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MINISTRIO DA SADE

DIREITO SANITRIO E SADE PBLICA




Volume 1

Coletnea de Textos














Braslia DF
2003
2

MINISTRIO DA SADE
Secretaria de Gesto do Trabalho e da Educao na Sade
Departamento de Gesto da Educao na Sade













DIREITO SANITRIO E SADE PBLICA


Volume 1

Coletnea de Textos









Srie E. Legislao de Sade







Braslia DF
2003
3


2003. Ministrio da Sade.
permitida a reproduo parcial ou total desta obra, desde que citada a fonte.

Srie E. Legislao de Sade

Tiragem: 5.000 exemplares

Coletnea de textos de Direito Sanitrio decorrente do Projeto de Formao de Membros do Ministrio Pblico e da
Magistratura Federal em Direito Sanitrio e dos Cursos de Especializao e de Extenso a distncia em Direito
Sanitrio para Membros do Ministrio Pblico e da Magistratura Federal oferecidos pela Faculdade de Direito da
Universidade de Braslia, em parceria com a Escola Nacional de Sade Pblica da Fundao Oswaldo Cruz no mbito
do Programa de Apoio ao Fortalecimento do Controle Social no SUS do Ministrio da Sade.
Quando nominados, os textos so de autoria dos seus autores.

Elaborao, distribuio e informaes:
MINISTRIO DA SADE
Secretaria de Gesto do Trabalho e da Educao na Sade
Departamento de Gesto da Educao na Sade
Coordenao de Aes Populares de Educao na sade
Programa de Apoio ao Fortalecimento do Controle Social no SUS
Esplanada dos Ministrios, bloco G, edifcio sede, sala 725, 7. andar
CEP: 70058-900, Braslia DF
Tel.: (61) 225 1167
Fax: (61) 315 2862

Organizador:
Prof. Mrcio Iorio Aranha (Faculdade de Direito UnB)

Autores:
Adalgiza Balsemo
Andrea Lazzarini Salazar
Augusto Cesar de Farias Costa
Dalmo de Abreu Dallari
Deisy de Freitas Lima Ventura
Edn Alves Costa
Ela Wiecko Volkmer de Castilho
Eleonor Minho Conill
Gilson Carvalho
Hugo Nigro Mazzilli
Jos Marcelo Menezes Vigliar
Karina Rodrigues
Mrcia Flvia Santini Picarelli
Marcus Faro de Castro
Nelson Rodrigues dos Santos
Sebastio Botto de Barros Tojal
Sueli Gandolfi Dallari
Vidal Serrano Nunes Jnior

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Ficha Catalogrfica
___________________________________________________________________________________________

Brasil. Ministrio da Sade. Secretaria de Gesto do Trabalho e da Educao na Sade. Departamento de Gesto da
Educao na Sade.
Direito sanitrio e sade pblica / Ministrio da Sade, Secretaria de Gesto do Trabalho e da Educao na Sade,
Departamento de Gesto da Educao na Sade; Mrcio Iorio Aranha (Org.) Braslia: Ministrio da Sade, 2003.

2 v. :il. (Srie E. Legislao de Sade)

Contedo: v .1: Coletnea de textos; v. 2: Manual de atuao jurdica em sade pblica e coletnea de leis e
julgados em sade

ISBN 85-334-0733-5

1. SUS (BR). 2. Direito Sanitrio. 3. Sade Pblica. I. Brasil. Ministrio da Sade. II. Brasil. Secretaria de Gesto
do Trabalho e da Educao na Sade. Departamento de Gesto da Educao na Sade. III. Aranha, Mrcio Iorio
(Org.). IV. Ttulo: Coletnea de textos . V. Ttulo: Manual de atuao jurdica em sade pblica e coletnea de leis e
julgados em sade. VI. Srie.

NLM WA 540
__________________________________________________________________________________________
Catalogao na fonte Editora MS
4

CONTRACAPA



Direito Sanitrio e Sade Pblica uma publicao do Ministrio da Sade voltada
a introduzir na literatura nacional um corpo sistematizado de doutrina, legislao
e jurisprudncia sobre a temtica de sade.

Vem estruturada em 2 volumes.

O PRIMEIRO VOLUME composto por uma coletnea de textos pertinentes aos
seguintes temas: direito sanitrio; direito constitucional sanitrio; tica sanitria;
defesa judicial e extrajudicial de interesses transindividuais em sade; crimes
contra a sade pblica; direito e sade mental; vigilncia sanitria e proteo da
sade; epidemiologia; direito sanitrio do trabalho; direito internacional sanitrio;
documentos internacionais em sade; competncias e rotinas de funcionamento
dos conselhos de sade; relao entre conselhos de sade e rgos do Poder
Executivo; financiamento do SUS no bloco de constitucionalidade; assistncia
privada sade e seus reflexos no sistema pblico. Autores renomados
contriburam para a publicao, dentre eles: Adalgiza Balsemo; Andrea
Lazzarini Salazar; Augusto Cesar de Farias Costa; Dalmo de Abreu Dallari; Deisy
de Freitas Lima Ventura; Edin Alves Costa; Ela Wiecko Volkmer de Castilho;
Eleonor Minho Conill; Gilson Carvalho; Hugo Nigro Mazzilli; Jos Marcelo
Menezes Vigliar; Karina Rodrigues; Mrcia Flvia Santini Picarelli; Marcus Faro
de Castro; Nelson Rodrigues dos Santos; Sebastio Botto de Barros Tojal; Sueli
Gandolfi Dallari; Vidal Serrano Nunes Jnior.

O SEGUNDO VOLUME contm instrumental de cunho prtico expresso em dois
produtos centrais: Manual de Atuao Jurdica em Sade Pblica, elaborado por
Conceio Aparecida Pereira Rezende e Jorge Trindade; e Coletnea de Leis e
Julgados em Sade, elaborada por Lenir Santos. Esse volume vem acompanhado
de CD com base de dados de referncia automtica de legislao e jurisprudncia
pertinentes sade no Brasil, bem como verses eletrnicas de monografias finais
do Curso de Especializao a distncia em Direito Sanitrio para Membros do
Ministrio Pblico e da Magistratura Federal oferecido pela Universidade de
Braslia em parceria com a Escola Nacional de Sade Pblica no ano de 2002/2003,
mediante patrocnio Banco Interamericano de Desenvolvimento e
acompanhamento pari passu de Comit Nacional composto por integrantes do
Ministrio da Sade, do Conselho Nacional de Sade, dos Conselhos Estaduais de
Sade, da Magistratura Federal, do Ministrio Pblico Federal e dos Ministrios
Pblicos Estaduais do Brasil.





Faculdade de Direito
Universidade de Braslia UnB

Escola Nacional de Sade Pblica
Fundao Oswaldo Cruz FIOCRUZ


5

LOMBADA






DIREITO SANITRIO E SADE PBLICA
Volume 1: Coletnea de Textos

6

Presidente da Repblica
Luiz Incio Lula da Silva
Ministro de Estado da Sade
Humberto Srgio Costa Lima
Secretria de Gesto do Trabalho em Sade
Maria Luiza Jaeger
Departamento de Gesto da Educao na Sade
Ricardo Burg Ceccim

Contrato 031/2001 do Ministrio da Sade.
Consrcio Executor do Projeto de Capacitao de Conselheiros Estaduais e Municipais de Sade e
Formao de Membros do Ministrio Pblico e da Magistratura Federal no mbito do Programa
de Apoio ao Fortalecimento do Controle Social no SUS a partir de financiamento do Banco
Interamericano de Desenvolvimento e do REFORSUS:
Fundao Universitria de Braslia FUBRA
Fundao para o Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico em Sade - FIOTEC
Fundao de Desenvolvimento da Pesquisa FUNDEP
Fundao de Desenvolvimento da UNICAMP FUNCAMP
Coordenador Geral do Projeto: Antnio Ivo de Carvalho
Coordenador do Subprojeto de Formao de Membros do Ministrio Pblico e Magistratura Federal: Mrcio Iorio Aranha

Instituies responsveis pela formatao dos produtos finais do Projeto de Formao de Membros
do Ministrio Pblico e da Magistratura Federal em Direito Sanitrio:
Universidade de Braslia (UnB)
Faculdade de Direito
Fundao Oswaldo Cruz (FIOCRUZ)
Escola Nacional de Sade Pblica
Coordenao Regional de Braslia

Colaboradores do Projeto de Formao de Membros do Ministrio Pblico e da Magistratura
Federal em Direito Sanitrio:
Membros do Comit do Ministrio da Sade para acompanhamento do Projeto: Jos Ivo dos Santos Pedrosa (Ministrio da Sade),
Simione de Ftima Cesar da Silva (Ministrio da Sade), Maria Eugnia Carvalhes Cury (Conselho Nacional de Sade), Jesus
Francisco Garcia (Conselho Nacional de Sade), , Humberto Jacques de Medeiros (Ministrio Pblico Federal), Marilda Helena
Santos (Ministrio Pblico Estadual), Suzana Cristina Silva Ribeiro (CONASEMS), Simone Carvalho Charbel (CONASS), Marcus
Vinicius de Reis Bastos (Magistratura Federal).
Conselho Nacional de Procuradores-Gerais de Justia do Brasil
Conselho da Justia Federal
Colgio de Diretores das Escolas dos Ministrios Pblicos do Brasil
Membros dos 27 Ministrios Pblicos Estaduais brasileiros
Membros do Ministrio Pblico da Unio e do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios
Membros dos Ministrios Pblicos da Unio e dos Estados partcipes dos Cursos de Especializao e Extenso em Direito Sanitrio
da UnB
Juzes Federais partcipes do Curso de Especializao a distncia em Direito Sanitrio da UnB
Consultores do Projeto: Conceio Aparecida Pereira Rezende, Jorge Trindade, Lenir Santos, Loussia Musse Felix, Maria de Ftima
Guerra de Sousa e Sebastio Botto de Barros Tojal.
Tutores dos Cursos de Direito Sanitrio: Adilson Jos Paulo Barbosa, Adriana Cavalcanti de Albuquerque, Conceio Aparecida
Pereira Rezende, Eliza Leal Chagas do Nascimento, Ella Karla Nunes Costa, Erenice Alves Guerra, Flvio da Cunha Barboza,
Jackson Semerene Costa, Janine Coelho Eugnio de Souza, Karla Leal Macedo, Luis Antnio de Moura, Margiane Cristina Freitas
Sales, Maria Augusta de Mesquita Sousa, Maria Clia Delduque Pires de S, Mariana Siqueira de Carvalho, Raphael de Moura
Cintra.
Secretaria dos Cursos de Especializao e de Extenso a distncia em Direito Sanitrio para Membros do Ministrio Pblico e da
Magistratura Federal: Euzilene Rodrigues Morais
Fundo de Fortalecimento da Escola, na pessoa do Dr. Antnio Carlos da Ressurreio Xavier
Ncleo de Estudos em Sade Pblica da Universidade de Braslia, em especial a participao de Ana Maria Costa
Centro de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitrio de So Paulo, em especial a participao da Prof. Sueli Gandolfi Dallari
Os comentrios e contribuies dos alunos dos Cursos de Especializao e de Extenso em Direito Sanitrio de 2002-2003.
As contribuies fundamentais de pessoas, cujo compromisso cvico e independente dos correspondentes vnculos institucionais,
aportaram ao projeto apoio incondicional: Fabola de Aguiar Nunes, Jos Geraldo de Sousa Junior, Andr Gomma de Azevedo,
Sueli Gandolfi Dallari, Maria Paula Dallari Bucci, Gilson Carvalho, Nelson Rodrigues dos Santos, Flvio Dino de Castro e Costa,
Afonso Armando Konzen, Cludio Barros Silva, Marco Antonio Teixeira, Edson Ribeiro Baeta, dentre outros.

Universidade de Braslia - Reitor: Prof. Lauro Morhy
Faculdade de Direito da UnB - Diretor: Dourimar Nunes de Moura
Coordenador do Projeto: Mrcio Nunes Iorio Aranha Oliveira

Fundao Oswaldo Cruz - Presidente: Paulo Marchiori Buss
Escola Nacional de Sade Pblica da FIOCRUZ - Diretor: Jorge Bermudez
Vice-Diretor: Antnio Ivo
Coordenao Regional da FIOCRUZ em Braslia - Coordenadora: Denise Oliveira da Silva
7


NDICE

APRESENTAO 13
INTRODUO 14
A CONSTITUIO DIRIGENTE E O DIREITO REGULATRIO DO ESTADO
SOCIAL: O DIREITO SANITRIO (Sebastio Botto de Barros Tojal) 22
1. Direito constitucional e teoria constitucional: ponto de partida de uma
reflexo cientfica 22
2. A Constituio de 1988: uma Constituio dirigente 23
3. A Constituio econmica diretiva imprimindo o carter dirigente
Constituio 24
4. Conceito de Constituio econmica 24
5. A ordem econmica da Constituio de 1988 25
6. Concluses preliminares 25
7. A ordem social como item da Constituio econmica 26
8. O contedo das imposies de uma Constituio dirigente 27
9. A inteligncia de uma Constituio dirigente 27
10. A garantia do direito sade, a seguridade social e a nova ordem social da
Constituio dirigente de 1988 28
11. O moderno direito sanitrio como expresso legtima de um direito
regulatrio, cujo fundamento a prpria Constituio dirigente 29
12. Questes subjacentes ao reconhecimento do carter regulatrio do moderno
direito regulatrio. 30
13. Advertncia final 37
DIREITO SANITRIO (Sueli Gandolfi Dallari) 39
1. Conceito de sade pblica 39
2. Sade como direito e direito sade 43
3. Do direito sade ao conceito de direito sanitrio 47
4. Autonomia cientfica do direito sanitrio e sua interao com outras reas do
conhecimento 51
5. Direito sanitrio e o direito regulatrio 55
6. Advocacia em sade 58
TICA SANITRIA (Dalmo de Abreu Dallari) 62
I . tica e Sade: uma reflexo necessria 62
II. tica e eticismo: variaes e simulaes em torno da tica 64
III. tica e Sociedade 70
IV. tica e Sade 76
8

OS INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS: SUA DEFESA JUDICIAL E
EXTRAJUDICIAL (Hugo Nigro Mazzilli) 82
1. A defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos na esfera
administrativa e judicial 82
2. O inqurito civil 83
3. A natureza jurdica do inqurito civil 96
4. O alcance das atribuies do Ministrio Pblico na rea da notificao e da
requisio 97
5. O compromisso de ajustamento: contedo e eficcia 98
6. A ao civil pblica 100
7. A legitimao e o interesse de agir em defesa de interesses transindividuais 101
8. O litisconsrcio entre rgos estaduais e federais do ministrio pblico 102
9. A possibilidade de transao na ao civil pblica 103
10. Os nus e o custeio da prova 104
11. O controle externo dos atos administrativos: limites entre a
discricionariedade e a legalidade 105
12. Bibliografia 106
CRIMES CONTRA A SADE PBLICA (Ela Wiecko Volkmer de Castilho) 107
1. Introduo 107
2. Bem jurdico e os crimes contra a sade pblica 107
3. Crimes contra a sade pblica no Cdigo Penal e em legislao especial 109
4. Responsabilidade criminal, civil, administrativa e ato de improbidade 110
5. Caractersticas gerais dos crimes contra a sade pblica 111
6. O objeto material 114
7. O dolo 114
8. Impropriedades e inadequaes da lei 115
9. Concurso de normas 115
10. Concluso 116
11. Bibliografia 116
SADE PBLICA E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (Jos Marcelo Menezes
Vigliar) 118
I Introduo 118
II Sade pblica: aspectos relevantes para o presente estudo 120
III Sade pblica e sua proteo jurdica contra a prtica de atos de
improbidade administrativa 123
IV Hipteses que podem caracterizar a realizao de atos de improbidade
administrativa pelos agentes pblicos da rea de sade. As sanes previstas e a
natureza dessas sanes. 125
9

V Defesa da probidade administrativa em juzo: em especial, o papel reservado
ao Ministrio Pblico 128
DIREITO, SADE MENTAL E REFORMA PSIQUITRICA (Augusto Cesar de
Farias Costa) 135
I Introduo 135
II Evoluo do conceito de doena mental 136
III Polticas de sade mental no Brasil: a psiquiatria brasileira da assistncia
leiga psiquiatria mdica 140
IV Reforma Sanitria, SUS e Reforma Psiquitrica 144
V Reforma Psiquitrica e Reforma da Assistncia Psiquitrica 149
VI A Reforma Psiquitrica e a Sade Mental 150
VII As Conferncias Nacionais de Sade Mental 151
VIII Os servios substitutivos ao hospital psiquitrico 154
IX Reforma Psiquitrica: percurso poltico-institucional 155
X A relao entre a Psiquiatria, o Estado e a Sociedade 157
XI Imputabilidade, inimputabilidade e periculosidade 160
XII Capacidade civil dos doentes mentais 162
XIII A Reforma Psiquitrica e a Lei 10.216, de 06 de abril de 2001 o papel do
Ministrio Pblico 164
XIV Bibliografia 167
XV Anexos 169
VIGILNCIA SANITRIA E PROTEO DA SADE (Edin Alves Costa) 179
I - Conformao da Vigilncia Sanitria 179
II - Importncia da Vigilncia Sanitria para a sade da populao, do
consumidor e do ambiente 184
III Instrumentos para a efetividade das aes de vigilncia sanitria na
proteo da sade 188
IV Objetivos e funes da Vigilncia Sanitria 192
V O Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria 194
VI Vigilncia Sanitria de produtos 197
VII Vigilncia Sanitria nos portos, aeroportos e fronteiras 200
VIII Vigilncia Sanitria de servios direta ou indiretamente relacionados
com a sade 201
IX Vigilncia Sanitria do meio ambiente e ambiente de trabalho 202
X Perspectivas para a construo da Vigilncia Sanitria como ao de sade e
expresso de cidadania 203
XI Referncias bibliogrficas 203
EPIDEMIOLOGIA E SISTEMAS DE SADE (Eleonor Minho Conill) 207
10

1. Introduo 207
2. Trajetria histrico-social dos saberes e das prticas em sade 209
3. Expanso, crise, mudanas no modelo explicativo do processo sade/doena e
na organizao dos servios de sade: a epidemiologia a servio de quem? 212
4. A epidemiologia no acompanhamento e avaliao de sistemas de sade 216
Concluso 219
Bibliografia 220
DIREITO SANITRIO DO TRABALHO E DA PREVIDNCIA SOCIAL (Mrcia
Flvia Santini Picarelli) 225
1. Conceitos Bsicos 225
2. Medicina do trabalho. Segurana do trabalho. Sade ocupacional. Sade do
trabalhador 227
3. Meio ambiente do trabalho. Transdisciplinaridade. Interinstitucionalidade.
Interprofissionalidade 228
4. Poltica de sade do trabalhador no Brasil 229
5. Indicadores epidemiolgicos para a sade do trabalhador 230
6. O universo do no-trabalho: responsabilidade pelos desempregados,
autnomos e pelas pequenas e micro-empresas 231
7. Sade do trabalhador na rea do trabalho (Lei n 6.514/77 e Portaria n
3.214/78, do Ministrio do Trabalho) 232
8. Sade do trabalhador na rea da previdncia social (Lei n 8.213/91 e Decreto
n 3.048/99) 233
9. Vigilncia em sade do trabalhador no SUS 234
10. Princpio da preveno e CIPA 235
12. Acidentes do trabalho, prejuzos sociais e fatores multiplicativos 235
13. Aposentadoria especial 239
14. O papel dos Sindicatos e do Ministrio Pblico do Trabalho na defesa do
Direito Sanitrio do Trabalho 242
15. Direitos reprodutivos e capacitao trabalhista da mulher 244
16. Doenas e agravos do trabalho de notificao compulsria 246
17. Agrotxicos e resduos txicos 246
18. Bibliografia 247
DIREITO INTERNACIONAL SANITRIO (Deisy de Freitas Lima Ventura) 249
1. A questo da sade num sistema internacional doente 249
2. Os atores internacionais na rea da sade 251
3. Os atores do comrcio internacional e a sade 255
4. A linha tnue entre o interno e o externo: o princpio da precauo 259
11

5. Sade e integrao: o mercosul convalescente 263
DOCUMENTOS INTERNACIONAIS 267
Declarao de Alma Ata 267
Carta de Ottawa para a promoo da Sade 270
Declarao de Jacarta sobre Promoo da Sade pelo Sculo XXI adentro 275
Carta do Caribe para a Promoo da Sade 280
Carta de Bogot 284
COMPETNCIAS E ROTINAS DE FUNCIONAMENTO DOS CONSELHOS DE
SADE NO SISTEMA NICO DE SADE DO BRASIL (Adalgiza Balsemo) 287
1. Apresentao 287
2. Consideraes Gerais 288
3. Registro cronolgico das Conferncias Nacionais de Sade do Brasil 288
4. Participao da Sociedade Civil Organizada na Sade do Brasil antes do SUS
(CIMS / SUDS) 289
5. O SUS aprovado pela Sociedade Civil Organizada na 8 Conferncia
Nacional de Sade 290
6. O Controle Social no SUS atravs dos Conselhos de Sade 290
7. Organizao e Funcionamento dos Conselhos de Sade 291
8. Regimento Interno 291
9. Estrutura dos conselhos 291
10. Periodicidade das reunies 292
11. Registros das Reunies dos Conselhos de Sade 292
12. Quem so os conselheiros e como so escolhidos 292
13. Presidncias dos Conselhos de Sade 293
14. Comisses 293
15. Resoluo 33/92 do CNS 293
16. Plenria de Conselhos de Sade 295
17. Capacitao de Conselheiros de Sade 295
18. Projeto Nacional de Capacitao de Conselheiros de Sade 296
19. Principais questionamentos dos Conselheiros de Sade aos membros do
Ministrio Pblico nas Plenrias de Conselhos, Conferncias de Sade e cursos
de capacitao de conselheiros 296
20. O que as Conferncias Nacionais de Sade tratam sobre o papel do
Ministrio Pblico 297
21. Consideraes Finais 298
Bibliografia 298
12

A RELAO ENTRE OS RGOS EXECUTIVOS E O CONSELHO NACIONAL
DE SADE NA GESTO DO SUS: UM RELATO COMENTADO (Nelson
Rodrigues dos Santos) 300
O FINANCIAMENTO PBLICO DA SADE NO BLOCO DE
CONSTITUCIONALIDADE (Gilson Carvalho) 306
I - INTRODUO 306
II - O DIREITO SADE DE TODOS OS CIDADOS E SEU
FINANCIAMENTO 309
III - OS PRECEITOS LEGAIS DO FINANCIAMENTO PBLICO DA SADE
310
IV - OPERACIONALIZANDO O CONTROLE FINANCEIRO DO SUS 329
V - CONCLUINDO 331
A ASSISTNCIA PRIVADA SADE: REGULAMENTAO, POSIO IDEC E
REFLEXOS NO SISTEMA PBLICO (Andrea Lazzarini Salazar, Karina Rodrigues,
Vidal Serrano Nunes Jnior) 333
I. A proteo jurdica da sade do consumidor 333
II. A lei 9.656/98 - a nova lei de planos de sade - e sua regulamentao 342
III. Reflexos no SUS 359
IV. Consideraes finais 360
Bibliografia 361
DIMENSES POLTICAS E SOCIAIS DO DIREITO SANITRIO BRASILEIRO
(Marcus Faro de Castro) 363
1. INTRODUO 363
2. A SADE COMO POLTICA SOCIAL PERANTE O DIREITO 364
3. O SUBSTRATO POLTICO DO DIREITO SANITRIO BRASILEIRO 367
4. COMENTRIOS FINAIS 373
Referncias bibliogrficas 373
13


APRESENTAO

O Projeto de Formao de Membros do Ministrio Pblico e da Magistratura Federal em Direito
Sanitrio est inserido no Programa de Apoio ao Fortalecimento do Controle Social no SUS -
PAFCS. Este Programa se tornou realidade a partir de uma parceria entre o Conselho Nacional
de Sade, o Ministrio Pblico e o Ministrio da Sade. Seu objetivo contribuir para o
aprimoramento do Sistema nico de Sade, visto ao mesmo tempo como resultado e como
provocador do processo de construo de uma sociedade participativa que busca a efetivao
dos direitos sociais contemplados na Constituio Federal.

O Sistema nico de Sade, inscrito na Constituio, tem sua organizao pautada pelos
princpios da universalidade de acesso, da eqidade e integralidade do atendimento e da
descentralizao e democratizao da gesto. De acordo com o texto constitucional, as aes e
servios de sade so de relevncia pblica. Uma vez que ao Ministrio Pblico cabe zelar e
promover as medidas necessrias garantia dos servios de relevncia pblica, faz-se necessria
a capacitao de seus membros no campo do Direito Sanitrio, contribuindo para o
aprimoramento de suas aes de forma a incorporar a lgica do cidado e da construo do
sistema na busca da garantia do direito sade.

O Programa de Apoio ao Fortalecimento do Controle Social no SUS est sob responsabilidade
da Secretaria de Gesto de Investimentos em Sade SIS, do Ministrio da Sade. Os recursos
financeiros para sua implementao provm do REFORSUS, por meio de emprstimo do Banco
Interamericano de Desenvolvimento - BIRD. A execuo, que foi contratada aps seleo por
licitao internacional, feita por um Consrcio composto por quatro instituies de ensino
FIOCRUZ/FIOTEC, UnB/FUBRA, UFMG/FUNDEP e UNICAMP/FUNCAMP -, sendo a
Faculdade de Direito da UnB a responsvel pela coordenao dos Cursos de Especializao e
Extenso em Direito Sanitrio.

O PAFCS desenvolve, concomitantemente, o Projeto de Capacitao de Conselheiros Estaduais
e Municipais de Sade, acreditando que o fortalecimento dos conselhos contribuir para a
construo de polticas de sade mais permeveis s demandas e necessidades da populao e
para o incremento de formas de democratizao da gesto da sade nos diferentes nveis de
governo, com impacto direto no quadro de sade. Fortalecer o Controle Social possibilitar a
participao da sociedade na busca de alternativas de ateno sade, no acompanhamento e
controle do uso de recursos pblicos e na responsabilizao do Estado e da prpria sociedade
em relao sade.

Assim, pretende-se que a articulao entre o setor sade, o Ministrio Pblico e a Magistratura
Federal contribua para a formao de Procuradores, Promotores e Juzes Federais aptos a
acompanhar Gestores e Conselhos de Sade, monitorando a formulao e a implementao das
polticas de sade, e a desenvolver aes dirigidas ao cumprimento dos princpios
constitucionais do direito sade, da garantia do acesso e da universalizao, alm de exigir
uma atuao rigorosa dos rgos do governo nas aes de controle, fiscalizao e avaliao dos
produtos e servios de interesse da sade.

Os dois projetos pretendem, assim, contribuir para o aperfeioamento da gesto do SUS,
desenvolvendo iniciativas que possibilitem a democratizao, a qualificao, a racionalizao e
a modernizao da administrao do Sistema nico de Sade.

MINISTRIO DA SADE
14



INTRODUO


A importncia hoje reconhecida do tema que se convencionou chamar,
no Brasil, de Direito Sanitrio diz muito sobre o processo de elaborao desta
publicao reunidora de espectro variado de estudos sobre a sade pblica.
Tendo-se por base a compreenso de que a sade vem protegida como
bem de relevncia pblica no texto constitucional de 1988, bem como de que se insere
na seleta categoria de atividades cuja gesto vem submetida a duplo regime jurdico
(privado e pblico), fica evidente a complexidade de que esse setor v-se revestido. As
dificuldades da resultantes agravam-se com a diferena de tratamento jurdico dada
rea de operacionalizao de atividades de sade frente ao tratamento conferido rea
de ordenao de tais atividades. Para seu equacionamento, so necessrias contribuies
de ordem constitucional, administrativa, civil, financeira dentre muitas outras.
Foi nesse espao de agregao de ramos de estudo jurdico a partir da
unidade temtica da sade que se inseriu a experincia dos Cursos de Especializao e
de Extenso a distncia em Direito Sanitrio para Membros do Ministrio Pblico e da
Magistratura Federal da UnB e destinados aos operadores do direito mais demandados
no novo ambiente de exerccio de democracia participativa por intermdio dos
conselhos de sade em todos os nveis federados.
O olhar jurdico focado na sade tem o condo de suscitar no sujeito
cognoscente um horizonte ampliado. A norma isolada do seu contexto conceitual cede
espao a um horizonte compreensivo do contexto histrico da sade como sade pblica
e como espao pblico de exerccio da cidadania. Quando o jurista se aproxima da
temtica da sade, ele est simultaneamente rendendo-se humanizao de seu
discurso, que dificilmente tem correspondente em outras reas do saber.
Nesse meandro de necessria perspectiva compreensiva da realidade da
sade pblica, por intermdio dos sistemas estatais de gesto da atividade, bem como de
sua ordenao, ao jurista se impem novas exigncias de diagnstico e prognstico
conjuntural capazes de orient-lo na escolha dos instrumentos mais adequados
satisfao dos princpios e diretrizes das aes e servios de sade.
Assim, o texto de abertura desta publicao, de autoria de Sebastio
Botto de Barros Tojal, intitulado A Constituio Dirigente e o Direito Regulatrio do
Estado Social: o Direito Sanitrio, introduz o leitor no mbito do direito sanitrio a
partir da compreenso da Constituio de 1988 como constituio dirigente em ntida
contraposio concepo de Constituio como mero estatuto organizatrio ou como
instrumento de governo. O texto constitucional compreendido a partir de seu carter
prospectivo, que aspira transformar-se num plano normativo-material global que
determina tarefas, estabelece programas e define fins, principalmente visualizado na
Constituio Econmica diretiva voltada implementao de uma nova ordem
econmica e social tanto no mbito da prestao de servios pblicos quanto no de
explorao de atividade econmica, inviabilizando, assim, uma mera interpretao
autrquica do seu texto e abraando a atualizao das categorias normativas na
perspectiva de sua imanncia poltica. Expe-se, enfim, o direito sanitrio, neste
contexto de concepo constitucional, como direito regulatrio acompanhado, portanto,
de caractersticas prprias a esse enfoque: perda pelo Poder Legislativo do monoplio
da funo normativa; consequente dficit democrtico; e a referncia aos atos
normativos do Executivo. Todos eles revelam como condio de compreenso do
15

direito sanitrio a postura de se partir de sua dimenso material, pois esta impe a
renovao das categorias de interpretao constitucional para sua plena implementao.
O artigo intitulado Direito Sanitrio, de Sueli Gandolfi Dallari,
apresenta noes propeduticas de sade pblica, mediante enunciado detalhado de sua
institucionalizao histrica por intermdio dos diversos significados incorporados
pelos termos que denotam sade, principalmente em face de sua aproximao dos
conceitos de ginstica e dieta, desde a antigidade grega at os dias de hoje. Salientando
a mudana de perspectiva social sobre a sade, ao verificar que o risco de contrair
doenas se sobrepe ao da prpria molstia, transformando-a, de episdio individual, a
objetivo coletivo em razo da disseminao dos meios estatsticos, enfim, visualizando
a proteo sanitria como poltica de governo representada nas trs formas clssicas de
preveno primria, secundria e terciria , chega-se concepo predominante
atualmente de estabelecimento de prioridades pelas estruturas estatais de preveno
sanitria no mais em decorrncia de dados epidemiolgicos, mas em virtude de anlise
econmica de custo-benefcio. O direito sade inserido no contexto de sua
construo social consubstanciada no prembulo da Constituio da Organizao
Mundial da Sade (sade o estado de completo bem-estar fsico, mental e social e
no apenas a ausncia de doena) e, a partir da, so identificados os elementos
essenciais ao conceito de sade no equilbrio interno do homem e deste com o meio
ambiente. As vrias facetas jurdicas da sade so esmiuadas a partir de sua
identificao como direito humano direito sade e como parte do direito
administrativo direito sade pblica. Da juno de ambos surge o conceito
abrangente de direito sanitrio com enfoque no estudo amplamente referenciado e
sistematizado da legislao sanitria nos continentes europeu e americano. A par disso,
o direito sanitrio analisado como ramo do conhecimento jurdico-acadmico, sub-
campo do conhecimento cientfico, com leis prprias derivadas dos agentes e das
instituies que o caracterizam, evidenciando a superao da diviso entre cincia pura
e aplicada. Ao identificar o direito sanitrio e o direito regulatrio do Estado
Contemporneo, a autora salienta o carter democrtico de sua normatizao a partir da
colaborao do Conselho Nacional de Secretrios Estaduais de Sade (CONASS), do
Conselho Nacional de Secretrios Municipais de Sade (CONASEMS), da Comisso
Intergestores Tripartite (CIT), do Conselho Nacional de Sade e das Conferncias de
Sade, como tambm do Ministrio Pblico como interlocutor privilegiado para o
exerccio da advocacia em sade.
A viso de conjunto dos fundamentos de direito sanitrio fechada com
as consideraes de Dalmo de Abreu Dallari, no seu texto intitulado tica em
Sade. Conjecturando sobre o transitrio e o real e permanente na convivncia
humana, o autor questiona o atributo de progresso dado s novas possibilidades de
influir na natureza, em especial quando se apontam os programas de governo de
equacionamento de gastos com o desenvolvimento cientfico e tecnolgico frente ao
atendimento de demandas sociais. Visualiza um quadro de mudanas e contradies
encabeado pelo processo de globalizao e evidenciado pelo crescimento das
discriminaes, identificando, enfim, o estudo da tica como a tentativa de reao ao
quadro de aes anti-humanas presente na viso de mundo do economicista, que
transparece a submisso de valores do ser humano, dentre eles, a sade, a postulados
distorcidos de progresso. A tica aqui encarada como a medida nas discusses sobre
os critrios para o uso, pblico ou privado, dos recursos materiais e intelectuais, sobre a
presena do Estado e o estabelecimento de polticas pblicas, bem como sobre os
poderes, deveres e responsabilidades dos que mantm algum poder de deciso sobre os
assuntos e problemas de interesse comum, questes que tm influncia imediata ou tm
16

reflexo, s vezes muito grave, na considerao da problemtica da sade individual ou
coletiva.
Hugo Nigro Mazzilli aprofunda, em seguida, a preciso conceitual dos
interesses transindividuais ou coletivos em sentido amplo, esmiuando os conceitos de
direitos coletivos em sentido estrito, de direitos difusos e de direitos individuais
homogneos. Seu artigo, intitulado Os interesses transindividuais: sua defesa judicial
e extrajudicial, contempla, mediante ampla referncia doutrinria e jurisprudencial, as
formas e limites de atuao do Ministrio Pblico na ao civil pblica, no inqurito
civil e no cabimento de compromisso de ajustamento, enfim, fornece base slida de
anlise dos mecanismos de defesa de quaisquer interesses transindividuais e das
peculiaridades de atuao e competncia do Ministrio Pblico nesta seara.
Voltados implementao dos ditames do Direito Sanitrio, dois textos
abordam o Direito Penal Sanitrio e a Improbidade Administrativa. Ela Wiecko
Volkmer de Castilho, em seu artigo intitulado Crimes contra a Sade Pblica expe
a sistemtica do ordenamento jurdico brasileiro quanto proteo do bem jurdico
sade em suas tipicidades, tanto no Cdigo Penal, quanto em legislao especial,
anotando a raridade de condenaes por dano ou perigo sade mental e demonstrando
a evoluo na criao da categoria de crimes contra a sade pblica como subclasse dos
crimes contra a incolumidade pblica. Os tipos penais contra a sade pblica so
minudenciados em algumas de suas caractersticas mais marcantes, s vezes, constantes
em relao ao sujeito passivo (crimes vagos) e tcnica de definio (normas penais
em branco; criminalizao de condutas de perigo; qualificao pelo resultado). A
anlise dos crimes contra a sade pblica apresenta, enfim, consideraes sobre as
peculiaridades das tipificaes penais referentes sade, com estudo pontuado nas
classificaes dos crimes previstos a influenciar o tipo de prova a ser realizada no
competente processo penal, bem como estuda seus elementos e idiossincrasias, tais
como: objeto material; dolo; impropriedade e inadequao da lei; concurso de normas.
Dita viso do modelo legislado penal para a sade pblica complementado pela
anlise de Marcelo Vigliar, no seu artigo intitulado Sade Pblica e Improbidade
Administrativa, eminentemente qualificada pelo enfoque prtico de como o Membro
do Ministrio Pblico, vendo os problemas da rea de sade, pode encar-los,
formatado em linguagem de maior intimidade com o leitor confidente do itinerrio a
seguir para a devida formatao de novas reas de conhecimento jurdico como a rea
da sade. Prope o itinerrio de deteco do significado da sade pblica, resultando na
compreenso ntima da relao existente entre sade pblica e o princpio da
improbidade administrativa, para, em seguida, estudar o bem jurdico sade pblica e
sua implicaes com a prtica de atos que venham a ferir o princpio tico da probidade
administrativa, mediante anlise detalhada da Lei 8.429/92 e do papel do Ministrio
Pblico, finalmente concluindo que temas como a gesto de recursos pblicos para a
sade, a necessidade de oferta do competente e eficaz servio pblico de sade, a no
omisso das polticas pblicas em relao a epidemias, todos so temas afetos ao
campo da Lei 8.429/92.
A anlise da proteo da pessoa humana na rea da sade no pode ser
melhor evidenciada do que no tema de Direito, Sade Mental e Reforma Psiquitrica
tratado com profundidade por Augusto Csar de Farias Costa a partir da viso de que
a histria da relao do ser humano com a loucura apresenta-se como a histria da
tolerncia para com a diferena entre as pessoas. Nele, o autor perfaz anlise crtica do
modelo assistencial psiquitrico brasileiro, enunciando a necessria juno dos esforos
para a preservao do direito singularidade, subjetividade ou diferena, situando a
sade mental como disciplina integradora dos saberes relativos condio humana em
17

uma abordagem necessariamente mais ampla, que revela as diversas faces dos
problemas do modelo assistencial psiquitrico vivenciado no Brasil. Suas constataes
atribuem importncia viso de conjunto que as aes do Ministrio Pblico devem
ter. A anlise rica em conceitos, fornecendo tratamento aprofundado de temas, tais
como: doena mental versus sade mental; polticas de sade mental no Brasil
(assistncia leiga versus psiquiatria mdica); processo de publicizao da assistncia
psiquitrica no Brasil; assistncia manicomial versus psiquiatria preventiva norte-
americana (viso crtica de ambos os modelos); doena mental versus distrbio
emocional; interdisciplinaridade e transdisciplinaridade no tratamento psiquitrico;
tratamento biomdico de polarizao entre loucura e sanidade; histria da publicizao
do tratamento psiquitrico no Brasil; atribuio histrica de qualificativos sociais aos
loucos expressos nos termos irresponsabilidade, incapacidade, periculosidade e, nas
dcadas de 1960 e 1970, lucratividade; estudo da relao Reforma Sanitria
(Municipalizao da Sade) Reforma Psiquitrica SUS Redemocratizao;
modelos assistenciais da histrica brasileira no lidar com a loucura e novos servios
substitutivos; articulao das novas formas de ateno Sade Mental com os demais
programas e servios de sade do SUS (Programa de Sade da Famlia PSF,
Programa de Agentes Comunitrios de Sade PACS); Reforma Psiquitrica e
Reforma da Assistncia Psiquitrica; assistncia hospitalar mdico-psiquitrica versus
modelo assistencial de base territorial, comunitrio e aberto, com aes de importncia
e amplitude significativas (Centro de Ateno Psicossocial CAPS, Ncleo de Ateno
Psicossocial NAPS, CAIS-Mental, CERSAM, Oficinas Teraputicas, Hospitais-dia,
Servios Residenciais Teraputicos, Centros de Convivncia, incluso da sade mental
na Ateno Bsica, Projetos de Interveno Cultural, criao de Comisses nacional e
estaduais de Reforma Psiquitrica e de Sade Mental vinculadas s instncias de
Controle Social do SUS, Lei 9.867 e suas Cooperativas Sociais); III Conferncia
Nacional de Sade Mental (III CNSM), de dezembro de 2001; tramitao e conquistas
da Lei 10.216/2001; anlise verdadeiramente multidisciplinar Psiquiatria Forense
da imputabilidade, periculosidade e capacidade civil do doente mental. Finalmente, o
autor analisa o papel do Ministrio Pblico frente Reforma Psiquitrica e a Lei
10.216/2001, atentando para iniciativas como as de Minas Gerais, que previu a criao
de juntas revisoras para suprir a deficincia oriunda da redao aprovada na Lei
10.216/01 no que dizia respeito atuao do Ministrio Pblico na constituio de
equipe revisora multiprofissional de sade mental em razo da posio fundamental
que ocupa o MP na superao da cultura manicomial.
Esmiuada a contextualizao da sade por seus enfoques temticos,
constitucional, poltico, tico, enfim, humano, promove-se compreenso dos
mecanismos de implementao da sade inaugurado pela abordagem esclarecedora e de
sntese herclea sobre o tema da Vigilncia Sanitria e Proteo da Sade, de Edin
Alves Costa. Autora de renome na rea da vigilncia sanitria, expe com propriedade
as caractersticas deste ramo de atuao das polticas pblicas em sade e elucida a
importncia de seu estudo para que a atuao de controle sobre e com o SUS possa
levar em conta todos os aspectos do problema da sade, que no se resumem questo
da gesto, mas sofrem influncia tambm do ambiente de ordenao administrativa,
enfim, do poder de polcia, aes de controle sanitrio do ambiente, dos alimentos, do
exerccio da medicina e farmcia, bem como da produo, comercializao e consumo
de produtos, tecnologias e servios pertinentes ao complexo sade-doena-cuidado-
qualidade de vida. As fontes de visualizao da questo da vigilncia so identificadas:
a) na medicina de Estado, que se desenvolveu inicialmente na Alemanha, de onde se
originou o conceito de polcia mdica, e, com ele, a sistematizao das questes de
18

sade sob a administrao do Estado; b) na medicina urbana, que se desenvolveu
particularmente na Frana do sculo XVIII e deu origem noo de salubridade; c) na
medicina da fora de trabalho, que, sem excluir as demais, e tendo incorporado o
assistencialismo, desenvolveu-se na Inglaterra. A partir destes conhecimentos, a autora
mune o leitor do arsenal terico necessrio viso crtica do modelo institucional
brasileiro de vigilncia sanitria em face de seu histrico isolamento das demais aes
de sade e de aes de outros mbitos setoriais com os quais tem interface, reduzindo-a
indevidamente mera fiscalizao e funo normatizadora, fato que deve ser
mudado, pois a deficincia do modelo brasileiro de ciso entre vigilncia
epidemiolgica e vigilncia sanitria faz com que a primeira atue somente nas doenas
transmissveis, esquecendo-se de subsidiar a atuao estatal de dados de doenas
pertinentes qualidade de alimentos e de produtos, que muito influenciam as polticas
de sade dinamizadoras do SUS por intermdio de movimentos iatrognicos
indevidamente monitorados. A efetividade das aes de vigilncia sanitria na proteo
da sade so estudadas em captulo especfico, situando-se o Sistema Nacional de
Vigilncia Sanitria SNVS no Sistema nico de Sade SUS, principalmente em
face da ausncia efetiva de uma Poltica Nacional de Vigilncia Sanitria que a
articulasse de forma mais orgnica com as demais polticas de sade.
A compreenso do desenvolvimento histrico dos modos de tomar
coletivamente a questo da sade dada por Eleonor Minho Conill no seu texto sobre
Epidemiologia e Sistema de Sade: fundamentos histricos e conceituais para uma
discusso sobre o acompanhamento de direitos na prestao de servios. A histria
de explicao do processo sade/doena elencada neste texto demonstra a tenso
permanente entre as abordagens da medicina individual e da medicina coletiva,
revelando-se, na atualidade, uma herana indesejada de abordagem do direito sade
sob o enfoque do modelo organicista unicausal ou biomdico, tudo isto influenciando e
sendo influenciado pelas polticas de sade adotadas no pas. Para melhor
enfrentamento das questes de sade, necessrio o estudo do significado do
planejamento em sade, em que o acesso aos servios e assistncia deixam de ser
vistos como questo individual ou de filantropia e passam a ser encarados de modo
coletivo, por meio de formas de financiamento mais ou menos solidrias. Entretanto, o
fato de a sade passar, em determinado momento histrico, a ser encarada como um
problema de macro-planejamento tambm no resolve a questo do direito sade,
pois, se num primeiro momento, o conhecimento sobre a doena torna-se mais
importante do que a cura, num segundo momento, o nascimento da clnica proclama a
supremacia do diagnstico, e, num terceiro momento, a viso de planejamento
econmico-financeiro transforma a questo da sade em mera medio de ndices
estatsticos em prol de um agir mecnico do Estado. Portanto, o conhecimento de tais
fatores auxilia a determinao dos novos dilemas da ateno sade, que teve de voltar
seus olhos para a importncia dos fatores comportamentais e ambientais, enfim, para
uma perspectiva multicausal, em virtude da chamada transio epidemiolgica do
ocidente de substituio da predominncia das doenas infecto-contagiosas por doenas
crnico-degenerativas. Agora, h um conjunto de mltiplos fatores que devem ser
levados em conta para a promoo de qualquer poltica de sade, que, a partir daqui,
chamada busca da integralidade e intersetorialidade, aliando-se promoo, preveno
e cura. Qualquer que seja a mecanismo de controle que o operador do direito pretenda
utilizar em face de uma deficincia do sistema de sade verificada por intermdio de
casos concretos, deve ter presente a influncia das mudanas de viso pblica da sade
e a adequao dos modelos de assistncia preconizados por cartilhas internacionais
frente s peculiaridades brasileiras. O texto de Conill elenca propostas para garantia da
19

continuidade do SUS centradas na municipalizao e na consolidao de Sistemas
Locais de Sade por intermdio da estratgia da sade da famlia. Assim, o estudo da
epidemiologia fornece o instrumental para a avaliao do Sistema nico de Sade e o
texto explica os perfis de anlise, o significado dos principais indicadores de sade, os
parmetros, a situao das normas operacionais no contexto das tentativas para melhor
acompanhamento e controle do sistema pblico de sade, lanando mo de sistemas de
informaes (SIM, SINASC, SINAN, SISVAN, SIAB), cuja atualizao de dados tem
por responsveis os integrantes do setor de planejamento de sade do municpio, que os
consolida e integra em programaes com metas pactuadas com que se compromete
aquela esfera de Governo.
Noes bsicas de direito ambiental do trabalho so abordadas por
Mrcia Flvia Santini Picarelli no Direito Sanitrio do Trabalho e da Previdncia
Social. A autora evidencia a posio de preeminncia das questes relativas s
molstias profissionais e aos acidentes no campo do direito do trabalho, apontando os
problemas decorrentes do sistema de tutela da sade do trabalhador estar assentado na
tarifao por adicionais de insalubridade e de periculosidade e por aposentadorias
especiais. Sua contribuio de fundo est na compreenso da necessidade de
abordagem no s das condies do trabalhador isoladamente considerado, mas do
ambiente do trabalho, elevando categoria de disciplina jurdica a antiga preocupao
pontual sobre a sade do trabalhador. Com esta viso de conjunto, tpicos especficos
so esclarecidos, tratando-se do direito tutelar do trabalho, da sade ocupacional, do
meio ambiente do trabalho e sua transdisciplinaridade, da relao epidemiolgica
sade ocupacional, da vigilncia da sade do trabalhador no SUS, das NOBs frente
sade do trabalhador, do princpio da preveno das CIPAS, dos acidentes de trabalho,
da aposentadoria especial, da capacitao trabalhista da mulher e de seus direitos
reprodutivos, das doenas e agravos de notificao compulsria, dos agrotxicos e
resduos txicos, tudo a ressaltar o carter nitidamente sanitrio das normas trabalhistas
referentes aos riscos inerentes ao trabalho. Aborda-se tambm a compreenso de que o
alcance do direito ambiental do trabalho mais amplo que os casos de relao de
emprego, atingindo todos que trabalham ou simplesmente circulam nesse ambiente,
independentemente da relao jurdica entre trabalhador e empreendedor.
Deisy de Freitas Lima Ventura, em artigo intitulado Direito
Internacional Sanitrio, assevera a evidncia do direito sanitrio como ramo
especialmente atingido pela internacionalizao, por isso demandando destaque ao
direito internacional sanitrio, que apresenta, em face da complexidade e difuso do seu
objeto, dificuldades de regulao por parte do modelo tradicional e limitado do Estado-
Nao. De forma percuciente, o estudo identifica os atores internacionais na rea da
sade OMS, OIT, UNICEF, UNESCO, FAO , bem como em rea correlata OMC
, mediante anlise dos principais tratados que interessam sade e a anlise, com
profundidade, da constituio, funes, alcance e formas de atuao daqueles
organismos internacionais. Captulo especfico destinado ao esclarecimento do
princpio da precauo e de sua adequao aos temas de sade, aplicando-se seu
enunciado de que, frente incerteza cientfica, poder-se-ia restringir o comrcio, tendo-
se em vista a reao internacional sua aplicao em face de narrativa de incidentes
envolvendo os Estados Unidos da Amrica. O artigo finaliza com captulo dedicado a
fornecer uma viso compreensiva e prospectiva do MERCOSUL e da atuao da Unio
Europia, revelando ao leitor os interesses dos blocos e as normas pertinentes sade
pblica. Seguem-se ao texto de Deisy Ventura os principais documentos internacionais
relativos proteo da sade.
20

O artigo de Adalgiza Balsemo, intitulado Competncias e rotinas de
funcionamento dos Conselhos de Sade no Sistema nico de Sade do Brasil,
apresenta ao leitor como o sistema de sade interage no seu ideal de descentralizao,
mediante histrico preciso da progressiva participao da Sociedade Civil Organizada
na promoo do sistema de sade brasileiro a partir das conquistas das Conferncias
Nacionais de Sade, evidenciando a peculiaridade do subsistema jurdico da sade em
face de sua produo envolvida no controle social implementado pelos Conselhos de
Sade, bem como dos problemas verificados na viabilizao da experincia dos
Conselhos em todo o pas. O itinerrio do funcionamento dos Conselhos esmiuado
por quem vivencia diariamente este desafio e, a par de fornecer ao jurista a
compreenso do funcionamento efetivo dos Conselhos, a autora faz transparecer aos
operadores jurdicos os principais questionamentos dos Conselheiros de Sade aos
Membros do Ministrio Pblico nas Plenrias de Conselhos e nas Conferncias de
Sade. Ao debruar-se sobre este artigo, o jurista v em que medida sua atuao
esperada e desejada por quem operacionaliza um vasto e complexo sistema de sade,
cujos bices podem ser, ao menos em parte, superados por intermdio da atuao
diligente do Ministrio Pblico e da receptividade destas questes pelo Judicirio.
Segue-se uma abordagem esclarecedora sobre as atuaes do Conselho
Nacional de Sade e sua capacidade de gerar o fato poltico e a reorientao do modelo
de sade brasileiro. Nelson Rodrigues dos Santos registra a relao entre os rgos do
Poder Executivo e o Conselho Nacional de Sade durante principalmente a segunda
metade da 1990 e os primeiros anos da dcada de 2000.
As dificuldades com que se debruam os interessados em traduzir o
sistema de financiamento pblico da sade fatalmente eliminada a partir da leitura do
estudo de Gilson Carvalho intitulado O financiamento pblico da sade no bloco de
constitucionalidade. As imbricadas referncias normativas constitucionais e
infraconstitucionais so dispostas de forma a se chegar a um desfecho claro dos
princpios orientadores do financiamento pblico da sade no Brasil.
O trabalho coletivo de Andrea Lazzarini Salazer, Karina Rodrigues e
Vidal Serrano Nunes Jnior intitulado A assistncia privada sade:
regulamentao, posio IDEC e reflexos no sistema pblico fornece mais uma
perspectiva de enfrentamento da questo da sade pblica no Brasil agora a partir do
funcionamento e dos deveres assumidos pelos planos de sade privados frente aos seus
segurados e aos correspondentes atendimentos efetuados sob o manto do Sistema nico
de Sade.
Finalmente, revelando a conscincia das dimenses de poltica pblica
e poltica social do Direito Sanitrio, Marcus Faro de Castro expe em seu artigo
intitulado Dimenses polticas e sociais do direito sanitrio brasileiro, de forma
precisa, e a partir do histrico de ampliao da presena poltica privada na despesa
social da rea de sade no Brasil, o conjunto de embates polticos entre as vises de
mundo dos grupos privados e do movimento sanitarista. A ambiguidade detectada
nas propostas privatistas e sanitaristas de descentralizao esclarecedora, bem como
o enquadramento amplo das agendas privatista e sanitarista no contexto da expanso
dos programas de ajuste estrutural. Alis, dentre as inmeras qualidades do artigo, est
a de suscitar inquietaes capazes de gerar sementes de pesquisa como a da relao
entre as tenses privatista-sanitarista de seus conceitos de descentralizao e a tenso
mais em voga entre universalizao e focalizao na sade. A partir do momento
em que o Direito Sanitrio visto como um campo de poltica pblica impregnado de
poltica social, evidencia-se o carter de integrao social que lhe inerente e permite-
21

se enxergar com maior acuidade o sentido de fundo da universalizao da sade frente
a propostas de focalizao.
O seqenciamento dos textos abrangente e multifacetado para
possibilitar a viso de conjunto demandada pelo setor da sade sem se descuidar do
fato de que a leitura de tais textos somente o primeiro passo mudana de perspectiva
sobre a sade. Eis a razo primeira desta publicao do Ministrio da Sade no poder
estar completa sem o seu segundo volume correspondente atuao prtica do
operador do Direito, em especial o Membro do Ministrio Pblico, bem como
coletnea de leis e julgados em sade.

Mrcio Iorio Aranha
Organizador
22

A CONSTITUIO DIRIGENTE E O DIREITO
REGULATRIO DO ESTADO SOCIAL: O DIREITO
SANITRIO
1

(Sebastio Botto de Barros Tojal)


Sebastio Botto de Barros Tojal
Professor Doutor da Faculdade de Direito da USP



NDICE

1. Direito Constitucional e Teoria Constitucional: ponto de partida de uma
reflexo cientfica. 2. A Constituio de 1988: uma Constituio dirigente. 3.
A Constituio Econmica diretiva imprimindo o carter dirigente
Constituio. 4. O conceito de Constituio Econmica. 5. A ordem
econmica da Constituio de 1988. 6. Concluses preliminares. 7. A ordem
social como item da Constituio Econmica. 8. O contedo das imposies
de uma Constituio dirigente: o carter vinculante das constituies
dirigentes transcende a realizao infraconstitucional das normas
programticas constitucionais para acolher tambm a prpria atuao
econmico-social do Estado. 9. A inteligncia de uma Constituio dirigente.
10. A garantia do direito sade, a seguridade social e a nova ordem social
da Constituio dirigente de 1988. 11. O moderno direito sanitrio como
expresso legtima de um direito regulatrio, cujo fundamento a prpria
Constituio dirigente. 12. Questes subjacentes ao reconhecimento do
carter regulatrio do moderno direito regulatrio. 13. Advertncia final.


1. Direito constitucional e teoria constitucional: ponto de partida de
uma reflexo cientfica

Ensina o constitucionalista portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho que
a inteligncia da Constituio deve buscar um conceito constitucionalmente
adequado. Nas suas prprias palavras, a compreenso de uma lei constitucional s
ganha sentido til, teortico e prtico, quando referida a uma situao constitucional
concreta, historicamente existente num determinado pas.
2

Note-se que semelhante abordagem no quer significar sob nenhuma
hiptese, como poderia passar aos menos avisados, uma leitura positivista, dogmtica,
da Constituio, pois, em realidade, o que se busca a Constituio real, expresso do
poltico, como, alis, esclarece outro no menos emrito constitucionalista portugus,
Jorge Miranda.
3

o texto constitucional, por conseguinte, que deve guiar a construo do
conhecimento constitucional, cabendo teoria da Constituio a funo hermenutica.
4


1
Este texto foi escrito a partir de dois trabalhos de minha autoria, o primeiro intitulado Constituio
Dirigente de 1988 e o Direito Sade, in Os 10 anos da Constituio Federal, organizado por
Alexandre de Moraes, Editora Atlas, So Paulo, 1999 e Controle Judicial da Atividade Normativa das
Agncias Normativas, a ser publicado proximamente.
2
Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 1991, p. 80.
3
Manual de Direito Constitucional, Coimbra, Coimbra Editora, volume I, tomo II, 1981, p. 382.
4
Jos Joaquim Gomes Canotilho, op. cit., p. 80.
23

Mas, repita-se, a compreenso constitucional operada a partir de um texto positivo no
retira a imperiosa e inafastvel necessidade de visualizao do contexto social.
Dessa forma, para fins desta anlise e parafraseando o mesmo Jos
Joaquim Gomes Canotilho, a referncia constitucional h de ser a Constituio de 1988.


2. A Constituio de 1988: uma Constituio dirigente

Sobre a Constituio de 1988, o que se pode afirmar desde logo a
propsito de sua natureza tratar-se ela, indubitavelmente, de uma Constituio
dirigente. Quem o diz, por exemplo, Eros Roberto Grau em sua tese Contribuio
para a Interpretao e a Crtica da Ordem Econmica na Constituio de 1988.
A noo de Constituio dirigente foi ela desenvolvida pelo j citado
Jos Joaquim Gomes Canotilho em sua tese de doutorado exata e precisamente
intitulada Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador contributo para a
compreenso das normas constitucionais programticas. Nesse trabalho, hoje visto
como paradigmtico para a Teoria Constitucional, o constitucionalista portugus assim
situa a temtica objeto de sua anlise:

O tema a abordar na presente investigao ,
fundamentalmente, o problema das relaes entre a constituio e a
lei. O ttulo Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador
aponta j para o ncleo essencial do debate a empreender: o que deve
(e pode) uma constituio ordenar aos rgos legiferantes e o que
deve (como e quando deve) fazer o legislador para cumprir, de forma
regular, adequada e oportuna, as imposies constitucionais.(...) Com
efeito, perguntar pela fora dirigente e pelo caracter determinante
de uma lei fundamental implica, de modo necessrio, uma indagao
alargada, tanto no plano teortico-constitucional como no plano
teortico-poltico, sobre a funo e estrutura de uma constituio.(...)
Deve uma constituio conceber-se como estatuto organizatrio,
como simples instrumento de governo, definidor de competncias e
regulador de processos, ou, pelo contrrio, deve aspirar a transformar-
se num plano normativo-material global que determina tarefas,
estabelece programas e define fins?.
5


O que se conota, pois, a partir do conceito de Constituio dirigente o
sentido de um texto que objetiva a mudana social, indo alm, por conseguinte, de
representar um simples elenco de instrumentos de governo haja vista a enunciao de
fins, metas, programas a serem perseguidos pelo Estado e pela sociedade. No se trata,
como se evidencia, de um estatuto jurdico do poltico mas, como refere Jos Joaquim
Gomes Canotilho, um plano global normativo endereado ao Estado e prpria
sociedade.
Nesses termos e reafirmando o j assinalado, a Constituio de 1988 tem
por caracterstica primordial, do que o seu artigo 170 seguramente a mais forte
evidncia, a condio de um plano global normativo. Em suma, cuida-se de uma
Constituio dirigente, cujo abrigo de normas programticas torna justa a adoo de
remdios como a ao de inconstitucionalidade por omisso.

5
Op. cit., Coimbra, Coimbra Editora, 1982, p. 11 e seguintes.
24

Desse entendimento no discrepa, importante assinalar, o Professor de
Direito Constitucional Manoel Gonalves Ferreira Filho.
6



3. A Constituio econmica diretiva imprimindo o carter dirigente
Constituio

Do carter dirigente da Constituio de 1988 se infere que a Constituio
Econmica que ela abriga igualmente tributria dessa mesma caracterstica. Alis, no
seria propriamente errneo afirmar que a Constituio dirigente e no estatutria,
exatamente por tambm acolher ela uma Constituio Econmica diretiva, vocacionada,
portanto, para a implementao de uma nova ordem econmica e social.
A esse propsito, o citado Eros Roberto Grau informa: embora o
primeiro uso da expresso constituio econmica remonte ao sculo XVIII usada
por Badeau, para significar conjunto dos princpios jurdicos reguladores da sociedade
econmica o seu emprego, para designar o conjunto de normas constitucionais que
instrumentalizam, conformando-a, uma determinada ordem econmica (mundo do ser),
coevo do surgimento das Constituies diretivas: caracteriza-se como diretiva, a
Constituio, por abranger uma Constituio Econmica diretiva.
7



4. Conceito de Constituio econmica

Desde a sempre referida Constituio de Weimar, de 11 de agosto de
1919, que apresentava uma seo cujo ttulo era Da vida econmica, que o
econmico passou a encontrar sede nos textos constitucionais.
Sobre a noo de Constituio Econmica, a doutrina portuguesa, ainda
que no isoladamente, tem contribudo a larga para o seu desenvolvimento. Hoje,
conceitua-se a Constituio Econmica como o conjunto de preceitos e instituies
jurdicas que, garantindo os elementos definidores de um determinado sistema
econmico, instituem uma determinada forma de organizao e funcionamento da
economia e constituem, por isso mesmo, uma determinada ordem econmica; ou, de
outro modo, aquelas normas ou instituies jurdicas que, dentro de um determinado
sistema e forma econmicos, que garantem e (ou) instauram, realizam uma determinada
ordem econmica concreta.
8

V-se, pois, que o trao definidor de uma Constituio Econmica,
material ou formalmente tomada, a sua vocao para a institucionalizao de uma
ordem econmica, mundo do dever ser na dico de Eros Roberto Grau. Da, alis,
falar-se de uma nova ordem econmica.
E, por isso mesmo, de se supor que a Constituio Econmica,
precisamente por cuidar da realizao de uma nova ordem econmica e social, deve
trazer a contemplao de um sistema econmico que a anime e, em corolrio, o regime
econmico que o instrumentaliza.


6
Direito Constitucional Econmico, So Paulo, editora Saraiva, 1990, p. 76 e 77.
7
Op. cit., p. 80.
8
Vital Moreira, Economia e Constituio, Coimbra, Coimbra Editora, 2 edio, p. 41.
25


5. A ordem econmica da Constituio de 1988

A definio do regime econmico da Constituio Econmica de 1988
surpreendentemente tem gerado inmeras controvrsias no seio da doutrina mais
abalizada.
Com efeito, de Geraldo Vidigal a Raul Machado Horta, passando por
Miguel Reale, Jos Afonso da Silva, Manoel Gonalves Ferreira Filho e outros, no
possvel descortinar em todos um ponto definitivamente de consenso a respeito do
regime econmico, ocorrendo manifestaes que privilegiam uma postura liberal do
Estado at crticas fundadas no que se supe tratar-se de um regime de estatolatria.
Sem embargo, a Constituio Econmica de 1988 no comporta tanta
celeuma. Em realidade, de meridiana clareza que as normas constitucionais constantes
do ttulo VII, especialmente no seu captulo I, imprimem a realizao de uma nova
ordem econmica e social cujo sistema econmico consagra a propriedade privada dos
meios de produo, afetada por um regime, que, se aberto de modo a acolher uma
interpretao dinmica e, principalmente, adequada histria do momento de sua
realizao, de outra banda assegura o papel de integrao do sistema econmico de que
titular o Estado. Por tal integrao deve-se entender, e a outra inteleco no conduz o
texto constitucional, a conformao das foras que interagem no mercado econmico
visando a realizao da justa distribuio da riqueza social, como condio maior do
desenvolvimento estrutural do sistema e no apenas a sua modernizao. esse
compromisso, enunciado na Constituio mediante a consagrao da frmula expressa
no caput do artigo 170, segundo a qual a ordem econmica, fundada na valorizao
do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social, que faz do Estado, como da prpria sociedade,
ambos destinatrios das normas constitucionais, agentes de integrao do sistema
econmico.
No se cuida, destarte, de um regime em que o mercado operacionaliza o
jogo econmico por suas prprias e nem sempre racionais atitudes, nem tampouco um
regime que opere a substituio do mercado pelo Estado. Da mesma forma, no se
realiza na espcie a hiptese ecltica, francamente carente de imaginao, que propugna
por um modelo comumente apelidado de neo-liberal, o que, a rigor, no diz
absolutamente nada.
A ordem econmica da Constituio de 1988, mundo do dever-ser, exige,
para sua realizao, um processo dialtico de implicao-conformao entre mercado e
Estado no sentido da preservao daquele, proporcionada pela sua permanente
transformao. Esta transformao no corresponde, sob hiptese alguma, a um
processo autrquico do prprio mercado, at porque a sua histria depe em contrrio.
Ao revs, a contnua transformao do mercado, vetorialmente guiada para a realizao
da nova ordem econmica e social, exige a atuao do Estado como agente integrador
desse processo, conferidor da necessria medida de racionalidade, que no apenas
instrumental mas essencialmente substantiva, porque comprometida com a justa
distribuio da riqueza social, repita-se.


6. Concluses preliminares

26

, pois, a Constituio de 1988 uma Constituio dirigente, isto , uma
Constituio que no se contenta em definir um estatuto de poder, atuando como
instrumento de governo, mas, indo alm, cuida de estipular programas e metas que
devero ser realizados pelo Estado e pela sociedade.
A Constituio Econmica, por sua vez, que se acha contemplada na
Constituio de 1988, a expresso mxima desse seu carter dirigente. Cuida ela de
apontar uma nova ordem econmica e social que deseja ver implementada pelo Estado e
pela sociedade brasileira. Enquanto Constituio Econmica, traz ela de maneira
subjacente o sistema econmico capitalista, afetado, todavia, por um regime econmico
que faz do Estado o agente por excelncia de integrao do modelo econmico no
sentido de realizao dos imperativos constitucionais da existncia digna de todos os
que nos limites do territrio nacional vivam, conforme os ditames da justia social. Em
outras palavras, o que se est a argir, em sntese, uma nova ordem econmica e
social que se assente na justa distribuio da riqueza social como fator fundamental de
seu desenvolvimento e, conseqentemente, de seus atores.


7. A ordem social como item da Constituio econmica

A Constituio Econmica, como assinalado, enquanto expresso
mxima do carter dirigente da Lei Fundamental, cuida de apontar uma nova ordem
econmica e social que deseja ver implementada pelo Estado e pela sociedade
brasileira.
Enquanto Constituio Econmica voltada para a realizao de uma nova
ordem econmica, traz ela de maneira subjacente o sistema econmico capitalista,
afetado, todavia, por um regime econmico que faz do Estado o agente por excelncia
de integrao do modelo econmico no sentido de realizao dos imperativos
constitucionais da existncia digna de todos os que nos limites do territrio nacional
vivam, conforme os ditames da justia social. Em outras palavras, o que se est a argir,
em sntese, uma nova ordem econmica que se assente na justa distribuio da riqueza
social como fator fundamental de seu desenvolvimento e, conseqentemente, de seus
atores.
Mas, cuida tambm a Constituio Econmica de uma nova ordem
social, que na dico do texto constitucional brasileiro, tem como base o primado do
trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais.
Para logo se v que a nova ordem desejada pelo texto constitucional se
afirma pela juno de suas duas dimenses fundamentais, econmica e social.
Essa nova ordem social tem na seguridade social, definida pelo prprio
texto constitucional como um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes
Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade,
previdncia e assistncia social (artigo 194 da Constituio), o seu grande fator de
instrumentalizao.
O regime econmico contemplado pela Constituio Econmica de 1988,
que faz do Estado o agente por excelncia de integrao do modelo econmico no
sentido de realizao dos imperativos constitucionais da existncia digna de todos os
que nos limites do territrio nacional vivam, conforme os ditames da justia social,
encontra na seguridade social, destarte, o seu mais fundamental complemento, tudo na
busca da realizao da nova ordem econmica e social.

27


8. O contedo das imposies de uma Constituio dirigente

O carter vinculante das constituies dirigentes transcende a realizao
infraconstitucional das normas programticas constitucionais para acolher tambm a
prpria atuao econmico-social do Estado
As concluses que se vem de alinhavar, ainda que preliminares so
definitivas, exigindo, como condio de seu desenvolvimento, a caracterizao do
contedo das imposies estabelecidas pelas Constituies dirigentes.
Jos Joaquim Gomes Canotilho assim situa o problema: A Teoria da
Constituio se pergunta em que medida pode uma lei fundamental transformar-se em
programa normativo do Estado e da sociedade.
A resposta, indubitavelmente, afirmativa, observando mesmo o
constitucionalista que a definio, a nvel constitucional, de tarefas econmicas e
sociais do Estado, corresponde ao novo paradigma da constituio dirigente.
9

Tratam-se, destarte, de imposies constitucionais, consubstanciadas em
fins e tarefas que so cometidas ao Estado e sociedade. nesse sentido, alis, que
deve ser orientada a atividade legislativa do Estado, inequvoco dever jurdico.
Todavia, a vinculao que a Constituio dirigente estabelece em relao
ao Estado no diz apenas com a sua atividade legislativa. Com efeito, o problema da
fora vinculante das Constituies dirigentes transcende a realizao infra-
constitucional das normas programticas constitucionais para acolher tambm a prpria
atuao econmica social do Estado.
Em outras palavras, a atividade econmica do Estado, esteja ela
consubstanciada na prestao de servios pblicos ou na explorao de iniciativa
econmica, por imposio constitucional h de ser guiada no sentido de realizao da
nova ordem econmica e social prevista no texto constitucional.
Nesses termos, o contedo da Constituio dirigente pode ser definido
pelo conjunto de Imposies constitucionais que endereado ao Estado e sociedade,
materializado pela atividade normativa, econmica e social a que especialmente o
Estado est vinculado pelo seu dever jurdico de implementao de uma nova ordem
econmica e social.


9. A inteligncia de uma Constituio dirigente

V-se, por conseguinte, que a atuao do Estado ser instrumentalizada
pelo regime econmico e pela seguridade social consagrados na Constituio, cabendo,
no entanto, seu contedo ser precisado luz do sistema econmico subjacente ao
modelo econmico e social que se deseja realizado.
No cabe no espao destas observaes enveredar-se pela teoria de
interpretao das normas, especialmente constitucionais. Sem embargo, o que se pode e
deve ser afirmado que a prpria natureza da Constituio dirigente no permite uma
interpretao autrquica do seu texto, isto , vinculada exclusivamente aos limites
impostos pelo prprio sistema de normas cuja inteligncia procurada.

9
Idem, p. 169.
28

Ao revs, a par da multiplicidade de mtodos que devem ser invocados
pelo intrprete, fundamental que a ideologia que informe o trabalho hermenutico
esteja voltada para a atualizao constante das categorias normativas na perspectiva de
sua imanncia poltica. Cuida-se, como refere Jerzy Wrblewski, de tipo de ideologia de
interpretao que, nas suas prprias palavras, considera a la interpretacin como
actividad que adapta el derecho a las necessidades presentes y futuras de la vida social
en el sentido ms amplio de este trmino.
10

A ilustrar o ora consignado de se destacar a seguinte passagem da
monografia j citada de Eros Roberto Grau, onde o seu autor esclarece a correta noo
do princpio constitucional da livre iniciativa:

No que tange ao primeiro dos princpios que ora temos sob
considerao, cumpre prontamente verificarmos como e em que
termos se d a sua enunciao no texto. E isso porque, ao que tudo
indica, as leituras que tm sido feitas do inciso IV do art. 1 so
desenvolvidas como se possvel destacarmos de um lado os valores
sociais do trabalho, de outro a livre iniciativa, simplesmente. No
isso, no entanto, o que exprime o preceito. Este em verdade enuncia,
como fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, o valor social
do trabalho e o valor social da livre iniciativa.

E prossegue: Isso significa que a livre iniciativa no tomada, enquanto
fundamento da Repblica Federativa do Brasil, como expresso individualista, mas sim
no quanto expressa de socialmente valioso.
11

Ser, com efeito, apenas procedendo nestes termos que a adequao da
Constituio dirigente ser reafirmada, at porque o seu dinamismo operacional exige
tal postura. Alis, parenteticamente, de todo oportuno salientar que muitas das crticas
lanadas sobre a atual Constituio, especialmente a sua propalada carncia de lgica
interna, s se justificam pelo vcio de uma ideologia esttica de interpretao, batizada
por Jerzy Wrblewski de ideologia esttica de interpretao legal, que toma como
valores bsicos la certeza, la estabilidad y la predictibilidad.
12



10. A garantia do direito sade, a seguridade social e a nova ordem
social da Constituio dirigente de 1988

As ponderaes at aqui produzidas permitem adentrar no exame da
Constituio de 1988 naquilo que ela tem de especificamente relacionado com a ordem
social que, enquanto mundo do dever-ser, encontra na seguridade social um dos seus
fatores de realizao.
Com efeito, a garantia do direito sade, expressamente referida no
artigo 196 da Constituio, inscreve-se exata e precisamente no rol daquele conjunto
integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos voltadas para a realizao da nova
ordem social, cujos objetivos so o bem-estar e a justia sociais.
L-se, efetivamente, no artigo 196 da Constituio Federal que a sade
direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas

10
Constitucin y teoria general de la interpretacin jurdica, Madri, Editorial Cvitas, p. 75.
11
Op. cit., p. 220 e 221.
12
Op. cit., p. 72.
29

que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
Est, pois, o Estado juridicamente obrigado a exercer as aes e servios
de sade visando a construo da nova ordem social, cujos objetivos, repita-se, so o
bem-estar e a justia sociais, pois a Constituio lhe dirige impositivamente essas
tarefas.
Note-se, a esse propsito, como, alis, j assinalado, que a fora
vinculante do Estado e da sociedade Constituio dirigente transcende a realizao
infra-constitucional das normas programticas constitucionais, para acolher tambm a
prpria atuao econmico-social do Estado, at porque o Estado tambm o
destinatrio por excelncia das normas infra-constitucionais.
bem de se ver neste passo, em conseqncia do acima estatudo, que
todos os Poderes Pblicos e a sociedade, enfim o Estado, por todos os seus poderes e
rgos e a sociedade esto vinculados aos objetivos constitucionais. Dito de outro
modo, no pode qualquer dos Poderes Constitudos colocar no oblvio as suas funes
constitucionais de realizao da nova ordem econmica e social.


11. O moderno direito sanitrio como expresso legtima de um direito
regulatrio, cujo fundamento a prpria Constituio dirigente

Considerando, pois, que a Constituio de 1988 uma Constituio
dirigente, isto , uma Constituio que no se contenta em definir um estatuto de poder,
atuando como instrumento de governo, mas, indo alm, cuida de estipular programas
e metas que devero ser realizadas pelo Estado e pela sociedade, cabe agora, por
derradeiro, compreender o impacto que provoca no processo de transformao do
Direito moderno.
A partir do momento em que se consolida o modelo do Estado Social, e a
sua evidncia resta absolutamente clara entre ns, especialmente luz das consideraes
a propsito da ordem econmica da Constituio de 1988, o direito assume o papel de
fator implementador das transformaes sociais, veiculando inclusive prestaes
pblicas. Por conseqncia, opera-se uma rematerializao da racionalidade legal.
Dito de outro modo, o carter dirigente das modernas Constituies tem
igualmente influenciado todo o direito. Assim que Gunther Teubner observa que

comparado com o clssico Direito formal, o direito material
prprio da moderna era industrial assume desde logo uma nova funo
social. Tal direito no se limita a satisfazer os imperativos de
resoluo dos conflitos impostos pelo funcionamento de uma
sociedade de mercado, mas serve tambm os imperativos polticos de
interveno e de direo prprios do moderno Estado-Social: quer
dizer, o direito instrumentalizado em funo dos objetivos e
finalidades do sistema poltico, que agora assume a responsabilidade
pela conduo de certos processos sociais, e nomeadamente, na
definio dos objetivos a alcanar, na escolha dos instrumentos
normativos, no processo de formulao e de implementao de
normas.
13



13
Juridificao - Noes, Caractersticas, Limites, Solues, in Revista de Direito e Economia, Coimbra,
1988, p. 39.
30

Em suma, as mudanas de ordem estrutural e funcional decorrentes da
rematerializao da racionalidade do Direito contemporneo, do que o carter dirigente
das modernas Constituies a sua mais expressiva evidncia, exigem uma nova
postura no apenas por parte daqueles que elaboram o direito mas e em especial
daqueles que precisam operacionalizar suas misses transformadoras.
Especialmente no campo da sade pblica, absolutamente imperativo
reconhecer que a sua proteo se faz exata e precisamente pela compreenso de que as
normas tpicas do que j se definiu como o Direito Sanitrio no se conformam aos
modelos clssicos de um Direito concebido luz de paradigmas estatutrios, informados
por princpios como certeza e segurana jurdicas, j que inerente a esse processo de
rematerializao da racionalidade legal o particularismo, a legitimidade determinada
pela observncia de critrios fundados numa tica de convico, a partir da qual os fins
acabam definindo os meios necessrios para a sua consecuo, tudo perfeitamente em
consonncia com os novos desgnios constitucionais j referidos.
Como refere Gunther Teubner, j citado,

juridificao no significa apenas crescimento do Direito,
mas designa antes um processo no qual o Estado Social
intervencionista cria um novo tipo de Direito, o direito regulatrio.
Apenas quando ambos estes elementos materializao e finalismo
poltico-intervencionista so tomados em ateno conjuntamente,
poderemos entender a verdadeira e especfica natureza do
contemporneo fenmeno da juridificao. Em suma, o direito
regulatrio que especifica coercitivamente a conduta social em
ordem consecuo de determinados fins materiais caracteriza-se
pelo primado da racionalidade material relativamente racionalidade
formal e pode ser definido de acordo com os seguintes aspectos: no
plano de sua funo, um direito associado s exigncias de direo e
conformao social, prprias do Estado Social; no de sua legitimao,
um direito onde assumem fundamental relevo os efeitos sociais
despoletados pelas suas prprias regulaes conformadoras e
compensadoras; finalmente, no plano de sua estrutura, o direito
regulatrio afigura-se como um direito particularstico,
finalisticamente orientado e tributrios das cincias sociais.
14


Assim so as normas que cuidam da sade pblica e assim devem ser
entendidas. Afirmar o contrrio desqualificar os objetivos ltimos que justificaram a
sistematizao do moderno Direito Sanitrio.


12. Questes subjacentes ao reconhecimento do carter regulatrio do
moderno direito regulatrio.

A perda pelo poder legislativo do monoplio da funo normativa

As consideraes at aqui elaboradas trazem diversas implicaes da
mais alta relevncia, algumas das quais exigindo exame de imediato.
Com efeito, o s fato de se reconhecer a inevitabilidade do direito
regulatrio implica, por si s, em novas atitudes frente ao Estado e, especialmente, em
relao ao seu poder normativo.

14
Op. cit., p. 49.
31

Com efeito, trabalhos recentes apontam para um reconhecimento do
colapso do princpio da separao de poderes, admitindo a inevitabilidade do exerccio
pelo Poder Executivo de funo legislativa.
que, como assinala Clmerson Merlin Clve, est agonizando um
conceito de lei, um tipo de parlamento e uma determinada concepo do direito. O
parlamento monopolizador da atividade legiferante do Estado sofreu abalos. Deve
continuar legislando, certo. Porm, a funo legislativa ser, no Estado
contemporneo, dividida com o Executivo O parlamento no deve deixar de reforar o
seu poder de controle sobre os atos, inclusive normativos, do Executivo. A crise do
parlamento burgus conduz ao nascimento do parlamento ajustado s profundas
alteraes pelas quais passaram a sociedade e o Estado. Portanto, o declnio alcana um
determinado parlamento; no a instituio propriamente dita.
15

Aqui, para que reste absolutamente claro, no se acredita que os novos
contornos da descentralizao administrativa estejam restritos conotao de um poder
normativo representado apenas e to somente pela fixao de normas regulamentares
tradicionais, expresso do poder regulamentar clssico do Executivo, o que remeteria a
questo do controle dessa mesma atividade para os domnios clssicos do controle
judicial dos atos administrativos. A transferncia operada para as agncias reguladoras
tem por objeto atividades decisrias e regulatrias que extrapolam os limites
regulamentares tradicionais at porque conformam a independncia desses novos rgos
reguladores.
Esta a questo fundamental. Enquanto no se reconhecer a real
abrangncia dessa realocao de poderes normativos no mbito do aparelho estatal,
necessria, inclusive, para a identificao do direito regulatrio de que fala Teubner,
abandonando-se frmulas como a da delegao legislativa, no se cuidar de
efetivamente estabelecer limites a essa mesma atuao, ficando a discusso no plano
meramente retrico.
Nesse sentido, pois, no aproveitam s formulaes aqui tecidas as
seguintes observaes de Alexandre de Moraes, para quem, a moderna Separao dos
Poderes mantm a centralizao governamental nos Poderes Polticos Executivo e
Legislativo-, que devero fixar os preceitos bsicos, as metas e finalidades da
Administrao Pblica, porm exige maior descentralizao administrativa, para a
consecuo desses objetivos. (...) Nesse contexto, o Direito brasileiro incorporou,
principalmente, do Direito norte-americano a idia de descentralizao administrativa
na prestao dos servios pblicos e, conseqentemente, gerenciamento e fiscalizao
pelas agncias reguladoras. Assim, entendemos que as agncias reguladoras podero
receber do Poder Legislativo, por meio de lei de iniciativa do Poder Executivo, uma
delegao para exercer seu poder normativo de regulao, competindo ao Congresso
Nacional a fixao das finalidades, dos objetivos bsicos e da estrutura das Agncias,
bem como a fiscalizao de suas atividades.
16

E conclui o autor, para dizer que o Congresso Nacional permanecer
com a centralizao governamental, pois decidir politicamente sobre a delegao e
seus limites s agncias reguladoras, porm efetivar a descentralizao administrativa,
permitindo o exerccio do poder normativo para a consecuo das metas traadas em lei.
O Poder Legislativo dever, nos moldes norte-americanos, estabelecer os parmetros
bsicos, na forma de conceitos genricos standards-, cabendo s agncias reguladoras
a atribuio de regulamentao especfica, pois passaro a exercer, de maneira
exclusiva, uma atividade gerencial e fiscalizatria que, tradicionalmente no Brasil,

15
Atividade Legislativa do Poder Executivo, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, pgina 57.
16
Op. cit., pginas 743 e 744.
32

sempre correspondeu administrao direta, enquanto cedente dos servios pblicos
por meio de permisses ou concesses.
17


O dficit democrtico inerente perda pelo Poder Legislativo do
monoplio da funo normativa

Sucede, no entanto, que, se de um lado, desde que se passou a emprestar
norma jurdica novas funes, claramente de natureza promocional, objetivando a
transformao do sistema social no sentido da construo de uma nova ordem
econmica e social, fato este, alis, responsvel pelo desenvolvimento do modelo
dirigente da vrias constituies, o fato que, por outro lado, as exigncias polticas
que determinaram o advento do Estado Moderno Democrtico remanescem
absolutamente ntegras.
Como conclui Marcus Andr Melo em trabalho sobre o tema, Delegao
e responsabilizao so dois plos de uma tenso irresolvida no funcionamento das
sociedades democrticas. Instituies que adquirem um papel cada vez mais importante
nessas sociedades, como as agncias regulatrias e os bancos centrais, exigem
autonomia decisria para seu funcionamento efetivo. Como outras agncias do aparato
burocrtico do Estado, essa autonomia foi perseguida como um ideal normativo na
construo do Estado democrtico. No entanto, a delegao implica crescente dficit
democrtico e insuficiente responsabilizao de seus dirigentes.
18

Este , dessarte, o cerne do problema. Por detrs da ps-modernidade
representada pelo colapso dos paradigmas polticos e jurdicos (separao de poderes e
princpio da reserva legal, para referir alguns), resta a perenidade de exigncias
modernas, fundamentalmente o controle do poder poltico pois se, com efeito, as
respostas institucionais do final do sculo XVIII esto em crise, as razes de suas
formulaes restam na mais absoluta ordem do dia.
O Poder Legislativo, o poder dos poderes na formulao clssica,
possua esse status privilegiado por fora de sua condio representativa. Da
derivavam suas funes normativa e de controle do Executivo. O advento do Estado
regulador faz do Poder Executivo o novo poder dos poderes e, mais recentemente, o
surgimento das agncias reguladoras, com a sua situao de autarquias especiais,
dotadas de independncia hierrquica e autonomia financeira, titulares de poderes
normativos, fiscalizatrios, sancionatrios e de promoo do contencioso, traz para
esses novos anis burocrticos a condio de locus privilegiado no apenas da ao
especializada tecnocrtica, mas tambm da prpria mediao poltica, em detrimento do
Poder Legislativo.
Note-se, portanto, que no mais o carter representativo que define as
atribuies e, por conseguinte, o prprio destaque do rgo em relao aos demais mas,
num sentido inverso, so os poderes ou funes assumidos pelo Executivo que lhe
conferem uma posio assimtrica frente aos demais poderes institucionais.
Negar essa realidade, especialmente a partir de leituras desatualizadas
dos textos clssicos, travar uma luta quixotesca contra a realidade, para o que, alis, a
prpria doutrina j no mais se sensibiliza.
Todavia, o reconhecimento dessa nova alocao de funes e papis
entre os diferentes rgos do aparelho estatal no elide a necessidade absolutamente

17
Idem, pgina 744.
18
A POLTICA DA AO REGULATRIA: responsabilizao, credibilidade e delegao, in Revista
Brasileira de Cincias Sociais, volume 16, n 46, pginas 55 e seguintes.
33

imperiosa de se cuidar do controle desse novo estado de coisas, como adverte Marcus
Andr Melo.
O controle das atividades das agncias reguladoras, o estabelecimento
preciso e objetivo de limites sua atuao questo prioritria no atual estgio do
debate sobre a matria. Eis a, pois, o tema a ser tratado. Para logo se v que variadas
sero as respostas na medida em que diversas sejam as compreenses desse processo em
virtude do qual o Poder Executivo assume funes legislativas. Com efeito, os
imperativos de prontido de respostas, eficincia, descentralizao administrativa
autorizariam essa realocao de funes, que estaria legitimada, para muitos, por uma
nova leitura da Separao de Poderes.

A natureza dos atos normativos que materializam o direito regulatrio e a
noo clssica de regulamentos administrativos

A noo clssica de regulamentos administrativos acolhida pela doutrina
ptria, longe de perder utilidade para o direito administrativo moderno, merece uma
leitura cuidadosa quando aplicada ao plano do direito regulatrio.
Pode-se vislumbrar na atividade regulatria a existncia da chamada
regulao e fiscalizao das atividades desenvolvidas pelo particular.
19

A atividade fiscalizadora tem servido para a meditao doutrinria
(Direito Administrativo), especialmente no que se refere ao tema do Poder de Polcia.
Contudo, o mesmo no pode ser dito respeito da atividade regulatria.
que a regulao como funo estatal no se coaduna com a noo
clssica de competncia regulamentar.
Jos Crettela Jr. atribui o seguinte significado ao poder regulamentar:
(...) a faculdade que tem o Executivo, para tornar mais intangvel a regra jurdica
geral, de editar outras regras jurdicas que facilitem a aplicao da lei. A vantagem
dos regulamentos facilitar a aplicao das leis, fazendo com que sejam fielmente
executadas.
20

Nenhum reparo merece a definio de poder regulamentar apresentada
pelo administrativista.
O problema, insista-se, repousa na infrutfera tentativa de se aplicar ao
novo paradigma do direito regulatrio categorias jurdicas clssicas que no mais
guardam relao com o novo modelo que se avizinha.
Como entender, por exemplo, as atribuies das agncias regulatrias,
rgos que, em apertada sntese, assumem o papel de mediao poltica e regulao em
setores sensveis atividade privada emanando parcela substancial do direito regulatrio
brasileiro atual, diante do carter predominantemente executrio do poder
regulamentar? Estariam as agncias regulatrias to-somente explicitando, ou seja,
dando mera execuo lei?
Algumas de suas relevantes atribuies podem auxiliar nas respostas s
indagaes formuladas.
Tome-se, exemplificativamente, a Agncia Nacional de
Telecomunicaes, rgo regulador das telecomunicaes (art. 8, da Lei Federal
9.472/97), entre outras misses de destaque, detm competncia (art. 19) para
implementar, dentro de sua esfera de atuao, a poltica nacional de

19
Leila Cullar, As Agncias Reguladoras e seu Poder Normativo, editora Dialtica, So Paulo, 2001,
pgina 78.
20
Manual de Direito Administrativo, Forense, Rio de Janeiro, 1979, p. 151.
34

telecomunicaes (inciso I), administrar o espectro de radiofreqncias e o uso de
rbitas, expedindo as respectivas normas (inciso X), expedir normas sobre prestao
de servios de telecomunicaes no regime privado (inciso X), expedir normas e
padres a serem cumpridos pelas prestadoras de servios de telecomunicaes quanto
aos equipamentos que utilizem (inciso XII).
Note-se que as indigitadas competncias projetam as iniciativas do Poder
Pblico para o futuro, na medida em que dizem respeito a objetivos, diretrizes, metas a
serem traadas com vistas a consolidar o processo de interveno estatal, ao contrrio
do papel exercido pelos regulamentos administrativos cuja utilidade consiste,
fundamentalmente, em complementar a lei, facilitar a aplicao da lei, em suma, torn-
la til facilitando a sua implementao.
A atividade regulatria, por sua vez, vai alm da mera regulamentao.
Isto no implica em amesquinhar direitos e garantias individuais consagrados na
Constituio e nas Leis. Obviamente, existem limites, especialmente de ordem material,
de contedo mesmo e, portanto, o controle da atividade regulatria dever zelar para a
observncia dessa racionalidade material e no apenas formal, como tradicionalmente se
estabeleceu.
O que se convencionou denominar de materializao da norma jurdica
revela a existncia de um conjunto de atividades estatais com feio jurdica voltada
para a implementao de objetivos e finalidades do sistema poltico
21
, o que autoriza o
reconhecimento do carter normativo de que vm revestidas, dissociado, portanto, da
simples repetio de proposies formais contidas na norma legal.
E, em assim sendo, impe-se com toda clareza que se discuta a tenso
entre a inevitabilidade do poder normativo, pelo que ele significa em termos de
inovao do ordenamento jurdico, e a necessidade do controle dessa atividade, que no
se opera em funo dos mecanismos clssicos de conteno do poder poltico (o dficit
democrtico das agncias regulatrias de que fala Marcus Andr Melo).
No se trata, por conseguinte, de negar o reconhecimento do que se
denominou aqui de perda da centralidade poltica da produo normativa, enfim, da
perda pelo Poder Legislativo do monoplio da produo normativa. Nessa toada, de se
reconhecer que a norma do artigo 5, inciso II da Constituio Federal, em virtude da
qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de
lei h de ser tomada como uma garantia constitucional de ningum estar obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da ao normativa do Estado.
Nessa medida, salta a toda evidncia que o que garante a legitimidade do comando
normativo no a retrica da legalidade formal mas sim a materialidade desse mesmo
comando normativo. Pretender o contrrio, isto , que a lei, como tal formalmente
considerada, seja tomada como a nica fonte primria legtima de direitos e obrigaes
importa em desprestigiar o prprio texto constitucional, pelo que ele tem de mais caro,
vale dizer, a conduo do Estado no sentido da edificao de uma nova ordem
econmica e social, legtima por seus prprios fundamentos e finalidades.
O controle dessa atividade regulatria estatal passa a exigir, ento, uma
reformulao dos limites do controle jurisdicional da atividade estatal. Diante da
magnitude destes atos regulatrios originrios do chamado poder normativo,
imprescindvel que se reavaliem os limites da funo jurisdicional de controle da
atividade normativa que no incio deste trabalho foi definida como direito regulatrio.
Eis, por conseguinte, uma vez definidos os contornos do problema, a
perspectiva do seu equacionamento. O dficit democrtico das agncias reguladoras

21
Gunther Teubner, Juridificao Noes, Caractersticas, Limites, Solues, Revista de Direito
Econmico, Coimbra, 1988, pgina. 39.
35

ser superado no pelo restabelecimento da legalidade estatutria contempornea a um
Estado minimalista, mas pela redefinio dos limites do controle da legalidade da
atividade normativa das agncias.

O controle de constitucionalidade da materialidade do direito regulatrio

de meridiana clareza que a racionalidade material definidora dos atos
administrativos de regulao como expresso do direito regulatrio, deve ser apreciada
e protegida pelo Poder Judicirio.
Vale dizer, o controle jurisdicional deve incidir sobre a apreciao da
consonncia do agir das agncias reguladoras (mediante a edio de atos
administrativos de regulao), portanto, da adequao da racionalidade material do
direito regulatrio que expressa essa atividade normativa com o sistema constitucional.
Alis, essa maior abrangncia do controle jurisdicional aqui defendida j
foi reconhecida pelos tribunais norte-americanos ao exercerem o controle de suas
agncias reguladoras. O exemplo norte-americano de sumo interesse, pois aquele
direito se consubstanciou na fonte inspiradora da regulamentao no Brasil das agncias
reguladoras.
Relata Maria Sylvia Zanella Di Pietro
22
que naquele pas o Judicirio
passou a examinar no apenas o procedimento, como tambm a razoabilidade das
decises diante dos fatos e a proporcionalidade da medida em relao aos fins contidos
na lei. Para possibilitar esse controle jurisdicional, passou-se a entender como
necessria a ampla motivao dos atos das agncias, a transparncia, que no era
exigida anteriormente, por respeito e confiana na especializao das agncias. Esse
tipo de controle de razoabilidade, inicialmente feito apenas em relao adjucation,
passou-se a fazer tambm em relao ao rulemaking.
Alis, de se lembrar que mesmo a jurisprudncia brasileira reconhece
uma tendncia de ampliao do controle jurisdicional dos atos administrativos, como
evidencia trecho de voto proferido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso
de Mello, h mais de uma dcada:
preciso evoluir cada vez mais no sentido da completa justiciabilidade
da atividade estatal e fortalecer o postulado da inafastabilidade de toda e qualquer
fiscalizao judicial. A progressiva reduo e eliminao dos crculos de imunidade do
poder h de gerar como expressivo efeito consequencial, a interdio de seu exerccio
abusivo. ( MS n. 20.999, julgado em 21.03.1990, RDA 179-180/117, jan-jul / 1990).
Com efeito, em que pesem as manifestaes contrrias
23
, o Poder
Judicirio est credenciado a adentrar a apreciao da atividade-fim das agncias
reguladoras para que se restabelea o equilbrio democrtico. Explica-se.

22
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na Administrao Pblica, Atlas, 1999, 3 edio, p.137.
23
Assevera Marcos Juruena Villela Souto em seu Desestatizao, Privatizao, Concesses,
Terceirizaes e Regulao (Ed. Lumen Juris, 2001, 4 edio, pgina 463) que claro que, como dito, o
princpio da Separao de Poderes, no podendo o Judicirio interferir em juzos privativos da
entidade legalmente competente para fiscalizao e regulao dos setores da economia. Afinal, a lei que
cria tais entidades assegura-lhes autonomia administrativa, tcnica e financeira. Por sua vez, Floriano
Azevedo Marques Neto, em seu texto A Nova Regulao Estatal e as Agncias Independentes inserto
na obra Direito Administrativo Econmico, Ed. Malheiros, 2000, p. 97, parece excluir o Poder Judicirio
do controle da atividadefim das agncias, ao afirmar que mais complexo se mostra o controle da
atividade-fim das agncias, ou seja, o controle da prpria atividade regulatria. Cremos que o controle,
aqui, deve ser triplo. O cumprimento de sua funo de implementar os objetivos e metas da poltica
pblica para o setor deve ser controlado pelo Poder Executivo, pelo Poder Legislativo e por instncias
da Sociedade especificamente criadas para isso (por exemplo, conselhos de usurios, conselhos
36

Como anteriormente exposto, as agncias reguladoras foram institudas
em um contexto de reforma estatal, em que o Estado deixou de explorar diretamente a
atividade econmica e a prestao de servios pblicos, para assumir um papel
regulador e gerenciador.
Por bvio, a finalidade de instituio dessas agncias reguladoras foi a de
diminuir o aparato estatal em prol da melhoria da qualidade dos servios pblicos
ofertados aos administrados. H aqui inequvocos contornos de polticas pblicas por
detrs da materializao do direito regulatrio de que expresso o poder normativo das
agncias reguladoras.
Por essa razo, as agncias reguladoras detm o poder normativo para a
edio de atos administrativos de regulao, fundamentalmente veculos de polticas
pblicas.
Ao baixarem seus atos administrativos de regulao, as agncias
reguladoras devem respeitar os princpios da legalidade, igualdade, moralidade,
publicidade e eficincia consagrados pelo artigo 37, caput da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, bem como os princpios da finalidade, da motivao,
da razoabilidade e da proporcionalidade expressamente previstos no artigo 2 , caput
da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1.999.
Portanto, reitere-se, as agncias reguladoras esto adstritas tambm ao
dever de motivao de seus atos, bem como a obedincia finalidade para a qual foram
institudas.
Assim, desde que provocado (princpio da inrcia jurisdicional), o Poder
Judicirio poder examinar todos estes aspectos dos atos administrativos de regulao,
apreciando desde os elementos formais como competncia, forma e procedimento,
como tambm a subsuno aos princpios constitucionais e legais e sobretudo, a
correlao do ato praticado com a atividade-fim da agncia reguladora.
No se cuida, no entanto, como poderia parecer aos mais desavisados, de
apenas e to-somente ampliar os limites do controle jurisdicional, para submeter por
completo reviso judicial apenas os atos do Poder Pblico que materializam a
atividade normativa de que vem se ocupando este artigo.
O que se pretende reconhecer a imprescindibilidade do juzo de
constitucionalidade do prprio contedo dessa atividade normativa, das polticas
pblicas a que no limite corresponde a racionalidade material dessa funo normativa.
Como estatuiu Fbio Konder Comparato
24
, o juzo de validade de uma poltica seja
ela empresarial ou governamental no se confunde nunca com o juzo de validade das
normas e dos atos que a compem. Uma lei, editada no quadro de determinada poltica
pblica, por exemplo, pode ser inconstitucional, sem que esta ltima o seja.
Inversamente, determinada poltica governamental, em razo da finalidade por ela
perseguida, pode ser julgada incompatvel com os objetivos constitucionais que
vinculam a ao do Estado, sem que nenhum dos atos administrativos, ou nenhuma das
normas que a regem, sejam, em si mesmos, inconstitucionais.
25

Admitido o controle judicial dos atos polticos, o que aceito por Fbio
Konder Comparato
26
como fato, impe-se como derivao necessria o controle judicial

consultivos, organizaes sociais).
24
Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade das polticas pblicas, in Revista dos Tribunais, volume
737, pginas 11 e seguintes.
25
Op. cit., pgina 18.
26
Consulte-se a esse propsito Cristina M. M. Queiroz, Os actos Polticos no Estado de Direito o
problema do controle jurdico do Poder, Coimbra, Almedina, 1990.
37

do contedo do poder normativo das agncias reguladoras para averiguao de sua
constitucionalidade luz do contedo programtico da Constituio dirigente de 1988.
Desse modo, ser possvel ao Poder Judicirio investigar se as metas e
diretrizes das agncias reguladoras e protetivas dos direitos dos administrados esto
sendo implementadas com a edio desses atos administrativos de regulao. Caber,
ento, ao juiz determinar a imediata correo dos desvios daqueles atos que tiverem se
desbordado da atividade-fim da regulao.
Mais uma vez, como assevera Fbio Konder Comparato,

o juzo de constitucionalidade, nessa matria, tem por objeto
o confronto de tais polticas, no s com os objetivos
constitucionalmente vinculantes da atividade de governo, mas tambm
com as regras que estruturam o desenvolvimento dessa atividade. Na
primeira hiptese, por exemplo, uma poltica econmica voltada
exclusivamente para a estabilidade monetria, interna e externa, pode
se revelar incompatvel com vrias normas-objetivo da Constituio,
notadamente com a de busca do pleno emprego, inscrita no art. 170,
VIII. Na segunda hiptese, o exemplo , sem dvida, o de uma
poltica municipal de sade pblica, desligada do sistema nacional
nico, imposto pelo art. 198 da Constituio.
27


O que se observa, pois, que a reviso judicial dos atos administrativos
de regulao est a exigir a sistematizao de uma nova compreenso da prpria teoria
dos atos administrativos, de um lado, luz da emergncia do paradigma do direito
regulatrio, e, de outra banda, requer ela, tambm, um esforo jurisprudencial que,
reconhecendo a minimizao da discricionariedade administrativa em matrias como
tais
28
, avance por sobre os limites do controle de constitucionalidade da lei e dos atos do
Poder Pblico para alcanar o contedo desses mesmos dispositivos, sempre
reconhecendo que a nica inteligncia do artigo 5, inciso II da Constituio Federal,
capaz de no jog-lo no plano da retrica, reconhecer que a nica fonte primria de
deveres e obrigaes a capacidade normativa do Estado, venha ela veiculada
exclusivamente por lei, no seu sentido formal, ou na forma de um direito regulatrio,
que no tem na lei seu exclusivo veculo de revelao.


13. Advertncia final

De tudo quanto se discutiu a propsito do Direito Sanitrio neste artigo
dessume-se que a discusso a propsito de sua natureza, sua autonomia cientfica, sua
aplicao pelos atores jurdicos trazem uma dimenso que no meramente formal. Ao
revs, a evidncia de um novo paradigma que significa o Direito Sanitrio tem
implicaes absolutamente fundamentais porque tratam de tornar efetivos os
mandamentos constitucionais de uma nova ordem econmica e social.
Este o ponto: preciso pensar e operar o Direito Sanitrio no sentido de
concretizar a Constituio Federal, que antes de representar um dado da realidade,
vislumbra uma nova ordem que precisa ser construda. Para tanto, ou bem se renovam

27
Op. cit., pgina 20.
28
Sobre a discricionariedade mnima da Administrao na implementao das polticas pblicas
constitucionais, consulte-se Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, Polticas Pblicas A responsabilidade
do administrador e o Ministrio Pblico, Max Limonad, 2.000.
38

as categorias, exigncia da qual portadora a prpria Constituio, ou se frustaro todos
os objetivos constitucionais.
39

DIREITO SANITRIO
(Sueli Gandolfi Dallari)

Sueli Gandolfi Dallari
Livre-docente em Direito Sanitrio da Universidade de So Paulo USP
Professora do Centro de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitrio CEPEDISA


NDICE

1. Conceito de Sade Pblica. 2. Sade como direito e direito sade. 3. Do
Direito da sade ao conceito de direito sanitrio. 4. Autonomia cientfica do
direito sanitrio e sua interao com outras reas do conhecimento. 5. Direito
Sanitrio e o direito regulatrio. 6. Advocacia em Sade.

1. Conceito de sade pblica

A evoluo histrica mostra que o atual conceito de sade pblica
comea a se delinear no Renascimento, correspondendo praticamente ao
desenvolvimento do Estado Moderno. muito curioso porque absolutamente
desprezado verificar a aproximao histrica da idia de sade daquela de exerccio
fsico (ginstica) e dieta, isso porque a sade no originalmente um conceito
cientfico, mas uma idia comum, ao alcance de todos. Para a antigidade grega o termo
hygieia significa o estado daquele que est bem na vida e tem um sentido
eminentemente positivo. Mesmo com a incorporao do sentido de cura e, portanto,
com a formao da medicina, ainda a higiene alimentar e o exerccio fsico so
caracterizados como importantes elementos de cura
29
. Plato alarga um pouco mais a
idia de sade acrescentando-lhe o campo da alma e a necessidade de que ele mantenha
relao adequada com o corpo
30
. Assim, o estado de equilbrio interno do homem e dele
com a organizao social e a natureza sinnimo de sade para a antigidade grega.
Durante a Idade Mdia, o saber culto continua a privilegiar o equilbrio na definio de
sade
31
, tratados de ginstica e diettica so publicados como receitas de sade para os
no-mdicos
32
, mas a reao coletiva epidemia a imagem mais marcante desse
perodo. Assim aparecem os primeiros contornos da idia de preveno, implicando o
respeito seja aos signos do zodaco, seja ao desenrolar das estaes, seja ao
relacionamento adequado entre o clima e o corpo humano, mas, sobretudo, o
afastamento dos contactos impuros a melhor forma de preveno.
No Renascimento, um fato importante para a compreenso do conceito
de sade pblica foi a preocupao das cidades em prestar cuidados aos doentes pobres
em seus domiclios ou em hospitais, aumentando o poder das cidades em matria de
higiene. Por outro lado, novas concepes de sade favorecem a limpeza e os exerccios
corporais que evitam o recurso aos medicamentos
33
, enquanto outras tendem a
mecanizar o corpo, trabalhando com um conjunto de fatores que constituem a sade
(eliminao dos resduos, apetite, facilidade de digesto). E a valorizao do exerccio

29
A medicina hipocrtica formada pela diettica ou cincia dos regimes e pela ginstica ou cincia dos
exerccios.
30
Plato, A repblica, IV, 444b-c.
31
Como ensina, por exemplo, Maimonides.
32
Rauch, A. Histoire de la sant. Paris, PUF, 1995
33
Montaigne, Essais, II,37; II, 2.
40

como elemento essencial para uma vida saudvel encontra reforo no romantismo, que
estimula maior aproximao da natureza. Entretanto, a experincia das epidemias
deixou sua marca, elaborando o conceito de perigo social, usado mais como pretexto
para um controle sobre as pessoas e no somente sobre as doenas do que para medidas
especficas de preveno
34
. nesse perodo que, na Alemanha, se define a idia de
polcia mdica, em plena coerncia com o cameralismo
35
. No tendo os alemes
participado ativamente das grandes navegaes e da colonizao decorrente, o principal
objetivo do mercantilismo foi aumentar a fora interna do Estado - particularmente
depois que o imprio germnico foi esfacelado nos Tratados de Paz da Westphalia
(1648) - para o que foi importante o conceito de polcia. Concordando com a ideologia
hegemnica na Alemanha no final do sculo XVII, que afirmava ser o crescimento
populacional a manifestao primeira da prosperidade e bem-estar de um povo e que,
portanto, um bom governo deve agir para proteger a sade de seus sditos, Leibnitz
sugeriu, em 1680, ao imperador Leopoldo I, a criao de um rgo administrativo
encarregado dos assuntos de polcia, o que implicava a existncia de um conselho de
sade. Logo aps (1685), Frederico-Guilherme de Hohenzollern o Grande Eleitor de
Brandenburgo cria, nos territrios que viriam a constituir o reino da Prssia, um
Collegium sanitatis, definindo uma autoridade mdica para supervisionar a sade
pblica
36
.
Nesse perodo pode-se observar, tambm, que o ensino do cameralismo
na Universidade iniciado sob o reinado do, ento, imperador Frederico-Guilherme I
favorecendo o desenvolvimento do ramo da Administrao Pblica conhecido como
cincia da polcia, forneceu as bases para a definio da polcia mdica, a ele
estruturalmente vinculada. Assim, a teoria poltica do contratualista baro de Pufendorf
revelada no Direito natural e direito das gentes, de 1672 alm de insistir em que a
fora de um Estado consiste no valor e nas riquezas dos Cidados: ..(e que o Soberano,
portanto,).. no deve nada negligenciar, para promover o cuidado e o aumento dos bens
dos particulares
37
, dedica um captulo a Os deveres do homem com relao a ele
mesmo, tanto para o que respeita ao cuidado de sua alma, quanto para aquilo que
concerne ao cuidado de seu corpo e de sua vida
38
. Nesse trecho ele afirma ser
necessrio trabalhar para ter a sade com bom senso, lembrando que a sade encerra
todos os outros bens
39
. E seus seguidores, como von Justi, escrevendo no auge do
despotismo esclarecido
40
(exercido na Alemanha por Frederico II
41
), advogavam que o
soberano fizesse todo o possvel para prevenir as doenas contagiosas e para, em geral,
diminuir as doenas entre os sditos. Para isso deveria, empregando o aparato
administrativo do Estado, estimular a prtica da medicina, da cirurgia, do partejo, da
farmcia e regulamentar o exerccio dessas atividades para evitar abusos e o
charlatanismo. Deveria, tambm, promover a pureza da gua e dos alimentos, assim

34
Berlinguer, G. A doena. So Paulo, CEBES-HUCITEC, 1988, p.82
35
Ensinam os historiadores da civilizao que o mercantilismo alemo, interessado sobretudo em
aumentar as rendas do Estado, ficou conhecido como cameralismo, uma vez que Kammer significa
tesouro real.
36
o que nos ensina George Rosen na obra Da polcia mdica medicina social (Rio de Janeiro, Graal,
1980. p. 151-3
37
Cf. Pufendorf, S. Le droit de la nature et des gens L 6, cap. IX. Traduzido por Jean Barbeyrac 4

ed.
Ble, E.&J.R. Thourneisen, frres, 1732 Tomo 2, p.349
38
Cf. Pufendorf, S. op.cit. L2, cap. IV
39
idem ibidem p.244
40
Suas obras sobre a administrao do Estado e os fundamentos da cincia da polcia datam de 1755 e
1756, respectivamente.
41
1740-86
41

como, assegurar a higiene do meio, regulando, inclusive, as edificaes em solo
urbano
42
.
Fica claro que a sistematizao da polcia mdica resulta, especialmente,
da profunda influncia exercida durante todo o sculo XVIII pela filosofia do
Iluminismo, que considera a razo o nico caminho para a sabedoria. Assim, ao no
admitir as explicaes sobrenaturais para os fenmenos naturais, o Iluminismo promove
a ampla aceitao da obrigao do Estado de controlar o exerccio das prticas mdico-
cirrgicas e farmacuticas, combatendo o charlatanismo. Do mesmo modo, por buscar
empregar o mtodo cientfico na descrio das doenas e na determinao dos
tratamentos, essa filosofia eleva o exerccio das cincias mdicas (como das demais
profisses liberais) a uma condio de dignidade inimaginvel na Idade Mdia, o que
justifica plenamente a regulamentao estatal do ensino mdico. E, tambm, ao advogar
a possibilidade de planejamento da atividade estatal somada exaltao crescente dos
direitos naturais do homem que permitiu consagrar mais ateno aos infortnios das
classes mais pobres o Iluminismo estimulou a drenagem de pntanos, a abertura de
canais, favorecendo a preveno de epidemias.
A noo contempornea de sade pblica ganha maior nitidez de
contorno no Estado liberal burgus do final do sculo dezoito. A assistncia pblica,
envolvendo tanto a assistncia social propriamente dita (fornecimento de alimentao e
abrigo aos necessitados) como a assistncia mdica, continuou a ser considerada matria
dependente da solidariedade de vizinhana, na qual o Estado deveria se envolver apenas
se a ao das comunidades locais fosse insuficiente. Pode-se colocar nessa atuao
subsidiria do Estado um primeiro germe do que viria a ser o servio pblico de sade.
Entretanto, tomando-se o exemplo francs, verifica-se que a grande transio
revolucionria que passa tanto pela supremacia dos jacobinos quanto pela
militarizao napolenica retarda o incio da instaurao efetiva da assistncia sade
como objeto do servio pblico, para o perodo conhecido como Restaurao
43
.
Por outro lado, a proteo da sade admitida no elenco das atividades
do Estado liberal e recebe, portanto, um status constitucional. Isso significa que, apesar
do empirismo que caracteriza a regulamentao das atividades de interesse para a
proteo da sade, as medidas de polcia administrativa relativas a tal proteo devem
estar sob o manto da lei. Apareceram, assim, durante a Restaurao (para ficar no
exemplo francs) as primeiras leis que tratavam organicamente da higiene urbana, da
noo de estabelecimento insalubre e do controle sanitrio de fronteiras.
44
No se pode
ignorar, contudo, que, tanto o controle do ensino e do exerccio da medicina e da
farmcia profisses cuja regulamentao estatal era advogada h cerca de 50 anos
quanto a manuteno dos hospitais pelas comunas, tambm, receberam acolhida
constitucional, uma vez que o Estado liberal e burgus daquele final de sculo legislou
sobre esses assuntos
45
. Em suma, as atividades do Estado relacionadas vigilncia
sanitria, durante a implantao do liberalismo, eram em tudo coincidentes com os
interesses da burguesia vitoriosa: valorizando sobremaneira o individualismo

42
Cf. Rosen, George op. cit. p. 159
43
1841 (1
a
queda de Napoleo) 1830 (revoluo de julho, queda de Charles X).
44
Ver o trabalho de Jean-Michel Lemoyne de Forges intitulado Lintervention de lEtat en matire
sanitaire: quelques repres historiques, publicado no Rapport Public 1998 do Conseil dEtat (Paris,
La documentation Franaise, p.489-501)
45
Na Frana, leis de 10 de maro (medicina) e 11 de abril (farmcia) de 1803 e a lei de 16 vendmiaire na
V, que introduz um modelo de gesto comunal (os diversos estabelecimentos e casas de caridade so
re-agrupados sob um estabelecimento pblico comunal, dirigido por uma comisso administrativa
municipal, destinado exclusivamente aos doentes locais)
42

dominante, limit-lo apenas naquilo estritamente necessrio preservao da segurana
individual, com o mais absoluto respeito lei condio do Estado de Direito.
Entretanto, apenas a partir da segunda metade do sculo dezenove que a
higiene se torna um saber social, que envolve toda a sociedade e faz da sade pblica
uma prioridade poltica. So desse momento as primeiras tentativas de ligar a sade
economia, reforando a utilidade do investimento em sade
46
. Por outro lado, inmeros
trabalhos de pesquisa conformes ao paradigma cientfico vigente revelam claramente a
relao direta existente entre a sade e as condies de vida. Assim, proteger a sade
das camadas mais pobres, modificar-lhes os hbitos de higiene, passa a ser um objetivo
nacional, pois simultaneamente se estaria lutando contra a misria que ameaa a ordem
pblica. A idia de preveno encontra, ento, ambiente propcio sua propagao.
Inicialmente fomentada por associaes
47
, a preveno se transforma tanto em objetivo
poltico quanto social. Tratava-se de encontrar os sinais precursores da doena para
evit-la. Nesse sentido, a vacinao e a descoberta de Pasteur, com o posterior
isolamento do germe, provoca uma verdadeira revoluo na preveno de molstias,
pois proteger contra a infeco permite simplificar a precauo. So criados os Comits
de Vacinao e se verifica que, politicamente, o risco de contrair doenas se sobrepe
ao da prpria molstia, transformando-a de episdio individual em objetivo coletivo,
principalmente por meio da disseminao dos meios estatsticos na avaliao da sade.
O incio do sculo vinte encontra instaurada a proteo sanitria como
poltica de governo. E so hierarquizadas trs formas hoje clssicas de preveno
48
:
a primria, que se preocupa com a eliminao das causas e condies de aparecimento
das doenas, agindo sobre o ambiente (segurana nas estradas, saneamento bsico, por
exemplo) ou sobre o comportamento individual (exerccio e dieta, por exemplo); a
secundria ou preveno especfica, que busca impedir o aparecimento de doena
determinada, por meio da vacinao, dos controles de sade, da despistagem; e a
terciria, que visa limitar a prevalncia de incapacidades crnicas ou de recidivas. O
Estado do Bem-Estar Social da segunda metade daquele sculo refora a lgica
econmica, especialmente em decorrncia da evidente interdependncia entre as
condies de sade e de trabalho, e se responsabiliza pela implementao da preveno
sanitria. Instituem-se, ento, os sistemas de previdncia social, que no se limitam a
cuidar dos doentes, mas organizam a preveno sanitria. Inicialmente eles
pressupunham uma diferenciao entre a assistncia social destinada s classes mais
desfavorecidas e baseada no princpio de solidariedade e, portanto, financiada por
fundos pblicos estatais e a previdncia social, um mecanismo assecuratrio restrito
aos trabalhadores. Entretanto, exatamente porque a preveno sanitria era um dos
objetivos do desenvolvimento do Estado, logo se esclarece o conceito de seguridade
social, que engloba os sub-sistemas de assistncia, previdncia e sade pblicas
49
.
Trata-se, portanto, de identificar a responsabilidade a priori do Estado. Assim, mesmo
no que respeita aos estilos de vida, verifica-se um grande investimento estatal
50
.
Os ltimos anos do sculo vinte, contudo, revelam uma nova concepo
da sade pblica, fortemente influenciada seja pelo relativo fracasso das polticas

46
Veja-se, por exemplo, o trabalho de Chadwick, E. Rapport sur la condition sanitaire des travailleurs en
Grande-Bretagne.
47
Tomando o exemplo francs, basta lembrar a Socit franaise de temprance, organizada em 1873,
para lutar contra o alcoolismo; a Socit protectrice de lenfance, organizada em 1865, militando pela
alimentao com leite materno; ou o Comit de dfense contre la tuberculose, criado em 1896.
48
Veja-se, especialmente, a obra de Leavell & Clark, Medicina preventiva. (So Paulo, Mcgraw-Hill do
Brasil, 1976)
49
Modelo adotado, por exemplo, na Constituio federal brasileira de 1988 (art.195)
50
Considerem-se, por exemplo, os investimentos dos Estados contemporneos na luta anti-tabagista.
43

estatais de preveno, que no conseguiram superar os limites impostos pela excluso
social, seja pela constatao agora cientfica da importncia decisiva de
comportamentos individuais no estado de sade. Por outro lado, o predomnio da
ideologia neo-liberal provocou uma diminuio do papel do Estado na sociedade em
favor dos grupos e associaes e da prpria responsabilidade individual. A evoluo da
organizao dos cuidados relativos AIDS na grande maioria dos Estados
contemporneos um exemplo eloqente dessa nova concepo. Com efeito,
prevaleceu a idia de que a proteo contra a doena responsabilidade individual e que
os grupos de doentes ou de portadores do vrus ou de familiares ou amigos deles
devem organizar a prestao dos cuidados de sade, ficando o Estado subsidiariamente
responsvel pelo controle da qualidade do sangue, fator importante na cadeia da
causalidade, mas, certamente, no o nico. Refora-se, assim, o papel dos
comportamentos individuais e no se questionam as estruturas econmicas e sociais
subjacentes. De fato, o que se verifica, ento, que as estruturas estatais de preveno
sanitria passam a estabelecer suas prioridades, no mais em virtude dos dados
epidemiolgicos, mas, principalmente, em decorrncia da anlise econmica de
custo/benefcio. E isso, por vezes, acaba implicando a ausncia de preveno, elemento
historicamente essencial ao conceito de sade pblica.


2. Sade como direito e direito sade

O reconhecimento do direito sade, nas sociedades contemporneas,
tem sido objeto de polmicas envolvendo polticos, advogados, cientistas sociais,
economistas e profissionais de sade. Discute-se, especialmente, a eficcia do
argumento jurdico em relao aos direitos sociais e as externalidades que no podem
ser internalizadas na avaliao da sade enquanto bem econmico. Entretanto, nos
novos Estados e naqueles radicalmente reformados
51
, assim como nas sociedades mais
tradicionais e desenvolvidas, existe interesse inafastvel no tratamento da sade como
direito. De fato, a universalizao do acesso s aes e servios de sade componente
essencial do direito sade tema da pauta de reivindicaes populares e de fora
cientficos, tanto nos Estados Unidos da Amrica
52
quanto na frica do Sul
53
.
Para que se possa compreender a argumentao atual, distinguindo as
razes de ambos os lados por vezes antagnicos da polmica, preciso examinar o
aparecimento e a evoluo do conceito de direito sade. Muito j se escreveu a
respeito da conceituao da sade durante a histria da humanidade. Entretanto, o
reconhecimento de que a sade de uma populao est relacionada s suas condies de
vida e de que os comportamentos humanos podem constituir-se em ameaa sade do
povo e, conseqentemente, segurana do Estado, presente j no comeo do sculo
XIX, fica claramente estabelecido ao trmino da chamada II Guerra Mundial. Sem
dvida, a experincia de uma guerra apenas vinte anos aps a anterior, provocada, em
grande parte, pelas mesmas causas que haviam originado a predecessora e,
especialmente, com capacidade de destruio vrias vezes multiplicada, forjou um
consenso. Carente de recursos econmicos, destruda sua crena na forma de

51
Veja-se, por exemplo, a Constituio portuguesa de 1972 e a Constituio da Repblica do Gabo de
1975.
52
Freqentemente referida nas reunies anuais da American Public Health Association durante os ltimos
decnios, foi concretizada no Presidents Report to the American People, de outubro de 1993.
53
Especialmente abordada durante as discusses da nova Bill of Rights sul-africana.
44

organizao social, alijada de seus lderes, a sociedade que sobreviveu a 1944 sentiu a
necessidade iniludvel de promover um novo pacto, personificado na Organizao das
Naes Unidas. Esse organismo incentivou a criao de rgos especiais destinados a
promover a garantia de alguns direitos considerados essenciais aos homens. A sade
passou, ento, a ser objeto da Organizao Mundial de Sade, que a considerou o
primeiro princpio bsico para a felicidade, as relaes harmoniosas e a segurana de
todos os povos
54
. No prembulo de sua Constituio, assinada em 26 de julho de 1946,
apresentado o conceito de sade adotado: Sade o estado de completo bem-estar
fsico, mental e social e no apenas a ausncia de doena. Observa-se, portanto, o
reconhecimento da essencialidade do equilbrio interno e do homem com o ambiente
(bem-estar fsico, mental e social) para a conceituao da sade, recuperando a
experincia predominante na histria da humanidade, de que so reflexos os trabalhos
de Hipcrates, Paracelso e Engels, por exemplo.
O conceito de sade acordado em 1946 no teve fcil aceitao. Diz-se
que corresponde definio de felicidade, que tal estado de completo bem-estar
impossvel de alcanar-se e que, alm disso, no operacional. Vrios pesquisadores
procuraram, ento, enunciar de modo diferente o conceito de sade. Assim, apenas
como exemplo, para Alessandro Seppilli sade a condio harmoniosa de equilbrio
funcional, fsico e psquico do indivduo integrado dinamicamente no seu ambiente
natural e social
55
, para John Last sade um estado de equilbrio entre o ser humano e
seu ambiente, permitindo o completo funcionamento da pessoa
56
, e para Claude
Dejours, convencido de que no existe o estado de completo bem-estar, a sade deve ser
entendida como a busca constante de tal estado
57
. Esses exemplos parecem evidenciar
que, embora se reconhea sua difcil operacionalizao, qualquer enunciado do conceito
de sade que ignore a necessidade do equilbrio interno do homem e desse com o
ambiente, o deformar irremediavelmente.
curioso notar a diferena essencial das declaraes de direitos do
sculo dezoito, com seus antecedentes mais famosos (Magna Carta e a English Bill of
Rights). Com efeito, a justificativa para a declarao de direitos das revolues
burguesas era a existncia de direitos inerentes a todos os seres humanos e por isso
mesmo inalienveis, que poderiam ser coerentemente enumerados e, portanto,
denominados direitos humanos. No mais se tratava de concesses extorquidas do
governante, o que revelava disputa entre diferentes grupos de interesse. Assim, o
respeito aos direitos humanos tornava mais eficiente o governo da sociedade, evitando-
se a discrdia excessiva e, conseqentemente, a desagregao da unidade do poder
58
.
Esse individualismo permaneceu a caracterstica dominante nas sociedades reais ou
histricas que sucederam quelas diretamente forjadas nas revolues burguesas. Nem
mesmo o socialismo ou as chamadas sociedades do bem-estar eliminaram a
predominncia do individualismo, uma vez que so indivduos os titulares dos direitos
coletivos, tais como a sade ou a educao. Justifica-se a reivindicao encetada pelos
marginalizados de seus direitos humanos frente coletividade, porque os bens por ela
acumulados derivaram do trabalho de todos os membros dessa coletividade. Os
indivduos tm, portanto, direitos de crdito em relao ao Estado representante
jurdico da sociedade poltica.

54
Cf. Constituio da Organizao Mundial de Sade, adotada pela Conferncia Internacional da Sade,
realizada em New York de 19 a 22 de julho de 1946.
55
Citado por Berlinguer, G. op.cit, 1988.p.34.
56
Cf. Last, J.M. Health. A dictionary of epidemiology. New York, Oxford University Press, 1983.
57
Cf. Dejours, C. Por um novo conceito de sade. Rev.bras.Sade ocup., 14(54):7-11, 1986.
58
Cf. Aron, R. Le spectateur engag. Paris, Gallimard, 1981.p.289-91.
45

Embora o individualismo permanecesse como principal caracterstica dos
direitos humanos enquanto direitos subjetivos, foram estabelecidos diferentes papis
para o Estado, derivados da opo poltica pelo liberalismo ou pelo socialismo. De fato,
para a doutrina liberal o poder do Estado deve ser nitidamente limitado, havendo clara
separao entre as funes do Estado e o papel reservado aos indivduos. J o
socialismo, impressionado com os efeitos sociais da implementao do Estado liberal
e do egosmo capitalista que lhe serviu de corolrio magistralmente apresentados por
Charles Dickens
59
, por exemplo, reivindicava para o Estado papel radicalmente oposto.
Com efeito, os socialistas do sculo dezenove lutavam para que o Estado interviesse
ativamente na sociedade para terminar com as injustias econmicas e sociais.
Entretanto, nem mesmo os socialistas ignoraram o valor das liberdades clssicas, do
respeito aos direitos individuais declarados na Constituio.
O mundo contemporneo vive procura do difcil equilbrio entre tais
papis heterogneos, hoje, indubitavelmente, exigncia do Estado democrtico.
Todavia, o processo de internacionalizao da vida social acrescentou mais uma
dificuldade consecuo dessa estabilidade: os direitos cujo sujeito no mais apenas
um indivduo ou um conjunto de indivduos, mas, todo um grupo humano ou a prpria
humanidade. Bons exemplos de tais direitos de titularidade coletiva so o direito ao
desenvolvimento
60
e o direito ao meio-ambiente sadio
61
. Ora, a possibilidade de conflito
entre os direitos de uma determinada pessoa e os direitos pertencentes ao conjunto da
coletividade pode ser imediatamente evidenciada e, talvez, os totalitarismos do sculo
vinte, supostamente privilegiando os direitos de um povo e, nesse nome, ignorando os
direitos dos indivduos, sejam o melhor exemplo de uma das faces da moeda. A outra
face pode ser retratada na destruio irreparvel dos recursos naturais necessrios
sadia qualidade de vida humana decorrente do predomnio do absoluto direito individual
propriedade.
Apesar do grande contedo poltico abrigado na expresso direitos
humanos responsvel pelo interesse primrio dos filsofos foi necessria a gradual
positivao desses direitos para torn-los eficazes. Assim, no se pde prescindir do
estabelecimento do Estado de Direito, contemporneo da adoo da Constituio
limite para todas as atividades pblicas e privadas que pudessem ser exercidas no
mbito de atuao do poder estatal
62
. O Estado de Direito se consolida na doutrina
jurdica clssica como um Estado cujos atos so realizados em sua totalidade com base
na ordem jurdica
63
. Para a efetivao dos direitos humanos, a gradual positivao
acima referida envolveu, tambm, a criao de um sistema legal especfico para a
proteo desses direitos. A obviedade de tal afirmao decorre do reconhecimento do
potencial conflituoso dos direitos envolvidos, j mencionado. Portanto, apenas se
poder alcanar um equilbrio entre os direitos humanos e o poder poltico quando todas
as partes estejam submetidas a reais limitaes, que, sem dvida, sero estabelecidas
pela autoridade poltica. A partir das revolues liberais do sculo dezoito, houve,
ento, uma introduo progressiva das declaraes de direitos nos textos constitucionais
ao ponto em que a teoria constitucional passou a considerar que as Constituies dos ...
Estados burgueses esto ... compostas de dois elementos: de um lado, os princpios do

59
Como em Oliver Twist.
60
Objeto da Declarao sobre o direito ao desenvolvimento, adotada pela Assemblia Geral da ONU em
4 de dezembro de 1986.
61
Objeto da Declarao do Rio de Janeiro de 1992, da ONU.
62
Tal a lio de Rousseau, no Contrato Social ( livro II, XII ), totalmente absorvida no processo de
elaborao e ratificao da primeira Constituio escrita: a Constituio dos Estados Unidos da
Amrica, de 1787. Cf., especialmente, Hamilton, A., Madison, J., Jay, J. O Federalista ( artigo 27 )
63
Cf. Kelsen, H. Teoria General del Estado. Mexico, Editora Nacional,1959.p.120
46

Estado de Direito para a proteo da liberdade burguesa frente ao Estado; de outro, o
elemento poltico do qual se deduzir a forma de governo ... propriamente dita
64
.
A aceitao da existncia de direitos que pertencem a toda a humanidade
ou a parte dela que no est contida em apenas um Estado fez com que a lei que abriga
os direitos humanos tivesse um carter internacional. Contudo, no foi essa a origem
das normas internacionais de direitos humanos no sculo vinte. Szabo
65
afirma que o
que conduziu finalmente adoo oficial de medidas tendentes a assegurar a proteo
internacional dos direitos humanos foi a quantidade de atrocidades cometidas contra a
humanidade pelos poderes fascistas durante a segunda guerra mundial, referindo
expressamente a declarao do presidente Roosevelt
66
que enumerava quatro liberdades
bsicas: liberdade de opinio e expresso, liberdade de culto, direito a ser libertado da
misria e garantia de viver sem ameaas. Dessa forma, quando na conferncia de So
Francisco, em 1945, foi criada a Organizao das Naes Unidas-ONU, ficou
estabelecida a necessidade de redigir um documento sobre os direitos humanos que
deveria expressar claramente todos os direitos humanos, inclusive os direitos
econmicos, sociais e culturais, e que se deveria criar uma Comisso de direitos
humanos como uma das principais da nova Organizao.
Em 10 de dezembro de 1948 a 3 Assemblia geral da ONU adotou a
Declarao Universal dos Direitos do Homem, que no tem, no sistema legal
internacional, carter vinculante, tendo apenas valor moral. Entretanto, apesar da fora
apenas moral, a Comisso de direitos humanos do Conselho econmico e social
reconheceu a necessidade de redigir um convnio sobre direitos humanos, onde os
Estados se comprometeriam a respeitar os direitos declarados, aumentando a fora
vinculante do contedo daqueles direitos humanos. Em 1966 a Assemblia geral da
ONU aprovou dois pactos de direitos humanos: o Pacto de direitos civis e polticos e o
Pacto de direitos econmicos, sociais e culturais, curiosamente contrariando o
estabelecido pela prpria Assemblia geral em sua primeira sesso. Com efeito, havia-
se decidido, em 1950, que o desfrute das liberdades civis e polticas e dos direitos
econmicos, sociais e culturais so interdependentes e que quando um indivduo
privado de seus direitos econmicos, sociais e culturais, ele no caracteriza uma pessoa
humana, que definida pela Declarao como o ideal do homem livre
67
. importante
observar que as convenes so, ainda, o modo mais eficaz para o estabelecimento dos
direitos humanos na esfera internacional. A sade indiretamente reconhecida como
direito na Declarao Universal de Direitos Humanos (ONU), onde afirmada como
decorrncia do direito a um nvel de vida adequado, capaz de assegur-la ao indivduo e
sua famlia(art.25). Entretanto, o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais, que entrou em vigor em 3 de janeiro de 1976, dispe que:

1. Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda a pessoa
ao desfrute do mais alto nvel possvel de sade fsica e mental.
2. Entre as medidas que devero adotar os Estados Partes no Pacto a fim de
assegurar a plena efetividade desse direito, figuram as necessrias para:
a) A reduo da natimortalidade e da mortalidade infantil, e o desenvolvimento
saudvel das crianas;

64
Cf. Schimitt, C. Teora de la Constitucin. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1934. p.47
65
Cf. Szabo, I. Fundamentos histricos de los derechos humanos. In: Vasak, K. (ed.) Las dimensiones
internacionales de los derechos humanos. Barcelona, Serbal/UNESCO, 1984. V. I, p.50
66
Em 26 de janeiro de 1941
67
Assemblia Geral, resoluo 543, 6
47

b) A melhoria em todos os seus aspectos da higiene do trabalho e do meio
ambiente;
c) A preveno e o tratamento das enfermidades epidmicas, endmicas,
profissionais e de outra natureza, e a luta contra elas;
d) A criao de condies que assegurem a todos assistncia mdica e servios
mdicos em caso de enfermidade. (art.12)

Pode-se verificar, portanto, que o conceito de sade adotado nos
documentos internacionais relativos aos direitos humanos o mais amplo possvel,
abrangendo desde a tpica face individual do direito subjetivo assistncia mdica em
caso de doena, at a constatao da necessidade do direito do Estado ao
desenvolvimento, personificada no direito a um nvel de vida adequado manuteno
da dignidade humana. Isso sem esquecer do direito igualdade, implcito nas aes de
sade de carter coletivo tendentes a prevenir e tratar epidemias ou endemias, por
exemplo.


3. Do direito sade ao conceito de direito sanitrio

Atualmente a humanidade no hesita em afirmar ainda que o matizando
que a sade um direito humano e que, como os demais direitos humanos, exige o
envolvimento do Estado, ora para preservar as liberdades fundamentais, principalmente
por meio da eficiente atuao do Poder Judicirio, ora para eliminar progressivamente
as desigualdades, especialmente planejando e implementando polticas pblicas
68
.
Trata-se, ento, da reivindicao do direito sade. Por outro lado, tendo o Estado
assumido inicialmente a prestao de cuidados de sade como prestao de um servio
pblico, grande quantidade de textos legais rege a execuo desse servio. Isso porque
toda atividade administrativa do Estado moderno realizada sob a lei. Com efeito,
sendo a administrao pblica nesse Estado limitada pelos princpios da supremacia do
interesse pblico sobre o privado e pela indisponibilidade dos interesses pblicos e
sendo o interesse pblico definido pela prpria sociedade, o administrador no pode
trabalhar seno com o conhecimento do interesse pblico que ele deve realizar. Ora, o
interesse pblico no moderno Estado de Direito, porque sob leis, definido pela
sociedade em forma de textos legislativos que representam a vontade geral dessa
sociedade. Assim, o administrador pblico deve agir guiado por uma srie de leis
orientadas para o perfazimento do interesse pblico que, no que respeita aos cuidados
sanitrios, delimitam os objetivos da atuao do Estado na rea da sade e os meios a
serem empregados para atingi-los.
Contudo, como j se viu, a sade no tem apenas um aspecto individual
e, portanto, no basta que sejam colocados disposio das pessoas todos os meios para
a promoo, proteo ou recuperao da sade para que o Estado responda
satisfatoriamente obrigao de garantir a sade do povo. Hoje os Estados so, em sua
maioria, forados por disposio constitucional a proteger a sade contra todos os
perigos. At mesmo contra a irresponsabilidade de seus prprios cidados. A sade
pblica tem um carter coletivo. O Estado contemporneo controla o comportamento
dos indivduos no intuito de impedir-lhes qualquer ao nociva sade de todo o povo.

68
Veja-se, por exemplo: Comparato, F,K. Direitos Humanos e Estado. In: Fester, A.C.R.(org.) Direitos
humanos e... So Paulo, Brasiliense,1989.p.93-105
48

E o faz por meio de leis. a prpria sociedade, por decorrncia lgica, que define quais
so esses comportamentos nocivos e determina que eles sejam evitados, que seja punido
o infrator e qual a pena que deve ser-lhe aplicada. Tal atividade social expressa em
leis que a administrao pblica deve cumprir e fazer cumprir. So, tambm, textos
legais que orientam a ao do Estado para a realizao do desenvolvimento scio-
econmico e cultural. Conceitualmente, a sociedade define os rumos que devem ser
seguidos para alcan-lo, estabelecendo normas jurdicas cuja obedincia obrigatria
para a administrao pblica
69
. E como a sade depende tambm desse nvel de
desenvolvimento, as disposies legais que lhe interessam esto contidas em tais planos
de desenvolvimento do Estado.
O direito da sade pblica , portanto, parte do que tradicionalmente se
convencionou chamar de direito administrativo, ou uma aplicao especializada do
direito administrativo. parte do direito administrativo porque refere sempre atuaes
estatais orientadas, o mais exaustivamente possvel, pela prpria sociedade, por meio do
aparelho legislativo do Estado. Em termos prticos, ao direito da sade pblica assenta
perfeitamente o rtulo de direito administrativo porque se trata de disciplina normativa
que se caracteriza pelo preenchimento daqueles princpios bsicos da supremacia do
interesse pblico sobre o particular e da indisponibilidade do interesse pblico
70
.
Entretanto, a referncia ao direito administrativo no suficiente, uma vez que na
aplicao peculiariza-se o direito da sade pblica: ora so as atuaes decorrentes do
poder de polcia, ora a prestao de um servio pblico, ora, ainda, um imbricamento de
ambos, como no caso da vacinao obrigatria realizada pelos servios de sade
pblica, que visam, principal ou exclusivamente, promover, proteger ou recuperar a
sade do povo
71
.
O direito sanitrio se interessa tanto pelo direito sade, enquanto
reivindicao de um direito humano, quanto pelo direito da sade pblica: um conjunto
de normas jurdicas que tm por objeto a promoo, preveno e recuperao da sade
de todos os indivduos que compem o povo de determinado Estado, compreendendo,
portanto, ambos os ramos tradicionais em que se convencionou dividir o direito: o
pblico e o privado. Tem, tambm, abarcado a sistematizao da preocupao tica
voltada para os temas que interessam sade
72
e, especialmente, o direito internacional
sanitrio, que sistematiza o estudo da atuao de organismos internacionais que so
fonte de normas sanitrias e dos diversos rgos supra-nacionais destinados
implementao dos direitos humanos. Afirmar que o direito sanitrio uma disciplina
nova no significa negar a existncia de legislao de interesse para a sade desde os
perodos mais remotos da histria da humanidade ou a subsuno da sade nos direitos
humanos, de reivindicao imemorial. Significa, porm, reconhecer que desde o fim do
sculo XIX e sobretudo nos ltimos cinqenta anos, as relaes de direito pblico no
campo sanitrio e social foram consideravelmente ampliadas, multiplicadas,

69
o que afirma o artigo 174 da Constituio do Brasil, por exemplo: ... o Estado exercer, na forma da
lei, as funes de ... e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico ...
70
Cf. Bandeira de Mello, C.A. Elementos de direito administrativo. So Paulo, Revista dos Tribunais,
1980.p.5
71
Veja-se Moreau, J. Droit administratif fondamental et droit administratif appliqu: lexemple du droit
de la sant publique. In: Truchet, D. (org.) Etudes de droit et deconomie de la sant. Paris,
Economica, 1982
72
Veja-se, por exemplo, a freqente publicao de livros dedicados aos dois temas, como: Hall, M.A. &
Ellman, I.M. Health care law and ethics. St. Paul., Minn., West Publishing Co., 1990 e Bourgeault,
G. Lthique et le droit. Bruxelles, De Boeck-Wesmael, 1990.
49

enriquecidas a ponto de produzir esse precipitado que ser ainda relativamente novo
em 1990
73
.
H muito, a Organizao Mundial de Sade se interessa pelo direito e a
legislao sanitria, tanto no plano internacional como nos diferentes Estados. Todavia,
o desenvolvimento contemporneo desse interesse , tambm, recente. Apenas em 1977,
durante a 30 Assemblia Mundial de Sade, ficou resolvido que reconhecendo que
uma legislao sanitria adaptada aos imperativos nacionais tende a proteger e melhorar
a sade do indivduo e da coletividade se pede ao Diretor Geral que reforce o
programa da OMS no campo da legislao sanitria para ajudar os Estados membros ...
estude e coloque em prtica os melhores meios de difuso da informao legislativa nos
Estados membros objetivando inspirar a formulao ou a reviso de textos de leis
relativos sade
74
. Tal Resoluo provocou a manifestao da 33 Assemblia
Mundial de Sade (1980) que, durante sua 17 Sesso Plenria manifestou-se sobre o
rapport do Diretor Geral, nos seguintes termos: Notando que uma legislao sanitria
apropriada um elemento essencial dos sistemas de servios de sade e de higiene do
meio ambiente, pede ao Diretor Geral ... a elaborao de um programa detalhado de
cooperao tcnica e de transferncia de informao em matria de legislao
sanitria
75
.
O Escritrio Regional para a Europa, da Organizao Mundial de Sade,
criou, em conseqncia dessas recomendaes, um Comit Consultivo de Legislao
Sanitria que, considerando que para atuar a poltica de sade que deseja, um governo
pode apoiar-se ... na legislao e regulamentao propriamente ditas, decidiu realizar
uma pesquisa sobre o ensino do tema. O estudo tinha os seguintes objetivos: rever e
analisar a situao europia concernente aos programas e meios de formao em direito
e legislao sanitria; comparar a situao nos diferentes pases da Europa com relao
s instituies concernentes e os contedos dos programas de ensino; indicar as
tendncias atuais na Europa quanto a esse ensino; formular as recomendaes para
encorajar tal ensino e promover seu reconhecimento e sua utilizao tima pelos
Estados membros
76
. Os resultados dessa pesquisa apontam a existncia de inmeros
cursos, tanto em escolas de formao mdica como jurdicas e mesmo em institutos de
nvel superior agregados ou no s Universidades.
Em 1984 o direito sanitrio era ensinado em todos os Estados da
Comunidade Econmica Europia de ento, com a nica possibilidade de exceo do
Luxemburgo (onde o Comit no conseguiu a informao). Os mais amplos programas
de ps-graduao na matria eram encontrados na Itlia e na Frana. A Faculdade de
Direito da Universit degli studi di Bologna organizou em 1962 um curso de
aperfeioamento em direito sanitrio, que, em 1979, originou a Scuola de
Perfezionamento in Diritto Sanitrio, agregada quela Faculdade de Direito. Esse curso,
realizado em dois anos, com um mnimo de 110 horas, oferece um diploma de
aperfeioamento em direito sanitrio, para graduados em vrias reas (direito, cincia
poltica, economia, medicina, veterinria, farmcia, engenharia, por exemplo), desejosos
de receber formao especializada em direito sanitrio. Na Frana, o Centro de Direito

73
Cf. Moreau,J. & Truchet, D. Droit de la sant publique. 2 ed. Paris, Daloz, 1990.p.6
74
Word Health Assembly, 30
th
, Geneva, May, 1977. [Resolution] WHA 30.44. In: World Health
Organization. Handbook of resolutions and decisions of the World Health Assembly and the
Executive Board: 1973-1984. Geneva, 1985. V.2
75
Word Health Assembly, 33
rd
, Geneva, May, 1980. [Resolution] WHA 33/17. In: World Health
Organization. Handbook of resolutions and decisions of the World Health Assembly and the
Executive Board: 1973-1984. Geneva, 1985. V.2
76
Cf. Auby, J-M. Legislation sanitaire: programmes et moyens de formation en Europe. Paris,
Masson, 1984.p.5-7
50

Sanitrio, da Universidade de Bordeaux I, permite aos titulares de mestrado em direito
pblico ou privado ou graduados em medicina, farmcia, odontologia, entre outros,
conquistarem o Diploma de Estudos Especializados em Direito Sanitrio que lhes d o
direito de, aps dois anos, obter o grau de doutor, pela redao de uma tese. O programa
tem a durao de um ano, com 145 horas.
Nas Amricas, a Faculdade de Sade Pblica da Columbia University,
nos Estados Unidos, uma das primeiras escolas de sade pblica no mundo, mantm
regularmente disciplinas como: legislao de sade pblica, aspectos legais da
administrao dos servios de sade, regulamentao dos cuidados de sade e legislao
e poltica populacional. Nelas so abordados, por exemplo, os seguintes temas: direitos
humanos e aspectos legais do aborto, da esterilizao compulsria e do acesso
contracepo; anlise jurdica do estado atual e das tendncias observveis da legislao
das organizaes de prestao de cuidados de sade. Tambm nos Estados Unidos da
Amrica, o relatrio da Comisso sobre Educao para Administradores de Sade
incluiu como o primeiro elemento chave para a gerncia administrativa em sade e
ateno mdica o conhecimento da legislao que envolve todos os tipos de
instituies, agncias e programas de sade e ateno mdica
77
. E a Lei 94-484, de
1976, conhecida como The Health Profession Educational Assistance Act, orientou as
iniciativas do governo federal para inclurem entre seus objetivos especficos o apoio
ao desenvolvimento ou expanso do contedo ou linha mestra de programas
especializados em poltica e legislao
78
.
Mais recentemente, a Organizao Pan-americana de Sade, escritrio
regional para as Amricas da Organizao Mundial de Sade, buscando contribuir para
a reorganizao e reorientao do setor sade, por meio da descentralizao e da
participao social, publicou o documento Desenvolvimento e Fortalecimento dos
Sistemas Locais de Sade: a Administrao Estratgica, onde afirma ser a legislao
um dos meios para que a sade se converta em ingrediente fundamental do processo de
desenvolvimento. Assim, considera que a legislao no apenas o instrumento formal
por meio do qual se deve re-estruturar o setor sade a fim de permitir seu adequado
funcionamento, seno, tambm, o marco adequado para gerar as condies de pleno
desenvolvimento fsico e mental das pessoas e para que elas se integrem no processo
como atores e beneficirios, acrescentando que ela representa um meio para alcanar o
desenvolvimento, global e inter-relacionado, devendo, portanto, ser analisada no
contexto internacional, nacional e local
79
.
No Brasil deve-se reconhecer o pioneirismo de alguns estudiosos do
direito sanitrio
80
e do trabalho daquele grupo de professores e profissionais das reas
do direito e da sade pblica que introduziram seu estudo sistemtico como disciplina
do conhecimento na Universidade de So Paulo, a partir de 1987. As diferentes origens
acadmicas geraram as sesses em que se discutiu em profundidade o conceito de sade
e o conceito de direito, apresentados, respectivamente, por professores de sade pblica
e direito. Tais encontros foram o germe das Reunies Cientficas que caracterizaram os

77
Cf. W.K. Kellogg Foundation. Sumary and the report of the Comission on Education for health
Administration. Ann Arbor, Michigan, Health Administration Press, 1974
78
Hatch, T.D. & Holland, W.J. Education for health management: a federal perspective. In: Levey, S. &
McCarthy, T. Health management for tomorrow. Philadelphia, J.B.Lippincolt, 1980.
79
Organizacin Panamericana de la Salud. Desarollo y fortalecimiento de los sistemas locales de
salud: la administracn estratgica. Washington, 1992.p.27.
80
Veja-se Hlio Pereira Dias (Direito de sade. Rio de Janeiro, ESESP,1979) e Csar Luiz Pasold
(Estudo evolutivo da legislao sanitria catarinense e suas repercusses na estrutura dos servios de
sade pblica de Santa Catarina. So Paulo, 1978. [Dissertao de Mestrado Faculdade de Sade
Pblica da USP]).
51

primeiros anos do Centro de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitrio-CEPEDISA
81
. A
partir da, definiu-se o que deveria ser o currculo bsico para um curso de
especializao
82
, que discutido com professores estrangeiros com experincia no
ensino do direito sanitrio foi implantado regularmente na Universidade de So Paulo,
a partir de 1989. A necessidade de institucionalizao de grupos interdisciplinares fez
com que a Universidade de So Paulo, ao reformar seus Estatutos em 1988, oferecesse
abrigo aos Ncleos de Apoio, criados com o objetivo de reunir especialistas de um ou
mais rgos e Unidades em torno de programas de pesquisa ou de ps-graduao de
carter interdisciplinar
83
. Por meio da primeira Resoluo do Magnfico Reitor
destinada criao de ncleos de apoio pesquisa, foi criado o Ncleo de Pesquisas em
Direito Sanitrio (Nap-DISA)
84
destinado a dar apoio pesquisa em Direito Sanitrio
85
.


4. Autonomia cientfica do direito sanitrio e sua interao com outras
reas do conhecimento

Para que se possa discutir a eventual autonomia do direito sanitrio como
ramo do conhecimento necessrio que se enfrente a enigmtica e angustiante
experincia contempornea do direito e das leis. Com efeito, constata-se, inmeras
vezes, a existncia de um conjunto de leis vlidas e que exercitam o poder de imprio,
obrigando aos comportamentos que prescrevem, e que no guardam qualquer
vinculao com o sentimento de justia preponderante entre as pessoas submetidas a
determinado sistema normativo. Talvez seja essa uma das razes a explicar a existncia
de leis que na linguagem popular brasileira no pegam. E os estudiosos do direito
constroem, ento, teorias para explic-lo como um sistema fechado em si mesmo
86
,
permitindo que se continue cinicamente a explicar o funcionamento do sistema jurdico
no conforto proporcionado pela abstrao dos constrangimentos ticos e polticos que
definem o direito de cada sociedade. No se pode negar, contudo, a capacidade que tm
essas teorias para realizar a tarefa a que se propem. Entretanto, compreender o sistema
jurdico responde apenas a um dos sentidos do termo direito, palavra analgica que
designa trs realidades: o sistema normativo, as permisses dadas por meio de normas
jurdicas para a prtica de atos (o chamado direito subjetivo) e a qualidade do que
justo
87
.
Curiosamente, o sentido que primeiro se desenvolveu na civilizao
ocidental exatamente aquele para o qual os tericos e profissionais do direito vm
dedicando, historicamente, cada vez menos ateno: um ideal de comportamento social,

81
rgo cientfico de apoio ao ensino, divulgao, pesquisa e prestao de servios comunidade, tanto
da Faculdade de Sade Pblica da Universidade de So Paulo, quanto da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo (Estatuto do Centro de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitrio-
CEPEDISA, art. 1)
82
Introduo Filosofia e Sociologia do Direito Sanitrio; tica em Sade; Meios de Controle em
Direito Sanitrio; Direito Internacional Sanitrio; Direito Sanitrio do Trabalho e da Previdncia
Social; Direito Pblico Sanitrio; Direito Penal Sanitrio; Direito Civil Sanitrio.
83
Cf. Estatuto da Universidade de So Paulo, art.7
84
Cf. Resoluo n 3.658, de 27 de abril de 1990, do Magnfico Reitor da Universidade de So Paulo
85
Regimento do Ncleo de Pesquisas em Direito Sanitrio da Universidade de So Paulo, art. 2
86
o caso, por exemplo, de uma corrente de tericos do direito, originada na Alemanha na segunda
metade do sculo vinte, que tem como expoentes Niklas Luhmann e Gunther Teubner
87
Entre outras, na excelente lio de Goffredo Telles Jnior em Iniciao na cincia do direito (So
Paulo, Saraiva, 2001)
52

qualificado, ento, como justo. De fato, para os gregos, o justo (o direito) significava o
que era visto como igual, mas na Roma Antiga j se podiam identificar duas palavras
para traduzir a mesma situao: jus e derectum e como para reforar o carter
predominantemente prtico daquela civilizao em pouco tempo o termo derectum se
sobreps ao jus. Afastavam-se, assim, os juristas romanos das teorias abstratas sobre o
justo em geral e construam um modo operacional para examinar o que justo. A
preocupao com a identificao do direito com a justia passou a ser, ento, interesse
do filsofo do direito e, com a afirmao do positivismo cientfico, eliminou-se mesmo
do curriculum dos cursos jurdicos a disciplina filosofia do direito, em alguns Estados
modernos
88
. Isso no foi suficiente, contudo, para que se afastasse o desconforto que
acomete toda a pessoa comum que deve definir o que seja o direito em uma dada
situao, uma vez que ele se pode examinar sob mais de um prisma, inclusive, sob a
tica de sua correspondncia ao senso comum de justia.
Talvez a melhor forma de tornar clara a implicao semntica,
privilegiando-se o sentido dos direitos subjetivos, sejam os direitos humanos. Com
efeito, na lio de Goffredo Telles Jnior, sempre que assegurados em normas
jurdicas os direitos humanos configuram permisses para a fruio dos bens a que a
generalidade dos seres humanos atribui mximo valor. Ora, o elenco dos valores mais
importantes para cada sociedade historicamente construdo e comunga, em suas razes,
com o sentido imperante de justia. Trate-se, portanto, de defender no sistema jurdico
vigente a vida, a sade ou a liberdade de reunio ou de associao, por exemplo,
sempre se estar atuando um direito subjetivo absolutamente permeado de valores
sociais. Esse sentido do direito bastante explorado, hodiernamente, pela teoria da
argumentao jurdica. Os profissionais do direito empregam a argumentao jurdica
para construir uma verdade ideal, aceita pelas partes em conflito, fundando seu discurso
persuasivo naqueles valores.
As normas jurdicas podem ser examinadas, tambm, como objetos, uma
ordenao a que as pessoas devem se sujeitar. Aqui, apesar de serem muitas as fontes
dessas normas, sobressai em importncia especialmente a partir do liberalismo
poltico a lei. Hoje difcil compreender o verdadeiro culto lei, que a humanidade j
praticou. Apenas para ilustrar, conveniente lembrar que na Grcia Antiga (sculo IV
a.C.) havia uma ao nominada (graph paranomon) para punir aquele que tivesse
proposto uma lei Assemblia, que aprovada e implementada se revelasse nociva aos
interesses da cidade
89
. Para os revolucionrios burgueses do final do sculo dezoito, a
forma ideal de oposio ao governo monrquico e absoluto era o estabelecimento da
democracia, onde a vontade do povo estaria representada na lei. E como s lei aquilo
que interessa verdadeiramente organizao social e que definido pelo povo,
encontrando-se um mecanismo que impea a instaurao de qualquer outra ordem que
no a legal se estar resolvendo o desafio formulado por Rousseau, ao iniciar o Contrato
Social: encontrar uma forma de associao que defenda e proteja a pessoa e os bens de
cada associado com toda a fora comum, e pela qual cada um, unindo-se a todos, s
obedece contudo a si mesmo, permanecendo assim to livre quanto antes
90
. As
revolues burguesas procuraram essa frmula no desenvolvimento da doutrina da
separao de poderes, na afirmao da Constituio como o mais importante documento
poltico de um povo, na formulao da doutrina do Estado de Direito e na idia moderna
de democracia. Assim, o ensinamento da experincia mostrando que a especializao

88
o caso da Frana, por exemplo. (Cf. Garapon, A. La question du juge. in Pouvoirs (75):13-26. Paris,
Seuil, 1995)
89
Ver Ferreira filho, M. G. Do processo legislativo. So Paulo, Ed. do autor, 1968. pg.23
90
Cf. Rousseau, J.J. Op. cit. Livro primeiro, cap. VI
53

no exerccio de qualquer funo implica mais eficincia
91
foi associado interdio
formal de que aquele que faz as leis as execute
92
e erigido em verdadeiro dogma
93
. ,
igualmente, a origem revolucionria que permite compreender o grande valor que foi
dado forma muitas vezes em prejuzo do prprio contedo na elaborao da
doutrina do Estado de Direito. Com efeito, aos lderes revolucionrios bastava que se
declarassem extintos os privilgios e instituda a igualdade perante a lei para que a
burguesia vencedora fosse realmente livre. Isso porque os obstculos at ento postos
ao exerccio da liberdade burguesa decorriam dos privilgios outorgados aristocracia e
da insegurana dos direitos que tinham como nica fonte a vontade do soberano (por
isso mesmo, dito absoluto) e no da falta de recursos materiais para tal exerccio.
Instaurada a democracia liberal burguesa verificou-se durante o sculo
dezenove, no mundo ocidental que apenas a garantia de igualdade formal (perante a
lei), caracterstica do Estado de Direito, no atendia ao anseio de liberdade real de todos
aqueles que haviam sido excludos do processo de elaborao legislativa. De fato, j a
primeira Constituio francesa, ao estabelecer quem pode participar da feitura da lei,
tanto compondo o Parlamento como elegendo representantes para compor o Parlamento,
excluiu inicialmente todas as mulheres e em seguida os homens que no possussem
patrimnio ou renda superior a determinado valor
94
. Desenvolve-se, ento, novo perodo
revolucionrio, pois ficava claro que os assalariados da indstria nascente, por exemplo,
embora formalmente iguais aos proprietrios, perante a lei, no possuam as mesmas
condies materiais de exerccio do direito liberdade que seus patres. Assim, as
revolues operrias do final do sculo dezenove e comeo do sculo vinte introduzem
o adjetivo social para qualificar o Estado de Direito. Buscava-se corrigir a deformao
do processo legislativo e, conseqentemente, da idia moderna de democracia, causada
pelo predomnio da forma. importante notar que esses revolucionrios continuaram a
valorizar a igualdade formal como uma conquista fundamental, que deveria, entretanto,
ser acrescida das possibilidades de sua efetiva realizao. Tratava-se, portanto, de
reconhecer a existncia de desigualdades materiais que inviabilizavam o gozo dos
direitos liberais e de responsabilizar o Estado pelo oferecimento inicialmente aos
trabalhadores e, em seguida, a todos aqueles que necessitassem daquelas condies
que permitissem a igualdade real, de oportunidades. Caracterizam as conquistas desse
perodo, a adoo do sufrgio universal
95
(garantindo a todos o direito de participar no
processo de elaborao das leis, por meio da eleio de representantes), a incluso de
um captulo nas Constituies garantindo direitos trabalhistas
96
e a implementao do
chamado Estado do Bem Estar Social, que presta servios pblicos para garantir
direitos
97
, entre outras.
A experincia do Estado Social de Direito revelou, contudo, que a
ampliao da participao no processo legislativo, de modo a garantir que todos tomem

91
a concluso de Aristteles em A poltica, Livro III, cap. XI; John Locke, no Segundo tratado sobre
o governo, XII, XIII e XIV; e Montesquieu, nO esprito das leis, VI, entre outros.
92
Cf. Rousseau, J. J. Op.cit., livro terceiro, cap. IV
93
A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, da revoluo francesa de 1789, afirmava, no artigo
16: Toda sociedade na qual a garantia de direitos no est assegurada, nem a separao dos poderes
determinada, no tem Constituio
94
Cf. La Constitution de 1791, Chapitre premier, Section II, Art.2 & Section III, Art.3
95
Introduzido na Constituio francesa de 1793, no foi praticado. Embora com menos restries foi essa
a situao at 1919, na Inglaterra e 1920, nos Estados Unidos da Amrica, com a admisso do voto
feminino.
96
Introduzido, pela primeira vez, na Constituio do Mxico de 1917. Entretanto, com maior repercusso
doutrinria porque buscou efetividade assinale-se o Livro II da Constituio de Weimar
(Constituio alem de 11 de agosto de 1919) dedicado aos Direitos e deveres do cidado alemo
97
A expresso foi forjada na Inglaterra nos anos 1940.
54

parte na feitura da lei, no assegurou a justia social nem a autntica participao do
povo no processo poltico
98
. Verificou-se que a exigncia de formalidade combinada
com a grande ampliao das esferas de atuao do Estado, atingindo quase todos os
setores da vida social, colocou em risco a democracia. J no era apenas a lei fruto da
atividade dos Parlamentos que regulava a vida social, mas, cada vez mais essa funo
era realizada por atos normativos emanados pelo Poder Executivo. Observou-se,
sobretudo, que a forma da lei afastou-a de seu contedo tico. A lei passou a atender a
interesses de grupos, a partes da sociedade e no mais ao interesse pblico. Assim, o
papel que os fundadores dos Estados Unidos da Amrica reservaram para o Poder
Judicirio (na determinao final da teoria da separao dos poderes) de controlar a
obedincia lei, que representava a vontade geral, tornou-se impossvel de ser
cumprido: ora exigia-se a estrita observncia da legalidade em casos onde a lei no mais
abrigava a idia de justia, ora deixava-se enredar pelos vrios documentos normativos
que expressavam interesses particulares, tornando aleatria a obedincia ao princpio da
legalidade. A lembrana da Alemanha nazista ou da Itlia fascista suficiente para
evidenciar que sem a efetiva incorporao de todo o povo nos mecanismos de controle
das decises e a real participao de todos nos rendimentos da produo
99
no se pode
adequar a idia de democracia aos tempos de hoje.
Desse modo, o conceito de Estado Democrtico de Direito reconhece,
respeita e incorpora as conquistas representadas pelo Estado de Direito e pelo Estado
Social de Direito, mas soma igual possibilidade de participao na elaborao das
normas gerais que devem reger a organizao social o controle de sua aplicao aos
casos particulares. Trata-se, enfim, de instaurar a cidadania, onde o cidado aquele
que tem uma parte legal na autoridade deliberativa e na autoridade judiciria, como
ensina Aristteles
100
. Idealmente, portanto, supera-se a angstia e resolve-se o enigma
inicial, uma vez que as leis assim elaboradas e aplicadas se aproximam verdadeiramente
do sentido do justo imperante em uma sociedade.
J se verificou, tambm, que dada a complexidade do conceito de sade,
o estudo do direito sanitrio envolve necessariamente seu exame sob vrias ticas.
, ento, a partir dessas exigncias contemporneas que se deve discutir a eventual
autonomia do direito sanitrio como ramo do conhecimento. Um exame, ainda que
superficial da doutrina sobre a classificao dos chamados ramos do direito, revela
que ela se aplica apenas ao direito compreendido como um objeto. o sistema de
normas jurdicas que admite sejam divididos seus componentes em diversas partes. Ora,
todas as classificaes dependem do interesse ou da necessidade do estudioso e a elas
no se aplica o qualificativo de falso ou verdadeiro, uma vez que so, somente, teis ou
inteis. Tradicionalmente os estudiosos dos sistemas jurdicos consideraram til sua
diviso em partes bem discriminadas. A primeira diviso, sempre recordada, data dos
romanos, que o dividiram em direito pblico e privado
101
. Entretanto, os mesmos
autores que argumentam com a convenincia de tal mtodo para tratar adequadamente
seu objeto de estudo verificam o aparecimento de ramos que no so ou pblicos ou
privados, mas baseados em normas parcialmente pblicas e parcialmente privadas.
102


98
Cf. Jos Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo, Revista dos Tribunais,
1989. p. 105
99
Idem. Ibdem.
100
Cf. Aristteles. Op.cit. Livro III, cap. I, 8
101
Veja-se, entre outros, Reale, M. Lies preliminares de direito. 3
a
. ed. So Paulo, Saraiva, 1976 p.
335 e seg. ou Telles Jr., G. op. cit. p. 231 e seg.
102
Essa observao de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo. 12
a
. ed. So Paulo, Atlas,
2.000. p. 24) tratando do direito econmico apenas um exemplo, entre vrios outros que poderiam
ser citados..
55

Identifica-se, assim, uma crtica sria classificao proposta, uma vez que dirigida
exatamente sua utilidade. A maior crtica rvore do conhecimento humano foi
trazida por Popper, no incio dos anos sessenta do sculo vinte. Em uma conferncia na
universidade de Oxford ele explicava que o crescimento do conhecimento humano tem
uma estrutura extremamente diferente e que sendo obrigado a manter a metfora da
rvore, teria que representar a rvore do conhecimento como que brotando de
incontveis razes que crescem no ar em vez de embaixo e que, no fim de contas,
tendem a unir-se num tronco comum
103
. Pode-se dizer que essa teoria ainda a que
melhor explica o conhecimento humano, levando o professor Boaventura de Souza
Santos, por exemplo, a afirmar que no paradigma emergente o conhecimento
total
104
.
Por outro lado, contempornea crtica de Popper a concluso de Kuhn
sobre a estrutura das revolues cientficas, que ele afirma acontecerem quando os
especialistas no podem mais ignorar as anomalias que corrompem a tradio
estabelecida pela prtica cientfica, dando, assim, origem a investigaes
extraordinrias que os conduzem finalmente a um novo conjunto de convices
105
. Um
dos lderes dessas pesquisas que assinalam a mudana de paradigma Pierre Bourdieu,
que introduziu, em 1975, a noo de campo cientfico, ou seja o espao relativamente
autnomo no qual se inserem os agentes e as instituies que produzem, reproduzem ou
difundem a cincia. Essa compreenso do campo cientfico permite que se supere a
alternativa entre cincia pura, totalmente livre de toda necessidade social e cincia
aplicada, sujeita a todas as exigncias poltico-econmicas
106
. Ora, o direito sanitrio
representa, sem qualquer dvida, uma evidncia da mudana de paradigma no campo do
direito. Com efeito, para sua definio tanto necessria a discusso filosfica ou
sociolgica que permite afirmar a sade como um direito (abarcando seus aspectos
individuais, os coletivos e, igualmente, aqueles difusos, derivados do desenvolvimento
social), como indispensvel que se dominem os instrumentos adjetivos que
possibilitam a realizao efetiva do direito sade. Por isso, pode-se afirmar que o
direito sanitrio expressa um sub-campo do conhecimento cientfico dotado de leis
prprias, derivadas dos agentes e instituies que o caracterizam que facilita a
superao da diviso (hoje inconveniente) entre cincia pura e aplicada.


5. Direito sanitrio e o direito regulatrio

Examinar a possvel correspondncia do direito sanitrio ao direito
regulatrio exige uma srie de esclarecimentos iniciais, que se reportam aos diversos
significados hodiernos dos termos regulao, regulador e regulatrio em sua relao
com o direito. Dada sua grande difuso, sendo largamente empregados nas cincias
sociais, sobretudo, na economia, na administrao e no direito configurando
verdadeiramente um novo paradigma cientfico necessrio que se atente,
inicialmente, para a advertncia conhecida como a lei de Aristteles, segundo a qual a
extenso de um termo inversamente proporcional sua compreenso. Assim,
conveniente uma rpida observao histrica de seu emprego. O conceito de regulao,

103
Cf. Popper, K. R. Conhecimento objetivo: uma abordagem evolucionria. Belo Horizonte, Itatiaia,
1975. p.240
104
Cf. Santos, B. S. Um discurso sobre as cincias. Porto, Afrontamento, 1992
105
Cf. Kuhn, T. S. La structure des rvolutions scientifiques. Flammarion, 1983 p.23
106
Cf. Bourdieu, P. Les usages sociaux de la science. Paris, INRA, 1997
56

no sculo dezoito, est ligado tcnica, expressando um sistema de comando destinado
a manter constante o valor de uma grandeza, quaisquer que sejam as perturbaes que a
possam fazer variar, como, por exemplo, o termostato. No sculo dezenove, ele se
difunde pela fisiologia, significando os equilbrios dinmicos do corpo e assim,
definem-se seus traos essenciais: manter um ambiente equilibrado; apesar das
perturbaes exteriores; graas a um conjunto de ajustamentos
107
. Seu uso s se
dissemina nas cincias sociais, entretanto, durante o sculo vinte, sob influncia do
desenvolvimento da ciberntica, que implica sempre um mecanismo de autoregulao,
permitindo aos sistemas organizados corrigir suas aes por meio das informaes sobre
seus resultados recebidas do ambiente. , ento, a teoria dos sistemas que se introduzir
na teoria das organizaes, na economia, na sociologia, na cincia poltica e no direito.
O conceito de regulao, no direito, deve ser examinado sob duas ticas:
visto de fora, o direito ser considerado um meio de regulao dos comportamentos;
internamente ao sistema (entendendo-se, portanto, o direito como um sistema), a
regulao se refere aos mecanismos destinados a eliminar as contradies eventuais e a
reforar sua coerncia. Procurando compreender quando se faz uso do termo regulao
em direito, pode-se verificar o seu emprego em perodos de crise, para remediar ou
propor uma soluo para o disfuncionamento da ordem estabelecida, especialmente
quando os mecanismos corretores dessa ordem j no conseguem resolve-los. Buscam-
se, ento, novos modos de regulao, desenvolvendo-se uma competio institucional
para conquistar novas posies de regulao, o que pode explicar o fato da auto-
proclamao do carter regulador de alguns rgos
108
. Fica claro, assim, que a grande
popularizao do termo regulao no direito e na cincia poltica revela uma
inadequao geral dos fundamentos poltico-jurdicos do Estado moderno s
necessidades jurdicas e polticas do Estado contemporneo (nomeado, por alguns,
Estado propulsivo).
Conforme se verificou acima, j a partir do sculo dezenove, com a
implementao do Estado do Bem-Estar Social, instaura-se um direito essencialmente
diferente daquele advogado pelos burgueses revolucionrios: um direito pblico mais
amplo, porm menos coator (direito dos servios pblicos); misturando o pblico e o
privado; desigual (desprezando a igualdade formal em nome da igualdade material);
comportando direitos subjetivos ao recebimento de prestaes; e cuja eficcia deve ser
avaliada (institucionaliza-se a avaliao da administrao pblica, que permite sua
fiscalizao pelos parlamentos). Com a generalizao do intervencionismo do Estado,
que se serve do direito para orientar outros sistemas sociais (economia, educao,
cultura, etc.) conformidade com o interesse geral e no s exigncias do mercado,
prevalece a idia de regulamentar as polticas privadas, assinalando-lhes uma finalidade
(poca urea do planejamento). O direito passa a ser, ento, bastante detalhado
(portarias e circulares destinadas ao pblico externo) e dirigido pela administrao
pblica (as agncias independentes, nos Estados Unidos, renem o poder legislativo e o
executivo) e se caracteriza como um direito de princpios diretores, o que exige que seus
aplicadores realizem uma escolha entre os diversos interesses presentes no caso
concreto. Assim se pode afirmar que o planejamento introduz no direito uma lgica
diametralmente oposta quela que caracteriza o direito moderno.
So os tericos do direito como um sistema autopoitico que julgam
necessrio identificar uma fase do desenvolvimento do direito reflexivo para

107
Na lio de Chevallier, J. De quelques usages du concept de rgulation. in Miaille, M. La rgulation
entre droit et politique. Paris, LHarmattan, 1995
108
Como sugere, Autin, J-L. Reflxions sur lusage de la rgulation em droit publique. in Miaille, M. op.
cit.
57

descrever a operao do sistema social corporativo, que assegura a mediao entre o
Estado e a sociedade civil, no Estado Democrtico de Direito. De fato, se observa que a
generalizao dos mecanismos de democracia direta exige grande dose de concertao,
pois, incluindo os destinatrios na formao e na aplicao das regras, os programas
compatibilizam os sistemas jurdico e regulado. O direito nesse perodo apresenta as
seguintes caractersticas: pouca transparncia (a negociao no se submete
publicidade do direito do Estado e seleciona as pessoas ou grupos que dela participam);
marcada setorializao (regulamenta parcelas que interessam a determinados grupos em
prejuzo do interesse de toda a sociedade); muita seletividade e desigualdade (privilegia
os grupos sociais organizados e os que tm interesses de curto prazo); necessidade de
uma disciplina para a elaborao e interpretao das normas (processos complexos de
formao das normas: informao, audincias e consultas pblicas, alm da
complexidade cientfica dos temas a serem legislados ou julgados)
109
. a esse tipo de
Estado que assenta bem o rtulo de regulador, pois ele deve definir as regras do jogo e
harmonizar os comportamentos dos agentes econmicos e sociais
110
.
Alguns autores chamam de estimulador o Estado contemporneo,
essencialmente implementador de polticas pblicas. Tal denominao bastante
atraente, pois, seus instrumentos de governo so, sobretudo, a persuaso e a informao
que orientam a auto-organizao da sociedade empregando o constrangimento
apenas para garantir os valores fundamentais da sociedade e o respeito ao pactuado.
Entretanto, trata-se de uma idealizao que tem por funo realar a introduo de um
quase-direito do Estado, que edita recomendaes, faz acordos amigveis, enuncia
princpios desprovidos de fora decisria, somente para satisfazer a opinio pblica,
uma vez que, sem dvida, o Estado contemporneo se baseia no emprego do direito,
ainda que se reconhea a influncia crescente dos mecanismos de persuaso em sua
ao.
Desvendando-se o substrato ideolgico da regulao (harmonia de
interesses, racionalidade da organizao social e necessidade de que exista um terceiro-
rbitro, seja ele o Estado ou o mercado) e aceitando que a sade pblica no pode ser
adequadamente protegida pela mediao do mercado conforme a experincia histrica
demonstrou deve-se identificar o direito sanitrio com o direito regulatrio.
Entretanto, indispensvel que se tenha claro que essa adjetivao nada mais faz que
denominar todo o direito do Estado contemporneo. Assim, a regulao que caracteriza
o direito no Brasil de hoje, pode ser encontrada, igualmente, no sistema de sade
brasileiro. De fato, ele envolve a operao de autarquias que se auto-apresentam como
agncias reguladoras
111
; sua normatizao essencialmente derivada dos mecanismos
de democracia direta, servindo como exemplo ideal dessa afirmao a Norma
Operacional da Assistncia Sade de 2001, revogada pela NOAS-SUS 01/2002, fruto
da colaborao do Conselho Nacional de Secretrios Estaduais de Sade CONASS, do
Conselho Nacional de Secretrios Municipais de Sade CONASEMS e do governo e
aprovada na Comisso Intergestores Tripartite CIT e no Conselho Nacional de Sade; a
consulta pblica faz parte do cotidiano da ANS e da ANVISA; e as conferncias de
sade servem de palco para as reivindicaes especficas de cada grupo de interesses.
Portanto, apesar de no se constituir numa caracterstica peculiar ao direito sanitrio,

109
Os traos do direito em cada uma das fases apresentadas baseia-se, em grande parte na obra de
Morand, C.-A. Le droit no-moderne des politiques publiques. Paris, L.G.D.J, 1999.
110
Cf. Chevallier, J. Institutions publiques. Paris, L.G.D.J, 1996. p.158
111
Agncia Nacional de Sade Suplementar (criada pela Lei federal n 9.961/00) e Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria (criada pela Lei federal n 9.782/99)
58

pode-se concluir que o direito sanitrio corresponde ao direito regulatrio do Estado
contemporneo.


6. Advocacia em sade

A instaurao do Estado Democrtico de Direito, com a implementao
dos mecanismos de democracia direta concomitante disseminao das chamadas
organizaes no-governamentais. Com efeito, a possibilidade de participar
efetivamente das decises sobre a vida da cidade estimulou a organizao de inmeros
grupos de interesse, especialmente nos chamados pases em desenvolvimento, que
haviam recentemente conquistado sua re-democratizao. Entretanto, no se pode negar
que o ativo envolvimento das organizaes sociais nas lutas contra as ditaduras militares
foi um dos fatores determinantes da queda desses regimes. Assim, bastante difcil
precisar a influncia exercida por modelos estrangeiros sobre tais grupos de interesse. O
fato que, com a implantao generalizada do direito que acima se denominou reflexivo
e a conseqente internacionalizao das demandas sociais, as organizaes no-
governamentais passam a desempenhar uma funo essencial afirmao e garantia
dos direitos.
No seio do movimento de retorno ao direito das duas ltimas dcadas do
sculo vinte, verifica-se um alargamento crescente do campo jurdico, pois, o direito
visto como uma garantia e uma proteo, que d segurana aos relacionamentos sociais.
Assim, parece lgico que as organizaes sociais buscassem inicialmente a afirmao
legal de direitos e, em seguida, sua efetivao, exercendo a advocacia, como diziam
seus congneres estadunidenses, com vinte ou trinta anos de antecedncia. Ali, a
atividade de qualquer grupo de interesse visando influir na definio ou na
implementao de uma poltica pblica qualificada de advocacy ou lobby, conforme o
nvel da renda tributvel dessa organizao. Fica claro, portanto, que uma organizao
no-governamental que advoga uma causa tem por objetivo influir para que
determinado comportamento seja reconhecido e garantido como um direito. E grande
nmero desses grupos sociais com atuao local, regional, nacional ou internacional
tm definido entre seus objetivos a realizao da advocacia, termo que tem figurado nas
resolues dos ltimos grandes encontros de tais organizaes, realizados paralelamente
s Conferncias das Naes Unidas
112
.
Em sade, o exerccio da advocacia foi recomendado expressamente pela
Associao Americana de Pediatria, em 1975. Esse documento
113
, alm de apresentar

112
Apenas para exemplificar, informa o sr. Mark Malloch Brown (administrador do UNDP), que na
Conferncia do Rio (1.992) foi determinado que o UNDP assumisse a liderana do desenvolvimento
de capacidades nos pases em desenvolvimento e que durante os anos 1990, o UNDP ajudou mais de
160 pases a ligar sua preocupao ambiental s suas necessidades de desenvolvimento sustentvel,
governana democrtica e eliminao da pobreza. Ele informa, tambm, que sendo uma respeitada
fonte de pareceres baseados no conhecimento e um advogado para uma economia global mais
inclusiva, o UNDP a principal organizao do sistema ONU voltada para o desenvolvimento de
capacidades. A funo de sua agncia em relao prxima Conferncia sobre o Desenvolvimento
Sustentvel, que se realizar em Johannesburg de 26 de agosto a 4 de setembro de 2.002, de
combinar a advocacia com os servios de desenvolvimento de capacidades e de informao
estratgica para ajudar os pases em desenvolvimento na implementao do desenvolvimento
sustentvel (www.undp.org.wssd)
113
Khan, A. J.; Kamerman, S. B.; Mac, G.; Brenda, G. Child Advocacy: report of a national baseline
study. (DITEW publication N.O. (OCD) 73-18).p. 7-95
59

uma primeira conceituao, descreve as principais aes que devem caracterizar a
advocacia em favor da criana. No Brasil, a Revista de Sade Pblica publicou um
artigo, em 1996
114
, no qual se pretende sistematizar as caractersticas que permitem a
definio do termo: a existncia de um direito ainda no positivado ou a ineficcia de
um direito legalmente reconhecido, seja por falta de regulamentao ou por falta de
execuo material da prestao prevista, ainda que devida existncia de conflitos
culturais; a viabilidade tica da reivindicao desse direito; e o objetivo de advog-lo,
com todas as conseqncias dele derivadas, tais como a previso dos meios para apurar
o ambiente poltico e as razes tcnicas envolvidas na disputa, para adequar a defesa s
esferas de atuao necessrias (legislativa, administrativa, judiciria ou cultural) e,
principalmente, para permitir a construo de uma slida argumentao.
Quando se considera a grande quantidade de aes e servios subsumida
na expresso direito sanitrio e o alcance da advocacia em sade, fica evidente o amplo
campo de interseco desses saberes. De fato, o mesmo movimento que permitiu, no
Brasil, o reconhecimento expresso da sade como direito de todos, criou vrios
mecanismos constitucionais que viabilizam e mesmo estimulam o exerccio da
advocacia em sade. Assim, a Constituio federal afirmou que todas as normas que
definem direitos e garantias individuais tm aplicao imediata (C.F.art.5

, 1

),
implicando, inclusive, a possibilidade de ao especial junto ao Supremo Tribunal
Federal quando no houver aplicao de qualquer preceito legal cujo contedo ajude a
definir o direito a sade, em qualquer esfera de governo (C.F. art.102,1). Para
operacionalizar a participao popular na gesto do Estado, previu-se que a capacidade
legislativa pertence aos representantes eleitos e a quem os elegeu, que pode propor
projetos de lei (C.F.art.61,2

), participar de audincias para debat-los


(C.F.art.58,2

,II), referendar uma lei ou se manifestar em plebiscito sobre assuntos


considerados relevantes pelo Congresso Nacional (C.F.art.49,XV). Do mesmo modo, o
povo organizado em confederao sindical ou entidade de classe ou pertencendo a
partido poltico pode pedir a retirada do mundo jurdico de uma lei que contrarie o que
ficou estabelecido na Constituio (C.F.art.103,VIII e IX).
Tambm favorece a advocacia em sade o funcionamento regular do
poder legislativo, representante tradicional do povo nas democracias liberais burguesas,
que por meio dos Tribunais de Contas mantm uma ligao direta com o povo, pois
foi legitimada a capacidade do cidado, dos partidos polticos, das associaes e dos
sindicatos para, fiscalizando a contabilidade, os financiamentos, o oramento das
entidades administrativas, denunciarem irregularidades aos Tribunais de Contas
(C.F.art.74, 2

). Alm disso, oportuno lembrar a importncia da participao dos


parlamentares, no s nos parlamentos nacionais, como de especial interesse para a
advocacia em sade nas Assemblias Legislativas estaduais e nas Cmaras de
Vereadores. Particularmente porque o tratamento simtrico dispensado totalidade dos
Municpios e Estados-membros da Federao, supondo a homogeneidade deles, faz com
que a distribuio constitucional de competncias e, portanto, de responsabilidades, que
trata igualmente entes polticos, cuja desigualdade de condies scio-culturais e
econmicas bvia, e dificulta o emprego de instrumentos, em princpio, eficazes.
Portanto, necessrio que se reafirme a importncia dos legislativos regionais e locais e
a possibilidade que detm de adequar os mecanismos de controle social realidade para
que sirvam efetivamente como instrumentos de garantia de direitos.
Os constituintes criaram tambm mecanismos de participao direta na
Administrao Pblica, instituindo rgos populares com funes de direo

114
Dallari, S. G. et all. Advocacia em sade no Brasil contemporneo. Rev.Sade Pblica, 30 (6):592-
601, 1996
60

administrativa, como o caso da participao popular no sistema de sade
(C.F.art.198,III) ou da subordinao de todo o planejamento da atuao estatal no
Municpio a cooperao das associaes (C.F.art.29,X). As Conferncias de Sade so
instncias colegiadas...(com)...a Representao dos vrios segmentos sociais, para
avaliar e propor as diretrizes para a formulao da poltica de sade nos nveis
correspondentes (Lei n 8 142 art.1

). Os Conselhos de Sade so o outro mecanismo


previsto para assegurar o cumprimento do mesmo mandamento constitucional
(participao da comunidade na organizao do sistema). Eles tm carter permanente e
deliberativo e so rgos colegiados integrados por representantes do governo, dos
prestadores de servio, dos profissionais de sade e dos usurios. Devem atuar na
formulao de estratgias e no controle da execuo da poltica de sade inclusive nos
aspectos econmicos e financeiros da esfera poltica correspondente e suas decises
sero homologadas pelo chefe do Poder Executivo nessa esfera (Lei n 8 142 art.1

, 5

).
Facilita, igualmente, a realizao da advocacia em sade a definio como crime de
responsabilidade do Presidente da Repblica dos atos que atentem contra o exerccio
dos direitos polticos, individuais e sociais (C.F.art.85,III).
O enorme alargamento das possibilidades de acesso ao Judicirio outro
mecanismo que facilita e estimula a advocacia em sade. Assim, de um lado, para
proteger direito desrespeitado por autoridade pblica ou assemelhados previu-se o
mandado de segurana, que pode ser impetrado pelo indivduo ofendido ou por partido
poltico, organizao sindical, entidade de classe ou associao na defesa de seus
membros ou associados (C.F.art.5

,LXIX e LXX); e para garantir o acesso informao


e o estabelecimento de sua veracidade permitiu-se apenas ao interessado o uso do
habeas data (C.F.art.5

,LXXII). S o indivduo , tambm, legitimado para propor ao


que vise anular ato lesivo ao patrimnio publico amplamente considerado
(C.F.art.5

,LXXIII). O mandado de injuno poderia ser outro instrumento de grande


utilidade para os esforos da advocacia em sade, pois permitiria que qualquer pessoa
pudesse pedir que o juiz fizesse valer o direito criado pelo constituinte e no
regulamentado pelo legislador ou nem aplicado pelo administrador (C.F.art.5

,LXXI).
Considerando que as associaes tambm estariam legitimadas para utilizar tal
instrumento, fcil imaginar sua utilidade. Entretanto, interpretao dada a esse
dispositivo pelo Supremo Tribunal Federal
115
terminou por anul-lo, ao menos nas suas
conformaes iniciais.
Por outro lado, foram claramente definidas as funes do rgo
especialmente voltado para a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis. (C.F.art.127 a 130). Trata-se do
Ministrio Publico que, junto a qualquer Juzo, o advogado do povo na defesa dos
direitos assegurados na Constituio. Ele , igualmente, um investigador privilegiado,
uma vez que ao Ministrio Publico garantido o acesso s informaes necessrias ao
exerccio de suas funes, mesmo quando elas estejam sob a guarda da Administrao.
E foi, tambm, instituda a Defensoria Pblica para a orientao jurdica e a defesa, em
todos os graus dos necessitados (C.F.art.134). Especialmente em virtude da expresso
constitucional relevncia pblica, o Ministrio Pblico revela-se um interlocutor
privilegiado para o exerccio da advocacia em sade. Com efeito, em 4 de outubro de
1991, algumas das mais expressivas figuras do meio jurdico nacional assinaram um
documento externando seu entendimento da expresso relevncia pblica, adotada na

115
Conforme o voto vencedor do Ministro Relator Moreira Alves, que em sntese afirma no deter o
Judicirio poder legislativo, devendo-se, portanto, entender que a concesso do mandado de injuno
implica apenas uma ordem ou recomendao dirigida autoridade competente para que produza a
norma faltante.
61

Constituio da Repblica Federativa do Brasil em 1988. Eminentes professores de
Direito, dirigentes das Procuradorias da Repblica e da Justia do Estado de So Paulo e
da Associao dos Magistrados Brasileiros, juizes federais, desembargadores,
procuradores da Repblica e promotores pblicos concordaram que A correta
interpretao do artigo 196 do texto constitucional implica o entendimento de aes e
servios de sade como o conjunto de medidas dirigidas ao enfrentamento das doenas
e suas seqelas, atravs da ateno mdica preventiva e curativa, bem como de seus
determinantes e condicionantes de ordem econmica e social.. E que tem o Ministrio
Publico a funo institucional de zelar pelos servios de relevncia pblica, dentre os
quais as aes e servios de sade, adotando as medidas necessrias para sua efetiva
Prestao, inclusive em face de omisso do Poder Pblico.
116
.
Verifica-se, portanto, examinando apenas o campo restrito da
formalizao constitucional que j ocorreu no Brasil o reconhecimento da sade como
um direito (C. F. art.6), direcionando as aes de advocacia em sade para a busca de
sua eficcia, existindo vrios mecanismos capazes de viabilizar tal reivindicao junto
ao Poder Legislativo e junto Administrao Pblica e mesmo no Judicirio.
Entretanto, as mudanas sociais no derivam apenas da criao constitucional dos
mecanismos que as possibilitem, mas, principalmente, do uso de tais instrumentos. A
capacitao das organizaes sociais para exercerem com competncia suas funes de
advogados da sade pblica e o efetivo envolvimento do Ministrio Pblico na luta pelo
respeito aos direitos assegurados na Constituio podem conduzir democracia,
instaurando efetivamente o Estado Democrtico de Direito no Brasil.

116
Cf. DALLARI,S.G.et al. O conceito constitucional de relevncia pblica. Braslia: Organizao
Panamericana da Sade,1992. (Srie direito e sade,1)
62


TICA SANITRIA
(Dalmo de Abreu Dallari)

Dalmo de Abreu Dallari
Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo



NDICE

I. tica e Sade: uma reflexo necessria. II. tica e Eticismo: variaes e
simulaes em torno da tica. II(a). tica e Moral: Aristteles, Kant e o
moralismo. II(b). Pluralismo tico e tica universal. II(c). O relativismo tico
e os eticistas. III. tica e Sociedade. III(a). Prioridade da pessoa humana e
sua dignidade. III(b). Globalizao e marginalizao da tica. III(c). O
Cdigo de Nuremberg, a Biotica e a manipulao da gentica: progresso e
retrocesso. IV. tica e Sade. IV(a). Definio de sade e implicaes ticas.
IV(b). Globalizao sanitria: o homem meio e o homem fim. IV(c).
tica, Sade e Dignidade Humana: a relao necessria.


I . tica e Sade: uma reflexo necessria


O incio do sculo vinte e um dever ter, na histria da humanidade, o
mesmo significado renovador que se verificou na passagem do sculo dezoito para o
sculo dezenove. No necessrio um exame aprofundado para se perceber que as
concepes sobre a pessoa humana e os padres de convivncia, herdados do final do
sculo dezoito e mantidos, em suas linhas gerais e apesar de inmeras conturbaes, at
primeira metade do sculo vinte, j no se sustentam. Ainda no esto claros e talvez
faltem ainda algumas definies importantes quais sero os novos padres, em que
medida a pessoa humana ter preponderncia sobre outros valores, se a eliminao de
antigos privilgios e antigas discriminaes dar lugar a novas formas de diferenciao
entre pessoas e grupos sociais ou se expresses como liberdade e igualdade tero o
mesmo sentido para todos os seres humanos.
Como acontece em todas as pocas de transio, h muitos conflitos e
contradies, colocando-se a necessidade de discernir entre o que real e permanente,
ou pelo menos duradouro, e o que transitrio ou apenas a expresso de um progresso
ilusrio ou superestimado. Assim que se tem agora a sensao de extraordinrios
avanos cientficos e tecnolgicos o homem chegou lua, os meios de transporte e
comunicao atingiram velocidades nunca antes imaginadas, a capacidade dos
instrumentos de morte e destruio em massa, como os armamentos atmicos, atingiu
um ponto em que j se pensa na hiptese de um conflito armado que termine com a
destruio do planeta Terra. A par disso, inovaes espetaculares abalam verdades
cientficas e parecem abrir possibilidades ilimitadas para o avano das cincias, como
acontece no mbito da gentica.
Ao mesmo tempo e nesse mesmo quadro de transformaes e aparente
progresso, verifica-se que cada um desses avanos traz consigo uma caudal de agresses
e ameaas a milhes de seres humanos, o que provoca uma srie de questionamentos. Se
essas novas possibilidades de influir sobre a natureza so realmente progressos, ser
63

razovel estabelecer limites para novas experincias cientficas que podem, inclusive,
acarretar vantagens econmicas em nome da proteo da pessoa humana ou do meio
ambiente? E quanto destinao de recursos para pesquisas e experincias, bem como
relativamente aos programas de governo, ser razovel aceitar que o desenvolvimento
cientfico e tecnolgico no tenha prioridade ou sofra limitaes, a fim de que haja
dinheiro para o atendimento de demandas sociais que no acarretam o aumento da
riqueza ou a criao de conhecimentos?
No campo das relaes polticas e econmicas tambm surgem inovaes
e questionamentos. A partir da auto-dissoluo da Unio Sovitica, que desapareceu por
causa de suas contradies e injustias internas e no por ter sido derrotada num
confronto com outra grande potncia o que deve servir de advertncia aos mais
poderosos , as elites polticas, econmicas e sociais sentiram-se livres de ameaas e
encorajadas para acentuar seus privilgios tradicionais. Foi assim que surgiu a idia de
globalizao, implicando a existncia de um mundo sem fronteiras, a supremacia das
leis do mercado nas relaes sociais, a reduo dos direitos dos trabalhadores e, para
diminuio dos encargos sociais e aumento da rea de explorao econmica, a
privatizao de todas as atividades que pudessem ser economicamente rentveis. Tudo
isso acompanhado de uma exploso de nacionalismos, oposto globalizao pretendida
pelos senhores da economia, e da manuteno de prticas protecionistas mantidas e
acentuadas pelos pases mais desenvolvidos, negando na fonte o pretexto do livre-
mercado, que pretendem impor aos menos desenvolvidos.
Coroando esse quadro de mudanas e contradies verifica-se o
crescimento evidente das discriminaes, sobretudo a partir de dados econmicos,
aumentando a concentrao da riqueza nas mos de minorias e a expanso da pobreza,
atingindo a misria e implicando vrias espcies de discriminao e marginalizao,
impedindo a sobrevivncia em condies dignas de milhes de seres humanos.
Completando esse quadro, verifica-se que, pela imposio das prioridades de minorias
econmica ou politicamente fortes ou pela falta de escrpulos de indivduos que
ocupam posies privilegiadas, a corrupo campeia nos mbitos pblico e privado. So
fatos pblicos e freqentes a gesto desonesta de recursos, a ausncia de polticas
sociais, mesmo onde isso deveria ser prioridade, a deteriorao da qualidade dos
servios pblicos, bem como a utilizao de conhecimentos cientficos e de tecnologia
avanada com absoluto desprezo pela pessoa humana, que degradada condio de
coisa, objeto de comrcio ou de experimentao.
Como reao, ou tentativa de reao, a essas aes anti-humanas, ganha
fora a necessidade de considerao da tica, no apenas por motivos de conscincia
mas tambm por se verificar que a deteriorao dos padres de convivncia humana
acarreta problemas extremamente graves, que atingem a todos. De um ponto de vista
imediato so prejudicados, em todos os sentidos, milhes de seres humanos, que tm
dificuldade para a sobrevivncia fsica e a preservao da dignidade. Mas tambm se
verifica, como j est evidente, que o abandono da tica representa, inevitavelmente, um
srio prejuzo para todos, mesmo para os mais privilegiados, pelo grave
comprometimento da harmonia nas relaes sociais, pela perda da noo de dignidade
humana, o que abre as comportas para todas as indignidades, pelo estmulo ao
sentimento de revolta, propcio prtica de violncias, pelo comprometimento da
segurana das pessoas e dos patrimnios, pelo indisfarvel agravamento das injustias,
o que significa, para todos, a impossibilidade de viver em paz.
Por todos esses motivos a tica passou a ser, e precisa ser, efetivamente,
um tema constante nas discusses sobre os critrios para o uso, pblico ou privado, dos
recursos materiais e intelectuais, sobre a presena do Estado e o estabelecimento de
64

polticas pblicas, bem como sobre os poderes, deveres e responsabilidades dos que
mantm algum poder de deciso sobre assuntos e problemas de interesse comum,
questes que tm influncia imediata ou tm reflexo, s vezes muito grave, na
considerao da problemtica da sade individual ou coletiva. Numa perspectiva mais
direta e especfica, relacionada com a sade, tornaram-se freqentes as discusses sobre
a necessidade ou convenincia de se fixarem limites para os experimentos cientficos,
bem como sobre a utilizao de tcnicas sofisticadas para interveno no corpo humano,
desde a preparao para o incio da vida e o condicionamento artificial de seu posterior
desenvolvimento, passando pela manipulao e utilizao de componentes do corpo
humano segundo critrios de convenincia prtica, e chegando at preparao ou
promoo da morte.
Assim, pois, na realidade do incio do sculo vinte e um a reflexo sobre
a tica sanitria uma necessidade bvia e irrecusvel. A sade, reconhecida e
proclamada como direito fundamental da pessoa humana, necessidade essencial de
todos os indivduos e tambm de todas as coletividades. A considerao de critrios
ticos torna-se absolutamente necessria, para que a sade de todos os seres humanos
esteja entre as prioridades na utilizao dos recursos disponveis, bem como para que os
avanos da cincia e da tecnologia, quando verdadeiros, tenham como parmetro de
validade o benefcio da pessoa humana. S o relacionamento da sade com a tica
poder impedir que, sob pretexto da promoo ou do aproveitamento daqueles avanos
tcnicos e cientficos, sejam impostos graves prejuzos sade de milhes de seres
humanos ou sejam efetivadas prticas contrrias sade que levem degradao de
toda a humanidade.


II. tica e eticismo: variaes e simulaes em torno da tica


a. tica e Moral: Aristteles, Kant e o Moralismo

So muitas as noes de tica, fixadas pelos estudiosos do assunto em
diferentes pocas, todas assinalando a origem grega da expresso mas com vrias
divergncias quanto ao seu significado preciso, sobretudo por tomarem como base o
sentido encontrado em textos diversos, de diferentes autores gregos ou at do mesmo
autor mas com diferena de sentido. o mesmo fenmeno que ocorre com lnguas
modernas, como, por exemplo, o portugus, onde se encontram muitas palavras com
vrios sentidos, s vezes bem diferentes. Tome-se, por exemplo, a palavra campo, que
poder ser usada para significar a zona rural, em oposio cidade, ou, diferentemente,
o campo cirrgico, ou o campo de viso, ou o campo de trabalho, ou o lugar onde se
praticam alguns esportes, como o campo de futebol, ou ainda um tipo de atividade
intelectual, que a pesquisa de campo, alm de outros sentidos. Apesar das
divergncias entre os estudiosos, existe predominncia quanto aceitao de que tica
tem a ver com os comportamentos humanos ou com valores que informam esses
comportamentos.
Um dos autores gregos que mais se referiram tica Aristteles, em
cuja obra os estudiosos do tema sempre buscaram apoio para suas reflexes e
concluses. Em minucioso estudo sobre a tica a Nicmaco, publicado como
introduo a uma das mais recentes edies francesas dessa obra de Aristteles, J. F.
Baland chama a ateno para a existncia de dois termos gregos muito semelhantes:
65

ethos, significando o costume, e thos, que se refere ao carter. Observa,
tambm, que Aristteles d grande importncia aproximao entre o carter e o
costume, considerando que a virtude do carter, que virtude tica, no se adquire por
meio de lies, mas pela prtica e repetio, ou seja, pelo costume
117
.
Ainda segundo Aristteles, o ser humano tem duas caractersticas que o
fazem diferente dos outros animais: uma delas a noo do bem e do mal, do justo e do
injusto; outra a natureza associativa, ou seja, a caracterizao do ser humano como
animal poltico, um ente que por natureza necessita da convivncia com os
semelhantes. Essas caractersticas so fundamentais para que se defina uma tica, que
sempre ser, ao mesmo tempo, individual, por decorrer das prticas reiteradas de cada
um, mas tambm social, pois essas prticas s podem ocorrer na convivncia, no meio
social. Assim, portanto, a tica implica uma seleo de comportamentos, informados
por valores, ligados busca do bom e do justo. Tal seleo no se faz arbitrariamente ou
por um processo meramente intelectual, mas ocorre a partir da prtica reiterada, ou seja,
resultante do costume.
Retomando essa temtica no sculo dezoito, mas j influenciado pelas
circunstncias ligadas s revolues burguesas, de que foi contemporneo, Emmanuel
Kant ir fixar algumas idias que se tornaro fundamentais para a noo moderna de
tica. Evidenciando, sobretudo, a importncia dada liberdade da pessoa , sem perder
de vista o conjunto de caractersticas do ser humano, mas tambm a preocupao como
o sentido prtico e utilitarista que se procurava imprimir s relaes sociais, Kant
retoma algumas concluses de Aristteles e adiciona elementos inspirados nos
conhecimentos e nas reflexes de sua poca. Assim que reconhece como uma das
caractersticas do ser humano a natureza associativa, que define como socialidade e que
seria decorrente da percepo de que cada um necessita do outro, mas acrescenta que
existe, na realidade, uma insocivel socialidade, pois o ser humano tem tambm um
egosmo essencial, tendendo sempre a colocar seus interesses acima dos interesses dos
demais, o que provoca conflitos e tem efeito desagregador.
Em duas de suas obras fundamentais, Crtica da Razo Pura, aparecida
em 1781, e Crtica da Razo Prtica, publicada em 1788, foi desenvolvida a idia de
uma moral do dever, o imperativo categrico, fundada na autonomia da vontade
humana e no respeito pela lei universal. oportuno lembrar aqui as idias de Kant,
porque elas tiveram influncia especial na rea da Sade, como assinala Axel Kahn,
eminente geneticista francs, em obra notvel sobre os problemas do humanismo,
recentemente publicada: A referncia principal do discurso tico aplicado biologia e
medicina , pelo menos na Europa Continental, Emmanuel Kant, para quem a tica
consiste na livre aceitao de um dever que a razo representa vontade como
necessrio. Assim emerge a idia de uma lei moral, que encontra suas fontes na prpria
razo pura, a priori, e que se exprime em imperativos categricos, ou seja,
incondicionais. Em seguida, Kahn enuncia um preceito derivado desse imperativo,
deixando bem claro o efeito prtico dessas idias: Aja de tal modo que tu trates a
humanidade, tanto em tua pessoa quanto na pessoa de qualquer outro, sempre, ao
mesmo tempo, como um fim e jamais como um simples meio
118
.
H duas decorrncias importantes das idias kantianas que oportuno
ressaltar. Uma delas o requisito da livre aceitao de um dever, o que exclui a
possibilidade de imposio de uma tica conscincia individual. Outra decorrncia o
reconhecimento de que, assim como existe liberdade para que o indivduo aceite o dever

117
J. F. BALAND, thique Nicomaque (Introduo), Paris, Les Livres de Poche, 2001,pags.13, 17, 28
e 29.
118
Axel KAHN, Et lHomme dans tout a ? , Paris, NIL ditions, 2000, pg. 65
66

que a razo representa vontade como necessrio, o indivduo livre para no aceitar
esse dever. A conscincia do bom e do justo pode influir sobre as decises individuais,
mas no determina tais decises, o que significa que um indivduo pode optar,
conscientemente e espontaneamente, por um comportamento anti-tico. Assim, pois, a
transmisso de ensinamentos sobre a tica pode no ter qualquer significado prtico,
sendo irrelevante falar de tica, escrever sobre tica, simular respeito tica, se no
houver um comportamento tico.
Uma questo que se coloca freqentemente o relacionamento entre
tica e moral. Em parte, pode-se dizer que se trata de um falso problema, pois o que
ocorreu foi que do grego ethos, costume, derivou a palavra tica, tendo derivado do
latim mores, costumes, a palavra moral. Entretanto, por circunstncias histricas,
sobretudo pelo predomnio poltico romano, prevaleceu a forma latina e depois, a partir
do sculo quinto, a Igreja Catlica, institucionalizando o cristianismo e estabelecendo
sua sede em Roma, criou tambm o que denominou moral crist, abrindo caminho
para que a partir da muitos grupos humanos proclamassem a sua moral respectiva.
Disso resultou a ambigidade da expresso moral, que pode significar
um conjunto de preceitos, informado por valores consagrados pelo costume, podendo-se
dizer que nesse caso tica e moral seriam sinnimos. Entretanto, o que predominou foi a
moral como expresso de parmetros fixados por comandos radicais e opressores,
geralmente estabelecendo limitaes e restries rigorosas, identificando-se a moral
com determinados agrupamentos humanos, mais ou menos numerosos, constitudos em
torno de objetivos religiosos, polticos, econmicos ou sociais. Foi isso que se
caracterizou como moralismo, significando a exigncia de obedincia moral
formalmente imposta, institucional, sem considerar a exigncia de livre adeso das
conscincias. Essa ambigidade e o uso malicioso que se tem feito da palavra moral,
para justificar a imposio de regras inspiradas no fundamentalismo religioso, poltico,
econmico, ecolgico ou de outra espcie, todas essas distores levaram alguns
tericos, preocupados com a tica, concluso de que a moral formal, instituda,
como afirma Henrique Dusserl, no sendo a expresso de decises livres tomadas no
plano da conscincia, razo pela qual deve ser evitada.
Por tudo o que foi exposto, verifica-se que, dependendo do sentido que se
d a cada uma delas, tica e moral podem ser tratadas como expresses sinnimas,
refletindo a preocupao de buscar o bom e o justo, em benefcio da pessoa humana e
da humanidade em seu conjunto. Entretanto, como reao aos excessos do moralismo
criou-se uma resistncia exigncia de respeito moral, enquanto, ao contrrio, ganhou
prestgio e se generalizou a busca da tica, expresso que tambm j vem sofrendo
distores, que devero ser percebidas e evitadas para que no se caia novamente no
mero formalismo.


b. Pluralismo tico e tica universal

Se a humanidade uma s, se a natureza humana sempre a
mesma, se a preocupao tica implica a procura do bom e do justo para a pessoa
humana, para todas as pessoas humanas, por que motivo no existe, e muitos no
acreditam que possa existir, uma tica universal ? Ou ser que j existem preceitos
ticos que podem ser afirmados como verdadeiramente universais ?
Como j foi observado, a tica se define pelo costume, informado
por valores, mas tambm foi ressaltado que o ser humano associativo por natureza.
Ora, tendo em conta a extraordinria quantidade e diversidade dos grupos humanos e a
67

extrema variedade de condies de vida e de convivncia, no necessrio qualquer
esforo para se concluir que haver, forosamente, grande diversidade de costumes, o
que, em princpio, dever gerar uma pluralidade tica.
Mais do que isso, os prprios indivduos so diferentes entre si e sempre
se diferenciam em funo de mltiplos fatores, como bem observa Lucien Sve no
Prefcio obra de Axel Kahn anteriormente referida:O que h de mais humanamente
evoludo na humanidade de hoje, e que no foi adquirido se no no curso dos ltimos
milnios, no est de modo algum inscrito no interior dos indivduos, em seu genoma,
mas no exterior, na sua sociedade, sob a forma indefinidamente cumulativa e
complexificada dos instrumentos e sinais, relaes e instituies, saberes e valores de
essncia histrico-social
119
. Essa possibilidade, quase inexorabilidade, de diferenciao
justamente uma expresso da superioridade do animal humano e de sua liberdade
essencial, a base de sua individualidade. A preservao dessa caracterstica no seria
um obstculo at formao de uma tica comunitria ?
A observao dos indivduos e dos grupos humanos atravs da histria
mostra que existe, efetivamente, uma diversidade extraordinria. Embora exista uma
igualdade essencial de todos os seres humanos, cada um tem sua individualidade.
Entretanto, podem-se identificar, tambm, caractersticas, necessidades e possibilidades
que so comuns a todos os seres humanos, de todas as pocas e de todos os lugares.
Assim, por exemplo, para ficar num dos exemplos mais bvios, sempre existiu e sempre
existir o costume de viver em grupos, embora variem as formas de organizao e as
regras de convivncia dentro do grupo. A vida em grupo um bem para a pessoa
humana e por isso o favorecimento de sua existncia faz parte da tica. Do mesmo
modo, os costumes de dormir e de se alimentar correspondem busca de satisfao de
necessidades essenciais de todos os seres humanos e so benficos para a pessoa, razo
pela qual sempre existiram e continuaro existindo. Nessa mesma linha, em todos os
grupos humanos, sejam eles considerados mais ou menos evoludos, existe o costume
de, como regra, respeitar a vida dos outros seres humanos, ou pelo reconhecimento de
que a vida um bem essencial ou, talvez, pela percepo de que sem esse respeito todos
acabaro desaparecendo.
120

Dessa forma vo-se definindo costumes, que podem mudar de
configurao com o passar do tempo, em funo de mudanas no meio ambiente, ou de
inovaes proporcionadas pela criatividade humana, como tambm pela aproximao
entre dois ou mais grupos ou pelas migraes de indivduos ou grupos que se integram a
um grupo diferente e acabam influindo sobre os costumes. Assim se mantm
essencialmente o costume, mas vo sendo introduzidas alteraes em sua configurao.
Como fica demonstrado, nada impede o reconhecimento da existncia de normas ticas

119
Lucien SVE, Prefcio obra de Axel KAHN, Et l Homme dans tout a ? , Paris, NIL ditions,
2001, pg. 11
120
Vale a pena registrar uma observao, aparentemente simplria, mas revelando as limitaes de
racioccio do cientista altamente especializado, feita pelo bilogo, Prmio Nobel, James Watson,
sobre os Direitos Humanos e as necessidades humanas fundamentais. Em trabalho intitulado
Biotechnology and Humanism, diz o premiado bilogo que os seres humanos no tm direitos, mas
necessidades elementares, como a nutrio, a educao e a sade. As necessidades no mudam mas o
que ns referimos como Direitos Humanos variam, no apenas de uma regio do mundo para outra
mas tambm no curso da histria. Asim, necessrio ser prudente na referncia aos Direitos Humanos
e ao seu carter intangvel (in La Propriet intellectuelle dans le domaine du vivant, Paris, Technique
et Documentation, 1995, pg.283 a 285). O que no consegui perceber o premiado bilogo que, em
muitos lugares e muitas pocas, o direito fundamental das pessoas de terem atendidas suas
necessidades fundamentais no tem sido e no assegurado para muitos, o que no significa que no
tenham esse direito mas que so injustamente discriminadas. Negando que os discriminados tenham o
direito ficou mais fcil para o biologista no ver a injustia e ofensa tica.
68

comuns a toda a humanidade e, portanto, universais, ao mesmo tempo em que
permanecem outras que so caractersticas de grupos determinados, mais ou menos
numerosos. Pode ser que haja conflito entre a tica universal e a de um certo grupo ou
ento entre as ticas de dois grupos diferentes, mas a prpria tica, que implica a busca
do bom e do justo para a pessoa humana, dever inspirar a busca de harmonizao,
prevalecendo sempre, obviamente, a tica universal como parmetro superior.


c. Relativismo tico e Eticismo

Em nosso tempo o mundo vem presenciando e vem sendo
minuciosamente informado disso, graas aos avanos na tecnologia das comunicaes-
tremendas agresses pessoa humana, que so mais ruidosas e espetaculares quando
praticadas com o uso de armas mas que so igualmente graves quando levadas a efeito,
com maior ou menor sutileza, atravs da imposio de sistemas polticos, econmicos,
jurdicos e sociais discriminatrios e marginalizadores. A par disso aumentaram muito
as informaes sobre corrupo em quase todos os campos das relaes humanas, o que
tambm acaba contribuindo para a concretizao e o aumento das violncias contra
seres humanos. As notcias e imagens dos efeitos dessas violncias acabaram
provocando um despertar de conscincias, sendo muitas as pessoas e muitos os
movimentos organizados exigindo que se observe a tica em todas as relaes sociais.
Uma das mais importantes expresses dessa reao a favor da
tica a Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Organizao das
Naes Unidas em 1948. Essa Declarao tem sido a base e inspirao para muitos
documentos internacionais fixando exigncias ticas, geralmente identificadas com
direitos fundamentais da pessoa humana, bem como para a criao de movimentos
sociais organizados e de instituies pblicas voltadas para a defesa e efetivao da
tica. tamanha a fora desse movimento universal em favor da tica, que nem os
governos nem organizaes privadas podem ignor-lo.
Entretanto, apesar da aparncia de geral adeso aos compromissos
ticos, um exame cuidadoso das iniciativas, proposies e aes revela que, na
realidade, h muitas resistncias, de parte de governos, grupos e pessoas que no
querem abrir mo de suas posies privilegiadas e que no admitem que, por motivos
ticos, sejam impostas limitaes ao seu poder poltico, ao uso incondicionado de seu
poder econmico e aos seus privilgios sociais, mesmo que sejam manifestamente
injustos. E h pessoas que se opem aos compromissos com a tica porque reconhecem
que so beneficirias de atividades inegavelmente anti-ticas, que pretendem continuar
desenvolvendo, e por isso tm medo da perda de suas posies ou, mais ainda, de
sofrerem eventual punio. Essa resistncia tica raramente expressada de modo
direto, mas pode ser identificada atravs de palavras e atos, que s vezes se ocultam
atrs da fachada de argumentos sofisticados e outras vezes aparentam adeso
incondicional tica e at mesmo iniciativas eficientes em seu favor.
Uma das resistncias tica universal vem sendo manifestada em
trabalhos tericos, em decises de governos ou pela palavra de polticos e intelectuais,
sob o rtulo de relativismo tico. Em sntese, o que dizem os adeptos dessa posio
restritiva que a tica sempre reflete as circunstncias histricas, culturais, polticas e
sociais de um povo ou grupo humano. Por esse motivo ela nunca poder ser universal,
ou, pelo menos, sempre existiro ticas particulares, mesmo que se admita a existncia
de uma tica universal. Isso, segundo os adeptos dessa teoria, leva concluso de que
deve ser sempre respeitado o direito de cada grupo de agir segundo sua tica, ainda que
69

em alguns casos isso tenha como conseqncia a ofensa a preceitos ticos
universalmente reconhecidos.
Um exemplo muito expressivo da utilizao desse argumento a
oposio dos Estados Unidos e de alguns lderes islmicos criao do Tribunal Penal
Internacional, pois dizem que o reconhecimento de um fato como crime pode ser
influenciado pela tica do lugar em que ocorreu o fato, bem como pela tica do juiz que
participar do julgamento. Muito significativamente, essa argumentao utilizada por
quem vem cometendo crimes contra a humanidade e tem a inteno de continuar a
comet-los. O relativismo tico tem sido invocado tambm para negar o carter anti-
tico de tremendas discriminaes, ou mesmo violncias fsicas, sofridas pelas
mulheres, como ocorre em lugares em que a lei d ao marido o direito de espancar a
esposa ou em pases da frica negra em que ainda se pratica a anfibulao sob pretexto
de evitar excessos sexuais das mulheres. Em todos esses casos h uma recusa ao
compromisso com a tica universal, embora se procure disfarar essa recusa.
Por outro lado, entretanto, verifica-se que a aproximao maior entre os
povos,a universalizao -que tem fundamentos humanistas e no se confunde com a
globalizao econmica, que essencialmente anti-tica- j tem inspirado mudanas
culturais, com o abandono de prticas tradicionais contrrias dignidade humana, o que
significa uma caminhada rumo tica universal. Um caso muito expressivo foi relatado
em reunio da Anistia Internacional realizada em Amsterdam no ano de 1998,
envolvendo um srio problema de natureza tica, provocado por mudana na cultura
tradicional do Sudo. Vigorava naquele pas, de maioria islmica, a regra determinando
a amputao da mo dos ladres, feita publicamente por um carrasco. Evolui-se no
sentido de restringir a pena amputao de alguns dedos, feita por mdico. Houve,
ento o caso de uma jovem mdica, que concluiu seu curso de medicina e entrou para o
servio pblico, tendo sido designada para fazer essas amputaes, o que ela aceitou
tranqilamente, porque isso fazia parte de sua cultura.
Poucos anos depois, tendo ido para a Inglaterra com o objetivo de fazer
um curso, o contacto com os colegas ingleses e com os padres ticos da medicina
inglesa fez com que a jovem mdica sudanesa conclusse que era contra a tica mdica a
amputao de dedos que no estavam doentes, pois isso significava uma ofensa
integridade fsica das pessoas, que o mdico tem a obrigao de preservar. Voltando ao
Sudo ela se negou a continuar fazendo aquele trabalho e por isso foi punida pelo
governo, o que gerou intensa discusso, tendo havido muitas adeses sua posio. a
evoluo para a tica universal.
Outra restrio disfarada tica universal a que teve origem nos
Estados Unidos da Amrica e hoje encontra seguidores em vrias partes do mundo,
usando o rtulo de Eticismo, que seria o equivalente, relativamente tica, da fixao
do politicamente correto. A criao da profisso de eticista primeira vista aparenta
maior cuidado com a tica mas, na realidade, uma forma sutil de aplicar o relativismo
tico simulando preocupao com a tica. Essa corrente criticada com muita
propriedade por Axel Kahn, na obra anteriormente referida. Depois de observar que foi
nos Estados Unidos que se criou a profisso de eticista, que designa o profissional da
tica, escolhido por estruturas acadmicas, governamentais e industriais para dar um
atestado de boa qualidade tica a atividades que poderiam sofrer restries luz da tica
universal, Kahn manifesta a esperana de que isso seja repudiado e faz a seguinte
ponderao: importante que se faa cada vez mais o contrrio, que as questes sejam
submetidas ao debate pela cidadania, que no deve deixar de buscar a indispensvel
harmonizao atravs do enfoque plural dos problemas ticos. Tomara que os poderes
pblicos e os que detm poder de deciso no plano internacional meditem sobre esta
70

advertncia muito salutar contra a institucionalizao generalizada, pelo alto, de um
eticamente correto
121
.


III. tica e Sociedade


a. Prioridade da pessoa humana e sua dignidade

A pessoa humana o primeiro dos valores da humanidade. Isso
parece bvio, mas deve ser entendido e aceito com todas as suas implicaes de ordem
prtica, pois se for admitida, numa situao concreta, outra prioridade fica aberto o
caminho para a prpria eliminao da pessoa, desde que aquela outra prioridade o exija.
Pelas lies da histria, ingnuo uma pessoa julgar que pode aderir sem risco
admisso de outras prioridades que no a pessoa humana, pensando que no ponto
extremo, se ocorrer a hiptese da eliminao, o eliminado seria outro, porque aquele
que est admitindo a eliminao do outro detm o poder ou protegido por ele.
A histria de Robespierre, o guilhotinador guilhotinado da Revoluo
Francesa, muito expressiva. Numa perspectiva mais ampla e tomando um fato atual,
pode-se dizer que a violncia terrorista praticada contra os Estados Unidos em 11 de
setembro de 2001 tambm uma demonstrao de que, eliminados os padres ticos, a
violncia pode voltar-se contra o violento, por mais poderoso que seja.
O fato que, apesar das lies da histria e de afrontar o bvio -a pessoa
humana o primeiro dos valores-, muitas pessoas, levadas pelo egosmo essencial
referido por Kant, dominadas pela ambio de mais poder, mais riqueza ou mais
prestgio poltico e social, agem como se a pessoa humana fosse apenas um meio, que
se pode utilizar para a consecuo de algum fim eleito como prioritrio.
So muitos os questionamentos a respeito da dignidade humana e
das razes pelas quais a pessoa humana deve ter prioridade sobre qualquer outro valor.
Nos tempos modernos essa discusso chegou aos meios acadmicos atravs da anlise
dos textos de autores catlicos, que consideraram o homem a primeira das criaturas, por
ser dotado de alma e por ter sido feito semelhana de Deus. Essa argumentao, na
realidade, nunca foi a nica, entretanto os que pretendem defender outras prioridades
apegam-se a essa forte participao de pensadores catlicos na proclamao do valor
superior da pessoa humana para afirmar a inconsistncia e falta racionalidade e
embasamento cientfico de tal posio, que s se apoiaria em argumentos de
fundamento teolgico, em dogmas de f. E assim dizem que a afirmao da prioridade
da pessoa humana uma posio catlica, pretendendo com essa qualificao
demonstrar que no existem argumentos objetivos, baseados na realidade concreta, para
sustentar tal prioridade, ficando, portanto, aberta a possibilidade de dar prioridade a
outros valores.
Essa maneira de enfocar o problema, enfatizando e isolando, para
rejeitar, o argumento catlico e dando por encerrada a discusso, como se no
houvesse outros argumentos, produto de malcia ou ignorncia, pois na realidade
desde os pensadores gregos antigos, como, por exemplo, Aristteles, no tratado da
Poltica, a questo vem sendo objeto de reflexes. Afirmando como caractersticas
diferenciadoras do animal humano a conscincia do bem e do mal, do justo e do injusto,

121
Axel KAHN, op. cit., pg.17 e 18
71

Aristteles ressalta esse atributo como fator de superioridade. Para muitos autores
modernos -e aqui se pode ir de Emmanuel Kant ao contemporneo Axel Kahn- o senso
tico, a capacidade intelectual, o cultivo de valores espirituais, a aptido para
transformar a natureza e para desenvolver atividade criadora nos domnios da cincia e
da arte, tudo isso expressa as caractersticas superiores do ser humano e integra sua
dignidade.
Vem tambm a propsito rememorar que no perodo do Renascimento
vrios autores se ocuparam do tema, que mereceu especial ateno de Pico de la
Mirandola, devendo-se ressaltar que a designao de humanistas dada a grandes
pensadores dos sculos dezessete e dezoito decorreu, precisamente, da afirmao da
superioridade da pessoa humana, livre e racional. Alis, vem a propsito lembrar aqui
uma expressiva afirmao de Jean-Paul Sartre, em seu Plaidoyer pour les Intelectuels,
quando, falando do Racionalismo, de suas caractersticas e dos efeitos que ele produziu,
observa enfaticamente: O Racionalismo expulsou Deus da Terra. O que fizeram os
racionalistas, e essa expresso deixa bem evidente, foi a afirmao da superioridade do
ser humano por sua racionalidade. E isso foi feito com base na observao da histria da
humanidade e dos comportamentos humanos, pondo de lado a teologia e os argumentos
catlicos a que se referem os atuais defensores da prioridade de outros valores ou,
simplesmente, propugnadores da inexistncia de qualquer barreira tica para as aes
humanas, sejam quais forem os seus efeitos.
A proclamao da superioridade da pessoa humana, com sua dignidade,
est expressa na Declarao Universal de 1948, em seu artigo 1., segundo o qual todos
os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos, havendo depois
muitas outras referncias dignidade humana, como um valor que no tem superior, em
Declaraes, Pactos, Convenes e outros documentos relacionados com os Direitos
Humanos. Foi precisamente com base no reconhecimento universal da dignidade
humana como valor superior os constituintes brasileiros de 1988, semelhana do que
fizeram os constituintes em outras partes do mundo, na segunda metade do sculo vinte,
proclamaram expressamente, no artigo 1 da Constituio, que um dos fundamentos da
Repblica brasileira a dignidade da pessoa humana.
Assim, portanto, objetivos econmicos, polticos, cientficos, sociais ou
de qualquer outra espcie, que afetem os seres humanos, devero ser considerados
sempre meios, subordinados ao fim que a pessoa humana com sua dignidade
Jamais se poder admitir como tico o comportamento de quem inverte os valores e d
pessoa humana a simples condio de meio, que poder ser utilizado para a
consecuo de qualquer fim. Isso no se anula pela afirmao de que a utilizao da
pessoa como meio poder trazer futuros benefcios humanidade, pois no se poder
dizer que houve benefcio para a humanidade se alguns, ou mesmo muitos seres
humanos, receberam algum bem que s foi obtido graas anulao da dignidade de
outros seres humanos.


b. Globalizao e marginalizao da tica

Com o nome de globalizao desenvolveu-se, na ltima dcada do
sculo vinte, uma intensa atividade promovida pelos mais poderosos grupos econmicos
e financeiros do mundo, que decidiram aproveitar a liberdade de movimentos que se
estabeleceu aps o desmoronamento da Unio Sovitica. Nesse ambiente
desencadearam uma ao intensa, visando a expanso de seus negcios mediante a
utilizao dos recursos materiais e humanos existentes em qualquer parte do mundo,
72

bem como a livre circulao e aplicao de capitais, sem as barreiras representadas pela
soberania dos Estados e pelas fronteiras fsicas. Como base dessa pretenso alegou-se
que existia uma situao nova, pois os avanos da tecnologia permitiam, a partir de
ento, a extenso das atividades econmicas ao mbito mundial, tornando obsoletas as
limitaes impostas mediante regras jurdicas, devendo-se subordinar tais atividades,
daqui por diante, apenas s leis do mercado. Com isso, segundo alegam os defensores
da globalizao, toda a humanidade ser beneficiada, pois o dinamismo econmico-
financeiro acarretar maior produo de riquezas e, portanto, a possibilidade de
aumentar as oportunidades de trabalho, bem como de crescimento econmico de todos
os povos e de todas as pessoas.
No h dvida de que a moderna tecnologia de transportes e
comunicaes permitiu a acelerao das atividades humanas, embora se deva lembrar
que a extenso do comrcio para o mbito mundial j foi estabelecida pelos
navegadores portugueses, no final do sculo quinze. A par disso, h vrios pontos,
alguns tremendamente negativos, que precisam ser ressaltados, para que se perceba que,
entre outras coisas, a pretendida globalizao j acarretou e vem acarretando
gravssimas agresses pessoa humana. Bastaria esse ponto para que se percebesse o
efeito negativo da globalizao, que coloca a obteno de vantagens econmicas e
financeiras como fim, relegando a pessoa humana condio de meio, atravs do qual
se procura atingir aquele fim.
A par disso, verifica-se que esse dinamismo econmico vem produzindo
benefcios econmicos para alguns, justamente para aqueles que j so ricos, enquanto
vem semeando misria e marginalizao, agredindo a dignidade de milhes de seres
humanos, em todas as regies com menor desenvolvimento econmico. Com efeito,
subordinando-se apenas s leis do mercado, que no tm qualquer contedo tico, os
detentores da riqueza procuram sempre o maior lucro com o menor custo, e para isso
retiram seus investimentos de um lugar que se tornou menos lucrativo, de um momento
para outro e sem qualquer responsabilidade, deixando um rastro de desemprego e
misria. Seguindo essa mesma lgica, expandiram suas atividades econmicas para
todos os campos em que pode haver a possibilidade de ganho econmico-financeiro.
Isso atingiu, por exemplo, de maneira dramtica, a sade e a integridade fsica de
milhes de seres humanos, alm de sua dignidade, por esses e outros prejuzos..
A busca de maior ganho, sem qualquer limitao tica, observando
apenas as leis do mercado, transformou em mercadoria a prpria pessoa humana, seus
rgos e seus componentes, fazendo-se tambm o comrcio, sem consideraes ticas,
dos cuidados de sade, dos medicamentos e de tudo o que fundamental para a
preservao da integridade fsica e mental da pessoa humana. Assim, em ltima anlise,
a globalizao decretou a marginalizao da tica, substituda pelas leis do mercado.
Outro dado muito importante, que tambm deve ser ressaltado, que os que comandam
o processo de globalizao valem-se do poder econmico para influenciar, ou mesmo
determinar, decises polticas. Desse modo, e por no terem limitaes ticas, agem
como verdadeiros farsantes, quando, por exemplo, exigem a liberdade de mercado para
os seus produtos mas impem graves limitaes exportao de produtos dos pases
mais pobres para os mais ricos, a fim de impedir a concorrncia e controlar o mercado,
garantindo, assim, obviamente, os seus altos lucros. Nesse momento fazem valer a
soberania do Estado e as barreiras alfandegrias, impostas atravs de regras jurdicas,
no deixando que prevaleam as leis do mercado. a mais completa marginalizao da
tica, com gravssimos prejuzos para a humanidade.


73

c. O Cdigo de Nuremberg, a Biotica e a manipulao da Gentica:
progresso e retrocesso

Durante a segunda guerra mundial, cientistas ligados ao nazismo
fizeram experincias cientficas, inclusive no campo da gentica, utilizando como
cobaias prisioneiros indefesos colocados em campos de concentrao. Informaes
precisas e minuciosas sobre muitas dessas experincias foram reveladas durante os
julgamentos de criminosos de guerra, efetuados pelo tribunal militar instalado em
Nuremberg nos anos de 1945 e 1946. O conhecimento das barbaridades cometidas, que
afrontavam gravemente a dignidade humana, horrorizou os julgadores e para que no se
perdesse a memria das atrocidades, bem como para servir de alerta contra o risco de
repetio daqueles fatos, foi publicado em 1947 um extrato dos julgamentos, que ficou
conhecido como Cdigo de Nuremberg.
Esse documento extremamente importante para a tica na rea
da Sade, porque a partir das informaes sobre as violncias cometidas contra seres
humanos, por cientistas e pesquisadores que, colocando a busca de novos
conhecimentos e o avano da Cincia como prioridade absoluta, promoveram a
degradao de seres humanos, que foram tratados como coisas ou como simples meio
para a busca de resultados. Foi justamente para alertar quanto ao risco desse gravssimo
desvio tico, que muitos so tentados a cometer para satisfazer sua vaidade ou seus
interesses, usando o pretexto de progresso da Cincia e benefcio para a humanidade, foi
para prevenir esse risco que se publicou o Cdigo de Nuremberg. Reconhecido como
documento fundamental para a tica da pesquisa com seres humanos, o Cdigo de
Nuremberg estabelece diretrizes e aponta as exigncias bsicas que devem ser
observadas na promoo de pesquisas.
A primeira exigncia colocada pelo Cdigo o consentimento
voluntrio da pessoa que vai ser submetida pesquisa. Mas alm de se verificar se essa
pessoa tem capacidade legal para consentir, fundamental que o consentimento seja
livre e esclarecido. Obviamente, no se pode dizer que o consentimento livre quando
obtido em circunstncias em que a pessoa est fragilizada, como acontece com o
presidirio condenado a uma pena muito longa, ou com algum que esteja sofrendo
graves privaes por seu estado de pobreza, ou ento por uma pessoa acometida de
molstia que provoque grande sofrimento ou esteja traumatizada por alguma ocorrncia
recente, ou, ainda, por algum que, por sua situao de dependncia hierrquica,
econmica ou afetiva, teria extrema dificuldade para negar o consentimento. A par
disso, a pessoa que consente deve estar plenamente esclarecida quanto aos objetivos,
peculiaridades e riscos da pesquisa, sem o que o consentimento no pode ser
considerado voluntrio.
Alm desse, vrios outros requisitos foram estabelecidos pelo
Cdigo de Nuremberg, visando impedir que por convenincia ou leviandade sejam
utilizadas pessoas humanas em pesquisas que poderiam ser realizadas de outra forma,
ou que no tenham slido embasamento em conhecimentos j obtidos por outros meios,
bem como em pesquisas de duvidosa necessidade ou de discutvel proveito para a
humanidade. A par dessas e de outras exigncias, o Cdigo ressalta a necessidade de se
evitar que a pesquisa acarrete qualquer sofrimento ou dano fsico ou moral pessoa a
ela submetida. Em sntese, pode-se dizer que o Cdigo de Nuremberg afirma
enfaticamente a exigncia tica de se dar absoluta prioridade pessoa humana e sua
dignidade. Ele no probe nem impede a realizao de pesquisas com pessoas humanas,
para provvel futuro benefcio da sade da humanidade, mas impe o respeito aos
valores ticos.
74

Apesar dessa advertncia, graves agresses dignidade humana
continuaram a ocorrer nessa rea, pelas aes de cientistas e pesquisadores limitados ao
crculo estreito de seus conhecimentos tcnicos e cientficos, incapazes de atingir a
dimenso do humanismo. Desprovidos de conscincia tica e, por isso mesmo,
incapazes de compreender que seus conhecimentos so apenas um dos meios que se
podem utilizar para buscar benefcios para a pessoa humana, continuaram a cometer
barbaridades, tratando a pessoa humana como coisa, utilizada para simples satisfao de
sua curiosidade de pesquisadores ou, na melhor das hipteses, achando que isso poderia
ter alguma utilidade para a ampliao de conhecimentos.
Um dos casos mais brutais, bastante conhecido por ter sido muitas vezes
referido em trabalhos sobre tica em pesquisa, ocorreu nos Estados Unidos da Amrica
e vale a pena ser lembrado aqui. Entre os anos de 1932 e 1972, sob patrocnio do
Servio de Sade Pblica dos Estados Unidos da Amrica (USPHS) foi feita a
observao constante e minuciosa da evoluo da sfilis em 399 negros norte-
americanos pobres, originrios de Tuskegee, no Estado e Alabama. A finalidade desse
estudo era a ampliao dos conhecimentos sobre a evoluo da sfilis, molstia crnica
sexualmente transmissvel, que se sabia que aps alguns anos de evoluo acarretava
males de extrema gravidade, sobretudo de natureza neurolgica. A partir de 1940, com
o aparecimento da penicilina e sua utilizao em muitos casos, sob estrita observao
mdica, verificou-se que esse novo medicamento era de grande eficincia no tratamento
da sfilis, obtendo-se com ele a completa cura dos doentes. Com isso, nos pases mais
desenvolvidos a sfilis foi praticamente eliminada. Entretanto, as autoridades sanitrias
dos Estados Unidos, bem como os cientistas e pesquisadores envolvidos na observao
do grupo de Tuskegee, no quiseram perder a oportunidade de chegar ao fim de sua
experincia, que era indita. Por isso aqueles negros no foram tratados com penicilina
e, obviamente, acabaram morrendo, muitos deles aps terem apresentado os mais
terrveis sintomas da molstia. A est um caso de brutal agresso tica, que nenhuma
busca de progresso da Cincia e nenhum pretexto de crena num futuro benefcio para a
humanidade poderiam justificar.
Casos como os anteriores e a continuao dos abusos em nome da
Cincia levaram a Organizao das Naes Unidas a aprovar, em 10 de Novembro de
1975, uma Declarao sobre a utilizao do progresso cientfico e tecnolgico no
interesse da paz e em benefcio da humanidade. Nesse documento reiterada a
advertncia, no sentido de que existem barreiras ticas que nem os cientistas, nem os
governos, nem as instituies pblicas ou privadas empenhadas no desenvolvimento da
Cincia e da Tecnologia podem ultrapassar. Isso tem aplicao s experincias com
seres humanos e tambm produo e ao uso de substncias ou instrumentos que
possibilitam interferncias graves na natureza ou nas relaes sociais, afetando
seriamente a pessoa humana, pondo em riso ou prejudicando sua integridade fsica e
psquica e sua dignidade, ou mesmo a integridade e o patrimnio tico de toda a
humanidade.
Outro risco que merece advertncia a utilizao, distorcida por
despreparo ou malicia, dos conceitos da Biotica. Na realidade, a expresso biotica
sugere a considerao com a tica em toda interveno nos fenmenos ligados vida,
especialmente a vida humana, desde sua origem at seu fim. Em nome do benefcio
pessoa humana, muitos bioticos (expresso que alguns j utilizam como
especialidade profissional) vm utilizando, distorcidamente, argumentos de conotao
tica, para defesa de posies extremamente antiticas, como a defesa do direito de
matar, que muitas vezes permeia as discusses sobre a eutansia.
75

A respeito desse risco so muito expressivas e merecem especial ateno,
pela riqueza do contedo, bem como por refletirem uma longa experincia sempre
pautada pela tica, as observaes feita pelo eminente sanitarista italiano Giovanni
Berlinguer, na obra tica da Sade. Entre os temas, todos de grande atualidade,
enfocados em seu livro, encontram-se muitas observaes crticas sobre o uso de
conhecimentos da gentica e das possibilidades de interferncia do mdico no incio e
no fim da vida humana. Tratando da eutansia, Berlinguer fala da coao, que a
imposio de uma vontade, disfarada em consentimento de quem na realidade est
sendo coagido, e faz a seguinte ponderao : Temo, sobretudo, que na prtica e nas leis
ocorra um lento desvio da vontade prpria para a coao, que uma grande tentao,
uma vez superado o limiar do primum non nocere - antes de tudo, no causar dano- que
um princpio tico tradicional (e espero eterno) para os mdicos; e tambm o limiar do
no matar, que vlido para qualquer um
122
.
Esse temor do notvel sanitarista no infundado, podendo-se mencionar
como exemplo desse desvio tico o fato de existirem no Brasil professores de Medicina
que argumentam com a Biotica para sustentar que o mdico deve ter o direito, mais do
que isso, deve ter mesmo o dever, de matar um doente terminal que esteja sofrendo, a
fim de lhe proporcionar uma morte digna. E consideram que assim estar sendo
atendido o princpio do benefcio, por ser mais benfico para o doente morrer sem a
perda da dignidade que poder decorrer do excessivo sofrimento. Simulando o cuidado
com a tica ressaltam que o mdico s deve matar naquela circunstncia se o paciente
pedir para morrer, enquadrando-se a, rigorosamente, a hiptese do desvio da vontade
prpria, livremente formulada, para a coao, pois o mdico desejoso de apressar a
morte do doente terminal no se esforar para reduzir seu sofrimento e lhe dar alvio
fsico e conforto psicolgico ou espiritual, resguardando assim sua dignidade.
Outro caso de ofensa tica, disfarada em benefcio, ocorre com a
manipulao da gentica, seja para satisfazer a vaidade do mdico, que se apresenta
como um cientista de vanguarda, seja para a obteno de vantagens econmicas ou de
outra natureza. No se pode negar que em muitos casos existe realmente o benefcio
para quem se vale do auxlio dos mdicos para objetivos ligados reproduo, mas a
par disso existe intensa explorao econmica desses recursos, com evidente desvio dos
rumos admitidos pela tica. Exemplo muito eloqente desse desvio a comercializao
da pessoa humana, atravs da fabricao de crianas, como vem ocorrendo em larga
escala, sob pretexto do benefcio aos casais que no conseguem procriar e sem nenhuma
considerao pelos aspectos ticos envolvidos na produo de um ser humano mediante
artifcios e nas condies de vida que ter essa criana. Um exemplo trgico dessa
manipulao foi registrado por Axel Kahn, que um eminente geneticista e que,
justamente pelo que tem visto e sabido atravs de sua experincia profissional, mostra-
se alarmado com os abusos da engenharia gentica e com as tremendas agresses
tica levadas a efeito graas colaborao de geneticistas. Trata-se do registro de um
fato real, ocorrido nos Estados Unidos e relatado pela imprensa em 1997, e cujos dados
so muito claros:
Um homem e uma mulher, casados, eram ambos estreis, mas queriam
um filho, o que, em princpio, legtimo e eticamente inatacvel. Em lugar de
procurarem o caminho da adoo preferiram recorrer assistncia mdica procriao,
iniciando-se a um processo com toques surrealistas, com forte conotao de tragdia e
com absoluto desprezo pela tica. Como os interessados eram muito ricos e o
especialista procurado tinha capacidade tcnica e uma clnica de reproduo assistida

122
Giovanni BERLINGUER, tica da Sade, So Paulo, Hucitec, 1996, pg.17
76

bem organizada, alm de nenhum escrpulo tico, a clnica providenciou a compra de
vulos e espermatozides no mercado e um especialista efetuou a fecundao in vitro.
Em seguida, como era necessrio um ventre feminino para o desenvolvimento do
embrio, foi alugado o tero de outra mulher, que hospedou o nascituro at o fim da
gravidez, em 1995, quando nasceu uma menina perfeitamente sadia.
Pouco depois do nascimento da criana o casal que havia encomendado
sua fabricao se desfez pelo divrcio e o marido no quis reconhecer a criana como
seu filho, que efetivamente no era, nem concordava em destinar qualquer penso para
sua manuteno. A mulher, que no era a me biolgica da criana e nem a tinha
abrigado em seu tero, chegou a pensar na hiptese de adot-la, o que acabou no
fazendo porque o marido, de quem se estava separando, disse que no lhe daria qualquer
penso se ela ficasse com a criana. E assim, com todos os requintes dos avanos
cientficos e da mais avanada tecnologia a tica foi para o lixo, sobrando um ser
humano absolutamente desprovido de meios materiais, de apoio psicolgico e afetivo,
de um ambiente familiar e de tudo o mais necessrio para garantia de sua sobrevivncia,
seu desenvolvimento e sua dignidade
123
.
Como se v, a obteno de novos conhecimentos cientficos e a inveno
de tecnologias mais sofisticadas podem ser teis humanidade, mas indispensvel
afirmar e reafirmar as exigncias da tica, para que os benefcios tericos e potenciais
no sejam substitudos por uma degradao prtica. No se pode admitir que sob
pretexto de busca do progresso sejam abandonados os padres ticos, pois mesmo os
avanos cientficos e o aperfeioamento tecnolgico formalmente inegveis no
podero ser considerados fatores de progresso, mas de retrocesso, se forem utilizados
para degradar a pessoa humana, para aumentar as discriminaes entre pessoas, grupos
sociais e povos. No se pode falar com propriedade em progresso da humanidade
quando s um pequeno nmero de pessoas recebe os benefcios das inovaes, que, na
realidade, s se tornam possveis graas aos meios que, direta ou indiretamente, so
fornecidos por muitos. E haver evidente agresso tica se tais progressos forem
obtidos custa da sonegao dos recursos indispensveis para que uma grande parcela
da humanidade possa sobreviver de maneira digna.


IV. tica e Sade


a. A definio de Sade e suas implicaes ticas

A sade das pessoas e dos povos tem sido preocupao constante
da humanidade, desde os tempos mais remotos, sendo recente apenas a conscincia mais
ntida de seu relacionamento com outros aspectos da vida social e o estabelecimento de
aes sistemticas visando a proteo e a melhoria das condies de sade. Examinados
atentamente, muitos costumes e crenas, muitos preceitos de vida e de convivncia de
povos da antigidade estavam ligados a cuidados de sade, a se incluindo modos de
vida, hbitos alimentares, a utilizao de certos vegetais e outros recursos naturais, bem
como exigncias e restries com influncia nas condies fsicas das pessoas e que
decorriam de conhecimentos e de experincia acumulada. Em vrias pocas da histria

123
Axel KAHN, op. cit. pgs. 338 e 339
77

humana as condies de sade da populao adquiriram importncia fundamental,
como, por exemplo, nas ocasies em que uma epidemia dizimava populaes.
Tudo isso influiu para que a humanidade fosse tomando
conscincia da extraordinria importncia da sade, at reconhec-la como necessidade
fundamental da pessoa humana. Comea a a percepo da existncia de preceitos ticos
ligados sade, uma vez que a ofensa sade ou a falta de sua proteo podero
significar substancial enfraquecimento da pessoa, uma reduo grave de suas
capacidades, a ocorrncia de grandes sofrimentos e, no limite extremo, a morte da
pessoa. Assim, pois, a sade passa a ser reconhecida como um dos aspectos mais
importantes da vida humana, uma necessidade essencial dos seres humanos e, por isso,
finalmente, um direito fundamental da pessoa humana. Ao lado disso, vo sendo
reconhecidos deveres e responsabilidades dos governos e de todos os que poderiam
influir sobre a sade, isso implicando, entre outras coisas, a constante busca de novos
conhecimentos, o incessante aperfeioamento do instrumental tcnico, uma permanente
ao educativa , a destinao de recursos pblicos e a criao de servios especiais,
reconhecidos como indispensveis, para cuidar da sade.
Tudo isso culminou com a necessidade de se definir sade, para
que se tenha preciso quanto a direitos e responsabilidades a ela relacionados. Essa
necessidade ficou ainda mais evidente aps a publicao da Declarao Universal de
Direitos Humanos, de 1948, cujo artigo 28 estabelece que todos os seres humanos tm
direito a um padro de vida que assegure sade e bem estar. O que assegurar a
sade ? Quando que se pode dizer que esto atendidas as condies necessrias para
que esteja atendido o direito de ter a sade assegurada ? Em outras palavras, o que o
direito sade ?
Numa viso muito simplista, alguns pretenderam definir sade
como ausncia de doena. Entretanto, muitos opositores dessa conceituao
lembraram que a pessoa humana pode viver numa situao em que no se reconhece
que ela tenha alguma doena definida e no entanto ela pode estar apresentando
limitaes fsicas ou mentais que a impedem de desenvolver e utilizar as aptides e
capacidades que so atributos dos seres humanos em geral. Alm disso, uma pessoa
pode estar sendo constrangida a viver em condies em que suas necessidades
essenciais, de natureza fsica, psquica e afetiva, no esto sendo atendidas e por esse
motivo tal pessoa sofre muitas limitaes e pode mesmo sofrer a limitao ou perda de
algumas faculdades, sem que ainda se caracterize uma doena definida. Pode ainda
ocorrer que algum seja forado a viver ou trabalhar em condies tais que suas
condies fsicas ou mentais esto sendo perturbadas e enfraquecidas, ou em que a
pessoa corre permanente risco de sofrer um dano ou de contrair uma doena.
Por todos esses motivos, logo aps o trmino da segunda guerra
mundial, representantes de um grande nmero de pases, assistidos por alguns
especialistas em Sade Pblica, decidiram criar uma organizao internacional
especializada em sade. Nos debates para consecuo daquele objetivo consideraram
que, pelos ensinamentos da histria, antiga e recente, mais do que evidente que
pobreza, discriminao e marginalizao social, ms condies de habitao e de
trabalho, prticas de violncias fsicas, tudo isso afeta gravemente a sade dos seres
humanos e assim compromete sua integridade fsica e psquica e sua prpria dignidade.
Consideraram, tambm, ser necessrio um esforo permanente, em escala mundial, para
que a todos os seres humanos, iguais em direitos e dignidade segundo a Declarao
Universal, seja assegurado o direito sade, condio indispensvel para a preservao
e o desenvolvimento da pessoa humana e para a harmonia social e a paz. Tendo em
78

conta esses pressupostos, em 22 de julho de 1946 foi aprovada a Constituio da
Organizao Mundial de Sade.
No Prembulo dessa Constituio foi inserida a seguinte definio: A
sade o estado de completo bem-estar fsico, mental e social e no consiste apenas na
ausncia de doena ou de enfermidade. Tendo conscincia da grande e difcil
caminhada necessria para que todos os seres humanos adquiram esse estado favorvel
sade e sabendo das resistncias de pessoas e grupos tradicionalmente privilegiados
extenso desse direito a todos, os redatores da Constituio deixaram expresso que no
pode haver qualquer espcie de discriminao na extenso, promoo e garantia do
direito sade. Alm disso, tornaram expresso que a sade de todos os povos uma das
condies fundamentais para a paz no mundo e a segurana, assinalando que a
consecuo dos objetivos da Organizao Mundial de Sade depende da estreita
colaborao entre indivduos e Estados. Advertiram, ainda, que a desigualdade entre os
pases, no que concerne melhoria das condies de sade e luta contra as doenas,
particularmente das doenas transmissveis, um perigo para todos. Essa advertncia
teve recentemente uma confirmao trgica atravs da disseminao da AIDS, que
atingiu com mais dureza alguns pases pobres, mas que se disseminou tambm em
pases ricos.
A definio de sade como estado de completo bem-estar fsico, mental e
social e o reconhecimento do direito sade como universal tem claras e imediatas
implicaes ticas, pois onde no estiver sendo feito um real e significativo esforo para
que todos os seres humanos gozem, efetivamente, do direito sade estar havendo
discriminao, ofensa integridade fsica e mental de seres humanos, degradao da
dignidade das pessoas excludas. Assim, pois, indispensvel que todas as pessoas e
todos os governos, que todos aqueles que atuam no mbito pblico ou privado, na
prestao de servios, no comrcio ou na indstria, estejam conscientes de sua
responsabilidade tica relativamente sade.
As implicaes ticas da definio de sade consagrada pela Organizao
Mundial de Sade atingem tambm os campos poltico, econmico e social. Com efeito,
sendo muito mais do que a ausncia de doena e compreendendo tambm o completo
bem-estar fsico, mental e social, a sade exige que os sistemas polticos reconheam e
procurem tornar efetiva a igualdade de todos, desde o nascituro at quele que est em
seus ltimos momentos de vida, relativamente ao acesso s medidas preventivas, aos
cuidados mdicos, aos recursos hospitalares e aos equipamentos, bens e servios
relacionados com a sade. tambm indispensvel que a utilizao dos recursos
econmicos disponveis, assim como o estabelecimento das condies de vida e de
trabalho, tenham como prioridade a busca do bem-estar para todos. Em sntese, da
definio de sade decorre, uma vez mais, a exigncia tica de se dar prioridade
pessoa humana e s exigncias de sua dignidade, sem qualquer espcie de discriminao
e dando sentido prtico a essa prioridade.


b. Globalizao Sanitria: o homem meio e o homem fim

A criao da Organizao Mundial de Sade ocorreu num
momento de grande otimismo, quando, com a proclamao da Declarao Universal dos
Direitos Humanos, estavam sendo lanados os fundamentos de uma nova sociedade,
fundada no humanismo, disposta a corrigir as tremendas injustias sociais e violncias
contra a pessoa humana, que no sculo vinte haviam provocado duas guerras mundiais
com extremos de barbaridade. Reconhecia-se que sem justia no pode haver paz.
79

Muito cedo, entretanto, verificou-se que uma parcela da
humanidade iria resistir efetivao universal dos direitos proclamados pela
Organizao das Naes Unidas. Entre os que logo revelaram sua resistncia estavam
os que, embora representando uma pequena parcela da humanidade, eram poderosos
porque tinham situao poltica e social privilegiada e no estavam dispostos a abrir
mo de seus privilgios. Outros, inclusive alguns especialistas da rea de sade,
resistiam e continuam resistindo por darem prioridade a objetivos econmicos e
satisfao de interesses pessoais, colocando a pessoa humana em nvel secundrio.
Apesar dessas resistncias, os fatos das ltimas dcadas demonstram que
houve grandes avanos, sendo interessante observar a ambigidade, quanto a esses
avanos, na utilizao dos principais meios de comunicao de massa, especialmente os
jornais e a televiso. Sendo organizaes empresariais, as empresas de difuso e
comunicaes orientam-se, primordialmente, pelo objetivo da obteno de lucro e
mesmo quando recusam reconhecer esse fato ou procuram diminuir a influncia desse
objetivo, no podem adotar diretrizes prejudiciais obteno de resultados econmicos,
pois na lgica do sistema capitalista a acumulao de perdas econmicas levaria ao seu
desaparecimento. Entretanto, por atuarem em ambiente de competio, devem operar
com dinamismo e diversidade, procurando atingir todas as camadas sociais e o maior
nmero possvel de pessoas, para que os anunciantes, privados e pblicos, ostensivos ou
disfarados, queiram utiliz-los como veculos de divulgao e assim lhes garantam a
renda necessria.
Pela conjugao desses motivos, os veculos de comunicao de massa
acabam sendo instrumentos de divulgao das grandes injustias existentes no mundo e,
mesmo quando apresentam os fatos de maneira distorcida, acabam revelando a
existncia de conflitos, bem como de organizaes e movimentos sociais que trabalham
e lutam por justia. Desse modo, no apenas divulgam esses dados mas estimulam,
indiretamente, o despertar das conscincias e a ampliao do movimento mundial pela
correo das injustias e pela efetivao dos Direitos Humanos. Uma das conseqncias
disso que no mundo contemporneo no h situao de grave injustia social que no
seja divulgada e nenhum grupo injustiado permanece inerme e passivo, conformado
com a injustia e adaptado a ela. Isso vem ocorrendo, tambm, em relao aos
problemas de sade, sendo muito grande o nmero de organizaes sociais que atuam
denunciando a negao do direito sade ou as deficincias graves em sua garantia e
efetivao.
Entretanto, apesar dos avanos verificados, os detentores do poder
econmico no mundo no esto inertes e procuram por todos os meios converter em
proveito econmico os resultados cientficos e os avanos tecnolgicos relacionados,
direta ou indiretamente, com a sade. Como parte do movimento identificado como
globalizao, que procura sobrepor as leis do mercado s exigncias ticas, verifica-se
que tambm na rea da sade vm-se multiplicando as iniciativas e atividades, de vrias
naturezas, visando a reduo da influncia das exigncias ticas ou, mais diretamente,
buscando tirar proveito das novas possibilidades criadas pela cincia e pela tecnologia,
com absoluto desprezo pela tica. Uma rpida enumerao de alguns fatos e algumas
prticas ser suficiente para evidenciar essas investidas.
A intensificao das atividades econmicas atingiu fundamente a
rea da sade, adquirindo enorme importncia a obteno de patentes, que asseguram
aos seus detentores a possibilidade de manipulaes especulativas. Isso tem efeitos
gravssimos e o tmulo da tica quando se verifica que envolvem muitos aspectos
relacionados sade, incluindo conhecimentos cientficos e procedimentos tcnicos, a
pesquisa cientfica, a utilizao de substncias, a produo e comercializao de
80

equipamentos e insumos e de medicamentos. Um dado importante que o uso dos
direitos sobre tudo isso feito, muito freqentemente, mediante critrios que s
consideram a pessoa humana enquanto meio para obteno de lucro. Desse modo, a
sonegao e o jogo de mercado, os preos exorbitantes, as mentiras sobre as qualidades
dos produtos, as falsificaes, a propaganda enganosa ou inadequada visando estimular
o consumo mesmo que inadequado, o suborno direto ou indireto de autoridades
pblicas, de empresrios e profissionais da sade e tudo o mais que faz parte da
competio econmica est muito presente na rea da sade. Evidentemente, nesse jogo
ningum leva em conta a existncia da tica.
Alm dessas prticas que acabam de ser referidas, podem ser lembradas
outras que tambm revelam o mais absoluto desprezo pela tica. Assim, em termos de
pesquisa cientfica, especialmente quando envolve a pessoa humana, muito freqente
a realizao de trabalhos em que a pessoa humana aparece claramente como simples
meio, sem nenhuma considerao por sua dignidade. Em nome do progresso
cientfico utilizam-se cobaias humanas, muitas vezes prevalecendo de uma situao
de fragilidade da pessoa ou de sua ignorncia. Um caso extremo desse comportamento
a corrupo de governantes e o aproveitamento da situao de pobreza do povo, em
pases menos desenvolvidos, para a realizao de experincias com seres humanos, as
mesmas experincias que so proibidas nos pases de origem das empresas e dos
pesquisadores, que promovem e realizam as pesquisas. Essa afronta pessoa humana,
que Axel Kahn denominou, com muita propriedade, turismo mdico-experimental,
mais uma agresso tica na rea da sade.
A lista de infraes ticas em atividades relacionadas com a sade seria
enorme. Para no alongar demais a reflexo sobre o tema, ser suficiente enumerar mais
algumas prticas muito comuns em nosso tempo. De modo geral, verifica-se facilmente
que a prestao de servios de sade passou a ser um negcio altamente rendoso e
ganhou grande impulso com algumas inovaes recentes, como as manipulaes
possveis para a produo de vulos fecundados e os transplantes de rgos, conquistas
importantes para a humanidade mas que, entre outras coisas, j produziram um
comrcio muito ativo de fecundaes assistidas e de compra e venda de rgos
humanos. No h dvida de que os avanos ocorridos nessas reas podero ser
benficos para muitas pessoas, mas a par disso abriram-se imensas possibilidades para a
comercializao mais desenfreada e anti-tica, o que um malefcio para a humanidade.
Um exemplo muito expressivo dessa distoro um projeto de lei
proposto no Parlamento brasileiro no ano de 2001, autorizando a criao de empresas
especializadas em promover a fabricao de crianas. A empresa contratada, formada
por profissionais de alto nvel tcnico-cientfico, teria uma equipe de fornecedores de
esperma e de vulos, todos fornecedores profissionais e com os quais os consumidores
(essa expresso, muito reveladora, est no projeto de lei) no teriam qualquer contacto,
no conhecendo mesmo sua identidade. Quando do interesse dos consumidores, a
empresa forneceria teros de aluguel e entregaria a mercadoria, ou seja, a criana, um
ser humano, j pronta e acabada, poupando os consumidores de todos os
inconvenientes da gestao. O projeto no diz o que dever acontecer se os compradores
no gostarem do produto, se existe a possibilidade de devoluo se for constado
algum defeito, como tambm no prev o destino da criana se os consumidores -
supondo-se que seja um casal- decidirem divorciar-se, como tambm no trata das
responsabilidades pelo desenvolvimento e pela dignidade do ser humano fabricado nos
estabelecimentos da empresa.
Um dado positivo que essa proposta, afrontosa de todos os princpios
ticos, no conseguiu tramitar no Legislativo com a discrio pretendida pelos seus
81

autores e j vem sendo objeto de discusses pblicas, recebendo, invariavelmente, a
mais veemente repulsa. Mas a existncia da proposta um sinal dos tempos,
reveladora de que h muitas pessoas, inclusive cientistas e profissionais de sade, para
quem a pessoa humana no um fim, que deve condicionar seus objetivos e suas
atividades, mas simples meio, que procuram utilizar sem qualquer escrpulo de
natureza tica, para satisfao de seus interesses.


c. tica, Sade e Dignidade Humana: a relao necessria

A pessoa humana, sua vida, sua integridade fsica e mental, sua
dignidade, so valores universais e as normas que impem seu respeito integram o
patrimnio tico da humanidade. Existe, pois, uma tica universal, que no exclui um
pluralismo tico mas se coloca como parmetro superior, com o qual todas as ticas
particulares devem ser coerentes e ao qual todas devem tender.
Pela importncia fundamental da sade para a preservao desses
valores pode-se e deve-se falar numa tica da Sade, que tem como prioridade a pessoa
humana e que deve ser a diretriz bsica para os Estados e governos, para os que tm
alguma influncia nas decises sobre polticas pblicas e na sua aplicao, para todos os
profissionais que atuam na rea da sade, tanto aqueles que exercem atividades
cientficas ou de alta tecnologia quanto os que se relacionam com o cotidiano das
pessoas. A tica da sade deve aplicar-se tambm ao setor privado, cuja participao na
rea da sade ser legtima e poder ser altamente benfica desde que, em qualquer
circunstncia, reconhea como prioridade a pessoa humana, sem qualquer espcie de
privilgio ou discriminao, jamais vislumbrando-a como simples meio, que pode ser
usado como coisa ou objeto, para a satisfao de interesses de grupos ou de pessoas.
Vem a propsito lembrar as observaes de Giovanni
BERLINGUER, sobre o que deve ser a tica da Sade: Ela no pode ser concebida
apenas da mesma forma que um sistema de regras profissionais, isto , uma deontologia
mdica atualizada; e nem mesmo como um subproduto automtico da reflexo -que
certamente necessria- a respeito das fronteiras extremas da vida e da morte, sobre as
quais o pensamento filosfico e o debate moral vo sendo cimentados de forma extensa
e profunda. No entanto, perduram o silncio e a incerteza sobre a macrotica, isto , em
relao aos princpios diretivos que possam ser vlidos para todos que se ocupam ou
que se preocupam, por si ou pelos outros, da sade cotidiana
124

Como bem assinala o eminente sanitarista italiano, e procuramos
demonstrar ao longo deste trabalho, tica da Sade no significa um conjunto de regras
formais, prontas e acabadas, que todos devem obedecer, nem deve ser entendida como
um corpo de preceitos, no qual se faz a enumerao de atividades dando resposta para
cada dvida e apontando a melhor soluo para cada caso. A tica da Sade , antes de
tudo, a convico de que a pessoa humana a prioridade e, conseqentemente, a busca
da resposta mais adequada a esse pressuposto, sempre que for necessrio praticar atos
ou tomar decises que possam afetar a vida, a integridade fsica e mental ou o bem-estar
social da pessoa humana. O respeito tica da Sade exige uma reflexo permanente,
atenta tica universal e aos valores sociais vigentes, harmonizando atividades,
buscando conciliar interesses, mas sempre tendo como objetivo superior a pessoa
humana e sua dignidade.

124
Giovanni BERLINGUER, op. cit., pg. 20
82

OS INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS:
SUA DEFESA JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL
125

(Hugo Nigro Mazzilli)


Hugo Nigro Mazzilli
Advogado
Consultor Jurdico
Procurador de Justia Aposentado
Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo


NDICE

1. A defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos na
esfera administrativa e judicial. 2. O inqurito civil. 3. A natureza jurdica do
inqurito civil. 4. O alcance das atribuies do Ministrio Pblico na rea da
notificao e da requisio. 5. O compromisso de ajustamento: contedo e
eficcia. 6. A ao civil pblica. 7. A legitimao e o interesse de agir em
defesa de interesses transindividuais. 8. O litisconsrcio entre rgos
estaduais e federais do Ministrio Pblico. 9. A possibilidade de transao na
ao civil pblica. 10. Os nus e o custeio da prova. 11. O controle externo
dos atos administrativos: limites entre a discricionariedade e a legalidade. 12.
Bibliografia.

1. A defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos
na esfera administrativa e judicial

O Direito tradicionalmente se preocupou com a defesa tanto dos
interesses do Estado como dos indivduos, e veio exigindo, de regra, fosse ela exercitada
pelos prprios lesados.
Nas ltimas dcadas, porm, surgiu de forma mais acentuada a
conscincia de que deveria haver um sistema especial para a defesa de grupos de
pessoas que tivessem compartilhado danos comuns: assim, os moradores de uma mesma
regio comungam dos mesmos interesses a um meio ambiente sadio; os consumidores
de um produto determinado comungam de idnticos interesses quanto sua qualidade;
os contribuintes esto unidos pela mesma pretenso de combater o aumento ilegal do
tributo a que esto sujeitos.
Ora, o sistema tradicional pelo qual cada lesado defende o prprio
interesse leva a srias distores, pois as milhares ou milhes de aes individuais,
sobre serem impraticveis, levariam a decises jurisdicionais inevitavelmente
contraditrias, o que prejudicaria a economia, a celeridade, a segurana e a justia do
processo judicial como meio de soluo das lides.
Em nosso pas, especialmente a partir da Lei n. 7.347, de 24 de julho de
1985 (conhecida como Lei da Ao Civil Pblica), cuidou-se de instituir regras
especiais para a defesa de interesses de grupos de pessoas, especialmente no tocante a
legitimao para agir, coisa julgada, fundo para reparao dos danos.

125
Texto cedido pelo FUNDESCOLA/MEC, integrante da publicao Encontros pela Justia na
Educao e revisado pelo autor.
83

Conhecer os principais princpios e regras da defesa de interesses
transindividuais passou a ser importante para toda a famlia jurdica e para a sociedade
civil em geral, destinatria final dessa tutela, at porque os organismos no
governamentais tambm detm importantes responsabilidades no combate s leses aos
grupos, como o caso da legitimao das associaes civis para a ao civil pblica.
Os interesses transindividuais ou coletivos, em sentido lato, referem-se,
pois, a grupos de pessoas (como os condminos de um edifcio, os scios de uma
empresa, os alunos ou os pais de alunos do mesmo estabelecimento de ensino, os
membros de uma equipe esportiva, os empregados do mesmo patro). Os interesses
transindividuais excedem o mbito estritamente individual, mas no chegam a constituir
interesse pblico. Com efeito, interesse pblico, em sentido estrito, o interesse do
Estado (v.g., o ius puniendi) ou, em sentido lato, o interesse abstrato da sociedade como
um todo (v.g., o interesse pblico primrio, na concepo de Renato Alessi).
Em nosso Direito, os interesses de grupos passaram a ser classificados de
acordo com sua divisibilidade, sua abrangncia e sua origem.
126
Assim, difusos so os
interesses que no podem ser quantitativamente divididos entre os integrantes de um
grupo indeterminvel de pessoas, reunidas pela mesma situao de fato (p. ex., os
moradores de uma mesma regio, alcanados por um acidente ecolgico). Coletivos, em
sentido estrito, so os interesses que tambm no podem ser quantitativamente
partilhados entre os integrantes de um grupo j agora determinado ou determinvel de
pessoas, que se encontram unidas por uma relao jurdica comum (p. ex., os pais de
alunos que se rebelam contra a ilegalidade de um aumento de mensalidades escolares).
Por fim, individuais homogneos so os interesses que podem ser quantitativamente
divididos entre os integrantes de um grupo determinado ou determinvel de pessoas,
unidas pela origem comum (p. ex., os consumidores do mesmo bem produzido em srie,
com o mesmo defeito).
Embora os interesses difusos, coletivos e individuais homogneos
sempre tenham existido, s nos ltimos anos que se acentuou a preocupao em
identific-los e proteg-los jurisdicionalmente, o que exigiu fossem reconhecidas suas
especificidades, como no tocante legitimao ativa e aos efeitos da coisa julgada.
127

Para a defesa na rea cvel dos interesses individuais homogneos,
coletivos e difusos, bem como para a defesa do prprio interesse pblico, existem as
chamadas aes civis pblicas ou aes coletivas, que podem ser movidas pelo
Ministrio Pblico, pelas pessoas jurdicas de Direito Pblico interno, pelas associaes
civis e outros co-legitimados, de forma concorrente e disjuntiva.
128

Para preparar-se para a propositura da ao civil pblica, o primeiro dos
co-legitimados, o Ministrio Pblico, dispe de um instrumento pr-processual de
investigao o inqurito civil.


2. O inqurito civil
129


a) Criao


126
CDC, art. 81, pargrafo nico.
127
V. nosso A defesa dos interesses difusos em juzo, 14 ed., Saraiva, 2002.
128
Lei n. 7.347/85, art. 5, e CDC, art. 81.
129
Para uma anlise em profundidade do instituto, v. nosso O inqurito civil, 2 edio, Saraiva, 2000.
84

O inqurito civil foi criado pela Lei federal n. 7.347, de 24 de julho de
1985 (Lei da Ao Civil Pblica), e, depois, consagrado na Constituio (art. 129, III).
A partir de ento, passou a ser referido por diversos diplomas legislativos (p. ex., Cd.
de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n. 8.625/93, Lei
Complementar n. 75/93 etc.).
Por semelhana com o inqurito policial, que o meio normal de que se
vale o Ministrio Pblico para preparar-se para a propositura da ao penal pblica,
surgiu gradativamente a conscincia de que, tambm na rea civil, deveria haver um
mecanismo de investigao administrativa para aparelhar o Ministrio Pblico a colher
dados para a propositura da ao civil pblica. Reconheceu-se que, para o correto
exerccio de suas diversas funes, criminais ou no, era preciso que essa instituio
dispusesse de meios diretos de investigao, para apurar os fatos que suportam sua
iniciativa processual nas diversas reas de atuao.

b) Conceito

O inqurito civil , pois, um procedimento administrativo investigatrio a
cargo do Ministrio Pblico; seu objeto consiste basicamente na coleta de elementos de
convico que sirvam de base propositura de uma ao civil pblica para a defesa de
interesses transindividuais ou seja, destina-se a colher elementos de convico para
que, sua vista, o Ministrio Pblico possa identificar ou no a hiptese em que a lei
exige sua iniciativa na propositura da ao civil pblica.
S o Ministrio Pblico est autorizado a instaurar inqurito civil; no os
demais co-legitimados ao civil pblica. A Unio, os Estados, os Municpios, as
autarquias, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista, as fundaes ou as
associaes civis so tambm co-legitimados propositura da ao civil pblica ou
coletiva; antes de prop-la, natural que recolham elementos de convico necessrios,
e faro isso em procedimentos interna corporis quaisquer, mas, inqurito civil
propriamente dito, s o Ministrio Pblico pode instaurar. Na forma como foi concebido
na Lei n. 7.347/85 e legislao subseqente, e com os efeitos jurdicos que a lei lhe
confere, trata-se de instrumento exclusivo do Ministrio Pblico.
130

incorreta a expresso inqurito civil pblico. Usa-se a expresso ao
civil pblica em contraposio ao civil privada mas, como no existe inqurito
civil privado, no h falar em inqurito civil pblico. Com efeito, admitir houvesse
inquritos civis pblicos seria, forosamente, admitir a existncia de inquritos civis
privados. E, se fossem inquritos civis privados as investigaes particulares levadas a
efeito no pelo Ministrio Pblico, mas pelos demais co-legitimados ao civil pblica
(como as associaes civis), foroso seria concluir que essas investigaes seriam
inquritos civis no sentido lato, e, como a lei no distinguiria, sua instaurao tambm
obstaria decadncia e sujeitaria seu arquivamento ao controle do Ministrio Pblico, o
que obviamente no ocorre (Lei n. 8.078/90, art. 26, 2, III, e Lei n. 7.347/85, art. 9).

c) O inqurito civil indispensvel?

Embora normalmente seja o inqurito civil o meio usual e de grande
utilidade para que o Ministrio Pblico colha elementos aptos propositura da ao
civil pblica, h vrias hipteses em que poder ser dispensado, como em caso de: a)

130
Efeitos: bice decadncia (art. 26, 2, III, do Cd. de Defesa do Consumidor) e obrigatrio controle
de arquivamento pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico (art. 9 da Lei n. 7.347/85).
85

urgncia (como no ajuizamento de medida cautelar); b) existncia prvia de peas de
informao suficientes (documentos extrados de outros autos; processo administrativo;
autos ou peas recebidas do Tribunal de Contas etc.).
A Constituio assegura que o Ministrio Pblico pode instaurar
procedimentos administrativos de sua competncia (art. 129, VI e VIII). Ora, em
questes que possam ensejar a propositura de ao civil pblica pela instituio, sem
dvida o inqurito civil o sistema prprio de investigao, sujeito a um adequado
sistema de controle de arquivamento.

d) Efeitos da instaurao

Desde a instaurao at o encerramento do inqurito civil, obsta-se
decadncia do direito que tem o consumidor de reclamar dos vcios aparentes ligados ao
fornecimento de servio ou produto (CDC, art. 26, 2, III).
Instaurado o inqurito civil, permite-se ainda que, dentro dos autos,
sejam expedidas requisies e notificaes, com conduo coercitiva para
comparecimento, nos casos da lei (Constituio, art. 129, VI; Lei n. 8.625/93, art. 26, I;
Lei Complementar n. 75/93, art. 8).
Em tese, no bojo do inqurito civil poder ocorrer crime de falso
testemunho ou falsa percia (Cd. Penal, art. 342).
131

Enfim, os elementos de convico colhidos no inqurito civil tero valor
subsidirio em juzo, desde que no afrontados por provas de maior hierarquia colhidas
sob a gide do contraditrio.
132


e) Modo de instaurao

O inqurito civil pode ser instaurado por meio de portaria ou despacho
do rgo do Ministrio Pblico, proferido em requerimento, ofcio ou representao que
lhe sejam encaminhados, ou ento, at mesmo pode ser instaurado de ofcio.

f) Objeto do inqurito civil

A propsito do objeto do inqurito civil, a primeira questo que costuma
ser colocada diz respeito a saber se nele s podem ser apuradas leses a interesses
transindividuais (interesses difusos, coletivos individuais homogneos), ou se ele pode
ser usado para investigar leses a quaisquer interesses que ensejem a proteo pelo
Ministrio Pblico, sejam transindividuais ou no. Em outras palavras, a questo saber
se, por meio do inqurito civil, poderia o Ministrio Pblico investigar previamente
fatos que ensejassem a propositura de aes penais, ou ainda de quaisquer outras aes
civis pblicas a seu cargo, alm daquelas para defesa de interesses difusos e coletivos,
em sentido lato (como a ao de nulidade de casamento, a ao rescisria, a ao direta
de inconstitucionalidade, a ao de destituio de ptrio poder e as aes para defesa de
interesses individuais indisponveis).
Para uns, o Ministrio Pblico no poderia faz-lo, pois a instaurao de
inqurito civil estaria limitada aos objetivos especficos da Lei n. 7.347/85, que o
instituiu, e das outras leis que dizem respeito s defesa de interesses difusos e

131
Nesse sentido, v. nosso O inqurito civil, cit., Cap. 11.
132
V. nosso O inqurito civil, cit., Cap. 2.
86

coletivos. Para outros, entretanto, poderia instaur-lo no s nesses casos, como em
todas as hipteses de atribuies afetas ao Ministrio Pblico.
Para ns, esta ltima a soluo prefervel, no apenas por aplicao
analgica da Lei n. 7.347/85, mas em decorrncia do sucessivo alargamento de objeto
do inqurito civil, trazido pelo Cd. de Defesa do Consumidor (art. 90), pela
Constituio (art. 129, III) e pelas Leis Orgnicas do Ministrio Pblico (LONMP, art.
26, I; LOMPU, art. 6, VII, c, e 38, I). o posicionamento que temos defendido,
133
com
endosso da doutrina de Antnio Augusto Mello de Camargo Ferraz
134
e de Nelson Nery
Jnior e Rosa Nery, para quem, em correta concluso, o inqurito civil pode,
eventualmente, at mesmo servir de base para a propositura de ao penal.
135

Assim, alm da investigao de danos a interesses diretamente
objetivados na Lei n. 7.347/85 (meio ambiente, patrimnio cultural, consumidor, ordem
econmica e outros interesses difusos e coletivos), hoje o Ministrio Pblico est
autorizado a instaurar inqurito civil para apurar danos ao patrimnio pblico e
social,
136
cuidar da preveno de acidentes do trabalho, defender interesses de
populaes indgenas,
137
crianas e adolescentes,
138
pessoas idosas ou portadoras de
deficincia,
139
investigar abusos do poder econmico,
140
defender contribuintes,
141

apurar falhas da Administrao na prestao de seus servios, garantir direitos
fundamentais como o acesso sade ou educao, etc.
142

As investigaes diretas a cargo do Ministrio Pblico devem ser feitas
por meio do inqurito civil. Alm de tratar-se de procedimento mais metdico e
organizado de investigao, que poder ser muito til em diversas atividades
ministeriais (como antes de propor eventual ao de extino de fundao, destituio
de ptrio poder, rescisrias etc.), tambm permite a continuidade do trabalho, quando
das substituies, afastamentos ou impedimentos dos membros da instituio.
Outra questo controvertida a de saber se o Ministrio Pblico pode
instaurar inqurito civil para apurar leso a interesses individuais homogneos.
De um lado, h os que propendem pela resposta positiva, baseados na
legitimidade genrica que ao Ministrio Pblico foi concedida na matria pelo Cd. de
Defesa do Consumidor (arts. 81-2). Argumentam esses que, se este diploma legal
permite ao Ministrio Pblico ajuizar ao civil pblica para zelo de interesses difusos,
coletivos e individuais homogneos, no s em matria atinente s relaes de consumo
mas em qualquer outra rea (art. 90 CDC), est presumindo a presena do interesse
pblico legitimador da interveno ministerial, e, assim, no haveria razo para
restringir a iniciativa da instituio e excluir de sua investigao os danos a interesses
individuais homogneos. Em reforo a essa argumentao, invoca-se que o art. 6, VII,
d, da Lei Complementar n. 75/93, tambm permite expressamente que o Ministrio
Pblico instaure inqurito civil para defesa de interesses individuais homogneos,

133. O inqurito civil e A defesa dos interesses difusos em juzo, cit.
134
Apontamentos sobre o inqurito civil, Justitia, 165/33; Inqurito civil 10 anos de um instrumento de
cidadania em Ao civil pblica, Saraiva, 1995.
135
Cdigo de Processo Civil comentado, notas ao art. 8 da Lei n. 7.347/85, 5 ed., Revista dos Tribunais,
2001.
136
CF, art. 129, III.
137
CF, art. 129, V.
138
ECA, art. 201, V, e 208-24.
139
Lei n. 7.853/89.
140
Lei n. 7.347/85, art. 1, V, e Lei n. 8.884/84, art. 88.
141
LC n. 75/93 (LOMPU), art. 5, II, a.
142
CF, art. 129, II.
87

norma essa de aplicao subsidiria ao Ministrio Pblico dos Estados (art. 80 da Lei n.
8.625/93).
De outro lado, h os que, como ns, entendem necessrio compatibilizar
a destinao social e constitucional do Ministrio Pblico com a defesa do interesse a
ele cometido na legislao infraconstitucional. Assim, no caso dos interesses difusos,
em vista de sua abrangncia ou extenso, no h negar, est o Ministrio Pblico
sempre legitimado sua defesa, mas no caso de interesses individuais homogneos e
coletivos, sua iniciativa s pode ocorrer quando haja efetiva convenincia social na
atuao, a partir de critrios como estes: a) conforme a natureza do dano (sade,
segurana e educao pblicas); b) conforme a disperso dos lesados (a abrangncia
social do dano, sob o aspecto dos sujeitos atingidos); c) conforme o interesse social no
funcionamento de um sistema econmico, social ou jurdico (previdncia social,
captao de poupana popular, etc.).
143

Outro ponto polmico saber se devem ser previamente determinados os
fatos que ensejem a instaurao do inqurito civil.
Enquanto no Direito Penal os tipos so descritos com a maior preciso
possvel, a ponto de no serem sequer a regra os chamados tipos anormais (como os que
contm elementos normativos indevidamente, sem justa causa; ou contm elementos
subjetivos com o fim de etc.), j no Direito Civil qualquer ao humana que viole o
direito ou cause prejuzo constitui ilcito civil independentemente de tratar-se de uma
ao prvia e abstratamente definida pela lei material com todas as suas caractersticas e
circunstncias.
144
Sob o aspecto civil, pois, em regra no h, diversamente do Direito
Penal, um rol de aes humanas ilcitas, e sim existe apenas uma norma genrica
equivalente responsabilizao pela prtica de comportamento contrrio ordem
jurdica.
Mesmo observadas essas peculiaridades do ilcito civil, no se deve
descurar, porm, de uma adequao tpica mnima entre a ao humana a ser
investigada e o preceito abstratamente coibido pela lei. Em alguns casos, o legislador
civil mais rigoroso que de costume, e chega at a aproximar-se do legislador penal ao
descrever os tipos ilcitos, como ocorre com a responsabilizao civil de agentes
pblicos pelo sistema da Lei n. 8.429/92, que exige a prtica de atos determinados de
improbidade para que sejam impostas as sanes cveis nela previstas.
Alm disso, muitas vezes os ilcitos civis podem constituir um estado de
coisas e no propriamente uma ao precisa ou determinada, atual ou pretrita. Assim,
por exemplo, a falta de vagas nas escolas, a precariedade ou at a inexistncia de
atendimento sade da populao podem ser consideradas, lato sensu, como matria a
ser investigada em inqurito civil, ainda que no decorram de um ato isolado de um
administrador especfico em determinado momento. Havendo motivos razoveis para
tanto, at mesmo meras atividades perigosas podem ser investigadas em inqurito civil,
pois seria absurdo ter de esperar por um fato ou um dano especfico, para iniciar
investigaes na rea civil, at porque a prpria Lei n. 7.347/85 admite propositura de
ao civil pblica para evitar danos (art. 4 da Lei n. 7.347/85).
Resta discutir se cabe instaurao de inqurito civil vista de denncias
annimas, notcias de jornal ou meras representaes.
Seria descabido dar resposta abstrata ou genrica a essa pergunta. A
resposta correta : depende do caso concreto. Assim como um delegado de Polcia pode
fazer uma diligncia ou abrir um inqurito policial vista de uma representao ou de

143
Neste sentido, tambm a soluo acolhida pela Smula n. 7, do Conselho Superior do Ministrio
Pblico de So Paulo.
144
Cd. Civil de 1916, art. 159, e Cd. Civil de 2002, art. 186.
88

uma notcia de jornal, desde que reconhea haver justa causa para tanto (art. 5 do Cd.
de Processo Penal), tambm o membro do Ministrio Pblico pode instaurar um
inqurito civil nas mesmas circunstncias. H denncias, ainda que annimas,
representaes ou reportagens da imprensa to bem fundamentadas que seria um
despropsito cruzar os braos e nada fazer.

g) Competncia

Para instaurar o inqurito civil ou propor a ao civil pblica, a regra a
competncia do local onde o dano ocorreu ou deva ocorrer (art. 2 da Lei n. 7.347/85).
A despeito da incorreta meno contida no art. 16 da Lei n. 7.347/85
(com a redao da Lei n. 9.494/97, fruto de converso de abusiva medida provisria),
no territorial a competncia nas aes civis pblicas, e sim absoluta, porque
funcional.
O art. 2 da Lei n. 7.347/85 cuida de regra de competncia, no de
jurisdio. No deu a lei jurisdio aos juzes estaduais sobre questes de interesse da
Unio em matria de interesses transindividuais. Como corretamente entendeu o
Supremo Tribunal Federal,
145
o art. 2 da Lei n. 7.347/85 no exclui a competncia da
Justia Federal, nos casos em que a Constituio a esta comete o processo e o
julgamento das causas em que sejam interessadas a Unio, entidade autrquica ou
empresa pblica federal, na condio de autora, r, assistente ou opoente (art. 109 I, da
CF).
146

O prprio Superior Tribunal de Justia, que tinha entendimento em
sentido contrrio (Smula 183), reconsiderou sua posio no sentido de que a
competncia da Justia local, ainda que estadual, abrangeria at mesmo causas em que
fosse interessada a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal. Com efeito,
embora a prpria Constituio admita que a lei ordinria possa estabelecer excees
regra de competncia da Justia Federal, a Lei n. 7.347/85, na verdade no excepcionou
a competncia da Justia Federal. Essa lei estabeleceu regra de competncia absoluta
mas no trouxe regra de jurisdio; apenas disse que a ao ser proposta no foro do
local do dano, cujo juzo ter competncia funcional para apreciar a causa. Assim, se
tiver ocorrido um dano causado pela prpria Unio, em comarca que no seja sede de
vara federal, a atribuio para investigar os fatos ser do membro do Ministrio Pblico
que tenha atribuies em tese para propor a ao correspondente perante a vara da
Justia Federal com competncia absoluta sobre o local do dano.
Por sua vez, em defesa de interesses de crianas e adolescentes, a
competncia ser a do foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ao ou omisso,
ressalvada expressamente a competncia da Justia Federal e a competncia originria
dos tribunais superiores (ECA, art. 209).
J em matria de leso a interesses individuais homogneos, o art. 93 do
Cd. de Defesa do Consumidor estabelece regras prprias (alternativamente o foro da
Capital do Estado ou do Pas, para danos regionais ou nacionais), e essa norma
comporta aplicao analgica na defesa de outros interesses transindividuais.

h) Publicidade


145
RE n. 228.955-9-RS, STF Pleno, j. 10-2-00, v.u., rel. Min. Ilmar Galvo (Informativo STF, 177 e 182).
146
Ser, porm, da competncia da Justia estadual a ao em que sejam interessadas sociedade de
economia mista, sociedade annima de capital aberto ou outras sociedades comerciais, ainda que delas
participe a Unio como acionista (Sm. n. 8, do Conselho Superior do Ministrio Pblico paulista).
89

Em regra, o acesso ao inqurito civil deve ser franqueado aos
interessados, em decorrncia do princpio geral da publicidade a que se sujeita a
administrao (art. 37 da Constituio).
Os atos do inqurito civil so em regra pblicos (audincias, inquiries,
expedio de certides), feitas, porm, duas ressalvas: a) analogamente ao que dispe o
art. 20 do Cd. de Processo Penal, pode-se impor sigilo aos autos, se da publicidade de
qualquer dos atos nele praticados puder advir prejuzo investigao); b) deve-se impor
sigilo ao inqurito civil sempre que nele constem dados ou informaes a que o rgo
do Ministrio Pblico teve acesso, mas que estejam cobertos por sigilo legal (p. ex.:
informaes bancrias ou fiscais etc.).
Quem ter acesso s informaes contidas no inqurito civil?
Como no inqurito civil lidamos, normalmente, com a defesa de
interesses coletivos em sentido lato, tudo o que nele se apura, em regra, est sujeito ao
princpio da publicidade, que ilumina os atos da Administrao (CF, art. 37, caput).
Excludas as hipteses de sigilo imposto pela lei ou pela convenincia da prpria
investigao, no mais qualquer interessado ter acesso irrestrito aos atos, termos,
documentos e informaes contidos no inqurito civil.
O habeas-data visa a assegurar ao interessado o acesso e eventuais
retificaes em informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registro ou
banco de dados de entidades governamentais ou de carter pblico.
147
Por sua vez, o
Cd. de Defesa do Consumidor disciplina o acesso do consumidor a informaes de seu
interesse.
148
De sua parte, segundo a Lei n. 7.347/85 e a Lei da Ao Popular, a
associao civil ou o cidado podem requerer s autoridades competentes as certides e
informaes que julgarem necessrias, que s lhes sero negadas nos casos de sigilo.
149

Nessa hiptese, a ao poder ser proposta sem a informao, que ser requisitada pelo
juiz do feito.
150

O direito da coletividade informao fundamental para a tutela de
interesses transindividuais, e, em especial, do patrimnio pblico, da moralidade
administrativa, do consumidor e do meio ambiente.
151
A opinio pblica desempenha
relevante papel na gesto dos negcios pblicos, na poltica ambiental e educacional, e
nas decises governamentais em geral. A informao conduz atuao eficiente da
comunidade e contribui para fazer diminuir ou at cessar as freqentes situaes de
abusos.

i) Controle de legalidade

As leis federais no instituram, por expresso, qualquer sistema de
controle de legalidade do inqurito civil durante sua tramitao: apenas foi criado um
controle sobre seu arquivamento, a ser procedido pelo Conselho Superior do Ministrio
Pblico. Assim, eventuais ilegalidades praticadas no curso do inqurito civil devem ser
objeto das seguintes providncias: a) no campo administrativo, podem os interessados
representar aos rgos disciplinares do Ministrio Pblico; b) no campo funcional,
podem representar ao Conselho Superior do Ministrio Pblico, a quem incumbem
poderes de reviso do arquivamento, inclusive implcito, do inqurito civil; c) no campo
jurisdicional, podem impetrar habeas-data, habeas-corpus ou mandado de segurana.

147
CF, art. 5, LXIX; Lei n. 9.507/97.
148
CDC, arts. 4, IV, 6, III, 43 a 44 e 72.
149
Lei n. 7.347/85, art. 8, caput, e Lei da Ao Popular, art. 1, 4 e 6.
150
Lei n. 7.347/85, art. 8, 2, e Lei da Ao Popular, art. 1, 7.
151
V.g., CF, art. 225, 1, IV.
90

Assim, por exemplo, em casos de ilegalidade, desvio de finalidade ou falta de
atribuies, ser possvel impetrar-se o mandado de segurana contra a instaurao do
inqurito civil; nos casos de ofensas ou risco de ofensa ao direito de ir e vir, caber o
habeas-corpus, como quando de condues coercitivas ilegalmente determinadas pelo
Ministrio Pblico.
H projetos de lei, em andamento no Congresso, visando a instituir um
sistema de controle interno sobre a instaurao e a tramitao do inqurito civil, guisa
do que j existe, por fora de lei local, no Ministrio Pblico paulista.
Com efeito, a Lei Complementar paulista n. 734/93 (Lei Orgnica
Estadual do Ministrio Pblico LOEMP) previu dois recursos em matria de
inqurito civil: a) contra o indeferimento de representao visando sua instaurao (no
prazo de 10 dias a contar da cincia do indeferimento art. 107, 1); b) contra a
instaurao do inqurito civil (no prazo de 5 dias a contar da cincia da instaurao
108, 1).
, porm, rrito o sistema recursal institudo pela lei estadual. Ainda que
em tese pudesse o legislador estadual dispor sobre procedimentos, no estaria a
disciplina do inqurito civil contida no objeto da Lei Orgnica local do Ministrio
Pblico. O objeto a ela reservado no art. 128, 5, da Constituio, seria apenas dispor
sobre a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico, e no dar
disciplina normativa ao inqurito civil, ainda mais inovando a lei local e criando
recursos destinados a obstar a instaurao ou a tramitao de um procedimento j
inteiramente disciplinado por lei federal. Os Estados podem em suas leis locais de
organizao do Ministrio Pblico dispor sobre qual membro do Ministrio Pblico
pode instaurar um inqurito civil, quais as providncias administrativas devem tomar
para faz-lo ou as comunicaes e os registros que devem ser cuidados, mas no podem
dispor sobre as hipteses de instaurao, o objeto, a reviso do arquivamento, os
recursos no inqurito civil. Como dizem Nelson e Rosa Nery, no podero os Estados
editar leis normatizando o inqurito civil no mbito estadual, pois estariam ferindo o
modelo federal da Lei n. 7.347/85, que j traou o regime jurdico integral do inqurito
civil. Assim, v.g., a LOEMP-SP art. 108, que estabelece recurso, com efeito suspensivo,
contra a instaurao do inqurito civil, em flagrante inconstitucionalidade por ferir o
modelo federal.
152


j) Procedimentos preparatrios

s vezes, o membro do Ministrio Pblico recebe um requerimento, uma
representao, uma denncia de leso a interesses transindividuais, e pode ter dvidas se
ou no caso de instaurar inqurito civil. No raro instaura procedimentos
preparatrios, verdadeiras investigaes preliminares ao inqurito civil, invocando
autorizao da Lei Complementar paulista n. 734/93.
Entretanto, segundo o art. 128, 5, da CF, a Lei Complementar paulista
de organizao do Ministrio Pblico local (LC n. 734/93) deveria limitar-se a dispor
sobre organizao, atribuies e estatuto do Ministrio Pblico local. No poderia
instituir nem alterar o inqurito civil, instrumento todo criado e disciplinado pela lei
federal (Lei n. 7.347/85). Alm disso, o meio para apurar se h ou no leso a um dos
interesses que justificam em tese a propositura de ao civil pblica precisamente o
inqurito civil, e no o procedimento preparatrio ou preliminar.

152
Cdigo de Processo Civil, cit., notas ao art. 8 da Lei n. 7.347/85.
91

Como disse Antonio Augusto M. Camargo Ferraz, sobre o procedimento
preparatrio ao inqurito civil, cabe verberar: como se fosse razovel investigar um
fato para saber se o caso de investigar esse mesmo fato.
153

De qualquer forma, quer o membro do Ministrio Pblico instaure
regular inqurito civil, quer instaure mero procedimento investigatrio de carter
preparatrio, em ambas as hipteses no poder arquivar os autos sem submet-los
reviso do Conselho Superior do Ministrio Pblico, porque a Lei n. 7.347/85 deu o
mesmo tratamento ao arquivamento de inqurito civil e de quaisquer peas de
informao (arts. 8 e 9 da Lei n. 7.347/85).
E o que so peas de informao? So representaes, documentos,
certides, cpias de peas processuais, declaraes ou quaisquer informaes que,
mesmo sem o regular inqurito, permitam caracterizar a autoria e a materialidade de
uma infrao e embasar eventual propositura da ao pblica.
Por fim, a instaurao de procedimentos preparatrios, em substituio
irregular ao inqurito civil, pode at mesmo trazer graves e imediatos prejuzos defesa
de interesses transindividuais afetos ao Ministrio Pblico, inclusive deixando de obstar
o curso da decadncia, caracterstica que, em certos casos, s a ter a instaurao do
prprio inqurito civil.
154


k) Aplicao subsidiria do Cd. de Processo Penal

fato que o inqurito policial foi confessadamente a inspirao do
inqurito civil. Natural que algumas solues analgicas sejam invocadas, como na
instaurao, instruo e coleta da prova tcnica do inqurito civil.
Contudo, s devemos fazer analogia com o inqurito policial naquilo em
que a Lei n. 7.347/85 no tenha soluo prpria diversa. Assim, e por bvio, no cabe
analogia com o sistema do inqurito policial quanto ao modo de fazer o arquivamento
do inqurito civil, ou quanto s conseqncias de cada um dos arquivamentos, pois o
sistema do art. 28 Cd. de Processo Penal diverso do art. 9 da Lei n. 7.347/85. Da
mesma maneira, no cabe analogia entre inqurito civil e policial, em matria de
controle de prazos da investigao. Em outras palavras, s cabe analogia naquilo que
seja compatvel entre ambos (ex.: imposio de sigilo nas investigaes, cf. art. 20 Cd.
de Processo Penal; carter inquisitivo do procedimento; poderes instrutrios etc.).

l) O arquivamento do inqurito civil e o princpio da obrigatoriedade

Segundo Calamandrei, o princpio da obrigatoriedade consiste em que,
identificando o Ministrio Pblico uma hiptese em que a lei exija sua atuao, no
poder abster-se de agir.
155

Quando o Ministrio Pblico promove o arquivamento do inqurito civil,
no est violando o princpio da obrigatoriedade, pois tem liberdade para examinar as
peas de convico nele colhidas, para identificar ou no a hiptese de agir; mas, se vier
a ser identificada a situao em que a lei exige sua atuao, a sim que se torna
obrigatria sua atuao.


153
Inqurito civil 10 anos de instrumento de cidadania, em Lei n. 7.347/85 reminiscncias e
reflexes aps 10 anos de aplicao, Rev. Tribunais, 1995.
154
CDC, art. 26, 2, III.
155
Istituzioni di diritto processuale civile, v. 2, p. 469, 126, 2 ed., 1943.
92

m) O arquivamento implcito

O inqurito civil termina com propositura de ao civil pblica ou com a
promoo de seu arquivamento.
A promoo de arquivamento do inqurito civil tem de ser fundamentada
pelo rgo de execuo do Ministrio Pblico e deve ser homologada pelo Conselho
Superior do Ministrio Pblico para que produza seus efeitos. H obrigao legal de
motivao do ato (o art. 129, VIII, da Constituio, traz para os membros do Ministrio
Pblico o dever de indicar os fundamentos jurdicos de suas manifestaes
processuais; o art. 43, III, da Lei n. 8.625/93, tambm lhes comete o dever de indicar
os fundamentos jurdicos de seus pronunciamentos processuais, elaborando relatrio em
sua manifestao final).
Por falhas ou descuidos, pode ocorrer que a promoo de arquivamento
no seja fundamentada, ou que no seja suficientemente fundamentada. Isso pode
ocorrer especialmente quando: a) nos autos do inqurito civil tenha sido apurada a
existncia de vrios atos ilcitos, e o membro do Ministrio Pblico, em sua promoo
de arquivamento, s enfrente alguns dos atos; b) haja vrios possveis autores das
ilegalidades e o membro ministerial s enfrente expressamente a questo da
responsabilidade de alguns deles, omitindo-se quanto situao dos demais.
Alm dessas hipteses, tambm pode ocorrer que o agente ministerial
no promova o arquivamento do inqurito civil e sim proponha a ao civil pblica;
contudo, restringe os limites objetivos ou subjetivos da lide e nada expe nem
fundamenta em relao a outros possveis ilcitos ou seus autores, ou, se o faz, no
destina suas ponderaes ao rgo legalmente encarregado de rever sua deciso de
arquivamento, que o Conselho Superior do Ministrio Pblico.
Argumentam alguns que, nesse caso, caberia ao juiz controlar a omisso
ministerial. Discordamos desse entendimento, pois, ainda que guarde analogia com o
art. 28 do Cd. de Processo Penal, fere o sistema especial da Lei n. 7.347/85.
Quem deve provocar o Conselho Superior do Ministrio Pblico para
rever o ato do membro do Ministrio Pblico, em casos de arquivamento de inqurito
civil? Em primeiro lugar, o prprio membro do Ministrio Pblico, que promoveu o
arquivamento (art. 8, caput, e 1, da Lei n. 7.347/85); por isso, devem-se evitar os
chamados arquivamentos implcitos. Em segundo lugar, qualquer interessado pode
representar ao Conselho Superior, denunciando um arquivamento implcito e pedindo
tome este conhecimento do caso (p. ex., um co-legitimado, uma associao civil, um
sindicato, uma das vtimas de leses individuais homogneas etc.). Por fim, caso nessa
matria se admita analogia com o sistema processual penal, at o juiz pode provocar o
reexame do arquivamento do inqurito civil, mas nunca instando o procurador-geral de
Justia ou o procurador-geral da Repblica, e sim dirigindo-se ao Conselho Superior,
que o nico rgo ministerial encarregado de rever arquivamentos de inquritos civis.

n) Papel do Conselho Superior do Ministrio Pblico

Quando da reviso do arquivamento do inqurito civil, poder o
Conselho Superior do Ministrio Pblico: a) homologar o arquivamento; b) reformar o
arquivamento e mandar que outro membro do Ministrio Pblico proponha a ao civil
pblica; c) converter o julgamento em diligncia, se entender que a instruo ainda no
est completa e novas provas precisam ser colhidas para melhor embasar a soluo do
caso.

93

o) Arrazoamento perante o Conselho Superior do Ministrio Pblico

O arquivamento do inqurito civil, promovido pelo membro do
Ministrio Pblico, s produz efeitos depois que a respectiva promoo de
arquivamento homologada pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico, na forma
do art. 9 da Lei n. 7.347/85.
Ocorre que a Lei da Ao Civil Pblica permite que as associaes civis
legitimadas apresentem razes e documentos ao Conselho Superior do Ministrio
Pblico, antes do julgamento da promoo de arquivamento (art. 9, 2). Alm delas,
referidas expressamente na lei, qualquer interessado pode igualmente faz-lo (o
investigado, terceiros interessados, e at os co-legitimados, ainda que no associaes),
como conseqncia do direito genrico de petio.
Para esse fim, deve-se assegurar publicidade tramitao do inqurito
civil no Conselho, com julgamentos em sesses pblicas, exceo feita, naturalmente,
s hipteses em que recaia o sigilo legal.

p) Alcance do poder regimental do Conselho Superior do Ministrio
Pblico

O art. 9, 3, da Lei n. 7.347/85, prev que o reexame dos
arquivamentos dos inquritos civis ser feito pelo CSMP, na forma de seu regimento
interno.
Em matria de controle do arquivamento do inqurito civil, o regimento
do Conselho Superior do Ministrio Pblico tem carter complementar e assume nvel
hierrquico superior ao da prpria lei orgnica estadual de cada Ministrio Pblico e ao
de eventuais atos regulamentares de outros rgos, como o Colgio de Procuradores de
Justia ou a Procuradoria-Geral de Justia.
156


q) Efeitos do arquivamento

O arquivamento do inqurito civil somente confere uma soluo
administrativa para o procedimento, soluo esta limitada ao mbito do Ministrio
Pblico, e assim mesmo no cria precluso nem impedimento para novas investigaes
por parte da instituio ministerial. Arquivado o inqurito civil, qualquer co-legitimado
pode propor a ao que o Ministrio Pblico no props; o prprio Ministrio Pblico
no est inibido de prop-la. Nesse sentido, invivel a restrio contida no art. 111 da
Lei Complementar paulista n. 734/93 (a de s se poderem reabrir as investigaes se de
outras provas se tiver notcia), seja porque a lei local desbordou seu objeto, seja tambm
porque violou o modelo federal, seja enfim porque disps sobre pressupostos
processuais (segundo a lei paulista, sem novas provas o Ministrio Pblico no poderia
reabrir as investigaes cveis, e, a fortiori, no poderia propor a ao).
O arquivamento no cria direitos nem uma situao jurdica que deva ser
mantida,
157
salvo, apenas, fazer cessar o bice ao curso da decadncia (Cd. de Defesa
do Consumidor, art. 26, 2, III).


156
As normas regimentais do Conselho Superior do Ministrio Pblico paulista decorrem dos arts. 203-
245 do Ato n. 5/94-CSMP e suas modificaes posteriores (v. nosso O inqurito civil, cit.).
157
Cf. Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Apontamentos sobre o inqurito civil, Justitia, 165/33.
94

r) Conflito de atribuies

Os conflitos de atribuies entre rgos de execuo do Ministrio
Pblico sero decididos: a) pelo procurador-geral da Repblica, sem recurso, se
disserem respeito a membros de ramos diferentes do Ministrio Pblico da Unio;
158
b)
por uma das Cmaras de Coordenao e Reviso, com recurso ao respectivo
procurador-geral, se disserem respeito a membros de um nico ramo do Ministrio
Pblico da Unio;
159
c) pelo procurador-geral de Justia, sem recurso, se disserem
respeito a membros do respectivo Ministrio Pblico estadual.
160

Se o conflito ocorre entre rgos de execuo de Ministrios Pblicos
diferentes (p. ex., entre o de So Paulo e o de Minas Gerais, ou entre um destes e o
Federal), a soluo no cabe ao Superior Tribunal de Justia,
161
e sim ao Supremo
Tribunal Federal (Constituio, art. 102, I, f).
162


s) Arquivamento de outros casos que no os da Lei n. 7.347/85

O sistema da Lei n. 7.347/85 no restrito defesa do meio ambiente,
consumidor e patrimnio cultural, mas sim se aplica defesa de quaisquer interesses
difusos, coletivos e individuais homogneos (Lei n. 7.347/85, art. 1, IV, e Cd. de
Defesa do Consumidor, art. 110). Em conseqncia, o inqurito civil presta-se
investigao de danos a quaisquer interesses transindividuais.
Resta indagar: e as leses ao interesse pblico em sentido estrito, como,
por exemplo, ao patrimnio pblico e social? E as leses a interesses individuais
indisponveis, muitas das quais tambm ensejam atuao do Ministrio Pblico por
meio de aes civis pblicas (p. ex.: questes atinentes defesa de uma criana, um
adolescente, uma pessoa portadora de deficincia, um idoso, ou nulidade de
casamento, ou propositura de uma ao rescisria)?
A Constituio comete ao Ministrio Pblico o poder de dirigir o
inqurito civil e outros procedimentos administrativos de sua competncia (arts. 129,
III, VII e VIII), tendo as leis orgnicas do Ministrio Pblico alargado o objeto das
investigaes ministeriais (Lei n. 8.625/93 art. 25, IV; Lei Complementar n. 75/93,
arts. 7, I, e 38, I). Assim, hoje o inqurito civil se presta, numa interpretao extensiva,
a investigar questes fticas que possam em tese ensejar a propositura de qualquer ao
pblica pelo Ministrio Pblico.
Em matria de inqurito civil, o Conselho Superior do Ministrio Pblico
paulista tem entendido que: a) em se tratando de leso a quaisquer interesses
transindividuais, sempre obrigatria a reviso do arquivamento pelo Conselho, mesmo
que no se trate de hiptese expressamente prevista na Lei n. 7.347/85 (v.g., os casos de
improbidade administrativa); b) em se tratando, porm, de leso a interesses meramente
individuais, ainda que indisponveis, no se faz a reviso do arquivamento pelo
Conselho (como em casos de danos a interesses individuais previstos no Estatuto da
Criana e do adolescente).
163


158. LC n. 75/93, art. 26, VII.
159
LC n. 75/93, arts. 49, VIII, 62, VII, 91, VII, 103, VI, 124, VI, 136, VI, 159, VI, e 171, VIII.
160
Lei n. 8.625/93, art. 10, X.
161
Como por este foi corretamente reconhecido, no AgRgCC n. 115-SP, 2 Seo STJ, j. 10-10-2001,
v.u., rel. Min. Nancy Andrighi, DJU, 12-11-01, p. 123.
162
V. nossos Regime jurdico do Ministrio Pblico, 5 ed., Saraiva, 2001, e Introduo ao Ministrio
Pblico, 4 ed., Saraiva, 2002, Cap. 6, n. 28.
163
Nesse sentido, v. Sm. n. 19, do Conselho Superior paulista; v., ainda, nosso A defesa dos interesses
95

A nosso ver, a tendncia a de que, gradativamente, todos os casos de
arquivamentos de inqurito civil passem a ser revistos pelo Conselho Superior do
Ministrio Pblico, refiram-se eles a matria abrangida pela Lei n. 7.347/85 ou no.

t) Efeitos do arquivamento

A homologao do arquivamento do inqurito civil pelo Conselho
Superior do Ministrio Pblico faz com que volte a correr a decadncia em matria de
danos ao consumidor, por defeitos ou vcios do produto ou do servio (Cd. de Defesa
do Consumidor, art. 26, 2, III).
Por outro lado, lanada a promoo de arquivamento do inqurito civil,
cria-se para o membro do Ministrio Pblico que a subscreveu um impedimento lgico
para que funcione em eventual ao civil pblica ou coletiva promovida com base nos
mesmos fatos por outro membro da instituio ou por uma entidade co-legitimada.
164

Ademais, homologada a promoo de arquivamento do inqurito civil
pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico, fica encerrada a investigao por parte
do Ministrio Pblico, o que no obsta, porm, a que os co-legitimados investiguem a
leso pelos seus prprios meios e proponham a ao civil pblica ou coletiva cabveis.
possvel a reabertura do inqurito civil arquivado?
Para uns, s seria possvel faz-lo com base em novas provas, por
analogia ao inqurito policial;
165
para ns, porm, a reabertura do inqurito civil
independe de novas provas, pois, ao contrrio do que ocorre com o inqurito policial, no
inqurito civil a lei federal no restringiu a reabertura das investigaes.
No cabe s leis estaduais de organizao do Ministrio Pblico
disciplinar o inqurito civil porque: a) o objeto dessas leis est limitado pelo art. 128,
5, da Constituio (organizao, atribuies e estatuto do Ministrio Pblico local); b)
a Lei n. 7.347/85, diversamente do Cd. de Processo Penal, no faz restries sobre a
reabertura do inqurito civil arquivado e no podem as leis locais violar o modelo
federal; c) em vista do sistema de legitimao concorrente e disjuntiva da ao civil
pblica, co-legitimado algum ao civil pblica ou coletiva est vinculado ao
arquivamento do inqurito civil; porque o estaria o prprio Ministrio Pblico, se a lei
federal no o quis expressamente?
Nesta questo, no h fazer analogia com o inqurito policial, pois as
situaes no apresentam semelhanas suficientes.
Se o sistema jurdico nacional admite o mais que a propositura de
ao civil pblica sem nova prova, mesmo em caso de inqurito civil j arquivado,
porque no se admitiria o menos, que a mera reabertura das investigaes, ainda que
sem novas provas?

u) Suspeio do membro do Ministrio Pblico

O membro do Ministrio Pblico que promoveu o arquivamento pode
depois ajuizar a ao civil pblica que ele prprio tinha resolvido no propor?

difusos em juzo, cit., Cap. 43.
164
O art. 9, 4, da Lei n. 7.347/85, manda que, se for caso de propositura da ao civil pblica, oficie
outro membro do Ministrio Pblico que no aquele que propendeu pelo arquivamento.
165. Cd. de Processo Penal, art. 19; Lei Complementar paulista n. 734/93, art. 111.
96

Se tiver havido rejeio pelo arquivamento do Conselho Superior da
instituio, no poder. Nesse caso, a prpria lei exige seja designado outro membro do
Ministrio Pblico.
166

Mas, depois de homologado o arquivamento do inqurito civil, em
virtude de nova prova ou no, o membro do Ministrio Pblico que tinha lanado a
promoo de arquivamento pode convencer-se de que h base para a ao. Nesse caso,
no estar sendo violada sua convico, nem ferida a vedao legal, e, assim, a nosso
ver poder propor a ao civil pblica.
E como fiscal da lei? Poderia o membro do Ministrio Pblico que
promoveu o arquivamento oficiar na mesma ao que ele no quisera propor, e que veio
a ser ajuizada por outrem? A nosso ver, no o poder. Como fiscal da lei, tem o membro
do Ministrio Pblico os mesmos impedimentos que o juiz, e um deles que no pode
ter interesse na posio de uma das partes: tendo antecipado um juzo de descabimento
da propositura da ao, sua posio de custos legis estaria comprometida. Sua
interveno no feito poderia justificar at mesmo a oposio da competente exceo de
suspeio.
167


v) Interesse pessoal do membro do Ministrio Pblico

As aes civis pblicas de que cuida a Lei n. 7.347/85 versam interesses
transindividuais, ou seja, alcanam um feixe de interesses individuais, ligados por um
elo comum. A prpria Lei n. 7.347/85 exige que essas aes corram, em regra, no foro
do local do dano, justamente para que o juiz, o membro do Ministrio Pblico, as
partes, as testemunhas e os peritos tenham maior facilidade de conhecer a extenso do
dano.
No raro isso levar, por exemplo, a que o membro do Ministrio Pblico
que instaure o inqurito civil ou promova a ao civil pblica seja um dos moradores da
cidade que est sendo contaminada pela poluio que ele visa a combater. Nesse caso,
no estaria ele pessoalmente interessado na soluo da lide, o que lhe retiraria
condies de agir como autor ou at mesmo de instaurar o prprio inqurito civil?
Devemos distinguir: a) no caso de leso a interesses difusos, diante de
sua total disperso, no h o impedimento. Questes que digam respeito ao interesse de
membros indeterminados da coletividade no criam impedimento para atuao do
membro do Ministrio Pblico ou do juiz, caso contrrio seria inexeqvel a norma que
exige que essas aes sejam propostas no local do dano; b) no caso de leso a interesses
coletivos ou individuais homogneos, com titulares determinados ou determinveis, no
podero o membro do Ministrio Pblico ou o juiz estar entre os que foram
pessoalmente lesados; os interesses individuais homogneos ou coletivos no so
comungados por toda a coletividade, abstratamente considerada, e sim por um grupo
determinado de pessoas. Se o membro do Ministrio Pblico ou o juiz fizerem parte
deste grupo lesado, estaro incompatibilizados de oficiar no caso.


3. A natureza jurdica do inqurito civil


166
Lei n. 7.347/85, art. 9, 4.
167
V. nota de rodap n. 164, retro.
97

O inqurito civil no processo administrativo e sim procedimento; nele
no h uma acusao nem nele se aplicam sanes; dele no decorrem limitaes,
restries ou perda de direitos. No inqurito civil no se decidem interesses; no se
aplicam penalidades. Apenas serve para colher elementos ou informaes com o fim de
formar-se a convico do rgo do Ministrio Pblico para eventual propositura ou no
da ao civil pblica ou outra providncia a seu cargo.
Assim, no sendo um fim em si mesmo, o inqurito civil no
contraditrio, assim como tambm no o o inqurito policial.
O que pode ocorrer, entretanto, que, sob juzo de convenincia do
presidente do inqurito civil, seja mitigado seu carter inquisitivo. Tomemos estas
hipteses como exemplo: o membro do Ministrio Pblico no est bem instrudo se
ou no caso de propor a ao civil pblica, se houve ou no o dano, se a argumentao
do autor do requerimento de sua instaurao ou no correta. Nesses casos, como em
outros, ouvir todos os interessados, produzir provas requeridas pelo indiciado, facultar-
lhe apresentao de documentos e elementos instrutrios tudo isso pode ser mais que
til, at mesmo necessrio.
s vezes, porm, o inqurito civil no deve nem mesmo aproximar-se do
contraditrio, seno em todas as fases, ao menos em algumas delas (como quando
deseje o membro do Ministrio Pblico surpreender uma situao que precise constatar,
como o lanamento de poluentes; o uso de lixos clandestinos etc.). Neste ltimo caso, o
presidente pode impor sigilo ao inqurito civil, cuja preservao ser obrigatria.
168



4. O alcance das atribuies do Ministrio Pblico na rea da
notificao e da requisio

A Constituio e as leis conferem aos membros do Ministrio Pblico o
poder de efetuar notificaes e expedir requisies nos procedimentos administrativos
de sua competncia.
169

As notificaes so verdadeiras intimaes por meio das quais o membro
ministerial faz saber a algum que deseja ouvi-lo, em dia, hora e local indicados com
antecedncia razovel, respeitadas as prerrogativas legais e o direito de algumas
autoridades de marcar dia e hora para serem ouvidas. Em caso de desatendimento
notificao, o membro do Ministrio Pblico poder determinar a conduo coercitiva.
170

J as requisies de documentos ou informaes destinam-se a atender s
necessidades investigatrias do Ministrio Pblico.
Tem havido controvrsia sobre o poder de requisio do Ministrio
Pblico, especialmente em matrias atinentes a informaes bancrias, fiscais e
eleitorais.
171

Apesar do entendimento mais restritivo da jurisprudncia em geral, a
nosso ver, o Ministrio Pblico pode requisitar documentos ou informaes de
quaisquer autoridades, inclusive nos casos legais de sigilo. Nesta hiptese, o membro do

168
Cd. de Processo Penal, art. 20, aplicado analogicamente.
169
CF, art. 129, VI; Lei Complementar n. 75/93, art. 8, I a IV; Lei n. 8.625/93, art. 26, I a III; Lei n.
7.347/85, art. 8, 1, e 10.
170
CF, art. 129, VI; Lei Complementar n. 75/93, art. 8, I; Lei n. 8.625/93, art. 26, I, a.
171
V.g., a Res. 13.582, de 6-3-1987, do TSE (DJU de 13-3-1987, p. 3.911), e o art. 38, 1, da Lei de
Reforma Bancria (Lei n. 4.595/64) referem-se quebra do sigilo das informaes sob requisio
judicial.
98

Ministrio Pblico ser responsvel pela subsistncia do sigilo sobre as informaes
requisitadas, bem como dever responder pelo eventual uso indevido dessas
informaes.
172
Com efeito, o Ministrio Pblico, em face da legislao vigente, tem
acesso at mesmo s informaes sob sigilo, no sendo lcito a qualquer autoridade
opor-lhe tal exceo.
173

S nos casos de excees constitucionais, como no sigilo das
comunicaes telefnicas, que o Ministrio Pblico precisar de autorizao judicial
para ter acesso informao sigilosa.
174

A falta injustificada ou o retardamento indevido do cumprimento das
requisies importar a responsabilidade de quem lhe deu causa, inclusive sob aspecto
criminal.
175

Atuando dentro de sua rea de atribuies, o rgo do Ministrio Pblico
poder expedir requisies, seja federal, estadual ou municipal a autoridade, a repartio
ou o rgo destinatrio.
Alm das hipteses em que o sigilo decorra diretamente da prpria lei
(ex.: sigilo bancrio, sigilo fiscal), ainda pode ele ser imposto pelo presidente do
inqurito civil, discricionariamente: a) por convenincia da prpria investigao; b) no
resguardo de interesse pblico (como a segurana da sociedade ou do Estado); c) em
respeito imagem ou privacidade das pessoas envolvidas.


5. O compromisso de ajustamento: contedo e eficcia

O compromisso de ajustamento de conduta em matria de danos a
interesses transindividuais foi criado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (art.
211), e, depois, reiterado nos arts. 82, 3, e 113, do Cd. de Defesa do Consumidor.
O mesmo Presidente da Repblica que tinha sancionado compromisso de
ajustamento no Estatuto da Criana e do Adolescente, pouco depois vetou o 3 do art.
82 do Cd. de Defesa do Consumidor, afirmando agora ser imprprio equiparar um
compromisso administrativo a ttulo executivo, ainda mais porque versava apenas
prtica de conduta e no pagamento de quantia determinada.
Esses argumentos no resistem anlise, porque nada impediria que a lei
institusse, como instituiu, ttulos executivos extrajudiciais ainda que de obrigao de
fazer. Ademais, o veto foi incuo, pois, ao mesmo tempo em que se vetava o 3 do art.
82 do Cd. de Defesa do Consumidor, e, conquanto dizendo que pelas mesmas razes
vetaria idntica previso de compromisso de ajustamento, contida no art. 113 do mesmo
diploma legal, o chefe do Executivo, por evidente descuido, promulgou na ntegra este
ltimo dispositivo, que instituiu o compromisso de ajustamento de forma at mais
abrangente que o dispositivo do 3 do art. 82, este sim efetivamente vetado.

172
Cf. ECA, art. 201, 4; Lei n. 8.625/93, art. 26, 2; Lei Complementar n. 75/93, art. 8, 2; Lei n.
8.429/92, art. 11, III; Lei n. 8.625/93, art. 26, 2; Lei Complementar n. 75/93, art. 8, VIII, 1 e 2;
Lei n. 8.429/92, art. 11, III. No mesmo sentido, cf. Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Nery, em Cdigo
de Processo Civil, cit., notas Lei n. 7.347/85.
173
MS n. 5.370-DF, STJ, 1. T., v.u., j. 12-11-97, rel. Min. Demcrito Reinaldo, DJU, 15-12-97, p.
66.185, o qual acolheu nosso posicionamento (Regime jurdico do Ministrio Pblico, cit., 2 ed., p.
407-9; 3 ed., p. 422-4) e de Nlson e Rosa Nery (Cdigo de Processo Civil, cit., 2 ed., p. 1425; 3
ed., p. 1144).
174
Cf. art. 5, XII, da Constituio.
175
Lei n. 7.347/85, art. 10; Lei Complementar n. 75/93, art. 8, 3; Cd. Penal, arts. 319 e 330.
99

Em suma, foi incuo o veto ao 3 do art. 82 do Cd. de Defesa do
Consumidor, pois o art. 113 deste diploma que no foi vetado inseriu o 6 do
art. 5 da Lei n. 7.347/85, e instituiu o mesmo compromisso de ajustamento para a
defesa de quaisquer interesses transindividuais (art. 21 da Lei n. 7.347/85, introduzido
pelo art. 117 do CDC).
Theotonio Negro, em suas anotaes ao Cd. de Processo Civil, entende
ter havido veto tambm ao aludido art. 113. A nosso ver, porm, no obstante tenha
havido expressa manifestao presidencial no sentido de que o compromisso de
ajustamento previsto no art. 113 tambm seria vetado como o foi no art. 82, 3, essa
assertiva do presidente foi exposta apenas como argumento de veto a outro dispositivo
da mesma lei (art. 92), mas tecnicamente no foi formalizado o veto ao art. 113, que foi
sancionado e promulgado na ntegra. Como no existe veto implcito, pois isso
impediria o controle da rejeio, a doutrina e a jurisprudncia tm aceito a validade do
compromisso de ajustamento, que vem sendo utilizado normalmente pelo Ministrio
Pblico.
176

Assim, os compromissos de ajustamento podem ser validamente tomados
por quaisquer rgos pblicos legitimados, e trazem grande proveito social.
A eficcia do compromisso de ajustamento surge, nos termos da Lei n.
7.347/85, em decorrncia de sua homologao pelo Ministrio Pblico, e sua
exeqibilidade ser livremente ajustada no prprio termo, no podendo as leis locais de
Ministrio Pblico dispor sobre o momento da formao do ttulo executivo.
Se o compromisso de ajustamento levar ao arquivamento do inqurito
civil, o Conselho Superior do Ministrio Pblico dever rever esse arquivamento.
O compromisso de ajustamento garantia mnima em prol da
coletividade, no limite mximo de responsabilidade do autor da leso.
177

Esses compromissos de ajustamento no so, a rigor, verdadeiras
transaes, pois que os rgos pblicos legitimados a tom-los no so titulares do
direito lesado (direitos e interesses transindividuais), de forma que no tm como dispor
do que no lhes pertence. Limitam-se apenas a tomar, dos causadores do dano, o
compromisso de que estes ajustem sua conduta s exigncias legais, dentro dos termos e
condies fixadas. Trata-se de uma mitigao da indisponibilidade, de grande proveito e
eficcia prtica.
Nem todos os legitimados ao civil pblica ou coletiva podem tomar
compromisso de ajustamento, mas s os rgos pblicos legitimados ao civil
pblica ou coletiva. Por isso, esto autorizadas a celebrar compromissos de ajustamento
as pessoas jurdicas de direito pblico interno e seus rgos ou autarquias, no as
sociedades civis, as fundaes privadas, e as pessoas jurdicas que, posto tenham
participao acionria do Estado, tenham regime jurdico prprio de empresas privadas
(v.g., sociedade de economia mista, sociedade annima de capital aberto).
J que os rgos que podem tomar o compromisso de ajustamento no
tm disponibilidade do direito material controvertido, o compromisso deve versar
apenas as condies de cumprimento das obrigaes (modo, tempo, lugar etc.).
178


176
Para uma anlise mais profunda sobre a eficcia dos 5 e 6 do art. 5 da Lei n. 7.347/85,
introduzidos pelo art. 113 do CDC, v. nosso A defesa dos interesses difusos em juzo, cit., Caps. 5 e
23. No sentido do texto, v. tb. Nelson e Rosa Nery, Cdigo de Processo Civil, cit., nota ao art. 5,
6, da Lei n. 7.347/85; Vicente Greco Filho, Comentrios ao cdigo de proteo ao consumidor,
cit., p. 377-8; Arruda Alvim et al., Cdigo do consumidor, cit., p. 509; Rodolfo C. Mancuso,
Comentrios, cit., p. 281; Kazuo Watanabe, Cdigo brasileiro de defesa do consumidor, p. 516, 2
ed., Forense Universitria, 1992. V., ainda, o REsp n. 213.947-MG, j. 6-12-99, 4. T. STJ, RSTJ,
134/401; RT, 796/385.
177
Nesse sentido, v. nossos O inqurito civil e A defesa dos interesses difusos em juzo, cit.
100

Qualquer co-legitimado poder discordar do compromisso e propor a
ao judicial cabvel. Caso contrrio, interesses transindividuais poderiam ficar sem
acesso ao Judicirio.
179

O compromisso extrajudicial no exige homologao em juzo, mas, se
ela advier, o ttulo passar a ser judicial.
180

O compromisso de ajustamento pode ser rescindido como os atos
jurdicos em geral, ou seja, voluntariamente, pelo mesmo procedimento pelo qual foi
feito, ou contenciosamente, por meio de ao anulatria.
181



6. A ao civil pblica

Sob o aspecto doutrinrio, ao civil pblica a ao no-penal, proposta
pelo Ministrio Pblico.
No sistema da Lei n. 7.347/85, ao civil pblica a ao para a defesa
de interesses transindividuais, proposta por um dos co-legitimados indicados na prpria
lei.
Com mais tcnica, o Cd. de Defesa do Consumidor preferiu a
denominao de ao coletiva para referir-se ao para defesa de interesses
transindividuais, at porque o Ministrio Pblico apenas um de seus legitimados
ativos.
A atual redao do art. 1 da Lei n. 7.347/85 permite a defesa de
interesses transindividuais relacionados com o meio ambiente, o consumidor, o
patrimnio cultural (bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico), a ordem econmica, a ordem urbanstica e, ainda, qualquer outro interesse
difuso ou coletivo.
182

No s os interesses difusos e coletivos podem hoje ser defendidos por
meio da ao civil pblica ou coletiva. Como o Cd. de Defesa do Consumidor e Lei n.
7.347/85 se integram (em matria de defesa de interesses transindividuais, um de
aplicao subsidiria para o outro),
183
em tese, cabe a defesa de quaisquer interesses
individuais homogneos por meio da ao civil pblica ou coletiva.
184

A jurisprudncia tem recusado o uso de ao civil pblica destinada a
atacar leis em tese, junto aos juzos de primeiro grau, o que a tornaria indevido
sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade ou mesmo da ao interventiva.
185

Isso no quer dizer que, numa ao civil pblica, no se possa reconhecer,
incidentemente, uma inconstitucionalidade, como causa de pedir. Assim, por exemplo,
em face de aumento indevido de mensalidades escolares, fundado numa lei
inconstitucional, nada impediria que o Ministrio Pblico ou qualquer co-legitimado

178
Ato n. 52/92-PGJ/CSMP/CGMP, de 16-7-1992 (DOE, Se. I, 23-7-1992, p. 30).
179
Nesse sentido, v., tambm, Fiorillo, Rodrigues & Rosa Nery, Direito processual ambiental brasileiro,
p. 178, So Paulo, Del Rey, 1996.
180
Cf. art. 584, III, do Cd. de Processo Civil.
181
Cf. Cd. Civil de 1916, art. 1.030; Cd. Civil de 2002, art. 849.
182. Cf. Lei n. 8.884/94, art. 88; Cd. de Defesa do Consumidor, art. 110; Lei n. 10.257/01.
183. CDC, art. 90; Lei n. 7.347/85, art. 21.
184
CDC, arts. 81, pargrafo nico, III, 82, e 90; Lei n. 7.347/85, art. 21. V., tb., LC n. 75/93, art. 6, XII;
Lei n. 8.625/93, art. 25, IV, a.
185
Nesse sentido, v. AgRgAgI n. 189.601-GO, STF, 1 T., j. 26-8-97, v.u., DJU, 3-10-97, p. 49.231; no
mesmo sentido, v. Alexandre de Moraes, Direito constitucional, p. 495, ed. Atlas, 1998.
101

ingressassem com ao civil pblica ou coletiva para repetio do indbito, em
benefcio dos lesados, transindividualmente considerados.
O que no se tem admitido que se use da ao civil pblica ou coletiva
para atacar, em carter abstrato, os efeitos atuais e futuros de uma norma supostamente
inconstitucional, pois, com isso, em ltima anlise, estaria o juiz da ao a invadir
atribuio constitucional dos tribunais, a quem compete com exclusividade declarar a
inconstitucionalidade em tese de lei ou ato normativo, para a seguir ser provocada a
suspenso de sua eficcia.
186



7. A legitimao e o interesse de agir em defesa de interesses
transindividuais

A Lei n. 7.347/85 e o Cd. de Defesa do Consumidor integram-se na
matria de legitimao ativa para as aes civis pblicas ou coletivas.
187
Podem prop-
las, de forma concorrente e disjuntiva: a) Ministrio Pblico; b) Unio, Estados,
Municpios e Distrito Federal; c) autarquias, empresas pblicas, fundaes e sociedades
de economia mista; d) associaes civis constitudas h pelo menos um ano, com
finalidades institucionais compatveis com a defesa do interesse pretendido;
188
e)
entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem
personalidade jurdica, especificamente destinados defesa de interesses
transindividuais;
189
f) sindicatos;
190
g) as comunidades indgenas.
191

Por identidade de razes, entendemos que se aplica analogicamente aos
sindicatos e s fundaes privadas o requisito imposto para as associaes civis: devem
estar preconstitudos h mais de um ano e ter finalidade institucional compatvel com a
defesa judicial que queiram empreender na ao civil pblica ou coletiva.
Para ajuizar a ao civil pblica ou coletiva, a associao civil dever
estar expressamente autorizada, seja pelos estatutos, o que dispensar autorizao
pontual em assemblia,
192
seja por deliberao da assemblia, nos demais casos.
193

Para o ajuizamento de ao civil pblica ou coletiva, pode o juiz
dispensar o prazo de pr-constituio das associaes civis, desde que haja manifesto
interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia
do bem jurdico a ser protegido.
194

O requisito de pertinncia temtica significa que: a) nas aes civis
pblicas propostas por entidades e rgos da administrao pblica direta ou indireta,
ainda que sem personalidade jurdica, devem eles estar especificamente destinados
defesa dos interesses transindividuais objetivados; b) as associaes civis, fundaes
privadas, sindicatos, rgos corporativos etc devem incluir entre seus fins institucionais
a defesa judicial dos interesses objetivados na ao coletiva por elas propostas.
195


186
CF, arts. 52, X, 102, I, a, e 125, 2.
187
Lei n. 7.347/85, art. 21; Cd. de Defesa do Consumidor, art. 90.
188
Lei n. 7.347/85, art. 5, I.
189
Lei n. 7.347/85, art. 5; CDC, art. 82; Lei n. 7.853/89, art. 3; Estatuto da Criana e do Adolescente,
art. 210.
190
CF, arts. 5, LXX, b, 8, III.
191
CF, art. 232.
192
CF, art. 5, XXI; Cd. de Defesa do Consumidor, art. 82, IV.
193
V. art. 2-A da Lei n. 9.494/97, com a redao que lhe deu o art. 5 da Med. Prov. n. 2.180-35/01.
194
Lei n. 7.347/85, art. 5, 4; Cd. de Defesa do Consumidor, art. 82, 1.
195
CDC, art. 82, III e IV.
102

O art. 2-A da Lei n. 9.494/97, com a redao que lhe deu o art. 5 da
Med. Prov. n. 2.180/35-01, exige que, nas aes coletivas movidas contra entidades da
administrao direta ou indireta, as peties iniciais sejam instrudas com cpia da
assemblia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal de
seus associados e indicao dos respectivos endereos. Tal exigncia s teria sentido em
se tratando de defesa de interesses individuais homogneos ou at coletivos, mas ser de
todo despicienda em matria de defesa de interesses difusos, que versam grupos
indeterminveis de lesados.
No se exigem requisitos de representatividade adequada do Ministrio
Pblico ou das pessoas jurdicas de direito pblico interno (Unio, Estados, Municpios
e Distrito Federal); em tese, estaro eles sempre legitimados a ajuizar ao civil pblica
ou coletiva. Quanto ao Ministrio Pblico, seu interesse de agir presumido; como
disse Salvatore Satta, o interesse do Ministrio Pblico expresso pela prpria norma
que lhe consentiu ou imps a ao.
196
J os demais legitimados, e at mesmo, a nosso
ver, a Unio, os Estados, Municpios e Distrito Federal, devero ter interesse concreto
na defesa do interesse objetivado na ao civil pblica ou coletiva.


8. O litisconsrcio entre rgos estaduais e federais do ministrio
pblico

Para maior eficcia na defesa de interesses transindividuais, a lei permitiu
que os diversos Ministrios Pblicos pudessem trabalhar em conjunto, mediante
litisconsrcio (p. ex., o Ministrio Pblico de um Estado com o Ministrio Pblico de
outro Estado, ou um destes com o Federal).
A primeira norma a admitir o litisconsrcio de Ministrios Pblicos foi o
1 do art. 210 do Estatuto da Criana e do Adolescente, para a defesa dos interesses e
direitos nele objetivados.
A seguir, o Cd. de Defesa do Consumidor previu o mesmo
litisconsrcio em dois dispositivos distintos: o art. 82, 2, para a defesa do
consumidor, e o 113, para a defesa de quaisquer interesses transindividuais.
O mesmo Presidente da Repblica que tinha sancionado o art. 210 do
Estatuto da Criana e do Adolescente resolveu vetar o litisconsrcio de Ministrios
Pblicos, agora no Cd. de Defesa do Consumidor, e, assim como canhestramente o
fizera quanto ao compromisso de ajustamento, vetou o respectivo pargrafo do art. 82,
mas promulgou na ntegra o art. 113, que previa o mesmo litisconsrcio, e de forma at
mais abrangente
Objeta-se contra esse litisconsrcio uma srie de argumentos, sendo que
os dois primeiros j levantados nas razes do veto presidencial: a) o dispositivo que
instituiu o litisconsrcio de Ministrios Pblicos feriria o art. 128, 5, da Constituio,
que reserva lei complementar a disciplina da organizao, atribuies e estatuto de
cada Ministrio Pblico; b) somente poderia haver litisconsrcio se a todos e a cada um
dos Ministrios Pblicos tocasse qualidade que lhe autorizasse a conduo autnoma do
processo, o que o art. 128 da Constituio no admitiria; c) como o Ministrio Pblico
atua perante os rgos jurisdicionais, deveria ter suas atribuies limitadas pela
competncia destes, no podendo o Ministrio Pblico Estadual atuar perante a Justia
Federal nem o Federal atuar perante a Justia local; d) a admisso do litisconsrcio entre

196
Diritto processuale civile, CEDAM, 1967, v. I, n. 45.
103

Ministrios Pblicos diversos violaria o princpio federativo; e) o Ministrio Pblico
uno e indivisvel, de forma que no poderia litisconsorciar-se consigo mesmo.
A despeito de a Constituio considerar o Ministrio Pblico uno e
indivisvel, na verdade nosso Estado federado, o que leva existncia de Ministrios
Pblicos distintos, embora possam trabalhar de forma sucessiva ou at mesmo
simultnea (neste ltimo caso, na interposio de recurso especial ou extraordinrio,
pelo Ministrio Pblico local e pelo Federal).
197
Ademais, nada impediria que a
legislao processual disciplinasse atribuies concorrentes entre Ministrios Pblicos
distintos, como rgos que so de Estados-membros autnomos.
A fora da idia da concorrncia de atribuies entre Ministrios
Pblicos diversos est em permitir mais eficaz colaborao entre cada uma das
instituies do Ministrio Pblico, que, at antes disso, eram praticamente estanques.

9. A possibilidade de transao na ao civil pblica

Como dissemos, ao cuidar dos compromissos de ajustamento, os co-
legitimados ativos ao civil pblica ou coletiva no agem em busca de direito prprio
e sim de interesses transindividuais. Ainda que alguns deles possam tambm estar
defendendo interesse prprio, como as associaes civis que buscam fins estatutrios
, o objeto do litgio coletivo ser sempre a reparao de interesses transindividuais.
Assim, posto detenham disponibilidade sobre o contedo processual do
litgio, os legitimados extraordinrios no tm disponibilidade do contedo material da
lide. Como a transao envolve disposio do direito material controvertido, a rigor o
legitimado de ofcio no pode transigir sobre direitos dos quais no titular.
No obstante essas consideraes, aspectos de convenincia prtica
recomendaram a mitigao da indisponibilidade da ao pblica, que, alis, j tinha sido
atenuada at mesmo na rea penal.
198

Sensvel, pois, a esses aspectos prticos, a lei fez concesses. Embora
vedando a transao nas aes de responsabilizao civil dos agentes pblicos em caso
de enriquecimento ilcito,
199
admitiu compromissos de ajustamento em matria de
defesa de quaisquer interesses difusos e coletivos.
200
J em caso de dano ao meio
ambiente, a lei tambm estimula a via transacional, pois condio para a proposta de
transao penal a prvia composio do dano, salvo em caso de comprovada
impossibilidade.
201

Se houver transao em ao civil pblica ou coletiva, e sobrevindo
discordncia de qualquer dos co-legitimados ativos, ou ainda de algum assistente das
partes, como se h de proceder?
Se a discordncia se verificar depois de homologada judicialmente a
transao, podero os legitimados apelar, visando a elidir a eficcia da homologao da
transao. Tratando-se de discordncia manifestada antes da homologao por um

197
Lei Complementar n. 75/93, art. 37, pargrafo nico.
198
CF, art. 98, I; Lei n. 9.099/95.
199
Lei n. 8.429/92, art. 17, 1. Se no cabe transao nas aes de improbidade administrativa, a fortiori
no se admitir transao nos respectivos inquritos civis.
200
Lei n. 7.347/85, art. 5, 6; ECA, art. 211; CDC, art. 113.
201
Cf. Lei n. 9.605/98, art. 27. A composio cvel do dano ambiental h de ser celebrada entre o
causador da leso e um dos rgos pblicos de que cuida o 6 do art. 5 da Lei n. 7.347/85.
104

assistente simples, no obstar eficcia do acordo;
202
obstar, porm, se partir de
assistente litisconsorcial ou litisconsorte.
203

Pode o Ministrio Pblico opor-se transao feita por co-legitimados
em juzo? Sim, comparea ele como autor ou mero rgo interveniente. Mesmo
enquanto rgo interveniente, o Ministrio Pblico no deixa de ser co-legitimado nato,
e tem o encargo de assumir a promoo da ao at em caso de abandono ou desistncia
infundada. Por isso, poder opor-se transao, e assim evitar, em tese, que uma
verdadeira desistncia indireta pudesse ser forjada, mas com efeitos mais gravosos.
Se o juiz recusar as impugnaes e homologar a transao, caber
apelao.
Embora no seja ideal que o faa diante do princpio da inrcia da
jurisdio, a verdade que, pelas peculiaridades da defesa dos interesses
transindividuais, admite-se possa o juiz negar homologao ao acordo. Entendendo que
a transao no atende aos interesses da coletividade, deixar de homolog-la; se as
partes se recusarem a dar andamento ao processo, e, mesmo aplicado analogicamente o
1 do art. 9 da Lei n. 7.347/85, se o Ministrio Pblico no der seguimento ao feito,
no restar ao juiz seno optar entre homologar a transao ou extinguir o processo sem
julgamento de mrito, por ter cessado o interesse processual.
Tambm a transao homologada em juzo pode ser rescindida como os
atos jurdicos em geral; a ao para rescindi-la a anulatria, no a rescisria, porque
no caso a sentena meramente homologatria do ato jurdico transacional.
204



10. Os nus e o custeio da prova

grande a dificuldade da produo da prova, em matria de defesa de
interesses transindividuais. As percias so muito especializadas e custosas, alm de que
faltam critrios objetivos para mensurar a destruio de paisagem, a extino de espcie
animal ou vegetal, a prtica de propaganda enganosa, a falta de vagas numa escola, num
hospital ou num posto de sade etc.
problemtico o custeio das percias, quando necessrias. Normalmente
as despesas do processo deveriam ser adiantadas pelo autor;
205
contudo, so maiores as
dificuldades na ao civil pblica ou coletiva, pois nelas no haver adiantamento de
custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao
da associao civil autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas
e despesas processuais.
206
Assim, os custos das percias devem ser carreados ao
Estado,
207
e, quando necessrio, por este antecipados, at porque os peritos particulares
no podem ser compelidos a custear para o Estado os custos de uma percia.
No inqurito civil, o Ministrio Pblico pode requisitar a percia. Assim
dispe a Constituio paulista: a administrao pblica direta e indireta, as
universidades pblicas e as entidades de pesquisa tcnica e cientfica oficiais ou

202
Cf. art. 53 do Cd. de Processo Civil.
203
Cf. art. 48 do Cd. de Processo Civil.
204
Cf. art. 486 do Cd. de Processo civil. Nesse sentido, v. RE n. 90.995-8-RJ, 1 T. STF, rel. Min. Nri
da Silveira, DJU de 28-2-86, p. 2.348, e RE n. 101.303-6-SP, 2 T. STF, rel. Min. Djaci Falco, DJU
de 28-2-86, p. 2.350.
205
Cd. de Processo Civil, arts. 19 e s.
206
Lei n. 7.347/85, art. 18, com a redao dada pelo art. 116 do Cd. de Defesa do Consumidor.
207
A propsito, v. nosso livro A defesa dos interesses difusos em juzo, cit., Caps. 33 e 36.
105

subvencionadas pelo Estado prestaro ao Ministrio Pblico o apoio especializado ao
desempenho das funes da Curadoria de Proteo de Acidentes do Trabalho, da
Curadoria de Defesa do Meio Ambiente e de outros interesses coletivos e difusos.
208

Na fase processual, o Ministrio Pblico, tanto quanto todos os demais co-legitimados,
deve requerer a realizao da percia ao juiz da causa.
Se for pblico o rgo que deva fazer a percia, a requisio ministerial
ou judicial dever resolver o problema, mas se forem particulares as entidades capazes
de fazer a prova tcnica, as dificuldades so maiores, pois no so obrigados os peritos
particulares a fazer percias gratuitamente nem a custe-la dos seus prprios bolsos.
Some-se a todos esses problemas o fato de que, pelo sistema hoje vigente, no
possvel desviar as verbas do fundo previsto no art. 13 da Lei n. 7.347/85 para custear
percias. Assim, cabe ao Estado prover antecipao do custeio das percias.


11. O controle externo dos atos administrativos: limites entre a
discricionariedade e a legalidade

Seria cabvel a instaurao de inqurito civil ou a propositura de ao
civil pblica para investigar decises da administrao tomadas dentro do campo da
discricionariedade administrativa?
Colocando a questo de modo genrico, no cabe ao civil pblica ou
coletiva (e, a fortiori, tambm no cabe a instaurao de inqurito civil) para contrastar
diretrizes de oportunidade e convenincia do administrador pois, diante do princpio
da separao de poderes, a discricionariedade do ato administrativo s pode ser aferida
pela prpria administrao. Mas, por exceo, tanto em matria de inqurito civil como
de ao civil pblica, possvel entrar no exame: a) dos aspectos formais de
competncia e legalidade do ato administrativo vinculado ou do ato administrativo
discricionrio; b) do mrito do ato administrativo vinculado; c) do mrito do ato
administrativo discricionrio, quando tenha havido imoralidade, desvio de poder ou de
finalidade, ou quando o ato administrativo se tenha apartado dos princpios da eficincia
ou da razoabilidade; d) do mrito do ato administrativo discricionrio, quando a
administrao o tenha motivado, embora no fosse obrigada a faz-lo (teoria dos
motivos determinantes). Outrossim, como os fins a atingir pela administrao so
sempre vinculados, possvel que se instaure inqurito civil ou se proponha ao civil
pblica ou coletiva, p. ex., diante da falta de vagas para menores nas escolas, da
inexistncia ou insuficincia quantitativa ou qualitativa de ensino fundamental ou da
prestao de servios de sade. Afinal, se so direitos, alguns at constitucionais, a eles
correspondem deveres que podem ser cobrados em juzo.
O que no se poder, porm, em juzo, pretender impor ao
administrador critrios discricionrios do autor da ao civil pblica ou do juiz, nem
querer tomar do administrador o poder de decidir quais as despesas, opes ou
investimentos so os melhores para a coletividade pois para tomar essas decises, s
o administrador foi eleito pela soberania popular.



208
Constituio paulista, art. 115, XXIX. Hoje, a referncia seria s promotorias, e no mais s
curadorias, terminologia abandonada com o advento da Lei n. 8.625/93 e da Lei Complementar
paulista n. 734/93.
106

12. Bibliografia

FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo. Apontamentos sobre o inqurito civil.
Justitia, p. 165-33, s.d.
FIORILLO, Rodrigues, e NERY, Rosa. Direito processual ambiental brasileiro. So
Paulo: Del Rey, 1996, p. 178.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo, 14 ed., Saraiva,
2002.
MAZZILLI, Hugo Nigro. Introduo ao Ministrio Pblico, 4 ed., Saraiva, 2002.
MAZZILLI, Hugo Nigro. O inqurito civil, 2 ed., Saraiva, 2000.
MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime jurdico do Ministrio Pblico, 5 ed., Saraiva, 2001.
NERY JNIOR, Nelson, e NERY, Rosa. Cdigo de Processo Civil comentado, 5 ed.
Revista dos Tribunais, 2001.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. Ed. Atlas, 1998, p. 495.
WATANABE, Kazuo. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor. 2 ed. Forense
Universitria, 1992, p. 516.
107

CRIMES CONTRA A SADE PBLICA
(Ela Wiecko Volkmer de Castilho)


Ela Wiecko Volkmer de Castilho
Professora da UnB e da Universidade Federal de Santa Catarina
Subprocuradora-Geral da Repblica



NDICE

1. Introduo. 2. Bem jurdico e os crimes contra a sade pblica. 3. Crimes
contra a sade pblica no Cdigo Penal e em legislao especial. 4.
Responsabilidade criminal, civil, administrativa e ato de improbidade. 5.
Caractersticas gerais dos crimes contra a sade pblica. 6. O objeto material.
7. O dolo. 8. Impropriedades e inadequaes da lei. 9. Concurso de normas.
10. Concluso. 11. Referncias bibliogrficas.

1. Introduo

Este texto pretende estimular o estudo da aplicao dos crimes contra a
sade pblica, tema que objeto de pouca ateno nos manuais de Direito.
A abordagem leva em conta, de um lado, o entendimento prevalente,
entre os juristas nacionais e estrangeiros, de que ao direito penal assinalada a misso
de defender a sociedade, protegendo bens, valores, ou interesses, garantindo a segurana
jurdica, ou a confiabilidade nela, ou confirmando a validade das normas (BATISTA,
1990, p. 111).
Por outro lado, acentua a tutela ao bem jurdico, priorizando o desvalor
do resultado sobre o desvalor tico da conduta.
Em terceiro lugar, atenta ao fato de que, numa sociedade desigual, o
direito penal protege bens, interesses ou valores escolhidos pela classe dominante, ainda
que aparentem certa universalidade, acabando por reproduzir as relaes desiguais
(BATISTA, 1990, p. 116).

2. Bem jurdico e os crimes contra a sade pblica

ZAFFARONI (1999, p. 463) ensina que o conceito de bem jurdico
central nas teorias do tipo e do crime e guarda paralelismo com a concepo geral do
direito e do Estado. Assim, aqueles que entendem que o indivduo existe para o Estado,
afastam o conceito de bem jurdico ou sustentam que o nico titular dos bens jurdicos
o Estado e que o prprio homem um bem jurdico do Estado. Aqueles que entendem
que o Estado existe para o indivduo acentuam a perspectiva personalista do bem
jurdico. Independentemente da posio assumida, inconcebvel a existncia de uma
conduta tpica que no afete um bem jurdico.
O bem jurdico cumpre duas funes bsicas. A primeira limitadora-
garantidora, isto , estabelece os limites de interveno do Direito Penal; a segunda
teleolgica-sistemtica, isto , auxilia na interpretao das normas penais.
108

O catlogo dos bens jurdicos deve ser buscado na Constituio. No caso
da Constituio brasileira, ele est expresso no art. 5, quando menciona a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
bem como em outras disposies, tais como o art. 225, 3 (meio ambiente
ecologicamente equilibrado) e o art. 227, 4 (integridade e dignidade da criana e do
adolescente).
A doutrina faz uma distino entre bens jurdicos individuais e coletivos.
Os primeiros esto diretamente ligados pessoa (a vida, a sade individual, o
patrimnio etc), enquanto os segundos esto mais relacionados ao funcionamento do
sistema (respeito nas relaes de consumo, o meio ambiente equilibrado, a livre
concorrncia etc). A ofensa no se refere a uma pessoa em particular, mas a um nmero
indeterminado de pessoas.
Alguns dizem que as duas classes se excluem (apud SANGUIN, 1992,
p.324). Ou se concebe o bem jurdico do ponto de vista do Estado, e, portanto, os bens
jurdicos individuais consistem em simples atribuies jurdicas derivadas das funes
do Estado, ou se o concebe desde a perspectiva da pessoa. Nesta perspectiva, os bens
jurdicos universais somente so legtimos enquanto servem ao desenvolvimento da
pessoa. Um conceito personalista de bem jurdico no exclui a possibilidade de bens
jurdicos gerais ou estatais, porm s os aceitam na medida em que ponham em perigo
bens jurdicos pessoais.
A importncia dessa discusso se revela no momento de aplicar o Direito
Penal e de elaborar uma poltica criminal. Para HASSEMER (1989, p. 284), a admisso
ilimitada da categoria dos bens jurdicos coletivos implica o risco de aceitar o Direito
Penal como prima, ou at, nica ratio da proteo dos bens jurdicos.
Fincadas estas premissas, passa-se a analisar o ordenamento jurdico
brasileiro.
O Cdigo Penal, no tocante proteo do bem jurdico sade, distingue
condutas que atingem a sade individual e coletiva, reunidas, respectivamente, no Ttulo
I denominado Dos crimes contra a pessoa, e no Ttulo VIII, Dos crimes contra a
incolumidade pblica. No primeiro caso a leso ou o perigo de leso pode atingir vrias
pessoas, mas elas so determinadas. No segundo, o perigo abstrato ou concreto deve
apresentar-se a um nmero indeterminado de pessoas, sem embargo de vir a ocorrer
leso em uma ou mais pessoas determinadas. Indeterminao e coletividade so
elementos distintivos do conjunto de crimes contra a incolumidade pblica e, entre eles,
os crimes contra a sade pblica.
Os penalistas no problematizam a conceituao de sade individual ou
de sade pblica. Sade individual relacionada com equilbrio funcional do
organismo (MIRABETE, 1991, p.87) e sade pblica a normalidade fsica, mental e
orgnica de um nmero indeterminado de pessoas (JESUS,1996, p. 311).
Curioso, no entanto, verificar que, na aplicao da lei penal, so raros os
casos em que se processa algum por dano ou perigo a sade mental. Isso no significa
necessariamente que as condutas tpicas sejam pouco praticadas. bem provvel que a
pouca aplicao decorra de uma desqualificao valorativa feita pelos operadores do
direito.
til recordar como se deu a criao da categoria de crimes contra a
sade pblica para nos auxiliar na superao de modernas controvrsias, advindas do
desenvolvimento da categoria crimes contra as relaes de consumo.
Registra HUNGRIA (1959, p. 98) que o reconhecimento de uma classe
de crimes contra a sade pblica remonta a Filangieri, que teve o prestigioso apoio de
Carrara. Este ltimo autor percebeu que:
109


se se tem em conta o ar que circunda uma coletividade de pessoas, a
gua que a todos destinada para desalterao da sede, os vveres
expostos venda em pblico, de modo que possam vir a ser alimento
de indeterminado nmero de consociados, manifesto que em tais
condies o ar, a gua e os vveres tornam-se objeto de um direito
social, atinente a cada um dos consociados, bem como a toda a
coletividade. A esse direito chamou de direito preservao da sade
pblica (apud HUNGRIA, p. 98).

Antes desse critrio de classificao, os crimes em tela estavam dispersos
na lei, ora como subespcie de crimes de falsidade, ora como crimes contra a
propriedade ou contra a pessoa, num enfoque individualista, desprezando o perigo
coletivo criado pela conduta. Somente no incio do sc. XX os Cdigos passaram a
classificar esse tipo de condutas como uma subclasse dos crimes contra a incolumidade
pblica, gozando da caracterstica geral de provocarem uma situao de perigo comum.

3. Crimes contra a sade pblica no Cdigo Penal e em legislao
especial

Os crimes contra a sade pblica esto definidos no Cd. Penal de 1940,
nos arts. 267 a 285. Nas seis dcadas de vigncia do Cdigo, houve algumas alteraes
na definio dessas condutas, na cominao de penas e na classificao jurdica.
A primeira modificao de relevo ocorreu com a Lei n. 4.451, de 4.11.64,
que acrescentou ao tipo do art. 281, que tratava do crime de comrcio clandestino ou
facilitao de uso de entorpecentes, a ao de plantar. O art. 281 foi posteriormente
alterado pelo Dec.-lei n. 385, de 26.12.68 e pela Lei n. 5.726, de 29.10.71. Finalmente, a
Lei n. 6.368, de 21.10.76 revogou o art. 281, repetindo o seu contedo e o ampliando
com novas figuras penais em legislao especial. Todavia, essa legislao no deixou de
ter a sade pblica como bem jurdico tutelado.
A segunda alterao decorreu da Lei n. 8.072, de 25.07.90, que agravou
as penas de alguns dos crimes e os classificou como hediondos.
A terceira alterao consistiu na revogao do art. 279 pela Lei n. 8.137,
de 27.12.90.
A quarta criou e modificou tipos penais, bem como agravou penas por
meio da Lei n. 9.677, de 02.07.98.
Atualmente, tramitam no Congresso Nacional alguns projetos de Lei
referentes a crimes contra a sade pblica, ampliando a incriminao e agravando
penas.209
O Anteprojeto da Parte Especial do Cdigo Penal, de 1999, seguiu a
estrutura vigente, incorporando as alteraes legislativas (Lei n. 9677) promovidas aps
uma srie de episdios de falsificao de remdios, que indignaram a opinio pblica.

209
PL n. 4.197/93, introduz modificaes nos arts. 272, 273, 274, 275, 276, 277, 278, 279, e 280, do Cd.
Penal; PL n. 4755/98, aumenta a pena para quem comete crimes contra a sade pblica e equipara ao
crime hediondo a falsificao de remdios ou afins; PL n. 4887/01, considera crime contra a sade
pblica a contaminao por terceiros com doena incurvel de que sabe ser portador, incluindo o
contgio pelo vrus HIV, apensado ao PL n. 130/99, que torna hediondo a transmisso deliberada do
vrus da AIDS; PL n. 5.361/01, que torna crime a clonagem de seres humanos, apensado ao PL n.
2.811/97, que probe experincias e clonagem de animais e seres humanos; PLS n. 631/99, que altera
o art. 273 do Cd. Penal.
110

Aps as alteraes feitas, temos, no Cdigo Penal, os seguintes crimes:
Epidemia, Infrao de medida sanitria preventiva, Omisso de notificao de doena,
Envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal, Corrupo
ou poluio de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal, Falsificao,
corrupo, adulterao ou alterao de substncia ou produtos alimentcios,
Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins
teraputicos ou medicinais, Emprego de processo proibido ou de substncia no
permitida, Invlucro ou recipiente com falsa indicao, Produto ou substncia nas
condies dos dois artigos anteriores (arts. 274 e 275), Substncia destinada
falsificao, Outras substncias nocivas sade pblica, Medicamento em desacordo
com receita mdica, Exerccio ilegal de medicina, arte dentria ou farmacutica,
Charlatanismo e Curandeirismo.
Na Lei de Contravenes Penais, a Emisso de fumaa, vapor ou gs,
classificada na categoria geral das contravenes referentes a incolumidade pblica, a
nica que mais especificamente protege a sade pblica.
Existem crimes contra a sade pblica definidos em leis especiais. o
caso da Lei n.6.368/76, antes referida. Anote-se ainda a Lei n 7.649, de 25.01.88, que
estabelece a obrigatoriedade do cadastramento dos doadores de sangue bem como a
realizao de exames laboratoriais no sangue coletado, visando a prevenir a propagao
de doenas. A inobservncia das normas desta Lei configura o crime previsto no art.
268 do Cd. Penal. O Decreto-lei n. 211, de 27.02.67, por sua vez, estabelece que o
exerccio de atividade hemoterpica sem o registro na Comisso Nacional de
Hemoterapia do Ministrio da Sade configura o crime previsto no art. 282 do Cd.
Penal.
Em algumas leis os crimes so definidos em inegvel proteo sade
pblica, mas a objetividade jurdica prevalente no claramente apontada. Assim, a Lei
n. 8.974, de 05.01.95, que estabelece normas para o uso das tcnicas de engenharia
gentica e liberao no meio ambiente de organismos geneticamente modificados, prev
crimes, em que a objetividade jurdica abrange a vida e a sade do homem, dos animais
e das plantas, bem como do meio ambiente (Art. 13). Da mesma forma, a Lei n. 9.263,
de 12.01.96, que regula o planejamento familiar, estabelece algumas figuras penais
(arts. 15 a 17). Por fim, a Lei n. 9.605, de 12.02.98, que dispe sobre as sanes penais
e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, traz, nos
arts. 54 e 56, o perigo de dano sade humana como elemento do tipo.

4. Responsabilidade criminal, civil, administrativa e ato de
improbidade

O autor de uma infrao sanitria pode ser responsabilizado
administrativa, civil e criminalmente. As infraes legislao sanitria federal,
ressalvadas as previstas expressamente em normas especiais, so as configuradas na Lei
n. 6.437, de 20.08.77. No art. 2, prev-se a possibilidade de cumulao das sanes
administrativas com as sanes de natureza civil ou penal. No mbito civil, cabvel a
atuao do Ministrio Pblico, em ao civil pblica, para ressarcimento de danos
morais difusos. (BARBOSA, 2001, p.237)
No mbito das infraes sanitrias, possvel tambm visualizar a
aplicao das sanes previstas na Lei n. 8.429, de 2.06.92, para a prtica de atos de
improbidade, principalmente daqueles que atentam contra princpios da administrao
111

pblica. Assim, por exemplo, a conduta do administrador que retarda ou deixa de
praticar, indevidamente, ato de ofcio destinado a proteger a sade pblica.

5. Caractersticas gerais dos crimes contra a sade pblica

Os tipos penais contra a sade pblica previstos no Cd. Penal
apresentam algumas constantes relativamente ao sujeito passivo (crimes vagos) e
tcnica de definio (normas penais em branco, criminalizao de condutas de perigo,
qualificao pelo resultado).
Chamam-se crimes vagos aqueles em que o sujeito passivo a
coletividade. O agente atua em detrimento de um nmero indeterminado de pessoas.
Todos os tipos penais em tela assim se classificam, muito embora tambm, na maioria
deles, seja possvel identificar as pessoas lesadas (arts. 267, 270, 271, 272, 273, 274,
275, 276, 278, 279, 280, 282, 283).
O captulo dos crimes contra a sade pblica abriga quatro casos de
normas penais em branco: Infrao de medida sanitria preventiva (art. 268), Omisso
de notificao de doena (art. 269), Emprego de processo proibido ou de substncia no
permitida (art. 274) e Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica (art.
282).
Nesta tcnica de construo do tipo, ensina BATISTA (1990, p. 73-74)
que a conduta incriminada no est integralmente descrita, necessitando de uma
complementao que se apresenta em outro dispositivo de lei (complementao
homloga), seja da prpria lei penal (complementao homloga homovitelina), seja de
lei diversa (complementao homloga heterovitelina), ou em fontes legislativas de
hierarquia constitucional inferior, como o ato administrativo, ou a lei estadual ou
municipal (complementao heterloga).
Nos tipos em exame, a complementao, em regra, feita por meio de
portarias, decretos, regulamentos, instrues etc. Evidentemente, as determinaes
devem provir de autoridade competente e as regras de competncia, pelo menos
minimamente estabelecidas em lei.
Essa complementao de constitucionalidade discutvel luz do
princpio da reserva absoluta da lei penal. Alm disso, abre amplo campo de
possibilidade para que o apontado autor do crime invoque erro de tipo ou erro de
proibio.
No tocante ao art. 268, as determinaes devem ter por fim impedir a
introduo ou propagao de doena contagiosa, no se incluindo nelas as medidas
genricas de higiene previstas nas normas sanitrias em geral (FRAGOSO, 1981,
p.206). Exemplo de determinaes do poder pblico federal, destinadas a impedir
introduo ou propagao de doena contagiosa, encontram-se previstas na Lei n. 7.649,
de 25.01.1988, que estabelece o cadastramento dos doadores de sangue bem como a
realizao de exames laboratoriais no sangue coletado210.
Difcil apontar as determinaes do poder pblico nos Estados e
Municpios, diante da inexistncia de um banco de dados confivel de legislao
estadual e municipal.

210
A Lei n. 7.649/88 foi regulamentada pelo Dec. n. 95.721, de 11.02.88. Registre-se ainda a Lei n. 1.283,
de 18.12.50, que dispe sobre a inspeo industrial e sanitria dos produtos de origem animal,
regulamentada pelo Dec. n. 30.691, de 29.03.52, alterado pelo Dec. n. 39.093, de 30.04.56 e pelo Dec.
n. 1.236, de 2.09.94. Tambm a Lei n. 7.889, de 23.11.89, versa sobre o mesmo assunto.
112

Quanto ao art. 269, que criminaliza o mdico que deixa de denunciar
autoridade pblica doena cuja notificao compulsria, a norma complementar em
nvel federal atualmente em vigor a Portaria do Ministro da Sade n. 1943, de
18.10.2001.211 Ela define a relao de doenas de notificao compulsria s
Secretarias Estaduais e Municipais de Sade e Fundao Nacional de Sade.
As doenas so as seguintes: 1. Botulismo 2. Carbnculo ou antraz 3.
Clera 4. Coqueluche 5. Dengue 6. Difteria 7. Doena de Chagas (casos agudos) 8.
Doenas Meningoccica e outras Meningites 9. Esquistossomose (em rea no
endmica) 10. Febre amarela 11. Febre Maculosa 12. Febre Tifide 13. Hansenase 14.
Hantaviroses 15. Hepatite B 16. Hepatite C 17. Infeco pelo vrus da imunodeficincia
humana (HIV) em gestantes e crianas expostas ao risco de transmisso vertical 18.
Leishmaniose Tegumentar Americana 19. Leishmaniose Visceral 20. Leptospirose 21.
Malria (em rea no endmica) 22. Meningite por Haemophilus influenzae 23. Peste
24. Poliomelite 25. Paralisia Flcida Aguda 26. Raiva Humana 27. Rubola 28.
Sndrome da Rubola Congnita 29. Sarampo 30. Sfilis Congnita 31. Sndrome da
Imunodeficincia Adquirida (AIDS) 32. Ttano 33. Tularemia 34. Tuberculose 35.
Varola.
Os gestores estaduais e os municipais do Sistema nico de Sade
podero incluir outras doenas e agravos no elenco de doenas de notificao
compulsria, em seu mbito de competncia, de acordo com o quadro epidemiolgico
local (art. 6).
As doenas de notificao compulsria exigem pronta atuao da
administrao, ou porque infecciosas ou contagiosas, ou porque profissionais ou
produzidas por condies especiais de trabalho (art. 169 da CLT).
A complementao do art. 274 em nvel federal encontra fundamento
atualmente no Decreto n. 55.871, de 26.03.65,212 que define alimento e regras para o
uso de aditivos, corantes, antioxidantes, flavorizantes e aromatizantes. O referido
Decreto institui uma Comisso Permanente de Aditivos para Alimentos, vinculada ao
Ministrio da Sade, a qual compete elaborar e rever a lista dos aditivos cuja adio
direta ao alimento seja permitida, fixando os respectivos limites de tolerncia e
estabelecendo seus padres de identidade e qualidade.
A complementao do art. 282 h de ser buscada na legislao federal
que regulamenta as profisses de mdico, dentista ou farmacutico. Dispem sobre o
exerccio da medicina a Lei n. 3.268, de 20.09.57 e o Dec. n. 20.931, de 11.01.32.
Regulam o exerccio da profisso odontolgica as Leis n. 5.081, de 24.08.66 e 4.324, de
14.04.64. Sobre o exerccio da profisso de farmacutico dispem as Leis n. 3.820, de
11.11.60, e as Resolues n. 276, de 30.10.95 e n.363, de 15.08.01, do Conselho
Federal de Farmcia.
A revogao do ato normativo complementar das normas penais em
branco nem sempre implica a abolitio criminis. Ensina TOLEDO (1991, p. 43) que
decisivo saber se a alterao da norma extrapenal implica, ou no, supresso do carter
ilcito de um fato. Citando o art. 269, afirma que a revogao da norma que inclua certa
doena no rol das que eram de notificao compulsria, torna a omisso do mdico, em
relao a essa doena, um fato lcito penal, pelo que no pode deixar de ser retroativa,

211
O fundamento legal da Portaria a Lei n. 6.259, de 30.10.75, que dispe sobre a organizao das aes
de vigilncia epidemiolgica, sobre o programa nacional de imunizaes, e estabelece normas
relativas a notificao compulsria de doenas, regulamentada pelo Dec. n. 78.231, de 13.08.76.
212
Modifica o Dec. n. 50.040, de 24.01.61, refere-se a Normas Reguladoras do Emprego de Aditivos para
Alimentos, alterado pelo dec. n. 691, de 13.03.62.
113

pois houve alterao da matria de proibio, com reduo da rea de incidncia do
tipo.
possvel que a norma revogada tivesse carter de temporariedade ou
excepcionalidade, hiptese de acordo com a regra do art. 3 do Cd. Penal, embora
decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram,
aplica-se ao fato praticado durante a sua vigncia.
Grande parte dos crimes contra a sade pblica constituem crimes de
perigo abstrato, categoria que fragiliza o princpio da lesividade, um princpio limitador
da interveno penal, porque probe: a) a incriminao de uma atitude interna; b) a
incriminao de uma conduta que no exceda o mbito do prprio autor; c) a
incriminao de simples estados ou condies existenciais; d) a incriminao de
condutas que no causem dano nem exponham a perigo um bem jurdico.
Ora, nos crimes de perigo abstrato, se presume o perigo para o bem
jurdico, no havendo espao para prova em contrrio. Basta a realizao de uma
conduta formalmente coincidente com a descrita na norma.
Os crimes de perigo abstrato tiveram sua consagrao no XIII Congresso
Internacional de Direito Penal, realizado no Cairo, em 1984, em decorrncia de dois
fenmenos: incremento, advindo da evoluo tecnolgica, do nmero de atividades
geradoras de risco, e assuno, por parte do Estado, de tarefas de natureza solidria. O
legislador foi induzido a antecipar a tutela de alguns bens particularmente importantes
para a coletividade como meio vlido na luta contra a chamada criminalidade
econmica.213
Acertadamente, conclui Zaffaroni que o perigo abstrato entendido como
presuno de perigo que surge da mera realizao da conduta e que no admite prova
em contrrio uma espcie de Gesinnungstrafrecht e conduz punio da
desobedincia pela desobedincia mesma, ou seja, negao do bem jurdico como
elemento indispensvel dos tipos penais (apud SANGUIN, 1992, p. 326).
Na jurisprudncia brasileira, encontram-se decises aditivas, conforme
terminologia de PALAZZO, isto , decises que acrescentam uma exigncia inexistente
na lei para que se conforme a princpios e valores da Constituio. Deste modo, na
aplicao dos tipos penais de perigo abstrato exigem comprovao do perigo concreto.
Dos crimes objeto deste estudo, se classificam como crimes de dano (ou
de leso) o art. 267 (epidemia, em relao aos atingidos pela doena) e os demais
apenas quando resultar leso corporal de natureza grave ou morte (art. 285 c/c 258).
Fora disso, so crimes de perigo, presumido ou concreto, pois se consumam com a
simples existncia da probabilidade da ocorrncia de um resultado naturalstico.
Presume-se o perigo nos tipos penais contidos nos arts. 268, 269, 270 e
1, 271, 272 e 1-A, 273 e 1 e 1-B, 274, 275, 276, 277, 280, 282, 283, 284.
Exigem perigo concreto os crimes dos arts. 272 e 278.
Do ponto de vista do resultado, enquanto modificao do mundo externo
causada pela conduta (teoria naturalstica), os crimes se classificam em materiais,
formais e de mera conduta. Os primeiros so aqueles cujo tipo legal contm a descrio
de uma conduta e de um resultado, e que somente se consuma com a produo do
resultado. Sem o resultado, resta a tentativa. Os crimes formais so os tipos que
descrevem uma conduta, mencionam um resultado, mas no exigem que ele ocorra para
que se d a consumao. Finalmente, os crimes de mera conduta so os tipos que

213
O conceito de criminalidade econmica tanto do ponto de vista jurdico como sociolgico apresenta
variaes importantes. Todavia, para o tema em debate h um ncleo incontroverso que interessa, ou
seja uma criminalidade que se distingue da criminalidade tradicional e que pe em confronto duas
classes de bens jurdicos: individuais e coletivos ou difusos.
114

descrevem uma conduta sem mencionar qualquer resultado. Nessa classificao, so
crimes materiais os arts. 267, 270, 271, 272, 273; so crimes formais os art. 268 e
270,1; so crimes de mera conduta os arts. 269, 272, 1-A, 273, 1 e 1-B, 274,
275, 276, 277, 278, 280, 282, 283 e 284. A classificao tem relevncia para determinar
que tipo de prova necessita ser realizada no processo penal.
Outra caracterstica geral na criminalizao de condutas lesivas sade
pblica a utilizao freqente da forma culposa. Assim, nos arts. 267, 270, 271, 272,
273, 278, 280. O mesmo se d com a chamada forma preterdolosa, em que o agente
responde pelo resultado leso corporal grave ou morte se lhe puder ser imputada, pelo
menos, a culpa. A regra aplica-se a todos os crimes do Captulo, salvo quanto ao
definido no art. 267, porque neste h regra prpria.

6. O objeto material

Algumas consideraes devem ser feitas sobre o objeto material nos
crimes contra a sade pblica do Cd. Penal. Nos arts. 270 e 271 o objeto material do
crime a gua potvel, ou seja, gua que serve para beber e cozinhar, o que exclui, na
lio de Bento Faria (apud MIRABETE, p.139), a destinada para o consumo animal,
para lavar, irrigar, movimentar mquinas ou quaisquer outros aparelhos. Entretanto, no
quer dizer gua bioquimicamente pura. A Portaria MS/MSD 36, de 19.01.90, aprova
normas e padro de potabilidade da gua destinada ao consumo humano.
Em vrios tipos penais o objeto material a substncia alimentcia ou a
substncia medicinal. Substncia alimentcia toda a substncia slida ou lquida,
destinada alimentao. O Dec. n. 55.871/61 considera alimento a substncia destinada
a ser ingerida pelo homem e a fornecer elementos necessrios a seu desenvolvimento e
manuteno, inclusive as bebidas. Registra como sinnimas as expresses alimento,
gneros alimentcios e produtos alimentcios.
Substncia medicinal toda a substncia, slida ou lquida, empregada
na cura ou preveno de doenas. Para a melhor compreenso do que consiste produto
destinado a fins teraputicos ou medicinais, necessrio recorrer Lei n. 5.991, de
17.12.73, regulamentada pelo Dec. 74.170, de 11.06.74, que dispe sobre o controle
sanitrio do comrcio de drogas, medicamentos, insumos farmacuticos e correlatos,
bem como Lei n. 6.360, de 23.09.76, regulamentada pelo Dec. n. 79.094, de 7.01.77,
que dispe sobre a vigilncia sanitria a que ficam sujeitos os medicamentos, as drogas,
os insumos farmacuticos e correlatos, cosmticos, saneantes e outros produtos. Essas
leis, assim como a legislao sanitria em geral tm sofrido contnuas alteraes
especialmente por meio de medidas provisrias, o que fragiliza a aplicao da lei penal,
pois, como j dito antes, abre espao ao erro de tipo e ao erro de proibio.
Invlucro o envoltrio, o revestimento do produto. Ex: caixa, rtulo,
bula etc.
Recipiente o que contm o produto. Ex: frasco de vidro, de plstico,
lata etc

7. O dolo

Nos crimes contra a sade pblica o agente deve ter conscincia de que
pode criar perigo para a sade pblica. No exigido que tenha esse propsito, uma vez
que o fim particular do agente no interessa para a caracterizao do crime. A
115

finalidade, em especial a econmica, exigida nos crimes dos arts. 272, 1-A, art.
273, 1 e 1-B, 276, 278, 282, pargrafo nico e 284, pargrafo nico.

8. Impropriedades e inadequaes da lei

O art. 267, de escassa aplicao, pode assumir importncia inesperada, a
partir dos desdobramentos do atentado do dia 11 de setembro de 2001, em Nova Iorque.
Um deles foi a ameaa de guerra bacteriolgica. Vrias pessoas foram contaminadas
nos Estados Unidos depois de manipularem cartas contendo esporos que causam o
anthrax (carbnculo).
O art. 267 se refere epidemia causada por germes patognicos. Esta
expresso no tem valor cientfico. De modo geral, os doutrinadores brasileiros o
interpretam como microorganismos (vrus, bacilo e protozorio) capazes de produzir
molstias infecciosas. (MIRABETE, 1991, p. 124; JESUS, 1996, p. 311). uma
tentativa de interpretar a lei considerando a sua finalidade.
O art. 269 se refere a doena contagiosa. Vale a antiga crtica de
FVERO (1950, p. 44): melhor seria, talvez, a denominao doena infecto-
contagiosa, que pe em realce o duplo carter infecto e contagioso, pois nem toda
infeco contagiosa.
Os arts. 270 e 271 tm como objeto material a gua potvel, expresso
muito restritiva, considerando que elevada percentagem das guas do Planeta Terra j
esto poludas, sendo imprprias, no apenas ao consumo humano, mas tambm ao
consumo animal e utilizao para as plantaes.
As alteraes legislativas desorganizaram o sistema de penas de tal modo
que h desproporcionalidades gritantes. Por exemplo, a falsificao de um produto
alimentcio, tornando-o nocivo sade, tem uma pena cominada de recluso, de quatro
a 8 anos, enquanto a venda de cosmtico, sem registro, quando exigvel, no rgo de
vigilncia sanitria, tem uma pena prevista de 10 a 15 anos.
As condutas de charlatanismo e de curandeirismo, tal como definidos,
deveriam ser descriminalizados, principalmente o segundo, vez que evidente a coliso
com os direitos de liberdade religiosa e de prticas culturais de elementos formadores da
nao brasileira (o ndio e o negro), agasalhadas na Constituio Federal. MIRABETE
(1999, p. 185) reconhece ser questo tormentosa a confuso entre a prtica religiosa e o
curandeirismo.

9. Concurso de normas

At entrar em vigor, na dcada de noventa, a legislao de defesa do
consumidor, existia um conflito entre normas definidoras de crimes contra a sade
pblica (art. 272 e 1, 273, 275, 276, 279), contra a economia popular e contra o
patrimnio (estelionato, fraude na entrega de coisa, fraude no comrcio).
Na lio de HUNGRIA (1959,p.99), se presente dano efetivo ou perigo
de dano sade pblica, devia prevalecer a classificao de crime contra a sade
pblica.
No havia jurisprudncia e doutrina consolidadas, mas notava-se uma
tendncia em fazer prevalecer o crime contra a sade pblica, consoante se extrai de
referncias jurisprudenciais colacionadas por MIRABETE (1991, p. 149, 152, 154). Era
116

decorrncia da aplicao do princpio da especialidade. Encontravam-se tambm
decises no sentido do concurso formal.
Com o advento dos crimes contra as relaes de consumo, classificao
introduzida pela Lei n. 8.072/90, e que absorveu os crimes contra a economia popular,
bem como dos crimes contra o meio ambiente, classificao introduzida pela Lei n.
9.605/98, aumentou a possibilidade de conflito com os crimes contra a sade pblica
(art. 272 a 278). Ilcitos penais relacionados aos produtos alimentcios ou medicinais
podem se enquadrar como crimes contra o patrimnio, contra a sade pblica e relaes
de consumo (arts. 63, 64, 66, 67, 68 do CDC e art. 7 da Lei n. 8.137), gerando dvida
sobre configurar-se concurso de crimes real (formal) ou aparente (crime nico).
Tambm aumentou a dificuldade de interpretao porque, diferentemente do conceito
de economia popular, o conceito de relaes de consumo inclui o direito sade.
Entretanto, afirma DAMSIO DE JESUS (1998, p. 139) que, nos crimes
contra as relaes de consumo, a sade aparece como interesse jurdico secundrio se,
em conseqncia de um crime contra as relaes de consumo, h morte de um
consumidor, ou surge uma qualificadora ou um concurso de crimes.
Em geral, para a caracterizao dos crimes contra a sade pblica no
tem relevo os motivos ou a finalidade. No entanto, o exame desses aspectos
importante porque, presente determinada finalidade na conduta, o enquadramento h de
ser outro. Por exemplo, se o agente envenena a gua potvel com o propsito de matar
algum, o crime deixa de ser o do art. 270 para se firmar no art. 121 (MIRABETE,
1991, p. 137).

10. Concluso

A categoria dos crimes contra a sade pblica tem origem na percepo
de que h certos bens jurdicos que pertencem a coletividade. Aos poucos foram
surgindo outras categorias (economia popular, relaes de consumo e meio ambiente),
que s vezes se sobrepe ensejando problemas de classificao jurdica das condutas.
Os crimes contra a sade pblica encontram-se previstos no Cdigo
Penal como uma espcie dos crimes contra a incolumidade pblica. Apresentam
algumas caractersticas: coletividade como sujeito passivo, utilizao recorrente de
normas penais em branco e de elementos normativos, antecipao da tutela a uma
situao de perigo na maior parte das vezes presumido. H tambm previso dessa
espcie de crimes em legislao especial, destacando-se aqueles de uso e trfico de
drogas que causam dependncia fsica ou psquica.
A tendncia lei e ordem tem ampliado as hipteses de incriminao
bem como a severidade das penas, desorganizando a escala de proporcionalidade entre
crimes e penas. Este um defeito, que somado a outros, aponta para a necessidade de
reviso global da legislao que define crimes contra a sade pblica, bem como de
uma pesquisa criminolgica sobre sua eficcia.

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118

SADE PBLICA E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
(Jos Marcelo Menezes Vigliar)

Jos Marcelo Menezes Vigliar
214

Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo
Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo



NDICE

I. Introduo. II. Sade pblica: aspectos relevantes para o presente estudo.
III. Sade pblica e sua proteo jurdica contra a prtica de atos de
improbidade administrativa. IV. Hipteses que podem caracterizar a
realizao de atos de improbidade administrativa pelos agentes pblicos da
rea da sade. As sanes previstas e a natureza dessas sanes. V. Defesa da
probidade administrativa em juzo: em especial o papel reservado ao
Ministrio Pblico.

I Introduo

H um aspecto muito interessante que, particularmente, venho
observando nos ltimos tempos na minha atividade profissional: a necessidade de
conhecimento de alguns aspectos de reas diversas da jurdica, para que aspectos
jurdicos possam ser abordados em juzo com a clareza e eficincia necessrias.
Noto, assim, na minha atividade profissional mais recente e na de muitos
colegas e amigos, a necessidade do conhecimento de assuntos que nos so muito
distantes, principalmente se considerarmos a formao jurdica tradicional que tivemos
e que ainda a regra nos currculos das faculdades de direito.
Apenas para exemplificar, de 1991 at esta data, pesquisei, dentre outros
assuntos alheios aos temas exclusivamente tcnico-jurdicos: a) a doutrina teolgica da
Igreja Catlica Apostlica Romana, para compreender o posicionamento oficial da
Igreja acerca dos homossexuais e a eventual discriminao realizada por determinados
clrigos, para a soluo de um caso concreto envolvendo direitos da cidadania; b) os
efeitos do denominado coquetel de drogas para o portador do HIV, a fim de postular a
distribuio gratuita de remdios, aos portadores carentes, preservando, assim, a
isonomia necessria entre os doentes carentes e os que no so; c) os efeitos da
exposio de trabalhadores a meios ambientes hostis, capazes de lhes proporcionar
LER/DORT, sem contar os efeitos psicolgicos que os portadores de tais doenas
ocupacionais sofrem.
Outros profissionais do direito, ainda como exemplo, vm estudando os
efeitos da exposio de trabalhadores ao p produzido no fabrico do amianto, alm da
recente preocupao e estudo constantes dos efeitos do tabaco no organismo humano,
que implica o conhecimento tcnico desses efeitos, a fim de, v.g., se discutir em juzo a

214
autor das seguintes obras: Ao Civil Pblica (5
a
ed., Editora Atlas); Tutela Jurisdicional Coletiva
(3
a
ed., Editora Atlas); Ministrio Pblico Instituio e processo (2
a
ed., Editora Atlas: co-autoria);
Ministrio Pblico II Democracia (Editora Atlas: co-autoria); Ao Civil Pblica Lei 7.347/1985
15 anos (Editora Revista dos Tribunais: co-autoria); Improbidade administrativa (Editora
Malheiros: co-autoria).
119

responsabilidade dos fabricantes de cigarro pelo advento de doenas importantes e letais
como o cncer.
Obviamente e espero compartilhar esse sentimento realista com os
colegas e amigos referidos , jamais conhecerei profundamente os efeitos do coquetel
de drogas nos pacientes portadores do HIV. Jamais conhecerei a bioqumica, que
explica a ao das drogas no organismo. Ainda, jamais somarei condies de discutir
com os cardeais a doutrina catlica acerca da oficial doutrina daquela instituio,
baseada em dogmas seculares e em posicionamentos prprios que a Igreja prega.
Ningum, ainda, espera, de um operador do direito, o conhecimento dos motivos que
levam o tabaco ao desenvolvimento de cncer e outras doenas.
Contudo, pior que um conhecimento mnimo, sustento, o no
conhecimento ou o desprezo em relao a determinados temas distantes. Um dado
absolutamente certo: mesmo que dominando uma inexpressiva parcela do imenso
conhecimento dos mdicos, qumicos, engenheiros etc, cada vez mais o jurista deve-se
voltar ao conhecimento de alguns aspectos diversos da sua rea de atuao se desejar,
mnima e seriamente, discutir em juzo os efeitos jurdicos dos problemas envolvendo
reas to distantes de nossa realidade cotidiana.
Para destacar tal importncia, apresento uma nica questo que
demonstra a necessidade dessa contnua incurso em reas do conhecimento nem
sempre prestigiadas na formao jurdica: como compreender um laudo feito por perito
na rea mdica se, v.g., no se conhece e, assim, no se consegue descrever os efeitos de
determinado remdio e/ou substncia no organismo humano?
Aps o honroso convite que recebi da UnB, percebi que minha tarefa,
que se descreveria como um misto de necessidade e curiosidade de conhecimentos de
outras cincias ainda iria longe. Agora, precisaria compreender alguns mnimos
aspectos do tema central deste estudo: a sade pblica.
Imaginei a imensa quantidade de importantes e variados trabalhos
acadmicos. Fui ao site da Faculdade de Sade Pblica da Universidade de So Paulo
(www.fsp.usp.br) e l, numa agradvel visita, deparei com a Revista de Sade Pblica,
(www.fsp.usp.br/rsp) que, efetivamente, conta com centenas de artigos disponveis. Os
artigos so variados e tratam no propriamente da sade pblica como tema principal e
sim de aspectos desse ramo do saber.
Constatei, ainda, a existncia de alguns livros publicados e, naturalmente,
me indaguei: quais os limites da minha pesquisa nesse campo to importante do
conhecimento?
Resolvi manter meu foco no tema central deste estudo, ressaltando, na
medida do possvel, aspectos exclusivamente jurdicos. Na realidade, devo me
preocupar com as relaes entre a sade pblica no Brasil, partindo de sua disciplina
constitucional e subconstitucional para, em seguida, abordar a responsabilidade dos
agentes pblicos que a administram, considerando a sua importncia reservada pelo
legislador.
Um outro aspecto reduz a imensa responsabilidade de adentrar num
campo pouco explorado pelos operadores do direito: o meu dilogo seria (e ser)
preferencialmente travado com operadores do direito. Assim, a) fico dispensado de
considerar o bvio, no que tange aos aspectos jurdicos que envolvem o tema; b) no
preciso adentrar a uma pesquisa sem fim nos temas envolvendo a sade pblica, at
porque inalcanveis para quem no detm formao especfica na rea.
Feitas essas ressalvas, que me pareciam imprescindveis, apresento o meu
plano de estudo, que partiu da necessidade de conhecer e descobrir a idia (primria,
verdade) do que venha a ser sade pblica para, em seguida, estudar o bem jurdico
120

sade pblica e suas implicaes com a prtica de atos que venham a ferir o princpio
tico da probidade administrativa, garantido e preservado a partir da prpria
Constituio Federal (art. 37, 4) e, em especial, pela denominada Lei da Improbidade
Administrativa (Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992).
A tarefa de abordar temas distantes proporciona uma natural insegurana
e, assim, desde j, desculpo-me com os profissionais de sade pblica que, casualmente,
venham a ler o presente estudo: ningum encontrar aqui uma noo abrangente e
complexa do que venha a significar a sade pblica. A leitura muito diminuta que
fiz, revelada pela reduzida bibliografia mencionada ao final jamais me habilitaria a
enfrentar temas to abrangentes, delicados e importantes. O quanto, no sem ousadia,
escrevi sobre a sade pblica serve exclusivamente para identificar o objeto de minha
preocupao central, que considerar a sade pblica como categoria protegida de
forma especial pelo direito.

II Sade pblica: aspectos relevantes para o presente estudo

O primeiro contato que mantive com o tema sade pblica, a fim de
conhec-lo minimamente, conforme mencionei acima, ocorreu a partir de uma
abordagem exclusivamente histrica, em que Carlos Bertolli Filho o estuda em vrias de
nossas fases polticas, apresentando de forma crtica, como convm ao estudioso de
histria, os problemas existentes desde a colonizao, chegando aos aspectos que
podem ser esperados para o milnio recm-iniciado, como o programa denominado
sade para todos no ano 2000, que mais tarde vi mencionado em outros trabalhos,
como nos estudos de Jairnilson S. Paim e Naomar de Almeida Filho, adiante referidos.
Carlos Bertolli Filho dedica-se ao estudo de problemas mdico-
sanitrios. Seu enfoque, tal como o meu, no o de um estudioso da rea de sade,
portanto. Contudo, dentre os vrios mritos que podem ser destacados de sua obra, que
muito se aplicar s minhas investigaes, est a abordagem do tema sob um enfoque
poltico, aqui considerado como as opes que so e foram feitas pelos governantes em
relao aos temas que envolvem a sade pblica entre ns.
Destaco, do captulo dedicado ao estudo do nascimento da poltica
brasileira de sade, o seguinte trecho:

A idia de que a populao constitua capital humano e a
incorporao dos novos conhecimentos clnicos e epidemiolgicos s
prticas de proteo da sade coletiva levaram os governantes
republicanos, pela primeira vez na histria do pas, a elaborar
minuciosos planos de combate s enfermidades que reduziam a vida
produtiva, ou til, da populao. Diferentemente dos perodos
anteriores, a participao do Estado na rea tornou-se global: no se
limitava s pocas de surto epidmico, mas estendia-se por todo o
tempo e a todos os setores da sociedade. A contnua interveno
estatal nas questes relativas sade individual e coletiva revela a
criao de uma poltica de sade. Esta, por sua vez, no pode existir
isolada, devendo articular-se com os projetos e as diretrizes
governamentais voltados para outros setores da sociedade, tais como
educao, alimentao, habitao, transporte e trabalho. No conjunto,
a presena e a atuao do Estado nessas reas recebe o nome de
poltica social.

121

Mais adiante, conclui num tom melanclico e absolutamente real, que
marca o seu enfoque pessoal da revelao da eterna luta entre os menos favorecidos e os
que acabam controlando as polticas estatais:

O compromisso governamental com as necessidades bsicas da
populao tem sido relegado sempre a segundo plano, perpetuando um
crculo tristemente vicioso: desamparado e sem participao decisiva
nas decises do governo, o trabalhador recebe salrios baixos e vive
mal, adoecendo com facilidade. Doente e mal alimentado, ele tem a
sua vida produtiva abreviada, tornando muito mais difcil a superao
da pobreza nacional (cfr. Histria da sade pblica no Brasil. 4
a

edio, 2
a
impresso. So Paulo: tica, 2001, pp. 14-15).

Sade pblica, ensina-nos o autor , preponderantemente, uma questo
poltica. A histria nos revela, agora sob um enfoque cientfico, na forma versada pelo
citado autor, vez que todos guardamos a certeza emprica de que h falta de polticas no
setor de sade, que os problemas nesse campo da administrao pblica sempre foram
delicados e indelicadamente mal tratados.
O autor mostra-se completamente sintonizado com outros profissionais
(estes sim da rea de sade) ao tratar a sade no como um problema exclusivamente
biolgico. Afirma que os mais importantes fatores so de natureza sociolgica e
histrica da sociedade, incluindo-se a as organizaes sociais e as relaes entre os
indivduos no processo de produo (idem, p. 67).
Obviamente, o estudo que ora realizo no pretender apontar e questionar
as opes polticas em espcie, para cada um dos problemas envolvendo a sade pblica
no Brasil. Muito menos que este importante debate, busco revelar as conseqncias
jurdicas dessas opes, que sempre so realizadas, exclusivamente no campo do
combate a improbidade administrativa.
Para reforar a idia de Carlos Bertolli Filho, ento, deveramos nos
socorrer do conceito, chamemos assim, oficial de sade para verificarmos, ainda uma
vez, a estreita ligao entre a atividade da administrao e os problemas de sade
pblica.
Com efeito, a Organizao Mundial de Sade (OMS), na declarao de
um de seus basilares princpios, assim sentencia: A sade um estado de completo
bem-estar fsico, mental, social e no apenas a ausncia de doena ou enfermidade.
Entendem os estudiosos que a sade no depende exclusivamente da
perfeio do funcionamento fsico do corpo. Antes, a sade do indivduo engloba
aspectos mais extensos que a idia primria e absolutamente incompleta de que ela
constitua apenas a momentnea ausncia de uma doena.
Da definio oficial de sade, conforme a OMS, h que se concluir no
existir sade, v.g., na ausncia do trato dos rios, que recebem grandiosa carga de esgoto
domstico e resduos industriais sem tratamento; ainda, na ausncia de um correto
tratamento da gua que abastecer as residncias; onde no se verifiquem as condies
mnimas para que se desfrute de uma sade social e mental, alm daquela mais
destacada que a sade fsica.
Mais que isso: no haver sade, segundo nos ensinam os bilogos
Marcelo Nunes Mestriner e Antnio Gusman, onde a Administrao local no
proporcione aos indivduos a existncia de oferta de empregos e salrios suficientes para
a moradia, a alimentao, a assistncia mdica e o lazer. (cfr. Sade Coleo temas
transversais. So Paulo: cone, 2000, p. 27 coordenao Maria Aparecida Baccega).
Assim, ensinam-nos os estudiosos, agora sim da rea de sade, que
Administrao cumpre um papel bem mais complexo que o simples (se que tal
122

atividade pode ser assim adjetivada) desempenho eficaz da preveno de doenas
fsicas, embora j me parea um verdadeiro passo de gigante proporcionar a preveno
de doenas. Nem mesmo desse ideal que apenas uma das parcelas da sade
estamos prximos. O conceito de sade,como vimos, vai muito alm.
H uma ntima relao com outras atividades desempenhadas pela
Administrao. Naturalmente surge uma dvida, que no esconde um certo
reducionismo de quem vier a verbaliz-la: o tema sade seria o tema sntese que deveria
ocupar as atividades dos administradores pblicos? Em outros termos: a sade pblica,
diante do seu conceito to abrangente, representa o verdadeiro problema a ser
enfrentado pelo gestor da coisa pblica?
Sem pretender associar-me aos reducionistas, vejo que, a partir da
prpria formao do profissional de sade, h uma clara preocupao em dotar-lhes da
excelncia de conhecimentos para que liderem no s as polticas de sade, como as
demais que a elas se relacionem. A OPS (Organizacin Panamericana de la Salud), na I
Conferncia Pan-americana sobre Educao em Sade Pblica, que ocorreu em 1994,
na forma destacada no indispensvel ensaio, que foi publicado na Revista de Sade
Pblica, de Jarinilson S. Paim e Naomar de Almeida Filho (cfr. Sade coletiva: uma
nova sade pblica ou campo aberto a novos paradigmas? In: Revista de Sade
Pblica, v. 32, n.4, 1998 - www.fsp.usp.br/rsp), conclui haver a necessidade de se
fortalecer o contnuo processo de independncia da prpria estrutura organizacional das
escolas de sade pblica, em relao s faculdades de medicina, pois aquelas, na
formao do profissional de sade, devem fomentar a formao que objetive o que
denominam de lideranas setoriais, que possam liderar os compromissos pblicos na
rea de sade coletiva.
Se no devemos reduzir os problemas da Administrao gesto da
sade pblica, h que se, ao menos, reconhecer a sua crescente importncia e exigir do
Administrador o mnimo, que seria o respeito aos ditames constitucionais e legais da
disciplina da sade.
Certamente, os reflexos de uma m administrao refletiro na sade da
populao. Assim, mais uma vez, convoco o magistrio de Jarinilson S. Paim e Naomar
de Almeida Filho, ambos do Instituto de Sade Coletiva da Universidade Federal da
Bahia que, no citado artigo, ensinam, a propsito de apresentarem a evoluo da sade
pblica no Brasil:

A rea de sade, inevitavelmente referida ao mbito coletivo-
pblico-social, tem passado historicamente por sucessivos
movimentos de recomposio das prticas sanitrias decorrentes das
distintas articulaes entre sociedade e Estado que definem, em cada
conjuntura, as respostas sociais s necessidades e aos problemas de
sade. As bases doutrinrias dos discursos sociais sobre a sade
emergem na segunda metade do sculo XVIII, na Europa Ocidental,
em um processo histrico de disciplinamento dos corpos e
constituio das intervenes sobre os sujeitos. Por um lado, a higiene
enquanto conjunto de normatizaes e preceitos a serem seguidos e
aplicados em mbito individual, produz um discurso sobre a boa sade
francamente circunscrito esfera moral. Por outro lado, as propostas
de uma poltica (ou polcia) mdica estabelecem a responsabilidade do
Estado como definidor de polticas, leis e regulamentos referentes
sade no coletivo e como agente fiscalizador da sua aplicao social,
desta forma remetendo os discursos e as prticas de sade instncia
jurdico-poltica.

123

Apenas para concluir esta minha curta pesquisa, mas que se mostrou
reveladora, principalmente se considerarmos o quanto pude apreender da estreita
relao existente entre os temas sade pblica e o princpio da probidade
administrativa, e que, conforme confessei no incio, objetivava apenas aproximar a
sade pblica dos atos de Administrao, posso verificar ainda que, v.g., a gesto de
recursos pblicos para a sade pblica, o cumprimento de normas voltadas a disciplinar
o funcionamento de programas pblicos de sade, a necessidade de se ofertar, na forma
legislada, o competente e eficaz servio pblico de sade, a no omisso das polticas
pblicas em relao a epidemias e outros eventos que colocam a populao em risco,
sobretudo dos programas de educao para a sade, a necessidade de se proporcionar
igualdade entre os cidados tambm no que tange a sade que o Estado deve ofertar, so
temas afetos ao campo prestigiado pela Lei 8.429/92.
Antes de abordar a referida lei, destinada a preservar a probidade
administrativa, cumpre uma breve anlise acerca da proteo da sade em nosso
ordenamento, verificar quais valores so tutelados com a proteo jurdica e verificar a
forma de defesa, em juzo, desses valores.

III Sade pblica e sua proteo jurdica contra a prtica de atos de
improbidade administrativa

Partindo do conceito de sade aceito pela prpria OMS, que acima
chamei de conceito oficial, no difcil demonstrar o quanto a nossa Constituio
Federal buscou preservar esse importante interesse que de cada um dos indivduos e,
indivisivelmente, de todos. A partir da peculiar forma de tutela constitucional da sade,
conforme destaco logo abaixo, obviamente o legislador infraconstitucional seguiria pelo
nico caminho possvel, qual seja, o de dar complemento a essa tutela, reforando na
maioria das vezes aspectos que tratam das formas de preservar a sade pblica de
atividades que venham a afront-la.
Assim que o art. 1, inciso III, da Constituio Federal j trata, ainda
que indiretamente, da sade ao afirmar que um dos fundamentos de nosso Estado
Democrtico de Direito a dignidade da pessoa humana. Basta que tenhamos em mente
a extenso do conceito de sade seja o da OMS, seja o dos autores que invoquei no
item anterior deste estudo e observar-se- a ntima relao.
A partir da, vrias so as referncias que se podem obter, mesmo que
no tratem diretamente da sade, como v.g.: a) os objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil, apresentados no art. 3 da Constituio Federal, que gravitam em
torno da obrigao da construo de uma sociedade livre, justa e solidria e que garanta
o desenvolvimento nacional, erradicando a pobreza e a marginalizao, mediante a
reduo das desigualdades sociais e pela promoo do bem estar de todos; b) a isonomia
que, obviamente, passa pela isonomia perante os programas de sade que so de
obrigao do Estado (art. 5 e seu inciso I). Muitos sero os dispositivos que guardam
relao ntima com a necessidade de proteo da sade, sobretudo, repito, se
consideramos a extenso do conceito mencionado.
Expressamente, temos, ainda, a referncia feita ao direito sade como
categoria de direito social (art. 6 da Constituio Federal).
Com muito maior importncia que os demais dispositivos mencionados
at aqui, ressalto a importncia dos arts. 196 a 200 da Constituio Federal que coroam
a disciplina constitucional do tema, deixando claro que a sade um direito de todos e,
ainda, um dever do Estado, que a garantir mediante polticas sociais e econmicas, no
124

s para a reduo do risco de doenas, como promovendo o acesso universal e
igualitrio a servios que possibilitem a proteo e a recuperao de portadores de
doenas.
Em especial, para a abordagem que fao neste estudo, destaco o art. 197
de nossa Carta Poltica: So de relevncia pblica as aes e servios de sade,
cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre a sua regulamentao,
fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de
terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado.
Mesmo que muito claro o dispositivo, gostaria de destacar alguns
aspectos: a) o art. 197, ao tratar da fiscalizao e controle das aes e servios de sade,
deixa muito claro que no somente as atitude comissivas sero punidas, caso contrariem
a importncia que a Constituio empresta s aes e servios de sade; tambm as
omisses do poder pblico merecem o mesmo rigor, seja para fiscalizar o desempenho
de quem venha realizando as referidas aes e/ou servios de sade (o Estado
diretamente, ou por terceiros, mesmo que pessoa fsica ou jurdica de direito privado),
seja para control-la e viabiliz-la na forma desejada pela Constituio, que reconheceu
esta obrigao que do Estado; b) cabe ao Poder Pblico executar as aes e servios,
caso no possa, eventualmente, contar com a participao de terceiros, o qu equivale
afirmar que as aes de sade sero realizadas e os servios mantidos, por integrarem o
rol dos direitos do cidado; c) finalmente, mas com uma importncia extrema, que
refletir em vrios outros aspectos jurdicos, como v.g. a justificativa da fiscalizao
conjunta pelo Ministrio Pblico das aes e servios de sade, o reconhecimento que
nem necessitava ser to expresso de que tais aes e servios so de relevncia
pblica.
Relevncia pblica um conceito amplo, ou indeterminado, mas que no
deixa de se relacionar com um outro, mais comumente invocado, que o interesse
pblico que, no caso, o interesse pblico primrio, porque no se considera a
Administrao como a destinatria das aes e programas de sade e sim a populao.
Ao contrrio, incumbe Administrao realizar tais programas e aes na rea de
sade.
A vontade constitucional, assim, parece-me cristalina, bem como os
reflexos jurdicos decorrentes dessa importante disciplina jurdico-protetiva.
Apenas para exemplificar, no somente a omisso do poder pblico em
relao aos servios que deveriam ser prestados e no so, ou os que so prestados de
forma absolutamente irregular e/ou deficitria, levaria a uma aproximao entre a
disciplina legal de combate aos atos de improbidade administrativa, mas principalmente
aqueles bem mais evidentes em que se logra constatar o desvio de finalidade dos
servios de sade, o desvio de recursos para a rea de sade e os gastos ilegais
envolvendo no s as hipteses de malversao dos recursos pblicos, como a sua
aplicao em outras atividades, sem a observncia da vinculao que a Constituio
deseja.
Sustento que esta aproximao entre os temas restar ainda mais evidente
se considerarmos um dispositivo constitucional anterior, qual seja, o art. 37 da
Constituio. Tambm de forma absolutamente clara, afirma este dispositivo que a
Administrao deve agir de forma a obedecer e preservar os princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Assim, o Estado ou terceiro no
prestaro qualquer servio ou ao de sade, considerando que se trata de uma
obrigao do Estado, que no se desenvolvam de forma a garantir os princpios acima
mencionados, mediante a sua estrita observncia.
125

O mesmo art. 37, agora em seu 4, passa a considerar a necessidade de
punio de determinados atos que venham, justamente, ferir aqueles princpios
consagrados em seu caput, determinando sua punio por intermdio da suspenso de
direitos polticos, perda da funo pblica e, quando for o caso, indisponibilidade dos
bens e ressarcimento ao errio. A prpria Constituio Federal, assim, os qualifica como
atos de improbidade administrativa, deixando ao legislador ordinrio o encargo de
classific-los e dizer da gradao e forma das punies.
Outro aspecto absolutamente importante, foi ressaltar que tais sanes
no teriam natureza jurdica de sano penal, tal e qual atribuda aos atos tpicos e
ilcitos. Com efeito, ficou muito claro que a punio pelos denominados atos de
improbidade administrativa no excluiriam as sanes penais eventualmente cabveis
(ltima parte do 4, do art. 37).
Em 1992, o legislador passou a disciplinar a forma de incidncia das
sanes previstas no referido art. 37. Com efeito, a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992,
passou a prever trs categorias de atos de improbidade administrativa: a) os que lesam o
errio e enriquecem o agente pblico de forma ilcita como conseqncia; b) os que
apenas lesam o errio, como resultado da malversao do dinheiro pblico; c) e os que
afrontam mesmo que no se tenha prejuzo financeiro ao errio a considerar os
princpios que devem ser observados pelos agentes pblicos na realizao dos atos
necessrios a Administrao.

IV Hipteses que podem caracterizar a realizao de atos de
improbidade administrativa pelos agentes pblicos da rea de sade.
As sanes previstas e a natureza dessas sanes.

Em certa medida, j apresentei, no item anterior, alguns exemplos de
condutas que se poderiam qualificar como atos de improbidade administrativa.
Nesta parte do estudo, ressalto as categorias dos atos de improbidade,
bem assim o fato de que os atos lembrados pelo legislador de 1992 no so os nicos
que podem ser realizados.
Para todas as modalidades de atos de improbidade administrativa (art. 9,
10, 11 e 12), o legislador fez questo de destacar que aquelas seriam as hipteses mais
evidentes e comuns, tanto que, antes de cada rol de exemplos, tratou de empregar a
expresso notadamente, indicando que outros tantos poderiam ser realizados.
Assim, muito ao contrrio do que se possa imaginar, no apenas a
realizao das condutas comissivas exemplificativamente vedadas em lei e voltadas a
preservar o errio, levariam o administrador da rea de sade (o agente pblico, como
deseja a Lei n. 8.429/92) a realizar atos de improbidade administrativa. Tambm a
inobservncia dos princpios que devem ser perseguidos pelo administrador, pode levar
realizao desses atos.
Obviamente que condutas como a malversao culposa ou dolosa, o
descaso com o controle dos gastos e o desperdcio de recursos do errio, levariam
concluso de que um ato de improbidade teria sido realizado. Aqui, teramos as
condutas exemplificativamente previstas no art. 10 da Lei 8.429, de 2 de junho de 1992,
que, por vontade expressa do legislador, que atende aquela vontade deixada no 4 do
art. 37 da Constituio Federal, tambm poderiam ser omissivas. Destaco os exemplos
dos incisos VIII e IX do art. 10. As condutas ali previstas (frustrar ou dispensar
indevidamente o processo licitatrio e ordenar ou permitir a realizao de despesas
126

no autorizadas em lei ou regulamento) revelam conduta tendente ao malbaratamento
ou dilapidao dos bens que integram o patrimnio pblico.
Da mesma forma, a obteno de vantagem patrimonial indevida, feita
pelo agente pblico de sade, em razo do exerccio de cargo, mandato, funo etc.,
como deseja o art. 9, da mesma Lei, levaria caracterizao de ato de improbidade
administrativa, desde que o prejudicado tenha sido o errio.
Destacam-se as condutas exemplificativamente previstas no inciso I, do
referido dispositivo legal.
Contudo, desejo destacar que tambm a no observncia de princpios
reservados Administrao como o da legalidade, publicidade lealdade s instituies e
eficincia, poderiam levar caracterizao de ato de improbidade administrativa.
Tratam-se das hipteses previstas no art. 11 da Lei n. 8.429/92. Para a caracterizao
desses atos de improbidade no h a necessidade de que tenha ocorrido prejuzo ao
errio. Destaquemos dois deles que, exemplificativamente, aparecem no referido
dispositivo: a omisso na prestao de contas, quando o agente pblico encontre-se
obrigado a tanto (inciso VI) e a omisso na realizao de publicidade dos atos oficiais
(inciso IV).
Apenas para exemplificar, o agente pblico da rea de sade que venha a
realizar atos que se subsumam a uma ou mais dessas categorias, obviamente, realizar
ato punvel a partir da Lei n. 8.429/92, suportando as sanes previstas no seu art. 12.
Basta que pensemos, para a criao de um exemplo, nas hipteses do
inciso II do art. 11, em que o agente pblico deixa de realizar um ato que, de ofcio,
deveria ser praticado, como o caso do o combate a uma determinada epidemia, cujos
indicadores de sade apontavam como muito provvel, considerando algumas condies
que, uma vez presentes, invariavelmente levariam sua ecloso, com a conseqncia de
prejudicar a sade pblica. A regularidade das condies para tal epidemia tornavam o
evento epidmico certo. Obviamente, suas conseqncias poderiam e deveriam ser
evitadas e/ou minimizadas e controladas, seja para revelar um respeito ao bem pblico
denominado sade, seja para evitar excessivos e tambm certos gastos futuros,
necessrios ao tardio e nem sempre eficaz combate epidemia, ou no tratamento
daqueles que foram acometidos pela doena.
A omisso do agente pblico de sade, no exemplo ora adotado, acabou
por expor indevidamente a sade da populao e, invariavelmente, redundar na
concluso de que no fora observado o princpio da publicidade, fato que gera a
caracterizao de ato de improbidade administrativa. Com efeito, a informao
tempestiva das condies epidmicas presentes em determinadas situaes (aquelas,
v.g., apontadas pelos indicadores de sade) faria cumprir as funes prprias do
princpio da publicidade, que so a informao, a educao e a orientao social,
conforme ensina Wallace Paiva Martins Jnior (cfr. Probidade Administrativa. So
Paulo: Saraiva, 2001, pp. 82-83). A publicidade, inclusive das medidas preventivas,
proporcionaria a reduo do impacto da epidemia.
Alis, outra no a indicao que faz a prpria Constituio Federal que,
em seu art. 5, inciso XXXIII, cujo alcance, no magistrio de Odete Medauar (cfr.
Direito Administrativo Moderno. So Paulo: RT, 1996, p. 144), se estende a
informaes no s de carter individual mas e principalmente, destacaria as de
carter coletivo, como o caso da publicidade no trato da sade pblica em toda a sua
extenso conceitual.
Alm desse princpio (o da publicidade dos atos da
administrao), outro princpio ficaria mortalmente ferido, caso uma epidemia,
previsvel pela repetio de condies favorveis sua ecloso, apontadas em
127

indicadores de sade, no fosse preventivamente combatida, justamente para evitar as
conseqncias j lembradas (excessivos gastos mdicos com os enfermos, v.g.). Refiro-
me ao princpio inserto no Texto Supremo atravs da Emenda Constitucional n 19: o
princpio da eficincia.
Referido princpio teria sido respeitado nas condies
narradas no exemplo de ato de improbidade administrativa acima tratado? Obviamente
no e, mais uma vez, um ato omissivo do agente pblico de sade teria sido
caracterizado. Referido princpio indica a necessidade de extrao do maior nmero
possvel de efeitos positivos ao administrado pela atividade do administrador, como
ainda ensina Wallace Paiva Martins Jnior (Op. cit., p. 86). No basta agir, mas a ao
deve perseguir a eficcia.
Assim, conforme conclu o item anterior, os atos de improbidade
administrativa so disciplinados e apresentados em modalidades, no havendo um rol
expresso de condutas.
Importa observar, finalmente, dois aspectos: as sanes reservadas e a
natureza dessas sanes.
A denominada Lei de Improbidade Administrativa atendeu ao quanto
fora determinado pela Constituio Federal. Assim, veiculou a incidncia de sanes
diversas, deixando claro que a realizao de ato de improbidade administrativa no
excluiria a incidncia da sano de natureza penal, caso o ato realizado tambm
guardasse os elementos necessrios para que fosse considerado um delito.
Duas das sanes so absolutamente imprescindveis: a perda da funo
pblica e a necessidade de se ressarcir o errio, de forma integral, quando o caso. A
primeira se apresenta imprescindvel porque no h como sustentar o vnculo do agente
mprobo com a Administrao. Passa-se a presumir a incapacidade do agente de
continuar no exerccio daquelas mesmas funes que realizava, quando cometeu a
conduta de improbidade administrativa. A segunda, obviamente, ocorrer nas hipteses
dos arts. 9 e 10 da Lei n. 8.429/92. Votada tambm manuteno da higidez do trato
do errio, no seria razovel imaginar-se o no ressarcimento integral.
As demais sanes seriam: a) a suspenso de direitos polticos, pelos
prazos mencionados nos incisos do art. 12 da referida Lei; b) multa civil, sempre
proporcional ao dano causado ao errio, ou aos vencimentos do agente pblico, nas
hipteses do art. 11; c) a proibio tambm por tempo determinado de contratao
do condenado por ato de improbidade com o servio pblico. Sustento que essas
sanes devam se submeter ao que vem previsto no pargrafo nico do art. 12 e que, em
determinadas circunstncias possam no incidir, desde que o magistrado fundamente
sua deciso justamente nos parmetros indicado no mencionado dispositivo.
Tais sanes, repito, no so de natureza penal. Alm das ressalvas
existentes na Constituio Federal e na prpria Lei n. 8.429/92, no sentido do no
prejuzo da incidncia das sanes penais respectivas, apesar da incidncia conjunta das
de improbidade, h que se notar que as condutas apresentadas pelo legislador de 1992
(ou seja, as condutas apresentadas nos incisos dos arts. 9, 10 e 11 da Lei) so
meramente exemplificativas, sem contar a no previso, em nenhuma hiptese, de
sanes privativas de liberdade.
Assim, no caso da Lei 8.429/92, as sanes so de natureza
administrativa, civil e poltica.

128

V Defesa da probidade administrativa em juzo: em especial, o papel
reservado ao Ministrio Pblico

Recentemente, escrevi sobre os motivos que levaram o legislador de
1992 a legitimar concorrentemente o Ministrio Pblico.
Neste estudo, permito-me invocar o quanto ali considerei (cfr. Pode o
Ministrio Pblico combater a improbidade administrativa? In: Improbidade
Administrativa. So Paulo: Malheiros, 2001, pp. 234/245 coordenao de Cssio
Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho).
Detenho uma viso muito particular sobre o fenmeno da participao do
Ministrio Pblico no combate improbidade administrativa.
O quanto desenvolverei nas linhas seguintes, de fato, causa e o
termmetro tem sido as intervenes dos ouvintes das palestras que tive e ainda tenho a
feliz oportunidade de proferir sobre o tema uma dupla frustrao: a) de um lado,
frustra todos os que pensam que o ttulo do artigo poderia levar a uma resposta negativa;
apontarei razes polticas, adianto desde j que revelam o acerto na escolha do
Ministrio Pblico como um dos co-legitimados para o combate improbidade
administrativa; b) frustra, de outro, aqueles que pensam que jamais criticaria porque
sou promotor de justia a forma reservada pelo legislador participao do Ministrio
Pblico, nos moldes disciplinados pela lei de 1992.
Resumiria assim: no apresentarei o Ministrio Pblico como sendo o
vocacionado (por excelncia) para a tutela da probidade administrativa, tampouco
enunciarei motivos que levem a uma negativa, para concordar com aqueles que vem
com maus olhos a nossa interveno no campo do combate improbidade, de
determinados agentes pblicos.
Resolvi, ento, para o desenvolvimento de minhas impresses, e para
ressaltar o pensamento do homem comum e do jurista acerca da participao do
Ministrio Pblico no processo civil, apelar para a literatura, invocando, de um lado, o
escritor Ariano Suassuna e, de outro, Piero Calamandrei (em um de seus escritos no
propriamente jurdicos). Somente dois escritores to distintos em formao, cultura e
vida, e em escritos to diferentes para to diversos pblicos, poderiam refletir, de um
lado, a arte popular e, de outro, o sentimento do operador do Direito, exemplificando as
emoes chamemos assim que causam na populao em geral sobre os motivos da
escolha da participao do Ministrio Pblico, sobretudo no mbito da jurisdio
no-penal.
Contudo, sem abandonar as minhas razes de formao (ainda e sempre
em formao) jurdica, quero deixar muito claro que eventuais manifestaes de agrado
ou desagrado sobre a participao do Ministrio Pblico no processo civil devem ser
dirigidas ao legislador, pela escolha que fez acerca de nossa participao (sobre a
participao do Ministrio Pblico no processo civil tomo a liberdade de encaminhar o
leitor ao meu "A participao do Ministrio Pblico no processo civil", in Ministrio
Pblico - Instituio e Processo, 2 ed., So Paulo, Atlas, 1999, pp. 162-211).
Mas, como vinha de dizer, fico muito satisfeito em encontrar em to
renomados escritores passagens de suas obras que, de forma tambm paradoxal,
concorrem para revelar o paradoxo que levantei acima. Assim, e para revelar o mtodo
que escolhi para desenvolver o tema, numa primeira abordagem procurarei desfazer as
ms impresses compartilhadas por Joo Grilo, personagem de Ariano Suassuna que, no
clssico Auto da Compadecida, associou a figura do promotor de justia do prprio
demnio, quando principiou sua defesa perante Jesus Cristo, quando ainda no estava
129

decidido se iria para o inferno ou teria destino menos trgico (cfr. Ariano Suassuna,
Auto da Compadecida, 34.1 ed., Rio de Janeiro, Agir, 2000, p. 150).
H ainda hoje (lembremos que a referida pea de Ariano Suassuna fora
representada pela primeira vez em 1957), diante de nossas atribuies, quem nos
compare a sacristos, soldados de polcia, cachorros ou o que pior, na minha forma
de ver ao prprio diabo. Esta sensao fica coroada se imaginarmos a gravidade das
sanes previstas no art. 12 da Lei 8.429, de 1992. Pura desinformao.
Justamente, logo em seguida, buscarei apontar quais as razes
predominantemente polticas, verdade da participao do Ministrio Pblico no
combate improbidade administrativa.
Relembrados os motivos que animaram o legislador a co-legitimar o
Ministrio Pblico, espero, no subsistiro os motivos que insistem em tornar perplexos
alguns cidados, que at mesmo chegaram a pensar que as sanes de improbidade
teriam carter penal.
Mas, mesmo que consiga convencer alguns, ainda restar a segunda
tarefa, que procurarei desenvolver num tpico seguinte, objetivando retirar um certo
tom potico que se toma de emprstimo de Calamandrei, quando se refere ao ofcio do
Ministrio Pblico em geral, em seu clssico Elogio dei Giudici - Scritto da un
Avvocato, que no deve, de forma alguma, ser lido como um elogio incondicionado ao
Ministrio Pblico (at porque a estrutura do Ministrio Pblico Italiano bem diversa
da do nosso), enxergando-o como o detentor vocacionado, exclusivamente pelas
qualidades de seus membros, do poder de decidir sobre os futuros polticos dos que se
sujeitam s sanes da improbidade administrativa:

"Entre todos os cargos judicirios, o mais difcil, segundo me parece,
o do Ministrio Pblico. Este, como sustentculo da acusao, devia
ser to parcial como um advogado: como guarda inflexvel da lei,
devia ser to imparcial como um juiz. Advogado sem paixo, juiz sem
imparcialidade, tal o absurdo psicolgico no qual o Ministrio
Pblico, se no adquirir o sentido do equilbrio, se arrisca, momento a
momento, a perder, por amor da sinceridade, a generosa combatividade
do defensor, ou, por amor da polmica, a objectividade sem paixo do
magistrado" (cfr. Eles, os juzes, vistos por ns, os advogados, 7 ed.,
trad. de Ary dos Santos, Lisboa, Clssica, 1985).

Embora, por critrios absolutamente cientficos, eu tenha que concordar
com o legislador, que legitimou tambm o Ministrio Pblico, no posso concordar com
a forma da legitimao, nem com a falsa idia, aqui e ali propalada, de que tenha sido
legitimado para atuar neste campo de forma principal.
Numa palavra: foi legitimado concorrentemente e a vejo eu um grande
acerto do legislador de 1992, que atendeu aos ditames do constituinte de 1988, que criou
um novo Ministrio Pblico, cujas funes, previstas no art. 127 daquele texto, so
absolutamente compatveis com o previsto no art. 37 da Carta Poltica.
Contudo, ainda por desinformao, muitas vezes visto como "o
legitimado". Esta viso, creio, deriva de um erro do legislador, que poderia ter
disciplinado a legitimao de uma forma diversa, e, ainda, de um erro e do intrprete,
por motivos variados.
Ressaltadas tais premissas, chega o momento de ensaiar a resposta para a
pergunta-ttulo: o Ministrio Pblico pode combater a improbidade administrativa?
Diante da promessa (quase num tom de ameaa) que fiz logo acima ou seja, que
desagradaria os que vem a legitimao veiculada pela Lei 8.429, de 1992, como um
absurdo e os que vem no Ministrio Pblico a prpria salvao da probidade
130

administrativa , espero ainda encontrar leitores interessados na resposta, que vem nas
prximas linhas.
Lembremos os motivos polticos da legitimao do Ministrio Pblico
para a Lei 8.429, de 2.6.1992.
Os motivos da criao de um sistema de legitimao concorrente para o
combate improbidade administrativa, penso, so plenamente justificveis, e as
justificativas excedem e muito aquelas outras que fundamentam as demais hipteses
de legitimao do Ministrio Pblico para romper a inrcia jurisdicional no mbito
no-penal.
Normalmente e j tive a feliz oportunidade de escrever sobre tema os
motivos que levam o legislador a legitimar tambm o Ministrio Pblico no mbito
no-penal do exerccio de suas funes institucionais seriam os seguintes: a) no deixar
ao exclusivo encargo dos interessados, detentores de legitimidade ordinria, a iniciativa
das demandas que tenham por objeto a defesa, em juzo, de interesses socialmente
relevantes ou que, alm dessa caracterstica, ainda sejam indisponveis (sempre segundo
critrios de opo do legislador); e b) proporcionar, assim, uma mais efetiva
possibilidade de no deixar esses interesses margem do Judicirio, porque pertencem,
por definio, a toda a sociedade ou a ela so muito caros (havendo uma presuno,
iuris et de iure, de que devem ser defendidos).
A esses motivos, diria, ordinrios acrescenta-se, principalmente e
sobretudo quando se considera o combate improbidade administrativa e/ou defesa do
patrimnio pblico, a seguinte justificativa, que eminente e indiscutivelmente poltica,
dessa especial hiptese de legitimao: as garantias de que gozam os membros do
Ministrio Pblico para o exerccios de todas as suas funes institucionais, previstas na
Constituio e nas leis.
Tais garantias, pessoais dos membros do Ministrio Pblico, mas a eles
outorgadas para a defesa dos interesses da sociedade, proporcionam Instituio uma
imunidade contra as injunes polticas e as polticas desencorajadoras do ajuizamento
das demandas previstas na Lei 8.429, de 1992, que, obviamente, objetivam a aplicao
das graves sanes previstas no seu art. 12, que podem levar perda da funo pblica,
suspenso de direitos polticos etc. Assim, poderamos, num exerccio lgico, imaginar
qual teria sido o pensamento do legislador: caso ocorra uma negativa por parte da
pessoa jurdica prejudicada pelo ato de improbidade em ajuizar uma demanda; caso
ocorra uma morosidade injustificada de sua ao no sentido de tomar as providncias
viabilizadas pela lei; enfim, caso nada seja providenciado pela pessoa jurdica que
deveria, acima de todos, velar pela probidade administrativa, poder (na verdade,
dever) o Ministrio Pblico agir.
Pensemos com as premissas acima em mente: efetivamente, os membros
do Ministrio Pblico gozam da prerrogativa de atuao funcional independente. Assim,
motivando suas intervenes, no se sujeitam a teses estabelecidas pela chefia poltica
da Instituio. Porque defendem os interesses da sociedade, no detm um interesse
especfico para tutelar (quero dizer, com isso: no raro, at mesmo os interesses das
pessoas jurdicas de direito pblico interno podem ser contrariados pela sua atuao).
Assim, podem e devem atuar sempre que uma hiptese legal se mostrar necessria,
pelos acontecimentos de eventos legitimadores previstos em lei, que determinem sua
atuao.
Tal garantia de atuao, convm ressaltar, vem assegurada por outras
trs, tambm situadas na Constituio Federal: a inamovibilidade dos seus membros,
exceto a pedido destes, a irredutibilidade dos vencimentos e a vitaliciedade.
131

A magnitude da Lei de Improbidade Administrativa, quando se pensa nos
valores que tutelou, justifica a legitimao do Ministrio Pblico. Como no legitim-lo,
a partir de seu perfil constitucional atual? Como no legitim-lo diante dos valores que a
Constituio Federal pretende defender? Patente a harmonia existente entre as funes
destinadas ao Ministrio Pblico (cf. art. 127 da CF) e a defesa da probidade
administrativa, mormente se considerarmos as garantias de que so investidos seus
membros para o exerccio de suas funes.
Sem tais garantias no se tutela a probidade. Nenhuma carreira jurdica
pode agir com tranqilidade, exercendo plenamente seus poderes processuais, se no
estiver alicerada em garantias para o exerccio desses poderes.
absolutamente necessrio, contudo, no esquecer que os motivos que
levam legitimao do Ministrio Pblico so eminentemente polticos. Com tais
elementos em considerao pensada a Instituio como um todo: o regime jurdico e
garantias de seus membros se encontra a lgica da sua participao na demanda, seja
como autor, seja como interveniente.
Afinal, se no mbito no-penal da atividade jurisdicional, via de regra,
impera a disponibilidade das relaes, fruto de uma maior disponibilidade do direito
material, h que se justificar a presena do Ministrio Pblico na relao processual,
sobretudo considerando-se sua misso institucional gravada no caput do art. 127 da
Constituio Federal.
Portanto, a vontade do legislador no bastaria. No se pode falar que o
Ministrio Pblico est legitimado porque o legislador quis. Jamais tal justificativa de
autoridade explicaria o fenmeno. H que se buscar a justificativa no direito material
envolvido e no regime e garantias que se encontram na base de justificao da
participao do Ministrio Pblico. Conforme destaquei acima, tais justificativas
encontram-se muito bem caracterizadas na Lei 8.429, de 1992.
Em outra oportunidade (cfr. "A legitimao do Ministrio Pblico para a
defesa do patrimnio pblico", RT 735/173-182, janeiro de 1997), inclusive
apresentando alguns antecedentes jurisprudenciais importantes, pude justificar o acerto
na legitimao do Ministrio Pblico para, utilizando-se da ao civil pblica, defender
o patrimnio pblico, um dos valores mais afetados quando se considera a defesa da
probidade administrativa (embora existam atos de improbidade desvinculados do
patrimnio pblico, como aqueles exemplificados no art. 11 da Lei 8.429).
Os mesmos argumentos ali utilizados poderiam ser destacados
novamente. Com efeito, tanto o patrimnio pblico quanto a probidade administrativa
constituem modalidade de interesses transindividuais. Assim e aqui apenas utilizando
o argumento como um reforo , seria razovel concluir pela legitimao do Ministrio
Pblico no combate improbidade administrativa. Mas, conforme mencionado acima,
preocupam-me muito mais os argumentos polticos que os estritamente jurdicos para tal
concluso.
Numa palavra, com relao improbidade no se pode cogitar, desde que
a abordagem seja minimamente sria, da disponibilidade dos interesses envolvidos.
Portanto, prevalecem para no se afirmar que somente estes seriam os motivos de sua
legitimao os de contedo poltico, j destacados, sobre os jurdicos.
Como, ento, deveria ser a disciplina da legitimidade do Ministrio
Pblico na Lei 8.429, de 1992?
Particularmente, e sempre considerando a prpria razo de existncia de
Lei de Improbidade Administrativa (como conhecida a Lei 8.429, de 2.6.1992),
parece-me que o legislador pretendeu que a legitimidade do Ministrio Pblico fosse
subsidiria, o que se torna explicvel justamente por esses motivos somados.
132

Assim que o Ministrio Pblico, antes de ajuizar a demanda, pode e at
mesmo deve exigir uma atitude repressiva daquelas pessoas que tenham sido
prejudicadas diretamente pelo ato de improbidade administrativa afinal de contas, para
tais pessoas que a Lei de Improbidade Administrativa for a concebida.
H que se fomentar dentro dos prprios rgos da Administrao, direta
ou indireta, no somente condutas probas como, tambm, uma prtica repressiva de
condutas mprobas j ocorridas.
Tais prticas enalteceriam o combate improbidade administrativa, razo
de lei, buscando criar no administrador uma postura voltada para o combate das
situaes imorais, que a todos prejudicam.
A prpria Lei de Improbidade Administrativa, nesse sentido, prev uma
srie de comportamentos que merecem represso, aos quais os agentes pblicos podem
ter suas condutas subsumidas se caracterizada uma inrcia imotivada, ou motivada por
fatores menos nobres, tais como favorecimentos, pessoais ou de terceiros, preferncias
etc.
assim, por exemplo, que omisses e procrastinaes podem e devem
ser reprimidas, inclusive com a incluso do agente omisso ou faltoso no rol dos rus da
ao que vier a ser ajuizada pelo Ministrio Pblico para o combate improbidade
administrativa no realizado pelo agente pblico que tinha esse dever (confrontar, v.g., o
art. 11, II, da Lei 8.249, que mencionarei mais abaixo).
Parece-me, assim, que o legislador no disciplinou a legitimidade do
Ministrio Pblico, no mbito da Lei n. 8.429, de 1992, da forma mais adequada para
que os objetivos do Estado (agora, aqueles previstos no art. 37 da CF) fossem
alcanados. O curioso que sempre que abordo esse ponto, na forma que eu o abordo,
observo uma certa resistncia.
Creio, contudo, que os motivos que elenco a seguir revelam no somente
os pontos que me causam desconforto em ver a atuao do Ministrio Pblico, como
revelam uma postura que deve ser incentivada para que se crie, entre ns, uma prtica
corrente no combate aos atos de improbidade.
O curioso que, at mesmo porque o Ministrio Pblico detm aquelas
garantias especiais para a sua atuao, acima destacadas, passou o intrprete menos
avisado, acrescento a divis-lo como o legitimado por excelncia na conduo da
demanda que pretende combater a improbidade administrativa. H mesmo quem
imagine, at hoje, que a legitimidade do Ministrio Pblico neste campo seja exclusiva.
No assim. Cumpre lembrar um daqueles motivos que levam o
legislador a legitimar o Ministrio Pblico no mbito no-penal do exerccio da ao:
diante da gravidade de determinados interesses, considera o legislador que seja de todo
adequado co-legitimar o Ministrio Pblico, a fim de no permitir que falsos juzos de
convenincia e oportunidade pairem sobre a deciso de combater tais interesses
relevantes. Como a prpria expresso sugere, o Ministrio Pblico, nessas hipteses,
mais um legitimado (co-legitimado, insisto), ou seja, um legitimado concorrente nem
o exclusivo, nem o que deteria uma espcie de legitimidade, no catalogada pela
doutrina, que eu a denominaria de especial. Volto a insistir: diante dos consagrados
princpios processuais que orientam o processo devido, o Ministrio Pblico, apesar de
integrar a estrutura do Estado, apesar de se caracterizar como funo essencial
administrao da Justia, como quer a prpria Constituio, no passa a gozar de
privilgios na propositura e conduo das demandas que ajuza. fato que detm
algumas prerrogativas (como as de prazos diferenciados, a de no adiantar custas para
demandar etc.), mas todas so de cunho exclusivamente instrumental, ou seja, a ele
conferidas a fim de que possa desempenhar suas funes institucionais. Em juzo, o
133

Ministrio Pblico passa a desfrutar apenas do tratamento que dispensado a todos, seja
como garantia da imparcialidade do juiz, seja porque (desculpem-me a obviedade)
somente o Judicirio desempenha a funo-poder-dever-atividade jurisdicional.
Portanto, em juzo o Ministrio Pblico no nem mais nem menos legitimado.
legitimado (sempre na modalidade concorrente).
Assim, neste passo, penso, deveramos ficar com as palavras do ento
Ministro da Justia que, em mensagem endereada ao Presidente da Repblica
(Mensagem 406, de 14.8.199 1), assim se manifestava acerca do projeto de lei que
redundaria na Lei 8.429, de 1992:

Sabendo V. Exa. que uma das maiores mazelas que, infelizmente,
ainda afligem o pas a prtica desenfreada e impune de atos de
corrupo, no trato com os dinheiros pblicos, e que a sua represso,
para ser legtima, depende de procedimento legal adequado o devido
processo legal , impe-se criar meios prprios consecuo daquele
objetivo sem, no entanto, suprimir as garantias constitucionais
pertinentes, caracterizadoras do Estado de Direito.

Parecem-me absolutamente oportunas tais palavras. Notem o contedo
didtico que expressam. Notem que o prprio Poder Executivo reconhecia e creio que
ainda deveria reconhecer a prtica costumeira da corrupo (que se revela de vrias
formas). Assim, h que se incentivar, h que se aguardar mesmo (exigindo-se,
inclusive), a atuao daquele que mais de perto ficou prejudicado pelo ato de
improbidade. Aquele que teve reduo de seu prestgio perante a sociedade, porque viu
um de seus agentes traindo os princpios que deveria defender, ou que teve reduo
patrimonial diante de um ato ilcito, como so os de improbidade administrativa.
fato que o cidado (e at mesmo aqueles que no detenham tal
qualificao jurdica) o maior prejudicado. Contudo, atravs da denominada ao
popular (cf. art. 52, LXXIII, da CF), no lhe foi outorgada a condio de legitimado
para o combate improbidade administrativa.
O cidado pode combater a imoralidade, segundo a vontade do legislador
constituinte de 1988. Infelizmente, no foi contemplado com a legitimao para o
combate improbidade administrativa, o que poderia ocorrer at mesmo no prprio
mbito da Lei 8.429, de 1992.
Assim, os mais prejudicados pela prtica de atos de improbidade
administrativa, que somos todos ns (diante da indivisibilidade do interesse), no
podemos agir em juzo para combat-la.
Contudo, a Administrao pode e deve atuar. Esta, sim, mediante a
utilizao de uma legitimao que quase no fosse o fato de o prejuzo ultrapassar a
esfera jurdica das pessoas jurdicas vtimas de improbidade se amolda legitimao
ordinria. A Administrao detm uma legitimao especial: que decorre da obrigao
de combater a improbidade e decorre da necessidade de curar o ato realizado pelo
agente pblico que toma decises que, contrrias ao previsto em lei, comprometem seu
patrimnio, imagem etc.
Assim, at mesmo para dar o exemplo aos demais legitimados e porque
a prpria Lei 8.429/92 previu como modalidade de ato de improbidade administrativa a
omisso que tenda a retardar ou se abster de praticar ato de oficio (art. 11, II) que
penso que, prioritariamente, cabe Administrao combater a improbidade, at porque
em emenda ao Texto Supremo foi consagrado o princpio da eficincia.
O prprio agente pblico hierarquicamente superior ao que realizou o ato
de improbidade deve incentivar seu combate. Devem esses agentes pblicos superiores
134

(refiro-me principalmente aos Prefeitos, Governadores de Estados e mesmo ao
Presidente da Repblica) ao seus eleitores uma rgida postura voltada ao combate da
improbidade. No fariam, penso, mais nada que suas obrigaes, at porque a
moralidade (aqui entendida como um compromisso de atuao) , inclusive, um
daqueles preceitos maiores que devem gerir a atividade de todo agente pblico.
Constituindo a moralidade um dos princpios da administrao, no se
concebe administrador que no combata a imoralidade e a improbidade. Tanto
verdade que a perda da funo pblica constitui uma das sanes obrigatrias na
denominada Lei de Improbidade Administrativa (cf. art. 12 e seus incisos). Assim, se h
algum legitimado (pr) destinado ao combate da improbidade, se h algum legitimado
que deve combat-la a fim de no realizar, por seu turno, um ato de improbidade
omissivo, este o que a lei determinou como pessoa jurdica prejudicada.
Claro que a lei disse menos do que queria. Claro que o prejuzo, quando
ocorre, pode ser o de seu patrimnio. Contudo, pode o prejuzo ter-se operado apenas na
considerao da afronta a princpios que devem nortear a atividade do administrador.
Ora, esses legitimados so os que devem dar o exemplo. A lei no teria sido criada
justamente para o combate corrupo (em todas as suas formas)?
Disse menos, ainda, quando esqueceu de mencionar que, alm das
pessoas jurdicas prejudicadas diretamente, h, ainda, a considerao do prprio Estado,
aqui considerado nas pessoas jurdicas de direito pblico interno integrantes da
Federao. Fica claro que a Lei 8.429, de 1992 (v. art. 1 e seu pargrafo nico), fez
meno ao errio prejudicado. Obviamente, as pessoas jurdicas prejudicadas, seja para
que se possa falar em improbidade administrativa, seja para que se possa falar em
objetivos perseguidos pelo Estado (art. 37 da CF), so aquelas que, de uma forma mais
direta, manipulam os recursos do errio e que sofrem prejuzos pela m gesto desses
recursos. Estas tambm se acham legitimadas e devem atuar antes que se considere a
atuao do Ministrio Pblico.
Mas no nos esqueamos do Ministrio Pblico. Ele, conforme fiz
questo de ressaltar linhas acima, mais um dos legitimados. Como deveria ser sua
atuao no combate improbidade administrativa?
Deveria o legislador ter legitimado o Ministrio Pblico de forma
supletiva, afirmando, expressamente, que, alm das denominadas pessoas jurdicas
prejudicadas, estaria tambm o Ministrio Pblico contemplado com a legitimao,
mas, antes de tudo, deveria concitar a Administrao a atuar, deveria, preservando o
esprito da lei, convidar os dirigentes das pessoas jurdicas prejudicadas a atuar. Ou seja,
deveria ter reservado uma condio de legitimado subsidirio ao Ministrio Pblico.
Com base no mesmo art. 11 da Lei 8.429/92, incitaria o Ministrio
Pblico o co-legitimado a atuar. Forneceria, inclusive, caso tivesse dado incio
investigao mediante o emprego do inqurito civil, elementos de convico para a
Administrao. Contudo, aguardaria a atuao daquele ente legitimado.
Caso o legitimado nada providenciasse, ento o Ministrio Pblico
atuaria e, nesse caso, incluiria aqueles que se omitiram no plo passivo da demanda de
improbidade.
135

DIREITO, SADE MENTAL E REFORMA
PSIQUITRICA
(Augusto Cesar de Farias Costa)


Augusto Cesar de Farias Costa
Mdico-Psiquiatra, Psicoterapeuta
Coordenador do Programa de Sade Mental NESP/CEAM/UnB


NDICE

I. Introduo. II. Evoluo do conceito de doena mental. III. Polticas de
sade mental no Brasil A psiquiatria brasileira (Da assistncia leiga
psiquiatria mdica Dos asilos aos hospcios). IV. Reforma Sanitria, SUS e
Reforma Psiquitrica. V. Reforma Psiquitrica e Reforma da Assistncia
Psiquitrica. VI. A Reforma Psiquitrica e a Sade Mental. VII. As
Conferncias Nacionais de Sade Mental. VIII. Os Servios Substitutivos ao
Hospital Psiquitrico. IX. Reforma Psiquitrica: percurso poltico-
institucional. X. A relao entre a psiquiatria, o Estado e a Sociedade. XI.
Imputabilidade e periculosidade. XII. Capacidade civil dos doentes mentais.
XIII. A Reforma Psiquitrica e a Lei 10.216, de 6 de abril de 2001 o papel
do Ministrio Pblico. XIV. Bibliografia. XV. Anexos.


I Introduo

O modelo assistencial psiquitrico difundido pelo mundo, desde o final
da dcada de 1940 vem recebendo rigorosas crticas em funo do seu anacronismo e
improdutividade. Concomitantemente, o crescente clamor social causado pelas
recorrentes denncias de violncia e outras variadas formas de desrespeito aos Direitos
Humanos, vem gerando uma conscincia crescente acerca da importncia de se lutar
pela preservao do direito singularidade, subjetividade e diferena.
Nesta perspectiva e na elaborao de aes abrangentes voltadas para a
garantia a esses direitos, o hospital psiquitrico tornou-se um emblema da excluso e
seqestro da cidadania e, at mesmo, da vida dos padecentes de transtornos mentais ao
longo dos ltimos duzentos anos.
O percurso cartesiano-positivista que fomentou o falso antagonismo entre
a Cincia e a Tradio e a superespecializao est em fase de esgotamento. A cada dia,
maior a necessidade de superao do modelo multidisciplinar em direo a
interdisciplinaridade e a transdisciplinaridade.
Nesta perspectiva vemos a emergncia da Sade Mental como uma
interdisciplina integradora de saberes relativos condio humana que se fragmentaram
ao longo dos ltimos dois sculos. Especialmente no caso da loucura, a compreenso da
alma humana foi empanada por uma concepo que, a partir de representaes mentais
apriorsticas, impregnou nosso imaginrio, terminando por nos distanciar at de ns
mesmos.
Este mdulo de Sade Mental no Curso de Especializao em Direito
Sanitrio para Membros do Ministrio Pblico no um estudo de Direito Civil, de
Direito Penal, de Psiquiatria Clnica e muito menos de Psiquiatria Forense. Contudo,
mais que simplesmente repassar preocupaes, informaes e conhecimentos existentes
136

na interface entre esses campos de conhecimento, pretende fomentar reflexes que
promovam a mudana do olhar sobre o louco e dessa maneira fortalecer a atitude dos
agentes de transformao social oriundos do campo jurdico que o freqentarem.


II Evoluo do conceito de doena mental

Lugar de louco no hospcio
(dito popular)

A humanidade vem pautando a orientao do seu desenvolvimento a
partir do domnio e controle daquilo que lhe desconhecido, intrigante e ameaador. A
histria da relao do ser humano com a loucura , desde os primrdios da civilizao, a
histria da tolerncia para com a diferena entre as pessoas. Dessa maneira, as
sociedades ditas mais primitivas consideravam os indivduos que apresentavam
transtornos mentais como emissrios da divindade e assim portadores de poderes
sobrenaturais. A insero da sua diferena numa perspectiva religiosa proporcionava ao
louco um lugar contextualizado dentro da comunidade, fazendo com que a sua
singularidade, ao invs de ser excluda, fosse assimilada como uma contribuio e no
como uma subtrao ao bem-estar comum. Assim, j na antiga Mesopotmia, no Egito
antigo, entre os hebreus e os persas e at no extremo Oriente, a loucura era entendida
como uma condio especial que conferia ao indivduo que a apresentasse uma feio
prxima ao divino.
A trajetria da intolerncia para com os loucos, os mais frgeis e as
mulheres tem na Idade Mdia o seu marco referencial. A queda do poder dos senhores
feudais pelo fortalecimento do poder centralizador dos monarcas aliado ao ascendente
poder da burguesia, a descoberta da plvora, a inveno da imprensa, proporcionando a
auto-educao, o acesso aos conhecimentos e o fluir das informaes, as epidemias de
peste, que ceifaram a vida de cinqenta por cento da populao da Europa, tudo isso
agregado crise dentro da Igreja Catlica, aps a frustrada tentativa de inibio da
sexualidade de monges e freiras pelo celibato compulsrio, enfim, todo esse
emaranhado de tenses, desaguou num descontentamento poltico e religioso que, alm
de levar Reforma Protestante e Renascena, passou a ameaar o sistema de poder
vigente. No seio do consrcio formado pela Igreja Catlica, pelos monarcas e pelos
senhores feudais originou-se a necessidade de criar um bode expiatrio que pudesse
justificar e neutralizar toda aquela onda contestatria, uma Contra-Reforma.
Nesse contexto foi convocado o Conclio de Trento que, alm de manter
os dogmas catlicos e rejeitar todas as idias protestantes, tratou de encaminhar
reformas no interior da Igreja mediante aes que disciplinaram o clero, fomentaram a
criao de mais Seminrios para aprimoramento da doutrina catlica dentro de um
cdigo moral e religioso mais rgido e promoveram o enfrentamento com as heresias
determinando a elaborao do Index (lista de livros proibidos aos catlicos), a
restaurao dos Tribunais do Santo Ofcio e a fundao da Companhia de Jesus, os
jesutas.
Essa organizao com o lema "Lutar por Deus e pela cruz", rapidamente
se transformou no principal instrumento de controle ideolgico da Igreja Catlica,
poca. Foi concebida por um grupo extremamente mstico da Universidade de Paris que,
organizado em uma disciplina militar e sob a liderana de Igncio de Loyola,
137

monopolizaram o ensino das elites e trataram de difundir a f catlica (catequese) em
todos os lugares onde a expanso colonial europia chegasse.
Configurado o palco e sob a referncia misgina de que A mulher um
templo construdo sobre uma cloaca e por fomentar paixes nos homens "devia ser
transmissora do demnio", instalou-se na humanidade, por meio do obscurantismo e da
ameaa, uma era de trevas. O emblema maior desse perodo ficou referido ao livro
Maleus Maleficarum (Martelo das Feiticeiras) escrito em 1485 por dois monges
dominicanos alemes Johann Sprenger e Heinrich Kraemer, e consagrado como a Bblia
da Santa Inquisio.
Este verdadeiro "Manual da Inquisio" com a caracterstica de que, se
fosse lido e no entendido ou ao menos criticado, era prova de possesso demonaca
foi aprovado pelo papa Inocncio VIII, em seguida pelo rei de Roma Maximiliano I em
1486 e, finalmente, em 1487, pela faculdade de Teologia da Universidade de Colnia.
Ou seja, ao ser assumido publicamente pela Igreja, Monarquia e Universidade, estava
assim configurada e legitimada "com a beno de Deus" a reao dos detentores do
poder frente quela ingovernabilidade.
Nesse cenrio, homens e mulheres, crianas, adolescentes, adultos e
idosos, pessoas com limitaes fsicas, perturbados ou somente hereges e contestadores,
perseguidos por uma populao manipulada pela ignorncia e tomada pelo medo,
torturados nos pores dos Tribunais da Inquisio, com pouco ou nenhum controle
quanto as suas subjetividades, com suas fantasias sexuais explicitadas em atitudes,
sentimentos e verbalizaes, reagindo com violncia ou sucumbindo perseguio da
qual eram alvo, dessa maneira sem condies de insero numa atividade minimamente
produtiva e regular, constituram-se no substrato ideal para o estabelecimento dos trs
grandes eixos de preconceito, excluso e intolerncia por onde vista a loucura at os
nossos dias:
O LOUCO DITO INCAPAZ,
O LOUCO DITO IRRESPONSVEL,
O LOUCO DITO VIOLENTO.

Com a Renascena, o progresso que a humanidade conseguiu no campo
dos conhecimentos voltados aos valores herdados dos gregos ( poca reabilitados) e ao
entendimento do mundo, da natureza e da condio humana de maneira realstica e
menos vulnervel aos humores dos deuses, fez com que houvesse uma reao e um
enfrentamento com a magia. Contudo esta manteve-se forte como antes o fora. A
manuteno e o crescimento em prticas como a Astrologia e a Quiromancia, esta
levando a se construir um conhecimento da pessoa por aspectos da anatomia do seu
corpo, manteve acesa a noo da influncia mgica na gnese dos males do corpo e da
alma humanas.
Contudo, no perodo seguinte, durante o sculo XVII que ficou
conhecido como a "Era da Razo e da Observao", o mundo presenciou o
enfrentamento entre os praticantes do raciocnio dedutivo, analtico e matemtico e
aqueles perfilados com mtodo emprico e indutivo. Ren Descartes em seu "Discurso
sobre o mtodo de 1637 e seu enunciado "cogito ergo sunt" (penso logo existo) lanou
as bases do moderno racionalismo e forneceu a tnica do encaminhamento para a
compreenso do mundo e para a abordagem da natureza, da vida e do homem que ainda
hoje prevalecem. Para ele, a razo teria uma tal fora e importncia, que, por intermdio
dela, o conhecimento poderia controlar a natureza. Foram dessa forma semeadas idias
que, ao se enfrentarem com o pensamento oriundo da Tradio, foram potencializadas e
138

tornaram possvel, no perodo seguinte, a emergncia dos postulados fundamentadores
do Iluminismo, segundo o qual a crena na razo substituiria a tradio e a f.
Durante esse perodo, na busca da expanso dos conhecimentos, perodo
este notvel pelos avanos em praticamente todos os campos da atividade humana,
foram promovidas as grandes classificaes. A Qumica foi sistematizada for Antoine
Lavoisier e Carolus Linnaeus, ao escrever o Systema Naturae e classificar as plantas e
as espcies animais, colocou o homem na ordem Primatae, batizando-o com o ttulo de
Homo Sapiens. Seguindo essa tendncia, na Frana do final do Sculo XVIII, no
perodo que logo se seguiu Revoluo, um mdico chamado Philippe Pinel foi
incumbido pela Assemblia Francesa de realizar um ordenamento em dois locais onde
se misturavam excludos de toda ordem.
Chegando em Bictre (1793) e Salptrire (1795), desacorrentando e
alimentando os internos, Pinel passou a discriminar os casos eminentemente sociais dos
casos que julgava anomalias. Tratou de observar e descrever os tipos humanos que se
lhe apresentavam, estabelecendo assim uma sistematizao de fcil manejo onde
figurava a seguinte classificao:

1- Melancolias;
2- Manias Sem Delrio;
3- Manias Com Delrio;
4- Demncias.

Essa ordem fundada por Pinel representou o marco inaugural do
surgimento da Medicina Mental ou Psiquiatria, que transformou a diferena humana em
patologia. Dessa maneira, a repercusso dessa apropriao da loucura pela cincia fez
do louco um "doente" e da loucura uma doena a ser "tratada", no caso, com
ocultamento e excluso, com vistas a uma "cura". Alm disso, baseado na compreenso
de que a loucura era proveniente de uma leso no crebro e sob a influncia do
Iluminismo, que pregava o zelo pela reforma social e elevao moral, considerou que as
manifestaes da loucura eram provenientes de um carter mal formado e desenvolvido.
O demnio criado pela Contra-Reforma finalmente saiu do corpo
humano e a loucura tornou-se algo entendido como uma doena e assim passvel de
obter tratamento e cura. Partindo dessas referncias, Pinel cria o Tratamento Moral,
primeiro mtodo teraputico para a loucura na modernidade, baseado em
confinamentos, sangrias e purgativos e, finalmente, consagra o hospital psiquitrico,
hospcio ou manicmio como o lugar social dos loucos.
Ao longo do sculo XIX, a busca de explicaes para a loucura por meio
de pesquisas baseadas em circulao sangnea e dissecao de crebros tomou conta da
recm-nascida Psiquiatria. Esta, habitando um terreno formado na interface entre as
Cincias Naturais e as Cincias Humanas, buscava e ainda busca encontrar uma razo
biolgica para o fenmeno da loucura, como uma forma de tornar mais consistente e
convincente sua insero no campo das Cincias Naturais, no caso, a Medicina.
Consubstanciando essas idias, Durkheim ao definir a loucura como anomia social
fornece substncia e consistncia terico-ideolgica, fortalecendo a perspectiva que
passou a ser utilizada pela Sociologia positivista quanto s doenas mentais e pela
Psiquiatria, especialmente a norte-americana.
A excluso e os maus tratos fomentados pelo hospital pineliano com sua
rigorosa administrao e, da mesma forma, a exposio pblica das sofridas condies
de vida dos internados nas instituies psiquitricas, j poca, gerou
concomitantemente pesadas crticas pelos defensores de formas no-violentas no trato
139

com os loucos. Dessa maneira, no final do mesmo sculo XIX, comearam a ser criados
espaos fora das grandes cidades onde, em grandes fazendas nas zonas rurais, os loucos,
anomistas sociais, continuando ocultos e excludos, pudessem circular com mais
liberdade podendo ser tratados e recuperados mediante o artesanato e o trabalho
agro-pastoril.
A crescente contestao do hospital pineliano, alm de levar a criao de
novos espaos fora dos limites das cidades, onde o internado dispusesse de melhores
condies de habitabilidade, tambm deu origem busca de outras concepes que
pudessem trazer maior clareza sobre a natureza humana e sua subjetividade.
Uma nova proposio, que dizia existir uma outra dimenso
(inconsciente) na condio humana, comeou a se manifestar. Sigmund Freud, mdico
austraco, iniciou a formulao da Psicanlise, estabelecendo em relao s cincias
biolgicas uma polaridade que se mantm e se intensificou a partir de alguns dos seus
seguidores e praticantes at os dias de hoje. Contudo, apesar de sua genialidade, Freud
no conseguiu romper com a referncia mecanicista de seu tempo, pois construiu um
sistema de compreenso entendido com um aparelho mental composto por id, ego e
superego.
Apesar da importante contribuio ao pensamento humano e
compreenso da loucura desenvolvida por Freud e pelos que o sucederam no percurso
da Psicanlise, o hospital psiquitrico permanecia como locus social dos loucos e dos
seus padecimentos. A excluso e a submisso s regras do ainda presente hospcio
pineliano eram, por conseguinte, na prtica, o nico mtodo teraputico praticado.
Partindo dessas crticas e das contribuies provenientes de outros
referenciais tericos que no a Biologia, mas especialmente o Marxismo e a Psicanlise,
a partir dos quais a subjetividade e a relao capital-trabalho passaram a ser
consideradas como relevantes no surgimento e manuteno de quadros de alterao do
comportamento, ao longo do sculo XX buscou-se alterar essa realidade mediante o
desenvolvimento de outras formulaes e modelos que passaram a tentar promover,
basicamente, um maior grau de interao e democracia nas relaes existentes entre os
profissionais e internados no interior da instituio psiquitrica. As experincias
propostas mais significativas foram:

A COMUNIDADE TERAPUTICA
T.H.Main-Bion-Reichman - Monthfield Hospital - Birmingham (1946)
Maxwell Jones - Inglaterra 1959

A ANLISE INSTITUCIONAL
Franois Tosquelles Hospital Saint-Alban - Frana (1940) Daumezon-
Koechlin (1952)

A PSIQUIATRIA DE SETOR
Bonnaf - Frana (1960)

A PSIQUIATRIA COMUNITRIA
J.F.Kennedy - Gerald Caplan EUA (1963)

A ANTIPSIQUIATRIA
Ronald Laing-David Cooper-Thomas Szasz-Alan Watts Inglaterra / EUA
(1966)

140

A PSIQUIATRIA DEMOCRTICA (REFORMA PSIQUITRICA)
Franco Basaglia - Itlia (1969)

De todos esses modelos implementados ao longo do sculo XX, apenas
no ltimo que, de fato, se efetivou a ruptura com o hospital psiquitrico. O psiquiatra
italiano Franco Basaglia, nos hospcios das cidades de Gorzia e depois Trieste, no norte
da Itlia, conseguiu superar o modelo asilar/carcerrio herdado dos sculos anteriores e
substitu-lo por uma rede diversificada de Servios de Ateno Diria em Sade Mental
de Base Territorial e Comunitria. Finalmente o futuro tornou-se presente e o hospcio
pineliano passou a ser uma pgina virada da Histria.


III Polticas de sade mental no Brasil: a psiquiatria brasileira da
assistncia leiga psiquiatria mdica


Podemos caracterizar a sociedade brasileira no tempo do Imprio como
no muito diferente da fase Colonial. A parte superior do edifcio social era constituda
por nobres e proprietrios rurais na maioria das vezes as duas coisas seguida por
uma parcela de comerciantes, envolvida por uma multido de seres humanos, que lhes
prestavam trabalho escravo e, entre esses, um sem-nmero de desocupados, bbados,
mendigos, loucos e prostitutas, quando no tudo isso junto, que regularmente
perturbavam a ordem pblica, trazendo desconforto vida dos burgueses locais.
Data da segunda metade do sculo XIX, ainda durante o perodo
imperial, o incio da assistncia psiquitrica pblica em nosso pas. Antes disso, a
assistncia era exercida de forma leiga mediante instituies de carter asilar
pertencentes Igreja Catlica onde piedosamente freiras tentavam prestar assistncia
aos internados desvalidos.
Neste ponto, nos deparamos mais uma vez com a reproduo da linha
divisria de natureza econmica e social, onde os tidos como loucos oriundos da classe
economicamente dominante eram retidos e vigiados por suas prprias famlias em suas
residncias. As pessoas que enlouqueciam e eram provenientes das camadas sociais
desfavorecidas eram recolhidas aos asilos, onde padeciam toda sorte de dissabores e
maus-tratos. Ficavam presas por correntes em pores imundos passando frio e fome,
convivendo com insetos e roedores, dormindo na pedra nua sobre dejetos, sem nenhuma
esperana de liberdade.
No muito diferente dos tempos atuais, a sociedade via no louco uma
ameaa segurana pblica e a maneira de lidar com os prprios era o recolhimento aos
asilos. Essa atitude dirigida aos loucos, autorizada e legitimada pelo Estado por meio de
textos legais editados pelo Imperador, vale salientar, tinha o objetivo de, mediante a
recluso, oferecer proteo sociedade contra aqueles e no de acolh-los, proteg-los e
muito menos trat-los.
A crescente presso da populao para o recolhimento dos alienados
inoportunos a um lugar de isolamento e o questionamento de alguns mdicos e
intelectuais frente as condies sub-humanas das instituies asilares fez com que o
Estado Imperial determinasse a construo de um lugar especfico com o objetivo de
trat-los.
A chegada da Psiquiatria com uma nova ordem na diviso e
administrao do espao asilar, dando-lhe uma conotao cientfica, tem como marco
141

histrico referencial para o incio da assistncia psiquitrica pblica brasileira a criao
do Hospcio Pedro II, inaugurado em 05/12/1852, pelo prprio Imperador D. Pedro II,
quando da declarao de sua maioridade, seguida de coroao, na cidade do Rio de
Janeiro. De forma gradativa, este modelo assistencial se desenvolveu e se ampliou em
todo o territrio nacional, consolidando e reproduzindo no solo brasileiro o hospital
psiquitrico europeu como o espao socialmente possvel para a loucura.
Com a proclamao da Repblica pelo Marechal Deodoro da Fonseca em
15/11/1889, houve um desatrelamento entre a Igreja e o Estado. A administrao dos
hospcios comeou a ser ento responsabilidade dos mdicos, passando estes categoria
de representantes oficiais do poder estatal. Estes mdicos, alm de se alinharem com o
Estado na proteo da ordem pblica, tambm buscavam apropriar-se de espaos onde
pudessem assistir aos internados e desenvolver pesquisas, conforme o processo iniciado
com a criao da primeira cadeira de Clnica Psiquitrica da Faculdade de Medicina do
Rio de Janeiro por meio do Decreto n.8.024, de 12 de maro de 1881. Essa cadeira foi
ocupada interinamente pelo professor Nuno de Andrade e, em 1883, aps concurso
pblico, o Dr. Teixeira Brando tomou posse, tornando-se o primeiro professor titular
de Psiquiatria do Brasil.
Com a abolio da escravatura e a imigrao de grupos tnicos e sociais
que vieram solidificar o modelo econmico agrcola com foco nas exportaes
preconizado por Campos Sales no incio da Primeira Repblica, as cidades comearam
a crescer em tamanho e complexidade, fazendo com que, no caso da assistncia
psiquitrica, o poder pblico precisasse fortalecer o aparelho de conteno social.
Em funo da busca de mo-de-obra, a recuperao dos excludos era
necessria. Da mesma forma e paradoxalmente, um corpo de conhecimentos que
legitimasse o trancafiamento teraputico de trabalhadores tambm era imperativo.
Dessa forma, tambm em nosso pas, legitimada pelo Estado, pela Universidade e pelo
hospital de alienados, a Psiquiatria consolidou-se como o nico saber frente a loucura,
agora j doena mental.
No terreno da Sade Pblica, coube a Oswaldo Cruz a tarefa de sanear a
Capital da Repblica quanto s endemias, especialmente a Febre Amarela, e ao alienista
Juliano Moreira, no Rio de Janeiro, a tarefa de sanear a cidade com o recolhimento
dos loucos s fazendas nas sua cercanias (hospitais-colnia), onde alm do ocultamento,
os internados, por meio do trabalho, se auto-sustentariam, descomprometendo j a parte
dos gastos do Estado com os loucos. Alm disso, atendia a necessidade do incipiente
capitalismo brasileiro ps-escravido e da nova moral social burguesa, que enaltecia a
dedicao de todos ao trabalho e pregava que o trabalho dignifica o homem. Esta
formulao tambm contava com ntidos ingredientes racistas pois apregoava que o
trabalho faria com que a tradicional moleza do brasileiro, pardo, fruto de uma mistura
tnica, que levava indolncia e deteriorao moral, pudesse ser brancalizada,
tratada e normalizada, revertendo a ndole dessa populao mal miscigenada.
A Liga Brasileira de Higiene Mental criada em 1923 na perspectiva da
melhoria da sade mental do louco, props aes de higiene mental (humanizao) no
interior dos hospitais psiquitricos. Contudo, essa mesma Liga, baseada na Biologia e
apoiada no pensamento eugenista da psiquiatria organicista alem, passou, em seguida,
a recomendar medidas de purificao da raa brasileira no sentido de poder criar um
indivduo mentalmente sadio. Para isso, ele deveria ter o seguinte perfil: branco,
xenfobo, puritano, chauvinista, racista, e anti-liberal. Apoiada no racismo e abstraindo
o paradoxo entre o capital e o trabalho, fez com que a Psiquiatria se omitisse ante as
diferenas tnicas, culturais e sociais e responsabilizasse o campo biolgico pela
142

excluso dos inadaptados produo. Assim essa Liga foi criada, com o estatuto de ser
o primeiro projeto de administrao social da loucura em nosso pas.
Apesar de frustrados os projetos de recuperao dos loucos por meio do
internamento nos hospitais-colnia em face da impossibilidade de insero social dos
seus egressos quando retornavam ao espao urbano , a Psiquiatria continuava se
fortalecendo por meio da fabricao de sua prpria clientela. Apesar de ter surgido para
resolver o problema da doena mental ela passa a fabricar mais e mais doentes,
demandando pela criao de mais instituies e ampliao das existentes.
At a primeira metade do sculo XX, o crescimento da Psiquiatria
acontece no mbito das instituies pblicas e orientada para as pessoas pobres. A
primeira instituio psiquitrica de carter privado foi a Casa de Sade Dr. Eiras,
fundada em 1860, no Rio de Janeiro. As Clnicas de natureza privada at ento eram em
nmero pequeno e viviam fora do sistema pblico de assistncia.
Com a criao do Ministrio da Educao e Sade pelo Presidente
Getlio Vargas em 1930, e conseqente reforma promovida pelos Decretos
Legislativos 5.148-A de 10/01/27 e Decreto 17.805 de 23/05/27, passa, este Ministrio,
a gerir a Assistncia a Psicopatas do Distrito Federal, poca sediado no Rio de Janeiro,
em substituio a antiga Assistncia a Alienados do Distrito Federal. Contudo, a
principal medida adotada por Vargas quanto aos doentes mentais foi a edio do
Decreto 24.559 de 03/07/1934, que dispe sobre a profilaxia mental, a assistncia e
proteo pessoa e aos bens dos psicopatas, assim como a fiscalizao dos servios
psiquitricos. Esse Decreto, especialmente em seus artigos 5, 10, 21, 26 e 33,
promove os seguintes desdobramentos:

A doena mental caso de polcia e de ordem pblica;
A Psiquiatria passa a atuar como sociedade poltica (repressiva) e como
sociedade civil (criadora de ideologia), legando aos psiquiatras poderes
amplos sobre o doente mental e mesmo o direito de questionar uma ordem
judicial;
O louco perde a cidadania;
As instituies psiquitricas privadas aumentam a sua participao frente ao
Judicirio e um nmero maior de loucos oriundos de famlias abastadas
passa a ser detectado.

Desde a criao do Instituto de Psiquiatria ligado Universidade do
Brasil, no Rio de Janeiro, mediante o Decreto-Lei n. 591, de 03/08/1938, a Psiquiatria
brasileira passa a mudar sua orientao. Ao invs da formao dos profissionais
mdicos continuar acontecendo no ambiente dos manicmios, esta passa a acontecer na
Academia, passando os hospitais psiquitricos a ocupar o espao destinado aos
experimentos cientficos, incentivados pelos novos mtodos teraputicos desenvolvidos
por pesquisas realizados no exterior como: Psicocirurgia; Eletroconvulsoterapia;
Malarioterapia e Insulinoterapia, principalmente.
O Servio Nacional de Doenas Mentais (S.N.D.M.) foi criado por meio
do Decreto-Lei n. 3.171, de 02/04/1941, e regulamentado pelo Decreto-Lei n. 7.055,
de 18/11/1941, abrangendo todo o territrio nacional. Seu primeiro Diretor, o Dr.
Adauto Botelho, adepto do modelo asilar da loucura, chegou a criar de forma tmida
Ambulatrios de Higiene Mental e Servios de Assistncia a Psicopatas em algumas
cidades brasileiras. Contudo, coube-lhe o papel de fomentar, at o final da dcada de
1950, a instalao e ampliao de hospitais-colnia Brasil afora, inclusive mediante
acordos com os Estados, autorizados pelo Decreto n. 8.550, de 03/01/1946.
143

Em 1953 por intermdio da Lei n. 1.920, de 25/07/1953, o mesmo
Vargas cria o Ministrio da Sade. Porm, apenas no final dos anos 50 que setores da
Psiquiatria brasileira comeam a divulgar os conceitos da Medicina Preventiva,
formulada e importada oficialmente dos Estados Unidos no incio dos anos 60, passando
esta a posar como o discurso formal moderno da Psiquiatria em nosso pas. A partir
de ento, passamos a conviver com modelo dissociado entre uma prtica
asilar/carcerria e um discurso preventivista adotado governamentalmente.
Fora do Brasil, na dcada de 50, a Organizao Mundial da Sade
(OMS), rgo da Organizao das Naes Unidas (ONU) criada aps a II Guerra
Mundial com o objetivo de cuidar da sade dos povos do mundo, passou a definir sade
como bem-estar fsico, mental e social. Baseada em estudos que revelaram o custo
excessivo da doena mental, recomendou o investimento em aes de sade mental
e a adoo do termo sade mental ao invs de doena mental. Dessa forma, a
referncia tradicional da sade como abordagem curativa passou a integrar a concepo
primria, secundria e terciria da assistncia, incorporando assim a assistncia
psiquitrica Sade Pblica e constituindo-se na Psiquiatria Comunitria.
Convm ressaltar ainda que, no incio da dcada de 1950, foi sintetizado
em laboratrio o primeiro medicamento neurolptico indicado para o tratamento da
psicose, a Clorpromazina. Em clima de euforia ante a anunciada cura da loucura, foi
comercializada com o nome de Amplictil, apresentada na forma injetvel e
comprimidos, inaugurando a era dos psicofrmacos modernos.
Apesar da frustrao por no conseguir curar a loucura, essa droga e
outras que a sucederam at hoje trouxeram uma modificao no ambiente manicomial
em funo de viabilizar a supresso das correntes mediante a conteno de alguns
sintomas e a promoo de um certo controle dos surtos psicticos. Mesmo assim, o uso
indiscriminado e massificado desses medicamentos, distanciado de outros
conhecimentos e objetivos relacionados reinsero social, utilizados menos como
mtodo teraputico e mais como instrumento de silenciamento e controle, fez com que
logo fossem chamados de camisa de fora qumica ou mais popularmente de sossega
leo.
No seio do ambiente preventivista onde a Psiquiatria sai dos manicmios
com o referencial da medicina preventiva e invade o espao pblico, o ano de 1960 foi
consagrado como Ano Internacional da Sade Mental. Durante os anos seguintes,
porm, a Psiquiatria preventiva americana, idealizando uma salvao alm da
assistncia psiquitrica, para uma salvao da prpria sociedade americana, padecia de
uma contradio em sua base conceitual, que decretou sua falncia como modelo
assistencial. Seus formuladores, a partir de uma reduo de conceitos entre doena
mental e distrbio emocional, acreditavam na possibilidade de prevenir, ou detectar de
forma precoce, todas as doenas mentais pela identificao de pessoas potencialmente
suscetveis ao mal. Esses indivduos suspeitos, por sua aparncia e modo de vida,
poderiam ser identificados e compulsoriamente referenciados a um psiquiatra para
investigao diagnstica por vontade de qualquer pessoa da comunidade.
Apesar dessa conotao policialesca, essa Psiquiatria rende-se
existncia do psiquismo na gnese da doena mental, busca conhecimentos em outros
campos fora do biomdico, e reconhece a existncia de uma grave questo terica em
seu interior.
De volta ao nosso pas, os anos 60 foram de importncia especial para a
compreenso do que passou a ser a assistncia psiquitrica brasileira no final do sculo
XX. Aps o perodo de crise, que sucedeu o suicdio de Vargas, o pas foi tomado por
uma vitalidade e euforia que ficaram como caractersticas da fase desenvolvimentista do
144

perodo Juscelino Kubitscheck, eram os anos dourados. Apesar disso, a populao
internada nos manicmios brasileiros aumentava. Em 1950, eram 24.234, em 1955, foi a
34.550 e, em 1960, chegou a 49.173 pessoas. O quantitativo de hospitais psiquitricos
no Brasil era nenhum em 1852, chegando a 54 pblicos e 81 privados em 1961,
totalizando 135 unidades, contra acanhados 17 ambulatrios de Psiquiatria em todo o
territrio nacional, segundo dados do Ministrio da Sade.
A origem desse incremento pode estar associada a trs fatos: aumento
populacional; a crnica m-distribuio da renda nacional e, talvez, o mais significativo,
o modelo preventivista e sua caa aos suspeitos.
Com as mudanas efetivadas na sociedade brasileira a partir do golpe
militar de 1964, a assistncia sade foi caracterizada por uma poltica de privatizao
macia. Essa poltica, desde a unificao dos IAPs, criando o INPS em 1966, durante o
Governo Castelo Branco, foi implementada de forma mais efetiva no Governo Costa e
Silva e seguida pelos que o sucederam.
No campo da assistncia psiquitrica fomentou-se o surgimento das
Clnicas de Repouso, eufemismo dado aos hospitais psiquitricos de ento, acrescido
de mtodos de busca e internamento de pessoas como, por exemplo, o realizado por
ambulncias que, durante os anos 60-70, percorriam as cidades, especialmente aps
clssicos de futebol, identificando indivduos que portassem a carteira do INPS e que
estivessem dormindo embriagados na via pblica. Aps a averiguao eram levados e
internados com o diagnstico de Psicose alcolica.
Vale salientar que s quem estava trabalhando e tinha a carteira
profissional assinada que tinha direito ao INPS, ou seja, eram pessoas produtivas e
socialmente inseridas. Muitas dessas pessoas, que faleceram ou ainda habitam os
manicmios brasileiros iniciaram seu percurso manicomial legitimado pelo discurso
preventivista. Abasteceram e fizeram prosperar a recm-criada e rendosa indstria da
loucura, que fez do louco o seu artigo de comrcio. Assim, alm das representaes de
irresponsabilidade, incapacidade e periculosidade, o louco adquiriu mais uma : l u c
r a t i v i d a d e.
Nos anos seguintes, a escalada do nmero de hospitais psiquitricos e
leitos contratados infelizmente no parou por a. Nesse perodo, chegamos em 1971 a 72
pblicos e 269 privados com 80.000 leitos; em 1981, 73 pblicos e 357 privados,
chegando a 100.000 leitos ao longo desta dcada, comeando a diminuir o ritmo
somente a partir da redemocratizao do pas e incio do processo de Reforma Sanitria
e Reforma Psiquitrica, refluindo em 1991 para 54 pblicos e 259 privados e 88.000
leitos, chegando em 1999 a 50 pblicos e 210 privados e 68.000 leitos e em julho de
2001 a 66.000 leitos.


IV Reforma Sanitria, SUS e Reforma Psiquitrica

Durante a dcada de 1970, em continuidade ao processo poltico-
institucional iniciado com o golpe militar de 1964, o nosso pas continuava imerso em
um regime de exceo, que impedia a vivncia democrtico em praticamente todos os
aspectos da vida nacional. No que tange especialmente ao campo da Sade, o modelo
assistencial vigente poca, como no poderia deixar de ser, tambm era carregado de
contradies e injustias. Essa situao fez com que os trabalhadores desse setor
iniciassem a elaborao e o encaminhamento de crticas instituio e
145

concomitantemente, de forma sistemtica, comeassem a propor mudanas quele
modelo.
Na histria sanitria brasileira, esse Movimento representou uma
verdadeira revoluo nas relaes entre a Sociedade e o Estado, que passaram a se
realizar a partir de outros referenciais, buscando principalmente a democratizao do
acesso sade. Esse processo, mais conhecido como Movimento da Reforma Sanitria,
juntamente com todo o movimento em prol da redemocratizao do Brasil, resultou,
entre outros frutos, na formulao e construo do Sistema nico de Sade - SUS.
Includa no Captulo da Seguridade Social, abrangendo o conjunto das
polticas de Previdncia e Assistncia Social e referenciada s definies de Sade
como direito de todos e dever do estado, o agrupamento em um corpo de doutrina e
a assimilao do SUS desde a Constituio Brasileira de 1988 vem ocorrendo de forma
gradativa. Os conceitos includos no texto constitucional e sua regulamentao mediante
as Leis Orgnicas 8.080/90 e 8.142/90 constituem suas bases legais e fixam Princpios e
Diretrizes para seu cumprimento.
Isso posto, temos que a constituio desse sistema complexa e
interdependente, compreendendo as instituies pblicas do Poder Executivo em seus
trs nveis de Governo a saber: Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Essas
instncias so ainda acrescidas, em uma relao complementar, por servios oriundos da
comunidade, privados e filantrpicos, de alguma maneira e medida vinculados ao
Governo. Por fim, esta a configurao do edifcio institucional da Sade conhecido
tambm como Reforma Sanitria ou Municipalizao da Sade.
Desta maneira, o entendimento do que vem a ser Municipalizao no
poder perder de perspectiva todo o percurso da Reforma Sanitria, sua pr-histria,
instalao e efeitos na organizao da sociedade e nos servios, no sentido da
descentralizao, com o Municpio passando a se responsabilizar por poderes e aes
outrora referenciados aos Estados e Unio.
Ao figurar, o SUS, como uma doutrina inteligvel que servisse ao estudo,
compreenso, crtica e implementao, foram desenvolvidos os seus Princpios e
Diretrizes que fazem parte de sua base conceitual-legal constitucionalmente firmada.

PRINCPIOS DO SUS :

SADE COMO DIREITO
a sade um direito fundamental do ser
humano, devendo o Estado prover as condies
indispensveis ao seu pleno exerccio, por meio de
polticas econmicas e sociais que visem a
reduo de riscos de doenas e de outros agravos
e no estabelecimento de condies que assegurem
acesso universal e igualitrio s aes e servios
para a promoo, proteo e recuperao da
sade individual e coletiva.

UNIVERSALIDADE
acesso garantido aos servios de sade
para toda populao, em todos os nveis de
assistncia, sem preconceitos ou privilgios de
qualquer espcie. Garantia a todos os brasileiros,
146

com ou sem vnculo previdencirio ou beneficirio
de seguro privado de sade.

EQIDADE
igualdade na assistncia sade, com
aes e servios priorizados em funo de
situaes de risco e condies de vida e sade de
determinados indivduos e grupos de populao.
O Governo em qualquer nvel de gesto cuidar de
prestar uma ateno igualitria para a pessoa e a
coletividade. O que deve determinar o tipo de
atendimento a intensidade e a forma da doena
independentemente do extrato socio-econmico-
cultural a que pertena o indivduo.

INTEGRALIDADE
entendida como um conjunto articulado e
contnuo de aes e servios preventivos e
curativos, individuais e coletivos, exigido para
cada caso, em todos os nveis de complexidade do
sistema. Garantia de tratamento pessoa dentro
de uma abordagem que no segmente ou dissocie,
fazendo interagir a promoo, a preveno, a
assistncia e a reinsero plena do indivduo em
seu contexto.

RESOLUTIVIDADE
eficincia na capacidade de resoluo
das aes e servios de sade, atravs da
assistncia integral resolutiva, contnua e de boa
qualidade populao adstrita, no domiclio e na
unidade de sade, buscando identificar e intervir
sobre as causas e fatores de risco, aos quais essa
populao est exposta. Garantia de buscar
continuamente a interdisciplinaridade no sentido da
relao entre as vrias formas de conhecimento
associadas Sade, a articulao entre as
categorias profissionais e a organizao do
trabalho, promovendo cada vez mais o
aprimoramento do sistema na prestao da sade s
pessoas e ao conjunto da sociedade.

INTERSETORIALIDADE
desenvolvimento de aes integradas
entre os servios de sade e outros rgos
pblicos, com a finalidade de articular polticas e
programas de interesse para a sade, cuja
execuo envolva reas no compreendidas no
mbito do SUS, potencializando, assim, os
recursos financeiros, tecnolgicos, materiais e
147

humanos disponveis e evitando duplicidade de
meios para fins idnticos. Garantia de buscar ir
alm da segmentao dos Servios de Sade e
trabalhar em suas interfaces visando atingir uma
relao de intercomplementariedade entre os
mesmos.

HUMANIZAO DO ATENDIMENTO
responsabilizao mtua entre os
servios de sade e a comunidade e estreitamento
do vnculo entre as equipes de profissionais e a
populao. Garantir que o valor da vida o
grande orientador das aes de sade.

PARTICIPAO
democratizao do conhecimento do
processo sade/doena e dos servios,
estimulando a organizao da comunidade para o
efetivo exerccio do controle social, na gesto do
sistema. Garantir aos cidados o acesso
visibilidade e a participao no processo decisrio.


DIRETRIZES DO SUS

DESCENTRALIZAO
atribuio e exerccio da poltica de sade
de forma democrtica, voltada para os nveis locais
do sistema, em geral o Municpio, com aes de
ateno integral definidas nas trs esferas de
governo.

HIERARQUIZAO
definio de nveis de complexidade para a
ateno de acordo com a rea de abrangncia
geogrfica e a rede de servios de sade, nos quais,
as aes bsicas devem absorver a maior parte da
demanda e apenas os casos mais graves so
encaminhados para os servios mais complexos e
ou hospitalares.

REGIONALIZAO
rede de unidades descentralizada e
hierarquizada deve estar bem distribuda
geograficamente para garantir o acesso da
populao a todos os tipos de servios.

FINANCIAMENTO
o SUS deve ser financiado com recursos do
oramento da seguridade social da Unio, dos
148

Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
alm de outras fontes.

CONTROLE SOCIAL
garantido sociedade interagir com o
poder pblico, participar do estabelecimento das
polticas de sade, discutir suas prioridades e
fiscalizar a execuo dessas polticas e a utilizao
dos recursos.

Como j foi visto, ao longo da ltima metade do sculo passado, vrios
modelos assistenciais foram desenvolvidos, servindo, cada um deles, como um degrau
para o aperfeioamento de uma nova forma de compreender e lidar com o fenmeno da
loucura. Em nosso continente sul-americano, essa mudana vem se fazendo cada vez
mais premente e operante especialmente aps a Declarao de Caracas, proclamada
em 14/11/1990, por ocasio da Sesso de Encerramento da Conferncia Regional
para a Reestruturao da Ateno Psiquitrica na Amrica Latina no Contexto
dos Sistemas Locais de Sade, promovida pela OPAS/OMS/ONU, quando foi
reafirmada a tendncia mundial no sentido de reorientar o modelo assistencial para esse
setor.
No Brasil, a partir da dcada de 1970, iniciou-se um questionamento,
inicialmente no seio dos trabalhadores na rea da assistncia psiquitrica, mas logo
transformando-se em uma articulao, envolvendo usurios do sistema e seus
familiares, vrios setores da sociedade civil organizada e a opinio pblica,
configurando dessa maneira um verdadeiro movimento social.
Com o nome de Reforma Psiquitrica, esse movimento vem
reivindicando uma profunda mudana no modelo, envolvendo as cincias, as tcnicas e
a prpria cultura vigente em relao ao louco e a loucura. Apesar disso, freqentemente
esse sistema continua ocupando um significativo espao na mdia, em funo das
condies de indignidade e abusos condio humana perpetradas nos hospitais
psiquitricos que ainda fazem parte do cenrio da assistncia psiquitrica em nosso pas.
Ao longo desse percurso, o Governo brasileiro, tendo como principal
protagonista o Ministrio da Sade, mediante Portarias e Resolues, vem formulando a
Poltica Nacional de Sade Mental, tendo mais recentemente com a sano
presidencial Lei n. 10.216, em 06 de abril de 2001 inaugurado uma nova
perspectiva no ordenamento jurdico do nosso pas no que tange pessoa acometida ou
portadora de Transtorno Mental.
Apesar do importante acervo de mudanas que vem se operando desde a
ltima dcada, com a reduo de cerca de 37.000 mil leitos de internao psiquitrica e
criao de aproximadamente 266 Servios Substitutivos, o modelo tradicional ainda
prevalece. Constituindo, este grupo de morbidade, o 4. maior nos gastos do SUS e
tendo consumido, no ano de 2001, aproximadamente R$470 milhes, apenas 10% do
total de recursos financeiros so dispendidos com os Servios Substitutivos. O restante,
cerca de 90%, ainda destinam-se ao financiamento das internaes.
Alm disso, observa-se que a implantao dos novos Servios
Substitutivos est ocorrendo de forma um tanto aleatria conforme a situao poltica
nos diversos locais mostre-se permevel s novas experincias existentes no novo
modelo. Essas experincias, embora diversificadas, so dessa maneira, freqentemente
setoriais e isoladas, convivendo, s vezes, de forma muito ntima, com as estruturas
tradicionais.
149

A oferta de novas formas de ateno para uma Sade Mental articulada
com os demais Servios e Programas de Sade (Programa de Sade da Famlia /
Programa de Agentes Comunitrios de Sade - PSF/PACS), com outros setores
pblicos e especialmente com a prpria comunidade, exige uma nova postura
profissional e gerencial dentro da administrao da Sade Pblica brasileira que advir
junto com a implantao integral do Sistema nico de Sade.
Contudo, a criao dos novos servios em Sade Mental, implicada em
uma nova estrutura fsica e nova dinmica de funcionamento, no pode ficar refm
exclusivamente da construo de novos prdios e instalaes. Quanto maior for a
ocupao dos espaos comunitrios j existentes onde o convvio social possa
espontaneamente acontecer, mais veloz e efetiva ser a transformao cultural.
Isso no quer dizer, e muito pelo contrrio, que se deva abrir mo da
realocao dos R$470 milhes j existentes para o financiamento dos Servios
Substitutivos e que no se deva pugnar por uma ampliao dos investimentos no s em
rea fsica e equipamentos mas, e muito mais, no fortalecimento do SUS, na formulao
de polticas pblicas cada vez mais intersetoriais e abrangentes e na ampliao e
qualificao dos quadros de Recursos Humanos que so os grandes aparelhos da
Reforma Psiquitrica.


V Reforma Psiquitrica e Reforma da Assistncia Psiquitrica

ou, como j disse o pensador,
"eternas so s as mudanas"...

O processo conhecido como Reforma Psiquitrica vai alm de uma mera
reforma da assistncia psiquitrica. Ao emitir uma Lei que "Dispe sobre a proteo
e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo
assistencial em sade mental", Governo e sociedade assumem o esgotamento do
modelo assistencial vigente.
As razes desse esgotamento j so por demais conhecidas. Contudo,
vale lembrar que por ser asilar, manicomial, institucionalizador, violento, desumano,
ineficaz, iatrognico e caracterizado por uma prtica assistencial balizada no
silenciamento dos sintomas e na represso da expresso da subjetividade, esse modelo
no merece mais nenhuma chance.
Determinar a criao de um modelo assistencial que ao objetivar a
substituio do modelo atual por uma rede de Servios Substitutivos ao hospital
psiquitrico, aberta, inserida na comunidade e voltada para a reinsero psicossocial,
que alm de superar o paradigma da assistncia manicomial, recupere a dignidade do
usurio, constitui-se em um desafio eterno.
Est claro que isso representa o prprio caminhar da sociedade e que o
modelo ideal nunca ser alcanado pois, da mesma forma como a sociedade se
transforma, as necessidades tambm vo se transformando e essa a prpria essncia da
vida: o inusitado, o desconhecido e a coragem de desvend-lo.
Neste sentido, o que dizer sobre os conhecimentos e sua transformaes,
das Cincias e suas verdades rigidamente estabelecidas. Como tem sido exaustivo e
penoso o percurso do Direito se transformando para conseguir chegar aos direitos do
sujeito!? Quanto a Psiquiatria ainda precisar se transformar at poder considerar o
sujeito de direitos!?
150

Partindo do olhar epistemolgico, no possvel consumar a Reforma
Psiquitrica sem que certos conceitos e mtodos, desenvolvidos no percurso secular da
Psiquiatria, sejam revistos. Por exemplo, o texto e a cura da loucura. Se a loucura um
texto incompreensvel, que sejam aprimorados os mtodos existentes e desenvolvidos
novos instrumentos de leitura desse texto. O que costuma acontecer a desvalorizao
do contedo do sintoma frente a prpria existncia do sintoma. Quanto a cura da
loucura, o que a Psiquiatria faz de fato cura ou normalizao da pessoa que
apresenta uma diferena?
Deixar a Psiquiatria deriva seria como negar-lhe a oportunidade de
continuar existindo, nutrindo e nutrindo-se na coexistncia com os outros saberes.
Engess-la, tornando-a impermevel, no podendo coexistir com os saberes emanados
de uma sociedade com fome de liberdade e preocupada com seus direitos seria como
decretar-lhe a morte por inanio. Assim, inevitavelmente, ao contrrio do pensamento
conservador de alguns setores dela, a Psiquiatria ter de se transformar ... se quiser
viver.

VI A Reforma Psiquitrica e a Sade Mental


A cidadania plena, consciente e a sade mental so
condies estreitamente ligadas entre si e um dficit
em uma das duas implica um dficit na outra: um
indivduo (ou um grupo) que no goze plenamente
da cidadania um risco para a prpria sade mental,
assim como um indivduo (ou um grupo) que no
goze plenamente de sade mental est em perigo
com relao sua plena cidadania social.
A estreita relao entre cidadania e sade implica
que cada ao para a sade (e para a doena) deve
ainda ser ao para a cidadania. Benedetto
Saraceno, Diretor do Departamento de Sade Mental
da OMS.


Concomitantemente ao processo da Reforma Sanitria e construo dos
SUS constatou-se ainda mais agudamente que o modelo asilar e carcerrio, vigente na
assistncia psiquitrica, no apresentava efetividade quanto a preveno, tratamento,
cura e muito menos, reabilitao e reinsero social para as pessoas acometidas por
transtornos mentais. Os instrumentos tradicionais da assistncia, dada a natureza
cartesiano-positivista de sua formulao, da mesma forma, tambm mostravam-se
insuficientes para compreender os fenmenos emergentes de nossa efervescente e
mutante sociedade.
Alm disso, a crescente luta em prol dos Direitos Humanos, concebendo
o louco como sujeito de direito, tornou imperiosa a necessidade de buscar um novo
locus social para a loucura e uma nova possibilidade de entendimento e manejo dos
comportamentos marcadamente paradoxais que passaram a imprimir uma nova
configurao nossa sociedade.
Dessa maneira, a partir da organizao, desde a dcada de 40, de um
novo campo de conhecimento em torno do estudo do comportamento humano,
recebendo contribuies da Sade, Antropologia, Filosofia, Sociologia, Comunicao,
Direito, Pedagogia, Epistemologia e Disciplinas afins, a clssica referncia biomdica
151

em relao polarizao loucura versus sanidade transcendeu. Desde ento, essa nova
instncia de saber epistemolgico vem buscando realizar leituras e aes eficazes ante o
desafio de compreender e lidar com a singularidade e diversidade prprias da condio
humana. Esse novo espao de saber segue ampliando-se e consolidando-se em um
conjunto interdisciplinar complexo: a Sade Mental.
O campo da Sade Mental compreende a relao dinmica entre quatro
campos conhecidos e distintos entre si mas, neste contexto, coexistindo em relaes
dinmicas e identificadas em uma nova disposio inter e transdisciplinar, consistindo
de:


Poltica
tica
Cincia
Ideologia


Estando ento conceituada e configurada a relao entre esses saberes, o
resultado que qualquer formulao que se coloque em referncia Sade Mental no
poder deixar de fora nenhum desses postulados. Qualquer procedimento de ordem
tcnica dever estar sob a tica dessas referncias e prestar contas quanto sua
existncia e aplicao. Por exemplo: a Eletroconvulsoterapia (ECT), mais conhecida por
eletrochoque, consta no conjunto dos procedimentos mdicos aceitos pelo Conselho
Federal de Medicina (CFM), ou seja, um procedimento lcito. Porm, apesar de
discutido e justificado em inmeras sesses tcnico-cientficas da Psiquiatria, essa
discusso restringiu-se exclusivamente ao campo da CINCIA. O debate no se
ampliou para os outros campos como a indagao sobre qual a IDEOLOGIA que lhe
d suporte, como este procedimento se instala no interior da relao POLTICA entre o
Estado, as instituies de sade, os profissionais que o recomendam e aplicam e os
cidados que o recebem, em sntese, apesar de ser lcito e tcnico, ser contudo
TICO?
A Reforma Psiquitrica, entendida tambm como movimento social,
representa, desde o final da dcada de sessenta em vrias partes do mundo, a construo
de uma mudana na cultura de excluso existente no imaginrio da sociedade e do
modelo assistencial asilar/carcerrio para o tratamento da pessoa com um transtorno
mental.
A substituio do hospital psiquitrico, entendido como uma instituio
total (Goffman), por uma rede de servios diversificados, regionalizados e
hierarquizados orientada no exclusivamente para uma mera supresso de sintomas, e
sim para a efetiva recontextualizao e reabilitao psicossocial do louco, resgata a
tolerncia para com a diferena entre os humanos.


VII As Conferncias Nacionais de Sade Mental


152

A partir da dcada de 1970, comeam a ocorrer profundas
transformaes no bojo da sociedade brasileira. Entre elas, o Brasil passa a ser palco de
inmeras denncias de desrespeito e violao dos Direitos Humanos dos pacientes
psiquitricos que evoluiu para novas e incisivas proposies, em direo a um alvo
preciso: a instituio e a cultura manicomial. contra este edifcio terico-prtico,
consolidado ao longo dos dois ltimos sculos e sustentado nos mitos correlatos noo
de doena mental, cuja funo histrica foi, e ainda , a produo de espaos e formas
de segregao e excluso, que passaram a se dirigir, na perspectiva de sua
desconstruo, os novos esforos abrangendo as reas social e institucional nos campos
tcnico, poltico e jurdico.
Seguindo essa perspectiva, j na dcada de 1980 e dentro do processo de
redemocratizao iniciado em 10 de junho de 1984 quando, a partir de uma dissidncia
dentro do Partido do governo, poca o PDS, criando a Frente Liberal (depois Partido
da Frente Liberal PFL) que, aliando-se ao PMDB, formou a Aliana Democrtica,
possibilitando, dessa maneira, a vitria de Tancredo Neves na eleio indireta
Presidncia da Repblica, foi convocada a I Conferncia Nacional de Sade
Mental (CNSM), que se realizou em 1987 na cidade do Rio de Janeiro. Ela aconteceu
no contexto e tambm se alimentou da doutrina e dos princpios da VIII Conferncia
Nacional de Sade, realizada em 1986, marco fundamental do Movimento da
Reforma Sanitria e da histria da Sade do Brasil representando o ponto de inflexo na
reorientao do modelo da ateno sade e, por conseguinte, da prpria construo do
Sistema nico de Sade (SUS).
Na I CNSM, explicitou-se qual a natureza da dificuldade existente no
modelo assistencial psiquitrico vigente em nosso pas. Ficou claro ento que essa
dificuldade somente seria ultrapassada se houvesse o enfrentamento com as foras
mantenedoras daquela conjuntura nos campos cultural, tcnico, poltico e ideolgico e
que, alm disso, seria necessria a transformao do modelo existente baseado na
assistncia hospitalar mdico-psiquitrica, potencialmente corrupto, reconhecidamente
oneroso, no resolutivo, institucionalizador e violento em um modelo assistencial de
base territorial, comunitrio e aberto.
Vale salientar que, j em 1989, com a apresentao do Projeto de Lei no
3657/89, do Deputado Paulo Delgado, foi iniciada a ofensiva no arcabouo legislativo,
pautando, pela primeira vez desde 1934, a necessidade de transformao do modelo e
regulamentao da assistncia psiquitrica em nosso pas. Esse fato desencadeou a
discusso em praticamente todos os setores da sociedade brasileira e fez com que
proliferassem legislaes estaduais e municipais com as mesmas diretrizes do projeto
original da Cmara Federal.
A II Conferncia Nacional de Sade Mental realizou-se em Braslia
em 1992 e caracterizou-se pela ampliao da mobilizao dos diversos segmentos da
nossa sociedade mediante pr-conferncias nos estados e municpios com uma
participao estimada em cerca de 20.000 pessoas. Tambm o fato de ter sido precedida
pelo II Encontro Nacional de Trabalhadores em Sade Mental, realizado em
Bauru(SP), em 1987, quando foram desenvolvidas formulaes voltadas para os
princpios tericos e ticos voltados para a Reforma Psiquitrica, alm da realizao da
Conferncia Regional para a Reestruturao da Ateno Psiquitrica na Amrica
Latina no Contexto dos Sistemas Locais de Sade, promovida pela Organizao
Pan-americana da Sade da Organizao Mundial da Sade (OPAS/OMS) em 1990, de
onde emanou a Declarao de Caracas, proclamada em 14/11/90, conferiram um
slido balizamento fomentador das iniciativas de transformao da ateno mdico-
psiquitrica na direo da Sade Mental. Da mesma forma, a IX Conferncia
153

Nacional de Sade, ao reafirmar a construo do SUS como alternativa de ateno
sade com suas diretrizes fincadas em seus Princpios Doutrinrios e Organizacionais,
colocando o municpio como local estratgico na democratizao do Estado e das
polticas sociais, proporcionaram um substrato ainda mais consistente s discusses da
II CNSM.
De forma associada, a implementao do SUS fez ver uma nova
configurao no modelo de ateno sade. J por ocasio da II CNSM, iniciativas
importantes da Coordenao de Sade Mental no mbito do Ministrio da Sade
(Portarias 189/91; 224/92; 407/92) foram potencializadas pelo suporte recebido da
existncia concreta de diversas polticas pblicas em vrios municpios brasileiros
referenciadas ao Projeto de Lei do Deputado Paulo Delgado, em tramitao no Senado
Federal e comprometidas com a transformao do modelo assistencial e a afirmao dos
direitos de cidadania e com a riqueza da participao efetiva de usurios e familiares,
configurando a existncia de uma poltica nacional indicativa do processo de mudana
em curso j poca.
Em sntese, a II CNSM representou um marco significativo na histria
recente da poltica de Sade Mental, na qual se pde aprofundar tanto as crticas ao
modelo hegemnico, quanto formalizar o esboo de um novo modelo assistencial,
significativamente diverso, seja no que diz respeito s lgicas, conceitos e valores que
deveriam reger a estruturao da rede de ateno assim como da forma de lidar com as
pessoas com a experincia dos transtornos mentais, a partir de seus direitos de cidado.
As discusses ento realizadas legitimaram as medidas e os processos ora
em curso naquele perodo, apontaram as novas iniciativas e as recomendaes de
afirmao, garantia e construo dos direitos de cidadania das pessoas com transtornos
mentais e de transformao do modelo assistencial, sendo assumidas como as duas
diretrizes principais para o processo da Reforma Psiquitrica. Nos anos que se seguiram,
foram promovidas diversas aes de importncia e amplitude significativas, cabendo
citar especialmente:
o desenvolvimento de inmeras experincias municipais de implementao de
novos modelos de ateno em sade mental comprometidos com as diretrizes da
reforma;
a criao de novas modalidades assistenciais, dispositivos e aes, como CAPS,
NAPS, CAIS-Mental, CERSAM, Oficinas Teraputicas, Hospitais-dia, Servios
Residenciais Teraputicos (moradias assistidas), Centros de Convivncia;
a incluso da Sade Mental na Ateno Bsica, Programa de Sade da Famlia
(PSF);
Projetos de Insero no Trabalho e Cooperativas, Projetos de Interveno
Cultural, ateno domiciliar, aes comunitrias e territoriais que forjaram
prticas inovadoras, como novas formas de cuidado da complexidade do
sofrimento, a transformao da relao com os usurios e os familiares, a criao
de novos processos de trabalho no cotidiano dos servios, a insero no
territrio, a criao e potencializao de redes sociais e de suporte, o
desenvolvimento de mltiplos projetos de insero no trabalho, acesso aos
direitos e de participao na vida pblica;
a publicao de portarias ministeriais com o objetivo de reorientao do modelo
assistencial atravs da incluso de modalidades assistenciais substitutivas ao
hospital psiquitrico na tabela de financiamento;
os processos de vistorias, fiscalizao e recredenciamento dos hospitais
psiquitricos;
154

a criao de vrias Associaes de usurios, familiares e profissionais que
desenvolvem uma multiplicidade de projetos e tm propiciado novas formas de
participao e insero social;
a criao das Comisses nacional e estaduais de Reforma Psiquitrica e de
Sade Mental vinculadas s instncias de Controle Social do SUS;
a aprovao de Leis Estaduais e Municipais orientadas pelas diretrizes da
Reforma;
a aprovao da Lei N. 9.867 (criao das Cooperativas Sociais).

Em continuidade, a convocao da III CNSM, de 11 a 15 de dezembro
de 2001, em Braslia, trouxe a possibilidade de avaliar os desafios e dificuldades atuais
do processo de Reforma Psiquitrica no pas alm de validar as conquistas realizadas.
Assim, a III Conferncia nasceu com a responsabilidade de mais que ser um campo de
discusso, ser um canteiro para o plantio de estratgias que faam germinar, florescer e
disseminar ainda mais vigorosamente o processo em andamento.
Tendo como tema central A Reorientao do Modelo Assistencial,
foram selecionados os seguintes sub-temas: Recursos Humanos; Financiamento;
Controle Social e Direitos, Acesso e Cidadania. Na perspectiva de tornar o debate
amplo e de carter nacional, foram convocadas Conferncias de Sade Mental nos
Estados e Municpios de todas as regies brasileiras. Visando, ento, garantir a unidade
da discusso dentro dos temas propostos, as Conferncias foram acompanhadas pela
rea tcnica da Sade Mental do Ministrio da Sade, mediante representantes que,
articulados com as Coordenaes de Sade Mental desses locais, buscaram colocar o
debate principal em torno do j referido eixo temtico e seus subtemas.
Observando o desenrolar da Reforma Psiquitrica brasileira nos ltimos
anos fica evidente que, apesar de ainda incompletas quanto a consolidao das
transformaes j realizadas, as resolues advindas desses eventos so pujantes e ainda
mantm as caractersticas norteadoras dos rumos a serem empreendidos.

VIII Os servios substitutivos ao hospital psiquitrico

O reordenamento da ateno s pessoas portadoras ou acometidas por um
transtorno mental que, a nvel institucional, se convencionou denominar Reforma
Psiquitrica brasileira, guarda com o Movimento Social, representado pelo Movimento
Nacional da Luta Antimanicomial, a sua relao mais vigorosa. Esse enorme
contingente de usurios, trabalhadores, familiares, aliados e simpatizantes vm
garantindo, dia aps dia, a continuidade do processo de transformao e concretamente
demonstram que as referncias de irresponsabilidade, incapacidade e violncia em
relao ao louco e seus sucedneos de violncia, excluso e negao podem ser
superadas.
O principal objetivo desse rol de proposies consiste em estabelecer um
novo referencial social para a loucura. Esse caminho est sendo trilhado mediante um
conjunto de iniciativas que, permeando os procedimentos da clnica, tambm se insiram
nas iniciativas de suporte social, na formao dos profissionais e nas vrias legislaes
que regem a sociedade brasileira.
A reabilitao psicossocial das pessoas que apresentam transtornos
mentais, vem sendo desenvolvida na perspectiva da tica e do respeito s suas
diferenas. Ao buscar sua recontextualizao ao invs de silenci-las, garantir suas
singularidades e direitos, promover a participao ativa no tratamento por parte dos
155

familiares e responsveis, estimular o envolvimento e interatividade nas relaes
pessoais, sociais e teraputicas e construir uma clnica de ateno multiprofissional com
modelo interdisciplinar de funcionamento, a sociedade se transforma pelas mos destes
atores mais eminentes.
No pas inteiro, a Reforma Psiquitrica vem sendo implementada a partir
da deciso poltica dos governantes, a capacidade tcnica em formular novas formas de
compreender e lidar com a loucura por parte dos profissionais e a capacidade de
crescimento e articulao dos usurios e familiares.
Em face da complexidade dessa transformao e em funo de sua
amplitude, ela est sendo implementada de forma progressiva mas irreversvel num
crescente de iniciativas que orientam os novos servios, constitudos principalmente
por:

Servios Territoriais de Ateno Diria em Sade Mental, de base
comunitria (Centros e Ncleos de Ateno Psicossocial-
CAPS/NAPS);
Oficinas Teraputicas;
Oficinas de Capacitao/Produo;
Ambulatrios de Sade Mental;
Equipes de Sade Mental em Hospitais Gerais;
Moradias Teraputicas;
Centros de Convivncia.

O funcionamento dessas modalidades assistenciais em rede, faz surgir em
nosso pas um novo patamar de qualidade para os Servios Pblicos de Sade na forma
de um modelo singular em que no se deve ter unidades isoladas e sim, integradas e
fraternas, buscando garantir aos usurios e familiares, idosos, adultos e crianas, a
ateno para suas diversas necessidades, desde o adoecimento reinsero social , que
certamente servir como referncia de qualidade para outros pases.
Essa rede diversificada de Servios em Sade Mental disposta em uma
ordem que tem como referncia o Servio Territorial de Ateno Diria em Sade
Mental, de base comunitria (Centros e Ncleos de Ateno Psicossocial-CAPS/NAPS).
A equipe de trabalho multiprofissional, composta por profissionais de nvel mdio e
superior das reas de Enfermagem, Medicina, Psicologia, Servio Social e Terapia
Ocupacional, organizada para funcionar de forma interdisciplinar, trabalhando com
usurios e familiares desses servios, visando a reinsero psicossocial mediante aes
de promoo, preveno e assistncia no campo da Sade Mental.

IX Reforma Psiquitrica: percurso poltico-institucional

Desde meados da dcada de 1980, as discusses sobre direitos humanos,
participao e cidadania, reprimidas durante o perodo da ditadura militar, avolumaram-
se, chegando a um nvel de articulao que permitiu a Reforma Psiquitrica de Santos-
SP, e, em 1987, a criao do Movimento Nacional da Luta Antimanicomial. Este
movimento, ampliando-se a cada ano, passou a apoiar a iniciativa do Deputado Federal
Paulo Delgado (PT-MG), que, em 1989, apresentou um Projeto de Lei Cmara dos
Deputados, sendo aprovado. Propunha, alm da atualizao da legislao vigente sobre
o assunto, datada de 1934, a reorientao da assistncia com base nos princpios
modernos da desinstitucionalizao e reinsero social.
156

Aps obter aprovao na Cmara dos Deputados (1989), o Projeto de Lei
no 3657/89, do Deputado Paulo Delgado, que dispunha sobre a extino progressiva
dos manicmios brasileiros e sua substituio por outros recursos assistenciais,
passou quase 10 anos tramitando nas Comisses do Senado Federal. Recebeu emendas
do Senador Lcio Alcntara (PSDB-CE), poca relator do assunto. Contudo seu
parecer foi preterido por um Substitutivo do Senador Lucdio Portela (PSDB-PI), que
fez a euforia dos empresrios da loucura, donos dos manicmios brasileiros. O Projeto
permaneceu ainda na Comisso de Assuntos Sociais, sob a presidncia do Senador
Ademir Andrade (PSB-PA), tendo como relator final o Senador Sebastio Rocha (PDT-
AP), que apresentou um outro Substitutivo, ainda recebendo contribuies de setores da
sociedade envolvidos com a questo.
O Substitutivo do Senado ao Projeto de Lei 3.657/89 do Deputado Paulo
Delgado, de volta ao plenrio da Cmara Federal foi aprovado em 27/03/2001, por
unanimidade. O projeto, protegendo os direitos de cidadania dos portadores de
transtornos mentais contra as arbitrariedades das internaes involuntrias seguiu enfim
para sano presidencial. Foi suprimido, contra o voto do deputado Damio Feliciano
(PMDB-PB), o artigo 4 do substitutivo, que admitia a possibilidade de o Poder Pblico
ainda destinar recursos para a construo de novos hospitais psiquitricos, ou a
contratao de financiamentos com essa finalidade, em regies onde no exista estrutura
assistencial adequada. Por intermdio de destaque da bancada do bloco PDT-PPS, foi
suprimido, por 298 votos contra 87, o pargrafo 1 do artigo 10, pelo qual o
Ministrio Pblico, atendendo denncia ou solicitao familiar ou de representante legal
do paciente, poderia designar equipe revisora multiprofissional de Sade Mental,
incluindo um profissional mdico, preferencialmente psiquiatra, a fim de determinar o
prosseguimento ou a cessao daquela internao involuntria. PT e PSB-PCdoB
votaram pela manuteno do pargrafo, enquanto PFL, PMDB, PPB e PDT-PPS
votaram pela supresso.
Como autor do projeto, o Deputado Paulo Delgado declarou que, com a
aprovao do substitutivo, os doentes mentais internados podero libertar-se da zona
de sombra, em que vivem nos manicmios, j que passaro a contar com uma lei
nacional que os proteger como cidados. Ainda, segundo ele, o atual modelo de
internao nasceu de dois preconceitos blindados que contaminaram a famlia e a
sociedade: as idias da periculosidade e da incapacidade civil permanente dos doentes
mentais, que serviram para alimentar os lucros da indstria da loucura. Acrescentou
que a internao e sedao permanentes matam os doentes mentais em vida.
O Conselho Federal de Psicologia, entidade das que mais trabalhou para
a aprovao da Lei, ento representado por sua Presidente a Professora Ana Bock,
afirmou que este o fim de uma luta de muitos anos. Foi uma vitria, pois a partir de
agora, ser criada uma nova histria sobre o tratamento da loucura no Brasil. O artigo
quarto foi considerado por ela como o mais grave, pois possibilitava a criao de novos
leitos nos hospitais psiquitricos.
Ainda na sesso, falaram em defesa do Movimento Nacional da Luta
Antimanicomial e pela aprovao do projeto nos termos defendidos pelo Conselho
Federal de Psicologia os Deputados Paulo Delgado (PT/MG), Marcos Rolim (PT/RS),
Dr. Rosinha (PT/PR) e Jandira Feghali (PCdoB/RJ). Finalmente, em 06/04/2001, foi
sancionado pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso a Lei n. 10.216/01.
Como um Projeto que dispunha sobre a proteo, direitos e assistncia s
pessoas portadoras de transtornos mentais, sofreu cerrado bombardeio de todas as
correntes ideologicamente conservadoras. Essas correntes, associadas ao poder
econmico dos poderosos proprietrios dos hospcios privados brasileiros, aglutinados
157

sob a bandeira da Federao Brasileira de Hospitais, tentou transformar seu carter de
incluso, contemporaneidade e humanizao e buscou manter no modelo assistencial a
mesma feio hospitalocntrica. Porm, antes mesmo de ser aprovada a Lei Federal,
vrias cidades e a maioria dos estados da Federao (PE; ES; RS; CE; RN; MG; PR; DF
e outros em tramitao), alm de contarem com seus ncleos da Luta Antimanicomial,
j haviam aprovado suas legislaes locais, guardando os mesmos princpios do Projeto
que estava em tramitao, numa demonstrao patente da vontade popular e da
irreversibilidade do processo.
No podemos tambm deixar de referir a atuao da Coordenao de
Sade Mental do Ministrio da Sade que, de forma determinada ao longo deste
percurso, veio elaborando Portarias regulamentadoras dentro do Sistema nico de
Sade (SUS), com normas tcnicas, avaliao e controle voltadas para a gesto estadual
e municipal, alm de realizar encaminhamentos polticos que possibilitaram, entre
outras coisas, a criao da Comisso Nacional de Reforma Psiquitrica seguida pela
Comisso Nacional de Sade Mental no mbito do Conselho Nacional de Sade do
Ministrio da Sade.
O norteamento da Reforma Psiquitrica brasileira encontra-se voltado
para a busca diuturna da recontextualizao dos portadores de Transtornos Mentais por
meio do asseguramento dos seus direitos e cidadania. Contudo, sabemos que a situao
adversa em que se encontram as populaes excludas do processo de desenvolvimento
econmico implementado desde a ltima dcada so fatores de vulnerabilizao da
capacidade humana de resistir insegurana provocada por esse estado de coisas.
Portanto, fundamental o cuidado para que os desdobramentos desse
processo no sejam transformados em doenas. Que no sejam descolados da
realidade, transformados em novas categorias nosolgicas e aplicados nas
Classificaes Internacionais dos Transtornos Mentais. Que no ressurjam como
cdigos de diagnstico, semelhana de outros aspectos da natureza humana que foram
patologizados, enquanto os verdadeiros fatores que geram tenso e desespero, como o
empobrecimento massivo das populaes, as privaes, a violncia e o desamparo,
produzidos por um modelo de sociedade perverso, mantenham-se intocados.

X A relao entre a Psiquiatria, o Estado e a Sociedade


Historicamente a relao entre a Psiquiatria, o Estado e a Sociedade foi
construda sobre bases fincadas no terreno do controle da Sociedade sobre o cidado,
por intermdio do aparelho de represso social do Estado. A Psiquiatria tem
participando como um dos instrumentos desse aparato, notadamente no que se refere ao
hospital psiquitrico, ficando a prevalecer no imaginrio popular essa dimenso sobre
qualquer outra que significasse acolher, proteger, cuidar e incluir o diferente e sua
diferena, o louco e sua loucura.
Os relatos acerca dessa relao, originrios da literatura e de noticias
recorrentemente veiculadas em rgos de Imprensa, do conta que da mesma forma que
em Estados autoritrios, mesmo na vigncia de regimes de pleno direito, as internaes
psiquitricas por motivos econmicos, sociais polticos e ideolgicos so constantes.
As internaes por motivos sociais so as mais freqentes. Neste
momento existem milhares de pessoas, em estado de abandono, residindo nos hospitais
psiquitricos por motivos exclusivamente sociais. Este quadro foi gerado pelo prprio
158

modelo assistencial, secularmente dirigido e orientado tcnica, poltica e
ideologicamente para o ocultamento e a excluso.
Da mesma forma, so freqentes as internaes, em manicmios, de
pessoas idosas ou mesmo jovens, provenientes de famlias abastadas e de famlias
humildes, que passam por processos de interdio de sua capacidade civil, em funo de
questes referentes a patrimnio, herana e benefcios sociais.
Ainda, na histria recente do Brasil, so relatados casos de militantes de
movimentos de oposio ao regime militar que foram internados em hospitais
psiquitricos durante anos, por enfrentarem o regime de exceo instalado no pas aps
o golpe de 1964. (Santos,Nelson:1994)
Vale contudo salientar que a Psiquiatria no teria o poder de sozinha
apenas mediante o seu discurso cientfico determinar, operar e legitimar o processo de
ocultamento e excluso da loucura. Essa obra tambm foi confeccionada por mos
provenientes das Cincias do Direito, seno vejamos:
Desde a Antigidade, da Bblia at as pesquisas e levantamentos
antropolgicos das antigas Sociedades, temos que a loucura, tida muito mais como
diferena, contava com um tipo de insero especial na vida comunitria. Assim, at a
vigncia do Imprio Romano, as regras do seu estatuto legal no costumavam punir o
louco que cometesse algum ato delituoso.
Da Era Clssica at a Revoluo Francesa, recolher os loucos infratores
s cadeias e asilos era prtica freqente e os motivos variavam desde o castigo at ao
asilamento pura e simples que, mesmo por motivos piedosos e humanitrios, levou ao
que Foucault chamou de Grande Enclausuramento ou seja, o Grande Ocultamento.
Assim, considerava-se o louco como responsvel por suas atitudes se viessem a infringir
as regras vigentes. Dessa maneira, o Direito Penal Primitivo (Lyra,Roberto:1946) no
costumava discriminar os infratores que portavam dos no portadores de transtornos
mentais, mesmo porque, poca, ainda no havia se constitudo o corpo de doutrina da
Medicina Mental, a Psiquiatria.
Durante o sculo XVII e at meados do sculo XVIII, o castigo era
infringido ao corpo da pessoa, em cruis rituais pblicos de humilhao e sofrimento
conhecidos como Teatro dos Horrores, no como uma forma de restabelecer a justia
e sim como uma forma de reafirmao e fortalecimento do poder absoluto do monarca e
do Estado Real sobre o cidado.
Os movimentos da burguesia, que necessitava acabar com o pensamento
teocntrico medieval da Igreja Catlica e impor sua concepo de mundo centrada no
homem e voltada aos prazeres mundanos e ao luxo j haviam prosperado mediante o
Renascimento Cultural durante os anos 1300 a 1500.
Neutralizado o poder dos senhores feudais mediante o fortalecimento do
poder dos reis, a construo dos Estados Nacionais ocorreu em conseqncia. Agora era
necessrio superar os monarcas e seu absolutismo, oriundo de um certo Direito
Divino, inventado como forma de fornecer-lhes legitimao.
Partindo desse enfoque, comearam a circular na Europa as idias
desenvolvidas por pensadores como Descartes, John Locke, Voltaire, Montesquieu, Isac
Newton, Jean-Jacques Rousseau, Adam Smith, Quesnay e Turgot, que consideravam a
razo como nica forma de alcanar o conhecimento e a sabedoria e o
mecanicismo que afirmava ser o universo uma mquina regida por leis naturais,
descartando os milagres e a interveno divina. Pregavam ainda o liberalismo poltico e
econmico, opondo-se frontalmente ao absolutismo, ao mercantilismo e Igreja
Catlica. Era chegada a Revoluo Intelectual do sculo XVIII, o Iluminismo.
159

No caldo cultural dessa poca, as idias emergentes da obra de Cesare
Beccaria, Dei Delitti e Della Pena, de 1764, propondo que nobres e plebeus
igualitariamente respondessem sobre os seus atos; que a pena correspondesse
gravidade do delito e que os Magistrados recorressem Lei e no aos seus valores
pessoais quando da aplicao de uma pena, demarcam o surgimento do Direito Penal
Moderno. Em concomitncia, no ambiente do iderio da Revoluo Francesa
(Igualdade, Fraternidade e Liberdade) e da Declarao Universal dos Direitos do
Homem e do Cidado, inaugurava-se o perodo Humanitrio do Direto Penal
(Lyra,Roberto:1946), que perduraria at a segunda metade do sculo XIX.
O perodo Cientfico do Direito Penal (Lyra,Roberto:1946) tem incio na
segunda metade do sculo XIX, ainda sob a inspirao da Escola Clssica do Direito
Penal de Francesco Carrara, Programa de Diritto Criminale, de 1859. Os recentes
conhecimentos oriundos de Disciplinas como a Biologia, a Psicologia e a Medicina,
influenciados pelo Positivismo, comeam a se aglutinar ao Direito, buscando
estabelecer uma compreenso do comportamento humano a partir da sua natureza bio-
psquica, levando formao de um conjunto de conhecimentos que dispostos nessa
configurao contribuiu significativamente formulao da Escola Positiva de Direito
Penal.
importante realar o fato de que, nessa poca, j se vivia o clima da
primeira fase da Revoluo Industrial (1760-1850). As sucessivas transformaes
advindas do incio da substituio da fora de trabalho humana pela mecnica, da
ferramenta pela mquina, da oficina pela fbrica, do arteso pelo operrio e os
desdobramentos nas relaes humanas, econmicas, sociais e polticas, na organizao
dos espaos urbanos, representaram o triunfo final da burguesia com sua tica e sua
lgica.
Dessa maneira, recebendo as influncias da recm criada Antropologia
Criminal, da Psiquiatria e da Sociologia, o psiquiatra italiano Cesare Lombroso, o
socilogo criminalista Enrico Ferri e o Jurista Garofalo forneceram as condies
tericas para o surgimento, no final do sculo XIX, da Escola Positiva de Direito Penal,
para a qual a pena deveria ser substituda pelo isolamento da sociedade, para fins de
tratamento, daquele que cometeu um ato delituoso e daquele que, por apresentar uma
biotipologia criminosa, representasse um perigo concreto para a comunidade.
Comparadas as duas Escolas, temos que uma das principais diferenas
entre ambas era que a Escola Clssica, que considerava o ser humano um ser racional
agindo livremente, no caso de comportamento infracional, priorizava a relao entre a
gravidade do delito e a proporcionalidade do castigo a ser aplicado. Para a Escola
Positiva de Direito Penal, entendendo a transgresso norma como sintoma de uma
doena, importava descobrir os nexos causais que levavam o indivduo a delinqir.
Para o Direito Penal Positivo, o infrator pertence a uma categoria de
indivduos portadores de um certo conjunto de anomalias bio-psquicas que se revelam
mediante o comportamento delituoso, consistindo esse um indicador de sua
periculosidade, ou seja, o crime doena e o doente criminoso, por extenso,
perigoso. Isso posto, o infrator e o ato delituoso perdem a natureza tico-moral como
referncia para seu julgamento e passam a integrar o campo de entendimento,
interpretao, avaliao e prescrio da Medicina (Psiquiatria), Psicologia e Sociologia,
especialmente.
A partir dessa formulao, junto com a viso cientfica do ato
infracional, inicia-se a promoo de outros recortes no comportamento humano. Esses
fragmentos comeam a ser objeto de avaliaes de ordem mdica, passando, por
conseguinte, a receber o estatuto de doena. Um exemplo flagrante do funcionamento
160

desse modelo apresenta-se na concepo formada acerca da atrao entre indivduos do
mesmo sexo. Neste caso, o homoerotismo, ao ser codificado como homossexualismo,
passou a ser considerado como um mal e porquanto, objeto de tratamento e
cura.(Costa,Jurandir:1991)
A operao desse modelo, passados mais de cem anos, vem se
reproduzindo ao longo do sculo XX, ainda mais intensamente nas duas ltimas
dcadas, na medida em que mau-humor, timidez e fadiga, deixando de ser vistos
como aspectos do comportamento das pessoas, passaram categoria de diagnstico
mdico e mdico-psiquitrico, sendo invocado o argumento cientfico para justificar
as motivaes de natureza ideolgica e mercadolgica subjacentes.


XI Imputabilidade, inimputabilidade e periculosidade

Com a criminalizao da doena mental e a patologizao do ato
delituoso, a partir das formulaes da Psiquiatria, da Escola Positiva do Direito Penal,
da Sociologia e da Antropologia Criminal, no final do sculo XIX, emerge a
imputabilidade como um dos conceitos substanciais para a discusso da culpabilidade.
A formulao do conceito de culpabilidade, colocou a imputabilidade
como coluna dorsal de sua construo terica e trouxe tona uma questo que, por estar
habitando uma zona de transio entre a Religio e a Moral, at aquele momento havia
permanecido oculta. Era a questo dos diferentes, que no dizer de Foucault:

estes homens no so considerados nem completamente como
doentes, nem completamente como criminosos, nem feiticeiros, nem
inteiramente como pessoas normais. H neles algo que fala da
diferena e chama a diferenciao. (Foucault,Michel:1978)

Definida como a capacidade de entendimento psquico do carter ilcito
do comportamento delituoso, a imputabilidade contudo, por fora do Cdigo Penal, s
admitida juri et de juri, aps os 18 anos de idade, o que confere ao menor infrator uma
outra normatizao, no caso, o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA).
No que diz respeito ao indivduo que praticou ato delituoso e se suspeita
que apresente algum transtorno mental, a solicitao de exame mdico-legal poder ser
feita desde a fase de inqurito. Essa percia necessria para que se avalie a
imputabilidade com vistas caracterizao e formao de Processo Incidente de
Insanidade Mental. Nesse caso, a inimputabilidade do doente mental presumida juris
tantum. Contudo, ao ser comprovada a inimputabilidade absoluta mediante percia
mdica, a presuno de periculosidade passa a ser juri et de juri, tanto que a essa
pessoa imperiosamente ser aplicado o instituto da Medida de Segurana por tempo
indeterminado, com todas as conseqncias, em todos os aspectos que se possa
imaginar, que uma Priso Perptua pode acarretar. Alm disso, como de
conhecimento, esse instituto no possibilita ao internado ter acesso a nenhum benefcio
da Lei de Execues Penais (LEP).
Considerando que a periculosidade definida como a probabilidade de o
sujeito vir ou tornar a praticar crimes, e que este no um conceito mdico ou
psicolgico e sim um conceito jurdico, a observao dessas regras leva-nos concluso
de que a representao da violncia e do perigo na construo do imaginrio social da
loucura atribuda ab initio. Dessa maneira o (pr-)conceito da periculosidade
presumida, justificou, entre outras coisas, a criao e a manuteno do instituto da
161

Medida de Segurana como forma de proteger a sociedade daquele que perigoso a
priori.
A suspenso desse instrumento est condicionada a um procedimento
pericial, o Exame de Verificao da Cessao da Periculosidade. Este exame deve ser
realizado no prazo mnimo estabelecido pelo Juiz da Sentena, e a partir de ento
anualmente, mediante solicitao do Diretor do Hospital de Custdia, ou, a qualquer
momento, por determinao do Juiz da Execuo Criminal.
A dificuldade se manifesta quando se espera que o perito psiquiatra,
baseado no diagnstico e na possibilidade preditiva dos sintomas apresentados pelo
periciando, anteveja a possibilidade de o examinando reincidir em comportamento
violento. Em outras palavras, espera-se que o profissional do campo mdico, utilizando
referenciais e instrumentos deste campo, resolva uma questo concebida e desenvolvida
no campo jurdico. Como garantir se qualquer ser humano, seja ele portador ou no de
transtornos mentais, ser perigoso ou no daqui a instantes!?
Esse tema tem sido debatido no mbito da Psiquiatria Forense e,
ultimamente, com maior freqncia, a partir das discusses emergentes no campo da
Reforma Psiquitrica, dos Direitos Humanos e da Biotica, tendo despertado mais
interesse do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico.
Nos ltimos trinta anos, as discusses no campo da Psiquiatria Forense
sobre a tica e a eficcia na determinao da periculosidade da pessoa portadora de
Transtorno Mental, tm se polarizado em basicamente duas correntes que se
contrapem.
Uma considera os psiquiatras tendenciosos quanto viso discricionria
dos loucos infratores e, em sendo cautelosos demais, prolongam de forma desnecessria,
independentemente de base cientfica, a sua permanncia nos Hospitais de Custdia e
Tratamento Psiquitrico Manicmio Judicirio. (Bottoms:Inglaterra:1983).
Outra corrente, ainda hoje prevalente na sociedade e, em decorrncia, nos
psiquiatras e nas diversas instncias do Poder Judicirio, considera que a reteno dos
loucos infratores com a finalidade de prevenir uma ofensa e de garantir a ordem social
est justificada. (Walter:Inglaterra:1983)
Nos ltimos vinte anos, a partir de observaes apontando para a
constatao de que o estado mental de um pessoa com transtorno mental no est
diretamente relacionado ao comportamento violento ou anti-social em si, a Psiquiatria
Forense tem buscado desenvolver e aprimorar instrumentos de avaliao que possam
oferecer mais confiabilidade a esse procedimento.
Dentre esses instrumentos destacam-se:

Psychopathy Checklist - Revised (PCL-R) (Hare:1991) Baseia-se no conceito
clssico de psicopatia e mediante vinte itens pretende-se avaliar caractersticas
bsicas da Personalidade Psicoptica.
Barrat Impulsiveness Scale (BIS-11) (Barrat:1994) desenvolvido para medir
os trs componentes bsicos da impulsividade: motor; cognitivo e a ausncia de
planejamento.
Historical, Clinical, and Risk Management Violence Risk Assessment
Scheme (HCR - 20) (Webster et al.:1995) desenvolvido para avaliar o risco de
comportamento violento em pacientes psiquitricos e criminosos no futuro.
Correlaciona-se fortemente com os escores do PCL-R e com o nmero de crimes
praticados. Consiste em uma lista ponderada de fatores de risco para
comportamentos violentos com 20 itens, divididos em 10 fatores da histria
162

(passado) do examinando; 5 clnicos (presente) e 5 de manejo de risco
(antecipao de situao futuro).(Moraes,Talvane:2001)

ITENS HISTRICOS
1- Violncia Prvia
2- Idade Precoce no Primeiro Incidente Violento
3- Instabilidade nos Relacionamentos
4- Problemas no Emprego
5- Problemas com Uso de Substncias
6- Doena Mental Importante
7- Psicopatia
8- Desajuste Precoce
9- Transtorno de Personalidade
10- Fracasso em Superviso Prvia
ITENS CLNICOS
1- Falta de Insight
2- Atitudes Negativas
3- Sintomas Ativos de Doena Mental Importante
4- Impulsividade
5- Sem Resposta ao Tratamento
ITENS DE MANEJO DE RISCO
1- Planos sem Viabilidade
2- Exposio a Fatores Desestabilizantes
3- Falta de Apoio Pessoal
4- No Aderncia s Tentativas de Tratamento
5- Estresse

Dada a impossibilidade, por parte dos poderes pblicos, de afianar a
condio para, no mnimo, cumprir a Lei de Execues Penais e face falta de
elaborao de uma poltica intersetorial estruturada, especialmente para essa populao,
resulta deixar essas pessoas entregues prpria sorte. Temos ento que a Medida de
Segurana configura-se como uma verdadeira Priso Perptua brasileira.

XII Capacidade civil dos doentes mentais

A legislao brasileira sobre Sade Mental, por um imperativo da cultura
da periculosidade presumida, teve, na excluso, seu eixo mais evidente e vigoroso. Ao
assumir a lgica do ocultamento da loucura, tratou de impedir, de vrias formas,
qualquer possibilidade de reverso do quadro cultural.
Lembremos por exemplo, que a construo histrica, do processo de
excluso das crianas, dos loucos e dos presos traz contedos ontolgicos e culturais
importantes e todos relacionados com a questo da insero social frente situao de
desproteo e desamparo a que foram submetidas ao longo do trajeto da humanidade.
As correes que tm sido realizadas buscam corrigir juridicamente as
situaes de desvantagem socialmente construdas. Contudo, para de fato haver o
restabelecimento da justia, h que se pelejar por uma transformao cultural. Os
remdios jurdicos aplicados a partir da Constituio de 1988 e o Estatuto da Criana
e do Adolescente de 1991 diminuram a situao de desvantagem da populao infantil
e adolescente. Contudo, as denncias de desrespeito a este instrumento continuam
freqentes e so oriundas at mesmo de dentro do prprio poder pblico como o caso
163

das instituies destinadas s medidas scio-educativas e, apesar disso ser evidente e
notrio j se pleiteia pela reduo da imputabilidade para os 16 anos.
A populao carcerria recolhida s instituies prisionais brasileiras,
aumentando dia a dia, explode em rebelies recorrentes.
Apesar da reforma do Cdigo Penal de 1984 e da modernidade dos
benefcios das progresses de pena e das penas alternativas da Lei de Execues Penais,
ouve-se o clamor por uma reforma do Cdigo Penal.
Quanto aos loucos de todo gnero citados no Cdigo Civil, espera-se
que a recente sano da Lei n 10.216, consiga transformar os dispositivos
ultrapassados, mas ainda vigentes, de 1934 e 1938 e da possa haver condies para que
a justia prospere mediante a reviso e atualizao do entendimento contido nesse
conceito.
O novo estatuto contido na Lei n 10.216, de 6 de abril de 2001,
inegavelmente representa um significativo avano para a consolidao dos direitos das
pessoas portadoras de transtorno mental, declarando a sua cidadania mediante o
reconhecimento dos seus direitos e explicitando as obrigaes do Estado.
Contudo a nova ordem prescrita nessa Lei ainda se mostra tmida e
insuficiente quanto s questes da cidadania, por ter permanecido mais afeita
reorientao do modelo assistencial, e a preocupao com o seqestro da liberdade, o
que, sem sombra de dvida, era muito importante e urgente.
Da leitura e das prticas das Leis brasileiras, v-se que o tratamento
jurdico do portador de transtorno mental foi, at a edio da nova Lei, o de legitimar a
excluso dos portadores de deficincias mentais. No campo jurdico, muito pouco ou
quase nada dos direitos bsicos assegurados a qualquer um eram deferidos a essas
pessoas, e estes poucos direitos ficaram inertes pela prtica, seja em face de que a
atuao e a legitimao do Ministrio Pblico para cuidar se dava no plano das querelas
judiciais, especialmente patrimoniais, o que afastava a grande maioria dos casos, seja
porque os legitimados para dar corpo a estes direitos no tinham interesse em faz-lo
operar, como o caso das famlias em que a excluso do louco em aparelhos de
segregao estatal as aliviava do peso de mant-los.
Se tal no bastasse a completar o quadro crnico de excluso e abandono
dos portadores de transtorno mental, tal contexto se agrava sobremaneira quando estes
acumulam outra qualidade jurdica de excluso, qual seja: a de violadores da ordem
jurdico-penal e ingressam nos meandros da execuo penal. Neste caso, os poucos
direitos que lhes so atribudos desaparecem.
No se trata, todavia, de considerar que a Lei N 10.216/2001 cuidou de
todos os aspectos relativos questo. Ao contrrio, esse instituto, resultado de uma
longa e difcil negociao no Congresso Nacional, carece de meios e instrumentos de
efetivao das garantias que estabelece aos pacientes com transtorno mental. Porm,
deve-se reconhecer o avano historicamente possvel para a questo dos direitos das
pessoas portadoras de transtornos mentais, especialmente quanto s garantias de no-
asilamento mediante um atendimento voltado para a sua incluso na sociedade.
Devemos saber, no entanto, que o processo de afirmao e
reconhecimento de direitos no ocorre de modo instantneo e linear. Afinal, a defesa
dos direitos de pessoas em situao de vulnerabilidade pode opor-se aos interesses de
determinados grupos que, por razes ideolgicas ou meramente econmicas, lutam pela
preservao do status quo. Por outro lado, a persistncia das organizaes da sociedade
civil foi de fundamental importncia para a aprovao dessa Lei e dever continuar a ser
quando da sua regulamentao. (Farias,Eliane:2001).

164

XIII A Reforma Psiquitrica e a Lei 10.216, de 06 de abril de 2001
o papel do Ministrio Pblico

s se tolera a restrio liberdade do portador de transtorno
mental quando esta for, comprovadamente, em favor de sua
sade, no se admitindo qualquer dano sua dignidade ou
sua vida. Assim, quando a internao no for o procedimento
mais propcio ao restabelecimento da pessoa, a restrio ao
direito liberdade tem que ser suspensa necessariamente.
(Maria Eliane Menezes de Farias: Procuradora Federal dos
Direitos do Cidado).

A Carta Magna de 05/10/1988 (Constituio Cidad), declara, j em seu
Prembulo, o compromisso com o asseguramento dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como
valores supremos na instituio do Estado Democrtico de Direito. E, em seu artigo
primeiro, diz que este Estado Democrtico de Direito tem como fundamento a
soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa e o pluralismo poltico. Consoante com a enumerao desses
conceitos e mais que isso, fundamentos e propsitos, toda a sociedade brasileira tornou-
se mobilizada no sentido de tornar realidade o contedo da Constituio Federal.
No campo da Sade Mental, o aparato manicomial construdo ao longo
dos ltimos duzentos anos a partir do enfoque positivista no entendimento da loucura
vem sendo contestado e passa por uma profunda reviso. Diuturnamente, alternativas
de enfrentamento e transformao, balizadas na tica e nos Direitos Humanos,
buscando a cidadania e recuperao das garantias e direitos fundamentais dos
portadores de Transtornos Mentais, so formuladas e acionadas. Neste percurso, torna-
se cada vez mais relevante a atuao dos organismos da sociedade responsveis por essa
proteo e garantias constitucionalmente asseguradas.
O Ministrio Pblico tem papel fundamental nessa transformao.
Conforme j foi comentado, o processo de tramitao no Senado Federal do Projeto de
Lei n.8, de 1991 (n 3.657, de 1989, na Cmara dos Deputados Dep. Paulo Delgado)
sofreu vrias formas de presso. Porm, ao ser devolvido Cmara, em 21/01/1999, na
forma do Parecer n. 43, de 1999 (Substitutivo do Senador Sebastio Rocha) ele contava
com o seguinte texto em seus artigos 9 e 10, que trata das internaes involuntrias:

Art. 9 A internao voluntria ou involuntria somente ser autorizada por
mdico devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina - CRM do estado onde
se localize o estabelecimento.

Art. 10 A internao psiquitrica involuntria dever, no prazo de setenta e
duas horas, ser comunicada ao Ministrio Pblico Estadual pelo responsvel tcnico do
estabelecimento no qual tenha ocorrido, devendo esse mesmo procedimento ser adotado
quando da respectiva alta.

1 O Ministrio Publico, ex-officio, atendendo denncia, ou por solicitao
familiar ou do representante legal do paciente, poder designar equipe revisora
multiprofissional de sade mental, da qual necessariamente dever fazer parte um
profissional mdico preferencialmente psiquiatra, a fim de determinar o prosseguimento
ou a cessao daquela internao involuntria.

2 O trmino da internao involuntria dar-se- por solicitao escrita do
familiar, ou responsvel legal, ou quando estabelecido pelo especialista responsvel pelo
tratamento.
165



Ao ser comparada com a redao final aprovada no Congresso Nacional,
em 27/03/2001, temos a seguinte diferena:

Art. 8 A internao voluntria ou involuntria somente ser autorizada por mdico
devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina - CRM do Estado onde se
localize o estabelecimento.

1 A internao psiquitrica involuntria dever, no prazo de setenta e duas horas, ser
comunicada ao Ministrio Pblico Estadual pelo responsvel tcnico do estabelecimento no
qual tenha ocorrido, devendo esse mesmo procedimento ser adotado quando da respectiva
alta.

2 O trmino da internao involuntria dar-se- por solicitao escrita do familiar, ou
responsvel legal, ou quando estabelecido pelo especialista responsvel pelo tratamento.


Como dado histrico daquela sesso da Cmara dos Deputados, temos
ento que todo o 1 do artigo 10, que tratava da funo do Ministrio Pblico por
ocasio da internao involuntria, justamente no seqestro da liberdade de ir e vir,
durante o processo de negociao da Lei 10.216/2001, ocorrido no Congresso Nacional,
em 27/03/2001, foi suprimido.

Por intermdio de destaque da bancada do bloco PDT-PPS, foi
suprimido, por 298 votos contra 87, o pargrafo 1 do artigo 10,
pelo qual o Ministrio Pblico, atendendo denncia ou solicitao
familiar ou de representante legal do paciente, poderia designar equipe
revisora multiprofissional de Sade Mental, incluindo um profissional
mdico, preferencialmente psiquiatra, a fim de determinar o
prosseguimento ou a cessao daquela internao involuntria. PT e
PSB-PCdoB votaram pela manuteno do pargrafo, enquanto PFL,
PMDB, PPB e PDT-PPS votaram pela supresso.

Da mesma forma tambm,

Foi suprimido, contra o voto do deputado Damio Feliciano
(PMDB-PB), o artigo 4 do substitutivo, que admitia a possibilidade
de o Poder Pblico ainda destinar recursos para a construo de novos
hospitais psiquitricos, ou a contratao de financiamentos com essa
finalidade, em regies onde no exista estrutura assistencial
adequada. (Relatrio da Assessoria Parlamentar do CFP).

A relevncia desse fato consiste em que a Lei 10.216/2001 no
considerou a necessidade de instituir um rgo especial para examinar e revisar os casos
de internao involuntria. Em vez disso, o texto legislado, semelhana da deteno
ou priso comum, o que francamente no casual, determina apenas que o Responsvel
Tcnico pelo estabelecimento no qual a internao ocorreu se obrigue a comunicar o
fato ao Ministrio Pblico no prazo de setenta e duas horas, da mesma forma por
ocasio da alta. Contudo, importante salientar que algumas leis estaduais, como a Lei
n. 11.802/95, de Minas Gerais, j foram mais adiante e previram a criao de juntas
revisoras para os casos de internao involuntria.
De forma diferente, ainda no que diz respeito internao involuntria,
outros pases, como Portugal e Canad, determinaram a necessidade de uma deciso
judicial para a internao involuntria. A nossa legislao, contudo, requer apenas que
166

ela seja autorizada por mdico registrado no CRM do Estado onde se localize o
estabelecimento em que acontecer a internao.
Organismos internacionais, ao longo dos ltimos anos, tm manifestado
opinies e divulgado documentos onde se colocam em confronto com a cultura vigente.
Dentre esses, cabe ressaltar especialmente os Princpios para a proteo dos
enfermos mentais e para o melhoramento da ateno sade mental contidos na
Resoluo 46/119 da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas (ONU),
Organizao Mundial da Sade (OMS) e Organizao Pan-americana da Sade (OPAS)
e a Conveno Interamericana para Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra as Pessoas Portadoras de Deficincia.
Assim, para fazer frente limitao contida no texto da nossa lei,
podemos invocar o Princpio 17 da Resoluo da ONU, onde fica estabelecido que:

O rgo de reviso ser um rgo judicial ou outro independente e
imparcial estabelecido pela legislao nacional que atuar de
conformidade com os procedimentos estabelecidos pela legislao
nacional. Ao formular suas decises contar com a assistncia de um
ou mais profissionais de sade mental qualificados e independentes e
ter presente seu assessoramento.
[...]
O rgo de reviso examinar periodicamente os casos de pacientes
involuntrios a intervalos razoveis especificados pela legislao
nacional.
Todo paciente involuntrio ter direito a solicitar ao rgo de reviso
que se lhe d alta ou que se lhe considere como paciente voluntrio, a
intervalos razoveis prescritos pela legislao nacional.

Da mesma forma, os Pases Membros da Conveno Interamericana
para Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Pessoas Portadoras de
Deficincia afirmaram o compromisso de tomar as medidas que se fizerem
necessrias, seja de carter legislativo ou de outra natureza para tornar vivel s pessoas
portadoras de deficincia, o acesso justia". (Farias,Eliane:2001)
Fica evidente, no caso da nossa legislao, que, apesar da Lei n 10.216
no ser precisa sobre o que deve ser feito por parte do Ministrio Pblico quanto s
comunicaes de internao involuntria, ele deve, no mnimo, continuar cuidando do
asseguramento da liberdade das pessoas portadoras de transtornos mentais, diretamente
ou mediante demandas s instituies responsveis na garantia da legalidade desse
recurso mdico extremo quando for imperiosa a sua indicao.
No captulo anterior, ao abordarmos as questes referente s Medidas de
Segurana, ou seja, internao compulsria, enunciamos que a natureza desse instituto
preventiva e no punitiva. Com esse entendimento, todos os procedimentos
preconizados, de ordem teraputica ou de ordem judicial, devem ser dirigidos para a
cessao da periculosidade e para a reinsero social do internado.
Sabemos que isso no o que ocorre na imensa maioria dos locais onde
so colocadas as pessoas portadoras de transtorno mental que cometeram ato delituoso.
Seja em Hospitais de Custdia e Tratamento Psiquitrico, Alas de Tratamento
Psiquitrico no interior dos presdios, instituies privadas e, at mesmo, quem sabe,
Cadeias Pblicas ou Delegacias neste pas afora, sabemos que o quadro geral
desolador. Assim, alm de cuidar da legalidade e dignidade das instalaes onde essas
pessoas ficam recolhidas, papel do Ministrio Pblico, em parceria com familiares,
responsveis e curadores, promover todas as modalidades de garantia aos direitos do
internado, articulando-se com profissionais de sade, cooperativas de capacitao e
167

produo do campo ou no da Sade Mental, participando da formulao de polticas
pblicas e de instituies voltadas para a reabilitao psicossocial, fomentando a criao
de Servios de Sade Mental Substitutivos ao Manicmio Judicirio como CAPS e
Moradias Teraputicas, impedindo, a todo custo, que a Medida de Segurana se
converta em Priso Perptua.
Cabe tambm ao Ministrio Pblico cuidar da qualidade dos servios de
relevncia pblica, da proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de
outros interesses difusos e coletivos, nos quais se incluem os interesses daqueles que se
encontram em situao de desvantagem social.
Alm disso, o Ministrio Pblico tambm tem um papel importante na
transformao e superao da cultura manicomial mediante a identificao e discusso
do preconceito, buscando desenvolver o sentido da tolerncia para com a diversidade e
o convvio com as diferenas no dia-a-dia da comunidade.

XIV Bibliografia

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168

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TEIXEIRA, Lumena Celi. O lugar da subjetividade. In: Revista de Terapia
Ocupacional, USP, 1997.
169


XV Anexos

1. SUBSTITUTIVO DO SENADO AO PROJETO DE LEI PAULO
DELGADO

SUBSTITUTIVO DO SENADOR SEBASTIO ROCHA

Parecer n 43, de 1999
(comisso diretora)

Redao final do Substitutivo do Senado ao Projeto de Lei da Cmara n 8,de
1991(n 3.657, de 1989, na Casa de origem)

A Comisso Diretora apresenta a redao final do Substitutivo do Senado ao Projeto de Lei
da Cmara n 8, de 1991 (n 3.657, de 1989, na Casa de origem), que dispe sobre a extino progressiva
dos manicmios e sua substituio por outros recursos assistenciais e regulamenta a internao
psiquitrica compulsria, consolidando as emendas e subemendas aprovadas no turno suplementar.
Sala de Reunies da Comisso, 21 de janeiro de 1999. - Antnio Carlos Magalhes,
Presidente -Ronaldo Cunha Lima, Relator - Carlos Patrocnio - Emlia Fernandes.

ANEXO AO PARECER N 43, DE 1999

Redao final do Substitutivo do Senado ao Projeto de Lei da Cmara n 8, de
1991 (n 3.657, de 1989, na Casa de origem). Dispe sobre a proteo e os direitos das
pessoas portadoras de transtornos psquicos e redireciona o modelo assistencial em sade
mental.
Congresso Nacional decreta:

Art. 1 Os direitos e a proteo das pessoas acometidas de transtornos psquico, de que trata
esta lei, so assegurados sem qualquer forma de discriminao quanto raa, cor, sexo, orientao sexual,
religio, opo poltica, nacionalidade, idade, famlia, recursos econmicos e ou grau de gravidade ou
tempo de evoluo de seu transtorno, ou qualquer outra.
Art. 2 Nos atendimentos em sade mental, de qualquer natureza, a pessoa e seus familiares
ou responsveis sero formalmente cientificados dos direitos enumerados no pargrafo nico deste artigo.
Pargrafo nico. So direitos das pessoas portadoras de transtornos psquico:
I - ter acesso ao melhor tratamento do sistema de sade, consentneo s suas necessidades;
II - ser tratada com humanidade e respeito e no interesse exclusivo de beneficiar sua sade,
visando alcanar sua recuperao pela insero na famlia, no trabalho e na comunidade;
III - ser protegida contra qualquer forma de abuso e explorao;
IV - ter garantia de sigilo nas informaes prestadas;
V - ter direito presena mdica, em qualquer tempo, para esclarecer a necessidade ou no
de sua hospitalizao involuntria;
VI - ter livre acesso aos meios de comunicao disponveis;
VII - receber o maior nmero de informao a respeito de sua doena e de seu tratamento;
VIII - ser tratada em ambiente teraputico pelos meios menos invasivos possveis;
IX - ser tratada, preferencialmente, em servios comunitrios de sade mental.
Art. 3 responsabilidade do Estado o desenvolvimento da poltica de sade mental, a
assistncia e a promoo de aes de sade aos portadores de transtornos psquicos, com a devida
participao da sociedade e da famlia, a qual ser prestada em estabelecimento de sade mental, assim
entendidas as instituies ou unidades que ofeream assistncia em sade aos portadores de transtornos
psquicos.
Art. 4 O Poder Pblico destinar recursos oramentrios para a construo e
manuteno de uma rede de servios de sade mental diversificada e qualificada, sendo que a
construo de novos hospitais psiquitricos pblicos e a contratao ou financiamento, pelo Poder
Pblico, de novos leitos em hospitais psiquitricos somente ser permitida nas regies onde no existia
170

estrutura assistencial adequada, desde que aprovada pelas comisses intergestoras e de controle social
dos trs nveis de gesto do Sistema nico de Sade - SUS.
Art. 5 A internao, em qualquer de suas modalidades, s ser indicada quando os
recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes.
1 O tratamento visar, como finalidade permanente, a reinsero social do paciente em
seu meio.
2 O tratamento em regime de internao ser estruturado de forma a oferecer assistncia
integral a pessoa portadora de transtornos psquicos, incluindo servios mdicos, de assistncia social,
psicolgicos, ocupacionais, de lazer, e outros.
3 vedada a internao de pacientes portadores de transtornos psquicos em instituies
com caractersticas asilares, ou seja, aquelas desprovidas dos recursos mencionados no 2 e que no
assegurem aos pacientes os direitos enumerados no pargrafo nico do art. 2.
Art. 6 O paciente h longo tempo hospitalizado ou para o qual se caracterize situao de
grave dependncia institucional, decorrente de seu quadro clnico ou de ausncia de suporte social, ser
objeto de poltica especfica de alta planejada e reabilitao psicossocial assistida, sob responsabilidade
da autoridade sanitria competente e superviso de instncia a ser definida pelo Poder Executivo,
assegurada a continuidade do tratamento quando necessrio.
Art. 7 A internao psiquitrica somente ser realizada mediante laudo mdico
consubstanciado que caracterize os seus motivos.
Pargrafo nico. So considerados os seguintes tipos de internao psiquitrica:
I - internao voluntria: aquela que se d com o consentimento do usurio;
II - internao involuntria: aquela que se d sem o consentimento do usurio e a pedido de
terceiro; e
III - internao compulsria: aquela determinada pela justia.
Art. 8 A pessoa que solicita voluntariamente sua internao, ou que a consente, deve
assinar, no momento da admisso, uma declarao de que optou por esse regime de tratamento.
Pargrafo nico. O trmino da internao voluntria dar-se- por solicitao escrita do
paciente ou por determinao do mdico assistente.
Art. 9 A internao voluntria ou involuntria somente ser autorizada por mdico
devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina - CRM do estado onde se localize o
estabelecimento.
Art. 10 A internao psiquitrica involuntria dever, no prazo de setenta e duas horas, ser
comunicada ao Ministrio Pblico Estadual pelo responsvel tcnico do estabelecimento no qual tenha
ocorrido, devendo esse mesmo procedimento ser adotado quando da respectiva alta.
1 O Ministrio Publico, ex-officio, atendendo denncia, ou por solicitao familiar ou
do representante legal do paciente, poder designar equipe revisora multiprofissional de sade mental,
da qual necessariamente dever fazer parte um profissional mdico preferencialmente psiquiatra, a
fim de determinar o prosseguimento ou a cessao daquela internao involuntria.
2 O trmino da internao involuntria dar-se- por solicitao escrita do familiar, ou
responsvel legal, ou quando estabelecido pelo especialista responsvel pelo tratamento.
Art. 11 A internao compulsria determinada, de acordo com a legislao vigente, pelo
juiz competente, que levar em conta as condies de segurana do estabelecimento, quanto
salvaguarda do paciente, dos demais internados e funcionrios.
Art. 12 Evaso, transferncia, acidente, intercorrncia clnica grave e falecimento sero
comunicados pela direo do estabelecimento de sade mental aos familiares, ou ao representante legal
do paciente, bem como autoridade sanitria responsvel, no prazo mximo de vinte e quatro horas da
data da ocorrncia.
Art. 13 Pesquisas cientficas para fins diagnsticos ou teraputicos no podero ser
realizadas sem o consentimento expresso do paciente, ou de seu representante legal, e sem a devida
comunicao aos conselhos profissionais competentes e ao Conselho Nacional de Sade.
Art. 14 O Conselho Nacional de Sade, no mbito de sua atuao, criar comisso
nacional para acompanhar a implementao desta lei.
Art. 15 Esta lei entra em vigor da data de sua publicao.

2. REDAO FINAL E APROVAO NA CMARA FEDERAL
DO PROJETO DE LEI N 3.657-D, DE 1989

LEI FEDERAL N 10.216 de 06/04/2001
REDAO FINAL PROJETO DE LEI N 3.657-D, DE 1989
171

Dispe sobre a proteo e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona
o modelo assistencial em sade mental.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1 Os direitos e a proteo das pessoas acometidas de transtorno mental, de que trata esta
Lei, so assegurados sem qualquer forma de discriminao quanto raa, cor, sexo, orientao sexual,
religio, opo poltica, nacionalidade, idade, famlia, recursos econmicos e ao grau de gravidade ou
tempo de evoluo de seu transtorno, ou qualquer outra.
Art. 2 Nos atendimentos em sade mental, de qualquer natureza, a pessoa e seus familiares ou
responsveis sero formalmente cientificados dos direitos enumerados no pargrafo nico deste artigo.
Pargrafo nico. So direitos da pessoa portadora de transtorno mental:
I - ter acesso ao melhor tratamento do sistema de sade, consentneo s suas
necessidades;
II - ser tratada com humanidade e respeito e no interesse exclusivo de beneficiar sua sade,
visando alcanar sua recuperao pela insero na famlia, no trabalho e na comunidade;
III - ser protegida contra qualquer forma de abuso e explorao;
IV - ter garantia de sigilo nas informaes prestadas;
V - ter direito presena mdica, em qualquer tempo, para esclarecer a necessidade ou no
de sua hospitalizao involuntria;
VI - ter livre acesso aos meios de comunicao disponveis;
VII - receber o maior nmero de informaes a respeito de sua doena e de seu tratamento;
VIII - ser tratada em ambiente teraputico pelos meios menos invasivos possveis;
IX - ser tratada, preferencialmente, em servios comunitrios de sade mental.
Art. 3 responsabilidade do Estado o desenvolvimento da poltica de sade mental, a
assistncia e a promoo de aes de sade aos portadores de transtornos mentais, com a devida
participao da sociedade e da famlia, a qual ser prestada em estabelecimento de sade mental, assim
entendidas as instituies ou unidades que ofeream assistncia em sade aos portadores de transtornos
mentais.
Art. 4 A internao, em qualquer de suas modalidades, s ser indicada quando os recursos
extra-hospitalares se mostrarem insuficientes.
1 O tratamento visar, como finalidade permanente, a reinsero social do paciente em seu
meio.
2 O tratamento em regime de internao ser estruturado de forma a oferecer assistncia
integral pessoa portadora de transtornos mentais, incluindo servios mdicos, de assistncia social,
psicolgicos, ocupacionais, de lazer, e outros.
3 vedada a internao de pacientes portadores de transtornos mentais em instituies com
caractersticas asilares, ou seja, aquelas desprovidas dos recursos mencionados no 2 e que no
assegurem aos pacientes os direitos enumerados no pargrafo nico do art. 2.
Art. 5 O paciente h longo tempo hospitalizado ou para o qual se caracterize situao de grave
dependncia institucional, decorrente de seu quadro clnico ou de ausncia de suporte social, ser objeto
de poltica especfica de alta planejada e reabilitao psicossocial assistida, sob responsabilidade da
autoridade sanitria competente e superviso de instncia a ser definida pelo Poder Executivo, assegurada
a continuidade do tratamento, quando necessrio.
Art. 6 A internao psiquitrica somente ser realizada mediante laudo mdico circunstanciado
que caracterize os seus motivos.
Pargrafo nico.
So considerados os seguintes tipos de internao psiquitrica:
I - internao voluntria: aquela que se d com o consentimento do usurio;
II - internao involuntria: aquela que se d sem o consentimento usurio e
a pedido de terceiro; e
III - internao compulsria: aquela determinada pela Justia.
Art. 7 A pessoa que solicita voluntariamente sua internao, ou que a consente, deve assinar, no
momento da admisso, uma declarao de que optou por esse regime de tratamento.
Pargrafo nico. O trmino da internao voluntria dar-se- por solicitao escrita do paciente
ou por determinao do mdico assistente.
Art. 8 A internao voluntria ou involuntria somente ser autorizada por mdico devidamente
registrado no Conselho Regional de Medicina - CRM do Estado onde se localize o estabelecimento.
1 A internao psiquitrica involuntria dever, no prazo de setenta e duas horas, ser
comunicada ao Ministrio Pblico Estadual pelo responsvel tcnico do estabelecimento no qual tenha
ocorrido, devendo esse mesmo procedimento ser adotado quando da respectiva alta.
172

2 O trmino da internao involuntria dar-se- por solicitao escrita do familiar, ou
responsvel legal, ou quando estabelecido pelo especialista responsvel pelo tratamento.
Art. 9 A internao compulsria determinada, de acordo com a legislao vigente, pelo juiz
competente, que levar em conta as condies de segurana do estabelecimento, quanto salvaguarda do
paciente, dos demais internados e funcionrios.
Art. 10 Evaso, transferncia, acidente, intercorrncia clnica grave e falecimento sero
comunicados pela direo do estabelecimento de sade mental aos familiares, ou ao representante legal
do paciente, bem como autoridade sanitria responsvel, no prazo mximo de vinte e quatro horas da
data da ocorrncia.
Art. 11 Pesquisas cientficas para fins diagnsticos ou teraputicos no podero ser
realizadas sem o consentimento expresso do paciente, ou de seu representante legal, e sem a devida
comunicao aos conselhos profissionais competentes e ao Conselho Nacional de Sade.
Art. 12 O Conselho Nacional de Sade, no mbito de sua atuao, criar comisso nacional para
acompanhar a implementao desta Lei.
Art. 13 Esta Lei entra em vigor da data de sua publicao.
Sala das Sesses, em 27 de maro de 2001.

3. SANO PRESIDENCIAL DA LEI N 10.216, DE 6 DE ABRIL
DE 2001

LEI N 10.216, DE 6 DE ABRIL DE 2001
Dispe sobre a proteo e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e
redireciona o modelo assistencial em sade mental.

O PRESIDENTE DA REPBLICA
Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1 Os direitos e a proteo das pessoas acometidas de transtorno mental, de que trata esta Lei, so
assegurados sem qualquer forma de discriminao quanto raa, cor, sexo, orientao sexual, religio,
opo poltica, nacionalidade, idade, famlia, recursos econmicos e ao grau de gravidade ou tempo de
evoluo de seu transtorno, ou qualquer outra.
Art. 2 Nos atendimentos em sade mental, de qualquer natureza, a pessoa e seus familiares ou
responsveis sero formalmente cientificados dos direitos enumerados no pargrafo nico deste artigo.
Pargrafo nico. So direitos da pessoa portadora de transtorno mental:
I - ter acesso ao melhor tratamento do sistema de sade, consentneo s suas necessidades;
II - ser tratada com humanidade e respeito e no interesse exclusivo de beneficiar sua sade,
visando alcanar sua recuperao pela insero na famlia, no trabalho e na comunidade;
III - ser protegida contra qualquer forma de abuso e explorao;
IV - ter garantia de sigilo nas informaes prestadas;
V - ter direito presena mdica, em qualquer tempo, para esclarecer a necessidade ou no de
sua hospitalizao involuntria;
VI - ter livre acesso aos meios de comunicao disponveis;
VII - receber o maior nmero de informaes a respeito de sua doena e de seu tratamento;
VIII - ser tratada em ambiente teraputico pelos meios menos invasivos possveis;
IX - ser tratada, preferencialmente, em servios comunitrios de sade mental.

Art. 3 responsabilidade do Estado o desenvolvimento da poltica de sade mental, a assistncia e a
promoo de aes de sade aos portadores de transtornos mentais, com a devida participao da
sociedade e da famlia, a qual ser prestada em estabelecimento de sade mental, assim entendidas as
instituies ou unidades que ofeream assistncia em sade aos portadores de transtornos mentais.
Art. 4 A internao, em qualquer de suas modalidades, s ser indicada quando os recursos extra-
hospitalares se mostrarem insuficientes.
1 O tratamento visar, como finalidade permanente, a reinsero social do paciente em seu
meio.
2 O tratamento em regime de internao ser estruturado de forma a oferecer assistncia
integral pessoa portadora de transtornos mentais, incluindo servios mdicos, de assistncia
social, psicolgicos, ocupacionais, de lazer, e outros.
173

3 vedada a internao de pacientes portadores de transtornos mentais em instituies com
caractersticas asilares, ou seja, aquelas desprovidas dos recursos mencionados no 2 e que no
assegurem aos pacientes os direitos enumerados no pargrafo nico do art. 2 .
Art. 5 O paciente h longo tempo hospitalizado ou para o qual se caracterize situao de grave
dependncia institucional, decorrente de seu quadro clnico ou de ausncia de suporte social, ser objeto
de poltica especfica de alta planejada e reabilitao psicossocial assistida, sob responsabilidade da
autoridade sanitria competente e superviso de instncia a ser definida pelo Poder Executivo, assegurada
a continuidade do tratamento, quando necessrio.
Art. 6 A internao psiquitrica somente ser realizada mediante laudo mdico circunstanciado que
caracterize os seus motivos.
Pargrafo nico. So considerados os seguintes tipos de internao psiquitrica:
I - internao voluntria: aquela que se d com o consentimento do usurio;
II - internao involuntria: aquela que se d sem o consentimento do usurio e a pedido de
terceiro; e
III - internao compulsria: aquela determinada pela Justia.
Art. 7 A pessoa que solicita voluntariamente sua internao, ou que a consente, deve assinar, no
momento da admisso, uma declarao de que optou por esse regime de tratamento.
Pargrafo nico. O trmino da internao voluntria dar-se- por solicitao escrita do paciente
ou por determinao do mdico assistente.
Art. 8 A internao voluntria ou involuntria somente ser autorizada por mdico devidamente
registrado no Conselho Regional de Medicina - CRM do Estado onde se localize o estabelecimento.
1 A internao psiquitrica involuntria dever, no prazo de setenta e duas horas, ser
comunicada ao Ministrio Pblico Estadual pelo responsvel tcnico do estabelecimento no qual
tenha ocorrido, devendo esse mesmo procedimento ser adotado quando da respectiva alta.
2 O trmino da internao involuntria dar-se- por solicitao escrita do familiar, ou
responsvel legal, ou quando estabelecido pelo especialista responsvel pelo tratamento.
Art. 9 A internao compulsria determinada, de acordo com a legislao vigente, pelo juiz
competente, que levar em conta as condies de segurana do estabelecimento, quanto salvaguarda do
paciente, dos demais internados e funcionrios.
Art. 10. Evaso, transferncia, acidente, intercorrncia clnica grave e falecimento sero comunicados
pela direo do estabelecimento de sade mental aos familiares, ou ao representante legal do paciente,
bem como autoridade sanitria responsvel, no prazo mximo de vinte e quatro horas da data da
ocorrncia.
Art. 11. Pesquisas cientficas para fins diagnsticos ou teraputicos no podero ser realizadas sem o
consentimento expresso do paciente, ou de seu representante legal, e sem a devida comunicao aos
conselhos profissionais competentes e ao Conselho Nacional de Sade.
Art. 12. O Conselho Nacional de Sade, no mbito de sua atuao, criar comisso nacional para
acompanhar a implementao desta Lei.
Art. 13. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.

Braslia, 6 de abril de 2001; 180 da Independncia e 113 da Repblica.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Jos Gregori
Jos Serra
Roberto Brant

174


4. DEMONSTRATIVO DA SITUAO ASSISTENCIAL

ESTUDO COMPARATIVO ENTRE OS GRUPOS DE MORBIDADE COM
MAIORES GASTOS COM INTERNAES NA REDE SUS
BRASIL - 1999
GRUPO MORBIDADE 1999 %SUS
Doenas do Aparelho Circulatrio 762.999.958 16,1
Gravidez, parto, puerprio 738.144.712 15,6
Doenas do Aparelho respiratrio 612.609.586 12,9
Transtornos mentais 47.774.871 9,9
Doenas do Aparelho digestivo 323.832.410 6,8
TOTAL 2.905.361.537 61,3
Fonte: DATASUS/FNSMS


GASTOS PERCENTUAIS COM INTERNAES PSIQUITRICAS NA REDE
SUS BRASIL 1995 a 1999
Ano Total SUS Transtornos Mentais % Gastos
1995 3.192.437.637 400.365.260 11,7
1996 3.182.266.324 374.105.122 11,9
1997 3.205.852.023 377.105.122 11,8
1998 3.808.037.598 432.276.674 11,4
1999 4.733.844.111 467.774.871 9,9
Fonte: Tabnet:Morbidade hospitalar/DATASUS/MS ATG/MS


DISTRIBUIO DOS HOSPITAIS E LEITOS PSIQUITRICOS NA REDE SUS,
SEGUNDO NATUREZA E UF 1999
HOSPITAIS LEITOS UF
Pblico Privado
TOTAL
Pblico Privado
TOTAL
AC 1 1 43 43
AL 1 4 5 265 1.139 1.404
AM 1 1 150 150
BA 3 6 9 840 1.664 2.504
CE 1 8 9 164 923 1.087
DF 1 1 2 40 144 184
ES 2 1 3 335 405 740
GO 14 14 1.962 1.962
MA 1 3 4 66 1.402 1.468
MT 1 2 3 50 371 421
MS 2 2 248 248
MG 4 22 26 881 4.706 5.587
PA 1 1 120 120
PB 2 5 7 374 914 1.288
PR 2 18 20 324 4.144 4.468
PE 3 15 18 488 3.682 4.170
PI 1 1 2 233 270 503
RJ 9 35 44 2.852 7.866 10.718
175

RO 0 0 0 0 0 0
RR 0 0 0 0 0 0
RN 1 4 5 220 714 934
RS 2 6 8 430 1.341 1.771
SC 1 2 3 140 301 441
SE 1 2 3 110 398 508
SP 11 58 69 5.538 14.982 20.520
TO 1 1 154 154
TOTAL 50 210 260 13.663 47.730 61.393
Fonte: VAIAIH/DATASUS

DISTRIBUIO DOS HOSPITAIS PSIQUITRICOS ACIMA DE 400 LEITOS POR
NATUREZA E UF 2000
PBLICO PRIVADO UF
Hospitais Leitos Hospitais Leitos
AL 0 0 1 440
BA 1 500 1 498
ES 0 0 1 405
MA 0 0 2 1.202
MG 1 556 3 1.675
PE 0 0 2 1.505
PR 0 0 3 1.564
RJ 4 2.552 4 3.020
RS 0 0 1 436
SC 0 0 1 500
SP 3 4.050 14 7.267
TOTAL 9 7.658 33 18.522
Fonte: DATASUS-2000
176


POLTICAS PBLICAS DE SADE MENTAL
54 72 73 54
81 269 357 259
1961 1971 1981 1991
Evoluo do nmero de Hospitais Psiquitricos conforme a natureza do
prestador entre 1961 e 1991
0
50
100
150
200
250
300
350
400
Pblico
Privado
177


EVOLUO DE NAPS/CAPS NA REDE SUS
BRASIL 1997 a 2001
ANO TOTAL
1997 176
1998 231
1999 237
2001 266
Fonte: DATASUS: Tabnet/Rede Ambulatorial do SUS

CAPS/NAPS POR REGIO E ESTADO EM FUNCIONAMENTO
NORTE
ACRE
AMAZONAS
AMAP
PAR
RONDNIA
RORAIMA
TOCANTINS
TOTAL
0
0
0
12
0
0
4
16
NORDESTE
ALAGOAS
BAHIA
CEAR
MARANHO
PARABA
PERNAMBUCO
PIAU
RIO GRANDE DO NORTE
SERGIPE
TOTAL
5
7
20
3
2
9
0
4
2
52
SUL
PARAN
SANTA CATARINA
RIO GRANDE DO SUL
TOTAL
11
54
20
85
SUDESTE
ESPRITO SANTO
MINAS GERAIS
RIO DE JANEIRO
SO PAULO
TOTAL
5
36
37
48
126
CENTRO-OESTE
DISTRITO FEDERAL
GOIS
MATO GROSSO DO SUL
MATO GROSSO
TOTAL
1
4
2
4
11
TOTAL BRASIL 290
Fonte: rea Tcnica de Sade Mental/SAS/MS
Agosto de 2001 Dados informados pelas Secretarias Estaduais
(Inclui servios no cadastrados; exclui servios cadastrados no DATASUS que no
esto em funcionamento efetivo)
178

DISTRIBUIO NAPS/CAPS EM FUNCIONAMENTO - BRASIL 1996
Fonte: DATASUS/MS
0
0
1
16
1
07
03
02
01
0
0
57
04
02
05
2
31
0
0
2
8
03
0
08
01
0
0
0
0
0
37
0
12
04
04
04
01
02
66
11
20
54
05
36
07
0
03
20
04
02
09
05
02
0



DISTRIBUIO NAPS/CAPS EM FUNCIONAMENTO - BRASIL 2001
Includos servios no credenciados
Excludos servios com configurao diversa da de CAPS
Fonte: Coordenadores Estaduais de Sade Mental - Outubro -2001


179

VIGILNCIA SANITRIA E PROTEO DA SADE
(Edin Alves Costa)

Edin Alves Costa
Professora Adjunta Doutora do Instituto de Sade Coletiva
Universidade Federal da Bahia

NDICE

I. Conformao da vigilncia sanitria. II. Importncia da vigilncia sanitria
para a sade da populao, do consumidor e do ambiente. III. Instrumentos
para efetividade das aes de vigilncia sanitria na proteo da sade. IV.
Objetivos e funes da vigilncia sanitria. V. O Sistema Nacional de
Vigilncia Sanitria (SNVS). VI. Vigilncia sanitria de produtos. VII.
Vigilncia sanitria nos portos, aeroportos e fronteiras. VIII. Vigilncia
sanitria de servios direta ou indiretamente relacionados sade. IX.
Vigilncia sanitria do meio ambiente e ambiente de trabalho. X.
Perspectivas para a construo da vigilncia sanitria como ao de sade e
expresso de cidadania. XI. Referncias bibliogrficas.

I - Conformao da Vigilncia Sanitria

A Vigilncia Sanitria constitui um subsetor especfico da Sade Pblica
e sua face mais complexa. Conforma um campo singular de articulaes complexas
entre o domnio econmico, o jurdico-poltico e o mdico sanitrio. Como rea crtica
das relaes entre Estado e Sociedade (LUCCHESI, 1992), ao lidar com produtos,
processos, servios, trabalho e ambiente e uma grande diversidade de interesses, o
terreno das aes de Vigilncia Sanitria expressa contradies sociais fundamentais,
encontrando-se freqentemente submetido a presses at mesmo de setores do prprio
Estado.
As primeiras aes desse campo no foram institudas com o modo de
produo capitalista, tampouco sob o domnio da Medicina, pois desde pocas
imemoriais as sociedades, sob os mais diversos modos de produo da vida social, vm
tentando exercer controle sobre os elementos essenciais vida em coletividade e que
podem gerar ameaas sade. A ancestralidade dessas prticas remontam s
preocupaes das organizaes sociais com o nocivo, noo social e historicamente
definida como fundamento para a imposio de medidas de controle. Desde sua origem
tais aes visam o controle sanitrio do ambiente, dos alimentos, do exerccio da
medicina e farmcia e, gradativamente, de numerosos produtos, tecnologias e servios
objetos de trocas comerciais intrinsecamente envolvidos no complexo sade-doena-
cuidado-qualidade de vida.
Mesmo sem referncia explcita ao direito sade, cuja construo
emerge com a modernidade (DALLARI, 1988), pode-se constatar que desde a
Antigidade, antes do desenvolvimento do pensamento mdico, houve, no geral, um
reconhecimento social da importncia dessas aes e que o enfrentamento dos
problemas como questes do Poder Pblico foi se dando com base no uso de leis que,
ao serem estabelecidas como mecanismo disciplinador da vida em sociedade, iam
impondo medidas de controle mesmo no existindo conhecimento elaborado do modo
como esses objetos se relacionavam com as doenas. Os mais antigos cdigos o de
Hamurabi, o de Manu e o Antigo Testamento abrigam normas sobre a sade e sanes
para os casos de falta de cumprimento. A intensificao dessas prticas se deu com o
180

avano das foras produtivas e o incremento da funo regulatria, que acompanhou a
ampliao da produo de bens e servios de interesse da sade, vindo a ocorrer
diferenciao em termos institucionais-organizativos com o crescimento e
diversificao da produo e maior complexidade na diviso social do trabalho
(COSTA, 1999).
Os povos antigos manifestavam preocupaes com a prtica mdica e a
possibilidade de exorbitncia do poder do mdico. Preocupavam-se com o estado de
conservao dos medicamentos e alimentos e tambm com a possibilidade de fraudes e
falsificaes. Alguns exemplos so ilustrativos: achados arqueolgicos demonstram que
16 sculos a.C. j existia habilidade em compor drogas, identificando-se seu amplo uso
e a existncia de cuidados no apenas com o emprego, mas tambm com a conservao
e o prazo de validade. Na ndia, 300 anos antes de Cristo, foi editada uma lei proibindo
a adulterao de cereais, medicamentos e at perfumes (!) (MCKREY, 1980). Em 1202,
na Inglaterra, o rei John proclamou a primeira legislao sobre alimentos, proibindo a
adulterao do po com feijes e outros ingredientes como gros de terra. H relatos
da realizao de apreenses para a retirada de alimentos estragados do comrcio, com
base em lei que fixava multas para a exposio venda de peixes deteriorados. Outras
leis da poca igualavam as ilicitudes como a venda de animais doentes a crimes
passveis de severas sanes. Em 1248, foi decretada a inspeo sanitria prvia de
animais destinados ao abate para o consumo humano (MCKREY, 1980).
Na poca do imperador germnico Frederico II (1220-1250), foram
estabelecidas medidas consideradas importantes para proteger a coletividade de
eventuais agravos resultantes da m prtica mdica, instituindo-se padres de educao
mdica e exigncia de exames do candidato ao exerccio da Medicina pelos mestres de
Salerno, na presena de representantes estatais. Desse modo, em Salerno, onde foi
criada a primeira escola de Medicina do mundo ocidental, teve incio a legitimao do
mdico pelo poder oficial. Um decreto imperial de 1224 proibiu o mdico de praticar a
medicina sem licena prvia e colocou as farmcias sob controle estatal, assinalando,
pela primeira vez na histria europia, a imposio de uma regulamentao estrita da
prtica mdica mediante lei. As medidas de controle sanitrio impostas em Salerno
disseminaram-se para outros pases europeus (SIGERIST, 1974), considerando-se esse
decreto uma das primeiras medidas efetivas de controle dos medicamentos, pois
instituiu a obrigatoriedade da inspeo de rotina nos medicamentos preparados pelos
boticrios (BARROS, 1992). Por volta do sculo XII, deu-se, no Ocidente, a separao
das duas artes, da Medicina e da Farmcia, ocorrendo tambm a separao entre
mdicos e cirurgies com o estabelecimento de gradao em termos de importncia
social entre os trs ofcios na arte de curar (SIGERIST, 1974).
Com o crescimento do comrcio, prticas de controle sanitrio adquiriam
importncia nas praas e seus mercados com base numa crena difusa de que perigosas
formas de doena poderiam surgir e se disseminar rapidamente dos locais onde se
vendiam alimentos, notadamente se estivessem estragados. H relatos de regras de
limpeza e um tipo de policiamento para evitar a venda de gneros deteriorados, com
exposio em separado de alimentos suspeitos de deteriorao para a venda apenas a
estrangeiros. Visava-se proteger o consumidor do prprio lugar, pois no mundo
medieval a noo de proteo do consumidor era restrita apenas aos consumidores
autctones, deixando-se os demais a descoberto, para os quais vigorava a lei do caveat
emptor, isto o comprador que se cuide (ROSEN, 1994). A crescente preocupao
com essas prticas provavelmente se dava no apenas para evitar danos sade, mas
tambm por interesses no mbito do direito nas trocas comerciais. ANDERSON (1984)
refere que, nas cidades medievais, o comrcio era muito significativo e que, junto desse
181

crescimento, desenvolvia-se, de forma espontnea, um direito comercial considerado
bastante avanado.
A idia de contgio se fortaleceu na Idade Mdia fornecendo as bases
para o isolamento de doentes e a quarentena, dando incio ao desenvolvimento da
Vigilncia Epidemiolgica e, com isto, o ramo da Vigilncia Sanitria de Portos, no
futuro tambm de aeroportos e fronteiras. Em Veneza, o mais importante porto da
Europa para a entrada das mercadorias vindas do Oriente, ocorreram as primeiras
medidas para evitar a introduo da peste. A partir de 1348, teve incio o
desenvolvimento do sistema de quarentena em Veneza e outras cidades, instituindo-se
rigorosa inspeo das embarcaes e de suas cargas em pocas epidmicas. No final da
Idade Mdia, todos os pases da Europa dispunham de um Regulamento da Quarentena,
uma espcie de determinao de urgncia para os momentos de epidemia, o que
implicava em rigoroso sistema de vigilncia que dividia e esquadrinhava o espao
urbano, com registro centralizado do controle minucioso dos vivos e dos mortos
(FOUCAULT, 1983). Para alegria dos comerciantes, que os consideram um entrave ao
comrcio, os Regulamentos da Quarentena eram postos em vigncia praticamente
apenas nos perodos epidmicos, sendo relaxados e, at mesmo, suprimidos ao ceder das
epidemias.
Gradualmente as estaes quarentenrias espalharam-se de Veneza para
outras cidades e pases, at o estabelecimento de regras sanitrias gerais, cinco sculos
depois, quando a diminuio dos obstculos ao trfego comercial internacional tornou-
se imperiosa, determinando, em meados do sculo XIX, quando ocorreu a Primeira
Conferncia Internacional, o incio de uma cooperao internacional no campo da
sade, conceito que deu lugar legislao sanitria internacional (FONSECA, 1989).
A Idade Mdia tinha seus hospitais que, embora prestassem cuidados
aos doentes pobres, no eram exatamente instituies mdicas e sim de assistncia
espiritual e social. O processo de diferenciao rumo conformao atual teve incio
com as mudanas que se instalavam no mundo europeu a partir do sculo XVI, quando
da irrupo do capitalismo comercial e depois do capitalismo manufatureiro (SINGER e
col., 1978). Quando o hospital adquiriu importncia como local de assistncia sade
para indivduos de outras classes sociais, apareceram os cuidados com visitas e
inspees mdicas, visando transformar suas condies sanitrias, que eram deplorveis
(FOUCAULT, 1993). idia do hospital como instrumento de cura juntou-se a
concepo de que deviam ser locais para o estudo e o ensino da medicina (ROSEN,
1994), criando as bases conceituais para proveitosa articulao da expanso capitalista
no campo da sade dois sculos depois.
Na Renascena, mltiplas prticas de cura ressurgiam por toda a Europa,
por diversificados praticantes precursores do que seria mais tarde conhecido por
ortopedistas, quiroprticos, cirurgies, boticrios, curandeiros etc, como alternativa
leiga de cuidados de sade. Simultnea opo da burguesia nascente pela medicina
praticada pelos mdicos da nobreza, em conformidade com o contexto das alianas
polticas com a aristocracia (ROBERTO Machado, 1984; ROSEN, 1994), formavam-se
as bases de uma concepo de charlatanismo que iria operar a negao de todas as
outras formas de interveno sobre a doena e sobre o saber acumulado de culturas
milenares do Oriente. Deste modo, medida que se estabeleceu a chamada medicina
cientfica, tambm se firmou o combate a todas as outras formas de cuidado, como
charlatanismo, ainda que o Estado Moderno fosse incapaz de prestar assistncia sade
a toda a populao.
Com a instaurao da nova ordem econmica e social a partir dos
meados do sculo XVI, emergiam novas filosofias, tornando-se hegemnica a filosofia
182

poltica absolutista. O perodo assinalava a constituio do Estado moderno e, com ele,
a especificao dos conceitos de Estado, Governo, Nao e Povo (BRAGA e col.,
1986). O absolutismo constituiu o primeiro sistema estatal internacional moderno, cujas
monarquias introduziram o exrcito permanente, o sistema fiscal nacional, a codificao
do direito e os princpios do mercado unificado (ANDERSON, 1984).
Na vigncia do mercantilismo, todas as naes europias manifestavam
preocupaes com o estado de sade de suas populaes, pois a doutrina mercantilista
via a populao como o recurso mais importante do Estado, porquanto o trabalho
passava a ser considerado como elemento principal na gerao da riqueza. Nesse
contexto, surgiram as prticas estatsticas, que visavam calcular a fora ativa da
populao, vindo a se constituir, no territrio germnico, a formulao de algo mais
complexo e abrangente de interveno do Estado para melhoria da sade da populao
concebida como de responsabilidade do Estado. Emergiu o conceito de poltica
nacional de sade, sendo chamado pela primeira vez de poltica mdica de um Estado.
Com o aparecimento da noo de polcia surgiu o seu correspondente polcia mdica,
cuja idia era a de criao de uma poltica mdica pelos governos a ser efetivada pela
regulao administrativa (FOUCAULT, 1993, ROSEN, 1994).
A concepo mercantilista alem de sade pblica foi sistematizada e
posta em prtica com a noo de polcia mdica no final do sculo XVIII e incio do
seguinte, disseminando-se para alm das fronteiras alems. A idia de Cdigo Sanitrio
surgiu nessa poca (ROSEN, 1994). Assim, quando do incio da sistematizao das
questes referentes higiene individual e coletiva no sculo XVIII, aes hoje
denominadas de Vigilncia Sanitria, como parte do conjunto de aes da Sade
Pblica, assumiam o carter de polcia mdica ou de polcia sanitria, carregando um
defeito do seu formulador Peter Frank referido (ROSEN, 1994) como uma
excessiva confiana na regulao legal, uma perigosa herana para o novo mundo em
expanso, gerido pela lgica do lucro e da produo, sempre ampliada, de objetos de
regulao.
Opondo-se ao absolutismo, as revolues burguesas apropriaram-se do
poder poltico, criando e consolidando o Estado liberal, fundado em nova doutrina
segundo a qual deveria exercer o mnimo de interferncia na vida social. Mas, se
inicialmente produziu grandes benefcios de natureza econmica e poltico-jurdica,
tambm produziu as condies de sua prpria superao. Desse modo, a crescente
injustia social que acompanhava os desdobramentos do liberalismo econmico cedeu
lugar ao Estado intervencionista (DALLARI, 1994).
A interveno estatal sobre a questo da sade das populaes
configurou tipos diferenciados de medicina de Estado quando a Medicina Social
assumiu pelo menos trs direes (FOUCAULT, 1993), podendo-se verificar que o
campo da Vigilncia Sanitria bebe nas trs fontes: a medicina de Estado que se
desenvolveu mais especificamente na Alemanha, de onde se originou o conceito de
polcia mdica e, com ele, a sistematizao das questes de sade sob a administrao
do Estado. A medicina urbana, que se desenvolveu particularmente na Frana, no final
do sculo XVIII e que deu origem noo de salubridade e, com ela, a organizao do
ambiente urbano em tudo que poderia relacionar-se com as doenas. E a chamada
medicina da fora de trabalho, que sem excluir as demais e tendo incorporado o
assistencialismo, desenvolveu-se na Inglaterra, onde mais rapidamente floresceu o
modo de produo capitalista (FOUCAULT, 1993).
Esta vertente serviu de base para nova concepo de controle sanitrio
com estruturao de complexo sistema autoritrio de controle da populao, que
abrangia assistncia e controle mdico, como estratgia de encaminhamento do
183

problema poltico da burguesia, que transpunha para a legislao mdica mecanismos
para garantir sua segurana sanitria e poltica. Nesse contexto, o controle sanitrio
tornou-se parte da vigilncia policial (FOUCAULT, 1993; SINGER [et alii], 1977), com
amplos poderes para interferir nos fatores considerados adversos sade pblica. A
preservao da sade pblica e da ordem pblica deveriam responder a necessidades
provenientes do mesmo fenmeno de crescente socializao da vida urbana (SINGER e
col., 1979, ROSEN, 1994).
A nova complexidade de problemas sociais e sanitrios que emergia do
deslocamento do centro da vida social e econmica para as cidades e do
estabelecimento do mercado de trabalho despertava o interesse de investigadores pelo
estudo da influncia da pobreza, da ocupao e outros fatores na sade da populao,
com resultados que reforavam idias de reformas sociais. Foram promulgadas muitas
leis do campo da Sade Pblica, trazendo-se outros objetos para seu campo de ao, a
exemplo das bebidas alcolicas. Na Inglaterra, a Campanha do Gim, segundo ROSEN
(1994), constituiu uma espcie de agitao em defesa da Sade Pblica, culminando, em
1751, em legislao que conferiu aos magistrados o controle do licenciamento das
bebidas e do respectivo teor alcolico. Com o desenvolvimento da bacteriologia, o saber
adquiriu notvel importncia para o convencimento da necessidade de novas prticas e
fundamento para a decretao de extensa legislao sanitria (SINGER [et alii], 1979;
ROSEN, 1994), em consonncia com o Estado de Direito e com um dos princpios do
Direito que emergiu com o capitalismo o princpio da legalidade (COELHO, 1992).
Com o acelerado crescimento da produo, do mercado e do consumo na
Revoluo Industrial, emergiu uma nova configurao social, a sociedade complexa.
Por um lado, deu-se a afirmao do individualismo, da liberdade e dos direitos, quando
um conjunto de valores ideolgicos e simblicos transformavam o indivduo no centro
desta sociedade, onde os indivduos, como trabalhadores livres, deveriam assumir
novas posies e novos deveres no universo do trabalho. Por outro lado, a par dos
processos de individuao e de fortalecimento do mercado, tambm iam-se
desenvolvendo, como contrapartida, fortes processos de coletivizao e ampliao do
espao pblico, dando lugar ao surgimento de intervenes e controles de natureza
pblica, pela necessidade de aes coletivamente coordenadas para evitar riscos e
perdas socialmente relevantes como tambm para a obteno de bens pblicos.
imperioso notar que, medida que as funes sociais vo se tornando cada vez mais
diferenciadas e especializadas, tambm se tornam interdependentes, exigindo
comportamentos mais estveis, previsveis, regulados, para que as ameaas, efeitos
externos ou riscos no se difundam toda coletividade. Na sociedade contempornea,
vai-se dando no s a ampliao das funes do Estado e complexificao do seu
aparato interventor quanto a multiplicidade de atores sociais que se mobilizam medida
da sensibilizao e conscincia do movimento social (BODSTEIN, 2000).
Percebe-se que a constituio do campo da Vigilncia Sanitria como
subsetor especfico da Sade Pblica se d em razo de necessidades decorrentes da
ampliao da produo de interesse da sade medida que a tarefa regulatria torna-se
mais complexa, tanto do ponto de vista quantitativo especialmente por envolver
grande diversidade e quantidade de produtos e tecnologias mdicas quanto do ponto
de vista qualitativo, por referir-se predominantemente regulao do prprio poder
econmico.
Na atualidade, as sociedades experimentam, em todo o mundo, profundas
e aceleradas mudanas que apresentam novos desafios para o setor sade: as
necessidades em sade se ampliam em decorrncia de um conjunto de interaes de
processos de natureza econmica, social, cultural, poltica e cientfico-tecnolgica, que
184

no tm sido capazes de operar repercusses positivas na sade e na qualidade de vida
de amplos contingentes populacionais. Num contexto de polticas sociais restritivas em
razo do projeto neoliberal que assola o mundo, desvanece-se o ideal Sade para todos
no ano 2000 proclamado pela Organizao Mundial de Sade no final da dcada de
setenta e emerge uma conscincia acerca da crise atual da Sade Pblica entendida
como a incapacidade da maioria das sociedades para promover e proteger sua sade
medida que as circunstncias histricas requerem (OPS, 1992).
No Brasil a Sade Pblica sempre esteve em crise. No por acaso que,
somente no final da penltima dcada do sculo passado, no movimento pela
democratizao do pas e pela Reforma Sanitria, a sade foi reconhecida como direito
social firmado na Constituio. O estudo da questo sade no pas e das polticas de
sade formuladas nos diversos perodos do seu desenvolvimento revela a manuteno
de prioridade assistncia mdica, com poucas referncias ao conjunto de aes do
mbito da proteo da sade. Tal prioridade expressa o pensamento sanitrio dominante
que se mantm apegado no atendimento doena tendo a assistncia mdica como
remdio, como tambm revela a negao de assistncia a grande parte da populao que
ainda enfrenta luta para conquistar esse direito. A ausncia da temtica da vigilncia
sanitria tambm revela o modo de pensar e agir em sade, que no incorpora os fatores
de risco e os determinantes dos modos de adoecer e morrer, tendo-se uma percepo
quase sempre positiva das tecnologias e intervenes mdicas. Desses entrelaamentos,
emana uma descaracterizao da importncia da vigilncia sanitria, cujas aes fazem
parte do processo civilizatrio e adquirem significncia cada vez maior com a
complexidade da ordem econmica e social contempornea (COSTA, 1999).
O modelo institucional de Vigilncia Sanitria desenvolvido no pas
manteve-se isolado das demais aes de sade e de aes de outros mbitos setoriais
com os quais tem interface, alm de ser pouco permevel aos movimentos sociais. A
atuao calcada no poder de polcia, perceptvel na ao fiscalizatria, mesmo
insuficientemente exercida, produziu um vis que se manifesta numa concepo de
Vigilncia Sanitria ainda dominante que a reduz ao prprio poder de polcia,
expressando-se na assimilao dessas prticas sanitrias limitadas fiscalizao e
funo normatizadora. Tal reduo acabou gerando certa rejeio at mesmo no
mbito da sade a esse aspecto da funo pblica e em simplificao do longo
processo histrico de construo do objeto da Vigilncia Sanitria, como tambm no
utilizao de outros instrumentos de ao fundamentais efetividade das prticas e
construo da cidadania.

II - Importncia da Vigilncia Sanitria para a sade da populao, do
consumidor e do ambiente

As aes de Vigilncia Sanitria constituem tanto uma ao de sade
quanto um instrumento da organizao econmica da sociedade. Com a intensa
produo e circulao das mercadorias, os riscos sade ocorrem em escala ampliada:
as conseqncias de produtos defeituosos colocados no mercado podem afetar a sade
de milhes de consumidores, extrapolando as fronteiras de um pas; tambm afetam a
credibilidade nos produtos e nas instituies pblicas encarregadas do controle
sanitrio, provocando enormes prejuzos econmicos. Nesse sentido, a ao protetora da
Vigilncia Sanitria abarca no apenas cidados e consumidores, mas tambm os
produtores (COSTA, 1999).
185

Nessa funo pblica, mediadora das relaes entre produtores e
consumidores, a Vigilncia Sanitria permite s duas partes a realizao de transaes
comerciais com um mnimo de segurana quanto qualidade do produto que se vende e
qualidade do que se compra. O consumidor tem garantia de proteo sua sade e ao
seu poder aquisitivo, isto , proteo dos seus direitos fundamentais de vida e
sobrevivncia e o produtor tem proteo ao seu negcio; isto , evitando-se a fraude, a
concorrncia desleal e a incompetncia, protege-se a credibilidade de sua marca
registrada (LIMA [et alii], 1993).
Cabe lembrar que as leis da concorrncia obrigam as empresas a ampliar
seus mercados, seja avanando para outros territrios e outros setores da economia ou
diversificando a produo com lanamento de novos produtos no mercado.
Estratgias mercadolgicas alimentadas por uma ideologia do consumo
(BAUDRILLARD, 1975; GIOVANNI, 1980; FANUCK,1989) induzem o consumidor a
incrementar seus gastos medida que sua renda aumente (SINGER e col., 1978). Nesse
mbito ocorre a manipulao do consumidor que se defronta sempre com novas
necessidades, reais ou fictcias. Como no h diferenas entre o comportamento da
indstria de insumos de sade e o comportamento de outros ramos industriais (SINGER
e col., 1978), diversas estratgias com tcnicas promocionais cada vez mais eficientes
tambm so aplicadas ao setor sade! E embora correlativamente em menor grau, o
fenmeno do consumo compulsivo tambm se d no campo da sade: como parte do
universo do consumo, a utilizao de servios de sade passa a ter a equivalncia da
sade e com isso a necessidade de sade vai confundindo-se com a necessidade de
servios de sade. J os medicamentos sobrepassando a funo tecnolgica a servio
do cuidado mdico transformam-se em objeto de mltiplas estratgias comerciais
como qualquer mercadoria, sob o reforo de elementos da prpria prtica mdica que se
revertem em incremento no consumo.
Na dinmica complexa desses processos, resulta incessante demanda do
setor produtivo para legalizao de atividades e produtos junto Vigilncia Sanitria
como tambm so gerados muitos riscos e danos sade individual e coletiva e
igualmente economia do consumidor e ao ambiente, firmando-se a necessidade de
regulao das relaes produo-consumo e da prpria publicidade dos objetos de
consumo. No mundo contemporneo, tornou-se um imperativo reconhecer a
vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, e estabelecer variados
instrumentos para proteger sua sade e incolumidade econmica.
As aes de controle sanitrio se inserem neste quadro de referncia
como parte das aes de controle do processo econmico e social mais amplo e visam
evitar contradies que possam perturbar a produo ou o consumo de bens materiais ou
imateriais na ordem constituda (SINGER e col., 1978). Evidentemente que a regulao
dessas relaes interessa sociedade como um todo: com o aumento da complexidade
dessas relaes, numa economia de produo em grande escala, as prticas abusivas
contra o consumidor vo de encontro harmonia das relaes produo-consumo
fundamento do modo de produo vigente podendo reverter em prejuzos contra
todos se as prticas fraudulentas viram rotina e os cidados perdem a credibilidade nas
organizaes produtivas, comerciais ou pblicas (LIMA e cols. (1993).
Quando se trata de produtos, processos e servios de interesse da sade a
complexidade da questo se amplia, pois qualidade, eficcia e segurana esperadas e
das externalidades negativas para o ambiente, resultantes do seu processo de produo,
somam-se outros elementos inerentes a bem essencial, tais como disponibilidade, preo
e acessibilidade, que no podem ser subjugados lgica de mercado. Os servios de
sade e certas categorias de produtos sob controle sanitrio so indispensveis
186

consecuo do direito sade, pelo qual as aes de Vigilncia Sanitria ultrapassam o
mbito da defesa e proteo da sade do consumidor, para abarcar a populao como
um todo. Indo alm, a prpria questo do consumo reporta-se reflexo sobre o direito
de ser consumidor de bens e servios necessrios a uma boa qualidade de vida, o que
no tem sido equacionado para todos os segmentos nas sociedades atuais, mesmo as
mais ricas. Se pensarmos nas questes relacionadas deteriorao ambiental e nas aes
de Vigilncia na rea de portos, aeroportos e fronteiras que, entre outras finalidades,
visam evitar a introduo de doenas que podem afetar as pessoas, a agricultura e a
pecuria, fica bem claro que tais aes vo alm da proteo do consumidor.
Valendo-se do poder econmico na formao de hbitos de consumo, as
manobras da indstria para estimular o consumo podem produzir efeitos devastadores
sobre a sade humana: veja-se a questo do tabagismo, estimulado pela propaganda que
associa o consumo de cigarros com imagens de sucesso, charme, descontrao e
jovialidade; ou a publicidade de bebidas alcolicas, cujo consumo fartamente
estimulado por imagens sedutoras sem referncia a riscos. A propaganda do leite em p
para lactentes conseguiu por muito tempo sobrepor-se s tentativas de incentivo ao
aleitamento materno. Somem-se riscos sade decorrentes de m qualidade de
produtos, fraudes, falsificaes e procedimentos diagnsticos e teraputicos
inadequados nos servios de sade.
O mundo atual parece cada vez mais cheio de riscos e perigos, que
representam ameaas sade do homem, do meio ambiente e s futuras geraes
(FREITAS & GOMEZ, 1997), dando-se um alargamento cada vez maior do escopo da
proteo da sade em face da reconfigurao da ordem econmica mundial: os novos
padres na produo e circulao de mercadorias no estendem a distribuio dos
benefcios da acumulao das riquezas e do progresso da cincia a todos os pases e
grupos sociais, mas ampliam as possibilidades de distribuio internacional de
numerosos riscos difusos sade humana e ambiental, envolvendo agentes radiolgicos,
qumicos, biolgicos. Isto ameaa a segurana sanitria de pases pobres e ricos como o
vem demonstrando a experincia internacional recente com o surgimento da doena da
vaca louca em pases europeus, a disseminao da AIDS, a distribuio de sangue
contaminado na Frana, os acidentes radioativos, entre outros. Vrios pases esto
revendo seus sistemas de segurana sanitria, buscando adequ-los s dimenses do
mundo globalizado seja no concernente agilidade na tomada de decises na rea
sanitria seja no concernente s adequaes aos novos padres mundiais de produo e
circulao de bens e servios.
A par desses processos, tambm se verifica, na atualidade, uma crescente
apropriao dos interesses difusos, cuja pertinncia para a reflexo acerca da Vigilncia
Sanitria decorre, especialmente, do fato desses interesses serem concebidos como
girando em torno da noo de qualidade de vida, algo que permeia as questes da rea,
e que ontologicamente ligada ao ser humano, que titular de certos interesses que se
relacionam com uma existncia digna (MANCUSO, 1994).
Muito se espera do aparato institucional quanto tutela dos interesses
difusos que se estendem para abarcar os direitos das futuras geraes, questo
emergente na polmica atual acerca de intervenes genticas em seres humanos e de
colocao de produtos transgnicos no mercado de consumo. Tal questo traz novas
demandas para a Vigilncia Sanitria e grandes enfrentamentos com o poderio
econmico das empresas detentoras das novas tecnologias, lembrando-se que alm dos
requisitos de qualidade, eficcia e segurana no referente a prticas e produtos de
interesse da sade, a Vigilncia deve fazer valer, intransigentemente, o princpio
187

biotico do benefcio e o princpio da precauo para garantir a proteo da sade da
coletividade.
A doutrina que sustenta o princpio da precauo215 ainda no est bem
incorporada em nosso meio, talvez sequer bem compreendida. Esse princpio vem sendo
incorporado nas reformulaes que a Frana operou em seu sistema de sade pblica,
visando a segurana sanitria aps algumas crises sanitrias que emergiram nos anos 90
(DURAND, 2001).
As origens do princpio da precauo se situam nos marcos das questes
ambientais, cuja discusso se ampliou no final dos anos 80 com os movimentos
ecolgicos e teve destaque na Conferncia Eco 92/Rio. Sua aplicao se reporta s
situaes em que h insuficiente conhecimento cientfico a respeito dos riscos de
determinada prtica ou produto, suas dimenses e repercusses, casos em que tal
princpio um imperativo da razo.
Fatos negativos tendem a impulsionar mudanas nas prticas de
Vigilncia Sanitria, especialmente no concernente a padres legais e estrutura
organizacional, impondo-se a adoo de medidas mais restritivas ao exerccio de
atividades de interesse da sade pblica. Por outro lado, esses eventos tambm
impulsionam o desenvolvimento cientfico e tecnolgico no esforo para superao dos
problemas.
A experincia histrica tem demonstrado que o mercado incapaz de se
auto-regular para garantir os interesses sanitrios da coletividade pela incapacidade
mesma do modo de produo centrado na forma mercadoria que tende a subtrair
direitos fundamentais sade e vida. O reconhecimento da vulnerabilidade do
consumidor no mercado de consumo de bens materiais e imateriais, gradativamente
potencializada pela assimetria de informao, conforma o corpo doutrinrio que
justifica e sustenta a obrigatoriedade da regulao das prticas do mercado no interesse
da sade humana e ambiental.216
As mltiplas conexes com o sistema produtivo e a insero da
Vigilncia Sanitria no campo regulatrio das relaes produo-consumo de bens e
servios so aspectos que lhe conferem certa especificidade conceitual e tcnico-
operativa em relao a outras prticas sanitrias e do mbito da Administrao Pblica.
Por um lado, a natureza jurdica da Vigilncia Sanitria revela-a como questo de
Administrao Pblica, mas, por outro lado, como ao de sade, suas prticas no se
encerram nos limites da polcia administrativa. Este aspecto essencial e intransfervel
pela funo pblica que lhe inerente para disciplinar e restringir direitos e liberdades
individuais em prol dos interesses pblicos mas insuficiente para abarcar as
complexidades do seu campo.

215
Ver DALLARI, S. G. Vigilncia Sanitria, Direito e Cidadania. Conferncia Nacional de Vigilncia
Sanitria, Cadernos de Textos. Braslia, Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, 2001, p. 109-127. Ver
tambm DURAND, C. A segurana sanitria num mundo global: os aspectos legais. O Sistema de
Segurana Sanitria na Frana. Revista de Direito Sanitrio, 2001; (1):2, p. 60-78.
216
Alguns exemplos trgicos marcaram a histria da Sade Pblica e da respectiva legislao sanitria no
tocante aos objetos de cuidado da Vigilncia Sanitria: nos anos 30, nos Estados Unidos, um xarope
contendo como solvente uma substncia chamada dietilenoglicol provocou cerca de 100 mortes. Com este
evento a legislao americana incorporou novos conceitos que significavam garantir mais segurana antes
que os produtos chegassem ao mercado (Mckrey, 1980). Nos anos 60, em vrias partes do mundo (menos
nos Estados Unidos em razo do evento anterior) a tragdia da talidomida um medicamento para enjos
na gestao que provocou o nascimento de milhares de bebs com m-formao congnita resultou em
reformulao da legislao e prticas de vigilncia sanitria de medicamentos em todo o mundo; o
acidente radioativo de Goinia, nos anos 80 e, mais recentemente, a epidemia de mortes em servio de
hemodilise, em Pernambuco, e o derrame de medicamentos falsificados no mercado brasileiro foram
eventos fundamentais para a reformulao de normas, prticas e organizao institucional no Brasil.
188

Tais questes no so de fcil tratamento terico-conceitual e
doutrinrio: requerem estudos, pesquisas e reflexo aprofundada sobre a natureza das
questes relacionadas funo dos Poderes Pblicos em matria de proteo da sade,
assim como sobre aspectos jurdicos de uma ao modelada nos limites do Direito
Administrativo e tambm de uma singularidade do objeto que reclamaria um dado
tratamento ao abrigo da especificidade do Direito Sanitrio a partir do entendimento da
sade como questo de relevncia pblica afirmada na Constituio.217
Ademais, a efetividade das aes de Vigilncia Sanitria, tendo em vista
a complexidade e natureza dos riscos sanitrios que suas aes devem prevenir,
eliminar, diminuir, exigem atuao organizada dos Poderes Pblicos nas trs esferas de
governo, aes articuladas intra e intersetorialmente e o uso concomitante e
intercomplementar de vrios instrumentos, que poderamos denominar, para efeitos
didticos, instrumentos jurdicos e instrumentos sanitrios.

III Instrumentos para a efetividade das aes de vigilncia sanitria
na proteo da sade

A noo de vigilncia acompanha o desenvolvimento histrico da Sade
Pblica na luta contra as doenas (GARCIA, 1989; WALDMAN, 1991). As propostas
de organizao de sistema de vigilncia epidemiolgica e de vigilncia sanitria como
prticas de sade do mbito coletivo surgiram no Brasil nos meados da dcada de 1970,
quando diversas intervenes na questo sade foram implementadas pelo governo
militar como resposta ao agravamento da questo social e s profundas contradies nas
relaes produo-consumo no setor farmacutico. A configurao institucional dessas
prticas em espaos diferentes a partir dos anos 70 e as respectivas leis viriam a
contribuir para conformao de uma noo equivocada da existncia de duas
vigilncias a sanitria e a epidemiolgica. Atualmente est bem ampliada a
abordagem de problemas pelas vertentes da vigilncia, aparecendo a vigilncia
ambiental, a vigilncia sade do trabalhador, a vigilncia sade. A vigilncia
/em/da sade forte componente das discusses atuais a respeito das mudanas na
sade. s vezes entendida como a juno das vrias vigilncias expressa-se em
reformas administrativas de secretarias da Sade, mas h formulaes consistentes
como proposta de um novo modelo assistencial sob nova maneira de pensar o processo
de trabalho em sade (Paim, 1999; Teixeira [et alii], 1998).
As prticas de Vigilncia Sanitria se estabelecem com base na noo de
risco, perigo virtual ou ameaa de agravos relacionados com determinados elementos
que o homem aprendeu a identificar na experincia cotidiana. Alm das acepes
comuns numa esfera de possibilidade de dano ou agravo, h tambm a acepo
epidemiolgica de risco a epidemiologia a disciplina bsica da sade coletiva no
sentido da probabilidade, estatisticamente verificvel, de um evento adverso sade
relacionado com determinado fator. Os problemas da rea de Vigilncia Sanitria
requerem tratamento interdisciplinar e o conceito epidemiolgico de risco
fundamental, mas no suficiente; outros conceitos so fundamentais, como atributos
intrnsecos requeridos dos objetos de cuidado, tais como qualidade, segurana, eficcia.

217
Essas questes vm sendo objeto de reflexo em nosso meio com a sistematizao do pensamento no
campo do Direito Sanitrio. Ver DALLARI (1988), Uma nova disciplina: o direito sanitrio. Revista
de Sade Pblica, 22(4):327-34, 1988. Ver o pensamento de Sebastio Tojal, comentado por Moraes,
EAS. O Poder Regulamentar e as competncias normativas conferidas Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria. Revista de Direito Sanitrio, 2(1):40-58, 2001.
189

Alm da noo de risco e dos correspondentes fatores de risco sade, as
aes de proteo da sade encontram-se permeadas pela noo de nocividade algo a
ser evitado e muitas vezes punido que se presta aferio do ilcito como crime em
Sade Pblica. Alm dos dois sentidos em que essa noo se desdobra sob o ngulo
doutrinrio nocividade positiva e nocividade negativa (MAGALHES e col.,1990),
em Vigilncia Sanitria a noo de nocividade se alarga para comportar nocividade que
no decorre de delinqncia sanitria, como em casos de eventos naturais sobre
produtos e ainda quando a evoluo do conhecimento cientfico evidencia nocividade
em algum produto ou servio.
Conquanto a ampliao da funo fiscalizadora devida s caractersticas
do mercado, as prticas da Vigilncia tampouco devem ser resumidas ao cumprimento
da Lei. Alm da legislao sanitria e fiscalizao do seu cumprimento, outros
instrumentos devem ser utilizados: monitoramento da qualidade de produtos e servios,
vigilncia epidemiolgica de eventos adversos sade relacionados com atividades
profissionais, riscos ambientais, consumo de tecnologias mdicas, gua e alimentos,
pesquisa epidemiolgica e de laboratrio, a educao (WALDMAN, 1991) e
informao sanitrias e comunicao social, devendo-se tambm considerar a proposta
de utilizao do marketing social.
Alguns desses instrumentos ainda no fazem parte das prticas vigentes
na cultura institucional da Vigilncia Sanitria no Brasil. Alguns vm sendo exigidos
pela legislao sanitria, mas ainda no so executados e alguns deles comeam a fazer
parte das prticas institucionais na esfera federal e em um ou outro Estado.
A legislao sanitria vem se expandindo com o alargamento do papel
da Sade Pblica, desde as primeiras funes no controle da disseminao de doenas
contagiosas para abranger o desenvolvimento dos meios, organizao e financiamento
da assistncia sade, controle dos sistemas de sade e proteo em geral da sade da
populao (ROEMER, 1991) para autorizar, dirigir e regular muitos campos relativos
sade ambiental e aos servios de sade.
A legislao de vigilncia sanitria lida com conceitos abertos (GRAU,
1988), o que refora a relevncia de uma aproximao dos operadores do Direito ao
Sistema de Sade e dos profissionais de Vigilncia ao Direito. Visando prticas mais
consistentes uma vez que a esses profissionais cabe interpretar e aplicar a lei e no raro
elaborar normas complementares s leis e at para suprir-lhes a falta, em municpios,
seria relevante que junto com cursos de Direito Sanitrio fossem montadas estruturas de
apoio jurdico a todos os servios de Vigilncia Sanitria.
A legislao vigente de Vigilncia Sanitria foi conformada basicamente
entre o final dos anos 1960 e meados dos anos 1970. H muitas alteraes e um reclamo
para sua atualizao, reformulao e organizao. Alm de normas jurdicas com muitas
alteraes, h grande quantidade de normas tcnicas sem sistematizao num ementrio
de Vigilncia Sanitria permanentemente atualizado de modo a facilitar o acesso.
Pela funo que exercem como agentes do Estado, os trabalhadores de
Vigilncia Sanitria no podem ter outro exerccio profissional em entidade pblica e
privada nas mesmas reas de sua atuao. Esses profissionais requerem um tratamento
diferenciado, uma vez que so praticamente obrigados dedicao exclusiva, mas em
geral ainda no houve esse reconhecimento. Ademais, esses profissionais encontram-se
expostos a vrias formas de presso e mecanismos de seduo pelo segmento produtivo,
sendo freqente seu envolvimento em suspeitas de corrupo ou sofrerem penalizaes
injustas por questes polticas, algo comum na rea de Vigilncia Sanitria.
A fiscalizao sanitria apoia-se no laboratrio, instrumento fundamental
para a avaliao analtica, verificando a conformidade dos produtos com normas
190

sanitrias (SILVA, 2000). A legislao estabelece algumas modalidades de anlise:
anlise fiscal, anlise de controle e anlises prvias, mas h muito descumprimento
dessa exigncia. As anlises, que devem ser realizadas em laboratrios oficiais, exigem
laboratrio gil, moderno e equipado pari passu com o desenvolvimento cientfico e
tecnolgico do seu campo de ao. O laboratrio integra, portanto, a estrutura da
Vigilncia Sanitria; sem o qual no haver aes consistentes, especialmente no
controle sanitrio de produtos.
O laboratrio central de referncia no pas o Instituto Nacional de
Controle de Qualidade em Sade/INCQS, que, tecnicamente, vinculado Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria e, administrativamente, estrutura da Fundao
Oswaldo Cruz. O INCQS tem o papel de fornecer padres de referncia e mtodos de
anlise de produtos, bem como procedimentos amostrais para servir de parmetro aos
demais laboratrios oficiais que integram a rede laboratorial de apoio s aes de
Vigilncia Sanitria. Est em conformao a Rede Brasileira de Laboratrios Analticos
em Sade (REBLAS), integrado pelo INCQS, Laboratrios Centrais de Sade Pblica
dos Estados (LACEN) e outros laboratrios prestadores de servios.
Uma vez que as questes da rea de Vigilncia Sanitria envolvem
poderosos interesses econmicos, conflitos entre o sistema produtivo e o laboratrio e
entre esse e a prpria Vigilncia Sanitria costumam ocorrer. Nos anos 80, vieram a
pblico o caso da gelatina e sucos contaminados com excesso de conservantes quando o
Ministro da Sade postou-se ao lado das empresas, contrariando laboratrios oficiais e
rgos de Vigilncia Sanitria. Nos anos 90, h referncias exonerao de dirigente do
rgo federal e do INCQS alegando-se, entre outras razes, posicionamentos tcnicos
desses dirigentes de acordo com a legislao, mas contrariando tentativas de
abrandamento das exigncias legais pelo Ministrio da Sade para facilitar a compra de
insumos de sade importados (ROSENBERG, 2001).
O monitoramento de uso recente em prticas do campo da sade, mas
muito usado na rea industrial e na rotina dos servios de abastecimento pblico de gua
para acompanhar a garantia da qualidade da gua fornecida populao. Monitorando o
ambiente, h o exemplo da cidade de So Paulo, que acompanha a qualidade do ar em
vrias reas. O monitoramento se apresenta como um instrumento valioso nas aes do
campo da Vigilncia Sanitria, integrando servios e laboratrio, para identificar risco
iminente ou virtual de agravos e para garantia da qualidade de produtos, servios e
ambientes (WALDMAN, 1991) que requerem um acompanhamento contnuo.
A vigilncia epidemiolgica tem como propsito fornecer orientao
tcnica permanente aos profissionais de sade que tm a responsabilidade de decidir
sobre a realizao de aes de controle de doenas e agravos. Para este fim, esta prtica
torna disponveis informaes atualizadas sobre a ocorrncia desses eventos bem como
dos fatores que a condicionam, numa dada rea geogrfica ou populao definida
(WALDMAN, 1991). A Vigilncia Epidemiolgica constitui importante instrumento
para o planejamento, a organizao e a operacionalizao de aes nos servios de
sade e para a normatizao de atividades tcnicas atinentes s aes de controle de
agravos. No Brasil, tem sido centrada nas doenas transmissveis, raramente utilizada
nas prticas da vigilncia Sanitria. Deveria estar sendo usada para acompanhar a
ocorrncia de doenas relacionadas aos objetos de cuidado da Vigilncia Sanitria a
exemplo de doenas veiculadas por alimentos, intoxicaes por determinados produtos,
vigilncia de infeces hospitalares, de reaes adversas a medicamentos, entre outras,
fornecendo informaes valiosas para subsidiar as aes que visam proteger a sade.
A farmacovigilncia ou vigilncia de reaes adversas a medicamentos
um exemplo clssico de Vigilncia Epidemiolgica em prticas de Vigilncia Sanitria
191

h muito recomendada pela Organizao Mundial da Sade (OMS), podendo fornecer
informaes para conformar bases tcnicas para o uso seguro e adequado de um
medicamento e para o controle do produto aps a sua colocao no mercado de
consumo. considerada essencial para todos os frmacos novos (INMAN, 1991;
LAPORTE e col., 1989). A Lei que criou a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
estabelece esta prtica entre as competncias do novo rgo, tendo-se iniciado
recentemente a formulao de uma proposta organizativa para o pas.218
Os estudos epidemiolgicos so fundamentais para elucidar associao
entre fatores de risco relacionados a elementos sob controle da Vigilncia Sanitria e
determinadas doenas. Na regulamentao de substncia qumica, restrio ou proibio
de uso, apresentar evidncia de sua relao com uma doena torna-se decisiva para a
agncia que deve deliberar sobre o controle (HUFF e col., 1990), assim como para
alteraes na legislao de proteo aos trabalhadores (MERCHANT, 1990). Em pases
onde ocorrem presses sociais para aprimoramento do controle sanitrio, existem
agncias oficiais nos sistemas de sade voltados para o desenvolvimento de pesquisas e
Sistemas de Vigilncia Epidemiolgica que tm, entre outros objetivos, o de assessorar
o Poder Legislativo (WALDMAN, 1991). O Congresso norte-americano possua uma
agncia prpria U. S. Congress Office of Tecnology Assessment para avaliao
tecnolgica, abrangendo a tecnologia em sade. A pesquisa dirigida s questes
especficas da rea de Vigilncia Sanitria ainda no faz parte das prioridades do
Ministrio da Sade nem dos pesquisadores da rea da sade. Com a aproximao
recente entre a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria e a Universidade, comea-se a
estimular o estudo e a reflexo acerca desta temtica nos meios acadmicos.
As pesquisas de laboratrio com base em experimentos com modelos
animais prestam-se para estudo de associaes e para o estabelecimento de nveis de
tolerncia de determinadas substncias incorporadas a produtos de consumo humano:
aditivos em alimentos, nveis de exposio a determinadas substncias em ambiente de
trabalho, como substncias radioativas ou cancergenas so exemplos (KRUS, 1980,
apud WALDMAN, 1991); as pesquisas bsicas e aplicadas de laboratrio com esses
modelos tm importncia crucial na descoberta de novos frmacos e outras substncias
qumicas de uso benfico (HUFF e col., 1990), uma vez que questes ticas no
permitem experincias com seres humanos.
O marketing social (DUARTE, 1990; DEVER, 1988) seria til no campo
da Vigilncia Sanitria e na administrao dos servios de sade como tcnica de
comunicao destinada a modificar atitudes e comportamentos de mercados-alvos,
segundo regras e tcnicas especficas, contrapondo-se ao marketing comercial que visa
satisfazer supostas necessidades e carncias de mercados-alvos.
A informao e educao sanitria desempenham crucial importncia
para a efetividade das aes de Vigilncia Sanitria, para gesto e comunicao dos
riscos sanitrios, tanto pela relao intrnseca com a democratizao da informao
tcnico-cientfica, quanto pelo carter pedaggico que desfruta a administrao
(REZENDE, 1979).219 A organizao de uma sistema de informao para a ao que

218
A importncia da farmacovigilncia decorre de certas limitaes relativas a questes tcnicas
inerentes ao processo desenvolvido at a aprovao da comercializao de determinado frmaco, o qual,
mesmo que seja conduzido sob rigorosos cuidados, dificilmente fornece o conhecimento do perfil de
reaes adversas pouco freqentes; s possvel identific-las aps comercializao do produto, tais
como aquelas que s aparecem aps tratamento prolongado ou aps muito tempo de suspenso do uso do
frmaco ou, ainda, as que aparecem apenas em subgrupos especficos da populao (CARN e col., 1989;
BIRIELL e col., 1989).
219
REZENDE (1979) chama a ateno de que toda forma de administrao tem sempre alguma relao
com a educao dos administradores e dos administrados, havendo sempre possibilidades de pontos de
192

acompanhe ambientes, a situao de sade e o mundo da produo e consumo de
interesse da sade elemento estratgico para o processo de construo da conscincia
sanitria, permitindo instrumentalizar os cidados, profissionais de sade, organizaes
sociais para atitude de autodefesa contra o movimento iatrognico das estratgias de
mercado no sistema vigente.
Devido pouca informao dos cidados, fragilidade dos sistemas de
controle e pequena conscincia sanitria social, numerosos produtos recusados nos
pases desenvolvidos continuam livremente ofertados ao consumo em pases perifricos,
inclusive no Brasil.220 O sistema de informao elemento estratgico para orientar
Polticas Pblicas, articular aes de Vigilncia com outros setores e atualizar os
profissionais de sade para o exerccio de prticas mais adequadas sade da
populao. No momento atual, o processo de organizao institucional da Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria desencadeou a montagem de um sistema de
informao operado por meios eletrnicos que se encontra em fase de implementao.
A discusso a respeito da concepo do sistema ainda no foi equacionada no plano
nacional tendo em vista as distintas necessidades, realidades e dificuldades de cada
nvel de gesto do Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria.

IV Objetivos e funes da Vigilncia Sanitria

Riscos e danos sade relacionados com o consumo de produtos,
tecnologias e servios de interesse sanitrio podem ser decorrentes de defeitos ou falhas
de fabricao, falhas de diagnstico, inadequao da prescrio etc, e de ilicitudes
intencionais de fabricantes, comerciantes ou prestadores de servios. Determinados
produtos e servios j contm, por si mesmos, um certo grau de risco intrnseco ou
certa periculosidade, que impe a observncia rigorosa de cuidados na produo,
distribuio e uso e na deposio de seus resduos no ambiente. Com a produo em
grande escala e a intensa circulao das mercadorias numa economia mundializada, os
riscos sade decorrentes de produto defeituoso colocado no mercado podem afetar a
sade da populao em dimenses que extrapolam as fronteiras de um pas.
Mas os riscos e danos tambm podem resultar da insuficiente produo
de conhecimentos ou de dificuldades de acesso ao saber j produzido, medida que as
aes de Vigilncia Sanitria lidam diretamente com o conhecimento cientfico e o
desenvolvimento tecnolgico, que so fundamentais para o estabelecimento e a
permanente atualizao das normas, tcnicas e jurdicas.
O saber uma das dimenses crticas da Vigilncia Sanitria,
especialmente em pases com limitado desenvolvimento cientfico e tecnolgico. LIMA
e cols. chamam a ateno para a distribuio desigual do conhecimento cientfico e
desenvolvimento tecnolgico entre as naes, da que as mesmas limitaes que o
consumidor individualmente enfrenta para reconhecer a qualidade, eficcia e utilidade
de um produto, enfrentam-nas correlativamente, as organizaes sociais, pblicas ou
privadas. Dessa desigualdade entre os centros produtores de saberes e tecnologias e os
centros consumidores, junto com prticas de aliciamento poltico pelos interesses
comerciais resultam fraudes em escala coletiva (LIMA e cols. (1994).
As aes de Vigilncia Sanitria abrangem cada vez mais categorias de
objetos de cuidado, partilhando competncias com rgos e instituies de outros

contato entre a atividade administrativa e a educacional.
220
Ver ROZENFELD (1989), in: LAPORTE [et alii] (1989), p. 21-41.
193

setores que tambm desenvolvem aes de controle sanitrio. Compe-se de um
conjunto de saberes de natureza multidisciplinar e prticas de interferncia nas relaes
sociais produo-consumo para prevenir, diminuir ou eliminar riscos e danos sade
relacionados com objetos historicamente definidos como de interesse da sade. Tendo
por objeto a proteo e defesa da sade individual e coletiva, cabe Vigilncia Sanitria
desenvolver aes articuladas em polticas pblicas voltadas para a crescente qualidade
de vida.
Os modelos e combinaes de modelos institucionais de organizao das
aes que visam segurana sanitria e proteo da sade so os mais variados entre
os pases,221 podendo-se descrever para o Brasil as seguintes funes de Vigilncia
Sanitria:

Normatizao e controle de bens, da produo, armazenamento, guarda,
circulao, transporte, comercializao e consumo de substncias e
produtos de interesse da sade, suas matrias-primas, coadjuvantes de
tecnologias, processos e equipamentos;
Normatizao e controle de tecnologias mdicas, procedimentos e
equipamentos e aspectos da pesquisa em sade;
Normatizao e controle de servios direta ou indiretamente
relacionados com a sade, prestados pelo Estado e modalidades do setor
privado.
Normatizao e controle especfico de portos, aeroportos e fronteiras,
abrangendo veculos, cargas e pessoas;
Normatizao e controle de aspectos do ambiente, ambiente e processos
de trabalho, e sade do trabalhador.

A natureza das aes de Vigilncia Sanitria eminentemente
preventiva, perpassando todas as prticas mdico-sanitrias, da promoo proteo,
recuperao e reabilitao da sade, devendo atuar sobre fatores de riscos e danos e seus
determinantes associados a produtos, insumos e servios relacionados com a sade, com
o ambiente e o ambiente do trabalho, com a circulao internacional de transportes,
cargas e pessoas. A natureza dessas questes confere s aes do campo da Vigilncia
Sanitria um carter universal de certos aspectos das prticas mdico-sanitrias
necessrias reproduo e manuteno da vida, inserindo-a numa lgica normativa e
tica internacional.
O mundo atual parece cada vez mais cheio de riscos e perigos que
representam ameaas sade do homem, do meio ambiente e at mesmo das futuras
geraes (FREITAS & GOMEZ, 1997). A mercantilizao da sade, com a produo
e comercializao de uma variedade fabulosa de produtos, servios e informaes
dirigidas aos consumidores, em nome da preveno de doenas, promoo, preservao
e recuperao da sade com estratgias de marketing pelos meios tradicionais e novos
meios de comunicao, a exemplo da Internet, para promover o consumo vem
acrescentando mais elementos ao mosaico de questes que requerem interveno em
defesa da sade e apontam a natureza complexa das aes de vigilncia. Esse campo
vem passando por srias reformulaes conceituais e metodolgicas em todo o mundo
desenvolvido. Ao lidar com o poderio econmico das empresas e os limites e incertezas

221
Ver DURAND, A segurana sanitria num mundo global: os aspectos legais. O Sistema de Segurana
Sanitria na Frana. Revista de Direito Sanitrio, 2001(1:2):60-78.; Ver tambm SPILLER, Panorama
dos rgos Envolvidos no Sistema de segurana Sanitria dos Estados Unidos da Amrica. Revista de
Direito Sanitrio, 2001 (1:2): 80-7.
194

do conhecimento cientfico que estaria fundamentando o desenvolvimento de
numerosas tecnologias, o campo de ao da Vigilncia Sanitria passa a abrigar
numerosos conflitos de interesse.

V O Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria

Nos artigos 196 e 200 da Constituio Federal, a Vigilncia Sanitria
definida como obrigao do Estado, no pairando dvidas sobre a posio que desfruta
o conjunto de aes desse campo como componente do conceito atual de sade.
A Constituio reconheceu a sade como direito fundamental do ser
humano e vinculou sua obteno s polticas sociais e econmicas para reduo do risco
de agravos e ao acesso s aes e servios destinados, no s, sua recuperao, mas
tambm, sua promoo e proteo. A legislao vigente confere um destaque s aes
de Vigilncia, que integram, em grande parte, o contedo do atual conceito jurdico de
sade, conforme discutido por DALLARI (1995),222 podendo-se constatar sua
abrangncia no elenco das atribuies do SUS, definidas na Carta Constitucional.223
A Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990 Lei Orgnica da Sade
regula, para todo o Territrio Nacional, as aes e servios de sade executados pelos
Poderes Pblicos e pela iniciativa privada. Ao dispor sobre o Sistema nico de Sade
este diploma legal traz uma definio para a Vigilncia Sanitria que confere um carter
abrangente ao conjunto de aes: alm da natureza restritiva de eliminar, diminuir ou
prevenir riscos, h tambm uma dimenso mais ampla de interveno do Estado no
espectro da concepo atual de sade/doena. A definio reporta-se aos objetivos
finalsticos das aes de Vigilncia Sanitria, situando-a num marco referencial da
esfera produtiva. De noo restritiva e imprecisa quanto funo protetora da sade, a
Vigilncia Sanitria passa a compor o elenco dos direitos fundamentais das pessoas, no
seu amplo espectro de ao.224

222
DALLARI acompanha o conceito de direito sade expresso por FORGES (1986, apud DALLARI,
1995): o conjunto de regras aplicveis s atividades cujo objeto seja restaurar a sade humana, proteg-
la e prevenir sua degradao. Ademais, O carter atual do direito sade resulta das aspiraes
individuais combinadas convico de que o Estado responsvel pela sade, seja para atender queles
desejos, seja para cumprir sua finalidade (DALLARI, 1995, p. 20).
223
Das oito atribuies, seis so do campo de atuao da Vigilncia Sanitria: aes de controle e
fiscalizao de procedimentos, produtos e substncias de interesse sanitrio; participao na
produo de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos de
sade; aes de Vigilncia Sanitria e epidemiolgica e de sade do trabalhador; de ordenao da
formao de recursos humanos na rea da sade; participao na formulao da poltica e na
execuo das aes de saneamento bsico; de incremento do desenvolvimento cientfico e tecnolgico
na rea da sade; colaborao na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho;
aes de fiscalizao e inspeo de alimentos e de controle de seu teor nutricional, bebidas e guas
para consumo humano; de participao no controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e
utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos.
224
Art. 6 (...)
1.. Entende-se por vigilncia sanitria um conjunto de aes capaz de eliminar, diminuir ou prevenir
riscos sade e de intervir nos problemas sanitrios decorrentes do meio ambiente, da produo e
circulao de bens e da prestao de servios de interesse da sade, abrangendo:
I o controle de bens de consumo que, direta ou indiretamente, se relaciona, com a sade,
compreendidas todas as etapas e processos, da produo ao consumo: e
II o controle da prestao de servios que se relaciona, direta ou indiretamente com a sade.
2.. Entende-se por vigilncia epidemiolgica um conjunto de aes que proporcionam o
conhecimento, a deteco ou preveno de qualquer mudana nos fatores determinantes e condicionantes
195

Simultaneamente, a defesa do consumidor foi includa na Constituio
Federal por necessidades de ordem econmica e social da vida contempornea. Com
grande atraso em relao a outros pases, em 1990 foi promulgada a Lei n. 8.078
Cdigo do Consumidor coroando um processo que teve incio no final dos anos
setenta quando as contradies nas relaes entre produtores-comerciantes e
consumidores chegavam ao auge de conflitos de interesse e obrigavam o Estado a
iniciar a instalao de estruturas de defesa do consumidor.
O Cdigo de Defesa do Consumidor tem, no conceito de vulnerabilidade
do consumidor no mercado de consumo, o cerne dos princpios que do sustentao aos
direitos do consumidor de onde emana o fundamento da regulao das relaes
produo-consumo para assegurar proteo ao elo mais frgil e vulnervel da cadeia
(ALVIM e cols., 1995).
O Cdigo do Consumidor refora a legislao de Vigilncia Sanitria,
reafirmando a responsabilidade do produtor pela qualidade dos produtos e servios
ofertados no mercado de consumo, como tambm a responsabilidade institucional da
Vigilncia Sanitria em desenvolver atividades de informao ao consumidor e de
controle da informao e publicidade no mercado de consumo. Em termos conceituais e
doutrinrios, os rgos de Vigilncia Sanitria integram o Sistema Nacional de Defesa
do Consumidor, mas, na prtica, existe pouca articulao.
A Lei 8.078/90 e a Lei 8.080/90 conformam novo marco jurdico-poltico
e doutrinrio, reiterando o dever do Estado quanto s necessidades de defesa e proteo
da sade individual e coletiva. As duas leis, produtos de avano no processo de reforma
democrtica da sociedade brasileira, inserem a Vigilncia Sanitria na doutrina de
defesa e proteo do consumidor contra riscos no consumo de servios e mercadorias
relacionadas com a sade, e, simultaneamente, confirmam sua especificidade para alm
da defesa do consumidor. Com efeito, segundo o Cdigo, consumidor toda pessoa
fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final,
equiparando-se a consumidor a coletividade de pessoas, mesmo que indeterminveis,
desde que intervenha nas relaes de consumo. A Vigilncia Sanitria muito mais que
esse aspecto, engloba-o e vai alm, porque visa proteger a sade da coletividade inteira,
sem que necessariamente exista relao de consumo direta segundo esse conceito
(COSTA, 1999).
O sistema nacional de Vigilncia Sanitria (SNVS) vem sendo referido
em normas jurdicas desde a dcada de setenta. Formalmente o SNVS foi institudo com
a Lei n. 9.782/99 que criou a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, nova estrutura
organizacional que substituiu a antiga Secretaria de Vigilncia Sanitria integrante do
Ministrio da Sade. Contudo, tal sistema ainda no existe de fato como um conjunto
articulado de componentes das trs esferas de governo visando um fim comum, com
clara definio de competncias, estruturao legal, administrativa e doutrinria,
ressentindo-se este campo de uma ao coordenada entre os vrios nveis de gesto da
sade.
Os rgos de Vigilncia Sanitria das esferas federal, estadual e
municipal estruturam-se com base em uma multiplicidade de formas organizativas: no
plano federal existe uma autarquia especial, dita agncia regulatria, que detm

de sade individual ou coletiva, com a finalidade de recomendar e adotar as medidas de preveno e
controle das doenas e agravos.
3.. Entende-se por sade do trabalhador, para fins desta Lei, um conjunto de atividades que se
destina, atravs das aes de vigilncia epidemiolgica e vigilncia sanitria, promoo e proteo da
sade dos trabalhadores, assim como visa recuperao e reabilitao da sade dos trabalhadores
submetidos aos riscos e agravos advindos das condies de trabalho (...).
196

autonomia administrativa e financeira com estabilidade de seus dirigentes, submetendo-
se ao poder de tutela do Ministrio da Sade com o qual firmado um Contrato de
Gesto.
Os rgos estaduais de Vigilncia Sanitria tm organizao diferenciada
em relao esfera federal: raros tm estruturas com maior autonomia administrativa e
financeira; predomina a forma organizacional de administrao direta, no geral com
extrema dependncia administrativa dos nveis centrais das Secretarias Estaduais de
Sade, reduzida autonomia para gerir recursos oramentrios-financeiros e tomar certas
decises, havendo pouca articulao no mbito setorial e com rgos de outros setores
com os quais h interface nas aes. Devido precariedade na organizao de servios
de vigilncia em grande parte dos municpios, os rgos estaduais de vigilncia sanitria
muitas vezes tm que realizar, alm das aes que lhes seriam prprias, tambm aquelas
que deveriam ser executadas pelos rgos municipais.
As formas e o grau de organizao da Vigilncia nos Municpios so bem
diversificados. heterogeneidade dos quase seis mil municpios brasileiros, somam-se,
entre outros aspectos relevantes, as limitaes estruturais em grande parte deles, que
tm menos de 10 mil habitantes, as distintas concepes sobre a Vigilncia Sanitria e
escassa percepo da importncia dessas aes, inclusive do seu potencial preventivo de
problemas de sade. Nos dois maiores municpios brasileiros em termos populacionais
So Paulo e Rio de Janeiro a situao da Vigilncia Sanitria ainda incipiente e seus
rgos nem esto vinculados ao setor sade.
Ante o clamor por assistncia mdica e inexistente tradio de prticas do
campo da Vigilncia Sanitria na maioria dos municpios, no processo de mudana
pretendido, o desafio ser sensibiliz-los para prticas alm da noo de fiscalizao
com vistas concesso de licenas aos estabelecimentos.
Em termos de competncias institucionais no h uniformidade.
Conquanto a legislao constitucional e infra-constitucional da sade estabelea atuao
da Vigilncia Sanitria em matria de ambiente e sade do trabalhador, essa matria foi
excluda das competncias do rgo federal, enquanto alguns poucos rgos estaduais
atuam nessas reas, raramente rgos municipais, exceto em algumas questes
ambientais locais.
No momento atual, no curso do processo de descentralizao poltico-
administrativa dos servios e aes de sade no mbito do Sistema nico de Sade a
construo do SNVS ganha fora e tem sido de alguma forma estimulada com a criao
da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria. Tambm porque o cumprimento do
Contrato de Gesto impe ao rgo federal desenvolver estratgias de articulao com
os Estados de modo a possibilitar o cumprimento das metas estabelecidas, respeitando
os postulados do SUS que estabelecem, entre outras diretrizes, a descentralizao como
instrumento de democratizao do poder pblico no mbito do sistema de sade.
Nos termos da Lei n. 9.782/99, cabe Unio, por intermdio do
Ministrio da Sade, formular, acompanhar e avaliar a Poltica Nacional de Vigilncia
Sanitria e as diretrizes do Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria, postulado que se
reafirma no Contrato de Gesto. Por seu lado, a Lei n. 8.080/90, no artigo 16, inciso III,
alnea d, determina como uma das competncias da direo nacional do Sistema
nico de Sade definir e coordenar o sistema de vigilncia sanitria. Contudo, ao longo
da trajetria da Vigilncia Sanitria no pas e at o presente momento, ainda no foi
formulada uma poltica nacional de vigilncia sanitria e dada a conhecer sociedade
brasileira em documento emanado do Ministrio da Sade ou do rgo federal de
Vigilncia Sanitria, o que denota que essas polticas vm sendo implementadas sob
forte peso das circunstncias relevantes de cada conjuntura, sem uma articulao mais
197

orgnica com as demais polticas de sade e com polticas pblicas de outros mbitos
setoriais com os quais esta rea est intimamente relacionada.
Para melhor pensar as complexidades da rea, a seguir so abordadas
aes de Vigilncia Sanitria, didaticamente esquematizadas por reas de produtos,
servios, portos, aeroportos e fronteiras e meio ambiente.

VI Vigilncia Sanitria de produtos

1. Medicamentos, Drogas, Insumos Farmacuticos e Correlatos

Medicamentos, soros, vacinas, sangue e hemoderivados, drogas, insumos
farmacuticos e correlatos aparelhos, instrumentos, equipamentos e artigos mdico-
odontolgicos e hospitalares, produtos destinados correo esttica e outros
procedimentos de alta complexidade, os cosmticos, produtos de higiene e perfumes, os
saneantes domissanitrios, seus elementos, tais como embalagem e rotulagem, os
estabelecimentos produtores e de comercializao e armazenamento, os meios de
transporte e a propaganda esto submetidos Vigilncia Sanitria, em todas as etapas,
desde a produo ao consumo.
Os dois instrumentos legais bsicos que regulam estes objetos de controle
so a Lei n. 5.991/73, que dispe sobre o controle sanitrio do comrcio de drogas,
medicamentos, insumos farmacuticos e correlatos e a Lei n. 6.360/76, chamada Lei de
Vigilncia Sanitria, que dispe sobre a Vigilncia Sanitria a que ficam sujeitos os
medicamentos, as drogas, os insumos farmacuticos e correlatos, os cosmticos,
saneantes e outros produtos, alterada posteriormente algumas vezes.225 Muitos
dispositivos dessas leis no so cumpridos ou o so parcialmente, tanto pelos
particulares, quanto pelos Poderes Pblicos; outros tantos carecem de reformulao
atualizadora. Existem ainda inmeras normas, configuradas em decretos, resolues e
portarias para tais produtos.
Com essas leis, firmou-se o preceito de que segurana e eficcia devem
ser cientificamente comprovadas e o produto deve possuir, alm da identidade e
atividade, qualidade, pureza e inocuidade necessrias sua finalidade. O conceito de
medicamento foi recuperado na acepo original de phrmakon remdio e veneno ,
incluindo-se, nos preceitos normativos, exigncias de informaes sobre os aspectos
venenosos, no referidos na legislao anterior (COSTA, 1999).
O primeiro requisito para a atividade produtiva a Autorizao de
Funcionamento de empresa, instrumento jurdico cujo conceito lida com interesses (DI
PEITRO, 2001). A concesso privativa do rgo federal de Vigilncia Sanitria. O
passo seguinte o licenciamento do estabelecimento industrial, encargo dos Estados,
que devem verificar se h condies tcnico-sanitrias adequadas, sendo-lhe atribudo o
poder de fixar normas complementares.
Os produtos sob vigilncia sanitria s podem ser fabricados e
comercializados aps obteno do registro na Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria.
Mesmo alguns produtos dispensados de registro carecem do pronunciamento oficial
sobre a dispensa ou no de registro. Se estiverem em lista de produtos dispensados de

225
Alm da especificao dos crimes contra a Sade Publica no Cdigo Penal outras infraes sanitrias e
as respectivas penalidades so dispostas na Lei n. 6.437, de 20 de agosto de 1977. A recente exploso
descontrolada de medicamentos falsificados provocou alterao na Lei dos Crimes Hediondos para
enquadrar entre eles a falsificao de produtos farmacuticos, com aumento da pena para os infratores.
198

registro sua colocao no mercado deve ser notificada. O registro pode ser suspenso ou
cassado em razo de risco potencial sade, por comprovao ou mesmo suspeita de
nocividade do produto ou de algum dos seus componentes. Esta nocividade no se
reporta apenas quela decorrente de delinqncia sanitria, mas tambm de evidncias
que podem aparecer com o avano do conhecimento cientfico. Quando h
comprovao de nocividade, o registro poder ser imediatamente cancelado, assim
tambm nas faltas de comunicao do fabricante ao rgo sanitrio sobre o lanamento
do produto no mercado de consumo. A suspeio de nocividade j d lugar suspenso
da fabricao e venda, como medida preventiva. Alm disso, nenhuma alterao pode
ser feita em quaisquer caractersticas e componentes do produto sem prvia autorizao
da Vigilncia Sanitria, que visa proteger a sade da populao de eventuais riscos
decorrentes de modificaes e de alteraes desnecessrias em termos farmacolgicos
ou farmacotcnicos. O prprio rgo tem o dever-poder de exigir que as frmulas sejam
modificadas por avaliao tcnica de sua necessidade. A concesso de registro um
processo complexo e delicado. Dele depende a garantia de chegar populao produtos
que contenham componentes seguros e de eficcia para as indicaes alegadas.
Os produtos zoosanitrios e fitossanitrios, pela sua destinao no
humana, so de competncia do Ministrio da Agricultura, diferentemente de outros
pases. O controle sanitrio dos agrotxicos, sob as determinaes da Lei n. 7.802/89,
de competncia concorrente entre os ministrios da Sade, da Agricultura e do Meio
Ambiente, que se intercomplementam quanto s funes, diretrizes e exigncias a serem
observadas. Para o registro de um produto em um setor, imprescindvel que o outro
esteja de acordo, sob observncia de suas exigncias.

2. Alimentos, Bebidas e guas Minerais

O controle sanitrio de alimentos e bebidas partilhado pelo setores da
sade e da agricultura e o das guas minerais, com o setor das minas e energia. Compete
ao setor sade o controle sanitrio e o registro dos produtos alimentcios
industrializados, com exceo dos produtos de origem animal. As regras bsicas de
alimentos no setor sade ainda encontram-se fixadas em Decreto-lei, o de n. 986/69,
editado diretamente pelo governo militar. Compete ainda ao setor sade participao no
controle das guas de consumo humano e o controle do sal quanto ao teor de iodo, uma
medida de Sade Pblica fundamental para evitar o bcio endmico.
As operaes realizadas para a concesso do registro de alimentos so
semelhantes quelas dos demais produtos. Os produtos de origem animal ficam a cargo
do Ministrio da Agricultura, da produo distribuio, cabendo ao setor sade o
controle no comrcio varejista. A repartio de competncias entre os setores da sade e
da agricultura nunca foi ponto pacfico, manifestando-se na legislao, que muitas vezes
tem apresentado lacunas, ambigidades e conflitos de competncia, inclusive a
legislao atual. Questes dessa natureza so freqentes no campo da Vigilncia
Sanitria e muitas vezes chegam a obstruir ou retardar medidas de proteo da sade em
situaes crticas, como ocorreu na tragdia com a cachaa contendo metanol em anos
recentes no Estado da Bahia.
O controle das bebidas tem sido tradicionalmente de competncia do
Ministrio da Agricultura. O atual ordenamento jurdico atribui ao SUS o controle
sanitrio, tanto dos alimentos, quanto das bebidas, criando conflitos de competncia. Na
prtica, somente o Ministrio da Agricultura atua na matria.
Os procedimentos para registrar produtos de origem animal e seus
derivados so semelhantes aos descritos para os demais alimentos, havendo requisitos
199

fixadas pelo setor sade no tocante a aditivos e coadjuvantes de fabricao. A inspeo
das instalaes, e equipamentos feita pelo Servio de Inspeo Federal, que d o
parecer sobre a capacidade tecnolgica e adequao sanitria das instalaes s
especificidades do produto a ser fabricado. A concesso do registro privativa do
Ministrio Agricultura.
As normas bsicas do controle sanitrio dos produtos de origem animal
constam do Regulamento da Inspeo Federal Decreto n. 30.621/52 que
regulamenta a Lei n. 1.283/50. Esta lei tornou obrigatria a prvia fiscalizao
industrial e sanitria de todos os produtos de origem animal, comestveis e no
comestveis, dos animais destinados ao abate, seus produtos e subprodutos, assim como
o registro dos respectivos estabelecimentos industriais, comerciais e entrepostos. Aps a
Constituio que atribuiu ao SUS o controle dos alimentos foi sancionada a Lei n.
7.889/89, reafirmando as competncias do Ministrio da Agricultura e fiscalizao pelos
rgos de Sade Pblica das Unidades Federadas circunscritas s casas atacadistas e
estabelecimentos varejistas.
O Ministrio da Agricultura responsabiliza-se apenas pelos produtos
destinados exportao e os de circulao interestadual. Na realidade, a maior parte dos
municpios brasileiros no inspeciona os produtos de origem animal, nem dispe de
condies adequadas de abate. Em muitos casos, esses locais se transformam em srios
problemas de sade pblica. Diferentemente da atuao do setor sade o Ministrio da
Agricultura tem seus servios instalados nos prprios estabelecimentos, desenvolvendo
uma ao de inspeo dos animais a serem abatidos, carnes, leite etc, que, a rigor,
deveria ser de responsabilidade do produtor, cabendo ao Estado a atividade de
fiscalizao que incluiria inspeo.
A situao sanitria dos produtos de origem animal relaciona-se com as
polticas agrcolas e de defesa sanitria animal, que padecem de males que afetam a
sade animal e a produtividade do rebanho, e, em decorrncia, a qualidade de seus
produtos alimentcios, inferiorizando a produo nacional no mercado
internacionalizado. A produo agropecuria, cada vez mais dependente de fertilizantes
qumicos, agrotxicos e variedade de produtos farmacuticos veterinrios, muitas vezes
usados de modo inadequado e sem controle, vem congregando um conjunto de
elementos potencializadores de riscos sade humana, dos trabalhadores do setor,
sade animal e ambiental (COSTA, 1999).
Alm dos riscos de veiculao de doenas infecto-parasitrias, h riscos
de outros agravos menos perceptveis relacionados com resduos txicos, frmacos
anabolizantes e hormnios, que no so detectados nas inspees e anlises comuns.
Para tanto, so necessrias anlises laboratoriais especficas, existindo no pas poucos
laboratrios capacitados na matria. No geral as poucas anlises realizadas restringem-
se apenas aos produtos destinados exportao, pelas exigncias do mercado.
Se o controle dos alimentos industrializados precrio, os produtos
vegetais in natura chegam mesa da populao sem nenhum controle sanitrio. O
Brasil apontado em documento da Organizao das Naes Unidas para Agricultura
FAO como um dos pases que mais exageram na aplicao de agrotxicos na lavoura,
especialmente na horticultura, verificando-se um uso crescente. Avalia-se que houve um
incremento na utilizao de agrotxicos da ordem de 45% no perodo de dez anos.226
A questo da produo, armazenagem, transporte e comercializao de
alimentos no Brasil preocupante, no apenas pela baixa qualidade sanitria dos
produtos, pondo em risco a sade da populao, mas tambm pelos prejuzos

226
Smula RADIS, 69:8, 1998.
200

econmicos: estima-se em mais de 20% as perdas evitveis de alimentos, o que sem
dvida agrava o quadro de desnutrio e fome ainda imperante no pas, pela elevao
dos preos dos alimentos.
O sistema alimentar brasileiro realidade complexa, compondo-se de
uma produo tpica do sistema alimentar industrial (com importao e exportao de
alimentos) e uma parte decrescente da produo de subsistncia que alcana
principalmente as cidades de pequeno e mdio porte. No estgio atual, a produo de
alimentos sob usos das biotecnologias fermentao e tecnologia de enzimas,
engenharia gentica de plantas e animais sob confluncia dos ramos agroindustrial e
qumico-farmacutico (WILKINSON, 1989) coloca novos desafios para o controle
sanitrio, tanto dos produtos em si, quanto das externalidades negativas (DERANI,
1997), resultantes do processo de produo em moldes modernos e do impacto do
consumo dos produtos na sade da populao.
preciso pensar que medida que se estabelece a livre iniciativa marca
do sistema capitalista todo cidado potencialmente um produtor, respeitadas as
limitaes de classe, o que significa, do ponto de vista da proteo da sade, a
necessidade de tambm considerar-se outro setor da produo a economia informal. A
produo nessas bases bastante significativa em pases no desenvolvidos, como o
Brasil, em que um grande contingente da populao excedente encontra-se envolvido,
por no conseguir inserir-se no mercado formal de trabalho. Em suas estratgias de
sobrevivncia incluem-se atividades de prestao de servios e produo de variedade
de produtos alimentcios e outros relacionados com a sade, no desprezveis do ngulo
econmico e preocupante do ngulo sanitrio, podendo constituir-se em riscos e danos
sade dos consumidores.
Para finalizar este tpico, cabe ainda referir que todos os produtos sob
vigilncia sanitria, mesmo registrados, devem ser objeto de verificaes peridicas de
suas qualidades e das caractersticas originais averbadas no registro, segundo o preceito
legal de anlises fiscais peridicas, pois o registro no um fim em si mesmo. Deve-se
ressaltar que o registro de produtos no se reduz dimenso tcnica; congrega um
conjunto de aes tanto de mbito tcnico quanto poltico, pois os produtos objeto-do-
fazer em Vigilncia Sanitria na maioria, bens essenciais tm a capacidade de
influir nos nveis de sade da populao, desde a promoo, proteo, recuperao e
reabilitao da sade. As aes e atividades de Vigilncia Sanitria se situam num
campo de interveno na sade cuja funo, ao adequar a produo de bens e servios
de interesse sanitrio s necessidades sociais e do Sistema nico de Sade, devem
compor Polticas Pblicas orientadas por princpios de eqidade, acessibilidade, uso
racional e crescente qualidade de vida.
A hostilidade inicial do segmento industrial-farmacutico que congrega
as multinacionais Poltica de Medicamentos Genricos um bom exemplo para
lembrar que a produo de medicamentos, alm de constituir-se em ncleo estratgico
das Polticas de Sade, tambm uma das reas mais crticas enfrentadas na
implementao dessas polticas. O Brasil se situa entre os dez maiores mercados
farmacuticos mundiais com dependncia tecnolgica e econmica de um setor
industrial que se caracteriza pela concentrao, internacionalizao, oligopolizao e
cartelizao (BERMUDEZ, 1995).

VII Vigilncia Sanitria nos portos, aeroportos e fronteiras

201

As aes de Vigilncia Sanitria nos portos, aeroportos e fronteiras e nas
migraes humanas objetivam impedir que doenas infecto-contagiosas se disseminem
pelo pas atravs das fronteiras martimas, fluviais, terrestres e areas. Tambm visam
preservar as condies sanitrias nos meios de transporte da marinha mercante,
constituindo-se, portanto, funo essencial circulao de mercadorias. Nas imigraes,
a ao de Vigilncia Sanitria tambm tm por finalidade preservar a capacidade de
trabalho das pessoas que pretendem ingressar no pas.
Os fundamentos da epidemiologia e os conhecimentos acumulados na
experincia de controle das doenas transmissveis conformam as bases das aes, que
abrangem formalidades e medidas sanitrias sobre os meios de transporte, cargas e
pessoas e rea aeroporturia. As aes tambm visam preservar o rebanho e a
agricultura da entrada de doenas exticas que podem acarretar enormes prejuzos
econmicos.
As aes so desenvolvidas de acordo com o Regulamento Sanitrio
Internacional, acordado na comunidade internacional que define as regras para os
pases membros buscando coordenar sua aplicao com o livre trnsito comercial.
A conformao da legislao sanitria internacional se assenta no
conceito de cooperao internacional no campo da sade, segundo regras do Direito
Sanitrio Internacional, ramo do Direito Pblico Internacional (FONSECA, 1989). A
diminuio dos obstculos ao comrcio internacional motivou o incio de uma
cooperao internacional no campo da sade de cujos esforos, especialmente
empreendidos no sculo passado, resultaram a criao de organizaes internacionais
que culminaram na criao da Organizao Mundial de Sade (OMS).
Alm da influncia da OMS, Codex Alimentarius Comission da
Organizao das Naes Unidas para a Alimentao e Nutrio (FAO), Organizao
Martima Internacional (IMO), Organizao Internacional do Trabalho (OIT), entre
outras, atualmente organizaes multilaterais com representaes de grandes interesses
econmicos, especialmente a Organizao Mundial do Comrcio (OMC), passam a
exercer um forte papel na regulamentao sanitria.

VIII Vigilncia Sanitria de servios direta ou indiretamente
relacionados com a sade

As aes de sade incluem-se entre os determinantes das prprias
condies de sade, mas ao tempo em que contribuem para a sua melhoria tambm
podem gerar problemas de sade, doena e morte, pois sobre os servios de sade
incidem multiplicidade de riscos, de origens e naturezas diversas. Ademais, questes e
dilemas ticos perpassam essas estruturas que se inserem no processo sade-doena-
cuidado. As unidades mais complexas, em particular, congregam prticas que
incorporam a quase totalidade dos objetos de cuidado da Vigilncia Sanitria o que
denota a relevncia de prticas cuidadosas para a melhoria da qualidade da ateno
sade: produtos e substncias diversos, equipamentos e procedimentos de variadas
complexidades, teraputicos e diagnsticos, pesquisas envolvendo seres humanos,
mltiplos agentes de sade de diversas categorias profissionais e formaes, pacientes e
circunstantes.
O controle sanitrio dos servios direta ou indiretamente relacionados
com a sade devem proteger a sade contra iatrogenias doenas relacionadas com os
servios de sade que podem atingir no s usurios e trabalhadores de sade, mas
tambm os circunstantes. Tambm devem proteger o ambiente de externalidades
202

negativas resultantes do processo de produo de servios, como lixo hospitalar,
esgotamento sanitrio, resduos de materiais radioativos etc.
A vigilncia de servios de sade no pas ainda dbil, defrontando-se
com um elemento adicional decorrente da lgica perversa que permeia a distribuio
dos servios de sade pblicos e privados para os vrios segmentos da populao e com
o renitente descumprimento de normas sanitrias nos prprios servios pblicos. A
responsabilidade por essas aes tem sido dos Estados e Municpios aos quais compete
licenciar e fiscalizar os estabelecimentos. S recentemente o rgo federal passou a
preocupar-se com os servios de sade. Alm disso, o exerccio profissional est sujeito
fiscalizao, exercida pelos Conselhos Federal e Regionais, das profisses de sade,
no tocante aos princpios ticos e disciplinares da respectiva categoria.
O diploma legal bsico orientador dessas aes o Decreto n.
77.052/76, que dispe sobre a fiscalizao sanitria das condies de exerccio de
profisses e ocupaes tcnicas e auxiliares diretamente relacionadas com a sade e
estabelece os elementos a serem considerados: capacidade legal do agente; adequao
das condies do ambiente onde se processa a atividade profissional para a prtica de
aes que visem promoo, proteo e recuperao da sade; existncia de
instalaes, equipamentos e aparelhagem indispensveis e condizentes com as suas
finalidades, e em perfeito estado de funcionamento; meios de proteo capazes de evitar
efeitos nocivos sade dos agentes, clientes, pacientes, e dos circunstantes; mtodos ou
processos de tratamento dos pacientes, de acordo com critrios cientficos e no
vedados por lei e tcnicas de utilizao dos equipamentos. Nesses cuidados, tornou-se
obrigatrio o controle das infeces hospitalares, importante causa de morbimortalidade
dos usurios dos servios de sade, em decorrncia de procedimentos diagnsticos e
teraputicos inadequados. A obrigatoriedade de controle hoje estabelecida em lei, mas
generalizada a inobservncia, inclusive nos estabelecimentos do setor pblico ou por
ele contratado.

IX Vigilncia Sanitria do meio ambiente e ambiente de trabalho

A questo ambiental e do ambiente de trabalho espelha complexidades
do mundo contemporneo que se defrontam com a ampliao do problema que se
tornou global, requerendo interveno que no interponha obstculo ao
desenvolvimento econmico e sustente garantia de direitos dessas e de futuras geraes
(DERANI, 1997).
A problemtica se relaciona com o tipo de sociedade que historicamente
se construiu no pas, mas tambm com questes atuais de internacionalizao do
processo produtivo, em decorrncia da diviso internacional do trabalho, sobrando para
os pases do terceiro mundo a probabilidade de concentrarem as tecnologias sujas nos
seus territrios (MACHADO [et alii], 1992). Informa MOSES (1990) que cerca de um
tero dos agrotxicos de uso proibido nos Estados Unidos ainda so fabricados para
exportao e muitos desses produtos, proibidos ou de uso severamente restrito naquele
pas, no Canad e na Europa, tm uso amplo nos pases no desenvolvidos, entre os
quais o Brasil.
Um conceito de meio ambiente que no se reduz a ar, gua, terra, mas ao
conjunto de condies de existncia humana que integra e influencia o relacionamento
entre os homens, sua sade e seu desenvolvimento reorganiza-se no conceito de
qualidade de vida, conceito que tem por base um ideal tico, assentado em valores de
dignidade e bem-estar (DERANI, 1997, p. 71).
203

Tentativas de incorporao do ambiente no fazer da Vigilncia Sanitria
vm sendo feitas em algumas experincias inovadoras em nvel estadual ou municipal,
que esbarram, entre outras dificuldades, na indefinio institucional quanto
abrangncia das aes de vigilncia, conquanto a legislao atual deixe claras, alm das
reas mais tradicionais, outras funes relativas ao ambiente, sade do trabalhador,
ecologia humana e informao sanitria populao. A lei que criou a Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria excluiu das competncias da nova estrutura tanto o
ambiente quanto a sade do trabalhador, mas h um reclamo social no sentido de que o
Poder Pblico da Vigilncia Sanitria responsabilize-se por questes to relevantes,
conceitual e juridicamente referidas no mbito das competncias da rea.

X Perspectivas para a construo da Vigilncia Sanitria como ao
de sade e expresso de cidadania

No obstante os poucos estudos na temtica, a reflexo acumulada
levanta um conjunto de argumentos que situam a Vigilncia Sanitria na esfera da
responsabilidade pblica, isto , para alm do aparato do Estado: produtores,
comerciantes, prestadores de servios, profissionais de sade, de direito, de educao,
entre outros, consumidores e cidados tm parcelas de responsabilidade no tocante aos
interesses pblicos da esfera da Vigilncia Sanitria que necessita ser proativa,
envolvendo os distintos segmentos, para preservar, proteger e promover a sade da
coletividade.
O momento favorvel para mudanas qualitativas na atuao da
Vigilncia Sanitria, por existir um estado de sensibilizao nacional sobre sua
relevncia e um crescimento da percepo de direitos entre a populao e consumidores.
A realizao da Conferncia Nacional de Vigilncia Sanitria, em Braslia, em 2001, e
dos eventos precedentes em todos os Estados e em parte dos Municpios possibilitou
ampliao dos espaos para expresso de anseios quanto efetivao da Reforma
Sanitria, de modo que as condies de vida e a organizao do Sistema nico de Sade
favoream o desfrute de qualidade de vida por toda a populao. A emergncia do
Ministrio Pblico na defesa dos direitos difusos amplia o arco de alianas entre
atores sociais comprometidos com os ideais de democratizao dos elementos
constitutivos da sade e qualidade de vida. A aproximao entre a sade e o direito
torna-se um requisito fundamental para que os operadores do direito junto dos
profissionais de sade confiram eficcia ao conjunto de regras e princpios que no
mbito da Vigilncia Sanitria visam a proteo da sade coletiva

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207

EPIDEMIOLOGIA E SISTEMAS DE SADE
(Eleonor Minho Conill)
Fundamentos histricos e conceituais para uma discusso
sobre o acompanhamento de direitos na prestao de servios

Eleonor Minho Conill
Departamento de Sade Pblica
Ncleo de Apoio Municipalizao e Implementao do SUS
em Santa Catarina-NAM/SUS,
Universidade Federal de Santa Catarina UFSC
eleonor@repensul.ufsc.br

NDICE

1. Introduo. 2. Trajetria histrico-social dos saberes e das prticas em
sade. 3. Expanso, crise, mudanas no modelo explicativo do processo
sade/doena e na organizao dos servios de sade: epidemiologia a
servio de quem? 4. A epidemiologia no acompanhamento e avaliao de
sistemas de sade. 5. Concluso. 6. Bibliografia.


1. Introduo

Este trabalho discute as relaes entre epidemiologia e o sistema de
sade mediada pelos modelos explicativos do processo sade/doena e por modelos de
organizao de servios. Pretende-se embasar com isso o entendimento das atuais
propostas de mudanas, com nfase no contexto brasileiro. Trs indagaes devem
orientar a leitura do texto:

1. como e porque surgem as idias de organizar uma prestao de servios
menos desigual e com prticas mais integrais?
2. os sistemas podem ser menos desiguais e mais abrangentes?
3. quais as contribuies da epidemiologia para esse processo?

No h inteno de esgotar temtica to complexa sendo nosso objetivo
fornecer um panorama geral, pontuando conceitos bsicos e questes que suscitem
curiosidade suficiente para seu aprofundamento. O argumento que o anima de que as
prticas de sade so o resultado de uma longa acumulao de saberes, tcnicas e lutas
entre grupos de interesse. Os sistemas de sade do mundo contemporneo apresentam
aspectos convergentes do ponto de vista de polticas sociais mais inclusivas, difuso de
avanos tecnolgicos e contradies geradas pela transformao da doena em
mercadoria altamente geradora de valor, com a reemergncia mais recente de discursos
enfatizando a promoo e a preveno.
Divergem no entanto esses sistemas, em seus formatos especficos e
quanto ao acesso das populaes aos benefcios oferecidos, diferenas estas que
correspondem a particularidades das sociedades na qual se situam. So resultado de uma
complexa interao de elementos histricos, econmicos, polticos e culturais que se
expressam em movimentos sociais e em processos concretos na esfera jurdica, poltica
e administrativa atravs dos quais reside a possibilidade de que esses sistemas possam
ser modificados em direo a uma funo social mais adequada.
208

Para Rouquayrol e Goldbaum (1999) uma definio precisa do termo
epidemiologia no fcil, uma vez que sua temtica dinmica e seu objetivo
complexo. A isso acrescentaramos, o peso da herana histrica do termo que surge
com estudos de epidemias
227
, predominando este entendimento at os dias de hoje.
Assim, enquanto a clnica preocupa-se com a doena em indivduos, tratando caso a
caso, a epidemiologia trabalha problemas de grupos de pessoas, s vezes pequenos, mas
em geral numerosos.
Esses autores conceituam-na como cincia que estuda o processo
sade-doena em coletividades humanas, analisando a distribuio e os fatores
determinantes das enfermidades, danos sade e eventos associados sade coletiva,
propondo medidas especficas de preveno, controle, ou erradicao de doenas, e
fornecendo indicadores que sirvam de suporte ao planejamento, administrao e
avaliao de sade (Rouquayrol e Goldbaum 1999:15).
Est contido neste conceito, a concepo de um enfoque num conjunto de
pessoas, com o estudo de doenas infecciosas, crnico- degenerativas e de agravos
integridade fsica (acidentes, homicdios, suicdios, etc), inseridos num conjunto de
processos sociais interativos que definem sua dinmica, o que denominado de
processo sade/doena.
Embora seja a parte final do conceito a que mais nos interessa pois trata
das relaes da epidemiologia com os sistemas de sade, a noo de processo
sade/doena precisa tambm ser destacada e compreendida. Segundo Laurell (1983
apud Rouquayrol e Goldbaum 1999), processo sade/doena o modo especfico como
se d nos grupos sociais o desgaste biolgico e de reproduo das condies concretas
de existncia, levando em determinados momentos a um funcionamento biolgico
diferente com prejuzo de atividades cotidianas, conhecido por doena. Faz referncia a
uma insero social que determina e explica o modo especfico da passagem de um
estado de sade para um estado de doena e vice-versa. Ou seja, a sade ou a doena
no ocorre ao acaso, de forma pontual e isolada e sua contextualizao ser sempre
necessria, conforme veremos a seguir, tambm para a compreenso das respostas
institucionais e sociais face a ela, ou seja, o tipo de poltica e o formato predominante do
sistema e servios de sade de cada pas.
preciso ressaltar um dos grandes objetivos da epidemiologia sobre o
qual no nos debruaremos: a aplicao de metodologia especfica para anlise dos
fatores determinantes da sade/doena. Muitas causas tm sido explicadas pelo uso do
mtodo cientfico aplicado pela epidemiologia ao estudo de problemas de doena em
nvel coletivo, identificando-se associaes entre um ou mais fatores suspeitos.
228

Na primeira parte deste texto, discute-se a trajetria histrico-social dos
saberes e das prticas em sade com consideraes sobre a conformao dos sistemas
contemporneos. Em seguida, so abordados aspectos da crise desses sistemas
apontando-se os principais argumentos levantados, scio-culturais, econmico-
financeiros, mudanas demogrficas e epidemiolgicas e os novos modelos propostos
para a organizao de servios. Finalizando, fornecemos um conjunto de elementos para

227
no contexto da epidemia da clera, que surge a London Epidemiological Society em 1850, na
Inglaterra. Mas, o termo epidemiologia j havia sido usado em trabalho sobre a peste escrito na
Espanha no sc. XVI, onde reaparece em 1802 como ttulo de uma obra compilando as epidemias
conhecidas (Najer 1988 apud Rouquayrol e Goldbaum 1999).
228
A relao do cncer de pulmo com o tabagismo feita por Doll e Hill (1950) um exemplo clssico e
mais recentemente, o reconhecimento da Sndrome de Imunodeficincia Adquirida/SIDA/AIDS como
doena.
209

reflexo que podem orientar a avaliao dos servios e o acompanhamento de direitos
em sade, o que inclui o uso de indicadores epidemiolgicos.


2. Trajetria histrico-social dos saberes e das prticas em sade

A procura de respostas diante da dor e da incapacidade, se confunde com
a prpria origem do homem. Os meios empregados variaram em cada poca, conforme
o estgio do conhecimento acerca da doena, o grau da diviso do trabalho e da
delegao, maior ou menor dessa tarefa a especialistas. No que diz respeito ao acesso a
um conjunto de bens e servios disponveis, este depende das relaes estabelecidas
entre as classes sociais (Hortale, et alii,1999).
Segundo o enfoque privilegiado, o estudo dessa trajetria das prticas em
sade pode ser dividido em quatro grupos: histrico, priorizando os principais fatos de
cada momento; epistemolgico, identificando os saberes predominantes e suas
transformaes (Luz,1993); poltico, ao centrar-se nas intervenes do Estado
(Foucault, 1979); e econmico, ao identificar as relaes com o modo de produo
(Breilh, 1978).
Utilizando a metfora da sociedade como um corpo sobre o qual a
humanidade tem lanado olhares para interpretar a doena, Scliar (1987) identifica e
descreve numa abordagem histrica abrangente, cinco olhares a partir dos quais
trabalharemos: o olhar mgico, emprico, autoritrio, cientfico (contbil,
epidemiolgico, armado); e um olhar social que estaria ocorrendo nos dias atuais.
Primeiramente, as sociedades primitivas interpretam a doena de uma
forma mgica e sobrenatural. Embora haja empirismo com o uso teraputico de plantas,
calor, trepanaes, a cura em geral ritualstica, mediada por feiticeiros, pajs, xams.
Depois, tem-se um olhar mais emprico, com o surgimento na Grcia, no
Sculo V a.C., da escola de medicina de Hipcrates onde o fazer registrado,
sistematizando-se e difundindo-se conhecimentos. Nota-se pelos casos que deixou
registrado, que Hipcrates desenvolveu em muito a observao emprica, j
demonstrando uma viso epidemiolgica:

A apoplexia (acidente vascular cerebral) mais comum entre as
idades de quarenta e sessenta anos; a tsica (tuberculose) ocorre mais
freqentemente entre os dezoito e os trinta e cinco anos... (Colder
1958 apud Scliar,1987: 17).

Suas observaes no se limitavam aos pacientes, incluindo o ambiente.
Um tratado clssico escrito por ele, intitulado Ares, guas, Lugares, assinala a
importncia dos fatores ambientais, ou seja, um conceito ecolgico e multicausal da
doena. Estas resultavam dos maus ares (miasmas), do desequilbrio de humores
(lquidos) internos e entre os quatro elementos da natureza (ar, terra, fogo e gua). Os
romanos tambm empreenderam obras de saneamento e drenagem de pntanos com um
esboo de administrao sanitria e leis sobre inspeo de alimentos e de locais
pblicos. Mas no existia sade pblica no sentido que hoje damos a palavra.
Em seguida, a Idade Mdia pode ser referida como uma grande
cegueira tendo o regime feudal profundas e desastrosas conseqncias na conjuntura
de sade: movimentos populacionais, misria, promiscuidade e falta de higiene criam
condies para surtos epidmicos principalmente de peste. Predominam prticas
supersticiosas sendo a ineficincia dos procedimentos mgicos ou religiosos
210

compensada com a caridade. na Idade Mdia que surgem os primeiros hospitais ou
melhor, hospcios, asilos ou morredouros.
Em torno do sc. XIII a situao comea a mudar, com o ressurgimento
da medicina leiga com escolas mdicas na Itlia (Palermo, Bolonha), Frana (Sorbonne)
e Inglaterra (Oxford). A prtica da quarentena introduzida em Veneza, em 1348, de
forma emprica, sem que houvesse ainda uma noo exata de agentes infecciosos e
formas de contgio.
No sc. XVI, a sfilis acrescenta-se a lista de doenas que aterrorizavam a
Europa, tomando o lugar da lepra em importncia. Corresponde a um novo perodo de
transformaes sociais com valorizao da liberdade, relaxamento dos costumes e
movimento de populaes. Enquanto a peste era um mal coletivo ao qual se respondia
com medidas dessa ordem (quarentena, flagelos, massacres), a sfilis corresponde ao
esprito do renascimento: doena individual; punio do pecado pela clera divina.
A renascena traz o incio da modernidade e da era da razo na
interpretao da sade/doena. O paradigma cartesiano passa a definir como real o que
pode ser explicado ou analisado mediante um conjunto de procedimentos que incluem a
experimentao e a quantificao.
Tudo isso corresponde a um perodo de transio social com superao
do mundo feudal em direo ao modo de produo capitalista inicialmente
manufatureiro e comercial. O conceito de corpo social ganha fora ao mesmo tempo em
que o corpo individual contado, medido e estudado. H o desenvolvimento da
anatomia pela liberao da dissecao de cadveres, sendo o corpo comparado uma
mquina por Descartes, no qual a circulao do sangue ocorre graas uma bomba, o
corao.
Paralelamente emergncia do modo de produo capitalista e ao
racionalismo cientfico, a conjuntura poltica marcada pela apario dos Estados
modernos, com diferentes tipos de interveno estatal sobre a questo da sade das
populaes (Rosen, 1975).
Para Scliar, o que predominar o olhar autoritrio, cujo bero a
Alemanha com o conceito de polcia ou poltica mdica ou sanitria
229
, formulado em
1779. Baseava-se em medidas compulsrias de controle e vigilncia de enfermidades,
com funcionrios mdicos responsveis por distritos, alm de imposio de regras de
higiene atravs de leis e regulamentos. As medidas diziam respeito assistncia mdica,
preveno de doenas contagiosas, parto e pr-natal, qualidade dos alimentos e do ar,
limpeza de ruas e combate ao charlatanismo.
Alm desse modelo, denominado de medicina do Estado, Foucault
(1979), identifica duas outras formas de interveno no nascimento da medicina social:
a medicina urbana na Frana e a medicina da fora de trabalho na Inglaterra.
Na medida em que se desenvolve o tecido urbano no final do sculo
XVIII, aumenta a inquietude poltico-sanitria com o crescimento de populaes em
cidades como Paris. As aes vo dirigir-se ento para o saneamento, ventilao das
ruas e construes pblicas, afastando-se para a periferia reas consideradas
miasmticas tais como matadouros e cemitrios. Alm de aes urbanas o processo de
consolidao da autoridade sanitria v nascer a superposio entre poder
revolucionrio e poder mdico na Frana de 1789. A autoridade mdica reforada com
jurisprudncia sobre tratamentos e at sobre livros a serem lidos. introduzida nos
hospitais uma nova ordem, tal como nas fbricas, exrcitos e escolas, novo jeito de
viver que gere agora a sociedade como um todo.

229
Advm da obra System einer Vollstndigen medicinischen Polizei de Johan Peter Frank. Derivado do
grego politeia, a palavra polizei tem um sentido ambguo, uma mescla de poltica e polcia.
211

Pertence a essa etapa, o nascimento da clnica (do grego klinos, cama)
inicialmente inspirada na botnica, buscando agrupar as manifestaes mrbidas em
famlias com a nosologia ou cincia da classificao das doenas.
Se em 1700 os pobres no eram vistos como perigo executando pequenos
servios nas grandes cidades, no sc. XIX representam uma ameaa, com lutas urbanas
e novas epidemias. A revoluo industrial traz o fenmeno concreto da fora de trabalho
e do desgaste da classe trabalhadora com deterioramento das condies de vida e de
sade. Isto gera um nmero crescente de posicionamentos denunciando tal situao
entre os quais o clebre livro escrito por Engels intitulado As condies da classe
trabalhadora na Inglaterra em 1844, considerado decisivo para a formulao da
epidemiologia cientfica (Breilh,1978 apud Almeida Filho 1999). Surgem o termo e
projetos de medicina social para designar de forma genrica modos de tomar
coletivamente a questo da sade
230
.
Os sanitaristas britnicos que no haviam participado desses movimentos
tentam integrar preocupaes filantrpicas, tcnicas e sociais, buscando transformaes
polticas pela via legislativa. promulgada em 1875 um Public Health Act,
garantindo assistncia mdica e servios sanitrios (registros, vacinas, educao em
sade), com a institucionalizao de mdicos sanitaristas.
A passagem do sculo XVIII para o sculo XIX marcada ento pela
consolidao do poder poltico da burguesia emergente, com o Estado moderno
impondo sua autoridade frente s populaes por intermdio de aes sanitrias no
espao urbano e social.
No sculo XIX predominar um olhar cientfico, dividido em trs
momentos: o olhar contbil da estatstica e das medidas; o olhar epidemiolgico, com o
desenvolvimento de estudos dessa ordem; e, finalmente, o olhar armado, que com o uso
do microscpio
231
e a descoberta do germe inaugurar importante ruptura
epistemolgica no campo da sade.
O conhecimento sobre doenas transmissveis cresce rapidamente entre
1860 e 1900, monopolizando o avano do conhecimento epidemiolgico, dirigindo-o
para os processos de transmisso a controle de epidemias de doenas infecto-
contagiosas. O grande avano da fisiologia, patologia e bacteriologia tornaram menos
importante o conhecimento sobre a vertente social e poltica da sade, instituindo a
supremacia da explicao unicausal do processo sade/doena. A descoberta dos
microorganismos leva ao fortalecimento da medicina organicista e, uma vez que as
doenas de maior prevalncia na poca eram de natureza infecto-contagiosa, esse
modelo explicativo torna-se hegemnico.
O controle sobre a varola, malria, febre amarela e outras doenas
chamadas tropicais principalmente nos portos dos pases colonizados e de ex-colnias
como o Brasil legitima-o ainda mais.
Para Almeida Filho (1999) pode-se localizar a tenso entre medicina
individual e medicina coletiva, desde os primrdios do pensamento ocidental, na Grcia
Antiga, expresso no antagonismo entre as duas filhas do deus Asclpios: Panacia e
Higia. Panacia era a padroeira da medicina curativa, da prtica de interveno
individual baseada em manobras fsicas, encantamentos, preces e uso do pharmakon
(medicamentos). Higia, sua irm, era adorada pelos que consideravam a sade

230
Na Alemanha um jovem sanitarista chamado Virchow destaca-se na liderana do movimento mdico-
social. Condenado a um exlio interno torna-se posteriormente o mais importante nome da patologia
moderna (Almeida Filho, 1999).
231
Interessante assinalar que a descoberta do microscpio data do sc. XVII, tendo sido necessrio um
acmulo no desenvolvimento histrico dos conhecimentos para que pudesse se tornar til.
212

resultado da harmonia e do ambiente, promovendo-a atravs da preveno e do
equilbrio entre os elementos fundamentais da natureza (terra, fogo, ar, gua).
Esse modelo organicista unicausal, pela nfase na biologia e na
interveno mdica individual tornar-se- conhecido como modelo biomdico
persistindo sua hegemonia at os dias atuais. Na gnese de sua construo, a
abordagem curativa individual, nova panacia agora cientifizada teria suplantado o
enfoque coletivo higinico no tratamento da questo sade e seus determinantes
(Almeida Filho, 1999:5). O quadro 1 apresenta uma sntese da trajetria descrita,
segundo os enfoques dos principais autores citados.
Ser possvel que andem de mos dadas Higia e Panacia? Discutiremos
essa questo no prximo tpico, no contexto do que para Scliar (1987) representa o
olhar social do mundo contemporneo sobre seu corpo, marcado pela expanso dos
sistemas de proteo social e dos sistemas de sade. Antes, no entanto, til apontar,
ainda que de forma breve, a influncia da trajetria descrita sobre o contexto da sade
brasileira e algumas de suas particularidades.
Nas populaes indgenas e durante quase todo perodo colonial,
predomina uma viso mgica e empirista. Do contato com o branco surge uma gama
importante de novas doenas: varola, sarampo, tuberculose, escarlatina, lepra, doenas
venreas, parasitoses como a sarna (Pires, 1989). Mas a interveno do Estado na sade
mnima sendo a assistncia prestada por um conjunto diversificado de exercentes
(fsicos, cirurgies-barbeiros, barbeiros, boticrios, etc.) e nas Santas Casas de
Misericrdias.
As polticas de sade ocorrero, na virada do sculo XIX para o sculo
XX com as mudanas no modo de produo, aliando autoritarismo ao nascente
cientificismo europeu. Oswaldo Cruz, oriundo do Instituto Pasteur, ir enfrentar as
epidemias da poca (febre amarela e varola) que ameaam a sade dos portos e a
agro-exportao por meio de campanhas com vacinaes e inspees sanitrias. Com a
industrializao e a urbanizao, os anos vinte vero surgir novas formas de proteo da
fora de trabalho com as Caixas de Aposentadorias e Penses. Passemos ento a
examinar esse percurso no sculo XX.


3. Expanso, crise, mudanas no modelo explicativo do processo
sade/doena e na organizao dos servios de sade: a epidemiologia
a servio de quem?

Ao longo da primeira metade do sculo XX expande-se a oferta de
servios de sade e polticas de proteo social. O modelo de sistema previdencirio
concebido na Alemanha por Bismarck influenciar outros pases, inclusive o Brasil nos
anos 30-40, baseando-se em trs fontes de contribuio: empresrios, trabalhadores e
Estado. Mas, ser no contexto do ps-guerra, dos anos 50 at meados de 1970 que esses
sistemas se expandiro de forma definitiva com o grande uso de tecnologia e a
importncia dos cuidados hospitalares.
A criao, na Inglaterra, em 1948, de um Servio Nacional de Sade (o
National Health Service/NHS) garantindo acesso universal por meio de financiamento
pblico oriundo de fontes oramentrias (impostos) representa um novo marco. O
direito equidade em sade dissociado do nvel de renda passa gradativamente a ser
reivindicado: o acesso aos servios e a assistncia mdica deixam de ser vistos como
213

questo individual ou de filantropia passando a serem enfrentados de modo coletivo por
intermdio de formas de financiamento mais ou menos solidrias.
Fleury (1994) nos fornece um bom resumo dos principais aspectos
constitutivos dos modelos de proteo social contemporneos, que influenciam o tipo de
sistema de sade e o acesso aos servios: a assistncia; o seguro; e a seguridade,
apresentados no quadro 2.
Essa fase de expanso do acesso vem ao encontro das presses e anseios
populares, mas corresponde tambm a um novo momento de interao dos Estados,
particularmente dos pases centrais, com o desenvolvimento das foras produtivas. Por
meio de polticas de proteo social (o welfare state) garante-se estabilidade de
rendas e de consumo. So subvencionados investimentos para construo ou reformas
de hospitais e a indstria farmacutica e de equipamentos mdicos floresce.
At a primeira metade do sculo XX, a descoberta do germe e a teoria
unicausal da doena dominam a cena. Avanos importantes na rea de equipamentos de
apoio diagnstico e de medicamentos ocorrem somente aps a segunda guerra
configurando-se ento uma forte industrializao no setor, por intermdio de
financiamentos sob regulao estatal.
Rapidamente crescem os custos com o surgimento de um novo discurso
visando enfrentar a crise determinada, parcialmente, por um modelo que, centrado no
cuidado hospitalar e na crescente especializao do trabalho mdico, alm de caro
mostra-se pouco humanizado e gera insatisfao.
Luz (1993), ao analisar as mutaes na racionalidade mdica ocidental,
considera que a expanso ocorrida aps 1950, configura um momento de crise pois a
interposio tecnolgica das mquinas leva ruptura da relao mdico-paciente.
Completam-se assim as crises que j haviam ocorrido ao longo do desenvolvimento
epistemolgico da medicina: primeiro o conhecimento sobre a doena torna-se mais
importante do que curar; depois, com o nascimento da clnica, h a supremacia do
diagnstico; agora, definitivamente selada em favor de um agir mecnico.
Alm de argumentos financeiros ou da insatisfao de usurios, apontam-
se mudanas no contexto demogrfico e epidemiolgico, com queda da natalidade,
aumento da expectativa de vida, envelhecimento das populaes e substituio de
doenas infecto-contagiosas pelas crnico-degenerativas
232
. Isto vem fortalecer outro
modelo explicativo do processo sade-doena determinando novas formas de
interveno.
No modelo epidemiolgico vigente oriundo de um contexto onde
predominavam doenas infecciosas, a hiptese causa nica/efeito nico, chegando-
se ao germe e sua erradicao sendo considerada a interveno adequada. No caso de
doenas crnico-degenerativas (cardiovasculares, neoplasias), no h uma nica causa e
a importncia de fatores comportamentais e ambientais torna-se mais evidente.
O documento intitulado A New Perspective on the Health of
Canadians (Lalonde, 1974 apud Dever, 1984), que servir de base para as aes
governamentais nesse pas a partir desta data, torna-se um marco dessa perspectiva
multicausal no campo das polticas de sade. Nele, a sade determinada por um
conjunto de fatores agrupados em quatro grandes categorias: estilo de vida, ambiente,
organizao dos cuidados e biologia humana.
O estilo de vida ou, mais exatamente, os riscos auto-criados, comportam
as atividades de lazer, os padres de consumo e as atividades ocupacionais e de
participao na produo. Envolvem o conjunto de decises tomadas pelos indivduos

232
Este o chamado modelo clssico ocidental de transio epidemiolgica (Omran 1971 apud Minayo,
2000).
214

que afetam sua prpria sade. O ambiente definido como evento externo ao corpo,
compreendendo as dimenses fsica, social e psicolgica. Na biologia humana, influem
alm da herana gentica, situaes tais como a maturidade e envelhecimento. Por
ltimo, o sistema de organizao dos servios dividido em servios preventivos,
curativos e de recuperao.
Argumenta-se que o acesso aos servios embora importante no tem o
maior peso na situao de sade. Higia e Panacia so ento convidadas a andar juntas:
as polticas e os servios devem buscar a integralidade e a intersetorialidade aliando
promoo, preveno e cura. Prope-se uma racionalizao da ateno que partindo de
comunidades geograficamente definidas permitiria um melhor conhecimento da
situao epidemiolgica. Os cuidados devem ser organizados em nveis de
complexidade crescente de ateno mas a nfase deve mudar do cuidado hospitalar de
nvel tercirio para a ateno primria e comunitria fornecida por equipes
multidisciplinares. A comunidade e os usurios so incentivados a controlarem e a
participarem dos servios.
Este novo discurso, formulado em parte em Universidades norte-
americanas no final da dcada de 60, marcar os anos 70 influenciando reformas com
esse contedo democrtico racionalizador no Canad (Qubec), Inglaterra, Espanha e
Itlia, entre outros.
Tambm para pases perifricos, sub-desenvolvidos ou em
desenvolvimento, enfatiza-se atravs da Organizao Mundial de Sade/OMS a
importncia de obter-se Sade para todos at o ano 2000, famosa meta transformada
em consenso internacional em reunio realizada em Alma-Ata, na Rssia, em 1978
(OMS, 1978).
Nos anos 80, no entanto, o discurso mudar adquirindo uma conotao
neo-liberal, com uma tendncia a criao de mercados na assistncia e uma ao
supletiva e focalizadora do Estado.
Em funo da crise fiscal e desequilbrios de contas pblicas, as palavras
de ordem so menos Estado, privatizao, flexibilidade e desregulao. Alm disso,
h o argumento de que preciso diminuir e controlar custos sociais em funo da
competitividade de mercados no contexto da globalizao. O objetivo de universalismo
da oferta substitudo pelo conceito de tratar desigualmente aos que so desiguais
pois a oferta homognea favoreceria aos informados e organizados. H estmulo ao co-
financiamento (o que no custa, no vale e quem pode deve pagar) e incentivo
competio entre prestadores na distribuio dos recursos (Almeida, 1996).
Embora diversos pases centrais tenham realizado reformas nessa
direo, sob a gide do controle de custos, importante salientar que em nenhum deles,
houve um recuo importante nas diretrizes de universalizao e de financiamento pblico
da sade (Almeida, 1995, Giovanella, 1997, Conill,1999). Ainda que numa nova
conjuntura, continua-se a enfatizar a importncia da ateno primria e da promoo da
sade.
A OMS perde seu papel de criadora de consensos internacionais em favor
do Banco Mundial, cujas propostas expressas em relatrio divulgado em 1993 marcam
as orientaes para pases perifricos sendo alvo de debates e controvrsias ao longo da
dcada de 90 (Banco Mundial, 1993). Neste documento, reconhece-se terem ocorrido
avanos mundiais na situao de sade, mas estaria ocorrendo uma exploso de custos e
o uso ineficiente e desigual de recursos com mortalidade e deficincias prematuras.
Prope-se uma ao focalizada do Estado em populaes pobres, compensatria frente
ao mercado de seguros privados financiados sem subsdios por aqueles que possam
garanti-los.
215

A prioridade deve ser dada s intervenes com bons resultados em
termos de um indicador denominado de ANOS DE VIDA AJUSTADOS POR
INCAPACIDADE/AVAI, mais conhecido por sua sigla em ingls DALY/Disability
Adjusted Life Years. Assim, imunizaes, sade escolar, planejamento familiar e
nutrio, campanhas para suspenso do lcool e tabagismo e preveno da AIDS, teriam
custo baixo em relao esse indicador (oscilando entre US$ 50 e 150 por AVAI),
devendo ser priorizadas.
Em relao aos servios clnicos, sugere-se a garantia por parte dos
governos, de um pacote mnimo de cuidados essenciais que, variando segundo
necessidades e recursos de cada pas, devem priorizar cinco tipos de servios:
atendimento gestantes; planejamento familiar; tuberculose; doenas sexualmente
transmissveis/DST; e doenas graves da infncia (desnutrio aguda, infeces
respiratrias, diarria).
A prestao de outros tipos de atendimentos, servios de emergncia ou
hospitalares estaria condicionada existncia de recursos e, nesse caso, incluiriam
fraturas, apendicectomias, mtodos baratos de tratar cardiopatias, cncer do colo
uterino, tratamento medicamentoso de psicoses e remoo de cataratas.
Para pases de renda mdia, no qual inclui-se o Brasil, o custo estimado do pacote de
sade pblica e de servios clnicos essenciais da ordem de US$21,5.
Coerente sob muitos aspectos (eficincia na alocao de recursos, nfase
na educao, promoo e ateno primria) o documento encerra contradies que
tornam questionveis suas propostas. correta a exploso de custos no setor apontada
no incio do documento, correspondendo hoje a 8% do produto mundial total. Mas
destes custos, 90% ocorrem nos pases de alta renda sendo 41% nos Estados Unidos. A
mdia de US$1.500 nos pases desenvolvidos versus US$ 41 nos considerados em
desenvolvimento. Existem certamente importantes re-direcionamentos a serem feitos,
mas estimular o mnimo para quem j tem to pouco questionvel do ponto de vista
tcnico e tico.
A reforma sanitria brasileira pode ser considerada uma reforma tardia,
preconizando princpios democrticos racionalizadores com a formulao e
implementao do Sistema nico de Sade/SUS numa conjuntura neoliberal. Apesar de
avanos nos plano poltico-administrativo, reconhecem-se dificuldades no plano
operativo e no modelo assistencial.
Nas ltimas dcadas, a problemtica das polticas sociais e econmicas
no Brasil tem fortalecido a crise estrutural do setor pblico, ampliando a lacuna
existente entre os direitos sociais garantidos em lei e a capacidades efetiva de oferta dos
servios pblicos respectivos. O SUS est includo nesta condio e, no obstante
avanos ocorridos, a sua consolidao continua em trnsito.
A reforma caracterizou-se tambm por um carter particular, com um re-
ordenamento de fatias do mercado de assistncia e um importante crescimento do
subsistema de ateno mdica supletiva os planos de sade. (Conill, 1993, Mendes
1993, Bus 1995).
Do ponto de vista macrossocial, as polticas de ajuste macroeconmico e
as dificuldades de financiamento esto nas razes da explicao dessa tendncia, entre
outros. necessrio considerar tambm as particularidades das polticas pblicas do
pas que se caracteriza por ser, segundo Fleury (1994) um Estado, sem cidados.
Segundo esta autora, as mudanas do modelo de seguridade social ocorrido a partir da
Constituio de 1988 levaram a uma reforma universal com incluso segmentada, ou
seja, de diversos cidados, todos agora cobertos mas por diversos benefcios sociais,
com a convivncia ntima e contraditria de sistemas pblicos e privados.
216

Embora relacionadas, as questes, no mbito microssocial, so de outra
ordem. Referem-se a organizao das formas de trabalho, da educao mdica e dos
demais profissionais de sade, subjetividades de usurios e profissionais, numa
complexa interao entre as dimenses econmicas, polticas e culturais.
Atualmente, as duas principais propostas para garantir a continuidade do SUS, so a
descentralizao, com a municipalizao e a consolidao de Sistemas Locais de Sade
por intermdio da estratgia da sade da famlia (Ministrio da Sade, 1993, 1994,
1996, 1998, 2001).
A avaliao do SUS, tem evidentemente leituras diferenciadas conforme
o agente social que a faz e segundo a regio geogrfica do pas. O objeto do prximo
item trata justamente sobre o papel que pode ter a epidemiologia na avaliao e no
acompanhamento dos servios. Conforme apontou Breilh (1998), no V Congresso
Brasileiro de Epidemiologia, para alm de uma funo no clculo do mnimo
necessrio, possvel pensar que estudos e indicadores sobre a situao de sade e dos
servios podem contribuir para a construo de sociedades mais saudveis e com maior
equidade.


4. A epidemiologia no acompanhamento e avaliao de sistemas de
sade

H um nmero grande de conceitos e metodologias no campo da
avaliao em sade (Donabedian, 1984, Silva & Formigli, 1994, Hartz, 1997, Novaes,
2000). Uma definio adaptada de Silva et alii (1996:24) considera avaliao como:

um processo destinado a determinar a qualidade e a pertinncia dos
servios prestados, comparando desempenho e resultados com
parmetros definidos em funo de metas. Compara o que est sendo
feito ou foi feito com o que deveria ter sido, ou seja, pode ser
realizada desde as decises e/ou aes a tomar at aquelas j
tomadas.

Outros autores consideram que

avaliar consiste fundamentalmente em fazer um julgamento de valor
a respeito de uma interveno ou qualquer um de seus componentes,
com o objetivo de ajudar na tomada de decises. Este julgamento pode
ser resultado da aplicao de critrios e de normas (avaliao
normativa) ou se elaborar a partir de um procedimento cientfico
(pesquisa avaliativa). (Contandriopoulos et alii, 1997:31).

Um agrupamento interessante sugerido por Silva & Formigli (1994:81),
no qual os estudos avaliativos so divididos da seguinte forma: relacionados com a
disponibilidade e distribuio social dos recursos (cobertura, acesso, equidade);
relacionados com o efeito das aes (eficcia, efetividade, impacto); relacionados com
os custos (eficincia); relacionados com a adequao das aes ao conhecimento
tcnico e cientfico vigente (qualidade tcnico-cientfica); relacionados percepo dos
usurios sobre as prticas (satisfao, aceitabilidade).
Do ponto de vista metodolgico, o modelo de avaliao inspirado na
teoria sistmica, proposto por Donabedian (1984), um dos mais conhecidos na rea,
217

composto pela anlise da estrutura (recursos), dos processos (atividades) e dos
resultados, de um programa ou sistema de sade, relacionando-os tambm entre si.
A estrutura diz respeito s caractersticas relativamente estveis dos servios, incluindo
os recursos disponveis e o contexto fsico e organizacional. Refere-se ao tipo e nmero
de trabalhadores de sade, planta fsica, equipamentos, gama de servios, enfim, s
caractersticas que determinam o acesso e a continuidade da assistncia. A estrutura
determina o potencial do sistema. J a avaliao do processo mostra como o sistema
realmente funciona, atravs da interao entre os prestadores e os usurios (Silver,
1992).
Conforme assinalado na definio apresentada no incio deste texto, uma
das funes da epidemiologia a de fornecer indicadores que sirvam de suporte ao
planejamento, administrao e avaliao, o que inclui o acompanhamento das aes.
Este campo tem sido s vezes denominado de epidemiologia de servios e inclui
tambm estudos que possam relacionar aes com resultados.
De um modo genrico, indicador uma qualidade numrica ou no que
permite apreciar caractersticas de um fenmeno de interesse. Em epidemiologia, os
indicadores so medidas quantitativas sendo expressos em geral, numa relao entre um
numerador (nmero de eventos) e um denominador (populao exposta), multiplicado
por uma constante (1000, 10000 ou 100000) a fim de permitir comparaes entre
populaes de tamanhos diferentes.
So bastante difundidos os coeficientes de mortalidade, obtidos pela
diviso entre o nmero de bitos e o nmero de expostos ao risco de morrer. Podem ser
categorizados segundo os critrios de interesse tais como, sexo, faixa etria, estado civil
e, classificados segundo causa ou lugar. Assim, o coeficiente de mortalidade infantil
calculado dividindo-se o nmero de bitos de crianas menores de um ano pelos
nascidos vivos naquele ano, em uma determinada rea, multiplicando-se por 1000 o
valor encontrado.
Vejamos alguns exemplos de indicadores usados em avaliao de
sistemas de sade. Podemos ter indicadores da estrutura ou dos recursos que do idia
da oferta potencial: profissionais/habitantes (em geral, usa-se o nmero de mdicos ou
enfermeiros/10000), nmero de leitos/habitante, gasto per capita. Os indicadores de
processos mostram a produo, permitindo avaliar a utilizao dos servios (oferta real),
a integralidade e continuidade da ateno. Fazem parte desse grupo, as consultas e
internaes/habitante, a distribuio das consultas por tipo ou grau de complexidade
(ateno bsica versus especialidades, cuidados curativos versus preventivos), % de
encaminhamentos, de atendimentos de emergncias, exames especializados, etc.
Para o acompanhamento de objetivos de equidade seria til avaliar
barreiras no acesso, verificando-se por exemplo, o tempo de espera para obteno de um
servio considerado tecnicamente necessrio. Este tipo de informao no faz parte da
rotina dos sistemas de informaes, necessitando de estudos especiais.
Os indicadores de resultados medem efeitos no estado de sade ou na
resoluo de problemas e incluem incidncias (casos novos) ou prevalncia (casos
existentes) de doenas, coeficientes de mortalidade ou mesmo medidas de mudanas de
comportamentos de risco (tabagismo, por exemplo).
Um grande desafio no acompanhamento e avaliao de sistemas de sade
estabelecer julgamentos acerca de resultados, tendo em vista as caractersticas
multifatoriais do processo sade/doena. A isto se agrega a ampliao do modelo
explicativo ao qual j nos referimos, que relativizou a importncia dos servios na
melhoria do estado de sade das populaes.
218

A fim de superar essa problemtica, Contandriopoulos (1990) prope um
modelo ampliado, em que interagem dois circuitos: o que determina o estado de sade e
o circuito de cuidados. possvel, com esse modelo, identificar os componentes do
sistema com maior preciso, estabelecendo-se relaes entre eles.
Tem-se procurado estabelecer indicadores de resultados mais diretamente
relacionados com efeitos dos servios, tais como, mortes infantis por causas prevenveis
por imunizaes. O Programa de Sade da Famlia tem uma lista de indicadores desse
tipo considerados marcadores da qualidade da assistncia, tais como: acidentes
vasculares cerebrais; gravidez em menores de 20 anos; recm-nascidos com peso
inferior a 2.500g; hospitalizaes por pneumonias; desidratao em menores de 5 anos;
hospitalizaes por complicaes de diabetes; fraturas de colo de fmur em maiores de
50 anos; hansenase com grau de incapacidade II e III.
Outra questo importante que, para um julgamento sobre qualidade,
preciso comparar resultados com parmetros. Esses parmetros advm de normas
internacionais ou nacionais devendo, no entanto, serem relativizados nos contextos
locais.
Atualmente, dados sobre a estrutura (recursos), processos (consultas,
internaes, outras atividades) e resultados (morbidade, mortalidade, condies dos
nascimentos) dos sistemas municipais (e tambm estaduais) no tm em geral um
acompanhamento integrado, estando dispersos em pelo menos, trs setores.
Com o processo de implementao do SUS, vem se desenvolvendo um
conjunto de tentativas para um melhor acompanhamento do sistema pblico,
principalmente nos municpios.
Para repasse de recursos financeiros federais foram estabelecidas Normas
Operacionais Bsicas (MS, 1993, 1996) conhecidas como NOBs e as conseqentes
Normas Operacionais de Assistncia Sade/NOAS (MS, 2001, 2002). Essas normas
definiram uma srie de condies regulando a municipalizao: modalidades de gesto;
existncia de Fundos Municipais; plano e Conselho de Sade; relatrio de gesto; e
comprovao de contrapartida municipal (MS, 1993). Nas verses mais recentes (MS,
1996, 2001, 2002) foram acrescentados requisitos justamente no que se refere aos
sistemas de informao sobre a situao de sade e a criao de estruturas municipais
nas reas de vigilncia sanitria, vigilncia epidemiolgica e de controle e avaliao.
Pela ltima regulamentao, os municpios podem habilitar-se a duas
modalidades de gesto para recebimento dos recursos federais: gesto plena da ateno
bsica ampliada e gesto plena do sistema municipal. No primeiro caso, devem garantir
a existncia de cadastro, auditoria, controle e avaliao dos servios de ateno
bsica
233
, no segundo, essas aes dizem respeito ao conjunto de prestadores de servios
ambulatoriais e hospitalares.
Herdeira de uma cultura institucional do antigo INAMPS, a rea de
controle e avaliao se ocupa ento, de manter o cadastro de prestadores, verificar os
boletins de produo, enviando dados para nveis de gerncia central e autorizando
pagamentos. O foco principal so as contas mdicas, mas tambm a rea responsvel
pela realizao de auditorias e averiguao de denncias. Gerenciam dois grandes
sistemas de informaes: Sistema de Informao Ambulatorial/Sia-SUS e o Sistema de
Informao Hospitalar/SIH-SUS organizado a partir das Autorizaes de Internaes
Hospitalares/AIHs, contendo dados sobre causas de internaes, entre outros.

233
Compreendem as seguintes aes: controle da tuberculose, hansenase, hipertenso, diabetes, sade
bucal (0-14 anos, gestantes), urgncias odontolgicas, sade da criana (nutrio, imunizao,
doenas mais prevalentes), pr-natal, planejamento familiar e cortes crvico uterino (MS, 2001, anexo
1).
219

No setor de epidemiologia, alm do monitoramento dos casos de
doenas, que podem assumir propores epidmicas, est sediada (num processo ainda
incompleto de descentralizao), a gesto dos seguintes sistemas de informaes sobre a
situao de sade:

SIM Sistema de Informao de Mortalidade;
SINASC Sistema de Informao de Nascidos Vivos fornece dados sobre o
acompanhamento pr-natal e condies dos nascimentos;
SINAN Sistema de Informao de Agravos de Notificao fornece dados
sobre doenas de notificao compulsria como, por exemplo, clera,
coqueluche, dengue, doena meningoccica, hepatite B, malria, AIDS, ttano,
tuberculose.

Esses sistemas podem ser acessados no site http://www.datasus.gov.br.
Alm destes, existem outros sistemas de implantao mais recente, tais
como, o Sistema de Vigilncia Alimentar e Nutricional/SISVAN e o Sistema de
Informao de Ateno Bsica/SIAB. Apesar de estarem em franco processo de
aprimoramento, todos estes bancos, incluindo os mais antigos, tm problemas de
subregistro (Carvalho, 1997).
Finalmente, o setor de planejamento o local onde estes dados podem
(ou deveriam) ser encontrados consolidados e melhor integrados em programaes
anuais com metas pactuadas que os municpios assumem o compromisso de cumprir e,
nos Planos Municipais.


Concluso

A prestao de servios no mundo ocidental contemporneo resultado
de uma longa trajetria histrica. Apesar de presses no sentido de um recuo na
interveno estatal, tende-se hoje a um olhar mais social, buscando-se, pelo menos no
discurso e no plano legal, um consenso em torno da solidariedade e da integralidade
como ideais regulatrios dos sistemas de sade. Mas, os demais olhares, mgico,
emprico e o biologicista (ainda hegemnico), estaro tambm presentes, como parte da
construo dessa trajetria.
O modelo proposto por Contandriopoulos (1990) incorpora uma
concepo ampliada dos determinantes da sade influenciada pelo modelo de Lalonde
(1974), chamando ateno para o papel limitado do subsistema de ateno. As
diferentes modalidades organizacionais nos diferentes pases (responsabilidades dos
cidados e do Estado, regulamentao profissional, tipos de financiamento e pagamento
pelos servios) podem explicar parte das principais diferenas entre os sistemas de
sade, na medida em que influenciam os papis dos diferentes atores repercutindo na
capacidade de gerir os gastos e na eficincia tcnica e social dos servios.
Alis, importante atentar para o fato de que a lgica que rege as
particularidades funcionais do sistema de sade pode no necessariamente estar voltada
para o bem-estar da populao, visto que o comportamento dos diversos (e muitas vezes
antagnicos) atores sociais dentro de tal sistema pode direcionar sua dinmica para
outros fins.
No mbito do que denomina uma democracia inconclusa, Gershman
(1995) considera que a reforma brasileira mostra-se ainda incompleta, campo de
permanente interao de atores sociais. Utiliza o conceito de regimes democrticos, que
220

se refere capacidade que governo e sociedade possam ter para gerar comportamentos
democrticos para alm do campo estritamente poltico. Significa o estabelecimento de
novas dimenses nas relaes Estado-Sociedade, incluindo direitos e polticas sociais.
Considera possvel expandir a reproduo da democracia por aproximaes sucessivas.
A avaliao de resultados das polticas de sade, que visam consolidar a
reforma, tem demonstrado avanos com maior oferta de servios de ateno bsica e
preventiva (MS, 1999, Vianna e Dal Poz, Conill, Freitas & Bacilieri, 2000, 2001), entre
outros. A construo de uma esfera pblica democrtica no setor atravs da
implementao e do fortalecimento de Conselhos de Sade tem sido importante para
assegurar, ainda que num quadro de fortes restries financeiras, direitos na cobertura
com servios mais abrangentes, alm de inovaes na gesto (Fleury & Carvalho,
1997).
So vrios os mecanismos de regulao existentes e as informaes j
relativamente abundantes esto ainda dispersas. H um papel importante da
epidemiologia no sentido de integr-las numa perspectiva abrangente em direo
proposta atual de vigilncia da sade. Esta uma nova perspectiva de redefinio das
prticas, que faz a distino e assume a importncia do controle de determinantes, riscos
e danos, com a incorporao de um conjunto ampliado de sujeitos sociais (Teixeira et
alii,1998). Um esforo multidisciplinar e interinstitucional de controle e avaliao
podem ento contribuir para que recuos sejam limitados e avanos mantidos e
ampliados.


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223


Quadro1 Comparao dos enfoques no estudo da trajetria histrico-
social dos servios de sade


Enfoques

Perodo Olhar sobre o
corpo social
(Scliar, 1987)
Desenvolvimento
das foras
produtivas
(Breilh, 1998)
Intervenes do
Estado no tecido
social (Foucault,
1979)
Racionalidade
mdica ocidental
(Luz, 1993)
Comunidades
primitivas
mgico
Antigidade
clssica (400-200
a.C.)
emprico
Escola Hipocrtica

1 momento:
sistematizao do
saber / corporao
mdica
Fim do
renascimento e
incio do
classicismo (1500-
1600)
Manufaturas
primrdios do
olhar cientfico
polcia mdica
polcia mdica
alem
2 momento: curar
menos importante
do que produzir
conhecimentos
sobre doenas
Indstrias (1700-
1800)
olhar contbil
epidemiolgico e
armado
polcia mdica
normatizao
institucional,
medicina social,
medicina urbana
3 momento:
clnica, anatomia-
patolgica,
separao entre
medicina e arte de
curar
Monopolizao do
capital
Perodo formativo
(final de 1800-
1900)
olhar armado
incio do modelo
biomdico,
hospitalo-cntrico
intracorpo

Imperialismo
(1920-1950)
intensificao do
olhar social

4 momento:
incorporao da
tecnologia,
completam-se as
cises:
conhecimento x
arte de curar;
diagnose x
teraputica; agir
clnico x relao
Crise e novo
momento de
internacionali-
zao
recuo do olhar
social?
ateno primria:
nova polcia
mdica?
epidemiologia do
clculo do mnimo
necessrio?
medicina
comunitria

224


Quadro2 Modelos de proteo social


Modalidades Assistncia Seguro Seguridade
Denominaes Residual Meritocrtico Institucional
Ideologia Liberal Corporativa Social-democracia
Princpio Caridade Solidariedade Justia
Efeito Discriminao Manuteno Redistribuio
Status Desqualificao Privilgio Direito
Finanas Doaes % Salrio Oramento Pblico
Aturia Fundo Acumulao Repartio
Cobertura Alvos Ocupacional Universal
Benefcios Bens/Servios Proporc. Salarial Mnimo Vital
Acesso Teste/ Meios Filiao Necessidade
Administrao Filantrpico Corporativo Pblico
Organizao Local Fragmentada Central
Referncia Poor Laws inglesas Bismarck Beveridge
Cidadania Invertida Regulada Universal
Fonte: Fleury,1994:108
225

DIREITO SANITRIO DO TRABALHO E DA
PREVIDNCIA SOCIAL
(Mrcia Flvia Santini Picarelli)


Mrcia Flvia Santini Picarelli
Procuradora do Trabalho lotada na PRT da 10a Regio
Professora de Direito Previdencirio do UniCeub
Professora Assistente II da Faculdade de Direito da UnB


NDICE

1. Conceitos bsicos. 2. Medicina do trabalho. Segurana do Trabalho. Sade
ocupacional. Sade do trabalhador. 3. Meio ambiente do trabalho:
transdisciplinaridade; interinstitucionalidade; interprofissionalidade. 4.
Poltica de sade do trabalhador no Brasil. 5. Indicadores epidemiolgicos
para a sade do trabalhador. 6. O universo do no-trabalho: responsabilidade
pelos desempregados, autnomos e pelas pequenas e micro-empresas. 7.
Sade do trabalhador na rea do trabalho (Lei n. 6.514/77 e Portaria n.
3.124/78 do Mtb). 8. Sade do trabalhador na rea da previdncia social (Lei
n. 8.213/91 e Decreto n. 3.048/99). 9. Vigilncia em sade do trabalhador
no SUS. 10. Princpio da preveno e CIPA. 11. Acidentes do trabalho,
prejuzos sociais e fatores multiplicativos. 12. Aposentadoria especial. 13. O
papel dos sindicatos e do Ministrio Pblico do Trabalho na defesa do
Direito Sanitrio do Trabalho. 14. Direitos reprodutivos e capacitao
trabalhista da mulher. 15. Doenas e agravos do trabalho de notificao
compulsria. 16. Agrotxicos e resduos txicos.


1. Conceitos Bsicos

Colocando-se o trabalhador como o centro do nosso estudo na condio
de sujeito do direito, h que ser destacado o fato dele estar envolvido por duas
realidades nas relaes que estabelece com o mundo do trabalho, ou seja, ora se
encontra com plena capacidade para trabalhar, operando as mais diversas formas de
produo, ora obstado de trabalhar por se encontrar incapacitado de faz-lo por motivo
de doena ou acidentes em geral.
At o final do sculo XIX, o trabalhador assalariado no possua
qualquer direito que lhe amparasse quando se encontrava impedido de laborar. Ou
recorria solidariedade familiar, de vizinhos ou de religiosos, ou sucumbia sua
prpria sorte. Estando, pois, o trabalhador com sade relativa (eis que inexiste aquele
homem que goza de sade absoluta) laborava, e lhe eram aplicveis as normas legais
pertinentes e em vigor poca, fossem elas civis e depois, trabalhistas. Porm, quando
atingido pela doena, comum ou profissional, somente quando o Estado interveio e a
sociedade legislou a respeito do seguro social, no final de sculo XIX, que o
trabalhador se viu amparado por direitos previdencirios (ou securitrios), que lhe
garantiram, a partir de ento, o pagamento de um benefcio substituidor de salrios, afim
de que pudesse prover a si e sua famlia dos meios bsicos de subsistncia.
Da porque MARLY C. CARDONE publicou a obra intitulada
Previdncia, Assistncia, Sade o No-Trabalho na Constituio de 1988, em 1990,
226

eis que se preocupou em salientar que a Seguridade Social e as reas que lhe integram
(art. 194, caput da CF), formam um sistema independente, que ampara os trabalhadores
em geral sobretudo quando esto incapacitados para trabalhar, quando atingidos pela
condio do no-trabalho.

No seria exagero afirmar, portanto, que o Direito do Trabalho
surgiu com a finalidade precpua de promover a proteo da vida e da
sade dos trabalhadores. Ele foi, em sua origem, um ramo do Direito
diretamente vinculado promoo da sade e de um meio ambiente
sadio. As primeiras normas de Direito do Trabalho - num evidente
paralelo com as normas de Direitos Humanos - diziam respeito a
obrigaes negativas (direito integridade fsica e mental, de no
praticar atos que pudessem colocar em risco a sade do trabalhador) e
a obrigaes positivas (de serem tomadas as providncias cabveis
para a proteo e preservao da sade do trabalhador, aqui includas
as medidas de preveno de enfermidades).
234


No seria, pois, demais se dizer que o surgimento da proteo do
trabalhador em face dos riscos da perda da capacidade laborativa e, conseqentemente,
de sua subsistncia, coincide, em grande parte, com o nascimento do Direito do
Trabalho.

explica RUSSOMANO, com amparo em ALMANSA PASTOR,
que, fazendo-se uma sntese histrica do desenvolvimento do Direito
do Trabalho, no raramente se observa, que os primeiros ensaios de
uma legislao social foram feitos no domnio dos acidentes e das
molstias profissionais.
235


Tanto o Direito do Trabalho como o Direito Previdencirio
regulamentam normas legais e princpios, que tm como escopo proporcionar melhores
condies de trabalho e de vida aos trabalhadores, conferindo-lhes maior dignidade em
suas relaes com os seus superiores e colegas e com a sociedade em geral. A doena, o
acidente e a morte no trabalho podem vir a ocorrer como efeitos indesejados de um
sistema que causa riscos sociais, mas que, todavia, os cobre, garantindo meios de
subsistncia aos indivduos por eles atingidos, graas interferncia do Estado neste
sentido.

O Direito do Trabalho e o Direito da Seguridade Social ainda tm
optado por uma soluo bastante tmida e na prtica de pouca eficcia
na tutela da vida e da sade dos trabalhadores, preferindo a adoo de
um sistema de tarifao por adicionais de insalubridade e
periculosidade e por aposentadorias especiais, mercantilizando assim
a vida e o corpo dos trabalhadores. Todavia, com o advento de uma
nova conscincia ambientalista, em plano mundial em especial a
partir do incio da dcada de 70 , as tradicionais concepes de
ambiente de trabalho tratadas pelo Direito da Seguridade Social e
pelo Direito do Trabalho comearam a ser revistas. No plano do
Direito Internacional, os principais plos de irradiao dessas novas
idias foram a Organizao das Naes Unidas, a Organizao
Internacional do Trabalho e a Organizao Mundial da Sade. No
Direito Comunitrio, de grande relevncia o conjunto de diretivas e

234
FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Direito Ambiental e a sade dos trabalhadores. So
Paulo: Editora LTr, 2000, p. 22.
235
PEREIRA DE CASTRO, Carlos Alberto e LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito
Previdencirio. So Paulo: Editora LTr, 2001, p. 424-425.
227

resolues da Unio Europia sobre questes atinentes sade e
segurana do trabalho. De peculiar importncia a experincia norte-
americana no campo da proteo jurdica do ambiente de trabalho,
especialmente em decorrncia da edio do Mine Safety and Health
Act (1969), do Occupational Safety and Health Act (1970) e do
Toxic Substances Control Act (1976).
236


Conforme demonstrado, est-se diante de uma nova disciplina jurdica: o
Direito Sanitrio do Trabalho e da Previdncia Social, que tem o trabalhador
como o sujeito de direito, eis que o seu objeto a regulamentao das normas e
princpios que regem a relao jurdica que se estabelece no local de trabalho entre as
partes, com vista a maior proteo da sade do agente da atividade laboral. Na
construo desta disciplina, h a convergncia de trs campos do conhecimento jurdico,
a saber: o Direito Ambiental, o Direito do Trabalho e o Direito Previdencirio,
atualmente melhor denominado como Direito da Seguridade Social, uma vez que a
Previdncia Social nada mais do que uma das espcies do gnero Seguridade Social
(art. 194, caput da CF).

2. Medicina do trabalho. Segurana do trabalho. Sade ocupacional.
Sade do trabalhador

Segundo SRGIO PINTO MARTINS:

a segurana e a medicina do trabalho so o segmento do Direito
Tutelar do Trabalho incumbido de oferecer condies de proteo
sade do trabalhador no local do trabalho, e da sua recuperao
quando no se encontrar em condies de prestar servios ao
empregador. A segurana do trabalho ter por objetivo principal
prevenir as doenas profissionais e os acidentes do trabalho no local
laboral.
237


Na legislao consolidada (CLT Decreto-Lei n. 5.452/43), esta matria
est contida no Captulo V, e abrange os artigos 154 at 201, referentes ao Ttulo II,
conhecido pela doutrina como Direito Tutelar do Trabalho, eis que diz respeito parte
do Direito do Trabalho composta de regras que implicam direitos e obrigaes entre
empregados e empregadores, mas nas quais predominam deveres dos ltimos e,
excepcionalmente, dos primeiros, perante o Estado. Nele se sobrepe o interesse pblico
sobre os interesses individuais dos beneficirios das normas, da porqu se sobressaem
os deveres que impem aos empregadores.
A preveno dos acidentes de trabalho alcanada com o estudo e a
aplicao de medidas tcnicas e de recursos que oferece a sade ocupacional. Entende-
se por sade ocupacional, pois, os ensinamentos, recomendaes e instrues que visam
proteo da vida e da sade dos trabalhadores e produto conjunto do trabalho de uma
srie de integrantes de diversos ramos do saber, como mdicos, advogados, sanitaristas,
psiquiatras, fsicos, engenheiros etc. A sade ocupacional implica, outrossim, recuperar
os trabalhadores que tenham sido vtimas de um infortnio, dando-lhes a possibilidade
de voltar a trabalhar na mesma ou em outras tarefas, conferindo-lhes um tratamento

236
PEREIRA DE CASTRO, Carlos Alberto e LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito
Previdencirio. So Paulo: Editora LTr, 2001, p. 31-32.
237
MARTINS, Srgio Pinto. Comentrios CLT. 3
a
ed., So Paulo: Editora Atlas, 2000, p. 199.
228

humanitrio. Todavia, pela experincia histrica, verifica-se que, embora haja farta
legislao a respeito, no h um controle rigoroso, severo, do cumprimento dessas
normas.
O meio ambiente de trabalho a preocupao dos estudiosos das
normas supramencionadas, porquanto o local onde o trabalhador desenvolve a sua
atividade profissional. Conseqentemente:

... o objeto jurdico tutelado a sade e a segurana do trabalhador,
qual seja da sua vida, medida que ele, integrante do povo, titular do
direito ao meio ambiente, possui direito sadia qualidade de vida. O
que se procura salvaguardar , pois, o homem trabalhador, enquanto
ser vivo, das formas de degradao e poluio do meio ambiente onde
exerce a sua labuta, que essencial sua qualidade de vida.
238


3. Meio ambiente do trabalho. Transdisciplinaridade.
Interinstitucionalidade. Interprofissionalidade

Os estudos sobre o Meio Ambiente do Trabalho tm como caracterstica
bsica o envolvimento com mltiplas disciplinas no jurdicas, sobretudo a Medicina ,
Higiene e Engenharia do Trabalho, pois como bem pondera PAULO DE BESSA
ANTUNES:

(...) na anlise de uma medida a ser tomada pelo aplicador da lei em
matria ambiental, necessariamente, esto presentes consideraes
que no so apenas jurdicas, pois (...) necessrio que se observem
critrios que no so apenas jurdicos (...) Decorre da a imperiosa
necessidade de que o jurista, ao tratar de questes ambientais, tenha
conhecimento de disciplinas que no so a sua.
239


Da mesma forma, o conhecimento sobre as questes ambientais do
trabalho envolvem outras instituies , v. g., as integrantes da Seguridade Social, como
as reas da Sade, Previdncia Social e Assistncia Social e as Comisses Internas de
Preveno de Acidentes CIPAS, supervisionadas, respectivamente, pelo Ministrio da
Previdncia e Assistncia Social MPAS, Ministrio da Sade MS e Ministrio do
Trabalho e Emprego Mtb. Todas so regidas por normas que protegem os
trabalhadores amparadas por regras da Constituio Federal de 1988, tais como as do
artigo 7, incisos XXII, XXIII, XXIV, XXVIII, art. 194 e incisos e art. 200, incisos II e
VIII.
A articulao das polticas pblicas relativas Seguridade Social e s
medidas de segurana e higiene do trabalho acarretam a mobilizao de inmeros
profissionais empenhados na execuo dos sistemas protetivos referidos, como mdicos,
enfermeiros, engenheiros, advogados, gelogos, sanitaristas etc, que hoje trabalham em
consonncia com as orientaes da Organizao Internacional do Trabalho - OIT e
da Organizao Mundial da Sade - OMS, voltadas a esse campo, conforme os
traados respectivos do Programa Internacional para a Melhora das Condies e

238
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco, RODRIGUES, Marcelo Abelha - Direito Ambiental e
Patrimnio Gentico, Belo Horizonte, Del Rey, 1996, p. 127, apud FIGUEIREDO, Guilherme Jos
Purvin de. Direito Ambiental e a sade dos trabalhadores. So Paulo: Editora LTr, 2000, p. 49.
239
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996, p. 31-32, apud
FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Direito Ambiental e a sade dos trabalhadores. So Paulo:
Editora LTr, 2000, p. 58.
229

Meio Ambiente do Trabalho - PIACT e do documento intitulado Desenvolvimento
Sustentvel e Ambientes Sadios - Proteo do Meio Ambiente Humano. Para estes
organismos internacionais:

a necessidade de fortalecimento da administrao do trabalho, em
especial da inspeo do trabalho, constitui condio essencial para o
melhoramento do meio ambiente laboral e solidez de mecanismos que
garantam o livre exerccio do direito de organizao sindical e
participao dos empregadores e trabalhadores, bem como o
entendimento de que a sade um estado de completo bem-estar
fsico, mental e social e no meramente a ausncia de doenas ou
enfermidades.
240


4. Poltica de sade do trabalhador no Brasil

A poltica de sade do trabalhador acha-se originariamente amparada por
documentos internacionais ratificados pelo Brasil e condizentes com a Constituio
Federal, seguidos da legislao ordinria nacional pertinente.
Para o meio ambiente de trabalho, o tratado do Pacto Internacional dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de
1992, de fundamental importncia. O artigo 7, especialmente, trata do direito ao
ambiente de trabalho estabelecendo que: Os Estados-parte no presente pacto
reconhecem o direito de toda pessoa gozar de condies de trabalho justas e
favorveis, que assegurem especialmente: (...) condies de trabalho seguras e
higinicas. A norma internacional integrada ao nosso direito interno atua em perfeita
harmonia com a Constituio brasileira, bastando relembrar os direitos dos
trabalhadores reduo dos riscos inerentes ao trabalho (artigo 7, inciso XXII). Por
outro lado, o caput do artigo 7, ao relacionar os direitos dos trabalhadores, d abertura
para outros que visem melhoria de sua condio social. Nesse sentido, o direito a
condies de trabalho seguras e higinicas norma de direito fundamental no Brasil,
com a mesma hierarquia da norma constitucional.241
Da OIT, h convenes que trazem perspectiva importante para a
legislao nacional ao abordarem questes relacionadas ao meio ambiente de trabalho.
Trata-se da Conveno n 155, que disciplina questes de sade, segurana e meio
ambiente de trabalho e que foi aprovada em 3 de junho de 1981 e ratificada pelo Brasil
em 18/05/92 (Decreto Legislativo n 02/92 e Decreto n 1.254/94), e da Conveno
n 161, que assegura servios de sade do trabalho e foi aprovada em 1985 e ratificada
pelo Brasil em 18/05/90 (Decreto Legislativo n 86/89 e Decreto n 127/91).
A Carta Magna preconiza que a sade direito de todos e dever do
Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas e tendo por objetivo
assegurar a reduo do risco de doena e de outros agravos (art. 196). Sendo a sade
direito de todos, inclui-se, no caso, como direito do trabalhador. Trata-se de um
direito social, previsto no art. 6 do diploma constitucional, encontrando-se
desdobramentos desse direito entre aqueles assegurados aos trabalhadores, previstos em
seu artigo 7.
Ademais, o constituinte no parou por a. Avanou no sentido de tutelar
expressamente o ambiente laboral ao disciplinar sobre a rea da Sade: Ao sistema

240
FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Op. cit., p. 64 e 100-101.
241
MACHADO, Sidnei. O Direito Proteo ao Meio Ambiente de Trabalho no Brasil. So Paulo:
Editora LTr, 2001, p. 92.
230

nico de sade compete, alm de outras atribuies, nos termos da lei: (...) colaborar
com a proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho (art. 200, inciso
VIII).
Segundo GUILHERME JOS PURVIN de FIGUEIREDO:

a competncia legislativa e material dos Estados Federados, do
Distrito Federal e dos Municpios em matria ambiental abrange
tambm o ambiente do trabalho, pois o Direito Ambiental do
Trabalho no se acha inscrito na rbita privatstica do Direito
Individual do Trabalho, alcanando as reas relativas Sade e ao
Meio Ambiente. (...) Isso significa que todas as questes atinentes ao
Direito Ambiental do Trabalho podem e devem ser tratadas pela
Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal (competncia legislativa
concorrente) e supletivamente, pelos Municpios, pois no incidem na
regra do art. 22, inc. I, da Constituio da Repblica, que reserva
Unio a competncia para legislar sobre Direito Civil, Comercial,
Penal, Processual, Eleitoral, Agrrio, Martimo, Aeronutico,
Espacial e do Trabalho. (...). No estaro legislando ou administrando
sobre Direito do Trabalho, mas, sim, sobre Direito Ambiental e
Direito Sanitrio, isto , dentro dos limites do Direito Ambiental do
Trabalho, nos estritos termos, dos incs. VI, in fine (proteo do meio
ambiente e controle da poluio), e XII, in fine (defesa da sade), do
art. 24 da Constituio da Repblica.
242


Conforme tese adotada pelo autor, o inc. XXII do art. 7, que confere o
direito reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade,
higiene e segurana, tem carter nitidamente ambiental e sanitrio. Normas de sade,
higiene e segurana no so, a toda evidncia, normas de direito privado atinentes ao
contrato individual de trabalho. E segue citando FRANCISCO CARLOS DUARTE,
ressaltando que este insere corretamente o tema relativo sade dos trabalhadores no
mbito do Direito Sade art. 196 da Constituio da Repblica quando assevera
que a tutela do ambiente e do trabalho devem contribuir para a preveno de
doenas e conclui que o direito sade integra o conceito de qualidade de vida.243

5. Indicadores epidemiolgicos para a sade do trabalhador

Entende-se por epidemiologia o estudo da distribuio de uma doena
ou de uma condio fisiolgica em determinada populao e dos fatores que
influenciam essa distribuio.244 Portanto, o levantamento epidemiolgico a melhor
alternativa para se medir os problemas de sade ocupacional. O registro feito a respeito
vital para se evitar as epidemias e salvaguardar a sade do trabalhador.
O Ministro de Estado da Sade, atravs da Portaria n 1.339/GM, de 18
de novembro de 1999, promoveu a reviso da listagem oficial das doenas originadas no
processo de trabalho, com o objetivo de tornar pblica a Lista de Doenas relacionadas
ao Trabalho, e assim colaborar no estabelecimento de polticas pblicas no campo da
vigilncia da sade dos trabalhadores.

242
FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Op. cit., p. 238-240.
243
FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Op. cit., p. 239.
244
GALAFASSI, Maria Cristina. Medicina do Trabalho. So Paulo: Editora Atlas, p. 132.
231

Dos 27 agentes patognicos relacionados no Anexo II, do Decreto n
3.048/99 (ex- Decreto n 2.172/97), identificaram-se cerca de 200 entidades nosolgicas
especficas, todas referidas na Classificao Internacional de Doenas CID.

6. O universo do no-trabalho: responsabilidade pelos desempregados,
autnomos e pelas pequenas e micro-empresas

A concepo do meio ambiente do trabalho no coincide com a do
Direito do Trabalho, pois abrange tambm aqueles trabalhadores que labutam fora da
relao de emprego. O direito sade e ao trabalho so direitos sociais elencados no
artigo 6, da Lei Magna, de natureza difusa, na medida que procuram salvaguardar o
homem trabalhador, enquanto ser vivo, das formas de degradao e poluio onde
exerce o seu labor e que possam comprometer o seu estado psquico-fsico, essencial
sua qualidade de vida. Portanto:

tm direito a um meio ambiente de trabalho sadio todos aqueles que
trabalham ou simplesmente circulam nesse ambiente,
independentemente da natureza da relao jurdica entre trabalhador e
empreendedor. O art. 39, 3, da Constituio da Repblica, alis,
confere expressamente aos servidores pblicos civis o direito
reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de
sade, higiene e segurana. Fica claro, portanto, que o direito
reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de
sade, higiene e segurana, extrapola significativamente os estreitos
limites do Direito Privado (Direito Individual do Trabalho),
alcanando a generalidade dos trabalhadores, independentemente da
natureza do vnculo jurdico entre as partes na relao de trabalho. A
caracterstica das normas ambientais laborais - aplicabilidade alm
das barreiras jurdicas da relao de emprego - est presente tambm
nas Convenes da Organizao Internacional do Trabalho e na
Organizao Mundial da Sade sobre o tema e na legislao de todos
os pases que se tm efetivamente empenhado na proteo do meio
ambiente do trabalho.
245


Assim sendo, da atribuio do Estado a responsabilidade pela sade,
segurana e higiene do meio ambiente de trabalho dos obreiros que labutam em
condies no subordinadas, ou seja, fora da relao de emprego. Da porqu a
legislao da Seguridade Social lhes alcana concedendo-lhes proteo, seja atravs dos
servios do Sistema nico de Sade SUS, assim como atravs dos benefcios de
Previdncia Social e servios de Assistncia Social, a exemplo do chamado perodo de
graa, previsto no artigo 15, inciso II, 2, da Lei n 8.213/91, c/c o art. 13, inciso II,
2, do Decreto n 3.048/99.
H que se destacar que, atualmente, pela legislao previdenciria em
vigor, no h diferenas no valor do benefcio e na carncia entre os acidentes comuns e
os acidentes de trabalho, assim considerados aqueles sofridos a servio da empresa por
parte de empregados subordinados, e se estende a mesma proteo previdenciria para
os trabalhadores autnomos, micro-empresrios e at mesmo desempregados, que no
perderam a qualidade de segurados da Previdncia Social e que foram vtimas de
acidente.


245
GALAFASSI, Maria Cristina. Op. cit., p. 206.
232

7. Sade do trabalhador na rea do trabalho (Lei n 6.514/77 e
Portaria n 3.214/78, do Ministrio do Trabalho)

Com a edio da Lei n 6.514/77 foi dada nova redao aos artigos
154/201, da CLT, que anteriormente tinha esta matria intitulada no Captulo Da
Segurana e Higiene do Trabalho. A nova denominao que se deu Da Segurana e da
Medicina do Trabalho, pois a expresso higiene restringia o enfoque apenas quanto
conservao da sade do trabalhador, enquanto que o vocbulo medicina mais
abrangente, pois evidencia no s o aspecto sade, mas tambm a cura das doenas e
sua preveno no trabalho.246
Essa parte da norma consolidada complementada pela Portaria n
3.214/78, que disciplina sobre vrias questes como equipamento de proteo individual
EPI, atividades e operaes insalubres e perigosas, Servios Especializados em
Engenharia de Segurana e em Medicina do Trabalho SESMT etc.
O art. 154 da CLT refere-se expressamente possibilidade de os
Estados e Municpios disporem sobre meio ambiente, segurana e sade no
trabalho.247
Nosso ordenamento jurdico dispe de 29 Normas Regulamentares NR
contidas na Portaria n 3.214/78 e destinadas aos trabalhadores urbanos e os
trabalhadores rurais, por seu turno, dispem de cinco Normas Regulamentares Rurais:
NRR-1 (Disposies Gerais); NRR-2 (Servios Especializados em Preveno de
Acidentes do Trabalho Rural - SEPATR); NRR-3 (Comisso Interna de Preveno de
Acidentes do Trabalho Rural - CIPATR); NRR-4 (Equipamentos de Proteo Individual
- EPI); e NRR-5 (Produtos Qumicos).248
Pelos arts. 189 e 190, da CLT, v-se que as atividades ou operaes
insalubres so previamente definidas pelo Ministrio do Trabalho, mediante quadro
demonstrativo. E as atividades ou operaes perigosas so aquelas reconhecidas por lei
(art. 193/CLT e Lei n 7.369/85).

As Normas Regulamentadoras, aprovadas pela Portaria n 3.214/78,
indicam os padres que devem ser seguidos pelos empregadores e
tm como objetivo a adequao do ambiente de trabalho. So, por
isso, segundo disciplina a NR 1.1, de observncia obrigatria pelas
empresas privadas e pblicas e pelos rgos pblicos de
administrao direta e indireta, bem como pelos rgos dos Poderes
Legislativo e Judicirio, que possuam empregados regidos pela
Consolidao das Leis do Trabalho CLT.
249


Todavia, como bem observa a autora supracitada:

claro que os empregadores, na preservao da vida dos
trabalhadores, no esto sujeitos apenas s Normas Regulamentadoras
que tm o fito de garantir a sade dos trabalhadores , haja vista a
disposio contida no art. 5, 2, da Carta de 1988, bem como o art.
200 da CLT e especialmente o art. 6 da Lei Orgnica da Sade (Lei n
8.080/90), devendo observar outras disposies que, com relao
matria, sejam includas em cdigos de obras ou regulamentos

246
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 13
a
ed., So Paulo: Editora Atlas, p. 559.
247
FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Op. cit., p. 213.
248
FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Op. cit., p. 216.
249
ROSSIT, Liliana Allodi. O Meio Ambiente de Trabalho no Direito Ambiental Brasileiro. So
Paulo: Editora LTr, 2001, p. 149.
233

sanitrios dos Estados ou Municpios, e outras, oriundas de
convenes e acordos coletivos de trabalho (NR 1.2).

8. Sade do trabalhador na rea da previdncia social (Lei n 8.213/91
e Decreto n 3.048/99)

A Previdncia Social (ou Seguro Social) tem como data-marco o ano de
1883, quando na Alemanha surgiu o denominado seguro-doena, por iniciativa de Otto
von Bismarck.
No Brasil registra-se o nascimento do seguro social atravs da
promulgao do Decreto Legislativo n 4.682, de 24 de janeiro de 1923 (data nacional
dessa instituio).
A sade do trabalhador brasileiro acha-se amparada pela Previdncia
Social, seja sob a forma preventiva, recuperadora, como tambm reparadora.
Pela Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispe sobre os Planos de
Benefcios da Previdncia Social e d outras providncias, prevem-se medidas
preventivas de educao laboral no art. 119, que dispe: Por intermdio dos
estabelecimentos de ensino, sindicatos, associaes de classe, Fundao Jorge Duprat
Figueiredo de Segurana e Medicina do Trabalho FUNDACENTRO, rgos pblicos
e outros meios, sero promovidas regularmente instruo e formao com vistas a
incrementar costumes e atitudes prevencionistas em matria de acidente,
especialmente do trabalho.
Quanto s normas de natureza recuperadora, cabe destacar os benefcios
substituidores de salrios ou renda, como a aposentadoria por invalidez (arts. 42/47,
da Lei n 8.213/91, c.c os arts. 43/50, do Decreto n 3.048/99); o auxlio-doena (arts.
59/63, da Lei, c/c os arts. 71/80, do Decreto); pagos ao(a) segurado(a); e penso por
morte (arts. 74/79, da Lei, c/c os arts. 105/115, do Decreto), paga aos dependentes do(a)
segurado(a); e o servio de reabilitao profissional (arts. 89/92, da Lei, c/c os arts.
136/140, do Decreto), destinados tanto ao segurado como aos seus dependentes (art. 18,
III, c, da Lei, c/c o art. 25, III, do Decreto).
E, finalmente, quanto norma reparadora, tem-se o benefcio
denominado auxlio-acidente, de natureza indenizatria, somente pago ao(a)
segurado(a), portador(a) de seqelas decorrentes de acidente de trabalho (art. 86, da Lei
, c/c o art. 104, do Decreto). Este benefcio se restringe ao segurado empregado, exceto
o domstico, ao trabalhador avulso e ao segurado especial. Pela nova redao dada pelo
Decreto n 4.032, de 27/11/2001, ao art. 104, do Decreto n 3.048/99, foi excludo o
mdico-residente, que tinha direito por fora de lei especial, medida administrativa que
pode ser considerada, pois, ilegal.
Embora prevista na lei previdenciria, a norma trabalhista referente ao
art. 118, da Lei n 8.213/91, conhecida como estabilidade provisria do acidentado no
emprego, concedida a todo o segurado da Previdncia Social que sofreu acidente de
trabalho, pelo prazo mnimo de doze meses a partir da cessao do auxlio-doena
acidentrio, independentemente de percepo de auxlio-acidente. Por esse direito, fica
vedada a despedida arbitrria ou sem justa causa do empregado acidentado urbano ou
rural pelo seu empregador, sob pena de ter de indeniz-lo com valor igual ao da soma
dos salrios decorrentes do perodo da estabilidade.

234

9. Vigilncia em sade do trabalhador no SUS

Em 1975, a ex-Lei n 6.229 instituiu o Sistema Nacional de Sade. Em
1987, o Decreto n 94.657 criou os Sistemas Unificados e Descentralizados de Sade
SUDS, nos Estados, tudo feito com o propsito de passar para as unidades federativas
(Estados e Municpios) as aes de sade. Posteriormente, a Constituio de 1988 tratou
a Sade como uma das reas da Seguridade Social (art. 194, caput) e instituiu o Sistema
nico de Sade SUS, cujas aes e servios pblicos constituem uma rede
regionalizada e hierarquizada, organizada de acordo com as diretrizes previstas nos
incisos do art. 198.
Por sua vez, a Lei n 8.080, de 19/09/1990, denominada Lei Orgnica da
Sade, revogou a Lei n 6.229/75 e regulamentou o SUS. E, por fim, em 1993, pela Lei
n 8.689, foi extinto o Instituto Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia Social
INAMPS, o que veio a consolidar o modelo preconizado pela Constituio.
De acordo com a Lei n 8.212/91, relativa Organizao da Seguridade
Social e seu Plano de Custeio, no seu art. 2, a Sade direito de todos e dever do
Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do
risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e
servios para sua promoo, proteo e recuperao. Verifica-se, pois, que a sade
um direito pblico subjetivo, que pode e deve ser exigido do Estado, que, em
contrapartida, tem o dever de prov-lo. Trata-se de um dos direitos sociais do cidado
(art. 6 da CF), reconhecido pela Declarao Universal dos Direitos do Homem,
celebrada pela ONU, em 1948 (art. 25, primeira parte).
O Sistema nico de Sade envolve aes preventivas e curativas (art.
198, II da CF) e poder contar com a ajuda da medicina privada, de forma supletiva (art.
199, 1 da CF). Ser financiado com recursos do oramento da seguridade social
previstos no art. 195, que inclui recursos fiscais da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios e as contribuies sociais arroladas nos incisos I, II e III, alm
de outras fontes.
Pelo nosso sistema, a Unio a responsvel pela regulamentao,
fiscalizao e controle das aes e dos servios de sade, pois a ela compete estabelecer
normas gerais e partilhar da competncia concorrente com os Estados, e o Distrito
Federal, prevista no art. 24, inciso XII, e pargrafos, da Constituio da Repblica.
Depreende-se por sade do trabalhador um conjunto de atividades que se
destina, por meio das aes de vigilncia epidemiolgica e vigilncia sanitria, a
promoo e proteo da sade dos trabalhadores, assim como visa a recuperao e a
reabilitao da sade dos trabalhadores submetidos aos riscos e agravos advindos das
condies de trabalho, envolvendo inmeras atividades especficas, dentre elas:
assistncia ao trabalhador acidentado ou portador de doena profissional; participao
em estudos, pesquisas, avaliao e controle dos riscos e agravos potenciais sade,
existentes no processo de trabalho; avaliao dos impactos que as tecnologias provocam
sade; informao ao trabalhador, sua respectiva entidade sindical e s empresas
sobre os riscos de acidente do trabalho, doena profissional e do trabalho; participao
na normatizao, na fiscalizao e controle dos servios de sade do trabalhador nas
instituies e empresas pblicas e privadas; garantia ao sindicato dos trabalhadores de
requerer ao rgo competente a interdio de mquina, de setor de servio ou de todo o
ambiente de trabalho, quando houver exposio a risco iminente para a vida ou a sade
dos trabalhadores.

235

10. Princpio da preveno e CIPA

O princpio da preveno est previsto no artigo 12, da Conveno
Internacional n 155/81, da OIT, relativa Segurana e Sade dos Trabalhadores e
ratificada pelo Brasil, que assim preceitua:

Devero ser adotadas medidas em conformidade com a legislao e a
prtica nacionais a fim de cuidar de que aquelas pessoas que projetam,
fabricam, importam, fornecem ou cedem, sob qualquer ttulo,
maquinrio, equipamentos ou substncias para uso profissional: a)
tenham certeza, na medida do razovel e possvel, de que o
maquinrio, os equipamentos ou as substncias em questo no
implicaro perigo algum para a segurana e a sade das pessoas que
fizerem uso correto dos mesmos; b) facilitem informaes sobre a
instalao e utilizao corretas do maquinrio e dos equipamentos e
sobre o uso correto de substncias, sobre os riscos apresentados pelas
mquinas e os materiais, e sobre as caractersticas perigosas das
substncias qumicas, dos agentes ou dos produtos fsicos ou
biolgicos, assim como instrues sobre a forma de prevenir os riscos
conhecidos; c) faam estudos e pesquisas, ou se mantenham a par de
qualquer outra forma, da evoluo dos conhecimentos cientficos e
tcnicos necessrios para cumprir com as obrigaes expostas nos
itens a e b do presente artigo.

Nutridas por este princpio que atuam as Comisses Internas de
Preveno de Acidentes CIPAs, previstas pela NR 5, da Portaria n 3.214/78,
obrigatrias nos estabelecimentos de empresas que tenham mais de 20 empregados.
A CIPA tem por objetivo observar e relatar as condies de risco nos
ambientes de trabalho e solicitar as medidas para reduzir at eliminar os riscos
existentes e/ou neutraliz-los, discutindo os acidentes ocorridos e solicitando medidas
que os previnam, assim como orientando os trabalhadores quanto a sua preveno.
250
A CIPA composta por representantes da empresa e dos empregados em
nmero estabelecido por norma regulamentar, sendo a presidncia da comisso sempre
destinada ao representante do empregador. Os representantes dos empregados gozam de
estabilidade provisria, prevista no art. 10, inciso II, do Ato de Disposies
Constitucionais Transitrias ADCT, garantia de emprego esta j prevista no art. 165,
da CLT, antes da Constituio atual, com redao dada pela Lei n 6.514/77.
H previso de criao de CIPA outrossim para empresa rural, definida
na NR 3, da Portaria n 3.067/88, do Ministrio do Trabalho.

12. Acidentes do trabalho, prejuzos sociais e fatores multiplicativos

Os acidentes de trabalho so responsveis por inmeras mortes e leses
dos trabalhadores, causando um nus pesado ao oramento da Seguridade Social do
pas. Segundo o Informe de Previdncia Social, de Outubro de 2001, publicado
pelo MPAS:

a ausncia de segurana nos ambientes de trabalho no Brasil gerou no
ano 2000 um custo de cerca de R$23,6 bilhes para o pas, equivalente

250
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 13
a
ed., So Paulo: Editora Atlas, p. 565.
236

a 2,2% do PIB. Deste total, R$5,9 bilhes correspondem a gastos com
benefcios acidentrios, aposentadorias especiais e reabilitao
profissional. O restante da despesa refere-se assistncia sade do
acidentado, indenizaes, retreinamento, reinsero no mercado de
trabalho e horas de trabalho perdidas. No ano de 2000, 343.996
acidentes de trabalho foram registrados no Brasil, o que significa que
de cada 1.000 trabalhadores segurados, 19,18 sofreram algum acidente
de trabalho. Destes, 83,6% correspondem a acidentes tpicos (...), o
que demonstra que a grande concentrao dos acidentes no Brasil
ocorre dentro da prpria empresa, no desenvolvimento rotineiro da
atividade laborativa. O que deve ser ressaltado que esses dados
podem estar, provavelmente subnotificados, primeiro, em razo da
informalidade das relaes de trabalho no Brasil, pois apenas 39,92%
das pessoas ocupadas eram contribuintes da previdncia social no ano
de 1999; segundo, em face de o empregador priorizar a notificao
apenas dos acidentes mais graves (...) deixando de lado um nmero
considervel de acidentes leves e sem maiores repercusses; e,
terceiro, porque a previdncia social registra apenas os acidentes
referentes aos segurados cobertos pelo seguro de acidente de trabalho,
o que exclui os trabalhadores autnomos e domsticos.

A preveno dos acidentes de trabalho alcanada com o estudo e a
aplicao das medidas tcnicas oferecidas pela sade ocupacional. Mediante a
preveno, busca-se prevenir, suprimir ou reduzir os fatos apontados como
conseqncia de um trabalho exaustivo e adverso para a sade do trabalhador. Os fins
alcanados por tais medidas so relevantes, seno vejamos: a) sociais, pois interessa
populao ser constituda por homens e mulheres sadios e aptos para o trabalho; b)
econmicos, pois, se reduzido o nmero de incapacitados, haver maior produo e
consumo e se evitar o nus que implica sua manuteno; c) jurdicos, porquanto se
garante um dos direitos primordiais e inalienveis do homem: o direito integridade e
sade.251
Atravs da Lei n 5.316/67, o seguro sobre acidentes de trabalho,
extensivo s doenas profissionais e do trabalho, passou a integrar as prestaes da
Previdncia Social, pois o pas se alinhou teoria do risco social mitigado, a qual atribui
sociedade-contribuinte o nus do sinistro, uma vez que toda ela se beneficia da
produo, devendo, portanto, arcar com os riscos. A proteo social, neste caso, passa a
ser responsabilidade de todos. Todavia, na verdade, isto ocorreu porque enquanto a
explorao deste setor esteve nas mos das companhias seguradoras privadas, o
trabalhador brasileiro no gozou da segurana almejada. Foi preciso que os sindicatos
reivindicassem por anos a fio esta conquista, nas dcadas de cinqenta e sessenta, para
que todos passassem a ter a certeza jurdica do pagamento da reparao do risco social
acidentrio.
A partir de ento, o Seguro sobre Acidente de Trabalho SAT passou a
ser monoplio do Estado e pela Lei n 6.195/74, tambm foi estendido aos trabalhadores
rurais.
Pela atual Constituio, com a redao dada pela Emenda Constitucional
n 20/98, permanece o seguro contra acidentes de trabalho a cargo do empregador, sem
excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa (art.
7, inciso, XXVIII). Acrescenta-se que a lei disciplinar a cobertura do risco de
acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de
previdncia social e pelo setor privado (art. 201, 10). Destarte, quando esta lei for

251
RUPRECHT, Alfredo J. Direito da Seguridade Social. So Paulo: Editora LTr, 1996, p. 192-193.
237

promulgada o Estado ter perdido o monoplio neste setor, que vem mantendo desde
1967.
Atualmente esta matria est regulamentada nas Leis ns. 8.212 e
8.213/91, nas quais se disciplina, respectivamente, sobre o seu custeio (art. 22 e alneas)
e sobre conceitos e prestaes pecunirias, conhecidas como benefcios (arts. 19/23,
42/47, 59/63, 74/79 e 86), bem como sobre servios de habilitao e reabilitao
profissional (arts. 89/92). Os benefcios acidentrios se resumem no auxlio-doena,
aposentadoria por invalidez, penso por morte e auxlio-acidente.
Pela lei brasileira, somente tm direito s prestaes acidentrias os
segurados empregados, os trabalhadores avulsos, os segurados especiais e os mdicos-
residentes. Todavia, atualmente, isto representa diferena somente quanto ao custeio do
RGPS, pois, desde a Lei n 9.032/95, no h diferenciao no tratamento das vtimas
de acidentes em funo da espcie do segurado atingido pelo infortnio.252 Segundo
alguns, foi dado importante passo no sentido do aperfeioamento da previdncia social
em respeito ao princpio da solidariedade social, eis que foram equiparados os
benefcios por acidente do trabalho aos benefcios comuns correspondentes.
O acidente de trabalho apresenta certas caractersticas, quais sejam:
decorre de fato sbito, externo, que agride e lesa a integridade psicofsica do trabalhador
em exerccio de tarefa que realiza sob relao de subordinao.
preciso, pois, que o sinistro seja abrupto (com exceo das doenas
profissionais e do trabalho, cujo processo lesivo lento), ocorra, em regra, no local do
trabalho, durante a jornada de trabalho ou como conseqncia do trabalho e na
execuo de trabalho que se realiza por conta alheia. Outra caracterstica importante
que haja nexo causal entre a leso ou morte sofrida com a ao gerada com a execuo
do trabalho.
Para ROBERTO PESSOA, os elementos caracterizadores do acidente de
trabalho recebem outras denominaes, porm para se chegar a mesma concluso. So
eles:
1) a causalidade - o acidente do trabalho apresenta-se como um
evento casual, acontece por acaso, no provocado. Vale dizer: o
elemento constitutivo no integra a inteno da parte em provoc-lo,
embora tal possa ocorrer em alguns casos. Apenas este no um trao
componente de sua definio; 2) a nocividade - o acidente deve
acarretar uma leso corporal, uma perturbao funcional fsica ou
mental; 3) a incapacitao - o trabalhador, em razo do acidente,
deve ficar impossibilitado de trabalhar, seja de forma permanente ou
temporria, trazendo-lhe como conseqncia um leso patrimonial,
representada pela perda do salrio; 4) o nexo etiolgico - a relao
direta ou indireta entre a leso pessoal e o trabalho subordinado
realizado pela vtima. Esta ltima caracterstica de suma
importncia, pois no se pode falar em acidente do trabalho
desgarrado da noo de subordinao. Por outras palavras, fora do
contrato de trabalho subordinado, ou seja, do contrato de emprego,
no h acidente do trabalho.
253


Esses so os requisitos do acidente de trabalho.
O artigo 19, da Lei n 8.213/91 define o acidente de trabalho clssico,
como sendo aquele que ocorre pelo exerccio do trabalho a servio da empresa ou pelo
exerccio do trabalho dos segurados especiais, referidos nessa Lei (art. 11/VII),

252
PEREIRA DE CASTRO, Carlos Alberto; LAZZARI, Joo Batista. Op. cit., p. 428.
253
PESSOA, Roberto. Ao de Indenizao decorrente de Acidente de Trabalho: Competncia. In:
Revista LTr, ano 65, novembro de 2001, So Paulo, p. 1312-1319.
238

provocando leso corporal ou perturbao funcional que cause a morte ou a perda ou
reduo, permanente ou temporria, da capacidade para o trabalho. O artigo 20, por sua
vez, define o que vem a ser doena profissional, como sendo aquela que decorre do
exerccio do trabalho peculiar de determinadas categorias profissionais arroladas em
relao feita pelo Decreto n 3.048/99 (Anexo II), ou, caso comprovado o nexo causal
entre a doena e a leso, aquela que seja reconhecida pela Previdncia Social,
independentemente de constar na relao ( 2/Lei n 8.213/91). J, por doena do
trabalho entende-se aquela adquirida ou desencadeada em funo de condies
especiais em que o trabalho realizado e com ele se relacione diretamente, estando
elencada no referido Anexo II do Decreto n 3.048/99, ou reconhecida pela Previdncia
Social.
Dando continuidade aos conceitos, equipara-se a acidente de trabalho,
nos termos do art. 21, inciso I, da Lei supramencionada, a chamada concausa, ou seja, a
causa que, embora no tenha sido a nica, contribuiu diretamente para a morte do
segurado, para reduo ou perda de sua capacidade laborativa, ou produziu leso que
exija ateno mdica para a sua recuperao. Outrossim, equipara-se a acidente de
trabalho, conforme o disposto no art. 21, inciso II, o acidente sofrido pelo segurado no
local e no horrio do trabalho em conseqncia de atos cometidos por terceiros ou
companheiro de trabalho; por ato de pessoa privada do uso da razo; e por desabamento,
inundao, incndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de fora maior. Tambm
equipara-se a acidente de trabalho, de acordo com o art. 21, inciso III, a doena
proveniente de contaminao acidental do empregado no exerccio de sua atividade e,
nos termos do art. 21, inciso IV, o acidente sofrido pelo segurado, ainda que fora do
local e horrio de trabalho, decorrente de servios praticados a favor da empresa, bem
como o sofrido no percurso da residncia para o local de trabalho ou deste para aquela,
conhecido como o acidente in itinere.
A lei previdenciria, expressamente, elimina aquelas situaes que no
so consideradas como doena do trabalho, conforme dispe o art. 20, 1 e alneas.
Para que os benefcios acidentrios cobertos pelo seguro social protejam
o segurado dispensa-se a necessidade de existncia de dolo ou culpa do empregador,
pois os mesmos so decorrentes da teoria do risco social (financiados por toda a
sociedade), sendo devidos inclusive nos casos de dolo ou culpa da vtima.
Todavia,