Control de Constitucionalidad

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO, SU
ORIGEN DOCTRINARIO Y LA DOCTRINA SENTADA EN LOS

PRIMEROS FALLOS DE LA CORTE SUPREMA
por Nicols Grappasonno*
Sumario:
I.- Introduccin.
II.- Orgenes de la supremaca constitucional
III.- La recepcin de nuestra Carta Maga
IV.- Los primeros fallos de la Corte Suprema
I.- Introduccin.
Comenzar haciendo mas unas palabras que darn sentido a
este trabajo: Estado de Derecho sera todo aqul que funda su impe-
rio poltico en un sistema jurdico
1
. En este sentido: La mayor parte
de los actos jurdicos son, a la vez actos de creacin y de aplicacin del
derecho. Aplicar una norma de grado superior y crear una norma de un
grado inferior. As, la primera Constitucin, es decir, el primer acto cre-
ador del derecho, aplica la norma fundamental. A su vez, las normas
generales de la legislacin aplican la Constitucin, y las normas indivi-
duales de la jurisdiccin y de la administracin aplican las leyes
2
...no
podra hablarse de la unidad del orden jurdico si el fenmeno de la
norma contraria al derecho importara realmente una contradiccin lgi-
ca entre una norma superior y una norma inferior
3
.
En definitiva, Hay slo dos alternativas demasiado claras para ser
discutidas: o la Constitucin controla cualquier ley contraria a aqulla,
o la Legislatura puede alterar la Constitucin mediante una ley ordina-
ria. Entre tales alternativas no hay trminos medios: o la Constitucin
Colegio de Magistrados y Funcionarios
de la Provincia de Buenos Aires 52
* Auxiliar Letrado ante el Tribunal en lo Criminal n 1 del Departamento Judicial La Matanza
1 Strasser Carlos, Teora del Estado, Abeledo Perrot, 1993, pag. 32.
2 Kelsen Hans, Teora pura del Derecho, traduccin de Moiss Nilva, Ed. Eudeba, 1999,
pag. 122.
3 Kelsen, obra citada, pag. 123.
es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al
mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas,
puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plaz-
ca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la
Constitucin no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, enton-
ces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para
limitar un poder ilimitable por naturaleza
4
.
Expuestas las citas que considero de ineludible importancia en la
temtica, tambin represe en la redaccin de nuestra carta magna
sobre el particular: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en
su consecuencia se dicten por el Congreso y los Tratados con las
potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nacin, y las auto-
ridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ellas (art.
31, el subrayado es mo).
La supremaca Constitucional (y del derecho federal) del articula-
do se inspir en su equivalente norteamericano (art. VI, clusula 2),
apartndose as del proyecto de Alberdi en este punto y completando
el marco conceptual de otra fuente del texto del ao 1853/60, que fue
sin duda la Constitucin de 1826
5
.
La idea de la supremaca tampoco se encuentra instaurada slo
por el art. 31, sino que responde necesariamente a un sistema jurdico
que obedece a una Constitucin rgida, es decir, que no puede ser
modificada o derogada por los poderes constituidos.
El objetivo bsico originario radicaba en impedir la disgregacin y
la desintegracin de la unidad federativa mediante el reaseguro de la
supremaca federal respecto del derecho provincial
6
.
Deben subordinarse las normas inferiores a las superiores, y todas
a la norma Constitucional. Lo que parece de fcil comprensin y aplica-
cin automtica, lamentablemente no lo fue, en varias ocasiones la
jurisprudencia de nuestros tribunales cay en interpretaciones capri-
chosas y parciales de la temtica; a su vez tampoco fue explicado en
forma unnime por la doctrina, para ello se le han antepuesto errnea-
mente diversos argumentos que debieron ceder. Por el contrario hoy en
da los autores en su mayora concuerdan en que el control de consti-
tucionalidad debe proceder hasta de oficio. Entre los fundamentos que
intentaron sellarle el camino: la prohibicin de los jueces de declarar la
inconstitucionalidad de oficio, el derecho de defensa en juicio, el sis-
tema de divisin de poderes, la presuncin de legalidad de los actos
de autoridad, la falta de inters del peticionante, etc..
Sigue mencionar el sistema mediante el cual se efecta el control
de constitucionalidad, si bien el punto no ser objetivo del presente, no
puede olvidarse que nuestro sistema es judicial, difuso y con efectos
inter partes, claro est, en el marco de un proceso judicial (ley 48).
Funcin que la Constitucin asigna a la Corte Suprema y a los tribuna-
les inferiores (art. 116), o sea a todos los jueces de cualquier fuero y
jurisdiccin, locales y federales.
Siendo tarea del Poder Judicial el control aludido, vamos a anali-
zar los fallos de su rgano superior, quien emite la ltima palabra (en el
plano nacional) sobre su forma y ejercicio.
Confesamos que luego de recrear los orgenes, ilustraremos las
primeras interpretaciones de la Corte. Reconozco que me atrae con
simpata el realismo jurdico
7
y en la ltima parte de este trabajo se
investigar qu han entendido los jueces sobre el particular, pero no es
que menosprecie otras fuentes o les reste importancia, sino que la meta
aqu es hurgar en los orgenes y las interpretaciones ms cercanas en
el tiempo a los constituyentes.
Ms an, vale este estudio si tenemos en cuenta que nuestra
Constitucin, al igual que la de Estados Unidos (a diferencia de las
Constituciones provinciales), no prev ni organiza el control de consti-
4 Marshall, John, en el caso Marbury v. Madison, SCEstados Unidos, 1803/02/04, publicado
por La Ley Suplementos Universitarios, pag. 7
5 Colautti, Carlos E., Antecedentes de la Constitucin Nacional, Ed. Abeledo Perrot, pags.
10 y 37.
6 Bidart Campos Germn J., Manual de la Constitucin Argentina, Ed. Ediar, 1999, pag. 429.
7 Explicado por Eduardo Angel Russo en Teora General del Derecho, Abeledo Perrot, 1996,
pag. 135 y cc.
tucionalidad, sus caractersticas han sido elaboradas por la jurispruden-
cia de la Corte Suprema de la Nacin
8
.
Adems, el control de constitucionalidad ha originado doctrinas e
instrumentos tales como la arbitrariedad , el amparo y la gravedad ins-
titucional, adems se extiende a las leyes y actos de autoridades
nacionales y locales, y al ejercicio de la casacin federal
9
.
II.- Orgenes de la supremaca constitucional
En la elaboracin del Derecho Romano se ha fijado como princi-
pio Jus publicum privatorum pactis mutari non potest (sive: nequit),
segn cita de Papiniano, en el libro II, ttulo XIV, ley 38, o sea el dere-
cho pblico no poda ser modificado por pacto de particulares. Este es
el antecedente o precedente histrico de las actuales limitaciones a la
libertad contractual en consideracin a la supremaca del orden (dere-
cho) pblico
10
, cuya modificacin estaba subordinada a la funcin hoy
denominada constituyente.
Ni el Magistrado, an en unin con la ciudadana, tena atribucio-
nes para cambiar a su arbitrio el orden vigente, por el contrario, como
quiera que este orden no haba sido creado por los comicios, se con-
sideraba que no estaba en las facultades de stos el variarlo a su arbi-
trio, juzgndose que era ms bien eterno e invariable.
Como postulado mximo del derecho pblico romano, podemos
traer a su vez Salus populi suprema lex est, con sus variantes Salus
patriae, prima lex y Salus rei publicae, suprema lex est, lo cual
Vanossi traduce como Sea la ley suprema la salvacin del pueblo
11
.
En el sistema del derecho anglosajn (common law) reaparece en
algunas normas esa nota de inderogabilidad, se conoce con el nombre
de public policy, traducible como poltica pblica, cumple una fun-
cin parecida al llamado orden pblico en los sistemas de legislacin
codificada.
En este andarivel, dos sistemas diferentes canalizaron el someti-
miento del gobierno a la ley, a partir de los modelos constitucionales. El
de Inglaterra (traducido como el imperio de la ley, influyendo en los
EEUU), common law, y el de Francia luego de la revolucin de 1789
(fundaron su sistema jurdico en el contencioso administrativo, lo cual
pes en Europa continental). De cada modelo surgi un sistema dife-
rente de control constitucional
12
. Tambin, se ha entendido que el
constitucionalismo es creacin anglosajona, y por ende no tiene su ori-
gen en la revolucin francesa. Veamos el alcance de esta afirmacin:
En 1215, al rey Juan sin Tierra le fue exigida la Carta Magna, con
un claro intento de los barones ingleses de someter la voluntad del
soberano al imperio del derecho, destacndose que no puede asimilar-
se los barones al Parlamento de hoy. Si bien tiene algunos anteceden-
tes fue lo que incit la lucha por la limitacin del poder real
13
. Dicha
Carta previ lo que luego se llamara separacin de poderes. Concedi
a 25 barones facultades jurisdiccionales respecto de las controversias
que surgieron con el rey, haciendo extensiva el rey la obligacin a todos
en el pas.
El constitucionalismo tuvo una evolucin que dur 500 aos, hasta
el siglo XVIII. Varios documentos constitucionales fueron contribuyendo
al Rule of Law, entre ellos la Ley de Modificacin del Habeas Corpus
(de 1679)
14
.
Aquellos barones se convirtieron en un Parlamento parecido al
actual, con una Cmara de Lores y otra de comunes independientes.
En 1300 existan ya los 3 tribunales del common law, el Kings
Bench, el Exchequer y el common Pleas.
8 Ekmekdkian Miguel ngel, Tratado de Derecho Constitucional, Ed. Depalma, 1995, pag.
312.
9 Fayt Carlos S., Supremaca Constitucionalidad e independencia de los Jueces, Ed.
Depalma, 1994, pag. 64.
10 Vanosi, Jorge Reinado A., Teora Constitucional, Tomo II, Ed. Depalma, Buenos Aires,
enero de 2000, pag. 27.
11 Vanossi, ob citada, pag. 29.
12 Bianchi, Alberto B., Control de Constitucionalidad, Tomo I, Ed. Abaco de Rodolfo
Depalma, 2002, pag. 37.
13 Bianchi, ob. Citada, pag. 40.
Medio siglo despus, la Cmara de los Comunes, y antes de 1430
los Comunes adquirieron categora de rgano representativo electivo
nombrado por un electorado restringido, y a fines de del siglo XVI su
funcin legislativa haba llegado a considerarse independiente.
Bajo el reinado de Carlos I 1625/1649- hubo un gran desconten-
to contra el poder real, dado que la guerra con Francia trajo la necesi-
dad de obtener mayores rentas para la Corona. El rey aument las con-
tribuciones sin intervencin parlamentaria, hubo prstamos forzosos y
Nobles y Burgueses fueron a prisin por negarse a realizar prsta-
mos, asimismo se reclutaba en formo obligatoria al pueblo para el ser-
vicio militar, entre otras medidas antipopulares.
Un suceso a destacar de lo que se conoce actualmente como
Derecho Procesal Constitucional, es que en 1627 se present un habe-
as corpus ante el Kings Bench, pero fue denegado
15
.
A raz de estos hechos, en 1628 el Parlamento elabor un proyec-
to para que los sbditos ingleses sean reparados por los agravios y as
como la prevencin de otros futuros. Pero la oposicin real hizo que se
transformara en una Peticin de Derechos redactada por Sir Edward
Coke, siguiendo una extensa enumeracin de quejas contra los abu-
sos. Se convirti en smbolo de la resistencia lograda por los Comunes
contra el poder real arbitrario. Algunas clusulas de la Constitucin de
EEUU y de su Declaracin de Derechos tiene evidente relacin con
puntos de la Peticin y con las controversias que los originaron.
La impopularidad de Carlos I termin con su ejecucin en 1649,
hasta el retorno al trono de su hijo Carlos II, y la restauracin monrqui-
ca, Inglaterra vivi bajo la influencia de Oliver Cromwell, cuyo gobierno
innov en cuestiones republicanas.
Ejecutado Carlos II, el Parlamento aboli la monarqua y la
Cmara de Lores, declar que Inglaterra era un repblica. Pero la
demora en su puesta en prctica, hizo que Cromwell en 1653, como
Lord General, disolviera el Parlamento. Este fue designado Lord
Protector vitalicio en el Instrumento de gobierno del mismo ao
16
, el
cual instaur un rgimen constitucional con una legislatura unicameral.
Cromwell era el representante del ejecutivo, tambin haba un Consejo
que elega el Protector, y tena funciones de gobierno cuando el
Parlamento estaba en receso.
Pero se gener un debate de sucesivos esquemas de gobierno y
estriles disputas sobre teoras polticas y rencillas entre el Parlamento
y el ejecutivo. Hubo alzamiento de armas entre diferentes sectores del
ejrcito, caos que hizo necesario el retorno al gobierno monrquico tra-
dicional. Lo cual ocurri con Carlos II en el trono.
El Parlament sancion la Ley de Hbeas Corpus en 1679, el cual
es el legado constitucional ms significativo del monarca mencionado
Sucedi a Carlos II, Jacobo II (duque de York), pero por ser cat-
lico las inquietudes religiosas se exacerbaron, acudiendo a Inglaterra
Guillermo, quien fuera invitado por un grupo de ingleses. Guillermo con-
voc a una Convencin en 1688, la misma ratific la abdicacin de
Jacobo II, anul las principales leyes del mismo, se ofreci el trono a
Guillermo, conocido ya como Guillermo III, conformndose lo que se
llamara la gloriosa revolucin.
En 1689, el Parlamento volvi a ratificar el Bill of Rights, modifica-
do en su redaccin, el cual representa con la Carta Magna de 1215 y
la Peticin de Derecho de 1628, los tres grandes monumentos de la
libertad constitucional britnica.
Algunas clusulas del Bill of Rights son parecidas a la Declaracin
de Derechos norteamericana de 1791.
As se inicia la etapa constituyente de la gloriosa revolucin, la
declaracin de derechos (Bill of Rights) anticip la declaracin france-
sa de derechos del hombre y el ciudadano y fij los lmites del poder
real. Luego, el Act of Recognition de 1690, por el cual los monarcas
16 Bianchi, ob. Citada, pag. 48. 15 Bianchi, ob. Citada, pag. 45.
ingleses ya no fundaron su legitimidad en sus derechos hereditarios o
divinos, sino en el reconocimiento del Parlamento
17
.
Este proceso histrico dio origen al rule of law, supremaca o
gobierno de la ley, teora que finalmente elaborara A.V. Dicey en1885
18
. Rescata tres conceptos fundamentales:
Nadie puede ser penado o castigado sino en virtud de una dispo-
sicin legal regularmento sancionada por un tribunal de justicia ordina-
ria.
Todos los hombres indistintamente estn sometidos a los tribuna-
les ordinarios.
Los principios generales de la Constitucin son el resultado de las
decisiones de los tribunales que han determinado los derechos de las
personas en casos particulares llevados a la justicia. La Constitucin no
se origina en declaraciones o principios genricos, sino que emerge de
las decisiones de las Cortes de Justicia.
Tal como afirma Bianchi
19
, existen dos casos judiciales en el dere-
cho anglosajn que han orginado el sistema de control de constitucio-
nalidad judicial review.
El primero es el caso del doctor Thomas Bonham, en Inglaterra y
el segundo, es Marbury v. Madison en EEUU.
El Caso Thomas Bonham Inglaterra, 1610
20
El conflicto se inicia cuando el jefe de la oposicin respecto de los
intentos de Jacobo de ampliar la prerrogativa regia, el justicia mayor Sir
Edward Coke, con races polticas que denotaban que reverenciaba el
common law, al que conceba como norma fundamental del reino y
como encarnacin de la razn, considerado el principal tcnico de
dicho sistema, relat en una de sus conferencias con Jacobo: ...Su
Majestad no estaba versado en las leyes de su reino de Inglaterra y que
las causas que conciernen a la vida, o la herencia, o los bienes, o las
fortunas de sus sbditos no deben decidirse por la razn natural, sino
por la razn artificial y juicio del derecho, el cual derecho es cosa que
requiere largo estudio y experiencia antes de que un hombre pueda
alcanzar su conocimiento...
21
En este sentido, pensaba que el common law asignaba al rey sus
poderes, a cada uno de los tribunales su jurisdiccin y a todo ingls los
derechos y privilegios de su condicin. Entonces comprenda todo lo
que se conoce como Constitucin, la estructura fundamental del gobier-
no y los derechos fundamentales de los sbditos, lo cual consideraba
Coke sustancialmente inalterables.
Estudiemos el caso.
El nombrado Bonham era mdico egresado de la Universidad de
Cambridge, y haba ejercido la profesin sin autorizacin del Real
Colegio de Mdicos. Si bien el Colegio lo encontr deficiente en sus
aptitudes profesionales y le impuso una multa y le prohibi el ejercicio
bajo pena de prisin, no obedeci, y fue enviado a prisin.
Bonham refera que el Colegio careca de jurisdiccin sobre l, y
demand al Colegio por encarcelarlo ilegtimamente, respondiendo los
demandantes que ejercieron el poder de polica que les confera un
estatuto sancionado bajo Enrique VIII, estando autorizados a imponer
multas, las cuales se dividan con el rey.
Sir Edward Coke (Chief Justice del Common Law) encabez la
mayora en la decisin del caso. Sostuvo que habida cuenta que el
Colegio perciba la mitad de las multas, era juez y parte, lo cual era con-
trario al Common Law. De acuerdo a los principios de este nadie puede
ser juez de su caso. Establece que el Common Law debe controlar a
las leyes del Parlamento y en algunos casos se juzgarn nulas si estn
21 Saline George H., Historia de la Teora Poltica, revisada por Thomas Landon Torzn, tra-
duccin Vicente Herrero, Ed. Fondo de Cultura Econmica, 1996, Mxico, pag. 350.
17 Ortiz Pellegrini, Miguel A., Nociones de Historia del Derecho Argentino, Tomo II, de. Marcos
Lerner, Crdoba, diciembre de 1999, pag. 10.
en contra de la razn o del derecho o sean de cumplimiento imposible
22
. Se imagina as, apunta Bianchi
23
, el control de legitimidad de un
estatuto que hace prevalecer los principios del Common Law.
Si bien en Inglaterra la teora expuesta por Coke recibi crticas y
escasamente volvi a ser aplicada, y fue totalmente abandonada luego
de la revolucin de 1688, era extraa a los juristas ingleses la idea de
la soberana parlamentaria por esa poca, empero fue reivindicada por
las colonias norteamericanas a travs del control de constitucionalidad
de leyes, adonde el Parlamento ingls era distante y no contaba con su
participacin. Coke elabor sus tesis basndose en precedentes
medievales (s. XIV) pero Inglaterra y su Constitucin no estaban prepa-
radas para recibirla
24
.
Ahora bien, sigamos nuestro anlisis, pero antes, geogrficamen-
te crucemos el Atlntico. En Estados Unidos Thomas Jefferson redact
la declaracin de la independencia y fue aprobada por el Congreso el
4 de julio de 1776. En el proceso de revolucin de los Estados Unidos,
nace el derecho constitucional moderno, con un trpode central: el
poder constituyente, la supremaca constitucional y el control constitu-
cional.
El Congreso sancion la constitucin de una confederacin el 15
de noviembre de 1777 que luego de ser ratificada por todos los
Estados, entr en vigencia el 1 de marzo de 1781.
Le haban otorgado al Congreso Confederal todos los poderes que
haba ejercido el rey sin disputa, pero le faltaba el poder fiscal, al negar
al Congreso la posibilidad de sancionar impuestos. Tampoco dispona
de un Poder Ejecutivo Federal ni de un Poder Judicial Federal
25
.
A peticin del Estado de Virginia (cuya Constitucin sirvi de
modelo a los otros Estados, comenzaba enumerando libertades funda-
mentales por las que los mismos ingleses haban combatido desde la
Carta Magna), se invit a todos a una convencin en Annapolis para
tomar en consideracin el comercio de los Estados Unidos
26
. Luego el
Congreso invit a los Estados a enviar delegados a una convencin en
Filadelfia; all en 1787, Randolph present el plan Virginia del gran
Estado, pero Paterson present una contra propuesta, el plan Nueva
Jersey o del pequeo Estado, este con las caractersticas de la
Confederacin conocida, incluyendo un artculo de trascendencia:
Todas las leyes aprobadas por el Congreso...y todos los tratados...ten-
drn fuerza de suprema ley en los Estados particulares...y el poder judi-
cial de los diversos Estados deber acomodarse a ellas en sus deci-
siones, a pesar de lo que en contrario puedan disponer las leyes de los
Estados particulares. Haba nacido la supremaca constitucional
27
.
El caso Marbury v. Madison EEUU, 1803-.
A partir este caso, no slo se consolidan ideas sobre control de
constitucionalidad, sino se consolida la actuacin del Poder Judicial
frente a los otros poderes, habida cuenta que con anterioridad no esta-
ba equiparada en los hechos, ms all que en la Constitucin de
Filadelfia de 1787 se haban creado 3 poderes de similar jerarqua
28
.
Previo a esta decisin en el derecho estadual la Suprema Corte de
Rhode Island, en el caso Trevett v. Weeden (1786), haba declarado
a una ley local repugnante e inconstitucional. Tambin la Corte
Suprema de los EEUU en el caso EUA v. Todd (1794), invalid una
norma norma federal concerniente a tareas extrajudiciales impuestas a
una corte de circuito
29
.
Fuentes de la decisin de Marshall
30
:
1) caso Thomas Bonham
22 Jimnez Eduardo Pablo Derecho Constitucional Argentino, Tomo I Elementos bsicos de
una teora constitucional, Ed. Ediar, pag, 183.
25 Ortiz Pellegrini, ob citada., pag. 16
26 Ortiz Pellegrini, ob citada, pag. 17.
27 Ortiz Pellegrini, ob citada, pag. 17.
29 Sages Nstor Pedro, La prohibicin de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las
normas, La Ley T. 1981-A. Sec. Doctrina, pag. 841.
2) Debates de la Convencin Constituyente de Filadelfia de 1787,
adonde se manifest la intencin de crear un cuerpo u rganos encar-
gados del control de los actos de la Legislatura y el Ejecutivo
3) Artculos de Alexander Hamilton, recogidos luego en El
Federalista, quien expone los siguientes principios:
-poder de revisin de las sentencias de los tribunales locales por
parte de los federales;
-es nulo todo acto de autoridad delegada contrario a los trminos
del mandato del cual ejerce, entonces ningn acto legislativo contrario
a la Constitucin puede ser vlido. El mandatario no puede ser superior
al mandante. Concibe a los tribunales como intermediarios entre el pue-
blo y la legislatura, con el fin entre otros de mantener a sta dentro de
los lmites asignados a su autoridad;
-la interpretacin de las leyes es propia de los tribunales y una
Constitucin es una ley fundamental, por lo que tambin les compete
determinar su significado;
-la justicia federal debe revisar las sentencias locales, pero para
evitar la concentracin de causas en la Corte, debe realizarlo cualquier
tribunal federal.
Contexto histrico de Marbury v. Madison
En el siglo XIX haba 2 partidos polticos, el federalista (actual
Partido Republicano) y el republicano-demcrata (actual Partido
Demcrata). En 1801 haba ganado las elecciones Thomas Jefferson,
y el partido del Presidente saliente John Adams (Demcrata) habiendo
perdido adems la mayora en el Congreso, sancionaron la ley Circuit
Court Act, creando 16 de cargos de jueces federales de circuito, para
cubrirlos con partidarios federalistas, slo a semanas de culminar el
mandato de Adams
31
.
Tambin sancionaron la ley Organic Act of the District of Columbia,
creando 42 cargos de jueces de paz de distrito. Fueron designados
pero no todos los nombramientos llegaron a comunicarse, tarea que
estaba a cargo de John Marshall, Secretario de Estado.
Por otro lado, fue designado Marshall como Chief Justice de la
Corte Suprema.
William Marbury y otros no haban sido notificados del nombra-
miento, y se presentaron ante el nuevo Secretario de Estado James
Madison reclamando la notificacin, pero les fue denegada. As las
cosas, presentaron un Writ of Mandanus ante la Corte en instancia ordi-
naria (previsto por la Judiciary Act of 1789, ley de Organizacin
Judicial).
Pero, quin fue John Marshall?. Fue uno de los hombres, sino el
principal, que represent el derecho norteamericano, es venerado an
hoy por la formacin del pas
32
. En lo que respecta a su erudicin es
de resaltar que slo asisti a unas conferencias de derecho durante el
exiguo tiempo de seis semanas. Entiende Bianchi
33
que su conciencia
poltica-jurdica fue forjada por su experiencia militar en la guerra de la
independencia; all pudo comprobar la necesidad de la consolidar un
pas fuerte y un gobierno central capaz de sobreponerse a sus estados
miembros. As, destin su papel de juez a consolidar el poder de la
Corte y del gobierno federal, lo que no quita, claro est, circunstancias
polticas que condicionaron su pronunciamiento en el caso en anlisis,
lo cual tambin resolvi con ingenio.
En el caso, se hace las siguientes preguntas:
1) tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda?
2) Si lo tiene, y si ese derecho ha sido violado proveen las leyes
del pas a esa violacin?
3) Si la proveen, es dicho remedio un mandamiento que corres-
ponde a la Corte emitir?
A la primera responde afirmativamente porque el nombramiento
fue firmado por el presidente, la designacin fue hecha, se completa
cuando tiene el sello de los EEUU puesto por el Secretario de Estado.
A la segunda tambin. Refiere que el gobierno de EEUU es un
gobierno de leyes y las leyes deben brindar modos de proteger las
derechos legtimamente adquiridos, esencia de la libertad civil.
Adems, la particularidad del caso es el derecho individual afecta-
do ya que si los titulares de los departamentos actan como agentes
polticos o confidenciales del ejecutivo y no hacen ms que poner en
prctica la voluntad del Presidente poderes discrecionales- solo resta
el control poltico.
La tercera pregunta se reformula en cul es la naturaleza de la
medida solicitada? Y cul es el poder de la Corte?
Considera oportuna la medida planteada Writ of mandamus- por-
que en el caso el funcionario del ejecutivo no acta con poderes discre-
cionales ni se encuentra bajo la direccin del Presidente, sino la con-
ducta es encomendada por la ley y su incumplimiento afecta derechos
individuales.
La ltima cuestin es dnde se plantea y si la Corte puede emitir
el mandamiento. Recordemos que dicha ley faculta a la Corte a emitir-
lo a cualquier tribunal o personal bajo la autoridad de EEUU, lo que
ocurre en el particular Secretario de Estado-, y slo puede abstener-
se de emitirlo si la ley que lo establece es nula o inconstitucional.
Lo que ocurre es lo siguiente:
a) carecera de sentido la competencia establecida a la Corte por
la Constitucin, si se hubiera querido dejar librado a la discrecionalidad
del Poder Legislativo la posibilidad de distribuir el Poder Judicial entre
la Corte Suprema y los tribunales inferiores.
b) La Constitucin establece la competencia originaria de la Corte
y la ley no puede ampliarla. La voluntad suprema de la Constitucin
organiza el gobierno y asigna a los diversos poderes sus funciones,
fijando lmites que no pueden ser traspuestos. La caracterstica de
Suprema de la Constitucin est dada por la imposibilidad de que sea
modificada por una ley ordinaria y por voluntad del Poder Legislativo.
c) Es un caso de competencia originaria ya que se trata de emitir
un mandamiento a un funcionario. Lo cual no encuentra respaldo en la
Constitucin.
Rechaza la peticin por considerar a la Corte incompetente para
resolver, no siendo conforme a la Constitucin la ley en cuestin.
Podemos rescatar del fallo, en el plano poltico, cmo Marshall si
bien rechaz la peticin de hombres de su partido, impuso mal le pese
a Jefferson, la facultad del nico poder que permaneca en manos de
los federales de controlar las leyes del Congreso
34
y su papel de intr-
prete final de la Constitucin. Adems, al momento de la sentencia el
mandato de Marbury haba expirado, pero la cuestin no se declar
abstracta y se expidi. Qued claro entonces, que:
-los jueces son los encargados de ejercer control constitucional
-esta tarea est a cargo de todos los jueces, sin perjuicio de que
su ejercicio final pertenezca a la Corte
35
.
Cooley es uno de los autores norteamericanos del siglo XIX que
estudio el control judicial de constitucionalidad (nuestra Corte lo ha cita-
do reiteradamente); explica que tiene las siguientes limitaciones
36
:
1) Slo la Corte debe expresarse en forma adversa a la validez de
una ley cuando sea absolutamente necesario para la decisin de una
causa.
2) Si el expediente presenta algn otro fundamento claro sobre el
cual la Corte pueda apoyar su fallo, y hacer perder con ello la importan-
cia de la cuestin constitucional, la Corte adoptar este camino.
3) Quien cuestiona la inconstitucionalidad de una ley debe estar
afectado por ella, porque la Corte puede as declarar una ley para pro-
teger al interesado contra el ejercicio ilegal del Poder Legislativo.
4) No alcanza la duda sobre la Constitucionalidad de una ley para
no aplicarla.
Conocida a menudo como la decisin ms importante en la histo-
ria de esa Corte, el caso estableci el principio de revisin judicial y la
facultad de la Corte para juzgar la constitucionalidad de las acciones de
las ramas legislativa y ejecutiva.
El asunto surgi de una disputa poltica en la secuela de la elec-
cin presidencial de 1800, en la cual Thomas Jefferson, un demcrata-
republicano, se impuso al presidente en el cargo, John Adams, que era
federalista. En los das postreros de la administracin de Adams, el
Congreso dominado por los federalistas cre cierto nmero de puestos
judiciales, entre ellos los de 42 jueces de paz para el distrito de
Columbia. El Senado ratific los nombramientos, el presidente los firm
y al secretario de estado le fue asignada la responsabilidad de sellar y
enviar los nombramientos correspondientes. A causa de la premura de
las actividades de ltimo minuto, el secretario de estado saliente se
olvid de enviar los nombramientos a cuatro de los nuevos jueces de
paz, uno de los cuales era William Marbury.
El nuevo secretario de estado del presidente Jefferson, James
Madison, se neg a entregar los nombramientos porque la nueva admi-
nistracin se senta indignada al saber que los federalistas haban tra-
tado de perpetuar a los jueces de su propio partido en el aparato judi-
cial. Entonces Marbury present una demanda en la Corte Suprema
para obligar a Madison a que le entregara su notificacin.
Si la Corte fallaba a favor de Marbury, Madison se habra podido
seguir negando a entregar el nombramiento y la Corte no habra tenido
recurso alguno para obligarlo a obedecer la orden. Si la Corte fallaba
contra Marbury, se arriesgaba a entregar el poder judicial a los jefferso-
nianos al permitirles negar a Marbury el puesto al cual tena derecho
legal. El presidente de la Corte Suprema John Marshall resolvi el pro-
blema declarando que ese tribunal no tena autoridad para fallar en ese
caso. Marshall declar que la Seccin 13 de la Ley Judicial, que le con-
fera al Tribunal ese poder, era inconstitucional porque ampliaba la juris-
diccin original de la Corte con respecto a la jurisdiccin definida por la
propia Constitucin. Al decidir que no emitira decisin alguna en este
caso, la Corte Suprema asegur su posicin como el rbitro supremo
de la ley.
Tal como lo apuntaba Ekmekdjian
37
, luego de este caso no hubo
ms declaraciones de inconstitucionalidad de leyes hasta el caso Dred
Scott en 1857, el cual anul el compromiso de Missouri y que fue una
de las causas de la guerra de secesin. Con posterioridad a ste y
hasta la segunda guerra mundial, la Corte en 77 casos anul sendas
leyes del Congreso, por considerarlas inconstitucionales. De todos
modos, el autor citado deja en claro que, a diferencia de nuestro siste-
ma, en el norteamericano existen acciones de clase (class actions),
cuyo origen se remonta al derecho ingls.
III.- La recepcin de nuestra Carta Maga
Contexto Nacional
El congreso General Constituyente convocado por Urquiza no
cont con la adhesin de Buenos Aires, separada del resto de la
Confederacin porque el gobierno del pas haba pasado a manos
extraas, hacindole perder su carcter de provincia rectora
38
.
Urquiza no intervino en las deliberaciones del Congreso, y dej a
sus miembros en una completa libertad de accin; slo tenan una
norma a la cual atenerse: el Acuerdo de San Nicols de 1852, el cual
estableci que la constitucin deba ser federal.
Desde antes de 1810, en el Plata se conoca la Constitucin de
los Estados Unidos, y a ella se referan quienes bregaban doctrinaria-
mente por el establecimiento de un sistema que reconociera la perso-
nalidad de las provincias.
Exista una obra ya clsica, que explicaba su fundamento poltico
37 Ekmekdkian Miguel ngel, Tratado de Derecho Constitucional, citado, pag. 307.
38 Zorraquin Bec, Ricardo, Estudios de Historia del Derecho, Abeledo Perrot, Julio de 1992,
pag. 344.
y jurdico, era El Federalista, coleccin de artculos publicados por
Alexander Hamilton, James Madison y John Jay para conseguir que el
Estado de New York aceptara la Constitucin
39
.
Durante las sesiones preparatorias del Congreso que iba a reunir-
se en Santa Fe, Juan Mara Gutierrez -diputado de Entre Ros- haba
visto en la secretara un ejemplar de dicha obra, pero cuando lleg el
momento de proyectar la Constitucin aquel libro no estaba ya en el
Congreso. Tal prdida se consideraba irremplazable en Santa Fe,
cuando lleg a numerosos diputados, el libro del Dr. Alberdi. La lectura
de aquel manual prctico, fij la corriente de las ideas.
En cuanto a El Federalista, es por lo menos dudoso que los cons-
tituyentes conocieran y utilizaran esa obra fundamental. Zorraqun
Bec
40
cree que no haba en el Plata traducciones al francs o al
espaol, ni que los miembros del Congreso estuvieran preparados
para aprovecharla en su idioma original, aunque tal vez alguno, como
Gorostiaga, tuviera suficientes conocimientos de ingles.
Los constituyentes prefirieron como base ideolgica o doctrinaria
las fuentes nacionales; ni El Federalista ni Tocqueville ejercieron una
influencia perceptible en el espritu de aquellos congresistas.
Muy oportunamente vinieron las Bases de Alberdi para imponerse
como una nueva concepcin que reuna el pensamiento difuso de la
poca, convirtindose en el pensamiento oficial de la Confederacin,
en el prototipo de lo que deba ser la Constitucin y en el modelo de
una exposicin doctrinaria que se impuso por la sola gravitacin de sus
ideas. Entiende Zorraqun Bec
41
, que los autores del proyecto cons-
titucional tuvieron la sagacidad para discernir lo bueno y lo malo de las
Bases.
Dicho autor
42
, destaca como fuentes normativas de la
Constitucin de 1853:
1) la Constitucin de 1787 de los Estados Unidos;
2) el proyecto de Alberdi, agregado a la segunda edicin de las
Bases;
3) la Constitucin argentina de 1826;
4) el tratado federal del 4 de enero de 1831, que puede haber ins-
pirado el artculo 10 de la Constitucin;
5) el Acuerdo de San Nicols de los Arroyos, del 31 de mayo de
1852, del cual se tomaron la invocacin a Dios contenida en el
Prembulo y el artculo 11;
6) la Constitucin de Chile de 1833, que fuera copiada casi literal-
mente en los artculos 68, 80 y 81.
En cambio, Lorenzo
43
distingue las fuentes inmediatas de las
mediatas.
Fuentes mediatas:
1) diversos aportes y ensayos registrados desde el mes de mayo
de 1810 hasta la reunin del Congreso Constituyente de Santa Fe.
Seala el Acta Capitular del 25 de mayo de 1810, el Reglamento
Orgnico dado por la Junta Grande en 1811, los Decretos de Seguridad
Individual y de Libertad de Imprenta anexos al Estatuto Provisional de
1811, los proyectos de Constitucin que giraron alrededor de la
Asamblea del ao XIII, el Estatuto Provisional de 1815, el Reglamento
Provisional de 1817 (no se entienden por esto derogadas las leyes
que permiten la imposicin de las penas al arbitrio prudente de los jue-
ces, segn la naturaleza y circunstancias de los delitos; ni restablecida
la observancia de aquellas otras que por atroces e inhumanas han
proscripto o moderado la prctica de los tribunales superiores
44
y la
Constitucin de 1819 expedidos por el Congreso de Tucumn. A partir
43 Lorenzo, Celso Ramn, Manual de Historia Constitucional Argentina, de. Juris, julio de
1997, pag. 252.
44 Zorraqun Bec, Ricardo, Historia del Derecho Argentino, de. Abeledo Perrot, 2da.
Edicin, Buenos Aires , 2/9/96, pag. 386.
39 Zorraquin Bec, ob citada, pag. 346.
40 Ob citada, pag. 347.
41 Ob citada, pag. 355
42 Ob citada, pag. 360/361.
del catico ao XX los pactos a travs de los cuales se ligaron las pro-
vincias argentinas, en particular los considerados como preexistentes
y entre ellos la Ley Fundamental de al Repblica, esto es, el Pacto
Federal de 1831, as como las constituciones, estatutos y reglamentos
que se dieron los componentes del estado federal en ciernes.
2) La Constitucin de 1826.
3) El pensamiento de los hombres de la Generacin de 1837 arti-
culados en trabajos tales como el Dogma Socialista y la Ojeada
Retrospectiva, obras aparecidas en 1838 y 1846, respectivamente de
Esteban Echeverra, o el Facundo y Argirpolis, obras de Domingo
Faustino Sarmiento de los aos 1845 y 1850.
Fuentes inmediatas:
1) la Constitucin Federal de los Estados Unidos de 1787.
2) obra de Juan Bautista Alberdi Bases...
3) el proyecto elaborado por Jos Benjamn Gorostiaga, que cul-
minara en la propia Constitucin.
Hagamos una recapitulacin:
-Art. 18. En general, las garantas penales provienen de Alberdi,
aunque se les di mejor redaccin
45
, pero pueden remontarse a las
libertades britnicas
46
.
-Art. 31. La supremaca de la legislacin constituye la esencia del
sistema, inspirado en la carta norteamericana casi literalmente
47
, del
artculo IV, prrafo 2.
IV.- Los primeros fallos de la Corte Suprema
Previo a entrar en su estudio, debe aclararse para no caer en un
anlisis parcial y equivocado, que se vislumbraron diferentes etapas en
los pronunciamientos de la Corte sobre la aplicacin del control de
constitucionalidad de oficio o no.
La primera, sobre la cual vamos a centrar el anlisis, en especial
por su valor histrico, toda vez que se trata de los fallos donde se inten-
t rastrear el origen de la cuestin y se elaboraron posturas fieles a
ello, adelantemos que en dichas oportunidades se entendi -no capri-
chosamente- viable el control de constitucional hasta ex oficio. Este
perodo comprende desde la creacin del alto tribunal hasta el ao
1941, fecha en que se dict el fallo en la causa Los Lagos S.A.
Ganadera c. Gobierno nacional
48
y a partir de ste, salvo excepciones,
la Corte dio un giro en su doctrina y rechaz el control de oficio aludido.
La segunda etapa, comprende desde dicho pronunciamiento
(1941) hasta el ao 1984, cuando se expidi en los autos que tramita-
ran en primer trmino ante el Juzgado de Instruccin Militar n 50 de
Rosario
49
, all la Corte no se alej del anterior criterio, pero con poste-
rioridad cobrara relevancia la disidencia de los Dres. Belluscio y Fayt,
quienes sostuvieron que Es exacto que los tribunales judiciales no
pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de leyes en abs-
tracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda
efectuarse la aplicacin de las normas supuestamente en pugna con la
Constitucin. Mas de ello no se sigue la necesidad de peticin expresa
de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa
sobre una cuestin de derecho y no de hecho, existe la potestad de los
jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan errada-
mente.
En este orden de cosas, ello dio pie para que luego en el ao 2001,
tal tesitura fuera ya la mayoritaria. Estamos aludiendo al caso Mil de
Pereyra
50
, intentando hacer un cambio en la materia (de todos modos
con una fuerte minora); por razones de neto corte poltico
51
volvi a
45 Zorraqun Bec, ob citada Estudios... pag. 378.
46 Colautti, Carlos E., Antecedentes de la Constitucin Argentina, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 15/6/1979, pag. 29.
47 Zorraqun Bec, ob citada Estudios...pag. 382.
48 La Ley T.23, pags. 251/254
49 306:309
50 La Ley T. 2001-F, pag. 886/906.
51 claro est, siempre estn necesariamente en la cabeza de los principios jurdicos, el pro-
blema es que a veces en mi opinin ms de lo tolerado, coartando la lgica de un sistema.
haber marchas y contramarchas en la Corte, aunque la doctrina actual-
mente es mayoritaria a favor del control de oficio
52
. Empero, la crisis
poltico econmica que supo explotar sorpresivamente en diciembre
de 2001, trajo una serie de pronunciamientos, en lo particular a raz del
corralito, con los que se atin de a poco a darle principio de consoli-
dacin al control de oficio; empero recin en el precedente "Banco
Comercial Finanzas"
53
cobrar mayor vuelo la cuestin. Para
Carnota
54
el alcance es an mayor, para l con dicho fallo ha queda-
do totalmente disipada cualquier duda sobre el punto.
Volvamos a nuestro objetivo enunciado en el ttulo de este prrafo.
Ros
55
ao 1863-
El Poder Ejecutivo otorg mediante decreto facultades de juzga-
miento al Capitn de Puesto de Rosario para intervenir en un caso de
homicidio y piratera, cometidos a bordo de un buque en el Ro Paran.
Dicho Poder justific tal otorgamiento en que no exista un Juzgado
Federal con competencia para intervenir.
El decreto fue declarado nulo por la Corte con invocacin de la
prohibicin del Presidente de ejercer por s o por delegacin funciones
judiciales y la reserva adems del Congreso para la creacin de tribu-
nales de justicia.
Caffarena c/ Banco Argentino del Rosario de Santa F
56
ao 1871-
Previo a este fallo, se dict el de la causa Ministerio Fiscal c.
Benjamn Calvete en 1864, en el cual si bien nada se deca sobre el
control constitucional de oficio, se estableci que esa Corte es la intr-
prete final de la Carta Magna, siempre que se haya puesto en duda la
inteligencia de alguna de sus clusulas y la decisin sea contra el dere-
cho en que ella se funda
57
.
Caffarena, extranjero, demand al Banco Argentino de la Ciudad
de Rosario para obligarlo a que convierta en oro con arreglo a la ley
sancionada por la Legislatura de la provincia de Santa fe, veinte bille-
tes de 50 pesos, emitidos a pagar en plata boliviana o su equivalente
en moneda de ley .
El demandado sostuvo la inconstitucionalidad de la ley, ya que
sera violatoria de los derechos adquiridos por el Banco y solicit su
rechazo. Entendi que ninguna Legislatura provincial poda fijar el valor
de una moneda extranjera, ello es atribucin del Congreso Nacional.
Tampoco poda obligar al deudor a pagar en otra moneda a la estipula-
da, asimismo una ley posterior no poda revocar las concesiones
hechas a una persona por una ley anterior, ni alterar o derogar los dere-
chos adquiridos en virtud de la ley anterior, ni sancionar ley alguna que
altere obligaciones de los contratos privados.
El Juez de Primera Instancia consider que es facultad del
Congreso fijar el valor de la moneda extranjera, evitndose la falta de
uniformidad que lo contrario implicara, resulta una facultad delegada a
la Nacin. Tambin alteraba la ley que aprueba los estatutos del Banco,
y adems restringe una convencin legtima y libre entre partes.
Por ltimo, el Magistrado rechaz la demanda y declar cancela-
do el crdito con la suma otorgada conforme el contrato.
La Corte entendi que la facultad del Congreso Nacional de fijar
el valor de las monedas extranjeras, deba entenderse slo cuando se
trata de admitir en la circulacin la moneda extranjera con el carcter
de moneda legal para los pagos.
La legislatura de provincia, que legisla respecto de su valor con el
objeto de excluirle o de limitarle en su curso, lejos de usurpar la atribu-
cin del Congreso Nacional, auxili la ejecucin de la ley que la des-
conoce como moneda legal.
52 Bianchi, obra citada, pag. 334.
53 del 19 de agosto de 2004, publicado en LA LEY, 2004/08/30, p. 5.
54 En La fundamentacin de la inconstitucionalidad de oficio, publicado como nota a fallos
en LA LEY 2005-A, pag. 67.
55 Carri Alejandro con colaboracin de Garay Alberto F., La Corte Suprema y su indepen-
dencia, ed. Abeledo Perrot, 2/9/96, pag. 33.
56 10:427
57 Ekmekdkian Miguel ngel, Tratado de Derecho Constitucional, citado, pag. 313.
Se afirm que la Constitucin no prohiba a la provincias dictar
leyes retroactivas ex post facto, ni leyes que alteren las obligaciones
nacidas de los contratos. Ilustra parafrasear que: cuando est en la
esencia del orden constitucional, que los tribunales tengan, no slo la
facultad, sin la obligacin, de anteponer en sus resoluciones, los pre-
ceptos de la Constitucin en todo caso, y de las respectivas
Constituciones de provincia que corresponda, a los preceptos de las
leyes ordinarias, porque siendo la Constitucin Nacional la ley supre-
ma, de la cual derivan sus facultades el Poder Legislativo, como los
dems Poderes, y a la cual estn todos subordinados en su accin, no
puede reputarse vlido y subsistente ningn acto que le sea contrario
(extrado del considerando 8vo., pag. 436).
Este fragmento debe rescatarse en los trminos del tema elegido.
Ms all de tal afirmacin, en el caso se entiende que los actos legisla-
tivos no son opuestos a la Constitucin, sino a la legislacin comn.
La regla que niega fuerza retroactiva a las leyes, no est en la
Constitucin, sino en los Cdigos comunes, es una advertencia hecha
a los jueces para la interpretacin y aplicacin de las leyes, y no una
limitacin al poder de las legislaturas, ni una causa de nulidad para sus
disposiciones, y que los jueces entonces no pueden dejar de aplicar la
ley en base a dicha regla.
Resuelve revocar la sentencia y se ordena el pago reclamado.
Casares c/ Svori
58
-ao 1872-
Casares e hijos, concesionarios del impuesto de faros, demanda-
ron a los consignatarios de los paquetes, cobrndoles una suma por
dicho impuesto.
Los demandados opusieron la excepcin de que no deban pagar-
lo dado que el Gobierno haba declarado que los paquetes que hacen
la carrera entre el puerto desde el puerto de Montevideo estaban exen-
tos de los derechos de puesto, luz y faro.
Para que el contrato celebrado entre el gobernador de Buenos
Aires y Casares sea obligatorio para otro que no interviniera en l, el
acto debe revestir las formas constitucionales que se requieren para la
creacin de impuestos, tratndose de un acto administrativo.
El contrato no revista las formas constitucionales, el impuesto no
fue creado por la Asamblea Legislativa, nico poder segn la
Constitucin de Buenos Aires, que puede establecerlo. Adems, el acto
no estaba autorizado por un Ministro secretario, tal como lo exiga dicha
Carta Magna para ser vlido. As...aunque no se haya opuesto la
excepcin de inconstitucionalidad de impuesto establecido por el con-
trato...declarar en el caso la obligacin de abonarlo sera dar eficacia a
actos inconstitucionales con violacin a la ley suprema que todos
deben acatar (considerando 6to., pag. 263). Aqu, el Juez Manuel
Zavaleta ejerci el control de constitucionalidad sin requerimiento de
parte, resolvi absolver a los demandados por cobro del impuesto de
faros, haciendo prevalecer la exencin otorgada.
Casares interpuso recurso ante la Corte, pidi la revocacin de la
sentencia y solicit que se cite en eviccin y saneamiento al Gobierno
por tratarse de un contrato oneroso cuya constitucionalidad se negaba,
al efecto de que saliera a la defensa de sus derechos e hiciera efectivo
el saneamiento en el caso.
El procurador dijo que el Gobierno no estaba obligado al sanea-
miento por Casares a sabiendas de una concesin nula, la admitieron,
porque la concesin fue gratuita por parte del Gobierno, quien no reci-
bi retribucin alguna, porque la citacin de eviccin y saneamiento
debe hacerse al principio del pleito o a ms tardar antes de la publica-
cin de pruebas. Concluye que no slo se estaba ante la nulidad del
contrato, sino ante la exencin del impuesto de los paquetes en cues-
tin.
La Corte, por los fundamentos del Procurador, no hizo lugar a la
citacin de eviccin y saneamiento pedida por Casares y confirm la
sentencia que haba ejercido control de constitucionalidad.
58 11:257
Sojo, Eduardo s/ recurso de Habeas Corpus
59
-ao 1887-
Por un dibujo publicado en el perodico Don Quijote, su redactor
(Eduardo Sojo), fue puesto en prisin en virtud de resolucin de la
Cmara de Diputados de la Nacin, que la orden por todo el tiempo
que durasen sus sesiones, considerando al dibujo ofensivo de la digni-
dad de los parlamentarios..
Sojo interpuso recurso de Habeas Corpus directamente ante la
Corte, fundando la competencia en el art. 29 (ley del 14/9/1863), sobre
jurisdiccin y competencia de los tribunales nacionales.
En el primer dictamen, el Procurador entendi que deba tener
favorable acogida la pretensin ya que el caso era similar al as resuel-
to por la Corte en autos Acevedo, Eliseo s/ Habeas Corpus , debien-
do disponerse su libertad, siendo atribucin de los tribunales de justicia
el conocimiento de los desacatos contra el Poder Legislativo.
Curiosamente la Corte le otorg nueva vista al Ministerio Pblico
para que se expida sobre la competencia. En el segundo dictamen,
mantuvo su opinin y en lo referente a la competencia, se inclin a
favor de sta. Entiende que el Congreso poda extender la competen-
cia originaria de la Corte contemplada en la Constitucin, mxime en el
caso del Habeas Corpus, el cual lo consider una de las ms grandes
conquistas, el palladium de la libertad en los pueblos.
Se sostuvo que ...La misin que incumbe a la Suprema Corte de
mantener a los diversos poderes tanto nacionales como provinciales en
la esfera de las facultades trazadas por la Constitucin, la obliga a ella
misma a absoluta estrictez para no extralimitar la suya, como la mayor
garanta que puede ofrecer a los derechos individuales (textual 1er.
Prrafo del considerando, pag. 126).
Entiende que no poda ampliarse los casos en que la Corte ejerca
jurisdiccin exclusiva y originaria por mandato imperativo de la
Constitucin Nacional. Para el caso del Habeas Corpus sera necesa-
rio que el individuo arrestado fuese un embajador, ministro o cnsul
extranjero, o el arresto hubiese sido decretado por tribunal o juez de
cuyos autos le correspondiese entender por apelacin.
Realiz una comparacin con la Constitucin de Estados Unidos y
los fallos de la Corte de ese pas, as como las opiniones de los doctri-
narios, seguidamente afirm que nuestra Carta Magna posea similar
redaccin en el punto a aquella, concluyendo que no se poda por ley
alterar la jurisdiccin originaria de la Corte, extendindola.
Slo a las personas en el orden privado sera aplicable el princi-
pio de que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no mande, ni
privado de hacer lo que la ley no prohibe, pero a los poderes pblicos
no se les puede reconocer la facultad de hacer lo que la Constitucin
no les prohibe expresamente. ...La Corte y los jueces de seccin pue-
den entender del recurso de habeas corpus, pero dentro de sus respec-
tivas jurisdicciones, como dice la ley de los Estados Unidos, y la confu-
sin que all se ha advertido, ha sido sugerida porque en su ltima parte
se establece la apelacin a la Suprema Corte en estos recursos, y
entonces, en los casos de acudirse directamente a la Corte de rdenes
de prisin expedidas por jueces inferiores, en virtud de las dudas con
respecto a la interpretacin de la Constitucin, con relacin a la juris-
diccin originaria, se ha opinado a favor de la libertad, que deba hacer-
se lugar al recurso, porque precisamente se trataba de jueces respec-
to de cuyos autos corresponda apelacin, y en cuanto a la facultad de
entender la Corte en apelacin, ninguna limitacin puede deducirse del
texto constitucional (textual pag. 129).
Tambin se cita el caso de William Marbury v. James Madison,
secretario de los Estados Unidos, en confirmacin de la doctrina soste-
nida invariablemente por la Corte Suprema (EEUU), de que el
Congreso no puede asignar jurisdiccin originaria a la Suprema Corte
en casos diferentes de los especificados, en la Constitucin. En dichos
casos se establecieron las decisiones siguientes: Una ley del
Congreso repugnante a la Constitucin, no es ley, Cuando la
Constitucin y una ley del Congreso estn en conflicto, la Constitucin
debe regir el caso a que ambas se refiere, El Congreso no puede con-
ferir a este Corte jurisdiccin orignaria alguna, librar un auto de man-
damus ordenando a un secretario de estado la entrega de un papel,
59 32:120
sera el ejercicio de la jurisdiccin originaria que no puede conferirle el
Congreso y que no est conferida por la Constitucin.
Dijo que no era posible reconocer a la Cmara de Diputados el
carcter de tribunal en el caso, lo cual era repugnante de la indepen-
dencia de los poderes legislativo y judicial y a otros principios funda-
mentales del orden constitucional.
Al final y despus de todas las consideraciones, concluy que no
tena jurisdiccin originaria para resolver.
Disidencia de los Dres. C. S. De la Torre y Federico Ibarguren:
Ambos, cada uno por su voto, compartieron la opinin del Procurador y
mantienen el criterio que vena sosteniendo la Corte de intervenir con
jurisdiccin originaria otorgada por la ley cuestionada, la cual poda
ampliar la misma, tambin consider el primero que el caso poda
tenerse como recurso de apelacin, dado que el carcter de la jurisdic-
cin de apelacin no era otra cosa que la facultad de revisin de los
procedimientos, de otra Corte o autoridad cualquiera. El segundo pon-
der que el recurso de habeas corpus de jurisdiccin apelada por su
naturaleza, y estando atribuido su conocimiento a la Suprema Corte,
concurrente con los jueces federales, no poda negarse la competen-
cia de la Corte, mucho ms cuando en el caso se interpuso contra la
resolucin de una de las ramas del Congreso ejerciendo funciones judi-
ciales.
Concluyen que la Corte era competente para entender en el caso.
Si bien por primera vez se reivindic su potestad para analizar la vali-
dez de las leyes del Congreso para verificar si ellas son acordes con la
Constitucin, como lo afirma Carri, es triste que no se le hubiese dis-
puesto un lmite a una de las Cmaras del Congreso, que haba dis-
puesto encarcelar al responsable de un diario
60
.
La Municipalidad de la Capital c/ Isabel A. de Elortondo
61
-
1888-
La ley del Congreso que autoriz desde la plaza de Mayo hasta la
calle Entre Ros, la apertura de una avenida de 30 metros de ancho, en
las manzanas comprendidas entre las calles Rivadavia y Victoria, es
inconstitucional en la parte en que autoriza la expropiacin de las fin-
cas y terrenos afectados por la apertura de dicha avenida, excediendo
del ancho destinado a la misma.
El Procurador Municipal pidi la expropiacin de la casa de Isabel
de Elortondo. La nombrada opuso que solamente estaba obligada a
vender la parte de su finca necesaria para la apertura de la avenida, y
no toda la finca, o la parte de ella que exceda de la lnea de los 30
metros destinados a la avenida.
El Juez de Primera Instancia no hizo lugar a las excepciones
deducidas, y declar que dicha ley autoriza a la Municipalidad a expro-
piar la finca.
Con este panorama, nuestro ms alto tribunal mencion que la
Constitucin sienta como principio absoluto la inviolabilidad de la pro-
piedad privada, el que sino excepcionalmente poda ser derogado (tr-
mino usado por la Corte), lo cual ocurra por causa de utilidad pblica,
la Corte record la redaccin de la Carta Magna sobre el particular:
Los principios, garantas y derechos reconocidos en sus anteriores
artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio.
La teora del derecho de expropiacin por utilidad pblica no auto-
rizaza a la ocupacin de aquella parte de la propiedad privada que no
sea indispensable a la ejecucin de la obra o propsito pblico que se
trate. La ley de expropiacin autorizaba a su propietario anterior a recupe-
rar el bien si no est destinado para ejecutar obras de utilidad nacional.
Aquella parte de la ley que autorizaba, no slo la expropiacin de
los terrenos necesarios, sino tambin de las fracciones situadas a uno
y otro lado de la misma, que ni eran necesarias ni reclama absoluta-
mente la ejecucin de la obra, no era conforme a las limitaciones
impuestas por la Constitucin al ejercicio de la expropiacin. Tal norma-
tiva no tena otro fin que el usufructo de las ganancias resultantes de
su enajenacin, obligando al propietario a desprenderse de ellas, sim-
plemente para que la Municipalidad las negocie.
60 Carri, ob citada, pag. 35.
61 33:162
Que importa mencionar desde luego, por su analoga con el caso
actual, entre otras, la decisin de la Corte Suprema del Estado de
Nueva York en el caso de una ley de dicho Estado, autorizando la aper-
tura de una calle en la ciudad de Albany y facultando a tal fin, la expro-
piacin no slo de lo estrictamente necesario a dicha calle, sino de las
porciones restantes de las propiedades que resultasen afectadas por
ella, dicha Corte estadual interpreta declarando la Constitucin que la
propiedad privada podr ser tomada para usos pblicos, implcitamen-
te declara que no podr serlo par usos privados: lo contrario sera vio-
latorio del derecho natural, y an cuando no lo fuese de la letra de la
Constitucin, lo sera evidentemente de su espritu, y no podra ser
sostenido como vlido (textual considerando 18vo., pags. 189/190).
Tambin la Corte cit otros casos en los que los Superiores
Tribunales de Estados Unidos sostiene dicho criterio. Asimismo, recor-
d que Cooley en su Tratado Limitaciones Constitucionales concluy:
La expropiacin debe ser siempre limitada a la necesidad del caso, y
por consiguiente, nada ms puede ser expropiado que lo que se juzgue
necesario al uso especial para el que la expropiacin ha sido autoriza-
da. Cuando slo una parte de los terrenos de un particular, es requeri-
da por las necesidades pblicas; la expropiacin de esta parte no justi-
ficar la del todo, an cuando se acuerde debida compensacin por
ella, y desde el momento en que se extienda ms all de la porcin
requerida por la necesidad del caso cesar de ser justificada ante los
principios que rigen el ejercicio del derecho de dominio eminente (5ta.
Edicin, pag. 670/691).
Luego justifica la referencia a los precedentes norteamericanos,
dado que en los antecedentes de los gobiernos regidos por institucio-
nes monrquicas no exista el poder poltico que en nuestro sistema
constitucional se acuerda a los Tribunales de Justicia para juzgar la
validez de los actos legislativos, con el objeto de proteger y conservar
los derechos individuales. Ntese que ...es elemental en nuestra orga-
nizacin constitucional, la atribucin que tienen y deber en que se
hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos
concretos que traen a su decisin, comparndolas con el texto de la
Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y
abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicin con ella, cons-
tituyendo esta atribucin moderadora, uno de los fines supremos y fun-
damentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantas
con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la
Constitucin, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes
pblicos...tal atribucin, que es por otra parte un derivado forzoso de la
separacin de los poderes constituyente y legislativo ordinario, que
hace la Constitucin, y de la naturaleza esencialmente subordinada y
limitada de este ltimo (textual, considerando 25to., pag. 194).
Carri consider a este prrafo algo excepcional, como la base de
nuestra organizacin constitucional, en cuanto reivindic para todos los
miembros del Poder Judicial, con la Corte en su cspide, la misin de
velar por los derechos fundamentales de los individuos contra los abu-
sos de los poderes del Estado
62
.
En otra parte se mencion que ...aunque no haya una lnea pre-
cisa que deslinde y distinga lo que es utilidad pblica de los que no lo
es, a los efectos del ejercicio del derecho de expropiacin, lo cual
exige, sin duda, que se acuerde en todos los casos, la mayor deferen-
cia al juicio y declaraciones del Congreso a tal respecto, toda vez, sin
embargo, que aquel cuerpo claramente exceda los lmites de su atribu-
cin constitucional, los Tribunales estn en el deber de ejercitar su
accin en proteccin y garanta del derecho individual agredido y de la
propiedad tomada fuera de las formas autorizadas por la
Constitucin...tal es la doctrina consagrada por la ms alta Corte
Judicial de Estados Unidos, an en redaccin al poder de impuesto,
que es en s y por su naturaleza, ilimitado y mucho ms amplio y dis-
crecional que el de expropiacin, habiendo dicho Tribunal declarado
reiteradamente, que el ejercicio de tal poder por la Legislatura en los
casos de naturaleza judicial, est sujeto, como el de todos los otros
poderes legislativos, al control y revisin de las Cortes de Justicia (tex-
tual considerando 25to., pag. 195).
Se concluy que la ley es contraria a la Constitucin y no puede,
62 Carri, ob citada, pag. 36
por lo tanto, ser acatada ni aplicada en el caso; se revoca la sentencia
y se declara que no es procedente la expropiacin sino en la parte
necesaria y que haya materialmente de ocupar la avenida en cuestin.
Disidencia del Dr. Salustiano J. Zavala: Manifest que no es dado
a los jueces juzgar de la justicia de las leyes, podan bajo el rgimen
constitucional juzgar de su constitucionalidad, pero no habiendo en la
Carta Magna clusula alguna que defina lo que debe entenderse por
utilidad pblica y hasta dnde se extiende, el juicio de los jueces decla-
rando que no hay utilidad pblica all donde la ley ha declarado que la
hay, no es un juicio sobre la constitucionalidad de la ley, sino sobre su
acierto, sobre su justicia: la ley declara esto es necesario para el bien
comn, y el juez dir: el congreso se equivoca, esto no es necesario y
es injusto expropiar ms de lo necesario...no es al criterio de los jueces
a quien la Constitucin ha librado el discernimiento de las necesidades
pblicas y el cuidado de proveer a ellas, sino al criterio del Congreso y
del Poder Ejecutivo: calificar por ley, dice la Constitucin, calificada por
sentencia, como habra sido necesario que se dijese para que los jue-
ces estuviesen llamados a juzgar si hay o no utilidad pblica all donde
la ley la ha declarado....
Tambin cit a Cooley -Limitaciones Constitucionales- resaltando
entre otras apreciaciones la siguiente: La necesidad de apropiarse la
propiedad privada para el uso del pblico o del Gobierno, no es una
cuestin judicial. El problema reside en la legislatura (pag. 206)...la
apropiacin de la propiedad es un acto de administracin pblica, y la
forma y manera de ejecutarse es tal la legislatura en su discrecin lo
prescribe (pag. 207).
Entendi que tampoco poda negarse que esa utilidad es de carc-
ter pblico, porque es la Municipalidad y no un simple particular quien
va a aprovechar de ella.
Deben resaltarse tambin los fragmentos que a continuacin se
transcriben: Si el inters pblico, dice Kent, puede en alguna manera
ser promovido por la toma de la propiedad privada, debe quedar a la
sabidura de la Legislatura determinar si el beneficio para el pblico ha
de ser de suficiente importancia para autorizar el ejercicio del derecho
de dominio eminente. Y el mismo Cooley, que slo admite con reserva
esta regla, no puede menos de reconocer que el trmino de uso pbli-
co como es empleado en la ley de dominio eminente, tiene un significa-
do muy controlado por la necesidad, y en alguna manera diferente del
que lleva generalmente; y cita en su apoyo una decisin de la Corte de
Michigan en que se establece esta doctrina: Si se examinara a fondo
la materia, se encontrar que la consideracin ms importante en el
caso del dominio eminente, es la necesidad de realizar algn bien pbli-
co que de otra manera es impracticable, y se encontrar tambin que
la ley, no tanto mira a los medios, como a la necesidad.
Finaliz la exposicin el Dr. Zavala deduciendo que el Congreso
estableci en el caso un beneficio pblico (avenida de Mayo) de impor-
tancia para autorizar la expropiacin, lo cual se hallaba justificado y era
irreprochable.
Quiero destacar la exagerada euforia del anteltimo prrafo, vea-
mos: juzgarn de distinta manera los jueces? Si as fuera, Buenos
Aires, por el egoismo de unos pocos, quedara condenada con su
medio milln de habitantes a ahogarse entre las calles estrechas que
deline el fundador hace ms de tres siglos -pag. 211.
Guardian Assurance Company Limited c/ la Nacin
63
-ao
1928-
La sociedad extranjera abon bajo protesta el impuesto sobre las
primas de seguros cobrados por ella, el cual sobrepasaba el fijado para
las compaas nacionales. Entabl demanda contra la Nacin para
obtener la devolucin de la suma reclamada. Se argument que se
haba violado la garanta de igualdad como base del impuesto.
Si bien se reconoci la necesidad de proteger el capital y la activi-
dad nacionales, no poda diferenciarse a las compaas nacionales de
aquellas extranjeras radicadas en el pas. Las empresas extranjeras
realizaban con las nacionales una funcin concurrente de colaboracin
necesaria, dado que posean fondos extraordinarios que le permitan
63 150:89
cumplir la funcin del reaseguro. La ley cuestionada creaba un impues-
to desigual por razn de la nacionalidad de la persona, en contra del
art. 16 CN y del derecho ejercido por los extranjeros de su industria,
comercio y profesin (art. 20 CN).
El Juez de Primera Instancia no extendi la proteccin constitucio-
nal a aquellas actividades del capital extranjero en la que no se adver-
ta como caracterstica inconfundible la efectiva radicacin. El negocio
de dicha compaa de seguros era realizar contratos, cobrando las
cuotas por anticipado, sin hacer inversiones en construcciones, pago
de salarios, adquisicin de tierras, nica forma de contribuir, sin nece-
sidad de acudir al capital de su constitucin.
Entendi que el dinero invertido es el recolectado, no introducin-
dose capital extranjero al pas. La actora, por otro lado, no demostr
que su situacin encuadre en la proteccin constitucional, el esfuerzo
que significa la movilizacin desde el pas de origen.
La ley cuestionada (11.252) fue dictada por el Congreso para pro-
greso y bienestar general del pas. Adems, hizo frente a los siniestros
con las sumas recaudadas dentro de su potestad para legislar, no cre
diferencia de impuestos para nacionales y para extranjeros, sino que se
bas en la diferencia de radicacin o no en el pas de la direccin y del
capital.
Se concluy que tal normativa no era inconstitucional, dijo que la
Corte estableci el verdadero alcance del concepto de igualdad, garan-
ta que no era vulnerada cuando la situacin creada era uniforme para
todos aquellos que se encontraban en igualdad de condiciones, en este
caso se refiri a todas las empresas de seguros no radicadas en el
pas.
Por ltimo, no habindose introducido capitales el Juez rechaz la
demanda.
La Cmara Federal confirm el fallo.
La Corte arguy que ...debe limitarse a buscar solucin a las
cuestiones jurdicas que se han planteado, estableciendo conformidad
o disconformidad las disposiciones legales impugnadas con los precep-
tos y principios de la Constitucin... (La Corte cita el fallo 98:20, textual
1er. Prrafo del considerando, pag. 106). Tambin asever que ...la
accin de las Cortes de Justicia han de detenerse a menudo ante el
Poder de aquellas, ya que es un principio admitido que en la duda
sobre la validez de un impuesto debe estarse por su legalidad y que la
injusticia, los inconvenientes o la falta de poltica de las leyes de
Estado, no constituyen necesariamente una objecin a su validez cons-
titucional. Ver Cooley...(2do. prrafo del considerando, pag. 106).
El objeto de la ley era gravar la utilidades que estaban destinadas
a salir del pas y formadas dentro de la Repblica. La garanta de igual-
dad como base del impuesto no era una regla absoluta, deban ponde-
rarse las diferentes circunstancias, tal como lo hizo la ley cuestionada.
La ley se aplic cuando no se iban a incorporar al pas las ganancias
obtenidas. No haba igualdad porque no haba radicacin en el pas. En
definitiva, se confirm la sentencia.
Cabeza, Garca y Ca. y otros c/ Provincia de Tucumn
64
-
1934-
Se demand a la provincia de Tucumn sobre inconstitucionalidad
de la ley provincial que impona impuesto al vino en cascos (al consu-
mo) y devolucin de lo pagado bajo protesta.
Dicha cuestin constitucional fue planteada en autos Marcos
Romero c/ Provincia de Tucumn 159:23-, otra demanda contra la
provincia, adonde se debatieron los mismos puntos, all se dijo que se
cre una aduana interna, eliminada expresamente por la Constitucin y
por la jurisprudencia.
La provincia adujo que la causa, de prosperar la demanda, haba
quedado resuelta en su slo mrito haciendo innecesario todo pronun-
ciamiento sobre la cuestin constitucional comprendida en la litis con-
testacin, aleg falta de personera y falta de protesta en el acto de
abonar el impuesto.
As las cosas, la Corte refiri que el impuesto afecta en el caso al
64 170:158
vino procedente de las provincias de Cuyo, previo a todo acto de
comercio y al momento de llegar, no permitindose el retiro de la mer-
cadera sin su abono.
Ello se asemejaba a una aduana, por su funcionamiento y organi-
zacin, agravando la produccin ajena a esa provincia, imposibilitando
el acceso comercial. Tratndose de una aduana interior se violaban
artculos expresos de la Constitucin, no exista libre trnsito y se hos-
tilizaba el comercio interprovincial, invadindose tambin facultades pri-
vativas del Congreso. Asimismo, se afectaba el principio de igualdad
art. 16- y haba confiscacin, tal como lo dijera el Tribunal en
Viedos S.A. y Bodegas Ariz c/ Provincia de Mendoza 1930-, se
quitan ms a los valores de un producto que a otro.
Nos remitimos al siguiente prrafo: los tribunales no tienen poder
con iniciativa propia para revisar e invalidar leyes del Congreso sobre
la base de ser ellas inconstitucionales. La facultad de anular las leyes
que corresponde a la justicia slo se convierte en un poder cuando en
una causa regularmente presentada se demuestra la produccin de un
dao directo emergente de la ley aplicada y cuya constitucionalidad se
viene a poner en tela de juicio. La parte que invoca ese poder debe,
pues, demostrar a la vez que la invalidez del estatuto, la existencia de
un dao como resultado de su sancin, no siendo suficiente a tal efec-
to que ese dao o perjuicio sea general o sufrido de un modo indefini-
do y simultneamente con las otras personas de la comunidad. En
otras palabras, la jurisdiccin de la Corte para conocer en una contien-
da sobre constitucionalidad de una ley no nace y no puede nacer sino
cuando quien la deduce se encuentre adversamente afectado por
aquella mediante una lesin de orden personal o patrimonial 4to.
Prrafo del considerando, pags. 166/167.
Era insuficiente para demostrar la falta de inters la confesin de
los actores en cuanto admiti que el precio de venta involucra el impor-
te del impuesto. La obligacin de restituir naca de la causa jurdica en
la percepcin del tributo cobrado, establecindose por la provincia en
exceso de las facultades que se haban reservado. Como corolario, se
declar la inconstitucionalidad de la ley y su reglamentacin.
CONCLUSIN:
Huelga remarcar el acertado y elocuente criterio sostenido por
nuestra Corte -en sus primeras integraciones- en cuanto sin vacilacin
acogi favorablemente el control constitucional de oficio. Ms valor
tiene ello si tenemos en cuenta los argumentos de peso empleados,
que lejos de ser caprichosos han cobrado vida propia. Cabe apuntar
una caracterstica obviada en la doctrina, la mayor proximidad en el
tiempo dicha Corte con el constituyente de 1853, en este sentido ana-
liz con profundidad fallos de la Corte Suprema de Estados Unidos,
cuya Constitucin (1787), como vimos, ha sido una de las fuentes de la
nuestra. Teoras de la interpretacin constitucional se inclinan por des-
cifrar el sentido del texto con un criterio sociolgico, intentan actualizar-
lo al momento y realidad en que vivimos, pero debe realizarse una
advertencia no menor, prescindir del sentido histrico que nuestros
constituyentes le dieron y de la interpretacin que hizo la Corte en sus
primeros pronunciamientos, llevara a un desapego intolerable de nues-
tra historia, quitando seguridad jurdica al sistema. Claro est, lo afir-
mado no implica que en materia de derechos humanos exista un desa-
rrollo progresivo, tal como lo autoriza la sabia redaccin del art. 33
C.N., por el contrario, debe evitarse el retroceso so pretexto de actuali-
zar el sentido de las normas a la actualidad.
Un estudio histrico de nuestra jurisprudencia constitucional
demuestra la lamentable influencia poltica que han teido algunos
fallos de trascendencia a la hora de fijar posicin en honor a la plena
vigencia de nuestra carga magna, en consecuencia ha habido marchas
y contramarchas en la elaboracin de la doctrina de la Corte sobre esta
temtica.
Basta de argumentos adversos porque es consecuencia lgica de
nuestra organizacin que los jueces no apliquen normas inconstitucio-
nales, lo contrario hara ilusoria la supremaca de la Constitucin so
pretexto de agraviar la divisin de poderes, o desconocer la presuncin
de validez de los actos estatales o afectar el derecho de defensa en
juicio. La norma que, para el caso concreto se reputa inconstitucional,
afecta nada menos que el orden pblico
65
, la cuestin se encuentra
ms all de lo peticionado por las partes, porque no tienen la facultad
de imponer al juez la norma aplicable al caso por el iura novit curia,
seguidamente el magistrado no puede resolver un conflicto con basa-
mento en una norma que atenta justamente contra la norma suprema
(luego de la reforma de 1994, hablamos de bloque de constitucionali-
dad). Ms claro y erudito en su exposicin es Sages, para quien El
principio de la supremaca constitucional, sintetizando, expresamente
incorporado al art. 31 de la Constitucin Nacional, impone el triunfo de
la Constitucin sobre cualquier ley ordinaria. Es inimaginable al res-
pecto que el silencio de una de las partes del pleito (silencio intencio-
nal o culposo) prive al Tribunal respectivo de cumplir con el mandato
constitucional de asegurar la superioridad de la norma de la
Constitucin por sobre la norma infraconstitucional
66
.
En memoria de nuestro gran maestro Germn J. Bidart Campos,
quien se destac por su envidiable claridad expositiva, traemos a cola-
cin sus palabras: El control de constitucionalidad hace parte esencial
e ineludible de la funcin judicial de interpretacin y aplicacin del dere-
cho vigente para cada proceso, y por eso, debe efectuarse por el juez
aunque no se lo pida la parte, porque configura un aspecto del iura
novit curia...importa una cuestin de derecho, y en ella el juez no est
vinculado por el derecho que las partes invocan
67
.
Como si fuera poco, para parte de la doctrina no slo entiende a
esta facultad como intrnseca de la magistratura, sino que encuentra su
expresa recepcin en el texto constitucional. Para Ekmekdjian
68
luego
de la reforma de 1994, la carta magna autoriza tal control, pues el art.
43 establece que en el caso, el juez podr declarar la inconstituciona-
lidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva.
Sobre el particular hacemos nuestra la conclusin del ingenioso y
oportuno jurista norteamericano, quien sin resquemores fue terminan-
te, zanj cualquier duda y tom el camino correcto, veamos: hay slo
dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitucin
controla cualquier ley contrario a aqulla, o la Legislatura puede alterar
la Constitucin mediante una ley ordinaria...
69
Como colofn, a su vez debe destacarse el reciente, por dems
interesante, pronunciamiento de nuestra Corte, oportunidad en que
interpret en forma amplia la procedencia del recurso de casacin en
materia penal: entendi que deba satisfacer el derecho constitucional
a recurrir de los condenados. As nos ilustra: Alberdi y los constituyen-
tes de 1853 optaron por el modelo norteamericano, originariamente
opuesto por completo al europeo, su antpoda institucional. Los consti-
tuyentes norteamericanos, al proyectar el modelo que luego tomara la
Constitucin Nacional, no desconfiaban de los jueces, sino del poder
central federal que creaban. Teman generar un monstruo que
lesionase o suprimiese el principio federal. Los derechos consagrados
en la Constitucin de los Estados Unidos, en su origen, no limitaban las
leyes de los estados, sino slo las leyes federales. Los norteamerica-
nos se independizaban de la Corona, pero no queran instituir un poder
central federal que en definitiva viniese a ejercer un poder arbitra-
rio anlogo. Por ello, dieron a todos los jueces la facultad de controlar
la constitucionalidad de las leyes y, en ltima instancia, a su Corte
Suprema. El Poder Judicial norteamericano no era jerarquizado ni cor-
porativo, sino horizontal, con el control difuso de constitucionalidad; el
nico elemento de verticalidad fue el stare decisis. En lugar de encar-
gar a los legisladores el control de los jueces como los franceses,
los norteamericanos pusieron a los jueces a controlar a los legislado-
res
70
65 En igual sentido, para Rafael Bielsa "tanto la Corte Suprema como cualquier otro tribunal
deben declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley (en caso concreto), por la misma
razn de prevalecer el orden pblico. No puede conscientemente un tribunal fundar su deci-
sin en una ley que repugne a la Constitucin, si la cuestin es de orden pblico en el sentido
constitucional" ("Derecho Constitucional", 2 editorial Depalma, Buenos Aires, 1954. Pgs.
573/574, citado por Padilla, Miguel en El orden pblico y la declaracin de oficio de la incons-
titucionalidad, La Ley T. 1984 C pg. 322).
66 Sagus, obra citada, pag. 846.
67 Bidart Campos German J., Manual de la Constitucin Reformada, Ed. Ediar, 1999, Pg.
437.
68 Ekmekdkian Miguel ngel, Tratado de Derecho Constitucional, citado, Pg. 329.
69 Marshall, John, en el caso Marbury v. Madison, SCEstados Unidos, 1803/02/04, publica-
do por La Ley Suplementos Universitarios, pag. 7
70 fallo "Casal Matas y otros" resuelto con fecha 20 de septiembre de 2005, causa N 1681.

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