1

A FUNDAMENTAO DO DIREITO DE ACESSO JUSTIA SEGUNDO A

TEORIA HABERMASIANA DA GNESE LGICA DOS DIREITOS
THE BASES OF THE RIGHT OF ACCESS TO THE J USTICE ACCORDING TO
THE HABERMAS THEORY OF THE LOGICAL GENESIS OF THE RIGHTS

Eder Fernandes Monica

RESUMO
Partindo da idia clssica das trs categorias histricas de direitos fundamentais, quais
sejam, os direitos civis, polticos e sociais, Habermas empreende uma reconstruo l-
gica da gnese de tais direitos sob a base de sua teoria discursiva do direito, numa tenta-
tiva de demonstrar o nexo interno existente entre autonomia privada e pblica, que
resolvido, em sociedades ps-convencionais, atravs do medium do direito, nico apto a
produzir condies de integrao social na sociedade hodierna. Dentro desta reconstru-
o, Habermas apresenta cinco categorias de direitos, que se subdividem em dois gru-
pos, sendo que as trs primeiras representam o espao da autonomia privada e as duas
outras o da autonomia pblica. Na terceira categoria que Habermas entende situarem-
se os direitos fundamentais de postulao judicial, que garante caminhos jurdicos pelos
quais a pessoa que se sentir prejudicada em seus direitos pode fazer valer suas preten-
ses. Desse modo compreende-se como o filsofo alemo constri a sua gnese lgica e
onde situa o direito fundamental de acesso justia.
PALAVRAS-CHAVE: GNESE LGICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS -
TEORIA DISCURSIVA DO DIREITO - DIREITOS FUNDAMENTAIS DE POSTU-
LAO J UDICIAL.

ABSTRACT
Leaving of the classic idea of the three historical categories of fundamental rights, the
civil, political and social rights, Habermas undertakes a logic reconstruction of the

Graduado e mestrando em direito pela Universidade Estadual de Londrina.

2
genesis of such rights under the base of its discursive theory of the right, in a tentative
of demonstrating the existent internal connection among private and public autonomy,
that it is solved, in powder-conventional societies, through the spiritual medium of the
right, only capable to produce conditions of social integration in the actual society. In-
side of this reconstruction, Habermas presents five categories of rights, that they are
subdivided in two groups, and the three first they represent the space of the private
autonomy and the two other the one of the public autonomy. In the third category it is
that Habermas understands the fundamental rights of judicial postulation they be placed,
that guarantees juridical roads for the which the person that it to be harmed in its rights
can make to be worth yours pretensions. He gave way it is understood as the German
philosopher it builds its logical genesis and where places the fundamental right of ac-
cess to the justice.
KEYWORDS: LOGICAL GENESIS OF THE FUNDAMENTAL RIGHTS - DIS-
CURSIVE THEORY OF THE RIGHT - FUNDAMENTAL RIGHTS OF J UDICIAL
POSTULATION

INTRODUO

O filsofo alemo J rgen Habermas, ao analisar a clssica teoria dos
direitos fundamentais, que os dividem em trs categorias, quais sejam, as dos direitos
civis, a dos direitos polticos e a dos direitos sociais, que possuem um fundamento his-
trico que acompanham a evoluo do entendimento da idia de Estado de direito, tenta
visualizar uma possvel gnese destes direitos vista da teoria discursiva do direito,
buscando uma gnese no histrica, mas lgica de tais direitos. Ao se tomar o direito
como um meio de integrao social, a partir de direitos fundamentais de iguais liberda-
des subjetivas de ao, o filsofo entende como correlato necessrio destes o direito de
acesso ao judicirio para a postulao de possveis violaes dos direitos outorgados
pelos cidados de uma determinada comunidade. Partindo primeiramente de uma pers-
pectiva terica, Habermas procura entender quais os possveis direitos que os cidados
teriam que atribuir-se se procurassem derivar os seus direitos fundamentais das catego-
rias jurdicas assim elencadas.
3
por isto que, num primeiro momento, o artigo far a anlise de co-
mo Habermas desenvolve esta gnese lgica dos direitos fundamentais e como ele cons-
tri e entende as categorias anteriores a qualquer institucionalizao jurdica, primeira-
mente numa perspectiva em abstrato, dos direitos a iguais liberdades de ao, que gera
um espao de autonomia privada para a produo de direitos. Mas para que tal institu-
cionalizao jurdica acontea deve-se atentar para a exigncia da sociedade ps-
convencional que a necessidade de que os destinatrios dos direitos se compreendam
ao mesmo tempo com autores dos prprios direitos e por isto que Habermas expe,
como correlatos, os direitos de participao e de comunicao, que garantem o espao
de autonomia pblica dos cidados e de compreenso de autores do prprio direito.
dentro deste sistema, mais precisamente na terceira categoria de di-
reitos, que se insere o direito de reivindicao judicial dos direitos, a garantia dos cami-
nhos jurdicos pelos quais a pessoa que se sentir prejudicada em seus direitos pode fazer
valer suas pretenses.

1. A gnese lgica dos direitos fundamentais

Segundo Velasco, Habermas, ao referir-se ao ncleo da noo de di-
reitos humanos, emprega a frmula o direito de todos os indivduos a iguais liberdades
de ao, sendo que nesta se incluem os dois valores tradicionalmente associados a dito
conceito: as idias de liberdade e igualdade. Esta no uma idia inovadora, mas a idia
de Habermas a de submeter a exame a autocompreenso normativa do estado demo-
crtico de direito, baseando-se na formulao kantiana de que o nico e originrio direi-
to humano o direito a iguais liberdades subjetivas.
Numa seo do livro Direito e Democracia intitulada Fundamenta-
o dos direitos pelo caminho da teoria do discurso: princpio do discurso, forma do
direito e princpio da democracia, o autor faz uma reconstruo conceitual da gnese
lgica do sistema de direitos. Esta tentativa o leva a uma fundamentao racional que
no obtm o carter de uma fundamentao ltima, procedendo, num primeiro passo, a
4
identificar os materiais ou peas originais, e, em um seguinte, tenta assinalar o lugar de
cada pea na arquitetnica dos direitos.
A base material da construo de Habermas toma em considerao
um elemento relativo s formaes sociais onde se fazem valer tais direitos: se trata do
carter ps-metafsico da cultura moderna. Em no se tendo fundamentos ltimos aos
quais se recorrer, a constante problematizao das convices compartilhadas social-
mente assim como o pluralismo de formas de vida concorrentes e incomensurveis, fa-
zem com que seja necessrio algum tipo de regulao normativa integradora cuja vali-
dade seja defensvel de maneira argumentativa e pblica. Dessa maneira, Habermas
apresenta dois ingredientes chaves para a sua teoria: por um lado, enquanto meio de
integrao social comprovado historicamente como imprescindvel funcionalmente, h a
forma jurdica das normas, que leva ao sistema jurdico a facticidade, ou potncia de
fora coercitiva que respalda as normas jurdicas; e, por outro lado, como critrio de
justificao e fonte de legitimao social, h o princpio discursivo, que gera pretenso
de validade intersubjetiva, inerente s normas jurdicas enquanto instrumentos regulati-
vos de uma interao remitida em ltima instancia linguagem. A peculiar articulao,
que no se mistura, entre estes dois elementos em princpio contraditrios mediante os
quais opera o direito positivo nas sociedades modernas traduz-se em uma situao de
constante tenso, com o perigo de cair para um dos extremos. Esta a idia diretora
desenvolvida por Habermas, que entende que todo o sistema jurdico concebido como
a esfera de compromisso entre a facticidade, entendida como legalidade, e a validade,
entendida como legitimidade
1
.
O princpio discursivo de Habermas cumpre a mesma funo de filtro
crtico que os critrios de racionalidade prtica do Iluminismo, e em particular do impe-
rativo categrico kantiano. A diferena se caracteriza por sua formulao procedimental
e a introduo de uma chave intersubjetiva, fazendo com que o princpio do discurso se
articule com os feitos prprios de um princpio de validade normativa
2
. Este princpio
do discurso exposto por Habermas da seguinte forma: So vlidas as normas de ao
s quais todos os possveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de

1
VELASCO, Juan Carlos. La teoria discursiva Del derecho: Sistema jurdico y democracia em Haber-
mas. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000, p. 157-9.
2
Ibidem, 159.
5
participantes de discursos racionais
3
. Habermas insiste no fato de que a fundamentao
comunicativa ou discursiva das normas sociais, como so os direitos fundamentais, de-
vem ser separadas de qualquer forma de filosofia da conscincia e deve desenvolver-se
para alm do monlogo do eu consigo mesmo ou dos falsos dilogos monologuizados.
A fundamentao deve submeter-se quelas intuies normativas que fazem do dilogo
intersubjetivo um dilogo honrado. Essas intuies so recolhidas, de maneira proce-
dimental, no princpio discursivo concebido como princpio regulativo. Desse modo, o
princpio discursivo cumpre as funes prprias de um critrio de aceitabilidade das
normas de ao
4
.
H srios problemas prticos resultantes da implementao das m-
ximas morais de ao devidos, entre outras razes, sua indeterminao cognitiva e
sua debilidade motivacional. Depois que houve o desmoronamento histrico das for-
mas tradicionais de integrao social se fez peremptrio encontrar estruturas operativas
que favoream ou, ao menos, possibilitem a convivncia e a cooperao social. Nesse
sentido que a tcnica jurdica se mostra como meio apto a tal tarefa, pois atravs da
linguagem do direito que se pode circular na sociedade mensagens com contedo nor-
mativo. Assim se compreende que a estes enunciados normativos deve-se conferir uma
forma jurdica que faa com que adquiram a indispensvel estabilidade funcional, sendo
que esta capacidade da forma jurdica de conceder segurana aos sujeitos sociais no
pode ser fundamentada nem em termos epistmicos, nem normativos, mas s pode ser
explicada funcionalmente como complementao de uma moral ps-convencional de
carter abstrato, individualista, cognitivista e procedimental. A forma jurdica um me-
ro marco categorial vazio de contedo normativo, que gera validade abstrata (a genera-
lidade semntica da lei) e capacidade de coero prpria do direito formal
5
.
Quando o princpio do discurso toma forma jurdica ele se transforma
em princpio democrtico, pois as leis jurdicas so vlidas quando puderem encontrar
assentimento de todos os membros da comunidade jurdica em um processo discursivo
de criao do direito que a sua vez tenha sido institudo legalmente. Assim, a justifica-
o do sistema dos direitos no repousa nas qualidades lgico-semnticas da lei geral,
tal como pressupunha a filosofia da conscincia, buscando uma gramtica formal, abs-

3
HABERMAS, J rgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade.Vol I, 2.ed. TRaduo: Flvio
Bueno Siebeneichler. Rio de J aneiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 142.
4
VELASCO, op. cit., p. 159.
5
Ibidem, p. 159-60.
6
trata e descontextualizada, mas procede das condies pragmticas dos discursos que se
fazem valer pela fora coativa do melhor argumento. Ao se aplicar o princpio do dis-
curso precisamente a esse meio institucional denominado direito possvel obter,
dedutivamente, o sistema dos direitos. Com a forma jurdica haver a estabilizao das
expectativas sociais de conduta e com o princpio do discurso haver a oportunidade de
se verificar a legitimidade das normas de ao. Estes so os meios suficientes para que
se introduza, in abstracto, todas as categorias de direitos que do lugar ao cdigo de
direito em si, fixando o estatuto das pessoas jurdicas
6
.
diferena dos direitos fundamentais justificados teoricamente pelo
processo de positivao do direito natural de cunho racionalista, historicamente contin-
gentes e a todo momento revisveis pelo legislador constitucional, Habermas afirma que
seu sistema de direitos no arbitrrio e nem convencional, pois suscetvel de dedu-
o lgica e, portanto, de ser configurado de modo abstrato e anteriormente ao seu pro-
cesso de positivao. O autor enfatiza que o sistema dos direitos no se apresenta ao
legislador constitucional com esse carter suprapositivo to prprio do direito natural
racionalista, nem desempenha as funes ideolgicas que dita corrente de pensamento
jurdico cobria de fato apelando ao carter ontolgico, pretendidamente natural, de seus
fundamentos. Habermas no se baseia em uma concepo pr-poltica da natureza hu-
mana e dos direitos inerentes mesma, o que no o leva a reconhecer alguns direitos
naturais previamente existentes. Os direitos humanos ho de ser entendidos em qualquer
caso somente como parte integrante do direito estabelecido, ou seja, do ordenamento
institudo democraticamente, devendo ser entendidos como direitos em sentido jurdico,
com independncia de seu contedo moral. O processo de fundamentao dos direitos
tido dentro de uma relao comunicativa entre sujeitos reais, o que leva a excluso de
uma fundamentao objetivista e monolgica dos direitos
7
.
Para que no se confunda com uma gnese histrica, Habermas vai
chamar este processo de gnese lgica dos direitos, concebido como um processo
circular no qual os direitos de autonomia privada do sujeito e os direitos de participao
poltica do cidado se constituem mutuamente em um processo legislativo democrtico,
sem que se possa assinalar preferncia alguma entre ambas classes de direitos, pois tan-
to a autonomia privada quanto a pblica so igualmente originrias. Ambas so mutua-

6
Ibidem, p. 160.
7
Ibidem, p. 160-1.
7
mente complementrias, pois precisam uma da outra para sua realizao. Este o n-
cleo sistemtico de toda a teoria discursiva do direito, qual seja, a gnese lgica de um
sistema de direitos a partir do entrecruzamento do princpio discursivo e a forma jurdi-
ca
8
. Habermas, atravs dessa argumentao, quer fundamentar um sistema dos direitos
que faa jus autonomia privada e pblica dos cidados
9
.
A autonomia jurdica que exercida nos discursos jurdicos tem que
permitir tanto a autonomia privada quanto a autonomia pblica dos cidados, pois, no
processo legislativo de produo de normas jurdicas tm sua disposio tanto a liber-
dade subjetiva de ao como a liberdade comunicativa. A liberdade subjetiva de ao
reside na faculdade dos cidados de eleger racionalmente os motivos para seguir a lei,
enquanto que a liberdade comunicativa consiste na capacidade de julgar as pretenses
de validade dispostas pelos sujeitos na linguagem ordinria
10
.
O medium do direito pressupe direitos que definem o status de
pessoas jurdicas como portadoras de direitos em geral. Esses direitos so talhados se-
gundo a liberdade de arbtrio de atores singularizados e tipificados, isto , respeitando as
liberdades de ao subjetivas, admitidas condicionalmente. Por um lado h a liberao
dos atores da obrigao de agirem orientados pelo entendimento e, por outro, h a coor-
denao da ao por intermdio de leis coercitivas que limitam os espaos de opo a
partir de fora. Gera-se um valor posicional fundamental de direitos que garantem e
compatibilizam entre si as liberdades subjetivas imputveis individualmente, uma auto-
nomia privada que tambm pode ser descrita com liberao das obrigaes da liberdade
comunicativa
11
. neste sentido que Habermas entende o princpio kantiano de direito s
liberdades subjetivas de ao, que faz com que seja constitudo um cdigo jurdico na
figura de direitos subjetivos, os quais imunizam os sujeitos jurdicos contra a imputao
da liberdade comunicativa
12
.
A idia da autolegislao de civis exige que os que esto submetidos
ao direito, na qualidade de destinatrios, possam entender-se tambm enquanto autores
do direito. Somente a normatizao politicamente autnoma permite aos destinatrios

8
Ibidem, p. 161.
9
HABERMAS, op. cit., p. 154.
10
DURO, Aylton Barbieri. Derecho y democracia. La crtica de Habermas a la filosofia poltica y
jurdica de Kant. Tese de doutoramento, Valladolid: Universidad de Valladolid, 2002, p. 112-3.
11
HABERMAS, op. cit., p. 154-5.
12
Ibidem, p. 156-7.
8
do direito uma compreenso correta da ordem jurdica em geral. O direito legtimo s se
coaduna com um tipo de coero jurdica que salvaguarda os motivos racionais para a
obedincia do direito. No deve haver uma obrigao para isto, devendo ser facultado
renunciar ou no, conforme o caso, ao exerccio da liberdade comunicativa e tomada
de posio em relao pretenso de legitimidade do direito
13
.
O princpio do discurso, que recebe uma formulao neutra com rela-
o moral e ao direito, no suficiente para expressar a idia de autolegislao dos
cidados, porque somente afirma que as normas de ao em geral podem ser avaliadas
de modo imparcial e seguidas com discernimento. O princpio do discurso necessita de
especificaes ulteriores para dar conta da legitimidade das normas jurdicas. Pelo fato
das normas jurdicas admitirem a autonomia pblica e privada dos cidados, o princpio
do discurso deve entrecruzar-se com a forma jurdica a fim de gerar o princpio da de-
mocracia. Este possibilita um tipo de discurso legislativo atravs do qual os cidados
podem escolher atuar segundo a liberdade subjetiva ou a liberdade comunicativa. Os
discursos jurdicos realizados atravs do princpio da democracia permitem a deduo
do conjunto de diretos fundamentais do sistema jurdico
14
.
Conforme expe Duro, o processo circular segundo o qual o cdigo
jurdico e o procedimento de produo dos direitos, ou seja, o prprio princpio da de-
mocracia, se constituem co-originariamente a gnese lgica dos direitos fundamentais.
Os discursos jurdicos surgem do entrelaamento do princpio do discurso com a forma
jurdica, o que significa que os cidados devem participar do processo legislativo dis-
postos tanto para a capacidade de atuar segundo a liberdade subjetiva, como para a li-
berdade comunicativa; por conseguinte, na medida em que produzem as normas jurdi-
cas do sistema de direitos, constituem, em primeiro lugar, os direitos fundamentais que
lhes garantem o exerccio da liberdade subjetiva de ao e depois os direitos fundamen-
tais que possibilitam a institucionalizao da produo de direitos, ou seja, o prprio
princpio da democracia expressado nos direitos fundamentais de participao e comu-
nicao.
Como uma gnese lgica de direitos que se realiza passo a passo re-
sulta que o sistema de direitos constitudo tambm gradualmente medida em que os

13
Ibidem, p. 157-8.
14
DURO, op. cit., p. 113-4.
9
direitos fundamentais se deduzem a partir do discurso jurdico, de tal modo que inicial-
mente os direitos fundamentais se obtm em abstrato desde fora, pois o sistema de direi-
tos, no qual se produzem efetivamente as normas do direito, no est todavia realizado.
Somente ao final do processo, quando se deduzem os direitos fundamentais que permi-
tem a produo do direito legtimo se chega perspectiva concreta segundo a qual as
normas do sistema jurdico podem ser justificadas desde o interior do prprio sistema
jurdico
15
.
Para se obter os direitos fundamentais a partir dos discursos jurdicos
necessrio entender a especificidade inerente a este procedimento. Os discursos jurdi-
cos, como qualquer outro tipo de discurso, pressupem o princpio do discurso, que exi-
ge que as normas de ao somente sejam consideradas vlidas em caso de poderem en-
contrar o assentimento de todos os afetados pela entrada em vigor da norma por meio de
argumentos racionais capazes de formar a opinio e a vontade. Mas os discursos jurdi-
cos tm uma caracterstica adicional, pois as normas jurdicas e o sistema de direitos
tm que incorporar a forma jurdica, j que os cidados devem poder eleger os motivos
para seguir o direito, seja segundo a autonomia privada que compreende as normas jur-
dicas como fatos sociais que se cumprem orientados pelo xito, seja pela autonomia
pblica, que reconhece a legitimidade de normas e atua por respeito lei. Portanto, os
discursos jurdicos resultam da conjuno do princpio do discurso com a forma jurdi-
ca, o que significa que os cidados tm sua disposio a possibilidade de participar
comunicativamente do processo de produo de normas ou retirarem-se da eleio ra-
cional
16
.

2. O sistema dos direitos

Aps a explicao do que seria a gnese lgica, Habermas levanta a
questo de qual seriam os direitos que se derivariam destes elementos mencionados.
Segundo o autor, se trataria de direitos mnimos no sentido de bsicos e imprescindveis
para a vida em comum entre os homens, ou seja, os direitos fundamentais que os cida-

15
Ibidem, p. 114-5.
16
Ibidem, p. 115-6.
10
dos so obrigados a se atribuir mutuamente caso queiram regular sua convivncia com
os meios legtimos do direito positivo. Tais direitos deveriam ser analisados primeira-
mente na perspectiva de algum que no est participando, ou seja, na perspectiva de
um terico
17
. Assim, por meio do conceito de forma jurdica, que estabiliza as expec-
tativas sociais de comportamento, e do princpio do discurso, luz do qual possvel
examinar a legitimidade das normas de ao em geral, fornecem-se meios suficientes
para introduzir as categorias de direitos que geram o prprio cdigo jurdico, uma vez
que determinam o status de pessoas de direito
18
:
(1) Direitos fundamentais que resultam da configurao politi-
camente autnoma do direito maior medida possvel de iguais
liberdades subjetivas de ao.

Esta primeira categoria de direitos satisfaz s exigncias da formula-
o kantiana do princpio geral do direito, que estabelece que uma ao conforme ao
direito quando permite liberdade de arbtrio de cada um coexistir com a liberdade de
todos segundo uma lei universal. Desse modo, somente so legtimas aquelas regulaes
que satisfazem estas condies de compatibilidade dos direitos de um com os iguais
direitos de todos. O conceito de lei explicita a exigncia, j compreendida no conceito
de direito, de um igual tratamento: na forma de uma lei geral e abstrata, a todos os sujei-
tos correspondem direitos iguais
19
.
A sua vez, estes direitos exigem, como correlatos necessrios, as se-
guintes categorias jurdicas:

(2) Direitos fundamentais que resultam da configurao politi-
camente autnoma do status de um membro numa associao
voluntria de parceiros do direito.

(3) Direitos fundamentais que resultam imediatamente da pos-
sibilidade de postulao judicial de direitos e da configurao
politicamente autnoma da proteo jurdica individual.

17
HABERMAS, op. cit., p. 154.
18
Ibidem, p. 158-9.
19
VELASCO, op. cit., p. 162-3.
11

Conforme expe Velasco, ningum como Hannah Arendt contribuiu
tanto para destacar a importncia terica e, sobretudo, prtica desta segunda categoria
de direitos. Devido ao tratamento dado s minorias durante o perodo de entre-guerra, a
autora estava convencida de que somente a admisso em um corpo poltico determinado
(o direito a pertencer a algum tipo de comunidade organizada) asseguraria ao indivduo
o reconhecimento efetivo de qualquer outro direito. Este direito geral de toda pessoa a
ser considerada como sujeito de direitos ocupa tambm um lugar central no sistema de
direitos proposto por Habermas. O direito a ter direitos, segundo frmula utilizada por
Arendt, seria o primeiro direito em sentido lgico, a condio de possibilidade dos direi-
tos humanos. Em virtude deste estatuto bsico o indivduo objeto da proteo do orde-
namento jurdico e se erige em titular do resto dos direitos. Mas a prioridade lgica des-
ta categoria no deve ser entendida como um direito prvio ao estabelecimento do direi-
to positivo no sentido entendido pelo pensamento jusnaturalista
20
.
O termo cidadania que define o estatuto de membro pleno de uma
comunidade poltica. No atual vocabulrio poltico tal noo se encontra intimamente
associada ao termo jurdico de nacionalidade e com freqncia somente denota a condi-
o de membro de um Estado soberano reconhecido pelo direito internacional. Confor-
me expe Velasco, em um Estado democrtico, auto-concebido como associao de
cidados livres e iguais, essa compreenso formal do termo resulta insuficiente. A noo
democrtica de cidadania tem que configurar-se mais como um princpio igualitrio de
pertinncia a uma comunidade poltica, com a assuno de responsabilidades e prerro-
gativas imputveis a todos os seus membros. A integrao dos indivduos deve descan-
sar em um consentimento outorgado, ao menos, implicitamente e s cabe qualificar a
aceitao do vnculo social como voluntria se puder ser renovada, suspendida ou reto-
mada livremente
21
.
O terceiro grupo o que atribui aos sujeitos garantias de defesas e de
proteo jurisdicional ante as possveis ofensas aos direitos. Com o princpio do discur-
so podem ser fundamentados os direitos fundamentais de acesso administrao da

20
Ibidem, p. 163.
21
Ibidem, p. 163-4.
12
justia. Eles asseguram a todas as pessoas idntica proteo jurdica, igual direito a ser
ouvido, igualdade na aplicao do direito, igual trato perante a lei etc
22
.
Para Habermas, estas trs categorias de direitos nascem da aplicao
do princpio do discurso ao medium do direito enquanto tal, isto , s condies da for-
malizao jurdica de uma socializao horizontal em geral. Ainda no podem ser inter-
pretados como direitos liberais de defesa, uma vez que regulam apenas as relaes entre
os civis livremente associados, antes de qualquer organizao objetiva ou jurdica de um
poder do Estado, contra o qual os civis precisam proteger-se. E esses direitos fundamen-
tais garantem a autonomia privada de sujeitos jurdicos somente na medida em que es-
ses sujeitos se reconhecem mutuamente em seu papel de destinatrios de leis, erigindo
desse modo um status que lhes possibilita a pretenso de obter direitos e de faz-los
valer reciprocamente
23
.
Mesmo que estas categorias processuais tenham mostrado uma indu-
vidosa eficcia nas sociedades ordenadas, podem resultar insuficientes ou at inoperan-
tes ali onde os indivduos no podem exercer ativamente os denominados direitos pol-
ticos. por isto que Habermas acrescenta uma quarta categoria jurdica que se refere a
estes direitos
24
.

(4) Direitos fundamentais participao, em igualdade de
chances, em processos de formao da opinio e da vontade,
nos quais os civis exercitam sua autonomia poltica e atravs
dos quais eles criam direito legtimo.

Neste ponto, os membros da sociedade que proclama e faz seus estes
direitos j no so considerados como meros sujeitos de direito, ou seja, como destinat-
rios de uma lei qual esto obrigados a obedecer enquanto sditos. Os indivduos ad-
quirem a condio de co-legisladores, isto , de co-autores do ordenamento jurdico.
Assim, ser um cidado, em sentido estrito, participar simultaneamente no papel de
autor e de destinatrio do direito. Ao mesmo tempo em que est submetido ao dever
geral de obedincia, goza de um estatuto atravs do qual pode tomar parte, de modo

22
Ibidem, p. 164.
23
HABERMAS, op. cit., p. 159.
24
VELASCO, op. cit., 164.
13
mais ou menos direto, no processo de elaborao das normas jurdicas, assim como re-
clamar seus direitos administrao pblica e faz-los valer ante outros cidados. So-
mente mediante o desfrute e exerccio destes direitos o sujeito jurdico alcana a plena
condio de cidado de uma comunidade poltica
25
.
Um exerccio completo das quatro categorias de direitos requer, por-
tanto, condies de relativa simetria entre as posies sociais de todos os cidados. nin-
gum pode atuar de forma autnoma no mbito poltico se no tem garantidas as condi-
es materiais para desenvolver sua autonomia privada. Alcanar essa situao nas so-
ciedades capitalistas somente possvel mediante a articulao de uma nova categoria
de direitos que assegure as condies fticas de utilizao dos direitos fundamentais
iguais. Esta a tarefa dos direitos de prestao prprios do Estado Social
26
. por este
motivo que Habermas introduz a sua quinta categoria de direitos fundamentais.

(5) Direitos fundamentais a condies de vida garantidas social,
tcnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessrio
para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos
elencados de (1) at (4).

Esta quinta categoria corresponde ao ncleo do Estado Social e de-
mocrtico de direito. A ordem de apresentao das cinco categorias de direitos reproduz
a periodizao histria do Estado de Direito, que primeiramente atribuiu os direitos ci-
vis, que amparam o sujeito jurdico privado frente s intervenes ilegais do Estado nas
esferas da liberdade; depois os direitos polticos, que garantem ao cidado sua presena
participativa no processo democrtico de tomada de decises; e direitos sociais, que
asseguram ao cidado-cliente do Estado de bem-estar o desfrute da segurana social e
assistncia sanitria e educativa
27
.
Para Habermas o cdigo jurdico de um Estado de direito somente se
configura como tal a partir da articulao do direito a iguais liberdades subjetivas de
ao e incorporando, alm disso, como correlatos necessrios, os direitos de pertinncia
e o sistema de garantias judiciais. Estes direitos so de tal modo constitutivos do orde-

25
Ibidem, p. 164-5.
26
Ibidem, p. 165.
27
Ibidem, p. 162.
14
namento jurdico que, na realidade, no h direito legtimo sem estes direitos. No se
apela como base da legitimidade a uns critrios formais ou organizativos, mas direta-
mente a princpios de grande entalhe normativo
28
).

CONSIDERAES FINAIS

Depois que se entende como Habermas procede a fundamentao
desta gnese lgica dos direitos fundamentais pode-se compreender melhor o modo
como o filsofo busca compreender como se d o direito de acesso ao judicirio. Para
Habermas, a institucionalizao jurdica do cdigo de direito exige a garantia dos cami-
nhos jurdicos pelos quais a pessoa que se sentir prejudicada em seus direitos pode fazer
valer suas pretenses. Do carter obrigatrio do direito resulta a exigncia de que o di-
reito vigente, em casos de conflito, seja interpretado e aplicado obrigatoriamente num
procedimento especial. As pessoas de direito s podem mobilizar as autorizaes ao uso
da fora, acopladas aos seus direitos se tiverem livre acesso a tribunais independentes e
efetivos, que decidem autoritria e imparcialmente os casos de disputa no quadro das
leis. Por meio do princpio do discurso possvel fundamentar direitos elementares da
justia, que garantem a todas as pessoas igual proteo jurdica, igual pretenso a ser
ouvido, igualdade da aplicao do direito, portanto, o direito a serem tratadas como i-
guais perante a lei
29
.
Para Habermas, no existe nenhum direito legtimo sem o direito a
iguais liberdades subjetivas de ao, bem como os correlatos dos direitos associao e
das garantias do caminho do direito, que estabelecem o cdigo do direito enquanto tal.
Neste nvel ainda no se pode falar de um poder do Estado organizado contra o qual os
direitos de defesa deveriam dirigir-se. Mesmo que estejam inscritos no prprio cdigo
do direito, precisam ser configurados e interpretados por um legislador poltico, de a-
cordo com as circunstncias. O cdigo do direito no pode ser instaurado in abstracto,
mas de um modo que os civis, que pretendem regular legitimamente sua convivncia

28
Ibidem, p. 167.
29
HABERMAS, op. cit. 162.
15
com o auxlio do direito positivo, possam atribuir-se reciprocamente determinados direi-
tos.
Estes direitos singulares preenchem a funo de instaurao de um
cdigo do direito somente quando eles podem ser interpretados como uma explicao
das categorias jurdicas assinaladas. Os direitos liberais clssicos dignidade do ho-
mem, liberdade, vida e integridade fsica da pessoa, liberdade, escolha da profis-
so, propriedade, inviolabilidade da residncia etc, constituem interpretaes e con-
figuraes do direito geral liberdade no sentido de um direito a iguais liberdades sub-
jetivas. Do mesmo modo, a proibio de extradio, o direito de asilo e, em geral, o
status material de deveres, o status de prestaes, a cidadania etc, significam uma con-
cretizao do status geral de um membro numa associao livre de parceiros do direito.
E as garantias do encaminhamento do direito so interpretadas atravs de garantias pro-
cessuais fundamentais e de princpios do direito
30
.

REFERNCIAS

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poltica y jurdica de Kant. Tese de doutoramento. Valladolid: Universidad de Vallado-
lid, 2002.
HABERMAS, J rgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol. I, 2.ed.
Traduo: Flvio Bueno Siebeneichler. Rio de J aneiro: Tempo Brasileiro, 2003.
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3.ed. Traduo de J os Lamego.
Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1997.
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WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 3.ed. Traduo de A. M.
Botelho Hespanha. Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1980.

30
Ibidem, 162-3.
16