anule tal ato
dentro de um prazo decadencial de 5 anos. Findo esse prazo, sem que haja manifestao da
Administrao Pblica no sentido de anul-lo, tornam-se definitivos os seus efeitos, salvo comprovada
m-f do beneficirio.


1(CESPE/MPE-ES/2010) Todos os atos administrativos dispem da caracterstica da
autoexecutoriedade, isto , o ato, to logo praticado, pode ser imediatamente executado, sem necessidade
de interveno do Poder Judicirio.

2(CESPE/MPE-ES/2010) Como faculdade de que dispe a administrao para extinguir os atos que
considera inconvenientes e inoportunos, a revogao pode atingir tanto os atos discricionrios como os
vinculados.

3(CESPE/DPU Administrativo/2010) Valendo-se de seu poder de autotutela, a administrao pblica
pode anular o ato administrativo, sendo que o reconhecimento da desconformidade do ato com a lei
produz efeitos a partir da prpria anulao.

4(CESPE/DPU Administrativo/2010) Os atos administrativos discricionrios, por sua prpria natureza,
no admitem o controle pelo Poder Judicirio.

5(CESPE/AGU/Administrativo/2010) O ato discricionrio permite liberdade de atuao administrativa,
a qual deve restringir-se, porm, aos limites previstos em lei.

6(CESPE/AGU/Administrativo/2010) O ato administrativo, uma vez publicado, ter vigncia e dever
ser cumprido, ainda que esteja eivado de vcios.

7(CESPE/AGU/Administrativo/2010) facultado ao Poder Judicirio, ao exercer o controle de mrito
de um ato administrativo, revogar ato praticado pelo Poder Executivo.

8(CESPE/TCU/2009) De acordo com a disciplina prevista na Lei da Ao Popular, o ato administrativo
apresenta os seguintes elementos ou requisitos: competncia, forma, objeto, motivo e finalidade.

9(CESPE/TCU/2009) O ato administrativo, por estar submetido a um regime de direito pblico,
apresenta algumas caractersticas que o diferenciam dos atos de direito privado. Assim, de acordo com o
atributo da imperatividade, o ato administrativo poder ser imediatamente executado pela administrao
pblica, sem a necessidade de interveno do Poder Judicirio.

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10(CESPE/TCU/2009) Como exemplo de discricionariedade no mbito de atuao da administrao
pblica, pode-se citar a hiptese em que a lei expressamente permite a remoo de ofcio do servidor
pblico, a critrio da administrao, para atender convenincia do servio.

11(CESPE/TCU/2009) A revogao e a invalidao so modalidades de extino do ato administrativo.
Quanto ao tema, pacfico o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a
administrao pblica somente poder revogar seus prprios atos, por motivo de convenincia e
oportunidade, mas no poder anul-los, haja vista que a anlise relacionada aos vcios de ilegalidade do
ato cabe exclusivamente ao Poder Judicirio.

12(CESPE/TCU/2009) No tocante aos destinatrios, os atos administrativos so classificados em gerais e
individuais. Nesse sentido, se uma autoridade federal editar um regulamento para disciplinar determinada
matria, tal regulamento ser classificado como um ato administrativo geral, pois atingir todas as
pessoas que se encontrem na mesma situao.

13(CESPE/ANATEL/2008) Atos administrativos so aqueles praticados exclusivamente pelos
servidores do Poder Executivo, como, por exemplo, um decreto editado por ministro de estado ou uma
portaria de secretrio de justia de estado da Federao.

14(CESPE/MPOG/2008) Pelo atributo da presuno de veracidade, presume-se que os atos
administrativos esto em conformidade com a lei.

15(CESPE/MPOG/2008) Uma das caractersticas do poder de polcia a discricionariedade, que a
possibilidade que tem a administrao de pr em execuo as suas decises, sem precisar recorrer
previamente ao Poder Judicirio.

16(CESPE/FUB/2009) O alvar de funcionamento de um estabelecimento um exemplo de licena.

17(CESPE/FUB/2009) A licena um ato administrativo vinculado; o administrador ser obrigado a
conceder a respectiva licena caso sejam atendidas todas as condies necessrias, no existindo
discricionariedade.

18(CESPE/FUB/2009) A permisso um ato administrativo vinculado, porm precrio e pode ser
revogado a qualquer momento.

19(CESPE/FUB/2009) Ao se revogar um ato administrativo, todos os efeitos produzidos por ele sero
desfeitos.

20(CESPE/TJRJ/Tcnico Judicirio/2008) Assinale a opo que contm apenas atributos dos atos administrativos.

a) presuno de legitimidade / auto-executoriedade
b) imperatividade / discricionariedade
c) resoluo / portaria
d) licena / ordem de servio
e) presuno de legitimidade / autorizao

GABARITOS:
1 F 2 F 3 F 4 F 5 V
6 V 7 F 8 V 9 F 10 V
11 F 12 V 13 F 14 F 15 F
16 V 17 V 18 F 19 F 20 A

TPICO 06:

Poderes Administrativos

6. Poderes Administrativos

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A expresso poderes administrativos traz implcita a idia de uma faculdade dada ao administrador
pblico, porm, na realidade, tratam-se de poderes-deveres da Administrao, visto que sem eles, esta no
conseguiria sobrepor a vontade da lei vontade individual, o interesse pblico sobre o privado.

Os poderes administrativos so ferramentas (prerrogativas) concedidas ao administrador pblico para que
seja atingida a finalidade de interesse pblico. Sendo assim, so irrenunciveis e devem ser exercidos nos
limites da lei.

O professor Hely Lopes Meirelles classifica-os em:

a) Poder Vinculado
b) Poder Discricionrio
c) Poder Hierrquico
d) Poder Disciplinar
e) Poder Regulamentar
f) Poder de Polcia

CUIDADO!

Para Maria Sylvia Di Pietro os poderes discricionrio e vinculado no existem como poderes autnomos;
a discricionariedade e a vinculao so, quando muito, atributos de outros poderes ou competncias da
Administrao.

6.1 Poder Vinculado

Tambm chamado de poder regrado. Relaciona-se prtica dos atos administrativos chamados
VINCULADOS. Nesse tipo de ato administrativo mnima ou inexistente a liberdade de escolha por
parte do administrador, ou seja, devero ser executados de acordo com a lei.

Devemos lembrar que nos atos administrativos vinculados os seus 5 elementos ou requisitos de validade
(competncia, finalidade, forma, motivo e objeto) so rigorosamente estabelecidos por lei, no cabendo
ao administrador pblico valorar quanto convenincia/oportunidade de sua prtica.

Na verdade, at nos atos ditos discricionrios, a competncia, a finalidade e a forma so elementos
sempre vinculados.

Os atos vinculados que possuam algum vcio em seus elementos ou requisitos de validade devero ser
anulados pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio. Porm, so tidos como irrevogveis.

6.2. Poder Discricionrio

Relaciona-se prtica dos atos chamados DISCRICIONRIOS. Nesse tipo de ato administrativo o
administrador pblico possui certa margem de liberdade para atuar, podendo valorar quanto
oportunidade e convenincia de sua prtica, escolhendo o motivo e o objeto da prtica do ato.

importante ressaltar que nos atos discricionrios, a competncia, a finalidade e a forma so sempre
elementos vinculados. A discricionariedade da prtica do ato encontra-se presente na escolha do motivo
e do objeto (elementos no-vinculados ou discricionrios).

Devemos relembrar que o ato discricionrio ilegal dever ser anuladotanto pela Administrao quanto
pelo Judicirio. Da mesma forma, nos atos discricionrios, no cabe ao Poder Judicirio apreciar o
mrito do ato administrativo, que consiste justamente na escolha da convenincia e oportunidade da
prtica do ato pelo administrador.

S h mrito em atos administrativos discricionrios, visto que nos atos vinculados no h escolha quanto
ao motivo e o objeto.

68

J a revogao ocorre quando o ato discricionrio tornou-se inoportuno/inconveniente para a
Administrao Pblica. Somente pode revogar um ato administrativo quem o praticou!

ATO DISCRICIONRIO

6.2.1 Limitaes ao Poder Discricionrio

A atuao da Administrao Pblica est limitada ao disposto em lei. Assim, a norma legal funciona
como a maior limitao atuao do administrador pblico.

Desde j, ressaltamos que a discricionariedade administrativa no se confunde com a atuao arbitrria do
administrador (no admitida em qualquer hiptese no Direito Brasileiro, visto que tida como sinnimo
de ilegalidade, ilegitimidade ou abuso de poder)

Visando a um maior controle dos atos discricionrios, justamente para que o Administrador Pblico no
ultrapasse os limites da discricionariedade, acarretando, conseqentemente, a arbitrariedade, a doutrina e
a jurisprudncia enfatizam diversas limitaes ao poder discricionrio da Administrao, alm da lei.
Destacam-se dentre tais limites os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.

6.3 Poder Hierrquico

Segundo Hely Lopes Meirelles: Poder hierrquico o de que dispe o Poder Executivo para distribuir e
escalonar as funes de seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus agentes, estabelecendo a relao de
subordinao entre os servidores do seu quadro de pessoal.

Para que haja manifestao do poder hierrquico, fundamental que haja uma relao de hierarquia, de
subordinao entre as partes. A hierarquia tpica da atividade administrativa da Administrao Pblica,
sendo resultado da relao de subordinao que existe entre os diversos rgos e agentes que integram a
estrutura do Poder Executivo.

Assim, conclumos que no h hierarquia nos Poderes Judicirio e Legislativo, quando estiverem no
desempenho de suas funes tpicas, ou seja, s haver hierarquia em tais Poderes quando no desempenho
de suas funes administrativas.

Da relao de subordinao, existente na estrutura hierrquica da Administrao, podemos destacar como
objetivos e conseqncias do poder hierrquico:

ordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas
delegar e avocar atribuies
obedecer s determinaes superiores, salvo se manifestamente ilegais
fiscalizar os atos praticados pelos subordinados
rever os atos de inferiores hierrquicos

Ressaltamos que segundo a legislao vigente, poder haver delegao de competncias entre rgos ou
autoridades, sem que haja uma relao de hierarquia, ao passo que na avocao de competncias sempre
essencial que haja hierarquia entre os rgos ou autoridades envolvidas.

O Poder Hierrquico permite que o superior aprecie os aspectos de legalidade e mrito dos atos praticados
por seus subordinados.
MOTIVO + OBJETO = MRITO DO ATO

CONVENINCIA E OPORTUNIDADE

69

Por fim, importante no confundirmos subordinao com vinculao. A relao de subordinao est
associada idia de hierarquia administrativa, enquanto que a vinculao decorrncia do poder de
superviso ministerial sobre a entidade vinculada, fruto da relao existente entre a Administrao Direta
e Indireta.

6.4 Poder Disciplinar

Para Maria Sylvia Di Pietro o poder disciplinar o que cabe Administrao Pblica para apurar
infraes e aplicar penalidades aos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas disciplina
administrativa; o caso dos que com ela contratam.

Percebemos, assim, que o poder disciplinar uma decorrncia do poder hierrquico, ou seja, deriva da
estrutura hierarquizada da Administrao Pblica, da relao de subordinao existente na estrutura
administrativa.

A doutrina aponta o poder disciplinar como de exerccio discricionrio. H que se observar que tal
discricionariedade bastante reduzida. Como exemplo de discricionariedade do Poder Disciplinar,
podemos citar a graduao do nmero de dias da penalidade de suspenso.

6.5 Poder Regulamentar

Tambm chamado por alguns autores de poder normativo. . Pode ser definido como a prerrogativa
concedida Administrao Pblica de editar atos gerais para complementar as leis e permitir sua efetiva
aplicao. O Poder Regulamentar, em sentido estrito, consubstancia-se na autorizao, ao Chefe do Poder
Executivo, para a edio de decretos e regulamentos.

O poder regulamentar uma das formas pelas quais o Poder Executivo exerce a sua funo normativa.
Doutrinariamente, existem dois tipos de regulamentos:

a) Regulamento Executivo

aquele que complementa o contedo de uma lei, nos termos da Constituio Federal, art. 84, IV,
servindo como instrumento fiel execuo de uma lei. No podem estabelecer normas contra legem
(contra lei) ou ultra legem (alm da lei). Limitam-se a editar normas secundumlegem (segundo a lei).
Esto hierarquicamente subordinado a uma lei prvia, sendo ato privativo do Chefe do Poder Executivo.

b) Regulamento Autnomo ou Independente

Originariamente, no encontrava previso na nossa Constituio Federal, porm, com o advento da
Emenda Constitucional 32/2001, passou a ter previso no art. 84, VI. Tal dispositivo constitucional
estabelece competncia ao Presidente da Repblica para dispor, mediante decreto, sobre:

Organizao e funcionamento da administrao federal, desde que no haja aumento de despesa e
nem a criao ou extino de rgo pblico;

Extino de cargos ou funes pblicas, quando vagos.

Ressalta-se que essas so as nicas hipteses de emisso de decreto autnomo, atualmente.

CUIDADO!

A criao de cargos pblicos deve se dar por lei, logo a extino, como regra, tambm decorrer de lei.
Porm, casos os cargos pblicos estejam VAGOS, podero ser extintos atravs de decreto autnomo.

6.6 Poder de Polcia

70

A definio legal de poder de polcia encontrada no nosso Cdigo Tributrio Nacional, em seu artigo
78, pois o exerccio de tal poder pela Administrao Pblica fato gerador da taxa, uma das espcies
tributrias elencadas pelo CTN.

Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de
interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e
do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder
Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, h duas definies de poder de polcia:

a) Em sentido amplo a atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos
interesses coletivos

b) Em sentido restrito as intervenes, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e
especficas (tais como as autorizaes, as licenas, as injunes) do Poder Executivo, destinadas a
alcanar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes
com os interesses sociais

Assim, conclumos que o poder de polcia a faculdade de que dispe o Poder Pblico de fiscalizar o uso
e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em prol do interesse da coletividade.

Sendo assim, tal Poder exercido por todos os entes da Federao Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios sobre todas as atividades que possam interferir no interesse pblico coletivo ou prejudic-lo.

A doutrina majoritria aponta como princpio fundamental do exerccio do poder de polcia o da
supremacia do interesse pblico sobre o particular, tendo por finalidade a tutela (proteo) do interesse
pblico.

Dentre as sanes derivadas do exerccio do poder de polcia, Hely Lopes Meirelles aponta: interdio de
atividade, fechamento de estabelecimento, demolio de construo irregular, apreenso de mercadorias
irregulares, inutilizao de gneros, destruio de objetos, embargo de obras, etc.

Segundo Maria Sylvia Di Pietro, temos que pelo conceito moderno, adotado no direito brasileiro, o
poder de polcia a atividade do Estado consistente em limitar o exerccio dos direitos individuais em
benefcio do interesse pblico.

No h qualquer incompatibilidade existente entre os direitos individuais e os limites a eles impostos pelo
Estado, com base no Poder de Polcia. Na verdade, o fundamento de tal Poder o princpio da supremacia
do interesse pblico sobre o particular, no podendo o Estado aniquilar totalmente os direitos individuais.

A doutrina majoritria reconhece o poder de polcia originrio e o poder de polcia derivado. Hely Lopes
Meirelles os diferencia muito bem:

Por fim, deve-se distinguir o poder de polcia originrio do poder de polcia delegado, pois que aquele
nasce com a entidade que o exerce e este provm de outra, atravs de transferncia legal. O poder de
polcia originrio pleno no seu exerccio e consectrio, ao passo que o delegado limitado ao poder de
delegao e se caracteriza por atos de execuo. Por isso mesmo, no poder de polcia delegado no se
compreende a imposio de taxas, porque o poder de tributar intransfervel da entidade estatal que o
recebeu constitucionalmente.

O Poder de Polcia tambm divido em: POLCIA ADMINISTRATIVA E POLCIA JUDICIRIA.

QUADRO COMPARATIVO:

TIPO DE PODER DE
POLCIA
POLCIA ADMINISTRATIVA POLCIA JUDICIRIA
ATUAO Principalmente preventiva Principalmente repressiva
TIPO DE ILCITO Administrativo Penal
71

NORMAS
REGULAMENTARES
Direito Administrativo Direito Processual Penal
INCIDNCIA Bens, Direitos e Atividades Pessoas
COMPETNCIA Diversos rgos da
Administrao Pblica
Corporaes Especializadas

Doutrinariamente, so reconhecidos como atributos do poder de polcia a discricionariedade, a auto-
executoriedade, a coercibilidade.

a) Discricionariedade

Reside na livre escolha, pela Administrao Pblica, da oportunidade e convenincia de exercer o poder
de polcia, assim como de aplicar sanes e empregar os meios tendentes a atingir o fim pretendido, que
a proteo do interesse pblico.

Muito embora a discricionariedade seja apontada como regra, no podemos esquecer que, em alguns
casos, haver total vinculao do administrador lei, no exerccio do poder de polcia, como, por
exemplo, na concesso de uma licena para o exerccio de uma profisso a um particular.

b) Auto-executoriedade

Consiste na possibilidade que tem a Administrao Pblica de, com seus prprios meios, pr em
execuo as suas decises, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judicirio.

Segundo a definio de Hely Lopes Meirelles: a auto-executoriedade consiste na possibilidade que
certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execuo pela prpria Administrao,
independentemente de ordem judicial.

Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade tm funcionado como limitadores auto-
executoriedade dos atos administrativos.

c) Coercibilidade

a imposio coativa das medidas adotadas pela Administrao, ou seja, deve ser obrigatoriamente
observada pelo particular.

A imposio coercitiva tambm prescinde de prvia autorizao judicial, mas no impede uma posterior
avaliao por tal poder, com vistas a apurar o chamado abuso de poder, em suas modalidades: excesso de
poder e desvio de poder.

RESUMINDO...

PODER DE POLCIA

Sua definio original est prevista no Cdigo Tributrio Nacional. Atravs dessa legislao,
percebemos que o exerccio do Poder de Polcia poder acarretar cobrana de taxa
Fundamento: Supremacia do Interesse Pblico sobre o Particular
Finalidade: Proteo do Interesse Pblico
Deve ser exercido pelo ente da federao (U/E/DF/M) competente para regular a matria.
Diviso do Poder de Polcia: Originrio e Derivado; Judiciria e Administrativo.
Dentre as sanes derivadas do exerccio do Poder de Polcia, Hely Lopes Meirelles aponta:
interdio de atividade, fechamento de estabelecimento, demolio de construo irregular,
apreenso de mercadorias irregulares, inutilizao de gneros, destruio de objetos, embargo de
obras, etc.
So atributos do Poder de Polcia: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade

6.7 Uso e abuso do poder

72

Uso do poder prerrogativa da autoridade pblica. Atualmente, a doutrina aponta que aos
administradores cabe o poder-dever de agir, isto , o poder administrativo, por ser conferido
Administrao para o atingimento do fim pblico, representa um dever de agir.

Porm, obrigao do administrador pblico utiliz-lo segundo as normas legais e com obedincia aos
princpios que regem o Direito Administrativo, nos justos limites que o bem-estar social exige. Quando
ultrapassa tais limites, surge a figura do abuso de poder.

O abuso de poder gnero do qual so espcies: o excesso de poder e o desvio de poder.

Estar configurado o excesso de poder, quando a autoridade competente extrapola os limites de sua
competncia, ou seja, decorre da atuao do agente fora dos limites legais de sua competncia.

Assim, por exemplo, quando a autoridade, competente para aplicar a pena de suspenso, impe
penalidade mais grave, que no se encontra na esfera de suas atribuies, est caracterizado o excesso de
poder.

J o desvio de poder ocorre quando o administrador atinge finalidade diversa do interesse pblico, ou
seja, decorre da atuao do agente apartada do interesse pblico, ainda que dentro da sua competncia.

Tambm modalidade de desvio de poder quando o administrador, embora atinja o interesse pblico,
utiliza-se de ato com finalidade diversa daquela prevista em lei, para a prtica do ato.

Como exemplo de desvio de poder, tradicional de prova, podemos citar a remoo de ofcio como forma
de punio de um servidor. Em tal situao, muito embora tenha atingido o interesse pblico, o
administrador utilizou o ato de remoo com finalidade de punio, que no a prevista em lei, para tal
ato, visto que o ato de remoo no tem carter punitivo.


1(CESPE/TRE-PA/Analista Administrativo/2007) A remoo de servidor pblico ocupante de cargo
efetivo para localidade muito distante, com o intuito de puni-lo, caracteriza:

a) exerccio regular de direito
b) exerccio do poder hierrquico
c) abuso de forma
d) impropriedade de procedimento
e) desvio de poder

2(CESPE/Papiloscopista PF/2000) No exerccio do poder hierrquico, o superior, em certas
circunstncias, pode tanto avocar a prtica de determinado ato, quanto, ele prprio, aplicar sanes
punitivas a seus subordinados.

3(CESPE/Delegado PF/2002) O poder disciplinar impe ao superior hierrquico o dever de punir o
subordinado faltoso.

4(CESPE/Escrivo PF/2002) Uma das competncias do chefe do Poder Executivo federal a expedio
de decretos, com a finalidade de regulamentar as leis no seio da Administrao Pblica; essa competncia
no se d ao Presidente da Repblica, porm, o poder de baixar decretos tratando amplamente de matrias
ainda no disciplinadas por lei, ou seja, no pode ele, na vigente ordem constitucional, editar os chamados
decretos autnomos.

5(CESPE/Papiloscopista PF/2004) Autorizao uma espcie de ato administrativo que se baseia no
poder de polcia do Estado. ato unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a administrao faculta ao
particular o uso privativo de bem pblico, ou o desempenho de atividade material, ou a prtica de ato que,
sem esse consentimento, seria legalmente proibido, e cujo exemplo clssico o porte de arma.

(CESPE/Agente PF/2004) Julgue o item a seguir, considerando que Kleber servidor pblico federal
administrativamente condenado a cinco dias de suspenso.
73

6 A aplicao da referida penalidade a Kleber caracteriza exerccio de poder administrativo disciplinar.

7(CESPE/MMA/2009) Uma das caractersticas do poder de polcia a discricionariedade, que a
possibilidade que tem a administrao de pr em execuo as suas decises, sem precisar recorrer
previamente ao Poder Judicirio.

8(CESPE/TCU/AFCE/2009) Uma autoridade poder, se no houver impedimento legal, delegar parte da
sua competncia a outros titulares de rgos, desde que esses lhe sejam hierarquicamente subordinados,
quando for conveniente, unicamente em razo de circunstncias tcnicas, sociais e econmicas.

9(CESPE/TJBA/Atendente Judicirio/2003) O poder disciplinar discricionrio, pois no est
vinculado prvia definio da lei sobre a infrao funcional e a respectiva sano. Conforme a
gravidade do fato a ser punido, a autoridade escolher, entre as penas legais, a que melhor atenda ao
interesse do servio e a que melhor reprima a falta cometida.

10(CESPE/TJBA/Atendente Judicirio/2003) Poder de polcia a faculdade de que dispe a
administrao pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais,
em benefcio da coletividade ou do prprio Estado.

11(CESPE/TJAP/Tcnico Judicirio/2004) Enquanto no desvio de finalidade a autoridade, embora
competente para a prtica do ato, vai alm do permitido e exorbita no uso de suas faculdades
administrativas, no excesso de poder a autoridade pratica atos por motivos ou fins diferentes daqueles
objetivados pela lei ou interesse pblico.

12(CESPE/TJAP/Tcnico Judicirio/2004) Poder disciplinar aquele de que dispe o Poder Executivo
para a distribuio e o escalonamento de funes de seus rgos, ordenando e revendo a atuao de seus
agentes e estabelecendo a relao de subordinao entre os servidores do seu quadro de pessoal.

13(CESPE/TJAP/Tcnico Judicirio/2004) Rever atos de inferiores hierrquicos significa a apreciao
de tais atos em todos os seus aspectos, no sentido de mant-los ou invalid-los; j avocar a chamada
para si das funes originariamente atribudas a um subordinado.

14(CESPE/TRE-AL/Analista Judicirio/2004) Caso determinado ato administrativo seja praticado com
base no exerccio do poder discricionrio, no competir ao Poder Judicirio reexamin-lo nem lhe
decretar nulidade, salvo se padecer de vcio de forma.

15(CESPE/Delegado da PF/2004) O abuso de poder, na modalidade de desvio de poder, caracteriza-se
pela prtica de ato fora dos limites da competncia administrativa do agente.

1 E 2 F 3 V 4 F 5 V
6 V 7 F 8 F 9 V 10 V
11 F 12 F 13 V 14 F 15 F

TPICO 07:

Servios Pblicos; conceito, classificao, regulamentao e controle; forma, meios e requisitos;
delegao: concesso, permisso, autorizao.

7.1BASE CONSTITUCIONAL E REGULAMENTAO LEGAL:

a) Previso Constitucional: CF, art. 175

Atribui ao Poder Pblico a titularidade na prestao de servios pblicos, direta ou indiretamente, sempre
atravs de procedimento licitatrio prvio.

Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou
permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

74

Pargrafo nico. A lei dispor sobre:

I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de
seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da
concesso ou permisso;
II - os direitos dos usurios;
III - poltica tarifria;
IV - a obrigao de manter servio adequado.

b) Regulamentao: Lei 8987/95 e alteraes posteriores, que dispe sobre o regime de concesso e
permisso da prestao de servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio Federal, e d outras
providncias. Estabelece normas gerais sob concesso e permisso de servios pblicos aplicveis
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

7.2CONCEITO:

O Estado possui funes de natureza administrativa, judicial e legislativo. Dentre as funes tidas como
administrativa, prestada, predominantemente, pelo Poder Executivo, destaca-se a prestao de servios
pblicos.

No h que se confundir a prestao de servios pblicos e o exerccio do poder de polcia. As duas
atividades, prestadas pelo Poder Pblico, compem desdobramentos da funo administrativa do Estado.

Prestao de Servio Pblico
Funo Administrativa Exerccio do poder de polcia
Fomento
Interveno no domnio econmico

Devido dificuldade na conceituao de tal instituto, abaixo, utilizaremos elementos usados pela doutrina
majoritria na formao de tal definio:

a) Conceito Orgnico (subjetivo) considera servio pblico aquele que prestado pelo Estado (rgos,
agentes e entidades).

b) Conceito Material (objetivo) atividades destinadas ao atendimento da coletividade em geral, sob a
titularidade do Poder Pblico. So atividades cujo objetivo a satisfao do interesse coletivo (Corrente
Essencialista)

c) Conceito Formal atividades desempenhadas sob regime de Direito Pblico, exorbitando o Direito
Comum. Sero pblicos os servios determinados pelo ordenamento jurdico (Constituio e leis). a
corrente adotada no Brasil (Corrente Formalista)

Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, servio pblico atividade de oferecimento de utilidade ou
comodidade fruvel preponderantemente pelos administrados, prestada pela Administrao Pblica ou por
quem lhe faa s vezes, sob um regime de Direito Pblico, institudo em favor de interesses definidos
como prprios pelo ordenamento jurdico.

Para Hely Lopes Meirelles temos que todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados,
sob normas e controle estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou
simples convenincias do Estado.

Por fim, percebemos que a prestao de servios pblicos pode atender s necessidades dos administrados
diretamente (ex: servios de energia eltrica ou de telefonia) ou indiretamente (ex: segurana pblica e
transporte coletivo).

7.3-COMPETNCIA:

75

A competncia na prestao de servios pblicos foi partilhada pela nossa Carta Magna levando-se em
considerao a predominncia de interesses. Assim, caber a Unio a prestao de servios de interesse,
predominantemente, nacional, destinando aos Estados e aos Municpios os de interesse regional e local,
respectivamente.

Para os Estados, as questes de interesse regional so atribudas de forma residual, pois a eles foram
atribudas as competncias que no forem vedadas pelo Texto Constitucional.

Cabendo, ainda, aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de gs
canalizado, na forma da lei, vedada a edio de medida provisria para a sua regulamentao.

Situao relevante a do Distrito Federal, que por no poderem ser divididos em Municpios, caber as
questes de interesse regional (servios de competncia dos Estados) e as de interesse local (servios de
competncia dos Municpios).

Assim, teremos:

Competncia da Unio art. 21 (privativos) e art. 23 (comuns)
Competncia dos Estados art. 23 (comuns) e art. 25, 1 e 2
Competncia do Municpio art. 23 e art. 30

Exemplo interessante foi adotado por Cludio Brando:

O transporte coletivo serve como exemplo do critrio adotado. Se o transporte coletivo feito de um
Estado para outro, a competncia da Unio, se o transporte feito de um Municpio para outro, dentro
do mesmo Estado competncia estadual, se o transporte feito nos limites de um Municpio a
competncia municipal.

7.4-FORMAS DE PRESTAO E MEIOS DE EXECUO:

7.4.1-FORMAS DE PRESTAO DOS SERVIOS PBLICOS:

a) Servio Centralizado aquele prestado diretamente por meio dos rgos e agentes da
Administrao Direta (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), em seu nome e sob sua exclusiva
responsabilidade.

b) Servio Descentralizado aquele em que h outorga ou delegao na prestao do servio.

No primeiro caso, quando estado cria ou autoriza a criao de uma entidade e, por lei, transfere a ela a
titularidade do servio pblico, normalmente por prazo indeterminado, ocorrer a outorga. o caso das
entidades da Administrao Indireta (autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e
fundaes pblicas).

J na delegao, o Estado transfere a execuo do servio, atravs de contrato (concesso e permisso) ou
ato (autorizao), por prazo determinado.

Repare que no caso da outorga h a transferncia da titularidade do servio e no caso da delegao s se
transfere a execuo do servio.

RESUMO:

SERVIO CENTRALIZADO Administrao Direta (U/E/DF/M)

OUTORGA Administrao Indireta
SERVIO
DESCENTRALIZADO DELEGAO - Concessionrias, Permissionrias e Autorizatrias

TRANSFERE A TITULARIDADE
TRANSFERE A EXECUO
76

7.4.2-MEIOS DE EXECUO

a)Execuo direta: a realizada pelos prprios meios da pessoa responsvel pela sua prestao ao
pblico. Considera-se execuo direta sempre que o encarregado do oferecimento do servio ao pblico o
realiza pessoalmente, por seus rgos ou por seus prepostos (no por terceiros contratados).

b)Execuo indireta: a que o responsvel comete a terceiros (por contratao, e no por delegao) para
realiz-lo nas condies regulamentares. Servio prprio ou recebido por delegao, quando feito por
terceiros, caracteriza a execuo indireta.

7.5-CLASSIFICAO
Os servios pblicos podem ser classificados segundo:

5.5.1-sua essencialidade: servios pblicos e servios de utilidade pblica.
5.5.2-sua adequao: servios prprios e servios imprprios do Estado.
5.5.3-sua finalidade: servios administrativos e servios industriais.
5.5.4-os destinatrios do servio: servios utiuniversi (gerais) e servios uti singuli (individuais).

7.5.1- Quanto sua essencialidade:
Servios Pblicos:propriamente ditos, so os que a Administrao presta diretamente
comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivncia do grupo social e do
prprio Estado. So privativos do Estado, devendo ser prestados sem delegao a terceiros. Ex: defesa
nacional, polcia, etc.

Servios de Utilidade Pblica: so os que a Administrao, reconhecendo sua convenincia para
os membros da coletividade, presta-os diretamente ou consente que terceiros os prestem, nas condies
regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remunerao dos
usurios. Ex: transporte coletivo, energia eltrica, gs, telefone.

7.5.2- Quanto sua adequao:
Servios Prprios do Estado: so os que se relacionam intimamente com as atribuies do Poder
Pblico (segurana, polcia, sade pblica, etc) e para a execuo dos quais a Administrao usa de sua
supremacia sobre os administrados. Por sua essencialidade, geralmente so gratuitos ou de baixa
remunerao.

Servios Imprprios do Estado: so os que no afetam substancialmente as necessidades da
comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros. So prestados remuneradamente por
seus rgos ou entidades descentralizadas, ou delegada sua prestao a concessionrios, permissionrios
ou autorizatrios. Normalmente so servios rentveis, e so sempre realizados sob regulamentao e
controle do Poder Pblico competente.

7.5.3- Quanto sua finalidade:
Servios Administrativos:atende as necessidades internas ou prepara servios que sero
prestados ao pblico.
Servios Industriais: produzem renda para quem os presta, mediante remunerao da utilidade
usada ou consumida (tarifa). Pode ser realizado pelo Poder Pblico ou por concessionrios,
permissionrios ou autorizatrios, e a tarifa (ou preo pblico) sempre fixada pelo Poder Pblico.

7.5.4- Quanto aos destinatrios:
Gerais:so prestados sem ter usurios determinados, para atender coletividade no seu todo,
como os de polcia, iluminao pblica. So indivisveis, devendo ser mantidos por imposto (tributo
geral). Ex: polcia, calamento, etc.

Individuais:possuem usurios determinados e utilizao particular e mensurvel para cada
destinatrio, devendo ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preo pblico). Ex: telefone, gua,
energia.
77

7.6-REQUISITOS

Lei 8987/95:

Art. 6, 1
o
Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia,
segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.

Segundo o art. 6, 1, da lei 8.987/95, podemos conceituar servio pblico adequado como aquele que
satisfaz as condies de regularidade, continuidade (permanncia), eficincia, segurana, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.

No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps
prvio aviso, quando motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes, ou ainda por
inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.
7.7-DIREITOS E OBRIGAES DOS USURIOS:
Lei 8987/95

Art. 7. Sem prejuzo do disposto na Lei n
o
8.078, de 11 de setembro de 1990, so direitos e obrigaes
dos usurios:

I - receber servio adequado;

II - receber do poder concedente e da concessionria informaes para a defesa de interesses individuais
ou coletivos;

III - obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha entre vrios prestadores de servios, quando for
o caso, observadas as normas do poder concedente.

IV - levar ao conhecimento do poder pblico e da concessionria as irregularidades de que tenham
conhecimento, referentes ao servio prestado;

V - comunicar s autoridades competentes os atos ilcitos praticados pela concessionria na prestao
do servio;

VI - contribuir para a permanncia das boas condies dos bens pblicos atravs dos quais lhes so
prestados os servios.

Art. 7-A. As concessionrias de servios pblicos, de direito pblico e privado, nos Estados e no Distrito
Federal, so obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usurio, dentro do ms de vencimento, o mnimo
de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus dbitos.
7.8-OBRIGAES DAS CONCESSIONRIAS:
Lei 8987/95:

Art. 31. Incumbe concessionria:

I - prestar servio adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas tcnicas aplicveis e no contrato;
II - manter em dia o inventrio e o registro dos bens vinculados concesso;
III - prestar contas da gesto do servio ao poder concedente e aos usurios, nos termos definidos no
contrato;
IV - cumprir e fazer cumprir as normas do servio e as clusulas contratuais da concesso;
V - permitir aos encarregados da fiscalizao livre acesso, em qualquer poca, s obras, aos
equipamentos e s instalaes integrantes do servio, bem como a seus registros contbeis;
78

VI - promover as desapropriaes e constituir servides autorizadas pelo poder concedente, conforme
previsto no edital e no contrato;
VII - zelar pela integridade dos bens vinculados prestao do servio, bem como segur-los
adequadamente;
VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessrios prestao do servio.

Pargrafo nico. As contrataes, inclusive de mo-de-obra, feitas pela concessionria sero regidas
pelas disposies de direito privado e pela legislao trabalhista, no se estabelecendo qualquer relao
entre os terceiros contratados pela concessionria e o poder concedente.

7.9 SERVIOS DELEGADOS A PARTICULARES: CONCESSO, PERMISSO E
AUTORIZAO

Entende-se por delegao como a transferncia do exerccio das atividades pblicas para os particulares.
Nela, a transferncia se d para uma pessoa fsica ou jurdica privada, que exerce a atividade por sua
conta e risco, mas em nome do Estado.

As formas em que a delegao se materializa so a concesso, a permisso e a autorizao

Concesso

Servios concedidos so aqueles que o particular executa em seu nome, por sua conta e risco,
remunerados por tarifa, na forma regulamentar, mediante delegao do Poder Pblico concedente.
Servio concedido servio do Poder Pblico, apenas executado por particular em razo da
concesso.

Assim, concesso de servio pblico o contrato por meio do qual a Administrao Pblica delega a
algum a execuo de determinado servio ou atividade pblica e este aceita prest-la, por sua conta e
risco, em nome da prpria administrao, sob condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo
Poder Pblico.

A remunerao dada pela cobrana de tarifas diretamente dos usurios do servio, sendo garantida a
manuteno do equilbrio econmico-financeiro. O interesse predominantemente pblico.

Pelo art. 2, II, da Lei n 8.987/95, considera-se concesso de servio pblico a delegao de sua
prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa
jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e
risco, por prazo determinado. Verificamos, assim, no ser possvel a utilizao do instituto da concesso
para delegao de servios pblicos a pessoas fsicas.

Resumidamente, temos que:
H uma modalidade de concesso que deve ser precedida da execuo de obra pblica
A concesso s possvel a uma pessoa jurdica ou consrcio de empresas, no cabendo a
pessoa fsica.
Dever haver licitao prvia, na modalidade de concorrncia
Prazo determinado
A Lei 8.987/95 estatui regras prprias de licitao para concesso e permisso de servios pblicos,
aplicando-se supletivamente as regras da Lei 8.666/93. Em caso de igualdade de condies, ser dada
preferncia proposta apresentada pela empresa brasileira.
As duas passagens mais importantes da Lei 8.987/95, no que tange licitao, estabelece critrios
prprios para o julgamento das propostas (art. 15) e permite a inverso da ordem das fases de habilitao
e julgamento (assemelhando-se ao prego art. 18-A, acrescentado pela Lei 11.196/05).
79

Formas de Extino da Concesso

a) reverso - pelo trmino do prazo contratual; dar-se- com a indenizao das parcelas dos investimentos
relacionados aos bens reversveis, ainda no amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com
o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do servio concedido (art. 36);

b )encampao (ou resgate) retomada coativa do servio, por interesse pblico superveniente.
Necessita de lei autorizativa especfica e pagamento de indenizao prvia (art. 37);

c) caducidade pelo descumprimento total ou parcial do contrato por parte do contratado; a declarao
da caducidade se dar por meio de decreto, independentemente de indenizao prvia, e aps processo
administrativo em que seja assegurada a ampla defesa (art. 38).

d) resciso pela inexecuo total ou parcial do contrato por parte do poder concedente; ocorrer por
iniciativa da concessionria, mediante ao judicial, sendo que os servios no podero ser interrompidos
ou paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado (art. 39);

e) anulao - pela ilegalidade da licitao ou do contrato;

f) falncia ou extino da empresa concessionria ou falecimento ou incapacidade do titular, no caso de
empresa individual.

Extinta a concesso, retornam ao poder concedente todos os bens reversveis, direitos e privilgios
transferidos ao concessionrio, devendo ainda haver a imediata assuno do servio pelo poder
concedente, o que autoriza a ocupao das instalaes e a utilizao de todos os bens reversveis.

Permisso

Servios permitidos so aqueles em que a Administrao estabelece os requisitos para sua prestao ao
pblico e, por contrato de adeso, transfere sua execuo aos particulares que demonstrarem capacidade
para seu desempenho., mediante procedimento licitatrio prvio.

A permisso , em princpio, discricionria e precria (revogvel unilateralmente), mas admite condies
e prazos para explorao do servio, a fim de garantir rentabilidade e assegurar a recuperao do
investimento do permissionrio visando atrair a iniciativa privada. Assim, podemos dizer que a
revogabilidade e a precariedade so atributos da permisso. O interesse concorrente do particular e da
Administrao.

Pela Lei n 8.987/95, considera-se permisso de servio pblico a delegao, a ttulo precrio, mediante
licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.Ex: transportes coletivos.
Autorizao

Segundo Maria Sylvia Di Pietro, h trs modalidades distintas de autorizao, previstas em nosso
ordenamento jurdico:

a) Autorizao mediante a qual a Administrao faculta ao particular determinada atividade de seu
interesse, sem a qual seria ilegal. Ex: autorizao de porte de arma

b) Autorizao de uso de bem pblico, que faculta ao particular a utilizao de um bem de
propriedade estatal. Ex: autorizao para funcionamento de uma banca de jornal em determinada
rua

c) Autorizao de servio pblico, na forma definida pela lei 8987/95.

Segundo Hely Lopes Meireles servios autorizados so aqueles que o Poder Pblico, por ato unilateral,
precrio e discricionrio, consente na sua execuo por particular para atender a interesses coletivos
instveis ou emergncias transitrias.
80

A doutrina admite que a nica forma de delegao de servios pblicos que no necessita de licitao
prviae que no depende da celebrao de contrato. Destina-se a servios que no exigem execuo
pela prpria Administrao, nem exigem grande especializao, como no caso de servios de txi, de
despachantes, segurana particular, etc.

A autorizao no est prevista no art. 175 da Constituio Federal e nem a Lei 8987/95 contempla tal
modalidade de delegao. Mas h previso em outras passagens do Texto Constitucional, como no art. 21,
XI e XII e no art. 223.
7.10CONVNIOS E CONSRCIOS ADMINISTRATIVOS

a) Convnios Administrativos: so acordos firmados por entidades pblicas de qualquer espcie, ou
entre estas e organizaes particulares, para realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes.
acordo, mas no contrato, possuindo ampla liberdade de ingresso e retirada dos partcipes.

b) Consrcios Administrativos: so acordos firmados entre entidades estatais, autrquicas, fundacionais
ou paraestatais, sempre de mesma espcie, para realizao de objetivos de interesse comum. O que o
caracteriza que ele s e feito entre entidades da mesma espcie, diferentemente do convnio, que
celebrado entre pessoas jurdicas de espcies diferentes.

QUESTES DE PROVAS ANTERIORES:

1(NCE/Delegado de Pol. Civil RJ/2002) Com relao aos servios pblicos, analise as afirmativas a
seguir:

I. Os servios pblicos individuais obrigatrios so remunerados por tarifa, sempre fixada pelo Poder
Pblico.
II. Atualmente no existem distines entre permisso e concesso de servio pblico.
III. A concesso de servio pblico s pode ser formalizada com pessoas jurdicas ou consrcio de
empresas.

A(s) afirmativa(s) verdadeira(s) /so somente:

a) I
b) II
c) III
d) I e II
e) II e III

2(NCE/Delegado de Pol. Civil RJ/2001) Na hiptese de delegao da prestao de servio pblico, o
retorno do servio ao poder concedente aps o trmino do prazo de delegao chamado de:

a) reverso
b) encampao
c) caducidade
d) anulao
e) revogao

3( NCE/UFRJ AFTE-AM/2005 ) Sobre as concesses de servios pblicos, analise as afirmativas a
seguir:

I. A concesso de servio pblico pode ser formalizada com pessoa natural ou jurdica escolhida mediante
licitao, na modalidade de concorrncia.
II. A permisso de servio pblico ser formalizada atravs de contrato administrativo de natureza
precria.
III. De acordo com a Constituio, no se exige licitao para escolha do permissionrio de servio
pblico.

/so verdadeira(s) somente a(s) afirmativa(s):
81

(A) I;
(B) II;
(C) III;
(D) I e II;
(E) II e III.
(CESPE/UNB- PCRR - AGENTE CARCERRIO/2003) Acerca do conceito, dos elementos e dos
princpios do servio pblico, julgue os itens que se seguem.

4 A concesso de servio pblico independe de licitao.
5 Todos os servios pblicos devem ser gratuitos.
6 Decreto federal dispor sobre o regime das concessionrias de servios pblicos.
7 Os servios pblicos podem ser concedidos a particulares.
8 Um dos princpios que rege o servio pblico o da continuidade.

9(ESAF/AFRF/2002) Em relao concesso de servios pblicos, assinale a opo incorreta:
a) A modicidade das tarifas integra o conceito de servio pblico adequado.
b) A subconcesso admitida desde que prevista no contrato de concesso e ser precedida por
licitao, na modalidade concorrncia ou tomada de preos.
c) A extino da concesso decorrente de inexecuo total ou parcial do contrato, pelo concessionrio,
denomina-se caducidade.
d) Incumbe ao poder concedente regulamentar o servio concedido, bem como intervir na prestao dos
servios, nos casos e condies previstos em lei.
e) Na concesso, vlido, no julgamento da respectiva licitao, o critrio de oferta de menor valor da
tarifa do servio pblico a ser prestado.

10(NCE/ ANALISTA DE TECNOLOGIA DIREITO INPI/2002) Os servios pblicos podem ser
prestados diretamente pela Administrao, ou por particulares atravs de delegao, onde ocorrer o
fenmeno denominado de descentralizao. Marque a alternativa incorreta:
a) A descentralizao que se faz mediante delegao poder se dar sob a forma de concesso ou
permisso. Em se tratando de concesso necessariamente dever a Administrao proceder de forma
prvia a licitao, o que no se d na hiptese de permisso, diante do seu carter precrio.
b) A concesso do servio pblico definida pela legislao como a delegao de sua prestao, feita
pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou
consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por
prazo determinado.
c) A concesso de servio pblico, precedido ou no da execuo de obra pblica, ser formalizada
mediante contrato, que dever observar a legislao em vigor e o edital da licitao.
d) Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos
usurios, sendo este entendido como aquele que satisfaa as condies de regularidade, continuidade,
eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.
e) No se caracteriza como descontinuidade de servio a sua interrupo em situao de emergncia ou
aps prvio aviso, quando motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes, ou
por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.

11(CESPE/Auditor INSS/2003) Toda concesso ou permisso de servio pblico pressupe a prestao
de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios,conforme estabelecido em lei especfica, nas
normas pertinentes e no respectivo contrato.

12(CESPE/ ACE-TCU/2004) Os requisitos do servio pblico identificam-se com o contedo dos
princpios da permanncia ou continuidade, da generalidade, da eficincia, da modicidade e da cortesia.

13(CESPE/Analista Judicirio TST/rea Administrativa /2003) Servios pblicos adequados, de
acordo com a legislao vigente, so os que satisfazem as condies de regularidade, continuidade,
eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das
82

tarifas.Aatualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua
conservao, enquanto a generalidade est ligada melhoria e expanso do servio.

14(CESPE/Delegado PF - Regional /2004) A permisso de servio pblico, formalizada mediante
celebrao de contrato de adeso entre o poder concedente e a pessoa fsica ou jurdica que demonstre
capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco, tem como caractersticas a precariedade e a
possibilidade de revogao unilateral do contrato pelo poder concedente.

(CESPE/Escrivo PF- Regional /2004) No que se refere aos servios pblicos, bem como concesso e
permisso de servio pblico, julgue os itens a seguir.

15 Os servios pblicos de competncia municipal so enumerados taxativamente na Constituio
Federal de 1988.

16 O concessionrio no se pode opor encampao, sob fundamento de direito adquirido.

17(CESPE/Papiloscopista PF - Nacional /2004) Incumbe ao poder pblico, diretamente, a prestao de
servios pblicos.A Constituio da Repblica admite que tal prestao tambm se d sob regime de
concesso ou permisso, mas, nesses casos, sempre mediante licitao.

GABARITO
1 C 2 A 3 B 4 F 5 F 6 F 7 V 8 V 9 B 10 A
11 V 12 V 13 F 14 V 15 V 16 V 17 V

TPICO 08:

Responsabilidade Civil do Estado

8.1 Conceito

A responsabilidade civil, genericamente considerada, tem sua origem no Direito Civil e, no mbito do
Direito Privado, consubstancia-se na obrigao de indenizar um dano patrimonial decorrente de um fato
lesivo voluntrio. No Direito Pblico, modalidade de obrigao extracontratual e, para que ocorra, so
necessrios, como se depreende de sua definio, os seguintes elementos:

(1) o fato lesivo causado pelo agente em decorrncia de culpa em sentido amplo, a qual abrange
o dolo (inteno) e a culpa em sentido estrito, que engloba a negligncia, a imprudncia ou a impercia;
(2) a ocorrncia de um dano patrimonial ou moral; e
(3) o nexo de causalidade entre o dano havido e o comportamento do agente, o que significa ser
necessrio que o dano efetivamente haja decorrido, direta ou indiretamente, da ao ou omisso indevida
do agente.

Na definio de Celso Antnio Bandeira de Melo, responsabilidade civil ou responsabilidade patrimonial
extracontratual do Estado a obrigao que lhe incumbe de reparar, economicamente, os danos causados
a terceiros e que lhe sejam imputveis em decorrncia de comportamentos comissivos ou omissivos,
materiais ou jurdicos.

Assim, a responsabilidade civil no se origina de ajustes realizados pela Administrao Pblica com
particulares, a denominada responsabilidade contratual, mas decorrente de comportamentos unilaterais
omissivos ou comissivos, legais ou ilegais, materiais ou jurdicos imputveis aos agentes pblicos.

Temos que a responsabilidade civil da Administrao Pblica evidencia-se na obrigao que tem o Estado
de indenizar os danos patrimoniais que seus agentes, atuando em seu nome, ou seja, na qualidade de
agentes pblicos, causem esfera juridicamente tutelada dos particulares. Traduz-se, pois, na obrigao
de reparar economicamente danos patrimoniais, e com tal reparao se exaure.

8.2 Evoluo
83

A evoluo da responsabilidade do Estado passou, basicamente, pelas seguintes fases: irresponsabilidade
do Estado; responsabilidade com culpa subjetiva do Estado (civil e administrativa) e responsabilidade
sem culpa objetiva do Estado (risco administrativo e risco integral).

8.2.1-Irresponsabilidade do Estado

A teoria da no responsabilizao do Estado ante os atos de seus agentes que fossem lesivos aos
particulares assumiu sua maior notoriedade sob os regimes absolutistas. Baseava-se esta teoria na idia de
que no era possvel ao Estado, literalmente personificado na figura do rei, lesar seus sditos, uma vez
que o rei no cometia erros. Os agentes pblicos, como representantes do prprio rei no poderiam,
portanto, ser responsabilizados por seus atos, ou melhor, seus atos, na qualidade de atos do rei, no
poderiam ser considerados lesivos aos sditos. Essa teoria logo comeou a ser combatida, por sua
evidente injustia: se o Estado deve tutelar o Direito, no pode deixar de responder quando, por sua ao
ou omisso, causar danos a terceiros, mesmo porque, sendo pessoa jurdica, titular de direitos e
obrigaes.

Desnecessrio comentar que esta doutrina somente possui valor histrico, encontrando-se inteiramente
superada, mesmo na Inglaterra e nos Estados Unidos, ltimos pases a abandon-la (em 1946 e 1947,
respectivamente).

8.2.2-Responsabilidade com Culpa Civil Comum do Estado (culpa subjetiva)

Esta doutrina, influenciada pelo individualismo caracterstico do liberalismo, pretendeu equiparar o
Estado ao indivduo, sendo, portanto, obrigado a indenizar os danos causados aos particulares nas mesmas
hipteses em que existe tal obrigao para os indivduos. Assim, como o Estado atua por meio de seus
agentes, somente existia obrigao de indenizar quando estes, os agentes, tivessem agido com culpa ou
dolo, cabendo, evidentemente, ao particular prejudicado o nus de demonstrar a existncia desses
elementos subjetivos.

6.2.3-Teoria da Culpa Administrativa (culpa annima)

A Teoria da Culpa Administrativa representou o primeiro estgio da transio entre a doutrina subjetiva
da culpa civil e a responsabilidade objetiva atualmente adotada pela maioria dos pases ocidentais.

Segundo a Teoria da Culpa Administrativa, o dever de o Estado indenizar o dano sofrido pelo particular
somente existe caso seja comprovada a existncia de falta do servio. No se trata de perquirir da culpa
subjetiva do agente, mas da ocorrncia de falta na prestao do servio, falta essa objetivamente
considerada. A tese subjacente que somente o dano decorrente de irregularidade na execuo da
atividade administrativa ensejaria indenizao ao particular, ou seja, exige-se tambm uma espcie de
culpa, mas no culpa subjetiva do agente, e sim uma culpa especial da Administrao qual
convencionou-se chamar culpa administrativa.

A culpa administrativa podia decorrer de uma das trs formas possveis de falta do servio: inexistncia
do servio, mau funcionamento do servio ou atraso na prestao do servio. Caber sempre ao particular
prejudicado pela falta comprovar sua ocorrncia para fazer jus indenizao.

8.2.4-Teoria do Risco Administrativo

Em todos os tipos de responsabilidade vistos anteriormente, ainda se atribua ao particular todo o nus da
prova. Pela Teoria do Risco Administrativo surge a obrigao econmica de reparar o dano sofrido
injustamente pelo particular, independentemente da existncia de falta do servio e muito menos de culpa
do agente pblico. Basta que exista o dano, sem que para ele tenha concorrido o particular.

Resumidamente, existindo o fato do servio e o nexo de causalidade entre o fato e o dano ocorrido,
presume-se a culpa da Administrao. Compete a esta, para eximir-se da obrigao de indenizar,
comprovar, se for o caso, existncia de culpa exclusiva do particular ou, se comprovar culpa concorrente,
84

ter atenuada sua obrigao. O que importa, em qualquer caso, que o nus da prova de culpa do
particular, se existente, cabe sempre Administrao. Em regra, a teoria adotada no Brasil, estando
disciplinada no art. 37, 6
o
da Constituio Federal.

8.2.5-Teoria do Risco Integral

Vimos que na Teoria do Risco Administrativo dispensa-se a prova da culpa da Administrao, mas
permite-se que esta venha a comprovar a culpa da vtima para fim de atenuar (se recproca) ou excluir (se
integralmente do particular) a indenizao. Em outras palavras: no significa essa teoria que a
Administrao, inexoravelmente, tenha a obrigao de indenizar o particular; apenas fica dispensada, a
vtima, da necessidade de comprovar a culpa da Administrao.
Por exemplo, havendo um acidente entre um veculo conduzido por um agente pblico e um particular,
no necessariamente haver indenizao integral, ou mesmo parcial, por parte da Administrao. Pode ser
que a Administrao consiga provar que tenha havido culpa recproca dos dois condutores (hiptese em
que a indenizao ser atenuada, repartida entre as partes) ou mesmo que a culpa tenha sido
exclusivamente do motorista particular (hiptese em que restaria excluda a obrigao de indenizao por
parte da Administrao, cabendo sim ao particular a obrigao de reparao).

J a Teoria do Risco Integral representa uma exacerbao da responsabilidade civil da Administrao.
Segundo esta teoria, basta a s existncia do evento danoso e do nexo causal para que surja a obrigao
de indenizar para a Administrao, mesmo que o dano decorra de culpa exclusiva do particular.
Tomando-se o exemplo acima, mesmo que ficasse comprovado haver culpa exclusiva do condutor
particular, a obrigao de indenizar caberia Administrao.

Segundo administrativistas do peso de Hely Lopes Meirelles, a Teoria do Risco Integral jamais foi
adotada em nosso ordenamento jurdico. Porm, Maria Sylvia Di Pietro afirma a aplicao de tal teoria
em alguns casos, tais como o dano nuclear.

8.3 Responsabilidade Civil do Estado no Brasil

8.3.1- Responsabilidade Civil da Administrao no Direito Brasileiro: O j revogado Cdigo Civil de
1916 dispunha, em seu artigo 15, que as pessoas jurdicas de Direito Pblico so civilmente
responsveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem dano a terceiros, procedendo
de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei. salvo o direito regressivo contra os
causadores do dano. Adotava, pois, a responsabilidade civil (subjetiva) da Administrao.
A Constituio Federal de 1946 introduziu no direito ptrio a responsabilidade civil objetiva dispondo,
em seu art. 194, que As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis pelos
danos que seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros. Foram eliminados, assim, os
elementos subjetivos da culpa presentes no texto anterior.

As Constituies seguintes no promoveram alteraes significativas neste aspecto. A atual Carta Magna,
em seu art. 37, 6, reza que As pessoas jurdicas de Direito Pblico e as de Direito Privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem
a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo e culpa.
Importante ressaltar que no foram aqui includas as pessoas jurdicas de direito pblico (EP e SEM) que
atuam a ttulo de interveno no domnio econmico, apenas as prestadoras de servios pblicos. Desta
forma, tais entidades respondero com base na responsabilidade subjetiva pelos danos que eventualmente
causarem a terceiros, consoante as regras de Direito Privado.

Confirmando esse posicionamento, o novo Cdigo Civil (lei n 10.406/2002), dispe que As pessoas
jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos de seus agentes que, nessa
qualidade, causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se
houver, por parte destes, culpa ou dolo. Consagra-se assim, no ordenamento jurdico ptrio, a teoria da
responsabilidade objetiva do Estado (independente de dolo ou culpa) e a teoria da responsabilidade
subjetiva do agente (dependente de dolo ou culpa), para fins de ao regressiva estatal.

85

Quanto ao regressiva, seus efeitos, por tratar-se de uma ao de natureza civil, transmitem-se aos
herdeiros e sucessores do culpado. Portanto, mesmo aps a morte do agente, podem seus sucessores e
herdeiros ficar com a obrigao da reparao do dano (sempre respeitado o limite do valor do patrimnio
transferido CF, art. 5, XLV). Pelo mesmo motivo, pode tal ao ser intentada mesmo depois de
terminado o vnculo entre o servidor e a Administrao. Nada impede, pois, seja o agente
responsabilizado ainda que aposentado, em disponibilidade, etc. Importante ressaltar que as aes de
ressarcimento ao errio, movidas pelo Estado contra agentes, servidores ou no, que tenham praticado
ilcitos dos quais decorram prejuzos aos cofres pblicos, so imprescritveis. Frise-se que imprescritvel
a ao de ressarcimento, no o ilcito em si (CF, art. 37, 5).

8.3.2- Ao de Indenizao (Particular x Administrao)

A reparao do dano causado pela Administrao ao particular poder dar-se amigavelmente ou por meio
de ao de indenizao movida por este contra aquela. O particular que sofreu o dano praticado pelo
agente dever, pois, intentar a ao de indenizao em face da administrao pblica, e no contra o
agente causador do dano. Nessa ao, bastar ao particular demonstrar a relao de causa e conseqncia
entre o fato lesivo e o dano, bem assim o valor patrimonial desse dano. Isso porque a responsabilidade da
Administrao do tipo objetiva, bastando os pressupostos de nexo causal e dano para surgir a obrigao
de indenizar. A partir da, cabe Administrao, para eximir-se da obrigao de indenizar, comprovar, se
for o caso, que a vtima concorreu com dolo ou culpa para o evento danoso, podendo resultar trs
situaes:
(1) Se no conseguir provar, responder integralmentepelo dano, devendo indenizar o
particular;
(2) Se comprovar que a culpa total foi do particular, ficar eximida da obrigao de reparar;
(3) Se comprovar que houve culpa recproca (parcial de ambas as partes), a obrigao ser
atenuada proporcionalmente.

8.3.3- Ao Regressiva (Administrao x Agente)
O 6 do art. 37 da CF autoriza a ao regressiva do Estado contra o agente causador do dano no
caso de dolo ou culpa deste ao causar o dano ao particular. H, aqui, dois aspectos a serem ressaltados:
(1) a entidade pblica, para voltar-se contra o agente, dever comprovar j ter indenizado a
vtima, pois seu direito de regresso nasce a partir do pagamento;
(2) no se deve confundir a responsabilidade da Administrao em face do particular, com a
responsabilidade do agente perante a Administrao: aquela informada pela teoria do risco
administrativo, que, conforme vimos, independe de culpa ou dolo; esta, do agente perante a
Administrao, s ocorre no caso de dolo ou culpa (responsabilidade subjetiva do agente). Tais aes de
ressarcimento so imprescritveis.

QUESTES DE PROVAS ANTERIORES:

1(NCE/Delegado de Pol.Civil DF/2004) Levando-se em considerao a teoria do risco administrativo,
usada para disciplinar a responsabilidade patrimonial do Estado, analise as afirmativas a seguir:

I. A responsabilidade do Estado subjetiva, estando condicionada a demonstrao de culpa ou dolo do
agente pblico.
II. A culpa exclusiva e a concorrente da vtima so causas excludentes da responsabilidade do Estado.
III. As autarquias esto sujeitas a normas constitucionais relativas responsabilidade patrimonial do
Estado.

/so afirmativa(s) verdadeira(s) somente:
a) I;
b) II;
c) III;
d) I e III;
e) II e III.

86

2(NCE/Delegado de Pol.Civil DF/2004) Em relao aos diversos tipos de responsabilidade do servidor
pblico, analise as afirmativas a seguir:

I. A sentena penal absolutria que concluir pela insuficincia de provas no afasta a responsabilidade
civil do servidor, mas impede a sua punio administrativa.
II. A lei expressamente prev que o servidor pblico somente responder civilmente perante o Estado.No
se admite propositura de ao indenizatria diretamente contra o servidor pblico.
III. A instaurao de processo administrativo disciplinar poder ser dispensada se a autoridade
competente para punir presenciar a prtica da infrao.

/so afirmativa(s) verdadeira(s) somente:
a) I;
b) II;
c) III;
d) I e II;
e) nenhuma.

3(NCE/Delegado de Pol.Civil RJ/2002) A respeito das regras atuais aplicveis responsabilidade
patrimonial do Estado, analise as afirmativas a seguir:

I. No se aplica mais a responsabilidade subjetiva do Estado, mas to somente a responsabilidade objetiva
com fundamento na teoria do risco administrativo.
II. A culpa administrativa, tambm chamada de culpa annima, prev a responsabilidade do Estado
independentemente da identificao do agente causador do dano.
III. As empresas pblicas e sociedades de economia mista criadas para desempenho de atividade
econmica ou para prestao de servios pblicos respondero objetivamente pelos danos causados por
seus agentes, na forma prevista na Constituio.

A(s) afirmativa(s) verdadeira(s) /so somente:

a) I
b) II
c) III
d) I e II
e) II e III

4(NCE/Delegado de Pol.Civil RJ/2002) Vrias teorias foram adotadas, em pocas diferentes, para
disciplinar a responsabilidade patrimonial do Estado. Uma das teorias tem como fundamento a falta do
servio, quando o dano resultante de um servio pblico que no funciona,quando deveria funcionar,
funciona de forma atrasada,ou funciona mal. Essa etapa, na evoluo da responsabilidade do Estado,
denomina-se:

a) irresponsabilidade do Estado;
b) responsabilidade Civilista;
c) teoria da Culpa Administrativa;
d) teoria do Risco Integral;
e) teoria do Risco Administrativo.

5(CESPE/Agente PF/ 2000) Se um agente de polcia federal, conduzindo viatura policial em servio,
atropelasse um cidado estrangeiro residente no pas, a vtima do acidente poderia propor ao de
indenizao diretamente contra o agente ou contra a Unio. Nesse caso, a Unio teria a obrigao de
indenizar a vtima, independentemente de comprovao de culpa do agente de polcia, a menos que o
acidente decorresse de culpa exclusiva da vtima do atropelamento.

6(CESPE/Agente PF/ 2000) Caso ficasse demonstrado, em sede de processo administrativo
regularmente realizado, que um agente de polcia federal receber R$ 20.000,00 para deixar de realizar a
priso em flagrante de um traficante de drogas, ento haveria de ser-lhe imposta, administrativamente, a
pena de demisso. Todavia, se o agente fosse processado criminalmente pela prtica do mesmo fato,
simultaneamente tramitao do processo administrativo, ele s poderia ser demitido aps o trnsito em
julgado da respectiva sentena condenatria.
87

(CESPE/PRF/2004) A respeito da responsabilidade civil do Estado, em cada um dos itens abaixo
apresentada uma situao hipottica, seguida de uma assertiva a ser julgada.

7 Um policial rodovirio federal lavrou um auto de infrao em desfavor de um motorista que disputava
corrida, por esprito de emulao, em rodovia federal. O policial aplicou, ainda, as seguintes medidas
administrativas: recolhimento do documento de habilitao e remoo do
veculo automotor. O veculo removido foi recolhido ao depsito da PRF, onde veio a ser danificado em
decorrncia de uma descarga eltrica (raio) ocorrida durante uma tempestade. Nessa situao, em face da
responsabilidade objetiva do Estado, o proprietrio do veculo removido poder responsabilizar a Unio
pelos danos sofridos.

8 Um empregado de uma sociedade de economia mista integrante da administrao pblica indireta, a
qual executava atividade econmica de natureza privada, nessa condio causou dano a um terceiro
particular. Nessa situao, no se aplicar a responsabilidade objetiva do Estado, mas a responsabilidade
disciplinada pelo direito privado.

9(CESPE/Analista Judicirio/TRT 6/ 2002) A responsabilidade objetiva do Estado, com base no risco
administrativo, de fundo constitucional, no alcana atos praticados por sociedade de economia mista que
explore atividade econmica.

10(ESAF/Advogado IRB/2006) Caio, servidor pblico federal efetivo e regularmente investido na
funo pblica, motorista da Presidncia da Repblica ao dirigir carro oficial em servio, dorme ao
volante e atropela uma pessoa que atravessava,prudentemente em uma faixa de pedestres em Braslia,
ferindo-a .
Considerando essa situao hipottica e os preceitos, a doutrina e a jurisprudncia da responsabilidade
civil do Estado, assinale a nica opo correta.

a) Na hiptese, h aplicao da teoria do risco integral.
b) A teoria aplicada ao caso para a responsabilizao do Estado subjetiva.
c) No mbito de ao indenizatria pertinente e aps o seu trnsito em julgado, Caio nunca poder ser
responsabilizado, regressivamente, caso receba menos de dois salrios mnimos.
d) Caso Caio estivesse transportando material radioativo, indevidamente acondicionado, que se
propagasse ao ar em face do acidente, o Estado s poderia ser responsabilizado pelo dano oriundo do
atropelamento.
e) Na teoria do risco administrativo, h hipteses em que, mesmo com a responsabilizao objetiva, o
Estado no ser passvel de responsabilizao.

(CESPE/Procurador Federal /2002) Flvio, servidor pblico federal, concursado e regularmente
investido na funo pblica, motorista do Ministrio da Sade, ao dirigir, alcoolizado, carro oficial em
servio, atropelou uma pessoa que atravessava, com prudncia, uma faixa de pedestre em uma quadra
residencial do Plano Piloto de Braslia, ferindo-a.
Considerando essa situao hipottica e os preceitos, a doutrina e a jurisprudncia da responsabilidade
civil do Estado julgue os itens seguintes.

11Com base em preceito constitucional, a vitima pode ingressar com ao de ressarcimento do dano
contra a unio.
12Na hiptese, h aplicao da teoria do risco integral
13No mbito de ao indenizatria pertinente e aps o seu trnsito em julgado, Flvio nunca poder ser
responsabilizado, regressivamente,caso receba menos de dois salrios.
14Caso Flvio estivesse transportando material radioativo, indevidamente acondicionado, que se
propagasse no ar em face do acidente, o Estado s poderia ser responsabilizado pelo dano oriundo do
atropelamento.
15Na teoria do risco administrativo, h hipteses em que, mesmo com a responsabilizao objetiva, o
Estado no ser passvel de responsabilizao.

16(CESPE/Agente Administrativo/MPE-AM/2008) As empresas pblicas e as sociedades de economia
mista exploradoras de atividade econmica esto sujeitas responsabilidade civil objetiva.

88

17(CESPE/Analista Administrativo/TRE-PA/2007)Um motorista de nibus de empresa concessionria
de servio pblico de transporte do municpio de Belm perdeu o controle do veculo, vindo a colidir com
carro de particular e, em seguida, em um poste. Um passageiro do nibus, vtima desse acidente, morreu
no local. Tendo como referncia a situao hipottica acima, assinale a opo correta de acordo com o
entendimento jurisprudencial do STF.

A A empresa de nibus responder pelo prejuzo ocasionado ao proprietrio do automvel do particular,
aplicando-se a teoria objetiva da responsabilidade civil do Estado.
B Os parentes do passageiro podem exigir indenizao por danos morais e materiais da empresa de
nibus, que responder objetivamente pelos prejuzos.
C A responsabilidade pelos danos ao proprietrio do veculo particular do municpio de Belm.
D Apenas o motorista responde civilmente pelos prejuzos causados, transferindo-se a responsabilidade
para a empresa de nibus apenas na hiptese de o patrimnio de seu empregado no ser suficiente para
fazer frente indenizao.
E Excepcionalmente, na situao em apreo, haver a responsabilizao criminal da empresa de nibus
por no promover a adequada manuteno de sua frota.
GABARITO
1 C 2 B 3 E 4 C 5 V 6 F 7 F 8 F 9 V 10 E
11 V 12 F 13 F 14 F 15 V 16 F 17 B

TPICO 09:

Controle da Administrao Pblica

Este assunto no de sistematizao fcil, pois no existe um diploma nico que o discipline e nem a CF
dele tratou de forma concentrada. O que se observa que diferentes modalidades, hipteses,
instrumentos, rgos etc. de controle encontram-se previstos e regrados em diversos atos normativos,
sendo de grande importncia o conhecimento das orientaes doutrinrias e jurisprudenciais. O mais
amplo controle da Administrao Pblica um corolrio dos Estados de Direito, nos quais somente a lei
deve pautar a atividade da Administrao, cujo fim deve ser o da defesa e tutela do interesse pblico.

Pode-se conceituar controle como o poder-dever de vigilncia, orientao e correo que a prpria
Administrao, ou outro Poder, exerce sobre sua atuao administrativa, diretamente ou por meio de
rgos especializados, tais como os Tribunais de Contas. Esse poder-dever exercitvel por todos os
Poderes da Repblica (Executivo, Legislativo e Judicirio), a toda atividade administrativa e a todos os
seus agentes.

Cabe ainda ressaltar que o Decreto-Lei 200/67 estabelece o CONTROLE como um dos princpios
bsicos da Administrao Pblica.

IMPORTANTE! Recentemente a EC 45/04 (Reforma do Judicirio) estabeleceu dois rgos
constitucionais que exercem funes de controle na estrutura do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico.
So eles:

CNJ Conselho Nacional de Justia (art. 103-B)
CNMP Conselho Nacional do Ministrio Pblico (art. 130-A)

Possuem funes:

a) Controle da atuao administrativa e financeira e do cumprimento dos deveres funcionais de seus
membros.
b) Zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos
administrativos praticados por seus membros, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que
89

se adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia do
Tribunal de Contas.

9.1-CLASSIFICAO DAS FORMAS DE CONTROLE (Hely Lopes Meirelles)

1) Conforme ORIGEM:

a) Controle Interno: este controle aquele exercido dentro de um mesmo Poder (Executivo, Legislativo
e Judicirio), o que as chefias exercem sobre seus prprios subordinados.

Ex: As autoridades superiores, controlando os atos de seus subordinados (relao hierrquica) ou do
Ministrio da Previdncia sobre o INSS (relao de vinculao)

A Constituio Federal determina, em seu art. 74, que os Poderes mantenham sistema de controle interno,
cabendo aos responsveis pelo controle interno dar cincia ao Tribunal de Contas das irregularidades
conhecidas, sob pena de responsabilizao solidria.
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema de
controle interno com a finalidade de:
I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos programas de
governo e dos oramentos da Unio;
II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e eficincia, da gesto
oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da administrao federal, bem como da
aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado;
III - exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da
Unio;
IV - apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional.
1 - Os responsveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou
ilegalidade, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria.
2 - Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para, na forma da lei,
denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio.
b) Controle Externo: aquele controle exercido por um Poder sobre os atos administrativos praticados
por outro Poder. Ex:

Sustao, pelo Congresso Nacional, de atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do
poder regulamentar (Poder Legislativo Poder Executivo) CF, art. 49, V;
Anulao de um ato do Executivo por deciso judicial (Poder Judicirio Poder Executivo);
Julgamento anual, pelo Congresso, das prestaes de contas do Presidente e a apreciao dos
relatrios sobre a execuo dos planos de governo (Poder Legislativo Poder Executivo);
Auditoria realizada pelo TCU sobre as despesas realizadas pelo Executivo e Judicirio federal
(Poder Legislativo Poderes Executivo e Judicirio).

Segundo Maria Sylvia Di Pietro, o controle finalstico um controle externo, porm, para Celso
Antnio Bandeira de Mello, um controle interno.

c) Controle Popular: em virtude de a Administrao dever sempre atuar visando satisfao do interesse
pblico, nada mais lgico ou necessrio do que a existncia de mecanismos, constitucionais, disposio
dos administrados que possibilitema verificao da correta atuao da Administrao. Ex:
90

O art. 31, 3 da CF determina que as contas dos Municpios fiquem (por 60 dias, anualmente)
disposio de qualquer contribuinte o qual poder questionar sua legitimidade;
O art. 5, LXXIII da CF estabelece que qualquer cidado parte legtima para propor ao
popular;
O art. 74, 2 da CF estatui que qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato
parte legtima para denunciar irregularidades perante o TCU.
O art. 37, 3
o
. dispe sobre a participao do usurio junto Administrao Pblica.

2) Conforme MOMENTO DO EXERCCIO:

a) Controle Prvio ou Preventivo (A Priori): diz-se prvio quando exercido antes do incio da prtica,
ou antes, da concluso do ato administrativo. Ex:

Autorizao do Senado para que a Unio, Estados, DF e Municpios contraiam emprstimos
externos (CF, art. 52, V);
Aprovao pelo Senado da escolha de ministros dos Tribunais Superiores, Procurador-Geral da
Repblica, Presidente do BACEN, etc (CF, art. 52, III)
Concesso de liminar em Mandado de Segurana preventivo.

b) Controle Concomitante: exercido durante a realizao do ato e permite a verificao da
regularidade de sua formao. Ex:

Fiscalizao da execuo de um contrato administrativo;
Realizao de auditoria durante a execuo do oramento;
Acompanhamento de um concurso pela corregedoria competente.

c) Controle Subseqente ou Corretivo (A Posteriori): talvez a mais comum das modalidades,
exercido aps a concluso do ato e possibilita a correo de defeitos, sua anulao ou ratificao. Ex:

Homologao de um procedimento administrativo;
Sustao, pelo Congresso, de ato normativo do Poder Executivo;
Controle judicial dos atos administrativos, em regra.

3) Quanto ao ASPECTO CONTROLADO:

a) Controle de Legalidade ou de Legitimidade: verifica se o ato foi praticado em conformidade com a
lei, corolrio do Princpio da Legalidade. Pode ser exercido pela prpria Administrao (interno
princpio da autotutela) ou pelos poderes Judicirio e Legislativo (externos). Ex: Apreciao de Mandado
de Segurana pelo Judicirio; anlise de admisso de pessoal pelo TCU etc.

Basicamente, o controle de legalidade dos atos administrativos poder resultar na sua confirmao
(homologao, visto, aprovao) ou na sua rejeio (anulao).

Tradicionalmente, para os principais autores, os atos s podiam ser vlidos ou nulos (aqueles no
passveis de correo e incapazes de produzir efeitos, exceto aos terceiros de boa-f). Com a edio da
Lei 9.784/99 que regulou, de forma genrica, os processos administrativos na esfera federal passou a ser
expressamente admitida a Convalidao, em seu art. 55, no caso de atos administrativos que possuam
vcios sanveis. Portanto, hoje, podemos ter como resultados do controle de legalidade: a Anulao ou a
Convalidao, sendo que as hipteses para a Convalidao so:

a) Quando os efeitos do ato viciado forem favorveis ao administrado de boa-f, a
Administrao dispes de 5 anos para anul-lo, findo este prazo sem manifestao da
Administrao convalidado estar o ato (convalidao tcita);

b) Por iniciativa da Administrao, quando dos defeitos do ato no resultem leso ao
interesse pblico ou a terceiros (convalidao expressa).

91

b) Controle de Mrito: visa verificar a eficincia, a oportunidade e a convenincia do ato controlado.
Compete, em regra, ao Poder que editou o ato. Como regra, a anlise da oportunidade e convenincia da
prtica do ato administrativo, pelo prprio Poder que o editou, resultar na revogao do ato
administrativo.

Em casos excepcionais e expressos na CF, o Poder Legislativo pode exercer controle de mrito sobre atos
praticados pelo Executivo (art. 49, X da CF). Nesses casos excepcionais o Legislativo ir anular, e jamais
revogar, o ato administrativo.

CF, art. 49 - da competncia exclusiva do Congresso Nacional:

X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo,
includos os da administrao indireta;

Quanto ao controle de mrito pelo Poder Judicirio, quanto aos atos praticados por outros Poderes,
entendia-se, tradicionalmente, que no era possvel, porm, modernamente, entende-se que o Poder
Judicirio, com base, nos princpios da razoabilidade e proporcionalidade. importante ressaltarmos, que
nesse caso, tambm no se trata de revogao de um ato de outro Poder pelo Poder Judicirio, mas sim de
um caso de anulao, baseando-se nos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Exemplificando: Invalidao de atos administrativa de aplicao de penalidade disciplinar, por
entendimento de desproporcionalidade entre a sano e os motivos declarados.

4) Quanto AMPLITUDE

a) Controle Hierrquico: tpico do Executivo, sendo um controle interno e resulta do escalonamento
vertical dos rgos da Administrao Direta ou das unidades integrantes das entidades da Administrao
Indireta. Em razo de sua natureza dito pleno ou irrestrito, permanente e automtico (no necessitando
de norma especfica ou autorizativa). apto para verificar legalidade e/ou mrito e para o seu exerccio
so necessrias as faculdades de superviso, coordenao, orientao, fiscalizao, aprovao, reviso e
avocao.

Est relacionado ao Poder Hierrquico, prprio da estrutura administrativa dos rgos e entidades
integrantes da Administrao Direta e Indireta. Como s h hierarquia no desempenho das funes
administrativas do Estado, diz-se que s h hierarquia nos Poderes Legislativo e Judicirio quando
desempenham suas funes administrativas, ou seja, atpicas.

b) Controle Finalstico: aquele exercido pela Administrao Direta sobre a Administrao Indireta,
baseada na relao de vinculao, denominada de Superviso Ministerial. Depende de norma legal que
estabelea: os meios, os aspectos, as ocasies, as finalidades e a autoridade controladora. Tal forma de
controle conhecida como controle finalstico ou tutela ou superviso ministerial ou vinculao ou
controle teleolgico.

Segundo Maria Sylvia Di Pietro, o controle finalstico um controle externo, porm, para Celso
Antnio Bandeira de Mello, um controle interno.

9.2-CONTROLE ADMINISTRATIVO:

aquele exercido pela prpria Administrao sobre os seus atos, analisando aspectos relativos
ao mrito dos atos administrativos e os aspectos de legalidade. realizado pelo Executivo e pelos rgos
administrativos do Legislativo e do Judicirio. derivado do poder-dever de autotutela que a
Administrao detm sobre seus atos e agentes. Caracteriza-se um controle interno e de forma geral se d
mediante fiscalizao (a pedido ou de ofcio) hierrquica ou recursos administrativos. Conforme o rgo
que o realize podemos ter:

92

Controle Hierrquico Prprio: aquele realizado pelos rgos superiores sobre os
inferiores, pelas chefias sobre os subordinados, pelas corregedorias sobre rgo e agentes
sujeitos sua correio etc. Ou seja, aquele realizado dentro de um mesmo rgo.
Controle Hierrquico imprprio: aquele realizado por rgos especializados no
julgamento de recursos, ocorrendo quando o recorrente se dirige a rgos estranhos quele que
originou o ato impugnado. Neste caso no existe entre o rgo controlado e o controlador uma
relao de hierrquica de subordinao. EX: Conselho de Contribuintes do Ministrio da
Fazenda recebendo recursos contra a Delegacia de Julgamento da Receita Federal.
Controle Finalstico: realizado pela Administrao Direta sobre a Administrao Indireta,
principalmente realizada pelos Ministrios sobre as entidades a eles vinculadas, esta prevista
no Decreto-Lei 200/67.

9.4-CONTROLE LEGISLATIVO:

O controle legislativo, ou parlamentar, exercido pelos rgos legislativos ou pelas comisses
parlamentares sobre determinados atos do Executivo e somente se verifica nas situaes e nos limites
expressamente previstos na CF (princpio da independncia e harmonia dos poderes clausula ptrea).
Trata-se de controle externo e poltico, podendo ater-se aos aspectos de legalidade ou de convenincia
pblica. Ex:

Compete ao Congresso Nacional fiscalizar e controlar, diretamente, ou por
qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao
indireta (art. 49, X da CF);
Compete ao Congresso Nacional sustar os atos do Poder Executivo que
exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa (art. 49, V
da CF). Este controle e s de legalidade e no de mrito;
As CPIs tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais e
sero criadas para apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas
concluses, se for o caso, encaminhadas ao MP, para que este promova a
responsabilidade civil ou criminal dos infratores (art. 58, 3 da CF).

OUTRAS COMPETNCIAS CONSTITUCIONAIS (art. 49 ao 52):

a) Ao Congresso Nacional julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Repblica
e apreciar os relatrios sobre a execuo dos planos de governo (art. 49, IX);
b) Ao Senado Federal aprovar a escolha de magistrados, ministros do TCU, Procurador Geral
da Repblica, outras autoridades (art. 52, III);
c) Ao Senado Federal autorizar operaes externas de natureza financeira, da Unio, Estados,
DF, Territrios e Municpios (art. 52, V);
d) Cmara dos Deputados proceder tomada de contas do Presidente da Repblica, quando
no apresentadas ao Congresso Nacional, dentro de 60 dias aps a abertura da sesso
legislativa (art. 51, II);
e) Ao Congresso Nacional, auxiliado pelo TCU, a fiscalizao contbil, financeira,
oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da Administrao Direta e
Indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e
renncia de receitas (art. 70).

Obs.: O STF no admite que a Constituio de um Estado-membro estabelea competncia para que a
Assemblia Legislativa e a Cmara Municipal, julguem suas prprias contas, to pouco as contas do
TJ, somente cabendo a estes o julgamento das contas dos Chefes do Executivo e as demais, so
competncia do TC respectivo.

FISCALIZAO CONTBIL, FINANCEIRA E ORAMENTRIA NA CF:

A fiscalizao financeira e oramentria exercida sobre os atos de todas as pessoas que
administrem bens ou dinheiros pblicos. O art. 70, nico, diz que prestar contas qualquer pessoa
fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens
e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de
natureza pecuniria. O controle interno e pleno visa a observao da legalidade, convenincia,
93

oportunidade e eficincia, j o controle externo visa comprovar a probidade da Administrao. As reas
alcanadas pelo chamado controle financeiro so:
Contbil: a preocupao com a correo da formalizao dos registros das receitas e
despesas;
Financeira: o controle se efetiva por meio do acompanhamento dos depsitos bancrios,
empenho de despesas, pagamentos efetuados, ingresso de valores etc;
Oramentrio: diz respeito ao acompanhamento da execuo do oramento, fiscalizao
dos registros nas rubricas oramentrias adequadas etc;
Operacional: controla a execuo das atividades administrativas em geral, a observncia
dos procedimentos legais e adequao eficincia e economicidade;
Patrimonial:incide sobre bens do patrimnio pblico, mveis ou imveis, constantes de
almoxarifado, estoques ou em uso pela Administrao.

ATRIBUIES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS:

Questo complexa determinar a posio dos TCs. No so eles rgos do Poder Executivo, to
pouco do Judicirio. Conforme posio dominante na doutrina os TCs so rgos da estrutura do Poder
Legislativo, auxiliares do Poder Legislativo, mas que no praticam atos de natureza legislativa, mas
apenas atos de controle. As principais atribuies, so as estabelecidas no art. 71 da CF, e so:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de
Contas da Unio, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante parecer prvio que
dever ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da
administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder
Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que
resulte prejuzo ao errio pblico;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na
administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico,
excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses de
aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o
fundamento legal do ato concessrio;
IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comisso tcnica
ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e
patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais
entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a Unio participe,
de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo,
ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio;
VII - prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por
qualquer das respectivas Comisses, sobre a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional
e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspees realizadas;
VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as
sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano
causado ao errio;
94

IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato
cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso Cmara dos
Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
1 - No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que
solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabveis.
2 - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, no efetivar as medidas
previstas no pargrafo anterior, o Tribunal decidir a respeito.
3 - As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo
executivo.
4 - O Tribunal encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatrio de suas
atividades.
9.5-CONTROLE JUDICIRIO

O controle judicirio, ou judicial, o exercido pelos rgos do Poder Judicirio sobre os atos
administrativos praticados pelo Poder Executivo, Legislativo. Caracteriza-se com uma forma de controle
externo, dependendo sempre de provocao do interessado. Em regra, exercido a posteriori, e versa sobre
legalidade, sendo sobretudo um meio de preservao de direitos individuais dos administrados. Ocorre
mediante provocao e tem como efeito a anulao (nunca revogao), efeito extunc. O ato nulo no gera
direitos ou obrigaes para as partes, no cria situaes jurdicas definitivas e no admite convalidao,
porm a de ser excepcionada para os terceiros de boa-f (presuno de legitimidade) devendo, nesses
casos, amparar os direitos nascidos na vigncia do ato posteriormente anulado.

Tal forma de controle baseia-se no princpio constitucional da inafastabilidade da tutela
jurisdicional, previsto na CF, art. 5
o
., XXXV.

9.5.1-ESPCIES DE CONTROLE JUDICIAL:

So as vias processuais de procedimento ordinrio, sumrio ou especial de que dispe o titular
do direito lesado ou ameaado de leso para obter a anulao do ato ilegal em ao contra a
Administrao Pblica.

- mandado de segurana individual: destina-se a coibir atos ilegais da autoridade que lesem direito
subjetivo, lquido e certo do impetrante. O prazo para impetrao de 120 dias do conhecimento oficial
do ato a ser impugnado (CF, art. 5, LXIX).
- mandado de segurana coletivo: seus pressupostos so os mesmos do individual, inclusive quanto ao
direito lquido e certo, s que a tutela no individual, mas coletiva (CF, art. 5, LXX).
- ao popular: um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizvel por qualquer
cidado, no gozo de seus direitos cvicos e polticos. O beneficirio direto e imediato o povo (CF, art.
5, LXXIII).
- ao civil pblica: ampara os direitos difusos e coletivos, no se prestando para direitos individuais,
nem se destinando reparao de prejuzos (Lei n 7347/85; CF art. 129, III).
- mandado de injuno: ampara quem se considerar prejudicado pela falta de norma regulamentadora
que torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a
direitos e liberdades constitucionais e nacionalidade, soberania e cidadania (CF, art. 5. LXXI).
95

- habeas data: assegura o conhecimento de registros concernentes ao postulante e constantes de
reparties pblicas ou particulares acessveis ao pblico, ou para retificao de seus dados pessoais (CF,
art. 5, LXXII).
- ao direta de inconstitucionalidade: usada para atacar a lei em tese ou qualquer outro ato normativo
antes mesmo de produzir efeitos concretos (CF, art. 102, I).
- medida cautelar: feito pelo argente de inconstitucionalidade, ser julgado pelo STF; exige os
pressupostos das cautelares comuns; a liminar suspende a execuo da lei, mas no o que se aperfeioou
durante sua vigncia; produz efeitos ex nunc.
- ao de inconstitucionalidade por omisso: objetiva e expedio de ato normativo necessrio para o
cumprimento de preceito constitucional que, sem ele, no poderia ser aplicado.
- ao declaratria de constitucionalidade: de lei ou ato normativo, ser apreciada pelo STF, a deciso
definitiva de mrito tem efeito erga omnes.

TPICO 10:

Contratos Administrativos: Conceito e Caractersticas

10.1 Definio Geral de Contrato:

Segundo a definio de Maria Helena Diniz, contrato o acordo de duas ou mais vontades, na
conformidade da ordem jurdica, destinado a estabelecer uma regulamentao de interesses entre as
partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relaes jurdicas de natureza patrimonial.

Para os fins da Lei 8.666/93, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da
Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formao de vnculo e a
estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada.

10.2 Contratos da Administrao x Contratos Administrativos Propriamente Ditos:

A Lei 8.666/93 define contrato administrativo como todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da
Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de vontades para formao de vnculo e a
estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada.

Apesar de tal definio legal, a doutrina majoritria divide os contratos assinados pela Administrao
Pblica em: Contratos da Administrao e Contratos Administrativos Propriamente Ditos.

Na verdade, tal distino baseada na presena ou no da Administrao Pblica com prerrogativas
especiais, ou seja, privilgios especiais que no esto presentes em um contrato regido pelo Direito Civil
(Direito Privado).

Segundo a doutrina majoritria, os Contratos da Administrao so aqueles regidos predominantemente
pelo Direito Privado, onde a Administrao Pblica atua, em princpio, em condies de igualdade com o
particular (relao de horizontalidade). Nos contratos tpicos do Direito Privado (Direito Civil), existe um
equilbrio na relao jurdica entre as partes.

J nos contratos administrativos propriamente ditos, h um desequilbrio na relao jurdica, visto que
o Estado possui prerrogativas especiais denominadas, de forma genrica, de clusulas exorbitantes.
Segundo Maria Sylvia Di Pietro, em tais contratos, a Administrao age como poder pblico, com todo o
seu poder de imprio sobre o particular, caracterizando-se a relao jurdica pelo trao da verticalidade.

O importante repararmos que a distino entre os termos no a presena do Estado como uma das
partes no contrato. Tanto nos Contratos da Administrao, como nos Contratos Administrativos
Propriamente Ditos, o Estado estar sempre presente.

Atualmente, tal distino de pouca utilidade, pois o art. 62, 3
o
., da Lei 8.666/93, afirma:
96

Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61, desta Lei e demais normas gerais, no que couber:
I aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio, e aos
demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por normas de direito privado;
II aos contratos em que a Administrao for parte como usuria de servio pblico.

Os contratos citados so regidos pelo direito privado, mas seguem um regime hbrido, ou seja, mesclam
regras do Direito Privado com regras do Direito Pblico, pois os art.s 55 e 58 a 61, citados acima,
referem-se a algumas clusulas exorbitantes.

Assim, com a redao do art. 62, 3
o
., da Lei 8.666/93, a distino doutrinria entre contratos
administrativos propriamente ditos e contratos da Administrao fica atenuada, visto que os dois
passaram a ter a possibilidade de possuir clusulas exorbitantes.

Para ns, a expresso contratos administrativos far referncia aos contratos administrativos
propriamente ditos. Dentro da Lei 8.666/93, o estudo dos contratos administrativos encontra-se
concentrado entre os arts. 54 e 80.

10.3 Caractersticas dos Contratos Administrativos:

Segundo Maria Sylvia Di Pietro, considerando os contratos administrativos, no no sentido amplo
empregado na Lei 8.666/93, mas no sentido prprio e restrito, que abrange apenas aqueles acordos de que
a Administrao parte, sob regime jurdico publicstico, derrogatrio e exorbitante do direito comum,
podem ser apontadas as seguintes caractersticas:

1. Presena da Administrao Pblica como Poder Pblico
2. Finalidade pblica
3. Obedincia forma prescrita em lei
4. Procedimento Legal
5. Natureza de contrato de adeso
6. Natureza intuitu personae
7. Presena de clusulas exorbitantes
8. Mutabilidade

1. Presena da Administrao Pblica como Poder Pblico

Nos contratos administrativos propriamente ditos, a Administrao possui uma srie de prerrogativas
especiais, garantidas pelas clusulas exorbitantes, que a coloca em uma posio de supremacia sobre os
particulares. a relao de verticalidade, caracterstica do regime-jurdico administrativo.

2. Finalidade Pblica:

Sempre presente em qualquer contrato administrativo. Tal finalidade pode ocorrer de forma imediata
(compra de materiais para a repartio) ou de forma mediata (reforma e manuteno de carros oficiais).

3. Obedincia forma prescrita em lei:

Os contratos administrativos so sempre formais e, em regra, escritos. So nulo e de nenhum efeito os
contratosverbais com a Administrao Pblica, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento (at
R$ 4.000,00), feitas sob o regime de adiantamento.

Alm disso, os contratos administrativos possuem clusulas essenciais: clusulas econmico-financeiras e
as clusulas regulamentares ou de servio.

O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas
dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de
licitao, e facultativo nos demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos
hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de
execuo de servio.
97

4. Procedimento Legal:

O ordenamento jurdico vigente estabelece uma srie de procedimentos obrigatrios para a celebrao de
contratos e que podem variar de um tipo para outro de contrato. Tais medidas podem ser: exigncia de
autorizao legislativa, avaliao, motivao, autorizao pela autoridade competente, indicao de
recursos oramentrios e licitao prvia, salvo nos casos de dispensa e inexigibilidade.

Regulam-se pelas clusulas neles constantes e pelos preceitos de Direito Pblico, aplicando-se
supletivamente princpios de Direito Privado.

5. Natureza de contrato de adeso:

Os contratos administrativos so dessa espcie, ou seja, uma das partes prope as clusulas e a outra no
pode propor alterao. A autonomia de vontade das partes limita-se aceitao ou no das condies do
contrato.

6. Natureza intuitu personae:

Os contratos administrativos possuem tal natureza, dado que so celebrados em razo de condies
pessoais do contratado, apuradas no procedimento licitatrio prvio.

Conseqentemente, como regra, vedada a subcontratao, porm, tal regra no absoluta, pois
prevista a subcontratao parcial, contanto que seja prevista no edital e autorizada pela Administrao at
certo limite. J a subcontratao total vedada.

Como decorrncia da natureza pessoal dos contratos, temos a resciso do contrato por morte do
contratado ou pela extino da pessoa jurdica (extino de pleno direito).

7. Presena de clusulas exorbitantes:

So aquelas que extrapolam as clusulas comuns do Direito Privado (no mbito do qual seriam
inadmissveis, por conferirem prerrogativas a uma das partes).

So peculiaridades dos contratos administrativos. Caracterizam os contratos administrativos,
diferenciando-os dos ajustes de Direito Privado. Podem ser implcitas ou explcitas, consignando sempre
uma vantagem (prerrogativa) ou uma restrio Administrao ou ao contratado.

Tais clusulas sero analisadas posteriormente.

8. Mutabilidade:

Segundo Maria Sylvia Di Pietro: Um dos traos caractersticos do contrato administrativo a sua
mutabilidade, que, segundo muitos doutrinadores, decorre de determinadas clusulas exorbitantes, ou
seja, das que conferem Administrao o poder de, unilateralmente, alterar as clusulas regulamentares
ou rescindir o contrato antes do prazo estabelecido, por motivo de interesse pblico.

Observaes Notveis:

Os contratos administrativos tambm so consensuais e, em regra, formais, onerosos, comutativos e
realizados intuitu personae (em regra, no admitem subcontratao)

Tambm devem possuir partes capazes, objeto lcito e possvel e a forma prevista em lei.

10.4 Princpios Bsicos:

a) Autonomia de vontades (ningum obrigado a contratar com a Administrao)
b) Lex inter partes(lei entre as partes)
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c) Pacta sunt servanda (obrigao de cumprir o avenado)

10.5 Publicao:

A publicao na imprensa oficial condio suspensiva de eficcia do contrato (at o 5 dia til do ms
seguinte ao da assinatura, para iniciar a produo de efeitos no prazo de 20 dias contados da publicao)

Lei 8.666/93, art. 61

Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na
imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao
at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela
data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

10.6Clasulas Exorbitantes

So tidas como clusulas exorbitantes, segundo a doutrina majoritria:

a) Exigncia de garantia
b) Alterao unilateral dos contratos
c) Resciso unilateral dos contratos
d) Manuteno do equilbrio financeiro do contrato
e) Fiscalizao, acompanhamento e ocupao temporria
f) Restries ao uso da exceptio non adimpleticontractus
g) Aplicao direta de penalidades
h) Anulao


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