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Systemas Revista de Cincias Jurdicas e Econmicas, v. 2, n. 1, p.

101-118, 2010 ISSN 2175-4853



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NOTAS SOBRE O DIREITO CONSTITUCIONAL PS-MODERNO,
EM PARTICULAR SOBRE CERTO NEOCONSTITUCIONALISMO
BRASILEIRA


Manoel Gonalves Ferreira Filho




SUMRIO: 1. INTRODUO; 2. O ESTADO PS-MODERNO; 2.1 A Fronteira entre
Modernidade e Ps-modernidade; 2.2 A Modernidade; 2.3 O Limite Temporal da Modernidade; 2.4 A
questo do Estado ps-moderno; 2.5 Caractersticas desse Estado in fieri; 3. DUAS CONCEPES
DODIREITO PS-MODERNO; 3.1 O Direito Ps-moderno; 3.2 O entendimento de Canotilho; 4 O
NEOCONSTITUCIONALISMO BRASILEIRA; 4.1 A Afirmao Enftica do Novo
Constitucionalismo; 4.2 O Direito Ps-positivista e o Neoconstitucionalismo; 4.3 O Ps-positivismo
como Iderio; 4.4 Inadequao da Expresso; 4.5 O Direito Moderno e os Valores; 4.6 A
Normatividade dos Princpios; 4.7 A Fora Normativa da Constituio; 4.8 A Valorao dos Direitos
Fundamentais; 4.9 A Nova Hermenutica; 4.10 A Constitucionalizao do Direito; 5
OBSERVAES FINAIS; 5.1 Persistncia do Constitucionalismo Moderno; 5.2 Um Direito
Constitucional Ps-moderno?; 5.3 O Neoconstitucionalismo; 6. Bibliografia.

RESUMO: O tema do neoconstitucionalismo tornou-se lugar-comum no atual debate poltico-
constitucional, associado a um contexto marcado, de forma tormentosa, pela chamada ps-
modernidade e ps-positivismo. Entretanto, a compreenso do neoconstitucionalismo com
destaque sua expresso brasileira comumente respalda-se em preconcepes irrefletidas que a ele
atribuem descobertas como a normatividade dos princpios, a valorao dos direitos fundamentais, a
fora normativa da Constituio e a Nova Hermenutica, que so parte, na verdade, de um processo
bem mais antigo. Deve-se ter cautela, portanto, com abordagens simplistas que proclamam a
emergncia de um Estado e constitucionalismo ps-modernos e acabam justificando posturas ativistas
por operadores do direito.
PALAVRAS-CHAVE: Ps-modernidade, Excessos do Neoconstitucionalismo, Brasil.

ABSTRACT: The subject of neo-constitutionalism has become common-place at the current political-
constitutional debate, associated to a context distinguished, in a tormenting way, by the so-called
post-modernity and post-positivism. However, the comprehension of neo-constitutionalism in
particular its Brazilian expression commonly stands on non-reflected preconceptions that entrust it
with discoveries such as the principles normative character, the valuation of fundamental rights, the
normative power of the Constitution and the New Hermeneutics, which are actually part of a much
more antique process. One ought to be cautious, therefore, with simplistic approaches that proclaim
the emergence of a post-modern State and constitutionalism and end up justifying activist attitudes by
law practitioners.
KEYWORDS: Post-modernity, Neo-constitutionalism Excesses, Brazil.

1 INTRODUO

No Brasil, entre os juristas dedicados ao direito constitucional, extremamente
difundida a tese da existncia de um constitucionalismo ps-moderno, ou, como comum

Professor Titular (aposentado) de Direito Constitucional da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, da


USP. Doutor em Direito pela Universidade de Paris. Doutor honoris causa da Universidade de Lisboa. Membro
da Academia Brasileira de Letras Jurdicas.
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dizer, um neoconstitucionalismo. A questo complexa e delicada, traz vrios desafios que
merecem ser analisados objetivamente.
Cabe indagar, na verdade, em que consiste esse direito constitucional ps-
moderno. Esta indagao, todavia, se desdobra em duas outras, nem sempre postas cada uma
no seu lugar.
A primeira delas pode ser expressa na seguinte interrogao: H um Estado ps-
moderno, cuja estruturao justifique falar em direito constitucional ps-moderno?
A segunda, que no presume de modo absoluto a resposta negativa primeira,
pode ser traduzida no questionamento: Que caracteriza o neoconstitucionalismo como uma
corrente doutrinria? Neste ltimo caso: Justifica-se falar em neoconstitucionalismo?
Neste breve trabalho, procura-se delinear a resposta a essas perguntas, de modo
sucinto, embora elas justificassem se escrevesse um tratado a seu respeito.

2 O ESTADO PS-MODERNO

2.1 A Fronteira entre Modernidade e Ps-modernidade

A primeira dificuldade que surge na anlise concerne separao entre
modernidade e ps-modernidade: Que modernidade e at quando dura? Que ps-
modernidade e a partir de quando surge? A dificuldade, ademais, se intensifica, eis que os
historiadores, os filsofos, os socilogos, e os juristas, no esto de acordo sobre a
caracterizao desses tipos nem sobre seus termos temporais.

2.2 A Modernidade

Comece-se pela modernidade. A era moderna, ter-se-ia iniciado com a queda de
Constantinopla (1453), o que se deu, portanto, h mais de cinco sculos. O aparecimento do
Estado registrado por Maquiavel no limiar do sculo XVI, e Estado a aparece como um tipo
novo de organizao poltica, at ento inexistente, o que dispensa o qualificativo de moderno
que muitos a ele associam. No falta, todavia, quem, com boas razes, veja a transformao
desse Estado em Estado moderno, com os tratados da Westflia, em meados do sculo XVII.
Vm, no final do sculo XVIII, as revolues que geram o constitucionalismo, ou o
constitucionalismo moderno, na terminologia de McIlwain, a revoluo americana em 1776, a
revoluo francesa em 1789. Ora, esse constitucionalismo, embora inspirado em ideologias
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diversas e no raro contraditrias, se estende pelo sculo XIX e pelo sculo XX neste at
quando?

2.3 O Limite Temporal da Modernidade

Um jovem estudioso ousou sugerir datas para a instalao da modernidade e sua
superao pela ps-modernidade. Segundo ele, a modernidade se instaurou em 1900 e durou
at 1950, a ps-modernidade vem a partir de 1950.
375
A posio no aceitvel no que
concerne tanto configurao do Estado quanto doutrina constitucional. No que tange ao
Estado, sua estrutura bsica no apresenta qualquer mudana significativa, nem em 1900, a
separ-lo do Estado anterior a esse perodo e mais explicitamente do Estado constitucional
iniciado no sculo XVIII, nem, a meu ver, em 1950. certo que, aps a segunda Guerra
mundial, triunfa o normativismo com a consagrao na Europa do controle de
constitucionalidade, mas isto no passa de um desdobramento lgico da idia anterior da
supremacia da Constituio. E bem antes de 1950 essa supremacia j era assegurada pelo
controle nos Estados Unidos, no Brasil, etc., e mesmo na ustria do entre-duas-guerras.
376


2.4 A Questo do Estado Ps-moderno.

Um estudo objetivo do (pretendido) Estado ps-moderno foi apresentado (com a
clareza gaulesa e no com as brumas germnicas), por Jacques Chevallier. o livro Ltat
post-moderne.
377

Parte ele da posio de Max Weber para quem a modernidade se caracteriza por
um rol de elementos - tcnico (o desenvolvimento cientfico e tcnico), econmico (a
concentrao dos meios de produo) e poltico (a apario do Estado) que traduzem um
processo de racionalizao das sociedades, em todos os planos.
378

Ora, com apoio em numerosos pensadores, ele aponta que ocorre uma crise geral
das instituies e valores da modernidade. Isto deve levar pe no futuro dubitativo, note-se
a uma ultrapassagem da modernidade.
379


375
SIQUEIRA JR, Paulo Hamilton. Constituio e modernidade. Revista do IASP, ano 11, n 22, p. 202 e s. A
referncia explcita na p. 205.
376
Quanto doutrina, 1950 tambm no marca a definio de qualquer viragem.
377
CHEVALLIER, Jacques. Ltat post-moderne. Paris : L.G.D.J, 2003.
378
Idem, ibidem, p. 16.
379
Idem, ibidem, p. 17.
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Na realidade, ele j v essa ultrapassagem praticamente concretizada, pois afirma
que as as sociedades contemporneas entraram numa nova lgica, que resume e condensa o
conceito de ps-modernidade.
380

Conseqncia deste fenmeno seria ativar-se uma reconfigurao do Estado
381

(o que levaria a falar num Estado ps-moderno). Ressalva que o processo atual de
mundializao (globalizao) pode levar, no a uma homogeneizao das formas de
organizao poltica, mas a ativar as diferenas.
382

Assim, muito claramente pe no futuro, no na atualidade, um Estado ps-
moderno. verdade que tal futuro lhe parece prximo, em processo de concretizao.

2.5 Caractersticas desse Estado in fieri

Chevallier, antes de abordar o Estado propriamente dito, dedica largo espao s
mudanas que se insinuam na sociedade contempornea. Insiste, inclusive, nas
transformaes do Direito.
383
Seria muito longo mesmo resumi-lo e fugiria ao escopo deste
trabalho.
Vale, todavia, reproduzir alguns aspectos do que ele v como redefinio do
liame poltico.
384
Avultam quanto a isso as consideraes que faz acerca do Estado de
Direito
385
e da Democracia
386
.
Em relao ao primeiro, registra a difuso de uma viso sincrtica que incorpora a
tradio do tat de droit e do Rule of Law. Redunda isto na idia de um poder fundado no
respeito do direito, mas tambm limitado pelo direito, por meio de um conjunto de direitos
internacionais reconhecidos.
387
o que mostram Constituies ditadas no final do sculo
XIX.
388

Com referncia segunda, salienta a depreciao da democracia representativa,
em razo de uma desmistificao da representao, causa e conseqncia do descrdito dos

380
Idem, ibidem, p. 19.
381
O cap. I do livro intitula-se La reconfiguration des appareils dtat, o que de per si revela a sua viso e o
quadro das mudanas que prev.
382
CHEVALLIER, Ltat, op. cit., p. 13. Refere-se, neste ponto, s observaes de Huntington sobre o
choque das civilizaes.
383
CHEVALLIER, Ltat, op. cit., p. 89, a que voltarei mais tarde.
384
Idem, ibidem, p. 139 e s.
385
Idem, ibidem, p.153 e s.
386
Idem, ibidem, sobretudo, p. 162 e s.
387
Idem, ibidem, p. 155. Aqui se apia em Mockle e Conac.
388
Idem, ibidem, p.156/7.
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representantes.
389
Disto advm, desde logo, a desmistificao da vontade geral que abalou a
primazia da lei e abriu caminho, em contrapartida, ao juiz, especialmente o constitucional,
para tornar-se ator", a parte inteira, do jogo poltico.
390
Assim, resulta um abalo na viso
tradicional da separao dos poderes, j contrariada pela insofismvel preponderncia do
Executivo.
391

A viso ps-moderna da democracia a apresentaria como uma democracia
deliberativa repousando sobre a confrontao permanente dos interesses sociais e como uma
democracia participativa, dando aos cidados um direito de superviso (regard) e um controle
(emprise) mais direto sobre a coisa pblica.
392
O elemento deliberativo viria da associao s
decises dos grupos interessados nas mesmas, inclusive solicitando a opinio do pblico. Isto
se refletiria na renovao das instituies, com o desenvolvimento de fruns cvicos e
tambm no aparecimento de instrumentos de participao, a par dos partidos, como as
ONGs.
393
Tal levaria a uma democracia dialgica, que implica uma confrontao
permanente das opinies.
394

Certamente, esta nfase na deliberao j importa numa participao, portanto,
numa democracia participativa. Chevallier, todavia, insiste, neste passo, no desenvolvimento e
multiplicao das experincias da chamada democracia semi-direta, particularmente do
referendo.
395


3 DUAS CONCEPES DO DIREITO PS-MODERNO

3.1 O Direito Ps-moderno

indubitvel que as transformaes da sociedade h pouco afloradas afetem o
Direito e a doutrina do Direito. Na verdade, essas transformaes numa certa medida resultam
da maneira de conceber o Direito e retroalimentam este Direito, num processo que hoje bem
conhecido.

389
Idem, ibidem, p.146.
390
Idem, ibidem, p.158.
391
Idem, ibidem, p.163.
392
Idem, ibidem, p.171, em que se refere a Papadopoulos.
393
Idem, ibidem, p.172. Mas as ONGs no seriam uma nova vestimenta dos grupos de interesse ou presso?
394
Idem, ibidem, p.173. Neste passo, Chevallier se arrima em Habermas e outros.
395
Idem, ibidem, p.174 e s.
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Chevallier volte-se a ele analisa essas transformaes do Direito.
396
Assinala
vrios aspectos dignos de meno. Um deles ser o Direito contemporneo freqentemente
um direito negociado
397
, cuja legitimidade advm da passagem por diferentes formas de
discusso. Tambm tende a ser um direito flexvel (souple)
398
, uma soft law, em que a
dimenso coercitiva cede a diretivas, recomendaes, etc. (o que abre ao juiz o papel
construtivo de co-determinao).
399

Tal Direito ps-moderno tende a ser um direito reflexivo. Quer dizer, um direito
dependente de uma avaliao de seus efeitos reais e sobremodo de seu impacto social.
400
( a
partir disto que se desenvolve a chamada Legstica, preocupada com a previso aspecto ex
ante do resultado das normas (eficcia e efetividade) e apurao ex post do quadro
produzido.)
401


3.2 O Entendimento de Canotilho

O ilustre mestre de Coimbra, depois de densas consideraes concebe o Direito
em geral e o direito constitucional em particular, nessa perspectiva. Afirma ele
que o direito desde logo o direito constitucional , no um direito ativo,
dirigente e projetante, mas um direito reflexivo autolimitado ao
estabelecimento dos processos de informao e de mecanismos redutores de
interferncias entre vrios sistemas autnomos da sociedade (jurdico,
econmico, social e cultural). Por isso se diz que o direito constitucional
ps-moderno um direito ps-intervencionista (= processualizado,
dessubstantivado, neo-corporativo, ecolgico, medial).
402


4 O NEOCONSTITUCIONALISMO BRASILEIRA

4.1 A Afirmao Enftica do Novo Constitucionalismo

396
Idem, ibidem, p. 89 e s.
397
Idem, ibidem, p. 123 e s.
398
Idem, ibidem, p.128. Cita aqui Zagrebelsky.
399
Idem. ibidem.
400
Idem, ibidem, p.135 e s.
401
V. minha conferncia Processo legislativo. Tcnicas legislativas e Legstica, publicada pelo Centro de
Estudos Jurdicos da Procuradoria Geral do Municpio de So Paulo CEJUR.
402
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2. ed. Almedina:
Coimbra, 1998, p. 1234.
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O primeiro ponto a observar, nesta anlise cientfica, concerne ao modo pelo qual a doutrina
exposta. Esta apresentada como uma verdade consagrada e indiscutida.
403
A ela somente se
opem alguns renitentes e ultrapassados "operadores do direito", todos apontados como
"positivistas" (e este termo assume a conotao de uma injria).
404

Caso flagrante o tratamento dado Constituio de 1988. Esquecidos da tese de
que seria uma Constituio dirigente, que muitos dos neoconstitucionalistas at h pouco
sustentavam, hoje vem nela o modelo de uma Constituio ps-moderna, uma Constituio
de princpios que prevalecem sobre as regras, uma Constituio principiolgica.
Ora, j foi demonstrado cabalmente que, no texto de 1988, predominam regras e
no princpios.
405
Seria ela, no mximo, e a observao minha - uma Constituio aberta,
no sentido que Canotilho d expresso.
406

Outra afirmao infundada, mas, enfaticamente formulada, concerne a ser ela uma
Constituio de um Estado democrtico de Direito expresso infeliz usada no texto vigente,
verdade. Extraem dessa expresso um sentido "ps-moderno" numa interpretao
personalssima de sua significao. Observe-se que o conceito de Estado democrtico de
Direito est ausente da maior, e melhor parte, da doutrina universal. Foi cunhado por Elas
Daz para designar o Estado de transio para o socialismo - numa perspectiva marxista, como
est no livro Estado de Derecho y sociedad democrtica.
407

verdade que os pronunciamentos adiante examinados so apresentados como
concernindo ao Brasil.
408
Mais ainda, como o registro do triunfo do direito constitucional em
nosso pas.
409
Entretanto, o tom em que se exprimem denuncia a pretenso de descrever um

403
Trata-se de uma conhecida tcnica. Houve um jurista brasileiro - anterior ao neoconstitucionalismo que a
usava na perfeio. Comeava suas palestras, lanando a premissa maior que lhe convinha, acompanhada da
afirmao: "Quem no sabe que tal coisa assim? Quem no o sabe um ignorante!" Assim, punha de pronto os
que no auditrio poderiam duvidar de sua tese na posio pouco invejvel de ignaros e, em decorrncia disto,
podia sem temor de contradio expor as suas idias, por esdrxulas que fossem.
404
Bom exemplo disto o trabalho de STRECK, Lnio Luiz. A crise paradigmtica do Direito no contexto da
resistncia positivista ao (Neo)constitucionalismo. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de, SARMENTO, Daniel
e BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009, p. 203 e s.
405
Quanto a isto, esmagadora a lio de VILA, Humberto vila. Neoconstitucionalismo entre a Cincia
do Direito e o Direito da Cincia. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de, SARMENTO, Daniel e
BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009, p. 187 e s., especialmente p. 188 e s. Sobre isto, no insistirei, porque no faria seno repetir as
observaes do Prof. vila.
406
Cf. CANOTILHO, Direito constitucional ... op. cit., p. 1033.
407
DAZ, Elias. Estado de derecho y sociedad democrtica. 8. ed. (3. reimpresso). Madrid: Taurus, 1984,
especialmente p. 111 e s.
408
Streck, por exemplo, no trabalho j citado, fala a toda hora de "terrae brasilis" (alis, num latim que sugere
questionamentos).
409
Cf. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito - (O triunfo tardio do
direito constitucional no Brasil. Revista de Direito Administrativo, n. 240 (abr./jun. 2005), pp. 1-42.
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modelo universal. (Alm disto, antecipe-se que os marcos do neoconstitucionalismo que so
apontados (a que se voltar), so identificados no estrangeiro, como est no texto citado na
nota anterior.
No se negue, todavia, um mrito. A doutrina freqentemente formulada com
sedutora graa literria.
410


4.2 O Direito Ps-positivista e o Neoconstitucionalismo

Registrem-se os principais pilares da referida doutrina brasileira. Doutrina que,
numa frase de belo efeito literrio, dita ps-tudo, ps-marxista, ps-kelseniana, ps-
freudiana.
411

Desses pilares, um, qui o mais importante, trata da integrao, se no da
identificao, entre direito ps-moderno e o chamado de Direito ps-positivista.
Este ponto apresentado por um de seus epgonos, aps um veredito sobre a
superao da dogmtica jurdica tradicional, o elogio da Teoria Crtica do Direito (com a
reverncia a Mangabeira Unger), a postulao da ascenso e da decadncia do jusnaturalismo,
bem como da ascenso e da decadncia do positivismo jurdico e a exaltao da
normatividade dos princpios.
412
Princpios - diga-se que eminente neoconstitucionalista
brasileiro, discordando de Dworkin, de Alexy e outros, nega serem "mandados de
otimizao".
413

Tal ps-positivismo , no mesmo estudo, caracterizado de modo "difuso" (o termo
est no texto): O ps-positivismo identifica um conjunto de idias difusas que ultrapassam o
legalismo estrito do positivismo normativista, sem recorrer s caractersticas da razo
subjetiva do naturalismo. Sua marca a ascenso dos valores, o reconhecimento da
normatividade dos princpios e a essencialidade dos direitos fundamentais.
414

Noutro trabalho, tpico da escola neoconstitucionalista, O comeo da histria - a
nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no Direito brasileiro
415
, encarece-

410
O autor citado na nota anterior abre um artigo sobre os fundamentos tericos e filosficos do direito
constitucional brasileiro, com a invocao: Planeta Terra. Incio do Sculo XXI. Ainda sem contacto com
outros mundos habitados. Entre luz e sombra, descortina-se a ps-modernidade. BARROSO, Lus Roberto e
BARCELLOS, Ana Paula de. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (Ps-
modernidade, Teoria Crtica e Ps-positivismo). Interesse Pblico n 11:42, 2001. Texto na p. 42.
411
BARROSO, Fundamentos..., op. cit., p. 43.
412
BARROSO, Fundamentos ..., op. cit., p. 42 e s.
413
STRECK, A crise paradigmtica..., op. cit., p. 213.
414
BARROSO, Fundamentos, op. cit., p. 72.
415
BARROSO, Lus Roberto Barroso e BARCELLO, Ana Paula. O comeo da histria - a nova interpretao
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se o papel da nova hermenutica. No h, todavia, mudana substancial na tese. afirmado
solenemente: O ps-positivismo a designao provisria de um iderio difuso, no qual se
incluem a definio da relao entre princpios e regras, aspectos da chamada nova
hermenutica constitucional e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o
fundamento da dignidade humana.
416

Enfim, o estudo Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito - (O
triunfo tardio do direito constitucional no Brasil
417
, certamente o de maior pretenso (no
bom sentido do termo), examinando o neoconstitucionalismo, salienta possuir este trs
marcos.
O marco histrico, ou seja, a vinculao do direito constitucional democracia,
com a Lei Fundamental de Bonn em 1949 e a instalao do Tribunal Constitucional Federal
em 1951. (Surpreendentemente aponte-se a democracia no teria estado presente em
Constituies muito anteriores. Quer dizer, a primeira democracia constitucional na histria
teria sido a alem... afirmao que surpreenderia os prprios alemes, sem se falar de suos,
escandinavos, franceses, americanos, etc.)
O marco filosfico o ps-positivismo (um conjunto difuso e abrangente de
idias)
418
que marca a volta da tica e dos valores para o Direito. Mas, vai alm da legalidade
estrita e inclui a atribuio da normatividade aos princpios e a definio de suas relaes
com valores e regras.
419

Enfim, o marco terico: a fora normativa da Constituio (a atribuio norma
constitucional do status de norma jurdica)
420
, mais a expanso da jurisdio
constitucional, e chega mais longe constitucionalizao do direito.

4.3 O Ps-positivismo como Iderio

Vale formular algumas observaes de ndole cientfica sobre essas posies.
Delas, o ncleo essencial o ps-positivismo. No evidentemente fcil discutir
um iderio difuso.

constitucional e o papel dos princpios no Direito brasileiro. Interesse Pblico, n. 19:51, 2003.
416
Idem, ibidem, p. 56.
417
Desta vez sem a colaborao de Ana Paula de Barcellos, BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo...,
op. cit.
418
Idem, ibidem, p. 4.
419
Idem, ibidem, p. 5.
420
Idem, ibidem, p. 5.
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Cabe a este propsito trazer colao um reparo de destacado autor norte-
americano, Cass Sunstein: Algumas vezes o ps-modernismo valoriza a fluidez e a
transformao por si mesmas e as oferece como fundamento para a prtica constitucional.
421

E esse reparo visa claramente a Unger e seus adeptos.
Ademais, acrescenta o mesmo autor que As alegaes ps-modernas de maior
valia tendem a no ser ps-modernas por completo, mas, pelo contrrio, so parte da herana
filosfica do pragmatismo.
422
E - ouso acrescentar - de outras correntes jurdicas do passado,
bem como de lies de autores prximos no tempo.

4.4 Inadequao da expresso

Uma observao preliminar concerne impropriedade da expresso ps-
positivismo. Ela induz a idia de que, antes da ps-modernidade, a prevalncia do positivismo
era absoluta. Ora, isto est longe da verdade. Numerosas eram as correntes que com ele
competiam e, sem dvida, grandes filsofos do Direito, no eram adeptos dessa doutrina. Para
citar alguns, Gustav Radbruch, John Rawls, Giorgio del Vecchio, Miguel Reale...
Tal expresso, em conseqncia, faz caricatura simplificativa, e simplria, da
realidade jurdica, o que evidentemente serve de expediente para o combate contra o Direito
moderno. E, em contraste com os demais traos apontados do ps-positivismo, distorcido
este Direito moderno como um direito formalista, cego para os princpios, maquinal na
interpretao e sem dar fora jurdica s normas constitucionais. Tudo isto, inexato.

4.5 O Direito Moderno e os Valores

Ora, outro ponto a salientar exatamente o fato de que o Direito moderno no era
cego para valores, nem para a tica. Influente escola alem da primeira metade do sculo
passado (alem, comme il faut, seno no seria levada a srio) foi a da Filosofia dos Valores
(Wertphilosophie), prevalente na escola de Baden, tambm chamada de sudocidental alem,
que, inspirada em Windelband e outros, foi liderada por Gustav Radbruch.
423


421
SUSTEIN, Cass R. A Constituio Parcial (trad. port.). Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 160.
422
Idem, Ibidem.
423
Leia-se a substanciosa introduo a seu pensamento, apresentada como Prefcio da 1 edio portuguesa da
Filosofia do Direito (Coimbra: Amado, 1953), pelo tradutor, o eminente professor L. Cabral de Moncada.
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111
Aponta este, por exemplo, que o direito um fato ou fenmeno cultural, isto ,
um fato referido a valores.
424
Mas, para ele, a moral o fundamento da obrigatoriedade do
direito.
425

Lembre-se, ademais, que, na outra margem do Reno, na mesma poca, Georges
Ripert escrevia o clssico La rgle morale dans les obligations civiles que tanta influncia
teve. O mestre francs lembra que as normas jurdicas ho de ajustar-se moral, na medida
em que o objeto lcito (moral, pois) condio de validade de todos os atos.
426

E ser necessrio recordar o alterum non laedere de Ulpiano?

4.6 A Normatividade dos Princpios

A normatividade dos princpios no igualmente descoberta ps-moderna. Nem
os juristas, nem os cdigos a ignoravam. Seria longa a enumerao dos textos a este respeito.
Basta, por sntese, lembrar o art. 4 da Lei de Introduo brasileira com sua referncia aos
princpios gerais de direito, que o juiz poderia aplicar. claro que no contra legem, pois
no fora esquecido, o que hoje parece posto de lado, que a densificao dos princpios, numa
democracia, cabe ao Poder Legislativo, no ao juiz. Este, quando o faz, cria norma ad hoc
para o caso concreto, podendo resvalar para a arbitrariedade.
Alm disto, todos os velhos mestres da Hermenutica sempre apontaram, que
das regras se extraem princpios a elas anteriores e que as subsumem, princpios que devem
ser aplicados em matrias em que a lei omissa, e nas situaes novas, no previstas pelo
legislador.
Carlos Bastide Horbach
427
traz a este respeito texto de Carlos Maximiliano.
Citando Jhering, assinala que o intrprete tem a difcil tarefa de deduzir de disposies
isoladas o princpio que lhes forma a base, e desse princpio as conseqncias que dele
decorrem.
428


424
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito, vol. I. 1. ed. Coimbra: Amado, 1953, p. 51.
425
Idem, ibidem, p. 132-135.
426
V. a ateno dada a esse jurista por RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 1 vol. So Paulo:
Limonad, 1952, p. 70 a 72.
427
HORBACH, Carlos Bastide. Guarda da Constituio, legislao e jurisdio: uma confuso hermenutica. In:
Interpretao e Direito. Realismo - Revista Ibero-Americana de Filosofia Poltica e Filosofia do Direito, vol. I.
Porto Alegre: Instituto Jacques Maritain do Rio Grande do Sul, 2007.
428
Apud Horbach, art. cit., que d como fonte: MAXIMILIANO, Carlos. Comentrios Constituio Brasileira
de 1891, edio fac-similar. Braslia: Senado Federal, 2005, p. 99.
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certo que bem prprio do neoconstitucionalismo sustentar "a superao da
regra pelo princpio"...
429
Isto no pode significar outra coisa seno que o aplicador do direito
pode ignorar a regra expressa na lei na lei expresso da vontade geral, portanto da
democracia, pelo que lhe parece a conveniente adequao do princpio ao caso.
Este menosprezo pela lei contraria o art. 6 da Declarao de 1789 que concebe a
soberania popular manifestando-se pela lei e sua supremacia: "A lei a expresso da vontade
geral. Todos os cidados tm o direito de concorrer pessoalmente ou por seus representantes
sua formao"...
430
Em realidade, o neoconstitucionalismo, apesar da pretensa valorao dos
direitos fundamentais, no parece familiarizado com essa Declarao paradigmtica.
431

Na verdade, a prevalncia do princpio sobre a regra consiste na transformao do
arbtrio em princpio jurdico, em detrimento da (reacionria...) segurana jurdica, em
detrimento da (superada) democracia representativa...
Ao contrrio, as regras normalmente oferecem a preciso necessria para impedir
o arbtrio. E, longe de demandarem sempre um tudo ou nada, podem ser conciliadas e mesmo
corrigidas pela equidade.
432


4.7 A Fora Normativa da Constituio

Outra descoberta do ps-positivismo a fora normativa da Constituio veja-
se que isto aparece como "marco terico do neoconstitucionalismo - com a obrigatria
referncia a Konrad Hesse.
433
Ou seja, a obrigatoriedade das normas constitucionais nasceria
na Europa apenas na segunda metade do sculo passado; antes essas normas eram vistas como
meramente polticas sem fora cogente.

429
STRECK, A crise paradigmtica..., op. cit., p. 204.
430
O texto francs, que traduzi, : "La Loi est l'expression de la volont gnrale. Tous les citoyens ont droit de
concourir personnellement, ou par leurs reprsentants sa formation..."
431
A observao feita em razo da traduo que um dos expoentes deste neoconstitucionalismo d do citado
art. 6. Nesta, segundo essa verso o texto diz: "A lei expresso da vontade geral institucionalizada"(grifei). Cf.
BARROSO, Fundamentos..., op. cit., p. 53, nota 28.
432
Mas quem se recorda dentre os neoconstitucionalistas da "velha" equidade?
433
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio, trad. port. Porto Alegre: Fabris, 1991. Dedica-se a
refutar a tese de Lassalle quanto "constituio real". Est assim no texto dos neoconstitucionalistas como
Pilatos no credo.
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Isto no espelha a realidade. So incontveis os europeus que antes da Segunda
Guerra sustentaram a fora normativa da Constituio, alm disto a sua supremacia.
434
O que
faltavam eram os meios de efetivao de sua cogncia.
Cabem ademais alguns reparos. A Europa, ou mais restritamente a Alemanha, no
so o mundo. Quem estudou em Yale, ou no Brasil, sabe muito bem que essa fora normativa
estava reconhecida desde as primeiras Constituies. Faltava na maior parte da Europa, no
nos Estados Unidos, nem no Brasil, o meio jurdico de efetivao dessa fora normativa o
controle de constitucionalidade. Alis, antes da Segunda Guerra, Constituies europias
previam esse controle: ou ustria e Portugal no ficam na Europa? certo que um
desenvolvimento importante para a efetividade das Constituies o desenvolvimento da
justia constitucional, a partir da Constituio italiana de 1947, antes, portanto, da Lei
Fundamental da Repblica Federal da Alemanha (1949). O modelo foi consagrado na Itlia,
depois imitado e desdobrado.

4.8 A Valorao dos Direitos Fundamentais

Curioso, no mnimo, o ps-positivismo invocar para si a valorao dos direitos
fundamentais. Esta valorao um ponto definido do constitucionalismo moderno. Vincula
este, de modo clarssimo, a idia de Constituio de guarda dos direitos fundamentais. Leia-
se o art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789: Toda sociedade na
qual a garantia dos direitos no est assegurada, nem determinada a separao dos poderes,
no tem Constituio.
435


4.9 A Nova Hermenutica
436


O ltimo ponto concerne nova hermenutica.
437

Esta, por um lado, importaria na rejeio da idia de que o juiz seria meramente a
boca da lei. Ignora essa posio, ou faz de conta faz-lo, a posio de inmeras escolas de

434
V., por exemplo, as consideraes sobre a noo jurdica de constituio, que Paul Bastid, meu mestre em
Paris, apresenta no livro BASTID, Paul. Lide de Constitution. Paris: Economica, 1985, p. 17 e s. Em particular,
a anlise de sua supra-legalidade (p. 24).
435
O texto francs : Toute socit dans laquelle la garantie des droits nest pas assure, ni la sparation des
pouvoirs dtermine, na point de constitution. A traduo minha, diretamente do texto original, com o qual
pode ser confrontada.
436
V. sobre este tema BARROSO, O comeo da histria..., op. cit., mormente p. 69 e s.
437
Carlos Bastide Horbach disseca a nova hermenutica em: Guarda da Constituio, legislao e jurisdio -
Uma confuso hermenutica, op. cit..
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interpretao que superaram a escola da exegese.
438
Para o neoconstitucionalismo brasileira,
at hoje somente existiu esta ltima escola interpretativa, simplificao que muito lhe facilita
a argumentao... De qualquer modo, como ainda sublinha mestre Vedel, o prprio "juiz
constitucional... um censor, no um decididor", ou seja, um aplicador, no um criador do
direito.
439

Parte, por outro lado, esta nova hermenutica da negao de que as normas e
principalmente as normas constitucionais tenham um sentido definido, apreensvel pelo
intrprete. Ao contrrio, sustentam os neoconstitucionalistas que as clusulas constitucionais,
por seu contedo aberto, principiolgico e extremamente dependente da realidade subjacente,
no se prestam ao sentido unvoco e objetivo que uma certa tradio exegtica lhes pretende
dar. So uma mera moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades
interpretativas.
440
O que traz implcito que o intrprete entre elas livremente escolhe.
Tal idia peca, antes de mais nada, pela generalizao quanto s normas
constitucionais. Ou seja, v todas como princpios, quando inegavelmente, seja na linha de
Dworkin, seja na linha de Alexy, a grande maioria delas formada por regras. Alis,
excepcional que apontem princpios abstratos, como o faz a Constituio de 1988.
Uma segunda objeo vem do fato bvio de que as normas se exprimem em
palavras que tm sentido na lngua usada. Se no, como os homens se comunicariam?
Conforme Sunstein observa: As pessoas que rejeitam os princpios semnticos (de
interpretao) revelam que apenas no entendem o que significam determinadas palavras.
441

Mais, a Constituio cite-se ainda Sunstein - no significa o que
determinadas pessoas querem que ela signifique, caso contrrio no seria lei alguma.
442

Tais posies condenam de modo peremptrio uma das teses de
neoconstitucionalistas brasileiros, como o que decreta o "abandono das possibilidades de se
alcanar verdades conteudsticas" em Direito.
443

Na verdade, essa livre interpretao" serve, para que os intrpretes faam
prevalecer seus valores, compromissos, posies ideolgicas, sobre os do legislador.

438
Por exemplo, a escola de Kantorowicz com a Freirechtslehre.
439
A observao do Prof. Georges Vedel, que orientou minha tese em Paris, por inteiro: "Le juge
constitutionnel n'est une Muse, ni un chef d'orchestre, ni un gnralissime. Il est un censeur, non un dcideur"
(grifei) (VEDEL, Georges. Propos douverture. In: MATHIEU, Bertrand e VERPEAUX, Michel (org.). La
constitutionnalisation des branches du droit. Paris: Economica, 1998).
440
BARROSO. O comeo da histria..., op. cit., p. 53.
441
SUSTEIN. A Constituio parcial, op. cit., p. 127.
442
Idem, ibidem, p. 11.
443
STRECK. A crise paradigmtica..., op. cit., p. 212.
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115
Acrescente-se que os princpios de interpretao,
444
que, ao menos na opinio de
um dos neoconstitucionalistas mais em evidncia, caracterizam esse novo estilo, se encontram
nos especialistas da matria, como o brasileiro Maximiliano,
445
ou o belga Cham
Perelman.
446
Ou no passam de desdobramentos de tais princpios. Com exceo de dois.
Um o princpio de proibio do retrocesso.
447
Vedaria este a revogao ou a
restrio de normas que concedam direitos. Trata-se de uma idia cujo alcance no foi medido
pelo autor, pois, com base nela no se admitiriam novas restries ao direito de propriedade.
Ou este no direito, e fundamental, nos termos do art. 5, caput, da Constituio? Este
princpio bloquearia a adaptao do Direito a novos tempos e a novas exigncias.
Trata-se aqui no de um princpio interpretativo, mas um princpio ideolgico ou
poltico. Que na ordem das coisas o avano ou o retrocesso? O que era ontem avano,
hoje retrocesso, o que hoje avano, poder ser amanh retrocesso. paradoxal que
o ps-positivismo que renega o iluminismo, reitere uma das idias-foras deste, a de
progresso. De progresso constante, irreversvel, para um mundo sempre melhor.
Outro o princpio da dignidade da pessoa humana.
448
Esta dignidade o
fundamento dos direitos humanos, como tenho apontado em outros estudos.
449
O problema
que essa dignidade concebida de modo diferente pelas filosofias, religies e culturas, o que
pe em risco a objetividade da interpretao. Muitas vezes j tem servido abusivamente de
chave falsa (perdoe-se-me a imagem) para que o intrprete arbitrariamente faa prevalecer a
sua concepo ideolgica contra legem ou praeter legem. Isto sem uma justificao poltica
substantiva como reclama Sunstein.
450


4.10 A Constitucionalizao do Direito

O neoconstitucionalismo, na verso que estudo, no inclui a "constitucionalizao
do direito" entre os traos tpicos do ps-positivismo. Insere-a certo no

444
BARROSO. O comeo da histria..., op. cit., p. 69 e s.
445
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1951, p.
951.
446
Por exemplo, PERELMAN, Cham. Logique juridique. Paris: Dalloz, 1976.
447
BARROSO, O comeo da histria..., op. cit., p. 76.
448
Idem, ibidem, p. 77 e s.
449
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Alguns questionamentos em face da doutrina dos Direitos
Fundamentais. In: TEIXEIRA, Maria Elizabeth Guimares e MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro (coord.).
Lies de direito constitucional em homenagem ao Professor Jorge Miranda. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 1
e s.
450
SUSTEIN. A Constituio parcial, op. cit., p. 127.
Systemas Revista de Cincias Jurdicas e Econmicas, v. 2, n. 1, p.101-118, 2010 ISSN 2175-4853

116
neoconstitucionalismo.
451
No espao jurdico atual, entretanto, uma peculiaridade flagrante
exatamente o que se vem chamando especificamente de constitucionalizao do direito.
Pode-se dizer, tomando em sentido geral o termo constitucionalizao, que este
fenmeno est presente desde os primrdios do constitucionalismo, j que todo direito
legislado sob uma Constituio tem de atender a esta, inclusive respeitando os seus princpios
substantivos (mesmo implcitos) e especialmente os direitos fundamentais. Tendo em vista
este fato, j ensinavam os mestres franceses que todo o direito, includo o direito privado, tem
sua tte de chapitre na Lei Magna.
Hoje, todavia, outro o sentido que se d expresso. Designa-se como
constitucionalizao do direito um fenmeno novo. Trata-se da aplicao direta e imediata
das normas constitucionais pelo juiz no equacionamento dos casos concretos, pondo-se de
lado a legislao infraconstitucional cabvel (sem que ocorra a declarao de
inconstitucionalidade desta).
Este posicionamento , todavia, condenvel. Tal menosprezo lei (j apontado)
contraria, por um lado, a separao dos poderes, por outro, a prpria democracia. A separao
dos poderes, porque o juiz se substitui ao legislador e funo deste densificar os princpios
constitucionais e intermediar pela regulamentao que edita a sua aplicao a casos concretos.
A democracia, porque ele faz do juiz um governante, no tendo, contudo, legitimidade para
tanto. Como registra a Constituio brasileira, o povo exerce o poder, ou diretamente, ou por
meio de representantes eleitos (art. 1, pargrafo nico).

5 OBSERVAES FINAIS

5.1 Persistncia do Constitucionalismo Moderno

Como se mostrou no corpo deste trabalho, ainda no existe um novo tipo de
Estado, o que se convencionou chamar de Estado ps-moderno. Na verdade, isto
comprovado pelo direito comparado, pois no h diferenas importantes entre as
Constituies mais recentes e o modelo do constitucionalismo moderno. Este, nascido no
liberalismo, adaptou-se sem maiores problemas ao signo do social e provavelmente s
exigncias da chamada ps-modernidade. No h, portanto, deste ngulo razo para justificar
um constitucionalismo ps-moderno, ou um neoconstitucionalismo.

451
BARROSO. Neoconstitucionalismo..., op. cit., p. 4.
Systemas Revista de Cincias Jurdicas e Econmicas, v. 2, n. 1, p.101-118, 2010 ISSN 2175-4853

117
5.2 Um Direito Constitucional Ps-moderno?

No est definida, no plano doutrinrio, a existncia de um direito constitucional
ps-moderno. A lio de Canotilho apresenta-se antes como um desiderato do que como uma
realidade demonstrada.

5.3 O Neoconstitucionalismo

J a doutrina brasileira do neoconstitucionalismo ao menos nos ensinamentos
que apreendi no se sustenta. O seu ps-positivismo pea central do modelo simplista
e no traz inovaes, mas usa, sem diz-lo, de idias de h muito conhecidas no plano do
direito. Na verdade, para o bem da causa, a doutrina anterior referida de modo caricatural e
simplista, quando no convenientemente ignorada.
O neoconstitucionalismo brasileira apesar da sustentao cientfica de sua
principal estrela no , essencialmente, seno uma ideologia, uma roupagem pretensamente
cientfica, para coonestar um ativismo de operadores do direito. Ela serve de instrumento para
implantar o politicamente correto, "reformar" o mundo, e de passagem o pas, num arremedo
de socialismo utpico (para lembrar a lio de Marx).

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