SEPTIMA PARTE: LA SUCESION SEMIFORZOSA

1.- INTRODUCCION.
Denomina Rodrguez Grez sucesin semiforzosa a la que procede de la cuarta de mejoras. Se entiende que
una persona es mejorada en la sucesin del causante cuando se le otorga una asignacin con cargo a esta
parte de la herencia.
La sucesin es semiforzosa, porque toda asignacin con cargo a ella requiere de la expresin de voluntad del
causante, sea en su testamento o con ocasin de una donacin revocable o irrevocable. Si esta manifestacin
de voluntad no existe, salvo el caso excepcionalsimo de la mejora tcita a que se refiere el art. 1203, inciso
2 (hay otro caso de mejora tcita en el artculo 1193, segn veremos), esta parte de la herencia acrece a la
mitad legitimaria, formando la legtima efectiva (art. 1191). En consecuencia, es una parte de la herencia que
slo puede destinarse, por voluntad del causante, a ciertas personas, pero sin que exista obligacin de hacerlo.
De tal modo, la sucesin en Chile admite esta asignacin peculiar, que restringe por una parte la libertad de
disposicin del testador y por la otra la ampla, al permitirle disponer de una cuota de sus bienes, pero
siempre que lo haga en favor de un grupo determinado de personas o en favor de una o alguna dentro de
ese grupo de personas.2

2.- FORMACION DE CUARTA DE MEJORAS.
Sobre este punto, la Ley nmero 19.585 resolvi una ardua disputa en la doctrina. Somarriva sostena que
deba formarse cuarta de mejoras cuando existieran descendientes legtimos, hijos naturales o descendientes
legtimos de stos. En otras palabras, la cuarta de mejoras era asignacin forzosa no slo en el orden de los
descendientes legtimos, sino tambin en el orden de los hijos naturales y de sus descendientes legtimos.
Sostenan la misma opinin los Domnguez, Alessandri y Rozas Vial.
Distinta era la posicin de Rodrguez Grez, Meza Barros y Luis Barriga Errzuriz.
Sealaba el primero (siguiendo al tercero) que en relacin al art. 1184 y la forma como se divide la herencia de
una persona, deba distinguirse primero si concurran o no herederos legitimarios. En el primer caso, deba a su
vez distinguirse si concurran o no a la sucesin descendientes legtimos. Si no concurran legitimarios, el
causante poda disponer libremente de todo su patrimonio y si no lo haca, la ley sealara quines seran
llamados a su sucesin (rdenes de sucesin intestada). Si concurran legitimarios, pero no descendientes
legtimos, la mitad de la herencia sera la mitad legitimaria y la otra mitad sera de libre disposicin. Si
concurran descendientes legtimos, la herencia deba dividirse en cuatro partes; dos partes formaran la mitad
legitimaria, una parte formara la cuarta de mejoras y una parte formara la cuarta de libre disposicin.

Por consiguiente, la libertad de disposicin estaba limitada a una cuarta parte cuando el causante dejaba
descendientes legtimos y a la mitad de su patrimonio cuando dejaba legitimarios, pero no descendientes
legtimos. Esto es lo que a juicio de Rodrguez deca claramente el anterior art. 1184. En otras palabras, cuando
no concurran descendientes legtimos no se formaba cuarta de mejoras. En consecuencia, los hijos naturales y
los dems asignatarios de cuarta de mejoras slo podan obtener esta asignacin en concurrencia con
descendientes legtimos.
A la luz del actual art. 1184, debe concluirse que se forma cuarta de mejoras cuando concurren descendientes,
o cnyuge sobreviviente o ascendientes. Dicho de otra forma: hay cuarta de mejoras, cuando concurre a la
sucesin cualquiera que tenga la calidad de legitimario. No es necesario, por ende, que concurran
necesariamente descendientes. Lo que no significa que dicha cuarta, segn veremos, deba asignarse
necesariamente a un legitimario.

3.- PERSONAS QUE PUEDEN SER TITULARES DE CUARTA DE MEJORAS.
La ley ha limitado las personas que pueden ser objeto de esta asignacin. Ellas no se confunden con los
legitimarios. Hay personas que siendo legitimarios pueden ser mejoradas y otras que, sin ser legitimarios,
tambin pueden ser objeto de una asignacin con cargo a esta parte de la herencia. Es importante subrayar
que puede ser asignatario de cuarta de mejoras una persona que no tenga la calidad de legitimario del
causante. El artculo 1184, por lo dems, as lo deja en claro, cuando expresa en su inciso 3: otra cuarta, para
las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o
ascendientes, sean o no legitimarios Por lo dems, el artculo 1195 al que nos referiremos a continuacin,
alude a los descendientes y a los ascendientes, quienes no necesariamente sern legitimarios.

Las personas que la ley permite favorecer con esta asignacin, de conformidad con el art. 1195, son las
siguientes:
a) Los descendientes, herederos predilectos en la ley como consecuencia de presumir la voluntad e intencin
del causante (en este caso, el favorecido podr ser legitimario un hijo, por ejemplo-, o podr no serlo un
nieto, por ejemplo, correspondindole al hijo la legitima-);
b) El cnyuge sobreviviente (incorporado por la Ley nmero 18.802; en este caso, ser el favorecido
legitimario, pues tal calidad tiene el cnyuge sobreviviente); y
c) Los ascendientes (incorporados por la Ley nmero 19.585; en este caso, tambin el favorecido puede o no ser
legitimario: el padre, por ejemplo, lo ser, si no hay descendientes, mientras que el abuelo, en el mismo caso,
no lo ser).
El testador est obligado, si desea disponer de la cuarta de mejoras, a asignarla como lo estime conveniente,
pero entre las personas indicadas. Si ello no ocurre, los legitimarios tienen accin de reforma de testamento, ya
que se ha dispuesto de esta parte de la herencia con infraccin de ley (art. 1216). Dejada sin efecto dicha
disposicin, el todo o la parte de la cuarta de mejoras, en su caso, incrementar las legtimas rigorosas,
transformndolas en efectivas, lo cual favorecer a los legitimarios.
El testador, en consecuencia, distribuir libremente entre los potenciales asignatarios a la cuarta de mejoras,
pudiendo designar sustitutos para el caso de que alguno llegare a faltar o no quisiera suceder. Pero no hay
lugar al derecho de representacin, porque esta no es una asignacin intestada.

4.- CARACTERISTICAS DE LA CUARTA DE MEJORAS
4.1 Constituyen una asignacin forzosa.
4.2 No se presume.
4.3 No es susceptible de sujetarse a modalidades o gravmenes, salvo las excepciones legales.

4.1 Las mejoras constituyen una asignacin forzosa.
As lo dice expresamente el art. 1167, de modo que el testador debe respetarla. Del hecho de que las mejoras
constituyan una asignacin forzosa se derivan las siguientes consecuencias:
a) Que la favorecen la formacin de los acervos imaginarios, en la forma estudiada.
b) Que si el testador dispone de la cuarta de mejoras en favor de otras personas que no sean las indicadas por
la ley, procede la accin de reforma del testamento.

4.2 Las mejoras no se presumen.

4.2.1. Regla general.
El legislador no supone las mejoras; ellas necesitan de una declaracin expresa del testador. As lo manifiestan
claramente los arts. 1198 y 1203, en conformidad a los cuales las donaciones, legados y desembolsos hechos por
el causante para el pago de las deudas de un descendiente, se imputan a las legtimas, salvo que del
testamento o de otros actos autnticos aparezca que la intencin del testador fue imputarlos a mejoras. La
jurisprudencia tambin ha resuelto que las mejoras no se presumen. La manifestacin de voluntad del
causante puede asumir dos formas: mediante testamento o mediante donaciones revocables o irrevocables
hechas en razn de mejoras.
El art. 1198 consagra la posibilidad de que la intencin del causante (en el sentido de entender que un legado
o una donacin revocable o irrevocable sea con cargo a mejora) pueda constar del testamento o en la
respectiva escritura o en acto posterior autntico, en los cuales aparezca que dicha donacin no se hizo a
ttulo de legtima, sino de mejora. Al parecer, esta norma estara reservada para los legitimarios, atendido el
tenor del artculo. A su vez, si la donacin o legado se hace a una persona que no es legitimario, dicha
donacin no se imputar jams a mejora, salvo que as lo haya manifestado el causante, en el testamento o
en la respectiva escritura pblica de donacin.

4.2.2. Casos de mejoras tcitas.
Existen dos excepciones, en virtud de las cuales la asignacin se presume hecha a ttulo de mejora. Son ellas:
a) Situacin contemplada en el art. 1203, inciso 2. Los desembolsos hechos para el pago de deudas de un
legitimario que sea descendiente, se imputan a su legtima, siempre que estos desembolsos hayan sido tiles
para el pago de dichas deudas (art. 1203, 1). Pero puede suceder que el causante haya manifestado
voluntad expresa, por acto entre vivos o por testamento, en orden a que es su voluntad que no se imputen
dichos gastos a la legtima del beneficiado con los desembolsos. Si tal ocurre, la ley seala que estos
desembolsos se considerarn como una mejora (Art. 1203, 2). La ley, en este caso, presume que la voluntad
del difunto fue asignarle al beneficiado con el desembolso todo o parte de la cuarta de mejoras, por el solo
hecho de manifestar su voluntad en el sentido que no se imputen los desembolsos a la legtima. En el fondo,
de esta manera los desembolsos no gravarn la cuarta de libre disposicin, lo que parece lgico ya que se
trata de gastos hechos en provecho de un legitimario.
El propio art. 1203, 3, se pone en el supuesto de que el difunto hubiere asignado al mismo legitimario, a ttulo
de mejora, alguna cuota de la herencia o alguna cantidad de dinero. En este caso, se imputarn estos
desembolsos a dicha asignacin, sin perjuicio de valer en lo que excedieren a ella, como mejora, o como el
difunto expresamente lo haya ordenado. Entonces, si los desembolsos son menores que la parte que
corresponde al legitimario en la cuarta de mejoras por disposicin expresa del causante, subsistir la
asignacin en lo que falta para completarla. Si los desembolsos exceden a esta parte, el saldo deber
imputarse a la cuarta de libre disposicin, desde el momento que existe voluntad expresa del causante de que
no se imputen a la legtima.

b) Otro caso parecido, aunque no idntico, ocurre con el art. 1193: dispone que si el causante ha dado o da en
razn de legtimas ms de lo que corresponde a la mitad legitimaria (del acervo imaginario), la ley ordena
que este exceso se impute a la cuarta de mejoras. De lo que resulta que sin necesidad de expresarlo
explcitamente el causante, se ha podido disponer de la cuarta de mejoras e incluso lesionar los derechos de
otros asignatarios llamados a esta misma parte de la herencia. An ms, la Ley nmero 19.585 agreg un
segundo inciso al art. 1193, en beneficio del cnyuge sobreviviente: dispone que si lo que se ha asignado al
cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porcin mnima que le corresponde en atencin a
lo dispuesto en el art. 988 (cuarta parte de la mitad legitimaria), la diferencia deber pagarse tambin con
cargo a la cuarta de mejoras.
Deducimos, entonces, que al menos en dos casos existen asignaciones a ttulo de mejoras que se presumen en
la ley (mejoras tcitas). As ocurre en el caso del art. 1203, 2 y en el caso del art. 1193. En ambos, se trata de
normas que implican a legitimarios, sea que ellos hayan sido objeto de desembolsos destinados a pagar sus
deudas, o que sean objeto de donaciones que exceden a la legtima que les corresponde.
De lo expuesto se deduce una consecuencia de alto inters: las asignaciones de cuarta de mejoras suponen que
haya donacin o testamento, requieren una declaracin de voluntad del donante o del testador. Como la
parte de mejoras supone testamento, no cabe aplicar a ella el art. 1183, el cual dispone que los legitimarios
concurren y son excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. La cuarta de
mejoras, si hay testamento, no se distribuye de acuerdo con dichas reglas, sino que corresponder a los
descendientes o ascendientes expresamente designados por el testador o al cnyuge sobreviviente.
Ahora bien, si no hay testamento, entonces s que se aplican las reglas de la sucesin intestada, pues en este
caso la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin acrecen, se suman a la mitad legitimaria y pasan a
formar la legtima efectiva. Esta cuarta, que pudo ser de mejoras y no lo fue, se divide entre los legitimarios.
Cabe sealar que en este caso, no concurren todos los descendientes a la cuarta de mejoras que acrece a la
mitad legitimaria, sino que nicamente los que sean legitimarios.
La otra consecuencia que deriva de esta caracterstica, es que en las mejoras no opera el derecho de
representacin. Pero en caso de que no exista testamento, como se aplican las reglas de la sucesin intestada,
s que hay representacin.

4.3 Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o gravmenes
Vimos, al examinar las legtimas rigorosas, que stas no pueden sujetarse a modalidades o gravmenes (art.
1192). Examinemos la situacin en que al respecto se encuentran las mejoras.
Recordemos que las legtimas admiten una sola modalidad y ningn gravamen. La modalidad admitida
consiste en que un Banco administre la legtima rigorosa durante la incapacidad del legitimario.

Modalidades en las mejoras.
Respecto de las mejoras, la ley en principio no ha excluido las modalidades, y slo ha prohibido los
gravmenes establecidos en beneficio de personas a quienes el testador no poda beneficiar con mejoras.
Querr decir entonces que todo gravamen que importe en cualquier forma violar las mejoras como
asignaciones forzosas ser nulo. Qu ocurre en cambio con las modalidades? Debemos entender que ellas
sern vlidas siempre que no importen una violacin de las mejoras a los descendientes, ascendientes o
cnyuge sobreviviente. En otras palabras, las mejoras admiten modalidades, pero ellas deben estar
establecidas en beneficio de personas que puedan ser asignatarios de cuarta de mejoras.
La ley reglamenta especialmente una modalidad a que puede sujetarse la mejora: la administracin de un
Banco, y en tal evento, no es necesario que el asignatario sea incapaz.
Esta modalidad est establecida en el art. 86 nmero 7 de la Ley General de Bancos. Existe a este respecto
una diferencia fundamental entre la legtima rigorosa y las mejoras. La legtima puede ser dejada en
administracin a un Banco nicamente cuando el asignatario, o sea el legitimario, sea incapaz. En cambio, las
asignaciones de mejoras pueden dejarse en administracin a un Banco aun cuando el descendiente o
ascendiente o el cnyuge sea perfectamente capaz.
En esta situacin, el Banco tendr las facultades y obligaciones de un curador adjunto, salvo que el testador
disponga otra cosa.
Existen tambin otras modalidades a las cuales pueden sujetarse las mejoras, siempre que ellas no importen
una violacin de esta asignacin forzosa. As, en conformidad al art. 250 nmero 2 y artculo 252, inciso 3, se
podrn dejar las asignaciones de mejoras al hijo no emancipado con la condicin de que no las administre o
no tengan el usufructo de ellas, el padre o madre, etc. (por ejemplo, cuando el abuelo le deja la cuarta de
mejora a su nieto, con la condicin de que la asignacin no sea administrada por el padre o por la madre o
ambos).

Gravmenes en las mejoras.
En cuanto a los gravmenes, stos s que estn prohibidos por la ley, salvo cuando estn establecidos en
beneficio de personas a quienes el testador poda beneficiar con mejoras: art. 1195, 2. Quiere decir entonces
que los gravmenes impuestos en favor del cnyuge sobreviviente o descendientes o ascendientes del
causante, son vlidos, pero no los establecidos en beneficio de persona que no tiene derecho a mejoras. Y es
lgico que as sea, pues el testador puede disponer libremente de la cuarta de mejoras, pero slo en favor de
sus descendientes, ascendientes y cnyuge sobreviviente. Si el testador pudo dejarle al descendiente,
ascendiente o cnyuge sobreviviente a quien se beneficia con el gravamen toda la cuarta de mejoras, con
mayor razn podr favorecerlo en la forma dicha. Es la aplicacin de la regla jurdica de quien puede lo ms
puede lo menos. Como una consecuencia de la facultad que tiene el testador de distribuir la cuarta de
mejoras en la forma que desee, puede imponer a los beneficiados con ella un gravamen en favor de otro
asignatario de cuarta de mejoras Lo que no puede hacer es beneficiar con estos gravmenes a un extrao,
pues entonces s que estara destinando parte de la cuarta de mejoras a personas que no pueden ser
beneficiadas con ella. El testador debe en todo momento respetar la asignacin forzosa que constituyen las
mejoras, y si pudiera establecer gravmenes en favor de otras personas que no sean asignatarios potenciales
de dicha cuarta, estara en el fondo burlando dicha asignacin forzosa.
As, por ejemplo, el testador deja la cuarta de mejoras a su hijo A, con la obligacin de pagar una pensin
mensual de $100.000.- a su hijo B, mientras llegue a la mayor edad. Este gravamen es perfectamente lcito,
pues el hijo B del causante pudo incluso ser destinatario de toda la cuarta de mejoras. En cambio, si la
obligacin impuesta al hijo A asignatario de la cuarta de mejoras fuere pagar $100.000.- a un to, este
gravamen no produce efectos, pues favorece a una persona que no tiene derecho a mejoras.
La limitacin impuesta al causante, en orden a que slo puede imponer gravmenes sobre la asignacin de
cuarta de mejoras en favor de personas que tambin podran ser asignatarias de dicha cuarta, es lgica y
necesaria. Si se ha limitado la capacidad del difunto para disponer de esta cuarta de mejoras, obligndolo a
distribuirla entre determinadas personas, presuntivamente muy cercanas a l, la nica forma de evitar que
este destino se cumpla es limitar tambin los gravmenes de que puede ser objeto, en beneficio slo de las
personas favorecidas con dichas asignaciones.
Los gravmenes que se impongan pueden ser de cualquier naturaleza: condiciones, plazos, modos (como el
del ejemplo), etc. La ley no los ha restringido, slo limita a sus beneficiarios.
El difunto puede designar herederos o legatarios con cargo a la cuarta de mejoras. Aquella parte de que no
disponga acrecer a la mitad legitimaria y aquella parte en que se exceda se imputar a la cuarta de libre
disposicin (art. 1194).
De lo sealado se deduce que siempre preferirn las legtimas, que pueden afectar a las mejoras, y luego
stas, que pueden afectar a las asignaciones de libre disposicin. As resulta de concordar los artculos 1189, 1193
y 1194.

5.- PROMESA DE NO DISPONER DE LA CUARTA DE MEJORAS.

Excepcionalmente, nuestra ley permite un pacto sobre sucesin futura: art. 1463, 2. Recordemos que como
principio general, hay objeto ilcito y por ende nulidad absoluta en los pactos sobre sucesin futura (art. 1682).
Sin embargo, el art. 1204 permite un pacto de tal naturaleza.

5.1 Objeto del pacto.
El objeto de este pacto es imponerle al testador una obligacin de no hacer; la obligacin que nace de l para
el causante es negativa: la de no distribuir, de no disponer de la cuarta de mejoras por donaciones entre vivos
o asignaciones por causa de muerte. No es que el causante convenga con el cnyuge o con un descendiente o
ascendiente que a la sazn sea legitimario en dejarle a l la cuarta de mejoras; semejante pacto no es posible,
pues quedara incluido en la regla general del art. 1463. El pacto slo puede tener por objeto comprometer al
testador a no disponer de la cuarta de mejoras a fin de que sta corresponda a quienes tienen derecho a ella
de acuerdo a la ley. De este modo, quien celebra el pacto no podr ser excluido de la cuarta de mejoras.
Consiste el pacto en que el causante no done ni asigne por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras.
En consecuencia, siendo este un pacto de excepcin y debiendo interpretarse en forma restrictiva, Rodrguez
Grez afirma que es forzoso concluir que adolece de objeto ilcito el pacto mediante el cual el causante se
obliga a disponer slo parcialmente de la cuarta de mejoras o a no disponer de ella en favor de una
determinada persona. Podra pensarse que quien puede lo ms puede lo menos y que, por tal razn, si
puede convenir que no se dispondr de toda la cuarta de mejoras, tambin puede convenirse que no se
dispondr de una parte de ella. Esta interpretacin chocara frontalmente con el carcter excepcional del art.
1204. Lo nico que puede pactarse con el causante es la no disposicin total de la cuarta de mejoras y no una
disposicin parcial, puesto que esta convencin sera de disposicin y no de abstencin.
Lo que la ley permite, en el fondo, es que el difunto asegure a un legitimario una legtima efectiva en lugar
de su legtima rigorosa, a consecuencia de incrementarse la mitad legitimaria por no disponerse de la cuarta
de mejoras.3

5.2 Requisitos del pacto.
El art. 1204 establece requisitos precisos para que este pacto tenga efectos legales:

a) Se trata de un acto solemne, que debe celebrarse con el causante por escritura pblica.
Estamos, por ende, ante una solemnidad propiamente tal, exigida en atencin a la especie o naturaleza del
acto. Por lo tanto, si se omite esta solemnidad, el acto no producir efecto jurdico alguno (ser inexistente o
adolecer de nulidad absoluta, segn la opinin a la que adhiramos), aun cuando pueda constar de otro
modo la voluntad del causante.
Problema interesante es determinar si se trata de una declaracin unilateral de voluntad o si de una
convencin. En otras palabras, si la promesa requiere de la concurrencia del prometiente y del beneficiado o
de slo el primero. Atendido el objeto de la promesa, la doctrina estima que se trata de una convencin,
debiendo el beneficiario comparecer aceptando la promesa. No producir efecto, por lo mismo, una promesa
unilateral no convencional.

b) Slo pueden celebrarlo ciertas personas: el cnyuge o alguno de los descendientes o ascendientes del futuro
causante, que a la fecha de la suscripcin de la escritura sean legitimarios.
Esta convencin debe celebrarse entre el causante en vida y aquellas personas que, por la no disposicin de la
cuarta de mejoras, pueden resultar beneficiadas con ello. Como ya lo hemos sealado, si el causante no
dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la mitad legitimaria, beneficiando a los legitimarios
exclusivamente que vern incrementadas sus legtimas rigorosas, transformadas en legtimas efectivas. De
aqu que este pacto slo puede celebrarse con aquellas personas que renen un doble requisito: ser
legitimarios y poder ser asignatarios de cuarta de mejoras. Dichos requisitos deben ser copulativo porque el
beneficio que acarrea el pacto se desprende del primero y el derecho a la cuarta de mejoras del segundo.
c) Slo puede referirse a la no disposicin de la cuarta de mejoras en su totalidad, sea asignando el todo o una
cuota de ella o haciendo donaciones con cargo a esta parte de la herencia.
Como ya hemos indicado, el objeto del pacto no puede ser otro que el indicado en la ley: prometer no asignar
por testamento ni donar parte alguna de la cuarta de mejoras. Recordemos que puede el causante hacer
donaciones entre vivos o por causa de muerte (revocables) a ttulo de mejoras. Esto es, precisamente, lo que se
promete no hacer respecto de toda la cuarta de mejoras.

d) Debe ser pura y simple la convencin.
Por ltimo, cabe sealar que este pacto debe ser puro y simple. Ello, en razn de su carcter excepcional y a
la imposibilidad de interpretar extensivamente las normas que lo regulan. En otras palabras, se promete o no
se promete, pero no es admisible una promesa condicional, ni a plazo ni sujeta a modalidad alguna.

5.3 Efectos de la promesa de no disposicin.
La promesa de no disposicin puede producir dos efectos diversos:
a) El prometiente (causante) cumple lo prometido, en cuyo caso la cuarta de mejoras incrementar la
legtima rigorosa y se transforma en legtima efectiva.
b) Puede ocurrir que el causante incumpla la promesa, en cuyo caso el legitimario a quien se hizo la promesa
tiene derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido su cumplimiento, a
prorrata de lo que la infraccin les aprovechare. O sea, el legitimario a quien se le prometi podr accionar
contra las personas que han sido beneficiadas con la asignacin o donacin hecha con cargo a la cuarta de
mejoras, para que, a prorrata del provecho que hayan experimentado, enteren al legitimario la parte que
habra llevado si la promesa se hubiera cumplido. As, por ejemplo, el causante, a su muerte, dej tres
herederos, sus hijos Juan, Pedro y Diego, y la cuarta de mejoras ascendi a $ 90.000.000.-, y el causante
haba prometido a su hijo Juan no disponer de ella, y ocurre que incumpliendo la convencin se la asign a su
hijo Pedro, Juan podr exigirle a Pedro $ 30.000.000.- En este ejemplo, nada podr reclamar Diego, pues el
causante nada haba convenido con l, en cuanto a no disponer de la cuarta de mejoras.
La obligacin de los asignatarios de cuarta de mejoras para con el legitimario a quien se prometi la no
disposicin es simplemente conjunta y la insolvencia de unos no gravar a los otros. Se trata, en consecuencia,
de una accin personal, patrimonial, ordinaria, prescriptible, transmitible y transferible (dado que muerto el
causante no tiene el carcter de personalsima).

5.4 Sancin por la infraccin de la promesa.
La naturaleza jurdica de la infraccin de la promesa de no disponer de la cuarta de mejoras es la de
provocar la inoponibilidad. En efecto, la infraccin de esta convencin no genera la nulidad de las
disposiciones hechas por el causante a ttulo de mejoras. Todas ellas subsisten, pero son inoponibles al
legitimario beneficiado con la promesa. Este puede demandar lo que habra aprovechado del cumplimiento
de la misma. Se generar un crdito en favor del beneficiado con la promesa, como si la cuarta de mejoras no
hubiere sido objeto de disposicin alguna.

OCTAVA PARTE: PAGO DE LAS ASIGNACIONES

Analizaremos a continuacin la forma en que deben pagarse las asignaciones, sean ellas testamentarias,
abintestato, forzosas o semiforzosas.
Las asignaciones forzosas tienen preferencia absoluta; luego se pagan las asignaciones semiforzosas; y
finalmente las testamentarias y abintestato.
Cabe indicar tambin que los legados son asignaciones testamentarias, salvo los alimentos que por ley se
deben a ciertas personas cuando revisten el carcter de asignacin forzosa (art. 1168), en cuyo caso, como
veremos, tienen especial preferencia para su pago.

1.- ALIMENTOS FORZOSOS

1.1. Baja general de la herencia.
La asignacin de alimentos forzosos tiene un tratamiento particular, que deriva de lo previsto en el art. 959.
En efecto, el acervo ilquido (que resulta al separarse los bienes del causante de los bienes de terceros
confundidos con aquellos) debe transformarse en acervo lquido, para lo cual es necesario practicar las
deducciones previas ordenadas en los nmeros 1, 2 y 4 del citado artculo. La tercera deduccin previa o baja
general de la herencia corresponde a las asignaciones alimenticias forzosas (puesto que hoy, no tiene
aplicacin el nmero 3 del art. 959). Como se seal oportunamente, esta asignacin slo existe cuando los
alimentos han sido decretados en juicio seguido contra el alimentante, o ellos se establecieron por una
transaccin aprobada por el juez (art. 2451), o cuando se ha deducido demanda en vida del causante,
aunque los alimentos se fijen por sentencia judicial posteriormente. En los dems casos, puede una persona
tener derecho a alimentos, pero la sucesin no los deber.

1.2 Carcter de deuda hereditaria de los alimentos.
Cree Rodrguez Grez que esta deduccin previa tiene en la ley el carcter de deuda hereditaria, aun cuando
se trate de prestaciones que se devengarn o harn exigibles en el futuro y a travs del tiempo. Para el
legislador, las asignaciones alimenticias tienen este tratamiento especial, precisamente porque ellas son
asistenciales y su objeto es permitir que una persona pueda sustentar la vida cuando carece de lo necesario
para ello. Esto explica lo expresado en el art. 1168, en la parte que seala: Los alimentos que el difunto ha
debido por ley a ciertas personas....
Estas expresiones dan una idea clara de que se trata de una deuda y, por lo mismo, susceptible de deducirse
del acervo ilquido para transformarlo en acervo lquido.
Lo dicho queda plenamente confirmado por el art. 1361, 3. Recordemos que las pensiones alimenticias que
constituyen asignaciones forzosas son precisamente aquellas que el causante deba en vida, porque haban
sido impuestas por sentencia judicial, o avenimiento aprobado judicialmente, o se hallaban demandadas
antes del fallecimiento del causante (alimentante). Lo que la ley quiere, por consiguiente, es que los herederos
sigan pagando los alimentos que adeudaba el causante en vida, tal como si ste no hubiese fallecido.
De lo anterior resulta la coherencia del art. 959 nmero 4, al disponer que esta asignacin sea pagada con
cargo al acervo ilquido, dndole un tratamiento semejante al que se da a las deudas hereditarias. Es esta
una forma de brindar a esta asignacin una seguridad fundamental para su pago, puesto que ella deber
enterarse antes que todas las dems asignaciones, incluso las forzosas, que tienen un tratamiento
privilegiado.4

1.3 Los alimentos no aprovechan de los acervos imaginarios.
La preferencia de que gozan los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, tiene, como
necesaria contrapartida, la desventaja de que esta asignacin se calcular sobre la base del acervo ilquido,
descontadas las deducciones de los nmeros 1 y 2 del art. 959. En consecuencia, ella no aprovecha de los
llamados acervos imaginarios, debido a que stos se forman en una fase posterior, a partir del acervo lquido
y ste supone que estn pagados (o ms bien, calculados) los alimentos como asignacin forzosa.
En sntesis, los alimentos, en cuanto asignacin forzosa, se pagan con preferencia a cualquier otra asignacin,
como si se tratare de una deuda hereditaria, carcter que hasta cierto punto tiene por su naturaleza
asistencial. Quien ejecuta el testamento, por consiguiente, deber proceder a su pago inmediatamente
despus de cubiertas o asegurado el pago de las deudas que el causante tena en vida (deudas hereditarias).

1.4 Carcter mudable de los alimentos: cosa juzgada provisional en materia de alimentos.
Recordemos, por otra parte, que los alimentos se deben por toda la vida del alimentario, en la medida en que
continen las circunstancias que legitimaron la demanda (art. 332). Por ello, aun cuando los alimentos hayan
sido fijados por sentencia ejecutoriada, pueden revisarse, porque dicha sentencia slo produce cosa juzgada
provisional. Por dicha razn, esta asignacin forzosa puede ser rebajada o incluso desaparecer despus de la
muerte del causante, si los medios de la sucesin no guardan relacin con la cuanta de la misma o si cambian
las circunstancias de fortuna del alimentario.

1.5 Imposicin del pago de alimentos a determinados asignatarios. Responsabilidad subsidiaria
de los legatarios, ante el pago de los alimentos.
Si el causante ha impuesto la obligacin de pagar los alimentos a uno o ms asignatarios, sean ellos a ttulo
singular o universal, pesar sobre ellos dicha obligacin, si aceptan la asignacin (art. 1168). Con todo, esta
modalidad en el pago de la asignacin no es obligatoria u oponible al asignatario de alimentos, pudiendo
rechazarla. En caso de que al asignatario de alimentos acepte como deudor al asignatario gravado,
quedarn liberados los dems herederos y subsidiariamente, los legatarios. En caso de que lo rechace, la
obligacin recaer en los herederos y en subsidio, en los legatarios, sin perjuicio del ajuste que deber
realizarse entre ellos, en razn de la carga que afecte a uno o ms asignatarios
Hemos dicho que los alimentos, cuando son una asignacin forzosa, pesan sobre la responsabilidad de los
herederos y, subsidiariamente, de los legatarios. No lo dice expresamente el art. 1363, pero se desprende de su
contenido. En efecto, si los legatarios estn obligados a contribuir al pago de las legtimas y de las asignaciones
con cargo a la cuarta de mejoras, con mayor razn debern hacerlo tratndose de asignaciones alimenticias
forzosas. Adems, cabe considerar que siendo estas asignaciones de una cuanta indeterminada en el tiempo
(puesto que, en principio, los alimentos se entienden concedidos por toda la vida del alimentario), podra
ocurrir que los herederos cayeren en insolvencia y se reclamare la responsabilidad subsidiaria de los legatarios.
Adems, la misma disposicin ordena a los legatarios contribuir al pago de las deudas hereditarias, y segn se
ha dicho, los alimentos forzosos se asimilan a ellas por su naturaleza.
Nada impide, tampoco, que con el consentimiento del alimentario, los herederos impongan la obligacin a
uno de ellos, situacin en la cual el gravado ser el nico que deber responder al alimentario, quedando los
dems liberados.

Es posible tambin que el asignatario gravado por el causante con esta obligacin, repudie la asignacin. Si
ninguno de los dems asignatarios llamados a ella (ya sea por derecho de acrecimiento o sustitucin) la
aceptan, cree Rodrguez Grez que en ltimo trmino la asignacin se defiere en favor del alimentario. Se
aplica en tal evento el art. 1068, pero siempre que el asignatario gravado sea testamentario, ya que si fuere
un asignatario forzoso (excluidos los asignatarios de alimentos y de legtimas), hay regla especial a este
respecto. En verdad, la situacin sealada es excepcional, si se tiene en consideracin que hay un solo
asignatario (semiforzoso) a quien podra imponerse la obligacin de pagar los alimentos forzosos: el
asignatario de cuarta de mejoras y siempre que el alimentario sea de aquellas personas que pueden ser
titulares de esta parte de la herencia (todo ello, por aplicacin del art. 1195, 2 )
No es extrao que el art. 1363 no seale en forma expresa que los legatarios deben contribuir al pago de los
alimentos cuando la responsabilidad de los herederos se extingue. Ello, porque el Cdigo razona sobre la base
de que los alimentos forzosos se pagan como deduccin previa (baja general de la herencia) para formar el
acervo lquido. Lo usual, entonces, ser que su tratamiento sea idntico al que se da a las deudas
hereditarias, y que el partidor y los interesados encaren esta situacin con la prioridad que corresponde. Pero
nada impide, especialmente atendiendo al hecho de que los alimentos se devengarn a travs del tiempo
(por lo general, durante toda la vida del alimentario), que se reclame excepcionalmente la responsabilidad
de los legatarios que, como expresamente dice la ley, si deben contribuir al pago de las legtimas, de las
mejoras y de las deudas hereditarias, tambin deben contribuir al pago de los alimentos, cuando estos revisten
el carcter de asignacin forzosa.

1.6 Resumen de las reglas a que se somete el pago de los alimentos como asignacin forzosa.
a) La obligacin pesa sobre la sucesin, debiendo pagarse preferentemente, como deduccin previa (baja
general de la herencia), para los efectos de formar el acervo lquido
b) Si el causante impone a un asignatario testamentario la obligacin de pagar esta asignacin forzosa,
dejar de ser deduccin previa y pesar como gravamen sobre el asignatario a quien se ha impuesto la carga.
c) El alimentario puede aceptar al deudor designado por el causante, quedando los dems herederos y
eventualmente los legatarios, eximidos de la obligacin. Si el asignatario gravado repudia la asignacin, ella
se defiere a quien corresponde por derecho de acrecimiento o sustitucin, y si todos ellos repudian, la
asignacin gravada se defiere, por ltimo, en favor del mismo alimentario.
d) El causante no puede imponer esta obligacin o gravamen al asignatario de alimentos forzosos, ni de
legtimas, porque ninguno de ellos puede ser objeto de un gravamen que menoscabe sus asignaciones. Pero
puede imponerla a un asignatario de cuarta de mejoras, siempre y cuando el alimentario se encuentre entre
aquellas personas que pueden suceder al causante en esta parte de la herencia.
Finalmente, cabe indicar que no cabe hablar de imputaciones en el caso de los alimentos forzosos, ya que si el
causante hizo otras asignaciones voluntarias al alimentario o ste es titular de asignaciones forzosas (situacin
ms frecuente), desaparece el presupuesto fundamental del derecho a alimentos: la carencia de bienes

2.- LEGITIMAS RIGOROSAS.

El pago de las asignaciones denominadas legtimas, ofrece particularidades y problemas especiales. Para
comprender el sistema seguido por nuestro CC, nos referiremos a las preferencias, imputaciones, restituciones y
reducciones de que pueden ser objeto estas asignaciones.
2.1 Preferencias.
Enterada la asignacin forzosa que tiene carcter alimenticio, las legtimas gozan de preferencia para su
pago: art. 1189. Este artculo debemos interpretarlo en relacin al art. 1185, que establece el primer acervo
imaginario y que ordena, como se recordar, acumular al acervo lquido, para el clculo de las legtimas,
todas las donaciones revocables e irrevocables que el causante ha hecho a ttulo de legtimas y mejoras.
Entonces, si el causante ha hecho donaciones a ttulo de legtimas, la suma que falta para completarlas se
saca con preferencia a toda otra inversin; si no ha hecho donaciones, el pago de las legtimas tendr
preferencia hasta enterar la mitad del acervo imaginario.
Cabe notar que la preferencia slo alcanza la mitad del acervo imaginario, debiendo computarse en esta
mitad todas las donaciones que el causante ha hecho a ttulo de legtimas.

2.2 Imputaciones.
Al pagarse las legtimas, es necesario formular un distingo fundamental, segn si existan o no imputaciones
que hacer a las legtimas
Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna especie, no hay nada que imputarle a
su legtima, y recibir entonces sta en forma ntegra y en efectivo. En cambio, si el legitimario ha recibido
donaciones o asignaciones en el testamento, procede imputar a las legtimas la parte que recibi por
donaciones o legados. En otras palabras, nuestra ley ordena imputar a la legtima (y por consiguiente dar por
pagada total o parcialmente) toda donacin que se haya hecho al legitimario, sea revocable o irrevocable:
art. 1198. Lo anterior, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior autntico
aparezca que el legado o la donacin se hizo a ttulo de mejora, dejando indemne por tanto, para dicho
asignatario beneficiario de la donacin, su parte en la mitad legitimaria, o sea, su legtima rigorosa.

a) Cosas que deben imputarse para el pago de las legtimas

a.1) Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario: art. 1198, 1.

a.2) Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario (artculo 1198).
La ley se refiere slo a los legados, esto es, a las asignaciones a ttulo singular; pero nada dice respecto de las
herencias o asignaciones a ttulo universal que puede haberle dejado el causante en su testamento a un
legitimario. As, por ejemplo, puede suceder que el testador deje en su testamento una porcin de sus bienes a
un legitimario. Esta asignacin a ttulo universal, Deber imputarse para el pago de las legtimas?
La jurisprudencia, en un fallo de mayora, resolvi que no procede imputar a las legtimas las asignaciones a
ttulo universal, porque el art. 1198 se refiere nicamente a los legados, pero no a las asignaciones a ttulo
universal.
El fallo citado se atiene estrictamente a la letra de la ley, pero Somarriva seala que en realidad no se divisa
por qu han de aplicarse criterios distintos a una y otra situacin. Agrega que existe no poca inconsecuencia
en afirmar que se imputan los legados, pero no las herencias.
Por otra parte, recuerda este autor, deben imputarse las donaciones revocables tanto a ttulo universal como
a ttulo singular. Las donaciones revocables a ttulo universal constituyen una institucin de heredero; la ley,
entonces, respecto a la imputacin de las donaciones revocables no hace distincin alguna entre herencias y
legados. Si estas herencias deben imputarse, no se ve por qu razn no puede ocurrir lo propio con la
designacin lisa y llana de heredero.
Por estas razones y a pesar de la letra del precepto, que hace muy discutible el punto, Somarriva se inclina a
pensar que tambin deben imputarse las asignaciones a ttulo universal.5

a.3) Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algn descendiente.
El tercer rubro que es necesario imputar para el clculo de las legtimas est indicado en el art. 1203. Estos
desembolsos se imputan a las legtimas siempre que hayan sido tiles para el pago de las deudas, y se
entiende naturalmente que el pago ha sido til cuando extingui la deuda, y hasta el monto en que la
extingui
Relacionando el art. 1203 con la cesin de derechos, la Corte Suprema resolvi que el cesionario de un
legitimario a quien el causante haba pagado en vida determinadas deudas, deba aceptar la imputacin a
la legtima cedida de las deudas pagadas en vida por el causante a dicho legitimario que le cedi sus
derechos. La Corte aplic en este caso el principio de que el cesionario pasa a ocupar la misma situacin
jurdica del cedente.

b) Cosas que no deben imputarse para el pago de las legtimas.
Por expresa disposicin de la ley no se imputan para el pago de las legtimas:
b.1) Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya imputado a la cuarta de
mejoras.
b.2) Los gastos de educacin de un descendiente.
b.3) Los desembolsos para el pago de deudas de ciertos legitimarios (descendientes), si no han sido tiles para
la extincin de dichas deudas.
b.4) Las donaciones o legados que el causante ha hecho al legitimario con cargo a la parte de libre disposicin.
b.5) Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre.
b.6) Los frutos de las cosas donadas, si ellas se entregaron en vida el donatario.
b.7) Las donaciones hechas a otros legitimarios.

b.1) No se imputan al pago de las legtimas los legados, donaciones y desembolsos para el pago de una deuda
del legitimario, cuando el testador expresamente ha manifestado que los hace a ttulo de mejoras.

Hemos visto que segn el art. 1198, 1, los legados y donaciones revocables e irrevocables hechas a un
legitimario se imputan a su legitima, pero el mismo precepto agrega que no se imputarn a sta cuando en
la respectiva escritura de donacin, en acto posterior autntico o en el testamento aparezca que el legado o
donacin ha sido hecho a ttulo de mejoras.
Del precepto se concluye que el legislador no presume las mejoras. Como no las presume, toda donacin o
legado de que haga objeto el causante al legitimario debe imputarse a su legtima. Pero es lgico que ello no
acontezca, si el testador dice o aparece en los trminos del testamento, de la donacin, o en escritura pblica,
la intencin de aqul en orden a que el legado o donacin se tengan como mejoras. En tal evento, el
legitimario recibe ntegra su legtima, y el legado o donacin se tienen como mejoras.
La misma idea contiene el inc. 2 del art. 1203 respecto del pago hecho por el causante en vida de las deudas
de un legitimario que sea descendiente suyo; el testador puede declarar en su testamento o por acto entre
vivos su intencin de que dichos gastos no se imputen a la legtima del heredero forzoso. En este caso, dichos
desembolsos se consideran como mejoras.

Al decir de Rodrguez Grez, estamos en el caso de los incisos 2 y 3 del art. 1203, ante una mejora tcita.6
El inc. final del art. 1203 agrega que si el difunto, en el caso que analizamos, hubiere asignado al mismo
legitimario a ttulo de mejoras alguna cuota de la herencia o una cantidad de dinero, los desembolsos hechos
por el causante para el pago de la deuda del legitimario y que se van a imputar a la cuarta de mejoras por
expresa disposicin de aqul, se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrn siempre como mejoras en lo
que excedieren a dichos desembolsos. Naturalmente que siempre primar al respecto lo dispuesto por el
testador.

b.2) Los gastos de educacin de un descendiente.
Segn el inc. 2 del art. 1198, tampoco se imputan para el pago de las legtimas, los gastos de educacin del
legitimario que fuere descendiente del causante. Ms an, el precepto dispone que dichos gastos no se
tomarn en cuenta ni para la computacin de las legtimas, ni de las mejoras ni de la parte de libre
disposicin, y aun cuando el testador los haya efectuado con la calidad de imputables. Todo ello se traduce en
decir que estos gastos de educacin no se toman en cuenta para nada en la herencia.
La regla anterior es consecuencia de que estos gastos corresponden al cumplimiento de un deber fundamental
del ascendiente para con sus descendientes, de rango constitucional y legal, de manera que no puede
admitirse que su cumplimiento sea el anticipo de una asignacin, ni siquiera voluntaria, mucho menos forzosa.
Con todo, si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza
y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible (art. 231). El
art. 1744 se refiere tambin, a propsito de la administracin de la sociedad conyugal, a las expensas
ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn, y las que se hicieren para establecerlo o
casarlo. De lo dicho se desprende que estos gastos pueden afectar a la sociedad conyugal (si la hay), a los
bienes propios del descendiente (si los tiene), o al patrimonio propio de uno u otro cnyuge, pero nunca
pueden constituir anticipo de una asignacin legtima.

b.3) Tampoco pueden imputarse a la legtima los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un
legitimario (que sea descendiente), si estos desembolsos no han sido tiles para la extincin de dichas deudas:
art. 1203, 1.
En qu consiste la utilidad? Cree Rodrguez Grez que la utilidad consiste en haber extinguido total o
parcialmente la deuda. En otras palabras, no se imputar al legitimario que sea descendiente, suma alguna
cuando a pesar de haber desembolsado el dinero, la deuda no se ha extinguido ni parcial ni totalmente. A la
inversa, este anticipo se computar si la deuda se extingue, porque el legitimario se ha hecho ms rico. Para
este autor, la justificacin de esta norma parece encontrarse en el hecho de que, al menos hasta la mayor
edad del legitimario, sus bienes sern administrados por su representante legal, de suerte que parece tratarse
de una proteccin excepcional a los incapaces, aun cuando la ley no distingue si el legitimario acta por s o
por medio de un representante legal.
A su vez, dados los trminos del inc. 1 del art. 1203, si los anticipos hechos por el causante para el pago de la
deuda se hacen a un legitimario distinto (ascendientes o cnyuge sobreviviente), ellos deben ser imputados a
su legtima, cualquiera que haya sido la utilidad que este anticipo pueda haber representado para l.
Concluye Rodrguez Grez que habra sido preferible que en esta disposicin, la ley hubiere distinguido entre
legitimarios capaces e incapaces, porque no se visualiza otra justificacin para consagrar esta excepcin.7

b.4) No se imputarn a la legtima las donaciones o legados o herencias que el causante ha hecho al
legitimario con cargo a la parte de libre disposicin.
Esto es lgico, porque siempre prevalece la voluntad del difunto claramente expresada. Pero debemos
recordar que estas asignaciones se pagarn despus de las asignaciones forzosas, como lo reiteraremos.

b.5) Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre, hechas a un descendiente.
No se imputan a la legtima los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros
regalos de costumbre (art. 1198, 3). De esta regla se desprende que s son imputables estos regalos cuando se
hacen a otros legitimarios, o sea cuando se trata de ascendientes o cnyuge sobreviviente.
Se repite ms o menos la misma idea del inc. final del art. 1188, en conformidad al cual no se tomarn en
cuenta para hacer las imputaciones en estudio los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos
das y casos ni los dones manuales de poco valor.

b.6) Los frutos de las cosas donadas, si ellas se entregaron en vida del causante al legitimario.
No se imputan tampoco los frutos de las cosas donadas, revocable o irrevocablemente a ttulo de legtima o
de mejora, durante la vida del donante, cuando ellas se han entregado al legitimario. Pero si no se han
entregado, los frutos pertenecen a la sucesin, a menos que se haya donado irrevocablemente no slo la
propiedad sino el usufructo de las mismas cosas: art. 1205.
El precepto se pone en variadas situaciones. En primer lugar, la regla general es que los frutos de las cosas
donadas no se imputan para el pago de las legtimas si ellas han sido entregadas en vida del donante al
donatario. Y ello, porque las imputaciones y acumulaciones no se hacen en especie, sino por el valor de las
cosas entregadas. El legislador no hace la colacin, la acumulacin en especie sino que en valor (recordemos
que se discute el tiempo en que debe determinarse dicho valor: para Somarriva, es el valor de las cosas
donadas al tiempo de la entrega y no del fallecimiento del causante. Rodrguez Grez ratifica lo anterior,
sealando que debe actualizarse dicho valor, segn el que tena al tiempo de la entrega). Por la entrega de
las cosas donadas, el donatario se hizo dueo de ellas y, por tanto, a l le pertenecen los frutos, conforme al
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Pero si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario, como no se ha hecho ste dueo de ellas, los
frutos slo le pertenecen desde la muerte del causante.
Finalmente, este principio tiene una excepcin, en el caso de una donacin revocable en que se haya donado
no slo la propiedad, sino tambin el usufructo de las cosas donadas. En tal caso, los frutos pertenecen al
donatario desde la fecha de la donacin y no se imputan a su legtima, a pesar de no haber existido entrega.

b.7) Finalmente, no se imputan las donaciones hechas a otro legitimario: art. 1202.
Esta regla podra estimarse innecesaria, pero pareciera haberse formulado en funcin de lo previsto en el art.
1200. En esta disposicin se indica que se resuelve la donacin que se hace a ttulo de legtima a una persona
que al hacerse la donacin no tiene la calidad de legitimario ni la adquiere posteriormente. Lo mismo sucede
si la persona tena el carcter de legitimario, pero lo pierde por incapacidad, indignidad, desheredacin o
repudiacin o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho. Por ltimo, dice esta norma que si el
donatario, descendiente, ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a su
legtima se imputarn a la legtima de sus descendientes. Aqu, el legislador no hace sino aplicar el derecho de
representacin, consagrado en el art. 984. Las donaciones que, en anticipo de su legtima se hicieron a un
legitimario, gravan a sus representantes. A tales representantes se les imputar la donacin y no a los otros
legitimarios del causante.
Hasta aqu, las excepciones que contempla la ley al principio conforme al cual deben imputarse a la legtima
todos los legados y las donaciones revocables o irrevocables que el legitimario ha recibido del difunto.
Las imputaciones tienen por objeto evitar que la situacin de los legitimarios se desequilibre por efecto de las
donaciones o legados que hizo el difunto en vida. Todas estas donaciones o legados, con las excepciones
indicadas, se entiende que son un anticipo de la legtima, aun cuando el causante no lo diga. Para que esta
imputacin no proceda, por lo general, se requiere de la expresin clara de la voluntad del causante.
Advirtamos, por otra parte, que estas acumulaciones no producen dficit en el patrimonio partible, ya que
ellas incrementan el acervo imaginario, pero, correlativamente, al imputarse, evitan un desembolso que
genere un dficit efectivo o real.
De lo mencionado, podemos deducir en consecuencia, como regla general, que el difunto puede anticipar a
los legitimarios su asignacin y que la ley as lo entiende respecto de todos los legados y las donaciones, sean
revocables o irrevocables, hechas a un legitimario que entonces tena la calidad de tal, salvo cuando en el
testamento, en la respectiva escritura o en acto posterior autntico aparezca que el legado o donacin se hizo
a ttulo de mejora o con cargo a la cuarta de libre disposicin.

Por lo tanto, existe una presuncin simplemente legal, en orden a que todo legado o donacin
se entiende hecho a ttulo de legtima, pudiendo el asignatario probar que ha sido hecho a
ttulo de mejora o de libre disposicin.

Pero esta prueba queda limitada al mrito del testamento, o de la escritura de donacin o de un acto
posterior autntico. Este acto, a juicio de Rodrguez Grez, puede ser un instrumento pblico o privado (en este
ltimo caso, siempre que haya sido reconocido o mandado tener por reconocido, de conformidad al art. 346,
nmero 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin con el art. 1706 del Cdigo Civil). El citado autor
seala que podra pensarse que el acto posterior autntico sea diverso a un instrumento. No le parece
posible tal hiptesis, refiriendo que la ley siempre ha distinguido entre documentos y testigos, y al usar la
expresin actos, invariablemente alude a instrumentos pblicos o privados, jams al testimonio de testigos.8
El art. 1198 es por tanto una norma limitativa de los medios de prueba que puede hacer valer el asignatario
para acreditar que la donacin o legado se hizo a ttulo de mejora o como asignacin con cargo a la parte de
libre disposicin. Por ello, el interesado no podra acreditar la voluntad del causante por un medio distinto a
los sealados: testamento, escritura de donacin u otro acto posterior autntico.

2.3 Resolucin de las donaciones hechas en razn de legtimas a quien al momento de fallecer el
causante no era legitimario.
La ley se ha puesto en el caso de que el causante haya hecho donaciones a ttulo de legtima a personas que
eran legitimarios, pero que pierden esta calidad posteriormente; o que, no sindolos, no llegan a adquirirla. En
ambos casos, opt el legislador por resolver la donacin, lo que demuestra que toda donacin a ttulo de
legtima es condicional, cuando el donatario no es legitimario pero puede llegar a serlo. En otras palabras, la
donacin se resolver si el donatario no es legitimario al momento de abrirse la sucesin. La ley, como
decamos, se pone en dos situaciones:

a) Que se haya hecho una donacin revocable o irrevocable a ttulo de legtima a una persona que al
momento de la donacin no era legitimario del causante. Si el donatario no llega a ser legitimario, queda sin
efecto la donacin.
As ocurrir, por ejemplo, si se dona a ttulo de legtima a un nieto, estando vivo el hijo, y a la muerte del
causante sobrevive dicho hijo. En este supuesto, el nieto puede llegar a ser legitimario en ausencia de su
padre, de manera que la donacin que se le hace lleva envuelta la condicin de que as suceda al momento
de abrirse la sucesin.
El art. 1200, 1, establece esta hiptesis.

b) Que se haga alguna de estas donaciones a ttulo de legtima a una persona que al momento de hacerse la
donacin era legitimario, pero despus deja de serlo por incapacidad, indignidad, desheredacin o
repudiacin, o por haberle sobrevenido otro legitimario de mejor derecho, que excluye al donatario.
En tal evento, tambin se resuelve la donacin, salvo si el donatario deja a su vez descendientes con derecho a
representacin, en cuyo caso las donaciones se imputan a la legtima de los representantes: art. 1200, 3. (nos
remitimos a lo sealado a propsito del sptimo caso de cosas que no deben imputarse para el pago de las
legtimas: art. 1202).
En este segundo caso entonces, la donacin hecha a ttulo de legtima a quien tena la calidad de legitimario
queda sujeta a la condicin resolutoria de que, antes de la apertura de la sucesin del donante, el donatario
pierda esta calidad.
Las reglas enunciadas precedentemente estn complementadas por el inc. 3 del art. 1200, modificado por la
Ley nmero 19.585. Dispone que si el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de los modos indicados en los
incisos precedentes, las donaciones imputables a su legtima se imputarn a las de sus descendientes.
Esta norma -seala Rodrguez Grez- es excepcional y merece un anlisis especial. Desde luego, deja en claro
que las donaciones , no se resuelven si stos pierden la calidad de legitimarios por incapacidad, desheredacin
o repudiacin, en la medida que los donatarios tengan descendientes, caso en el cual se imputar la donacin
a la legtima de stos. Es evidente que la ley alude al derecho de representacin, como quiera que si el
descendiente ocupa el lugar, grado de parentesco y derechos hereditarios de su padre o madre si stos no han
podido o no han querido suceder, debe imputrsele a dicho descendiente aquella parte de la legtima que el
desplazado alcanz a recibir (o sea, la donacin).
Pero en esta materia, salta a la vista una cuestin importante: como el donatario es incapaz, o ha sido
desheredado o ha repudiado, debera restituir lo donado a ttulo de legtima a quien lo reemplaza por
derecho de representacin. Pero como la ley no lo dice, parece necesario concluir que el donatario conservar
lo donado.
De lo cual se sigue que de este modo se burlar parcialmente -o ntegramente- la incapacidad, la
desheredacin o los efectos de la repudiacin. Este problema no ha sido estudiado. A juicio de Rodrguez Grez,
se presenta en esta materia un vaco legal, dado que el inciso final del art. 1200 parece contener una regla
especial que se aparta de los principios contenidos en los incisos 1 y 2 de la misma disposicin. Podra, no
obstante, sostenerse que la imputacin ordenada no impide demandar la resolucin de la donacin, ya que
ella se hace siempre bajo condicin, sea o porque el donatario tena la calidad de legitimario y la perdi, sea
porque no la tena y no lleg a adquirirla. Esta sera la solucin ms adecuada.
En el fondo, el inc. 3 del art. 1200 resuelve la situacin de los legitimarios que concurren a la sucesin,
asegurndoseles (a los que no fueron beneficiados con la donacin) por medio de la imputacin el equilibrio
previsto en la ley, sin que ello impida que el legitimario reclame la resolucin de la donacin hecha a ttulo de
legtima por haberse cumplido la condicin resolutoria.
Cree Rodrguez Grez que la solucin propuesta no puede ser otra, por varias razones. Desde luego, no es dable
suponer que se pueda eludir una incapacidad (que es de orden pblico) con el simple expediente de permitir
que el incapaz conserve lo donado a ttulo de legtima (pero imputndosele a la legtima de su
representante). Esto importara dar al causante una herramienta para burlar la ley. Lo mismo puede
afirmarse de lo que sucedera con una desheredacin, en la cual quedara burlada, esta vez, la voluntad del
causante: puesto que el legitimario desheredado conservara en su poder la asignacin que se le anticip.
Finalmente, se permitira, tambin, burlar la voluntad del propio asignatario que, al repudiar la asignacin, se
limitara los efectos de su renuncia manteniendo el dominio de las especies donadas con cargo a su legtima.
Todo ello parece absurdo.
Pero no lo es, si pensamos que la imputacin al representante, de lo donado al legitimario que pierde su
calidad de tal, permite mantener el equilibrio entre todos los legitimarios, sin perjuicio del derecho que le
asiste al representante para demandar la resolucin de la donacin, por haber sobrevenido una condicin
resolutoria, y recuperar as las especies donadas. Esta es la solucin que a juicio de Rodrguez Grez, ms se
aviene con el sistema en su integridad.9
2.4 Restituciones: casos en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar obligado a
pagarlo l.
El art. 1206 establece la regla general con relacin al ajuste que debe realizarse entre el legitimario (incluido el
asignatario de cuarta de mejoras) y la sucesin, cuando, habiendo sido objeto de donaciones o legados que
deben imputarse a su legtima, resulta un saldo a favor o en contra del asignatario. El art. 1206 se pone
entonces en dos situaciones:
a) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad superior a lo que ha recibido por
donaciones, en cuyo caso tiene derecho a exigir el saldo.
Por ejemplo, le corresponderan en la mitad legitimaria $10.000.000.- y haba recibido donaciones por
$8.000.000.-: art. 1206, 1.
En esta hiptesis, el legitimario tiene preferencia para que se le entere lo que le falta (art. 1198). El inciso citado
contiene a este respecto tres reglas:
a.1) El asignatario tiene derecho a conservar las especies que se le hayan donado o legado a ttulo de legtima,
sin que puedan los dems sucesores pretender que ellas sean restituidas.
a.2) Tiene derecho a exigir que se le complete el saldo faltante.
a.3) No puede obligar a los dems asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero.
Queda de manifiesto en este caso que prevalece la voluntad del difunto, ya que si l anticip la legtima
mediante donaciones o legados a cuenta de ella, el legitimario no puede exigir que se cambien dichas especies
o se le de su valor en dinero.

b) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad inferior a lo que ha recibido por
donaciones.
Cuando las donaciones y legados imputables a la legtima exceden su monto, el asignatario est obligado a
pagar el exceso, pudiendo a su arbitrio:
b.1) Pagar en dinero el exceso que existe entre las donaciones y legados hechos a cuenta de la legtima y el
monto efectivo de sta; o
b.2) Restituir una o ms de las especies donadas o legadas a cuenta de la legtima. Para estos efectos, deber
tomarse en cuenta el valor actual de las especies que restituya. En tal caso, el art. 1206 establece que el
legitimario puede exigir la debida compensacin pecuniaria, por lo que el valor actual de las especies
restituidas excediere el saldo que debe. Y es lgico que as sea, pues el legitimario, por la donacin, se hizo
dueo de las cosas donadas y a l pertenece tambin el aumento de valor experimentado por stas.
En esta hiptesis de restitucin de especies, estaremos en presencia de una dacin en pago. Somarriva apunta
que esta es muy particular, pues tendra el carcter de legal y forzada. Es una dacin en pago legal, pues la
establece la ley, y es forzada, porque los otros asignatarios estn obligados a aceptarla (el derecho que tiene
el asignatario para escoger por esta hiptesis es arbitrario, o sea, es un derecho absoluto en su ejercicio y no
cabe aplicarle la doctrina del abuso del derecho, previene Somarriva).10
La situacin es entonces muy semejante a la contemplada en el art. 1773, que establece en la sociedad
conyugal otro caso de dacin en pago legal.

2.5 Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legtimas, segn Somarriva.
Respecto al pago de las legtimas, pueden presentarse las siguientes situaciones:
a) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legtima.
b) Que excedan la legtima e invadan la cuarta de mejoras o la cuarta de libre disposicin, segn los casos.
c) Que excedan la legtima y cuarta de mejoras y afecten la cuarta de libre disposicin.
d) Que de todos modos no haya cmo pagar las legtimas y mejoras.

a) Caso en que las imputaciones calcen en la legtima.
La primera y ms simple de las situaciones que pueden presentarse es que las donaciones y legados calcen
perfectamente en la legtima.
Por ejemplo, a Pedro le corresponden $ 10.000.000.- por legtima, una vez calculado el primer acervo
imaginario. El testador le haba hecho donaciones por $3.000.000.- Como se vio oportunamente, se imputan
a la legtima de Pedro lo que recibi por donaciones; en consecuencia, recibir en efectivo slo $ 7.000.000.-,
lo que unido a lo donado, completan su legtima.
No hay problemas de ninguna especie en este caso, porque lo que el legitimario tiene que imputar a su
legtima es inferior a lo que le corresponde por tal concepto.
b) Caso en que las imputaciones exceden las legtimas y afectan a la cuarta de mejoras.
Puede acontecer que las imputaciones que deban hacerse a las legtimas excedan a lo que al legitimario le
corresponde a ttulo de tal. Por ejemplo, calculado el primer acervo imaginario, a Pedro le correspondan por
legtima $ 10.000.000.- y recibi donaciones por $ 12.000.000.-
En esta situacin, dos preceptos del Cdigo Civil, los arts. 1189 y 1193, disponen que este exceso se imputar al
resto de la herencia. Estos preceptos, que en el fondo consignan la misma regla (que el exceso se saca con
preferencia a toda otra inversin del resto de la herencia), establece que si existen descendientes, ascendientes
o cnyuge sobreviviente (o sea legitimarios), el exceso se saca de la cuarta de mejoras (art. 1193);
El precepto agrega que, pagado el exceso con imputacin a la cuarta de mejoras, sta se dividir en partes
iguales entre los legitimarios. Lo anterior ser as, naturalmente, si el testador no ha distribuido la cuarta de
mejoras por testamento.

Ejemplo: al fallecer el causante, deja dos hijos, Pedro y Juan, y un acervo lquido de $70.000.000.- El testador
haba donado revocablemente a Pedro $30.000.000.-, y en consecuencia, se forma un acervo imaginario de
$100.000.000.-, que se distribuye en mitad legitimaria ($ 50.000.000.-), cuarta de mejoras ($25.000.000.-)
y cuarta de libre disposicin ($25.000.000.-).
A cada hijo le corresponde por legtima rigorosa $25.000.000.-, pero como Pedro recibi $30.000.000.- por
donaciones, conserva dicha cantidad y con ello queda pagada ntegramente su legtima, pero con un exceso
de $5.000.000.- Juan recibe en efectivo su legtima de $25.000.000.-, pues no tena nada que imputar a ella.
El exceso de Pedro ($5.000.000.-) se le imputa a mejoras, y se le paga tambin imaginariamente.
La cuarta de mejoras queda reducida entonces a $20.000.000.- (en efecto, existan en efectivo
$70.000.000.-; de ellos, $25.000.000.- se pagaron a Juan en efectivo; y $25.000.000.- constituyen la cuarta
de libre disposicin; restan entonces $20.000.000.-, cantidad a que queda reducida la parte de mejoras por
haberse tenido que pagar con ella imaginariamente a Pedro $5.000.000.-).
Segn el art. 1193, estos $20.000.000.- a que queda reducida la cuarta de mejoras, se dividen por partes
iguales entre Pedro y Juan, correspondindole a cada uno $10.000.000.-
Pero, como decamos, ello debe ser entendido sin perjuicio de las disposiciones del testador. En efecto, ste
puede haber asignado toda la cuarta de mejoras a uno de los hijos o haberla distribuido entre ellos como
desee. En este caso, deber cumplirse el testamento (otros autores, advierte Somarriva, dan una
interpretacin diversa al art. 1193, procediendo as: dividen la cuarta de mejoras ntegra por partes iguales. En
el ejemplo, a Pedro y Juan corresponden por mejoras $12.500.000.- Juan recibe ntegros los $12.500.000.-,
pues no tiene nada que imputar a ellos. Pedro slo recibe $7.500.000.- en efectivo, pues debe imputar a
mejoras los $5.000.000.- de exceso de su donacin).
A lo anterior, debemos agregar lo establecido en el art. 1193, 2 (agregado por la Ley nmero 19.585), en
cuanto dispone que si lo que se ha asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la
porcin mnima que le corresponde en atencin a lo dispuesto en el art. 988 (o sea, la cuarta parte de la
herencia o de la mitad legitimaria, en su caso), la diferencia deber pagarse tambin con cargo a la cuarta
de mejoras.

c) Caso en que las imputaciones exceden las legtimas y mejoras y afectan la cuarta de libre disposicin.
Hemos visto que si el exceso de lo donado va ms all de la legtima, se imputa a la cuarta de mejoras.
Hemos visto tambin que se sacar de la cuarta de mejoras la diferencia que corresponda enterarle al
cnyuge sobreviviente para que lleve la porcin mnima que le garantiza la ley.
En estos casos, puede acontecer que lo donado por el causante al legitimario y la diferencia que corresponda
al cnyuge sobreviviente no slo cope la cuarta de mejoras, sino que incluso vaya a afectar la parte de libre
disposicin. En conformidad con el art. 1194, este exceso o esta diferencia se saca de la parte de libre
disposicin, con preferencia a toda otra inversin.
Por esta razn es que las legtimas rigorosas tienen preferencia absoluta para su pago, primero en la mitad
legitimaria, luego en la cuarta de mejoras y finalmente en la cuarta de libre disposicin (arts. 1193 y 1194).

d) Caso en que de todos modos no haya como pagar las legtimas y las mejoras
El art. 1196 se pone en el caso de que, a pesar de todo, no exista lo suficiente para pagar las legtimas y
mejoras completas calculadas en conformidad a las reglas precedentes. Advierte Somarriva que hay que
tener cuidado con la interpretacin del art. 1196. De su solo tenor, demasiado amplio, podra deducirse que si,
por ejemplo, no hay como pagar las legtimas y mejoras por haberse hecho donaciones excesivas a un
legitimario, entonces deben rebajarse unas y otras a prorrata. Por ejemplo, el acervo imaginario es de
$100.000.000.- y concurren dos legitimarios, a uno de los cuales se hizo una donacin por $90.000.000.- No
hay cmo entonces pagar la legtima del otro, que es de $25.000.000.- (la mitad de la mitad legitimaria). El
legitimario que recibi donaciones debe restituir el exceso, en el ejemplo los $15.000.000.- que faltan para
pagar al otro legitimario. El resto de su donacin se le imputa a su legtima, a mejoras y a la parte de libre
disposicin en conformidad a lo estudiado precedentemente.
La interpretacin contraria ira contra el objeto de la colacin, que es defender a los legitimarios de las
donaciones hechas por el testador a algunos de ellos, e ira tambin contra el art. 1206, que precisamente se
pone en el caso de que el donatario deba restituir un saldo.
Y Cuando se aplica entonces el art. 1196? Cuando el donatario que debe restituir es insolvente. Tambin
cuando es insolvente el donatario contra quien se dirige la accin de inoficiosa donacin. En estos casos y otros
que pueden presentarse no hay cmo pagar las legtimas y mejoras y se rebajan unas y otras a prorrata.
Parece a Somarriva sta la nica interpretacin lgica del precepto.12

3.- MEJORAS

El pago de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras sigue un tratamiento semejante.
Formada cuarta de mejoras, con arreglo a lo previsto en el art. 1184 y calculada sobre la base del acervo
imaginario, el difunto ha podido disponer libremente de ella, pero siempre en favor de las personas
designadas en el art. 1195.
Si el difunto hizo donaciones a sus descendientes, ascendientes o cnyuge sobreviviente con cargo a su legtima
y ellas exceden la cuanta de sta, se dividir la cuarta de mejoras (tal como si el difunto no hubiere dispuesto
de ella) y el exceso de lo donado se imputar a la parte que a cada legitimario le corresponde en esta divisin
(de este modo, no se rompe el equilibrio que la ley exige en el tratamiento a todos los legitimarios).
Si, a la vez, dispuso del todo o parte de la cuarta de mejoras, se imputa el dficit que se generar a la cuarta
de libre disposicin. De este modo, quedar a salvo la cuarta de mejoras para llevar a efecto las disposiciones
del causante.
De tal manera, el exceso de lo donado a ttulo de legtimas se imputar a la cuarta de mejoras, en la forma
indicada respecto de cada legitimario, y la cuarta de mejoras se reconstruir traspasando el dficit a la cuarta
de libre disposicin, que es, para estos efectos, una cuarta contribuyente.
En el evento de que las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de mejoras, sea por disposicin
testamentaria o por donaciones revocables o irrevocables hechas por el difunto en vida, excedan de esta
cuarta parte, el exceso se imputa tambin a la cuarta de libre disposicin, con preferencia a cualquiera otra
asignacin que haya hecho el causante. As lo establece el art. 1194, el cual se coloca en dos situaciones:
legitimaria, en cuyo caso el dficit se traspasa a la cuarta de mejoras, pero limitada a la parte que
aprovechara a cada uno de ellos, tal como si el causante no hubiere dispuesto de sta (formacin de legtima
efectiva);
cuyo caso el dficit se cubre con la cuarta de libre disposicin con preferencia a cualquier otra disposicin del
causante.

Los arts. 1189, 1193 y 1194 dejan perfectamente en claro que la cuarta de libre disposicin es una cuarta
contribuyente, puesto que ella puede estar afectada porque el causante, en vida, hizo a sus legitimarios
donaciones superiores a lo que, en definitiva, habr de corresponderles, o porque el testador se excedi en la
cuanta de las disposiciones (o donaciones) que se hacen con cargo a la cuarta de mejoras.
Veamos ahora, qu ocurre si se hacen donaciones revocables o irrevocables al asignatario de cuarta de
mejoras.
Si el difunto hizo en vida donaciones revocables o irrevocables a ttulo de mejoras, ellas se colacionan al
acervo imaginario (art. 1185) y se imputan a su pago al ejecutarse el testamento, segn el estado en que se
hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, actualizando prudencialmente su valor a la
poca de la apertura de la sucesin.
Qu sucede con las donaciones hechas por el difunto sin expresar que se hacen con cargo a mejoras? Estima
Rodrguez Grez que la situacin de un legitimario es distinta a la situacin de una persona que sin ser
legitimario puede ser asignatario de esta parte de la herencia.
El legitimario estar sujeto al art. 1198. Si el difunto le hace una donacin revocable o irrevocable se imputar
a su legtima, a menos que en el testamento, en la respectiva escritura o en acto posterior autntico aparezca
que la donacin se hizo a ttulo de mejora. Por lo mismo, toda donacin hecha a un legitimario se presume
hecha en razn de su legtima, salvo que dicho legitimario acredite que ha sido hecha a ttulo de mejora o con
cargo a la cuarta de libre disposicin.
Quien no tiene carcter de legitimario, pero puede ser asignatario de cuarta de mejoras, no est sujeto a
presuncin alguna. La donacin, revocable o irrevocable, se entender hecha con cargo a la parte de libre
disposicin, a no ser que el causante haya expresado en su testamento, en la escritura respectiva o en acto
posterior autntico, que era su voluntad imputarla a la cuarta de mejoras.
Ninguna incompatibilidad existe en ser asignatario de la cuarta de mejoras y de la cuarta de libre disposicin,
razn por la cual a este respecto no hay presuncin ni otra imputacin que no sea aquella que expresamente
ordene el causante, cuya voluntad en esta materia prima por mandato del art. 1069.
En sntesis, el asignatario de cuarta de mejoras no ver afectada su asignacin sino cuando el causante haya
excedido a la cuarta parte del acervo imaginario y a la cuarta de libre disposicin con las mejoras instituidas,
caso en el cual se rebajarn a prorrata. Pero toda donacin revocable o irrevocable que se haya hecho a este
asignatario deber imputarse a su asignacin si el testamento as lo ordena, o consta en la escritura respectiva
o en acto posterior autntico.
Lo explicado demuestra que las legtimas tienen preferencia para su pago y que pueden afectar a la cuarta
de mejoras, pero con la limitacin que este efecto slo alcanza, respecto de cada legitimario, hasta enterar la
parte de cuarta de mejoras que le habra correspondido si el causante no hubiere dispuesto de ella. Por lo
tanto, el exceso de lo donado a ttulo de legtima cubre lo que corresponde a la legtima efectiva que se
forma por el hecho de que el causante no dispuso de la cuarta de mejoras (supuesto del art. 1193). Por su
parte, la cuarta de mejoras tiene preferencia respecto de las asignaciones de libre disposicin, en los dos casos
sealados:



En ambos casos, el dficit se cubre por la cuarta de libre disposicin, afectando total o parcialmente a dichas
asignaciones voluntarias.
Reitera Rodrguez Grez que la rebaja de las legtimas y mejoras a prorrata de las mismas, slo operar
cuando exista un dficit en la cuarta de mejoras derivado de un exceso de asignaciones que cubra y sobrepase
la cuarta de libre disposicin. La rebaja de las legtimas tiene un lmite: la parte de la cuarta de mejoras que
corresponde a cada legitimario, tal como si el causante no hubiere dispuesto de esta parte de la herencia.
Siguiendo estos argumentos, aparece para Rodrguez Grez perfectamente claro el sentido y alcance del art.
1196.

A modo de resumen, sintetiza sus ideas sobre la materia, en los siguientes trminos:
a) Si el causante ha hecho a sus legitimarios, donaciones revocables o irrevocables, se presume que ellas se han
hecho a ttulo de legtima, salvo que se acredite lo contrario, con el mrito del testamento, la escritura
respectiva o acto posterior autntico.
b) Si las legtimas y donaciones que se han hecho, sobrepasan la mitad legitimaria, debe dividirse la cuarta de
mejoras en la proporcin que corresponda, entre todos los legitimarios, imputndose respecto del legitimario
favorecido con la donacin, el exceso donado a esa parte de la cuarta de mejoras y no ms. Si el exceso fuere
mayor, y no quedare cubierto por esta parte de la cuarta de mejoras, el saldo se imputar a la cuarta de
libre disposicin, sin preferencia alguna.
c) Si, como consecuencia de la antedicha imputacin, se afecta total o parcialmente a la cuarta de mejoras,
debe reconstituirse esta parte de la herencia, imputndose las asignaciones hechas por el causante o el exceso,
a la cuarta de libre disposicin. De esta manera, queda reconstruida esta cuarta de mejoras, para dar
cumplimiento a las disposiciones del causante.
d) Si el causante se ha excedido en las asignaciones que hace con cargo a la cuarta de mejoras, debe
procederse a imputar el exceso a la cuarta de libre disposicin, con preferencia a cualquier otro objeto
previsto por el testador.
e) Si cubierta ntegramente la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin, no hubiere cmo pagar las
mejoras instituidas, se rebajarn a prorrata todas ellas.
f) Las legtimas slo se rebajarn en lo que exceden a la parte que al legitimario corresponde en la cuarta de
mejoras, como si el testador no hubiere dispuesto de ella.
Como puede constatarse, la ley asegura no slo la legtima rigorosa al legitimario que ha sido beneficiado con
donaciones revocables o irrevocables, sino que extiende esta seguridad a la legtima efectiva que se formara
en el supuesto de que el testador no hubiere dispuesto de la cuarta de mejoras, cuestin que se resuelve
mediante la imputacin de este exceso a la cuarta de libre disposicin. De tal forma, las legtimas tienen una
prioridad esencial para su pago (aunque limitada en la forma mencionada), despus gozan de esta
preferencia las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de mejoras, y ninguna preferencia se establece a las
asignaciones hechas con cargo a la cuarta de libre disposicin, con lo cual queda de manifiesto que esta
ltima es una cuarta contribuyente.
El sistema sucesorio en esta materia -concluye Rodrguez Grez- es complejo pero lgico, y est
razonablemente estructurado sobre la base de asegurar las asignaciones forzosas frente a las asignaciones
semiforzosas y voluntarias. Es obvio que si el testador hizo donaciones a un legitimario o a personas que no
teniendo tal calidad pueden ser asignatarios de cuarta de mejoras, estas donaciones priman sobre las
voluntarias. Se acenta, de este modo, el presupuesto que informa la sucesin intestada: el causante tiene
parientes y personas que por su proximidad e intimidad, deben ser favorecidos en la transmisin de su
patrimonio.

- Resolucin de las donaciones efectuadas a ttulo de mejora.
Disponen los incisos 1 y 2 del art. 1201 (modificados por la Ley nmero 19.585) que se resolvern las
donaciones revocables o irrevocables que se hicieren a ttulo de mejora, en las siguientes hiptesis:
a) Cuando se crea que el donatario era descendiente o ascendiente del donante, y no lo era; y
b) Si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad,
desheredacin o repudiacin.
4.- ASIGNACIONES VOLUNTARIAS A TITULO UNIVERSAL.
No existe preferencia alguna para el pago de estas asignaciones. Una vez cubiertas las asignaciones forzosas,
con los bienes que resten se pagarn las asignaciones voluntarias, pudiendo reducirse si ellas superan a los
bienes disponibles y, aun, no pagarse por falta de recursos en la sucesin del causante. Ocurrir lo ltimo
cuando el causante hizo donaciones a ttulo de legtimas o mejoras que exceden a la mitad legitimaria y a la
cuarta de mejoras, en cuyo evento ser la cuarta de libre disposicin la que deber contribuir a cubrir el
dficit, en perjuicio de los herederos testamentarios o voluntarios.
Si las asignaciones con cargo a la parte de libre disposicin son excesivas y sobrepasan la parte de la herencia
que corresponde (una cuarta parte o todo el patrimonio sucesorio, en su caso), ellas deben reducirse a
prorrata. As se desprende de los arts. 1101 y 1102 que, bajo los mismos principios, resuelven el problema que se
presenta cuando el testador excede la unidad y designa, adems, un heredero universal.
Por lo tanto, la solucin de rebajar a prorrata las asignaciones voluntarias, es en todo semejante a la rebaja
de las mejoras excesivas y slo difiere de lo que acontece con las legtimas.

5.- ASIGNACIONES VOLUNTARIAS A TITULO SINGULAR

Tampoco existe a este respecto preferencia alguna que puedan hacer valer estos asignatarios. El art. 1363 se
refiere a la responsabilidad de los legatarios, dando a unos preferencia respecto de otros, pero no con relacin
al pago de estos legados, todos los cuales se enteran sobre la parte de libre disposicin si hubiere bienes
suficientes, salvo un legado (que a juicio de Rodrguez Grez es asignacin forzosa) y que se paga con absoluta
preferencia sobre todas las dems asignaciones, incluso las forzosas: los alimentos que por ley el causante debe
a ciertas personas.
Pero si las asignaciones singulares voluntarias excedieren a la parte de que el causante ha podido disponer
libremente, procede, tambin, la rebaja a prorrata: art. 1376.
Resta por establecer cmo se calcula este exceso en relacin con las asignaciones a ttulo universal. Estima
Rodrguez Grez que, para proceder a la rebaja, se suman todos los legados y se consideran como una sola
asignacin para el solo efecto de que puedan medirse con respecto a las dems asignaciones a ttulo universal.
De este modo, el conjunto de legatarios, tratados como si fuere uno solo, se medir con los dems herederos
de cuota y universales, conforme a las reglas ya estudiadas. No existe, al parecer, otra posibilidad que permita
un tratamiento igualitario, considerando que ninguna de las asignaciones tiene preferencia, salvo el heredero
universal cuando el testador ha excedido el monto de la herencia representado como el entero.
Si el testador, pudiendo disponer del total, la mitad o una cuarta parte de sus bienes, ha hecho slo
asignaciones a ttulo singular y ellas son mayores que su patrimonio, no existe dificultad alguna en rebajar a
prorrata todas ellas (art. 1376).
Pero puede ocurrir que el testador haya instituido asignaciones a ttulo universal con cargo a la parte de libre
disposicin, y a la vez asignaciones a ttulo singular, sobrepasando la cuanta de su patrimonio.
Si pudiendo disponer de la herencia (no tiene legitimarios ni por ende asignatarios de la cuarta de mejoras),
instituye heredero en un cuarto a una persona y en la mitad a otra, y, simultneamente, varios legados (sin
que ninguno de los instituidos sea legitimario), Cmo se procede a la rebaja de las asignaciones a ttulo
universal y a ttulo singular?
Estima Rodrguez Grez que existe un solo procedimiento posible: todas las asignaciones a ttulo singular deben
considerarse como una sola, establecido lo cual debe calcularse a qu parte del acervo partible ellas
corresponden. Una vez hecha esta operacin, se proceder a la rebaja proporcional de todas las asignaciones
(consideradas como universales) y, determinado el porcentaje en que deben ellas rebajarse, se aplicar
separadamente a cada asignacin a ttulo singular. Slo as se aviene, a juicio del citado autor, el derecho de
los herederos con el derecho de los legatarios, rebajndose a prorrata sus respectivas asignaciones.

No parece posible a Rodrguez Grez proceder a rebajar las asignaciones a ttulo universal, conforme a la regla
enunciada, independientemente de las asignaciones a ttulo singular, por dos razones:
a) Si tal ocurriera, la disminucin de las asignaciones a ttulo universal consumira ntegramente el as
hereditario, dejando sin aplicacin los legados;
b) A la inversa, si se cumplieran las asignaciones a ttulo singular, se dara a ellas una preferencia que la ley no
ha contemplado, en perjuicio de las asignaciones a ttulo universal.
Lo mismo deber hacerse si los herederos de cuota -recurdese que a la postre todos lo son, ya que la ley
prev la forma en que el heredero universal concurre con herederos de cuota cuando se excede el entero- no
completan el entero de la herencia, pero existen asignaciones a ttulo singular que deben ser cubiertas.
Todo lo dicho tiene como fundamento la circunstancia de que no existen normas que permitan dar prelacin
a ciertas asignaciones voluntarias respecto de otras. Sin embargo, la preferencia puede ser creada por el
testador, en cuyo caso deber estarse a su voluntad, con arreglo al art. 1069. En esta situacin los asignatarios
sin preferencia, son verdaderos sustitutos de los llamados con prelacin. La voluntad del causante prevalecer
siempre.

Existen ciertos autores que estiman que algunos sucesores a ttulo singular tienen preferencia y que los legados
deben pagarse en un cierto orden. Arrancan esta verdadera prelacin de diversas normas del CC.
Luis Claro Solar sostiene que el orden en que deben pagarse los legados es el siguiente:
a) Legados que provienen del exceso de lo donado en razn de legtimas y mejoras, en conformidad al art.
1194.
b) Donaciones revocables y legados en los que el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, de
acuerdo con el art. 1141.
c) Legados de alimentos que el testador est obligado a prestar por ley, conforme a los arts. 1168 y siguientes.
d) Legados de obras pas y de beneficencia pblica, segn el art. 1363.
e) Legados expresamente exonerados de contribucin al pago de las deudas hereditarias contemplados en el
art. 1363.
Fundamenta lo anterior Claro Solar sealando que no todos los legados tienen la misma ndole; y pueden
obedecer a causas bien diversas; todo lo que motiva preferencias para su pago que deben ser observadas;
estas causas de preferencia han sido expresamente establecidas por el legislador en otras disposiciones del
Cdigo Civil, o son consecuencia de otras situaciones que la ley tambin contempla.
La prelacin planteada es seguida por Domnguez Benavente y Domnguez Aguila, pero no por Rodrguez
Grez. El ltimo, seala que, desde luego, los legados a que se refiere el art. 1194 se entienden hechos con cargo
a la cuarta de mejoras y, tratndose de un legitimario, como se explic, el exceso de lo donado slo tiene
preferencia en aquella parte que al legitimario le habra correspondido como si el testador no hubiere
dispuesto de la cuarta de mejoras. De lo que se sigue que la preferencia es limitada porque al exceso donado
se aplica, como medida, la legtima efectiva (que se forma bajo la hiptesis de que el causante no ha
dispuesto de la cuarta de mejoras). Adems, en lo que el legado excede a la cuarta de mejoras, como
tambin se explic, se imputa a la cuarta de libre disposicin sin preferencia alguna. De modo que, en verdad,
no se trata en rigor de una asignacin voluntaria y singular preferente, sino forzosa o semiforzosa.13
Los legados de que trata el art. 1141 plantean un problema interesante. En este caso, ciertamente existe una
preferencia, pero en razn de que la cosa donada o legada se entrega al donatario o legatario para que goce
de ella en vida del testador. Este preferencia se tiene slo en caso de que a la muerte del causante sus bienes
no alcancen a cubrir todos los legados o donaciones revocables. Cree Rodrguez Grez que esta norma est en
relacin con el art. 1185, conforme al cual, como se ha insistido, cuando se hacen donaciones revocables a los
legitimarios y se entregan las cosas donadas, ellas salen del patrimonio del causante y se radican en el
patrimonio del donatario. Sin embargo, la norma es ms amplia, ya que no slo se refiere a los donatarios o
legatarios que tienen el carcter de legitimario, sino a todos ellos. Podra concluirse entonces, que estos
legados tienen preferencia cuando los bienes del causante no alcanzan a cubrirlos todos, porque el hecho de
donar la cosa, unido al hecho de entregarla, revelan una clara intencin del causante de darles preferencia,
pero slo si faltan bienes para pagarlos todos. Por lo mismo, se trata de una preferencia creada por el
testador y que el legislador infiere de un antecedente tan importante como es la entrega de la cosa donada.
Los legados de alimentos a que se refiere Luis Claro Solar no pueden estar comprendidos como asignaciones
voluntarias, seala Rodrguez Grez, puesto que ellos son asignaciones forzosas y en lo que exceden deben
imputarse a la parte de que el testador ha podido disponer a su arbitrio, sin que exista norma alguna que
permita inferir una preferencia.
Finalmente, los legados de beneficencia y de obras pas y los exonerados de contribucin al pago de las
deudas hereditarias, no tienen carcter preferente para su pago, sino una responsabilidad mayor que deben
enfrentar cuando, pagados que sean, faltan bienes para cubrir las legtimas y las deudas que el causante
tena en vida. Se trata de un problema de responsabilidad y no de prioridad para su pago.

Jos Clemente Fabres plantea otro orden de prelacin con relacin a los legados. Sostiene lo siguiente:
a) Legados estrictamente alimenticios.
b) Legados que resultan de la aplicacin del art. 1194.
c) Legados de obras pas.
d) Legados que se fundan en una disposicin expresa del testador.
e) Legados relativos a donaciones revocables cuando se entrega el goce de la cosa legada al legatario o
donatario.
f) Legados a que se refiere el art. 1376, los cuales no gozan de preferencia y pueden ser rebajados a prorrata.

Para Somarriva, el orden de prelacin es el siguiente:
a) Los legados estrictamente alimenticios: artculo 1363, parte final.
b) El exceso de las legtimas y mejoras: artculos 1189, 1193 y 1194.
c) Los legados expresamente exonerados por el testador: inciso 2 del artculo 1363.
d) Los legados de obras pas o de beneficencia pblica: inciso 3 del artculo 1363.
e) Las donaciones revocables y legados entregados en vida por el testador: artculo 1141.
f) Los legados comunes: aquellos que no gozan de preferencia alguna para su pago.14
A juicio de Rodrguez Grez, sin perjuicio de la situacin especialsima que se seala en el art. 1141 y que
constituye una presuncin sobre la intencin real del testador, la nica causa de preferencia es la voluntad del
causante, que, incuestionablemente, tratndose de asignaciones voluntarias, puede ordenar que una se
pague primero o con preferencia respecto a otra.
No existe duda alguna en orden a que el testador est facultado, en la parte de que puede disponer con
libertad y en la cuarta de mejoras, para establecer pagos preferentes y prioridades, ya que si puede lo ms -
instituir la asignacin-, puede lo menos sealar en qu forma debe pagarse o enterarse la asignacin. As,
por lo dems, se desprende del art. 1069.
Las limitaciones del testador surgen en materia de asignaciones forzosas, porque ellas estn instituidas por ley
y prevalecen, incluso, contra la voluntad del causante.
Este es el sistema instituido por el CC sobre pago de las asignaciones, tanto forzosas como voluntarias.
Del examen realizado puede deducirse que en Chile priman las asignaciones forzosas no slo respecto de su
clculo, sino, muy especialmente, respecto de su pago. Por ello, una donacin hecha a ttulo de legtima o de
mejora tendr siempre preferencia sobre un legado comn, aunque ste tenga carcter alimenticio. Lo
anterior, como una forma de amparar las asignaciones que instituye el legislador y que se sobreponen a la
voluntad del causante expresada en su testamento.
El sistema del Cdigo Civil est fundado en un desarrollo cronolgico en lo que respecta al pago de las
asignaciones. Unas se pagan primero que otras, unas prefieren a otras, todas ellas se miden sobre la base de
acervos distintos y tienen medios de proteccin tambin diversos.
Este sistema se complementa con el que fija las responsabilidades de cada asignatario, materia que
trataremos ms adelante

NOVENA PARTE: PERDIDA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

Ya hemos estudiado los medios de defensa de que dispone el asignatario forzoso para resguardar el clculo de
su respectiva asignacin (acervos imaginarios, imputaciones, accin de inoficiosa donacin, etc.). Corresponde
ahora estudiar las causas por las cuales puede el asignatario forzoso perder su asignacin.
En general, las causas por las cuales el asignatario forzoso pierde su participacin en la sucesin son genricas y
especficas. Las genricas pueden a su vez conformar una indignidad para suceder o un desheredamiento. Las
especficas, se refieren a situaciones particulares que el legislador ha tratado a propsito de cada asignacin
en forma separada y que, como veremos, tienen rasgos excepcionales que permiten asimilarlas en algunos
casos a la indignidad y en otros al desheredamiento.

I. INDIGNIDADES.

a) Clasificacin.
Nos referimos a las indignidades en el Captulo IV de la PRIMERA PARTE. Sealamos que existen once
causales generales (contenidas en los arts. 968 a 972), que deben entenderse complementadas por otras
causales que aluden a situaciones concretas (contempladas, segn anota Somarriva, en los arts. 114, 124 en
relacin al 127 y 994). Rodrguez Grez agrega los arts. 296, 1300, 1327 y 1329). Estas ltimas han sido instituidas
como sanciones al incumplimiento de deberes, ya sea para con el causante o para con otros miembros de la
familia de ste. As, por ejemplo, el art. 114 sanciona al descendiente que, debiendo obtener el asentimiento de
sus ascendientes para contraer matrimonio, se casa prescindiendo de dicho consentimiento; el art. 296
sanciona a los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o suplantacin, impidiendo que se
aprovechen del descubrimiento del fraude; el art. 1300 sanciona al heredero que es removido de la
administracin de la herencia yacente por dolo, etc.

b) Quienes pueden alegar la indignidad.
Cabe destacar que las indignidades pueden alegarse por cualquier persona que tenga inters en ello, vale
decir, que tenga inters en excluir al heredero o legatario afectado por la causal, bien porque en virtud de la
exclusin es llamado a suceder o porque aumenta su asignacin en la herencia.

c) Efectos de la indignidad.
Un asignatario forzoso puede perder su asignacin, total o parcialmente (como sucede en el caso del art. 114),
si incurre en una causal de indignidad para suceder.

d) La indignidad debe declararse judicialmente. Excepcin
La indignidad no produce efecto alguno si no es declarada en juicio: art. 974. Este principio, sin embargo, tiene
a juicio de Rodrguez Grez una calificada excepcin, en la cual no se requiere de sentencia judicial: la causal
del art. 114. Cabe sealar que en la hiptesis contemplada en el precepto, paralelamente se consagra una
causal de desheredamiento y de indignidad. En efecto, los ascendientes del menor que contrae matrimonio sin
autorizacin pueden desheredar al menor infractor, privndolo de toda asignacin en sus respectivas
sucesiones (todos ellos, no slo los que han debido autorizar el matrimonio). Si cualquiera de los ascendientes
muere sin hacer testamento, opera una indignidad parcial, limitndose la asignacin a la mitad de lo que
hubiera correspondido al infractor en la sucesin del difunto. Paralelamente, esta indignidad rompe el
equilibrio anunciado en el art. 974, ya que la indignidad surte efecto por el solo ministerio de la ley, sin
necesidad de declaracin judicial. Esta conclusin se desprende del art. 114, segunda parte.
Conviene precisar que este caso excepcional (por cuanto concurre una causal de desheredamiento con una
causal de indignidad parcial que opera de pleno derecho) tiene un requisito esencial: la ausencia de
testamento, puesto que si el difunto dispuso en vida de sus bienes despus del matrimonio del menor, se
extingue la causal de desheredamiento y se sanea la indignidad. Todo lo cual revela que el infractor debe ser
heredero forzoso del ascendiente a cuya sucesin es llamado. Carece de todo sentido otra interpretacin, pues
si el infractor no es heredero forzoso (ni representa a un heredero forzoso) nada puede perder porque no es
llamado a la sucesin, y si es instituido heredero voluntario, debe necesariamente haberse otorgado
testamento.
Con todo, subsiste una cuestin importante: puede ocurrir que el ascendiente haya otorgado testamento
antes de la celebracin del matrimonio del menor. En este caso, opera plenamente el art. 114; el infractor
puede ser desheredado, y si el ascendiente no otorga un testamento posterior al matrimonio, no se purga esta
sancin y el asignatario perder de pleno derecho un 50% de su asignacin. Como es obvio, la ley se ha
referido necesariamente al otorgamiento de testamento posterior al matrimonio del menor, puesto que de
dicho acto se deriva un perdn del ascendiente ofendido.
Surge aqu tambin otro tema interesante: Qu ocurre si el ascendiente de cuya autorizacin para el
matrimonio se prescindi hace testamento sin desheredar al infractor, pero los otros ascendientes que no
fueron preteridos mueren intestados? Esto puede acontecer si el padre que debi consentir en el matrimonio
de su hijo menor otorga testamento despus del matrimonio sin aludir a este hecho (caso en el cual la
asignacin forzosa del menor queda enteramente a salvo), pero despus del matrimonio muere el abuelo sin
hacer testamento. Para resolver esta situacin hay que distinguir dos posibilidades:
sucesin del abuelo, salvo que sea instituido asignatario voluntario o semiforzoso (asignatario de toda o parte
de la cuarta de mejoras), de modo que nada puede perder, sea porque no tiene derecho alguno o porque su
derecho arranca de una disposicin testamentaria.
nor; en este evento, a la muerte del padre ser llamado el
menor (nieto) a suceder al causante como heredero forzoso por derecho de representacin (ocupando la
misma posicin que corresponda al padre premuerto), debiendo ser digno de suceder al primer causante (al
abuelo), razn por la cual el menor infractor perder la mitad de la asignacin por mandato
del art. 114. Obsrvese que en tal situacin, el menor infractor podr suceder a su padre (que test), porque la
causal de indignidad se purg por efecto del acto de ltima voluntad; pero, no podra suceder ms que
parcialmente al abuelo, porque la indignidad a su respecto se mantiene en razn de que no hizo testamento.
Finalmente, en relacin al art. 114, si el menor infractor es titular de alimentos forzosos, no se aplica, en
concepto de Rodrguez Grez, la indignidad del art. 114, toda vez que existen reglas especiales en relacin a esta
materia que pueden implicar una rebaja de los alimentos o una extincin de ellos (cuando se configura una
causal de injuria atroz, segn se estudi oportunamente).

II. DESHEREDAMIENTO.

a) Concepto.
La definicin legal se encuentra en el art. 1207: Desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se
ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima. / No valdr el desheredamiento que
no se conformare a las reglas que en este ttulo se expresan. Esta definicin, al decir de Rodrguez Grez, no da
un concepto claro de esta institucin, ya que pone acento en un requisito formal de la misma, y no en su
carcter esencial.
Este autor lo define en los siguientes trminos: es el medio de que dispone el causante para privar a sus
herederos forzosos legitimarios de la asignacin que les corresponde, cuando han incurrido en una causa
calificada por la ley que lo permite y siempre que ella sea probada judicialmente en vida por el causante o
despus de su muerte por los interesados.2
Cabe consignar, como apunta Somarriva, que el legislador llama tambin a esta institucin exheredacin (art.
1190) y desheredacin (art. 18 de la Ley de Efecto Retroactivo).3

b) Requisitos.
De la definicin, podemos extraer sus elementos o requisitos fundamentales:
b.1) Se trata de un medio legal de que dispone el causante para sancionar a los herederos forzosos legitimarios
que han incurrido en hechos graves que la ley califica como causa eficiente.
b.2) Slo pueden ser desheredados los herederos legitimarios, es decir los asignatarios de legtima rigorosa o
efectiva, en su caso.
b.3) Para desheredar a un legitimario debe invocarse una causa especialmente calificada en la ley
b.4) La causal de desheredacin debe ser acreditada judicialmente (salvo casos de excepcin), bien por el
propio causante (o sea, en vida) o por quienes estn interesados en ello.
b.5) Debe efectuarse por testamento: la voluntad del causante debe manifestarse en el testamento
especficamente.
b.6) La causal de desheredamiento debe indicarse en el testamento.

Analizaremos a continuacin estos requisitos:

b.1) Cuando decimos que es el medio de que dispone el causante para sancionar a los herederos
legitimarios, atribuimos al desheredamiento un carcter punitivo. La ley se encarga de consignar el
procedimiento mediante el cual puede privarse al legitimario de la asignacin forzosa.
El heredero, para suceder al causante, debe ser leal con l y con las personas que conforman el ncleo familiar
ms prximo. Dos instituciones se han establecido para velar por el cumplimiento de estas lealtades: la
indignidad (que se pone en manos de los interesados, sin atender a la voluntad del causante) y el
desheredamiento (que se entrega al causante directamente). La finalidad es la misma: sancionar a quien no
se ha comportado lealmente con el causante o ha incurrido en comportamientos desdorosos que de alguna
forma comprometen a su persona.
Como dice Elorriaga, esta posibilidad que la ley entrega al testador tiene su causa en que la proteccin de los
legitimarios no est exenta de lmites. Si bien se grava al testador con la obligacin de asignarles una parte de
sus bienes, ello lo ser en la medida que aqullos tengan una conducta acorde con los cercanos lazos de
familia que los ligan con el causante. Cuando estos cnones de conducta se violan gravemente, la ley autoriza
al causante a privar a sus legitimarios de lo que por ley les corresponde en la herencia, en el bien entendido
que debe existir reciprocidad entre lo que el causante debe a sus legitimarios y lo que stos deben al primero.4

b.2) Slo los legitimarios son desheredados.
En efecto, si se analizan las diversas asignaciones forzosas, se llegar a la conclusin de que no cabe tratndose
de los alimentos forzosos, en este caso no opera el desheredamiento, ya que esta asignacin tiene reglas
propias (art. 1210, 2). Finalmente, tratndose de las asignaciones semiforzosas (cuarta de mejoras), ellas
suponen una disposicin testamentaria, o sea, una clusula en favor del asignatario, lo que obviamente
excluye la voluntad de desheredar.

b.3) El desheredamiento debe fundarse en una causa legal.
Se ha de tratar de una de aquellas causas legales enumeradas en el art. 1208. Dicho precepto es taxativo, no
hay otras causales que permitan desheredar a un legitimario. El legislador no dej al arbitrio del causante
calificar los hechos que permiten privar al legitimario de su herencia. Ello es lgico, pues en caso contrario el
causante podra haber burlado las asignaciones forzosas o semiforzosas. Las causales son de derecho estricto y
la voluntad del causante debe encuadrarse en cualquiera de ellas. Las causales, entonces tienen un carcter
limitativo, deben ser interpretadas restrictivamente y no admiten una interpretacin amplia ni una aplicacin
analgica.5

b.4) La causa legal invocada debe acreditarse judicialmente.
Ello implica dos cosas que habrn de concurrir copulativamente: por un lado, deben acreditarse los hechos
que configuran la causal; por otro lado, debe calificarse de suficiente por el tribunal. As, por ejemplo, si el
testador interpreta un acto del legitimario como una injuria grave contra su persona, su honor o sus bienes, el
juez no slo debe dar por acreditados los hechos que conforman la injuria, sino que calificar esta como tal y
darle el carcter de grave. Como veremos, deber seguirse un juicio contra legtimo contradictor, que
culminar con una sentencia definitiva que acepta o rechaza el desheredamiento.

b.5) El desheredamiento debe hacerse por testamento.
Es un acto solemne que no puede hacerse en otra forma que por testamento. As se desprende de la propia
definicin del art. 1207, segn el cual el desheredamiento es una disposicin testamentaria. No puede hacerse
en ninguna otra forma, ni aun por escritura pblica. De esta caracterstica se desprende que la voluntad del
causante, en este aspecto, es revocable, pudiendo el causante dejar sin efecto esta sancin mientras viva, sin
expresin de causa.6

b.6) Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda.
As se establece en el art. 1209, primera parte. El testador debe indicar especficamente la causal por la cual
deshereda al legitimario, sealando los hechos que la constituyen. Naturalmente que no se exige al testador el
conocimiento de la ley. As, por ejemplo, no tendr que decir que deshereda al legitimario por la causal
cuarta del art. 1208; basta con que indique los hechos constitutivos de la causal.7

c) Causales de desheredacin.
Hemos sealado que estn contempladas expresamente en el art. 1208. De esta disposicin se desprende que
el desheredamiento es de derecho estricto, en un doble sentido: no puede fundarse esta sancin sino en los
motivos indicados en la ley; y no pueden estos motivos extenderse a otras situaciones anlogas.
Para establecer las causales de desheredamiento, el precepto distingue entre ascendientes y descendientes. Los
descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de las cinco causales indicadas en el art. 1208; los
ascendientes y el cnyuge sobreviviente slo por las tres primeras que corresponden en trminos generales a
las causales de indignidad establecidas en el art. 968, nmeros 2, 3 y 4. La distincin requiere de una breve
explicacin. Desde luego, slo puede incurrir en la causal del nmero 4 un menor de edad y nunca un
ascendiente; en lo concerniente al nmero 5, se trata de reproches que hace el ascendiente al descendiente
por actos de falta de moralidad o mal comportamiento y no a la inversa. La ley ha tenido especial cuidado
en evitar que los descendientes juzguen o califiquen la formacin moral o cultural de sus ascendientes, puesto
que ello va contra el orden natural de las cosas.

Analizaremos seguidamente las causales:

c.1) Haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la
persona, honor o bienes de su cnyuge o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes: art.
1208, nmero 1.
El alcance de la expresin injuria, no es aqul que le da el art. 416 del CP, al tratar del delito homnimo
(toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona). Cree
Rodrguez Grez que la expresin tiene el mismo alcance y sentido que le asigna el art. 44 del CC, al definir el
dolo. Por consiguiente, injuria significa dao material o moral que se causa con intencin o dolo. La ley, por
lo tanto, le da un contenido amplio a dicho dao, pero a condicin de que sea grave, cuestin de hecho que
debern apreciar los jueces del fondo y que es esencialmente relativa a la calidad, estado y situacin de los
afectados. No ve Rodrguez Grez (al igual que Somarriva, como apuntamos) diferencia alguna entre la causal
de desheredacin del art. 1208, nmero 1 y la causal de indignidad del art. 968 nmero 2. El primero se refiere
a injuria grave, el segundo a atentado grave contra la persona (la vida), los bienes o el honor del
causante. Elorriaga es de la misma opinin.8
Pero ninguna relacin tiene el art. 1208 nmero 1, con el art. 324, que extingue los alimentos en los casos de
injuria atroz, y que corresponden a las situaciones que se describen en el art. 968.
La injuria grave debe tener como sujeto pasivo al testador, a su cnyuge, o a cualquiera de sus ascendientes o
descendientes.
La causal de desheredacin se propone por el testador, pudiendo ser aceptada o rechazada por el afectado.
Si la acepta, no se requiere de trmite judicial alguno. Si la rechaza, deber el juez, en sentencia judicial
ejecutoriada, tener por acreditada la causal y calificarla, adems, de grave.9

c.2) No haber socorrido al testador en estado de demencia o destitucin, pudiendo: art. 1208
nmero 2.
Los herederos legitimarios, establecidos en el art. 1182, son presuntivamente los parientes ms cercanos del
causante (sus ascendientes y descendientes y el cnyuge, aunque el ltimo no es pariente). Todos ellos tienen
deberes de lealtad para con l, cuya contrapartida es la situacin de privilegio que les da la ley para
sucederlo en sus bienes a su muerte.
Tradicionalmente, se ha sostenido que estas obligaciones del legitimario, estn contenidas en los arts. 222 y 223
respecto de los padres, en lo relativo a los ascendientes en el art. 321, que consagra el derecho de alimentos y
en los arts. 131 y siguientes, entre los cnyuges.
Esta causal plantea cuestiones curiosas. Desde luego, si el causante se encuentra en estado de demencia, ella
resulta inoperante porque no podr otorgar testamento vlidamente y, por consiguiente, no podr
desheredar al legitimario. A su respecto slo ser eficiente una causal de indignidad (art. 968 nmero 3). De
manera que la nica forma en que puede hacerse efectiva esta causa de desheredamiento supone
necesariamente que el causante demente sea rehabilitado (art. 468). Tampoco tendr efecto alguno esta
causal si se trata de una persona destituida, lo cual significa que carece absolutamente de bienes o se
encuentra empobrecida al extremo de ser incapaz de sustentar su vida. Si ello ocurre, no parecen importantes
las asignaciones forzosas, puesto que ellas carecern de toda relevancia econmica. Para que tenga efecto la
causal, en esta parte, sera necesario que el testador mejorara de fortuna y al momento de su muerte tuviera
bienes.
La ley establece, en ambos casos, que la obligacin del asignatario prevalece mientras est en condiciones de
dar cumplimiento a estas obligaciones. Si el asignatario no est en situacin de socorrer al causante en estado
de demencia o destitucin, queda liberado de toda responsabilidad: lo anterior es consecuencia del principio
de que nadie est obligado a lo imposible.

c.3) Haberse valido de fuerza o dolo para impedir testar: art. 1208 nmero 3.
Esta causal coincide, parcialmente, con la indignidad del art. 968 nmero 4. La causa de desheredacin, como
es lgico, slo se refiere al dolo o a la fuerza que se ejerce sobre el causante para impedirle testar, ya que si ha
habido fuerza o dolo para obtener una disposicin testamentaria, el causante puede revocar el testamento y
sancionar por este medio a quien lo indujo con malicia o por la fuerza a hacer la indicada liberalidad. Pero si
se le impide testar, con ello se conseguir un aumento de las asignaciones forzosas, o se perjudicar a otros
herederos, o se har operar la sucesin abintestato.
Se presenta en esta causal otra situacin curiosa: si la causal de desheredamiento debe estar contenida en el
testamento, no hay duda que el impedimento a que alude el nmero 3 del art. 1208 es meramente tentativo.
Ha habido una tentativa frustrada para impedir que el causante otorgue testamento, la cual deber ser
acreditada judicialmente. En el fondo se trata de una verdadera denuncia que hace el causante contra el
legitimario que valindose de la fuerza o del dolo trata de que el causante no otorgue testamento, sin
conseguirlo.
La fuerza debe reunir los requisitos indicados en el art. 1456, pero con una salvedad: en este caso, segn
Rodrguez Grez, la fuerza debe ser obra del asignatario que es desheredado. Si la fuerza es obra de un tercero,
carece de sancin, a menos que la fuerza se emplee para hacer testar al causante, en cuyo caso el testamento
ser nulo en todas sus partes (art. 1007).
La causal analizada opera aun cuando exista un testamento anterior del causante o ste no haya otorgado
testamento. En el primer caso, la desheredacin -que deber hacerse por medio de otra clusula
testamentaria- puede ratificar el testamento anterior, en cuyo evento ambos tendrn pleno valor legal, o
revocar el testamento anterior y disponer de otra manera de los bienes, o dejar a la ley dicha distribucin.10

c.4) Haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo.
A esta causal nos hemos referido con antelacin. Se estima que casarse eludiendo las autorizaciones de los
ascendientes en aquellos casos contemplados en el art. 114, constituye una injuria gravsima en su contra y en
contra de todos los dems ascendientes, aun cuando ellos no sean llamados a asentir en el matrimonio. Tan
drstica es la ley en esta materia, que puede el menor que elude esta autorizacin ser desheredado no slo
por el ascendiente que deba autorizar el matrimonio, sino por todos los ascendientes, y si cualquiera de ellos
muere sin testar, se produce un caso excepcional de indignidad que opera de pleno derecho, privando al
menor de la mitad de su asignacin, sin necesidad de declaracin judicial alguna.
Por otra parte, el ascendiente que deba autorizar el matrimonio puede revocar las donaciones hechas con
anterioridad al matrimonio.
Sin embargo, el art. 115 limita tan severos efectos, dejando a salvo el derecho de alimentos de que es titular el
menor.

c.5) La quinta causal, aplicable, como la anterior, slo a los descendientes, est constituida por
tres situaciones diversas:
5.1. Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva.
5.2. Haberse el asignatario abandonado a los vicios.
5.3. Haber ejercido granjeras infames (art. 1208, nmero 5).
Como puede observarse, se trata de actos desdorosos que revelan un mal comportamiento del asignatario. En
las tres situaciones, el asignatario puede probar que el testador no cuid de la educacin del desheredado,
caso en el cual queda liberado del desheredamiento (art. 1208, nmero 5).

5.1. Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva.
Desde luego, dicha pena slo es aplicable a delitos graves, hecho que justifica la causal. Pero cabe notar que
se trata slo de delitos, no de cuasidelitos.
Cuestin importante es determinar si para hacer operante esta causal es necesario que al momento de
otorgarse testamento, exista una sentencia ejecutoriada que imponga la pena. Rodrguez Grez cree, del
contexto de la norma, que no es menester una sentencia ejecutoriada, y que el testador puede proceder a
desheredar, con el solo mrito de una sentencia de primera o segunda instancia, sin perjuicio de que el
desheredamiento quede sin efecto por una sentencia absolutoria posterior. Piensa de este modo, en razn de
lo previsto en el art. 968 nmero 2, el cual revela que cuando el legislador exige una sentencia ejecutoriada,
as lo precepta formalmente. Esta conclusin se refuerza si se considera que no existe una causal de
indignidad semejante, razn por la cual la falta de una sentencia ejecutoriada burlara la facultad del
testador de privar de su asignacin al legitimario que incurre en la comisin de un delito grave que ya ha sido
objeto de una sentencia condenatoria, aunque an no est ejecutoriada.11

5.2. Haberse el asignatario abandonado a los vicios.
Se trata de una cuestin de hecho que deber apreciar el juez del fondo y que no es susceptible de revisin
por medio del recurso de casacin. Relacionando el tema con las expresiones utilizadas en el art. 113 nmero 4,
que justifican la negativa del ascendiente para que el menor contraiga matrimonio, puede concluirse que
habr abandono a los vicios cuando el asignatario lleva una vida disipada, cuando practica
inmoderadamente los juegos de azar y cuando se embriaga con frecuencia. De igual forma ocurrir con los
drogadictos, los cleptmanos, los embaucadores, etc
No debe tratarse de una conducta meramente ocasional, sino que debe revestir caracteres de habitualidad,
segn se desprende la expresin haberse abandonado a los vicios.12
Como es obvio, estos vicios deben calificarse atendiendo al nivel cultural del testador y del legitimario y
siempre que el vicio sea reprochable o imputable a una falta de moralidad del desheredado (por la excepcin
en favor del legitimario, contenida en la parte final del nmero 5 del art. 1208: a menos que se pruebe que el
testador no cuid de la educacin del desheredado). No se incluirn, por consiguiente, aquellas taras
hereditarias, defectos genticos o disfunciones orgnicas que el asignatario es incapaz de controlar.13

5.3. Haber ejercido granjeras infames (art. 1208, nmero 5).
Se trata de actividades ilcitas que se realizan con fines de lucro, tales como el trfico de blancas, de drogas,
reducidor de especies hurtadas o robadas, testaferros en el lavado de dinero, etc. Todas estas actividades
innobles, ofenden al testador, ya que deshonran su ncleo familiar.14
Cabe sealar, como lo anticipamos, que el nmero 5 del art. 1208, en su ltima parte, exculpa al asignatario si
ste prueba que el testador no cuid de su educacin. El principio es el mismo que inspira el art. 2321.15
Una ltima cuestin interesante surge de la aplicacin del nmero 5, ltima parte, del art. 1208: Puede un
asignatario exculparse por las razones analizadas si al testador no correspondan el cuidado y educacin del
asignatario? Tal ocurrir cuando el asignatario sea llamado a la sucesin del abuelo, por ejemplo, por falta
del padre o madre y en virtud del derecho de representacin. Del tenor literal del art. 1208 parece
desprenderse que la facultad de exculparse slo puede alegarse respecto del testador que estaba encargado
de la educacin del asignatario. Sin embargo, no es esa la opinin de Rodrguez Grez. Estima que la excepcin
y razn exculpatoria mira fundamentalmente a la falta de culpa del asignatario que, como consecuencia de
una mala o descuidada educacin, no se encuentra en situacin de comportarse de mejor manera. Con todo,
se advierte que el tema es discutible, ya que bien podra basarse esta exculpacin en una compensacin de
culpas (del encargado de la educacin del asignatario y de ste).16

d) Prueba de la causa de desheredacin.
El art. 1209, inciso 1, exige que los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento se prueben
judicialmente en vida del testador, o bien con posterioridad a su fallecimiento (caso en el cual la prueba
corresponde a las personas interesadas en el desheredamiento); pero adems, el tribunal debe calificar la
causal. En otras palabras, aun cuando la ley no lo diga expresamente, el tribunal, en su sentencia, deber
tambin declarar si los hechos probados conforman o no la causal de desheredacin que el testador seala en
la clusula respectiva de su testamento El juicio en el cual se pruebe la causal puede ser de ndole civil o
penal, que tenga lugar en vida del testador o que se inicie despus de muerto por las personas a quienes
interese el desheredamiento. Por ejemplo, si el legitimario caus lesiones al causante por haberlo agredido, y
existi el juicio criminal correspondiente en que se establecieron estos hechos, bastar que el causante los
indique en el testamento. Por el contrario, si hubo agresin y lesiones, y el testador estableci estos hechos en el
testamento, pero no existi proceso penal, el resto de los herederos interesados deber iniciar un juicio
destinado a demostrar la existencia de estos hechos.17
El juicio en el que se establece la causal del desheredamiento podra ser iniciado por el propio causante, por el
desheredado o por otros herederos interesados. Respecto a la posibilidad de que la demanda sea interpuesta
por el propio causante, Elorriaga pareciera no admitirla, sealando que no est expresamente prevista en
nuestro Cdigo Civil (a diferencia de lo que acontece con otros Cdigos, como el peruano, artculo 751). Sin
embargo, pensamos que ello no obsta para que el causante accione, pues en el silencio de la ley, entendemos
que ello es posible. El propio desheredado podra provocar el juicio, deduciendo una accin de reforma de
testamento, con el fin de se cambie ste en la parte que lo perjudica. El litigio tambin podra ser iniciado por
el resto de los herederos, con el propsito que se declare que el legitimario ha sido correctamente
desheredado.18
En suma, la causa de desheredamiento debe estar expresada en una clusula del testamento, debe consistir
en alguna de las conductas descritas en el art. 1208, deben probarse judicialmente ante juez competente por
los medios que la ley consagra, y debe ser calificada como suficiente por el mismo tribunal.
Especificando an ms, podramos agregar que para probar la causa de desheredamiento, es necesario
deducir demanda en juicio ordinario en contra del legitimario desheredado (contra legtimo contradictor) y
culminar en una sentencia definitiva.19 20
En cuanto a la situacin del legitimario desheredado pendiente que est el juicio, Elorriaga destaca que tanto
en la doctrina extranjera como en la nacional, se ha concluido que quedar por el momento excluido de la
sucesin. Al efecto, seala Zannoni (citado por Elorriaga): aunque el desheredado controvierta la existencia
de la causa invocada por el testador para desheredarlo, su exclusin lo privadle llamamiento ipso iure.
Aunque se trata de un heredero forzoso; es decir, de un legitimario, carece provisionalmente de vocacin y
quienes accionan podrn obtener medidas precautorias en la accin para evitar que el desheredado pueda
invocar ttulo de heredero. Borda, por su parte, afirma que mientras dura el proceso, el desheredado carece
de ttulo hereditario, no recibe la posesin de la herencia de pleno derecho, puesto que ha sido privado de ella
por el testador. Es verdad que puede impugnar la disposicin testamentaria, pero hasta que el Juez declare
que no se ha probado la causa de desheredacin invocada por el causante, l no puede reclamar los bienes.
Entre nuestros autores, los Domnguez sostienen, asimismo, que el desheredado carece de ttulo a la herencia.
No es llamado a sta () El desheredado, estando fuera de la sucesin, debe intentar una demanda si desea
integrarse al fenmeno sucesorio, mediante al accin de reforma de testamento 21

e) Multiplicidad de causas de desheredacin.
No existe inconveniente alguno en que el testador impute al legitimario una serie de causas de desheredacin,
siempre que ellas se especifiquen en el testamento y correspondan a las del art. 1208. Tampoco se advierte
inconveniente alguno en que dichas causas se expresen en uno o ms testamentos, siempre que ninguno de los
posteriores sea revocatorio y las causas especificadas sean compatibles.22 De cualquier manera, ser suficiente
probar una de las causales, para que pueda producir sus efectos la desheredacin.

f) Excepcin a la obligacin de probar la causa de desheredamiento.
Ella opera si el legitimario no reclama su legtima en el plazo de cuatro aos subsiguientes a contar de la
apertura de la sucesin, o dentro de cuatro aos desde el da en que haya cesado su incapacidad de
administrar, si al tiempo de abrir la sucesin era incapaz: art. 1209, 2.
La inactividad del legitimario desheredado constituye una especie de renuncia tcita a su asignacin. Para
que tal ocurra deben concurrir copulativamente dos requisitos: desheredamiento e inactividad por el plazo
legal.
El plazo de 4 aos que establece la ley parece estar vinculado a la accin de reforma de testamento, que
prescribe en el mismo plazo, contados desde el da en que el legitimario tuvo conocimiento del testamento o
de su calidad de tal. Tal es, precisamente, la accin que tiene el desheredado para impugnar el
desheredamiento.23 Ello porque, el testador, habiendo desheredamiento, priva al asignatario de su legtima.
De tal suerte, viene a ser perfectamente equivalente testar sobrepasando los derechos de un legitimario que
desheredarlo disponiendo que el asignatario no lleve su asignacin. Pero no tiene el plazo del art. 1209, 2,
relacin alguna con la accin de peticin de herencia regulada en los arts. 1264 y siguientes, cuyo plazo de
prescripcin es de 10 aos en general y de 5 aos en el caso del heredero putativo: art. 1269-art. 704, parte
final.
Tampoco existira inconveniente alguno para que, en vida del testador, se acuerde entre el desheredado y el
primero, dar por acreditada la causal de desheredamiento. Pero en tal caso, se estima que dicho acuerdo
debe traducirse en una transaccin judicial. Ello, por dos razones fundamentales: porque la ley exige la
prueba judicial y porque el art. 2460 da a la transaccin el efecto de cosa juzgada y de equivalente
jurisdiccional.24 25

g) Efectos del desheredamiento.

g.1) Rol que desempea la voluntad del testador.
Los efectos del desheredamiento quedan entregados al testador. Desde luego, en el silencio de ste, el
desheredamiento comprende todas las asignaciones que puedan corresponder al legitimario, tanto en la
sucesin forzosa o intestada. Ello es lgico, porque si el testador puede privar de su legtima al legitimario, va
desheredamiento, con mayor razn puede privarlo de toda otra asignacin a que sea llamado en la sucesin
intestada. Por consiguiente, si el testador no limita los efectos del desheredamiento, ste comprender todas
las asignaciones que puedan corresponder al afectado y, aun, todas las donaciones que le haya hecho al
desheredado.
Los efectos del desheredamiento alcanzan incluso a las donaciones irrevocables. El art. 1428 permite que las
donaciones entre vivos sean revocadas por ingratitud. El mismo artculo define el acto de ingratitud diciendo
que l consiste en cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante.
De todo lo cual resulta que puede el testador extender los efectos del desheredamiento, aun revocando las
donaciones entre vivos, o bien restringir los efectos, limitando parcialmente las asignaciones que corresponden
al legitimario.
Lo que interesa destacar es el hecho de que el desheredamiento, en el silencio del testador, se extiende por el
solo ministerio de la ley a todas las asignaciones y donaciones que correspondan al desheredado. Slo en
virtud de voluntad expresa del testador pueden limitarse sus efectos de la manera que el causante haya
dispuesto en su testamento.26 27

g.2) Los efectos del desheredamiento no se extienden, por regla general, a los alimentos.
Conforme al art. 1210, 2, los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos, excepto en los casos
de injuria atroz. Recordemos que los casos de injuria atroz estn contemplados en el art. 968, el cual coincide,
en gran parte, con el art. 1208.
Cabe establecer entonces, en qu situaciones puede haber desheredamiento y no constituir la causal injuria
atroz, subsistiendo por ende la asignacin alimenticia.
En un estudio comparativo de las causas de indignidad del art. 968 y las causales de desheredamiento
consignadas en el art. 1208, se llega a la conclusin de que hay tres casos en que, indiscutiblemente, habiendo
desheredamiento, no hay injuria atroz, subsistiendo la obligacin alimenticia:
1 Cuando el asignatario ha cometido delito que merezca pena aflictiva.
2 Cuando el asignatario se ha abandonado a los vicios.
3 Cuando el asignatario ejerce o ha ejercido granjeras infames.
En los tres casos, no hay injuria atroz, pues ninguna de estas situaciones cabe entre las enumeradas en el art.
968. Adems, no se trata de actos que implican un atentado directo en contra del testador.
Tratndose de las dems causas de desheredamiento, ellas coinciden con los casos de injuria atroz,
arrastrando consigo la prdida del derecho de alimentos conforme al art. 979.28 29

g.3) El desheredamiento priva del beneficio de competencia.
Otro efecto importante del desheredamiento deriva de lo previsto en el art. 1626 nmero 1, conforme al cual
se priva del beneficio de competencia (definido en el art. 1625) a los ascendientes o descendientes cuando stos
han irrogado al acreedor alguna ofensa de las clasificadas entre las causas de desheredacin.
La prdida de este beneficio puede coincidir con un desheredamiento judicialmente probado, en cuyo evento
slo ser necesario invocarlo para privar al ascendiente o descendiente del beneficio de competencia. Pero
tambin puede hacerse valer (cuando no se ha otorgado testamento ni probado la causa) con el fin de privar
al titular de este privilegio tan especial. En otras palabras, las causas de desheredacin son tambin causas de
prdida del beneficio de competencia en el pago.30

g.4) El desheredamiento priva al padre o madre del derecho legal de goce sobre los bienes del hijo.
El art. 250 nmero 3 priva al padre o madre del derecho legal de goce sobre los bienes del hijo, cuando ellos
provienen de una herencia que ha pasado al hijo por desheredamiento del padre. En este caso, el derecho
legal de goce corresponder al padre o la madre que no ejerca la patria potestad (lo anterior, aunque la
madre est casada en rgimen de sociedad conyugal, entendindose parcialmente separada de bienes, para
estos efectos). A falta de los padres, el usufructo corresponder al hijo, debiendo designrsele un curador para
su administracin.
El art. 250 nmero 3, complementa la sancin que acarrea el desheredamiento, ya que si el padre o madre
tuviera el usufructo de los bienes que componen la asignacin de la que fue privado, se burlara, al menos
parcialmente, el efecto de esta sancin, permitiendo que el asignatario (en cuanto padre o madre) gozara
para s de los bienes de los cuales fue privado. Lo mismo sucedera si el usufructo correspondiera a la madre
casada en sociedad conyugal, y la ley no hubiere previsto la hiptesis de separacin parcial de bienes, porque
entonces los frutos de dichos bienes incrementaran el haber de la sociedad conyugal, aprovechando en parte
al padre que fue desheredado.31

h) Revocacin del desheredamiento.
Dispone al efecto el artculo 1211: El desheredamiento podr revocarse, como las otras disposiciones
testamentarias, y la revocacin podr ser total o parcial; pero no se entender revocado tcitamente, por
haber intervenido reconciliacin; ni el desheredado ser admitido a probar que hubo intencin de revocarlo.
Si el testador puede sancionar al legitimario privndolo de su asignacin forzosa y de las dems asignaciones
que puedan corresponderle e, incluso, de las donaciones que le hubiere hecho, tambin puede perdonarlo,
revocando el desheredamiento.32
La revocacin es un acto solemne que depende de la sola voluntad del testador y que al igual que el
desheredamiento, debe estar contenida en un acto testamentario. No existe por lo tanto una revocacin
tcita.
La ley permite revocar total o parcialmente el desheredamiento. Si el causante puede privar de toda
asignacin al desheredado, tambin puede privarlo slo de una parte de dicha asignacin.
En esta materia, conviene precisar algunas cuestiones de inters prctico:
1 Si el desheredamiento est contenido en un testamento privilegiado que caduca (art. 1212, 2), aquel
quedar igualmente sin efecto por el solo ministerio de la ley.
Ms complejo resulta el caso inverso, vale decir, si el desheredamiento est contenido en un testamento
solemne que es revocado por un testamento privilegiado que a su vez, tambin caduca. El art. 1213, 2,
consagra la nica circunstancia en que un testamento revocado recobra, sin expresin de voluntad del
causante, plena validez jurdica. A primera vista, parece claro que al extinguirse por caducidad el testamento
privilegiado y revivir el testamento solemne, subsiste el desheredamiento.
Rodrguez Grez no comparte tal conclusin. Si el testador ha perdonado al desheredado por medio de un
testamento que caduc por hechos que no son imputables al causante (como acontece con el art. 1036),
parece evidente que la causa de desheredacin no puede surtir efectos contra la voluntad expresa del
testador. Cree el autor citado que en este evento, concurren dos requisitos propios de la revocacin del
desheredamiento:

pueden resultar favorecidos por dicha caducidad.
Atendiendo a la ratio legis, resulta evidente que una situacin de esta especie debe ser resuelta en favor del
desheredado, tanto ms si nos atenemos al tenor literal del art. 1211.
2 Una situacin semejante podra plantearse si luego de otorgado testamento con la clusula de
desheredacin, el testador hace donaciones entre vivos o por causa de muerte al desheredado (donaciones
irrevocables o revocables, respectivamente). En tal caso, se estima que se tratara de una revocacin parcial,
lo cual obligara a reconocer al desheredado slo derechos sobre la donacin, mas no con respecto de los
dems bienes de la sucesin.
3 El testamento en que se contiene una clusula de desheredacin, puede ser revocado expresa o
tcitamente. Si la revocacin es expresa, el testador, en trminos formales y explcitos expone su voluntad de
dejar sin efecto el desheredamiento; si la revocacin del testamento es tcita, la voluntad de dejar a su vez sin
efecto el desheredamiento, se desprende de lo dispuesto en el ltimo testamento. Lo que prima siempre es la
voluntad del testador, pero con tal que ella se manifieste en un acto testamentario, sea en forma expresa o
tcita.
De lo anterior se desprende entonces que no es legalmente suficiente la reconciliacin entre testador y
desheredado, ni la intencin comprobada de que el causante quiso revocar el desheredamiento en vida. Para
que esta intencin tenga efecto, es necesario que est contenida en una disposicin testamentaria. Tanto el
desheredamiento como su revocacin son actos unilaterales eminentemente solemnes que deben estar
contenidos en un testamento. Al respecto, es aplicable el art. 1701.

i) Tiempo de prescripcin del desheredamiento
Un problema interesante de resolver es determinar en cuanto tiempo prescribe el desheredamiento. No hay
norma expresa en el prrafo 4 del Ttulo V del Libro III del CC.
Pueden presentarse tres situaciones:
1 Puede el desheredado no reclamar su legtima, caso en el cual el art. 1209, 2, establece que los derechos
del desheredado prescriben en cuatro aos, a partir de la apertura de la sucesin o desde que haya cesado la
incapacidad de administrar, si al momento de abrirse la sucesin el legitimario era incapaz.
2 Puede el desheredado tener conocimiento del testamento del causante, pero no iniciarse juicio en su contra
para acreditar la causa de desheredacin ni haberse acreditado en vida del testador.
3 Puede el desheredado no tener conocimiento del desheredamiento, sea porque no se conoce el testamento
del causante o porque tenindose conocimiento del mismo, lo ignora el desheredado.

Estima Rodrguez Grez que en los dos ltimos casos, se aplican las normas de la accin de peticin de herencia,
que ms adelante estudiaremos. En consecuencia, la causa se purga, por regla general, en 10 aos, pero
respecto del heredero putativo que obtuvo reconocimiento judicial, se purgar en el plazo de 5 aos. De tal
forma, para probar la causa de desheredamiento debe estarse a los plazos consagrados para ejercer la accin
de peticin de herencia.
Se basa la conclusin anterior en el hecho de que el legitimario desheredado no es heredero (siempre que
concurran las exigencias legales), lo cual obliga a aceptar que tienen en este caso plena aplicacin las reglas
sobre peticin de herencia. Una vez probada judicialmente la causa de desheredamiento contenida en el
testamento y calificada como suficiente por sentencia judicial, para recuperar la herencia que est en manos
del desheredado, debe interponerse la accin de peticin de herencia (art. 1264 y siguientes).
De todos modos, como el desheredamiento es de competencia exclusiva de la justicia ordinaria, esta decisin
es previa a la particin de bienes. Pero puede ocurrir que se tenga conocimiento del desheredamiento, ya
iniciado o incluso terminado el proceso particional, caso en el cual deber aplicarse el art. 1267, para
establecer las prestaciones mutuas que procedan.34

j) Efectos del desheredamiento respecto del desheredado y de terceros.

j.1) Respecto del desheredado.
Cabe dilucidar qu sucede cuando el desheredado entra en posesin de su asignacin (sea ignorando o
conociendo la disposicin testamentaria que lo priva de su legtima) y, con posterioridad, se conoce y prueba
la causa de desheredacin (por ejemplo, porque el desheredamiento constaba en un testamento cerrado cuyo
contenido se conoce tras la muerte del causante).
Conforme a lo sealado, se trata en este caso de una accin cuyos efectos son idnticos a los que corresponden
a la accin de peticin de herencia. En consecuencia, el desheredado deber restituir la herencia conforme
a las reglas contenidas en los arts. 1266 y 1267, que distinguen segn se trate de un poseedor de buena o mala
fe, entendiendo que ello est referido al conocimiento o desconocimiento que se tenga del testamento en el
que se contiene el acto del desheredamiento (se aplicarn, por ende, las reglas de las prestaciones mutuas,
contenidas en los artculos 904 y siguientes).

j.2) Respecto de terceros.
Al efecto, el art. 1268 confiere a los dems herederos que se benefician con el desheredamiento accin
reivindicatoria, as se trate de poseedores de buena o mala fe, y una accin personal contra el
desheredado de mala fe para que les complete lo que no hayan podido obtener de los terceros y los deje
enteramente indemnes (artculos 898 y 900 del Cdigo Civil).
Lo usual ser, sin embargo, que tan pronto se tenga noticia del testamento que contiene el desheredamiento
se inicie el juicio respectivo para probar y calificar la causa invocada por el testador, suspendindose entre
tanto la particin y la toma de posesin de los bienes que componen la legtima de que ha sido privado el
legitimario afectado con esta sancin.35

k) Transmisin del desheredamiento a los herederos.
Otro problema interesante que cabe resolver es determinar si la causa de desheredamiento se transmite a los
herederos del desheredado. Puede ocurrir que el desheredado muera sin tener conocimiento del acto
testamentario mediante el cual es privado de su legtima. Puede iniciarse juicio para probar y calificar la
causa de desheredamiento despus de la muerte del legitimario desheredado?
Cabe advertir que no existe en la regulacin del desheredamiento una norma que se refiera a esta materia en
forma especfica, como sucede en los casos de indignidad (art. 977).
Hemos sealado que tratndose del desheredamiento, operan los efectos propios de la accin de peticin de
herencia, ya que los verdaderos herederos del causante reclaman una herencia que est ocupada por un
legitimario que ha sido desheredado, no teniendo, a partir de la prueba y calificacin de la causa de
desheredacin, la calidad de tal. Siguiendo esta tesis, forzoso es concluir que la causa de desheredamiento
pasa a los herederos del legitimario que ha sido privado de su asignacin por disposicin testamentaria,
pudiendo iniciarse a su respecto, durante el tiempo que falte para que opere la prescripcin de que trata el
art. 1269, la accin destinada a probar y calificar la causa que se ha invocado de desheredamiento.
En suma, la causa de desheredamiento pasa a los herederos del legitimario por todo el tiempo que falte para
que opere la prescripcin de que trata el art. 1269, esto es, 10 aos en general o 5 aos si el desheredado fue
reconocido como heredero en acto judicial.
Todo lo anterior, sin perjuicio del derecho de representacin que pudiere operar.36

l) A quin aprovecha el desheredamiento.
Interesa esta materia, dado que la asignacin (la legtima) y las donaciones efectuadas, tendrn otro destino.
Para establecer con precisin esta cuestin, debe atenderse a si el desheredado puede o no ser representado y
si tiene o no descendientes que sean llamados en su nombre y pasen a ocupar el mismo grado de parentesco y
los mismos derechos hereditarios que tendran su padre o madre desheredados, en relacin al causante:
1 En el primer caso, si el desheredado puede ser representado, sus descendientes con derecho a representarlo
(art. 984) lo reemplazarn, debiendo ser capaces y dignos de suceder al causante, no al representado. Por
consiguiente, la desheredacin aprovechar a los descendientes del desheredado. Cabe consignar que la
representacin slo operar en favor de los descendientes del desheredado. Si fuere desheredado un
ascendiente, no tiene lugar la representacin, y el desheredamiento aprovechar a las personas que se
indicarn en la segunda opcin, esto es, cuando el desheredado no puede ser representado.
2 En el segundo caso, o sea, cuando el desheredado no puede ser representado (sea porque es un legitimario
sin descendencia o legitimario sin derecho a representacin, como son el ascendiente y el cnyuge
sobreviviente), el desheredamiento aprovecha a los dems legitimarios llamados a la sucesin, quienes vern
incrementadas sus legtimas en la parte o cuota que no lleva el desheredado. Se tratar en este caso de una
legtima rigorosa, o eventualmente de una efectiva.
3 Puede ocurrir tambin que el causante no tenga otros legitimarios. En tal situacin, el desheredamiento
puede aprovechar a los herederos o legatarios voluntarios (testamentarios), y si no existe disposicin
testamentaria, a los herederos abintestato.
Esta materia reviste importancia, atendido el hecho que sern las personas que resulten favorecidas las que
podrn, despus de muerto el testador, iniciar el juicio respectivo para probar y calificar la suficiencia de la
causal de desheredamiento.
Resta an por resolver otra cuestin crucial: Qu sucede con las donaciones que en virtud de la
desheredacin quedan revocadas de pleno derecho si el testador no ha dispuesto otra cosa? Estima Rodrguez
Grez que no opera al respecto la representacin, aun cuando existan descendientes del desheredado. Ello, en
razn de que la representacin slo opera en la sucesin intestada (y en la sucesin forzosa), mientras que las
donaciones suponen una disposicin voluntaria. De modo que aun cuando dichas donaciones sean imputables
a la legtima que corresponde al desheredado (art. 1198), ellas debern integrarse al as hereditario y
distribuirse en conformidad a las reglas generales.

m) Rasgos fundamentales del desheredamiento.
Lo que caracteriza esencialmente al desheredamiento, puede resumirse en 3 ideas matrices:
1 Es el medio que la ley confa al causante para privar de su asignacin forzosa al legitimario desleal por
hechos graves que slo han podido ocurrir en vida del causante.
2 Es eminentemente solemne, de causas taxativamente enunciadas en la ley, y de prueba y calificaciones
judiciales.
3 El desheredamiento es un derecho absoluto del testador, que puede ordenarlo, revocarlo o limitarlo sin
restriccin alguna, excluyendo total o parcialmente de su sucesin al afectado.38
n) Paralelo entre indignidad y desheredamiento
1 La indignidad es el medio que la ley franquea a todos los interesados en la sucesin para privar de su
asignacin a los que incurren en alguna de las causales de indignidad que consagra la ley.
El desheredamiento es el medio que la ley franquea al causante para excluir de su sucesin a los legitimarios,
en cuanto asignatarios forzosos, cuando ellos han incurrido en alguna de las causales de desheredacin
establecidas en la ley.
2 Las causas de indignidad estn referidas tanto a hechos acaecidos en vida del causante como a hechos
posteriores a su muerte. As, por ejemplo, se hace indigno el partidor nombrado por testamento que no
acepta el encargo (art. 1327 en relacin al art. 971, 2), o el que siendo mayor de edad no hubiere acusado a
la justicia el homicidio cometido en la persona del causante (art. 969).
Las causas de desheredamiento estn referidas necesariamente a hechos acaecidos en vida del causante.
3 Las causas de indignidad slo pueden probarse despus de la muerte del causante. Las causas de
desheredamiento pueden probarse judicialmente en vida del causante o por los interesados despus de la
muerte del causante.
4 Las causas de indignidad no se expresan jams en el testamento. Las causas de desheredamiento deben
estar contenidas en una disposicin testamentaria.
5 Las indignidades no son revocables ni se sanean por voluntad del causante. El desheredamiento es
revocable por voluntad del causante, sea total o parcialmente.
6 Las causas de indignidad siempre deben acreditarse judicialmente en juicio ordinario que se sigue entre el
asignatario afectado y el o los interesados en excluirlo.
Las causas de desheredamiento pueden operar sin necesidad de que sean probadas, en el caso contemplado
en el art. 1209, 2, esto es, cuando el desheredado no reclame su legtima dentro de los cuatro aos
subsiguientes a la apertura de la sucesin.
7 La indignidad se refiere a cualquier asignacin que pueda corresponder al indigno, as sea forzosa,
semiforzosa o voluntaria.
El desheredamiento slo se refiere a la legtima y por ende afecta nicamente a los legitimarios.
8 Las indignidades privan al asignatario de toda participacin en la sucesin, pero no afectan a las
donaciones que le haya hecho el causante, salvo en el caso del art. 1430: La accin revocatoria termina en
cuatro aos contados desde que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo, y se extingue por su
muerte, a menos que haya sido intentada judicialmente durante su vida, o que el hecho ofensivo haya
producido la muerte del donante, o ejecutndose despus de ella. / En estos casos la accin revocatoria se
transmitir a los herederos..
El desheredamiento priva al asignatario de toda asignacin en la sucesin y de las donaciones que le haya
hecho el causante, salvo que ste limite sus efectos en la forma que estime conveniente.
9 La indignidad slo opera de pleno derecho en la circunstancia contemplada en el art. 994, tratndose del
cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial y en el caso previsto en el artculo 203,
respecto del padre o madre cuya paternidad o maternidad se determin judicialmente con su oposicin; en
los dems casos debe ser declarada judicialmente
El desheredamiento slo opera de pleno derecho parcialmente en la situacin contemplada en el art. 11439; en
los dems casos debe constar en clusula testamentaria y probarse judicialmente, salvo cuando no se reclama
la legtima en el plazo de 4 aos (art. 1209).
10 La indignidad se purga en el plazo de 5 aos (art. 975). El desheredamiento debe ser acreditado
judicialmente en el plazo consagrado en el art. 1269: 10 o 5 aos, segn el caso.
11 La indignidad declarada judicialmente no pasa a terceros de buena fe (art. 976). El desheredamiento se
rige por las disposiciones del art. 1268, pudiendo los herederos que sean llamados a la asignacin del
desheredado reivindicar las cosas hereditarias que sean reivindicables y que no hayan adquirido por
prescripcin terceros poseedores.
12 El asignatario indigno est obligado a restituir la herencia o legado con sus accesiones y sus frutos, sin que
se distinga entre poseedor de buena o mala fe (art. 974, 2).
El asignatario desheredado se rige por la disposicin del art. 1267, que distingue entre poseedor de buena y de
mala fe, entendiendo que ella est referida al conocimiento o ignorancia del mismo desheredamiento
contenido en el testamento.
13 La indignidad puede acarrear la prdida del derecho de alimentos en los casos de que trata el art. 968
(injuria atroz).
El desheredamiento puede importar la prdida del derecho de alimentos slo en los casos consignados en los
nmeros 1, 2 y 3 del art. 1208.
14 La indignidad se transmite a los herederos del indigno por el tiempo que falta para completar los 5 aos al
cabo de los cuales se sanea.
El desheredamiento tambin se transmite a los herederos del desheredado, de la misma manera y por los
mismos plazos que la accin de peticin de herencia (art. 1269).
15 La indignidad y el desheredamiento pueden aprovechar a los descendientes del desheredado siempre que
respecto de estos legitimarios proceda el derecho de representacin (art. 984), o a los dems legitimarios si los
hay. Si no hay descendientes del desheredado o no procede a su respecto el derecho de representacin
(ascendientes y cnyuge sobreviviente), el desheredamiento puede aprovechar a los asignatarios
testamentarios o abintestato en su caso.40

III. LA PRETERICION

Estrechamente vinculada a la indignidad y al desheredamiento, se halla la pretericin de un legitimario. La
materia se encuentra definida en el art. 1218: El haber sido pasado en silencio un legitimario deber
entenderse como una institucin de heredero en su legtima. / Conservar adems las donaciones revocables
que el testador no hubiere revocado.
No se trata entonces afirma Elorriaga-, de una accin de nulidad del testamento o del resto de las
instituciones de heredero hechas por el testador, sino que la ley entiende que el omitido ha sido instituido
heredero en su legtima.41
A juicio de algunos, la pretericin revela la insuficiencia de la definicin que de las asignaciones forzosas
contiene el art. 1167, cuando se indica que son aquellas que el testador es obligado a hacer. En verdad, las
asignaciones forzosas las hace la ley, no el testador, el cual est obligado a respetarlas. Si no lo hace, la ley
arbitra los medios (acciones de reforma de testamento) para hacerlas prevalecer en contra la voluntad del
causante.42
De all que ante una absoluta pretericin u omisin del legitimario en el testamento, ste se entiende
instituido heredero en su legtima. Ms an, sobrepasada la legtima en favor de un asignatario
testamentario, el testamento del causante no es nulo, sino que se reforma, haciendo prevalecer las legtimas
por sobre su voluntad expresa.43
Las donaciones hechas al legitimario y que no se hayan revocado, subsisten, pero recordemos que todas ellas
debern imputarse a su legtima, salvo que el causante, en su testamento, o en la escritura respectiva o en
acto posterior autntico, haya dispuesto que la respectiva donacin se impute a la cuarta de mejoras (art.
1198).44

- Casos de pretericin.
Se han propuesto tres por Rodrguez Grez:
1 Nada ha recibido el legitimario con imputacin a su cuota de su legtima y no es mencionado en el
testamento.
2 Se ha mencionado al legitimario como pariente, pero sin que se le haga asignacin alguna, ni se le instituya
heredero.
3 Se le ha instituido en legado o donacin revocable; pero ordenndose que esas asignaciones no se imputen
a su legtima.45

Elorriaga lo plantea en trminos similares. Subraya que la pretericin no dice relacin a ser o no mencionado
el legitimario en el testamento, sino que lo relevante es si al legitimario se le ha asignado o no algo con cargo
a lo que le corresponde por concepto de legtima. De esta forma, debiera entenderse preterido un legitimario
en los siguientes casos:
1 No se le menciona en el testamento y tampoco se le hicieron donaciones irrevocables en vida del causante.
2 Se le menciona en el testamento, pero nada se le asigna en l ni tampoco nada se le don en vida del
causante.
3 Cuando se le hacen en el testamento donaciones revocables o se le dejan legados, pero con cargo a mejoras
o a la parte de libre disposicin, esto es, no con cargo a su legtima.
En todos estos casos, el legitimario ha sido pasado en silencio no por no haber sido mencionado en el
testamento, sino porque no se reasigna lo que por concepto de legtima le corresponde.46
Todas estas hiptesis corresponden a lo que se entiende por pretericin. Ella est referida, exclusivamente, al
contenido del testamento del causante, sin que tenga relacin con las donaciones hechas al preterido, aunque
sean imputables a su legtima. Ello, porque el art. 1218 forma parte del prrafo relativo a la accin de reforma
de testamento. Las donaciones, revocables o irrevocables, se imputan a la legtima, en una operacin
posterior, cuando se ejecuta el testamento
Por consiguiente, hay pretericin cuando el testador simplemente omite toda referencia al legitimario en su
testamento, sea que se le haya hecho o no donaciones revocables o irrevocables en vida. As, por ejemplo, si el
testador se limita en su testamento a disponer de la cuarta de libre disposicin, sin hacer mencin alguna a sus
legitimarios, todos ellos han sido preteridos y tiene plena aplicacin el art. 1218.48
Lo que la ley dice entonces, es que el silencio o la omisin de toda referencia al legitimario en el testamento, es
un reconocimiento tcito de la asignacin instituida en la ley. Si el testador no slo omite toda referencia al
legitimario sino que dispone ms all de lo que la ley permite, el legitimario preterido -pero instituido
heredero por la ley en su legtima- ejercer la accin de reforma de testamento (art. 1216), tal como si hubiera
sido expresamente reconocido por el testador en su testamento.49
Punto importante en esta materia es resolver si el preterido debe iniciar accin para que se le reconozca su
calidad de legitimario. Se estima que el legitimario no necesita deducir accin alguna, porque su asignacin
est instituida por la ley, y de consiguiente, le basta invocar el art. 1218 para ser tenido como heredero en su
legtima. Slo deber accionar cuando las disposiciones testamentarias del causante hayan sobrepasado su
legtima rigorosa o efectiva. As, por ejemplo, el legitimario puede deducir accin de reforma de testamento si
el causante ha dispuesto mal de la cuarta de mejoras, afectando por consiguiente su legtima efectiva. En este
caso, la accin de reforma de testamento se basa en la lesin que sufre la legtima por efecto de una
disposicin ilegal de la cuarta de mejoras.50
En suma, la accin de reforma del testamento slo procede cuando el testador, junto con omitir al legitimario,
hace otras asignaciones que lesionan la legtima del preterido.51
En la doctrina, se ha discutido qu accin debe deducir el legitimario preterido para reclamar su asignacin.

Claro Solar sostiene que considerndose la pretericin del legitimario como una institucin de heredero en su
legtima, en los trminos imperativos en que la ley lo establece, el legitimario no necesita valerse de la accin
de reforma del testamento, o ms bien, no le compete como nica accin la de reforma del testamento para
entrar en posesin material de los bienes que forman la legtima en que deber entenderse instituido
heredero. En el mismo sentido, se pronuncian Rodrguez Grez, Rozas Vial y otros.52
En sentido contrario, Somarriva expresa que la consecuencia de entender al preterido instituido como
heredero en su legtima, es que la accin que propiamente deber intentar es la de peticin de herencia y no
la de reforma de testamento. Lo anterior, porque el art. 1218 es imperativo y dispone que el preterido deber
entenderse instituido heredero y por ende, ser un heredero privado de su posesin. Aplicando estos principios,
agrega Somarriva, la Corte Suprema determin que la accin del preterido no prescribe en los cuatro aos
indicados en el artculo 1216 para la accin de reforma del testamento, sino en conformidad a los plazos de
prescripcin de la accin de peticin de herencia.53
Ahora bien, dice Somarriva, mediante su accin, el preterido puede reclamar, segn los casos, la legtima
rigorosa o la efectiva. Reclamar la primera si es preterido en beneficio de otro legitimario de igual derecho, y
la efectiva si es preterido en provecho de un extrao.54 O en palabras de Elorriaga: el tipo de legtima que el
preterido puede reclamar es diferente segn como haya dispuesto de los bienes el causante. Si dej todo a un
tercero, el preterido puede reclamar la legtima efectiva, es decir la mitad legitimaria ms la cuarta de
mejoras, pero no la cuarta de libre disposicin, pues en esta parte, los terceros estarn bien instituidos como
herederos. Por el contrario, si se ha omitido a uno de los legitimarios en beneficio de otros, el omitido tiene
derecho solamente a la legtima rigorosa, pero no a la efectiva, puesto que el resto de los legitimarios estaran
bien instituidos como herederos en esa parte, al haber sido beneficiados por la cuarta de mejoras y por la
parte de libre disposicin.55 Para Elorriaga, adhiriendo a Somarriva, el preterido no requiere de la accin de
reforma de testamento, por ser innecesaria. La accin de que dispone es la de peticin de herencia. Es un
heredero privado de la posesin de los bienes que le caben en la herencia; en cambio, no se le ha negado su
carcter de heredero. Sin embargo, advierte Elorriaga, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema ha
resuelto que el heredero preterido debe ejercer la accin de reforma de testamento. Al efecto, expresa una
sentencia de 7 de mayo de 2003: silenciada como fue en el testamento mencionado y entendindose
heredera legitimaria del causante, a fin de asegurar la asignacin forzosa que le caba en el bien hereditario
motivo de los legados, debi, como efectivamente lo hizo en esta causa por la va de la reconvencin, ejercer
la accin de reforma en su favor del referido testamento, de acuerdo con lo previsto en el artculo 1216 del
Cdigo Civil, la cual, como se explic fue rechazada por los jueces de fondo por estar prescrita. El criterio es
parecido, destaca Elorriaga, en la sentencia de la Corte Suprema de fecha 2 de junio de 1999.56
En verdad, seala Rodrguez Grez, no existe contradiccin alguna entre los autores. Si el heredero instituido en
la ley por efecto de la pretericin no tiene la posesin de su asignacin, deber deducir accin de peticin de
herencia; pero si no se discute su calidad de heredero y se le da la posesin de su herencia, no deducir accin
alguna.57

En sntesis, pueden producirse tres situaciones:
1 El testamento del causante no lesiona la legtima rigorosa o efectiva en su caso, y el heredero entra en
posesin de los bienes que componen su asignacin, evento en que no necesita deducir accin alguna en
defensa de sus intereses.
2 El testamento del causante no lesiona la legtima rigorosa o efectiva en su caso, y el heredero no est en
posesin de los bienes que componen su herencia, situacin ante la cual deber deducir accin de peticin de
herencia, sustentndola en su calidad de heredero legitimario instituido en la ley;
3 El testamento del causante, junto con preterir al legitimario, contiene disposicin de bienes que lesionan la
legtima rigorosa, en cuyo caso deber deducirse accin de reforma del testamento para que sea considerado
heredero en su legtima. Puede deducir tambin, junto a la anterior, accin de peticin de herencia si el
legitimario est privado de los bienes que componen su asignacin Como se observa, donde corresponde, no
existe incompatibilidad entre ambas acciones, siendo la primera -reforma de testamento- la base lgica de la
segunda -de peticin de herencia.58

- Plazo de que dispone el legitimario para reclamar su asignacin.
Siguiendo los tres supuestos anteriores, no requiere de plazo alguno si la pretericin no va acompaada de
una disposicin que lesiona su asignacin y el legitimario entra en posesin de los bienes que componen su
herencia (en tal caso, no hay nada que reclamar).
Si el preterido es lesionado en su legtima por otras disposiciones del testamento del causante, podr deducir
accin de reforma de testamento, para lo cual dispondr de cuatro aos contados desde el da en que tuvo
conocimiento del testamento y de su calidad de legitimario.
Finalmente, si no ha podido entrar en posesin de los bienes que corresponden a su legtima, dispondr de
diez aos o de cinco aos segn el poseedor de esta herencia sea o no heredero putativo en los trminos del
art. 704 inc. final. Todo lo dicho se desprende de lo previsto en los arts. 1216 y 1269






DECIMA PARTE: DE LAS MEDIDAS CONSERVATIVAS
QUE CORRESPONDEN A LOS INTERESADOS.

1.- Generalidades.
La ley consagra varias medidas cautelares o de carcter conservativo, a fin de que quienes crean tener inters
en la sucesin, puedan ejercer sus derechos sin soportar un detrimento del patrimonio del causante. Todas ellas
buscan la integridad y preservacin de los bienes dejados por el causante, para evitar que los mismos sean
sustrados u ocultados. Ello interesar preferentemente a los herederos y a los acreedores (puesto que en el
caso de stos, sus crditos se harn efectivos sobre todos los bienes del causante).

2.- Caractersticas de las medidas conservativas.
a) Corresponden a todos los interesados en la sucesin: art. 1222, ...todo el que tenga inters en ella, o se
presuma que pueda tenerlo... Dado lo anterior, el que requiere estas medidas no se encuentra obligado a
acreditar derechos en la sucesin; basta con invocar un inters supuesto o presuntivo.
b) Todas las medidas conservativas tienen por objeto asegurar el patrimonio sucesorial. Se trata de impedir
que los bienes dejados por el causante se deterioren, sustraigan u oculten.
c) Las medidas conservativas son provisionales. Algunas de ellas cesan cuando se han adoptado los resguardos
necesarios; otras, que tienen carcter permanente, como el inventario, son provisionales sin embargo, es decir,
pueden modificarse o complementarse.
d) Las medidas conservativas no confieren derechos. Ellas tienen una finalidad de custodia, prueba y
seguridad, pero no otorgan derechos a los peticionarios.
e) Se decretan judicialmente. Requieren de una sentencia que las ordene.

3.- Medidas conservativas en nuestra legislacin sucesoria.
Tres son las medidas conservativas establecidas en nuestra legislacin sucesoria:
a) La guarda o aposicin de sellos.
Tiene por objeto asegurar los bienes del difunto en el espacio de tiempo que sigue a su muerte y antes de que
pueda practicarse inventario.
b) El inventario.
Persigue tener una relacin precisa de los bienes que comprenden el patrimonio de la sucesin, ya que son
ellos los que se transmiten a los herederos y los que pueden los acreedores mantener separados en funcin del
cumplimiento de las obligaciones o deudas hereditarias.
c) La herencia yacente.

Impide que el patrimonio del causante quede sin un curador que se haga cargo de cuidarlo y administrarlo,
adoptando las medidas urgentes.

a) Guarda o aposicin de sellos.

a.1) Concepto.
El art. 1222 se refiere a esta medida conservativa. Consiste en que despus de efectuada la apertura de la
sucesin y mientras no se hace inventario solemne de los bienes hereditarios, todos los muebles y papeles de la
sucesin se guardan bajo llave y sello, a fin de que no desaparezcan, se deterioren u oculten.
Cabe sealar que una cosa es la guarda y otra la aposicin de sellos. Una consiste en dejar bajo llave los bienes
muebles y papeles del causante para su debida custodia. La otra, en sellar las dependencias en que se
encuentran ubicados dichos bienes y papeles. Nada impide, por ende, que se solicite slo una de ellas.

a.2) Quin puede pedirla.
Puede hacerlo toda persona natural o jurdica que tenga o presuma tener inters en una sucesin. Entre ellos,
los herederos; el albacea (el art. 872 del CPC establece que si el albacea o cualquier interesado pide que se
guarden bajo llave y sello los papeles de la sucesin, el tribunal as lo decretar; an ms, Rodrguez Grez
estima que la ley impone la obligacin de pedirla al albacea, dado el tenor del art. 1284); los acreedores, a fin
de que sus derechos no sean burlados por los herederos, razn por la cual, observa Somarriva, se la menciona
generalmente entre los derechos auxiliares que tienen los acreedores para defender sus crditos (pareciera que
para este autor, esta medida est establecida fundamentalmente para los acreedores del causante).

a.3) Desde cuando y hasta cuando puede pedirse.
Puede pedirse desde el momento mismo en que fallece el causante, es decir, desde la apertura de la sucesin.
Por ello, algunos autores, como Somarriva, la tratan en el captulo De la apertura de la sucesin. Cabe
advertir que ninguna medida conservativa puede pedirse antes que se abra la sucesin, ya que en vida del
causante nadie tiene derechos sucesorios sobre sus bienes, sino slo meras expectativas.
La medida conservativa de guarda y aposicin de sellos, subsistir hasta que se haga inventario solemne, pues
desde entonces queda ya prueba preconstituida de la existencia de los bienes, sin perjuicio de poder volver a
reclamarla en caso de que aparezcan nuevas dependencias del causante, de que no se tuvo noticia al
momento de practicarse dicho inventario.

a.4) Bienes que comprende la guarda y aposicin de sellos.
El art. 1222 nos dice que se guardan bajo sello y llave los muebles y papeles de la sucesin; esta medida
conservativa no se extiende entonces a los inmuebles.
Respecto de los bienes muebles, el principio enunciado tiene dos excepciones:
llave y sello los muebles domsticos de uso cotidiano, pero se formar lista de ellos (o sea, se inventaran por el
funcionario a cargo de la diligencia); la razn de la excepcin estriba en no perjudicar a las personas que
vivan con el causante
En conformidad al art. 874 del CPC, el tribunal puede, si lo estima conveniente, eximir tambin el dinero y
las alhajas de la formalidad de la guarda y aposicin de sellos. En tal caso, mandar depositar estas especies
en un Banco o en las arcas del Estado, o las har entregar al administrador o tenedor legtimo de los bienes de
la sucesin.
Puede ocurrir que los bienes del causante se encuentren esparcidos dentro del territorio jurisdiccional de varios
jueces de letras. En este caso, la guarda comprende los bienes que se hallaren en las dependencias del
causante, pudiendo el juez ante el cual se abri la sucesin, a instancias de cualquier interesado, dirigir
exhortos a los jueces de otros territorios jurisdiccionales para proceder a la guarda, mientras se practica
inventario. De tal modo, la guarda comprende las dependencias de la persona fallecida y toda otra
dependencia en que puedan existir bienes del causante. En todo caso, el nico juez competente para decretar
esta medida conservativa es el juez del lugar en que se abre la sucesin. Los dems jueces tienen una
competencia delegada.

a.5) Tramitacin de la solicitud y procedimiento de guarda y aposicin de sellos.
El procedimiento est establecido tanto en el Cdigo Civil como en el Cdigo de Procedimiento Civil. Puede
sintetizarse como sigue:
er decretada por el juez competente, entendindose por tal el del
lugar en que se abre la sucesin (sin perjuicio de la competencia delegada a que aludamos
precedentemente).
onando para este efecto a su
secretario o a un notario pblico del territorio jurisdiccional en que se desempee el juez. En los dos ltimos
casos, el secretario o el notario deber asociarse con dos testigos mayores de edad, que sepan leer y escribir y
sean conocidos del funcionario (art. 872 Cdigo de Procedimiento Civil).

El juez, el secretario o el notario procedern a cerrar materialmente las dependencias del fallecido, sellndolas
de manera que no sea posible quebrantar los sellos sin que ello sea advertido. Para practicar estas diligencias
no ser necesaria la presencia de los interesados (art. 875 del Cdigo de Procedimiento Civil).
notoria probidad y solvencia que se encargue de la custodia de las llaves, o stas se depositarn en el oficio
del secretario (art. 872, 2 del Cdigo de Procedimiento Civil).
iendo que sta no
suspender o impedir la realizacin de la guarda y aposicin de sellos (art. 873 del Cdigo de Procedimiento
Civil).

Los recursos que se deduzcan contra la resolucin que ordena la diligencia, se concedern en el solo efecto
devolutivo (art. 873, 3 del Cdigo de Procedimiento Civil).
difunto, su testamento. Cabe advertir que sta es la nica indagacin o registro que puede hacer el
funcionario (art. 873, 2 del Cdigo de Procedimiento Civil).
La ley ha previsto especialmente la forma en que debe procederse a la ruptura de los sellos y apertura de la
guarda. Ello deber hacerse judicialmente, con citacin de las personas que pueden tomar parte en la faccin
de inventario. Los codueos de los bienes que deben inventariarse se citarn personalmente, si residen en el
mismo territorio jurisdiccional del tribunal que decret la medida; los dems, sern citados por avisos
publicados durante 3 das en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de regin,
cuando all no los haya (arts. 876 y 860, del Cdigo de Procedimiento Civil).
s que la diligencia
determinadamente recaiga sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarn esa sola parte (art. 1224).
Lo anterior no tiene nada de extrao, porque de conformidad al art. 959 y art. 4 de la Ley nmero 5.247, los
gastos de apertura de la sucesin constituyen una baja general de la herencia.

a.6) Violacin de sellos y quebrantamiento de guarda.
Desde luego, quien quebranta la resolucin judicial que ordena mantener la guarda, comete el delito
tipificado en el art. 240, 2 del CP (reclusin menor en su grado medio a mximo).
A su vez, el que rompa los sellos puestos por la autoridad, incurrir en el delito tipificado en los arts. 270
(reclusin menor en su grado mnimo y multa) y si lo hace con violencia en las personas, en el delito tipificado
en el art. 271 del CP (reclusin menor en su grado mximo y multa).
Los delitos mencionados, no excluyen la responsabilidad penal y civil que pueda originar la sustraccin de
especies en custodia.

b) Inventario.

b.1) Concepto y regulacin.
El inventario que debe practicarse es, por regla general, solemne: arts. 1225, 2; 1250, 2. El inventario solemne
est regulado en los arts. 858 a 865 del Cdigo de Procedimiento Civil. Nos referiremos a l con mayor detalle
cuando estudiemos el beneficio de inventario.
Cabe sealar que el inventario solemne supone un decreto judicial, la intervencin en su elaboracin de un
funcionario pblico competente y el cumplimiento de las formalidades contempladas en la ley. Se encuentra
definido en el art. 858 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Somarriva, ampliando la definicin legal, seala que el inventario solemne es aqul que se efecta previo
decreto judicial ante un ministro de fe y dos testigos, previa publicacin de tres avisos en el peridico y citacin
de los interesados, y protocolizacin en una notara.

b.2) Finalidad.
Se trata de hacer una relacin detallada y descriptiva de los bienes que componen el as hereditario.
Constituye, por lo mismo, una valiosa prueba para acreditar los bienes de la sucesin. En todo caso, previene
el art. 385 que la incorporacin de los bienes en el inventario no hace prueba en cuanto al dominio de los
mismos. Al respecto, Rodrguez Grez estima que si bien no se prueba el dominio, la circunstancia de que un
bien sea inventariado constituye presuncin de la posesin que sobre l tena el causante. Y por ende,
conforme al art. 700, tambin hara presumir el dominio. As las cosas, mientras no se pruebe lo contrario, se
presume que los bienes inventariados pertenecen a la sucesin.

b.3) Acuerdo para no hacer un inventario solemne.
Por acuerdo unnime de los interesados en la sucesin, siempre y cuando sean capaces de administrar sus
bienes, puede decidirse que no se haga inventario solemne: art. 1284. En este caso, el inventario simple que se
haga, tendr el valor probatorio que la ley le asigna a los instrumentos privados (art. 346 Cdigo de
Procedimiento Civil).


c) La herencia yacente.

c.1) Definicin.
Se trata de una medida esencialmente transitoria, de carcter administrativo y establecida en funcin de los
intereses comprometidos cuando no existe quien se haga cargo de los bienes dejados por el causante en
calidad de heredero.
Somarriva la define como aquella herencia que no ha sido aceptada en el plazo de 15 das por algn
heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o si lo hay, no ha
aceptado el albacea el cargo. Cabe prevenir que este autor trata de esta institucin en el captulo de la
aceptacin y repudiacin de las asignaciones, y especficamente dentro de las reglas particulares de las
herencias.
Rodrguez Grez la concibe como un patrimonio sucesorial de titularidad incierta, al cual la ley da un curador
especial en espera de que se fije su destino definitivo.
Esta institucin abre camino a los que piensan que nuestra legislacin civil contempla los llamados
patrimonios de afectacin, que existen en funcin de un conjunto de relaciones jurdicas,
independientemente de la existencia de un titular.

c.2) La herencia yacente no es persona jurdica.
Hay quienes piensan que la herencia yacente sera una persona jurdica, que surgira de la resolucin que
declara yacente la herencia y que estara judicial y extrajudicialmente representada por el curador designado
para su administracin. Las razones que aducen quienes as lo creen, son las siguientes:
-en cuanto atributo de la personalidad- no puede subsistir sin el titular a cuyo amparo existe.
No se concibe en la legislacin chilena un patrimonio carente de titular. En consecuencia, la herencia que no
tiene titular se transforma en persona jurdica mientras se define su situacin.
Se suspende la prescripcin ordinaria en favor de las personas siguientes: 3 La
herencia yacente. La ley reconocera entonces la calidad de persona jurdica de la herencia yacente. Se
agrega a lo anterior que la suspensin es un beneficio que debe necesariamente aprovechar a un sujeto de
derecho, resultando inconcebible que ste aproveche a un bien determinado o a un conjunto de bienes.
cosa en nombre del heredero. Ello no podra ocurrir si no se reconoce la personalidad jurdica a la herencia
yacente, puesto que resulta absurdo que un conjunto de bienes pueda ser mero tenedor y detentar una
cosa a nombre de otro (art. 714).
Se puede afianzar a una persona jurdica y a la herencia yacente. Si puede
afianzarse a la herencia yacente es porque ella es persona, ya que no puede afianzarse a un bien o conjunto
de bienes.

La mayora de la doctrina estima sin embargo que la herencia yacente no es persona jurdica. Entre ellos,
Somarriva y Rodrguez Grez. Este ltimo autor seala los siguientes argumentos:
conservativa, el legislador le da un curador para que administre los bienes que la componen. De all que esta
situacin jurdica especial no diga relacin con la ausencia de titularidad, sino con la incertidumbre, lo que no
es lo mismo. Al respecto, recordemos que conforme a los arts. 722 y 688, se adquiere la posesin legal de la
herencia al momento en que ella se defiere, aunque lo ignore el heredero.
titularidad, se vio forzada a suspender la prescripcin ordinaria en su favor, ya que no existe un titular
actual que pueda interrumpirla por los medios legales. De aqu la confusin en que incurre el art. 2509 al
envolver bajo el concepto de persona a la herencia yacente.
se transmite, en circunstancias de que se trata de un hecho.
jurdica de la herencia yacente, al distinguir precisamente entre personas jurdicas y herencias yacentes. Este
precepto es suficiente para Somarriva, en orden a concluir que no estamos ante una persona jurdica.

c.3) La herencia yacente puede declararse a peticin de parte o de oficio por el tribunal: art.
1240, 1.
Esta norma refleja el inters que existe en que las herencias no queden desprotegidas y que su administracin
sea asumida por persona responsable.
La declaracin la hace el juez del ltimo domicilio del causante.

c.4) Requisitos para que pueda declararse yacente una herencia.
Se requiere de la concurrencia de tres requisitos:
i) Que hayan pasado 15 das desde la apertura de la sucesin, sin que se haya aceptado la herencia o una
cuota de ella (ya sea por un heredero forzoso, abintestato o testamentario): art. 1240, 1.
ii) Que no exista albacea con tenencia de bienes en la sucesin, ya sea porque en el testamento no se ha
nombrado tal albacea, o porque nombrado, ste haya rechazado el encargo. Como se estudiar ms
adelante, el albaceazgo con tenencia de bienes excluye la herencia yacente, ya que el ejecutor testamentario,
en este caso, tiene las mismas atribuciones que el curador de la herencia yacente (art. 1296)
iii) Es necesario que el albacea con tenencia de bienes no haya aceptado el encargo. La aceptacin puede ser
expresa o tcita (art. 1278).

c.5) Notificacin de la resolucin que declara yacente la herencia.
La resolucin judicial que la declara, debe notificarse. La ley distingue para tal efecto:
rio nacional: son notificados por medio de un aviso
en que se insertar la resolucin judicial respectiva, y que se publicar en un diario de la comuna, o de la
capital de provincia, o de la capital de regin: art. 1240, 1 (art. 885 del Cdigo de Procedimiento Civil);
que en el trmino de 5 das, proponga, si lo tiene a bien, la persona o personas a quienes puede nombrarse
curadores (art. 886 del Cdigo de Procedimiento Civil);
las diligencias e investigaciones necesarias para establecer si conviene o no a los intereses del Fisco solicitar la
posesin efectiva de la herencia. Recordemos que el Fisco puede ser el ltimo llamado en la herencia
intestada (art. 995).

c.6) Nombramiento del curador de la herencia yacente.
El curador es siempre dativo, es decir, lo designa el juez competente que conoce de ella (art. 481 en relacin a
los arts. 370 a 373, que se refieren a la tutela o curadura dativa).
De tal modo, corresponde al juez designar al curador de la herencia yacente, y no a los interesados que
puedan haber solicitado la declaracin. La curadura de la herencia yacente no podr ser legtima ni
testamentaria, en consecuencia.
Si habiendo herederos extranjeros y el cnsul de esos nacionales propone la designacin de un curador, se
estar al art. 483, designndose a la persona propuesta por dicho funcionario si fuere idnea, sin perjuicio de
que los dems interesados en la sucesin soliciten al juez agregar a dicho curador o curadores otro u otros.
Se armoniza as la situacin de los interesados y acreedores chilenos y los herederos extranjeros, representados
stos ltimos por el cnsul respectivo.
Cabe consignar que un fallo de nuestros tribunales declara que, frente a una herencia yacente, el cnsul
extranjero slo tiene facultad para proponer al curador, pero no puede intervenir en las cuestiones que se
susciten con motivo de la declaracin de yacencia de la herencia, ni est autorizado para negar su calidad de
tal al heredero que acepta, ni para discutir su derecho a ella.

c.7) Facultades del curador de la herencia yacente.
Las facultades del curador de la herencia yacente son esencialmente administrativas y tienen por objeto la
custodia, conservacin y proteccin de los bienes del difunto que componen la herencia. Como advierte
Somarriva, la curadura de la herencia yacente es una curadura de bienes y no una curadura general; no se
extiende a las personas. Por eso sucesin, y que, en consecuencia, no existe cosa juzgada entre un juicio
seguido por los herederos y el intentado contra el curador de la herencia yacente.
Se aplican al efecto los artculos 487 a 490.
Las atribuciones del curador de la herencia pueden sintetizarse en los siguientes trminos:
los bienes;
y cobrar los crditos que formen parte del patrimonio del difunto.
Precisamente, uno de los objetos de la curadura de la herencia yacente es que los acreedores hereditarios
tengan contra quin dirigir sus acciones. Por eso, nuestros tribunales han declarado que el curador de la
herencia yacente puede ser citado a reconocer la firma del causante, para preparar la va ejecutiva y
tambin puede exigrsele confesin en juicio respecto de una deuda.

En cambio, otro fallo declara que el curador de la herencia yacente no puede solicitar la nulidad de un
testamento que se atribuye al difunto, pues si bien es cierto que le competen las acciones y defensas de su
representada -la herencia yacente-, esta representacin se refiere al ejercicio de acciones que el causante
tena en su patrimonio cuando falleci y no a la emanada de un hecho que no afecta al causante, sino a
posibles sucesores suyos.
giro ordinario del difunto, o que sea indispensable vender para el pago de las deudas;
representa, siempre que justificando su necesidad y utilidad, sea autorizado expresamente por el juez al
efecto; y
la herencia y las defensas que procedan para asegurar y conservar dichos bienes.

c.8) Limitaciones y prohibiciones establecidas al curador de la herencia yacente.
Los curadores de la herencia yacente estn sujetos a todas las trabas y prohibiciones que se establecen para los
tutores y curadores. En consecuencia, se les aplican los arts. 394 y 412, lo cual lo obliga:
de afeccin;
tenga inters personal, relativos a los bienes de la sucesin, sin las autorizaciones de los otros curadores si los
hay, o del juez en subsidio; y ni aun as cuando estos actos se refieren a bienes races, hacindose extensiva esta
prohibicin a los parientes que se indican y al cnyuge.

La ley impide, por lo tanto, que puedan celebrarse actos jurdicos que pongan en peligro los bienes de la
sucesin, como resultado de una oposicin de intereses entre el curador y la masa de bienes comprendidos en
la herencia yacente.

c.9) Responsabilidad de los curadores de la herencia yacente.
Los curadores responden, en general, de la culpa leve (art. 391). Para estos efectos, deben rendir caucin (art.
374).
La ley ha considerado especialmente dos situaciones, sin perjuicio de la indicada regla general:
i) Si el curador incurre en negligencia en la faccin de inventario o en otra falta grave que pueda imputrsele,
se aplicar el art. 378, 3: podr ser removido y deber resarcir todo perjuicio, conforme lo previsto en el art.
423. Es decir, el pupilo apreciar el perjuicio y se condenar al guardador a pagarlo, salvo que el juez modere
la cantidad. Estamos aqu ante una regla excepcionalsima, que entrega la apreciacin del dao al pupilo y
en el caso de la herencia yacente, a los herederos que la aceptan. Cabe notar sin embargo que se trata de la
obligacin de rendir cuenta cuando ella no es verdica, o cuando el curador ha incurrido en culpa grave o
dolo en su administracin. Si la responsabilidad que se le imputa alcanza a la culpa leve, se siguen las reglas
generales.
ii) Cuando el curador ha debido obtener autorizacin judicial para enajenar bienes comprendidos en su
administracin y ha procedido sin ella, se aplicar el art. 489, 2: se declarar, a peticin de los herederos, la
nulidad de los actos, y el guardador indemnizar todos los perjuicios.

c.10) Algunos efectos especiales de la declaracin de herencia yacente.
Al menos pueden sealarse tres efectos especiales en relacin a la herencia yacente:
i) La prescripcin ordinaria se suspende en lo concerniente a los bienes comprendidos en la herencia yacente.
El plazo de prescripcin queda suspendido entre la declaracin de herencia yacente y la aceptacin de la
herencia por cualquiera de los herederos. Queda de esta forma resguardado el inters de los herederos
ausentes, aun de la negligencia del curador designado, cuando no interrumpe las prescripciones que puedan
afectar los bienes de la herencia.
ii) La herencia yacente conduce a la herencia vacante. Esta, es aquella que no tiene herederos y que es
deferida en ltimo trmino al Fisco (art. 995). La herencia yacente es un estado transitorio que dar lugar a
la herencia vacante, sea parcial o totalmente, como consecuencia de que el Fisco concurra a aceptarla. Puede
suceder que la herencia vacante tenga la calidad de tal sin necesidad de pasar por el estado de herencia
yacente (un fallo declara que no procede declarar yacente una herencia y nombrarle curador si el Fisco la ha
aceptado: ello, porque no procede declarar yacente la herencia si un heredero la acept, y el Fisco es
heredero), o a la inversa, que la herencia yacente sea aceptada por los herederos y no llegue jams a ser
herencia vacante.
iii) El Decreto Ley nmero 1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisicin, administracin y disposicin
de bienes del Estado, regula los derechos hereditarios del Fisco, en el prrafo IV, citado, artculos 42 a 54. El
primero de estos artculos dispone que los derechos sucesorios del Fisco se regularn por las normas de la
legislacin comn (por ende, del Cdigo Civil) y por las especiales del aludido prrafo IV. Para estos efectos,
cualquier persona puede poner en conocimiento de la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales la existencia de
derechos hereditarios que le correspondan al Fisco (a sta Direccin
corresponde tomar posesin, en representacin del Fisco, de todos los bienes que deban ingresar al patrimonio
del Estado de acuerdo con el artculo 995 del Cdigo Civil, segn precepta el artculo 5 del Decreto Ley
1.939). La ley otorga a quien denuncia una herencia vacante un galardn o recompensa, que puede llegar
hasta el 30% del valor lquido de los bienes que ingresen al patrimonio fiscal.2 Este galardn slo se paga
cuando los derechos de quienes disputan la herencia con el Fisco se encuentran prescritos, salvo que el
beneficiario rinda caucin suficiente de restitucin de lo que se le pague en el evento de que aparezca un
heredero con mejor derecho (artculo 54 del Decreto Ley 1.939). Cabe precisar que la Corte Suprema ha
declarado en un fallo que el denunciante a quien se adjudique en recompensa una parte de la herencia, no
pasa por este hecho a ser heredero. La denuncia de la herencia vacante debe hacerse ante la Direccin de
Tierras y Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales, concretamente en la oficina de partes del
citado Ministerio. Se pondr cargo de da y hora y se registrar en un libro de denuncias por estricto orden de
recepcin. Las denuncias sern recibidas en las Direcciones Regionales y en las Oficinas Provinciales de la
mencionada Direccin (artculo 48 del Decreto Ley 1.939). Se tendr como primer denunciante a quien
primero presente la denuncia en los lugares sealados, acompaando todos los datos y antecedentes en que
se funden los derechos del Fisco sobre los bienes denunciados (artculo 49 del Decreto Ley 1.939). La posesin
efectiva de las herencias deferidas al Fisco se solicitar por la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales a travs
de sus abogados o por el Consejo de defensa del Estado, a requerimiento de aqulla (artculo 43 del Decreto
Ley 1.939). La recompensa a la que se haca referencia ser decretada una vez que los bienes hayan sido
ingresados legal y materialmente, en forma definitiva, al patrimonio fiscal, y se otorgar previa calificacin
hecha por la Direccin acerca de la diligencia y eficacia atinente a la cooperacin prestada por el
denunciante. Ser condicin indispensable para tener derecho a recompensa, que los bienes manifestados en
la denuncia sean desconocidos para el Fisco y que, a no mediar sta, no se hubieren recuperado esos bienes
(artculo 51 del Decreto Ley 1.939). Para establecer el monto de la recompensa, los bienes races se
considerarn por el avalo vigente (se trata, por ende, del avalo fiscal; no queda claro sin embargo, si se
trata del avalo vigente al tiempo de la muerte del causante, o al tiempo en que se formule la denuncia;
pareciera ms justa la segunda opcin). En cuanto a los bienes muebles, la recompensa se determinar
atendiendo al valor producido por la enajenacin del respectivo bien o por la tasacin comercial que al efecto
practique la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales, la que ser, en lo posible, coetnea con el pago (artculo
52 del Decreto Ley). La recompensa se pagar una vez practicada la liquidacin de la masa hereditaria,
hacindose previamente la deduccin de las deudas y dems costas producidas (artculo 53 del Decreto Ley).
La aludida liquidacin debe realizarse por la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales, la que adoptar todas
las medidas conducentes al resguardo de la masa hereditaria, pudiendo incluso designar un depositario
provisional cuyos honorarios se pagarn con cargo al haber hereditario. Si entre los bienes hereditarios hubiere
especies que por su naturaleza fueren corruptibles, o que pudieren sufrir deterioro o menoscabo, la Direccin
podr enajenarlos en la forma ms conveniente, sin ms trmite, an antes de haberse concedido la posesin
efectiva. En cuanto a los bienes inmuebles hereditarios, la Direccin deber liquidarlos sin que pueda reservar
parte alguna de ellos, a ms tardar en el plazo de dos aos a contar de la fecha en que se conceda al Fisco la
posesin efectiva de la herencia (artculo 46 del Decreto Ley).3 Los terceros que invoquen crditos hereditarios
o testamentarios que digan relacin con las herencias deferidas al Fisco, podrn hacerlos valer
administrativamente mediante presentaciones que irn acompaadas de todos los documentos que los
justifiquen. Lo anterior, es sin perjuicio de las acciones judiciales que estime procedente el interesado (artculo
45 del Decreto Ley). Por su parte, el artculo 18 del citado Decreto Ley, en relacin a las facultades de los
Inspectores de Bienes Nacionales, dispone que respecto de las herencias que se denuncien como pertenecientes
al Fisco, estos funcionarios podrn adoptar las medidas que correspondan en resguardo del inters fiscal y
requerir en representacin del Fisco para este solo efecto, ante el Tribunal que hubiere decretado yacente la
herencia, a fin de que ste, con conocimiento de causa, ordene la confeccin de inventario o la prctica de
otras medidas destinadas a la conservacin del acervo hereditario, con el auxilio de la fuerza pblica, si ello
fuere necesario. Estas gestiones se sujetarn a las reglas del artculo 817 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil.

c.11) Extincin del estado que genera la herencia yacente.
La herencia yacente puede terminar, de conformidad al art. 491, por las siguientes causales:
i) La herencia es aceptada por uno o ms herederos del causante: art. 1240, 2. As lo ha declarado tambin
nuestra jurisprudencia. Al respecto, un fallo de nuestros tribunales declara que no obsta a la extincin de la
curadura el hecho que un tercero reclame para s la herencia alegando mejores derechos que quien la
acept. El heredero adquiere la calidad de administrador proindiviso de la herencia; por consiguiente, ser
dueo de su asignacin y mero tenedor de las asignaciones de los dems herederos. Cabe indicar que el
asignatario que acepta, no adquiere por prescripcin los derechos de los dems, pudiendo la herencia llegar a
ser parcialmente vacante, en la parte no aceptada. Conforme al citado inciso y al inciso 3 del art. 1240, la
herencia yacente cesa por la aceptacin de uno o ms herederos, pero se mantiene el estatuto jurdico de los
curadores de la herencia yacente respecto de los asignatarios que han aceptado, para determinar sus
atribuciones y responsabilidades. En todo caso, la herencia yacente ha terminado, conforme al art. 491, 2.
ii) Venta de los bienes de la sucesin. Si transcurridos cuatro aos desde el fallecimiento de la persona cuya
herencia est en curadura, ningn heredero se presenta a aceptarla, el juez, a peticin del curador y con
conocimiento de causa, puede ordenar la venta de todos los bienes hereditarios: art. 484. El producido se
pondr a inters con las debidas seguridades o si no las hubiere, se depositar en las arcas del Estado, frase
que debemos entender hoy da referida al Banco del Estado. Observamos que nuestro legislador estima que
transcurridos cuatro aos sin que aparezca ningn heredero a aceptar la herencia, resulta oportuno enajenar
los bienes y poner fin al estado jurdico de la herencia. La venta debe hacerse en pblica subasta, respecto de
los bienes races y los muebles preciosos o de valor de afeccin: art. 394.

c.12) Prdida de los bienes de la sucesin sometidos a este rgimen.
Es obvio que cualquiera sea la causa de esta prdida, as ella implique responsabilidad del curador o exencin
de responsabilidad, extinguidos los bienes que componen la herencia yacente, ella termina.

c.13) Herencia yacente y albaceazgo con tenencia de bienes.
Ambas instituciones estn estrechamente vinculadas. Cuando el testador ha designado un albacea y le ha
dado la tenencia de todos sus bienes, no procede declarar yacente la herencia.
Puede surgir en este caso el siguiente problema: si el testador designa albacea pero slo con la tenencia de
una parte de sus bienes (art. 1296), dice la ley que respecto a esos bienes, el albacea designado tendr las
mismas facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente. No obstante, Qu ocurre en lo
relativo a los bienes no comprendidos en el albaceazgo con tenencia de bienes? Puede declararse yacente la
herencia en relacin a los bienes no comprendidos en el albaceazgo y drsele curador?
Rodrguez Grez estima que la respuesta a la ltima pregunta es negativa: no podra declararse yacente la
herencia, por las siguientes razones:
tiene las facultades y obligaciones del curador de la herencia yacente; en cuanto a los dems bienes, es un
albacea general sin tenencia de bienes: as se desprende del art. 1296. Por consiguiente, esta herencia estar
protegida por el albacea que, aun sin la tenencia de bienes, tiene atribuciones destinadas a velar por la
seguridad e integridad de los bienes que la componen.
testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado el encargo, sin hacer distingo alguno
sobre si la tenencia de bienes comprende todos los de la sucesin o slo una parte de ellos.
testador y un curador de la herencia yacente encargado de administrar los bienes restantes.
herederos, y a falta de disposicin en el ttulo de los ejecutores testamentarios que resuelva este problema,
tiene las facultades que a los curadores de la herencia yacente les confieren los arts. 487 a 490.

d) Medidas precautorias.

Se plantea la doctrina si es posible que un heredero haga uso de las medidas precautorias reglamentadas en
el art. 290 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.
Se concluye que es posible que cualquier heredero impetre una medida precautoria, de aquellas sealadas en
el art. 290, o innominadas, conforme a lo prescrito en el art. 289, ambas disposiciones del Cdigo de
Procedimiento Civil, siempre que ella est inserta en una accin judicialmente deducida. As suceder si el
heredero inicia juicio contra los dems herederos o contra un tercero, si ste, por ejemplo, detenta ilegalmente
un bien de la sucesin.

UNDECIMA PARTE: DE LA DEFENSA DE LAS ASIGNACIONES

1.- Aspectos generales.
Las asignaciones, en general, y las legtimas, en especial, estn protegidas por acciones que permiten que el
titular pueda reclamarlas cuando le son negadas o indebidamente menoscabadas.
Cuatro son estas acciones:
a) La accin de reforma de testamento: establecida en funcin de los intereses de los legitimarios.
b) La accin de peticin de herencia: que pueden hacer valer todos los asignatarios, cualesquiera que sean la
calidad y la fuente de sus derechos.
c) La accin reivindicatoria: sujeta a las normas generales y que tambin puede deducir un asignatario para
perseguir las cosas que componen su asignacin cuando no se halla en posesin de ellas.
d) Las acciones posesorias.

2.- Accin de reforma de testamento.

a) Naturaleza de la accin.
Hemos hecho presente que el legislador ampara las asignaciones forzosas, y en especial las legtimas, por
medios directos e indirectos; el principal medio indirecto de amparar las legtimas y mejoras est constituido
por los acervos imaginarios. La accin de reforma del testamento es el medio directo y eficaz que otorga el
legislador a los asignatarios forzosos para amparar y defender sus legtimas y mejoras.
La accin de reforma de testamento no es una accin de nulidad. Su objetivo, como explicaremos, es
modificar las disposiciones testamentarias del causante, para hacer prevalecer las disposiciones de la ley en
materia de asignaciones forzosas, pero slo respecto de las legtimas y las mejoras.
Se trata en consecuencia de una accin de inoponibilidad, puesto que el testamento no empece, en la parte
que sobrepasa las asignaciones protegidas, a los herederos preteridos.
De aqu que el testamento del causante surta todos los efectos que corresponden, con la salvedad de aquellas
disposiciones que, de llevarse a cabo, lesionaran las asignaciones amparadas en la ley.
Por consiguiente, el juez, al acoger la accin de reforma de testamento, debe establecer claramente qu
asignaciones voluntarias se modifican o no tendrn efecto.3

b) Concepto y elementos de la accin.
Del art. 1216, pueden extraerse los elementos de esta accin:
b.1) La accin slo ampara a los legitimarios.
b.2) El supuesto bsico de la accin consiste en que al asignatario no se le haya dejado lo que por ley le
corresponde. Esta caracterstica confirma que, en verdad, las asignaciones forzosas no las hace el testador sino
la ley y que esta disposicin prevalece por sobre la voluntad expresa del causante.
b.3) La accin tiene por finalidad que se reforme el testamento en favor de los asignatarios forzosos. Ello
implica que mediante esta accin, se armonizan las asignaciones voluntarias con las asignaciones forzosas,
prevaleciendo siempre las establecidas por la ley, sobre las instituidas por el causante en su testamento.4
Teniendo presente estos elementos, Rodrguez Grez define la accin de reforma de testamento como una
accin de inoponibilidad concedida a los legitimarios, en defensa de la legtima rigorosa o efectiva en su caso,
para hacer prevalecer estas asignaciones por sobre las asignaciones voluntarias hechas por el causante en su
testamento, a fin de que slo subsistan stas en cuanto no afecten a aquellas.5
Somarriva, por su parte, seala que es aquella que corresponde a los legitimarios o a sus herederos, en caso de
que el testador en su testamento no les haya respetado las legtimas o mejoras, segn los casos, para pedir que
se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas.6

c) Caractersticas de la accin de reforma de testamento

c.1) Es una accin de inoponibilidad, cuyo objeto es hacer prevalecer las asignaciones forzosas por sobre las
asignaciones voluntarias hechas por el causante en su testamento. La accin ataca la eficacia de las
asignaciones voluntarias, en cuanto stas afectan las asignaciones forzosas. Los asignatarios voluntarios, en
consecuencia, slo llevarn aquella parte de su asignacin que no lesione las asignaciones forzosas.

c.2) Es una accin personal. La accin corresponde al legitimario lesionado en todo o parte de su asignacin
por efecto de la voluntad expresa del causante, expresada en su testamento. Esta accin, por lo mismo,
deber intentarse en contra de los asignatarios voluntarios cuyas asignaciones sobrepasen aquellas protegidas
por la ley. As, por ejemplo, si el causante asigna expresamente toda la mitad legitimaria a uno de sus hijos,
teniendo tres, la accin debe interponerse contra aqul hijo asignatario de toda la mitad legitimaria, con el
objeto que su asignacin se reduzca a un tercio de la mitad legitimaria.
Para Somarriva, la accin tambin procedera si el testador, teniendo uno o ms hijos, por ejemplo, otorga
testamento en el cual instituye como heredero universal a su amigo Juan. El legitimario o legitimarios (hijos,
en el ejemplo), debern dirigir su accin de reforma en contra de Juan, que fue instituido heredero universal
en el testamento en perjuicio de sus legtimas.8 Pero a juicio de Rodrguez Grez, en el caso anterior, si el
causante en su testamento, teniendo hijos, instituye heredero universal a un tercero con quien no tiene vnculo
de parentesco alguno, no sera necesario que los legitimarios deban deducir accin de reforma de testamento,
ya que en tal evento, se entiende que el heredero universal ha sido llamado a la parte de que el causante ha
podido disponer libremente, existiendo perfecta compatibilidad y concordancia entre la disposicin
testamentaria voluntaria y las asignaciones forzosas.9
La accin de reforma de testamento difiere de la accin de peticin de herencia, que corresponde a los
herederos desprovistos de la posesin de la herencia. La accin de peticin de herencia es una accin
tpicamente real que puede dirigirse en contra de cualquier persona que est poseyendo la herencia a ttulo
de heredero. En cambio, la accin de reforma de testamento es personal, pues debe intentarse en contra de
los asignatarios instituidos en perjuicio de las asignaciones forzosas.

c.3) Es una accin patrimonial, esto es, dados sus fines, es susceptible de avaluacin pecuniaria. Persigue la
accin un fin de carcter econmico, un beneficio apreciable en dinero. Esta caracterstica trae consigo ciertas
consecuencias: la accin es renunciable, transferible, transmisible y prescriptible.10
Analizaremos estas consecuencias en las siguientes caractersticas.

c.4) Es una accin renunciable. Tratndose de una accin personal que mira el solo inters del asignatario
forzoso, y no estando su renuncia prohibida por la ley, es aplicable el art. 12. Advierte sin embargo Rodrguez
Grez, que la renuncia de la accin slo podra provenir de un asignatario plenamente capaz. Ello, conforme al
art. 1216, segn el cual el plazo de prescripcin (o de caducidad, en opinin de Rodrguez Grez) establecido en
la ley se cuenta desde el da en que el asignatario tome personalmente la administracin de sus bienes. Esta
norma es claramente indicativa de que el amparo legal que se brinda al asignatario se extiende
especialmente a los que estn privados de administrar sus bienes. De all que esta accin slo pueda
renunciarla el titular, personalmente y siendo capaz. Si la ley ha consignado en forma expresa que el plazo de
prescripcin (o de caducidad) de 4 aos slo corre contra el legitimario capaz de administrar sus bienes, es
obvio que tambin slo ste puede renunciar la accin.
En definitiva, la accin de reforma de testamento ser renunciada si el legitimario perjudicado con el
testamento otorgado por el testador acepta ste lisa y llanamente. De acuerdo con las reglas generales, la
renuncia podr ser expresa o tcita.11
Como subraya Elorriaga, la accin slo podr ser renunciada una vez que se haya abierto la sucesin y se
conozca el testamento. Una renuncia efectuada en vida del causante importa un acto que trata sobre el
derecho a suceder a una persona viva y, por lo mismo, contiene objeto ilcito conforme al artculo 1463. Ello
sera tanto como que el legitimario renunciara anticipadamente a su asignacin.12

c.5) Es una accin transferible y transmitible. El asignatario forzoso, a partir del fallecimiento del causante,
puede transferir sus derechos en la sucesin. En tal evento, se transfieren con estos derechos las acciones que le
competen al legitimario. Se entiende que para entablar la accin, no basta con transferir la accin, sino que la
calidad de legitimario. La accin es tambin transmisible, como queda en evidencia con el tenor del art. 1216.
De tal forma, al fallecimiento del asignatario forzoso, ste transmite sus derechos, y entre ellos, la accin de
reforma de testamento que podr intentar el sucesor del legitimario.
La Corte Suprema tuvo ocasin de fallar el siguiente caso: un hijo fue desheredado en forma ilegal por su
madre. Falleci el hijo sin haber intentado la accin de reforma, dejando como heredero a su padre. Este,
como heredero del hijo, entabl la accin de reforma en contra del testamento de la madre. La Corte,
aplicando el art. 1216, reconoci que la accin estaba bien intentada.13

c.6) La accin es prescriptible, al decir de Somarriva. Su prescripcin, contemplada en el art. 1216, presenta
algunas particularidades. Dos son las circunstancias exigidas por la ley para que empiece a correr el plazo de
prescripcin:



Se plantea al respecto la duda de saber a quin corresponder probar el momento en que ha comenzado a
correr el plazo de prescripcin: si a los legitimarios o a los asignatarios establecidos en perjuicio de sus
asignaciones forzosas. El problema se presenta porque al actor (en este caso, al legitimario) le corresponde
probar los presupuestos de su accin, o sea, los hechos en que funda sta, y entre ellos, podra considerarse
incluido el plazo concedido por la ley para intentar la accin de reforma. En efecto, el art. 1216 utiliza la
expresin dentro de, que caracteriza los plazos fatales. Correspondera entonces a los legitimarios probar
que se halla vigente el plazo para intentar su accin, o sea, el momento en que tuvieron conocimiento del
testamento y de su calidad de legitimarios.
No le parece sta la interpretacin correcta a Somarriva. Seala que debe aplicarse el art. 1698, regla
fundamental del Onus probandi. Entonces, si el asignatario demandado por los legitimarios opone la
excepcin de prescripcin, a l le corresponder probar que realmente ha existido prescripcin y para ello
deber acreditar el momento en el cual los legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad
de tales.
Estamos entonces, prosigue Somarriva, dado el plazo de 4 aos, ante una prescripcin especial, de aquellas a
que se refiere el art. 2524. Y siendo una prescripcin especial, no debera suspenderse en favor de los incapaces,
pues el precepto citado dispone que estas acciones corren en contra de toda persona.
Sin embargo, la accin de reforma hace excepcin a este principio, atendido el tenor del art. 1216. Dicho de
otra manera, en este caso, a pesar de ser sta una prescripcin de corto plazo, se suspende en favor de los
incapaces, y no comienza a correr sino desde que cesa la incapacidad.14 Se pregunta Elorriaga hasta cundo
podra estar pendiente este plazo. Ante la eventualidad de que pasen muchos aos antes de que el
legitimario adquiera plena capacidad, existe un plazo mximo de espera al estilo de la regla establecida en
los artculos 1692, inciso 3, 1754, inciso 4 o 2520, inciso 2, segn a cual el plazo no puede pasar de diez aos?
Los autores agrega Elorriaga-, no establecen este plazo mximo, de lo cual debiera colegirse que podra
estar permanentemente suspendido. Sin embargo, atendidos los criterios de certeza y seguridad jurdica, no le
parece una conclusin aceptable, resultando mucho ms lgico estimar que el plazo de prescripcin no puede
pasar de diez aos.15
Finalmente, consigna Somarriva, en los plazos de prescripcin del art. 1216 tenemos la explicacin del art. 1209,
en cuya virtud los hechos constitutivos de las causales de desheredamiento si bien deben ser siempre
acreditados en vida del testador o despus de su fallecimiento, ello no es necesario si el desheredado no
reclama de su desheredamiento en el plazo de 4 aos contados desde la apertura de la sucesin o desde que
cesa la incapacidad. Los dos preceptos estn en perfecta armona, porque la accin propia que tienen los
legitimarios para reclamar de un desheredamiento ilegal es la reforma del testamento. Pasado el plazo de 4
aos, ya no hay necesidad de acreditar las causales de desheredamiento, pues el afectado ya no puede
reclamar contra tal desheredamiento.16

Rodrguez Grez estima, a diferencia de Somarriva, que se trata de una accin sujeta a caducidad. Recuerda
que la razn para darle este carcter es la expresin de la ley en cuanto a que la accin podr intentarse
dentro de los cuatro aos contados desde el da... (art. 1216). Tiene presente que la accin de reforma de
testamento no puede intentarse despus de 4 aos a partir del da en que se tuvo conocimiento del
testamento y de la calidad de legitimario. Por consiguiente, el juez podra, sin necesidad de oponerse la
prescripcin, negar lugar a dicha accin si en los autos respectivos existe constancia evidente de que han
transcurrido ms de 4 aos contados en la forma que la ley establece. Si lo que decimos es efectivo -seala
Rodrguez Grez-, y el tribunal est facultado para rechazar la demanda sin que se haya opuesto la excepcin
de prescripcin, ciertamente que la accin caduca y no prescribe.
La cuestin tiene importancia, pues la excepcin de prescripcin debe ser opuesta por quien tiene inters en
ello (el demandado, en este caso). La caducidad puede ser alegada por el interesado o declarada de oficio
por el juez cuando constan los elementos en que ella se funda. A criterio del autor citado, es esta la situacin
en que se encuentra la accin de reforma de testamento transcurridos que sean los 4 aos.
En relacin al art. 1209, inciso 2, agrega Rodrguez Grez, si la ley ha sealado que en este caso no ser
necesaria la prueba para acreditar la causal de desheredamiento, es porque, respecto del legitimario
desheredado, caduc la accin mediante la cual poda reclamar su legtima. Si el plazo consignado en el art.
1216 fuere de prescripcin y no de caducidad, la situacin de este legitimario quedara sin explicacin, ya que
para privarlo de su derecho de reforma de testamento debera oponerse y declararse la prescripcin, todo lo
cual no se concilia con lo dispuesto en el art. 1209, inciso 2.17
La cuestin acerca de determinar si estamos ante una accin de prescripcin o de caducidad tiene tambin
importancia, en lo concerniente al peso de la prueba. Tal como consignamos, Somarriva estima, invocando el
art. 1698, que es al asignatario demandado por los legitimarios a quien le corresponder probar que
realmente ha existido prescripcin.18 Rodrguez Grez, por el contrario, postula que quien deduce la accin de
reforma est obligado a acreditar los presupuestos de la misma; entre stos, que ella se encuentra vigente y
no ha caducado. Seala que ser quien interponga la accin aqul que -en el evento de que hayan
transcurrido ms de 4 aos contados desde la apertura de la sucesin- deba probar que la accin est vigente
(no caducada); por ende, deber acreditar que el testamento lleg posteriormente a su conocimiento o que
tuvo conocimiento de su condicin de legitimario despus de la apertura de la sucesin (este ltimo caso no es
extrao, ya que puede una persona ser reconocida como hijo en el testamento e ignorar su apertura y
publicidad, en cuyo evento no estar en situacin de ejercer sus derechos por desconocer los presupuestos en
que se funda). Concluye que la terminologa del art. 1216 no deja duda alguna de que, aceptando de que se
trata de un plazo de caducidad, habr de ser el actor quien deber acreditar los hechos en que se funda la
vigencia de la accin.19
Por consiguiente, el peso de la prueba se invierte segn el plazo consignado en el art. 1216 sea de prescripcin o
de caducidad.

Un ltimo aspecto de esta controversia, dice relacin a que el plazo, si es de caducidad, slo corre contra
persona capaz. Recordemos que Somarriva concluye que la suspensin que establece el art. 1216, es una
excepcin a las normas generales, en cuanto a que la prescripcin de corto plazo no se suspende.20 Por su
parte, Rodrguez Grez consigna que siendo el plazo del art. 1216 de caducidad, forzoso es inferir que ste slo
corre contra personas capaces. Ello es perfectamente concordante con lo dispuesto en el art. 1209.
A propsito del caso anterior, se pregunta Rodrguez Grez hasta qu momento puede deducirse tilmente la
accin de reforma de testamento. Cree este autor que la suspensin del plazo (sea de caducidad o de
prescripcin) slo puede alegarse hasta que opere la prescripcin adquisitiva de la asignacin, lo cual ocurrir
cuando ella est siendo poseda por un tercero (sea asignatario forzoso, voluntario o un tercero ajeno a la
sucesin). Recordemos que si el poseedor ha obtenido un reconocimiento judicial (art. 704), la prescripcin
operar en el plazo de 5 aos; en caso contrario, la prescripcin adquisitiva operar en el plazo de 10 aos
(arts. 1269 y 2512). Piensa Rodrguez Grez que la solucin no puede ser otra, ya que una cosa es la accin de
reforma de testamento y otra muy distinta es la prescripcin adquisitiva de la herencia, la que, al culminar,
como es lgico, deja sin efecto prctico la accin de reforma de testamento. En tal hiptesis, el legitimario,
puede invocar la accin de reforma de testamento -la cual estara vigente-, pero perder la asignacin y los
bienes que la componen por obra de la prescripcin adquisitiva que invocar un tercero poseedor.21
Elorriaga adhiere a la tesis de Somarriva y que postula el resto de la doctrina, con exclusin de Rodrguez
Grez-, en cuanto a que se trata de una accin prescriptible.22

c.7) Se trata de una accin de lato conocimiento. No tiene un procedimiento especial sealado en la ley. No se
encuentra tampoco en ninguno de los casos a que se refiere el art. 680 del Cdigo de Procedimiento Civil, ni
requiere de una tramitacin breve y sumaria.23

c.8) La accin es de competencia de la justicia ordinaria. El juicio a que da lugar la accin de reforma de
testamento es de competencia exclusiva de la justicia ordinaria y se encuentra entre aquellas materias de que
trata el art. 1330. Cabe indicar que para intentar la accin, no es necesario que previamente se entable un
juicio para acreditar la calidad de legitimario, para, enseguida, dilucidado este punto, entablar la accin de
reforma de testamento. En el mismo pleito, si se niega por el demandado la calidad de legitimario, se discute
este punto fundamental para que prospere la accin de reforma. Y sta ser acogida o no, segn si se logra
acreditar la calidad de legitimario. As lo ha reconocido la jurisprudencia.
Tampoco es necesario que se efecte previamente la particin de bienes para acreditar la violacin de las
legtimas.24

c.9) La accin puede deducirse conjuntamente con la accin de peticin de herencia. Ella puede -y debe-
oponerse conjuntamente con la de peticin de herencia (accin real para recuperar la herencia ocupada por
otro en calidad de poseedor), a fin de que quien la intenta pueda recuperar los bienes que componen la
asignacin. De otro modo, la sentencia slo habilitar al ganancioso para reclamar tales bienes mediante la
interposicin de otra accin. La accin de reforma es declarativa, al limitarse a reconocer que el demandante
es legitimario y que el testamento del causante debe modificarse reconociendo los derechos que le asisten en
la sucesin. Por lo tanto, esta accin no permite recuperar los bienes que componen la asignacin si ellos estn
en poder de otros asignatarios o de terceros.25

d) Objeto de la accin de reforma de testamento.
Mediante el ejercicio de la accin, se puede solicitar la modificacin del testamento del causante, para el
pleno y cabal reconocimiento del derecho que corresponde:
d.1) En la legtima rigorosa o efectiva; y
d.2) En la cuarta de mejoras.
Analizaremos estos distintos objetivos de la accin:

d.1) La accin de reforma puede perseguir la legtima rigorosa o efectiva, segn los casos. As
est indicado en el art. 1217. El legitimario reclamar su legtima rigorosa, siempre si es ascendiente, y si es
descendiente o cnyuge sobreviviente del causante, cuando sus derechos han sido desconocidos en favor de
otros legitimarios de igual derecho, y la efectiva, cuando han sido violados en favor de terceros extraos que
no son legitimarios.
Por ejemplo (siguiendo a Somarriva), el testador tena dos hijos, B y C, y en el testamento instituye heredero
universal a B y deja un legado de un automvil a C. Este puede intentar la accin de reforma del testamento,
pues se ha violado su legtima, pero mediante ella reclamar la legtima rigorosa, pero no la efectiva. Y ello
porque B est mal instituido como heredero universal en la mitad legitimaria, pues de ella slo le corresponde
la mitad, pero no en el resto de la herencia, ya que el testador poda dejarle ntegra la parte de mejoras y de
libre disposicin; en esta parte, no se reforma el testamento, y por ello es que C slo puede reclamar su
legtima rigorosa.
En cambio, si en el mismo ejemplo, el testador instituye heredero universal a su amigo D, dejando sendos
legados a sus hijos B y C, stos pueden reclamar mediante la accin de reforma la legtima efectiva, pues les
han sido desconocidas tanto su mitad legitimaria como la cuarta de mejoras. Pero no pueden reclamar toda
la herencia, por cuanto en la parte de libre disposicin D est bien instituido como heredero. En efecto,
mediante la accin de reforma de testamento jams podr reclamarse la parte de libre disposicin, porque el
testador puede destinarla a quien quiera. La accin de reforma slo procede cuando el testador no respeta
las asignaciones forzosas.
A su vez, en conformidad al art. 1217, inciso 2, el legitimario indebidamente desheredado tendr derecho
para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredacin. Ello, porque en conformidad
al art. 1210 el desheredamiento deja sin efecto las donaciones hechas por el causante al desheredado. En
consecuencia, el ltimo, al reclamar de su desheredamiento mediante la accin de reforma, podr exigir
dichas donaciones.26
Rodrguez Grez discrepa de la conclusin de Somarriva, en orden a la interposicin de la accin de reforma de
testamento por parte del desheredado, como lo veremos.27 Elorriaga se pliega a la opinin de Somarriva.
Hacindose cargo del planteamiento de Rodrguez Grez, seala que de aceptarlo, ello implicara suponer que
la desheredacin no produce efectos sino hasta que se termine el juicio en que se acredita la causal invocada
para ello. Sin embargo, Elorriaga considera que el desheredado, por el solo hecho del desheredamiento,
queda excluido de la sucesin, y si l lo estima, podr impugnar ese desheredamiento, precisamente a travs
de la accin de reforma de testamento.28

d.2) La accin de reforma puede perseguir la cuarta de mejoras: art. 1220.
Si el que tiene descendientes, ascendientes o cnyuge sobreviviente deja todo o parte de la cuarta de mejoras
a otras personas, procede la accin de reforma del testamento. De tal forma, esta accin tambin sirve para
amparar la cuarta de mejoras cuando el testador la distribuye entre otras personas que aquellas a quienes
por ley les corresponde.
Pero es necesario tener presente que en este caso la accin de reforma corresponde slo a los legitimarios y no
a todas las personas que pueden ser beneficiadas con las mejoras. Dicho de otro modo, no pueden intentar la
accin de reforma de testamento los descendientes que pudieron ser favorecidos con la cuarta de mejoras y
no lo fueron, si no son legitimarios. La razn de lo anterior es muy sencilla: sin inters no hay accin, y si queda
sin efecto la disposicin ilegal de la cuarta de mejoras hecha por el testador, se aplicarn en esta parte las
reglas de la sucesin intestada, y la cuarta de mejoras beneficiar exclusivamente a los legitimarios.29

e) Legitimidad activa y pasiva en la accin de reforma de testamento.

e.1) Legitimidad activa: slo la tienen los legitimarios.
Interesante resulta definir -seala Rodrguez Grez- la situacin del desheredado por clusula testamentaria
del causante. El desheredado, a juicio de este autor (y a diferencia de lo que opinan Somarriva y Elorriaga,
como vimos) no necesita deducir accin de reforma de testamento. En efecto, no es ello necesario, puesto que:
io la causal de
desheredamiento, deber reclamar su asignacin y los interesados en
excluirlo sern los llamados a entablar demanda en su contra, conforme al art. 1209, inciso 1.
causal, el asignatario desheredado no
puede ser excluido de la sucesin.
sucesin.
tador, quedar automticamente excluido
de la sucesin y no habr llamamiento a suceder.
asignacin forzosa que le corresponda, sin que sea necesaria prueba de los hechos constitutivos de la causa ni
su calificacin por el tribunal competente.30

e.2) Legitimidad pasiva: la accin de reforma se dirige contra los asignatarios forzosos o voluntarios que han
sido favorecidos en el testamento, con violacin de las asignaciones forzosas. En consecuencia, cualquier
asignatario, sea ste forzoso o voluntario, favorecido por el testador con una asignacin que sobrepase las
asignaciones protegidas por la ley, puede ser sujeto pasivo de la accin.31

f) Accin de reforma de testamento y pretericin.
La pretericin, como se estudi en su oportunidad, puede ser lesiva y no lesiva. Es lesiva, cuando pasando en
silencio al legitimario se dispone de los bienes de la herencia en perjuicio de su asignacin forzosa, como ocurre
cuando junto con ignorarse a un legitimario se instituye un heredero al cual se le asigna ntegramente la
mitad legitimaria. En este caso, el preterido deber interponer accin de reforma de testamento para que se
le reconozca su calidad de legitimario y se repare la lesin y pretericin de que ha sido objeto.
La pretericin no es lesiva tanto cuando, no obstante el silencio del testador respecto de su legitimario, no se
ha afectado su asignacin forzosa con las otras disposiciones, como cuando el testador, omitiendo toda
referencia al legitimario, slo dispone de la parte que la ley califica de libre disposicin.
En consecuencia, la pretericin puede dar lugar a la accin de reforma de testamento si ella va acompaada
de una lesin efectiva a la asignacin legtima. De lo contrario, siguiendo lo previsto en el art. 1218, el
legitimario se entender instituido como heredero en su legtima.32

g) Accin de reforma de testamento y accin de peticin de herencia.
Conviene sealar la relacin que puede existir entre ambas acciones. Hemos visto que mediante la accin de
reforma de testamento, se persigue modificar ste para hacer prevalecer sobre sus disposiciones, las
asignaciones forzosas, cuando stas han sido lesionadas por el testador. Se trata, por lo tanto, de una accin
personal y que busca la declaracin de que el demandante es titular de su asignacin forzosa y que ella debe
pagarse ntegramente con desmedro de las disposiciones testamentarias del causante.
Ahora bien, si los bienes que componen la asignacin forzosa estn en poder de un tercero en carcter de
poseedor, para recuperar dichos bienes deber deducirse la accin de peticin de herencia, destinada a sacar
materialmente los bienes disputados de manos del poseedor.
Por el contrario, si los bienes que integran la asignacin forzosa no estn siendo posedos por un tercero, no
ser necesario deducir esta accin (por ejemplo, si estn en poder de un albacea).
Observamos en consecuencia que la accin de reforma de testamento es una accin personal, mientras que la
segunda es una accin real.
La primera se dirige contra los asignatarios favorecidos en desmedro de la legtima; la segunda, se dirige
contra cualquiera que est en posesin de los bienes que componen la herencia.
Se ha fallado que ambas acciones pueden deducirse conjuntamente, siendo la de reforma de testamento el
supuesto en que se basa la accin de peticin de herencia (recordemos que igual cosa sucede entre la nulidad
y la reivindicacin: la primera, accin personal, ser el supuesto de la segunda, accin real).
Adems, la interposicin de la accin de peticin de herencia permitir interrumpir la prescripcin si la
herencia est siendo poseda por un tercero.33

3.- Accin de peticin de herencia.

a) Concepto y generalidades.
Trata de esta accin el prrafo IV del Ttulo VII, arts. 1264 y siguientes. La doctrina proporciona diversas
definiciones de dicha accin.
Somarriva seala que es aquella que compete al heredero para obtener la restitucin de la universalidad de
la herencia, contra el que est poseyendo, invocando tambin la calidad de heredero.34
Domnguez Benavente y Domnguez Aguila la definen como aquella accin que se concede al dueo de una
herencia para reclamar su calidad de tal, sea contra quien posee en su totalidad o en parte, como falso
heredero; o parcialmente de quien siendo verdaderamente heredero, desconoce ste carcter al peticionario,
a quien tambin le corresponde; o, en fin, contra el que posea o tenga cosas singulares que componen la
herencia, a ttulo de heredero.35
Rodrguez Grez, por su parte, la define como aquella accin mediante la cual el dueo de una herencia
reclama la posesin de la misma de un falso heredero, a fin de que reconocindosele tal calidad, se le
restituyan todos los bienes que componen la universalidad de su dominio. Lo que importa destacar, dice este
autor, es el hecho que la accin la ejerce quien tiene derecho a una herencia de la cual no est en posesin,
para que se le restituya la universalidad jurdica por parte de quien la detenta como poseedor Elorriaga,
seala que es una accin real que la ley confiere al heredero que no est en posesin de la herencia, en contra
del que la posee tambin a ttulo de heredero, para que al demandante se le reconozca su derecho a ella y en
atencin a dicha calidad le sean restituidos los bienes corporales e incorporales que la componen.37
La accin corresponde a todos los asignatarios a ttulo universal o herederos, cualquiera que sea su calidad
(testamentarios, intestados, forzosos, semiforzosos). Se trata de un recurso instituido por la ley en favor de
quienes estn privados de su herencia, teniendo derecho a ella.
En el fondo, se trata de una verdadera accin reivindicatoria, pero referida a una universalidad jurdica: la
herencia.
Los principales elementos de esta accin, pueden resumirse de la siguiente manera:
1 Se trata de una accin que se concede a quien tiene derecho sobre una herencia, cualquiera que sea el
ttulo de ella.
2 La accin de peticin de herencia supone que la herencia est ocupada por otra persona en calidad de
heredero. Hay un tercero que posee la herencia alegando su calidad de falso heredero. La accin enfrenta
entonces un heredero verdadero con un falso heredero.
3 La accin tiene como objeto preponderante que, reconocindose el derecho a la herencia, se restituya al
verdadero heredero la totalidad de las cosas que componen la universalidad jurdica.38

b) Naturaleza de la accin de peticin de herencia.
Se trata de una accin de restitucin, es decir, se trata de una accin reivindicatoria que tiene por objeto
una universalidad jurdica, la herencia.
Recordemos que la accin reivindicatoria slo puede deducirse respecto de las cosas singulares y de cuotas
determinadas de una cosa singular (arts. 890 y 892); la misma ley dispone que los derechos reales pueden
reivindicarse, excepto el derecho de herencia (art. 891). De aqu arranca el establecimiento de una accin
especial concedida al verdadero heredero para que pueda reivindicar su derecho de herencia.

c) Caractersticas de la accin de peticin de herencia.
c.1) Es una accin real.
c.2) Es una accin divisible.
c.3) Es una accin universal en cuanto a su objeto. Discrepancia doctrinaria acerca de si es una accin mueble
o inmueble.
c.4) Es una accin patrimonial, con todas las consecuencias jurdicas que de ello derivan.
c.5) Es una accin originaria.

c.1) Es una accin real.
Estamos ante un tpico caso de accin real, pues stas, conforme al art. 577, son las que nacen de los derechos
reales. Y la accin de peticin de herencia emana de un derecho real, cual es precisamente el derecho real de
herencia. La accin de peticin de herencia se entablar respecto de la persona que est poseyendo la
herencia, quienquiera que ella sea.39

c.2) Es una accin divisible.
Es perfectamente divisible en el sentido que le corresponder a cada heredero por separado. Si existe un solo
heredero, l exigir toda la masa hereditaria. Pero si existen varios herederos, cada uno de ellos, por su cuota
en la herencia, podr deducir la accin.40
Algunos autores sostienen que la accin es indivisible en cuanto es posible que un coheredero demande la
totalidad del haz hereditario posedo por quien carece de derecho en l. En tal caso, se dice, no podra el
tribunal rechazar la demanda aduciendo que se tiene una asignacin hereditaria limitada a slo una parte
de la sucesin, salvo que el demandado se excepcionare probando que l tiene derecho a una parte de la
misma. As, los Domnguez, para quienes el demandado no puede pretender que la accin sea desestimada, a
pretexto de que el actor no es el nico heredero. Este no es argumento para que la demanda sea
desestimada. Por eso es indivisible.41
Rodrguez Grez no es de la misma opinin. Afirma que aqul que interpone la accin de peticin de herencia
debe acreditar su derecho a la herencia ocupada por otro (art. 1264). Si el actor demanda la totalidad de la
herencia y slo acredita derecho a una parte, el tribunal no puede acoger la demanda, ya que estara
concediendo la posesin de una cuota de la herencia que no corresponde al dominio invocado por el titular.
En tal evento, cree este autor que la sentencia no debe extenderse ms all del derecho que pruebe el
actor.42

c.3) Es una accin universal en cuanto a su objeto. Discrepancia doctrinaria acerca de si es una
accin mueble o inmueble.
La accin de peticin de herencia recae en una universalidad jurdica. La existencia misma de la accin se
justifica por el hecho de que no puede perseguirse una universalidad jurdica mediante la interposicin de una
accin reivindicatoria. A su vez, se ha fallado que el legatario no tiene derecho a la accin de peticin de
herencia, precisamente porque el legado comprende bienes determinados.43
Para Somarriva, se trata de una accin mueble. Tiene presente que la accin tiene carcter universal, pues
tiene por objeto recuperar el haz hereditario, la universalidad de la herencia. En consecuencia, dice este autor,
debemos catalogar la accin como una accin mueble, porque el derecho de herencia en si mismo no puede
ser considerado como inmueble, aun cuando en la masa de bienes existan bienes races. Ello, porque la
universalidad de la herencia constituye algo distinto de los bienes que la componen. Por lo tanto, aplicando el
art. 580, debe reputarse la accin como mueble.44
Rodrguez Grez por su parte, reconociendo que el tema es discutible, se inclina por una solucin diversa. En su
opinin, no existe razn alguna para sustraer la regulacin de esta materia de lo previsto en el art. 580.
Seala que la doctrina mayoritaria (Somarriva entre otros), para ser coherente, debiera concluir que siendo el
estatuto de los bienes muebles la regla general, ste es el que debe aplicarse, cualquiera sea el contenido o los
bienes que integran el derecho real de herencia. No debiera dicha doctrina recurrir al art. 580, pues en ste se
distingue entre acciones muebles e inmuebles. Recuerda que el punto tambin se ha debatido a propsito de
la tradicin del derecho real de herencia. En esa materia, Jos Ramn Gutirrez (a quien adhiere Rodrguez
Grez) sostiene que a este derecho se le aplica el art. 580, pudiendo en consecuencia ser calificado de mueble o
inmueble. Leopoldo Urrutia, por el contrario (en una tesis asimilable a la expuesta de Somarriva) afirma que
se trata de un derecho sui gneris, ni mueble ni inmueble, debiendo hacerse la tradicin del mismo conforme
al art. 670, esto es, por cualquier medio que revele la intencin del tradente de transferir el dominio y del
adquirente de adquirirlo.45
Para Rodrguez Grez, el derecho de herencia no hace excepcin a la regla general del art. 580, que sirve para
calificar de mueble o inmueble un derecho. De tal modo, si los bienes de la herencia son muebles, el derecho
tendr la misma naturaleza; pero si entre dichos bienes hay inmuebles, el derecho ser inmueble. Esto ltimo,
porque prevalece la especialidad del estatuto jurdico de los bienes inmuebles.46
Elorriaga destaca que la discusin precedente, importante para los efectos de la competencia de los tribunales
(artculo 134 y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales), carece en realidad de importancia en materia
sucesoria, pues existe al efecto una regla especial, la del artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
conforme a la cual ser juez competente para conocer del juicio de peticin de herencia el del lugar donde se
hubiere abierto la sucesin del difunto con arreglo a lo dispuesto en el artculo 955 del Cdigo Civil. Entonces,
ser tribunal competente el del ltimo domicilio del causante. Dado lo anterior, carece de importancia, en
esta materia, la discusin acerca de si se trsta de una accin mueble o inmueble.47

c.4) Es una accin patrimonial, con todas las consecuencias jurdicas que de ello derivan.
La accin es tpicamente patrimonial, puesto que persigue un beneficio pecuniario: la masa hereditaria. Esta
aseveracin trae consigo las consecuencias conocidas:
cto, su renuncia no
est prohibida por la ley y la accin est establecida en el solo inters del heredero despojado de la herencia.
a sus herederos el conjunto del patrimonio, en el cual va incluida esta accin de carcter patrimonial.
verdadero heredero puede invocar la accin de peticin de herencia. La transferencia de esta accin se hace
siempre conjuntamente con la cesin de la asignacin o herencia. Ha habido quienes han pretendido negar
esta aseveracin, basndose en que por la cesin de los derechos hereditarios no se cede la calidad de
heredero en s mismo, la cual contina radicada en el cedente. Puede
que as sea -dice Somarriva- pero es indudable que en la cesin de derechos hereditarios se cede todo el
beneficio econmico que ellos significan. Y dentro de este beneficio econmico va incluida la accin de peticin
de herencia. Resulta lgico, entonces, que el cesionario de los derechos hereditarios pueda invocarla para
proteger el beneficio pecuniario que significa la herencia. La propia letra de la ley abona esta interpretacin,
pues el art. 1264, aludiendo a quien puede interponer la accin, dice el que probare su derecho a una
herencia.... No se refiere el precepto al heredero. Es evidente que el cesionario de los derechos hereditarios
queda incluido en esta expresin utilizada por la ley, pues puede probar su derecho a la herencia acreditando
el derecho del cedente y su calidad de cesionario.48 Rodrguez Grez, reafirmando la opinin de Somarriva,
agrega que parece inconcebible que pueda cederse el derecho a una herencia y no comprenderse en dicha
cesin la accin, ya que si la herencia est siendo poseda por un tercero sin derecho alguno sobre ella, no
existira ninguna posibilidad de recuperarla. Lo propio ocurre con la accin reivindicatoria. Si se transfiere la
propiedad, en dicha transferencia se incluye la accin reivindicatoria si la cosas est siendo poseda por un
tercero sin derecho a ello.
perfectamente prescriptible. Reglamenta la materia el art. 1269, en relacin al art. 704. Se desprende de tales
disposiciones que la accin de peticin de herencia tiene dos plazos de prescripcin: el de 5 y el de 10 aos.
i) Prescripcin de 5 aos: la accin de peticin de herencia prescribe en el plazo de 5 aos, respecto del
heredero a quien se ha concedido la posesin efectiva de la herencia: tal es lo que dice el art. 704, al cual se
remite el art. 1269. En este caso, es indiscutible que la accin de peticin de herencia se extingue porque el
falso heredero ha adquirido la herencia por prescripcin adquisitiva ordinaria de 5 aos, pues le servir de
justo ttulo el decreto judicial o la resolucin administrativa de posesin efectiva. Consecuencia de que sea
prescripcin ordinaria, es el hecho que se suspenda en favor de las personas enumeradas en el art. 2509.
Ahora bien, sabemos que la prescripcin ordinaria exige, adems de justo ttulo, buena fe. Es evidente
entonces, seala Somarriva, que en este caso tambin debe existir buena fe de parte del falso heredero. As lo
ha declarado la Corte Suprema. Como la buena fe se presume, quien entabla la accin de peticin de
herencia deber acreditar que el heredero a quien se concedi la posesin efectiva, estaba de mala fe (lo que
podra suceder por haber tenido conocimiento del testamento del causante en que se revoca su asignacin; o
si estaba en conocimiento de la existencia de herederos con derecho preferente al suyo, etc.). ntimamente
vinculado con este tema, se encuentra lo referente al art. 967, en el que se establece que el incapaz para
suceder a una persona, no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra l
puedan intentarse por los que tengan inters en ello. Se pregunta la doctrina qu sucede si el incapaz obtiene
un reconocimiento judicial que lo transforma en heredero putativo. En tal evento, Puede llegar a adquirir
por prescripcin ordinaria de 5 aos, extinguindose en el mismo plazo la accin de peticin de herencia? Se
ha sostenido que el incapaz no tiene buena fe y, por consiguiente,
no obstante ser heredero putativo, no es poseedor regular, razn por la cual slo puede alegar prescripcin
extraordinaria de 10 aos.
ii) Prescripcin de 10 aos. En el caso de que al falso heredero no se le haya concedido la posesin efectiva de
la herencia, la accin de peticin de herencia prescribe en el plazo de 10 aos. Respecto de esta prescripcin, se
ha presentado el problema de determinar si acaso se trata de una prescripcin simplemente extintiva, o bien,
de una prescripcin adquisitiva. Dicho de otra manera, si basta que transcurran 10 aos para la extincin de
la accin de peticin de herencia, o si ser necesario adems que un tercero haya adquirido esta herencia por
prescripcin adquisitiva de 10 aos. La Corte Suprema ha fallado que esta prescripcin es extintiva,
apoyndose en el tenor literal del art. 1269 (el derecho expira...). La expresin expira estara dando a
entender que basta el transcurso del tiempo para que se extinga esta accin. Somarriva estima que el fallo es
criticable, sealando que existen poderosos argumentos en contra de tal interpretacin del precepto:
1 Si la prescripcin de 5 aos es adquisitiva, no se ve por qu razn la de 10 aos no va a ser de la misma
naturaleza,
2 El art. 2512 dispone que el derecho de herencia se adquiere por la prescripcin extraordinaria de 10 aos. Es
muy fcil relacionar ambos preceptos: el art. 2512 nos dice que la herencia se adquiere por la prescripcin
extraordinaria y el art. 1269 que la accin de peticin de herencia expira pasados 10 aos. En ambos casos, el
legislador consagra este plazo de 10 aos, lo cual, a pesar de la palabra expira utilizada por el art. 1269,
indica que la ley exige la adquisicin de la herencia por otra persona.
3 Es del caso aplicar el art. 2517, en conformidad al cual toda accin por la cual se reclama un derecho se
extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. Es el caso preciso de la accin de peticin de
herencia, por medio de la cual se reclama un derecho -el de herencia- que se adquiere por prescripcin.
4 Por otra parte, concluye Somarriva, si negamos que opere en este caso el art. 2517, resultara que este
precepto sera aplicable entonces solamente a la accin reivindicatoria, cosa inaceptable dada la redaccin de
la disposicin y su ubicacin entre las disposiciones generales sobre prescripcin. En efecto, de limitarse la
aplicacin del precepto slo a la accin reivindicatoria, el art. 2517 hubiera sido incluido en el prrafo que
trata de sta. Si el legislador lo ubic en las reglas generales de la prescripcin, es porque el precepto tambin
se aplica a la accin de peticin de herencia.
Por todas estas razones, concluye Somarriva que la prescripcin de 10 aos tambin es adquisitiva, y que la
accin de peticin de herencia slo se extingue cuando otra persona adquiere la herencia por prescripcin
extraordinaria de 10 aos. As lo haba dicho la propia Corte Suprema, en un fallo anterior al criticado.49
La crtica de la doctrina a la tesis de la prescripcin extintiva, ha sido recogida en los ltimos aos por la
jurisprudencia, siendo la tendencia actual la de admitir que se ha de tratar de una prescripcin adquisitiva.
As se pone de manifiesto, por ejemplo, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 24
de enero de 200850; en una sentencia de la Corte Suprema de fecha 6 de mayo de 201051;
Que la prescripcin sea adquisitiva y no extintiva, tiene consecuencias procesales, pues como lo ha sentado la
jurisprudencia de la Corte Suprema, la primera debe ser alegada por va de accin. Por lo tanto, si es el
demandado el interesado en alegarla, necesariamente debe interponer demanda reconvencional.52
En esta materia, problema interesante de resolver es desde cundo se computa el plazo de prescripcin de la
accin de peticin de herencia. Parece obvio -dice Rodrguez Grez- que siendo la prescripcin adquisitiva del
derecho real de herencia la que extingue la accin de peticin de la misma, sin duda la prescripcin debe
computarse desde el momento mismo en que el falso heredero entre en posesin de la herencia. A pesar de lo
claro que pueda resultar esta cuestin, la jurisprudencia ha emitido fallos contradictorios. Se ha sealado que
el plazo debe computarse desde la delacin de la herencia (fallecimiento del causante, por regla general);
otro fallo ha concluido que la prescripcin debe acomputarse desde la fecha de concesin de la posesin
efectiva a favor de los demandados53; y otros opinan que dicho computo debe hacerse desde la fecha de la
inscripcin del auto o de la resolucin administrativa.54 Lo anterior, tratndose de la prescripcin adquisitiva
ordinaria, en la que existe resolucin mediante la cual se confiri la posesin efectiva al heredero putativo.
Qu ocurre, en cambio, tratndose de la prescripcin adquisitiva extraordinaria de diez aos, en la que no
ha mediado resolucin que confiri la posesin efectiva? En este caso, destaca Elorriaga, la prescripcin
debiera contarse desde que se renen en manos del falso heredero el corpus y el animus, pues es en ese
momento en el que se dan las condiciones necesarias como para que el falso heredero pueda comenzar su
posesin. La jurisprudencia, sin embargo, ha sido vacilante en este punto: algunas sentencias las ms
antiguas-, han resuelto que este plazo de diez aos se cuenta desde la muerte del causante; en cambio,
sentencias posteriores, con mejor juicio en opinin de Elorriaga, han resuelto que el da inicial de este plazo no
es el de la delacin de la herencia, sino el del da en que el falso heredero ha entrado en la posesin
hereditaria.55

c.5) Es una accin originaria.
Se trata de una accin que tiene el verdadero heredero y que no se adquiere por transmisin de su causante.
De all que la Corte Suprema haya entendido que es el derecho sucesorial en ejercicio, puesto en
movimiento, o hecho valer ante los tribunales de justicia.56

d) Sujetos en la accin de peticin de herencia.

d.1) Quienes pueden ejercitar la accin de peticin de herencia.
En conformidad al art. 1264, compete la accin al que probare su derecho en la herencia. Dentro de esta
expresin, quedan comprendidos:
. En principio, la accin de peticin de herencia es una accin propia de los asignatarios a ttulo
universal. Al respecto, es indiferente la calidad de heredero que se tenga. Pueden, por tanto, ejercer esta
accin tanto los herederos universales como los de cuota o del remanente, los herederos abintestato o
testamentarios, los herederos que suceden personalmente o lo hacen por representacin o transmisin,
acrecimiento o sustitucin, los herederos voluntarios o forzosos, etc. Hay sin embargo una excepcin: el
heredero condicional, cuyos derechos estn sujetos a condicin suspensiva, no puede entablar la accin de
peticin de herencia, pues aun no es titular del derecho de herencia.
donacin revocable a ttulo universal. Tambin procede en las donaciones revocables
de esta clase la accin de peticin de herencia, porque en conformidad al art. 1142, tales donaciones se miran
como una institucin de heredero.
Finalmente, le corresponde esta accin al cesionario de un derecho de herencia, por las razones
precedentemente expuestas.
La accin de peticin de herencia no corresponde a los legatarios, porque stos gozan de otras acciones para
hacer valer sus derechos. El legatario de especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legada por el solo
fallecimiento del causante, y le corresponde la accin propia de los propietarios que carecen de la posesin,
esto es, la accin reivindicatoria, sin perjuicio de que, si lo desean, puedan entablar la accin personal.
Tratndose de un legatario de gnero, como no adquiere la cosa asignada por el solo fallecimiento del
causante, slo tiene una accin personal que dirigir en contra de los herederos en general, o en especial contra
aquel que fue gravado con el legado.57 58

d.2) Contra quienes debe dirigirse la accin de peticin de herencia.
La accin de peticin de herencia se entabla en contra del que est ocupando una herencia, invocando la
calidad de heredero, es decir, dicindose heredero de ella. Dicho de otra manera, la demanda se dirige en
contra del falso heredero. Cabe al respecto dos posibilidades: i) Que el falso heredero lo sea, porque detenta
como tal una herencia totalmente ajena; o ii) Que el falso heredero tenga slo una cuota en la herencia, pero
la detenta como si Tida ella le perteneciera. En este segundo caso, si bien ser verdadero heredero de su
cuota, ser falso heredero respecto de la cuota que corresponda a otro heredero o a otros herederos.
Se presenta al respecto el problema de si puede entablarse la accin de peticin de herencia en contra del
cesionario de los derechos hereditarios del falso asignatario. Porque es perfectamente posible que el falso
heredero haya cedido sus derechos hereditarios a un tercero, y que, en consecuencia, la herencia est siendo
ocupada por el cesionario de aqul.
La letra del precepto parece rechazar la idea de que proceda en este caso la accin de peticin de herencia
en contra del cesionario, pues habla de personas que estn ocupando la herencia en calidad de herederos, y el
cesionario no la est poseyendo en calidad de heredero, sino de cesionario. Sin embargo, a pesar de la
redaccin del precepto, Somarriva estima que procede la accin de peticin de herencia en contra del
cesionario de los derechos del falso heredero. Porque si bien es cierto que el cesionario no ocupa la herencia en
calidad de heredero, no lo es menos que en virtud de la cesin de derechos hereditarios, el cesionario entra a
reemplazar jurdicamente al heredero cedente en todos sus derechos y obligaciones; pasa a ocupar su mismo
lugar. En la cesin de derechos hereditarios existe una especie de subrogacin personal.60

e) Objeto de la accin de peticin de herencia.

El objeto es reclamar la universalidad de los bienes pertenecientes al causante (art. 1264). Este artculo dice
que el heredero tiene accin para que se le adjudique la herencia. La expresin adjudique no est
utilizada en su verdadero sentido jurdico. Est utilizada esta expresin, dice Rodrguez Grez, como
equivalente a reconocimiento, o declaracin de que se tiene derecho a la herencia que se reclama.
La accin, subraya Rodrguez Grez, tiene por objeto dos cosas de distinta naturaleza:
i) El reconocimiento de la calidad de heredero y el derecho a la herencia ocupada por otro; y
ii) La restitucin material de las cosas hereditarias que componen la asignacin reclamada.

Lo primero, ser el supuesto jurdico necesario de lo segundo.61
Como destaca Elorriaga, la accin tiene por objeto el reconocimiento de la calidad de heredero y tambin
reclamar bienes concretos que estn siendo posedos por terceros en calidad de herederos. No es necesario que
se recurra en este caso a la accin reivindicatoria, pues ella slo ser procedente en contra de terceros en la
medida que ellos retengan bienes no en calidad de herederos, sino que a otro ttulo (por ejemplo, porque
adquirieron la cosa de manos del falso heredero). La universalidad de la accin de peticin de herencia no se
opone a que por ella se puedan reclamar bienes individualmente considerados.62
La accin es pues bastante amplia en sus objetivos; adems, en conformidad al art. 1265, ella se extiende no
slo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecan al difunto, sino a los aumentos que posteriormente
haya tenido la herencia.
Cabe consignar que un fallo declara que no hay cosa juzgada para el juicio de peticin de herencia en la
resolucin que rechaza la solicitud de que se deje sin efecto el auto de posesin efectiva (o la resolucin
administrativa, debemos agregar, si la sucesin fuere intestada).63

f) Efectos de la accin de peticin de herencia.

Ganada la accin, el primer efecto que se produce es dar cumplimiento al objeto mismo de la accin, o sea, el
falso heredero vencido en el pleito debe restituir al verdadero heredero el haz hereditario. La ley no seal en
este caso, como s lo hizo en la accin reivindicatoria, el plazo en el cual el poseedor vencido deber restituir la
herencia. En efecto, en la accin reivindicatoria el juez debe sealar al poseedor vencido el plazo que tiene
para restituir (art. 904). Nada ha dicho la ley en este caso.
Mientras el falso heredero tuvo en su poder el haz hereditario pueden haber ocurrido, respecto de las cosas
que lo componen, diversas transformaciones:


oros.


Examinaremos estas situaciones:

f.1) Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos.
Respecto de los frutos y mejoras, se aplican las reglas de las prestaciones mutuas: art. 1266. Estas disposiciones
de las prestaciones mutuas, a pesar de su ubicacin (a continuacin de la reivindicacin), resultan ser de
aplicacin general; tienen en realidad un vasto campo de aplicacin:




En las prestaciones mutuas de la accin de peticin de herencia.

En cuanto a la restitucin de los frutos, para determinar si el falso heredero vencido en el juicio de peticin de
herencia est obligado o no a restituir los frutos producidos por los bienes hereditarios, la ley atiende a si
estaba de buena o mala fe. La buena fe consistir, en este caso, en estar poseyendo la herencia con la
creencia de ser el verdadero heredero. Tendrn aplicacin aqu los artculos 907 y 913.65 66

f.2) Abono de las mejoras.
El verdadero heredero estar obligado a abonar ciertas mejoras al poseedor vencido. Respecto de las mejoras
necesarias, no se hace distincin alguna entre el poseedor vencido de buena o mala fe. Ambos tienen derecho
a que se les abonen las expensas necesarias invertidas en la conservacin de la cosa, pues si no el verdadero
heredero se estara enriqueciendo injustamente a costa ajena, ya que l tambin hubiera debido efectuar
dichas mejoras. En cuanto a la forma en que deben ser abonadas las mejoras necesarias, el art. 908 distingue
entre las obras materiales e inmateriales de conservacin.
Respecto de las mejoras tiles, s que el Cdigo Civil distingue entre el poseedor de buena o mala fe: art.909;
art. 912.
Finalmente, en conformidad al art. 911, el verdadero heredero no est obligado nunca a abonar las mejoras
voluptuarias, ya sea que el falso heredero hubiere estado de buena o mala fe.67 68

f.3) Indemnizacin de los deterioros.
Al respecto, no rigen las disposiciones de las prestaciones mutuas, pues existe en la peticin de herencia una
norma especial contenida en el art. 1267. Este precepto distingue entre el que buena fe hubiere ocupado la
herencia y el que lo hubiere hecho de mala fe.
El que de buena fe ocup la herencia no ser responsable de los deterioros de las cosas hereditarias, sino en
cuanto le hayan hecho ms rico. Es una norma muy semejante a la que da el art. 906 en las prestaciones
mutuas, pues en conformidad a este precepto, el poseedor de buena fe no responde de los deterioros, sino en
cuanto se hubiere aprovechado de ellos.
Apunta Somarriva que el legislador no indica en el art. 1267 cundo se entiende que el falso heredero se ha
hecho ms rico con los deterioros. S lo explic, en cambio, en el art. 1688, en lo concerniente a la nulidad.
Aplicando por analoga dicho precepto, puede afirmarse que el falso heredero se ha hecho ms rico en dos
situaciones:

en retenerlos.

La norma especial del art. 1267 es respecto del que ha ocupado la herencia de mala fe, quien es responsable
de todo el importe del deterioro. Como la ley no hace distingos, quiere decir que el falso heredero responde de
los deterioros tanto si se deben a dolo o culpa suyos, como si ocurren por caso fortuito o fuerza mayor. Y la
conclusin se impone porque el art. 906, en las prestaciones mutuas, expresamente dispone que el poseedor
de mala fe slo responde de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos. Si el art. 1267 no hizo distingos al
respecto, quiere decir que el falso heredero que ocup la herencia de mala fe, responde de todos los
deterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos. La ley no hace el distingo efectuado claramente en las
prestaciones mutuas, y si la ley no distingue, mal puede el intrprete hacerlo.69 70
f.4) Situacin de las enajenaciones realizadas por el falso heredero.
Puede suceder que el heredero falso o aparente haya enajenado algunos bienes comprendidos en la herencia.
En esta situacin, qu ocurre con dichas enajenaciones?, sern nulas o vlidas?, en qu situacin quedan el
heredero verdadero y el tercero adquirente?
La respuesta se encuentra en el art. 1268: el heredero podr interponer la accin reivindicatoria

De tal forma, en principio, la enajenacin hecha por el falso heredero es vlida, como una aplicacin de que
en nuestro derecho la venta de cosa ajena es vlida, pero inoponible al verdadero dueo. Y como ste es el
heredero peticionario, el legislador le confiere la facultad de reivindicar en contra de los terceros a quienes el
falso heredero enajen bienes de la herencia.
Resulta entonces que el verdadero heredero tiene una doble accin: la accin que le es propia -la de peticin
de herencia-, dirigida contra el falso heredero, y la accin reivindicatoria, para obtener la restitucin de los
bienes que han salido de manos del falso heredero, por enajenaciones efectuadas por ste a terceros. Cada
una de estas acciones, se rige por las reglas que le son propias. Por ello, la Corte Suprema ha declarado que es
muy posible que al verdadero heredero le haya prescrito su accin de peticin de herencia, pero en cambio,
pueda ejercer la accin reivindicatoria en contra de los terceros adquirentes. Por lo dems, la ley dice esto
ltimo claramente en la parte final del art. 1268.71 72

* Responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones efectuadas.
La ley establece tambin en el art. 1267, responsabilidad para el falso heredero que ha enajenado cosas de la
herencia. Asimismo se formula un distingo segn si el que ocupaba la herencia estaba de buena o mala fe.
El que estaba de buena fe no responde de las enajenaciones, a menos que ellas lo hayan hecho ms rico. Si
estaba de mala fe, el falso heredero responde de todo el importe de las enajenaciones, se haya hecho o no
ms rico.
Relacionando el art. 1267 con el 1268, resulta que frente a las enajenaciones hechas por el falso heredero,
especialmente si ste estaba de mala fe, el heredero peticionario puede hacer dos cosas: reivindicar en contra
del tercero adquirente o dirigirse contra el heredero putativo para que lo indemnice. Y si opta por reivindicar
del tercero, esta accin no ser incompatible con la accin de indemnizacin en contra del falso heredero: art.
1268, inciso final. En este ltimo caso, estaremos ante una especie de accin de residuo para que el falso
heredero complete al heredero lo que no puede obtener del demandado de reivindicacin.73 74

g) Paralelo entre la accin de peticin de herencia y la accin de reforma de testamento.
Ambas acciones difieren profundamente. Cabe anotar las siguientes diferencias entre ellas:

g.1) La accin de reforma del testamento procede cuando el testador desconoce, en su
testamento, ciertas asignaciones forzosas.
La de peticin de herencia procede cuando dicha herencia es poseda por un falso heredero.
En consecuencia, la accin de reforma del testamento slo tiene lugar en la sucesin testada y no en la
intestada, porque en sta, como es obvio, el causante no puede haber
desconocido las asignaciones forzosas. Para hacer valer la accin de peticin de herencia, es indiferente que
exista o no testamento.

g.2) La accin de reforma del testamento es una accin personal. Slo puede intentarse en contra de
los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones forzosas, principalmente de las
legtimas.
La accin de peticin de herencia es real, pues puede dirigirse en contra de todo aquel que est poseyendo la
herencia sin ser el verdadero heredero.

g.3) La accin de reforma de testamento es una accin de inoponibilidad, toda vez que ella tiene
por objeto impedir que las disposiciones del causante en su testamento sean eficaces respecto de los
asignatarios forzosos protegidos.
La accin de peticin de herencia es una accin de restitucin, ya que por su intermedio se persigue recuperar
para el verdadero heredero todas las especies que componen la herencia.
g.4) La accin de reforma corresponde slo a los legitimarios. La de peticin de herencia, a todo
heredero (testamentarios, abintestato, forzosos o semiforzosos).

g.5) El objeto de ambas acciones tambin es diferente. La accin de reforma del testamento tiende a
que se modifique ste en la parte que perjudica las asignaciones forzosas. La de peticin de herencia persigue
la restitucin de las cosas hereditarias, cuando ellas no son posedas por los herederos, previo establecimiento,
por los medios legales, de la calidad de tal.

g.6) Los plazos de prescripcin de ambas acciones son tambin diferentes. La accin de reforma de
testamento, prescribe en 4 aos, contados desde que los asignatarios tuvieron conocimiento del testamento y
de su calidad de asignatarios (legitimarios), o desde que cesa su incapacidad. Para Rodrguez Grez, habr
caducidad de la accin, no prescripcin.
La accin de peticin de herencia se extingue cuando el falso heredero adquiere la herencia por prescripcin
adquisitiva de 5 o 10 aos, segn corresponda (arts. 2512-1269-704).

g.7) Para Somarriva, el plazo de prescripcin de la accin de reforma de testamento, no
obstante ser de aquellos especiales de corto tiempo, se suspende en favor de persona incapaz,
atendido lo dispuesto en el art. 1216.
El plazo de prescripcin de la accin de peticin de herencia se suspende en favor de las personas enumeradas
en el art. 2509, cuando se trata de la prescripcin ordinaria (en este caso, establecido en el art. 1269); no se
suspende en el caso de la prescripcin extraordinaria (establecido en esta materia en el art. 2512).

g.8) El supuesto fundamental en la accin de reforma de testamento, es la comprobacin de que
el demandante es legitimario.
El supuesto fundamental de la accin de peticin de herencia es la calidad de heredero, unido a la
circunstancia de no estar en posesin de los bienes que componen la asignacin.

g.9) El demandado vencido en la accin de reforma de testamento, perder todo o parte de su
asignacin, hasta que se complete la asignacin forzosa que corresponde al actor.
El demandado vencido en la accin de peticin de herencia, debe restituir todas las cosas hereditarias que
posee, incluyendo los frutos, e indemnizar por los deterioros y enajenaciones que haya hecho.

g.10) La accin de reforma de testamento es siempre mueble. La accin de peticin de herencia
puede ser mueble o inmueble, segn la naturaleza de las cosas que componen la asignacin, en opinin de
Rodrguez Grez. Para otros, la accin no ser mueble ni inmueble, dado que la herencia es una abstraccin,
una universalidad jurdica que se sustrae a esa clasificacin de las cosas.
A pesar de las diferencias sealadas, las acciones de reforma de testamento y de peticin de herencia no son
incompatibles entre s. Generalmente, si entablada la accin de reforma de testamento ella es acogida y la
herencia ha quedado ocupada por tanto por quien no es heredero, dada la modificacin del testamento, el
legitimario la reclamarn por medio de la accin de peticin de herencia. Esta ltima ser una consecuencia
de la accin de reforma de testamento.
De ah que la jurisprudencia haya declarado que en un mismo juicio pueden entablarse conjuntamente
ambas acciones.
Con el paralelo reseado, cerramos el anlisis de las dos acciones que se refieren especficamente a la herencia.
Veremos enseguida algunas ideas en torno a dos acciones propias de todo propietario y poseedor: la
reivindicatoria y las posesorias, en relacin a las herencias y legados.

5.- Accin reivindicatoria.

a) Generalidades.
Los herederos y legatarios (cuando se trata de legados de especie o cuerpo cierto), adquieren sus asignaciones
al momento de la apertura de la sucesin, salvo que fueren llamados bajo condicin (art. 956), caso en el cual
la adquisicin se producir al cumplirse la condicin.
La accin reivindicatoria pertenece por tanto al asignatario, pues en l se ha radicado el dominio de las cosas
asignadas. Y la tendr, cuando se le ha privado de la posesin de las especies asignadas.

b) Requisitos.
b.1) Que se trate de cosas reivindicables (arts. 890 a 892).
b.2) Que la demanda la deduzca:


prescripcin adquisitiva (accin publiciana). En este ltimo caso, se hallar quien ha obtenido el
reconocimiento judicial como sucesor del causante con el auto o resolucin administrativa de posesin
efectiva, siempre que tenga la conviccin de ser realmente el dueo de las cosas a que se refiere la accin.
b.3) Que el demandante sea heredero o legatario de especie o cuerpo cierto.
b.4) Que el demandado no haya adquirido las especies reivindicadas por prescripcin adquisitiva.

c) Tramitacin.

c.1) La accin se someter a las reglas generales, ofreciendo la nica particularidad consagrada en el art. 1268.
Consiste en que si la accin reivindicatoria se ejerce como consecuencia de que la cosa fue enajenada por
quien ocup la herencia de mala fe (falso heredero o detentador sin ttulo), puede accionarse
subsidiariamente (en una accin de residuo) contra dicho falso heredero, para obtener lo que no pudo
conseguirse por la demanda intentada en contra del adquirente.
El propsito del legislador es dejar siempre al heredero propietario de las especies, completamente indemne
de todo perjuicio.
En realidad, esta particularidad no es ms que una aplicacin del principio establecido en el art. 900, inciso
2, conforme al cual puede perseguirse la responsabilidad de quien ha dejado de poseer, para que indemnice
los perjuicios en razn de frutos y deterioros, generados mientras la cosa estuvo en su poder.

c.2) Se ha discutido si puede uno, entre varios hederos, deducir accin reivindicatoria, o si deben accionar
todos ellos, tratndose de una cosa indivisa la que posee el tercero.
Domnguez Aguila y Domnguez Benavente piensan que no puede uno de los comuneros deducir la accin
respecto de la cosa, puesto que ella es de dominio de todos ellos.
Rodrguez Grez, por su parte, reconociendo que el tema es discutible, se inclina por otra solucin:
1 De acuerdo al art. 2305, tratndose del cuasicontrato de comunidad, el derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosa comn, es el mismo que le corresponde a los socios en el haber social.
2 Por su parte, el art. 2081, en las normas del contrato de sociedad, establece que, no habindose conferido la
administracin de la sociedad a uno o ms socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros
el poder de administrar.
3 Tambin en el mbito de la sociedad, el art. 2078 dispone que corresponde al socio administrador cuidar
de la conservacin, reparacin y mejora de los objetos que forman el capital fijo de la sociedad.
4 En las normas del mandato, dispone el art. 2132, al especificar las atribuciones del apoderado, que la
interposicin de una accin reivindicatoria queda comprendida en dichas atribuciones y, por ende, del
comunero en el caso propuesto.
De lo sealado, se desprende, a juicio de Rodrguez Grez, que el comunero est facultado en la ley, mediante
este mandato tcito y recproco, para deducir todas las acciones que tengan por objeto la defensa y
preservacin de las cosas sobre las cuales recae la comunidad. Mientras la comunidad subsiste, estima este
autor que cada comunero no slo est facultado, sino que tiene el deber de velar por la conservacin y
cuidado de las cosas comunes. As queda en claro, aplicando a la comunidad las facultades de los socios,
conforme al art. 2081. Por lo mismo, restringir estas facultades parece excesivo y, lo que es ms grave, sera
contrario al espritu general de la legislacin en esta materia.
Concluye entonces Rodrguez Grez en el sentido que puede uno de los coasignatarios proindiviso, cualquiera
que sea su cuota en la comunidad (recaiga sta nicamente en la cosa poseda por un tercero o en una
comunidad a ttulo universal, o sea, una herencia), deducir accin reivindicatoria por s solo, sin necesidad de
la aprobacin o consentimiento de los dems comuneros.


Cabe prevenir, como corolario a este punto, que existe jurisprudencia contradictoria.

6.- Acciones posesorias.
Los herederos tienen y estn sujetos a las mismas acciones posesorias que tendra y a que estara sujeto el
causante, si viviera (artculo 919 del Cdigo Civil).
Para Rodrguez Grez, y como una derivacin de lo sealado a propsito de la accin reivindicatoria, cualquier
heredero puede deducir accin posesoria, an cuando la cosa se encuentre indivisa. Los argumentos para
sostener lo anterior, son los mismos que se indicaron respecto de la accin reivindicatoria.

DUODECIMA PARTE: LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

1.- Concepto.
De acuerdo al artculo 1270, son albaceas o ejecutores testamentarios aquellos a quienes el testador da el
encargo de hacer ejecutar sus disposiciones.
Como expresa Rodrguez Grez, la definicin no satisface toda la gama de funciones que corresponden al
albacea. En efecto, ste no slo debe ejecutar las disposiciones testamentarias, sino que tambin las
disposiciones de la ley, cuando ellas coexisten con las testamentarias. Adems, deben asegurar los bienes,
custodiarlos, conservarlos, pagar las deudas hereditarias, etc. Propone por tanto la siguiente definicin, ms
amplia: Los albaceas o ejecutores testamentarios podran ser definidos como aquellas personas designadas
por el testador, encargadas de asegurar los bienes de la sucesin, pagar las deudas hereditarias, y hacer
cumplir las disposiciones legales y testamentarias relativas a la distribucin de los bienes, sustituyendo en estas
funciones a los herederos del causante.2
La institucin del albacea no fue conocida en el Derecho Romano, siendo su origen espaol. La palabra
albacea proviene del rabe, de cabezalero, es decir, de quien hace cabeza, dirige la forma de cumplir con las
disposiciones testamentarias del causante.3

2.- Naturaleza jurdica del albaceazgo.
Para Somarriva, parece evidente que el albacea es una especie de mandatario. La propia definicin del
artculo 1270 alude al encargo, expresin propia del mandato.
Adems, el artculo 2169 alude al mandato pstumo, siendo el albaceazgo un caso tpico de mandato
destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante.
Con todo, hay diferencias entre el mandato ordinario y el mandato especial constitutivo de albaceazgo:
a) El albaceazgo es un mandato solemne, pues debe otorgarse por testamento, mientras que el mandato
ordinario, es consensual por regla general;
b) Aceptado el cargo de albacea, ste es irrevocable; el mandato ordinario es por esencia revocable;
c) El albacea ha de ser plenamente capaz; el mandatario puede ser relativamente incapaz (artculo 2128).4

3.- Caractersticas principales del albaceazgo.

a) Es intuitu personae.
El testador designa a una persona en calidad de albacea, por la confianza que le merece su futuro
desempeo, sobre todo considerando que el causante, obviamente, no podr fiscalizar la actuacin de su
albacea.
De esta caracterstica derivan las dos siguientes.

b) Es intransmisible.

Dispone el art. 1279 que el albaceazgo no se transmite a los herederos del albacea. Se trata de una norma
similar a la contenida en el art. 2163, en el mandato, contrato que siempre se extingue por la muerte del
mandatario.

c) Es indelegable.

No podr delegar el albacea el encargo que le hizo el causante, a menos que ste hubiere autorizado
expresamente la delegacin (art. 1280). El carcter indelegable del albaceazgo, no impide sin embargo que el
albacea designe mandatarios en el desempeo de sus funciones, pero ser responsable de las operaciones de
stos (art. 1280).

d) No confiere ms atribuciones que las sealadas por la ley.

En cierta medida, las normas relativas al albaceazgo son de orden pblico, pues la ley impide al testador
ampliar las facultades del albacea ni exonerarle de sus obligaciones, previstas unas y otras por el CC (art.
1298). As las cosas, la ley limita la libertad del testador en esta materia, hecho que al decir de Somarriva, no
parece justificado.8

e) Es remunerado.

El cargo de albacea es remunerado (art. 1302). Las reglas son las siguientes:

eracin del
albacea, tomando en consideracin dos aspectos:

1 El caudal hereditario (o sea, la cuanta de los bienes dejados por el difunto); y
2 El mayor o menor trabajo que demande al albacea el desempeo de su cargo.
Cabe tener presente que de conformidad a lo previsto en la Ley N 5.427, la remuneracin del albacea
constituye una baja general de la herencia.

f) Tiene una duracin determinada

El albaceazgo est sujeto a un plazo, llegado el cual expirar (artculos 1303 a 1306). Pueden darse las
siguientes situaciones:

que el albacea haya comenzado a ejercer el cargo.


g) Pueden existir varios albaceas.

Los artculos 1281 a 1283 se ponen en el caso de existir dos o ms albaceas. Estas reglas son muy semejantes a las
establecidas para la pluralidad de guardadores.
Dispone el artculo 1281 lo concerniente a la responsabilidad de los albaceas conjuntos:


eas.

De conformidad al artculo 1282, los albaceas pueden dividir las funciones que les corresponden.
Eventualmente, ser el juez quien divida las atribuciones de los albaceas, a peticin:

esados en la sucesin (herederos o legatarios).

Si los albaceas ejercen una administracin conjunta, vale decir si tienen las mismas atribuciones, debern
actuar de consuno (artculo 1283).

h) El albacea no est obligado a aceptar el cargo.

As se establece en el artculo 1277: el albacea puede aceptar o rechazar el encargo, segn lo estime
conveniente. Sin embargo, podra ocurrir que el albacea sea tambin asignatario del testador, caso en el cual,
de rechazar el encargo sin probar inconveniente grave para desempearlo, se har indigno de suceder al
causante (artculos 1277 y 971).
Pendiente la aceptacin del cargo, cualquiera de los interesados en la sucesin podr solicitar al juez que le
fije un plazo al albacea para aceptar el encargo o rehusarse. El juez podr ampliar el plazo por una sola vez.
La aceptacin del encargo puede ser expresa o tcita (artculo 1278). Constituira aceptacin tcita la
ejecucin de cualquier acto que el albacea no podra haber ejecutado sino en su calidad de tal, por ejemplo,
solicitar una medida conservativa como la guarda y aposicin de sellos, avisar la apertura de la sucesin, etc.
En esta materia, se diferencia la aceptacin del albacea, de la aceptacin del partidor, que ha de ser formal y
expresa.9

4.- Capacidad para ser albacea.

a) Por regla general, slo las personas naturales pueden ser albaceas.
El Cdigo Civil slo se pone en el caso de un albacea persona natural. Excepcionalmente, sin embargo, los
Bancos pueden desempear el cargo de albacea, con o sin tenencia de bienes (artculo 86 nmero 5, Ley
General de Bancos).

b) Incapacidad del menor.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1272, los menores de edad no pueden ser albaceas. Operan por tanto
las reglas generales, acerca de la incapacidad de los menores.

c) Incapacidad de las personas designadas en los artculos 497 y 498.
Establece el inciso segundo del artculo 1272, que las personas designadas en los artculos 497 y 498 no pueden
ser albaceas. Son tales:
i) Los ciegos.
ii) Los mudos.
iii) Los dementes, aunque no estn bajo interdiccin.
iv) Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores.
v) Los que estn privados de administrar sus propios bienes por disipacin.
vi) Los que carecen de domicilio en la Repblica.
vii) Los que no saben leer ni escribir.
viii) Los de mala conducta notoria.
ix) Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella.
x) Los que han sido privados de ejercer la patria potestad segn el artculo 271.
xi) Los que por torcida o descuidada administracin ha sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio
subsiguiente a sta han sido condenados, por fraude o culpa grave,a indemnizar al pupilo.

5.- Clases de albacea.

a) Albaceas generales y fiduciarios.
Los albaceas generales responden al concepto de la institucin, del artculo 1270. Los albaceas fiduciarios son
los encargados de ejecutar los encargos secretos y confidenciales del testador.

b) Albaceas con o sin tenencia de bienes.
Segn veremos, las facultades del albacea con tenencia de bienes, son ms amplias que las del albacea sin
tenencia de bienes.

6.- Facultades y obligaciones de los albaceas.
Distinguimos, segn la clase de albacea:

6.1. Albaceas sin tenencia de bienes.
Debemos tener presente nuevamente el art. 1298, que establece que el ejecutor testamentario no tiene ms
atribuciones ni obligaciones que las determinadas expresamente en la ley. En tal contexto, el albacea sin
tenencia de bienes tiene las siguientes funciones:
a) Velar por la seguridad de los bienes de la sucesin;
b) Pagar las deudas y legados;
c) Ciertas atribuciones judiciales.

a) Velar por la seguridad de los bienes de la sucesin.

De conformidad al art. 1284, los albaceas tienen facultades para velar por la seguridad de los bienes de la
sucesin, sobre todo de los muebles, dineros y papeles.
En cumplimiento de esta obligacin, el albacea debe:
guarda y aposicin de sellos; y
herederos, siendo capaces, as lo acordaren (igual solucin se encuentra en el art. 1766, referido a la sociedad
conyugal).

b) Pagar las deudas y legados.

b.1) Pago de las deudas hereditarias.
Para ellos, establece la ley las siguientes diligencias, de cargo del albacea:
se indiquen los
bienes con los cuales van a pagarse las deudas hereditarias (art. 1286);
y especialmente a los acreedores-, de la apertura de la sucesin, mediante tres avisos
publicados en un diario de la comuna, capital de provincia o capital de regin, si en la primera o en la
segunda no lo hubiere (art. 1285).

Las dos obligaciones anteriores, pesan tambin sobre los herederos presentes que tengan la libre
administracin de sus bienes (entendemos por herederos presentes aquellos herederos que han reclamado
para s la herencia, en oposicin a herederos ausentes, situacin que eventualmente, podra obligar a
declarar yacente la herencia), sobre los guardadores y el marido de la mujer que no est separada de bienes
(art. 1287).
Si el albacea o las personas antes nombradas omitieren practicar las dos diligencias indicadas, la sancin
consistir en la indemnizacin de todos los perjuicios que dichas omisiones provoquen a los acreedores.
En relacin tambin al pago de las deudas hereditarias, dispone el art. 1288 que el albacea proceder a ello,
con intervencin de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente, para el caso que ningn
heredero hubiere reclamado la herencia.
La circunstancia de haberse encargado por el testador al albacea el pago de las deudas del primero, no
impide a los acreedores, ante el no pago de los crditos, dirigirse directamente contra los herederos, lo que
tiene lgica, pues los herederos son los actuales deudores, en su condicin de continuadores de la persona del
causante (art. 1289). An ms, en realidad los acreedores no pueden demandar al albacea el pago de las
deudas hereditarias y legados, sino que debern dirigirse contra los herederos, porque ellos son los obligados a
pagar las deudas y cumplir los legados. As se desprendera del art. 1295.

b.2) Pago de los legados.
Tambin deber encargarse el albacea del pago de los legados, salvo que el testador hubiere impuesto el
pago a uno o ciertos herederos. Para este fin, el albacea pedir a los herederos o al curador de la herencia
yacente las sumas de dinero necesarias, si los legados fueren de dinero, y los bienes muebles o inmuebles que
corresponda, si los legados recayeren en bienes determinados. Eventualmente, lo anterior no ser necesario, si
se tratare de un albacea con tenencia de bienes (art. 1290).
Podra ocurrir que los legados no deban pagarse de inmediato por los herederos. En tal caso, si el albacea
temiere con fundamento que las especies legadas puedan perderse o deteriorarse por culpa de los herederos
obligados al pago, podr exigir a los ltimos el otorgamiento de caucin (art. 1292).
Los herederos podrn exonerarse de estas obligaciones, pagando ellos mismos los legados, salvo que el legado
consista en una obra o hecho particularmente encomendado al albacea y sometido a su juicio (art. 1290).
b.3) Enajenacin por el albacea de los bienes de la sucesin.
Podra ocurrir que los dineros disponibles no sean suficientes para el pago de las deudas hereditarias y los
legados. Podr entonces el albacea, con anuencia de los herederos presentes, proceder a la venta de bienes
del causante. La ley previene que primero se vendern los muebles y subsidiariamente los inmuebles. Los
herederos podrn oponerse a la venta, entregando al albacea el dinero que necesite (art. 1293 y 1294).
Es importante consignar que la venta deber hacerse en pblica subasta, pues el art. 1294 hace aplicable el
art. 394, que as lo dispone, para los guardadores.

c) Ciertas atribuciones judiciales.

Estn contempladas en el art. 1295, y son en verdad bastante reducidas. Slo puede comparecer en juicio por
motivos calificados, a saber:
ndo se trata de defender la validez del testamento;


En todo caso, deber hacerlo con la intervencin de los herederos presentes o del curador de la herencia
yacente.

6.2. Albacea con tenencia de bienes.

a) Facultades del curador de la herencia yacente.
Establece el art. 1296 que el testador podr dar a los albaceas la tenencia de cualquier parte de los bienes o
de todos ellos. De conformidad a los incisos 2 y 3 del mismo artculo, el albacea con tenencia de bienes
tendr las mismas obligaciones y facultades que el curador de la herencia yacente, pero con una salvedad: no
ser obligado a rendir caucin sino en el caso del art. 1297, esto es: cuando los herederos, legatarios o
fideicomisarios exijan las debidas seguridades, cuando teman justificadamente por la suerte de los bienes.
As las cosas, el albacea con tenencia de bienes tiene un doble tipo de derechos y obligaciones:
ia yacente: y es lgico que as sea, porque precisamente se nombra curador a la
herencia yacente, cuando no existe albacea con tenencia de bienes; si existe ste, no hay necesidad de declarar
yacente a la herencia, porque habran dos personas con iguales atribuciones;


b) facultades judiciales del albacea con tenencia de bienes.
Considerando el doble juego de atribuciones del albacea con tenencia de bienes, se presenta un problema. En
efecto, ocurre que los curadores de la herencia yacente tienen facultades judiciales ms amplias que los
albaceas sin tenencia de bienes. Los primeros pueden cobrar crditos y ser demandados para el pago de las
deudas hereditarias. Entre otros objetivos, se designa curador de la herencia yacente, para que los acreedores
tengan una persona contra la cual dirigir sus demandas. En cambio, hemos visto que los albaceas sin tenencia
de bienes tienen limitadas facultades judiciales: las dos a las que aludimos anteriormente.
El art. 1296 dispone por su parte que el albacea con tenencia de bienes tiene las facultades del curador de la
herencia yacente, pero acto seguido se agrega que sin perjuicio de la tenencia, habr lugar a las disposiciones
de los artculos precedentes. Ahora bien, entre los artculos precedentes, estn aquellos que limitan las
facultades judiciales del albacea sin tenencia de bienes (especficamente el art. 1295). Cabe entonces
preguntarse qu facultades judiciales tendr el albacea con tenencia de bienes: las del curador de la herencia
yacente, o slo las del albacea sin tenencia de bienes? Somarriva, admitiendo que el tenor del art. 1296 es
confuso, concluye que las facultades del albacea con tenencia de bienes, son las del curador de la herencia
yacente. Si as no fuera, resultara que los acreedores no tendran contra quien dirigir sus acciones (en cambio,
si el albacea lo fuere sin tenencia de bienes, los acreedores debern accionar contra los herederos o contra el
curador de la herencia yacente, de haberlo). En cambio, bien puede ocurrir que el albacea con tenencia de
bienes est actuando sin que existan herederos que hayan aceptado la herencia.
La jurisprudencia no ha sido uniforme al respecto. En algunos casos, se ha concluido que al albacea con
tenencia de bienes se le aplican las limitaciones judiciales consignadas en el art. 1295. En otras sentencias, se ha
estimado que el albacea con tenencia de bienes puede cobrar los crditos testamentarios, aplicando el art.
1296 en relacin al art. 487.10

7.- Prohibiciones a que estn sujetos los albaceas
En sntesis, son dos:
a) Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley; y
b) Celebrar ciertos actos con la sucesin.

a) Prohibicin de llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley.
As lo dispone el art. 1301. De tal forma, si las disposiciones testamentarias ejecutadas por el albacea son
contrarias a la ley, lo actuado por ste adolece de nulidad, y se presume culpable de dolo al albacea. Se trata
en todo caso de una presuncin simplemente legal, de manera que podr el albacea acreditar que no actu
de mala fe.
Observamos que estamos ante un caso excepcional, en el cual se presume el dolo, modificndose el principio
general del art. 1459
La consecuencia natural de presumir dolosa la actuacin del albacea, ser su remocin (art. 1300).

b) Prohibicin de ejecutar ciertos actos con la sucesin.
El art. 1294 aplica a los albaceas la prohibicin contemplada en el art. 412 respecto de la administracin de los
guardadores. Dicho precepto impide a los guardadores celebrar ciertos actos jurdicos en representacin de sus
pupilos, cuando est comprometido el inters de los primeros y de los ltimos. Recordemos que la norma es
prohibitiva en lo concerniente a comprar o arrendar bienes races del pupilo, y por extensin tratndose de los
albaceas, inmuebles pertenecientes a los herederos. La prohibicin alcanza tambin al cnyuge y a los
ascendientes y descendientes del albacea.
Se han planteado dudas en esta materia, que estudiamos cuando nos referimos a las incapacidades especiales
en el contrato de compraventa. En efecto, el art. 1800 alude al mandatario, al sndico y al albacea,
estableciendo que estarn sujetos, en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus
manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el art. 2144.
Sin embargo, la referencia no es exacta en cuanto a los albaceas, a quienes no se les aplicara el art. 2144,
porque el art. 1294, segn dijimos, somete a stos a las mismas reglas aplicables a los tutores y curadores, y
entre ellas, el art. 412.

El art. 2144, en las normas del mandato, establece una doble limitacin:
+ No puede el mandatario comprar las cosas que el mandante le orden vender;
+ No puede el mandatario vender de lo suyo al mandante, lo que ste le ha ordenado comprar.
Las limitaciones rigen, sea que el mandatario acte personalmente o por interpsita persona.
Pero en uno y otro caso, el mandante puede autorizar expresamente que el mandatario compre para s o
venda de lo suyo, lo que el primero le orden vender y comprar, respectivamente. La norma no es entonces
prohibitiva, sino imperativa de requisito. Por ello, y considerando adems que las limitaciones estn
establecidas para proteger los intereses del mandante, su infraccin produce nulidad relativa y no absoluta.
Lo dicho respecto de los mandatarios es perfectamente aplicable a los sndicos de quiebras, los que, en cuanto
a la administracin y realizacin de los bienes del fallido, son verdaderos mandatarios, o ms bien,
representantes legales. Los sndicos, en efecto, no pueden comprar para s los bienes que, en su carcter de
tales, deben vender para que se paguen los acreedores del fallido.
En cuanto a los albaceas, la situacin es distinta. Si bien el art. 1800 dice que estn sujetos a lo dispuesto en el
art. 2144, no es menos cierto que el art. 1294, en el ttulo de los albaceas, establece que lo dispuesto en los arts.
394 y 412 se extender a los albaceas. Y sabemos que el art. 412 permite al tutor o curador comprar los bienes
muebles del pupilo con autorizacin de los restantes guardadores o por la justicia en subsidio, prohibiendo sin
embargo bajo todo respecto, comprar bienes races.
Vemos que entre los art. 2144 y 412 no hay contradiccin en cuanto a la posibilidad de comprar bienes
muebles, pero s la hay en lo que se refiere a los bienes inmuebles, pues si aplicamos el art. 2144, se autorizara
a los albaceas para comprarlos, con el consentimiento de los herederos (mandantes); en cambio, el art. 412
impide, en trminos absolutos, dicha compra.
Ante esta discrepancia, la doctrina y la jurisprudencia han estimado que debe prevalecer el art. 412, porque el
art. 1294, que se remite al primero, est contenido en el ttulo que reglamenta los deberes y atribuciones de los
albaceas. Por otra parte, mientras el art. 2144 tiene un carcter general, pues en l se permite la compra de
toda clase de bienes, el art. 412 tiene un carcter especial, pues prohbe solamente la compra de determinada
clase de bienes.
Aplicando la doctrina anterior, una antigua sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1877, ratifica que
es nulo el remate de una propiedad hereditaria efectuado por un juez partidor a favor de un yerno del
albacea. Claro Solar, comentando este fallo, observa que aunque la venta en pblica subasta est destinada
a obtener el justo precio de los bienes, la ley, temerosa de los abusos que pudieran cometerse por algn
albacea inescrupuloso, tiene prohibido a los albaceas y a sus parientes la adquisicin aun en esta forma, de
bienes de la sucesin (...) Teme la ley que el albacea, dando datos inexactos o empleando cualquier otro
procedimiento doloso, haga desaparecer la garanta de la subasta pblica, alejando postores o que stos no
mejoren sus posturas.
Al igual que lo dicho respecto del mandatario, la Corte de Talca, en sentencia de marzo de 1889, consigna que
es vlida la compra de inmuebles de la sucesin por el albacea que ya haba cesado en sus funciones. La
circunstancia que a la fecha de la celebracin del contrato la cuenta del albacea no haya sido aprobada no
obsta a la expiracin de su cargo.
Puede ocurrir que el albacea sea tambin heredero en la sucesin. En tal caso, sostiene un fallo de la Corte de
Santiago de diciembre de 1882, que el albacea puede adquirir un inmueble de la sucesin en licitacin con los
otros herederos; no hay en este caso compra ni venta, sino adjudicacin del bien indiviso, continuacin por el
adjudicatario del dominio que tena el difunto.
En relacin con lo anterior, es indiferente el ttulo que da la condicin de heredero. Por eso, en sentencias de la
Corte de Santiago de octubre de 1861 y de la Corte de Concepcin de septiembre de 1883, se concluye que el
albacea puede adquirir, por cesin, derechos hereditarios relativos a la sucesin en que ejerce sus funciones.
Alessandri, comentado estos fallos, dice que la Corte est en la razn, pues lo que la ley prohbe al albacea es
adquirir los bienes que forman la herencia. Pero ninguna disposicin lo incapacita para adquirir los derechos
hereditarios de uno o ms de los herederos, ya que estos derechos no forman parte de los bienes respecto de
los cuales aqul desempea su misin.

8.- Obligaciones y responsabilidad del albacea.

8.1. Obligaciones.
Son sus principales obligaciones:
a) Llevar a cabo el encargo que le ha hecho el testador de hacer ejecutar las disposiciones testamentarias (art.
1278).
b) Velar por la seguridad de los bienes de la sucesin y por la confeccin de inventario solemne (art. 1284).
c) Avisar por los peridicos la apertura de la sucesin.
d) Exigir la formacin de hijuela pagadora de deudas, so pena de indemnizar perjuicios a los acreedores (arts.
1285 a 1287).
e) Pagar los legados (arts. 1290 a 1292).

8.2. Responsabilidad del albacea.

a) Grado de culpa de que responde el albacea.
De conformidad al art. 1299, el albacea es responsable hasta de la culpa leve en el desempeo de su cargo. El
precepto ratifica la regla general, que impone a quien administra bienes ajenos responder hasta de la culpa
leve.
Si fueren varios los albaceas, respondern solidariamente (art. 1281). Se trata de un caso de solidaridad pasiva
legal.

b) Rendicin de cuentas por el albacea.
El art. 1309 impone al albacea la obligacin de rendir cuenta de su gestin. Ni siquiera el testador podr
relevar de dicha obligacin al albacea (declaracin innecesaria, considerando el tenor del art. 1298). En este
punto, la ley es ms estricta con los albaceas que con los mandatarios en general, pues respecto a los ltimos,
el art. 2155 permite exonerar al mandatario de la obligacin de rendir cuenta, con la limitacin indicada en
ese precepto.
La rendicin de cuenta deber efectuarse al cesar en su cargo el albacea. Podr hacerla voluntariamente o
por orden judicial (a instancia de cualquier heredero e incluso de un legatario). En el primero caso, y an
cuando hubiere juicio de particin, el albacea podr elegir a su arbitrio rendir la cuenta ante la justicia
ordinaria o ante el juez partidor.
El art. 1310 alude al eventual saldo a favor o en contra del albacea, que resulte de la rendicin de cuenta. El
saldo se pagar o cobrar aplicando lo dispuesto a propsito de los guardadores (art. 424).

9.- Extincin del albaceazgo.
Se extingue el albaceazgo por las siguientes causales:

a) Por la llegada del plazo

El albaceazgo es un cargo a da cierto y determinado. Distinguimos al efecto:

o de un ao, contado desde el da en
que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo (art. 1304);
esta facultad para prorrogar el plazo no compete a los herederos, segn ha resuelto la jurisprudencia.
Tambin se ha fallado que la prrroga debe solicitarse antes que expire el plazo.
partcipes de la sucesin (art. 1306).

b) Por el cumplimiento del encargo.

Terminar el albaceazgo, an cuando no hubiere expirado el plazo respectivo, cuando el albacea hubiere
evacuado el cargo (art. 1307).
No ser motivo para prolongar el albaceazgo, la circunstancia de existir legados o fideicomisos cuyo plazo o
condicin estuvieren pendientes, salvo si el testador hubiere dado expresamente al albacea la tenencia de
dichos bienes, limitndose en tal caso el albaceazgo a la sola tenencia de dichas especies (art. 1308). Lo mismo
vale para el pago de las deudas cuyo pago se hubiere encomendado al albacea, y cuyo plazo, condicin o
liquidacin estuviere pendiente.

c) Por remocin del albacea por culpa grave o dolo.

Dispone el art. 1300 que el albacea puede ser removido de su cargo en caso de culpa grave o dolo. Podrn
pedir la remocin los herederos o el curador de la herencia yacente.
El CC. suele equiparar la culpa grave al dolo. Pero en el art. 1300 se rompe tal principio y las consecuencias
jurdicas sern diversas segn el albacea hubiere actuado con culpa grave o con dolo. En efecto, si actu con
culpa grave, ser removido de su cargo; pero si actu con dolo, adems de la remocin, el albacea quedar
sujeto a las siguientes sanciones:


restituir todo lo que haya recibido por concepto de remuneracin.

Somarriva seala que esta distincin entre culpa grave y dolo, desde el punto de vista de las consecuencias
jurdicas, no se justifica; pero admite que del tenor del artculo, no cabe duda que las ltimas tres sanciones
slo se aplican si el albacea actu dolosamente.11

d) Por incapacidad sobreviniente del albacea.

As lo establece, quiz innecesariamente, el art. 1275. As, por ejemplo, si el albacea cae en demencia,
obviamente no podr continuar desempeando su cargo.

e) Muerte del albacea.

De conformidad al art. 1279, el albaceazgo no se transmite a los herederos del albacea. Por ende, igual que
acontece en el mandato, que se extingue siempre con la muerte del mandatario, el albaceazgo expira con la
muerte del albacea.
f) Por renuncia del albacea.

El albacea puede dimitir de su cargo, segn lo establece el art. 1278.

g) Por la no aceptacin del cargo en el plazo fijado por el juez.

Segn vimos, el juez, a peticin de cualquier interesado, fijar un plazo al albacea para que acepte el cargo.
De no hacerlo, caducar el albaceazgo (art. 1276).

h) Por no prestar el juramento exigido por la ley, en el caso del albacea fiduciario (art. 1314,
inciso final).

10.- El albaceazgo fiduciario.

10.1. Concepto.
Se desprende del art. 1311 que el albacea fiduciario es aquella persona a quien el testador le encarga cumplir
algunas disposiciones secretas cuyas.

10.2. Requisitos del albaceazgo fiduciario.
Estn sealados en el art. 1312:
a) Debe designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario.
Como es natural, la nica oportunidad para designar albacea fiduciario es en el testamento.

b) El albacea fiduciario debe tener las calidades necesarias para ser albacea y legatario del testador.
Que rena las calidades necesarias para ser albacea es de toda lgica, pues el albacea fiduciario es primero
un albacea, y despus posee la caracterstica especial de habrsele hecho encargos secretos.
Que rena las calidades necesarias para ser legatario implica que el legatario debe reunir los requisitos
necesarios para suceder al causante. Se explica lo anterior, porque de otra forma el causante podra haber
intentado dejar una asignacin a un individuo incapaz para suceder, designndolo albacea fiduciario, no
para ejecutar en secreto disposiciones del testador, sino simplemente para conservar para s los bienes
correspondientes a dichas asignaciones. Considerando que el albacea fiduciario no est obligado a rendir
cuenta de su gestin (art. 1316), es muy factible que pudiera haber ocurrido lo expuesto.
En relacin a este segundo requisito de los albaceas fiduciarios, Rodrguez Grez estima que ellos no son,
propiamente, ejecutores testamentarios, sino que legatarios. Basa esta conclusin en los siguientes argumentos:
i) El albacea fiduciario se designa para que ejecute encargos secretos del testador, de los que no dar cuenta
a nadie, y que incluso pueden beneficiarlo, nada se opone a ello. Desde esta perspectiva, no puede ser
ejecutor testamentario quien realiza encargos de este tipo, que pueden o no cumplirse, respecto de los cuales
los herederos no tienen injerencia alguna, y en relacin a los cuales no rinde cuenta a nadie.
ii) El encargo secreto que se hace, puede confiarse al heredero, al albacea o a cualquier otra persona (artculo
1311). Por lo tanto, se trata de un encargo que no caracteriza al albacea. Si el encargo se confa a un heredero
o a cualquier otra persona, existe el encargo, pero no un albaceazgo.
iii) Las tres reglas del artculo 1312, son claramente indicativas de que se trata de una asignacin testamentaria
cuyo objeto se mantiene en secreto: la persona encargada de realizarlo debe designarse en el testamento; el
albacea fiduciario debe tener las calidades necesarias para ser albacea y legatario; y deben expresarse en el
testamento las especies o la suma determinada que ha de entregrsele para el cumplimiento del encargo. El
albacea fiduciario se hace dueo de las especies que se le entregan, y de su destino no dar cuenta a nadie.
Por otra parte, se le exige que tenga la calidad para ser legatario, de lo cual se sigue que no puede tratarse
de una persona incapaz de recibir una asignacin por causa de muerte. Cabe preguntarse por qu se
impone este requisito si slo se trata de un ejecutor testamentario?
iv) La ley delimita la parte de la herencia que puede destinarse a este efecto, a la mitad de la porcin de
bienes que el testador haya podido disponer a su arbitrio. O sea, se trata de una disposicin testamentaria,
que se limita en funcin de la parte de libre disposicin, la misma que sirve para determinar las asignaciones
testamentarias voluntarias.
v) Para tomar posesin de las especies o dinero asignados al encargo, el albacea fiduciario debe jurar que l
no tiene por objeto pasar parte de los bienes a persona incapaz o invertirla en un objeto ilcito. De esto se
sigue, inequvocamente, que el encargo puede acceder en beneficio del propio albacea fiduciario. En cambio,
resulta inconcebible que un ejecutor testamentario realice un encargo en provecho propio y se haga dueo de
los bienes que recibe para tal fin.
vi) Las restricciones que le impone el artculo 1315 (dejar en depsito o afianzar una cuarta parte de lo que por
razn del encargo se le entregue) tienen por objeto responder de la accin de reforma de testamento y de las
deudas hereditarias. Esta responsabilidad dimana de la calidad de asignatario a ttulo singular y no de
ejecutor testamentario.
vii) Tampoco puede conciliarse la calidad de ejecutor testamentario con la regla del artculo 1316, que dispone
que el albacea fiduciario no estar obligado en ningn caso a revelar el objeto del encargo secreto, ni a dar
cuenta de su administracin. Ambos efectos son absolutamente inconciliables con la naturaleza de la funcin
del albacea.
viii) Si el albacea fiduciario se hace incapaz despus de abierta la sucesin, no cesa en el cargo, a diferencia de
lo que ocurre con los albaceas generales, conforme al artculo 1275. La ausencia, en las normas aplicables a los
albaceas fiduciarios, de una norma semejante a la del artculo 1275, revela que se trata de una asignacin
testamentaria. Por tanto, para adquira, se debe ser capaz y digno al momento de abrirse la sucesin, y no
importa lo que despus le pueda ocurrir.
ix) Si el albacea fiduciario fuera efectivamente un ejecutor testamentario, su funcin debera ser remunerada.
No existe ninguna norma sobre el particular, lo que revela que no se trata de un ejecutor testamentario.
x) Por ltimo, cabe preguntarse qu consecuencias se siguen de que el albacea fiduciario no acepte el
encargo o bien no cumpla con el requisito del juramento a que alude el artculo 1314? Si seguimos el criterio de
que el albacea fiduciario tiene la calidad de ejecutor testamentario, tendrn aplicacin los artculos 1277,
inciso 2 y 971, inciso 2, y el albacea se har indigno de suceder al acusante en otras asignaciones voluntarias.
Si, a la inversa, se piensa que se trata de un legatario, no se seguir de la repudiacin una indignidad para
suceder. Le parece evidente a Rodrguez Grez que del Ttulo IX del Libro III no se sigue una indignidad, y que
nada autorizara a extender la aplicacin del artculo 1277 al albacea fiduciario.12

c) Debe designarse en el testamento el bien o la suma de dinero que debe entregarse al albacea fiduciario
para cumplir con el encargo.

10.3. Cantidad mxima que puede destinarse a encargos secretos.
Establece el art. 1313 que no se podr destinar a encargos secretos ms de la mitad de la porcin de bienes de
que el testador pudo disponer a su arbitrio. Es decir, no se podr exceder de la mitad de la parte de libre
disposicin (no ms de la mitad de la cuarta de libre disposicin, si hubiere legitimarios; o no ms de la mitad
de la totalidad de los bienes hereditarios, de no haber legitimarios).
La jurisprudencia ha concluido que si se deja para encargos secretos una cantidad superior a la sealada por
la ley, la disposicin es vlida hasta el lmite legal, y es nula en el exceso.

10.4. Asignaciones que pueden dejarse bajo la modalidad de encargos secretos.
Se ha planteado reiteradamente ante nuestros tribunales si puede dejarse una herencia para encargos
secretos, o por el contrario, slo pueden dejarse bienes determinados, vale decir si slo pueden dejarse legados
para ser pagados por albaceas fiduciarios.
Ejemplo de la primera situacin: declara el testador que es su voluntad que se entregue al albacea la octava
parte de sus bienes, con el objeto de que cumpla los encargos que en forma secreta la ha encomendado.
Ejemplo de la segunda situacin: el testador manifiesta que es su voluntad que se le entregue al albacea la
suma de $ 5.000.000.- o un determinado bien, para el cumplimiento de un encargo secreto. Nadie discute
que la segunda situacin es vlida, pero s se discute la validez de la primera.
Si bien la jurisprudencia ha sido vacilante, tiende a orientarse a estimar que no pueden destinarse para
encargos secretos asignaciones a ttulo universal, en base a dos argumentos:
el art. 1312, esto es, indicar en el testamento la especie o suma de dinero que se destinan a los encargos
secretos. Si se deja, por ejemplo, la octava parte de los bienes, en estricto rigor no se est sealando ni especies
ni sumas de dinero determinadas.
del art. 1312 dice que el albacea fiduciario debe reunir los requisitos de albacea y de
legatario. El empleo de dicha expresin excluira la posibilidad de recibir herencias; en otras palabras, el
albacea fiduciario slo podra recibir legados y nunca herencias para sus encargos secretos.13

10.5. Juramento del albacea fiduciario.
El art. 1314 exige al albacea fiduciario prestar juramento ante el juez, acerca de las siguientes materias:
incapaz: cabe consignar que la ley se refiere slo a la incapacidad y no a la indignidad, lo que resulta lgico
porque las indignidades no pueden alegarse contra disposiciones testamentarias expresas. As las cosas, si el
testador hace un encargo secreto a favor de una persona que estaba afectada por una causal de indignidad,
quiere decir que el testador la ha perdonado;


El juramento deber prestarse antes de entregar al albacea las especies o la suma de dinero dejada para
cumplir los encargos confidenciales.
Si el albacea se negare a prestar juramento, caducar el albaceazgo.

10.6. Exoneracin de revelar el contenido de los encargos y de rendir cuenta.
del contenido de los encargos secretos hechos por el testador. En verdad, la norma debi ser ms precisa, en el
sentido de obligar al albacea a guardar la confidencialidad del encargo, garantizando as cumplir con la
ltima voluntad del testador. Considerando sin embargo el tenor del artculo, no habra sancin para el
albacea que informe acerca de los encargos secretos que se le hicieron, salvo la caducidad del albaceazgo por
infringir el juramento al que aludamos. En relacin a lo anterior, es importante tener presente lo dispuesto en
el art. 3 de la Ley N 16.271 sobre Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, porque en dicho
precepto se establece que para los efectos de la determinacin del impuesto de herencia, lo que se deje al
albacea fiduciario se estimar como una asignacin a favor de personas sin parentesco con el causante,
quienes estn afectas a tasas ms altas de contribucin, a menos que se acredite al Servicio de Impuestos
Internos el parentesco efectivo del beneficiario y que ste ha recibido la asignacin, pagando en tal caso la
tasa que corresponda a ese parentesco. En la ltima hiptesis, y para evitar que el albacea infrinja su
juramento, sera lgico que el propio beneficiado con el encargo secreto lo revelare.
de los albaceas generales, quienes al igual que los mandatarios, estn obligados a rendir cuenta de su gestin
(art. 1309).

10.7. Caso en el cual el albacea fiduciario est obligado a rendir caucin (art. 1315)
A la obligacin de prestar juramento que pesa sobre el albacea fiduciario puede sumarse la de rendir caucin,
cumplindose los requisitos siguientes:



De acogerse la solicitud, el albacea dejar en depsito o afianzar la cuarta parte de lo que por razn del
encargo se le entregue. Con dicha suma se trata de asegurar la responsabilidad del albacea frente a una
accin de reforma de testamento y el pago de deudas hereditarias. Podr aumentarse la cantidad, si el juez
lo estimare necesario para la seguridad de los interesados.
La caucin expirar a los cuatro aos, contados desde la apertura de la sucesin, restituyndose al albacea la
suma entregada o su saldo, segn corresponda.

DECIMO TERCERA PARTE: DE LA PARTICION DE BIENES

1.- Concepto y reglamentacin.
La particin de bienes es el complejo conjunto de operaciones que tiene por objeto poner fin a la comunidad
que recae sobre la universalidad jurdica de la herencia, reemplazando el derecho cuotativo, que cada
heredero tiene en el total, por bienes determinados que se adjudican a ste.
Se reglamenta en el Libro III, Ttulo X, arts. 1317 a 1353 del Cdigo Civil y en los arts. 645 y siguientes del C. de
P.C., que regulan lo concerniente al Juicio de Particin.

2.- Objetivo de la particin.
Los arts. 1317 y siguientes del CC. son de aplicacin general, no estn limitados a la particin hereditaria, y su
objetivo es el siguiente: poner fin al estado de indivisin o de una comunidad, cualquiera que ste sea.

3.- Cuando existe indivisin.
Esta existe cuando tienen derecho de cuota, sobre una misma cosa, dos o ms personas. Estos derechos tienen
que ser de la misma naturaleza, por ejemplo dos propietarios o dos usufructuarios, pero no un propietario y
un usufructuario.

4.- Casos en que se aplican estas normas.
a) A la liquidacin de la comunidad hereditaria;
b) A la liquidacin de la sociedad conyugal: en la particin de los gananciales (art. 1776);
c) A la liquidacin de las cosas comunes: en caso de que existan cuasicontratos de comunidad (art. 2313); y
d) A la liquidacin de las sociedades civiles (art. 2115).
De lo expresado en el art. 1317, se desprende que puede tratarse de:
tulo singular (algunos reservan la expresin copropiedad para esta hiptesis);
comunidad para esta hiptesis).

5.- Cuando puede pedirse la particin.
Por regla general, siempre puede pedirse la particin, de conformidad a lo dispuesto en el art. 1317. Los
artculos 1319, 1320 y 1321 establecen algunas situaciones especiales:

Art. 1319: si un coasignatario lo fuere bajo condicin suspensiva, no tendr derecho a pedir la particin
mientras penda la condicin; los dems asignatarios, al hacer la particin, deben asegurar competentemente
lo que, cumplida la condicin, le corresponda;
e el
cedente para pedir la particin o intervenir en ella. Lo anterior es una consecuencia de la cesin del derecho
real de herencia, que habilita al cesionario para actuar como si fuere heredero.
atarios despus de habrsele deferido la asignacin.
En este caso, cualquiera de sus herederos podr pedir la particin. Con todo, la ley exige a los herederos del
coasignatario que acten conjuntamente o a travs de procurador comn.

Excepcionalmente, no podr pedirse la particin:
a) Cuando existe pacto de indivisin celebrado de comn acuerdo por los comuneros (art. 1317, incisos 1 y 2).
El pacto tendr una duracin mxima de 5 aos, sin perjuicio de la posibilidad de renovarse por acuerdo
unnime de los partcipes de la comunidad. Extinguido el plazo, original o el que corresponda a la prrroga,
cualquiera de los comuneros podr pedir la particin.
Ntese que el art. 1317 alude a una estipulacin de los comuneros, lo que implica un acuerdo de voluntades,
una convencin. Por lo tanto, la ley excluye la posibilidad de que sea el testador quien imponga la indivisin a
los herederos.
b) Cuando estamos ante comunidades legales y forzosas (art. 1317, inciso 3).

6.- Por quin puede ser hecha la particin.
Tres alternativas contempla la ley:
a) Por el propio causante.
b) Por los herederos de comn acuerdo.
c) Por el juez partidor.

a) Particin efectuada por el propio causante.
El art. 1318 permite al propio causante hacer la particin por acto entre vivos o por testamento, siempre que
no sea contraria a derecho ajeno, vale decir, siempre y cuando no infrinja las limitaciones que le impone la ley,
especialmente en cuanto a respetar las asignaciones forzosas.
La Ley N19.585 agreg un inciso 2 al precepto, enfatizando que se entender que la particin es contraria a
derecho ajeno, si no se respet el derecho que confiere al cnyuge sobreviviente el art. 1337 Regla dcima.
El causante podr hacer la particin:
i) Por acto entre vivos: si hay bienes races, deber hacerla por escritura pblica;
ii) Por testamento, cumpliendo con las solemnidades propias de este acto jurdico.
En la particin hecha por el causante, se presenta el siguiente problema interpretativo: un trmite esencial de
la particin es la tasacin, ya que es necesario saber cunto valen los bienes para adjudicarlos. Por lo tanto, si
el art. 1318 faculta al causante para hacer la particin, podra entenderse que tambin est facultado para
tasar los bienes.
Sin embargo, en el art. 1197, se establece que el testador puede sealar las especies con que se va a pagar la
legtima, pero no puede tasarlas, evitando as que pueda burlar las asignaciones forzosas, tasando en valores
exorbitantes los bienes. Cabe preguntarse entonces: Se podra efectuar la particin por el causante incluida
la tasacin-, si hubiere legitimarios entre los herederos? Para responder, la acertada interpretacin sera dejar
a cada precepto su campo de accin. As las cosas:

pero se pasar por esta
particin en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno, es decir, en cuanto no lesione las asignaciones forzosas.
Se deja as a salvo el derecho de los legitimarios perjudicados, quienes frente a una tasacin manifiestamente
arbitraria, podran deducir la accin de reforma de testamento.

A quin obliga la particin hecha por el causante? Para responder, debemos distinguir:

n efectuar la particin, dejando de lado aquella
hecha por el causante.

No es frecuente la particin hecha por el causante, y cuando la hace, necesita usualmente ser
complementada, pues ocurre que con posterioridad a la particin, el causante adquiere otros bienes no
considerados en su particin, o enajena otros que haba incluido. En verdad, para que no se presentara la
necesidad de complementarla, el causante debiera fallecer inmediatamente despus de hacer la particin.

b) Particin hecha por los herederos de comn acuerdo.

En la prctica, es la forma ms comn de efectuar la particin, ya que es ms sencilla, rpida y econmica.
Dispone el artculo 1325 que los indivisarios pueden efectuar la particin de comn acuerdo, no obstante
existir entre ellos incapaces, siempre que concurran los siguientes requisitos:
1 Que no hayan cuestiones previas que resolver;
2 Que los interesados estn de comn acuerdo en la forma de efectuar la particin;
3 Que la tasacin se haga por peritos, por regla general;
4 Que la particin sea autorizada por la justicia, en ciertos casos; y
5 Que la particin, una vez terminada, sea aprobada por la justicia ordinaria.
Analizaremos seguidamente cada uno de estos requisitos:

1 Que no hayan cuestiones previas que resolver.
No debe existir problemas pendientes en cuanto a:



Si se presentan cualquiera de estas cuestiones y no hubiere acuerdo entre los interesados, debern resolverse
judicialmente.

2 Que los interesados estn de comn acuerdo en la forma de efectuar la particin.
Resulta obvio, pues de otra forma los comuneros no efectuaran la particin de esta forma.

3 Que la tasacin se haga por peritos, por regla general.
Antes, bajo la sola vigencia del CC, la tasacin deba efectuarse necesariamente por peritos, a menos que la
unanimidad de los comuneros, que deban ser capaces, hubieren acordado otra cosa.
En la actualidad, considerando lo dispuesto en el art. 657 del Cdigo de Procedimiento Civil, que modific al
Cdigo Civil en esta materia, es posible efectuar la tasacin de los bienes de comn acuerdo por los
comuneros, aunque entre stos haya incapaces, sin perjuicio de actuar a travs de sus representantes legales,
como es lgico. La regla anterior se aplica en los siguientes casos y cumpliendo con las siguientes condiciones:
bles;


+ se trata de fijar un mnimo para la subasta del bien raz, cuyo verdadero valor queda determinado por los
licitadores en la subasta;
+ existen en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes, como la avaluacin del
bien raz. Cabe indicar que la expresin autos no debemos entenderla slo como referida al juicio de
particin, sino que tambin a la propia escritura pblica de particin, o sea, a la particin hecha de comn
cuerdo por los comuneros.2 Cules son estos antecedentes que deben constar en la particin? Citamos a
Pedro Lira: La ley no los indic pero se entiende que se trata de documentos pblicos o privados que existan
o se hayan incorporado al expediente particional. Tales son, entre otros, las tasaciones periciales hechas por
instituciones bancarias o de previsin; el avalo fiscal, el precio de venta de una propiedad similar y vecina, un
contrato de arrendamiento de reciente fecha.
La modificacin del Cdigo de Procedimiento Civil se recogi en parte en el Cdigo Civil, en su artculo 1335,
cuando seala o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley.

4 Que la particin sea autorizada por la justicia, en ciertos casos.
Dispone al efecto el artculo 1322, inciso 1: Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes
ajenos por disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que
tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial. El precepto, como puede observarse, no est circunscrito a
los guardadores, pues alude a todos aquellos que administran bienes ajenos, por disposicin de la ley. Por
tanto, quedan comprendidos en esta hiptesis, por ejemplo, el padre o madre titulares de la patria potestad.
Con todo, el inciso 2 excluye al marido casado en sociedad conyugal: Pero el marido no habr menester esta
autorizacin para provocar la particin de los bienes en que tenga parte su mujer; le bastar el
consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la
justicia en subsidio.3

5 Que la particin, una vez terminada, sea aprobada por la justicia ordinaria.
La aprobacin judicial es necesaria, sea que la particin fuere hecha por el testador, por los herederos o por el
partidor, en los casos del art. 1342:
que no hayan nombrado apoderados;
cuando en la particin de la masa de bienes o de una porcin de la masa, tengan inters personas bajo
tutela o curadura.
En los dos casos anteriores, no se entender hecha por completo la particin hasta no obtenerse la aprobacin
judicial.
Cabe recalcar que la sola circunstancia que entre los coasignatarios haya incapaces NO hace necesaria la
aprobacin judicial de la particin (aunque s ser necesaria la autorizacin judicial, segn vimos). Por lo
tanto, si son partcipes menores que actan representados por sus padres, no ser necesaria la aprobacin
judicial, a menos que dichos menores estuvieren sujetos a tutela o curatela.

c) Particin hecha por el juez partidor.
Si los interesados no estuvieren de acuerdo en cmo hacer la particin, sta debe ser hecha por el juez
partidor, en cuyo caso la particin se regir por las normas del CC y del CPC (arts. 1325 inciso 5 del CC y 646
del CPC).

7.- Quienes pueden designar juez partidor.

7.1. Son tales:

: stos, incluso pueden dejar sin efecto la designacin hecha por el
causante. La designacin ha de ser unnime, y en caso contrario, le ser inoponible al coasignatario preterido;
e la misma forma establecida para el
nombramiento de peritos (art. 646 del CPC):

1 se recurre ante el juez competente para que cite a comparendo para la designacin del juez partidor;
2 se notifica a los interesados;
3 en la audiencia, si hay acuerdo, las partes designan al partidor; de no haber acuerdo, lo designar el juez.

7.2. Situacin, cuando entre los coasignatarios hubiere incapaces.
Cabe sealar que de conformidad a lo dispuesto en el art. 1326, inciso 1, si alguno de los coasignatarios fuere
incapaz, el nombramiento del partidor, que no haya sido hecho por el juez, debe ser aprobado por ste.

7.3. Situacin, cuando entre los coasignatarios hay mujeres casadas en sociedad conyugal.
El inciso 2 del art. 1326, en una redaccin defectuosa, seala que se excepta de esta disposicin (o sea, de
lo dispuesto en el inciso 1, que exige aprobacin judicial para el nombramiento del partidor cuando entre los
comuneros hubiere incapaces), la mujer casada en sociedad conyugal, pues en tal caso bastar el
consentimiento de la mujer para el nombramiento del partidor, o el de la justicia en subsidio. Decimos que la
redaccin no es muy adecuada, porque la mujer casada bajo sociedad conyugal, no es incapaz. En todo caso,
se deja en claro que el nombramiento del partidor lo hace el marido, autorizado por la mujer, y sin que deba
obtenerse aprobacin judicial ulterior. El art. 1322, inciso 2, establece una norma similar.
No ser necesaria la autorizacin de la mujer al marido, sin embargo, cuando la particin ha sido provocada
por otro partcipe, ya que la exigencia legal slo opera cuando la iniciativa de la particin (y por ende del
nombramiento de partidor) parte de la mujer.
El art. 138 bis dispone tambin que podr la mujer recurrir a la justicia en caso de negativa del marido para
nombrar partidor, provocar la particin o concurrir a ella cuando la mujer tenga parte en la herencia. Llama
la atencin -al decir de Hernn Corral-, el que se permita a la mujer pedir autorizacin para concurrir a
una particin -se entiende- ya provocada. Seguramente, la ley se est poniendo en el caso de una particin
que ha sido provocada por otro coasignatario, y en la que el marido se niega a participar como
administrador de los bienes propios de la mujer.

7.4. Obligacin que pesa sobre los guardadores o sobre los padres de un hijo menor de edad.
El art. 1322, inciso 1, en armona con lo dispuesto en el art. 1326, inciso 1, establece que si actuaren en la
particin tutores o curadores, y en general cualquiera otro que administre bienes ajenos por disposicin de la
ley -aqu quedan comprendidos, segn vimos, los padres-, no podrn proceder a la particin de las herencias
o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos o hijos, sin autorizacin judicial.
El art. 396, por su parte, precepta que sin previo decreto judicial, no podr el tutor o curador proceder a la
divisin de bienes races o hereditarios que el pupilo posea con otros en comunidad, salvo que el juez, a
peticin de otro comunero o coheredero, hubiere decretado la divisin.
Los tribunales han concluido, interpretando el artculo 396 (directamente vinculado, segn hemos visto, con el
artculo 1322), que la mencionada autorizacin judicial slo es necesaria cuando quien provoca la particin es
el tutor o curador. No se requiere tal autorizacin, si la particin hubiere sido solicitada por otro comunero.
En todo caso, reiteramos que el padre o madre que ejerce la patria potestad y como tal administra los bienes
del hijo, no necesita someter la particin a la aprobacin judicial. Esta obligacin, contemplada en el artculo
1342, slo rige para los guardadores. Dicho en otros trminos: tanto los guardadores como los padres deben
obtener autorizacin judicial, pero slo los primeros estn tambin obligados a obtener la aprobacin
judicial. Es decir, antes y despus de la particin, deben recurrir a la justicia.

8.- Requisitos del partidor nombrado por cualquiera de las personas citadas.

8.1. Requisitos generales.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 1323, el partidor:
a) Debe ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesin;
b) Debe tener la libre administracin de sus bienes, es decir, ser persona capaz.


8.2. Abogados que no pueden desempearse como partidores.
El COT, establece por su parte prohibicin para ser partidores a diversos funcionarios del orden judicial, como
consecuencia de la prohibicin de ejercer la abogaca. Son tales:
a) Los jueces, ministros y fiscales de los tribunales superiores de justicia (arts. 317 y 480 del COT);
excepcionalmente, los jueces de Familia podrn actuar como partidores, liquidando la sociedad conyugal o el
rgimen de participacin en los gananciales, si as lo solicitaren los cnyuges o ex presuntos cnyuges, en el
marco de un juicio de separacin judicial, divorcio o nulidad de matrimonio (artculo 31 de la Ley de
Matrimonio Civil en relacin al artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales);
b) Los notarios (art. 480 del COT);
c) Los funcionarios auxiliares de la administracin de justicia.
Pueden desempearse como partidores los defensores pblicos y los procuradores del nmero, porque slo
estn inhabilitados para ejercer la profesin de abogado ante las Cortes de Apelaciones en que actan (art.
479 del COT).

8.3. Implicancia y recusacin del partidor.
Previene el inciso 2 del art. 1323 que sern aplicables a los partidores las causales de implicancia y recusacin
establecidas en el COT para los jueces. Esta regla tiene plena aplicacin, cuando el partidor es nombrado por
el juez. Sin embargo, cuando es nombrado por el causante o por los coasignatarios, se aplican las siguientes
reglas, establecidas en los artculos 1324 y 1325:
a) Cuando es el causante quien designa al partidor, dos reglas se establecen:
comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusacin del COT, siempre que el designado
cumpla con los dems requisitos legales (ser abogado y capaz);
n, para
que declare inhabilitado al partidor por alguna de las causales indicadas, tramitndose la solicitud de
acuerdo a las reglas del CPC para las recusaciones (art. 1324).
b) Cuando son los coasignatarios quienes designan al partidor, tambin se establecen dos reglas:
comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusacin del COT, siempre que el designado
cumpla con los dems requisitos legales (ser abogado y capaz); regla idntica a la primera que mencionamos
cuando es el causante quien nombra partidor (art. 1325, inciso 3);
recusacin posteriores a su nombramiento, es decir, por causas sobrevinientes (art. 1325, inciso 4).

9.- Carcter del partidor.

a) Partidor nombrado por los coasignatarios.
Por regla general, el partidor es un rbitro de derecho. Con todo, los interesados mayores de edad y libres
administradores de sus bienes, podrn darle el carcter de rbitro arbitrador (arts. 648 del CPC y 224 del
COT).
El partidor tambin podr ser un rbitro mixto, vale decir, arbitrador en cuanto al procedimiento y de
derecho en cuanto al fallo, aunque alguno de los interesados sea incapaz, pero siempre y cuando:

nveniencia.
Si hubiere incapaces, nunca el rbitro podr ser arbitrador.

b) Partidor nombrado por el causante o por el juez.
En estos casos, el partidor siempre ser un rbitro de derecho.

10.- Aceptacin del cargo y juramento por el partidor y plazo para su desempeo.

10.1. Aceptacin del cargo y juramento.
El partidor debe aceptar expresamente el cargo (art. 1328). Como es obvio, el partidor no est obligado a
aceptar el cargo, pero su negativa, en caso de haber sido nombrado por el causante en su testamento,
originar las mismas consecuencias jurdicas que afronta el albacea en igual caso (art. 1327): se har indigno
de suceder, a menos que pruebe inconveniente grave (arts. 1277 y 971, inciso 2).
En todo caso, la indignidad afectar slo al partidor nombrado en testamento.
Junto con aceptar el cargo, el partidor prestar juramento de que lo desempear fielmente y en el menor
tiempo posible (art. 1328).

10.2. Plazo para desempear el cargo.
El partidor tiene un plazo de dos aos, contados desde la aceptacin del cargo, para desempear su cometido
(art. 1332).
Dicho plazo no puede ser ampliado por el testador.
Los coasignatarios pueden ampliar o restringir el plazo legal, an contra la voluntad del testador.
El partidor no podr modificar entonces el plazo sin el consentimiento unnime de las partes.
Previene el art. 647 del CPC que se deducir del plazo el tiempo durante el cual, por la interposicin de
recursos o por otra causa, haya estado totalmente interrumpida la jurisdiccin del partidor.
Expirado el plazo de dos aos, el partidor no podra dictar sentencia, a menos que las partes prorroguen su
cometido. De no ser as, la sentencia adolecer de nulidad procesal y ser atacable por casacin en la forma,
por falta de competencia.

11.- Responsabilidad del partidor.

Se refiere a ella el art. 1329, estableciendo que se extender hasta la culpa leve.
El precepto seala las consecuencias jurdicas de la prevaricacin en la que pudiere incurrir el partidor:

el partidor deber indemnizar los perjuicios;


Recordemos que prevaricar es dictar, a sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolucin de manifiesta
injusticia.
El partidor debe velar adems por el pago de las deudas hereditarias y el impuesto a la herencia. Para ello:
udas conocidas, so pena de responder de todo perjuicio ante los
acreedores (art. 1336);
reservar bienes necesarios para el pago (art. 59 de la Ley N 16.271). De omitir esta obligacin, se har
solidariamente responsable del pago del impuesto y se le impondr una multa (art. 70 de la misma ley).

12.- El juicio de particin.

12.1. Competencia del partidor.
En tres grupos podemos dividir las materias que corresponde dilucidar en el marco de la sucesin por causa de
muerte:
a) Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor;
b) Cuestiones de las que jams puede conocer el partidor; y
c) Cuestiones de las que puede conocer, segn las circunstancias, el partidor o la justicia ordinaria.

a) Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor.

El art. 651, inciso 1 del CPC, consigna que el partidor conocer de todas las cuestiones que debiendo servir de
base para la reparticin, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria.
Dos son las misiones fundamentales del partidor:



Para el cumplimiento de tales fines, el partidor, por ejemplo, debe interpretar las clusulas del testamento,
determinar si un bien admite o no cmoda divisin, si una donacin se hizo a ttulo de legtima, de mejora o
con cargo a la parte de libre disposicin, las recompensas que los cnyuges se deban entre s, etc.

b) Cuestiones de las que jams puede conocer el partidor.

Los artculos 1330 y 1331 sealan las materias de las que no puede conocer el partidor:
validez o nulidad del testamento, vnculos de parentesco, desheredamientos, incapacidades, indignidades,
etc). Art. 1330.

Ambas materias deben estar resueltas por la justicia ordinaria, con antelacin a la particin. Si eventualmente
se presentaren estas materias en el curso de la particin, sta deber suspenderse hasta resolverlas.

Es incompetente para resolver cules son los bienes comunes y las pretensiones sobre dominio exclusivo (art.
1331).
Podra ocurrir que alguien alegue un derecho exclusivo sobre un bien, y por ende exija excluirlo de la
particin. En todo caso, a diferencia de la hiptesis anterior, no se suspender en principio la particin, sin
perjuicio de excluir de la misma, por el momento, el bien en cuestin. Si los bienes sobre los cules se alega
dominio exclusivo conformaren una parte considerable de la masa partible, podr suspenderse la particin.
De resultar infundada en definitiva la pretensin, se proceder como lo establece el art. 1349, es decir, se har
la particin del bien o de los bienes.

c) Cuestiones de las que puede conocer, segn las circunstancias, el partidor o la justicia
ordinaria.

Distinguimos al efecto:
tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o administradores de bienes comunes (art. 651, inciso 1 del CPC);
conocer sin embargo la justicia ordinaria, si quienes las promueven no han aceptado el compromiso, o ste
caduc, o no se ha constituido an (art. 651, inciso 2 del CPC);
justicia ordinaria; corresponder conocer:

1 al partidor: cuando se hubiere organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdiccin del partidor, a l
corresponder decretar la administracin proindiviso y nombrar los administradores (art. 653, inciso 2 del
CPC);
2 a la justicia ordinaria correspondern los actos anteriores: mientras no se haya constituido el juicio divisorio
o cuando falte el rbitro que debe entender de l (art. 653, inciso 1 del CPC).
uando se trate de un tercero
que tenga derechos que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la particin (art. 656 del CPC);
ordinaria, a su eleccin (art. 635, inciso 1 del CPC). Con todo, necesariamente habr que recurrir a la justicia
ordinaria, cuando el cumplimiento de la sentencia suponga decretar apremios o afecte a terceros que no sean
parte en el compromiso (art. 635, inciso 3 del CPC).

12.2. Operaciones previas a la particin.
Puede ocurrir que la sucesin sea testamentaria y el testamento fuere cerrado, caso en el cual ser necesario
proceder a su apertura; o si fuere un testamento abierto pero otorgado slo ante testigos, proceder a su
publicacin; o si fuere un testamento verbal, ponerlo por escrito.
De igual forma, deber procederse a pedir la posesin efectiva del causante, y practicar inventario y tasacin
de los bienes que sern objeto de la particin.

a) Faccin de inventario
Normalmente, el inventario se efectuar al inicio de la tramitacin de la posesin efectiva, y por lo tanto,
preceder a la particin, que se efectuar recin concluida dicha posesin efectiva.
Si por alguna circunstancia, no se hubiere hecho inventario de los bienes del causante, dispone el art. 651 del
CPC que el partidor ser competente para todas las cuestiones relativas a la formacin e impugnacin de
inventarios.

b) Tasacin de los bienes.
Como es obvio, resulta indispensable avaluar los bienes que sern distribuidos entre los coasignatarios.
Normalmente, la tasacin se har por peritos (art. 1335). El CPC seala sin embargo los casos en los cuales es
posible prescindir de la tasacin por peritos, aunque haya incapaces entre los interesados. Distinguimos al
efecto:
es muebles: se requiere slo el acuerdo unnime de los interesados;
existir en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes;
pblica subasta (art. 657 del CPC).

12.3. Liquidacin y distribucin.
Dos operaciones fundamentales comprende la particin: liquidar y distribuir (art. 1337).

a) Liquidacin.

a.1) Concepto.
Consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno de los partcipes.

a.2) Operaciones que comprende.
aquellos del causante (art. 1341). Dicho de otra forma, debe, a partir del acervo bruto, determinar el acervo
ilquido.
l es el pasivo de la sucesin, cules son las bajas generales de la herencia, para
determinar el acervo lquido.
corresponda.

b) Distribucin.

b.1) Concepto.
Es la reparticin entre los comuneros de bienes que satisfagan sus derechos.
Para efectuar dicha reparticin, el partidor se atendr, primero, al acuerdo unnime de las partes. A falta de
dicho acuerdo, el partidor se sujetar a las normas supletorias de la ley (art. 1334).

b.2) Reglas que regulan la distribucin.
Son estos:

Se reparten los mismos bienes indivisos;
para tal fin lotes o hijuelas (los que estarn formados, en lo posible, por bienes de la misma naturaleza y
calidad, art. 1337 reglas 7 y 8); si no hubiere acuerdo entre los comuneros para adjudicarse los lotes, se
proceder a su sorteo (art. 1337, regla 9); si los bienes no fueren susceptibles de divisin material, se
adjudicarn a uno o ms de los comuneros o se vendern en pblica subasta, distribuyendo el dinero entre los
interesados (art. 1337, regla 1);
sados que ofrezcan ms que el valor fijado
para el bien que se posee indiviso, y compitiendo dos o ms asignatarios sobre la adjudicacin de una especie,
el legitimario ser preferido al que no lo sea. Hoy, esta regla slo puede operar si la sucesin fuere testada,
porque si es enteramente intestada, no pueden concurrir legitimarios con quienes no lo sean;

1 Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a una persona deben ser, en lo posible, continuas;
2 Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique al asignatario y otro fundo del cual
ste sea dueo;
3 Se establecern las servidumbres necesarias entre los fundos que se dividan;
indivisos, al consagrar el derecho de adjudicacin preferente en favor del cnyuge sobreviviente, sobre los
bienes indicados en el numeral, lo que constituye otra manifestacin del carcter de asignatario preferente
que le da la ley al viudo o viuda, frente a los dems legitimarios. Con ello, se quiebra en nuestro CC el
principio universal de la igualdad, que al decir de los juristas franceses era el alma de las particiones;
se realicen conforme a las reglas que anteceden, no exigirn aprobacin judicial para llevarlos a efecto, aun
cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores o no tengan la libre administracin de sus bienes.
Puede ocurrir que el causante o los propios herederos establezcan una forma distinta de distribuir las deudas.

Con todo, respecto de las deudas hereditarias, lo que fije el testador al efecto o acuerden los herederos, no
empece a los acreedores, quienes podrn demandar a la totalidad de los herederos para que respondan por
su cuota en la herencia (eventualmente, podr demandrselos por el total de la obligacin, por separado,
cuando el causante y el acreedor hubieren pactado indivisibilidad, de conformidad al art. 1526 N 4 y al
artculo 1528; pero si la obligacin fuere solidaria, sta no se transmitir a los herederos del obligado, art. 1523).
En cambio, tratndose de las deudas testamentarias, lo que establezca el testador s ser oponible al
asignatario, pero ste no est obligado a respetar el convenio de los herederos (artculo 1373).

1 Regla general sobre distribucin de los frutos percibidos durante la indivisin: los frutos pertenecen a los
dueos de las cosas fructuarias, en la proporcin de sus derechos en tales cosas;
2 Dominio de los frutos, cuando existen legados de especie o cuerpo cierto: no pertenecen a los herederos, sino
a los legatarios, desde el momento mismo de la apertura de la sucesin (art. 1338 nmeros 1 y 3). Con todo, si
el legado se deja bajo una condicin suspensiva o sujeto a un plazo suspensivo, entonces los frutos que
produzca la cosa hasta el cumplimiento de la condicin o la llegada del plazo, pertenecern a los herederos;
3 Dominio de los frutos, cuando existen legados de gnero: slo se debern los frutos que la cosa produzca
una vez constituidos en mora los herederos (art. 1338 N 2).
4 Formacin del cuerpo de frutos: para distribuirlos, se forma una cuenta especial, con un activo y un pasivo
propios. El activo estar compuesto por los frutos naturales y civiles que se produzcan durante la indivisin
(entre ellos, incluso los intereses pagados por los propios partcipes por los dineros recibidos como anticipo de su
haber). El pasivo corresponder a los gastos de explotacin necesarios para producir los frutos.
5 Frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones: se mirarn como parte de las especies adjudicadas,
tomndose en cuenta para estimar el valor de las mismas (art. 1339).

b.3.) Ventas y adjudicaciones.
Dos destinos pueden tener los bienes comunes: se adjudican o se venden.
Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un comunero en pago de su cuota. Y se
venden, cuando los adquiere un extrao a la comunidad.
Lo ms frecuente es que las adjudicaciones se verifiquen en el curso de la particin, en virtud de los acuerdos
adoptados en los comparendos del juicio particional. Si el bien adjudicado fuere inmueble, el acuerdo
respectivo o la decisin del partidor debern reducirse a escritura pblica. Lo anterior se explica, porque al
Conservador de Bienes Races deben presentarse instrumentos autnticos.
Al adjudicarse bienes a un comunero, lo normal ser que ste pida imputar a su haber el valor de la
adjudicacin. De lo contrario, pagara una suma de dinero que despus habra que restituirle, lo que carece
de sentido. Para los efectos anteriores, el partidor fijar prudencialmente y de manera provisional, el haber o
cuota de cada partcipe (art. 660 del CPC).
Durante la particin, tambin pueden venderse bienes en pblica subasta, con admisin de comuneros o de
terceros extraos. La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en un diario de la comuna, de la capital
de provincia o de la regin, segn corresponda. Pero si hubiere incapaces entre los interesados, debern
publicarse cuatro avisos, mediando entre la primera publicacin y el remate a lo menos 15 das (art. 658 del
CPC).
El partidor ser el representante legal de los vendedores, en las enajenaciones que se verifiquen por
intermedio del primero, suscribiendo en tal calidad las escrituras pblicas pertinentes (art. 659 del CPC).

b.4) Hipoteca legal.
Como sabemos, el CPC, a propsito del juicio particional, establece un caso de hipoteca legal. El art. 660
dispone que salvo acuerdo unnime de las partes, el comunero que reciba en adjudicacin, durante el juicio
divisorio, bienes por un valor superior al 80% de su probable haber, deber pagar de contado el exceso o
alcance que resulte en su contra. A contrario sensu, si los bienes adjudicados no exceden el porcentaje
indicado, el adjudicatario podr adjudicrselos sin desembolsar de inmediato el exceso.
Si el valor de los bienes comprendidos en la adjudicacin excede el 80% del haber probable del adjudicatario
y ste no pagare al contado el exceso, se entender, por el ministerio de la ley, constituida hipoteca sobre los
bienes races adjudicados para garantizar el pago del exceso (art. 662 del CPC). La hipoteca deber inscribirse
conjuntamente con la adjudicacin.
La hipoteca podr sustituirse por otra garanta equivalente, calificada por el partidor (art. 662 del CPC).

b.5) Intereses sobre anticipos.
Los valores que los partcipes reciban a cuenta de sus derechos, devengarn los intereses que las partes
acuerden y a falta de estipulacin, intereses corrientes (art. 661 del CPC). Los intereses pagados ingresarn al
cuerpo de frutos.

b.6) El laudo y la ordenata.
De conformidad a lo previsto en el art. 663 del CPC, los resultados de la particin se consignarn en un laudo
o sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de
base para la distribucin de los bienes comunes y en una ordenata o liquidacin, en que se hagan los
clculos numricos necesarios para dicha distribucin.
El laudo, o sentencia que pone fin al juicio particional, contiene:
el cargo y juramento;


ran;

mandar que se les forme su respectiva hijuela;
us bajas;
objeto, etc.

La ordenata es un clculo numrico de las decisiones del laudo. Las partidas o clculos ms importantes del
laudo son:
l cuerpo de bienes, con indicacin de su valor;





b.7) Aprobacin de la particin.
Con el objeto de proteger los intereses de los incapaces, la ley establece la necesidad de aprobar judicialmente
la particin. Con todo, la sola presencia de incapaces entre los partcipes, no obliga a obtener la aprobacin
judicial de la particin. En efecto, de conformidad al art. 1342, ser necesario obtener dicha aprobacin, en dos
casos:
Cuando ha sido parte un ausente representado por un curador de ausentes
Cuando han sido parte personas sujetas a guarda. En relacin a este caso, dispone el artculo 399 que hecha
la divisin de una herencia o de bienes races que el pupilo posea con otros proindiviso, ser necesario, para
que tenga efecto, nuevo decreto de juez, que con audiencia del respectivo defensor, la apruebe y confirme.
En ambos casos la particin surtir sus efectos desde que quede a firme la resolucin judicial que la apruebe.

13.- Efectos de la particin.
Dos cuestiones fundamentales debemos estudiar en esta materia: el efecto declarativo de la particin y la
garanta que recprocamente se deben los comuneros.

13.1. Efecto declarativo de la particin.

a) Concepto de adjudicacin.
Adjudicar, en un sentido amplio, significa declarar que una cosa pertenece a una persona o atribursela en
satisfaccin de su derecho (por ejemplo, arts. 1264 y 2397).
En un sentido restringido, la adjudicacin es la atribucin del dominio exclusivo de ciertos bienes a una
persona que era dueo proindiviso. Dicho de otra forma, la adjudicacin en sentido estricto es el acto por el
cual se entrega a un comunero determinados bienes, a cambio de su cuota en la comunidad (por ende, si
quien adquiere los bienes fuere un extrao a la comunidad, no habr adjudicacin, sino compraventa).

b) Efecto declarativo de la adjudicacin.
Nuestro CC. Confiere un carcter declarativo a la adjudicacin. Ello implica que, por una ficcin legal, se
supone que el adjudicatario adquiri el dominio no en el momento en que se le hizo la adjudicacin, sino
desde el momento mismo en que se adquiri la cosa en comunidad (art. 1344). La adjudicacin tiene entonces
efecto retroactivo, entendindose que el dominio exclusivo se tiene desde el momento en que falleci el
causante. Recordemos que la materia fue analizada tambin en el mbito de la copropiedad y a propsito
de la inconveniencia de la hipoteca de cuota.
Como contrapartida de reconocer con efecto retroactivo el derecho exclusivo sobre la cosa adjudicada, se
supone que el adjudicatario no ha tenido jams derecho alguno sobre los restantes bienes de la sucesin,
adjudicados a otros partcipes.
En todo caso, no vaya a creerse que el art. 1344 se aplica exclusivamente a la particin de la herencia. Se trata
de una norma general, aplicable a la particin de cualquier comunidad.

c) Consecuencias del efecto declarativo.

Son las siguientes:
proceder como en el caso de la venta de cosa ajena (art. 1344, inciso 2);
comunero subsistir y se extender a todo el inmueble, si se le
adjudica el bien raz (Somarriva, por el contrario, estima que la hipoteca seguir radicada en la cuota); y
caducar en caso contrario (art. 2417);
clusivamente la cosa adjudicada durante todo el tiempo que
dur la indivisin (art. 718)
No impiden adjudicar los embargos o medidas precautorias decretados sobre los bienes comunes, porque lo
que constituye objeto ilcito es la enajenacin, y adjudicar no implica enajenar; si el bien embargado se
adjudica al deudor, subsistir el embargo, y en caso contrario, caducar;


13.2. Acciones de garanta.

a) Justificacin.
A consecuencia del efecto declarativo de la particin, cada partcipe se supone que sucede directamente al
causante, como heredero exclusivo. As las cosas, y atendida esta ficcin de la ley, el derecho del adjudicatario
no emana de los dems partcipes. Cmo se explica entonces que los partcipes se deban una recproca
garanta, como si se tratara por ejemplo de una compraventa, en la que el vendedor responde del
saneamiento de la eviccin?
Pothier seala que la nica razn en que se funda la obligacin de garanta de los copartcipes es la igualdad
que debe reinar en las particiones, que resultara vulnerada por la eviccin que sufriera uno de ellos en las
cosas adjudicadas; por lo tanto, producida la eviccin, es necesario que los copartcipes restablezcan la aludida
igualdad.

b) Obligacin de saneamiento de la eviccin.
Se consagra en el art. 1345. Opera en la misma forma que explicamos a propsito de la compraventa.

c) Casos en que no procede el saneamiento de la eviccin.
Estn sealados en el art. 1346:




d) Indemnizacin en caso de eviccin.
Se refiere a ella el art. 1347:

a los dems, incluido la vctima de la eviccin.

e) Prescripcin de la accin de saneamiento.
Prescribir la accin en el plazo de 4 aos, contados desde el da de la eviccin (art. 1345). Igual como se indic
al estudiar la compraventa, este plazo se refiere a la accin para reclamar las indemnizaciones, una vez
producida la eviccin. Pero el derecho a citar de eviccin no prescribe. En otras palabras, la prescripcin est
vinculada a la obligacin de dar que puede pesar sobre los partcipes (indemnizar al adjudicatario evicto),
pero no a la obligacin de hacer (comparecer a defender al adjudicatario).

14.- Nulidad de la particin.

De acuerdo al art. 1348, las particiones se anulan de la misma manera y segn las mismas reglas que los
contratos. Pero sin perjuicio de esta regla general, cabe considerar una causal propia de nulidad, cual es
aquella originada por lesin. En efecto, estamos ante uno de los pocos casos en los cuales la ley hace operar la
lesin como sancin. Se entiende que habr lesin en la particin, cuando el partcipe ha sido perjudicado en
ms de la mitad de su cuota. Tal ocurrira, por ejemplo, si la cuota del comunero ascenda a $ 100.000.000.-,
y se le adjudica un solo bien, avaluado por los comuneros en dicho monto, pero cuyo valor real slo ascenda a
$ 30.000.000.-
Por cierto, el valor del bien debe estimarse al tiempo de la particin.
La nulidad originada por lesin es la relativa, pues est establecida en inters de ciertas personas, los
partcipes de la particin.
La ley permite a los partcipes enervar la accin de nulidad por lesin (art. 1350), pagando una cantidad
suplementaria que restablezca la igualdad quebrantada.
Con todo, no podr pedir la declaracin de nulidad el partcipe que hubiere enajenado su porcin total o
parcialmente (art. 1351). La expresin porcin utilizada en el precepto, no alude a la cuota en la herencia,
sino a los bienes adjudicados al asignatario. A juicio de Meza Barros, la enajenacin impedira incluso pedir la
declaracin de nulidad absoluta, constituyendo por ende el art. 1351 una norma excepcional al principio
general del art. 1683.
Con todo, el partcipe podr pedir que se declare la nulidad de la particin, cuando el asignatario hubiere
sufrido de error, fuerza o dolo de que le resulte perjuicio.
La accin de nulidad prescribir de conformidad a las reglas generales (art. 1352).
El art. 1353 franquea la posibilidad de entablar una accin de indemnizacin de perjuicios, cuando el partcipe
no est en situacin de demandar la nulidad o no desea hacerlo (por ejemplo, si el dolo que sufri fue
incidental y no principal; o el perjuicio que sufri no excede la mitad de su cuota).
Finalmente, cabe sealar que la doctrina y jurisprudencia rechazan la posibilidad de pedir la resolucin de la
particin, fundamentalmente porque sta no es un contrato; porque nada dice el art. 1348; y porque el
derecho de los adjudicatarios no emana de sus copartcipes sino directamente del causante.

DECIMO CUARTA PARTE: ACEPTACION Y REPUDIACION DE LAS
ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE


1.- Actitudes que puede asumir el asignatario.
Producida la delacin, el asignatario puede aceptar o repudiar su asignacin. La aceptacin es un acto por el
cual el asignatario expresa su voluntad de tomar la calidad de heredero o legatario. Por el contrario, la
repudiacin es el acto en virtud del cual rechaza la asignacin, negndose por ende a asumir la calidad de
heredero o legatario y las responsabilidades inherentes.
Pero a diferencia del legatario, que solo acepta o repudia, el heredero puede optar por una situacin especial:
aceptar, pero con beneficio de inventario.

2.- Libertad para aceptar o repudiar.
Se indica en el artculo 1225, inciso 1, que todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente.
Pero en dos casos, la ley presume aceptacin o repudiacin:
iende que el heredero acepta, cuando sustrae efectos pertenecientes a la sucesin (artculo 1231, inciso
1);
1233).
Los incapaces tampoco pueden aceptar o repudiar por s mismos (ni an cuando acepten con beneficio de
inventario), requiriendo el consentimiento de sus representantes legales (artculo 1225, incisos 3 y 4).
La Ley N 19.585 agreg un inciso 4 al artculo 1225, referido a las asignaciones deferidas a la mujer casada
en sociedad conyugal: en tal caso, el marido aceptar o repudiar, pero con el consentimiento de la mujer,
otorgado en la forma prevista en los dos ltimos incisos del artculo 1749.

3.- Oportunidad para aceptar o repudiar una asignacin.

3.1. Desde cuando puede aceptarse o repudiarse.
Diversa es la oportunidad para uno u otro acto.
Si se trata de la aceptacin, sta slo puede efectuarse despus que se ha deferido (artculo 1226, inciso 1).
Por ende, si la asignacin estuviere sujeta a una condicin suspensiva, habr que esperar el cumplimiento de
la condicin. Lo anterior tiene sentido, pues mientras la condicin est pendiente, el asignatario condicional no
adquiere ningn derecho, salvo el impetrar medidas conservativas, como todo acreedor condicional.
Tratndose de la repudiacin, puede efectuarse despus de la muerte del causante, an cuando est
pendiente una condicin (artculo 1226, inciso 2). En este caso, podramos decir que el asignatario renuncia a
cumplir con la condicin impuesta por el causante.
Sintetizando las dos reglas anteriores, puede afirmarse que es posible aceptar una vez deferida la asignacin,
mientras que cabe repudiar con la sola apertura de la sucesin.

3.2. Hasta cuando puede aceptarse o repudiarse.
En principio, no hay plazo para una u otra cosa. Sin embargo, la ley se pone en el caso que la indefinicin del
asignatario origine perjuicios a terceros. Por ello, el tercero interesado (un acreedor o un legatario o donatario
mortis causa, por ejemplo), podr demandar al asignatario para que declare si acepta o repudia (artculo
1232, inciso 1). En esta hiptesis, operan las siguientes reglas:
cacin de la
demanda (la ley dice dentro de los 40 das subsiguientes al de la demanda, pero ha de entenderse que se
trata de la notificacin de la misma); la doctrina llama a este perodo plazo para deliberar;
el plazo, hasta por un ao, por ausencia del asignatario, o estar
situados los bienes en lugar distante (de manera de dar un plazo al asignatario para apreciar la cuanta de
los mismos) o por cualquier otro grave motivo (cuestin que queda entregada a la prudencia del juez);

+ inspeccionar el o los bienes que componen la asignacin;
+ inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesin;
+ implorar las providencias conservativas que le conciernan;
testamentaria (pero podr ser obligado al pago el albacea o curador de la herencia yacente, en sus casos);
compareciere por s o a travs de un representante, se le
nombrar curador de bienes, quien lo representar y aceptar con beneficio de inventario;
tculo
1233). Se trata de un caso de manifestacin presunta de voluntad.

4.- Capacidad para aceptar o repudiar.
Por las consecuencias que puede ocasionar la aceptacin o repudiacin de la asignacin, es lgico que la ley
exija plena capacidad para quien opta por una u otra opcin (artculo 1225). Por ello, los incapaces han de
aceptar o repudiar a travs de sus representantes legales.
Pero la ley establece ciertas restricciones a la aceptacin o repudiacin de los representantes legales de un
incapaz:

para repudiar la herencia deferida a su pupilo, el guardador requiere autorizacin judicial (artculo 397);
previamente a la tasacin de las cosas legadas (artculo 398);
antes sealadas,
aplicables a los curadores, para aceptar o repudiar una herencia deferida al menor no emancipado (artculo
255).

5.- Caractersticas de la aceptacin y repudiacin.

a) Constituyen actos jurdicos unilaterales.
La declaracin de voluntad del asignatario, configura la aceptacin o repudiacin.

b) Deben ser puras y simples.
Se trata de actos que no admiten modalidades, segn advierte el artculo 1227. No se puede aceptar a contar
de cierto plazo o en el evento que se cumpla cierta condicin. Lo mismo vale para la repudiacin.

c) Son indivisibles.
No puede aceptarse una parte o cuota de una asignacin y repudiar el resto (artculo 1228, inciso 1);
Con todo, si opera el derecho de transmisin (artculo 957) y son varios los herederos del transmitido, cada uno
de dichos herederos podr aceptar o repudiar su cuota (artculo 1228, inciso 2).
Recordemos que opera el derecho de transmisin cuando el transmitido a quien se defiri una herencia o
legado fallece sin alcanzar a aceptar o repudiar la asignacin, caso en el cual transmite a sus propios
herederos la facultad para aceptar o repudiar.
Puede ocurrir tambin que se defieran varias asignaciones, caso en el cual podr el asignatario aceptar unas y
repudiar otras (artculo 1229). Excepcionalmente, la ley no admite repudiar la asignacin gravada y aceptar
la otra, a menos que:
fideicomisaria; o
al asignatario la facultad de repudiar separadamente (se entiende que por el causante,
en su testamento).

d) Son irrevocables.
Por regla general, el asignatario no puede retractarse de su aceptacin o repudiacin.
El art. 1234 dispone que aceptada la asignacin con los requisitos legales, no podr rescindirse, salvo:

aceptar. Se entiende por lesin grave la que disminuye el valor total de la asignacin en ms de la mitad.

Como puede observarse, la ley slo admite la posibilidad de pedir que se declare la nulidad del acto de
aceptacin, por las causales sealadas, descartando entonces la simple revocacin del acto de aceptacin de
parte del interesado.
Lo anterior se aplica incluso para la aceptacin de los incapaces.
Reglas similares se aplican para la repudiacin, por mandato del art. 1237.

e) Operan con efecto retroactivo.
Establece el artculo 1239 que los efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia, se retrotraen al
momento en que sta haya sido deferida.
Si el heredero acepta, se entiende que lo hizo al momento mismo en que falleci el causante o se cumpli la
condicin a que estaba sujeta la asignacin. Lo anterior tiene sentido, pues el heredero es el continuador legal
de la persona del causante y recoge su activo y pasivo transmisibles, sin interrupcin. Recordemos que al
mismo principio responde el artculo 722, al consagrar la posesin legal de la herencia.
Por el contrario, si el heredero repudia, se entiende que nunca tuvo la calidad de heredero.
La misma regla se aplica para los legados de especie o cuerpo cierto. Si el legatario acepta, se le reputa dueo
desde el momento de la delacin del legado (recordemos que se hace dueo por sucesin por causa de
muerte) y si repudia, se considera que nunca tuvo derechos sobre la cosa. Distinta es la situacin del legado de
gnero, pues como sabemos, en este caso el legatario slo adquiere, al fallecimiento del causante, un crdito o
derecho personal contra la sucesin.

6.- Formas de aceptar la asignacin.
Tanto las herencias como los legados pueden aceptarse expresa o tcitamente. A pesar de que el art. 1241 slo
alude a la aceptacin tcita de las herencias, no se divisan razones para excluir dicha forma de aceptacin
para los legados.

a) Formas de aceptar las herencias.
La aceptacin de la herencia ser expresa, cuando se toma el ttulo de heredero (art. 1241). El artculo 1242
agrega que se entiende que alguien toma el ttulo de heredero:
lo hace en escritura pblica o privada, obligndose como un heredero; o

La aceptacin de la herencia ser tcita, cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su
intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero (art. 1241).
Ser un acto de heredero, por ejemplo, la enajenacin de cualquier efecto hereditario (art. 1244). En cambio,
los actos puramente conservativos, los de inspeccin y administracin provisoria urgente, no suponen por s
solos la intencin del heredero de aceptar su asignacin (art. 1243).

b) Formas de aceptar el legado.
Se aceptar expresamente el legado, cuando el legatario manifiesta su voluntad para hacer suyo el legado.
Aceptar tcitamente, cuando el legatario ejecuta actos que suponen aceptacin del legado. As, vender,
donar o transferir a cualquier ttulo la cosa legada, se entiende aceptacin tcita del legado (art. 1230).

7.- Forma de repudiar la asignacin.
Mientras la aceptacin puede ser expresa o tcita, la repudiacin ha de ser, por regla general, expresa: art.
1235.
Excepcionalmente, en un caso la ley presume la repudiacin: cuando el heredero se constituye en mora de
declarar si acepta o repudia, se entiende que opta por la ltima alternativa (art. 1233).
Cabe tener presente que nada impide a un asignatario repudiar, cuando su nombre ha sido incluido en la
peticin de la posesin efectiva presentada ante el tribunal competente, si la herencia es testada, o en la
resolucin administrativa dictada por el respectivo Director Regional del Registro Civil e Identificacin, si la
herencia fuere intestada. Por lo dems, as lo estableci, para el ltimo caso, el artculo 6 de la Ley nmero
19.903.

8.- Repudiacin en perjuicio de los acreedores.
Puede ocurrir que el asignatario repudie una asignacin en perjuicio de sus acreedores, quienes de aceptarla,
podran embargar los bienes que la componen y pagarse con su producido. Para evitar dicho perjuicio a los
acreedores, stos pueden aceptar por el deudor, previa autorizacin judicial (art. 1238). En este caso, la
repudiacin no se rescinde(la expresin utilizada por la ley es incorrecta, pues debi decir revoca, ya que
no se trata de una hiptesis de nulidad relativa) sino a favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus
crditos. En el sobrante, subsiste la repudiacin.
Nos encontramos ante uno de los casos en que la ley autoriza a los acreedores para ejercitar la accin oblicua
o subrogatoria.

9.- Sustraccin de efectos hereditarios.
Establece la ley (art. 1231) las consecuencias, ante la sustraccin por el heredero o legatario de los efectos
hereditarios:

a) El heredero que sustrae efectos hereditarios:
ecer heredero;



b) Tratndose del legatario que sustrae objetos pertenecientes a una sucesin:
r sobre dichos objetos; y
trataba de un legado de especie o cuerpo cierto y el legatario sustrajo precisamente la cosa que se le haba
legado), no restituir el duplo, aunque igual perder su legado.

Cabe precisar que sustraer, en la acepcin usada por el Cdigo, ha de entenderse como hurtar o robar
(aunque en rigor, no se trata de dichos delitos, pues los bienes pertenecen, en parte al menos, al heredero) u
ocultar bienes, es decir, llevar a cabo una sustraccin fraudulenta.

10.- Efectos absolutos de la cosa juzgada en relacin con la aceptacin de la herencia.
De conformidad con el principio general consignado en el artculo 3 del CC, las sentencias tienen efectos
relativos, afectan slo a las partes que han intervenido en el litigio. Pero el artculo 1246 constituye una
excepcin a dicho principio general. Para que se configure la excepcin, se requiere:


Cumpliendo con los dos supuestos anteriores, el heredero se entender serlo respecto de los dems acreedores,
sin necesidad de nuevo juicio. Aqu radica entonces la excepcin al principio general del artculo 3.
La misma regla se aplica cuando se trate de una resolucin judicial que declare que el heredero acept la
herencia, ya sea pura y simplemente, ya sea con beneficio de inventario.

11.- Efectos de la aceptacin pura y simple de la herencia.
El heredero que acepta la herencia pura y simplemente, asume cabalmente la posicin jurdica que tena el
causante, es el continuador de su personalidad y le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles
(artculo 1097).
Por ende, el heredero ser responsable, a prorrata de su cuota en la herencia, sin limitacin alguna, del pago
de todas las deudas hereditarias. Si dichas obligaciones exceden el conjunto de los bienes transmitido por el
causante, el heredero deber afrontar el pago con sus propios bienes (artculo 1245).
Con todo, el heredero puede limitar su responsabilidad, si acepta la herencia con beneficio de inventario. Nos
referiremos a esta figura en el siguiente captulo.

EL BENEFICIO DE INVENTARIO QUE INVOCA EL HEREDERO

I. LOS BENEFICIOS EN EL CDIGO CIVIL CHILENO

Nuestro Cdigo Civil consagra, en diversas materias, una serie de beneficios. La palabra beneficio proviene
del latn beneficium, formada a su vez por las voces bene y facere, literalmente hacer bien. La
expresin, en su sentido natural y obvio, no tiene un significado especial. En efecto, el Diccionario de la Lengua
Espaola, en su acepcin ms cercana a la jurdica, define el beneficio, sencillamente como el Derecho que
compete a uno por ley o privilegio.2 La disyuncin ley o privilegio debiramos descartarla para los efectos
jurdicos, pues todo privilegio ha de fundarse en la ley. No hay ms privilegios que aquellos que reconoce la
ley. Como dicha acepcin es demasiado amplia, menester es buscar un significado ms especfico. As, se
afirma que con la palabra beneficio, En el lenguaje jurdico se indica una preferencia legal a determinados
sujetos de derecho para que produzcan determinados actos, cuyo efecto sea provechoso para ellos.3
Es en el Derecho Romano como casi siempre acontece con nuestras instituciones-, donde encontramos el
origen de los beneficios como fenmeno jurdico. Se aluda a los beneficia, como aplicacin del ius singulare, en
el marco del cual, cuando prescriba una preferencia legis para determinada categora de personas,
estableca un beneficium legis, verbigracia, en el beneficium competentiae, a favor del deudor; en el
beneficium cussionis en las obligaciones del fiador; en el beneficium inventarii en el derecho sucesorio,
etctera.4

Cabe consignar que si bien los beneficios estn dispersos a lo largo del Cdigo, tienen la mayora de ellos un
denominador comn: constituyen limitaciones a la responsabilidad de los deudores, o en algunos casos,
postergan el cumplimiento de una obligacin. Afectan por ende a los acreedores, que, o bien no podrn
obtener el pago ntegro de sus crditos (caso en el cual estaremos entonces ante una excepcin al principio
general conforme al cual el acreedor tiene derecho a recibir el pago ntegro de su crdito, y que se establece
en los artculos 1568, 1569, 1590 y 1591 del Cdigo Civil, todos concernientes al pago o solucin), o bien slo lo
obtendrn despus de efectuar gestiones judiciales adicionales o una vez que se paguen otras personas. Slo el
beneficio de la suspensin de la prescripcin, escapa al carcter comn enunciado, en cuanto ste no perjudica
a los acreedores, sino que los favorece.5
En el Cdigo Civil chileno, es posible visualizar los siguientes beneficios:
a) Beneficio de inventario, que invoca el heredero.
b) Beneficio de inventario, que la ley confiere al legatario.
c) beneficio de deliberar, que la ley confiere al heredero y al legatario.
d) Beneficio de emolumento, que invoca la mujer casada en sociedad conyugal o sus herederos.
e) Beneficio de emolumento, que invoca el marido casado en sociedad conyugal.6
f) Beneficio de competencia, que invoca el deudor insolvente.
g) Beneficio de divisin, que invoca el fiador.
h) Beneficio de excusin, que invoca el fiador.
i) Beneficio de excusin, que invoca el cnyuge no propietario, tratndose de bienes familiares.
j) Beneficio de separacin de patrimonios, que invocan los acreedores del causante.
k) Beneficio para obtener la revocacin del decreto de posesin definitiva, en el marco de la muerte presunta.
l) Beneficio de la suspensin de la prescripcin.

Seis de los siete primeros, vale decir el beneficio de inventario que invoca el heredero, el beneficio de
inventario que la ley confiere al legatario, el beneficio de emolumento que invoca la mujer casada en
sociedad conyugal o sus herederos, el beneficio de emolumento que invoca el marido casado en sociedad
conyugal, el beneficio de competencia que invoca el deudor insolvente y el beneficio de divisin que impetra
el fiador, tienen por finalidad limitar la responsabilidad del heredero, de los cnyuges, del deudor o del fiador;
en cuanto al beneficio de deliberar que se otorga al heredero o al legatario, su objetivo es permitir que el
asignatario tenga un plazo razonable para ponderar si le conviene o no aceptar la asignacin que se le ha
deferido; el octavo y noveno, esto es, el beneficio de excusin que invoca el fiador y el beneficio de excusin
que invoca el cnyuge no propietario tratndose de los bienes familiares, tienen por finalidad forzar al
acreedor a intentar primero el cumplimiento forzado de la obligacin sobre otros bienes, distintos de los que
son de propiedad del fiador o a los que estn afectados como bienes familiares; el dcimo, que corresponde
al beneficio de separacin de patrimonios, que invocan los acreedores del causante, tiene por objetivo impedir
que se produzca una confusin de patrimonios, de manera que permanezcan distinguibles aquellos bienes
que pertenecan al causante y los propios de su heredero, dando preferencia para pagarse en los primeros a
los acreedores del causante, y postergando el pago que los acreedores del heredero pretendan en dicho
patrimonio; el penltimo, tiene por finalidad revocar y no rescindir, como errneamente indica el Cdigo-,
el decreto que confiri a los herederos del desaparecido, la posesin definitiva de los bienes. El ltimo, es decir
el beneficio de la suspensin de la prescripcin, protege, como sabemos, a los incapaces o a ciertas personas
que siendo capaces, no administran sus bienes (como ocurre con la mujer casada en sociedad conyugal).

Como usualmente ocurre con las facultades que se otorgan en el mbito del Derecho Civil, los beneficios que
hemos mencionado, deben, por regla general, ser invocados o alegados por los interesados, quienes, en caso
contrario, respondern ilimitadamente, en algunos casos (tratndose del beneficio de inventario otorgado a
los herederos, al legatario, a la mujer o al marido casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, o en el caso
del beneficio de competencia conferido al deudor o del beneficio de divisin que puede alegar el fiador), o no
podrn impedir que los acreedores concreten la realizacin de ciertos bienes, en otros casos (como ocurre con
el beneficio de excusin otorgado al fiador o con el beneficio de excusin conferido al cnyuge no propietario),
o no podrn impedir la confusin de los patrimonios del causante y de sus herederos (en el caso del beneficio
de separacin de patrimonios) o no ser posible recuperar los bienes del desaparecido, en el caso de pedirse la
revocacin del decreto de posesin definitiva, dictado a consecuencia de la muerte presunta, o no podrn
impedir que el deudor quede liberado del pago de la obligacin amparndose en la prescripcin extintiva (en
el caso del beneficio de la suspensin de la prescripcin que opera a favor de ciertos acreedores).
Considerando los principales efectos que originan los beneficios consagrados en el Cdigo Civil, no animamos
a proponer la siguiente definicin: entendemos por beneficio, para los efectos del Derecho Civil, aqul
derecho que la ley confiere a ciertas personas, en virtud del cual pueden limitar su responsabilidad de manera
que respondan por un monto inferior al de las deudas efectivamente existentes, o pueden impedir
transitoriamente que el acreedor ejerza sobre sus patrimonios el derecho de prenda general. Tal definicin
explica los casos precedentemente mencionados, salvo los tres ltimos, que tienen caractersticas propias y
objetivos dismiles. Por ende, podramos agregar que los nueve primeros son beneficios propiamente tales, y los
tres ltimos beneficios sui generis o especiales.

II. EL BENEFICIO DE INVENTARIO, QUE INVOCA EL HEREDERO

1. Origen de la institucin
La institucin se remonta a Roma, especficamente a los tiempos del Emperador Gordiano (de efmero y
turbulento reinado, en el ao 238 d.c.), tomando su forma actual bajo el gobierno de Justiniano.7
Ocurra en Roma que inicialmente, los herederos suyos y necesarios (eran tales los descendientes constituidos
inmediatamente bajo la potestad patria del difunto, y antiguamente la mujer in manu,8 los que
parcialmente, coinciden con los forzosos, en el lenguaje de nuestro Cdigo) no podan eximirse de aceptar la
herencia del causante, resultando muchas veces perjudicados por ser ms las deudas que los bienes del
causante.
En efecto, a la muerte de una persona se produca la confusin de patrimonio que se fundaba no slo en
motivos econmicos, sino tambin religiosos, ya que el heredero era el continuador del culto familiar;
quedando sujeto a la responsabilidad ultra vires hereditatis ms all de la fuerza de la sucesin-, por la
cual responda por sus propios bienes de las deudas de la sucesin, en el caso que ellas excedieran el activo.9
Para remediar esta situacin, el pretor les otorg el beneficio de abstencin, lo que fue confirmado por el
Edicto Perpetuo.
Dicho beneficio consista en la facultad que se otorgaba a los herederos suyos y necesarios de abstenerse de
adir la herencia, no mezclndose para nada con ella. Era condicin precisa para gozar de este beneficio, que
el heredero no se hubiere mezclado en la herencia, aunque en el caso del heredero impber, poda invocarse
aunque se hubiese mezclado (Leyes 11 y 12, ttulo 2, Libro IX, Digesto). Gracias a este beneficio, los herederos
se ponan a cubierto de los acreedores del causante, pudiendo los primeros pedir un plazo para deliberar
sobre lo que les convena, y si se abstenan, no por eso perdan su calidad de herederos necesariamente. En
efecto, el heredero suyo y necesario que se haba abstenido, poda, dentro del plazo de tres aos contado
desde la declaracin en virtud de la cual se haba abstenido, volver a tomar su calidad de heredero, si
ninguna parte de los bienes hereditarios haba sido enajenada.10 Lo anterior demuestra que el beneficio de
abstencin no coincida necesariamente con la repudiacin de la herencia. Respecto de los herederos extraos
y voluntarios, podan aceptar o no, libremente, la herencia que se les haba deferido, y por ello el pretor no
les concedi beneficio alguno. Con todo, poda suceder que una vez aceptada la herencia, el heredero
descubriera que el pasivo superaba el activo de la sucesin, debiendo pagar con sus propios bienes, las deudas
del causante. Atendido lo anterior, Justiniano conceder a los herederos voluntarios, por una Constitucin del
ao 531, el beneficio que en nuestros das, se denomina de inventario. Para que operase, deban cumplirse
los siguientes requisitos:
a. Luego de aceptada la herencia, deba levantarse ante un tabularius11 un inventario detallado de todos los
bienes de la sucesin.
b. Este inventario deba ser comenzado dentro de los treinta das, a contar del momento en que el heredero
haba tenido conocimiento de la apertura de la sucesin, y terminado antes de los sesenta das, segn algunos,
o de noventa, segn otros (durante este plazo, el heredero no poda ser perseguido por los acreedores
hereditarios, pero las acciones de stos quedaban a cubierto de toda prescripcin).
c. El heredero, adems, deba firmar el inventario, y declarar que no se haba omitido en l ningn bien de la
sucesin.12

2. Concepto
La ley, mediante una ficcin, y con el fin de evitar que se produzca una solucin de continuidad o interrupcin
en la cadena de poseedores, establece en los artculos 688 y 722 del Cdigo Civil la denominada posesin
legal de la herencia, en cuya virtud, y aunque el heredero ignore su condicin de tal, se le tiene como
poseedor de la herencia dejada por el causante. Con todo, ello no significa que dicho heredero forzosamente
deba continuar con tal condicin, pues se le abren diversos caminos: aceptar pura y simplemente la herencia;
aceptar con beneficio de inventario; repudiar la asignacin hereditaria que se le ha deferido o no hacer nada,
caso en el cual puede ocurrir que otro, en su lugar, -el heredero putativo-, se apodere de la herencia o acepte
la herencia y termine por ganarla mediante la prescripcin de diez aos (regla general, conforme al artculo
2512 del Cdigo Civil) o en cinco aos (cuando el falso heredero obtiene la posesin efectiva, conforme se
desprende de los artculos 1269 y 704 del Cdigo Civil). Con todo, es cierto que tras la dictacin de la Ley
nmero 19.903, publicada en el Diario Oficial el 10 de octubre de 2003 y vigente a partir del 10 de abril de
2004, las posibilidades de que un falso heredero obtenga slo para l la posesin efectiva de una herencia
total o parcialmente ajena, estn muy restringidas, teniendo en cuenta la intervencin del Servicio de Registro
Civil e Identificacin, de cuya base de datos fluir quin o quienes son los verdaderos herederos. De cualquier
manera, lo que s puede ocurrir respecto del heredero omiso, es que un tercero entre en posesin de los bienes
hereditarios, y est en condiciones de ganar el dominio de los mismos por prescripcin adquisitiva (aunque
tambin es cierto que esta hiptesis, en la prctica, se encuentra circunscrita a los bienes muebles,
considerando la proteccin registral de que gozan los inmuebles). En fin, si el heredero mantiene una actitud
pasiva respecto de su asignacin hereditaria, se le podr demandar para que declare si acepta o repudia
(artculo 1232 del Cdigo Civil) y an ms, los acreedores del heredero que repudia, podrn aceptar la
herencia por l, previa autorizacin judicial, en uno de los casos de accin oblicua o subrogatoria que
franquea nuestra ley (artculo 1238 del Cdigo Civil).
De cualquier forma, no basta con la posesin legal de la herencia, requirindose una manifestacin de
voluntad del heredero, para confirmar aquello que la ley le asigna. En tal sentido, la sucesin por causa de
muerte es un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues se requiere de un hecho jurdico la muerte del
causante- y de un acto jurdico unilateral, la aceptacin de la herencia o legado deferido al asignatario.
La aceptacin pura y simple de la herencia,13 supone adquirir por el heredero, adems de los bienes y
acciones transmisibles, las obligaciones contradas por el causante, sin limitacin alguna en su responsabilidad.
Por ello, cuando el patrimonio del causante est demasiado recargado de deudas, no conviene aceptar la
herencia pura y simplemente, sino con beneficio de inventario.
Como seala Meza Barros, La aceptacin de la herencia no debe racionalmente ser un motivo de ruina para
el heredero. El beneficio de inventario concilia el inters del heredero y de los acreedores del difunto; stos no
ven disminuidas las posibilidades de pagarse de sus crditos porque conservan inclume su derecho; satisfechas
las deudas, elheredero puede aprovechar lo que reste de la herencia, sin comprometer su propio
patrimonio.14
El artculo 1247 lo define en los siguientes trminos: El beneficio de inventario consiste en no hacer a los
herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia
del valor total de los bienes que han heredado.
Cabe indicar que el causante no puede impedir que su heredero acepte con beneficio de inventario. En efecto,
el artculo 1249 del Cdigo Civil previene que el testador no podr prohibir a un heredero el aceptar con
beneficio de inventario.15 Desde este punto de vista, se trata de una norma de orden pblico aquella que lo
establece.16 Por ello, como indica Pablo Rodrguez Grez, estamos ante un derecho que no puede
renunciarse anticipadamente por hallarse dicha renuncia prohibida en la ley. Si tal ocurre, el heredero, al
fallecimiento de su causante, podr aceptar con beneficio de inventario y obtener todo el provecho que de
ello se sigue.17 Es una facultad que corresponde invocar o renunciar exclusivamente al heredero.
Se trata de una institucin establecida exclusivamente a favor de los herederos y no de los legatarios, como se
desprende del propio artculo 1247, que no alude a los ltimos. Con todo, es posible afirmar que el legatario
tambin ostenta en la prctica un beneficio de inventario, pues tiene una responsabilidad limitada,
circunscrita al monto de lo recibido por concepto de legado.

3. Herederos que deben aceptar con beneficio de inventario.
La regla general es que el heredero, con plena libertad, escoja aceptar la herencia pura y simplemente o con
beneficio de inventario. Excepcionalmente, ciertos herederos estn obligados a aceptar con beneficio de
inventario
a. El Fisco, en las herencias que se le defieran (artculo 1250, inciso 1 del Cdigo Civil). Recordemos que el Fisco
es el ltimo de los herederos llamados en la sucesin abintestato (artculo 995).
b. Las corporaciones y establecimientos pblicos (artculo 1250, inciso 1 del Cdigo Civil). Vale decir, todas las
dems personas jurdicas de Derecho Pblico (adems del Fisco).
c. Los incapaces (artculo 1250, inciso 2 del Cdigo Civil). Sus representantes legales debern aceptar con
beneficio de inventario.
d. Los herederos fiduciarios (artculo 1251 del Cdigo Civil). Se explica la excepcin, porque de esta forma
quedan determinados los bienes que, en su oportunidad, de cumplirse la condicin, habr que restituir al
fideicomisario.
e. Los coherederos, cuando uno o algunos de los restantes integrantes de la sucesin, quieran aceptar la
asignacin con beneficio de inventario (artculo 1248 del Cdigo Civil).

4. Efectos que se originan, cuando las personas jurdicas de Derecho Pblico y los incapaces,
debidamente representados, no aceptan la herencia con beneficio de inventario.
El artculo 1250, en su inciso 3, advierte que en este caso, los mencionados asignatarios no sern obligados por
las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la
demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellos.
Observamos que la sancin que opera en caso de omitir el beneficio de inventario al aceptar la herencia, no
es la nulidad de la aceptacin, sino la inoponibilidad frente a los terceros, en el exceso a que alude el artculo
1250.
Como seala Somarriva, sucede en este caso algo bastante curioso, porque si los representantes de los citados
asignatarios no aceptan con beneficio de inventario, la ley se los otorga de pleno derecho, o sea, es
exactamente igual que si se hubiera aceptado invocando el aludido beneficio. An ms, podra agregarse que
en la hiptesis que estamos analizando, los asignatarios quedan en mejor situacin que aquellos herederos
que hubieren aceptado desde un comienzo con beneficio de inventario, porque stos limitan su
responsabilidad a los bienes que recibieron en herencia (al valor de los mismos, dicho en estricto rigor),
mientras que aquellos la limitan a lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda y de lo que se
probare haber sido empleado en beneficio de los asignatarios en cuestin.18 Como agrega Pablo Rodrguez, el
inciso 3 del artculo 1250 responde al mismo principio que inspira la proteccin de los incapaces (artculo 1688
del Cdigo Civil).19



5. Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario.
Son tales:

a. Aqul que hace actos de heredero (artculo 1252 del Cdigo Civil). En efecto, quien realiza actos de
heredero puro y simple, no puede despus pretender aceptar la herencia con beneficio de inventario. Para
determinar cundo existe acto de heredero, debemos tener presente lo dispuesto en los artculos 1241 a 1244
del Cdigo Civil. La aceptacin de la herencia ser expresa, cuando se toma el ttulo de heredero (artculo
1241). El artculo 1242 agrega que se entiende que alguien toma el ttulo de heredero: cuando lo hace en
escritura pblica o privada, obligndose como un heredero; o cuando lo hace en un acto de tramitacin
judicial o administrativa (peticin de la posesin efectiva, por ejemplo, ante el juzgado civil competente o
ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin, segn si la herencia fuere testada o intestada,
respectivamente).
La aceptacin de la herencia ser tcita, cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su
intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero (artculo
1241). Ser un acto de heredero, por ejemplo, la enajenacin de cualquier efecto hereditario (artculo 1244). En
cambio, los actos puramente conservativos, los de inspeccin y administracin provisoria urgente, no suponen
por s solos la intencin del heredero de aceptar su asignacin (artculo 1243).

b. Aqul que maliciosamente, omite mencionar ciertos bienes en el inventario o incluye deudas inexistentes
(artculo 1256 del Cdigo Civil). Estamos ante un heredero que acta con dolo, omitiendo bienes del inventario
o incrementando las deudas ficticiamente. La ley lo sanciona, no obstante haber inventario solemne,
privndolo del beneficio de inventario y obligndolo entonces a responder ilimitadamente. El artculo 1256,
como indica Somarriva, est en ntima armona con el artculo 1231, el cual sanciona al heredero que ha
sustrado efectos pertenecientes a la sucesin, impidindole repudiar la asignacin. En ambas situaciones la
del artculo 1231 y la del 1256- existe ocultacin de bienes y nimo doloso del heredero. La sancin de los dos
preceptos es diversa, pero hay entre ellos una estrecha relacin y armona.20 Cabe agregar que en el caso
del artculo 1231, el asignatario, adems de quedar imposibilitado de repudiar, no tendr parte alguna en los
objetos sustrados.

6. Caso de pluralidad de herederos.
Previ la ley el caso en que hubiere dos o ms herederos, y slo uno o algunos quisieren invocar el beneficio de
inventario al aceptar la herencia. En esta hiptesis, todos sern obligados a aceptar con beneficio de
inventario. Dispone al efecto el artculo 1248 del Cdigo Civil: Si de muchos coherederos los unos quieren
aceptar con beneficio de inventario y los otros no, todos ellos sern obligados a aceptar con beneficio de
inventario.
Se zanja as el problema que se originara para los acreedores, frente a algunos herederos que responderan
ilimitadamente y otros que lo haran slo hasta cierto monto.
Con todo, esta situacin slo podra presentarse en la medida en que ninguno de los herederos hubiere
efectuado actos de tal, pues si as hubiere ocurrido, le resulta imposible impetrar despus el beneficio de
inventario. Por eso, afirma Pablo Rodrguez Grez que En tal caso, creemos que debe admitirse que algunos
herederos acepten con beneficio de inventario y otros no. Agrega este autor que la hiptesis a que alude el
artculo 1248, ha de quedar reducida al hecho de que, antes de realizarse actos que importen la aceptacin
de la herencia, los coherederos discrepan sobre si aceptan pura y simplemente o con beneficio de inventario.
Slo en tal supuesto es aplicable el artculo 1248 precitado.21
La misma solucin se consagra en el artculo 1395 del Cdigo Civil de Colombia, y en el artculo 1292 del
Cdigo Civil de Ecuador, ambos preceptos idnticos al artculo 1248 del Cdigo Civil chileno.22
Distinta es la situacin que opera en el Cdigo Civil argentino. En efecto, dispone el artculo 3361: La
aceptacin de la sucesin hecha por uno de los herederos con beneficio de inventario, no modifica los efectos
de la aceptacin pura y simple, hecha por otros, y recprocamente. Los derechos y las obligaciones de cada
uno de los herederos son siempre los mismos, tanto respecto de ellos como respecto de los acreedores y
legatarios.23
De esta forma, en la ley argentina, El derecho al beneficio de inventario no es indivisible, como ocurrira si
una vez aceptada la herencia con beneficio de inventario por uno de los herederos, los dems tuvieran que
acatar esa decisin. La decisin de uno de ellos al respecto, no obliga a los dems y cada heredero puede
aceptar la herencia conforme al modo que le parezca o resulte ms conveniente, ya sea pura y simplemente
o con el beneficio de inventario, sin tener en cuenta, al gravitar sobre su decisin, la forma de aceptacin
adoptada por cada uno de los dems coherederos.24
Las consecuencias prcticas de adoptar los herederos una u otra decisin, quedan de manifiesto en una nota
al artculo 3361, de Dalmacio Vlez Sarsfield, que reza en parte: El que ha aceptado la herencia pura y
simplemente, est obligado a los acreedores y legatarios por el todo de su parte hereditaria. Si tuviese un
tercio de la herencia, estar obligado a un tercio de las deudas, mientras que el que acepta bajo el beneficio
de inventario, slo est obligado por su parte hereditaria, hasta el valor de los bienes que hubiere recibido.25
El Cdigo Civil espaol adopta una frmula similar, en su artculo 1007: Cuando fueren varios los herederos
llamados a la herencia, podrn los unos aceptarla y los otros repudiarla. De igual libertad gozar cada uno de
los herederos para aceptarla pura y simplemente o a beneficio de inventario.

7. Requisitos del beneficio de inventario

Deben cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que sea invocado expresamente: basta decir en el escrito por el cual se pide la posesin efectiva,
que sta sea concedida con beneficio de inventario. Con todo, no ser necesario que el heredero declare
expresamente su propsito de aceptar la herencia con beneficio de inventario, cuando hubiere practicado
inventario solemne. En efecto, si el heredero acepta sin practicar inventario solemne, se entender que acepta
pura y simplemente; en cambio, si ha precedido inventario solemne, gozar del beneficio de inventario
(artculo 1245 del Cdigo Civil).

En el Derecho Comparado, hay casos en los cuales no se requiere invocar el beneficio de inventario, pues la
herencia se entiende aceptada con l. As, dispone el artculo 3363 del Cdigo Civil argentino: Toda
aceptacin de la herencia se presume efectuada bajo beneficio de inventario, cualquiera sea el tiempo en que
se haga.
Por otra parte, en otros cdigos sudamericanos, se establece derechamente el principio intra vires hereditatis,
en virtud del cual, el heredero, sencillamente, no responde ms all de la fuerza de la sucesin. Siguen esta
tendencia, llamada moderna, en contraposicin a la tradicional o romanista que consagr el principio
ultra vires hereditatis, los cdigos civiles brasileo y peruano. Dispone el artculo 1792 del Cdigo Civil brasileo:
El heredero no responde por cargas superiores a la fuerza de la sucesin; le incumbe la prueba del exceso,
salvo que exista inventario que lo excuse, demostrando el valor de los bienes heredados. De esta forma, se
Elimina la declaracin de aceptacin bajo el mencionado beneficio, siendo suficiente que el heredero
justifique que el pasivo sucesorio es superior al activo, prueba de la que se encuentra exento si ha
confeccionado un inventario. Si no ha hecho inventario y no consigue probar que las cargas exceden a los
bienes, responde ilimitadamente, como heredero puro y simple.26 A su vez, establece el artculo 661 del
Cdigo Civil peruano: Responsabilidad intra vires hereditatis. El heredero responde de las deudas y cargas de
la herencia slo hasta donde alcancen los bienes de sta. Incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo
cuando exista inventario judicial.

b. Que no se hayan ejecutado actos que impliquen aceptacin expresa o tcita de la herencia
(actos de heredero).

c. Que se practique inventario solemne.
Recordemos que de conformidad al artculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil, inventario solemne es el
que se hace previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos exigidos por la ley. Tiene
el carcter de instrumento pblico.

Los requisitos del inventario solemne son los siguientes:
de dos testigos mayores de edad, que sepan leer y escribir y sean conocidos del ministro de fe.

artculo 1255 seala a las personas que tienen derecho de asistir al inventario: el albacea, el curador de la
herencia yacente, los herederos presuntos, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo
acreedor hereditario que presente el ttulo de su crdito.
se constancia en el inventario, en letras, del lugar, da, mes y ao en que comienza y concluye
cada parte del inventario.
hay otros bienes que declarar
El inventario ser firmado por el tenedor o manifestante, los interesados, el ministro de fe y los testigos.
tribunal, si ha intervenido otro ministro de fe. En el inventario se dejar constancia de la protocolizacin
(artculos 859 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil).
Nuestro Cdigo no establece un plazo al heredero beneficiario, para practicar el inventario. Distinta es la
situacin en el Cdigo Civil argentino, pues el inciso 1 del artculo 3366 dispone que El heredero perder el
beneficio si no hiciese el inventario dentro del plazo de tres meses contados desde que hubiese sido
judicialmente intimado por parte interesada. Agrega el inciso 2 que Luego de hecho el inventario, el
heredero gozar de un plazo de treinta das para renunciar a la herencia, vencido el cual se lo considerar
aceptante beneficiario. Observamos aqu otra diferencia con la legislacin chilena, pues en nuestro Cdigo,
no existe este plazo adicional para renunciar a la herencia, entendindose que la aceptacin que oper, no
puede dejarse sin efecto, advirtiendo el inciso 1 del artculo 1234 que La aceptacin, una vez hecha con los
requisitos legales, no podr rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de
lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla. De
esta forma, en nuestro Derecho, como puede observarse, la ley slo admite la posibilidad de pedir que se
declare la nulidad del acto de aceptacin, por las causales sealadas, descartando entonces la simple
revocacin del acto de aceptacin de parte del interesado. Lo anterior se aplica incluso para la aceptacin de
los incapaces. Reglas similares rigen para la repudiacin, por mandato (artculo 1237).

d. Que el inventario sea fiel.
El inventario ha de ser completo, exacto, o de lo contrario se privar al heredero del beneficio de inventario. El
artculo 382 del Cdigo Civil alude a las menciones que debe contener el inventario, abarcando la totalidad
de los bienes corporales e incorporales de una persona.

e. Que se tasen los bienes incluidos en el inventario.
No lo dijo expresamente la ley, pero del tenor de los artculos 1247, 1257 y 1260, todos del Cdigo Civil, no
podra concluirse de otra forma,27 pues si la ley advierte en el primer artculo que el heredero beneficiario slo
responder hasta el valor de los bienes heredados, es obvio que dicho valor ha de constar en una tasacin; a
su vez, en el segundo artculo, se establece que los bienes que sobrevengan a la herencia se agregarn al
inventario y tasacin, de manera que la ley discurre sobre la base que la tasacin ha de efectuarse
necesariamente; finalmente, en el artculo 1260 se alude expresamente a los valores en que hubieren sido
tasados (los bienes).

8. Efectos del beneficio de inventario.

a. Limita la responsabilidad de los herederos beneficiarios: responden slo hasta concurrencia del valor total
de los bienes que han heredado (artculos 1245, 1247 y 1257). No se trata, por ende, de que la responsabilidad
quede limitada a los bienes heredados, sino al valor que stos tengan al momento de adquirirse. No
podra ser de otra forma, atendido el tenor de los preceptos citados, y porque los bienes del causante se
confunden con los bienes del heredero. As opina la mayora de la doctrina. Veremos sin embargo que Meza
Barros se aparta de esta conclusin.
Surge aqu, como destaca Rodrguez Grez (quien sigue la doctrina mayoritaria) una cuestin interesante:
aumenta o disminuye la responsabilidad del heredero por el aumento o disminucin del valor de los bienes
heredados por causas posteriores a su adquisicin? Para quienes piensan que los bienes que se heredan se
confunden con los bienes del heredero, el aumento o disminucin del valor de ellos en nada afecta la
responsabilidad del heredero.28 En este sentido, Somarriva seala que el heredero responder por el valor de
los bienes hereditarios, segn aqul que tenan al momento de ser deferida la herencia, y no por aqul que
tengan al momento de ser demandado el heredero por el acreedor. En consecuencia, el aumento de valor de
dichos bienes favorecer al heredero beneficiario y lo perjudicar su disminucin.29 De esta forma, por
ejemplo si a la muerte del causante (momento en el cual, por regla general, se deferir la herencia) los bienes
heredados se avaluaban en $ 50.000.000.- y seis meses despus slo valen $ 40.000.000.-, el heredero
seguir respondiendo por los $ 50.000.000.-; a la inversa, si en el mismo lapso aumenta su valor a $
60.000.000.-, el heredero seguir respondiendo slo hasta los $ 50.000.000.- originales.
Para quienes piensan lo contrario, dicha responsabilidad variar en funcin del valor de los bienes heredados.
Como vemos, la respuesta a la interrogante difiere segn haya confusin o separacin de patrimonios, entre
los bienes del causante y los bienes del heredero. En todo caso, si aparecen con posterioridad otros bienes
hereditarios, el heredero beneficiario responder hasta el valor de los mismos, ampliando el inventario
(artculo 1257).

b. Las deudas y los crditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y crditos de la sucesin
(artculos 1259 y 1669).
No opera por tanto entre la sucesin y el heredero beneficiario el modo de extinguir confusin, de manera
que el heredero podr demandar a la sucesin para que sta le pague aquello que el causante deba al
primero y a la inversa, la sucesin podr demandar al heredero para obtener el pago de lo que ste deba a
la primera.

c. Si el heredero paga con recursos propios, ms all del valor de los bienes que ha recibido a ttulo de
heredero beneficiario, opera una subrogacin legal, en virtud de la cual el heredero sustituye al acreedor en
sus acciones y derechos contra la sucesin (artculo 1610, nmero 4). Dos son entonces los requisitos que deben
cumplirse para que opere la subrogacin:
i) Que el heredero pague una deuda hereditaria; y
ii) Que pague con recursos propios, a consecuencia de haberse agotado los bienes que recibi del causante.

d. Los bienes propios del heredero se confunden con los bienes del causante que se reciben por herencia. Con
todo, esta confusin no alcanza a las preferencias de primera y cuarta clase (artculo 2487). Los acreedores
podrn alegar sus privilegios de primera y cuarta clase sobre los bienes comprendidos en el beneficio de
inventario. La confusin tampoco se extiende, segn vimos, a las deudas y crditos de la sucesin, los que no se
confunden con las deudas y crditos del heredero. As las cosas, la confusin se restringe slo a los bienes
corporales y a los derechos reales. Somarriva, admitiendo que el punto es de suyo discutible, afirma que
parece preferible sostener que el beneficio de inventario no trae consigo la separacin de los patrimonios del
causante y del heredero, y que, en consecuencia, los acreedores hereditarios pueden hacer efectivos sus
derechos tanto en los bienes del uno como del otro, pero slo hasta el monto de lo que el heredero recibe a
ttulo de herencia.

Se basa, principalmente, en los siguientes argumentos:
i) En el artculo 1247, al definir el beneficio de inventario, se limita la responsabilidad del heredero al monto de
lo recibido a ttulo de herencia y no a los bienes que adquiera en dicha forma; se responde hasta el valor
total de los bienes recibidos por herencia, no con los bienes;
ii) El artculo 1260, inciso 2, al ponerse en el caso de prdida de algn bien o algunos bienes hereditarios por
caso fortuito, hace responsable al heredero de los valores en que dichos bienes hubieren sido tasados;
iii) Si el beneficio de inventario trajese consigo la separacin de patrimonios, y los acreedores hereditarios slo
pudiesen perseguir los bienes del causante, el legislador forzosamente debi haber limitado la facultad de
disposicin de los herederos respecto de los bienes hereditarios, cosa que no hizo; el heredero puede enajenar
dichos bienes, sin cortapisas (a diferencia de lo que sucede con el beneficio de separacin, segn veremos,
atendido lo dispuesto en el artculo 1348 del Cdigo Civil). Confirma esta doctrina, lo expuesto en el artculo
520 nmero 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, del siguiente tenor: Podrn tambin ventilarse conforme al
procedimiento de las terceras los derechos que haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de
aquella en que se le ejecuta. Tales seran, por ejemplo, los casos siguientes: () 4 El del heredero beneficiario
cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la herencia, cuando est ejerciendo judicialmente
alguno de los derechos que conceden los artculos 1261 a 1263 inclusive del Cdigo Civil. Ahora bien, de
conformidad a los artculos 1261 y 1262, se extingue la responsabilidad del heredero beneficiario, ya sea porque
hace entrega de los bienes de la sucesin a los acreedores hereditarios; o por haberse agotado en el pago de
las deudas hereditarias y testamentarias, los bienes que recibi en la herencia. Por ende, en estos casos, si los
acreedores del causante embargan bienes propios del heredero, ste podr oponerse a la ejecucin, a travs
de una tercera, o bien en el escrito de oposicin, alegando como excepcin perentoria la extincin de su
responsabilidad por el beneficio de inventario. Concluye entonces Somarriva sealando: Pues bien, el Cdigo
de Procedimiento Civil limit expresamente esta oposicin a los casos de los artculos 1261 y 1262 del Cdigo
Civil, en los cuales la responsabilidad del heredero se encuentra extinguida. Quiere decir, entonces, que
mientras subsista dicha responsabilidad, el acreedor hereditario puede perseguir los bienes propios del
heredero, o sea, en buen romance, que el beneficio de inventario no ha producido la separacin de
patrimonios.
Sin embargo, a juicio de Ramn Meza Barros, el beneficio de inventario produce una separacin de los
patrimonios del causante y del heredero. De aceptar esta tesis, surge una importante consecuencia: el
beneficio de inventario no solamente restringira la cuanta de la responsabilidad de los herederos frente a las
deudas hereditarias y cargas testamentarias, sino que pondra a cubierto sus bienes propios de la persecucin
de los acreedores hereditarios y testamentarios.
Es cierto agrega Meza Barros- que la ley no ha sealado expresamente que el beneficio de inventario impide
perseguir los bienes propios del heredero, pero lo anterior fluira, a juicio del autor citado, de diversas
disposiciones legales:
i) Por de pronto, no se explica de otro modo que el beneficio de inventario impida que se extingan por
confusin las obligaciones mutuas del causante y del heredero (artculos 1259 y 1669), esto es, que el heredero
conserve el derecho de cobrar en el patrimonio hereditario sus crditos y deba pagar las deudas que tena
para con el causante;31 Rodrguez Grez rebate a Meza Barros, afirmando que se trata de normas
excepcionales (porque si la regla general fuera la separacin de patrimonios, no habra para qu haberlo
reiterado en los dos artculos citados), slo relativas a las deudas y crditos de la sucesin; en los dems, se
confunden los bienes del heredero y de la sucesin.32
ii) La separacin de patrimonios, prosigue Meza Barros, explica igualmente que el pago de las deudas de la
herencia que el heredero beneficiario efecta con su propio dinero, haga que se subrogue en los derechos de
los acreedores para conseguir el reembolso de lo pagado (artculo 1610, nmero 4);33 Rodrguez Grez,
refutando este argumento, dice que para que proceda la subrogacin, el heredero beneficiario debe pagar
ms all del valor de los bienes que ha recibido en calidad de heredero, careciendo de importancia que el
pago lo haga con su dinero o con dineros provenientes de los bienes heredados.34
iii) Otra consecuencia de la separacin de patrimonios, subraya Meza Barros, es la regla del artculo 2487: las
preferencias de primera clase que afectaban los bienes del causante, afectarn de la misma manera los bienes
del heredero; salvo que ste haya aceptado con beneficio de inventario, porque en este caso afectarn
solamente los bienes inventariados (artculo 2487, inciso 1). Esta regla es tambin aplicable a los crditos de
cuarta clase: conservan su fecha sobre los bienes del heredero, cuando no tenga lugar el beneficio de
inventario; en tal evento, slo la conservarn sobre los bienes inventariados (artculo 2487, inciso 2).35
Rodrguez Grez seala, al efecto, que Meza Barros no advierte nuevamente que si la ley debi decir en el
artculo 2487 que para los efectos de las citadas preferencias opera una separacin de patrimonios, tal no es la
regla general: de lo contrario, el artculo 2487 sera innecesario, redundante y no tendra razn de ser. Como la
regla general sera la confusin de patrimonios, se hizo necesario incluir una norma expresa que dispone lo
contrario, lo que por ende, constituye una excepcin a dicha regla.36
iv) Agrega Meza Barros que un signo de esta responsabilidad propter rem del heredero beneficiario (o sea,
slo sobre ciertos bienes, los heredados), es la facultad de liberarse abandonando a los acreedores los bienes
sucesorios. Es responsable con estos bienes y, por tanto, deja de serlo cuando los abandona. O sea, est
obligando en razn de la cosa, propter rem, en la medida que conserva en sus manos bienes hereditarios y
no lo ser cuando deja de poseer.37
v) Otro argumento, para Meza Barros, suministran los artculos 1262 y 1263, que permiten al heredero
beneficiario liberarse de ulterior responsabilidad alegando y probando que los bienes sucesorios se encuentran
consumidos en el pago de las deudas hereditarias y de las cargas testamentarias. No queda liberado el
heredero que ha satisfecho deudas hasta un determinado monto, destaca Meza Barros, sino el que, en esta
empresa, ha invertido todos los bienes hereditarios.38
vi) Finalmente, seala Meza Barros que es menester considerar que el beneficio de inventario no es un modo
de extinguirse las obligaciones; si por medio de la tasacin de los bienes hereditarios quedara fijada la cuanta
de la responsabilidad del heredero, resultaran extinguidas las deudas en cuanto excedieran del valor de
tasacin. Concluye Meza Barros afirmando que el valor de los bienes y la responsabilidad de los herederos se
determinan a travs de la realizacin de los bienes de la herencia. Este valor no podra determinarse si los
acreedores pudieran realizar, tambin, los bienes del heredero.39
La jurisprudencia, se ha inclinado por la tesis de la mayora, sustentada por Manuel Somarriva, Luis Claro
Solar, Arturo Alessandri Rodrguez, Pablo Rodrguez Grez, Ramn Domnguez Benavente y Ramn
Domnguez guila40 y otros. Al efecto, se establece la siguiente doctrina en fallos de la Corte de Talca, de
octubre de 1914 y enero de 1925 y de la Corte Suprema de agosto de 1949: El beneficio de inventario no opera
una separacin del patrimonio de la herencia y del personal del beneficiario. Dicho beneficio slo consiste en
no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado. En tal concepto, ese beneficio slo significa as
una limitacin de la responsabilidad del heredero con respecto a las deudas de la herencia y no una
separacin de patrimonios. Por tanto, no es legal la afirmacin de que los herederos beneficiarios no
responden con su patrimonio propio de las deudas del difunto. Corrobora y confirma la tesis sustentada el
precepto del inciso 2 del artculo 1260, como quiera que el heredero beneficiario no responde a los acreedores
de los bienes mismos de la herencia, sino nicamente de los valores en que hubiesen sido tasados. Adems,
segn lo dispuesto en el nmero 4 del artculo 520 del Cdigo de Procedimiento Civil, el heredero beneficiario,
cuyos bienes personales son embargados por deudas de la herencia, slo puede reclamarlos como un tercero
cuando estuviere ejerciendo judicialmente algunos de los derechos que conceden los artculos 1261 a 1263 del
Cdigo Civil, lo que claramente implica el derecho de trabar embargo en ellos fuera de la situacin
indicada.41

Distinta es la situacin en el Derecho Comparado. En efecto, en el Derecho francs, se ha concluido que se
produce una separacin de patrimonios. Sealan al respecto Domnguez Benavente y Domnguez Aguila, que
segn la interpretacin de los doctrinadores galos, El heredero pasa a ser, en virtud de la aceptacin
beneficiaria, titular de dos patrimonios. De ambos el heredero es propietario, pero cada cual mantiene
separadas las relaciones de los acreedores respectivos para con los bienes. Los acreedores a. Extincin de
responsabilidad por el abandono de los bienes por parte del heredero beneficiario (artculo 1261).
Tres actos distinguimos al efecto:
i) Entrega a los acreedores, de los bienes que se deban en especie;
ii) Entrega del saldo que reste de los otros bienes; y
iii) Aprobacin, por los acreedores o por el juez, de la cuenta por la administracin realizada por el heredero.
La ley, indica Somarriva, no ha dicho si el abandono se hace con el objeto de realizar los bienes (o sea,
venderlos en pblica subasta) o lisa y llanamente dicho abandono supone una transferencia del dominio en
virtud de una dacin en pago. Frente a este silencio del legislador, parece preferible, agrega el autor
mencionado, inclinarse por estimar que estamos ante una dacin en pago, pues el legislador no ha exigido la
realizacin de los bienes (ntese que en este caso, como destaca Somarriva, la solucin es diferente a la que
opera a propsito de la hipoteca, cuando el tercero poseedor de la finca hipotecada abandona el predio al
acreedor hipotecario,44 pues ste no se hace dueo por el simple abandono, sino una vez que se adjudica el
inmueble en la subasta respectiva).45
En la misma lnea est Rodrguez Grez.46
Ramn Meza Barros difiere de tal conclusin: seala que tocar a los acreedores, como consecuencia del
abandono, la administracin de los bienes y la tarea de proceder a su realizacin, conservando el heredero el
carcter de dueo de los bienes, y pudiendo recuperarlos pagando las deudas hereditarias y testamentarias
(antes de la subasta, se entiende). Si quedare un remanente de los bienes, satisfechas las deudas, volver al
heredero beneficiario, segn la doctrina de Meza Barros.47 Ramn Domnguez Benavente y Ramn
Domnguez guila, piensan igual que Meza Barros, sealando al efecto que en lo que respecta al asignatario
que acepta con beneficio de inventario, Su calidad de heredero se mantiene, pues la aceptacin, como
veremos, es irrevocable. Por ello sigue siendo dueo de los bienes abandonados. No se trata de una dacin en
pago que hace a los acreedores del causante. Y si sobra algo despus de liquidado el caudal, este sobrante le
pertenece como heredero. Agregan que el heredero, a pesar del abandono de los bienes a los acreedores,
sigue siendo dueo de ellos, de manera que si sobra algo despus de efectuada la liquidacin por los
acreedores, dicho sobrante pertenecer a los herederos. Estiman estos autores que no se ve la razn en virtud
de la cual los acreedores puedan quedarse con el eventual remanente, despus de satisfechas sus obligaciones.
Careceran de causa para pretender el dominio sobre el sobrante.48 Se pliega tambin a esta doctrina Fabin
Elorriaga de Bonis. Destaca que ni siquiera en el pago por cesin de bienes, regulado en los artculos 1614 y
siguientes del Cdigo Civil, los acreedores devienen en dueos de los bienes cedidos. Segn lo sealado en el
inciso final del artculo 1619, la cesin no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a los acreedores, sino
slo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus crditos. Ello resulta particularmente
relevante, agrega Elorriaga, si se tiene en cuenta que la cesin de bienes es por definicin el abandono
voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de
accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas. Remata Elorriaga afirmando: Habiendo
en ambos casos abandono de bienes por parte del deudor a los acreedores para el pago de lo debido debe
concluirse que la consecuencia no puede ser diferente de la sealada en la ley en el artculo 1619, por lo que el
heredero que hace abandono de los bienes permanece como heredero, sigue siendo su dueo y tiene el
derecho a recobrar el saldo que reste luego de pagados los acreedores.49 En el Derecho Comparado, el
abandono no supone transferir el dominio a los acreedores. As ocurre, tratndose del Derecho Civil italiano,
Igual cosa sostenan en Francia Planiol y Ripert, quienes afirmaban que El abandono no es una renuncia; no
priva al heredero ni de su condicin de tal ni de su derecho como propietario () Se trata de un simple
abandono de la posesin y de la administracin de los bienes. En fin, el abandono no produce la transmisin
de la propiedad50
El artculo 3381 del Cdigo Civil argentino, establece por su parte que Pagados los acreedores y legatarios,
deben devolver los bienes restantes al heredero beneficiario. En una nota del mismo Cdigo, de Vlez
Sarsfield, puesta al artculo 3379, se afirma que el abandono de que se trata no es otra cosa que una cesin
de bienes, que no quita al heredero, ni su calidad de tal ni la propiedad de los bienes, y que slo tiene el
efecto de dar la posesin de ellos a los acreedores y legatarios, a fin de que stos acuerden los medios de
administrarlos y de obtener su pago, devolvindole los que sobrasen.

b. Extincin de responsabilidad por agotamiento o consumo de los bienes hereditarios en el
pago de las deudas.
Establece el artculo 1262 que consumidos los bienes de la sucesin o la parte de los bienes hereditarios que
hubiere correspondido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, operar, a peticin del
heredero beneficiario, el siguiente procedimiento:
i) El juez citar a los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos crditos permanezcan impagos;
ii) La citacin se efectuar mediante tres avisos, publicados en un diario de la comuna o de la capital de la
provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere;
iii) La citacin tendr por objeto que los acreedores reciban la cuenta exacta y en lo posible documentada de
todas las inversiones hechas por el heredero (o sea, de todos los pagos efectuados). Pablo Rodrguez Grez
seala que el artculo 1262 es una disposicin anloga a la norma del artculo 2155, ubicada en las reglas del
mandato52; aprobada la cuenta por los acreedores o por el juez en caso de discordia, el heredero beneficiario
ser declarado libre de toda responsabilidad ulterior.
Consumidos los bienes hereditarios en el pago de las deudas hereditarias, el heredero beneficiario puede
tambin oponer a los acreedores la excepcin de beneficio de inventario, en conformidad al artculo 1263.53
En tal sentido, el beneficio de inventario constituye una verdadera excepcin perentoria, que puede oponer el
heredero demandado a los acreedores hereditarios, cuando stos le cobren deudas de la herencia excediendo
la limitacin de responsabilidad que la ley establece a favor del primero.
En relacin al agotamiento o consumo de los bienes heredados, plantea Pablo Rodrguez Grez la siguiente
situacin: Interesa dilucidar qu sucede si el heredero beneficiario es demandado por el pago ntegro de una
deuda hereditaria, en aquellos casos en que excepcionalmente no se sigue la regla del artculo 1354. As
acontecer, por ejemplo, si se demanda al heredero beneficiario por una deuda que el causante estipul que
debera pagar cualquiera de sus herederos en la totalidad (artculo 1526 nmero 4 inciso 2). Puede
exonerarse de pagarla ntegramente el heredero beneficiario aduciendo que los bienes que restan de los
recibidos no alcanzan a cubrirla o que se han agotado todos los bienes y cosas hereditarias?. Para contestar
dicha interrogante, Rodrguez Grez distingue segn se trate de obligaciones de gnero y de obligaciones de
especie o cuerpo cierto:
i) Si se trata de obligaciones de gnero, como por ejemplo el pago de una suma de dinero: en este caso, el
beneficio de inventario se sobrepone al carcter indivisible de la obligacin. Por lo tanto, podr alegar su
exencin o limitacin de responsabilidad, no obstante el carcter indivisible de la obligacin.;
ii) Si se trata de obligaciones de especie o cuerpo cierto: en este caso, si el heredero beneficiario ha recibido la
especie o cuerpo cierto adeudado, deber pagarlo, y si al transferirlo excede la parte o cuota que le
corresponde, tendr accin para que los dems herederos le enteren la parte o cuota que a ellos corresponde
en la deuda.54
10. Situacin del heredero beneficiario, que paga deudas que exceden el valor de los bienes recibidos en la
herencia.
Una cuestin debatida en la doctrina, es aquella consistente en determinar si estamos o no ante un caso de
obligacin natural, cuando el heredero beneficiario paga obligaciones del causante excediendo el valor de los
bienes recibidos de ste por sucesin por causa de muerte. Se trata de la renuncia por el heredero beneficiario,
a su derecho a impetrar el beneficio que lo ampara y limitar as su responsabilidad ante los acreedores del
causante. La renuncia podr ser expresa o tcita, operando la ltima cuando el heredero beneficiario no hace
valer su beneficio ante la demanda de un acreedor del difunto. Con todo, cabe advertir que el heredero debe
tener capacidad para renunciar, es decir, capacidad de ejercicio.55
En el caso planteado, pagando el heredero beneficiario deudas que exceden el valor de los bienes
hereditarios, no podr repetir contra los acreedores del causante. Si bien en la prctica estaramos ante el
efecto propio de las obligaciones naturales, atendido lo dispuesto en el artculo 1470 del Cdigo Civil, se ha
estimado que se tratara del pago de una obligacin civil, renunciando sencillamente el heredero beneficiario
a la limitacin de responsabilidad consagrada en la ley en su favor, y por ende, a cuyo respecto puede operar
el artculo 12 del Cdigo Civil, pues se trata de una renuncia que mira al solo inters del renunciante.56 En
efecto, seala Alessandri, si demandado el heredero beneficiario, ste no opuso el beneficio de inventario y fue
condenado al pago de la deuda, no puede sostenerse que estara pagando una obligacin natural, pues si as
fuera, podra repetir lo pagado, habida cuenta que para retener el acreedor lo dado o pagado en virtud de
una obligacin natural, es menester que el pago sea voluntario, y en el ejemplo anterior, faltara este
requisito, ya que el deudor ha sido obligado por medio de una sentencia judicial.57 La misma opinin
sostienen Ren Abeliuk Manasevich58 y Daniel Peailillo Arvalo.59
En todo caso, reiteramos que en la situacin analizada en este acpite, el heredero beneficiario se subrogar
en los derechos del acreedor y podr obtener el reembolso de lo pagado, demandado a los restantes
herederos, atendido lo dispuesto en el artculo 1610 nmero 4 del Cdigo Civil.

DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y
TESTAMENTARIAS Y DEL BENEFICIO DE SEPARACIN

El Cdigo Civil trata del pago de las deudas hereditarias y testamentarias en los artculos 1354 a 1377, mientras
que regula el beneficio de separacin en los artculos 1378 a 1385. Por la estrecha relacin existente entre
ambas materias, nuestra doctrina las ha tratado conjuntamente.2

I. DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

1. Concepto de deudas hereditarias y testamentarias.
Las deudas hereditarias son aquellas que el causante tena en vida. Las deudas testamentarias, tambin
denominadas cargas testamentarias, son aquellas que tienen por fuente el propio testamento. La principal
carga testamentaria corresponde a los legados. Tambin el modo constituye una carga testamentaria.

2. Responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias.
En principio, slo los herederos responden por las deudas de la herencia. As se desprende del artculo 951,
cuando seala que los herederos suceden en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles del causante
o en una parte de ellos y lo ratifica el artculo 1097, al expresar que los herederos representan la persona del
testador para sucederlo en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son sucesores in
universum jus quod tempore mortu habuit.3 La responsabilidad de los herederos es amplia: se extiende a
todas las obligaciones transmisibles, cualquiera sea su fuente. Con todo, esta amplia responsabilidad tiene
algunas limitaciones:
intuitu personae. Generalmente, tienen
este carcter las obligaciones de hacer, como las emanadas de un mandato, del albaceazgo o del
arrendamiento en su modalidad de confeccin de obra material o en la de prestacin de servicios. Meza
Barros seala como obligaciones intransmisibles: i) las obligaciones cuya ejecucin supone aptitudes especiales
del deudor (por tal razn, termina el contrato de arrendamiento de confeccin de obra material, por la
muerte del artfice o empresario, artculo 2005); ii) las obligaciones en que juega un preponderante papel la
confianza entre acreedor y deudor (por ejemplo, las derivadas de los contratos de mandato y sociedad); iii) las
obligaciones contradas por los miembros de una corporacin, en
el caso previsto en el artculo 549, inciso 3; iv) las obligaciones solidarias (artculo 1523).4
beneficio de inventario.5

3. Fundamento de la responsabilidad de los herederos.
Cabe preguntarse, dice Somarriva, cul es la razn jurdica de que los herederos deban cargar con las deudas
hereditarias y testamentarias. Algunos pretenden fundamentar esta obligacin de los herederos en la
existencia de un supuesto cuasicontrato de aceptacin de herencia, basndose en el artculo 1437, que al
referirse a las fuentes de las obligaciones, expresa que stas pueden emanar de un hecho voluntario de la
persona que se obliga, como en la aceptacin de la herencia o legado y en todos los cuasicontratos. El
Cdigo, entonces, segn esta opinin, considerara como un cuasicontrato la aceptacin de la herencia o
legado y que de tal cuasicontrato emanara la obligacin de los herederos de pagar las deudas hereditarias y
las cargas testamentarias. Somarriva discrepa de esta conclusin. Seala que en doctrina, es difcil equiparar
la aceptacin de la herencia o legado a los cuasicontratos; la letra misma del precepto citado tampoco
acepta esta asimilacin, puesto que habla de la aceptacin de la herencia o legado y en todos los
cuasicontratos. Si la aceptacin de la herencia o legado fuere un cuasicontrato, estara incluida en la
expresin todos los cuasicontratos, y el legislador no tendra para qu haberla mencionado expresamente, o
bien hubiera dicho en todos los dems cuasicontratos. Ello indica que el legislador considera cosas distintas la
aceptacin de una herencia o legado y los cuasicontratos. Cree Somarriva que la explicacin ms aceptable es
que la responsabilidad de los herederos emana de la ley, la cual los concibe como los representantes del
difunto, como sus continuadores jurdicos, tanto en el activo cuanto en el pasivo.6
Meza Barros, por su parte, adhiere a la tesis de que la aceptacin de una herencia o legado constituye un
cuasicontrato.7

4. Cmo se dividen las deudas hereditarias entre los herederos.

a. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos de pleno derecho y a prorrata de los derechos de
cada cual.
As lo establece el artculo 1354, en sus dos primeros incisos: Las deudas hereditarias se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuotas. / As el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las
deudas hereditarias.
Esta divisin, en la forma mencionada, se produce ipso iure, por el solo fallecimiento del causante. Destaca
Somarriva la marcada diferencia que hay entre el activo y el pasivo de la herencia: en lo relativo al activo, se
forma una comunidad entre los herederos respecto de los distintos bienes que lo forman, indivisin que ser
necesario partir conforme a las reglas legales; en cambio, no hay tal comunidad en el pasivo, ste se divide de
pleno derecho.8 La muerte del deudor, entonces, convierte la obligacin de un solo deudor en una obligacin
simplemente conjunta.9 La deuda, que antes era unitaria, se divide o fracciona, por el solo ministerio de la
ley, en cuantas partes como herederos existan en la sucesin.10 Tal diferencia entre el activo y el pasivo ha
llevado a algunos a negar la posibilidad de comunidad sobre universalidades de derecho. Se sostiene que,
siendo un rasgo distintivo de las universalidades jurdicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede haber
comunidades sobre universalidades jurdicas, porque, en virtud de lo dispuesto en los artculos 1354 y 2306,
habiendo dos o ms comuneros, el pasivo est siempre dividido entre los copartcipes, por el solo ministerio de
la ley. De esta forma, se afirma por algunos que la herencia no sera un caso de universalidad jurdica (que en
doctrina, tienen tanto activo como pasivo comunes), sino de universalidad de hecho (que en doctrina, slo
estn compuestas por activo, no por pasivo).11

b. Consecuencias del hecho de que las deudas se dividan a prorrata.
Son las siguientes:

b.1. La obligacin entre los herederos es conjunta.
Recordemos que la conjuncin consiste en que slo se pueda demandar a cada uno de los deudores su parte o
cuota en la deuda. La conjuncin puede ser originaria o derivativa. Es originaria, cuando existiendo dos o ms
deudores, desde un comienzo la obligacin es conjunta. Es derivativa precisamente en el caso de los herederos,
pues la obligacin que tena el causante pasa a ser conjunta entre los herederos.

b.2. La insolvencia de un heredero no grava a los otros.
Dispone el artculo 1355: La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros; excepto en los casos del
artculo 1287, inciso segundo. Este ltimo artculo, alude a la responsabilidad que pesa sobre los herederos
presentes, que tengan la libre administracin de sus bienes, ante los acreedores del causante, en el caso de que
el albacea no de noticia de la apertura de la sucesin por medio de tres avisos o no exija que en la particin se
seale o forme un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas. En tal caso, el albacea y los
citados herederos, respondern solidariamente de los perjuicios ocasionados a los acreedores.

b.3. Se extingue la solidaridad.
Como sabemos, la muerte de un codeudor solidario, extingue respecto de l la solidaridad (artculo 1523 del
Cdigo Civil).
La obligacin de los herederos, entonces, ser conjunta, aun cuando para el causante haya sido solidaria. La
solidaridad no pasa a los herederos. De esta manera, el acreedor podr cobrar el total de la deuda a uno
cualquiera de los dems codeudores solidarios o a los herederos del codeudor solidario difunto, pero a cada
uno de stos slo puede demandarle su parte en la deuda. Somarriva proporciona el siguiente ejemplo:
Pedro, Juan y Diego deban solidariamente a Antonio $ 300. Fallece Pedro, dejando como herederos en
partes iguales a Martn y Roberto. Antonio puede cobrar a Juan y a Diego los $ 300, pero a Martn y Roberto
slo puede cobrarles $ 150 a cada uno.

b.4. Se produce confusin parcial entre las deudas y crditos del causante y los del heredero.
Establece el artculo 1357: Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, slo se confundir con
su porcin hereditaria la cuota que en este crdito o deuda le quepa, y tendr accin contra sus coherederos a
prorrata por el resto de su crdito, y les estar obligado a prorrata por el resto de su deuda. El precepto,
destaca Somarriva, contempla dos situaciones:
parcial de la calidad de acreedor primitivo del heredero y de deudor, como heredero del deudor primitivo. La
extincin de la deuda se produce slo hasta la cuota que le corresponde en la deuda al acreedor heredero,
quien podr exigir a los dems herederos el resto de la deuda, a prorrata de sus cuotas. Por ejemplo: Pedro y
Juan son herederos por partes iguales, y el causante deba al primero $ 300. La deuda se extingue por
confusin en la parte que de ella le corresponde a Pedro, o sea, en $ 150, pero ste podr cobrar a Juan los
restantes $ 150.
crdito que corresponde al heredero deudor, pero subsiste en el resto. Por ejemplo: existen tres herederos por
partes iguales, Pedro, Juan y Diego. El primero deba al causante $ 300. Se extingue parcialmente la deuda
por confusin en la parte del crdito que corresponde a Pedro, o sea en $ 100, pero subsiste en el resto, o sea,
Juan y Diego podrn cobrar $ 100 cada uno a Pedro.12

b.5. La interrupcin de la prescripcin que obra en perjuicio de uno de los herederos no
perjudica a los otros.
Se desprende esta conclusin del artculo 2519: La interrupcin que obra a favor de uno de varios
coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a
los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516.

b.6. Por regla general, se produce la divisin de la pena que se pudiera haber estipulado.
As se desprende del artculo 1540, cuyas reglas son las siguientes:
los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. De esta manera, el heredero que infrinja la
obligacin, pagar la parte de la pena proporcional a su cuota hereditaria y el acreedor no tendr accin
alguna
contra los restantes herederos, que no han contravenido la obligacin (inciso 1, artculo 1540);
estipul la clusula penal con la intencin expresa de que no pudiera ejecutarse
parcialmente el pago de la obligacin, y uno de los herederos ha impedido el pago total (o sea, por su
infraccin, no es posible al acreedor obtener el pago ntegro de la obligacin), se le podr exigir toda la pena;
y a los restantes herederos (que no han infringido la obligacin) su respectiva cuota en la pena, quedndoles a
salvo su accin para repetir en contra del heredero infractor (inciso 2, artculo 1540); lo mismo se observar
cuando la obligacin contrada con clusula penal es de cosa indivisible (inciso 3, artculo 1540).

b.7. Si uno de los herederos paga la totalidad de la deuda hereditaria o una parte superior a la
parte que en la deuda le corresponde, tiene derecho a dirigirse en contra del resto de los
herederos, para recuperar de ellos todo lo que haya pagado en exceso.15

c. Medios para evitar el perjuicio de los acreedores, ante la divisin de las deudas entre los herederos.

Como subraya Elorriaga, la divisin de la deuda entre los herederos no es algo que convenga al acreedor,
pues ello le impone la divisibilidad del pago, en oposicin al principio en virtud del cual el acreedor tiene
derecho a recibir el pago ntegro de su crdito (artculo 1591). Como la deuda se encuentra dividida, el
acreedor se ver en la obligacin de iniciar mltiples gestiones de cobranza en contra de cada uno de los
herederos, con el consiguiente aumento de los gastos y prdidas de tiempo. Adems, la insolvencia de un
heredero no grava a los otros, con lo que el acreedor podra ver aumentado su perjuicio.16
Para paliar el aludido perjuicio, agrega Elorriaga, la ley contempla una serie de mecanismos, que podran
morigerarlo:
c.1. Puede ocurrir que al momento de contratar, los acreedores pacten indivisibilidad de pago con el deudor
(artculo 1526, nmero 4, inciso 2).
c.2. Los acreedores pueden hacer uso del beneficio de separacin de patrimonios, al que ms adelante
aludiremos (artculos 1379 y siguientes).
c.3. Los acreedores podrn hacer uso del derecho de guarda y aposicin de sellos, respecto de los muebles y
papeles de la sucesin, hasta que se haga inventario solemne de ellos (artculos 1222 y siguientes).
c.4. La formacin de la hijuela o lote pagador de deudas es tambin una buena garanta para los acreedores,
considerando las sanciones que pueden recaer sobre los herederos, si no la materializan (artculos 1285 y
1287).17

d. Excepciones al principio de que las deudas se dividen a prorrata.
El principio en virtud del cual las deudas se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas, tiene las
siguientes excepciones:

d.1. El beneficio de inventario.

As lo advierte el inciso 3 del artculo 1354: Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna
cuota de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda. Recordemos que el
artculo 1247 dispone que El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan
responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los
bienes que han heredado. De esta forma, se limita la responsabilidad del heredero, pudiendo no responder
de las deudas a prorrata de su cuota, cuando lo que correspondiere por sta excediere a lo que recibi a ttulo
de heredero. Somarriva proporciona el siguiente ejemplo: Pedro, heredero de un tercio de la herencia, recibe
en la misma $ 500. Las deudas de la herencia ascendan a $ 3.000. En principio, Pedro debiera pagar $ 1.000,
pero como acept con beneficio de inventario, slo paga $ 500.18 Si el heredero no invoca el beneficio de
inventario, responder ilimitadamente, esto es ultra vires hereditatis, o sea, ms all de las fuerzas de la
herencia. En cambio, si se invoc el beneficio, se responder con el principio opuesto intra vires hereditatis, es
decir, dentro de las fuerzas de la herencia. Para Elorriaga, el beneficio de inventario, ms que constituir una
excepcin al principio de la divisin de las deudas a prorrata entre los herederos, limita la responsabilidad de
los herederos; no obstante, el monto de esa responsabilidad se determinar de conformidad a la regla general:
es decir, depender del porcentaje que en la herencia le corresponda.19

d.2. Caso en que la obligacin del causante era indivisible.
El inciso final del artculo 1354 consigna: Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 1356 y
1526. Este ltimo artculo contempla los casos de indivisibilidad de pago. No olvidemos que la indivisibilidad
a diferencia de la solidaridad- se transmite a los herederos del deudor. El acreedor, entonces, podr perseguir
a cada uno de los herederos por el total, y no por su cuota en la deuda.20
Recordemos que la indivisibilidad puede serlo por naturaleza o de pago. En el primer caso, cuando la cosa
que se debe no admite divisin, como ocurre con una especie o cuerpo cierto; en el segundo caso, cuando
admitindola, es el pago el indivisible, por disposicin testamentaria, por convencin entre el acreedor y el
deudor o por mandato legal.

d.3. Caso del usufructo.
El artculo 1356, mencionado como vimos en el ltimo inciso del artculo 1354, establece: Los herederos
usufructuarios () dividen las deudas con los herederos propietarios (), segn lo prevenido en los artculos
1368 (); y los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad con
los referidos artculos. A su vez, el artculo 1368, contempla las siguientes reglas: Si el testador deja el
usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos a una persona y la desnuda propiedad a otra, el
propietario y el usufructuario se considerarn como una sola persona para la distribucin de las obligaciones
hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria; y las obligaciones que unidamente les quepan
se dividirn entre ellos conforme a las reglas que siguen: 1. Ser de cargo del propietario el pago de las
deudas que recayere sobre la cosa fructuaria, quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses
corrientes de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que continuare el usufructo. 2. Si el propietario no
se allanare a este pago, podr el usufructuario hacerlo, y a la expiracin del usufructo tendr derecho a que
el propietario le reintegre el capital sin inters alguno. 3. Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una
hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto, se aplicar al usufructuario la disposicin del artculo
1366. El artculo 1366, seala: El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha
pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya querido gravarle, es subrogado por la ley en la
accin del acreedor contra los herederos. / Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligacin de otra
persona que el testador mismo, el legatario no tendr accin contra los herederos.
El artculo 1368, destaca Somarriva, plantea el problema de si puede dirigirse el acreedor indistintamente en
contra del nudo propietario o el usufructuario, o si tiene siempre que ir en contra del nudo propietario, quien
es el obligado a pagar la deuda. Le parece que es sta la solucin adecuada, porque para el usufructuario es
facultativo pagar o no la deuda, de acuerdo al tenor de la regla 2, citada.21

d.4. Caso del fideicomiso.
Expresa el artculo 1356: Los herederos () fiduciarios dividen las deudas con los herederos () fideicomisarios,
segn lo prevenido en los artculos () 1372; y los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra
ellos sus acciones en conformidad con los referidos artculos. El artculo 1372, establece: El propietario
fiduciario y el fideicomisario se considerarn en todo caso como una sola persona respecto de los dems
asignatarios para la distribucin de las deudas y cargas testamentarias, y la divisin de las deudas y cargas se
har entre los dos del modo siguiente: / El fiduciario sufrir dichas cargas con calidad de que a su tiempo se las
reintegre el fideicomisario sin inters alguno. / Si las cargas fueren peridicas, las sufrir el fiduciario sin derecho
a indemnizacin alguna.
Se trata de una frmula similar a la del usufructo. El obligado al pago de las deudas y cargas ser el
propietario fiduciario, pero con derecho a repetir en contra del fideicomisario, sin derecho a inters.
Ciertamente, este derecho a reembolso slo podr ejercerse, en la medida que se cumpla la condicin de la
que pende la restitucin de los bienes al fideicomisario. Si dicha condicin falla, el propietario fiduciario
consolida su dominio, ahora como propiedad absoluta, soportando en definitiva el pago de las deudas y
cargas en su patrimonio.

d.5. Ejercicio de acciones hipotecarias o prendarias.
Dispone el artculo 1526 nmero 1: 1. La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los
codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada. / El codeudor que ha pagado su
parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte,
mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no
puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente
satisfechos sus coacreedores.
El artculo 1365, por su parte, se refiere al caso en que existan varios inmuebles sujetos a hipoteca: Si varios
inmuebles de la sucesin estn sujetos a una hipoteca, el acreedor hipotecario tendr accin solidaria contra
cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus
coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda. / Aun cuando el acreedor haya subrogado al dueo
del inmueble en sus acciones contra sus coherederos, no ser cada uno de stos responsable sino de la parte
que le quepa en la deuda. / Pero la porcin del insolvente se repartir entre todos los herederos a prorrata.
Subraya Somarriva que el artculo 1365 incurre en una evidente impropiedad de lenguaje, al decir que el
acreedor hipotecario tiene accin solidaria en contra de los inmuebles. No se trata de un caso de solidaridad,
sino de una aplicacin del principio de la indivisibilidad de la accin hipotecaria, consagrado en el artculo
2408. Es lgico que el heredero demandado deba pagarle al acreedor hipotecario no su cuota en la deuda
sino la integridad de ella, pues corresponde aplicar las reglas generales de la hipoteca, en particular el derecho
de persecucin de que goza el acreedor hipotecario y el principio de indivisibilidad mencionado. Con
posterioridad, el heredero que pague al acreedor hipotecario tiene derecho a repetir en contra de sus
coherederos, en la parte o cuota de la deuda que corresponde a stos. En este ajuste interno de cuentas, la
solucin es la misma que aquella que se contempla en el artculo 1522, a propsito de la solidaridad. Todo lo
dicho se aplicar nicamente si el acreedor hipotecario entabla la accin hipotecaria, pues si deduce la accin
personal slo puede cobrar a cada heredero su parte o cuota en la deuda, porque esta accin es divisible.22
En el referido ajuste interno de cuentas entre los herederos, advierte el artculo 1365 que la cuota del
insolvente se repartir entre todos los herederos a prorrata. De esta manera, la cuota del insolvente grava
incluso al heredero que pag la deuda.23 As, por ejemplo, si eran tres herederos de una obligacin de $
60.000.000.-, y sus cuotas eran idnticas, y al demandar uno de ellos (que pag dicha suma al acreedor) se
encuentra con que el coheredero demandado es insolvente, su cuota -$ 20.000.000.-, grava al demandante
y al tercero de los herederos. Entonces, al ltimo de los herederos podr demandarlo por $ 30.000.000.-

d.6. Caso en que se acuerde una divisin distinta de las deudas.
A diferencia de los casos anteriores, en que las excepciones emanan de la ley, en este ltimo caso emana de la
voluntad de las partes. La divisin distinta de las deudas, puede tener su origen:
En la voluntad del testador: en su testamento, puede hacer una divisin distinta de sus deudas, artculo 1358:
Si el testador dividiere entre los herederos las deudas hereditarias de diferente modo que en el que en los
artculos precedentes se prescribe, los acreedores hereditarios podrn ejercer sus acciones o en conformidad con
dichos artculos o en conformidad con las disposiciones del testador, segn mejor les pareciere. Mas, en el
primer caso, los herederos que sufrieren mayor gravamen que el que por el testador se les ha impuesto,
tendrn derecho a ser indemnizados por sus coherederos.
En la particin, pues en conformidad a los artculos 1340 y 1359, al hacerse la liquidacin de los bienes,
algunos de los herederos pueden tomar a su cargo una parte mayor de las deudas que las correspondientes a
prorrata, bajo alguna condicin aceptada por los otros herederos.
En un acuerdo de los herederos, por el cual se conviene una divisin distinta de las deudas, artculo 1359: La
regla del artculo anterior se aplica al caso en que, por la particin o por convenio de los herederos, se
distribuyan entre ellos las deudas de diferente modo que como se expresa en los referidos artculos.
Como destaca Somarriva, en todas estas situaciones el acreedor, frente a la divisin distinta de las deudas
fijada por el testador o acordada por los herederos, se encuentra siempre en una misma situacin: en
principio, dicha divisin distinta no lo afecta, pues no ha sido parte de ella. Por ello, la ley le confiere un
derecho de opcin: i) aceptar la divisin de las deudas hecha por el testador o por los herederos; o ii) perseguir
a los herederos prescindiendo de la voluntad del testador o del acuerdo de los herederos, o sea, asilndose en
la regla general del artculo 1354 y cobrando a cada heredero su parte o cuota en la deuda a prorrata de su
cuota en la herencia.24

5. Cundo se pagan las deudas hereditarias

Conforme al artculo 1374, inciso 1, se pagar a los acreedores hereditarios a medida que se presenten. Esta
regla no es aplicable habiendo concurso de acreedores y tercera oposicin. Las excepciones son las
siguientes:
a. En caso de quiebra, sea del difunto, sea de la sucesin. En este caso, los acreedores verificarn sus crditos en
el juicio respectivo y se pagarn conforme a las normas del Cdigo de Comercio aplicables a la quiebra.
b. La oposicin de terceros consistir, principalmente, como dice Meza Barros, en la alegacin de que sus
crditos deben ser pagados de preferencia.25
El artculo 1377 contiene una norma especial respecto de la notificacin de los ttulos ejecutivos: Los ttulos
ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar o
llevar adelante la ejecucin, sino pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos. Como
subraya Meza Barros, los acreedores pueden accionar contra los herederos de su deudor, en los mismos
trminos que contra ste. Como lgica consecuencia, los ttulos ejecutivos contra el causante traen tambin
aparejada ejecucin contra los herederos. Pero el legislador ha querido dar un respiro a los herederos, tanto
para ser demandados en juicio ejecutivo cuanto para proseguir contra ellos el juicio ejecutivo ya iniciado
contra el causante: debe notificarse a los herederos y esperar que transcurra el expresado plazo de ocho
das.26

Tratndose de causas ya iniciadas contra el causante, en las que ste litigaba personalmente y no a travs de
mandatario, el plazo en realidad ser mayor, habida cuenta de lo dispuesto en el artculo 5 del Cdigo de
Procedimiento Civil: Si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por s misma, quedar suspenso
por este hecho el procedimiento, y se pondr su estado en noticia de los herederos para que comparezcan a
hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para contestar demandas, que conceden los
artculos 258 y 259.
De esta manera, habra que distinguir tres situaciones:27
llevar adelante su ejecucin, debe notificar a los herederos el ttulo ejecutivo que hubiere tenido en contra del
causante;
fallece durante el juicio ejecutivo y estaba litigando personalmente, es decir, sin mandatario
en los casos en que es posible, se suspender el juicio y el acreedor tendr que notificar el ttulo a los herederos;
Si el causante fallece durante el juicio ejecutivo y no estaba litigando personalmente, sino a travs de
mandatario, se aplica el artculo 1377: el acreedor no podr proseguir con la ejecucin sino una vez que
transcurran ocho das desde que se notific el ttulo ejecutivo a los herederos.
En cualquier caso, cabe consignar que para iniciar la ejecucin en contra de los herederos, no ser suficiente
que transcurra el plazo sealado en el artculo 1377, sino que adems, ser necesario que los herederos hayan
aceptado la herencia. Si no lo han hecho, nada se les podr cobrar.28 Enfrentados los acreedores a la
contingencia de la muerte del deudor, y a falta de aceptacin de la herencia, tendrn dos caminos: i)
demandar a los supuestos herederos para que acepten o repudien, y esperar el transcurso de los plazos de
rigor (artculo 1232); o, ii) solicitar la declaracin de herencia yacente (artculo 1240), con el fin de que se
nombre un curador y hacer efectivos los crditos en su contra.

6. Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia.

En principio, son los herederos quienes responden por las deudas hereditarias. Pero en ciertos casos, los
legatarios pueden verse afectados por ellas. Esta responsabilidad puede emanar de tres factores: del pago de
las legtimas y mejoras; por las deudas de la herencia en subsidio de los herederos; y del hecho de que el bien
legado est gravado con prenda o hipoteca.30 Estudiaremos estas situaciones en el mismo orden.

a. Responsabilidad de los legatarios por el pago de las legtimas y mejoras.
La responsabilidad de los legatarios puede emanar del pago de las legtimas y mejoras, si el testador ha
destinado a legados, ms de la suma de que poda disponer libremente. As se desprende, desde ya, del
artculo 1104, que alude a la responsabilidad que pueda sobrevenirles, en el caso de la accin de reforma de
testamento. En este caso, se vern afectados los legatarios en la forma que establece el artculo 1362, inciso
131: Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legtimas, de las asignaciones que se hagan
con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando el testador destine a legados
alguna parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la
cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar
las deudas hereditarias.
Los legatarios respondern a prorrata de los valores de sus respectivos legados y la porcin del legatario
insolvente no gravar a los otros (artculo 1363).
De esta manera, dice Meza Barros, la contribucin de los legatarios al pago de las legtimas y mejoras
consistir en una reduccin de los legados para encuadrarlos en la porcin de que el testador pudo disponer
libremente.32
Esta responsabilidad se har efectiva mediante la accin de reforma de testamento que deducirn los
legitimarios.
En verdad, como subraya Elorriaga, en este caso los legatarios no estn respondiendo de las deudas
hereditarias, sino que de las asignaciones forzosas: se perjudican disposiciones testamentarias expresas, en
beneficio de las asignaciones forzosas.33

b. Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia.
Tambin se contempla esta responsabilidad en el artculo 1362. Para que los legatarios tengan responsabilidad
por las deudas de la herencia, deben cumplirse dos requisitos:
Que al tiempo de abrirse la sucesin, no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas
hereditarias; por el contrario, si en dicho momento existieren bienes suficientes pero ms adelante no los hay o
sufrieren deterioros, el legatario ya no tiene responsabilidad alguna. Se sanciona de esta forma al acreedor,
que no hizo valer su crdito en tiempo oportuno.
En todo caso, la responsabilidad de los legatarios es subsidiaria de la responsabilidad de los herederos. As se
expresa en el inciso 2 del artculo 1362: La accin de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en
subsidio de la que tienen contra los herederos. Afirma Somarriva que los legatarios tienen una especie de
beneficio de excusin: el legatario, al igual que el fiador respecto del deudor principal, puede exigir al
acreedor que les cobre primero a los herederos y si stos no le pagan, entonces podr el acreedor dirigirse en
contra del legatario.34
Lo expuesto ocurrir, en la medida en que los legados se hayan pagado, pues en caso contrario, en lugar de
accionar contra el legatario, su legado se reducir en lo que sea necesario, pudiendo incluso extinguirse si el
pago de las deudas lo exige.35

c. Caso en que el bien legado est gravado con prenda o hipoteca.
Por razones pedaggicas, reiteraremos a continuacin lo que dijimos en el estudio de los legados. En este
punto, cabe examinar las obligaciones y derechos que tiene el legatario respecto de las prendas e hipotecas
con que est gravada la cosa legada. Hay que formular varios distingos: el primero, si el legatario debe pagar
la deuda garantizada con dichas cauciones o no, y si en definitiva va a soportar l dicho pago. Se trata del
distingo entre la obligacin y la contribucin a la deuda.
Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deber pagar la deuda al acreedor prendario o
hipotecario (artculo 1125). Recordemos que el acreedor hipotecario y prendario gozan del derecho de
persecucin.
Ahora bien, pagada la deuda, El legatario deber soportar en definitiva el pago de la prenda o hipoteca, o
bien podr repetir en contra de alguien por la cantidad que l pag a los acreedores? Al respecto, cabe
formular un nuevo distingo, segn si el testador manifest su voluntad en el sentido de gravar al legatario con
la prenda o hipoteca o no.
Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al legatario con la prenda o hipoteca, ste deber
soportar su pago en definitiva sin derecho a repeticin.
En primer lugar, el testador puede gravar expresamente al legatario con el pago de la prenda o hipoteca: as
se desprende del art. 1104 (...ni cargas que los que expresamente...).
El legatario tambin puede ser gravado tcitamente en el caso del artculo 1135, inciso 3, o sea, cuando el
testador despus de efectuado el legado constituye sobre el bien legado una prenda o hipoteca.
En sntesis, si el testador manifiesta su voluntad expresa o tcita de gravar al legatario, ste deber pagar la
deuda garantizada con prenda o hipoteca y soportar en definitiva en su patrimonio la extincin del
gravamen real.
En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tcita de parte del testador de gravarlo con prenda o
hipoteca, es necesario formular, de conformidad al art. 1366 un ltimo distingo, segn si el gravamen se ha
constituido para garantizar una deuda del causante o de un tercero. En todo caso, en ninguna de las hiptesis
el pago definitivo del gravamen lo soporta el legatario.
Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, estaremos a lo dispuesto en el artculo 1366,
inciso 1. Nos hallamos ante un caso de subrogacin legal. El artculo 1366 subroga al legatario en los derechos
del acreedor prendario o hipotecario, en contra de los herederos.
Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero, se aplica el inciso final del artculo
1366: el legatario no tendr accin contra los herederos. Quiere decir entonces que el legatario deber
soportar en definitiva el pago del gravamen? La respuesta es negativa, pues es el caso de aplicar la regla
general, contemplada en el artculo 2429 (y en el artculo 1610, nmero 2), segn el cual el tercer poseedor de
la finca hipotecada que paga la deuda se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor. No se
subroga en contra de los herederos porque el artculo 1366 le niega este derecho, pero nada lo priva del
derecho de subrogarse en contra del deudor personal.36
Todo lo expuesto en esta letra, responde al distingo ya estudiado en las obligaciones solidarias y en el pasivo
de la sociedad conyugal, entre la obligacin a la deuda y la contribucin a la deuda.

d. Es limitada o ilimitada la responsabilidad del legatario?
Plantea Somarriva un problema no resuelto expresamente en la ley, a saber: si el legatario, por las deudas
hereditarias, responde limitadamente a su beneficio en la sucesin; o, si por el contrario, su responsabilidad
subsidiaria es ilimitada. En otras palabras: est obligado a pagar deudas hereditarias sin limitacin de
ninguna especie o slo hasta el monto de lo que recibe a ttulo de legado? En opinin de Somarriva, los
legatarios slo responden en subsidio de los herederos hasta concurrencia del beneficio que reciben por su
legado, gozan de una especie de beneficio de inventario. La misma opinin sostienen Meza Barros37 y
Elorriaga.38 As se desprende de dos preceptos:
El artculo 1364: se pone en el caso de que el legatario sea gravado con el pago de una carga testamentaria,
o sea, de otro legado, y limita su responsabilidad por este gravamen a lo que recibe en la sucesin. Igual
principio debiera aplicarse, seala Somarriva, respecto del pago de las deudas hereditarias. El caso planteado
corresponde a un sublegado, que comentamos al tratar de las asignaciones a ttulo singular.39
El artculo 1367: se pone en el caso de los legados con causa onerosa y tambin limita la responsabilidad de
los legatarios al provecho que llevan en la sucesin, lo que confirma que la regla general respecto de los
legatarios es que slo responden hasta el monto de su beneficio en la sucesin.40 Establece el precepto: Los
legados con causa onerosa que pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con deduccin del gravamen,
y concurriendo las circunstancias que van a expresarse: / 1. Que se haya efectuado el objeto. 2. Que no haya
podido efectuarse sino mediante la inversin de una cantidad determinada de dinero. / Una y otra
circunstancia debern probarse por el legatario, y slo se deducir por razn del gravamen la cantidad que
constare haberse invertido.

e. Orden que los legados concurren al pago de las legtimas, mejoras y deudas hereditarias.
Somarriva plantea que existe una especie de prelacin para el pago y cumplimiento de los legados, que
resulta de armonizar los artculos 1363 y 1170, 1194 y 1141. Los legados, en cuanto a la forma en que deben
contribuir a los citados pagos, se clasifican en comunes y preferenciales o privilegiados. Primero, responden los
legados comunes, y agotados stos, van respondiendo los legados preferenciales, segn el grado de privilegio
de que gocen. Para estos efectos, agrupa Somarriva en seis categoras los legados:

i) Los legados estrictamente alimenticios: artculo 1363, parte final. Seala el precepto que no
entrarn a contribucin sino despus de todos los otros. El artculo guarda armona, en cuanto a su fondo, con
el artculo 1170, que dispone: Los asignatarios de alimentos no estarn obligados a devolucin alguna en
razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrn rebajarse los alimentos
futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo. Agrega Somarriva
discrepando, segn vimos al tratar de los alimentos en las asignaciones forzosas, con la opinin de Rodrguez
Grez-41, que el artculo 1363 comete una inexactitud de lenguaje al hablar de legados estrictamente
alimenticios que el testador debe por ley, pues los alimentos debidos por mandato legal no constituyen un
legado, sino que una asignacin forzosa, y en conformidad al artculo 959, una baja general de la herencia. En
todo caso, la idea central de la ley, dice Somarriva, no se ve afectada: las pensiones alimenticias, como
asignacin forzosa que son, se pagan antes que cualquier legado. Ahora bien, armonizando lo dispuesto en el
artculo 1363 (en cuanto dice que los legados alimenticios entran a contribucin despus de los dems
legados) con aquello que establece el artculo 1170 (en cuanto a que los alimentos que se deben por ley no
estn sujetos a devolucin, en razn de deudas o cargas que graven la sucesin, y slo podrn rebajarse los
alimentos futuros en lo que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo), concluye
Somarriva de que la forma en que las pensiones alimenticias
forzosas contribuyen al pago de las deudas es la sealada por el artculo 1170, o sea, rebajndose los alimentos
futuros.42 De la misma manera opina Rodrguez Grez: no hay contradiccin alguna entre los artculos citados,
pues la contribucin a que se refiere el artculo 1363, consiste no en la devolucin de las pensiones pagadas,
sino en la rebaja de los alimentos futuros, como consecuencia de que ellos aparecen desproporcionados a las
fuerzas del patrimonio hereditario.43

ii) El exceso de las legtimas y mejoras: respecto de las legtimas, cabe considerar lo que establecen los
artculos 1189 y 1193. Reza el primero: Si la suma de lo que se ha dado en razn de legtimas no alcanzare a la
mitad del acervo imaginario, el dficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra inversin.; consigna
el segundo: Si lo que se ha dado o se da en razn de legtimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se
imputar a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporcin que corresponda entre los
legitimarios. / Si lo que se ha asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porcin
mnima que le corresponde en atencin a lo dispuesto en el artculo 988, la diferencia deber pagarse
tambin con cargo a la cuarta de mejoras. Respecto de la cuarta de mejoras, debemos tener presente al
artculo 1194, que dispone: Si las mejoras (comprendiendo el exceso o la diferencia de que habla el artculo
precedente, en su caso), no cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se
imputar a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposicin, a que el difunto
la haya destinado. De esta forma, lo que se deja a ttulo de legtimas o de mejoras y que exceda la mitad
legitimaria o la cuarta de mejoras, se pagar, en ltimo trmino, con cargo a la cuarta de libre disposicin,
con preferencia a toda otra inversin, o sea, toda otra asignacin. Como expresa Somarriva, tampoco aqu
existen propiamente legados (bajo el entendido, que para ste autor los alimentos no constituyen legados,
segn acabamos de ver), pero la idea es la misma que en el caso anterior: estas asignaciones a ttulo de
legtimas o mejoras que exceden la parte destinada a ellas se pagan en la cuarta de libre disposicin con
preferencia a todo otro legado.44

iii) Los legados expresamente exonerados por el testador: conforme al inciso 2 del artculo 1363, No
contribuirn, sin embargo, con los otros legatarios aquellos a quienes el testador hubiere expresamente
exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los dems legatarios, quedare incompleta una
legtima o insoluta una deuda, sern obligados al pago aun los legatarios exonerados por el testador. Es
perfectamente posible, como dice Somarriva, que el testador, en forma expresa, exima, en principio, a uno o
ms legatarios de toda responsabilidad en las deudas. Los as beneficiados no entrarn a contribucin sino a
falta de los dems legatarios.45

iv) Los legados de obras pas o de beneficencia pblica: segn el inciso 3 del artculo 1363, Los legados
de obras pas o de beneficencia pblica se entendern exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin
expresa, y entrarn a contribucin despus de los legados expresamente exonerados. A diferencia del caso
anterior, en ste, el legislador presume la exencin de responsabilidad.46

v) Las donaciones revocables y legados entregados en vida por el testador: de acuerdo al artculo
1141, Las donaciones revocables a ttulo singular son legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglas que
los legados. / Recprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, el legado es una
donacin revocable. / Las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente,
preferirn a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes
que ste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos. La circunstancia de que el testador entregue la cosa
al donatario o al legatario, denota su voluntad que prefiera a otros legatarios, que slo recibirn su legado a
la muerte del testador.

vi) Los legados comunes: son aquellos que no gozan de preferencia alguna para su pago.
De esta manera, los acreedores del causante demandarn primero a los legatarios comunes para hacer
efectiva su responsabilidad subsidiaria; despus, irn subiendo en la escala sealada: se dirigirn en contra de
los legatarios de quinto orden, despus en contra de los del cuarto y as sucesivamente.47

Meza Barros plantea el siguiente orden de prelacin entre los legatarios, pero invierto el enfoque de
Somarriva, es decir, comienza con los primeros llamados a responder y as sucesivamente.
i) Concurren, en primer trmino, los legados comunes;
ii) En segundo lugar, concurren los legados anticipados donaciones revocables.
iii) A continuacin, los legados expresamente exonerados por el testador.
iv) Los legados para obras pas o de beneficencia.
v) Finalmente, los legados estrictamente alimenticios que el testador ha debido por ley.48
Elorriaga, por su parte, plantea un orden idntico al de Meza Barros.49

f. La responsabilidad de los legatarios es a prorrata de sus legados.
La forma en que concurren los legatarios, dentro del orden sealado, est indicada en el inciso primero del
artculo 1363: los legatarios respondern a prorrata de sus derechos, y la porcin del legatario insolvente no
gravar a los otros. As las cosas, existe entre ellos una obligacin conjunta, igual que la de los herederos.50

7. Del pago de las deudas o cargas testamentarias y en particular de los legados.

Segn se expres, dos son las deudas o cargas testamentarias: los legados y el modo. Habida cuenta que el
pago del modo se estudia en la Teora de las Obligaciones, nos abocaremos solamente al pago de los legados.
Dos puntos se estudiarn: el primero, quines deben pagar los legados; el segundo, oportunidad y forma en
que ellos deben ser pagados.

a. Quines deben pagar los legados.
Respecto a este punto, destaca Somarriva que pueden presentarse las siguientes situaciones:

a.1. Situaciones contempladas en el artculo 1360: Las cargas testamentarias no se mirarn como
carga de los herederos en comn, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de
los herederos o legatarios en particular. / Las que tocaren a los herederos en comn, se dividirn entre ellos
como el testador lo hubiere dispuesto, y si nada ha dicho sobre la divisin, a prorrata de sus cuotas o en la
forma prescrita por los referidos artculos. De esta manera:
i) El testador puede gravar con el pago del legado a alguno de los herederos o legatarios en
particular: la voluntad del causante es soberana al respecto y el heredero o legatario gravados debern
cumplir la disposicin testamentaria. Existe sin embargo una diferencia al respecto entre los herederos y
legatarios, porque estos ltimos, en virtud del artculo 1364, gozan de un beneficio de inventario por el solo
ministerio de la ley, mientras que los herederos, para que tengan igual limitacin de responsabilidad, debern
aceptar con beneficio de inventario.51
ii) Hay que estar a la divisin que de los legados haya hecho el testador en el testamento: as lo
seala la primera parte del inciso 2 del artculo 1360. De esta manera, si el testador no impone el pago del
legado a determinada persona, debe verificarse si dispuso al efecto en el testamento, en cuanto a si ste
ordena la distribucin del pago de los legados entre los herederos y legatarios.
iii) El testador nada dijo acerca del pago de los legados en su testamento: en este caso, el pago de
los legados se divide entre los herederos a prorrata de las cuotas que les correspondan en la herencia.52

a.2. Divisin del pago de los legados en la particin o por convenio de los herederos.
Se refiere a esta hiptesis el artculo 1373: Los acreedores testamentarios no podrn ejercer las acciones a que
les da derecho el testamento sino conforme al artculo 1360. / Si en la particin de una herencia se
distribuyeren los legados entre los herederos de diferente modo, podrn los legatarios entablar sus acciones, o
en conformidad a esta distribucin, o en conformidad al artculo 1360, o en conformidad al convenio de los
herederos. En esta situacin, los legatarios tienen el mismo derecho de opcin de los acreedores hereditarios:
pueden optar por lo convenido por los herederos o pueden demandar conforme al artculo 1360 (es decir,
conforme a lo que hubiere dispuesto el testador o exigiendo a cada heredero responder a prorrata de sus
derechos). Por cierto, si uno de los herederos paga un legado ms all de lo que le corresponda segn la
particin o el convenio que hizo con los restantes herederos, podr repetir contra stos por el exceso.53

a.3. Situacin en la que las cargas testamentarias recaen en una cosa dada en usufructo.

Regulan esta materia los artculos 1369 y 1370, que distinguen dos casos:
i) Las cargas testamentarias que recaen sobre la cosa fructuaria fueron distribuidas por el testador entre el
nudo propietario y el usufructuario, sea que se las imponga a los dos o slo a uno de ellos: debe respetarse la
voluntad del testador y quien pague carece del derecho a repetir contra el otro. Consigna el artculo 1369:
Las cargas testamentarias que recayeren sobre el usufructuario o sobre el propietario, sern satisfechas por
aquel de los dos a quien el testador las imponga y del modo que en ste se ordenare; sin que por el hecho de
satisfacerlas de ese modo le corresponda indemnizacin o inters alguno.
ii) Las cargas testamentarias que recaen sobre la cosa fructuaria no fueron distribuidas por el testador entre el
nudo propietario y el usufructuario: en este caso, se aplicarn las mismas reglas que establece el Cdigo Civil
para las deudas hereditarias (artculo 1368), de manera que estar obligado al pago el nudo propietario, sin
perjuicio de que pueda exigirle al usufructuario los intereses corrientes de la suma pagada por todo el tiempo
que dure el usufructo; si el nudo propietario no hiciere el pago, podr hacerlo el usufructuario y al expirar el
usufructo, tendr derecho a que el nudo propietario le reintegre lo que el primero pag, pero sin intereses de
ninguna clase. Con todo, si la carga testamentaria consistiere en pensiones alimenticias, ser el usufructuario el
obligado a pagarlas, sin derecho a repetir contra el nudo propietario.54 Dispone al efecto el artculo 1370:
Cuando imponindose cargas testamentarias sobre una cosa que est en usufructo, no determinare el
testador si es el propietario o el usufructuario el que debe sufrirlas, se proceder con arreglo a lo dispuesto en
el artculo 1368. / Pero si las cargas consistieren en pensiones peridicas, y el testador no hubiere ordenado otra
cosa, sern cubiertas por el usufructuario durante todo el tiempo del usufructo, y no tendr derecho a que le
indemnice de este desembolso el propietario.

a.4. Situacin del fideicomiso respecto de las cargas testamentarias.
Deben aplicarse las reglas que revisamos a propsito del artculo 1372, tratndose de las deudas hereditarias,
pues el precepto tambin alude a las cargas testamentarias: el obligado al pago de las deudas y cargas ser el
propietario fiduciario, pero con derecho a repetir en contra del fideicomisario, sin derecho a inters. No tendr
derecho el propietario fiduciario a reembolso, si las cargas fueren peridicas.55

b. Forma y oportunidad para el pago de los legados.
Los acreedores hereditarios se pagan antes que los acreedores testamentarios, segn se advierte en el artculo
1374, inciso 1: No habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposicin, se pagar a los acreedores
hereditarios a medida que se presenten, y pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los legados

Esta regla guarda perfecta armona con el artculo 959, que incluyen entre las bajas generales de la herencia
a las deudas hereditarias, mientras que los legados se pagan mucho despus, con cargo a la parte de que el
testador ha podido disponer libremente. Como dice Somarriva, los legatarios se pagan de la herencia y sta
slo existe despus de haberse pagado las deudas hereditarias y en general las bajas generales.
Como advierte el inciso transcrito, ste se aplicar en la medida en que no haya concurso de acreedores,
expresin que alude a la quiebra. En tal caso, los acreedores se pagarn conforme a las normas de la misma y
de la prelacin de crditos del Cdigo Civil.
Sin embargo, en los incisos siguientes del artculo 1374, se establecen dos casos en que los legados pueden
pagarse de inmediato, sin esperar el pago de las deudas hereditarias:

b.1. Si la herencia no est excesivamente gravada, artculo 1374, inciso 2: Pero cuando la herencia no
apareciere excesivamente gravada, podr satisfacerse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caucin
de cubrir lo que les quepa en la contribucin a las deudas. En este caso, el legatario debe rendir caucin,
para reclamar el pago de su legado.

b.2. Si la herencia est manifiestamente exenta de cargas, artculo 1374, inciso 3: Ni ser exigible esta caucin
cuando la herencia est manifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios. En
este caso, la ley no ordena la constitucin de una garanta para obtener el pago del legado.56
De esta manera, expresa Meza Barros, si los bienes hereditarios son notoriamente suficientes para pagar las
deudas hereditarias, no existe motivo plausible para retardar el pago de los legados.57
El legado de pensiones peridicas tiene reglas especiales, contenidas en el artculo 1361:
i) Se deben da a da desde aquel en que se defieren, pero sern exigibles al trmino de cada perodo, que se
presume mensual (inciso 1);
ii) Si consisten en pensiones alimenticias, podrn exigirse desde el principio del respectivo perodo y no habr
derecho a exigir la restitucin de parte alguna de lo pagado si el legatario fallece antes de completarse el
perodo (inciso 2);
iii) El legado de pensiones alimenticias que el testador prestaba en vida, seguir prestndose como si no
hubiese fallecido el testador (inciso 3); y
iv) La voluntad del testador prevalece sobre las reglas legales sealadas (inciso 4).58

c. Mora en el pago de los legados.
Cabe advertir, tratndose de los legados de gnero, que los herederos no estarn en mora de su obligacin de
pagar el legado, sino una vez que hayan sido interpelados judicialmente por el legatario. Ello, aunque el
testador hubiere fijado un plazo para el pago (por ejemplo, dejo en legado a Juan la suma de treinta millones
de pesos, y es mi voluntad que mis herederos se la paguen en el plazo de treinta das, contados desde mi
muerte). En efecto, debemos tener presente lo dispuesto en el artculo 1551 del Cdigo Civil, que establece
cundo el deudor se encuentra en mora. No cabe aplicar el nmero 1 de ste precepto, pues alude al caso en
el cual el deudor no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, expresin sta ltima propia
de una convencin, es decir, se trata de un plazo convenido por las partes, mientras que en el ejemplo
propuesto, estamos ante un plazo fijado unilateralmente por el testador. Tampoco corresponde aplicar el
nmero 2, pues se refiere a un plazo tcito, mientras que en el ejemplo estamos ante uno expreso. De ah que
debamos recurrir al nmero 3, o sea, En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido
por el acreedor. El deudor ser el heredero o los herederos, mientras que el acreedor ser el legatario.
Recordemos tambin que la constitucin en mora de los herederos importa para los efectos de lo previsto en
el artculo 1338 nmero 2 del Cdigo Civil: a partir de ese momento, el legatario de gnero tendr derecho a
los frutos que produzca la cosa legada (en el ejemplo, a los intereses).

d. Gastos necesarios para el pago de los legados.
El artculo 1375 seala al efecto que Los gastos necesarios para la entrega de las cosas legadas se mirarn
como una parte de los mismos legados. Este precepto guarda armona con el artculo 1571, en las reglas del
pago, que establece: Los gastos que ocasionare el pago sern de cuenta del deudor. Para la mayora de la
doctrina, entonces, el gasto que por la entrega del legado pueda originarse, ser de cargo de la sucesin, o
sea, de los herederos obligados a pagar el legado. No ha de ser el legatario quien deba soportar estos gastos.
De esta manera, para esta opinin, los desembolsos en que se incurra por escrituras pblicas que se otorguen o
por inscripciones conservatorias seran de cargo de la masa y no del legatario respectivo. As, Meza Barros
concluye que dado el tenor del artculo 1375, los gastos no son de cargo de los legatarios; se entiende que el
legado comprende los gastos que demande la entrega.59 Con todo, otra opinin sostienen Ramn
Domnguez Benavente y Ramn Domnguez guila, a quienes se pliega Elorriaga. Para los dos primeros, es el
legatario, quien debe correr con los gastos del cumplimiento de la obligacin que pesa sobre el heredero
gravado. Para tales autores, el artculo 1375 se aparta de la regla general del artculo 1571. As las cosas, para
esta segunda doctrina, la asignacin no es aumentada con el monto de los gastos sino por el contrario,
disminuida por ellos, al ser considerados como una parte de lo legado.60

e. Caso en que no haya lo suficiente para el pago de todos los legados o reduccin de los legados.
Refiere al efecto el artculo 1376: No habiendo en la sucesin lo bastante para el pago de todos los legados, se
rebajarn a prorrata.
El artculo citado, manifiesta Somarriva, debe ser entendido en relacin con los legados comunes, porque los
privilegiados, de acuerdo con otras disposiciones del Cdigo Civil, se pagan antes que todos los dems.61
Meza Barros subraya que la regla del artculo 1376 se altera por las siguientes causas:

i) Los legados de alimentos forzosos son una baja general y es evidente que esta circunstancia les da una
preferencia para su pago;
ii) Si lo que se ha dado en razn de legtimas y mejoras excede de la mitad legitimaria y de la cuarta de
mejoras, el exceso se imputar a la porcin de que el testador pudo disponer libremente, con preferencia a
cualquier objeto de libre disposicin (artculo 1194). Por consiguiente, para proceder al pago de los legados,
ser necesario descontar el exceso de lo que se dio en razn de legtimas y mejoras;
iii) Los legados anticipados prefieren a los dems instituidos por el testador cuando los bienes que ste deja a
su muerte no alcancen a cubrirlos todos (artculo 1141).62

II. DEL BENEFICIO DE SEPARACIN

1. Concepto.
Trata el Cdigo de esta institucin en el Ttulo XII del Libro III, artculos 1378 a 1385, inmediatamente a
continuacin del pago de las deudas hereditarias y testamentarias, lo que se justifica por la directa relacin
que tiene con sta materia. El artculo 1378 dispone: Los acreedores hereditarios y los acreedores
testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en
virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las
obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero. En base a este
precepto, Somarriva define el beneficio de separacin en los siguientes trminos: facultad que les compete a
los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes hereditarios no se confundan con los bienes
propios del heredero, con el objeto de pagarse en dichos bienes hereditarios con preferencia a los acreedores
personales del heredero.63 Meza Barros propone una definicin similar: beneficio que impide la confusin de
los patrimonios del difunto y del heredero y permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse
con los bienes del difunto con preferencia a los acreedores propios del heredero.64

2. Fundamento del beneficio de separacin.
Para Somarriva, el beneficio se funda en la justicia, en la equidad. Frente a una herencia poco gravada con
deudas, que posibilita a los acreedores del causante obtener el pago de sus crditos, sus herederos, en cambio,
podran tener pasivos abultados. Si la ley permitiera, de buenas a primeras, que se confundan el patrimonio
del causante y los patrimonios de sus herederos, los acreedores de stos quedaran en igual condicin que los
acreedores del primero, siendo manifiesto el perjuicio para los acreedores del causante. Por ello, la ley les
concede la facultad de impedir la confusin de los bienes hereditarios con los bienes de los herederos. Por otra
parte, nada podran reclamar en tal caso los acreedores de los herederos, pues al contratar con stos, slo
tuvieron en cuenta el patrimonio de sus deudores, y no los bienes del causante.65

3. Naturaleza jurdica del beneficio de separacin.
Para algunos Luis claro Solar, entre ellos66-, se trata de un verdadero privilegio en beneficio de los
acreedores hereditarios y testamentarios, pues les permitira pagarse antes que los acreedores personales del
heredero. Elorriaga disiente de esta doctrina, considerando que los privilegios nacen con el crdito mismo y no
despus. Un crdito, para ser privilegiado, ha de serlo desde su origen. No ocurre lo mismo con el beneficio de
separacin, pues se tiene despus de nacido el crdito y muerto el deudor. Adicionalmente, agrega Elorriaga,
falta otra caracterstica del crdito privilegiado: que opera con independencia de la actitud del acreedor
titular del crdito. Esto tampoco es propio del beneficio de separacin, dice Elorriaga, pues solamente puede
ganarse si el acreedor lo requiere.67 En este punto, no coincido con el autor citado, pues tambin es necesario
que el acreedor titular de un crdito privilegiado invoque la preferencia que tiene ante otros acreedores, pues
en caso contrario, el juez no la decretar de oficio. Un tercer argumento suma Elorriaga: los privilegios se
hacen valer frente a otros acreedores del mismo deudor; el beneficio de separacin, en cambio, se hace valer
ante los acreedores personales del heredero (tal es tambin la opinin, segn veremos, de Meza Barros;
Somarriva, en cambio, postula otra cosa: el beneficio debe hacerse valer ante los herederos del deudor).
Considerando estas razones, la mayora de la doctrina se inclina por estimar que se trata tan slo de una
preferencia de pago, que no es inherente al crdito. Refuerzan esta conclusin los artculos 1378 (con
preferencia) y 1383 (derecho preferente).68

4. Quienes pueden solicitar el beneficio de separacin.
Segn se desprende del artculo 1378, pueden invocar el beneficio de separacin los acreedores hereditarios y
testamentarios, indistintamente. Incluso, pueden invocarlo los acreedores a plazo o condicionales, conforme al
artculo 1379: Para que pueda impetrarse el beneficio de separacin no es necesario que lo que se deba sea
inmediatamente exigible; basta que se deba a da cierto o bajo condicin. Se explica lo anterior, destaca
Somarriva, porque este beneficio es una medida conservativa, y los acreedores condicionales estn
expresamente facultados para impetrar tal medida.69 De ah tambin que ste beneficio se incluya dentro de
los derechos auxiliares de los acreedores, conforme a lo que se estudi en los efectos de las obligaciones. Meza
Barros destaca que interesa especialmente a los acreedores valistas invocar el beneficio de separacin, pues
para los acreedores privilegiados el beneficio tiene un inters secundario.70 Esto es especialmente cierto,
agregamos nosotros, si se trata de acreedores prendarios o hipotecarios, pues aunque los bienes se enajenen
por los herederos, siempre podrn perseguirse de manos de quien se encuentren. En cuanto a los acreedores
testamentarios o legatarios, habra que precisar siguiendo a Meza Barros-, que el beneficio de separacin
sirve a los legatarios de gnero y no es til a los legatarios de especie o cuerpo cierto, pues ellos se han hecho
dueos de los bienes al fallecimiento del testador y no tienen motivo para temer la concurrencia de los
acreedores del heredero.71
Los acreedores del heredero, en cambio, carecen de este beneficio. As lo deja en claro el artculo 1381: Los
acreedores del heredero no tendrn derecho a pedir, a beneficio de sus crditos, la separacin de bienes de
que hablan los artculos precedentes. Podra estimarse que tal exclusin es injusta, en el evento que el
patrimonio del causante estuviere excesivamente gravado y en cambio el patrimonio del heredero tuviere
bienes suficientes. Confundidos los patrimonios, los acreedores del heredero no podran impedir que los
acreedores del causante concurran a pagarse en los bienes del heredero. Con todo, ste dispone de un medio
para evitar el perjuicio a sus acreedores y a l mismo: aceptar la herencia con beneficio de inventario.72
Por lo dems, enfatiza Elorriaga, desde el punto de vista de los acreedores del heredero, ellos han dispuesto de
todas las cauciones que la ley les ofrece, cuya evidente finalidad es evitar que una insolvencia del deudor
perjudique sus derechos.73

4. Casos en que los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden solicitar el beneficio de inventario.
De acuerdo a los artculos 1380 y 1382, carecen de este beneficio los acreedores hereditarios y testamentarios:

a. Cuando sus derechos han prescrito (artculos 1380, inciso 1 y 1382, inciso 1).
El derecho a gozar del beneficio de separacin dura mientras la accin para perseguir el pago del crdito no
haya prescrito.
b. Cuando han renunciado al beneficio, al reconocerse al heredero como deudor: la renuncia puede ser
expresa o tcita; ser tcita, cuando el acreedor ha reconocido al heredero como deudor, aceptando un
pagar, prenda, hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda. (artculo 1380, nmero
1).
c. Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos del heredero (artculo 1380, nmero 2).
El heredero puede disponer de los bienes hereditarios y en principio, la enajenacin de los mismos no podr
impugnarse.
d. Cuando los bienes de la sucesin se han confundido con los bienes del heredero, de manera que no sea
posible reconocerlos (artculo 1380, nmero 2).
Destaca Elorriaga que la confusin puede producirse fcilmente tratndose de bienes muebles. Claro Solar
plantea el siguiente ejemplo: entre los bienes hereditarios existe un rebao de ovejas de la misma raza y tipo
que un rebao de ovejas que tiene el heredero y el rebao heredado ha sido mezclado con el del heredero y
constituyen ambos un mismo rebao. La separacin no podra hacerse, sino sobre las determinadas ovejas que
por una particularidad especial pudieran sealarse como que pertenecieron al difunto; o bien no pudiera
hacerse respecto de ninguna oveja por no tener ninguna tales seales; en tal caso, la separacin de
patrimonios se hace fsicamente imposible.74 Para evitar la confusin, los acreedores hereditarios y
testamentarios pueden solicitar la guarda y aposicin de sellos (artculo 1222).75 Respecto de los inmuebles,
pareciera imposible que se produzca la confusin, considerando la inscripcin conservatoria que los ampara.
Claro Solar, no obstante, plantea el caso de bienes races que se agregan a otros contiguos para rectificar su
superficie o levantar edificios que los ocupan incorporndolos a otros del heredero; y en tal caso la confusin se
verifica y el inmueble hereditario no puede reconocerse, hacindose imposible la separacin de patrimonios.76

5. El beneficio de separacin requiere de declaracin judicial.
A pesar de que el Cdigo Civil no detalla la materia, hay consenso en la doctrina en orden a que el beneficio
de separacin debe pedirse y declararse judicialmente. Varios artculos del Cdigo permiten concluir en stos
trminos: el artculo 1378, cuando seala que los acreedores hereditarios y testamentarios podrn pedir; los
artculos 1380 y 1381, que usan nuevamente la expresin pedir; el artculo 1382, cuando dice obtenida la
separacin de patrimonios; el artculo 1383, que reitera lo anterior, al disponer los acreedores hereditarios o
testamentarios que hayan obtenido la separacin; y el artculo 1385, al indicar el decreto en que se concede
el beneficio de separacin. En un caso, sin embargo, no es necesaria esta declaracin judicial: el contemplado
en el artculo 50 del Libro IV del Cdigo de Comercio, relativo a la quiebra,77 al que aludiremos ms
adelante.
Los acreedores hereditarios y testamentarios podrn pedir el beneficio desde el momento en que se produce la
apertura de la sucesin y hasta que las acciones para exigir el pago de sus crditos hayan prescrito.

6. El beneficio de separacin obtenido por uno de los acreedores hereditarios o testamentarios
favorece a todos los dems.
Dispone el artculo 1382, inciso 1: Obtenida la separacin de patrimonios por alguno de los acreedores de la
sucesin, aprovechar a los dems acreedores de la misma que la invoquen y cuyos crditos no hayan
prescrito, o que no se hallen en el caso del nmero 1 del artculo 1380. No se vern beneficiados, entonces, los
acreedores cuyos derechos han prescrito o que hubieren renunciado a solicitarlo.

7. Sujetos pasivos y procedimiento del beneficio de separacin.
La ley no seal en contra de quin debe presentarse la demanda de separacin ni el procedimiento al que
debe sujetarse.
Respecto de los legitimados pasivamente para demandar el beneficio, Somarriva plantea que pueden darse
dos soluciones: a) que el beneficio de separacin deba pedirse en contra de los herederos, y b) que deba
demandarse en contra de los acreedores personales de los herederos. Esta ltima solucin, seala Somarriva,
es la ms jurdica, por cuanto los perjudicados con el beneficio sern los acreedores personales de los herederos,
pero presenta grandes dificultades prcticas, considerando que los acreedores hereditarios y testamentarios
deberan averiguar quines son tales acreedores personales de los herederos. En cambio, ms fcil resulta
determinar quines son los herederos, pues sern tales al menos aparentemente- quienes figuren en la
resolucin judicial o administrativa que haya conferido la posesin efectiva. Por ello, se inclina Somarriva por
sta solucin.78 Elorriaga sostiene la misma opinin79, en base a los siguientes argumentos: i) Sera imposible
para los acreedores hereditarios y testamentarios individualizar a los acreedores del heredero, de los cuales
pueden no tener la menor noticia; accionar en contra de ellos obligara a los acreedores del difunto y a los
acreedores testamentarios a esperar que los acreedores personales del heredero entablaran sus acciones en
contra de los bienes de la masa, pues slo en aquel entonces tendrn real claridad de quines son estos
acreedores y a qu ttulo lo son; ii) El artculo 1384 concede a los beneficiarios una accin revocatoria cuando
el heredero ha enajenado bienes hereditarios dentro de los seis meses siguientes a la apertura de la sucesin y
que no hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o testamentarios. No se ve cmo un decreto
dictado en un juicio en el que el heredero no ha sido parte se hace valer en su contra; iii) Finalmente, el
artculo 1385 dispone que si hay bienes races comprendidos en la separacin, el decreto que concede el
beneficio debe inscribirse en el Registro Conservatorio, medida que la ley exige para darle publicidad. Si fuere
necesario demandar a los acreedores personales del heredero, esta inscripcin no tendra sentido, por cuanto
ellos habran tomado conocimiento al ser emplazados en el juicio respectivo. La inscripcin, entonces, agrega
Elorriaga, slo puede estar destinada a informar a los acreedores personales de los herederos que en un juicio
seguido entre el acreedor hereditario o testamentario y los herederos, se declar en favor del primero el
beneficio de separacin de patrimonios.80 Otra opinin tiene Meza Barros: estima que el beneficio debe
pedirse contra los acreedores personales del heredero, puesto que se trata de conseguir un pago preferente
sobre los bienes del difunto. La separacin, agrega, puede solicitarse contra todos los acreedores del heredero
o contra alguno de ellos. Si son varios los herederos, la separacin podr pedirse respecto de los acreedores de
alguno de ellos, e interesar invocar el beneficio de separacin contra los acreedores del heredero insolvente.81
En cuanto al procedimiento aplicable, en principio, habra que entender que en virtud del artculo 3 del
Cdigo de Procedimiento Civil, corresponde aplicar las reglas del juicio ordinario. Somarriva, con todo, estima
que bien podra recurrirse a las reglas del juicio sumario, conforme al inciso 1 del artculo 680 del Cdigo de
Procedimiento Civil, si la accin deducida requiere por su naturaleza tramitacin rpida para ser eficaz. De
seguir un juicio ordinario de lato conocimiento, se van a confundir los patrimonios del causante y de los
herederos, y ya no tendra objeto el beneficio.82
Destaca Somarriva que existe un caso en que no es necesario pedir el beneficio de separacin, porque se
produce de pleno derecho. Es el caso contemplado en el artculo 50 del Libro IV del Cdigo de Comercio, De
las quiebras. Dispone dicho precepto: La sucesin del deudor podr ser declarada en quiebra a peticin de
los herederos o de cualquier acreedor, siempre que la causa que la determine se hubiere producido antes de
la muerte del deudor y que la solicitud se presente dentro del ao siguiente al fallecimiento. La declaracin de
quiebra producir de derecho el beneficio de separacin a favor de los acreedores del difunto. / Las
disposiciones de la quiebra se aplicarn slo al patrimonio del causante.83

8. Bienes que quedan comprendidos en el beneficio de separacin.
Por regla general, la separacin comprende todos los bienes del causante, sean corporales o incorporales,
muebles o inmuebles. Se comprenden entonces todos los crditos de que el causante era titular, an aquellos
que tena contra sus herederos, puesto que la confusin no operar como modo de extinguir las obligaciones.
Tambin quedarn incluidos los frutos naturales y civiles que produzcan los bienes afectos. Excepcionalmente,
no quedarn comprendidos en la separacin los bienes que el causante don revocable o irrevocablemente a
legitimarios o extraos y cuyo valor se acumular al acervo lquido para formar los acervos imaginarios,
habida cuenta de lo dispuesto en el artculo 1199 del Cdigo Civil: La acumulacin de lo que se ha dado
irrevocablemente en razn de legtimas o de mejoras, para el computo prevenido por el artculo 1185 y
siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro ttulo que el de
legtima o mejora.84
No precisa el Cdigo Civil si es o no necesario que el acreedor hereditario o testamentario que solicita el
beneficio singularice los bienes sobre los que ha de recaer la separacin o si debe entenderse que ella, por el
solo hecho de ser declarada, abarca todos los bienes que adquiere el heredero de su causante.85 Parece
razonable concluir, atendida la seguridad jurdica para los terceros, que es necesario singularizar los bienes.
Por lo dems, si se trata de inmuebles, ello resultar imprescindible, teniendo presente que el artculo 1385
ordena inscribir el decreto que concede el beneficio, en el Conservador de Bienes Races que corresponda al
lugar en que est situado el bien raz.

9. Efectos del beneficio de separacin.

a. Momento a partir del cual se producen los efectos.
Para determinar desde cundo se producen los efectos del beneficio de separacin, es necesario distinguir
segn se trate de bienes muebles e inmuebles. Respecto de los bienes muebles, produce efectos el beneficio de
separacin desde que se dicta la sentencia que lo concede. Tratndose de los bienes inmuebles, es adems
necesario que la sentencia se inscriba en el Registro Conservatorio. Dispone el artculo 1385: Si hubiere bienes
races en la sucesin, el decreto en que se concede el beneficio de separacin se inscribir en el Registro o
Registros que por la situacin de dichos bienes corresponda, con expresin de las fincas a que el beneficio se
extienda. A su vez, el artculo 52 nmero 4 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, al
aludir a los ttulos que deben inscribirse, incluye al decreto que conceda el beneficio de separacin de bienes,
segn el artculo 1385 del Cdigo Civil. En opinin de Somarriva, la sentencia debe inscribirse en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar. La inscripcin tiene por finalidad dar publicidad a la resolucin que
concede el beneficio de separacin, y mientras no se realice, ser inoponible a terceros, particularmente, a los
acreedores personales de los herederos. stos, en consecuencia, podrn perseguir el pago de sus crditos en los
inmuebles hereditarios, mientras no se inscriba el decreto judicial aludido.86

b. Separacin de patrimonios.
La resolucin que concede el beneficio de separacin, produce la separacin de los patrimonios del causante y
de los herederos. Se trata, en efecto, de evitar la confusin de dichos patrimonios. De esta forma, en principio,
los bienes hereditarios slo podrn ser perseguidos, embargados y sacados a remate por los acreedores
hereditarios y testamentarios y no por los acreedores personales del heredero. Por el contrario, no podrn los
acreedores hereditarios y testamentarios que gocen del beneficio perseguir bienes propios del heredero, sino
una vez agotados los bienes del causante. Por ello, si as no lo hicieren y persiguieren primero el pago de sus
crditos sobre los bienes propios del heredero, ste podr oponerse. En armona con lo anterior, el artculo 520
nmero 3 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: Podrn tambin ventilarse conforme al procedimiento
de las terceras los derechos que haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de aquella en que se
le ejecuta. Tales seran, por ejemplo, los casos siguientes: () 3. El del heredero que reclame del embargo de
sus bienes propios efectuado por accin de acreedores hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el
beneficio de separacin de que trata el Ttulo XII del Libro III del Cdigo Civil, y no traten de pagarse del saldo
a que se refiere el artculo 1383 del mismo Cdigo. Al mismo procedimiento se sujetar la oposicin cuando se
deduzca por los acreedores personales del heredero.
c. Efectos entre los acreedores hereditarios y testamentarios que han invocado o que se aprovechan del
beneficio de separacin.
Los acreedores hereditarios y testamentarios se pagarn en los bienes de la sucesin, con preferencia a los
acreedores personales de los herederos. A su vez, se pagarn primero los acreedores hereditarios y despus los
acreedores testamentarios, pues los crditos de los primeros constituyen una baja general de la herencia,
mientras que los segundos se pagan sobre el acervo lquido.87 A su vez, cabe consignar que ningn efecto
producir el beneficio de separacin entre los acreedores hereditarios, entre s, es decir, en cuanto a los
privilegios que tengan sus crditos. La muerte del deudor no altera sus derechos, por lo que siguen gozando de
las mismas preferencias o privilegios que tenan en vida del causante.88 Como expresa Claro Solar, puede
decirse en verdad que la separacin de patrimonios no produce ningn efecto en los derechos respectivos de
los acreedores del difunto. La separacin de patrimonios es completamente extraa a las relaciones de los
acreedores hereditarios entre s: estas relaciones permanecern las mismas que eran antes de la apertura de la
sucesin; pues la muerte del deudor no puede alterar o modificar, en lo ms mnimo, la posicin de sus
acreedores, los cuales seguirn gozando de privilegio o de preferencia sobre la totalidad o determinados
bienes, los que los tengan o concurrir a prorrata los que no los tengan.89

d. Efectos entre los acreedores hereditarios y testamentarios, por una parte, y los acreedores personales del
heredero, por otra parte.
La materia se encuentra regulada en los artculos 1382 y 1383, distinguindose al efecto entre los bienes
hereditarios y los bienes del heredero.
Respecto de los bienes hereditarios, dispone el artculo 1382 que se pagarn primero los acreedores hereditarios
y testamentarios. Una vez pagados, si quedare un sobrante, se agregar a los bienes del heredero, para
satisfacer a sus acreedores personales, quienes concurrirn con los acreedores de la sucesin que no gocen del
beneficio (porque renunciaron al beneficio o porque no lo invocaron). Los acreedores hereditarios y
testamentarios tienen entonces un crdito preferente, respecto de los acreedores del heredero.90
En lo concerniente a los bienes del heredero, establece el artculo 1383, se invierte la situacin, siendo ahora los
acreedores personales del heredero quienes gozan de preferencia: primero se pagan ellos y despus se
pagarn los acreedores hereditarios y testamentarios. De esta forma, destaca Somarriva, para que los
acreedores hereditarios y testamentarios puedan pagarse en los bienes del heredero, deben concurrir dos
circunstancias: 1. Que se hayan agotado totalmente los bienes de la sucesin; y 2. Que no exista oposicin de
parte de los acreedores personales del heredero (oposicin que podr fundarse en la circunstancia de no
haberse pagado stos en los bienes del heredero).91

e. Efectos entre los acreedores hereditarios o testamentarios que no invocan ni se aprovechan del beneficio de
separacin y los acreedores personales del heredero.
Afirma Elorriaga que los acreedores hereditarios o testamentarios que no obtuvieron a su favor la declaracin
del beneficio de separacin o que no la invocan a su favor, se encuentran en la misma situacin que los
acreedores personales del heredero. Dispone al efecto el artculo 1382, inciso 2: El sobrante, si lo hubiere, se
agregar a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirn los
acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio. De esta forma, agrega Elorriaga, resulta claro que
tanto los acreedores hereditarios y testamentarios no separatistas como los acreedores del heredero, pueden
pagarse en igualdad de condiciones, con los bienes del difunto que subsisten a la accin de los acreedores
separatistas. De la misma forma, los acreedores separatistas pueden dirigirse en contra de los bienes del
heredero en las mismas condiciones que podrn hacerlo los acreedores personales del heredero. En otros
trminos subraya Elorriaga-, la preferencia que les otorga el artculo 1383 a los acreedores personales del
heredero respecto de los bienes del heredero, es slo respecto de los acreedores hereditarios y testamentarios
separatistas, pero no de los que no han obtenido ni han invocado el beneficio. Dentro de la expresin los otros
acreedores del heredero, empleada por el artculo 1383, se comprenden naturalmente los acreedores
personales del heredero y tambin los acreedores del difunto no separatistas, los que igualmente son ahora
acreedores del heredero.92
Claro Solar formula un distingo, cuando se dirigen sobre los bienes sobrantes los acreedores personales del
heredero y los acreedores hereditarios y testamentarios no separatistas:
tesis de Elorriaga recin expuesta-, si se trata de acreedores
personales del heredero cuyos crditos nacieron despus de la muerte del causante, es decir, que han llegado a
serlo despus de abierta la sucesin de que se trata;
o, y despus los acreedores hereditarios y
testamentarios no separatistas, si los primeros tenan tal calidad a la apertura de la sucesin.93

f. Limitaciones en el dominio de los bienes hereditarios que pesan sobre los herederos.
A pesar del beneficio de separacin, los herederos se hacen dueos de los bienes del causante. Sin embargo, el
beneficio limita la facultad de stos para disponer de tales bienes, lo que tiene sentido, pues en caso contrario
se burlara el objetivo del beneficio de separacin. Al efecto, dispone el artculo 1384, cuyo tenor es calificado
por Somarriva como un tanto oscuro: Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero
dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesin, y que no hayan tenido por objeto el pago
de crditos hereditarios o testamentarios, podrn rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores
hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separacin. Lo mismo se extiende a la constitucin de
hipotecas o censos.
No obstante aludir la ley a la posibilidad de rescindir las enajenaciones, Somarriva seala que en este caso
no habra propiamente nulidad relativa, sino que se trata de una accin especial, que tiene mucho de accin
pauliana.94 La misma opinin tiene Elorriaga.95 Meza Barros slo alude a la rescisin, sin formular alcances
acerca de si corresponde o no a una hiptesis de nulidad relativa.96 Para que proceda la accin, ser
necesario:
i) que las enajenaciones hechas por el heredero no hayan sido efectuadas con el objeto de pagar crditos
hereditarios o testamentarios; y
ii) que las enajenaciones hayan sido realizadas dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la
sucesin.
Destaca Somarriva que al respecto se plantea un problema: es necesario que al efectuarse las enajenaciones,
los acreedores estn ya gozando del beneficio de separacin? Estima Somarriva que no es necesario,
atendiendo a los siguientes argumentos:
i) Si el legislador hubiera pretendido exigir que los acreedores gozaran del beneficio de separacin al tiempo
de la enajenacin, lo habra dicho. Sin embargo, habla de acreedores hereditarios y testamentarios sin
distinguir el momento en que pasaron a gozar del beneficio.
ii) Por otra parte, el plazo durante el cual deben haberse ejecutado las enajenaciones se cuenta desde la
apertura de la sucesin, y es imposible que a esa fecha los acreedores hereditarios y testamentarios gocen del
beneficio de separacin.97

Se pregunta tambin Somarriva qu ocurre con los bienes enajenados despus de transcurrir los seis meses
posteriores a la apertura de la sucesin. Parece evidente, dice, que estas enajenaciones no quedaran del todo
indemnes, pudiendo los acreedores atacarlas segn las reglas generales, o sea mediante la accin pauliana,
probando que han sido realizadas en fraude de sus derechos. De esta manera, si se trata de enajenaciones
efectuadas dentro del plazo de seis meses, bastar que los acreedores prueben los dos requisitos enunciados:
que tales enajenaciones no tuvieron por objeto pagar deudas hereditarias y testamentarias y que se hicieron
dentro del expresado plazo. En cambio, si se trata de enajenaciones realizadas despus de transcurrido el
plazo de seis meses, los acreedores debern probar el fraude pauliano, es decir la intencin dolosa del
heredero, conforme a las reglas generales. En este ltimo caso, adems, ser necesario que el demandante
haya gozado del beneficio de separacin al tiempo de la enajenacin, pues de lo contrario no se configurara
el fraude pauliano


DONACIONES ENTRE VIVOS

1. Las liberalidades y las donaciones entre vivos.
Como bien lo plantea Alejandro Guzmn Brito, las donaciones entre vivos forman parte de un sistema ms
general, cual es el de las liberalidades. Por liberalidad, se entiende aquella virtud moral que consiste en
distribuir alguien generosamente sus bienes sin esperar recompensa, o como la disposicin de bienes a favor
de alguien sin ninguna prestacin suya. 2 Las liberalidades son el gnero y las donaciones irrevocables una
especie de liberalidad. Las liberalidades se encuentran a lo largo de todo el Cdigo Civil. As, en el Libro
Primero, a propsito de las fundaciones; en el Libro Segundo, al tratar de la propiedad fiduciaria; en el Libro
Tercero, respecto de las asignaciones a ttulo singular, de las donaciones revocables y de las donaciones
irrevocables; y en el Libro Cuarto, al referirse a la remisin, a las donaciones por causa de matrimonio, a la
constitucin del censo y de la renta vitalicia y el censo vitalicio. El autor citado, clasifica las liberalidades en dos
categoras: liberalidades entre vivos y liberalidades por causa de muerte. Son liberalidades entre vivos la
donacin irrevocable, las donaciones por causa de matrimonio y la remisin. Son liberalidades por causa de
muerte la donacin revocable o mortis causa y los legados. Las fundaciones, el fideicomiso, el censo, la renta
vitalicia y el censo vitalicio pueden pertenecer a una u otra categora. Los tres ltimos, adems, pueden ser
onerosos y entonces dejan de ser liberalidades.3

2. Razn de la reglamentacin de la donacin entre vivos en el Libro III y normas que las
reglamentan.
Como ha destacado nuestra doctrina, siendo las donaciones entre vivos un contrato, debieron regularse en el
Libro IV y no el III del Cdigo Civil.4 Precisamente, la idea original de Bello fue incluir la donacin entre los
contratos, como ocurri en la parte del proyecto de Cdigo Civil que se public en los aos 1841 y 1842 en El
Araucano y como acaeci en el Proyecto del ao 1847. Su traslacin al libro de la sucesin por causa de
muerte slo se produjo en el Proyecto del ao 1853.5
Las razones que explican su ubicacin en el Cdigo, son las siguientes:
a. Una de carcter histrica: el Cdigo Civil francs, que el nuestro sigue, trata conjuntamente las donaciones
entre vivos y los testamentos
b. Fuera de la sucesin por causa de muerte, la otra forma de adquirir bienes a ttulo gratuito, es
precisamente la donacin. Ello explica que el legislador haya optado por tratar conjuntamente ambas
instituciones.
c. Aunque diversas en su fisonoma jurdica, la sucesin por causa de muerte y las donaciones entre vivos
tienen numerosas normas comunes: el artculo 1416 dispone al efecto: Las reglas concernientes a la
interpretacin de las asignaciones testamentarias, al derecho de acrecer y a las substituciones, plazos,
condiciones y modos relativos a ellas, se extienden a las donaciones entre vivos. / En lo dems que no se
oponga a las disposiciones de este ttulo, se seguirn las reglas generales de los contratos.7 8 Por su parte, el
artculo 1493, que forma parte del Ttulo IV del Libro IV, De las obligaciones condicionales y modales,
dispone: Las disposiciones del Ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o
modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artculos precedentes.
El Cdigo Civil regula las donaciones entre vivos en el Ttulo XIII del Libro III, en los artculos 1386 a 1436.9 A su
vez, conforme a los artculos 1391, 1416 y 1411, se aplican tambin las siguientes normas de la sucesin por causa
de muerte:
a. Las normas sobre interpretacin de las asignaciones testamentarias (artculo 1416);
b. Las disposiciones sobre las modalidades a que pueden estar afectas las asignaciones testamentarias (artculo
1416);
c. Los artculos que regulan el derecho de acrecimiento y el de sustitucin (artculo 1416);
d. Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados se extienden a
las donaciones (artculo 1411);
e. Las incapacidades de recibir herencias y legados segn los artculos 963 y 964 se extienden a las donaciones
entre vivos (artculo 1391).
Por su parte, el inciso 2 del artculo 1416 agrega que En lo dems que no se oponga a las disposiciones de
este ttulo, se seguirn las reglas generales de los contratos.
Finalmente, las donaciones estn sujetas al impuesto que establece la Ley nmero 16.271, aplicable tambin a
las herencias y legados.

3. Concepto y caractersticas de la donacin entre vivos.

a. La donacin es, por regla general, un contrato.
El artculo 1386 define la donacin entre vivos de la siguiente forma: La donacin entre vivos es un acto por el
cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la
acepta.12 Comentando esta definicin, Meza Barros y Somarriva sealan que habra sido mejor aludir a un
contrato antes que a un acto. De cualquier manera, no ponen en duda que estemos ante un contrato,
pues se requiere del concurso de las voluntades del donante y donatario. Por lo dems, agregan, tal carcter
se ratifica en el inciso 2 del artculo 1416, transcrito.13 14
Con todo, no hay contrato aunque s donacin, en los siguientes casos:
Cuando la donacin consiste en la remisin gratuita de deudas;
En el pago de lo que no se debe, a sabiendas.
En la remisin de una prenda o de una hipoteca, estando insolvente el deudor.
En la remisin gratuita de un derecho real.15
Guzmn Brito propone el siguiente concepto de donacin irrevocable: la atribucin convencional dispositiva
entre vivos, no debida, gratuita y lucrativa de una cosa corporal o incorporal o de un valor, que
disminuyendo el patrimonio del donante aumenta el del donatario. Descompone la definicin en los
siguientes trminos:
Atribucin convencional dispositiva: respecto de la atribucin, se la perfila bien al describirla como la
contrapartida de adquisicin. La atribucin puede ser convencional o legal (por ejemplo, cuando la ley
atribuye la mitad del tesoro a quien lo encontr en terreno ajeno). En la donacin, ciertamente es
convencional. La atribucin puede ser tambin dispositiva o no-dispositiva, segn si su objeto (cosa
corporal, incorporal o valor) va destinado al dominio o al menos a la posesin o a extinguir derechos o si no se
busca uno de estos fines (as, la atribucin ser no-dispositiva cuando por ejemplo se entrega una cosa en
comodato, arrendamiento, prenda, etc.). Las atribuciones, a su vez, pueden ser por acto entre vivos o por
causa de muerte (en este ltimo caso, por ejemplo, cuando se entrega al donatario la cosa, en vida del
testador, convirtindose el primero en usufructuario).
Liberalidad: la atribucin patrimonial en que consiste una donacin tiene como primera caracterstica el no
ser debida. En este sentido, liberalidad significa que hacer la atribucin o no hacerla ha dependido
completamente del arbitrio del donante, no ha mediado una obligacin jurdica de hacerla.
Gratuidad: este carcter atae a la ausencia de contraprestacin. La atribucin no es entonces el precio de
algo que otro presta o debe prestar, entendido el precio no slo como dinero, sino como una cosa corporal,
un derecho o incluso un hecho.
Lucratividad: se entiende por tal, en materia de donacin, el fenmeno consistente en que el donatario de
la atribucin patrimonial consiga el objeto de sta sin correlativamente quedar sujeto a restituirlo con
posterioridad, de modo de poder retenerlo. La lucratividad de la donacin implica, entonces, que la
atribucin y consiguiente adquisicin son definitivas. Es en este rasgo que la donacin se diferencia, por
ejemplo, del mutuo sin intereses, en que asimismo hay atribucin no debida y gratuita, pero no lucrativa,
porque el mutuario debe restituir la cantidad.
Modificacin patrimonial: se desprende del concepto del Cdigo, que la donacin disminuye el patrimonio
del donante y aumenta el del donatario.16

b. La donacin es un ttulo translaticio de dominio.
Subraya Meza Barros que la definicin del artculo 1386 contiene otro defecto, al decir que una persona
transfiere, cuando en realidad debi decir se obliga a transferir. La donacin no es un modo de adquirir el
dominio, sino un ttulo que posibilita hacer la tradicin ulterior.17
Por lo dems, se agrega, decir que por el contrato se transfiere una cosa, sera equivalente a sostener que
estamos ante un contrato real, y ello por cierto no es as.
Con todo, algunos han planteado que la donacin entre vivos sera un modo de adquirir, argumentando: i)
Que la definicin de donacin se aparta de la definicin de compraventa, donde en lugar de decir que el
vendedor da una cosa, se afirma que el vendedor se obliga a dar una cosa; ii) La ubicacin que el Cdigo
Civil da a la donacin, inmediatamente despus de la sucesin por causa de muerte, demostrara que ambas
constituyen modos de adquirir.18
Somarriva, que tambin concluye que se trata de un ttulo translaticio de dominio y no directamente de un
modo de adquirir, agrega una explicacin referida a la historia de la ley: seala que la definicin de donacin
fue modificada por Andrs Bello, al autorizarse al Ejecutivo para hacer una edicin autntica y exenta de
errores. El precepto original, despus de definir la donacin, agregaba y se consuma por la tradicin. Bello
opt por eliminar esta frase, seguramente por considerarla innecesaria, pues lo mismo se desprenda de los
dems preceptos del Cdigo. De cualquier manera, Somarriva concluye que en realidad hubiere sido
preferible conservarla, para evitar la referida discusin.19
Guzmn Brito, a diferencia de lo que opinan Meza Barros y Somarriva, sostiene que la donacin es un
contrato real, y que no hay tal error en haber empleado en tiempo presente la palabra transfiere. Recuerda
este autor que en los proyectos del Cdigo, se emple primero la palabra se despoja, despus la expresin
abandona y finalmente transfiere, todas describiendo un acto que en derecho llamamos real,
consistente precisamente en la enajenacin del dominio de la cosa, que se opera merced a una tradicin. No
emple el Cdigo la frmula transferir o se obliga a transferir, en cuyo caso el acto no habra sido real
sino obligacional, es decir, creador de la obligacin de transferir, que ha de ser cumplida en un momento
posterior al de la celebracin del contrato.20 De esta manera, agrega Guzmn Brito, la idea sugerida por el
artculo 1386 de ser la donacin un acto real, consistente en transferir, y no, por ende, un acto obligacional,
consistente en obligarse a transferir, no es en s misma absurda. Desde luego, tiene en apoyo la concepcin de
las Instituciones de Justiniano, recogida en la obra de Bello Instituciones de Derecho Romano, para la cual la
donacin no slo tiene conformacin real, sino que constituye un modo de adquirir autnomo y distinto de la
tradicin, aunque sta ltima integre su estructura. En este sentido, la donacin se asimila al mutuo, al
comodato, al depsito y a la prenda, todos actos reales que exigen tradicin el primero y mera entrega los
tres siguientes, aunque estn sustentados en una convencin consensual previa que, sirviendo de ttulo a la
tradicin o a la entrega, no genera sin embargo obligaciones.21 Este planteamiento es ostensible, dice Guzmn
Brito, en el mutuo, que tiene una estructura especial, similar a la donacin: por un lado, se tiene una
convencin (consensual) entre futuro mutuante y futuro mutuario, en orden a dar una cantidad de fungibles
en prstamo el primero al segundo. Esta convencin, aunque vlida, es ineficaz (salvo si estuviramos ante
una promesa de mutuo), en el sentido que no genera una obligacin para el futuro mutuante de prestar, ni
otra para el futuro mutuario de recibir en prstamo. Por otro lado, se tiene el acto real, consistente en la
tradicin de la cantidad que hace el mutuante al mutuario. De esta manera, el ttulo es la convencin que no
engendra obligaciones, y el modo (la tradicin) el acto por el cual nace el contrato. Lo mismo ocurre en la
donacin, acto o contrato real que se perfecciona por la tradicin o por la inscripcin en su caso. De esta
forma, el esquema del Cdigo Civil, que exige ttulo y modo (artculo 675) se mantiene.22

c. La donacin es un contrato unilateral, por regla general.
Normalmente, en el contrato de donacin slo resulta obligado el donante y no el donatario. Es por ende,
usualmente, un contrato unilateral (artculo 1439). Para ser consecuentes con la discusin expuesta en el
prrafo precedente, habra que decir que para algunos (Meza Barros y Somarriva) la obligacin podra
cumplirse de inmediato o con posterioridad a la celebracin del contrato, mientras que para otros (Guzmn
Brito) la obligacin necesariamente se cumple en el momento mismo de perfeccionarse el acto de la donacin,
con la tradicin de la cosa (bajo el entendido que la donacin sera un acto complejo que en su estructura
contiene la convencin consensual previa y no obligacional y la tradicin).
Excepcionalmente, el contrato de donacin es bilateral: ello acontece cuando estamos ante lo que se
denomina donacin con cargas o donacin modal, en la que no slo se obliga el donante, sino que tambin
el donatario. Recordemos que nuestra doctrina ha definido el modo como la carga que se impone a quien se
le otorga una liberalidad23 o como el fin especial al que debe aplicarse el objeto asignado24 o afirmndose
que lo que constituye el modo es la aplicacin o destinacin que el asignatario debe dar a los bienes que le
deja el testador25. Son obligaciones modales, dice Alessandri, aquellas que se hallan sujetas a un modo,
que consiste en la aplicacin de la cosa objeto de la obligacin a un fin especial, como el de sujetarse a ciertas
cargas o el de ejecutar ciertas obras. El modo viene a ser, en buenas cuentas, el hecho de tener que aplicarse
la cosa materia de la obligacin a un fin especial, fin que puede consistir en ciertas cargas o en ciertas obras
que el deudor debe cumplir o que el deudor debe ejecutar.26
El Cdigo Civil se refiere a esta figura en el ttulo IV del Libro III, De las asignaciones testamentarias, y ms
especficamente, en el prrafo 4, De las asignaciones modales, artculos 1089 a 1096. De las normas
contenidas en el aludido prrafo 4, la ms importante para conceptualizar el modo es la del artculo 1089,
que reza: Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin
especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una
condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada.
Ahora bien, el artculo 1089 es aplicable a las donaciones, atendido lo dispuesto en los artculos 1493 y 1416 del
Cdigo Civil, segn ya se expres.
Cabe sealar que en este caso el contrato es bilateral, aunque las obligaciones contradas por cada parte no
cedan en beneficio de la contraparte, sino en utilidad de un tercero, como acontece usualmente en la
donacin con cargas. As, el donatario se obliga ante el donante, pero no a favor del donante, sino en
beneficio de un tercero, ajeno al contrato. Esto explica que el contrato de donacin con cargas sea bilateral
aunque gratuito. Pero an en el caso de que el donatario se obligue a favor del donante, el contrato seguir
siendo gratuito, pues el gravamen no puede superar el beneficio que el donatario recibe, segn veremos
seguidamente.
En efecto, el gravamen o la carga pueden quedar establecidos slo en beneficio del donante, slo en beneficio
del donatario, en beneficio del donatario y de un tercero; o slo en beneficio de un tercero:
Ser en beneficio del donante, en el caso del artculo 1420, cuando en la donacin se le impone al donatario
el gravamen de pagar las deudas del donante, siempre que se exprese una suma determinada. El valor del
gravamen, con todo, debe ser inferior al de lo donado; si es igual o superior, no hay donacin por ausencia de
enriquecimiento en el donatario (artculo 1398).27 As, por ejemplo, Juan dona $ 100 a Pedro, pero le impone
el gravamen de pagar con cargo a dicha suma, deudas del primero por $ 30.
El modo puede establecerse en exclusivo beneficio del donatario, como si por ejemplo Pedro dona a Juan 20
millones, para que ste financie con cargo a esa suma su educacin universitaria; o Pedro dona 5 millones
para que Juan viaje a Europa. En este caso, segn veremos, el contrato de donacin es unilateral y no
bilateral (artculo 1092).
El modo puede beneficiar al donatario y a un tercero o slo a un tercero, como usualmente acontece. As,
beneficiar a los dos, por ejemplo, si una municipalidad dona un inmueble a una corporacin de derecho
privado, la que se obliga a construir en l un hospital en el que se atender gratuitamente a cierto nmero de
pacientes que le derive anualmente el departamento de asistencia social del aludido municipio; o beneficiar
exclusivamente a un tercero, por ejemplo, si Juan dona a Pedro 50 millones, pero le impone la carga modal
de financiar la educacin inclusive superior-, de Mara.
Segn revisaremos al tratar de la resolucin de las donaciones por incumplimiento del donatario, en el
primero y en el tercero de estos casos (modo en favor del donante y modo en favor del donatario y un tercero
o slo de un tercero), el incumplimiento de la resolucin permitir al donante demandar la resolucin del
contrato (artculo 1426). En el segundo caso (modo en exclusivo favor del donatario), en principio el donante
carecera de accin resolutoria, a menos que se estableciera una clusula resolutoria (artculo 1092).

d. La donacin es un contrato gratuito.
La donacin es el tpico ejemplo de contrato gratuito, a que alude el artculo 1440 del Cdigo Civil. El contrato
reporta utilidad para una sola de las partes, soportando la otra el gravamen.
Sin embargo, advierte Meza Barros que no es necesario que la ventaja conferida a una de las partes sea pura
o completamente gratuita. Puede acaecer que el donante imponga al donatario ciertas cargas. En tal caso, el
contrato ser siempre una donacin (aunque bilateral), a menos que las cargas impuestas sean equivalentes
al beneficio que obtenga el donatario, pues si tal ocurre, el contrato, dice Meza Barros, ser oneroso y no
importar una donacin.28 Se trata, segn vimos, de la donacin con cargas, en la que el gravamen no
puede exceder el beneficio recibido por el donatario. En este caso, qued en claro que la donacin ser un
contrato bilateral pero gratuito, como ha destacado nuestra doctrina.29

e. La donacin es un contrato principal.
No requiere la donacin de otro acto jurdico para producir sus efectos. Subsiste por s solo y tampoco est
destinado a asegurar el cumplimiento de otro contrato (artculo 1442).

f. La donacin es un contrato solemne.
En teora, debiramos decir que la donacin es consensual o solemne, segn el valor de la cosa objeto del
contrato. Son solemnes las donaciones que recaen sobre cosas que superan cierto monto y en caso contrario
sern consensuales. Ocurre sin embargo que solamente son consensuales las donaciones puras y simples,
totalmente gratuitas, que recaen sobre bienes muebles de un valor no superior a dos centavos (artculo 1401).
Esto equivale a sostener que en realidad, toda donacin es solemne. Somarriva, al aludir a las caractersticas
del contrato de donacin, seala que es un contrato consensual, pero acto seguido agrega: aunque este
carcter de consensual de las donaciones tiene tantas excepciones que en el hecho la regla general es la
contraria.30

g. La donacin es un contrato irrevocable, por regla general.
El donante, por regla general, no puede retractarse de la liberalidad prometida. Lo anterior es una lgica
consecuencia del carcter contractual de la donacin. Como todo contrato, no puede abolirse sino por
consentimiento mutuo o por causas legales.31
Se exceptan de esta regla:

culo 1428).

h. La donacin es un contrato de ejecucin instantnea, salvo en el caso de las donaciones
peridicas.

i. Es un contrato de excepcin, porque nunca se presume.
En efecto, el artculo 1393 dispone que La donacin entre vivos no se presume, sino en los casos que
expresamente hayan previsto las leyes. El mismo principio aplica el artculo 2299, en las normas del
cuasicontrato del pago de lo no debido: Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de
probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.33

j. El contrato de donacin siempre opera a ttulo singular.
A pesar de que la ley habla de donaciones a ttulo universal, veremos que en realidad siempre es necesario
singularizar los bienes donados. En la donacin, slo se ceden bienes determinados, salvo el caso de que se
done un derecho de herencia, pues entonces se transfiere la universalidad de sta.34

4. Requisitos de las donaciones entre vivos.
El Cdigo contempla reglas especiales respecto de la capacidad de las partes, del consentimiento, del objeto
de las donaciones, de la causa de las donaciones y de sus solemnidades. Las estudiaremos en el mismo orden.

a. Reglas relativas a la capacidad para donar y para recibir donaciones.

a.1. Regla general.
Como siempre ocurre, la regla general es la capacidad y la incapacidad es la excepcin. Dispone al efecto el
artculo 1387: Es hbil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya declarado inhbil. A su vez, el
artculo 1389 consigna: Es capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha declarado incapaz.

a.2. Capacidad del donante.
Conforme al artculo 1388, Son inhbiles para donar los que no tienen la libre administracin de sus bienes;
salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben. De esta forma, para donar, se requiere plena
capacidad y ms especficamente, capacidad para enajenar.
Con todo, el menor adulto, en cuanto tiene la administracin de su peculio profesional o industrial, podra
donar bienes muebles (artculo 251), pero no inmuebles (artculo 254).
A su vez, quienes administran bienes ajenos o propios bajo un rgimen especial de administracin (como el de
sociedad conyugal) suelen tener restricciones para donar, como se observa en los siguientes casos:
i) El tutor o curador no puede, bajo ningn respecto, donar inmuebles del pupilo; respecto de los muebles,
requiere autorizacin judicial que slo se otorgar por causa grave, como la de socorrer a un consanguneo
necesitado, y con tal que la donacin sea proporcionada a las facultades (econmicas) del pupilo, y que por
ella no sufran un menoscabo notable los capitales productivos; a menos que se trate de gastos de poco valor
para objetos de caridad o de lcita recreacin (artculo 402).
ii) El padre o madre titular de la patria potestad slo podr donar bienes del hijo, sujetndose a las mismas
reglas de los guardadores (artculo 255).
iii) El marido administrador de la sociedad conyugal slo podr donar bienes sociales (muebles e inmuebles)
con autorizacin de la mujer, y en caso de negativa de sta, an injustificada, el primero no podr recurrir a
la justicia (artculo 1749). Excepcionalmente, podr donar, cuando se trata de donaciones de poca monta,
atendidas las fuerzas del haber social (artculo 1735). Tratndose de la mujer que tenga la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal, para donar bienes sociales, requiere obtener autorizacin judicial
(artculo 1759), salvo en el caso del artculo 1735. Si en definitiva se donaren bienes sociales, el cnyuge donante
deber la respectiva recompensa a la sociedad conyugal, conforme al artculo 1742, a menos que lo donado
sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social, o que se haga para un objeto de eminente piedad
o beneficencia, y sin causar un grave menoscabo al haber social.

a.3. Capacidad del donatario.
La capacidad para recibir donaciones est sujeta, en general, a las mismas normas que la ley seala para
recibir asignaciones por causa de muerte. Es decir, no pueden recibir donaciones entre vivos las mismas
personas incapaces de suceder.35 Las reglas estn contenidas en los artculos 1390 a 1392:
i) El donatario debe existir al momento de la donacin, pero si sta estuviere sujeta a condicin suspensiva,
habr que existir al cumplirse dicha modalidad (artculo 1390).
ii) Con todo, las donaciones hechas a personas que al tiempo de realizarse no existen, pero se espera que
existan, no se invalidarn por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez aos
subsiguientes a la apertura de la sucesin (artculo 1390 en relacin al artculo 962, inciso 3).
iii) Valdrn con la misma limitacin las donaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio
importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la donacin (artculo 1390 en relacin
con el artculo 962, inciso 4).
iv) Los que son incapaces de recibir herencias y legados segn los artculos 963 y 964 (incapacidad por falta de
personalidad jurdica y por daado ayuntamiento), lo sern tambin para adquirir por las donaciones entre
vivos (artculo 1391).
v) Es nula la donacin hecha al curador del donante, antes que el curador haya exhibido las cuentas de la
curadura, y pagado el saldo, si lo hubiere en su contra (artculo 1392).
De las reglas anteriores, se desprende que de las incapacidades para suceder, no se aplican a las donaciones la
del eclesistico confesor y la del notario y testigos del testamento.36

b. Reglas relativas al consentimiento en las donaciones entre vivos.

b.1. Necesidad de notificar la aceptacin.
Como todo acto jurdico bilateral, la donacin entre vivos exige el acuerdo de las voluntades, que nace
despus de la oferta y la subsecuente aceptacin. Sin embargo, adems de dicha aceptacin, es necesario que
el aceptante se la notifique el donante. Mientras no se verifique tal notificacin, el donante podr revocar la
donacin (artculo 1412). Este es un derecho absoluto, que el donante-oferente ejerce a su arbitrio y respecto
del cual no cabe hablar de abuso del derecho.37 La jurisprudencia ha estimado que esta revocacin puede ser
incluso tcita. Tambin se ha dicho que si el donante fallece antes que acepte el donatario se extingue la
donacin, es decir, caduca la oferta.38
Como dijimos al estudiar la formacin del consentimiento, en la Teora del Acto Jurdico, en el caso de la
donacin nos encontramos ante una excepcin a la regla general en orden a la cual el acto jurdico nace,
dada que sea la aceptacin, es decir, aplicando la teora de la declaracin o aceptacin. En la donacin,
opera la teora del conocimiento.
De esta manera, como expresa Guzmn Brito, la donacin se inicia por un acto unilateral del donante, pero
no hay todava donacin perfecta, de modo que el donante puede revocar lo hasta el momento actuado, a
su arbitrio. El acto se perfecciona una vez que el donatario acepta y notifica su aceptacin al donante.39
Por cierto, si la donacin exige el cumplimiento de solemnidades (en la prctica, todas lo exigen segn
expresamos), no basta con la notificacin al donante, sino que ser indispensable cumplir con las solemnidades
legales.

b.2. El animus donandi, por regla general, ha de ser expreso.
El artculo 1393 exige que la manifestacin de voluntad por parte del donante sea expresa. Se descarta por
ende una voluntad tcita, presunta o que tenga por causa el silencio: La donacin entre vivos no se presume,
sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes. Por eso se afirma que el animus donandi debe
ser expreso, lo que se reitera en el artculo 2299, a propsito de las reglas del pago de lo no debido: Del que
da lo que no debe, no se presume que lo dona
Excepcionalmente, el nimo de donar puede ser tcito, en el caso de la remisin tcita de una deuda. En
efecto, la remisin no slo puede ser expresa, sino tambin tcita, y lo es aquella que resulta de ciertos hechos
del acreedor que razonablemente hacen suponer su intencin de renunciar a su crdito. El artculo 1654 seala
los casos en que se entiende haber remisin tcita, que importan presuncin legal de la misma. Tales casos son:
i) Entrega del ttulo al deudor, voluntariamente. La entrega del ttulo debe hacerse por el acreedor o su
representante al deudor o a su representante, y debe efectuarse voluntariamente, en forma libre y
espontnea.
ii) Destruccin o cancelacin del ttulo. No es necesario que el ttulo destruido o cancelado se encuentre en
poder del deudor; la presuncin tambin opera si el acreedor conserva en su poder el ttulo cancelado o
destruido. Como en el caso anterior, la cancelacin o destruccin ha de ser voluntaria y con nimo de extinguir
la deuda.
Se trata de presunciones simplemente legales, de manera que el acreedor puede acreditar que no hubo
intencin de condonar, o que la entrega, destruccin o cancelacin no fueron voluntarias.
En realidad los casos mencionados en el artculo 1654 hacen suponer la liberacin del deudor, pero no por la
va de la remisin, sino que por medio del pago, pues los actos enunciados suelen ser los que realiza el
acreedor despus que se le satisface su crdito (especialmente cuando se cancela el ttulo).

b.3. Quien puede aceptar la donacin.
Conforme al artculo 1411, la donacin puede ser aceptada:
i) Por el propio donatario.
ii) Por un mandatario premunido de poder especial.
iii) Por un mandatario premunido de poder general para la administracin de los bienes del mandante-
donatario.
iv) Por el representante legal del donatario.
v) Por cualquier ascendiente o descendiente del donatario, con tal que sea capaz de contratar y de obligarse.
Respecto a esta ltima hiptesis, Somarriva destaca que estamos ante un caso especial de representacin por
el solo ministerio de la ley.40
vi) Por un acreedor de la persona a quien se le ofrece la donacin, en el caso previsto en el artculo 1394, inciso
2, en una hiptesis de accin oblicua o subrogatoria. Recordemos que en este caso, se requiere autorizacin
judicial.
El ltimo inciso del artculo 1411 dispone que Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y
repudiaciones de herencias y legados se extienden a las donaciones. El Cdigo Civil se remite, entonces, a los
artculos 1234, 1236 y 1237. Somarriva cree, eso s, que la lesin no es aplicable en el caso de la aceptacin de
una donacin, por ser ella excepcional en el Derecho y no estar expresamente contemplada en las normas de
la donacin.41

b.4. Aceptacin de las donaciones fideicomisarias.
Las donaciones fideicomisarias son aquellas que se hacen bajo la condicin impuesta al donatario de restituir
a un tercero, cumplida la condicin. El donatario tiene la calidad de propietario fiduciario y el tercero el
carcter de fideicomisario
En este caso, la aceptacin de la donacin debe prestarla el fiduciario. El fideicomisario slo aceptar cuando
llegue el momento de la restitucin. Sin embargo, podr repudiar antes, pendiente que est la condicin
(artculo 1413).
Aceptada la donacin por el fiduciario y notificada dicha aceptacin al donante, podrn ambos hacer las
modificaciones que quieran, disponer que el fideicomisario sea substituido por otro e incluso revocar el
fideicomiso por completo, sin que el fideicomisario pueda oponerse (artculo 1414). Se explica lo anterior,
porque mientras no se cumpla la condicin, el fideicomisario slo tiene una mera expectativa y no un derecho
adquirido.

b.5. La facultad para aceptar la donacin no se transmite a los herederos.
Dispone el artculo 1415 que El derecho de transmisin establecido para la sucesin por causa de muerte en el
artculo 957, no se extiende a las donaciones entre vivos. Lo anterior implica que muerto el donatario antes
de aceptar la donacin, nada transmite a sus herederos. Se trata por ende de una excepcin al derecho de
transmisin contemplado en el artculo 957.

c. El objeto en las donaciones entre vivos.
Seala Somarriva que el objeto de la donacin puede ser cualquiera: una cosa corporal o incorporal, mueble
o inmueble. Lo nico que no puede ser objeto de la donacin son los hechos, las obligaciones de hacer42
(cuestin que se comprueba en el artculo 1396, al que se har referencia ms adelante). Como se puede
observar, el enfoque que le da Somarriva al objeto de la donacin es ms bien materialista, se refiere a
aquello que se dona.
El objeto de la donacin, para Meza Barros, es en cambio finalista, pues alude al resultado de la donacin: el
objeto, para este autor, es el empobrecimiento del donante y el enriquecimiento del donatario.43 El artculo
1398 seala al efecto: No hay donacin, si habiendo por una parte disminucin de patrimonio, no hay por
otra aumento; como cuando se da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y de que el
donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero. Ambos efectos deben originarse entonces, para
que estemos ante una donacin. Si slo se enriquece el donatario pero no se empobrece el donante (te reparo
el computador sin cobrarte nada por el trabajo) o si slo se empobrece el donante pero no se enriquece el
donatario (ejemplo propuesto en el artculo 1398: te dono $ 10.000.- para que acompaes a Pedro a tal
ciudad, pero el costo de transporte excede esa suma), no habr donacin. Lo expuesto coincide con lo que
postulaba Somarriva: para que exista donacin es necesario que haya un empobrecimiento del patrimonio
del donante y un enriquecimiento del acervo del donatario. La donacin supone un desplazamiento de
bienes: bienes que salen del patrimonio del donante, significndole un empobrecimiento y que van a radicarse
en el patrimonio del donatario, reportndole un enriquecimiento.44
Aplicando el precepto anterior, el Cdigo Civil establece que no hay donacin en los siguientes casos:
i) No constituyen donacin los servicios personales gratuitos, aunque sea de aquellos que ordinariamente se
pagan (artculo 1396). Es cierto que en este caso una parte se enriquece (quien recibe el servicio), pero no a
costa del empobrecimiento de la otra (quien presta el servicio, nada obtiene y en nada disminuye tampoco su
patrimonio).
ii) El contrato de comodato no implica donacin: No hay donacin en el comodato de un objeto cualquiera,
aunque su uso y goce acostumbre darse en arriendo (artculo 1395, inciso 1).
iii) No hay donacin en el contrato de mutuo, cuando el mutuante no exige al mutuario el pago de intereses
(artculo 1395, inciso 2).
iv) No dona quien repudia una herencia, legado o donacin: No dona el que repudia una herencia, legado o
donacin, o deja de cumplir la condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque as lo haga
con el objeto de beneficiar a un tercero. (artculo 1394, inciso 1).
v) No hace donacin el que se constituye fiador, o constituye una prenda o hipoteca en favor de un tercero ni
el que exonera de sus obligaciones a un fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras est solvente el
deudor (artculo 1397).
vi) La conducta pasiva del dueo o del acreedor, en orden a interrumpir la prescripcin adquisitiva (en
perjuicio del primero) o extintiva (en perjuicio del segundo) que corre en su contra, no constituye donacin
(artculo 1399).
La jurisprudencia ha sealado que tampoco hay donacin en la renuncia hecha por la mujer o por sus
herederos a los gananciales, en caso de sociedad conyugal, pues tal renuncia no provoca un empobrecimiento
del patrimonio de la mujer o de los herederos renunciantes, y en consecuencia, fallecida la primera o muerto
alguno de sus herederos que hubieren renunciado, no procede acumular dichos gananciales para formar los
acervos imaginarios.45 Lo anterior se explicara, considerando que al renunciar la mujer o sus herederos, ha de
entenderse que el marido fue el nico propietario de los gananciales.
En cambio, en los siguientes casos s hay donacin, aunque no contrato, segn ya habamos expresado:
i) Hace donacin el que remite una deuda o paga a sabiendas lo que en realidad no debe (artculo 1397).
ii) Hace donacin quien libera a un fiador o remite una hipoteca o prenda, siendo insolvente el deudor
(artculo 1397).
iii) Hay donacin en la remisin o cesin de un derecho de percibir los rditos de un capital colocado a inters
o a censo (artculo 1395, inciso 3).46
d. La causa en las donaciones entre vivos.
Siendo la donacin un contrato gratuito, su causa, segn se expresa en el artculo 1467, es la pura liberalidad
o beneficencia. El nico mvil que tiene el donante, es proporcionar un beneficio al donatario, a costa de una
merma en el patrimonio del primero y sin que ello obedezca a ningn imperativo jurdico que no sea otro que
el propio contrato de donacin.
Qu alcance tiene afirmar que la pura liberalidad es causa suficiente? La frase es confusa, si consideramos
que la donacin es una especie de liberalidad. Desde esta perspectiva, la liberalidad sera la causa de la
especie de liberalidad que es la donacin, lo que constituye obviamente una tautologa. Sera equivalente a
decir que la donacin tiene por causa a la donacin. En cambio, si la palabra liberalidad se interpreta como
sinnimo de generosidad o munificencia, implica aceptar como causa de la donacin a los motivos.47 De esta
manera, se ha entendido que la causa a que alude el artculo 1467 cuando se refiere a la donacin, no
corresponde a la causa de la obligacin, sino que a los motivos que llevan al donante a realizar la liberalidad.
La norma, entonces, se referira no a la causa de la obligacin, general y abstracta, sino a la causa-motivo, es
decir, a la causa concebida como mvil sicolgico que lleva a actuar.48 Como expresa Somarriva, es
precisamente en materia de donacin donde ha hecho crisis la doctrina clsica, que considera la causa como
algo inmutable en todo contrato y se ha abierto campo el nuevo concepto de la causa, que ve en sta el
motivo impulsivo y determinante que lleva a contratar. Es la teora de los mviles sicolgicos, que tiene
importancia, sobre todo, en relacin con la ilicitud de la causa.49 En conclusin, se tratara de la denominada
causa ocasional y no de la causa final.

e. Formas de las donaciones entre vivos.

e.1. La insinuacin.
Dispone el artculo 1401: La donacin entre vivos que no se insinuare, slo tendr efecto hasta el valor de dos
centavos, y ser nula en el exceso. / Se entiende por insinuacin la autorizacin de juez competente, solicitada
por el donante o donatario. / El juez autorizar las donaciones en que no se contravenga a ninguna
disposicin legal.
Se refieren tambin a la insinuacin para donar los artculos 889 y 890 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La solicitud debe expresar:
i) El nombre del donante y del donatario y si alguno de ellos est sujeto a guarda o bajo patria potestad.
ii) La cosa o cantidad que se trata de donar.
iii) La causa de la donacin, esto es, si es remuneratoria, si se hace a ttulo de legtima o de mejora o por mera
liberalidad.
iv) El monto lquido del haber del donante y sus cargas de familia (artculo 889 del Cdigo de Procedimiento
Civil).
Segn expresa el artculo 1401, la solicitud debe presentarse ante el juez competente. Qu se entiende por tal?
Aplicando las reglas del Cdigo Orgnico de Tribunales y tratndose de un asunto no contencioso, juez
competente es el del domicilio del interesado. Ahora bien, se pregunta Somarriva quin es el interesado.
Responde que podra pensarse que siempre ser el donatario, pero tambin podra sostenerse que habra que
distinguir segn quien solicitare la insinuacin, si el donante o el donatario. En el primer caso, sera juez
competente el del domicilio del donante; en el segundo caso, el del domicilio del donatario.50
El tribunal, segn la apreciacin que haga de los particulares comprendidos en el artculo 889, conceder o
denegar la autorizacin, conforme a lo dispuesto en el artculo 1401 del Cdigo Civil (artculo 890 del Cdigo
de Procedimiento Civil).
La falta de insinuacin determina la nulidad de la donacin. Esta nulidad, seala nuestra doctrina, es
absoluta: Meza Barros51; Somarriva52. As tambin ha concluido nuestra Corte Suprema. Se entiende, por
ende, que la insinuacin es una solemnidad propiamente tal.
No obstante tratarse de una autorizacin, expresin que tradicionalmente se ha interpretado como
actuacin previa a la celebracin del contrato (a diferencia de la aprobacin, que opera a posteriori), la
jurisprudencia ha resuelto que no es necesario que la donacin y la insinuacin se hagan simultneas,
pudiendo la insinuacin ser posterior a la donacin, e incluso posterior a la aceptacin de la donacin.53
Excepcionalmente, no requieren insinuacin:
i) Las donaciones que se hagan los esposos en capitulaciones matrimoniales, cualquiera que sea la clase y
valor de las cosas donadas (artculo 1406 del Cdigo Civil). Se trata de las capitulaciones convenidas antes de
la celebracin del matrimonio, pues no olvidemos que las celebradas en el acto del matrimonio, estn
circunscritas a elegir el rgimen matrimonial;
ii) Las donaciones que se hagan al Estado (artculo 37 del Decreto Ley nmero 1.939, del ao 1977);
iii) Las donaciones a que alude el artculo 31, nmero 7, de la Ley sobre Impuesto a la Renta: las donaciones
efectuadas cuyo nico fin sea la realizacin de programas de instruccin bsica o media gratuitas, profesional
o universitaria en el pas, ya sean privados o fiscales, slo en cuanto no excedan del 2% de la renta lquida
imponible de la empresa donante o del 1,6% (uno como seis por mil) del capital propio de la empresa donante
al trmino del correspondiente ejercicio; las donaciones que se hagan al Cuerpo de Bomberos de la Repblica;
las donaciones que se hagan al Fondo de Solidaridad Nacional o al Fondo de Abastecimiento y Equipamiento
Comunitario o al Servicio Nacional de Menores y a los Comits Habitacionales Comunales. Dispone el
precepto que Las donaciones a que se refiere este nmero no requerirn del trmite de la insinuacin y
estarn exentas de toda clase de impuestos.
iv) Las donaciones que se hagan en el marco de la Ley de Donaciones con fines Culturales (artculo 2, inciso
final de la Ley nmero 18.985 del ao 1990).
v) Las donaciones de predios rsticos, a que se alude en el artculo 1 del Decreto Ley 3.516, de 1980, en sus
nmeros 7 (cuando se trate de donaciones a organizaciones o instituciones con personalidad jurdica y sin
fines de lucro); 8 (cuando se trate de donaciones al Fisco de Chile, a las municipalidades y a los gobiernos
regionales); y 9 (cuando se trate de donaciones a las organizaciones comunitarias regidas por la Ley nmero
18.893 y a las organizaciones sindicales a las que se refiere el Libro III del Cdigo del Trabajo).
vi) Las donaciones que se realicen conforme a lo previsto en la Ley nmero 19.885, que incentiva y norma el
buen uso de donaciones que dan origen a beneficios tributarios y los extienden a otros fines sociales y pblicos
(artculo 1, nmero 4).

e.2. Donaciones de bienes races.
Estas donaciones son siempre solemnes, conforme al artculo 1400, inciso 1: No valdr la donacin entre vivos
de cualquiera especie de bienes races, si no es otorgada por escritura pblica e inscrita en el competente
Registro.
Se pregunta Meza Barros si la inscripcin es solemnidad del contrato o la manera de efectuar la tradicin de
las cosas donadas. Afirma que para ser consecuente con el sistema del Cdigo, es lgico concluir que
desempea el papel de tradicin. Refuerza esta conclusin, indica este autor, el tenor del inciso 2 del artculo
1400: Tampoco valdr sin este requisito la remisin de una deuda de la misma especie de bienes. Obsrvese
agrega Meza Barros-, que la disposicin emplea el singular este requisito en vez del plural estos
requisitos, como debiera hacerlo si la donacin de inmuebles requiriera tanto de la escritura pblica como de
la inscripcin.54 Somarriva tambin concluye que la inscripcin no es solemnidad del contrato, sino la forma
de efectuar la tradicin.55
Con todo, en ocasiones otro ha sido el criterio de la jurisprudencia, entendindose en unas viejas sentencias que
el contrato de donacin de un inmueble no queda perfecto sino con su inscripcin, de manera que antes que
ello suceda, el donante podra revocar su donacin.56
Recordemos que esta misma discusin se ha planteado acerca del rol de la inscripcin del contrato de
hipoteca, considerando la mayora que corresponde a la tradicin del derecho real de hipoteca y no
solemnidad del contrato.

e.3. Donaciones a ttulo universal.
Son tales las que tienen por objeto la totalidad o una cuota de los bienes del donante (artculo 1407). Deben
cumplir con los siguientes requisitos:
i) Deben ser insinuadas (sin que importe su cuanta).
ii) Deben constar por escritura pblica e inscribirse en el Registro Conservatorio cuando entre los bienes
donados se comprendan inmuebles.
iii) Debe hacerse un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad. Si se omitiere alguna parte de los
bienes del donante en este inventario, se entender que ste se los reserva y no tendr el donatario ningn
derecho a reclamarlos.
Segn veremos al tratar de las eventuales obligaciones del donatario, no existen en verdad donaciones a
ttulo universal. En efecto, destaca Somarriva que la donacin es siempre a ttulo singular. As lo pone de
manifiesto la propia definicin de donacin, del artculo 138657, cuando en ella se expresa que una persona
el donante-, transfiere a otra Una parte de sus bienes. A su vez, el artculo 1407 exige un inventario de los
bienes donados, lo que excluye toda idea de universalidad.58
Sin embargo, agrega Somarriva, podra afirmarse que existe donacin a ttulo universal cuando se dona un
derecho de herencia. Aqu s que se dona una universalidad, pero matiza esta conclusin el citado autor, al
sealar que tambin podra pensarse que lo donado en este caso sera el derecho de herencia especficamente
considerado.59

e.4. Donaciones condicionales y a plazo.
Se desprende del artculo 1403 que nada obsta para que una donacin sea hecha sujetndola a un plazo o a
una condicin suspensivos, pero debe cumplir con los siguientes requisitos:
i) Debe constar por escrito y expresarse en el instrumento cul es la modalidad.
ii) Si recae en inmuebles, la donacin debe constar por escritura pblica.
iii) Debe ser insinuadas.
Cabe subrayar que si el donatario bajo condicin falleciere antes de cumplirse la condicin, no transmitir a
sus herederos la expectativa que tena para reclamar lo donado, habida cuenta de lo previsto en el artculo
1492, inciso 2, del Cdigo Civil.
El donatario de una donacin condicional podr impetrar providencias conservativas necesarias, en el
intervalo que media entre la celebracin del contrato de donacin y el cumplimiento de la condicin (artculo
1492, inciso 3).

e.5. Donaciones con causa onerosa.
Se refiere a ellas el artculo 1404: Las donaciones con causa onerosa, como para que una persona abrace una
carrera o estado, o a ttulo de dote o por razn de matrimonio, se otorgarn por escritura pblica, expresando
la causa; y no siendo as, se considerarn como donaciones gratuitas. / Las donaciones con causa onerosa, de
que se habla en el inciso precedente, estn sujetas a insinuacin en los trminos de los artculos 1401, 1402 y
1403.
Somarriva las define como aquellas que se sujetan a una determinada condicin impuesta al donatario,
como si, por ejemplo, se dona una casa a Pedro, sujeta a la condicin de que ste siga la carrera de
abogado.60
Se desprende del precepto transcrito que estas donaciones:
i) Deben otorgarse por escritura pblica.
ii) Debe expresarse la causa.
iii) Deben insinuarse.
Guzmn Brito disiente de Somarriva en cuanto a considerar que estamos ante una donacin sujeta a
condicin suspensiva. Afirma que no es as, porque el Cdigo trata separadamente de las donaciones
sometidas a condicin en su artculo 1403. En la donacin con causa onerosa, el donatario adquiere el dominio
de inmediato, contrariamente a lo que acaecera si la causa fuera una condicin suspensiva. Lo anterior, sin
perjuicio de que de no cumplirse con la causa, esto es de no tener lugar lo esperado del donatario, quien por
ejemplo no abraz la carrera o el estado esperados, o no se cas, el donante podra pedir la restitucin de lo
donado. Si el donatario no cumple con la causa que se le impuso, deber restituir lo donado. En este sentido,
se puede decir que estas donaciones son revocables (o ms precisamente, estn sujetas a eventual resolucin).
A su vez, el donatario no est obligado a cumplir con la causa, el donante no tiene accin en contra del
donatario para tal objeto. Pero si no cumple con la causa, deber restituir lo recibido por la donacin. De esta
manera, la donacin con causa onerosa implica transferir algo en funcin de un fin esperado, que, si se sigue
(si se cumple la causa), permite al accipiens (donatario) retener lo recibido, y si no sigue (si no se cumple la
causa), lo deja obligado a restituir, sin que el donatario contraiga obligacin de cumplir con el fin. Lo anterior
agrega Guzmn Brito-, demostrara que la donacin con causa onerosa carece, en lo inmediato al menos,
de carcter donatario, por ausencia de lucratividad (ver lo expuesto el referirnos al concepto de donacin), en
el mismo sentido en que el mutuo no es donacin. Slo una vez conseguido el fin buscado con la donacin,
puede darse por consumada una verdadera donacin, o, mejor dicho, advenido el efecto donatorio. Si el fin
no sigue (es decir, si no se cumple la causa), el donante exigir la restitucin de lo donado y entonces donacin
no habr habido nunca.61
Por otra parte, cabe plantearse tambin qu significa causa onerosa para los efectos del artculo 1404.
Guzmn Brito seala que no debe creerse que se trata de un gravamen pecuniario, pues si as fuere, no
estaramos ante una donacin con causa onerosa, sino ante una donacin con cargas o gravmenes, tratada
en el artculo 1405. As, excluyendo que se trate de dinero, cosas o derechos pecuniarios, debe entenderse que
la causa onerosa es un onus no-pecuniario, y se llama as porque implica algo esperado por el donante y
que debe realizar el donatario, como contraer matrimonio, que no obstante no ser necesariamente pesado o
gravoso para l, de todos modos aparece como una imposicin a su libertad.62
Cules son las causas onerosas contempladas en la ley? El artculo 1404 seala dos casos: que una persona
abrace una carrera o estado; y que la donacin se de a ttulo de dote o por razn de matrimonio. Respecto
del primer caso, debe entenderse que se trata de ejemplos legales, pudiendo las partes establecer las causas
onerosas que deseen, pero como subraya Guzmn Brito, siempre que no impliquen onerosidad en el sentido
de pecuniaridad, y consistan ms bien en alguna conducta o hecho esperados en la parte del donatario.63 El
segundo caso, corresponde a donaciones hechas a ttulo de dote o por razn de matrimonio. Aludiremos a
ellas en el prrafo siguiente.


e.6. Donaciones por causa de matrimonio.
No estn reguladas en las normas del contrato de donacin, sino en las normas relativas a las capitulaciones
matrimoniales y a la sociedad conyugal.
Conforme al artculo 1786 del Cdigo Civil, Las donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el
matrimonio y en consideracin a l, y las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o
despus de celebrarse el matrimonio y en consideracin a l, se llaman en general donaciones por causa de
matrimonio.
Tres son por ende las hiptesis:
i) Donacin que uno de los esposos o novios hace al otro de los esposos o novios, en consideracin al
matrimonio.
ii) Donacin que un tercero hace a cualquiera de los novios o a los dos, antes de celebrado el matrimonio y en
consideracin a l.
iii) Donacin que un tercero hace a cualquiera de los cnyuges o a los dos, despus de celebrado el
matrimonio y en consideracin a l.

Como subraya Meza Barros, hay diferencias segn si la donacin fuere hecha por uno de los esposos o por un
tercero.
La donacin hecha por uno de los esposos, est sujeta a las siguientes reglas:
i) La donacin debe hacerse antes del matrimonio. Con posterioridad, los cnyuges slo pueden hacerse
donaciones revocables.
ii) No es necesario que se exprese la causa de matrimonio: de acuerdo al artculo 1790, inciso 3, En la
escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se exprese.
iii) La donacin debe constar por escritura pblica. Dicha escritura es la misma que contiene las capitulaciones
matrimoniales.
iv) Estas donaciones no exigen insinuacin.
v) Las donaciones que se hagan los esposos entre s estn sujetas a ciertos lmites. En efecto, dispone el artculo
1788 que Ninguno de los esposos podr hacer donaciones al otro por causa de matrimonio, sino hasta el valor
de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare. Como seala Somarriva, este precepto se
explica como una proteccin indirecta a las legtimas y mejoras, pues la cuarta parte de sus bienes es aquello
de que puede disponer una persona libremente si tiene legitimarios. Esta limitacin no rige para los
terceros.64
El artculo 1406 seala por su parte: Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a
otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren insinuacin, ni otra escritura pblica que las mismas
capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas.

Por su parte, las donaciones por causa de matrimonio que hacen los terceros estn sometidas a las siguientes
reglas:
i) La donacin puede hacerse antes o despus de celebrado el matrimonio.
ii) La donacin debe otorgarse por escritura pblica.
iii) En la escritura de donacin, debe expresarse que opera por causa de matrimonio, pues de otra forma se
entender que la donacin es gratuita (artculo 1404, inciso 2).
iv) La donacin est sujeta a insinuacin (artculo 1404, inciso 2).65
Cabe consignar que de conformidad al artculo 1789, las donaciones por causa de matrimonio admiten
modalidades. Por su parte, el mismo artculo deja en claro que esta clase de donaciones se ha de entender
bajo la condicin de celebrarse o haberse celebrado el matrimonio. Con todo, Somarriva plantea que en
realidad las donaciones por causa de matrimonio no son condicionales, sino que eventuales, pues estn sujetas
al evento futuro e incierto, pero esencial, de la celebracin del matrimonio. Por ello, si el matrimonio no se
celebra caducan las donaciones otorgadas en consideracin a l. Y, en conformidad al artculo 100, puede
demandarse la restitucin de las cosas donadas y entregadas bajo la condicin de un matrimonio que no se
ha efectuado, aun en el caso de ruptura de esponsales.66

Cabe plantear tambin qu ocurre con estas donaciones, en caso de nulidad de matrimonio, separacin
judicial de los cnyuges o divorcio:
i) En caso de declararse la nulidad del matrimonio: cabe distinguir segn se trate del matrimonio simplemente
nulo o del matrimonio nulo putativo. En el caso del matrimonio simplemente nulo, se podrn revocar las
donaciones por causa de matrimonio, siempre que la donacin y su causa se hayan expresado por escritura
pblica (artculo 1790). Esta ltima exigencia slo cabe aplicrsela a terceros, pues respecto a los ex presuntos
cnyuges, en la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se
exprese. Con todo, si ambos ex presuntos cnyuges celebraron el matrimonio de mala fe, no podrn revocar
las donaciones que se hayan hecho. En el caso del matrimonio nulo putativo, distinguimos tres reglas:
Los terceros slo pueden revocar las donaciones efectuadas al que contrajo el matrimonio de mala fe y
siempre que la donacin y la causa consten en escritura pblica;
El ex presunto cnyuge de buena fe puede revocar las donaciones hechas al ex presunto cnyuge de mala
fe, y en este caso la causa de la donacin se entiende en la escritura;
El ex presunto cnyuge de mala fe no puede revocar las donaciones al ex presunto cnyuge de buena fe.67
El artculo 51, inciso 3, de la Ley de Matrimonio Civil dispone, en el mismo sentido, que las donaciones por
causa de matrimonio que se hayan hecho por el otro cnyuge al que se cas de buena fe, subsistirn no
obstante la declaracin de nulidad de matrimonio.
ii) En caso de separacin judicial de los cnyuges o de sentencia de divorcio, dispone el artculo 1790, inciso 2,
que la sentencia firme de separacin judicial o divorcio autoriza a revocar todas las donaciones que por causa
del mismo matrimonio se hayan hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial o al divorcio por su
culpa (en esta materia, no cabe aludir al artculo 172, que no se refiere a las donaciones por causa de
matrimonio sino que a otras donaciones hechas entre cnyuges, antes o despus de la celebracin del
matrimonio. Aludiremos a este precepto ms adelante, aunque la solucin es la misma que aquella
contemplada en el artculo 1790).

e.7. Donaciones fideicomisarias.
Estas donaciones son tambin solemnes e implican un fideicomiso. Por ende, requieren de escritura pblica
(artculo 735 del Cdigo Civil). Adems, si tienen por objeto un inmueble, deber inscribirse la escritura en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente (artculo 735, inciso 2).
Deben insinuarse, conforme a la regla general.
Se refieren a estas donaciones los artculos 1410, 1413 y 1414. El primero dispone que Lo dispuesto en el artculo
1401 exigencia de insinuacin-, comprende a las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un
tercero. Los artculos 1413 y 1414 aluden expresamente al fiduciario y al fideicomisario. El primero establece
que las donaciones con cargo de restituir a un tercero, se hacen irrevocables en virtud de la aceptacin del
fiduciario. El fideicomisario, por su parte, slo podr aceptar a partir del momento en que el fiduciario deba
hacerle la restitucin de los bienes, aunque podr repudiar antes de tal momento (se trata de la misma regla
del artculo 1226, respecto de las asignaciones condicionales). El artculo 1414 deja en claro que una vez
aceptada la donacin por el fiduciario y notificada la aceptacin al donante, podrn los dos, de comn
acuerdo, hacer en el fideicomiso las alteraciones que quieran, incluso la substitucin del fideicomisario o a
revocacin del fideicomiso, sin que el fideicomisario pueda oponerse. Como expresa Somarriva, es razonable
que en tal caso el fideicomisario no pueda oponerse, pues mientras no se cumpla la condicin, carece de todo
derecho. Lo que resulta curioso en este caso agrega el autor mencionado-, es que el fiduciario y el donante
puedan incluso hacer terminar de comn acuerdo el fideicomiso, no respetando as la expectativa del
fideicomisario.68 Ahora bien, puesto que el inciso 2 del artculo 1414 dice que Se proceder para alterar en
estos trminos la donacin, como si se tratase de un acto enteramente nuevo, se debe entender que se trata
entonces de una nueva donacin y por tanto deben cumplirse nuevamente todas las formalidades propias de
este contrato, incluso la insinuacin.

e.8. Donaciones remuneratorias.
El Cdigo Civil las define en el artculo 1433: Se entender por donaciones remuneratorias las que
expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que stos sean de los que suelen
pagarse / Si no constare por escritura privada o pblica, segn los casos, que la donacin ha sido
remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren los servicios, la donacin se entender gratuita..
Somarriva proporciona el siguiente ejemplo: Es el caso, por ejemplo, del abogado que defiende en juicio a un
amigo, y no le cobra honorarios. El amigo lo recompensa hacindole un regalo de valor. Este regalo constituye
una donacin remuneratoria. Como se ve, estas donaciones en el fondo no tienen mucho de gratuitas, porque
equivalen a una forma especial de remuneracin del servicio prestado.69 Ello explica que en materia de
sociedad conyugal, segn se estudi, el Cdigo incluya las donaciones remuneratorias en el haber real o
absoluto de la misma, cuando se trate de servicios prestados durante la vigencia de la sociedad y que
hubieran dado accin contra la persona servida (artculo 1738).
Las donaciones remuneratorias estn sujetas al cumplimiento de las siguientes solemnidades, sin las cuales se
entender que la donacin no es remuneratoria sino gratuita (artculo 1433, inciso 2):
i) Deben pactarse por escritura privada o pblica, segn si tienen por objeto una cosa mueble o una cosa
inmueble.
ii) Debe constar en la escritura que la donacin es remuneratoria o especificar en ella los servicios que
justifican la donacin.
iii) Por regla general, no requieren insinuacin, salvo si lo donado excediere el valor del servicio prestado: Las
donaciones remuneratorias, en cuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados, no son rescindibles ni
revocables, y en cuanto excedan a este valor, debern insinuarse. (artculo 1434).
iv) En lo dems, las donaciones remuneratorias quedan sujetas a las reglas de este ttulo (artculo 1436), es
decir, a las reglas generales de las donaciones.70

5. Efectos de las donaciones entre vivos.

Tal como lo expresamos, siendo la donacin un contrato unilateral, se obliga una sola de las partes, el
donante. Excepcionalmente, la donacin ser un contrato bilateral, cuando imponga cargas al donatario.
Revisaremos las obligaciones de cada uno en cada caso.

a. Obligaciones del donante.

a.1. Obligacin de entregar la cosa objeto de la donacin.
Se trata de la obligacin fundamental del contrato de donacin. El donante est obligado a entregar las cosas
donadas, del mismo modo que el vendedor las cosas vendidas.71 El donatario, por su parte, puede exigir dicha
entrega (artculo 1417).72 Sin embargo, en el evento de ser demandado el donante por el donatario, el
primero gozar del beneficio de competencia: El donante de donacin gratuita goza del beneficio de
competencia en las acciones que contra l intente el donatario, sea para obligarle a cumplir una promesa, o
donacin de futuro, sea demandado la entrega de las cosas que se le han donado de presente. (artculo 1417).
Recordemos que el beneficio de competencia est definido en el artculo 1625 del Cdigo Civil: Beneficio de
competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que
buenamente puedan, dejndoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su
clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna. El artculo 1626, nmero 5,
establece por su parte: El acreedor es obligado a conceder este beneficio: () 5. Al donante; pero slo en
cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin prometida. Como expresa Meza Barros, es justo que el
donante, autor de la liberalidad, tenga derecho a exigir del donatario que no le prive de lo necesario para
una modesta subsistencia.73
En una situacin especial se encuentra el donante de una donacin a ttulo universal que comprende todos
sus bienes, conforme al artculo 1408: El que hace una donacin de todos sus bienes deber reservarse lo
necesario para su congrua subsistencia; y si omitiere hacerlo, podr en todo tiempo obligar al donatario a que,
de los bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este efecto, a ttulo de propiedad, o de un usufructo o
censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida proporcin a la cuanta de los bienes donados.

a.2. Obligacin de saneamiento de la eviccin.
Para los efectos de esta obligacin, es necesario distinguir segn se trate de una donacin enteramente
gratuita o de una donacin con causa onerosa o de una donacin con carga modal.
El donante de una donacin enteramente gratuita (o sea, aquella que no es por causa onerosa o que no
impuso una carga modal), no est obligado al saneamiento de la eviccin ni tampoco al saneamiento por
vicios redhibitorios, segn se establece en el artculo 1422: El donatario de donacin gratuita no tiene accin
de saneamiento aun cuando la donacin haya principiado por una promesa. Se explica esta solucin, pues la
obligacin de garanta es propia de contratos onerosos, no de contratos gratuitos como la donacin. Adems,
dice la doctrina, debe racionalmente suponerse que el donante, que se desprende gratuitamente de una cosa,
entiende darla como la tiene y, por consiguiente, con los riesgos de la eviccin a que est expuesta, sin asumir
ninguna responsabilidad al respecto.74
Tratndose de las donaciones con causa onerosa o con carga modal, en principio el donante tampoco
responde por una eventual eviccin. Con todo, el donante responder en los siguientes casos:
Cuando el donante haya dado una cosa ajena a sabiendas: artculo 1423, inciso 1 (alude aqu el Cdigo a
donaciones con causa onerosa).
Cuando an ignorando el donante que la cosa donada no era suya, se han impuesto al donatario
gravmenes pecuniarios o apreciables en dinero: en tal caso, tendr el donatario derecho para que se le
reintegre lo que haya invertido en cubrirlos con intereses corrientes, que no parecieren compensados por los
frutos de las cosas donadas: artculo 1423, inciso 2 (alude aqu el Cdigo a donaciones con carga modal).
Respecto de las donaciones remuneratorias, rige la norma especial del artculo 1435: El donatario que
sufriere eviccin de la cosa que le ha sido donada en remuneracin, tendr derecho a exigir el pago de los
servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren haberse compensado por
los frutos. En este caso, seala Meza Barros, no est obligado el donante, propiamente, a sanear la eviccin,
sino que debe remunerar los servicios al donatario privado de la cosa.75
El artculo 1423 no alude al eventual saneamiento de los vicios redhibitorios, de manera que debiramos
concluir que el donante no responder por ellos ni an en los casos antes mencionados.

b. Obligaciones del donatario.

b.1. Obligacin de ejecutar las cargas de la donacin.
En principio, el donatario no contrae ninguna obligacin. Con todo, si estamos ante una donacin con cargas,
el contrato ser bilateral, obligndose por ende tanto el donante como el donatario. Este ltimo se obligar a
cumplir con la carga que se le impone, ejecutando para ello las prestaciones convenidas. Y como se trata de
un contrato bilateral, se le aplicar el artculo 1489, es decir, ir envuelta en el contrato la condicin resolutoria
tcita. Al efecto, dispone en el artculo 1426, inciso 1: Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en
la donacin se le ha impuesto, tendr derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o
para que se rescinda la donacin. Por cierto, la expresin rescinda, debe entenderse como resuelva.
Con todo, debemos advertir que el contrato de donacin seguir siendo unilateral, cuando la carga modal
ceda en exclusivo beneficio del donatario y no se incluyere clusula resolutoria, pues en tal caso se entiende
por la ley que no se impone obligacin alguna a ste (artculo 1092). Abordaremos este punto ms adelante.

b.2. Obligacin de pagar las deudas del donante.
En este punto, es necesario distinguir entre donaciones a ttulo universal y a ttulo singular.

b.2.1. Pago de deudas del donante en el caso de las donaciones a ttulo universal.
Segn vimos, las mal llamadas donaciones a ttulo universal son aquellas que comprenden la totalidad de
los bienes del donante o una cuota de ellos (artculo 1407, inciso 1). Como subraya Meza Barros, esta
denominacin no es correcta, pues en realidad no existen donaciones a ttulo universal: el donatario es siempre
un adquirente a ttulo singular. En efecto, al donar todos sus bienes, el donante no enajena su patrimonio.
Prueba lo dicho el artculo 1409: Las donaciones a ttulo universal no se extendern a los bienes futuros del
donante, aunque ste disponga lo contrario. Por lo tanto, la donacin se extiende slo a los bienes presentes,
y de stos, slo aquellos que se incluyan en un inventario solemne, entendindose que el donante se reserva los
restantes (artculo 1407, inciso 2). Ahora bien, el artculo 1418 establece: El donatario a ttulo universal tendr
respecto de los acreedores las mismas obligaciones que los herederos; pero slo respecto de las deudas
anteriores a la donacin, o de las futuras que no excedan de una suma especfica, determinada por el
donante en la escritura de donacin. Como puede observarse, a pesar de los trminos iniciales del precepto,
que parecen equiparar al donatario de una donacin universal con los herederos en lo relativo a la
responsabilidad frente a los acreedores del causante, el mismo artculo acto seguido limita dicha
responsabilidad del primero. Dicha limitacin de responsabilidad es confirmada por el artculo 1421, inciso 1:
La responsabilidad del donatario respecto de los acreedores del donante, no se extender en ningn caso sino
hasta concurrencia de lo que al tiempo de la donacin hayan valido las cosas donadas, constando este valor
por inventario solemne o por otro instrumento autntico. El donatario goza, entonces, de un beneficio de
inventario. Adems, segn se desprende del artculo 1418, la responsabilidad del donatario comprende slo las
deudas anteriores a la donacin y respecto de las deudas futuras, slo aquellas que no excedan de una
suma especfica, determinada por el donante en la escritura de donacin. Finalmente, no obstante esta
responsabilidad del donatario, los acreedores del donante conservan sus acciones contra aqul que hubiere
donado todos sus bienes o una cuota en ellos. Slo carecern de accin en contra del donante, aquellos que
acepten expresamente como deudor al donatario, operando en consecuencia una novacin por cambio de
deudor, segn se establece en el artculo 1419: La donacin de todos los bienes o de una cuota de ellos o de su
nuda propiedad o usufructo no priva a los acreedores del donante de las acciones que contra l tuvieren; a
menos que acepten como deudor al donatario expresamente o en los trminos del artculo 1380, nmero 1.76

b.2.2. Pago de deudas del donante en el caso de las donaciones a ttulo singular.
En esta clase de donaciones, el donante puede imponer al donatario la carga de pagar deudas del primero, es
decir, como dice Somarriva, en esta clase de donaciones el donatario no tiene sino la responsabilidad que
expresamente le imponga el donante77: En la donacin a ttulo singular puede imponerse al donatario el
gravamen de pagar las deudas del donante, con tal que se exprese una suma determinada hasta la cual se
extiende este gravamen. / Los acreedores, sin embargo, conservarn sus acciones contra el primitivo deudor,
como en el artculo precedente.

6. Extincin de las donaciones: resolucin, rescisin y revocacin de las donaciones.

Las donaciones pueden extinguirse de dos maneras: por las causales generales de extincin de las obligaciones
y por las causales propias. Las causales generales, como refiere Somarriva, no son sino una aplicacin de las
reglas comunes. As, ser nula la donacin que no se insinuare (en este caso, habr nulidad absoluta); ser
tambin nula la donacin de muebles del pupilo, hecha por el guardador, sin autorizacin judicial (en este
caso, habr nulidad relativa). Tambin podr anularse una donacin por error, fuerza o dolo.78 Las causales
especficas son la resolucin, la rescisin y la revocacin de las donaciones. Se refiere el Cdigo Civil a estas
figuras en los artculos 1426 a 1432 y se revisarn seguidamente.

a. Resolucin de las donaciones.

a.1. Resolucin de las donaciones por incumplimiento del donatario.
Estn afectas a resolucin las donaciones con causa onerosa o las sujetas a un gravamen o carga.
Dispone al efecto el artculo 1426: Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donacin se le ha
impuesto, tendr derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda
la donacin. / En este segundo caso ser considerado el donatario como poseedor de mala fe, para la
restitucin de las cosas donadas y los frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la
obligacin impuesta. / Se abonar al donatario lo que haya invertido hasta entonces en desempeo de su
obligacin y de que se aprovechare el donante.
No obstante aludir el artculo a la rescisin, en verdad lo que puede pedir el donante es que se resuelva el
contrato. En efecto, no estamos ante un problema de nulidad relativa sino de incumplimiento de obligaciones
por parte del donatario.
La accin resolutoria est sometida a una regla especial de prescripcin: prescribe en cuatro aos, contados
desde el da en que el donatario haya sido constituido en mora de cumplir la obligacin impuesta (artculo
1427). Se altera por ende la regla general de cinco aos, acerca de la prescripcin de la accin resolutoria que
emana de una condicin resolutoria tcita. Atendido el plazo, la accin no se suspende.
En esta materia, cabe preguntarse desde cundo debe entenderse que el donatario est en mora. Al efecto,
habra que formular un distingo, segn si se estipul o no en el contrato de donacin un plazo para el
cumplimiento de la causa onerosa o de la carga modal. Si se estipul plazo expreso o tcito, estar en mora
desde el cumplimiento del plazo (artculo 1551, nmeros 1 y 2). En caso contrario, desde que el donatario sea
judicialmente reconvenio (artculo 1551, nmero 3).79
Cabe advertir que el modo puede ser de naturaleza transitoria o permanente o perpetuo. Ser transitorio,
cuando se trate de un hecho que se cumpla de una vez y para siempre, como por ejemplo, donar 20 millones
a una persona para que con cargo a dicha suma, financie los estudios de un tercero (bajo el entendido que lo
que se invierta ser menor a lo que se reciba). Ser permanente o perpetuo, cuando por ejemplo se dona un
inmueble, pero con la carga modal de ser destinado a un colegio, o a las actividades deportivas de los vecinos
de la Comuna. En este ltimo caso, aunque transcurra largo tiempo desde la donacin, habr accin si el
donatario o sus causahabientes dejaren de cumplir la carga modal.
La accin resolutoria o para obtener el cumplimiento forzoso la tiene el donante (comprendindose en l, por
cierto, a sus herederos). Como dice Somarriva, resulta curioso que en este caso la persona favorecida con el
gravamen no pueda exigir su cumplimiento.80
Para los efectos de las prestaciones mutuas que operan a consecuencia de la resolucin, el donatario ser
considerado como poseedor de mala fe, a menos que probare que dej de cumplir la obligacin impuesta
por causa grave. Dispone al efecto el artculo 1426, incisos 2 y 3: ser considerado el donatario como
poseedor de mala fe, para la restitucin de las cosas donadas y los frutos, siempre que sin causa grave hubiere
dejado de cumplir la obligacin impuesta. / Se abonar al donatario lo que haya invertido hasta entonces en
desempeo de su obligacin, y de que se aprovechare el donante.
Con todo, cabe preguntarse si es posible demandar la resolucin de la donacin con carga, cuando el
gravamen o modo se hubiere establecido en beneficio exclusivo del donatario, y el contrato no llevare
clusula resolutoria (artculos 1090 y 1092).81 Al efecto, dispone el artculo 1090 del Cdigo Civil: En las
asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos,
si no se cumple el modo./ No se entender que envuelven clusula resolutoria cuando el testador no la
expresa. Por su parte, el artculo 1092 establece: Si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente,
no impone obligacin alguna, salvo que lleve clusula resolutoria. Para responder a la interrogante
planteada, volvamos al ejemplo planteado al tratar las caractersticas de la donacin: Pedro dona a Juan 20
millones, para que ste financie con cargo a esa suma su educacin universitaria. En este caso, debemos
aplicar el artculo 1092, de manera de entender que prevalece sobre el artculo 1426, o viceversa? Si la
conclusin fuere que prevalece el artculo 1092, no sera posible demandar la resolucin si Juan le da un uso
distinto al dinero, a menos que en el contrato se hubiere estipulado clusula resolutoria. Por el contrario, si
concluimos que prevalece el artculo 1426, sera posible, en el evento sealado, demandar la resolucin de la
donacin an sin haber incorporado en el contrato clusula resolutoria, habida cuenta que se invocara la
condicin resolutoria tcita consagrada en el citado precepto. Pareciera que la respuesta debiera ir por
equiparar la situacin en la que queden el asignatario por causa de muerte modal y el donatario modal,
considerando que en ambos casos ellos adquieren por liberalidades. As, si no hay accin contra el primero
cuando no se incluy clusula resolutoria en el testamento, sera justo concluir que tampoco ha de haber
accin contra el segundo, en el caso de no haber incluido la clusula resolutoria en el contrato. Con ello,
prevalecera el artculo 1092. Tal parece ser la opinin de Guzmn Brito.82 Adicionalmente, se desprendera
del artculo 1092 que si el modo slo beneficia al donatario, el contrato no impone obligacin alguna.
Obviamente, debiera entenderse que el precepto quiere decir que en este caso, el contrato no impone
obligaciones al donatario. Ahora bien, si as resulta, entonces el contrato es unilateral y no bilateral, y
consecuencialmente, no contiene condicin resolutoria tcita y no cabe aplicar el artculo 1426, pues este
ltimo slo puede operar cuando el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donacin se le ha
impuesto. Si nada se le impuso al donatario, segn se desprende del artculo 1092, nada se le puede exigir. Se
comprende que en este caso no hay obligacin alguna, pues no se puede ser deudor de s mismo83. Se
afirma que En este evento la sucesin (o el donante, agregamos nosotros) carece de todo inters en el
cumplimiento del modo y si ste est instituido en beneficio del propio asignatario, no importa obligacin
alguna, a lo sumo un mero consejo o la exteriorizacin de un deseo del causante.84 Es pertinente subrayar
que en este punto, hay una diferencia entre una obligacin modal contenida en una asignacin
testamentaria y una contenida en un contrato de donacin, y en ambos casos, sin haber impuesto clusula
resolutoria. En el primer caso, el incumplimiento del modo slo faculta para demandar su cumplimiento
forzoso; en el segundo caso, el incumplimiento del modo faculta para demandar ya sea el cumplimiento
forzoso, ya sea la resolucin del contrato de donacin. La diferencia se explica, porque en la donacin con
cargas modales, el contrato de donacin se entiende bilateral, si el modo cede en beneficio del donante o de
un tercero (el donante se obliga a transferir el dominio de la cosa al donatario; ste, a su vez, se obliga a
cumplir con la carga modal, sea a favor del donante, sea a favor del tercero). Pero este distingo entre la
carga modal contenida en un testamento y aquella inclusa en un contrato de donacin carece de
importancia si dicha carga cede en el solo beneficio del donatario, pues como se expres, el contrato ser
unilateral y no habr accin resolutoria, a menos de haber incluido el donante clusula resolutoria.




Resuelto el contrato de donacin, cabe preguntarse qu destino tienen los bienes que haban sido donados. Al
efecto, habra que distinguir segn a quien beneficiaba la carga modal:
Si el modo beneficiaba slo al donante, resuelto que fuere el contrato los bienes donados y sus frutos
deberan ser restituidos a ste.
Si el modo beneficiaba slo al donatario y se incluy clusula resolutoria, resuelto que fuere el contrato los
bienes donados y sus frutos debern ser restituidos al donante.
Si el modo beneficiaba a un tercero, resuelto que fuere el contrato, los bienes donados y sus frutos se
repartirn entre el donante y el tercero beneficiario, entregndose al ltimo una suma proporcionada al
objeto previsto (por ejemplo, lo que falte para completar de financiar los estudios de dicho tercero) y el resto
ser del donante.
Ntese que respecto de los frutos, el donatario ser considerado como poseedor de mala fe (artculo 1426,
inciso 2), lo que equivale a decir que debe todos los frutos que la cosa genere, e incluso el valor de aquellos
que pudo producir de haber estado en poder del donante actuando con mediana diligencia o actividad
(artculo 907). La presuncin de mala fe, sin embargo, no es de derecho sino que simplemente legal, pues el
inciso 2 del artculo 1426 permite al donatario probar que dej de cumplir la obligacin impuesta (o sea, el
modo) por causa grave, caso en el cual podr responder como poseedor de buena fe, reteniendo los frutos
que la cosa gener hasta la contestacin de la demanda.
Agrega el inciso 3 del artculo 1426 que Se abonar al donatario lo que haya invertido hasta entonces en
desempeo de su obligacin, y de que se aprovechare el donante. La expresin entonces, est referida al
momento de la restitucin de las cosas donadas. Qu mejoras deben abonarse al donatario? Guzmn Brito
plantea que habra que distinguir entre aquellas mejoras que dicen directa relacin con la carga modal, que
se hacen en pro de la misma, de aquellas que no se vinculan con ella, que son independientes de la misma.
Respecto de las primeras, deben abonarse, an al donatario de mala fe, las mejoras necesarias y las tiles.
Respecto de las ltimas, se abonarn al poseedor de buena fe las mejoras necesarias y las tiles, mientras que
al poseedor de mala fe slo se abonarn las mejoras necesarias (artculos 908 y siguientes).85 Es razonable
abonar estas mejoras, pues en caso contrario operara un enriquecimiento injusto en favor del donante.
Todo lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artculo 1426 y en los artculos 1090 y 1096, aplicables los dos
ltimos a la donacin habida cuenta de lo que establece el artculo 1416.

a.2. Resolucin de las donaciones por sobrevenirle descendencia al donante.
A diferencia de lo previsto en el Cdigo Civil francs, que dispona que la donacin hecha por una persona sin
hijos quedaba revocada de pleno derecho al sobrevenirle un hijo matrimonial al donante, el nuestro desech
tal efecto, disponiendo el artculo 1424: La donacin entre vivos no es resoluble porque despus de ella le
haya nacido al donante uno o ms hijos, a menos que esta condicin resolutoria se haya expresado en
escritura pblica de la donacin. Como puede observarse, la resolucin slo se producira si as se hubiere
estipulado en el contrato de donacin. Somarriva funda este caso en el artculo 1187, que consagra el segundo
acervo imaginario y la subsecuente accin de inoficiosa donacin. Agrega que se extinguir la donacin como
resultado del ejercicio de la accin de inoficiosa donacin, cuando el exceso de lo donado por el causante a
terceros es de tal magnitud que pasa a afectar las legtimas y mejoras calculadas en conformidad al citado
acervo.86 No compartimos este planteamiento de Somarriva, pues el artculo 1424 se pone en el caso de que
despus de la donacin, le haya nacido al donante uno o ms hijos, mientras que el artculo 1186, al
referirse al supuesto en que opera el segundo acervo imaginario, exige que al momento de donar, el
donante haya tenido legitimarios. Por lo dems, el tenor del artculo 1425, que s se refiere al segundo acervo
imaginario, prueba que el artculo 1424 no se vincula con este acervo. Nos referiremos a esta materia a
continuacin.

b. Rescisin de las donaciones al formarse segundo acervo imaginario y resultar excesivas las
donaciones

Dispone el artculo 1425: Son rescindibles las donaciones en el caso del artculo 1187. Recordemos que el
artculo 1187 contempla la accin de inoficiosa donacin, que se origina del segundo acervo imaginario y que
procede cuando las donaciones irrevocables que el causante realiz a terceros (es decir, no legitimarios),
resultaren excesivas. Ahora bien, al igual que en el caso anterior, resulta muy discutible que la ley aluda a la
rescisin, es decir, a la nulidad relativa. Como se expres en el estudio de la accin de inoficiosa donacin87,
resulta necesario determinar la naturaleza jurdica de la accin de inoficiosa donacin. Para Somarriva, se
trata de una accin de nulidad, dado que el art. 1425 se refiere explcitamente a la rescisin, o sea, a la
nulidad relativa.88 Para Domnguez Benavente y Domnguez Aguila, se tratara de una accin de
resolucin, toda vez que la nulidad debe fundarse en un vicio original o coetneo al acto jurdico, en este
caso, a la donacin excesiva. Se tratara de una accin resolutoria, porque la donacin queda, en cierto modo,
sujeta al evento de no ser excesiva al momento de la muerte del donante.89 Si aceptamos la tesis de los
Domnguez, debiramos entender que se trata de una donacin hecha bajo una condicin resolutoria
ordinaria, consistente en que al momento de fallecer el donante, no haya dejado un patrimonio que le
permita satisfacer el pago de sus asignaciones forzosas, siendo entonces necesario resolver las donaciones. Para
Rodrguez Grez, se trata de una accin de inoponibilidad. Lo cree as, porque el acto jurdico -donacin- es
perfectamente vlido y surte todos sus efectos, pero no es oponible a los legitimarios en aquella parte que
sobrepasa la capacidad de libre disposicin del causante. De aqu que estime que su objeto no es dejar sin
efecto (anular o resolver) la donacin, sino recuperar para los legitimarios el exceso de lo donado por el
causante. Confirma lo anterior el hecho de que sea indiferente que el donatario haya enajenado la especie
donada, ya que la accin es personal y persigue la restitucin de una suma de dinero, representativa del
exceso donado. De aqu tambin que nuestra ley no se haya puesto en el caso de que la especie pase a manos
de un tercero, pero s de la insolvencia del donatario.90 Elorriaga, por su parte, descarta que se trate de una
accin de nulidad, aunque no se pronuncia por la resolucin o por la inoponibilidad.91

c. Revocacin de las donaciones por causa de ingratitud.
Establece el artculo 1428: La donacin entre vivos puede revocarse por ingratitud. / Se tiene por acto de
ingratitud cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante. Como
expresa Meza Barros, Las ofensas inferidas por el donatario a su bienhechor revisten un carcter que las hace
especialmenteodiosas y es la ingratitud. Nada ms justo que privar al donatario de las ventajas que le
procur el ofendido.92 Toda donacin puede revocarse por causa de ingratitud, menos las donaciones
remuneratorias, en la parte equivalente al valor del servicio remunerado: Las donaciones remuneratorias, en
cuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados, no son rescindibles ni revocables, y en cuanto
excedan a este valor, debern insinuarse.
Para el Cdigo, hay ingratitud cuando el donatario ejecuta un acto de aquellos que le habra hecho indigno
de suceder al donante. Recordemos que las causales de ingratitud para suceder estn contempladas en los
artculos 968 al 972 del Cdigo Civil.
El artculo 1430 establece el plazo de prescripcin de la accin revocatoria y su titularidad: La accin
revocatoria termina en cuatro aos contados desde que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo, y se
extingue por su muerte, a menos que haya sido intentada judicialmente durante su vida, o que el hecho
ofensivo haya producido la muerte del donante, o ejecutndose despus de ella. / En estos casos la accin
revocatoria se transmitir a los herederos. De esta forma, por regla general, la accin slo compete al
donante, de manera que si falleciere, sta se extinguira, salvo en tres casos: i) si la accin ya haba sido
iniciada por el donante; ii) si el hecho ofensivo fue el que produjo la muerte del donante; y iii) si el hecho
ofensivo se ejecut despus de la muerte del donante. En estos tres casos, los herederos podrn proseguir la
accin (en el primer caso) o incoarla (en el segundo y en el tercero). Con todo, an viviendo el donante,
podrn deducir la accin las personas sealadas en el artculo 1431, si el primero hubiere perdido el juicio o
sufriere otro impedimento: Cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro impedimento, se
hallare imposibilitado de intentar la accin que se le concede por el artculo 1428, podrn ejercerla a su
nombre mientras viva, y dentro del plazo sealado en el artculo anterior, no slo su guardador, sino
cualquiera de sus descendientes o ascendientes, o su cnyuge.
Acogida que sea la accin revocatoria, el donatario deber restituir los bienes que se le donaron y para esta
restitucin ser considerado como poseedor de mala fe, cuestin que importa para los efectos de las
prestaciones mutuas (artculos 904 y siguientes). Dispone al efecto el artculo 1429: En la restitucin a que
fuere obligado el donatario por causa de ingratitud ser considerado como poseedor de mala fe desde la
perpetracin del hecho ofensivo que ha dado lugar a la revocacin. A diferencia de lo establecido en el
artculo 1426, la presuncin de mala fe del artculo 1429 parece ser de derecho, es decir, no admite prueba en
contrario. En efecto, el ltimo artculo no contiene ninguna salvedad, como s lo hace el primero, que permite
al donatario desvirtuar la mala fe si prueba que dej de cumplir por causa grave. Pero la presuncin de
mala fe opera slo desde la perpetracin del hecho ofensivo, de manera que antes debe operar la
presuncin general de buena fe.
d. Efectos de la resolucin, rescisin y revocacin de las donaciones, respecto de terceros.
Consigna el artculo 1432 que la resolucin, la rescisin y la revocacin de las donaciones, en los casos
estudiados, no darn accin contra terceros poseedores ni extinguirn las hipotecas, servidumbres u otros
derechos constituidos sobre las cosas donadas, salvo en los siguientes casos:
1. Cuando en escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas
donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condicin. Meza
Barros considera que esta primera regla slo es aplicable a la resolucin de las donaciones y se aparta de las
normas generales,93 contenidas como se recordar en los artculos 1490 y 1491. Se trata, evidentemente, de la
donacin de inmuebles, debidamente inscrita en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races
competente. En tal caso, si el donatario hubiere enajenado a su vez el inmueble o constituido una hipoteca,
servidumbre, usufructo, uso o habitacin sobre el inmueble, y despus se resuelve la donacin, el donante
carecer de accin en contra del tercero adquirente o titular del respectivo derecho real, a menos que en el
contrato de donacin se hubiere prohibido la enajenacin o que en dicho contrato constare expresamente la
condicin resolutoria, cuyo cumplimiento produjo la resolucin de la donacin. Si fuera de los dos casos
anteriores el donante carece de accin contra el tercero poseedor, quiere decir que no podr recuperar la cosa
ahora en manos de un tercero poseedor. En tal caso, parece razonable que pueda exigirle al donatario que le
indemnice, como en el caso en que el dueo no puede reivindicar (artculos 898 y 900). As por lo dems lo
confirma el ltimo inciso del artculo 1432. Respecto de la constitucin de derechos reales por el donatario, el
donante tendr que respetarlos, hasta su natural extincin.
Meza Barros opina que la frase o se ha expresado la condicin, no excluye la condicin resolutoria tcita,
que tendr lugar por la inejecucin de las cargas impuestas al donatario en la donacin. Si tales cargas
modales constan en la escritura pblica que da cuenta del contrato de donacin, los terceros estn en
condiciones de descubrir con facilidad el germen de ruina que contiene y prever sus consecuencias.94 Pero si
no se tratare de una donacin con cargas, el contrato ser unilateral, y por tanto, sera necesario expresar la
condicin resolutoria. Por eso, Somarriva expresa que En la donacin, es necesario que se exprese la condicin
resolutoria para que ella tenga efectos respecto de terceros.95 Pero, insistimos, lo anterior bajo el entendido
que no estemos ante una donacin con cargas, pues si as fuere, la condicin resolutoria tcita se entiende
formar parte del contrato. Lecaros, por el contrario, sostiene que no basta con la condicin resolutoria tcita
implcita en la donacin con carga modal, siendo necesario expresar la condicin.96
2. Cuando antes de las enajenaciones o de la constitucin de los referidos derechos, se ha notificado a los
terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la accin resolutoria,
rescisoria o revocatoria contra el donatario. Seala Somarriva que aunque el precepto no lo diga, parece
evidente que debe tratarse de una notificacin judicial.97 Lecaros plantea que lo que notifica el donante a los
terceros, eventuales adquirentes, es su intencin de accionar, como medida prejudicial precautoria.98
3. Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, despus de
intentada la accin. Lecaros expresa que basta con que est trabada la litis en juicio rescisorio, resolutorio o
revocatorio, con anterioridad a la enajenacin o gravamen. Agrega que en rigor, esas enajenaciones o
gravmenes, en tal evento, lo fueron sobre especies cuya propiedad estaba en litigio, por lo que adolecen de
nulidad absoluta por ilicitud en el objeto (artculo 1464 nmero 4 en relacin con el artculo 1682).99 Sin embargo, nos
parece discutible la afirmacin, pues la mayora de a doctrina ha entendido que para encontrarse una especie en la
hiptesis prevista en el nmero 4 del artculo 1464 no basta con la existencia del litigio, siendo necesario adems que se
dicte una resolucin judicial que prohba la enajenacin. De cualquier manera, es cierto que, para que opere el nmero
3 del artculo 1432, no es necesario dictar dicha prohibicin judicial. Ser suficiente notificar la demanda respectiva.
De cualquier forma, el ltimo inciso del artculo 1432 le permite al donante dirigirse en contra del donatario:
El donante que no hiciere uso de dicha accin contra terceros, podr exigir al donatario el precio de las cosas
enajenadas, segn el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenacin.

e. Reglas especiales de las donaciones por causa de matrimonio o hechas a un descendiente que
contrae matrimonio sin asenso del donante o hechas entre cnyuges aunque no sean por causa
del matrimonio.
Estas donaciones tienen fin por causas particulares:
1. Estas donaciones se entienden hechas bajo la condicin de que el matrimonio se celebre (artculo 1789,
inciso 2). Si tal no ocurre, se resolvern las donaciones.
2. Celebrado el matrimonio y despus declarado nulo, podrn revocarse todas las donaciones que por causa
del mismo matrimonio se hayan hecho al que lo contrajo de mala fe, con tal que de la donacin y de su causa
haya constancia por escritura pblica (artculo 1790, inciso 1). Por ende, a contrario sensu, se excluye la
posibilidad de revocar las donaciones hechas al cnyuge que contrajo matrimonio de buena fe (as lo declara,
por lo dems, el artculo 51, inciso 3, de la Ley de Matrimonio Civil). Recurdese que hoy, la ley presume que
el matrimonio despus declarado nulo, se contrajo de buena fe. Por tanto, la mala fe del respectivo cnyuge
deber probarse y constar en la respectiva sentencia de nulidad (artculo 52 de la Ley de Matrimonio Civil).
Carecer de esta accin revocatoria el cnyuge putativo que tambin contrajo de mala fe (artculo 1790,
inciso 4).
3. La sentencia firme de separacin judicial o de divorcio, autorizar igualmente para revocar todas las
donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin
judicial o al divorcio por su culpa, con tal que de la donacin y de su causa haya constancia por escritura
pblica (artculo 1790, inciso 2). En la escritura del esposo (es decir, del novio) donante se presume siempre la
causa de matrimonio, aunque no se exprese (artculo 1790, inciso 3).
4. El cnyuge inocente podr revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que ste haya
dado causa al divorcio o a la separacin judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro
cnyuge u otro crimen de igual gravedad (artculo 172). Este caso tiene algunas diferencias con el anterior: i)
Alude a cualquier donacin hecha al cnyuge y en cualquier tiempo, antes o durante el matrimonio. No se
trata de donaciones por causa de matrimonio; ii) La causa del divorcio o de la separacin judicial debe
corresponder a algunas de las mencionadas en el precepto; iii) No es necesario que la donacin haya constado
por escritura pblica.
5. El ascendiente podr tambin revocar las donaciones hechas a un descendiente antes del matrimonio,
cuando el segundo lo hubiere contrado sin el asenso del primero o de la justicia en subsidio (artculo 115).