MINISTRIO PBLICO NA SEARA CRIMINAL UMA ANLISE DO RExt 593727 E DA PEC 37 DE 2011
Santa Maria 2013
TIAGO LUIS HOFFMANN
INCONSTITUCIONALIDADE DO PODER DE INVESTIGAO DO MINISTRIO PBLICO NA SEARA CRIMINAL UMA ANLISE DO RExt 593727 E DA PEC 37 DE 2011
Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao Curso de Graduao em Direito da Faculdade de Direito de Santa Maria - FADISMA como requisito parcial para a obteno do Grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Ms. Bruno Seligman de Menezes
Santa Maria 2013
H711i Hoffmann, Tiago Luis Inconstitucionalidade do poder de investigao do Ministrio Pblico na seara criminal - uma anlise do RExt 593727 e da PEC 37 de 2011 / Tiago Luis Hoffmann. - 2013. 64 f.
Monografia (Curso de Graduao em Direito) Faculdade de Direito de Santa Maria (FADISMA), 2013. Orientador: Prof. Me. Bruno Seligman de Menezes
1. Investigao criminal 2. Ministrio Pblico 3. Exclusividade 4. Constituio de 1988 I. Menezes, Bruno Seligman de II. Ttulo.
CDU 343.9
Ficha catalogrfica elaborada pela bibliotecria Cibele V. Dziekaniak CRB 10/1385
FACULDADE DE DIREITO DE SANTA MARIA FADISMA CURSO DE DIREITO
A COMISSO EXAMINADORA, ABAIXO ASSINADA, APROVA O TRABALHO DE CONCLUSO DE CURSO
INCONSTITUCIONALIDADE DO PODER DE INVESTIGAO DO MINISTRIO PBLICO NA SEARA CRIMINAL UMA ANLISE DO RExt 593727 E DA PEC 37 DE 2011
Elaborado por, TIAGO LUIS HOFFMANN
COMO REQUISITO PARCIAL PARA OBTENO DO TTULO DE BACHAREL EM DIREITO
COMISSO EXAMINADORA:
_________________________________________ Prof. Ms. Bruno Seligman de Menezes - Orientador
__________________________________________ Prof Esp. Henrique Guimares de Azevedo
__________________________________________ Prof Esp. Wagner Augusto Hundertmarck Pompo
Santa Maria, junho de 2013
AGRADECIMENTOS
Agradeo, antes de tudo, aos meus familiares e amigos que sempre me apoiaram nas minhas escolhas, os professores da instituio, sempre atenciosos s dvidas, minhas e dos demais colegas, e ainda, Faculdade de Direito de Santa Maria, na pessoa do seu Direto Geral o Professor Eduardo de Assis Brasil Rocha, por ter me propiciado os estudos.
De tanto ver triunfar as nulidades; de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustia. De tanto ver agigantarem-se os poderes na mos dos maus, o homem chega a desanimar- se da virtude, a rir-se da honra e a ter vergonha de ser honesto. Rui Barbosa
RESUMO
Na atualidade, ficou evidente uma maior busca por justia e com a sociedade mais prxima destes fatos criminosos, verificou-se o cometimento de uma gama de ilegalidades por parte do poder pblico, com a finalidade de condenar. Com base no estado democrtico de direito, base da sociedade brasileira, a conduta daquele que inflige norma, mesmo que em busca da verdade, deve ser considerada ilegal, no servindo como meio hbil de prova para fins de condenao. So questes abarcadas pela Constituio Federal de 1998, assim declarada como democrtica e instituidora de diversos direitos fundamentais, que sem um rol taxativo, devem ser observados tanto no mbito administrativo quanto judicial, sem ressalvadas, pois constituem clusulas ptreas, imodificveis. No entanto, com base em estudos sobre a atuao do rgo do Ministrio Pblico, principalmente na seara criminal, quando da investigao de delitos cometidos, tanto na esfera estadual quanto federal e atuando em crimes de grande vulto ou em caso de supostos crimes polticos, ficou evidenciado o cometimento de irregularidades e violaes s garantias do investigado, assegurados pela Constituio Federal de 1988. Assim, a questo da investigao criminal deve ser analisada com base na carta constitucional, que determinou a legitimidade das Polcias Civil e Federal para presidncia deste procedimento administrativo, embora no tendo previsto sua exclusividade, a atuao desenfreada do Ministrio Pblico na mesma seara tem causado violaes a direitos individuais, assegurados pelo nosso estado democrtico de direito. Palavras chaves: Investigao criminal. Ministrio Pblico. Exclusividade. Constituio de 1988.
ABSTRACT
Nowadays, a greater quest for justice is evident and, as society is closer to criminal acts, a series of illegalities committed by public authorities in order to convict has been noticed. Based on the democratic rule of law, basis of Brazilian society, the conduct that inflicts the norm, even in search of the truth, should be illegal and should not be considered as a means of evidence required for conviction. These issues are encompassed by the Constitution of 1998, declared as democratic and founding of several fundamental rights, which are not part of an exhaustive list and must be observed both in the administrative and judicial areas, without exceptions, since they are entrenchment clauses, immutable. However, studies on the role of the Public Ministry, especially regarding the investigation of criminal offenses, both at the state and federal level and concerning its acting in the investigation of substantial crimes or alleged political crimes, revealed irregularities and violations of the investigated guarantees, secured by the Constitution of 1988. Therefore, the criminal investigation issue should be analyzed based on the Federal Constitution, which established the Civil and Federal Police legitimacy to lead this administrative procedure, although it has not foreseen its exclusivity, noting that the unrestrained actions of the Public Ministry on the same sphere has caused violations of individual rights guaranteed by our democratic rule of law.
Keywords: Criminal Investigation. Public Ministry. Exclusivity. Constitution of 1988.
1 INVESTIGAO CRIMINAL: DAS POLCIAS AO MINISTRIO PBLICO ...... 4 1.1 Das Polcias: Inqurito Policial ..................................................................... 4 1.1.1 Breve Histrico ............................................................................................. 4 1.1.2 A Polcia Judiciria ...................................................................................... 7 1.1.3 Inqurio Extrapoliciais ................................................................................. 9 1.2 O Ministrio Pblico .................................................................................... 11 1.2.1 Origens ........................................................................................................ 11 1.2.2 O Ministrio Pblico e a Constituio de 1988 .......................................... 12 1.2.3 Investigao Preliminar Criminal .............................................................. 16
2 ANLISE DO RECURSO EXTRAORDINRIO N 593727 E DA PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO N 37 DE 2011 PONTO RELEVANTES PARA DEBATE .................................................................................................................................. 22 2.1 A fixao da controvrsia ............................................................................ 22 2.2 Anlise do Recurso Extraordinrio 593727 ............................................... 27 2.3 Anlise da Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011 ................ 33 2.4 Pontos Relevantes para debate: desvantagens da investigao criminal pelo Ministrio Pblico e sua Inconstitucionalidade ........................................................... 39
CONSIDERAES FINAIS ................................................................................................. 47
CONSIDERAES INICIAIS Em observncia ao aumento da atuao do Ministrio Pblico na sociedade como um todo, verificou-se que na seara criminal essa atividade realizada pelo respectivo rgo estatal padece de diversos equvocos e contrariedades. A vigente Constituio da Repblica do Brasil assegura a qualquer pessoa investigada, por possvel ato ilcito, a observncia aos ditames do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, tanto em processos judiciais quanto em procedimentos administrativos e tambm, naqueles realizados por entidades legitimadas para o ato. No entanto, a atuao do Ministrio Pblico tem gerado, na sociedade jurdica e naqueles que foram investigados, questionamentos acerca da legitimidade do poder investigatrio por este exercido, principalmente, devido ao fato de a atuao das Polcias Civis e Federais tambm estar adstrita a essa matria e assim, representando uma usurpao da competncia j assegurada s polcias judicirias, institudas para esse fim especfico. O respectivo estudo tem por objetivo apresentar uma viso constitucional do tema exposto, com vistas a demonstrar a importncia na efetivao dos direitos fundamentais assegurados pela legislao ptria. Pois, num Estado democrtico de direito legitimar um rgo ao ato investigatrio e acusatrio, na sua plenitude, se mostra deveras arbitrrio e inconstitucional. Assim, a anlise deve ser iniciada com um estudo amplo do conceito de Inqurito Policial, observando-se a diferena entre estes e os demais atos investigatrios administrativos realizados, nos diversos rgos estatais, e com a respectiva legitimao pela carta constitucional. Nesse contexto, imperioso analisar a Constituio Federal de 1988, que teria servido de base e suporte legal para legitimar a atuao investigativa do Ministrio Pblico na seara criminal. 2
Ademais, a atuao desenfreada do titular da ao penal pblica incondicionada vem causando para a atuao dos advogados diversas dificuldades, dentre elas, a impossibilidade de uma defesa consistente, principalmente pelo monoplio investigatrio e acusatrio. Sendo proposta a respectiva ao penal, em determinadas ocasies, sem que anteriormente tenha sido assegurado ao seu cliente o contraditrio e a ampla defesa no respectivo procedimento administrativo instaurado pelo Ministrio Pblico, contrariando disposio da carta constitucional. No tocante aos princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, constitucionalmente assegurados, tanto em processos judiciais quanto naqueles procedimentos administrativos, estes vm sendo flagrantemente violados pelo Ministrio Pblico, que no foi institudo para essa finalidade investigativa. Embora o Ministrio Pblico tenha legislado internamente sobre a atuao investigativa de seus agentes, estes no possuem capacidade fsica e treinamento hbil, e sequer, capacidade material para atuar no campo da investigao criminal. No entanto, o mesmo vem se utilizando desta falta de infraestrutura e de pessoal preparado para investigar apenas determinadas denncias, utilizando-se de um carter de seletividade. Nesse contexto, a inconstitucionalidade da atuao investigativa do Ministrio Pblico, pela violao a princpios constitucionais e a sua atuao seletiva, ainda no um consenso na doutrina e jurisprudncia ptria, defendendo-se ora a legitimidade da atuao desse rgo em situaes especficas, ora reprimindo sua atuao integralmente e ainda, em determinados casos defendendo uma atuao conjunta com a Polcia Judiciria. Atualmente, o Supremo Tribunal Federal tem legitimado a atuao do Ministrio Pblico em alguns casos, sendo ento, proposta na Cmara dos Deputados a Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011, que visa a delimitao privativa da competncia das Polcias Judicirias de promover investigaes na seara criminal, pois a interpretao da Carta Constitucional pelo legislativo contrria ao que vem sendo entendido no Judicirio, gerando diversas polmicas. 3
Fazendo a anlise do Recurso Extraordinrio sob o n 593727, pendente de julgamento definitivo pela casa respectiva, ser feito um paralelo da controvrsia e das discusses laborados pelos julgadores, que at o momento no chegaram a um consenso sobre a legitimidade da atuao do Ministrio Pblico, com relao ao caso concreto e sobre uma alterao e unificao da jurisprudncia sobre o assunto. Tambm ser analisada a Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011, que trata da insero na Carta Constitucional de delimitao expressa sobre a legitimidade da atuao dos rgos do Ministrio Pblico e das Polcias Judicirias. Tal proposta de emenda constitucional foi, inclusive, mencionada em uma das sesses do Supremo Tribunal Federal, julgando o Recurso Extraordinrio n 593727, no qual, os ministros expressavam sua preocupao com relao ao conflito que poderia se instaurar entre o Judicirio e o Legislativo caso a mesma fosse aprovada. Assim, de relevante importncia o tema em estudo, com vistas a possibilitar uma melhor compreenso da temtica da investigao preliminar criminal, tendo em vista o conflito de princpios constitucionais instaurado e a busca por solues hbeis para extirpar tal controvrsia do ordenamento jurdico ptrio, de forma a no legitimar a atuao investigatria do Ministrio Pblico na seara criminal.
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1. INVESTIGAO CRIMINAL: DAS POLCIAS AO MINISTRIO PBLICO
1.1 Das Polcias: Inqurito Policial
1.1.1 - Breve Histrico
A atuao das polcias na investigao de supostos atos ilcitos chamada de investigao preliminar criminal. Em regra, este procedimento administrativo tem como objetivo elucidar os fatos noticiados autoridade, para fornecer subsdios ao Ministrio Pblico, que visa ao oferecimento da denncia. O procedimento administrativo que objetiva investigao criminal, tanto na seara estadual quanto federal, chamado de Inqurito Policial, mas, at o ano de 1871 sequer existia tal expresso, como bem assevera Fernando da Costa Tourinho Filho: As Ordenaes Filipinas, alm de no fazerem distino entre Polcia Administrativa e Polcia Judiciria, no falavam em Inqurito Policial. O livro I tratava das atribuies dos alcaides e da maneira de escolh-los. O Cdigo de Processo surgido em 1832 apenas traava normas sobre as funes dos Inspetores de Quarteiro, mas tais Inspetores no exerciam atividades de Polcia Judiciria. Embora houvesse vrios dispositivos sobre o procedimento informativo, no se tratava do inqurito Policial com esse nome jris. 1
Somente no ano de 1871 que, com a edio da lei n 2033 de 20.09.1871, regulamentada pelo decreto-lei n 4824 de 28.11.1871, que surgiu a expresso Inqurito Policial, inclusive com o seu significado expresso no art. 42, como segue: o inqurito policial consiste em todas as diligncias necessrias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstncias e de seus autores e cmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito. Portanto, embora somente tenha surgido a denominao Inqurito Policial com a edio da lei 2033/71, tal procedimento j era regulamentado pelo Cdigo de Processo de 1832. 2
1 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal I. So Paulo, editora saraiva, 2010, pg. 238. 2 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 7 edio revista, atualizada e ampliada, editora Revista dos Tribunais, 2011, pg. 148. 5
Atualmente, o procedimento denominado Inqurito Policial regulamentado em ttulo especfico do Cdigo de Processo Penal vigente, qual seja o Ttulo II (art. 4/23), que abarca o tema de forma ampla e com o estabelecimento de prazos para sua elaborao. Discorrendo tambm sobre algumas garantias asseguradas nesse procedimento e ainda, a competncia para sua elaborao e arquivamento. A finalidade do Inqurito Policial o esclarecimento de fatos ocorridos e noticiados autoridade competente, que podem vir a ser considerados crimes, aps apreciao judicial. Este procedimento tem o condo de buscar elementos para que o Ministrio Pblico, como titular da ao penal pblica, possa promover a competente ao em juzo ou ainda, requerer demais diligncias ou seu arquivamento, caso entenda necessrio. Ainda, tem-se na elucidao dos fatos noticiados autoridade administrativa a necessidade da descoberta do autor, pois, como sabido para promoo de uma ao penal so imprescindveis indcios de autoria e materialidade, como bem assevera Guilherme de Souza Nucci: Nota-se, pois, que esse objetivo de investigar e apontar o autor do delito sempre teve por base a segurana da ao da justia e do prprio acusado, pois, fazendo-se uma instruo prvia, atravs do inqurito, rene a polcia judiciria todas s provas preliminares que sejam suficientes para apontar, com relativa firmeza a ocorrncia de um delito e o seu autor. 3
Portanto, tal descoberta de fatos, levantamento de provas da autoria e da materialidade, visa identificar com clareza o infrator e serve de mecanismo hbil a evitar que a Justia Criminal venha a processar e julgar algum inocente. Ademais, esse procedimento preliminar possui o condo de conduzir/guiar a produo judicial da prova, destacando-se que ao juiz proibido utilizar deste procedimento para fundamentar sua deciso, devendo o magistrado formar sua livre convico das provas produzidas em contraditrio Judicial, conforme art. 155 caput do CPP, assim descrito: O Juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvados s provas cautelares, no repetveis e antecipadas.
3 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 7 edio revista, atualizada e ampliada, editora Revista dos Tribunais, 2011, pg. 148. 6
Quanto s provas no repetveis e antecipadas, como por exemplo, laudos periciais e exames de corpo delito que no puderem ser realizados na fase judicial devem ser apreciados em sentena e podem ser utilizados, tanto para acusao quanto para defesa, mesmo que produzidas na fase do Inqurito Policial. Contudo, devero as partes ser intimadas do referido ato, sob pena de nulidade e no validao da prova, para possibilitar impugnaes ou indicao de assistente tcnico. 4
Procedimento esse, de produo da prova extrajudicial, que deve ser respeitado, com vistas a atender todos os requisitos da prova judicializada, tais como, contraditrio e ampla defesa. Nesse sentido, a concluso de Nucci: Por isso, torna-se imprescindvel considerar o inqurito um perodo pr-processual relevante, de natureza inquisitiva, mas que j se reveste de alguns contornos garantistas. 5
Com a realizao da investigao criminal, na seara administrativa, vemos exteriorizado o poder dever do Estado em perseguir a conduta ilcita, averiguar a possibilidade do cometimento de um delito e principalmente sua autoria, a fim de movimentar a competente ao penal, como tambm assevera Anderson Souza Daura: Os atos de investigao estatal, quando da ocorrncia de um ilcito penal, so a exteriorizao do exerccio do Poder de Polcia do Estado que de forma incondicional age visando combater a criminalidade dando sustentao denncia criminal e colhendo cautelarmente provas da autoria e materialidade delitiva que poderiam se perder at o momento da instruo processual em juzo. 6
Assim, o inqurito policial foi criado e institudo por lei para se desenvolver na esfera administrativa, buscar elementos probatrios de autoria e materialidade, e possibilitar ao Ministrio Pblico o exerccio da ao penal, com um conjunto de diligncias reduzido a escrito pela autoridade administrativa competente.
Ainda, esse procedimento administrativo realizado de forma inquisitiva, evidenciando o carter persecutrio e de instruo provisria, ou seja, a busca pela elucidao dos fatos e dos seus elementos, preliminarmente atuao judicial.
4 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 7 edio revista, atualizada e ampliada, editora Revista dos Tribunais, 2011, pg. 150. 5 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 7 edio revista, atualizada e ampliada, editora Revista dos Tribunais, 2011, pg. 150. 6 DAURA, Anderson Souza. Inqurito Policial: Competncia e Nulidades dos Atos de Polcia Judiciria. 3 edio revista e atualizada, Curitiba: Juru Editora, 2009, pg. 105. 7
1.1.2.- A Polcia Judiciria
Antes de analisar a atuao da polcia judiciria necessrio fazer uma diferenciao entre a polcia administrativa e judiciria, diviso clssica utilizada desde a Revoluo Francesa. Polcia administrativa atua de forma preventiva, a fim de evitar a ocorrncia da prtica delituosa, como por exemplo, as polcias militares e bombeiros, j a polcia judiciria atua de forma repressiva, agindo aps o cometimento do ilcito, como por exemplo, polcia civil e federal, colhendo provas, buscando o autor do delito, etc, salientando ainda, que ambas so autoridades administrativas, integrantes da Administrao Pblica. 7
O conjunto de diligncias investigatrias, laboradas na seara criminal, deve ser conduzido por uma autoridade administrativa, de forma repressiva, sendo esta responsvel pela aplicao correta do procedimento e o cumprimento dos prazos estabelecidos, para aps fazer um relatrio detalhado das diligncias. A autoridade responsvel pelo Inqurito Policial como diz o prprio nome, a autoridade policial, chamada de polcia judiciria, pois atua na fase preparatria ou preliminar fase judicial. Essa competncia est disposta no art. 4 do CPP, como segue: Art. 4: A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e da sua autoria. As autoridades administrativas, com a funo de polcia judiciria, so encontradas nos rgos da polcia civil e federal. Portanto, a polcia judiciria atua tanto em mbito estadual como federal, para maior abrangncia das investigaes, conforme cada caso e particularidades. Essa atuao na seara administrativa decorrente da persecuo penal do Estado, tendo em vista que o mesmo titular do jus puniendi (poder de punir), conforme bem explicado por Fernando da Costa Tourinho Filho: quando se verifica uma infrao, o titular do direito de punir, quer dizer, o Estado, desenvolve, inicialmente, uma agitada atividade por
7 DAURA, Anderson Souza. Inqurito Policial: Competncia e Nulidades dos Atos de Polcia Judiciria. 3 edio revista e atualizada, Curitiba: Juru editora, 2009, pg. 65. 8
meio de rgos prprios, atividade essa que visa a colher informaes sobre o fato tido como infracional e a respectiva autoria 8
Dentre outras funes, acometidas aos rgos da polcia judiciria e objeto da atividade persecutria do Estado est a realizao de diligncias requisitadas pela autoridade judiciria ou Ministrio Pblico, cumprir mandados expedidos pelas autoridades competentes, requerer ao juzo a decretao de priso preventiva ou temporria para fins de investigao, cumprir cartas precatrias expedidas por autoridade administrativa de circunscrio diversa no mbito das investigaes criminais, etc. Segundo o doutrinar Jos Lisboa da Gama Malcher a polcia judiciria exerce funes de quatro naturezas, quais sejam, probatria, cautelar, coercitiva e auxiliar, devidamente regulamentados no cdigo de processo penal e legislao especfica, com observncia ao regramento constitucional, que estabelece, dentre outros direitos, garantias aos investigados. Com relao aos prazos procedimentais, para incio e trmino do Inqurito Policial, estes so taxativos, a depender do caso concreto e ainda, as autoridades responsveis esto sujeitas ao controle judicial. A finalidade precpua, da atuao administrativa e investigatria, da polcia judiciria a coleta de elementos para o exerccio da ao penal, como bem salientado por Jos Lisboa da Gama Malcher: A polcia judiciria tem como funo dotar o Estado de elementos capazes de garantir o exerccio da ao penal, de permitir que ele atue jurisdicionalmente na luta contra o crime. Embora se denomine polcia judiciria, elementar que tal polcia seja administrativa: no passa de administrao a servio da justia. A polcia judiciria tem funo meramente investigatria, impedindo, atravs de inqurito, ou da documentao imediata, que desapaream as provas do crime, colhendo os primeiros elementos informativos da persecuo penal, preparando a ao penal. 9
Portanto, esse procedimento administrativo, denominado Inqurito Policial, instaurado e presidido por autoridades administrativas, j acima descritas, com a finalidade de
8 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal 1. So Paulo, editora saraiva, 2010, pag. 239. 9 MALCHER, Jos Lisboa da Gama. Manual de Processo Penal. 4 edio. Rio de Janeiro: editora forense, ano de 2009, pg. 87. 9
desenvolver um conjunto articulado de diligncias investigatrias e possibilitar, ao fim da mesma, que o titular da ao penal possa ingressar em juzo. 10
Ainda, diversos doutrinadores contemplam a funo investigatria, por meio de inqurito policial, como atribuio exclusiva da polcia judiciria, consoante art. 144 4 da Constituio Federal, no podendo haver confuso com os diversos inquritos que so realizados em outros rgos da Administrao Pblica e contemplam inmeras limitaes, mas, tem como finalidade desvendar irregularidades praticadas por seus agentes.
1.1.3.- Inquritos Extrapolicias
A polcia judiciria possui atribuio exclusiva para instaurao e presidncia de inquritos policiais, contudo, demais rgos possuem competncia para instaurar procedimentos administrativos investigatrios, excees estas que so contempladas em legislaes especficas, como se infere do pargrafo nico do art. 4 do CPP: A competncia definida neste artigo no excluir a de autoridades administrativas, a quem por lei seja acometida a mesma funo. So investigaes no mbito administrativo, que em sntese possuem a mesma finalidade do inqurito policial, ou seja, investigaes de ilcitos penais ou irregularidades praticadas no mbito daquelas competncias. Assim, as investigaes laboradas por autoridades diversas das polcias civis e federal, necessariamente devem possuir, sob pena de nulidade, amparo legal para atuao, haja vista que sua competncia decorre de exceo regra geral e deve ser observado o princpio da legalidade. 11
Entre as excees esto as Comisses Parlamentares de Inqurito, previstas no 3 do art. 58 da CF/88, e amplamente utilizadas nesta dcada, como por exemplo, no caso intitulado pela mdia como mensalo e julgado pelo STF na ao penal 470, haja vista a competncia originria. Tais comisses podem ser instauradas em nvel federal, estadual e municipal, pelas
10 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, volume I. 32 edio Revista e atualizada, editora Saraiva, 2010, pg. 240. 11 DAURA, Anderson Souza. Inqurito Policial: Competncia e Nulidades dos Atos de Polcia Judiciria. 3 edio revista e atualizada, Curitiba: Juru editora, 2009, pg. 83. 10
respectivas autoridades legislativas, para posteriormente, sendo sua concluso positiva, encaminhar o conjunto de diligncias ao Ministrio Pblico, para promoo da responsabilidade civil ou criminal dos infratores indicados. Tal conceito surgiu no do direito constitucional ingls e posteriormente foi aplicado no sistema romano germnico, sendo que tinha o condo de investigar as tpicas funes do poder Legislativo, quando verificado um ilcito civil ou criminal praticado dentro da casa respectiva, buscando elucidar fatos e responsabilizar os responsveis. 12
No mbito do poder executivo temos a atuao da Receita Federal, que utilizando do seu mister, monta barreiras para a represso do contrabando e descaminho, coibindo o transporte de material ilegalmente introduzido pelas fronteiras nacionais, conforme art.15 e seguintes do Decreto n 6759 de 5 de fevereiro de 2009. No mais, havendo indcios do cometimento de crimes de sonegao fiscal e possibilidade de lavagem de dinheiro possvel que o rgo da Receita Federal busque em seu banco de dados informaes que visam comprovao da materialidade delitiva. 13
No judicirio tambm possvel a instaurao de procedimento investigatrio, para dentre outras irregularidades, apurar a hiptese do cometimento de ilcito penal por magistrado, ficando o respectivo Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Federal, conforme se tratar de juiz de direito ou juiz federal, encarregado da apurao e presidncia do ato administrativo, tudo conforme o art. 33, pargrafo nico, da Lei Orgnica da Magistratura Nacional. Sendo imprescindvel, no tpico, a lio de Anderson Souza Daura: Os juzes de direito podem, em alguns casos, exercer diretamente funes de colheita de provas. 14
Assim, possvel verificar que nos diversos rgos da administrao pblica, no mbito dos poderes legislativo, executivo e judicirio, so levados a efeito procedimentos investigatrios, inclusive na seara criminal, contudo, com amparo legal especfico e sem a
12 DAURA, Anderson Souza. Inqurito Policial: Competncia e Nulidades dos Atos de Polcia Judiciria. 3 edio revista e atualizada, Curitiba: Juru editora, 2009, pg. 83/84. 13 NETO, Mario Azambuja. Investigao Criminal pelo Ministrio Pblico: Para Alm da questo da impossibilidade. Revista da SJRJ, dezembro de 2010. Disponvel em: <Http://www4.jfrj.jus.br/seer/index.php/revista_sjrj/article/viewFile/194/206>. Acesso em: 09 mar. 2013. 14 DAURA, Anderson Souza. Inqurito Policial: Competncia e Nulidades dos Atos de Polcia Judiciria. 3 edio revista e atualizada, Curitiba: Juru editora, 2009, pg. 85. 11
possibilidade de violaes a estas regras, sob pena de nulidade do respectivo ato. Tambm, importante lembrar que por se tratar de ato meramente administrativo, uma condenao na seara criminal apenas ser possvel caso haja a instaurao do competente processo pelo Ministrio Pblico, aps lhe sejam enviadas as respectivas diligncias investigativas realizadas.
1.2 O Ministrio Pblico
1.2.1 Origens
A instituio chamada Ministrio Pblico encontra seus primeiros vestgios no Egito, h quatro mil anos, personificado na pessoa do magia (funcionrio real), como sendo o principal responsvel pela observncia dos regramentos daquela sociedade, tendo como funo castigar os rebeldes, reprimir os violentos e proteger os cidados pacficos, podendo perseguir os malvados e mentirosos, caso requerido pelos homens justos e verdadeiros. Nesse sentido, o papel daquele agente tido como defensor da lei e da ordem, proposto pelo seu governo, foi evoluindo at um conceito moderno, criado na Frana, no qual o agente prestava o mesmo juramento de um juiz e tinha como funo principal a defesa judicial dos interesses do soberano. 15
Com a Revoluo Francesa de 1789 e a codificao, esta patrocinada por Napoleo, os anseios daquela sociedade culminaram na criao e difuso de uma instituio com ideais liberais e, com vistas ao papel, hoje consagrado, de defensor da sociedade, alm da tutela dos interesses do Estado. Tal processo de desenvolvimento fruto das transformaes da sociedade, do Estado e do direito, que levaram institucionalizao do Ministrio Pblico e o transformaram em sustentculo do regime democrtico, para aps, vir a integrar todas as legislaes europias. 16
15 RITT, Eduardo. O ministrio Pblico como instrumento de democracia e garantia constitucional. Porto Alegre: Livararia do advogado, 2002, pg. 114. 16 PACHECO, Alcides Marques Porto. Notas Sobre o Controle Externo da Atividade Policial: O Porqu e Por Quem, ou, a Anlise da Proposta de Sua Retirada das Mos do Ministrio Pblico. Revista brasileira de Cincias Criminais, 2011, edio n 91, pg. 348. 12
Portanto, nessa caminhada evolutiva e principalmente no Brasil, a instituio do Ministrio Pblico, surgiu com um ideal de liberdade, sendo no sculo XX conduzida a uma atuao na titularidade de interesses sociais, gerais e difusos, para aps, ser consagrada como um instrumento de proteo dos direitos coletivos e transformando-se, na atualidade, num verdadeiro guardio da sociedade. 17
No que se refere ao conceito de Ministrio Pblico no h um consenso na doutrina, alguns entendem que seria mero auxiliar do Poder Judicirio, diferente do contexto que apresenta o atual Cdigo de Processo Penal em seu Ttulo VIII (Do Juiz, do Ministrio Pblico, do Acusado e Defensor, dos Assistentes e Auxiliares da Justia), outros no o classificam como integrante dos chamados Trs Poderes, no entanto, o conceito se mostra menos importante do que entender o papel e os limites que essa entidade possui, devendo ser analisada, para tanto, a legislao pertinente e principalmente a Constituio Federal de 1988.
1.2.2 - O Ministrio Pblico e a Constituio de 1988
Vrias constituies se seguiram desde o incio do Sculo XIX, dentre elas a de 1967, promulgada aps o golpe militar de 1964 e que colocava o Ministrio Pblico dentro do Captulo do Poder Judicirio, porm, mantendo as regras anteriormente vigentes, as quais, j haviam diferenciado esse rgo dos demais poderes. Em 1969, aps novo golpe, foi promulgada uma nova Carta Constitucional e esta colocou o Ministrio Pblico dentro do Captulo do Poder Executivo. Mais tarde, a emenda constitucional n 7, do ano de 1977, determinou a elaborao da Lei Complementar do Ministrio Pblico, a qual, com a abertura democrtica da poca culminou na elaborao da Lei Complementar Federal n 40/81 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico), definindo atribuies, garantias e vedaes aos seus membros, sendo um grande marco difusor desta instituio, como bem assevera Eduardo Ritt: A lei complementar n 40/81 deve ser comemorada como uma autntica carta de alforria, que possibilitou o processo de libertao da Instituio e de seus agentes da
17 RITT, Eduardo. O ministrio Pblico como instrumento de democracia e garantia constitucional. Porto Alegre: Livararia do advogado, 2002, pg. 118. 13
conformao ideolgica e da submisso funcional aos Poderes do Estado, que redundou na Constituio Federal de 1988. 18
A lei 7.347 de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica) mesmo antes da Constituio Federal de 1988 j conferia grande relevncia atuao do Ministrio Pblico na defesa de interesses difusos, como por exemplo, a proteo do meio ambiente, do consumidor, dos bens e direito de valor artstico, j consolidando uma atuao efetiva da instituio no meio social. No entanto, foi somente com a promulgao da Constituio Federal de 1988 que todos os anseios dessa sociedade livre e democrtica culminaram na criao de um Ministrio Pblico como agente social, a fim de resguardar aqueles que sofreram com as diversas ditaduras ocorridas e contemplar a promoo dos novos direitos, estes de segunda e terceira dimenso, ou seja, dos direito de igualdade e fraternidade, respectivamente. Nesse contexto, o Ministrio Pblico foi inserido no Captulo IV Das Funes Essenciais Justia, dentro do Ttulo IV Da Organizao dos Poderes, com o seguinte texto legal: Art.127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. A Constituio Federal de 1998 projetou o rgo ministerial a uma atuao ampla em mbito social, excluindo-a da subordinao de quaisquer dos poderes e mantendo apenas certa similitude ao Poder Judicirio, com relao aos princpios e garantias assegurados aos juzes. Sendo imprescindvel a constatao do autor Eduardo Ritt: Demonstrou-se, mais, que o Ministrio Pblico brasileiro nico e prprio, adquirindo uma natureza constitucional sem similar no mundo, com atribuies especficas para uma sociedade ainda carente de democracia e de justia social, como a brasileira. 19
Tambm, a anlise dos autores Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens, como segue: Das linhas-mestras que formatam sua configurao constitucional resulta inequvoco que o Ministrio Pblico atual tem seu perfil no apenas moldado pela,
18 RITT, Eduardo. O ministrio Pblico como instrumento de democracia e garantia constitucional. Porto Alegre: Livararia do advogado, 2002, pg. 123. 19 RITT, Eduardo. O ministrio Pblico como instrumento de democracia e garantia constitucional. Porto Alegre: Livararia do advogado, 2002, pg. 137. 14
mas vinculado positividade emergente do Estado Democrtico de Direito. Por essa mesma razo suas funes institucionais parecem anotar em seu favor o predicado da intangibilidade. 20
Aps, a legislao atinente ao Ministrio Pblico se desenvolveu, sendo criada a lei n 8.625 de 1993 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico) e a lei complementar n 75 do mesmo ano, que dispe sobre a organizao, atribuies e Estatuto do Ministrio Pblico da Unio, regulamentando o disposto na Constituio. Regulamentao e legislao que no pode ser divorciada dos preceitos da base constitucional, muito embora, seja tratada por legislao complementar. Dentre os direitos e garantias, assegurados pela Constituio Federal de 1998, esto os seguintes, conforme art. 127 e pargrafos e art. 129 e demais incisos: Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. 1 - So princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional. 2 Ao Ministrio Pblico assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criao e extino de seus cargos e servios auxiliares, provendo-os por concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, a poltica remuneratria e os planos de carreira; a lei dispor sobre sua organizao e funcionamento. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 3 - O Ministrio Pblico elaborar sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias. 4 Se o Ministrio Pblico no encaminhar a respectiva proposta oramentria dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes oramentrias, o Poder Executivo considerar, para fins de consolidao da proposta oramentria anual, os valores aprovados na lei oramentria vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do 3. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) 5 Se a proposta oramentria de que trata este artigo for encaminhada em desacordo com os limites estipulados na forma do 3, o Poder Executivo proceder aos ajustes necessrios para fins de consolidao da proposta oramentria anual. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) 6 Durante a execuo oramentria do exerccio, no poder haver a realizao de despesas ou a assuno de obrigaes que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de crditos suplementares ou especiais. (...) Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia; III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
20 STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituio: a legitimidade da funo investigatria do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro, editora forense 2006, pg. 12. 15
IV - promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituio; V - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas; VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais; IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. Importante tambm, transcrever o entendimento do advogado criminalista Marcelo Caetano Guazzelli Peruchin, sobre o papel do Ministrio Pblico aps a Constituio de 1988: .. mister mais uma vez enaltecer a relevncia institucional exercida pelo Ministrio Pblico em um Estado Social Constitucional Democrtico de Direito, visto e concebido como um indispensvel instrumento de fiscalizao do cumprimento das leis, tendo como escopo primordial, na seara criminal, a efetivao da proteo dos direitos fundamentais e das garantias individuais, alm de todas as demais funes incumbidas ao parquet, nos mais variados mbitos, todas elas de inominvel dimenso jurdica e social. 21
Tambm, a concluso da autora Luciana Neves Muller, preocupada com o papel desafiador imposto pela Constituio Federal de 1988 ao Ministrio Pblico, por exemplo, como instrumento bsico de defesa das liberdades civis e de proteo das franquias democrticas, essenciais segurana jurdica, como segue: Isso porque no a letra fria do texto constitucional que legitima o Ministrio Pblico como instituio, mas sua atuao diria e constante, inflexvel e intransigente, voltada para a defesa social. Sem essa atuao, perde sentido o Parquet. 22
Assim, a Carta Constitucional de 1988 buscou assegurar a maior amplitude possvel ao Ministrio pblico, com vistas a legitimar uma atuao em prol da sociedade, defendendo as minorias e proporcionando a defesa de diversos direitos coletivos. Tudo isso, concedendo em troca garantias indispensveis (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios), para fins de exercer sua atividade com independncia e autonomia funcional, conforme disposto acima no art. 127 da CF/88, buscando dar efetividade ao Estado Democrtico de Direito.
21 PERUCHIN, Marcelo Caetano Guazzelli. Da ilegalidade da investigao criminal exercida, exclusivamente, pelo Ministrio Pblico no Brasil. Revista jurdica 315 janeiro de 2004, pg. 100. 22 MULLER, Luciana Neves. Investigao Criminal Pelo Ministrio Pblico. Revista do Ministrio Pblico do RS de n 57, Porto Alegre, edio de jan/abr. de 2006, pg. 155. 16
1.2.3 - Investigao Preliminar criminal
Conforme j explicitado no tpico anterior, resta claro que no art. 129 da Constituio Federal esto dispostas as funes institucionais do Ministrio Pblico, dentre elas e com vistas matria objeto do presente estudo, esto os incisos I, VII e VIII, que em suma descrevem a funo do Parquet de promover privativamente a ao penal pblica, exercer o controle externo da atividade policial e a possibilidade de requisitar diligncias, e a instaurao do inqurito policial, respectivamente. No entanto, na atualidade existe uma clara tendncia de outorgar ao Ministrio Pblico a direo da investigao preliminar criminal, passando da atuao de mero auxiliar do juzo para uma atuao diretiva ou de comando, objetivando buscar elementos para o ajuizamento da competente ao penal. Neste sentido, a explicao de Aury Lopes Jr.:
No sistema de investigao preliminar a cargo do MP, o promotor o diretor da investigao, cabendo-lhe receber diretamente a notcia-crime ou indiretamente (atravs da Polcia) e investigar os fatos nela constantes. Para isso, poder dispor e dirigir a atividade da Polcia Judiciria (dependncia funcional) ou praticar por si mesmo os atos que julgue necessrios para formar sua convico e decidir entre formular a acusao ou solicitar o arquivamento (visto como no-processo em sentido lato). 23
Segundo entendimento dos membros do Ministrio Pblico, estes so legitimados para proceder diretamente s investigaes na seara criminal, muito embora podendo ser realizada por meio da Polcia Judiciria. Tal entendimento advm, em parte, da invocao de teoria adotada pela doutrina norte-americana, qual seja a teoria dos poderes implcitos, conforme explicao de Anderson Souza Daura, como segue:
...A invocao da teoria dos poderes implcitos, que trazido da doutrina norte- americana, busca aqui uma adaptao afirmando-se, sem quaisquer ressalvas, que a Constituio, ao designar determinada funo a uma rgo, sempre se deve entender que a este rgo, da mesma forma, so outorgados os demais meios para
23 LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 3 edio revista, ampliada e atualizada, editora lmen jris, Rio de Janeiro, 2005, pg. 86. 17
atingir sua misso. Assim, o Ministrio Pblico como titular exclusivo da ao penal pblica, poderia ento, obter diretamente provas e informaes necessrias propositura da referida demanda, sem maiores embaraos ou dependncia de outros organismos. 24
Explicao essa, utilizando-se de teoria norte-americana em mbito criminal, que poderia de plano ser considerada totalmente inadequada ao direito brasileiro, porm, necessrio analis-la sob outro enfoque, qual seja, a pretenso do Ministrio Pblico buscar legitimidade para uma atuao investigativa fora de um contexto estritamente legal. Contexto legal que no pode ser afastado de qualquer anlise ou interpretao que se faa da Constituio Federal e demais legislao sobre matria criminal, segundo entendimento tambm exarado na obra Crime e Constituio, como segue:
Tambm sob o aspecto normativo, toda anlise que se faa em torno da atuao do Ministrio Pblico no pode divorciar-se dessa ratio estrutural de base constitucional, a qual se prolonga, nada obstante, e por determinao da prpria Constituio, ao Plano da Legislao Complementar. Assim o diz, expressamente, seu art. 128, 5, ao assentar que leis complementares da Unio e dos Estados estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico. 25
Assim, da simples anlise da teoria dos poderes implcitos necessrio observar que a mesma, dentre outras caractersticas, no pode ser conciliada com um sistema jurdico que j tenha trazido a respectiva atribuio em seu ordenamento jurdico. No caso, existe atribuio expressa na Constituio Federal de 1988 sobre a atribuio das Polcias para proceder s diversas investigaes em mbito criminal, sendo que, para a teoria dos poderes implcitos ser utilizada deve inexistir disposio sobre a legitimidade de outro rgo para tal finalidade. 26
Tal regramento advm de basilar interpretao constitucional, mais conhecido como princpio da repartio dos poderes, ou ainda, como ensinado na academia a teoria dos freios e contrapesos, possibilitando que na sociedade os diversos poderes tenham determinadas limitaes devidamente expressas em lei.
24 DAURA, Anderson Souza. Inqurito Policial: Competncia e Nulidades dos Atos de Polcia Judiciria. 3 dio revista e atualizada, Curitiba: Juru editora, 2009, pg. 83/84. 25 STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituio: a legitimidade da funo investigatria do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro, editora forense 2006, pg. 13/14. 26 DAURA, Anderson Souza. Inqurito Policial: Competncia e Nulidades dos Atos de Polcia Judiciria. 3 dio revista e atualizada, Curitiba: Juru editora, 2009, pg. 87. 18
Ainda, segundo o princpio da repartio dos poderes se impe ao intrprete o dever de considerar que uma Lei Maior organiza e estrutura o Estado, utilizando-se de um papel regulatrio e distribuindo funes entre os diversos rgos que o compem de forma funcional, lgica, organizada e integrada, diferente do entendimento que vem adotando o ente Ministerial, se sobrepondo ou ainda, desvirtuando a atividade investigativa promovida pela Polcia Judiciria. 27
Outro motivo, de relevante destaque, trazido pelo Ministrio Pblico para fins de legitimar sua atuao no mbito das investigaes criminais o fato de a Constituio Federal de 1988 ter lhe atribudo uma condio de destaque e, principalmente, como defensor da sociedade mas, tambm, figura ativa na defesa da ordem jurdica e do estado democrtico de direito, elevando-o a uma condio de superioridade dentro destas perspectivas. Entendimento esse exarado pelo Ministro Celso de Mello em voto proferido no MS 21.239-DF.RTJ.147/161: Foi a Constituio Federal de 1988, inegavelmente, o instrumento de consolidao jurdico constitucional de Ministrio Pblico. Ao dispensar-lhe singular tratamento normativo, a Carta Poltica redesenhou-lhe o perfil constitucional, outorgou-lhe atribuies inderrogveis, explicitou-lhe a destinao poltico-institucional, ampliou- lhe as funes jurdicas e deferiu, de maneira muito expressiva, garantias inditas prpria Instituio e aos membros que a integram. Foram, assim, plenas de significao as consquistas institucionais obtidas pelo Ministrio Pblico ao longo do processo constituinte de que resultou a promulgao da nova Constituio do Brasil. Com a reconstruo da ordem constitucional, emergiu o Ministrio Pblico sob o signo da legitimidade democrtica. Ampliaram-se-lhe as atribuies; dilatou- se-lhe a competncia; reformulou-se-lhe a fisionomia institucional; conferiram-se- lhe os meios necessrios consecuo de sua destinao constitucional; atendeu-se, finalmente, a antiga reinvindicao da prpria sociedade civil. 28
No entanto, no s na viso do julgador e da doutrina favorvel se buscou tal legitimidade, sendo que, o amparo normativo, segundo o Ministrio Pblico, pode ser extrado tambm das demais legislaes federais e estaduais sobre a matria. Em mbito federal adveio, em 20 de maio de 1993, a Lei Complementar n 75, denominada Estatuto do Ministrio Pblico da Unio, que trouxe no art. 8 algumas atribuies, como segue:
27 DAURA, Anderson Souza. Inqurito Policial: Competncia e Nulidades dos Atos de Polcia Judiciria. 3 dio revista e atualizada, Curitiba: Juru editora, 2009, pg. 87. 28 STRECK, Lenio Luiz e FELDENS, Luciano. Crime e Constituio: a legitimidade da funo investigatria do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro, editora forense 2006, pg. 12.
19
Art. 8 Para o exerccio de suas atribuies, o Ministrio Pblico da Unio poder, nos procedimentos de sua competncia: I - notificar testemunhas e requisitar sua conduo coercitiva, no caso de ausncia injustificada; II - requisitar informaes, exames, percias e documentos de autoridades da Administrao Pblica direta ou indireta; III - requisitar da Administrao Pblica servios temporrios de seus servidores e meios materiais necessrios para a realizao de atividades especficas; IV - requisitar informaes e documentos a entidades privadas; V - realizar inspees e diligncias investigatrias; VI - ter livre acesso a qualquer local pblico ou privado, respeitadas as normas constitucionais pertinentes inviolabilidade do domiclio; VII - expedir notificaes e intimaes necessrias aos procedimentos e inquritos que instaurar; VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de carter pblico ou relativo a servio de relevncia pblica; IX - requisitar o auxlio de fora policial.
Na viso do rgo Ministerial, tais dispositivos legais possuem o condo de legitimar sua atuao investigativa, inclusive no mbito criminal, porm da sua simples anlise no se verifica qualquer brecha ou abertura para essa interpretao, uma vez que, o nico dispositivo que trata do assunto investigaes de forma ampla o inciso V (realizar inspees e diligncias investigatrias), portanto, no trazendo a legitimidade explcita quanto a seara criminal, ora em estudo. Nesse contexto, tambm se faz referncia Lei 8.625 de 12 de fevereiro de 1993, Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, principalmente com relao ao inciso I do art. 26, como segue: Art. 26. No exerccio de suas funes, o Ministrio Pblico poder: I - instaurar inquritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instru-los: a) expedir notificaes para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de no comparecimento injustificado, requisitar conduo coercitiva, inclusive pela Polcia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei; b) requisitar informaes, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos rgos e entidades da administrao direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; c) promover inspees e diligncias investigatrias junto s autoridades, rgos e entidades a que se refere a alnea anterior
Tambm, da mesma forma que a lei 75/93 faz meno a poderes investigatrios, esta apenas se repete, sem portanto, trazer de forma explcita sua legitimidade na seara criminal. Ademais, a alnea c refere que os poderes de investigao do Ministrio Pblico so 20
limitados aos rgos constantes da alnea anterior, quais sejam, a administrao direta, indireta ou fundacional da Unio, dos Estados e dos Municpios. No entanto, a interpretao sobre a validade material da supra referida legislao sobre a legitimidade da investigao na seara criminal, para o Ministrio Pblico, advm da anlise de uma clusula de abertura inscrita no art. 129, inciso IX, da Constituio Federal de 1988: Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:(...) IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedadas a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. Clusula esta, que de forma ampla teria lhe assegurado a legitimidade para atuar na investigao criminal, uma vez que, dentre suas finalidades est a de promoo da ao penal. 29
Porm, a anlise de Aury Lopes Jr. vai muito alm de todas as questes acima tratadas e, inclusive, critica a dimenso minimalista que a discusso acerca da investigao preliminar tomou. Na sua viso a questo deveria ser profundamente analisada e a base da investigao preliminar, seja no modelo policial, do juiz instrutor ou ainda do promotor investigador, amplamente revista, pois, a constatao inevitvel que o modelo de investigao adotado no Brasil est falido. 30
Assim, embora Aury Lopes Jr. no seja um defensor da adoo do sistema do promotor investigador, pois, o Ministrio Pblico no passa de um acusador oficial e cuja parcialidade evidente, sua atuao na investigao preliminar o modelo menos problemtico ou ainda, mais facilmente contornvel e passvel de superao dos inconvenientes, diante do fracasso dos demais sistemas. 31
Para tanto, deve-se passar por uma profunda anlise de aspectos fundamentais, tais como, a definio do papel do juiz na investigao, que seja repensada a preveno do juzo que ir atuar na fase da investigao, definido claramente o controle externo da atividade policial, definir o objeto da investigao preliminar e os limites da cognio, definir o prazo mximo da investigao preliminar, determinar a situao jurdica do investigado, no
29 STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituio: a legitimidade da funo investigatria do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro, editora forense 2006, pg. 16. 30 LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal. 10 edio, editora Saraiva, So Paulo, 2013, pg. 344. 31 LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal. 10 edio, editora Saraiva, So Paulo, 2013, pg. 345. 21
permitir que os autos da investigao adentrem aos autos do processo, definir o alcance sigilo nas investigaes e ainda, prever os requisitos e a forma como ser realizado o incidente de produo antecipada de provas, conforme concluso do prprio autor Aury Lopes Jr.: Essas so questes muito mais relevantes e que deixam em segundo plano a rasteira discusso em torno da autoridade encarregada da investigao. Diante delas, por exemplo, pouco importa ou nada importa o que diga o STF sobre a possibilidade de o MP investigar ou no. Problemas muito mais graves permanecero intocveis. 32
Assim, na viso de Aury Lopes Jr. muito mais importante decidir como ser realizada a investigao ou inquisio do que definir qual ser o rgo encarregado pela adoo do respectivo sistema, pois, o fracasso est no prprio modelo de investigao e no naqueles que a esto conduzindo. Por fim, diante do exposto, tem-se que existe no mbito do Poder Judicirio, Legislativo e doutrina em geral grande controvrsia acerca da real legitimidade do Ministrio Pblico em atuar na investigao preliminar de ilcitos criminais e tambm, com relao a ausncia de uma discusso sobre o cerne do problema. Disparidade de entendimentos que persiste e, inclusive, est sendo tratada pelo Poder Legislativo e Judicirio, como ser explicitado no captulo seguinte.
32 LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal. 10 edio, editora Saraiva, So Paulo, 2013, pg. 347. 22
2. ANLISE DO RECURSO EXTRAORDINRIO N 593727 E DA PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO N 37 DE 2011, PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE
2.1. A fixao da controvrsia
Da observncia de decises judicias do Supremo Tribunal Federal, na atualidade, fica clara por parte daquela corte uma tendncia em legitimar a atuao investigativa do Ministrio Pblico na seara criminal. No entanto, at meados do ano de 2003 no havia chegado ao Supremo Tribunal Federal a questo da inconstitucionalidade dos poderes de investigao do Ministrio Pblico, porm, o Superior Tribunal de Justia estava decidindo a questo sob a tica da legitimidade ou no da respectiva atuao na seara criminal, como se constata da jurisprudncia que segue:
RECURSO ORDINRIO EM MS N 12.357 - RJ (2000/0086240-1) RELATOR : MINISTRO VICENTE LEAL EMENTA RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. PROCESSUAL PENAL. PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO. MINISTRIO PBLICO. POSSIBILIDADE. BUSCA E APREENSO. FUNDADAS RAZES. LEGALIDADE. - Competindo ao Ministrio Pblico promover, privativamente, a ao penal pblica, servindo o inqurito policial apenas de instrumento informativo para formar sua opinio delicti, no h bice legal que, diretamente ou por meio da autoridade policial, obtenha os elementos de convico para propositura da demanda. - Inexiste direito lquido e certo a ser amparado na via estreita do mandado de segurana, na hiptese em que medida cautelar de busca e apreenso foi deferida com base em forte indcios de irregularidades, a fim de que no desaparecessem elementos de provas. - Recurso ordinrio improvido. 33
No Superior Tribunal de Justia, conforme pesquisa jurisprudencial, atravs do respectivo endereo eletrnico daquele rgo do Judicirio, verificou-se que, embora sendo uma matria bastante controvertida na doutrina, foi pacificado no mbito desse Tribunal que o Ministrio Pblico possui legitimidade para atuar na investigao criminal.
33 Revista Eletrnica de Jurisprudncia do STJ. RMS n 12357. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200000862401&dt_publicacao=05/05/2003> Acesso em: 06 abr. 2013. 23
Na esteira do voto condutor da deciso proferida no Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 12.357, conduzido pelo Relator Ministro Vicente Leal e publicado no Dirio de Justia na data de 05.05.2003 pg. 321, foi improvido o recurso do impetrante com base no art. 129, inciso VI da Constituio Federal (129, VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva) e tambm a lei 75/93, que dispe no seu art. 8 sobre a possibilidade da instaurao de procedimentos administrativos investigatrios. Ainda, o Relator referiu que: "Ora, se compete ao Ministrio Pblico promover, privativamente, a ao penal pblica, servindo o inqurito policial apenas de instrumento informativo para formar sua opinio delicti, nada obsta que, diretamente ou por meio da autoridade policial, obtenha os elementos de convico para propositura da demanda... ...Nessa linha de raciocnio, no h qualquer ilegalidade no procedimento investigatrio instaurado pelo Ministrio Pblico para a apurao de ilcitos criminais, no estando adstrito requisio de inqurito policial... ...Alis, como diz expressamente a letra do artigo 39, 5, do Cdigo de Processo Penal, em consonncia com a atual Constituio Federal, o inqurito policial pea dispensvel, na hiptese em que o Ministrio Pblico tenha elementos suficientes para a propositura de ao penal. 34
Assim, considerando o entendimento do Superior Tribunal de Justia, ficou assentado que aos membros do Ministrio Pblico assegurada a possibilidade de instaurar procedimentos investigatrios na seara criminal, haja vista que, em resumo, o Inqurito Policial pea informativa e dispensvel, e tambm, devido ao fato de ser atinente sua funo o oferecimento da denncia seria imprescindvel que este busque por meios prprios sua opinio delicti (opinio delitiva), sem o auxlio da Polcia Judiciria. No entanto, questionada a constitucionalidade do referido procedimento, junto ao Supremo Tribunal Federal, houve deciso em sentido contrrio na anlise do Recurso em Habeas Corpus n 81.326, fixando a controvrsia no mbito dos Tribunais Superiores, conforme ementa a seguir transcrita:
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS 81.326-7 DISTRITO FEDERAL RELATOR: MINISTRO NELSON JOBIM EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. MINISTRIO PBLICO. INQURITO ADMINISTRATIVO. NCLEO DE INVESTIGAO CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL/DF.
34 Revista Eletrnica de Jurisprudncia do STJ. RMS n 12357. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200000862401&dt_publicacao=05/05/2003> Acesso em: 06 abr. 2013. 24
PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE INVESTIGAO. INQUIRIO. ILEGITIMIDADE. 1. PORTARIA. PUBLICIDADE A Portaria que criou o Ncleo de Investigao Criminal e Controle Externo da Atividade Policial no mbito do Ministrio Pblico do Distrito Federal, no que tange a publicidade, no foi examinada no STJ. Enfrentar a matria neste Tribunal ensejaria supresso de instncia. Precedentes. 2. INQUIRIO DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE. A Constituio Federal dotou o Ministrio Pblico do poder de requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional no contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inqurito policial. No cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligncia nesse sentido autoridade policial. Precedentes. O recorrente delegado de polcia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos esto sujeitos aos rgos hierrquicos prprios da Corporao, Chefia de Polcia, Corregedoria. Recurso conhecido e provido. 35
O supra referido acrdo foi publicado no Dirio de Justia na data de 01.08.2003, na pgina 142 e teve como Relator o Ministro Nelson Jobim, natural da Cidade de Santa Maria, pertencente ao Estado do Rio Grande do Sul. Tal deciso ocorreu pouco menos de 3 meses aps a publicao de acrdo proferido no Superior Tribunal de Justia no Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 12.357, tambm objeto deste estudo, conforme as pginas 22/23, e que assegurou ao Ministrio Pblico a legitimidade para atuar na investigao criminal. O Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 81.326-7, proveniente do Distrito Federal, teve como origem uma notificao para que o investigado, um Delegado de Polcia, viesse a comparecer ao Ncleo de Investigao Criminal e Controle Externo da Atividade Policial a fim de ser ouvido em Procedimento Administrativo Investigatrio Supletivo PAIS, atravs do ofcio 313/00 de 11 de abril de 2000 e para fins de apurao de fatos que configuram crime, que at aquele momento no haviam sido esclarecidos. Contra a respectiva requisio do Ministrio Pblico do Distrito Federal o investigado se insurgiu no mbito do Tribunal de Justia daquele Estado e tambm no Superior Tribunal de Justia, sendo ambos indeferidos, por alegada legitimidade daquele rgo em proceder s investigaes no mbito criminal, sem a necessidade do auxlio da Polcia Judiciria, neste caso, a Polcia Federal. 36
35 Revista Eletrnica de Jurisprudncia do STF. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 81.326-7. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=102770>. Acesso em: 06 abr. 2013. 36 Revista Eletrnica de Jurisprudncia do STF. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 81.326-7. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=102770>. Acesso em: 06 abr. 2013. 25
Na esteira da deciso do Tribunal de Justia do Distrito Federal e do Superior Tribunal de Justia, legitimando a atuao do Ministrio Pblico no caso concreto, o Relator Ministro Nelson Jobim se insurgiu fazendo amplo relato histrico e considerando as razes que levaram o constituinte originrio a no inserir os respectivos poderes investigatrios para os membros daquele rgo, como a seguir transcrito em trechos extrados do voto condutor: ...a controvrsia no nova. Fao breve exposio sobre sua evoluo histrica. Em 1936, o Ministro da Justia VICENTE RO, tentou introduzir, no sistema processual brasileiro, os juizados de instruo. A comisso da Segunda Seco do Congresso Nacional do Direito Judicirio, composta pelos Ministros BENTO DE FARIA, PLNIO CASADO e pelo Professor GAMA CERQUEIRA, acolheu a tese anteprojeto de reforma do Cdigo de Processo Penal. Ela, entretanto, no vingou. Na exposio de motivos do Cdigo de Processo Penal o Ministro FRANCISCO CAMPOS ponderou acerca da manuteno do inqurito policial. Leio, em parte, a ponderao:...O preconizado juzo de instruo, que importaria limitar a funo da autoridade policial a prender criminosos, averiguar a materialidade dos crimes e indica testemunhas, s praticvel sob a condio de que as distncias dentro do seu territrio de jurisdio sejam fcil e rapidamente superveis... Prossigo. A POLCIA JUDICIRIA exercida pelas autoridades policiais, com o fim de apurar as infraes penais e a sua autoria (CPP, art. 4). O inqurito policial o instrumento de investigao penal da POLCIA JUDICIRIA. um procedimento administrativo destinado a subsidiar o MINISTRIO PBLICO na instaurao da ao penal. A legitimidade histrica para conduo do inqurito policial e realizao das diligncias investigatrias, de atribuio exclusiva da polcia... ...Na Assembleia Nacional Constituinte (1988), quando se tratou de questo do CONTROLE EXTERNO DA POLCIA CIVIL, o processo de instruo voltou a ser debatido. Ao final, manteve-se a tradio. O Constituinte rejeitou as Emendas 945, 424, 1.025, 2.905, 20.524, 24.266 e 30.513, que, de um modo geral, davam ao MINISTRIO PBLICO a superviso, avocao e o acompanhamento da investigao criminal... ...A norma constitucional no contemplou, porm, a possibilidade do mesmo realizar e presidir inqurito penal. Nem a Resoluo 32/97. No cabe, portanto, aos seus membros, inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime... 37
Portanto, a problemtica com relao possibilidade de o Ministrio Pblico realizar diligncias investigatrias na seara criminal foi amplamente discutida antes e tambm, durante o ato de elaborao da Constituio de 1988, sendo todas as propostas nesse sentido rejeitadas. No caso concreto, em que um Delegado de Polcia recebeu notificao para
37 Revista Eletrnica de Jurisprudncia do STF. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 81.326-7. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=102770>. Acesso em: 06 abr. 2013. 26
comparecimento em procedimento investigatrio, por suposta prtica de ilcito criminal, foi sopesado ainda, que a competncia administrativa para investigar os atos praticados naquela seara, na verdade, esto sujeitos aos rgos hierrquicos prprios da corporao, por exemplo, a Corregedoria de Polcia, no havendo a possibilidade de uma autoridade estranha ser legitimada para o ato. 38
Nesse sentido, no voto proferido a ttulo de registro pelo Presidente poca da Corte Suprema, o Ministro Carlos Velloso, no Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 81.326-7, analisou a questo da possibilidade do Ministrio Pblico de realizar investigaes na seara criminal, da seguinte forma: No lhe cabe, pois, fazer s vezes da Polcia Federal ou da Polcia Civil. Assim, foi decidido no mbito do Supremo Tribunal Federal que a Constituio Federal de 1988 no permite a concluso pela legitimidade do Ministrio Pblico atuar diretamente na investigao de suposta prtica criminosa praticada por Delegado de Polcia. 39
Analisando o caso supra, em sua obra, Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens diferem totalmente das concluses levadas a termo pelo ento Relator Ministro Nelson Jobim, partilhando do entendimento de que o apanhado histrico realizado no pode ser considerado, pois, a respectiva tcnica interpretativa pode levar a decises no condizentes com a realidade ftica, haja vista as inmeras mudanas sociais que foram implementadas naquele perodo, como por exemplo, a mudana do papel do Ministrio Pblico com a Constituio de 1988, sua desvinculao do Poder Executivo, sua institucionalizao, etc. 40
Assim, houve a fixao da controvrsia com relao possibilidade de o Ministrio Pblico realizar diligncias investigatrias na seara criminal, primeiro, proveniente de decises do Superior Tribunal de Justia, legitimando sua atuao na respectiva seara e posteriormente, havendo deciso contrria no mbito do Supremo Tribunal Federal, ambos com fundamentaes diversas sobre a mesma temtica, ora em estudo. Controvrsia essa, que se alastrou pela doutrina e at o momento no foi pacificada.
38 Revista Eletrnica de Jurisprudncia do STF. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 81.326-7. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=102770> Acesso em: 06 abr. 2013. 39 Revista Eletrnica de Jurisprudncia do STF. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 81.326-7. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=102770> Acesso em: 06 abr. 2013. 40 STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituio: a legitimidade da funo investigatria do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro, editora forense 2006, pg. 71. 27
2.2. Anlise do Recurso Extraordinrio n 593727
O Recurso Extraordinrio n 593727 discute a constitucionalidade dos poderes investigatrios do Ministrio Pblico, frente problemtica criada pela interpretao da referida instituio, no sentido de ser possvel sua atuao investigativa na seara criminal e tambm, do entendimento dos tribunais inferiores e do Superior Tribunal de Justia em contrariedade ao entendimento exarado pelo guardio da Constituio, o Supremo Tribunal Federal. Nesse contexto, foi iniciado julgamento pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal, no qual se discute a irresignao do Recorrente com relao ao acrdo do Tribunal de Justia do Distrito Federal, que em suma, disps ser possvel a realizao de diligncias investigatrias por parte do titular da Ao Penal Pblica, prevalecendo a mxima do in dubio pro societate (em favor da sociedade). Ainda, refere que o Ministrio Pblico pode buscar diretamente indcios de autoria e materialidade, a fim justificar e trazer elementos para formao da sua opino delicti, e assim apresentar a respectiva denncia, que in casu (no caso) foi recebida, conforme ementa que segue 41 :
PROCESSO CRIME DE COMPETNCIA ORIGINRIA PCO-CR N 1.0000.06.444038-1/000 EMENTA: PROCESSO-CRIME DE COMPETNCIA ORIGINRIA - ACUSAO DE DELITO DE DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL - DENUNCIADO PREFEITO MUNICIPAL - DENNCIA - PLAUSIBILlDADE - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - RECEBIMENTO. Na fase pr- processual de recebimento ou no da denncia, deve prevalecer a mxima 'in dubio pro societate, oportunidade em que se possibilita ao titular da ao penal ampliar o conjunto probatrio. No sendo o caso de rejeit-la de incio (art. 43 e incisos, CPP), deve ser recebida a denncia que descrever corretamente os fatos, imputar prtica de crimes em tese, qualificar o acusado e apresentar rol de testemunhas. Denncia recebida. PROCESSO CRIME DE COMPETNCIA ORIGINRIA - PCO-CR N 1.0000.06.444038-1/000 -COMARCA DE IPANEMA. 42
41 Informativo do STF. Informativo n 671 de 18 a 22 de junho de 2012. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo671.htm>. Acesso em: 06 abr. 2013. 42 Consulta Processual do STF. Recurso Extraordinrio n 593727. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqo bjetoincidente=2641697>. Acesso em: 06 abr. 2013.
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Preliminarmente, o colegiado teve de dirimir controvrsia acerca do pedido de adiamento da sesso para fins de que fosse colhido o parecer formal do Procurador Geral da Repblica, no entanto, tal pretenso do recorrente foi inferida sob o argumento de que seria desnecessria uma manifestao formal, pois, seria realizada sustentao oral pelo mesmo. 43
Dando prosseguimento sesso, o Presidente Ministro Ayres Brito concedeu a palavra ao Relator do processo o Ministro Cezar Peluso, para leitura do relatrio, que apenas elucidou os pontos relevantes tratados no presente caso, seja no mbito da acusao e da defesa, e ainda, os motivos para concesso da repercusso geral pelo Supremo Tribunal Federal. Aps, de imediato, foi concedida a palavra ao advogado do Recorrente, que assinalou a relevncia do caso para fins de observncia dos ditames da vigente Constituio Federal e ainda, fez escoro histrico acerca da matria, ressaltando que antes de 1988 o Ministrio Pblico sequer possua a exclusividade para promover a ao penal pblica e, que embora tenha sido modificado o papel do Ministrio Pblico as questes atinentes ao poder investigatrio do Parquet foram amplamente discutidos na Constituinte e em outras propostas de Emenda Constitucional posteriores, sendo todas rechaadas pelo legislador. 44
Tambm, chamou ateno ao fato de que o legislador, na atualidade, para dirimir discusses sobre o tema, busca expressamente delimitar a funo investigatria na seara criminal, como competncia privativa da Polcia Judiciria, por meio da Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011. Assinalou ainda, que o Ministrio Pblico estadual e federal legislou sobre a matria por meio de resolues, estabelecendo o rito do procedimento investigatrio na seara criminal, porm, as mesmas so objeto de diversas aes diretas de inconstitucionalidade ainda sem julgamento definitivo. Por fim, requereu o provimento do recurso. 45
Em seguida, resolvendo questo de ordem suscitada pelo Procurador Geral de Justia, para o fim de assentar a legitimidade de os membros do Ministrio Pblico dos Estados proferirem sustentao oral em processo por estes originariamente promovidos, o Relator
43 Informativo do STF. Informativo n 671 de 18 a 22 de junho de 2012. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo671.htm>. Acesso em: 06 abr. 2013. 44 Pleno do STF. Relator s admite investigaes em casos excepcionais 1/2. Youtube, publicado em 22.06.2012. Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=unCW1TunPog>. Acesso em: 13 abr. 2013. 45 Pleno do STF. Relator s admite investigaes em casos excepcionais 1/2. Youtube, publicado em 22.06.2012. Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=unCW1TunPog>. Acesso em: 13 abr. 2013. 29
Ministro Cezar Peluso asseverou que possvel o Parquet exercer de forma simultnea o papel de fiscal da lei e de parte no processo, sob pena de excluir-se um dos sujeitos da relao processual. Assim, em meio s controvrsias foi decidido, por maioria, que possvel o Procurador do Ministrio Pblico dos Estados fazer sustentaes orais diretamente no Supremo Tribunal Federal, haja vista que so rgos independentes entre si e h precedentes nesse sentido. 46
Concedida a palavra aos membros do Parquet, o Procurador do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais e o Procurador Geral da Repblica, estes fizeram amplo destaque modificao do papel da instituio aps a promulgao da Constituio de 1988, ampliando suas possibilidades de atuao na seara civil e criminal, e ainda, ressaltaram que o entendimento dos tribunais tm se assentado no sentido de que no h monoplio ou exclusividade da investigao criminal por parte da Polcia Judiciria e que deve ser observada a teoria dos poderes implcitos, pois, quando a norma estende ao agente um poder tambm implicitamente deve conceder os meios para tal. Assim, sendo a investigao direta faculdade exercida para fins de formao da opinio delicti e verificando-se que a atitude da instituio tem possibilitado um maior xito em causas de grande vulto, como por exemplo, de desvio de verbas pblicas, provenientes da corrupo, pugnou pelo improvimento do recurso. 47
Aps a manifestao das partes, o Relator Ministro Cezar Peluso iniciou a leitura do seu voto, ressaltando que nos diversos pases conhecidos que adotam um sistema processual penal ambos possuem uma forma de investigao preliminar de responsabilidades, com funo preservadora da prova e preparatria da ao judicial. Justificou a necessidade de uma ampla e correta investigao do suposto delito a fim de evitar acusaes infundadas, pois, as consequncias negativas do processo penal so imensurveis para o acusado, mesmo que este venha a ser absolvido posteriormente. Lembrou ainda, que a sociedade hodiernamente cria um esteretipo de culpa do acusado, porm, ressalvou que possvel ser dispensado o Inqurito
46 Informativo do STF. Informativo n 671 de 18 a 22 de junho de 2012. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo671.htm>. Acesso em: 06 abr. 2013. 47 Pleno do STF. Relator s admite investigaes em casos excepcionais 1/2. Youtube, publicado em 22.06.2012. Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=unCW1TunPog>. Acesso em: 13 abr. 2013. 30
Policial quando por outro meio se tenha buscado elementos suficientes ao ajuizamento de uma ao na seara criminal. 48
Analisando, o caso em anlise concluiu que o organismo competente para a investigao e a preservao dos meios de prova a Polcia Judiciria, em observncia ao art. 144 1, I, II, IV, e 4 da Constituio Federal, e do art. 4 do Cdigo de Processo Penal, que impem a respectiva competncia. Quanto suscitada competncia do Ministrio Pblico para a apurao de infraes penais destacou que para elucidao do tema deve ser analisado qual o conjunto de atividades que foram atribudos pela Constituio ao referido rgo, delimitando sua funo, para aps, verificar se o mesmo competente para o ato e, por fim, perquirir acerca do procedimento juridicamente regulado para que a instituio possa transformar em atos a funo e a competncia outorgada pela Carta Magna. 49
Nesse contexto, declarou que as funes institucionais do Ministrio Pblico esto taxativamente arroladas nos incisos do art. 129 da Constituio Federal de 1988, no havendo qualquer disposio expressa no sentido de permitir que a instituio realizasse investigao e instruo preliminar da ao penal. Explicou que a tese defendida pelo parquet advm de interpretao conjugada da Constituio, do Cdigo de Processo Penal, da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico e da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, e ainda, asseverou quais os principais argumentos jurdicos utilizados pela instituio para justificar a prtica dos referidos atos. 50
Rebatendo os argumentos do Ministrio Pblico, frisou que caso a Constituio tivesse pretendido atribuir funo investigativa essa instituio ela o teria feito de forma expressa, como no caso do inciso III do art. 129 do referido texto legal, que dispe sobre a promoo do inqurito civil pblico e da ao civil pblica, no havendo portanto, norma implcita que justifique o posicionamento. H ainda, no texto constitucional norma expressa que exige a
48 Pleno do STF. Relator s admite investigaes em casos excepcionais 2/2. Youtube, publicado em 22.06.2012. Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=XZISlSBzwxM>. Acesso em: 13 abr. 2013. 49 Informativo do STF. Informativo n 671 de 18 a 22 de junho de 2012. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo671.htm> Acesso em: 06 abr. 2013. 50 Pleno do STF. Relator s admite investigaes em casos excepcionais 2/2. Youtube, publicado em 22.06.2012. Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=XZISlSBzwxM>. Acesso em: 13 abr. 2013. 31
requisio das diligncias investigatrias e instaurao de inqurito Polcia Judiciria, distinguindo este rgo do Ministrio Pblico. 51
Expressamente a Constituio teria atribudo Polcia Judiciria a funo de investigar o suposto delito e ao Ministrio Pblico caberia acusao em juzo. Alm disso, cabe a esta instituio o controle externo da atividade policial, haja vista que devem ser resguardados os direitos fundamentais do prprio cidado contra eventuais abusos, sendo necessria a fiscalizao heternoma dessa atuao. Assim, concluiu que extrair do texto constitucional, a competncia para investigao e instruo preliminar da ao penal seria fraudar a norma imposta, sendo a teoria dos poderes implcitos inaplicvel, pois, conforme doutrina de Jos Afonso da Silva, esta apenas aplicada espcie no silncio da Constituio, ou seja, se esta outorgou a qualquer rgo o meio para consecuo do fim previsto no h que falar na respectiva teoria. 52
Da anlise da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio e das resolues regulamentando procedimentos investigatrios, o Relator observa que as mesmas no poderiam, sem incorrer em inconstitucionalidade, atribuir funes e competncias reservadas s instituies policiais, servindo apenas, como instrumento operacional para o exerccio das competncias atribudas pela Constituio Federal ao Ministrio Pblico. Explicou que a regra constitucional pela exclusividade da investigao na seara criminal a cargo da Polcia Judiciria, porm, a regra no absoluta e comporta excees como, por exemplo, as Comisses Parlamentares de Inqurito, que devem estar expressamente dispostas em lei, sob pena de serem estes atos praticados margem da legalidade, princpio fundamental das normas na seara criminal e administrativa. 53
Em resumo, o Relator votou no sentido de dar provimento ao recurso para anular ab initio (desde o incio) a ao penal, fazendo constar que ao Ministrio Pblico autorizada a atuao investigatria e instrutria da ao penal apenas em situaes excepcionais e taxativas, expressamente dispostas em lei. Fez meno ao fato de que a dispensabilidade do
51 Informativo do STF. Informativo n 671 de 18 a 22 de junho de 2012. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo671.htm>. Acesso em: 06 abr. 2013. 52 Pleno do STF. Relator s admite investigaes em casos excepcionais 2/2. Youtube, publicado em 22.06.2012. Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=XZISlSBzwxM>. Acesso em: 13 abr. 2013. 53 Pleno do STF. Relator s admite investigaes em casos excepcionais 2/2. Youtube, publicado em 22.06.2012. Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=XZISlSBzwxM>. Acesso em: 13 abr. 2013. 32
Inqurito Policial por si s no autoriza a instituio para a prtica do ato e que, em observncia aos ditames constitucionais no possvel estender ou interpretar a norma margem da legalidade. Ressaltou tambm, que no h um rgo responsvel pela fiscalizao do parquet, com vistas obedincia das condies e cautelas tendentes a preservar os direitos e garantias assegurados pelo devido processo legal, sem contar a ausncia de prazos, de publicidade, de controle judicial, do direito de defesa, dentre outros, que devem ser observados para a execuo da investigao por meio de inqurito policial. 54
Aps o voto do Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski exps que seu voto coincide integralmente com aquele, haja vista que faz a anlise da mesma matria na conduo do julgamento da ADI 3309, na qual a Associao Nacional dos Delegados de Polcia do Brasil suscitou a inconstitucionalidade de resoluo do Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal que regulamenta procedimentos de investigao criminal, e assim, concluiu pelo provimento do recurso. Aps, o julgamento foi suspenso. Na sesso seguinte, em junho de 2012, houve acirrada discusso entre os ministros com relao tese defendida pelo eminente Relator, tendo os Ministros Gilmar Mendes, Celso de Melo, Joaquim Barbosa e o presidente do plenrio Ayres Brito, em antecipao de voto, negaram provimento ao recurso, reconhecendo base constitucional ao Ministrio Pblico para a execuo de atribuies investigativas na seara criminal, sem, contudo, fazer a exposio das suas razes. Aps, deliberou-se pela suspenso do julgamento, tendo em vista que houve pedido de voto-vista do Ministro Luiz Fux. 55
No decorrer do julgamento do Recurso Extraordinrio n 593727 foi exposto, por parte do Relator, tese explcita no sentido de que a Constituio Federal, em regra, reconhece as funes de Polcia Judiciria apenas aos rgos da Polcia Civil e Federal, tendo a carta magna em situaes excepcionais atribudo ao Ministrio Pblico a mesma funo. Foi acompanhado nesse sentido pelo eminente Ministro Ricardo Lewandowski e o Ministro Marco Aurlio expressou a mesma convico, no entanto, adiantando seu voto votaram em sentido contrrio os Ministros Gilmar Mendes, Celso de Melo, Joaquim Barboza e o
54 Pleno do STF. Relator s admite investigaes em casos excepcionais 2/2. Youtube, publicado em 22.06.2012. Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=XZISlSBzwxM>. Acesso em: 13 abr. 2013. 55 Pleno do STF. Pedido de vista suspende julgamento sobre poder de investigao do MP. Youtube, publicado em 28.06.2012. Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=Fabw_Q0o7HE>. Acesso em: 13 abr. 2013. 33
presidente Ayres Brito, e em dezembro de 2012 em seu voto-vista o Ministro Luiz Fux tambm negou provimento ao recurso. 56
Atualmente, com o pedido de vista do Ministro Marco Aurlio, est pendente de julgamento definitivo a questo da investigao preliminar realizada diretamente pelo Ministrio Pblico, sendo causa de relevante espectro constitucional, pois, discutida em mbito acadmico, doutrinrio, jurisprudencial e tambm, pelo legislativo na Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011, conforme ser exposto no tpico seguinte.
2.3. Anlise da Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011
Nas sesses de julgamento do Recurso Extraordinrio n 593727 os Ministros fizeram meno a diversos outros julgados, seja de recursos ou de aes diretas de inconstitucionalidade, sobre a matria em anlise e tambm, que tramita na cmara dos deputados a Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011, com vistas a delimitar de forma privativa a legitimidade da funo investigatria criminal s Polcias Civil e Federal, ressaltando a possibilidade de haver entre o Legislativo e o Judicirio entendimento divergente. 57
A Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011 foi apresentada pelo Deputado Federal Lourival Mendes, na data de 08 de junto de 2011, com o seguinte texto: O Congresso Nacional decreta: As Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do 3, do art. 60, da Constituio Federa, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional: Art. 1 O art. 144 da Constituio Federal passa a vigorar acrescido do seguinte 10: Art.144................................................................................................................ 10. A apurao das infraes penais de que tratam os 1 e 4 deste artigo, incumbem privativamente s polcias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal, respectivamente. Art 2 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data da sua promulgao. 58
56 Pleno do STF. Pedido de vista suspende julgamento sobre poder de investigao do MP. Youtube, publicado em 28.06.2012. Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=Fabw_Q0o7HE>. Acesso em: 13 abr. 2013. 57 Pleno do STF. Pedido de vista suspende julgamento sobre poder de investigao do MP. Youtube, publicado em 28.06.2012. Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=Fabw_Q0o7HE>. Acesso em: 13 abr. 2013. 58 Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011. Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=3A12E2193FDABB8ADC4E7CB BB1E5914E.node1?codteor=969478&filename=Tramitacao-PEC+37/2011>. Acesso em 13 abr. 2013. 34
Tal proposio veio acompanhada de extensa justificativa, expressando os motivos legais, jurdicos e histricos, para que fosse tomada a respectiva medida no mbito do legislativo federal, repercutindo inclusive no judicirio, principalmente no Supremo Tribunal Federal, haja vista a constitucionalidade da matria invocada. Primeiramente, os Deputados quiseram deixar bem claro que sua proposta no visa afetar as demais competncias ou atribuies j definidas pela Constituio Federal, como por exemplo, as investigaes promovidas no mbito das Comisses Parlamentares de Inqurito, ressaltando que no h revogao tcita de dispositivos constitucionais e sua interpretao deve ser conforme. Deixando claro ento, que seu posicionamento visa inserir entendimento que no possvel ser encontrado na Carta Magna, ou seja, no h preceito constitucional delimitando de forma privativa a atuao da polcia Judiciria, e to pouco, a alterao visa inserir um monoplio da mesma sobre a matria. 59
No contexto histrico e j adentrando ao mrito da matria explicou que as investigaes criminais, seja por inqurito ou termo circunstanciado, visam a completa elucidao de fatos, a partir da colheita de todos os elementos de prova e indcios necessrios realizao da justia, no sendo iniciado procedimento judicial contra algum inocente e visando condenar aquele que efetivamente tenha cometido algum crime. Ressaltou ainda, que aps a smula vinculante 14 do Supremo Tribunal Federal (14 direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.) referido procedimento tem se tornado instrumento fundamental para a garantia dos direitos do investigado e tambm do devido processo legal. 60
Analisando a investigao criminal, na sua atual concepo, afirmou que devido ao fato de diversos elementos probatrios serem insuscetveis de repetio em juzo, esta apurao deve ser realizado por profissionais devidamente habilitados para o ato, devendo haver, por exemplo, o controle judicial e tambm do Ministrio Pblico, e ainda, prazo certo
59 Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011. Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=3A12E2193FDABB8ADC4E7CB BB1E5914E.node1?codteor=969478&filename=Tramitacao-PEC+37/2011>. Acesso em 13 abr. 2013. 60 Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011. Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=3A12E2193FDABB8ADC4E7CB BB1E5914E.node1?codteor=969478&filename=Tramitacao-PEC+37/2011>. Acesso em 13 abr. 2013. 35
para incio e fim, como ocorre no procedimento intitulado Inqurito Policial, sendo fator relevante para a segurana das relaes jurdicas. 61
Nesse sentido, importante transcrever a concluso do Deputado Lourival Mendes: A falta de regras claras definindo a atuao dos rgos de segurana pblica neste processo tem causado grandes problemas ao processo jurdico no Brasil. Nessa Linha, temos observado procedimentos informais de investigao conduzidos em instrumentos, sem forma, sem controle e sem prazo, condies absolutamente contrrias ao estado direito vigente. Dentro desse diapaso, vrios processos tm sua instruo prejudicada e sendo questionado feito junto aos Tribunais Superiores. Este procedimento realizado pelo Estado, por intermdio exclusivo da polcia civil e federal propiciar /s partes Ministrio Pblico e a defesa, alm de indeclinvel robustez probatria servvel propositura e exerccio da ao penal, tambm os elementos necessrios defesa, tudo vertido para a efetiva realizao da justia. 62
Na justificao da Proposta de Emenda Constitucional tambm foram transcritos as lies de Alberto Jos Tavares Vieira da Silva, destacando-se o seguinte: No engrandece nem fortalece o Ministrio Pblico o exerccio da atividade investigatria de crimes, sem respaldo legal, revelador de perigoso arbtrio, a propiciar o sepultamento de direito e garantias inalienveis dos cidados. O xito das investigaes depende de um cabedal de conhecimentos tcnico- cientficos de que no dispes os integrantes do Ministrio Pblico e seu corpo funcional. As instituies policiais so as nicas que contam com pessoal capacitado para investigar crimes e, dessarte cumprir a misso que lhe outorga o art. 144 da Constituio Federal. 63
Em seguida, encerrando sua justificativa, o Deputado Lourival Mendes ressaltou a relevncia social da matria ora posta em discusso e requereu sua aprovao pelo Congresso Nacional, tendo como principal fundamento a importncia de ver melhor delimitado quais os agentes competentes para realizao de procedimentos investigatrios na seara criminal. Com a apresentao da proposta e da sua justificao, passou-se a anlise do teor da mesma pela Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania, que tem o dever de elaborar parecer sobre a possibilidade ou no da admissibilidade das propostas de emenda
61 Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011. Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=3A12E2193FDABB8ADC4E7CB BB1E5914E.node1?codteor=969478&filename=Tramitacao-PEC+37/2011>. Acesso em 13 abr. 2013. 62 Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011. Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=3A12E2193FDABB8ADC4E7CB BB1E5914E.node1?codteor=969478&filename=Tramitacao-PEC+37/2011>. Acesso em 13 abr. 2013. 63 SILVA, Alberto Jos Tavares da. Investigao Criminal: Competncia. So Luis MA, 2007. 36
Constituio Federal, no que se refere forma e a matria invocada. O Relator da referida comisso, Deputado Federal Arnaldo Faria de S, primeiramente ressaltou que a proposta foi apresentada por mais de um tero dos membros da Cmara dos Deputados, em obedincia ao qurum exigido para a matria, aps, que o Pas se encontra em plena normalidade poltico institucional, no havendo bice para a regular tramitao da proposio, e por fim, que da simples anlise da matria verifica-se a ausncia de qualquer afronta s clusulas ptreas, podendo dar continuidade aos atos da Comisso. 64
No que concerne tcnica legislativa, o Relator entendeu no merecer qualquer reparo e sob o aspecto formal votou no sentido da admissibilidade da proposio. Com relao ao aspecto material, asseverou que necessrio verificar se a proposta se reveste de natureza constitucional e atenta juridicidade, ou seja, verificar se as limitaes ao poder reformador foram observadas e avaliar se o assunto de natureza constitucional. 65
Portanto, da anlise do eminente Relator inquestionvel a presena da matria constitucional sob anlise, haja vista que j tratada pelo art. 144 da Constituio Federal desde a sua origem, porm, o que tem gerado controvrsias por parte da doutrina e jurisprudncia seria a ausncia de atribuio exclusiva ou privativa das Polcias Civil ou Federal para proceder s investigaes na seara criminal. Sendo sua relevncia destacada pela necessidade de repudiar qualquer procedimento informal de investigao na seara criminal, pois, por vezes conduzido sem a observncia da forma prescrita em lei, sem prazos de incio e concluso, ou seja, em total descompasso com o Estado de direito vigente e com inobservncia das garantias do cidado, em especial o direito constitucional ampla defesa e contraditria judicial ou administrativo. 66
64 Parecer Reformulado. Comisso Especial destinada a proferir parecer proposta de emenda constitucional n 37 de 2011. Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=CE3EE3836105AA48DD69747EF 110DCEF.node1?codteor=1044684&filename=PRR+1+PEC03711+%3D%3E+PEC+37/2011>. Acesso em: 13 abr. 2013. 65 Parecer Reformulado. Comisso Especial destinada a proferir parecer proposta de emenda constitucional n 37 de 2011. Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=CE3EE3836105AA48DD69747EF 110DCEF.node1?codteor=1044684&filename=PRR+1+PEC03711+%3D%3E+PEC+37/2011>. Acesso em: 13 abr. 2013. 66 Parecer Reformulado. Comisso Especial destinada a proferir parecer proposta de emenda constitucional n 37 de 2011. Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=CE3EE3836105AA48DD69747EF 37
Aps, fazendo uma distino entre competncia privativa e exclusiva, na qual o foco que aquela passvel de delegao e esta no, o Relator conclui que a Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011 tem como objetivo principal pugnar por uma investigao criminal com respeito aos direitos e garantias individuais, pois, em suma, pretende fixar para as polcias ditas judicirias a competncia privativa para o exerccio da investigao criminal, salvo os casos com disposio expressa em contrrio, sendo o parecer pela admissibilidade da proposta por atender aos aspectos de constitucionalidade, legalidade, juridicidade, das regras regimentais e da tcnica legislativa. 67
Aps a aprovao pela Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania a proposta prosseguiu sua tramitao na Cmara dos Deputados, sendo apresentados inmeros substitutivos pelos membros da respectiva casa legislativa, propondo diversas alteraes e incluso de outras condies no texto da norma sob anlise, sendo ento, para melhor anlise da proposio nomeada Comisso Especial destinada a proferir parecer sobre a matria. Para a conduo das deliberaes na Comisso Especial foi nomeado para sua relatoria o Deputado Fbio Trad, sendo realizado durante o trmite da proposio na referida Comisso quatro audincias pblicas, ouvindo-se dentre representantes dos Ministrios Pblicos dos Estados e da Unio, membros da Ordem dos Advogados do Brasil e demais estudiosos sobre o assunto em destaque. Ressaltando, que membros da Ordem dos Advogados do Brasil, deliberando sobre a questo, defenderam a aprovao da Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011, embora sob protestos dos membros do Ministrio Pblico. 68
Aps as demais deliberaes e diversas sesses ordinrias, foram discutidas as questes relevantes que permeiam a matria da investigao criminal, tendo os integrantes da respectiva Comisso relevado os argumentos dos membros do Ministrio Pblico, pois, estes defendem a maior abrangncia possvel para a respectiva instituio e entendem, entendendo que a proposta pode limitar sua atuao, elevando as estatsticas da impunidade, e tambm,
110DCEF.node1?codteor=1044684&filename=PRR+1+PEC03711+%3D%3E+PEC+37/2011>. Acesso em: 13 abr. 2013. 67 Parecer Reformulado. Comisso Especial destinada a proferir parecer proposta de emenda constitucional n 37 de 2011. Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=CE3EE3836105AA48DD69747EF 110DCEF.node1?codteor=1044684&filename=PRR+1+PEC03711+%3D%3E+PEC+37/2011>. Acesso em: 13 abr. 2013. 38
observado a preocupao dos membros da Ordem dos Advogados do Brasil e demais estudiosos, que entendem no ser possvel a interpretao daquela instituio, podendo sua atuao laborar contra os princpios da legalidade, devido processo legal, contraditrio e ampla defesa, sendo imprescindvel a delimitao da competncia investigativa. Assim, em concluso ao parecer se deliberou por aprovar o substitutivo Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011, com o texto legal a seguir transcrito: 69
Art. 1 O art. 144 da Constituio Federal passa a vigorar acrescido do seguinte 10: Art. 144. ................................................................................................ 10. A apurao das infraes penais de que tratam os 1 e 4 deste artigo incumbe privativamente s polcias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal, respectivamente, ressalvadas as competncias prprias: I das polcias do Senado Federal, da Cmara dos Deputados, das assembleias legislativas dos Estados e da Cmara Legislativa do Distrito Federal, nos termos dos arts. 51, IV, 52, XIII, 27, 3 e 32, 3, respectivamente; II das Comisses Parlamentares de Inqurito; e III dos Tribunais e do Ministrio Pblico, em relao aos seus membros, conforme previsto nas respectivas leis orgnicas. Art. 2 O Ato das Disposies Constitucionais Transitrias acrescido do art. 98, com a seguinte redao: Art. 98. Ficam ressalvados os procedimentos investigativos criminais realizados pelo Ministrio Pblico at a data de publicao da Emenda Constitucional que acrescentou o 10 ao art. 144 da Constituio Federal. Art. 3 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicao. 70
Com a aprovao do substitutivo foi dado um grande passo no sentido da aprovao da Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011, porm, a controvrsia est muito distante de ser finalizada, pois sequer foi encaminhada para deliberao no Senado Federal, sendo necessria a aprovao em cada Casa do Congresso Nacional por trs quintos dos votos dos respectivos membros, em dois turnos, conforme o 2 do art. 60 da Constituio Federal. Tambm, em sentido contrrio proposta existem aqueles que laboram em favor do Ministrio Pblico, e este, tem incentivado diversas manifestaes sociais nesse sentido, no
68 Dirio da Cmara dos Deputados. Dezembro de 2012. Disponvel em: <http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD07DEZ2012.pdf#page=274>. Acesso em: 13 abr. 2013. 69 Dirio da Cmara dos Deputados. Dezembro de 2012. Disponvel em: <http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD07DEZ2012.pdf#page=274>. Acesso em: 13 abr. 2013. 70 Parecer Reformulado. Comisso Especial destinada a proferir parecer proposta de emenda constitucional n 37 de 2011. Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=CE3EE3836105AA48DD69747EF 110DCEF.node1?codteor=1044684&filename=PRR+1+PEC03711+%3D%3E+PEC+37/2011> Acesso em: 13 abr. 2013. 39
entanto, tal situao somente evidencia a relevncia da matria e ressalta o carter democrtico da deliberao no legislativo.
2.4. Pontos relevantes para debate: desvantagens da investigao criminal pelo Ministrio Pblico e sua Inconstitucionalidade
Com a anlise da controvrsia no mbito do Poder Judicirio e Legislativo ficou evidente que a questo deve ser contornada sob qualquer aspecto, para fins de evitar as consequncias de uma dplice interpretao sobre a mesma matria. Tambm, como bem salientado, se trata de questo constitucional e a interpretao deve ser conforme a Carta Magna, no havendo possibilidade de legislao infraconstitucional dirimir os questionamentos e estabelecer uma ordem a ser seguida. Leitura esta, que sendo feita com observncia da Constituio Federal pode apenas concluir pela inconstitucionalidade dos poderes investigatrios do Ministrio Pblico, como bem salientado por Cezar Roberto Bitencourt, em trecho a seguir: A leitura do art. 129 da CF/88 permite constatar, de plano, que no foi previsto o poder de investigar infraes penais, diretamente, entre as atribuies conferidas ao Ministrio Pblico. Extrair interpretao em sentido contrrio do rol contido no dispositivo constitucional referido seria legislar sobre matria que o constituinte deliberadamente no o fez. Alis, a um rgo pblico no assegurado fazer o que no est proibido (princpio da compatibilidade), mas to-somente lhe autorizado realizar o que est expressamente permitido (princpio da legalidade); e a tanto no se pode chegar pela via da interpretao, usando-se argumento a fortiori, especialmente quando h previso expressa da atribuio a outro rgo estatal, como ocorre na hiptese, em que essa atividade est destinada Polcia Judiciria. 71
No entanto, para fins de eliminao das controvrsias e busca de solues, no que se refere investigao preliminar criminal laborada pelo Ministrio Pblico, devem ser sopesados vrios inconvenientes. Primeiro, cabe salientar que historicamente o modelo a que associado o Ministrio Pblico o do utilitarismo judicial, que visa em sntese a ampliao do seu espectro de
71 BITENCOURT, Cezar Roberto. A inconstitucionalidade dos poderes investigatrios do Ministrio Pblico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, maio/junho de 2007, editora revista dos tribunais, pg. 241. 40
atuao para fins de combate criminalidade a qualquer custo, pretendendo o Estado justificar sua finalidade de busca por justia com a utilizao de meios abusivos e violadores de garantias individuais. 72
Inclusive, a ttulo exemplificativo, a reforma processual da Alemanha, em 1947, produto da pressa do legislador em combater o terrorismo da poca, concedeu maiores poderes para a acusao e se viu uma instruo mais eficaz com relao ao fim punitivo pretendido, sendo a defesa dos interesses do Estado utilizada para justificar o arbtrio. Porm, aquilo que pareceu a supremacia da lei e da fora punitiva, revelou tambm, uma elevada cifra de injustias cometidas pela instituio, como bem ressaltado por Aury Lopes Jr. em sua obra, sendo imprescindvel destacar o seguinte:
O que parece ser a supremacia da lei, reflete na realidade o imprio do Ministrio Pblico. As cifras indicam no s uma suposta eficcia da perseguio, mas tambm reais e elevadas cifras dos casos de abuso de autoridade, perseguio poltica, desnecessria estigmatizao e todo tipo de prepotncia. 73
Assim, os aspectos associados maior abrangncia dos poderes do Ministrio Pblico tm demonstrado que o sistema falho e deve ser aplicado com cautelas, para evitar que essa suposta defesa da sociedade se torne uma ferramenta em favor da prtica de abusos e perseguies de determinadas classes, evidenciando um retrocesso ao atual Estado Democrtico de Direito. O segundo aspecto a ser destacado no tocante conduo da investigao criminal e do processo penal, no qual, evidenciou-se uma grande problemtica, pois, a questo que surge sem resposta se os agentes do Ministrio Pblico poderiam atuar no processo da mesma forma que o juiz, ou seja, de forma imparcial, como vem defendendo a instituio, sob o argumento de que a busca pela clareza dos fatos regida por critrios de justia e legalidade,
72 LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 3 edio revista, ampliada e atualizada, editora lmen jris, Rio de Janeiro, 2005. Pg. 90. 73 LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 3 edio revista, ampliada e atualizada, editora lmen jris, Rio de Janeiro, 2005. Pg. 91. 41
para este ento resolver denunciar ou requerer o arquivamento, devendo ainda, durante a investigao diligenciar na busca de elementos que venham a favorecer a defesa. 74
No entanto, o cenrio a que o Ministrio Pblico pretende que seja vista sua atuao investigativa e judicial no coaduna com o seu papel de acusador e defensor dos interesses da sociedade e do Estado, pois, poderia gerar grande desequilbrio entre as partes, inclusive, o cerceamento da defesa, que de fato, no produz provas antes da instruo processual, como bem salientado pelo autor Aury Lopes Jr., em trecho da sua obra: Se o Ministrio Pblico foi uma parte fabricada, que nasceu para ser o contraditor natural do imputado e com isso atender aos requisitos do sistema acusatrio, ilgica sua construo a partir da imparcialidade. A verdade brota para o juiz do confronto entre as partes, do contraste de argumentos e de interesses. Por isso, a imparcialidade do MP no s infundida como molesta. Quanto maior a parcialidade das partes, mais garantida est a imparcialidade do juiz, de modo que a pretendida imparcialidade do MP vem de encontro necessidade natural de sua existncia. Em outras palavras, o processo penal e o juiz necessitam de que a parte seja parte; imprescindvel sua parcialidade. 75
Assim, devemos entender que o titular da ao penal enquanto no exerccio da sua finalidade constitucional no tem como fugir de sua parcialidade, haja vista que labora no sentido da busca de elementos suficientes de autoria e materialidade que venham a possibilitar uma condenao, em eventual processo. Essa dinmica torna impossvel o argumento de que a sua atuao visa defesa dos direitos do investigado, pois, o que fica evidenciado apenas uma direo, qual seja, a busca de elementos para acusar, porm, durante o processo deve ser desfrutada a fase do contraditrio, na qual ambas as partes buscam apenas o aclaramento daquelas questes levantadas pela investigao, cabendo ao juiz, como sujeito imparcial da relao processual, decidir o caso. 76
Reprise-se, que o Ministrio Pblico no pode e no deve assumir a funo investigatria e de acusao sem que se faa uma ampla mudana em todo o sistema jurdico brasileiro, que acusatrio. Ao parquet deve ser preservado o genuno papel de acusador e de
74 LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 3 edio revista, ampliada e atualizada, editora lmen jris, Rio de Janeiro, 2005, pg. 89 e 92. 75 LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 3 edio revista, ampliada e atualizada, editora lmen jris, Rio de Janeiro, 2005, pg. 92. 76 PACHECO, Alcides Marques Porto. Notas Sobre o Controle Externo da Atividade Policial: O Porqu e Por Quem, ou, a Anlise da Proposta de Sua Retirada das Mos do Ministrio Pblico. Revista brasileira de Cincias Criminais, 2011, edio n 91, pg.81. 42
fiscal da lei, porm, ao que parece a respectiva instituio abdicou do seu papel de custos legis (fiscal da lei) e da sua fiel execuo, ou seja, evidenciou-se que em diversos casos vem atuando em sentido contrrio e de forma inescrupuloso, buscando a todo custo materializao de sua vocao acusatria. 77
Por todas essas razes, tambm se questionam os doutrinadores que laboram em sentido contrrio ao que vem entendo o Ministrio Pblico, quanto possibilidade de criar um rgo especfico de defesa da ordem procedimental, durante a fase processual penal, inclusive permitindo que a funo de fiscal da lei seja atribuda, talvez, a Defensoria Pblica, capaz de laborar no sentido da observncia do devido processo penal, da ampla defesa e contraditrio, assegurados pela Constituio Federal. 78
A terceira questo que deve ser relevada nessa anlise quanto ao controle externo da atividade policial, exercido pelo Ministrio Pblico, conforme expressamente disposto no inciso VII do art. 129 da Constituio Federal e do qual se depreende que a atividade das Polcias Judicirias, ou seja, de investigao criminal, est submetida ao controle do parquet. Assim, caso a referida instituio venha a exercer, de forma definitiva, funo investigativa criminal, quem ir exercer o controle de sua atividade? Tambm, como ordenar todas as instituies e rgos pblicos, sua estrutura material e legislaes, a fim de resguardar o equilbrio e a isonomia no desenvolvimento da persecuo penal, em total obedincia ao princpio da legalidade? 79
No entanto, nesse contexto de dvidas diversas e poucas respostas, fica evidenciado que o Ministrio Pblico tenta estabelecer certa supremacia sobre as Polcias Judicirias. Tal entendimento, j est sendo questionado no Supremo Tribunal Federal como, por exemplo, no caso da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.271, que est concluso ao Relator desde junho de 2012 e no foi julgada at a data de 27.04.2013 e se refere a uma ao movida pela Associao dos Delegados de Polcia do Brasil, sob o argumento de que dispositivos de lei
77 BITENCOURT, Cezar Roberto. A inconstitucionalidade dos poderes investigatrios do Ministrio Pblico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, maio/junho de 2007, editora revista dos tribunais, pg. 252. 78 BITENCOURT, Cezar Roberto. A inconstitucionalidade dos poderes investigatrios do Ministrio Pblico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, maio/junho de 2007, editora revista dos tribunais, pg. 252. 79 BITENCOURT, Cezar Roberto. A inconstitucionalidade dos poderes investigatrios do Ministrio Pblico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, maio/junho de 2007, editora revista dos tribunais, pg. 252/254. 43
ordinria teriam criado uma relao de submisso hierrquica das Polcias ao Ministrio Pblico, haja vista que estabelecem a possibilidade deste poder instaurar de forma autnoma procedimento disciplinar contra policial, matria esta reservada lei complementar, conforme a segunda parte do inciso VII do art. 129 da Constituio Federal. 80
Ademais, a referida associao argumenta que o controle externo da atividade policial se restringiria ao poder de requisio de diligncias complementares, tendo como aliada nesse aspecto a prpria Advocacia Geral da Unio, que defende sejam observados os conceitos de investigao e denncia, a fim de evitar confuso e tambm, que se promova a usurpao da atividade fim da polcia. No Legislativo, est em tramitao a Proposta de Emenda Constitucional n 381 de 2009, que visa em sntese, a retirada do Ministrio Pblico da possibilidade de atuar no controle externo da atividade policial, criando-se um rgo chamado Conselho Nacional de Polcia, a quem competiria essa funo de relevante destaque na seara da organizao e observncia das regras constitucionais, durante o procedimento investigativo criminal, a fim de evitar a ocorrncia de abusos. 81
Sob todos esses argumentos fica a pergunta que infelizmente ainda no tem respostas, ou seja, no h na legislao brasileira um rgo ou entidade que exera ou venha a exercer o controle externo da atividade investigativa do Ministrio Pblico, ficando claro tambm, que se tal possibilidade for estendida a essa instituio ter que ser feita de alguma forma, como acontece com a Polcia Judiciria na atualidade. A quarta questo a ser tratada a atitude inconveniente de o Ministrio Pblico no investigar todos os fatos, limitando-se a um critrio discricionrio para escolha dos casos a serem elucidados durante sua investigao criminal. Tal situao ftica evidencia apenas a impossibilidade dessa instituio assumir a titularidade das investigaes criminais, pois, ora se utilizar de critrio discricionrio para iniciar uma investigao no mbito do direito penal uma afronta lgica do devido processo penal e se mostra contrrio ao Estado Democrtico de Direito. Ademais, os prprios defensores do poder investigatrio do Ministrio Pblico
80 PACHECO, Alcides Marques Porto. Notas Sobre o Controle Externo da Atividade Policial: O Porqu e Por Quem, ou, a Anlise da Proposta de Sua Retirada das Mos do Ministrio Pblico. Revista brasileira de Cincias Criminais, 2011, edio n 91, pg.79. 81 PACHECO, Alcides Marques Porto. Notas Sobre o Controle Externo da Atividade Policial: O Porqu e Por Quem, ou, a Anlise da Proposta de Sua Retirada das Mos do Ministrio Pblico. Revista brasileira de Cincias Criminais, 2011, edio n 91, pg.78/79. 44
reconhecem que de sua parte no h interesse na conduo da investigao de todos os fatos tidos como criminosos e sequer seria possvel estender sua atuao por falta de condies materiais, e tambm, a proteo fsica dos seus rgos e agentes. 82
Nesse contexto, relevante a concluso do autor Cezar Roberto Bitencourt: Realmente, o Ministrio Pblico somente tem interesse de investigar aqueles casos em que, por uma razo ou outra, rende muitos dividendos na grande mdia. Essa voracidade pela mdia tem levado, inclusive, alguns de seus membros a lanarem boatos na imprensa e, aps, invocarem os prprios boatos como fundamento da investigao criminal que fazem, atropelando os princpios ticos que devem orientar sua postura, e especialmente de quem se arvora como nico detentor do patrimnio tico nacional. Com efeito, o Ministrio Pblico, com frequncia indesejvel divulga as investigaes, mesmo as taxadas de sigilosas, primeiro para a mdia, de tal forma que o investigado e seu defensor so surpreendidos pelos meios de comunicao, antes de serem oficialmente cientificados dos atos processuais. Em sntese, o Ministrio Pblico no investiga os fatos, mas to-somente aquilo que quer provar, isto , somente colhe indcios e subsdios que interessem sua tese, e no verdade dos fatos. 83
Assim, dos relevantes argumentos lanados se tem que invivel atribuir poderes de investigao na seara criminal a um rgo que no visa elucidar fatos, mas procurar elementos que possibilitem uma acusao. Ademais, sua atuao voltada aos casos de grande relevo no coadunam com os princpios do processo penal, pois determinados casos no podem ser tratados com exclusividade e os outros sequer analisados, em observncia ao princpio da isonomia. O quinto aspecto a tratar o carter sigiloso a que se submetem as investigaes criminais no mbito do Ministrio Pblico, sendo levado a efeito procedimentos que perduram meses ou at anos sem que o investigado/acusado tenha conhecimento. Todo esse procedimento realizado ao arrepio do texto constitucional, que assegura, dentre outros direitos, o contraditrio e a ampla defesa a qualquer cidado que seja de forma geral acusado, conforme inciso LV do art. 5 da Constituio Federal. Ademais, os prprios membros do
82 BITENCOURT, Cezar Roberto. A inconstitucionalidade dos poderes investigatrios do Ministrio Pblico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, maio/junho de 2007, editora revista dos tribunais, pg. 254/255. 83 BITENCOURT, Cezar Roberto. A inconstitucionalidade dos poderes investigatrios do Ministrio Pblico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, maio/junho de 2007, editora revista dos tribunais, pg. 255/256. 45
Ministrio Pblico tratam suas investigaes dessa forma, atuando por vezes em locais e horrios imprprios e tambm, sem mandado judicial. 84
Assim, o quotidiano tem demonstrado que a atuao do Ministrio Pblico no admite a interveno e acesso aos elementos da investigao ao advogado do investigado e, sequer cientifica o mesmo dos fatos a que se est cogitando sua autoria ou participao. Porm, tal atitude vem sendo repudiada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme constatado pelo autor Cezar Roberto Bitencourt: Finalmente, precisamos saudar, o STF manifestou-se especificamente sobre esses abusos que, nos ltimos anos, haviam feito letra morta do texto constitucional, procedimento, que, alis, o Ministrio Pblico tem sido multirreincidente. Mutatis Mutandis, o entendimento adotado para o inqurito policial, aplica-se a todos os eventuais procedimentos investigatrios criminais, seja em que mbito for. Enfim, preciso repensar os poderes investigatrios exercidos pelo Ministrio pblico. Hoje, o cidado investigado no tem nenhuma proteo diante do ilimitado poder que tal instituio arvora-se dispor. Estamos assistindo disseminao do abuso e o cidado est perdendo a possibilidade de invocar, a seu favor, as garantias constitucionais que so constantemente violadas, inclusive com impedimento do crivo do judicirio... 85
Tambm nesse sentido: Isto significa que o MP dever permitir ao acesso do advogado aos autos do procedimento (administrativo) de natureza investigatria e, em qualquer caso, o segredo interno dever cessar antes da concluso da investigao, para permitir que o sujeito passivo solicite diligncias e aporte elementos de convico favorveis tese defensiva. 86
Tais ponderaes so imprescindveis para demonstrar que o sigilo levado a efeito pelo Ministrio Pblico durante as investigaes criminais deve ser combatido, face discrepncia de armas entre a referida instituio e o investigado. Assim, caso no observada a publicidade daquele ato o investigado fica impossibilitado de fazer sua defesa, em afronta s garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa assegurados, inclusive, em procedimentos administrativos.
84 BITENCOURT, Cezar Roberto. A inconstitucionalidade dos poderes investigatrios do Ministrio Pblico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, maio/junho de 2007, editora revista dos tribunais, pg. 256. 85 BITENCOURT, Cezar Roberto. A inconstitucionalidade dos poderes investigatrios do Ministrio Pblico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, maio/junho de 2007, editora revista dos tribunais, pg. 257. 86 LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 3 edio revista, ampliada e atualizada, editora lmen jris, Rio de Janeiro, 2005, pg. 92. 46
O sexto aspecto a ser tratado a ausncia de prazos, posto que em qualquer procedimento seja administrativo ou judicial emerge um prazo razovel para sua concluso, no necessariamente disposto em lei, mas, sendo inclusive, vedado ao Estado se eternizar na invaso da privacidade/liberdade de qualquer cidado, haja ou no a suspeita de alguma irregularidade por aquele cometida, mesmo que, sob o argumento de que estaria se prestigiando o interesse pblico ou a busca da verdade real. 87
Assim, caso no sejam observados os prazos e regras que a constituio determina, ou ainda, observado o princpio da razoabilidade, tem-se o cometimento de ilegalidades por parte do agente investigador. Ainda, num sistema de freios e contrapesos para tudo h um limite, que caso no seja expressamente estabelecido deve observar a regra imposta em procedimento semelhante, sendo tambm, determinado pelo Supremo Tribunal Federal que caso o Ministrio Pblico venha a se utilizar de procedimento investigativo criminal, sejam ento observadas as regras e prazos impostos para o Inqurito Policial. 88
Com todas essas questes inconvenientes analisadas se tem que o Ministrio Pblico no pode atuar na investigao criminal, muito embora, seja um defensor dos interesses da sociedade. Sua atuao na busca por elementos para a acusao prejudica a defesa do investigado durante a fase administrativa e fora o acusado a fazer toda a prova do contrrio somente na fase judicial, o que se torna por vezes invivel pela prpria formatao da prova que o Ministrio Pblico traz aos autos, haja vista que como parte no processo laborou apenas de forma contrria aos interesses do ru. Ressalta-se, que o carter parcial da atuao do Ministrio Pblico inviabiliza que este produza provas em favor da defesa, sucumbindo o acusado ao poder dessa instituio. Ademais, a ausncia de controle sobre seus atos e o sigilo com que tratam a investigao tambm dificultam a defesa, e ainda, a seletividade dos casos a serem investigados se mostra uma afronta ao devido processo legal, podendo-se a ttulo de exemplo, imaginar o caos que seria caso as Polcias Judicirias viessem a escolher apenas determinados casos para investigar.
87 BITENCOURT, Cezar Roberto. A inconstitucionalidade dos poderes investigatrios do Ministrio Pblico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, maio/junho de 2007, editora revista dos tribunais, pg. 254. 88 Pleno do STF. Pedido de vista suspende julgamento sobre poder de investigao do MP. Youtube, publicado em 28.06.2012. Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=Fabw_Q0o7HE>. Acesso em: 13 abr. 2013. 47
CONSIDERAES FINAIS
De fato, o tema da investigao criminal preliminar realizada pelo Ministrio Pblico acabou se destacando nas diversas discusses jurdicas, inclusive, em mbito nacional e assim, torna-se cada vez mais relevante o estudo das suas circunstncias. Porm, por vezes essa relevante discusso acaba virando palco de brigas, na qual nenhuma das partes busca entender, mas sim criticar posicionamentos diversos aos seus, quase sempre incentivadas pela mdia, que busca apenas matrias de capa. No entanto, o que se buscou nesse trabalho fazer um estudo, em primeira anlise, com o histrico da investigao criminal e dos seus autores, para aps, explicar de que forma a Constituio Federal buscou atribuir posio de destaque ao Ministrio Pblico e, no contexto atual demonstrar quais as nuances que se estabeleceram sobre o tema em estudo, inclusive, com a anlise de casos prticos. Nesse contexto, o inqurito policial foi criado e institudo por lei para se desenvolver na esfera administrativa, buscar elementos probatrios de autoria e materialidade, e possibilitar ao Ministrio Pblico o exerccio da ao penal, baseado em um conjunto de diligncias reduzido a escrito pela autoridade administrativa competente e servindo desde os seus primrdios para essa finalidade e tambm, com vistas a evitar que determinada pessoa inocente fosse acusada, julgada e aps, condenada. Para o fim especfico de investigar crimes a Constituio Federal incumbiu s Polcias Judicirias sua presidncia, conforme os 1 e 4 do art. 144, sendo possvel destacar que a legislao que regulamenta o referido procedimento investigativo o Cdigo de Processo Penal, no seu Ttulo II (art. 4 ao 23). Tambm, importante destacar que para o desenvolvimento da atividade investigativa so imprescindveis autoridades administrativas, haja vista que reflete a busca do Estado, por meio de seus rgo e agentes, da soluo dos ilcitos praticados contra a lei, a ordem estatal e a sociedade como um todo, evidenciado seu carter eminentemente inquisitivo e preparatrio a uma futura ao judicial. 48
No entanto, no direito brasileiro tambm esto contempladas diversas outras modalidades de inqurito, como por exemplo, as Comisses Parlamentares de Inqurito, os procedimentos administrativos disciplinares nos diversos rgos pblicos, aqueles desenvolvidos em relao aos magistrados e ainda, aqueles desenvolvidos dentro do prprio Ministrio Pblico para com os seus membros. Tais investigaes administrativas tem o condo de averiguar a possibilidade da prtica de algum ilcito criminal ou administrativo sem a participao das Polcias Judicirias e nesse contexto, ressalta-se que tais excees esto expressamente previstas pela legislao ptria e visam o controle dos agentes do respectivo rgo pelas suas autoridades superiores. Adentrando ao estudo da instituio do Ministrio Pblico, ficou demonstrado que desde os primrdios da civilizao o Estado coloca nas mos de determinado rgo ou agente a possibilidade de acusar a prtica de ilcitos em tese, tendo como objetivo castigar aqueles rebeldes, reprimir a violncia e proteger os cidados pacficos, em obedincia aos ditames daqueles considerados como justos e verdadeiros. Aps, tal conceito evolui para a criao de um rgo voltado a defesa dos interesses do soberano e, com a Revoluo Francesa de 1789, culminou na criao e difuso de uma instituio com ideais liberais. Assim, na evoluo histrica dessa instituio ficou estabelecido um carter de defesa dos interesses sociais, gerais e difusos, e aps, dos direitos coletivos, a fim de resguardar as minorias contra eventuais abusos. No Brasil, somente com a Constituio Federal de 1988 que o Ministrio Pblico como um agente social teve relevante destaque, sendo inserido no tpico das funes essenciais justia e incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico, dos interesses sociais e individuais indisponveis. Tambm, os direitos, as garantias e as competncias do Ministrio Pblico foram expressamente previstos na legislao constitucional, porm, o seu entendimento foi mais amplo e assim, pretendendo ampliar seu espectro de atuao comeou a investigar a prtica de ilcitos criminais, tendo como base a teoria dos poderes implcitos, a ausncia de exclusividade da investigao pela Polcia Judiciria, a dispensabilidade do Inqurito Policial, etc. 49
Tais argumentos da instituio foram rebatidos pela doutrina, que considera falha a insero de uma teoria norte-americana ao sistema brasileiro, como a teoria dos poderes implcitos. Ainda, possvel destacar sua inaplicabilidade, pois, essa teoria labora no sentido de que caso no venha disciplinado na legislao o meio para atingir uma finalidade, aquele pode se utilizar da interpretao para faz-lo, salvo quando a atividade meio tiver sido confiada a outro rgo de forma expressa, como por exemplo, a atividade meio de investigao exercida pela Polcia Judiciria, para que seja possvel a atividade fim de acusar do Ministrio Pblico, sendo invivel usurpar qualquer das respectivas competncias, pois, j delimitadas expressamente. Quanto ao argumento da ausncia de exclusividade da investigao exercida pela Polcia Judiciria ficou demonstrado que a falta de delimitao exclusiva, por si s, no possibilita que outro rgo se habilite ao ato sem expressa previso constitucional. Com relao a dispensabilidade do inqurito policial necessrio entender que para a atuao da Polcia Judiciria ser dispensada, os elementos esclarecedores da possvel prtica delituosa j deveriam ter sido produzidas por outros meios e assim, no h motivos para a atuao do Ministrio Pblico. Assim, embora rebatidos os argumentos da instituio, possvel verificar que os tribunais esto legitimando tal atuao investigativa do Ministrio Pblico, sob o argumento de que a funo essencial dessa instituio no pode ser limitada pela atuao sumria de outros rgos, podendo ainda, complementar a busca por argumentos que justifiquem sua opinio delicti diretamente e sem observar a regra da Constituio Federal, que permite a requisio de diligncias complementares Polcia Judiciria. Tambm, posicionando-se desfavorvel ao sistema do promotor investigador est o Professor Aury Lopes Jr., mas, entendendo que a investigao realizada pelo Ministrio Pblico seria o caminho natural diante do fracasso dos demais sistemas, defende uma discusso profunda sobre o cerne do problema da investigao no Brasil e ainda, que seria muito mais importante decidir como ser realizada a investigao ou inquisio do que definir qual o rgo encarregado pela adoo do respectivo sistema, pois, o fracasso est no prprio modelo de investigao e no naqueles que a esto conduzindo. 50
Nesse contexto, de argumentos favorveis e desfavorveis a discusso iniciou-se no mbito do judicirio. Primeiramente, a jurisprudncia majoritria do Superior Tribunal de Justia entendeu que as investigaes na seara criminal intentadas pelos agentes do Ministrio Pblico so legtimas, no fugindo sua finalidade acusatria buscar elementos para tal, mesmo sem expressa previso constitucional. De forma secundria, por se tratar de questo eminentemente constitucional, a matria comeou a ser analisada pelo Supremo Tribunal Federal e deste rgo sobrevierem decises em ambos os sentidos. No entanto, em 2004 sobreveio deciso, ainda no transitada em julgada, que declarou inconstitucional o procedimento administrativo intentado pelo Ministrio Pblico, sendo o mesmo denominado acrdo paradigma. Na respectiva deciso, da lavra do Relator Ministro Nelson Jobim, foi realizado amplo retrospecto histrico e inclusive analisadas as intenes do legislador constituinte, como, por exemplo, o fato de que diversas emendas foram propostas na Constituinte com a pretenso de atribuir ao Ministrio Pblico a possibilidade de investigar em matria criminal, no entanto, todas foram rejeitadas, ficando clara a inteno de no contemplar o parquet com essa funo, at ento, de atribuio exclusiva da Polcia Judiciria e a quem cabe investigar a suposta prtica delituosa, sua autoria e materialidade. Com tal deciso verificou-se uma enxurrada de aes judiciais no Supremo Tribunal Federal, visando anular procedimentos administrativos investigatrios laborados pelo Ministrio Pblico, como por exemplo, no caso do Recurso Extraordinrio n 593727, no qual o investigado, prefeito municipal, procura anular procedimento investigatrio iniciado pela referida instituio, pois, a seu ver em flagrante usurpao do poderes da Polcia Judiciria e margem da legalidade. Iniciado o julgamento do Recurso Extraordinrio n 593727 com a exposio das razes da defesa e do Ministrio Pblico, pontuando ambos os aspectos de cada posicionamento, o Relator Ministro Cezar Peluso iniciou a leitura do seu voto, fazendo ampla anlise histrica e do contexto constitucional no qual est inserida a matria da investigao criminal. 51
Nesse sentido, em resumo, o Relator votou no sentido de dar provimento ao recurso para anular ab initio a ao penal, fazendo constar que ao Ministrio Pblico autorizada a atuao investigatria e instrutria da ao penal apenas em situaes excepcionais e taxativas, expressamente dispostas em lei. Fez meno ao fato de que a dispensabilidade do inqurito policial por si s no autoriza a instituio para a prtica do ato e que em observncia aos ditames constitucionais no possvel estender ou interpretar a norma margem da legalidade. Ressaltou tambm, que no h um rgo responsvel pela fiscalizao do Ministrio Pblico, com vistas obedincia das condies e cautelas tendentes a preservar os direitos e garantias assegurados pelo devido processo legal, sem contar a ausncia de prazos, de publicidade, de controle judicial, do direito de defesa, dentre outros, que so observados para o exerccio da atividade investigativa das Polcias Judicirias. Aps, deliberadas algumas questes de ordem e expostos alguns fundamentos contrrios tese do Relator, os Ministros Ayres Brito, Celso de Melo, Gilmar Mendes, Joaquim Barborsa e Luiz Fux, antecipando seus votos, reconheceram base legal para a atividade investigatria do Ministrio Pblico, contudo, sem expor seus votos na ntegra, mas, ressaltando que a respectiva instituio foi contemplada com amplo espectro de atuao e para atingir sua finalidade acusatria seria imprescindvel que este pudesse buscar diretamente elementos probatrios. Tambm, antecipou seu voto o Ministro Ricardo Lewandowski, que favorvel a tese do Relator e o Ministro Marco Aurlio expressou que no reconhece ao Ministrio Pblico a possibilidade de colocar uma estrela no peito e uma arma na cintura, contudo, este ltimo sem antecipar o voto. Nesse contexto, no ms de junho de 2013 ainda est pendente de julgamento definitivo o Recurso Extraordinrio n 593727 sem que tenhamos uma tese favorita, porm, aquela que defende a constitucionalidade dos poderes investigatrios do Ministrio Pblico, at o momento, est em vantagem na contagem de votos. No obstante o julgamento no mbito do Poder Judicirio, o Legislativo verificando a natureza constitucional e legal da controvrsia iniciou a tramitao da Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011, que visa definir como privativa a competncia das Polcias Judicirias para atuar na investigao preliminar de crimes. Sendo a Polcia Judiciria entendida como a Polcia Federal e as Polcias Civis dos Estados e do Distrito Federal 52
acrescentando-se com a referida proposta um 10 no art. 144 da Constituio Federal de 1988. A Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011, intentada pelo Deputado Lourival Mendes, est em tramitao na Cmara dos Deputados e teve como justificativa a ausncia de delimitao especfica da prpria Constituio. A relevncia da proposio flagrante pela necessidade de repudiar que um procedimento informal de investigao na seara criminal, por vezes, exercida sem a observncia das formalidades legais, sirva de base para uma denncia e aps, uma condenao. Ou seja, a investigao na seara criminal, realizada pelo Ministrio Pblico estaria em total descompasso com o Estado Democrtico de Direito e a legislao constitucional vigente, destacando-se a inobservncia das garantias constitucionais do cidado e, em especial, o contraditrio e a ampla defesa, questes estas que seriam ultrapassadas com a delimitao privativa dessa competncia. Assim, diversos so os argumentos que devem ser sopesados, haja vista que sequer o Judicirio e o Legislativo firmaram um posicionamento sobre a temtica. Sendo possvel destacar alguns inconvenientes da investigao criminal procedida pelo Ministrio Pblico, tais como, a ausncia de prazos para incio e concluso das investigaes, a falta de um rgo que tenha legitimidade para fazer o controle dessa instituio, o sigilo das investigaes, a parcialidade de seus membros durante a investigao e, ainda, a seletividade dos casos a serem investigados. Questes essas, que conforme analisado demonstram a impossibilidade, sob um aspecto constitucional, de se atribuir a apenas um rgo ou instituio a possibilidade de produzir as provas e, aps, utilizar-se delas para formalizar uma acusao em juzo, muito embora, o Ministrio Pblico tenha na sua atuao a primazia dos interesses da sociedade. Ainda, tem-se que a instituio, em sentido contrrio ao pretendido pelo Constituinte, tem laborado em desfavor das garantias daquele que venha a ser investigado ou acusado de uma prtica delituosa. 53
Por fim, ressalta-se que o Ministrio Pblico se socorre de tcnicas interpretativas da Constituio Federal para justificar sua legitimidade ou constitucionalidade para atuar na seara investigativa criminal, alm, daquelas excees expressamente previstas na Carta Magna e assim, tornando invivel sob o aspecto da legalidade a atribuio pretendida pelo Parquet.
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