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Biblioteca Jurdica Digital

Instituciones de Derecho
Procesal Civil
Francesco Carnelutti


Indice general



INTRODUCCIN
Tema 1



Presupuestos bsicos del proceso

1o. Inters.
Tema 2



Presupuestos bsicos del derecho procesal

1o. Requisito causal del mandato jurdico
Tema 3



Derecho procesal

Derecho procesal objetivo
Tema 4



PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL

PRIMERA SECCIN

FINALIDAD
Tema 5



PRIMERA
SUBSECCIN

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JURISDICCIN
Tema 6



CAPTULO I
PROCESO JURISDICCIONAL

1.1 PROCESO DECLARATIVO Y PROCESO DISPOSITIVO
Tema 7
1.2 PROCESO DECLARATIVO
Tema 8
1.3 PROCESO DE CONDENA
Tema 9
1.4 PROCESO CIVIL Y PROCESO PENAL
Tema 10
1.5 RELACIN ENTRE PROCESO PENAL Y PROCESO CIVIL
Tema 11
1.6 PROCESO CONSTITUTIVO
Tema 12
1.7 PROCESO DE ACERTAMIENTO
Tema 13
1.8 PROCESO MIXTO
Tema 14
1.9 PROCESO JURISDICCIONAL
Tema 15



CAPTULO 2
EQUIVALENTES JURISDICCIONALES

2.1 NOCIN
Tema 16
2.2 PROCESO EXTRANJERO
Tema 17
2.3 RECONOCIMIENTO DE SENTENCIA EXTRANJERA
Tema 18
2.4 PRESUPUESTOS DEL RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA EXTRANJERA
Tema 19
2.5 RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA ARBITRAL EXTRANJERA
Tema 20
2.6 PROCESO ECLESISTICO
Tema 21
2.8 RENUNCIA Y RECONOCIMIENTO
Tema 22
2.9 TRANSACCIN
Tema 23
2.10 COMPOSICIN PROCESAL
Tema 24
2.11 CONCILIAClN
Tema 25
2.12 COMPROMISO
Tema 26



SEGUNDA SUBSECCIN
EJECUCIN

Nocin.
Tema 27
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Ejecuciones civil y penal
Tema 28
Proceso ejecutivo
Tema 29
Ejecucin jurdica y reparacin econmica
Tema 30
Lmites naturales, ejecucin imposible
Tema 31
Dacin y transformacin
Tema 32
Liberacin y expropiacin
Tema 33
Expropiacin simple y liquidacin forzosa
Tema 34
Expropiaciones singular y concursuaria
Tema 35
Ejecucin para entrega de una persona
Tema 36



TERCERA SUBSECCIN
PREVENCIN


Composiciones definitiva y provisional del litigio
Tema 37
Proceso cautelar
Tema 38
Conservativo
Tema 39
Innovativo
Tema 40
Autnomo y dependiente
Tema 41



CUARTA SUBSECCIN
FUNCIN


Proceso e inters de las partes
Tema 42
Proceso e inters pblico
Tema 43
Justicia en la administracin y proceso administrativo
Tema 44A
Proceso e inters en la composicin de los conflictos
Tema 44
Proceso sin litigio
Tema 45
Proceso voluntario
Tema 46
Proceso e inters de la justicia
Tema 47
Fin especfico del proceso
Tema 48
Lmites de la funcin procesal
Tema 49
Trascendencia nacional del litigio
Tema 50
Trascendencia poltica del litigio
Tema 51
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Trascendencia religiosa del litigio
Tema 52
Trascendencia internacional de litigio
Tema 53
Proceso civil
Tema 54



SEGUNDA SECCIN

RESULTADO
Tema 55



PRIMERA SUBSECCIN

COSA JUZGADA
Tema 56



CAPTULO I
NATURALEZA DE LA DECISIN

1.1 COMO JUICIO
Tema 57
1.2 COMO MANDATO
Tema 58



CAPTULO 2
EFICACIA DE LA DECISIN

2.1 EFICACIAS INTERNA Y EXTERNA
Tema 59
2.2 COSA JUZGADA MATERIAL
Tema 60
2.3 INTENSIDAD
Tema 61
2.4 NATURALEZA
Tema 62
2.5 PRESUPUESTOS
Tema 63
2.6 LMITES
Tema 64
2.7 EFICACIA EN EL TIEMPO
Tema 65
2.8 EFICACIA EN EL ESPACIO
Tema 66
2.9 EFICACIA REFLEJA
Tema 67
2.10 EFICACIA EXTERNA
Tema 68



CAPTULO 3
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ESTABILIDAD DE LA DECISIN

3.1 COSA JUZGADA FORMAL
Tema 69
3.2 PRESUPUESTOS
Tema 70
3.3 LMITES
Tema 71
3.4 GARANTAS
Tema 72



SEGUNDA SUBSECCIN
RESTITUCIN FORZOSA

Nocin
Tema 73
Proveimiento satisfaciente
Tema 74
Eficacia de la liberacin forzosa
Tema 75



TERCERA
SUBSECCIN
PROVEIMIENTO CAUTELAR

Nocin
Tema 76
Naturaleza
Tema 77
Eficacia
Tema 78



SEGUNDA PARTE

ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL



Tema 79
PRIMERA SECCIN

COMPOSICIN
Tema 80



PRIMERA SUBSECCIN
ELEMENTOS DEL LITIGIO

Clasificacin
Tema 81
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Sujetos
Tema 82
Objeto
Tema 83
Pretensin
Tema 84
Razn
Tema 85
Pretensiones discutida e insatisfecha
Tema 86
Discusin de la pretensin
Tema 87
Razn de la discusin
Tema 88
Contrapretensin
Tema 89
Lesin de la pretensin
Tema 90
Identidad del litigio
Tema 91
Conexin entre litigios
Tema 92



SEGUNDA SUBSECCIN

ELEMENTOS DEL PROCESO
Tema 93



CAPTUL0 I

PARTES
Tema 94
1.1 SUJETOS DE LA ACCIN
Tema 95
1.2 CONTENIDO DE LA ACCIN
Tema 96
1.3 MODO DE LA ACCIN
Tema 97
1.3.1 Riesgo procesal
Tema 98
1.3.2 Patrocinio
Tema 99



CAPTULO 2


OFICIO
Tema 100
2.1 OBJETO DE LA FUNCIN JUDICIAL
Tema 101
2.2 SUJETOS DE LA FUNCIN JUDICIAL
Tema 102
2.2.1 Composicin del oficio
Tema 103
2.2.2 Designacin de los miembros del oficio
Tema 104
2.3 MODO DE LA FUNCIN JUDICIAL
Tema 105
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2.3.1 Poder judicial
Tema 106
A) COMPETENCIA EXTERNA
Tema 107
B) COMPETENCIA INTERNA
Tema 108
2.3.2 Obligacin judicial
Tema 109



CAPTULO 3


PRUEBAS
Tema 110
3.1 NOCIN
Tema 111
3.2 DISCIPLINA JURDICA
Tema 112
3.2.1 Disponibilidad
Tema 113
3.2.2 Verdad
Tema 114
3.2.3 Eficacia
Tema 115
A) PRUEBA LEGAL
Tema 116
B) TTULO EJECUTIVO
Tema 117



CAPTULO 4


BIENES
Tema 118
4.1 COMO OBJETO DEL PROCESO
Tema 119
4.2 DISCIPLINA COMO OBJETO DEL PROCESO
Tema 119A
4.2.1 Disponibilidad
Tema 120
4.2.2 Pignorabilidad
Tema 121



CAPTULO 5
CARGAS, OBLIGACIONES Y DERECHOS
PROCESALES

Proposicin del argumento
Tema 122



TERCERA SUBSECCIN
CONTINENCIA DEL PROCESO

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Nocin
Tema 123



CAPTULO I


UNIDAD O PLURALIDAD DE PROCESOS CON RESPECTO DEL LITIGIO
Tema 124
1.1 ACUMULACIN
Tema 125
1.2 SUCESIN
Tema 126



CAPTULO 2
UNIDAD O PLURALIDAD DE LITIGIOS
CON RESPECTO DEL PROCESO

Presupuesto de acumulacin procesal
Tema 127
2.1 PROCESO ACUMULATIVO DE CONOCIMIENTO
Tema 128
2.2 PROCESO ACUMULATIVO DE EJECUCIN
Tema 129



SEGUNDA SECCIN

DESENVOLVIMIENTO
Tema 130



PRIMERA SUBSECCIN

ACTOS PROCESALES
Tema 131



CAPTULO 1


CLASIFICACIN
Tema 132
1.1 CLASIFICACIN TCNICA
Tema 133
1.2 CLASIFICACIN JURDICA
Tema 134
1.2.1 Segn el efecto
Tema 135
1.2.2 Segn la finalidad
Tema 136
1.2.3 Segn la estructura
Tema 137
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CAPTULO 2
REGULACIN

Funcin
Tema 138
A) NOCIN
Tema 139
B) REGULACIN
Tema 140
I Operaciones procesales
Tema 141
II Inspecciones procesales
Tema 142
III Declaraciones procesales
Tema 142A
IV Actos complejos
Tema 143
2.1.4 Voluntad
Tema 144
2.1.5 Causa
Tema 145
2.1.6 Tiempo
Tema 146
2.1.7 Lugar
Tema 147
2.1.8 Condicin
Tema 148
2.1.9 Presupuesto
Tema 149
2.2 REMEDIOS
Tema 150
2.2.1 Nulidad
Tema 151
2.2.2 Impugnacin
Tema 152
I En general
Tema 153
II EN PARTICULAR
Tema 154



SEGUNDA SUBSECCIN
PROCEDIMIENTO

Procedimiento
Tema 155



CAPTULO I
FASES


Clasificacin
Tema 156
1.1 PROPOSICIN
Tema 157
1.1.1 Proposicin introductiva
Tema 158
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1.1.2 Proposicin reasuntiva
Tema 159
1.2 lNSTRUCClN
Tema 160
1.2.1 Comparecencia
Tema 161
1.2.2 Preparacin
Tema 162
1.2.3 Discusin
Tema 163
1.3 PRONUNCIAMIENTO
Tema 164



CAPTULO 2
PLURALIDAD


Pluralidad de procedimientos en el mismo proceso
Tema 165
2.1 SUCESIN
Tema 166
2.2 ACUMULACIN
Tema 167
2.3 CONFLICTO
Tema 168



CAPTULO 3


CRISIS
Tema 169
3.1 SUSPENSIN
Tema 170
3.2 CONVERSIN
Tema 171
3.2.1 Modificacin del litigio
Tema 172
3.2.2 Modificacin del proceso
Tema 173
3.3 CESACIN
Tema 174
3.3.1 Por imposibilidad del litigio
Tema 175
3.3.2 Por autocomposicin del litigio
Tema 176
3.3.3 Por compromiso
Tema 177
3.3.4 Por renuncia a los actos del juicio
Tema 178
3.3.5 Por caducidad
Tema 179
3.3.6 Por imposibilidad del proceso
Tema 180



r/RV



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InstitucionesdeDerecho Procesal Civil
Francesco Carnelutti

INTRODUCCIN

Derecho procesal civil significa derecho que regula el proceso civil. Para intentar un sistema acerca de l, lo
primero que hace falta es dar una idea del proceso y del derecho que lo regula, puesto que constituyen sus
cimientos.
Tal idea puede y debe ser dada en dos sentidos, histrico y cientfico, mediante representacin de hechos y
mediante exposicin de conceptos. No basta la ciencia sin la historia, ni viceversa.
1. Lo primero que debe hacer quien estudie derecho procesal es, por un lado, ver en persona un proceso, y por
otro, tener el cdigo de procedimiento sobre la mesa.

La lectura de los artculos de ste, o la observacin del desenvolvimiento de aquel, proporcionar al estudioso
noticias histricas. Y como se halla en situacin de observar tales cosa por s, es suficiente con que se le estimule
a su atenta y frecuente observacin.
La creencia de que el derecho procesal se aprende leyendo o, a ser posible, aprendindose de memoria el cdigo
de procedimiento, implica un grave peligro, no slo porque no todo el derecho se halla contenido en la ley, sino
porque es preciso conocer los hechos a la vez que las normas legales a que se refieren.

Sus frmulas suministran una idea tan dbil de tales hechos, que el alumno no puede comprender nada, si no ha
visto personalmente cmo son las cosas en la realidad.
La ley proporciona slo algunas indicaciones incompletas acerca de lo que es un juez o una parte, una sentencia o
una prueba. Para remediar esa deficiencia no hay ms que un medio, ver personalmente jueces, partes, sentencias
y pruebas.
Por desgracia, tal como hoy en da se halla organizada la enseanza oficial, no est en condiciones de procurarle
sino en mnima parte esa experiencia. De aqu que haya que completarla mediante el tirocinio y que, en todo caso,
el estudioso deba intentar observar por su cuenta, con asiduidad y atencin, en la vida diaria los fenmenos que la
ley procesal representa y disciplina.

Con que el alumno sea testigo de un proceso y lea el Cdigo de Procedimiento Civil, tiene bastante como
introduccin al estudio del derecho procesal, aun cuando las noticias histricas que de esa manera obtenga no
sean todas las que le hagan falta para tal objeto.
La necesidad que la ciencia tiene de la historia es infinita; su sed de hechos no se sacia jams, y el conocimiento
de un hecho es tanto mayor cuanto ms hechos se conocen.
Cuando expone el cdigo vigente al estudioso de derecho procesal, la historia no le rinde sino el mnimo de sus
servicios. Poco a poco aquel, va sintiendo la necesidad de retroceder en el tiempo y de extenderse en el espacio,
por lo mismo que hay disposiciones que no descubren su secreto sino a quien conozca, por ejemplo, el derecho
antiguo o el derecho extranjero. En este sentido, la realidad, que constituye el objeto de la ciencia del derecho, no
tiene lmites.

Ahora bien, no se debe confundir la finalidad con el objeto de esa ciencia, para conocer el derecho vigente hace
falta estudiar tambin el derecho pasado, como para conocer el derecho de un pas es preciso estudiar asimismo el
de otro.
Se comprende as el beneficio que rinde a la ciencia del derecho la historia en sentido estricto, es decir; como
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narracin de hechos pasados, y la comparacin, una y otra extienden el campo de observacin en el tiempo y en el
espacio.
Historia y comparacin son dos manifestaciones de una tendencia, o ms bien de una exigencia nica; la
comparacin, entendida como investigacin del derecho vigente en otros pases, es tambin historia, o sea
representacin de hechos, y a la vez la historia, entendida como investigacin del derecho vigente en otros
tiempos, es asimismo comparacin, puesto que la utilidad de conocer el derecho pasado no se revela sino al
confrontarlo con el derecho actual.

Pero ello no quiere decir que la introduccin al estudio del derecho procesal haya de abarcar un conjunto de
noticias acerca del derecho pasado o el derecho extranjero, que proporcionado en esa forma al alumno, ignorante
de los principios de aquel, slo servira para complicar la representacin de los fenmenos sobre los que se
desenvuelva la indagacin; y es evidente que desde el punto de vista didctico, esa representacin ha de reducirse
al mnimum indispensable, so pena de crear confusin.

La historia y la comparacin deben, en cambio, acompaar la exposicin de los principios, siempre que el
contraste del derecho vigente con el derecho pasado o con el extranjero sea til para la mejor comprensin de su
alcance.
Por otra parte, una y otra prestarn al estudioso sus mejores servicios cuando, en posesin ya de los principios,
est en condiciones de apreciar las diversas instituciones y de ordenar as en su mente el conjunto cada vez ms
vasto de los datos.

Por estas razones, las noticias histricas y las extradas de la comparacin deben, en mi opinin, constituir ms
bien un apndice que una introduccin al sistema.
Que despus ese apndice se agregue o no a un tratado de derecho procesal, es cosa que depende de razones de
conveniencia, y como predominante entre ellas, la relativa a la existencia de otras fuentes en las que el estudioso
pueda acceder con ms facilidad y provecho.
2. Un captulo de la historia del derecho, y por tanto tambin de la historia del derecho procesal, se ocupa del
desenvolvimiento de la ciencia del derecho y, en particular, de la ciencia jurdica procesal.

La anttesis entre ciencia e historia, no excluye que, as como Ia historia es objeto de la ciencia, la ciencia lo sea a
su vez de la historia.
Aunque en verdad la historia sea narracin de hechos y la ciencia construccin de conceptos, como tambin la
formulacin de un concepto es un hecho, resulta que la historia recoge y narra, asimismo, entre los dems hechos,
aquellos que consisten en la formulacin de los conceptos y expone as el desenvolvimiento de la ciencia.

La indicacin de las obras cientficas, lo mismo que la de las leyes pertenece, pues, al dominio de Ia historia y no
al de la ciencia del derecho procesal; y a ste propsito vale tambin la advertencia acerca de la conveniencia de
que ste cometido sea llenado por el expositor de un sistema.
En este sentido, es dar al alumno, no tanto una lista de obras, italianas o extranjeras, que puede con facilidad
encontrar en otros libros, sino un esquema de la evolucin de la ciencia procesal italiana a partir de la entrada en
vigor del Cdigo de Procedimiento Civil. Esa evolucin abarca cuatro perodos o fases :

a) Perodo o escuela exegtica
Netamente inspirada en la corriente exegtica francesa.
Se caracteriza por el predominio de los comentarios, en los que la indagacin se dirige a interpretar cada precepto
legal segn el orden del cdigo.
Las obras principales son: Luigi Borsari II cdice italiano di procedura civile annotato (1872); Francesco Ricci,
Commento al cdice di procedura civile italiano (1876); Francesco Severio Gargiulo, II cdice di procedura civile
del regno d'ltalia (1870); Emanuele Cuzzeri, II cdice italiano di procedura civile illustrato (1908).

b) Perodo de las teoras particulares
Que representa el trnsito del anterior a la etapa siguiente. En l la investigacin se orienta hacia el sistema,
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mediante la bsqueda de los principios relativos a las instituciones en particular.
Las obras ms significativas de este perodo, la segunda de ellas ms avanzada que la primera, son: el Trattato di
diritto giudiziario civile de Luigi Mattirolo (1902-1906) y el Commentario del codice e delle leggi di procedura
civile de Ludovico Mortara.

e) Perodo de la teora general del proceso de conocimiento.
En l la corriente exegtica se inclina decisivamente ante la tendencia dogmtica, y el influjo de la escuela
alemana reemplaza al de la francesa.
Este perodo puede llamarse tambin escuela de Chiovenda, su insigne fundador, que en sus obras fundamentales
(Principii di diritto processuale civile, 1913-1923; Instituzioni di diritto processuale civile, 1933 y 1934), delinea
ntegra la teora del proceso de conocimiento, o sea la sistematizacin de todos los principios relativos a dicho
proceso.

d) Perodo de la teora general del proceso.
Representa una ulterior evolucin de la fase precedente, inspirada en el deseo de alcanzar una ms alta sntesis de
los principios del derecho procesal, comprensiva no slo de las instituciones del proceso de conocimiento, sino de
las de cualquier otro tipo de proceso, y por tanto, lo mismo del de conocimiento que del de ejecucin, se trate del
proceso civil o del penal. Un primer intento de esta sntesis se puede ver en los siete volmenes de mis Lezioni di
diritto processuale civile (1920-1931). El presente sistema aspira a ser una segunda tentativa, menos imperfecta,
de ese mismo propsito.

3. La exposicin de los conceptos aptos para definir el proceso y el derecho que lo regula no pertenece, en
realidad, a la ciencia del derecho procesal, sino a aquella regin superior de la ciencia jurdica que recibe el
nombre de Teora General de Derecho.
No cabe, en efecto, definir el proceso sin parangonarlo con otras instituciones y, por tanto, sin salir del campo de
la ciencia procesal. As pues, no es la historia, sino la Teora General del Derecho la que dentro de ciertos lmites
constituye una necesaria introduccin a nuestro estudio.

A ello no se opone, sino que se conforma, la observacin de que mientras la historia ocupa la base, la teora
general se encuentra en el vrtice de la pirmide de la ciencia. Se explica as que en su construccin sea la teora
general lo ltimo que se alcance; pero, a la par, es preciso subir a la cima a conquistar los conceptos
indispensables para esclarecer la naturaleza del proceso.
El camino que se recorre para aprender uno mismo es distinto del que ha de seguirse por quien quiera ensear a
los dems; el primero sube, el segundo desciende. As se explica que la teora general, ltima conquista de la
ciencia del derecho, se convierta en el primer alimento en las aulas.

Si en la fase actual de evolucin de nuestros estudios la teora general estuviera ya slidamente elaborada, y si
respecto de ella hubiera intervenido tambin el principio de la divisin del trabajo que funciona de manera
suficiente entre la ciencia la historia, la introduccin podra limitarse, en buena parte, a extraer consecuencias de
premisas ya establecidas, y el profesor de derecho procesal, en lugar de hacer teora general, podra apoyarse en
los resultados de la labor ajena.

Pero no es as, este trecho de la ruta de nuestra ciencia se halla an en construccin; en l trabajan un poco y sin
mucho orden, casi todos los cultivadores de las ciencias jurdicas particulares, que tienen fuerzas para elevarse
hasta su altura.
Los resultados de sus trabajos no son todava completos ni ordenados. Especialmente, algunos de los conceptos
que constituyen los cimientos de la ciencia del proceso, y que el proceso mismo de sta ha aportado o est
aportando a la teora general del derecho, no han penetrado an en la opinin comn.

Por ello, los tres captulos que forman esta introduccin responden a una necesidad derivada de las condiciones
actuales de la ciencia jurdica. Con el tiempo, cabe, y es de esperar, que el expositor de una teora del proceso
pueda verse libre de la carga que representa este cometido introductivo.
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Aqu se delinearn, pues, los elementos de la teora general cuyo conocimiento es necesario para que el alumno
comprenda el lugar que entre los fenmenos del derecho corresponde a aquel proceso y a aquel Cdigo de
Procedimiento Civil, que le aconsej, ante todo, que vaya a ver y que tenga al alcance de su mano.

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Presupuestos bsicos del proceso

Presupuestos bsicos del proceso

1o. Inters.
a) El concepto de inters es fundamental, tanto para el estudio del proceso como para el del derecho.
Inters no significa un juicio, sino una posicin del hombre, la posicin favorable a la satisfaccin de una
necesidad. La posesin del alimento o del dinero es, ante todo, un inters, porque quien posee uno u otro est en
condiciones de satisfacer su hambre.
Los medios para la satisfaccin de las necesidades humanas son los bienes. Y si acabamos de decir que inters es
la situacin de un hombre, favorable la satisfaccin de una necesidad, esa situacin se verifica respecto de un
bien, hambre y bien son los dos trminos de la relacin que denominamos inters.

Sujeto del inters es el hombre, y objeto de aquel es el bien.
b) Esta nocin elemental del inters ayuda a esclarecer Ias nociones secundarias del inters inmediato y del
inters mediato.
Existen situaciones que sirven directamente a la satisfaccin de una necesidad, mientras que, en cambio, otras tan
slo indirectamente realizan ese fin, en cuanto de ellas puede derivar otra situacin (intermedia), de la que resulte
despus la satisfaccin de la necesidad.
Las primeras corresponden a los intereses inmediatos, las segundas, a los intereses mediatos. Por ejemplo, la
situacin de quien posee el alimento sirve directamente a la satisfaccin de la necesidad de nutrirse; en cambio, la
situacin de quien posee el dinero para adquirir el alimento, slo indirectamente sirve a la satisfaccin de aquella
necesidad.

Teniendo eso en cuenta, se comprende tambin fcilmente que las nociones de inters y de necesidad sean
esencialmente relativas, porque se apoyan sobre las nociones esencialmente relativas de medio y de fin.
Una situacin que constituya inters respecto de una determinada necesidad, puede concebirse, a su vez, como
necesidad respecto de una situacin ulterior que sirva a determinarla, y por ello, a satisfacer mediatamente la
primera necesidad.
Con el mismo ejemplo, diramos que la posesin del alimento se presenta como inters respecto de la necesidad
de alimento, pero se convierte en necesidad ante el inters de poseer el dinero necesario para procurrselo. Dicho
en otros trminos, el inters inmediato es necesidad respecto del inters mediato.

Ello explica la promiscuidad que se observa en el uso de las palabras bien, inters y necesidad para indicar una
situacin nica. Para evitar los inconvenientes de tal promiscuidad es preciso tener presente, en los diversos
casos, que la situacin viene considerada en funcin diversa, de medio y de fin.
c) Todas las necesidades son individuales. La necesidad es una actitud del hombre, en singular; no existen
necesidades de la colectividad como tal.
Cuando se habla de necesidades colectivas, se emplea una expresin translaticia, para significar necesidades que
son sentidas por todos los individuos pertenecientes a un grupo dado.

Existen, en cambio, intereses individuales e intereses colectivos. La diferencia se debe a que la situacin
favorable para satisfacer ciertas necesidades pueda determinarse tambin respecto de un solo individuo o, por el
contrario, a que nicamente quepa que se origine respecto de varios, a muchos o a todos los individuos.
Por ejemplo, el disfrute de una casa es un inters individual, porque cada uno puede tener una casa para si,
mientras que el de una gran va de comunicacin es un inters colectivo, porque sta no puede abrirse para la
satisfaccin aislada de las necesidades de un solo hombre, sino nicamente para la satisfaccin simultnea de las
necesidades de muchos hombres.

Hay, por tanto, intereses individuales, cuando la situacin favorable para la satisfaccin de una necesidad puede
determinarse respecto a un individuo tan slo.
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Presupuestos bsicos del proceso
Existen, en cambio, intereses colectivos, cuando la situacin favorable a la satisfaccin de una necesidad no
puede determinarse sino respecto de varios individuos a la vez, o en otros trminos, cuando la situacin favorable
a cada uno, para la satisfaccin de una necesidad suya, no puede determinarse sino junto a otras idnticas
situaciones favorables de los dems miembros de un determinado grupo.

d) El concepto de inters colectivo muestra que la colectividad de los intereses es un dato de amplitud
esencialmente variable.
El inters, que es siempre colectivo cuando se determina respecto de ms de un individuo, puede, en efecto, ser de
pocos o de muchos, segn el nmero de personas a que se extienda.
De ese modo, la colectividad de lo intereses puede ser ms o menos amplia, segn que sea ms o menos vasto el
grupo de individuos respecto del que se determine.
Se comprende por ello que, dada la infinita variedad de intereses colectivos, se distingan, por ejemplo, intereses
de la familia, de la sociedad civil o comercial, de la corporacin, del sindicato, del municipio, de la provincia, y
del Estado. Precisamente sobre la base de estas diversas series de intereses se constituyen los distintos grupos
sociales, segn el proceso que a continuacin se describe.

e) Si hubiera nicamente necesidades que pudieran ser satisfechas mediante intereses individuales, cada hombre
podra vivir aislado de los dems.
Pero la experiencia muestra que no sucede as, sobre todo si se considera la trama de los intereses inmediatos con
los mediatos, que permite apreciar pronto cun limitada es la serie de los intereses estrictamente individuales en
comparacin con las de necesidades fundamentales del hombre, y cun limitada sera as la satisfaccin de las
necesidades del hombre si viviera solo. A este propsito, puede ser til recordar las aventuras de Robinson Crusoe.

Precisamente, la existencia de intereses colectivos explica la formacin de grupos sociales. Los hombres se
agrupan, porque la satisfaccin de sus necesidades no puede lograrse aisladamente respecto de cada uno.
La determinacin de los interese colectivos es, por tanto, funcin de los grupos sociales, que se constituyen sin
otro objeto que el de desenvolver esos intereses.
Cuanto mayor es el nmero de participantes en el inters colectivo, o sea cuanto ms amplia sea la colectividad
del inters, tanto ms vasto ser el grupo que se constituya entre ellos.

En este sentido, son caractersticas, por ejemplo, las distinciones entre la familia, el municipio, la provincia, y el
Estado. Cuanto mayor es el nmero y la importancia de los intereses colectivos para cuya determinacin se
constituye el grupo, tanto ms slido es el grupo mismo.
En este sentido, por ejemplo, es tpica la distincin entre la familia, el municipio, la provincia, y el Estado y una
asociacin recreativa. Cuanto mayor sea la duracin de los intereses colectivos mismos, tanto mayor ser, en fin,
la estabilidad del grupo.

En este sentido, es tpica, por ejemplo, la distincin entre la familia, el municipio, la provincia, el Estado y una
sociedad mercantil.
Por tanto, en cuanto determina y explica la formacin de los grupos sociales, el inters colectivo puede
considerarse como la fuerza cohibiente en la sociedad, o si queremos servirnos de una metfora tomada del
lenguaje de las ciencias biolgicas, como el tejido conjuntivo del cuerpo social.
f) La existencia de los intereses colectivos explica no slo la formacin de los grupos sociales, sino tambin su
organizacin.

El desenvolvimiento de un inters, es decir, la determinacin de una condicin favorable a la satisfaccin de una
necesidad, exige, como es natural, la obra del hombre.
Cuando se trata de intereses colectivos, tal obra ayuda necesariamente tambin a los dems participantes, o sea, al
grupo. En otros trminos, el individuo acta entonces como rgano del grupo, en cuanto realiza la funcin de ste.
El concepto jurdico de rgano aparece as como un correlativo lgico del concepto de inters colectivo, puesto
que no se puede imaginar el desenvolvimiento de un inters colectivo sin la accin de un rgano (del grupo). Por
rgano se entiende el individuo, cuando acta para el desenvolvimiento de un inters colectivo.
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Presupuestos bsicos del proceso

Naturalmente, mientras se trata de intereses colectivos restringidos o pasajeros, as como de grupos exiguos o
efmeros, su desenvolvimiento puede obtenerse mediante la obra indisciplinada de todos los miembros del grupo.
Cuando, por el contrario, los intereses colectivos se hacen vastos, complejos, duraderos y, de rechazo, los grupos
llegan a ser complejos, slidos y estables, se constituye una disciplina de los rganos, o sea una regla para su
actuacin. A ste propsito es interesante comparar la simple comunidad o la sociedad civil, con Ias formas ms
complejas de la sociedad comercial.

g) Se ha dicho que la nocin de inters, como la de necesidad, tiene como trmino subjetivo indispensable al
hombre singular y no al grupo. Y de la misma manera que la necesidad es un estado del hombre, as tambin el
inters es la situacin de un bien respecto de un hombre.
Se ha dicho asimismo que un inters puede considerarse colectivo cuando el grupo sea concebido, no ya como
sujeto de la necesidad, sino como medio para su satisfaccin; cuando la aptitud de un bien para ser gozado no se
manifieste sino respecto de varios hombres de manera simultnea. El sujeto del inters, o sea el sujeto del goce, es
tambin en este caso el hombre singular, pero no en cuanto existe individualmente, sino en cuanto coexiste en una
pluralidad (grupo).

En este sentido, inters colectivo y disfrute colectivo son trminos que se corresponden, existe inters colectivo
cuando el disfrute tiene lugar por parte de los hombres, pero considerados uti universi y no uti singuli.
Sin embargo, precisa tener presente la distincin entre intereses inmediatos y mediatos, como ya se explic, y con
base en sta hay que observar que hay intereses individuales que pueden ser mediatos respecto de intereses
colectivos, en el sentido de que el disfrute de bienes aptos slo para ser gozados por uno o ms individuos del
grupo, pero no por todos, puede constituir el medio para la satisfaccin de verdaderos intereses colectivos.

Esto se explica cuando se piensa que el desenvolvimiento de un inters colectivo puede requerir, como medio, el
disfrute de cosas o de energas humanas por parte de quienes, proveyendo al desenvolvimiento inters mismo,
funcionan como rganos del grupo.
As, el inters colectivo de la defensa del territorio exige soldados, cuarteles, armas, equipos; el inters colectivo
de la administracin de justicia, jueces, cancilleres, ujieres, edificios, muebles, libros; el inters colectivo de la
circulacin, obreros, utensilios, mquinas. Las energas de los soldados, de los jueces y de los obreros; los
cuarteles, las armas, los muebles y las mquinas, no son bienes que se disfrutan de manera colectiva, pero
tampoco son bienes que gozan los individuos para la satisfaccin de sus necesidades, sino para procurar a los
miembros del grupo la satisfaccin de otras necesidades.

Media aqu una distincin entre la moralidad y la finalidad del disfrute, de la que deriva un genus tertium entre el
goce uti singuli y el goce uti universi, que se podra llamar el disfrute de los singulares como rganos, o ms bien
(siguiendo la tendencia a ver en el rgano la expresin unitaria del grupo) el disfrute de la universitas o de la
vivitas en contraposicin al disfrute uti universi o uti cives.
De ah que existan intereses individuales por su modalidad y colectivos por su finalidad, cuya nocin es
conveniente precisar junto a la de los intereses individuales y a la de los intereses colectivos. Podran llamarse
intereses colectivos mediatos o secundarios.

2o. Conflicto de intereses
a) Si el inters significa una situacin favorable a la satisfaccin de una necesidad; si las necesidades del hombre
son ilimitadas, y si, por el contrario, son limitados los bienes, es decir, la porcin del mundo exterior apta a
satisfacerlas, como correlativa a la nocin de inters y a la de bien aparece la del conflicto de intereses.
Surge conflicto entre dos intereses cuando la situacin favorable a la satisfaccin de una necesidad excluye la
situacin favorable a la satisfaccin de una necesidad distinta.

Si Ticio tiene necesidad de alimentarse y de vestirse, y posee slo el dinero para conseguir una de las dos cosas,
existe conflicto entre los dos intereses correspondientes. Si Ticio y Cayo tienen necesidad de alimentarse y no hay
alimento ms que para uno solo, nos encontramos ante un conflicto de intereses entre dos personas.
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b) El conflicto puede darse en torno a toda clase de intereses: inmediatos o mediatos, individuales o colectivos.
Aqu nos importa, sobre todo, destacar las variedades de conflicto segn esta ltima clasificacin.

Con arreglo a ella el conflicto puede ser:
1.- Entre dos intereses individuales, como en el ejemplo de Ticio y Cayo a propsito de alimento.
2.- Entre un inters individual y uno colectivo, como el que surgira entre el inters de Ticio en orden a su
seguridad personal y el inters colectivo de la defensa del territorio, que reclama la exposicin de aquel a los
peligros de la guerra.
3.- Entre dos intereses colectivos, como el que presentara cuando siendo limitados los recursos del Estado para
satisfacer simultnea y completamente las exigencias presupuestarias de instruccin pblica y de la defensa
nacional, los intereses de los respectivos servicios se hallaran en pugna.

3o. Conflicto intersubjetivo de intereses
a) Mientras el conflicto se presente entre dos intereses de una misma persona, se resuelve, naturalmente, mediante
el sacrificio del inters menor al inters mayor.
Esta forma de conflicto puede incluso tener importancia para el grupo, cuando uno de los dos intereses est ms
ligado que el otro a un inters colectivo; pero en ltimo extremo, cuando as suceda, el conflicto se considera no
tanto entre dos intereses de la misma persona, como entre uno de stos y el inters del grupo y, por consiguiente,
el caso cae dentro de otra hiptesis.

b) Pero la hiptesis que presenta mayor importancia, hasta el punto de constituir la circunstancia elemental del
fenmeno jurdico, es la de conflicto entre intereses de dos personas distintas.
La importancia de esta hiptesis emana del peligro de la solucin violenta. Cuando dos hombres que tienen
hambre se encuentran ante un pedazo de pan, es probable que cada uno de ellos intente tomarlo por la fuerza.
c) Sin duda, incluso considerando el ejemplo anterior al margen del derecho, es posible que el conflicto a que d
lugar tenga una solucin pacfica.

Los dos antagonistas pueden encontrar en s es decir, en la fuerza de su espritu, la razn para limitar la
satisfaccin de su necesidad a fin de que pueda ser satisfecha la ajena. A esta hiptesis corresponde la solucin
moral del conflicto. O bien pueden encontrar fuera de s el motivo de la limitacin, ya sea en el temor a la fuerza
del otro, o en la fuerza de un tercero, quien desacuerde con tal solucin. A estas otras dos hiptesis corresponden,
de manera rudimentaria, la solucin contractual y la solucin arbitral.

Pero ninguna de esas soluciones es suficiente para eliminar en la prctica el peligro de la violencia. Cierto que la
solucin moral es la propia anttesis, pero exige una evolucin tan avanzada de los hombres, que en el estado
actual de la civilizacin no slo no cabe contar con ella, sino ni siquiera prever cundo se podr confiar en la
misma.
Por otra parte, la solucin contractual y la solucin arbitral, cuya eficacia deriva de la fuerza, ofrecen el
inconveniente, al menos mientras se prescinda del ordenamiento jurdico, de ser efmeras, en virtud de ellas, la
paz dura lo que subsiste el miedo al adversario o al tercero; pero tan pronto como las circunstancias cambien y
hagan que el temor se desvanezca o, sencillamente, que se atene, el peligro de la solucin violenta reaparece.

4o. Inters en la composicin de los conflictos
a) Por tanto, el empleo de la violencia para la solucin, de los conflictos hace muy difcil la permanencia de los
hombres en sociedad y, con ello, el desenvolvimiento de los intereses que por su naturaleza colectiva requieren
esa permanencia.
Es as como en su propio inters los hombres se sienten impulsados a encontrar un medio que elimine la solucin
violenta de los conflictos de intereses, en cuanto tal solucin pugna con la paz social, que es el inters colectivo
supremo.

En realidad, puesto que nicamente mediante la vida en sociedad pueden los hombres satisfacer gran parte de sus
necesidades, y puesto que la guerra entre ellos disgrega la sociedad, la solucin pacfica de los conflictos se
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convierte en inters colectivo (pblico), al cual podramos dar, para distinguirlo de los intereses en conflicto
(internos), el nombre de inters externo. En l radica la causa del derecho.
b) Cabe, desde luego, que la apreciacin de este inters induzca a los hombres, sin ms, a abstenerse de la
violencia y a componer sus conflictos por medio deI contrato o del arbitraje, de la misma manera que las ventajas
de la paz pueden llevar a que se renuncie de modo espontneo a los riesgos de la guerra.

Cuando as suceda, la composicin de los conflictos se logra sin necesidad del derecho, y no por obra de una
valoracin moral, sino econmica.
La influencia que despliega el inters externo para determinar la composicin espontnea de Ios conflictos, ni es
pequea ni puede ser olvidada.
Al contrario, una observacin profunda del rgimen de los conflictos interindividuales, intersindicales e
internacionales, debe conducir a comprobar que a medida que la civilizacin progresa, hay menos necesidad del
derecho para actuar la solucin pacfica del conflicto, no ya slo porque crece la moralidad, sino tambin, y ms
que nada, porque aumenta la sensibilidad de los hombres ante el supremo inters colectivo.

Ha de reconocerse tambin, por otra parte, que el momento en que la solucin violenta de los conflictos quede, al
menos en principio y de manera eliminada, si no por un fenmeno de moralidad, s por la presin que el inters
externo ejerza sobre todos Ios hombres, est todava muy lejos, y hace falta por ello estudiar de qu otro modo
obra el inters relativo a la composicin de los conflictos, para obtener dicha eliminacin.
5o. Derecho objetivo
a) Esta accin tiene lugar mediante el hallazgo por los hombres, reunidos en sociedad, de una regla, conforme a la
que cada conflicto haya de ser resuelto y que imponen a cada uno de ellos mediante un mandato.

De la combinacin de la regla y el mandato, nace lo que llamamos el derecho.
b) La regla es el prius del fenmeno jurdico. Y mediante el derecho ahonda sus races en la justicia.
Esta palabra, como tantas otras de nuestro pobre lenguaje, tiene tambin ms de un significado. En esencia, quiere
decir conformidad con una regla.
Por otra parte, llamamos tambin as al conjunto de reglas superiores al derecho, cuya existencia, ms que
postulada, est demostrada, tanto por nuestra vida interior, como por la historia. Aqu la palabra se usa en la
segunda acepcin. A quien pregunte de dnde sacan los hombres estas reglas, no podemos responderles sino que
las encuentran en su conciencia.

La realidad muestra que cada uno de nosotros, enfrentado con un conflicto de intereses, posee algo que lo coloca
en situacin de juzgar cmo debe ser compuesto tal conflicto.
La relacin o la proporcin que establece entre los dos intereses es para l la justicia (individual). Ello no quiere
decir que la justicia sea un factor subjetivo y que existan tantas justicias como hombres, sino tan slo que la
justicia es una fuerza del espritu, que se manifiesta por medio de la conciencia de manera ms o menos completa
y perfecta. Es tambin una realidad que, un grupo de hombres puesto a juzgar un mismo conflicto de intereses, sin
excluir algunos juicios divergentes, se forma acerca de su solucin una opinin comn, que explica la idea de
justicia social. Tal es la fuente de la regla citada.

Naturalmente, quien est llamado a buscar la regla puede desempear mal su oficio y encontrar una regla injusta,
en lugar de la regla justa; pero esto no impide que la regla se establezca como justa, es decir, que el motivo de su
valor sea su conformidad, creda o afirmada, si no real, con la justicia.
De aqu que si el inters en la composicin de los conflictos es la causa del derecho, la justicia sea su materia.
Entre justicia y derecho existe la misma relacin que entre sustancia y forma; la justicia representa en la ley lo
que el oro en las monedas, cuyo troquel lo formara el derecho. Y de la misma manera que las monedas, as
tambin las leyes son buenas o malas segn la cantidad de oro, o sea de justicia, que contienen, lo que no impide
la vigencia de leyes malas, siempre que llevan el cuo del Estado.

c) Pero la regla por s sola no basta. En caso de conflicto, los hombres, aun reconocindola justa, pueden sentirse
impulsados, por su inters, a no acatarla. Por ello, la regla ha de ser completada con el mandato, que es la otra
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Presupuestos bsicos del proceso
cara del fenmeno jurdico.
Precisamente, mientras la palabra italiana Diritto (de dirigere, como la francesa Droit o la alemana Recht) expresa
tal idea desde el lado de la regla, la latina ius (iussum, de iubere) la refleja desde el lado del mandato.

El inters externo emplea aqu, y casi diramos que explota, para la composicin de los conflictos el mismo
elemento que se trata de eliminar del conflicto, o sea la fuerza. El mandato no es ms que la imposicin de la
regla mediante la fuerza.
De ese modo, la fuerza sirve para obtener la solucin pacfica del conflicto, al ponerse al servicio del inters en su
composicin. Naturalmente, la necesidad de ese fin exige que la fuerza sea tal cui resisti non potest. As pues, la
solucin jurdica del conflicto se vale del mismo medio que sirve para la solucin violenta, y es nicamente el fin
lo que distingue el empleo de la fuerza en ambos casos.

d) La regla prescrita como mandato se convierte as en derecho, para componer los conflictos de intereses entre
los hombres. se y no otro es el fin del derecho.
Cierto que el derecho organiza a los hombres, o sea que establece relaciones entre ellos; y precisamente ste es el
efecto de la imposicin de las reglas y, por ello, representa el medio con que el derecho obra, y no la finalidad con
la que obra.
La expresin mxima de esa organizacin es el Estado, el cual, en su concepcin ms sencilla, es una nacin
jurdicamente organizada. Segn tal nocin, el Estado no es un sujeto de derecho; o sea uno de los sujetos cuya
actividad est regulada por el derecho, sino la expresin a parte subiecti, el derecho mismo, es decir, la
organizacin en que el derecho se traduce.

Por eso no se puede decir que el derecho nazca del Estado, sino todo lo contrario. El prius lgico es, en efecto, la
regla, desde la cual se proyecta la relacin jurdica.
6o. Mandato y norma
a) La regla se convierte en derecho cuando se traduce en el mandato, lo que puede ocurrir de dos modos distintos:
1) Como dije, la regla existe, sin expresarse, en la conciencia de los hombres y mientras no se expresa, no es
derecho.
De ese estado de inexpresin puede ser sacada para hacer de ella un mandato dirigido a componer un conflicto
singular de intereses. Nos hallamos entonces ante un mandato concreto, cuya caracterstica estriba en que se
refiere a Ticio y a Cayo, pero no a cualquiera.

En esta hiptesis, la regla, que preexiste al mandato y de la que ste hace aplicacin, no es jurdica, porque no se
traduce en un mandato general. Se convierte en jurdica slo para el caso considerado por el mandato, mas sin que
por eso el mandato deje de encontrar en ella su prius lgico.
Un mandato, aun siendo singular, que no tenga su fundamento en una regla, estara en contradiccin con la
naturaleza y con los fines del derecho.
2) Pero segn estos fines, lo comn es que en vez de convertirse en jurdica caso por caso, cuando sea reconocida
en un mandato dirigido a componer un conflicto singular de intereses, la regla se haga jurdica en virtud de un
reconocimiento general, es decir, relativo a todos los conflictos comprendidos en la serie a la cual la regla se
extiende.

Ello sucede cuando en lugar de mandar a determinadas personas que se encuentren en conflicto de intereses, que
se comporten segn la regla, se ordena a cuantos puedan encontrarse en tal conflicto, que se acomoden a dicha
pauta.
A este segundo tipo de reconocimiento jurdico de la regla corresponde, en vez del mandato concreto, el mandato
abstracto, que no se dirige ya a Ticio o a Cayo, sino a cualquiera que se encuentre en una situacin dada.
La regla, entonces, no se convierte en jurdica slo para un caso, sino en toda su extensin; y el mandato
encuentra as en la regla no slo su prius, sino su propio contenido. Por ello, el mandato abstracto general toma el
nombre de norma jurdica.

b) La diferencia entre las dos hiptesis consiste, pues, en que mientras el mandato concreto es un verdadero
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mandato, que no contiene una regla, aunque la supone, el mandato abstracto contiene una regla, pero
precisamente por ello no es del todo un verdadera.
El mandato concreto es ms mandato que regla; el mandato abstracto, en cambio, es ms regla que mandato.
Por eso, si se considera ante todo el beneficio que para la ordenada convivencia de los hombres y para la pronta
composicin de sus conflictos de intereses representa el conocimiento de la regla a que hayan de ajustarse para
resolverlos, se comprende por qu el segundo de los modos de reconocimiento jurdico de la regla, o sea de su
asuncin como motivo o como contenido de un mandato, prevalezca siempre ms decisivamente.

e) La ventaja del mandato abstracto sobre el mandato concreto, es que procura a los ciudadanos el conocimiento
preventivo de la regla a que deben uniformar su conducta. Esta ventaja es tan grande para la ordenada
convivencia, que el progreso en la estructura jurdica de las naciones muestra un predominio decisivo del mandato
abstracto sobre el mandato concreto.
Por desgracia, esa ventaja tiene su contrapartida. Ante todo, la formulacin preventiva de la regla es tcnicamente
difcil, porque se trata de prever con una frmula todos los casos que en la regla deben ser comprendidos, y slo
ellos; pero sucede con frecuencia, e incluso es inevitable, que por un defecto de la frmula, o bien se someta a ella
algn caso a que corresponda una regla distinta, o por el contrario, se excluya de la misma algn supuesto al que
convenga dicha regla.

Bueno ser que, desde ahora, la atencin del lector se fije en sta que bien puede ser considerada como la gran
dificultad tcnica para la formulacin de las normas jurdicas. En segundo lugar, el mandato abstracto tiene
necesariamente una rigidez que se adapta mal a la infinita variedad de casos prcticos.
Esa rigidez (que se expresa en la enrgica declaracin de que la ley es igual para todos) implica que la justicia de
la composicin del conflicto singular se sacrifica a la certeza de la regla impuesta para obtenerla.

Por ltimo, el mandato abstracto no puede actuar prcticamente sin la colaboracin de los ciudadanos, quienes
para saber si deben o no obedecer, han de proceder a una confrontacin del caso concreto con la hiptesis
contenida en el mandato, para deducir si el caso en cuestin est o no comprendido en ella. Tal operacin, no
siempre sencilla ni fcil, recibe el nombre de aplicacin de la norma jurdica.
Desde ahora enfatizaremos acerca del peligro de que la aplicacin hecha por los dos titulares del inters en
conflicto d resultados distintos, en cuyo caso se produce un fenmeno de incertidumbre, que paraliza la accin
de la norma.

d) A fin de corregir estos defectos del mandato abstracto se han elaborado diversas instituciones, entre las que
destacan el derecho subjetivo y el proceso declarativo.
Sin embargo, el estudioso debe considerar esas instituciones como remedios frente a las inevitables
imperfecciones del sistema de los mandatos abstractos.
Y ello precisamente:
1) Porque para moderar la rigidez de las normas jurdicas, su actuacin quede entregada a la voluntad del titular
del inters protegido, con lo que la norma adquiere una mayor elasticidad.

2) Porque para corregir su incertidumbre, la aplicacin de las normas jurdicas puede ser hecha imperativamente
por el juez, con lo que la norma adquiere, para un caso dado, la certeza (acertamiento).
En ambos casos existe un acto del interesado o del juez, que hace funcionar el mandato abstracto en relacin con
un caso singular y al que encaja el nombre de mandato complementario. En particular, cuando de la voluntad del
interesado dependa llevar a cabo el mandato abstracto, la situacin es anloga a la de quien, mediante el manejo
del interruptor, manda la corriente elctrica en el sentido que permite o en el que impide su paso por los hilos.

7o. Preceptos del derecho
a) La conversin de la regla en mandato, significa que uno o ms hombres, a quienes viene atribuido ese poder
(rganos), al declarar de cierto modo su voluntad, imponen a los sujetos del conflicto la observancia de una
determinada conducta.
As pues, la nocin del mandato requiere, ante todo, la indicacin de la conducta a observar. A esa indicacin le
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Presupuestos bsicos del proceso
llamamos precepto.
b) Teniendo en cuenta que la conducta a observar, precisamente porque se refiere a un conflicto de intereses,
conduce recprocamente al desenvolvimiento o al sacrificio del inters en conflicto, se comprende que el precepto
tenga que traducirse en Ia limitacin de la libertad de uno de los sujetos a favor de la libertad del otro.

Por ello, el precepto manda y permite, respectivamente, manda a uno y permite a otro; manda al titular del inters
subordinado; permite al titular
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1o. Requisito causal del mandato jurdico
a) La composicin jurdica del conflicto de intereses se produce mediante una regla, que se traduce en un
mandato, general o especial, y se impone mediante la fuerza.
Es decir, que a fin de cuentas, el medio de que se vale el derecho para hacer reinar la paz entre los hombres es el
mismo del que se sirven los hombres para hacer la guerra, la fuerza.
Cuando un bandido se enfrenta con un guardia, ambos proceden de igual modo; lo que diferencia la conducta de
uno con relacin a la de otro no es el lado material, sino el causal. Violencia y autoridad estn hechas del mismo
metal, pero la anttesis consiste en el fin, el bandido sirve su inters en contra del inters social, mientras que el
guardia tutela este ltimo en contra del inters de un individuo.

Por consiguiente, el carcter jurdico del mandato tiene su raz en la causa del acto. Un mandato es jurdico
cuando ha sido pronunciado para componer un conflicto de intereses, es decir, para lograr el inters relativo a su
composicin, con preferencia a uno de los intereses en conflicto.
Por otra parte, la existencia o no de esta causa no puede resultar sino de la valoracin que de ella hagan los
coasociados, por lo que cabe decir que el carcter jurdico del mandato se funda en la persuasin general de que
se haya pronunciado con aquel fin.

As, la primera condicin del rgimen jurdico de una sociedad se puede reconocer en el conocimiento comn de
la necesidad de componer los conflictos de intereses que la agiten, o sea en el comn reconocimiento del inters
en cuanto a la composicin de los conflictos, y por ello, en la progresiva distincin o, mejor dicho, contraposicin
frente a la conciencia comn, de la violencia y de la autoridad.
b) A propsito de ello ser bueno reflexionar que el proceso de formacin del derecho es lento y progresivo.

Desde que se manifiesta su embrin hasta la complicacin, si no perfeccin, de los ordenamientos jurdicos
modernos, el largo camino se ha recorrido por etapas sucesivas. Quien considere solo la estructura slida y
compleja del derecho constituido para regular las relaciones entre los individuos, puede encontrar ms de una
dificultad para darse cuenta de su principio.
A este fin, aun mejor que la historia o la etnologa jurdica, servir la atenta observacin de los fenmenos
relativos a la composicin de los conflictos entre los pueblos.

El llamado derecho internacional es una especie del derecho distinta del derecho interindividual, cuyo desarrollo
indiscutiblemente ms tardo que el de ste, permite que el observador atento sorprenda el derecho en su fase
embrionaria y, por tanto, que advierta cmo la violencia y la autoridad tienden a confundirse materialmente, por
lo que slo el lado causal consiente distinguirlas.
2o. Requisito formal del mandato jurdico
a) Sin embargo, como es natural, la propia necesidad de convivencia ordenada, reclama una distincin entre
violencia y autoridad, que no sea slo causal.

Si el estudiante quiere darse cuenta de esta verdad implcita, que se pregunte por qu la distincin entre el
bandido y el guardia termina por aparecer del modo ms visible por el lado de la forma, mediante lo que se llama
uniforme, que el segundo lleva. Podr entonces tambin representarse tilmente el espectculo del proceso, penal
o civil, desde el punto de vista de su imponente aparato formal.
El uniforme del guardia o la toga del magistrado encuentran como primera razn de ser la necesidad de distinguir
fcilmente, mediante caracteres formales, la fuerza puesta al servicio de la composicin del conflicto y la fuerza
empleada para que prevalezca un inters en conflicto, o sea para distinguir autoridad y violencia.

Esta distincin formal se produce mediante la constitucin de una nueva regla, que tiene por objeto los requisitos
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del mandato jurdico, porque slo cuando ste se formule de una determinada manera, debe considerarse como
pronunciado para la composicin de los conflictos.
b) No ha de creerse que esta regla preceda lgicamente a la que encuentra su expresin en el mandato general, o
en otros trminos, que un orden jurdico no pueda existir sin una o varias reglas de este gnero.

Al contrario, el contenido mnimo e indispensable de un sistema jurdico son los mandatos, generales o
especiales, a los que la conciencia colectiva reconoce el carcter causal.
Pero la formacin de las reglas que aqu consideramos es, si no una condicin lgica de su existencia, si una
condicin prctica de la eficiencia de un orden jurdico, precisamente porque, para rendir sus servicios, los
mandatos jurdicos tienen prcticamente necesidad de ser fcilmente reconocidos, y por ello, formalmente
diferenciados.

Un mandato puede ser jurdico incluso sin una regla que determine por quin y cmo deba ser pronunciado; pero
hasta que tales reglas no existan, el orden jurdico no supera la fase de la infancia.
3o. Normas jurdicas materiales y normas jurdicas instrumentales
a) Las reglas o normas citadas, muestran fcilmente su diferencia respecto de aquellos mandatos generales que
tienen tambin el carcter de regla. En efecto, stas no componen directamente un conflicto de intereses, sino que
establecen los requisitos del mandato que servir para componerlo, y construyen as un instrumento para la
composicin.

De ah que no impongan una obligacin, sino que atribuyan un poder, por lo que, en contraposicin a las normas
materiales, les llamo normas instrumentales.
Lgicamente, mandato especial y norma instrumental son trminos opuestos, como son distintos mandato y regla.
El mandato especial es un mandato y no una regla; la norma instrumental es una regla y no un mandato.
Entre estos dos trminos extremos, el mandato general o norma material representa un trmino intermedio; es una
regla impuesta o, invistiendo la nocin, un mandato en hiptesis, y por ello, una combinacin de regla y de
mandato.

b) La distincin entre normas materiales e instrumentales se plantea, pues, desde el punto de vista de la diversa
finalidad a que sirven.
Las normas materiales componen inmediatamente un conflicto de intereses, imponiendo una obligacin y
atribuyendo eventualmente un derecho (subjetivo); las normas instrumentales, lo componen mediatamente,
atribuyendo un poder (de componerlo) e imponiendo correlativamente una sujecin.
c) No es indispensable del todo la existencia de normas de las dos clases para que una sociedad est jurdicamente
ordenada.

Se puede concebir un orden jurdico en el que falten las normas materiales o las instrumentales e incluso ambas.
Por una parte, segn dijimos, para la existencia del mandato jurdico es suficiente el requisito causal, aun sin el
requisito formal, por lo que pueden existir (e histricamente existen en las fases de formacin ex novo de los
ordenamientos jurdicos) normas jurdicas materiales o, en todo caso, mandatos jurdicos (concretos), aun sin las
correlativas normas instrumentales.

Por otra parte, un orden jurdico puede regirse enteramente por mandatos concretos y, por consiguiente, sin norma
alguna material. La forma mnima de un ordenamiento jurdico emana, por consiguiente, de la existencia de un
jefe, siempre que, aun sin una norma (instrumental) que le atribuya el poder de mandar, la conciencia colectiva
reconozca que sus mandatos estn dirigidos a tutelar el inters concerniente a la paz social.
Pero esta forma mnima es ms bien un esquema lgico que una realidad histrica, y en todo caso, se halla muy
alejada de la realidad actual, en la que normas instrumentales y normas materiales constituyen dos de las
instituciones prcticamente indispensables del orden jurdico.

d) Tanto las normas instrumentales como las materiales consisten en una regla, o sea en la posicin de una
relacin entre dos hechos, si ha sucedido un hecho, de l debe derivar otro.
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Presupuestos bsicos del derecho procesal
Por tanto, una y otra constan de dos miembros: la hiptesis, o supuesto, la tesis, o estatuicin. Cuando el mandato
(especial) dice "puesto que Ticio ha recibido cien liras que le ha prestado Cayo, Ticio debe restituir cien liras a
Cayo", entonces consta de un elemento nica la estatuicin; el motivo a que obedece es un elemento histrico y
no lgico del mismo.

En cambio, cuando la norma dice "si alguien ha recibido de otro una cantidad prestada, la debe restituir", entones
el presupuesto no es slo un elemento histrico, sino lgico de la proposicin.
e) Lo que difiere en las normas materiales y en las instrumentales, es el contenido de la tesis.
La norma material dice "Si un fundo est rodeado por otros, deber dejarle paso a la va pblica el fundo
colindante a travs del que sea ms corto el acceso". La norma instrumental, por su parte, dice "Si un fundo est
rodeado por otros, el juez decidir cmo haya de tener acceso a la va pblica".

En ambos casos, la hiptesis implica un conflicto de intereses, pero en el primero la tesis lo resuelve, mientras
que en el segundo constituye slo un medio para su solucin; en el primero se ligan el enclavamiento del fundo y
la obligacin de uno de los propietarios colindantes, mientras que en el segundo el ligamen se crea entre el
enclavamiento y el poder del juez.
Cierto que del ejercicio del poder del juez nace una obligacin del confinante, y que, por el contrario, de la norma
material que constituye la obligacin del confinante nace el derecho del propietario intercluso, y que este derecho
es un poder; pero en el primer caso la obligacin no surge de la norma hasta que el poder no se ejercite, mientras
que en el segundo caso el poder (derecho) no es la fuente de la obligacin, sino un medio para su (mejor)
realizacin.

f) La norma material es, por tanto, un ens medium entre la norma instrumental y el mandato especial, en cuanto
tiene la estructura de la norma y el contenido del mandato.
Cabra denominarla norma-mandato; norma, porque establece una relacin entre dos hechos; mandato, porque
determina directamente la conducta de los interesados en vista de la composicin del conflicto.
Es, en otras palabras, un mandato abstracto o un mandato hipottico, por lo que as como se pueden formular dos
categoras de normas: instrumentales y materiales, cabe tambin hablar de dos categoras de mandatos: concretos
y abstractos, o hipotticos.

g) Conviene insistir en la observacin de que si el mandato abstracto tiene sobre el concreto la ventaja de
conseguir una mayor estabilidad de las relaciones sociales, tiene el inconveniente de desplegar una menor eficacia
para el caso singular.
La eficacia del mandato jurdico depende, en gran parte, de la determinacin de un estado de nimo deI obligado,
que teme, de no obedecer, la ejecucin o la pena.
Frente al mandato concreto, tal estado de nimo se determina sin ms, y aunque puede ser ms o menos intenso,
por razones diversas, surge con el mandato mismo.

Frente al mandato abstracto puede, en cambio, ocurrir que ese estado de nimo no se determine, debido a errnea
valoracin, por parte del obligado, de los hechos que constituyan el presupuesto del mandato, en cuanto no sepa o
no crea que se haya realizado la hiptesis del mandato y, por ello, no sepa o no crea hallarse obligado.
Cuando el mandato expresa que "Ticio debe pagar cien liras a Cayo", Ticio sabe, sin ms, que tiene que pagar
cien liras a Cayo; en cambio, cuando el mandato viene concebido en estos trminos: "si alguien ha prometido a
otro cien Iiras, debe pagrselas", puede haber un Ticio que, incapaz de valorar exactamente sus relaciones con
Cayo para saber si entre ellos media o no promesa, ignore o dude si se halla obligado.

Es ms, la diversa estructura del mandato reacciona, de modo anlogo, no slo sobre la existencia, sino incluso
sobre la intensidad de aquel estado de nimo que constituye la eficacia del mismo; frente al mandato cierto, la
intensidad del temor puede depender slo, aparte la sensibilidad del obligado, de la valoracin que l haga de la
fuerza del rgano encargado de actuar la sancin; frente al mandato abstracto, en cambio, puede contar tambin
con el eventual error del rgano, que no crea o no sepa que la hiptesis del mandato se haya realizado.

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Presupuestos bsicos del derecho procesal
h) La distincin as delineada, entre normas materiales e instrumentales, no excluye, sin embargo, importantes
interferencias entre las dos categoras. Tales interferencias se manifiestan en las relaciones entre los conceptos de
obligacin y de poder.
1. Por una parte, que para llevar a cabo la obligacin la ley puede atribuir un poder (derecho) al titular del inters
protegido.
En tal caso, se puede pensar que la norma material obra, adems, como norma instrumental, porque compone un
conflicto de intereses atribuyendo un poder al interesado.

Este es un primer punto de contacto entre normas materiales e instrumentales, que permitira hablar de normas
materiales con eficacia instrumental.
2. En segundo lugar, se ver que mediante la actuacin del poder y de la sujecin, la ley puede constituir
obligaciones y derechos (al ejercicio del poder).
En tal caso, por un motivo contrario al considerado en el inciso a), la norma instrumental obra tambin como
norma material, y entonces debe hablarse de normas instrumentales con eficacia material.

4o. Poder y sujecin
a) As como del mandato jurdico derivan la obligacin y el derecho subjetivo, tambin de la norma instrumental,
el poder y la sujecin.
b) El poder no es ms que la expresin subjetiva del mandato, y significa, por tanto, posibilidad de mandar (para
la composicin de un conflicto de intereses).
El derecho (subjetivo), en cambio, es la posibilidad de valerse del mandato (ajeno, para el prevalecimiento de un
inters).
Lo que existe de comn entre el poder y el derecho es que ambos son atributos de la voluntad, pero el poder
significa dominio de la voluntad ajena, y el derecho, en cambio, dominio de la propia, es decir, libertad.

c) La sujecin es, a su vez, la expresin del mandato considerado en su aspecto pasivo, o sea desde el lado de
quien es mandado. Significa, pues, necesidad de Obedecer.
Tan clara como la diferencia entre poder y derecho es la que media entre obligacin y sujecin; obligacin es el
vnculo impuesto a la voluntad (para la subordinacin de un inters); sujecin es la imposibilidad de querer con
eficacia.
Por eso, obligacin y sujecin, como derecho y poder, son tambin modos de ser de la voluntad; pero mientras la
obligacin es la no-libertad, la sujecin es la ineficacia del querer.

d) Una forma de sujecin es la responsabilidad, o sea la sujecin a los actos realizados para actuar las sanciones
jurdicas. La distincin entre obligacin y responsabilidad es, por tanto, la misma que entre obligacin y sujecin.
Como es natural, hay tantas especies de responsabilidad como de sanciones.
Si consideramos que la restitucin y el resarcimiento del dao se contraponen a la pena bajo el nombre de
sanciones civiles, la responsabilidad civil se distingue de la penal, por otra parte, si la sancin consistente en el
resarcimiento del dao acta mediante la constitucin de una obligacin secundaria (a cargo del responsable), la
responsabilidad por (resarcimiento de) dao a diferencia de la otra, se concreta, en cambio, en una obligacin. Por
eso sta especie de responsabilidad constituye un punto de contacto entre los conceptos de responsabilidad y de
obligacin.

e) Puede parecer que el concepto de poder y, respectivamente, el de sujecin sean manifiestamente incompatibles
con los conceptos que representan lo contrario de ellos, es decir, los de obligacin y derecho (subjetivo), en el
sentido de que donde haya poder o pueda haber obligacin, y viceversa, que donde haya sujecin no pueda haber
libertad y, por consiguiente, derecho subjetivo. Pero las relaciones entre estos conceptos opuestos deben
analizarse con mayor detalle.
1. El ejercicio del poder puede, ante todo, constituir una obligacin, bajo el aspecto del si (se), o del cmo. Se
diferencia, en este sentido, el poder libre o discrecional del obligatorio o vinculado.

Precisamente el no ejercicio del poder vinculado, cuando se verifiquen sus presupuestos, o su ejercicio de modo
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Presupuestos bsicos del derecho procesal
distinto del prescrito, constituyen violacin de la obligacin y, por consiguiente, un acto ilcito.
Semejante coexistencia del poder y de la obligacin no es difcil de explicar, puesto que la obligacin es
subordinacin de un inters actuada mediante un vnculo de la voluntad, se trata de demostrar cmo el ejercicio
del poder puede constituir la subordinacin de un inters de quien lo ejercita, y cmo tal subordinacin puede ser
obtenida mediante un vnculo puesto a su voluntad.

As, como el ejercicio de un poder representa trabajo, es claro que ello implica un sacrificio del titular del poder;
el juez tendra, por ejemplo, inters en emplear su tiempo en atender sus asuntos, en lugar de destinarlo a escuchar
testigos o redactar una sentencia; si hace esto y no aquello, significa que subordina su inters al inters pblico.
Por otra parte, como si no procede as incurre en determinadas sanciones, el temor de sufrir stas lo constrie a
subordinar su inters al inters pblico.

2. En segundo lugar, cabe que la realizacin de la obligacin para el ejercicio del poder dependa de la voluntad de
quien sea uno de los titulares del inters pblico, a cuya satisfaccin tiende el ejercicio del poder mismo,
producindose entonces la coexistencia del poder con la obligacin y la combinacin entre sujecin y derecho
subjetivo.
Supuesta la obligacin del juez de atender el proceso, se trata de saber si debe hacer tal cosa y cundo.
Ahora bien, se halla establecido que ello suceda cuando lo quiera una de las partes, resulta de ah que a la
obligacin del juez, en cuanto al ejercicio del poder, corresponde un derecho de las partes al ejercicio mismo.

Tampoco aqu es difcil discernir con precisin los elementos del derecho subjetivo, que consiste en el
prevalecimiento de un inters, actuado mediante un poder de voluntad del interesado.
Al litigante pertenece, no slo el inters en litigio, respecto del cual se verifica su sujecin al juez, sino, adems,
el inters (pblico) en cuanto a la composicin del litigio, puesto que la parte es tambin ciudadano.
Este inters es aquel cuya tutela se hace depender de su voluntad, en el sentido de que slo si la parte quiere,
interviene la obligacin del juez dirigida a satisfacerlo.

f) Precisamente, porque desde el punto de vista material el derecho y correlativamente la obligacin no, en
cambio, el poder ni la sujecin son intereses cuyo prevalecimiento o cuya subordinacin se encuentran
establecida o garantizada, resulta que pueden ser lesionados o violados el derecho o la obligacin, pero no el
poder ni la sujecin.
Por otra parte, por el mismo motivo, la combinacin del poder y de la sujecin no constituye, como la
combinacin del derecho y de la obligacin, una relacin jurdica, al menos si por tal se entiende un conflicto de
intereses regulados por el derecho.

5o. Libertad, facultad, carga
a) La sujecin y correlativamente, el poder, son lo contrario de la libertad. O en otros trminos, la libertad termina
donde comienza, no tanto la obligacin, como la sujecin.
La libertad indica el campo en que la persona no est sujeta al deseo ajeno, o mejor, la indiferencia recproca de
dos o ms deseos, en el sentido de que ninguno de los dos influye sobre el otro.
No se crea que la nocin de derecho (en sentido objetivo) es incompatible con la libertad. El derecho limita la
libertad, pero no la suprime, precisamente porque al limitarla, y en cuanto la limita, la garantiza.

Fuera del derecho, el hombre tiene una libertad ilimitada, pero slo la puede disfrutar en cuanto sea capaz de
defenderla de la invasin ajena; dentro del derecho, el rea de su libertad disminuye, pero en compensacin, la
que le queda le viene custodiada.
b) La posibilidad de obrar en el campo de la libertad se llama facultad. En este sentido, facultad es la anttesis
manifiesta de obligacin; cuando se trata de facultad, el hombre obra como quiere; cuando se trata de obligacin,
lo hace como debe.

Como hemos visto, el derecho subjetivo est constituido por la libertad en que se encuentra el titular del inters
protegido, de valerse o no del mandato, es claro el parentesco entre derecho y facultad; el derecho subjetivo es,
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Presupuestos bsicos del derecho procesal
precisamente, un inters protegido mediante una facultad.
La analoga entre facultad y derecho (subjetivo) estriba en que una y otro representan un fenmeno de libertad;
pero la (mera) facultad se refiere a un inters considerado independientemente del conflicto, mientras que el
derecho subjetivo mira un inters tutelado en el conflicto.

El estudiante debe meditar acerca de la frmula, el derecho subjetivo es un inters protegido mediante (el
reconocimiento de) una facultad (a su titular).
La facultad se refiere precisamente a la utilizacin o no del mandato puesto a disposicin del titular o, en otros
trminos, al cumplimiento o no del negocio jurdico o, si se quiere, a la obtencin o no del efecto jurdico que
deriva del mandato.
A fin de cuentas, es un fenmeno de confusin entre los conceptos de derecho y de facultad el que ha llevado, a
una conocida doctrina, a la concepcin de una categora de derechos subjetivos a los que se da, por lo general, el
nombre de derechos potestativos y cuya caracterstica consistira en que a ellos no correspondera obligacin
alguna, y su contenido se agotara en el poder de determinar un efecto jurdico.

Pocas concepciones existen en la ciencia del derecho tan profundamente equivocadas como sta. Por una parte, la
hiptesis de un derecho sin obligacin correlativa es tan ilgica como pueda serlo la de una moneda con una sola
cara; precisamente, no existe derecho subjetivo sin relacin jurdica, en la que el derecho representa uno de los
lados.
Por otra parte, todos los derechos subjetivos, y no solo algunos, se concretan en el poder de determinar un efecto
jurdico, precisamente porque cuando un inters est protegido sub specie de derecho subjetivo, el efecto jurdico
que deriva del mandato depende de la voluntad de su titular.

Es verdad que en algunos casos tal dependencia aparece ms intensa que en otros. As, es distinto el caso en que
para que surja la obligacin hace falta un acto del titular del derecho subjetivo, de aquel otro en que el acto es
requerido para que la obligacin se desvanezca.
En el primero de estos casos, la correlacin entre derecho y obligacin es, sin duda, menos visible, y, viceversa,
adquiere mayor relieve la eficacia del acto como fuente de la obligacin misma; pero una atenta observacin
descubre la sustancial identidad del fenmeno, en el sentido de que la obligacin deriva siempre del mandato
jurdico, y slo vara el relieve que tiene para la realizacin de ste la voluntad del titular del inters protegido.

As, no es sino una facultad del propietario la de convertir en comn el muro que divide su fundo del vecino (art.
556, C.C), o bien eI de pasar a travs del fundo ajeno (arts. 592 y s.s.), como es tambin una facultad la de
consentir al non dominus el acceso a su fundo; la nica diferencia estriba en que en los dos primeros casos la
obligacin no surge sin su ejercicio, mientras que en el tercero, ste es necesario para que la obligacin (de no
penetrar en fundo ajeno) desaparezca.

El cumplimiento del acto, en que consiste el ejercicio del derecho subjetivo y del cual depende la consecucin del
efecto jurdico correlativo (actuacin del mandato) es, por tanto, el contenido de una facultad y no de un derecho,
puesto que en el conflicto, que el mandato regula, entra el inters que mediante el acto se quiere tutelar, pero no el
inters en cuanto al cumplimiento del acto mismo.
Veremos as que la accin civil no es el derecho (potestativo) de poner en marcha las condiciones para llevar a
cabo la voluntad de la ley; cuando la actuacin de tales condiciones dependa de la voluntad de la parte, constituye
el contenido de una facultad y no de un derecho; la accin es, en cambio, un derecho, cuando del ejercicio de tal
facultad dependa la obligacin del juez o, en general, del oficial del proceso, que constituye el necesario trmino
correlativo del derecho mismo.

c) Por otra parte, la libertad jurdica queda excluida por la sujecin, es decir, por la necesidad de obedecer al
mandato, no, en cambio, por la necesidad de obrar de un modo con preferencia a otro para el logro de un inters.
Basta esta reflexin para comprender la diferencia entre el concepto de obligacin y el de carga y, por otro lado,
el parentesco entre la nocin de carga y la de facultad.
Se habla de carga, cuando el ejercicio de una facultad aparece como condicin para obtener una determinada
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Presupuestos bsicos del derecho procesal
ventaja; por ello la carga es una facultad cuyo ejercicio es necesario para el logro de un inters.

Obligacin y carga tienen de comn el elemento formal, consistente en el vnculo de la voluntad; pero difieren en
el elemento sustancial, porque cuando hay obligacin, el vnculo se impone para la tutela de un inters ajeno, y
para la tutela de un inters propio, cuando se trata de la carga.
6o. Situaciones jurdicas
a) A estas alturas cabe intentar construir un concepto que condense las varias posiciones asignadas al civis por la
norma jurdica respecto de un conflicto de intereses y para su composicin.

En el recorrido efectuado, nos hemos encontrado con una serie de conceptos particulares: obligacin, derecho
(subjetivo), poder, sujecin, facultad, y carga, cuyas relaciones es conveniente analizar.
b) Lo que hay de comn entre ellos es que todos expresan un modo de ser de un sujeto respecto de un conflicto y,
bajo otro aspecto, un modo de comportarse la norma frente al mismo.
Esta nota comn sugerira para designarlo la palabra estado jurdico; en su esencia, estado significa, precisamente,
un modo de ser; en particular, estado es potencia de acto. En seguida veremos la correlacin entre el concepto
indicado y el de acto jurdico.

Por otra parte, respecto del lenguaje jurdico, la palabra estado ha adquirido hoy en da un significado especial y
distinto, que si no siempre viene definido con claridad, es, sin embargo, firme y se halla difundido.
Se designa as un modo de ser de la persona, no tanto respecto de un conflicto determinado, como frente a una
serie de conflictos ( status libertatis, status civitatis, status famiIiae); en ese sentido, se comprende el parentesco,
bastante conocido, entre estado y capacidad.

Por ello, para designar el modo de ser del sujeto en el conflicto singular, conviene que la palabra estado sea
sustituida por la no menos expresiva de situacin.
c) Estas posiciones que la norma jurdica asigna a sujeto frente a un conflicto de intereses, se pueden distinguir en
tres especies: posiciones de necesidad, de libertad y de supremaca.
Correlativamente, las situaciones jurdicas se dividen en pasivas, neutras y activas.
d) Las figuras de la situacin jurdica pasiva a que corresponde la nocin genrica del deber hacer, son tres:
sujecin (en especial, responsabilidad), carga y obligacin.

El gnero prximo de la una y de las otras consiste en la necesidad que se traduce en un sacrificio y, por tanto, en
la subordinacin de un inters.
La diferencia especfica entre la primera y las otras dos estriba en que, mediante la sujecin, la necesidad se
traduce en la ineficacia, y mediante la carga o la obligacin, en el vnculo del querer.
Entre la segunda y la tercera, la diferencia mira a la pertenencia del inters a favor de que el sacrificio se
produzca, si ste es un inters ajeno, existe obligacin, y si es un inters propio, existe carga.

e) La figura de la situacin neutra es, en cambio, slo una y recibe el nombre de facultad. A ella corresponde la
nocin del poder hacer, aunque para evitar cualquier equvoco, es mejor hablar del ser libre de hacer y, por tanto,
la nocin de la libertad.
f) Tambin la situacin activa se desdobla en derecho (subjetivo) y poder. Poder hacer, no en el sentido de
libertad, como antes, sino en el de supremaca.
A su vez, la distincin entre estos dos trminos, correlativa a la que media entre obligacin y carga, mira a la
pertenencia del inters prevaleciente; existe derecho, cuando ste sea un inters propio, y poder, cuando se trate
de un inters ajeno.

g) Una reflexin ms amplia puede aclarar tambin las interferencias entre las varias situaciones. La clave para
este delicado anlisis consiste en que el ejercicio, tanto de derecho subjetivo, como del poder jurdico, constituye,
a su vez, el sacrificio de un inters y, por tanto, tiene su costo.
Tanto el actor cuando formula su demanda judicial, como el juez al dictar sentencia, tienen, por lo menos, que
trabajar. Las interferencias ahora indicadas se presentan precisamente en el terreno del ejercicio del derecho
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Presupuestos bsicos del derecho procesal
subjetivo o del poder.

En general, el ejercicio del derecho subjetivo es materia de libertad y representa por ello una facultad. Se explica
as la fcil confusin entre derecho y facultad; pero la ciencia ha de advertir que lo que es una facultad no es el
derecho, sino el ejercicio del derecho.
Puede suceder, en cambio, que el ejercicio del derecho sea necesario, tanto en el sentido de la carga, como en el
de la obligacin; por ejemplo, proponer la demanda judicial es, sin duda, una carga, aun cuando sea ejercicio de
un derecho. De la misma manera, el comprar o el vender, que es mero ejercicio de un derecho, puede ser
obligacin derivada de un contrato preliminar; sin embargo, tampoco aqu cabe que un derecho sea a la vez una
obligacin o una carga, aun cuando su ejercicio pueda ser el contenido de sta o de aquella.

h) Una reflexin anloga rige en
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Derecho procesal

Derecho procesal objetivo

a) Las indicaciones hechas son suficientes para explicar que as como las exigencias sociales determinan el
nacimiento del proceso, tambin producen el derecho procesal, entendido como conjunto de reglas que establecen
los requisitos y los efectos de aquel.
Esa reglamentacin tiene lugar, principalmente, por el lado de la forma, se le da tambin el nombre de derecho
formal.
Esas reglas no siempre se manifiestan sub speci de la norma, jurdica. Como el derecho en general, tambin el
derecho procesal consta de normas y de mandatos concretos, autnomos o complementarios; pero como las
normas jurdicas constituyen, desde luego, su ncleo ms importante, ello hace que por derecho procesal suela
entenderse el conjunto de las normas jurdicas procesales.

b) Por razn de su esencia, el derecho procesal forma as parte de un conjunto ms vasto de normas, que segn
criterios ya expuestos, debiera llamarse derecho instrumental.
Pertenece iguaImente, por su esencia, a ese conjunto, el grupo de normas a que se da el nombre de derecho
constitucional, con tanta ms razn si por tales se entienden las normas que regulan la funcin legislativa.
Tambin una buena parte del derecho administrativo est comprendida en el mismo conjunto, por lo menos en lo
que concierne a las normas que componen los conflictos entre intereses pblicos y privados, atribuyendo a los
rganos pblicos poderes, en lugar de constituir inmediatamente relaciones jurdicas.

Mas no debe creerse que el mbito del derecho instrumental se detenga aqu, existen, en efecto, normas
instrumentales de gran valor en el seno mismo del derecho civil, como sucede, por ejemplo, con la que contiene el
art. 1123, C.C, que reconoce fuerza de ley al contrato, puesto que mediante ella se atribuye a las partes (no a cada
una de ellas, sino a la pareja) un poder para la composicin de (algunos de sus) intereses en conflicto.
Sin embargo, no todas las normas procesales son instrumentales; la reglamentacin jurdica del proceso tiene
lugar tambin mediante la constitucin inmediata de relaciones jurdicas en que existen no slo poderes y
sujeciones, sino, adems, obligaciones y derechos (subjetivos) procesales.

La obligacin del vencido respecto al pago de costas y de daos, la del juez de ejercitar su poder, la del testigo de
narrar al juez los hechos que conozca, nacen precisamente de normas procesales, y de la misma manera, el
derecho correlativo del vencedor contra el que sucumbi el de la parte frente al juez, el de la parte frente al testigo
renitente o reticente.
c) As como el derecho procesal pertenece en su mayora, aunque no exclusivamente, al derecho instrumental, as
tambin sucede con su adscripcin al cuadro del derecho pblico.

La antigua distincin entre derecho privado y pblico se halla hoy muy quebrantada, porque las profundas
investigaciones sobre la naturaleza del derecho han aclarado que no existe una sola norma jurdica que no tenga
por objeto la reipublicae utilitas.
Incluso el contrato, que parece ser la fortaleza del derecho privado, es reconocido por el derecho por esa utilidad,
en cuanto se considera que el poder de los contratantes es el mejor medio para la composicin de (ciertos)
conflictos de intereses.

Con ello no se quiere decir, sin embargo, que dicha distincin deba ser cancelada, porque sera absurdo que la
diferencia entre los intereses, que se expresa en su cualidad de pblicos o privados, no se reflejara tambin en el
derecho que sirve a su composicin.
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Probablemente, la dificultad a este propsito slo pueda ser superada operando con la otra distincin fundamental
entre normas instrumentales y materiales, cuya diferencia es tan profunda, que frente a unas y a otras el problema
del carcter pblico o privado se comporta de modo bien distinto.

En las normas materiales, es posible deducir su carcter de la cualidad del inters y, por ello, distinguir el derecho
pblico y el privado segn la naturaleza pblica o privada del inters en conflicto.
Por otra parte, surge una dificultad, cuando la naturaleza de los dos intereses opuestos sea distinta, como cuando
un inters pblico se encuentre en conflicto con uno privado, en cuyo caso hace falta escoger cul de los dos
comunique la propia naturaleza a la norma, entendindose que lo es el inters que la norma protege, y de ah que
quepa formular el principio de que la naturaleza pblica o privada de las normas materiales deriva del carcter del
inters protegido.

Pero es evidente que este criterio no sirve ya frente a las normas instrumentales, precisamente porque falta el nexo
inmediato entre la norma de tal especie y el conflicto de intereses, que aquella compone nicamente e manera
indirecta, por lo que es necesario inferir su naturaleza de la cualidad del rgano a quien est atribuido el poder; si
este rgano es el propio interesado, la norma, aun cuando instrumental, pertenece al derecho privado, esa es la
razn por la que si bien el art. 1123, C.C contiene una norma tpicamente instrumental, nadie duda que
permanezca en el campo del derecho privado.

En cambio, cuanto ms acusadamente se destaque el rgano frente al portador del inters respecto al cual se le ha
conferido el poder, tanto ms resalta su carcter pblico.
Teniendo en cuenta estas observaciones, se comprende la evolucin que ha experimentado el pensamiento de los
juristas acerca del carcter privado o pblico del derecho procesal.
Cuando las ideas sobre la funcin del proceso no eran todava claras, y en l no se vea sino un instrumento
puesto a disposicin del titular del derecho subjetivo para poderlo ejercitar, la consecuencia fue que sus normas
atendan a la utilidad de los particulares y, por tanto, que pertenecan al derecho privado.

El relieve cada da ms acentuado de los fines pblicos del proceso civil ha restado fundamento a este modo de
pensar, pero sin aportar para s slo la solucin del problema; todas las normas jurdicas, y no slo las procesales,
tienden a un fin pblico, y si por este fin hubiera de argirse su carcter pblico, ello equivaldra a suprimir la
categora del derecho privado.
Un paso decisivo hacia esa solucin se da solo cuando se descubre el carcter instrumental de esas normas y por
ello se indaga la naturaleza del rgano a quien est conferido el poder procesal.

De esa investigacin, que se efectuar en el segundo volumen, aparece que aun cuando se trate de un rgano
complejo, al que no son del todo extraos los interesados, ello no obsta para que la posicin preeminente atribuida
a los oficiales del proceso, cuyo prototipo es el juez, deba inducir resueltamente a reconocer el carcter pblico
del mismo.
Deseo advertir, sin embargo, que precisamente la participacin tan caracterstica de los interesados en el complejo
rgano procesal, hace que en el camino que conduce del derecho pblico al privado, el derecho procesal ocupe,
sin duda, una posicin ms avanzada que, por ejemplo, el derecho constitucional o el administrativo.

Conviene agregar que, como es natural, el problema de la naturaleza pblica o privada se plantea tambin con
respecto a las normas materiales de que est constituido el derecho procesal, y se resuelve con el criterio recin
citado.
Respecto a dicho criterio, el estudioso tendr medio de cerciorarse de que buena parte de estas normas es de
derecho pblico. As, entre otras, la norma que concede accin a la parte, puesto que, como veremos, el inters
aqu protegido es tpicamente pblico.

Cabe, sin embargo, que algunas de esas normas sean de naturaleza privada; por ejemplo, la norma que establece
la obligacin de reembolso de las costas y de resarcimiento de los daos entre las partes. Esto quiere decir que si
la gran mayora de las normas procesales pertenece al derecho pblico, tal adscripcin no es absoluta, y el
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problema ha de ser resuelto frente a cada norma singular.
d) Uno de los fenmenos que deben ser atentamente considerados para apreciar el carcter pblico o privado de
las normas procesales, es el de su derogabilidad por voluntad de las partes. A ste propsito se perfila la conocida
distincin entre normas jurdicas imperativas y dispositivas, cuya conexin con la que las divide en normas de
derecho pblico y privado es manifiesta.

En realidad, la eficacia puramente dispositiva de una norma jurdica se despliega mediante el poder atribuido a los
interesados de regular, directa o indirectamente, el conflicto de sus intereses, y supone as una norma instrumental
que les reconozca ese poder.
Y como segn los criterios expuestos en el inciso c), la naturaleza privada o pblica de las normas instrumentales
depende del carcter de la persona a quien se atribuya el poder, puede parecer que cuando una norma procesal
tenga eficacia puramente dispositiva, ello introduzca una vena de derecho privado en el sistema de derecho
pblico. Sin embargo, esto es exacto slo hasta cierto punto.

Tambin a este propsito juega la elemental distincin entre normas instrumentales y materiales. El que una
norma material pueda ser derogada por las partes, significa que una norma instrumental les consienta el poder de
componer de manera distinta y directa el conflicto de sus intereses. Si ello sucede, en cambio, respecto de una
norma instrumental, entonces mediar siempre otra norma instrumental que atribuya a las partes un poder, pero
no el de componer directamente el conflicto, sino el de constituir el poder para resolverlo.

Ejemplo, cuando el art. 1483, C.C. reconoce a las partes el poder de regular la garanta del vendedor por eviccin,
de modo distinto del previsto por los arts. 1482 y s.s., la regulacin del conflicto se encomienda a las propias
partes.
Pero cuando, por el contrario, se atribuye al acuerdo de las partes eficacia para modificar la competencia
territorial, el contenido de su poder no es la composicin directa del conflicto, sino el desplazamiento del
correspondiente poder de un juez a otro, y otro tanto sucede con el compromiso, mediante el que los litigantes no
hacen sino sustituir el juez ordinario para la composicin del litigio, por uno nombrado por ellos.

Si, por consiguiente, la derogacin de las normas instrumentales por voluntad de las partes no excluye que el
poder para la composicin del conflicto pertenezca a un rgano distinto de los interesados, y si el poder de stos
se limita a influir en la eleccin del rgano o en su modo de obrar, es evidente que su alcance en cuanto a la
naturaleza pblica de las normas mismas sea mucho menor, aunque no quepa excluirlo por completo.
Quizs la enseanza sea la de que tambin la distincin entre derecho privado y pblico es bastante menos
absoluta de lo que parece, y que en el conjunto de normas en general, y en especial dentro del sector que recibe el
nombre de derecho procesal, elementos de una y otra categora jurdica se entrecruzan con frecuencia.

e) Como conjunto de normas, el derecho procesal suele diferenciarse de los dems conjuntos de normas en que
tradicionalmente se divide el ordenamiento jurdico entero: derecho constitucional, derecho administrativo,
derecho civil, derecho penal, derecho mercantil, etc.
Pero tambin es conveniente que acerca de esta distincin sean claras las ideas. En general, se cree que a stos
nombres corresponden varias zonas del derecho, tan distintas como los pases existentes, de tal modo que una
norma determinada no deba pertenecer ms que a uno de los mencionados grupos. Sin embargo, no ocurre as.

No son, en efecto, homogneos los criterios de formacin de cada grupo, por lo que es, no slo posible, sino
frecuente, que una norma determinada pertenezca a varios de esos grupos, y no a uno solo. Eso le sucede tambin
a las normas procesales.
Lo contrario de una norma procesal no es tanto una norma constitucional, administrativa, penal o civil, como una
norma no procesal. Lo mismo cabe decir de los restantes grupos. Se producen as interferencias entre grupo y
grupo, y de ah que, por ejemplo, una norma procesal pueda ser, a la par, civil, penal, administrativa, etctera.

Quien profundice en el estudio de estas interferencias advertir que derivan de dos razones inversas; el segundo
carcter de la norma emana de la materia, o de los instrumentos del proceso.
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1.- El estudiante sabe ya que el proceso obra mediante la formacin o la integracin del derecho. Y del mismo
modo que el carcter del derecho a que se refiere vara su disciplina, as tambin las normas que la establecen se
diferencian entre s.
Esta es la razn por la que el derecho procesal se divide en derecho procesal civil, mercantil, penal,
administrativo, corporativo.

Cuando el proceso acta, por ejemplo, para la interaccin de las normas civiles es, en parte, distinto de cuando
opera respecto de las normas penales; por ello, y de la misma manera que el proceso civil y el penal, as tambin
se distancian el derecho procesal civil y el derecho procesal penal.
2.- Por otra parte, cualquiera de los tipos de proceso ahora diferenciados, se sirven de medios cuya disciplina es el
cometido propio de normas pertenecientes a alguno de los otros grupos.

Por ejemplo, para proporcionar al proceso la labor de Ios oficiales o de los defensores, intervienen normas de
derecho administrativo, que regulan la relacin de empleo judicial, y de derecho civil, que regulan la relacin de
patrocinio.
Actualmente adems, la ordenacin del patrocinio es, en parte, materia de derecho corporativo. Normas civiles o
comerciales rigen tambin la intervencin, en el proceso de expropiacin forros de esa figura necesaria y singular
que es el comprador de los bienes del deudor.

A su vez, la observancia de ciertos preceptos procesales se halla garantizada mediante penas, y por ello juegan
tambin en l normas penales.
Por ltimo, algunos principios acerca de la estructura del proceso alcanzan tal importancia en nuestro
ordenamiento jurdico, que figuran en el mbito del derecho constitucional (arts. 68 y s.s. del Estatuto). He aqu
por qu, casi en sentido inverso, se habla de un derecho civil procesal, y de la misma manera, de un derecho penal
procesal, de un derecho administrativo procesal, etctera.

Teora de las normas jurdicas procesales
a) Las normas jurdicas procesales, como las de cualquier otra especie, deben, ante todo, ser estudiadas en s, es
decir, no por lo que disponen, sino por lo que son.
Al respecto, el campo de la ciencia del derecho se distingue, o debiera distinguirse, en teora de las normas y
teora de las relaciones. Poco a poco la distincin tiende a separar el continente del contenido
Cierto es que la teora de las normas no se construye casi nunca de modo autnomo ni de una manera completa.

Por lo general, segn la lnea del desarrollo histrico de los estudios jurdicos, se ocupan de ella los cultivadores
del derecho privado, especialmente los civilistas, y as los tratados de derecho civil contienen casi siempre un
captulo sobre las fuentes, destinado al estudio de la ley y de la costumbre, que son las dos especies de normas
jurdicas distintas por razn de la forma.
Adems, los eruditos de las diversas ramas del derecho hacen preceder con frecuencia el examen de las
relaciones, de indagaciones ms o menos completa, acerca de las normas que las rigen, y por ello no es raro que
los tratados de derecho procesal se abran con algunas nociones acerca de las normas procesales.

Como es natural, este cultivo fragmentario de la teora de las normas no ha ayudado a su progreso; es ms,
precisamente por no haber sido casi nunca considerada en conjunto, la teora de las normas jurdicas se encuentra
ms bien atrasada; por ejemplo, el estudio de la formacin de la norma y especialmente de la ley como acto
jurdico y su colocacin dentro de la teora de los actos jurdicos falta por hacer en gran parte.
b) En mi opinin, para construir la teora de las normas jurdicas es tambin til la distincin entre funcin y
estructura que, como se ver, constituye la espina dorsal de la teora del proceso. A su vez, en el estudio de la
funcin de las normas debe indagarse primero su finalidad y despus su eficacia.

Y en el estudio de la estructura ser til separar la composicin, con respecto de la aplicacin de la norma, es
decir, el cmo est hecha, del cmo acta.
Las breves indicaciones que acerca de las normas jurdicas procesales se exponen a continuacin, se desarrollarn
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conforme a ese orden.
Finalidad de las normas jurdicas procesales
a) La finalidad de las normas jurdicas, en general, es la composicin de los conflictos de intereses que se
manifiesten entre los individuos o entre los grupos. Tal es tambin la finalidad de las normas procesales.

b) En primer lugar, el propio proceso es un mecanismo destinado a esa finalidad, en cuanto sirve para la
composicin de los conflictos que revisten la forma de litigio.
As, las normas procesales, en cuanto regulan el proceso, se hallan constituidas precisamente para la misma
finalidad. Al respecto, son equivalentes la norma que atribuye el poder al legislador y la que se lo confiere al juez.
c) Pero a la vez que sirve para componer conflictos de intereses, el proceso determina otros, cuya composicin es
tambin necesaria.

Es caracterstico el conflicto de intereses entre el oficial del proceso y el Estado, acerca de la prestacin de trabajo
del primer para la gestin del proceso; por consiguiente, la norma jurdica sirve siempre a la misma finalidad, no
slo cuando atribuye un poder al juez, sino asimismo cuando le impone una obligacin.
Precisamente, para garantizar el desenvolvimiento del proceso, junto a los poderes y a las correspondientes
sujeciones, las normas constituyen tambin directamente obligaciones y, en correlacin con stas, derechos
subjetivos, como son:

1. Obligaciones de los oficiales o de los encargados y correlativos derechos de las partes
Se ver en seguida que el poder del oficial del proceso y, especialmente del juez, es un poder deber, y de ah que
al poder corresponda la obligacin de ejercitarlo, y a la parte se le reconozca el derecho a su ejercicio, que recibe
el nombre de derecho de accin.
2. Obligaciones de las partes y correlativos derechos, sea de las partes contrarias, de los oficiales o encargados, de
terceros, o bien del Estado

Ya veremos que el proceso surge, de diferentes modos, una obligacin de las partes de reembolsar las costas, de
resarcir daos, o de pagar tasas, a la que corresponde un derecho de la parte contraria (art. 370 y s.s.), o bien del
oficial o del encargado (por ejemplo, resarcimiento del dao en caso de recusacin del juez o del perito, art.. 127
y 258, C.P.C., pago de honorarios de costas al perito, art. 267, etc.), o bien del tercero (pago de indemnizacin al
testigo o al depositario pblico de documentos de cotejo, arts. 245 y 288, C.P.C.), o bien del Estado (pago de las
multas conminadas en caso de querella de falsedad, art. 314 de revocacin, art. 506; de oposicin de tercero, art.
516; de recusacin del juez, art. 127; de accin civil contra la autoridad judicial, arts. 787 y 791; de secuestro, art.
935, etc.).

3. Obligaciones de los terceros y correlativos derechos de las partes
Recordemos la obligacin del testigo (arts. 239, C.P.C. y 372, C.P) y la del depositario de los documentos de
cotejo (art. 287, ap. 20., C.P.C.).
d) Quien considere especialmente las normas jurdicas procesales dir, por consiguiente, que su finalidad consiste
en la composicin de los conflictos de intereses:
1o. Deducidos en el proceso, y
2o. Determinados por el proceso.
Eficacia de las normas procesales

a) Como se dijo, las normas jurdicas, ms que alcanzar, tienden a alcanzar la finalidad precisada en el punto
precedente, segn que sean instrumentales o materiales, mediante el establecimiento de poderes o de sujeciones,
de obligaciones o de derechos.
De la mayor o menor idoneidad de esos medios para obtener en realidad la composicin de los conflictos,
depende la mayor o menor distancia entre su finalidad o su resultado.
En esta derivacin, tanto de los poderes y de las sujeciones como de las obligaciones y de los derechos con
respecto a la norma, consiste precisamente su eficacia, es decir, su idoneidad para conseguir la finalidad, y puesto
que, en definitiva, el medio elemental con que actan las normas es la obligacin, nada ms justo que tal eficacia
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se exprese igualmente como obligatoriedad o fuerza obligatoria (art. 1 Disp. Prel.).

b) Una observacin superficial puede dar lugar a creer que el prius de las situaciones jurdicas sea, no tanto la
obligacin, como la sujecin y correlativamente el poder.
En efecto, la obligacin presupone la sancin, y sta, a su vez, el poder de aplicarla y la sujecin correlativa.
Por otra parte, para que la sancin sea temida de tal modo que engendre Ia obligacin en realidad, hace falta la
certeza de su aplicacin y, por consiguiente, del ejercicio deI poder, de qu servira que el condenado quedara
sujeto a una pena, si no hubiera un ejecutor que se la hiciera sufrir?

A fin de cuentas, esto quiere decir que la obligacin de no robar o de no matar tiene su presupuesto, no tanto en el
poder atribuido a un oficial de castigar a quien haya cometida delito, como en la obligacin que se le impone de
ejercitar ese poder.
As como a su vez la obligacin del oficial supone una sancin y la obligacin de aplicarla, no hace falta ms para
mostrar que la eficacia puramente jurdica de las normas desemboca, desgraciadamente, en un crculo vicioso; o,
en otros trminos, en mostrar la lgica inadecuacin del medio jurdico para el logro de su finalidad, ya que la
sola fuerza del derecho no basta para conseguirlo.

Lo cierto es que en un determinado punto ha de intervenir una fuerza distinta. que ser la de la moral o la de la
economa, para romper el crculo, asegurando el cumplimiento de una de las obligaciones sucesivas.
La bondad de un ordenamiento jurdico depende precisamente tambin, y acaso ms que nada, de la previsin con
que estas fuerzas extraas al derecho se hallen insertas en l, de tal modo que corrijan sus imperfecciones bsicas.
c) Las normas procesales, como todas las dems normas jurdicas, son tambin obligatorias, ya que obran en
definitiva por medio de la obligacin.

As, cuando un principio, si no una norma expresa, atribuye a la cosa juzgada fuerza de ley respecto al litigio, su
eficacia consiste en que si una parte no obedece, existen oficiales que tienen la obligacin de aplicar sanciones.
Por otra parte, precisamente porque las normas procesales estn, por as decir, al margen del derecho en cuanto
sirven a la integracin o a la actuacin de otras normas jurdicas , es natural que respecto de ellas se haga sentir en
mayor medida la necesidad de suplir las deficientes energas del derecho, mediante los estmulos de la economa
o de la moral, probablemente no existe campo alguno, como el del proceso, en el que para obtener el
cumplimiento de los preceptos jurdicos se haga tanto uso, por un lado, del provecho y, por otro, de la probidad.

A medida que avancemos, el estudiante ver que la observancia de un buen nmero de reglas del proceso est
confiada, bastante ms que a la obligacin, a la accin con frecuencia combinada y oportunamente excitada del
inters, en especial del de las partes, y a la rectitud, singularmente de los jueces y de los dems oficiales que le
estn adscritos, por lo que no es aventurado afirmar que la eficacia jurdica de las normas procesales es, y no de
manera excepcional, ms bien nominal que real, y de todos modos, menos intensa, desde luego, que la de las
normas civiles o penales.

d) He indicado ya que, en cambio, el fenmeno que se da el nombre de derogabilidad por voluntad (por acuerdo)
de las partes, no se halla en pugna con la eficacia de las normas jurdicas.
Una impresin distinta puede tambin ser producida por la terminologa corriente, segn la cual, y en oposicin a
las llamadas normas dispositivas, se denominan normas imperativas o absolutas las normas inderogables; parece,
realmente, como si esta ltimas se impusieran ms intensamente a la voluntad de las partes, que no conseguiran
librarse e la correspondiente sujecin.

Con frecuencia incluso las normas dispositivas se llaman interpretativas por suponerse que han sido dictadas
segn una presunta voluntad de las partes.
Pero la realidad es que la derogabilidad se refiere no a la eficacia, sino a los lmites de aplicacin de las normas
jurdicas.
El que una norma jurdica pueda ser derogada, quiere decir slo que, si el acuerdo ente las partes se efecta,
aquella norma jurdica es sustituida por otra (instrumental), que tiende a componer el mismo conflicto de intereses
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atribuyendo a las partes (a la pareja de ellas) un poder par su composicin.

Por tanto, la norma que, por ejemplo, atribuye al tribunal el conocimiento de lo litigios relativos a contribuciones
directas o indirectas (art. 84, nm. 1, C.P.C.), no es menos imperativa que la que atribuye la competencia al juez
del domicilio o de la residencia del demandado (art. 90); pero a diferencia de la primera, sta ltima no se aplica,
sino que se sigue una norma distinta, cundo entre las partes medie acuerdo expreso o tcito para elegir un juez
distinto.
Composicin de las normas procesales

a) Para tratar de alcanzar la finalidad y para desplegar la eficacia indicadas, cmo estn hechas las normas
jurdicas y, en general, las normas procesales?
El primer dato a este propsito es el de que estn hechas por los hombres, y por ello, son el resultado de un acto.
La ley supone el legislador, como el contrato implica los contratantes; y la legislacin no es otra cosa sino la
formacin de la ley por parte del legislador.
Qu cosa sea la ley o, en general, la norma, es extremo que se conoce observando el acto de su formacin. Por eso
el estudio de las normas jurdicas penetra, desde el punto de vista de su estructura, en el cuadro de las fuentes
jurdicas y, an antes, en el de los actos jurdicos.

Las normas jurdicas nacen precisamente de un proveimiento, y por ello, de una declaracin de voluntad.
Desde el punto de vista de la estructura, no son ms que frmulas que contienen una declaracin de voluntad.
b) Cmo estn construidas estas frmulas? La pregunta se desdobla, mirando, por una parte, a su existencia
actual, y, por otra al proceso histrico de la formacin de las mismas.
Todo acto jurdico para ser eficaz, debe tener determinados requisitos, por ejemplo, el contrato, cuyos requisitos
de eficacia son de dos rdenes: debe tener lugar un intercambio de declaraciones hechas de un cierto modo la
declaracin del vendedor y del comprador, indicando la cosa y el precio (art. 1447, C.C); adems, tratndose de
inmuebles, las declaraciones deben ser por escrito (art. 1314, nm. 1, C.C), y su proceso de formacin debe estar
exento de ciertos vicios (por ejemplo, el vendedor no debe ser incapaz, art. 1105, C.C, el consentimiento no debe
estar viciado, arts. 1108 y s.s.; la causa no debe ser ilcita, arts. 1119 y s.s.).

Tambin las normas jurdicas consisten en una declaracin, de la que precisa estudiar la forma y el contenido.
c) Segn que la forma sea verbal o real, es justo mencionar tambin a las normas jurdicas, de declaracin
expresa o tcita.
En este punto se presenta la distincin entre ley y costumbre cuyo elemento diferencial se refiere a la forma de la
declaracin; costumbre es una reforma jurdica tcita, ley es una declaracin expresa, que posee ciertos requisitos
de competencia y de forma, cuyo contenido puede o no ser una norma jurdica.

Cuando tiene tal contenido, se llama ley propia. Por tanto, ni toda ley es una norma jurdica, ni toda norma
jurdica es una ley, por lo que la distincin entre ley y costumbre habra de encuadrarse en la teora general de la
forma de los actos jurdicos y habra de comenzar por ensear que la costumbre no es una norma sin forma, lo que
sera absurdo, sino una declaracin formada, no verbis; sino rebus ipsis et factis.
De ah que de haber en nuestro ordenamiento jurdico un principio general que niega eficacia a la costumbre, tal
principio se interprete como una prohibicin de la forma tcita para la normas jurdicas.

d) Segn nuestro ordenamiento jurdico, las normas jurdicas han de tener forma de ley y no de costumbre.
No existe en l una declaracin expresa de ese principio, pero se infiere del art. 3, Disp. Prel.: "cuando no quepa
decidir una controversia mediante una disposicin precisa de la ley, se tendrn en cuenta las disposiciones que
regulen caso semejantes o materias anlogas, y si an as subsisten dudas acerca del caso, se resolvern segn Ios
principios generales del derecho".

La disposicin est formulada considerando las normas materiales, las que deciden una controversia; pero la
interpretacin comprende tambin las normas instrumentales, por lo menos en cuanto sirven para decidir una
controversia como las normas instrumentales procesales.
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En cambio, es cuestin ajena a nuestro tema la de dilucidar si precisamente porque no sirven (directamente) para
decidir una controversia, cabe extender tambin el art. 3 a las normas constitucionales.

En cuanto el principio de la analoga no venga desaplicado por normas especiales, implica la plenitud del sistema
legal, en otros trminos, la exclusividad de la ley y la exclusin de la costumbre.
No existen, en efecto, lagunas en el sistema legal, porque las lagunas de la ley expresa son inmediatamente
cubiertas por el principio general del derecho y, por tanto, no hay puesto en aquel para la costumbre, o mejor
dicho, sta slo entra en juego cuando venga expresamente reclamada por una disposicin que, en tal caso, debe
entenderse derogatoria del citad
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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
PRIMERA SECCIN

FINALIDAD

Hasta un profano puede distinguir tres tipos fundamentales de proceso civil, segn la finalidad:
Una cosa es, por ejemplo, que un acreedor cuyo crdito niega el deudor solicite la intervencin del juez para que
juzgue si existe o no la deuda; otra, que si el deudor no paga, acuda al oficial judicial para que le haga obtener lo
que el deudor no quiere dar, y por ltimo, que cuando el acreedor tema que el deudor le sustraiga sus bienes, pida
que tales bienes sean secuestrados.

A los tres tipos corresponden la formacin del mandato, su ejecucin y su aseguramiento.
Ms adelante se ver cmo junto a estas tres finalidades homogneas, el proceso pueda tener an otra, muy
distinta, que el lector se representar con rapidez con slo pensar, por ejemplo, en la intervencin judicial en la
tutela de los menores o en la constitucin y desenvolvimiento de ciertas sociedades mercantiles.
Estas indicaciones ayudan a comprender por qu el examen de la finalidad del proceso se desenvolver, ante todo,
en tres ttulos dedicados respectivamente a la jurisdiccin, a la ejecucin y a la prevencin.

En un cuarto ttulo intentar mostrar los caracteres y los Imites de la funcin que tiende al logro de esas
finalidades y que recibe el nombre de funcin judicial.
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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
PRIMERA SUBSECCIN

JURISDICCIN

1.- El orden aconseja considerar de manera distinta la funcin jurisdiccional y la funcin procesal. La segunda es
el genus y la primera la species. No todo proceso implica ejercicio de jurisdiccin, sino tan solo aquel cuya
finalidad ser explicada en el primero de los captulos en que este ttulo se divide.
Especialmente, es proceso, y no jurisdiccin, la ejecucin forzosa.
2.- Esta distincin concuerda con el significado de las palabras, tan cierto como que el juez ius dicit cuando
declara que existe o no la deuda reclamada por Ticio contra Cayo, lo es que dicha frase no se presta ni siquiera en
sentido figurado para representar la actividad de oficial judicial que quita sus bienes al deudor remitente.

No me preocupa que en el transcurso de la historia e incluso en la ley actual la palabra jurisdiccin se use, fuera
de los lmites de su significado natural, para indicar cualquier funcin procesal. Dicho uso se debe a la
preponderancia que ha tenido el proceso jurisdiccional en la lenta elaboracin del pensamiento acerca de los
fenmenos procesales.
Si la historia impone a la ciencia sus hechos, no debe imponerle ni las ideas ni las palabras. Slo as puede
progresar la ciencia. La sinonimia entre funcin procesal y funcin jurisdiccional implica una imperfeccin del
lenguaje y el pensamiento, que la ciencia del proceso debe corregir, si la primera exigencia de su progreso es la
pureza de los conceptos y la propiedad de los vocablos

3.- Entre jurisdiccin y proceso no se encuentra una relacin de coincidencia, ni siquiera la continencia, y si de
interferencia.
Si, por un lado, existe un proceso no jurisdiccional, por otro hay que admitir una jurisdiccin no procesal.
A la luz del buen sentido aparece indudable que ius dicunt no slo el juez cuando mediante la sentencia decide
una cuestin para componer un litigio, sino tambin y ms bien el legislador cuando forma una ley e incluso, por
otra parte, los contratantes cuando; segn el art. 1123, C.C, hacen del contrato ley entre ellos; en suma, esa
potestad corresponde, no solo al juez, sino a toda persona cuya declaracin posea el carcter de fuente del
derecho.

Histricamente, la jurisdictio fue precisamente la manifestacin del imperium (es decir, del poder de mandato
atribuido al magistrado superior romano) que consista en fijar reglas jurdicas y que se distingua, tanto del poder
militar, como de la coercitio; slo debido a que esa fijacin de reglas tena lugar mediante eI proceso, el mismo
nombre sirvi a la vez para designar el fin y el medio, y por consiguiente, no tanto la funcin jurdica, como la
funcin procesal.
Se explica as, que se haya acabado por llamar jurisdiccin a esta ltima, incluso cuando es ejecucin.

Biblioteca Jurdica Digital




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PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO I
PROCESO J URISDICCIONAL

1.1 PROCESO DECLARATIVO Y PROCESO DISPOSITIVO

a) De las premisas sentadas en la introduccin, deriva una primera observacin sobre esta materia, hay casos en
que el conflicto de intereses se halla compuesto por una norma material, pero la composicin no puede efectuarse,
por obra del disentimiento entre las partes; por el contrario, median casos en que el conflicto no est previsto por
una norma material, sino por una norma instrumental, que atribuye al juez el poder de componerlo mediante un
mandato concreto.

En la introduccin aclaramos tambin que en nuestro ordenamiento jurdico la primera de esas hiptesis
representa la regla, y la segunda, la excepcin.
Segn que se produzca una u otra, el proceso servir a dos fines distintos: el acertamiento de un estado jurdico ya
existente, o bien, la constitucin de un estado jurdico que todava no existe (estado jurdico significa aqu el
modo de ser de un conflicto de intereses segn el derecho).
Conforme a este criterio, el proceso se diferencia en declarativo y dispositivo, expresiones cuyo significado es
claro.

b) Cuando existe una norma material para la composicin de un conflicto, el juez se limita a acertarla; o sea a
hacer su aplicacin obligatoria o vinculativa.
Aqu juega el concepto de acertamiento, que es una aplicacin cualificada de la norma jurdica, y precisamente,
una aplicacin que obliga o vincula.
Para percibir bien la diferencia exacta entre aplicacin y acertamiento, basta con que el lector compare el
dictamen o parecer de un jurisconsulto y la sentencia del juez desde el punto de vista de la estructura, uno y otra
son idnticas pero es profundamente distinta su eficacia, puesto que el consultor aconseja, mientras que el juez
manda.

Ms adelante explicaremos mejor cmo puede coexistir el carcter de mandato de la sentencia declarativa con el
mandato de la ley, en cuanto no resulte claro de las ideas ya expuestas en la introduccin.
Por ahora, basta advertir que en virtud del proceso declarativo el mandato abstracto ( norma material) se
individualiza, y por ello, se transforma en mandato concreto.
El juez es voz legis, en cuanto ius dicit para el caso singular, declarando lo que respecto de l quiere el derecho
(objetivo).

c) Cuando por no existir una norma material, una norma instrumental consienta al juez el poder de componer un
conflicto de intereses, la finalidad a que sirve el proceso es muy diferente, entonces no se acierta un estado
jurdico preexistente, sino que se forma ex novo un mandato concreto para la composicin de un conflicto que no
est directamente regulado por el derecho.
Aqu, por tanto, el juez no declara, sino que crea derecho. No daa a esta afirmacin la reflexin de que el juez, al
pronunciar el mandado autnomo en que consiste Ia sentencia dispositiva, no es libre, puesto que siempre ha de
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aplicar una regla; eso es evidente, pero no lo es menos que como tal regla vive en estado amorfo en la conciencia
de los ciudadanos, no es derecho, porque ste no es slo regla, sino mandato y por ello se convierte en derecho
nicamente cuando se le agrega el mandato en la sentencia del juez, la cual, precisamente porque manda lo que
con anterioridad no era mandato, tiene carcter autnomo.

Por tanto, si es cierto que tanto la sentencia dispositiva como la de acertamiento aplican una regla, no lo es menos
que mientras para Ia segunda se trata de una regla jurdica, puesto que es una regla mandada, no sucede as
tratndose de la primera.
A esta segunda forma suele denominrsele proceso constitutivo, aunque prefiero llamarla proceso dispositivo.
El primero de estos casos, el juez constituye un estado jurdico, en lugar de acertar su constitucin por obra de la
ley; pero creo conveniente separar, incluso desde el punto de vista terminolgico, esta especie de proceso con
respecto de otra a la que tambin ajusta el nombre de proceso constitutivo, pero que se diferencia mucho de la que
ahora nos ocupa. Por otra parte, tampoco cabe duda que en los casos que aqu contemplamos, el juez, en vez de
acertar, dispone, ya que hace frente al caso singular, lo que no puede hacer el legislador.

Al proceso dispositivo se le puede dar, e incluso se le da, el nombre de proceso o juicio de equidad. Se llama, en
efecto, equidad a la justicia cuando reviste la forma de un mandato concreto y se adapta de ese modo al caso
singular (justicia del caso singular); y puesto que esa formacin o adecuacin se produce por obra del juez, cabra
tambin llamar a la equidad justicia del juez (en anttesis con la ley como justicia del legislador).
El proceso dispositivo es la fragua en que la justicia se transforma en equidad.

d) Del art. 3o., ap. 2o., C.C resulta que el proceso declarativo es la regla en nuestro ordenamiento jurdico.
Pero tambin esa regla est y debe estar sujeta a numerosas excepciones, y sobre ello ha de llamarse nuevamente
con cuidado la atencin del estudioso. En la introduccin advert que el sistema de la autointegracin de las
lagunas del orden jurdico responde a una concepcin esttica del mismo.
Agregar ahora que el propsito de eliminar el proceso dispositivo, proveyendo a la composicin de los conflictos
exclusivamente con las normas materiales con los principios de ellas extrados sera, desde luego, pobre e
ingenuo.

El conjunto de las norma materiales es un sistema rgido; el conjunto de las relaciones sociales es una masa en
movimiento.
Hace falta insertar en aquel sistema juntas elsticas, si se quiere evitar que el derecho comprima a la sociedad o
que sta infrinja el derecho.
El procedimiento de analoga, si es fielmente aplicado, lejos de atenuar esa rigidez, la agrava mediante su
prohibicin relativa a las normas excepcionales. Es necesario que, por lo menos en los extremos en que la materia
social es ms rebelde a la regla general, intervenga el juicio de equidad.

Si el derecho objetivo quiere permanecer joven, ha de consentir, sin exceso pero tambin sin defecto, esta
infiltracin en su compaginacin de la equidad, que es su propia sustancia vital. El instrumento para esta
alimentacin del derecho es, precisamente, el proceso dispositivo.
El derecho vigente se inspira en estos principios en mayor medida de lo que se cree. Entre otros ejemplos, ver art.
145, C.C, que atribuye al juez el poder de determinar, segn las circunstancias, la manera de suministrar los
alimentos; el art. 578, en materia de conflicto entre propietarios acerca del disfrute de aguas; el art. 984, en
materia de autorizacin de la divisin hereditaria prohibida por el testador; el art. 1173, acerca de la fijacin del
trmino en la obligacin sine die; el art. 1400, en cuanto a las medidas para seguridad de la dote; pero, sobre todo,
el art. 1124, para la regulacin conforme a equidad de la relacin ex contracta, en los extremos en que el propio
contrato, la ley o la costumbre nada dispongan, y el art. 20 C.P.C, acerca del poder de amigable composicin que
las partes pueden atribuir a los rbitros.

El juicio de equidad pronunciado por el juez acerca de relaciones contractuales, y el preferido por los amigables
componedores, representan dos de las ms frecuentes y destacadas figuras de proceso dispositivo.
Por otra parte, una nueva especie del mismo tipo, menos frecuente pero ms importante, mejor dicho, ms
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augusta, es la que se desenvuelve ante la jurisdiccin del trabajo, cuando segn el art. 13 de la ley de 3 de abril de
1926, interviene a fin de establecer nuevas condiciones de trabajo para determinadas categoras de obreros y
patronos.

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PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO I
PROCESO J URISDICCIONAL

1.2 PROCESO DECLARATIVO

a) Segn dijimos, el proceso declarativo sirve para acertar los estados jurdicos, es decir, para establecer la
aplicacin obligatoria de las normas; por ello sirve admirablemente ese inters pblico que es la certeza del
derecho.
Pero no se piense por ello que donde quiera que se manifieste una incertidumbre en el ordenamiento jurdico
intervenga, sin ms, el juez para eliminarla. Al contrario, lo que la observacin atenta revela es que dicha
intervencin del juez slo se consiente en algunos casos, cuya esencia intentaremos recoger.

b) En primer lugar, el proceso acta cuando una parte pretenda frente a otra que sta quede sujeta a las
consecuencias del incumplimiento de una obligacin suya.
Se dice entonces que ha mediado violacin del orden jurdico, y la obra del juez tiende ms que a la supresin de
una incertidumbre, a la restauracin del derecho violado.
En este caso, el proceso declarativo recibe el nombre de proceso de condena; una hiptesis clsica de este tipo en
el proceso de condena del deudor cambiario previsto por el art. 324, C.Com.

c) Puede, en segundo lugar, producirse la intervencin del juez entre dos partes que contiendan acerca de una
relacin jurdica de ellas, no porque una quiera hacer valer frente a la otra la responsabilidad consiguiente a una
violacin suya, sino porque como consecuencia de la realizacin de determinados presupuestos, pretenda su
modificacin.
Como tipo de este proceso, que como pronto veremos debe llamarse proceso de acertamiento constitutivo, cabe
tomar el proceso de separacin personal (art. 150, C.C).

d) Por ltimo, una parte puede solicitar del juez, no que reconozca la responsabilidad de su adversario,
condenndolo, ni tampoco que modifique una relacin suya con l, sino nicamente que acierte (accerte) su modo
de ser.
Por ejemplo, el art. 2126 C.C, implica, a los efectos de la interrupcin de la prescripcin, el simple acertamiento
judicial de una obligacin, de la que, precisamente porque est subordinada a un trmino an no vencido o a una
condicin an no cumplida, no cabe todava que medie incumplimiento y de la que, por otra parte, no se discute
en manera alguna la modificacin.

ste es el proceso declarativo puro, y se le da el nombre de proceso de mero acertamiento.
e) Desde el punto de vista lgico, esta tercera forma de proceso declarativo, por lo mismo que es la que muestra
su verdadera esencia, libre de la contaminacin de otros elementos, es la que ocupa el primer lugar.
Pero desde el punto de vista histrico, es la forma ms tarda; ha sido la ltima en desarrollarse en el campo de la
legislacin y en ser conocida en los dominios de la ciencia.

La razn de este desenvolvimiento histrico es bien clara, la intervencin del juez se produce primero en los casos
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en que la necesidad es ms urgente; tal urgencia es, sin duda, mayor cuando el orden se presenta como violado,
que cuando slo se lamenta su incertidumbre; compare el caso del deudor que no paga al llegar el vencimiento,
con el del de que, antes de dicho vencimiento, niega la deuda.
Por otra parte, la urgencia se hace sentir mejor cuando se trata de modificar, que cuando, por el contrario, se trata
nicamente de declarar el modo de ser jurdico de una relacin.

Fuera de la restauracin o de la modificacin de una relacin jurdica, pareci durante mucho tiempo que la mera
incertidumbre en torno a ella, no representaba una situacin de tal ndole que reclamara la necesidad del proceso.
Actualmente esta larga y lenta evolucin ha alcanzado tal punto, que la actuacin del juez puede ser provocada
tambin, aparte las hiptesis de violacin o de modificacin de la relacin, para el mero acertamiento de sta.
Pero no por ello la certeza jurdica es de manera inmediata y sin lmites, el fin del proceso o siquiera el del
proceso declarativo.

En realidad, mediante el proceso no cabe eliminar cualquier incertidumbre, sino slo la que haya determinado o
pueda motivar la explosin de un litigio. A ste propsito sealemos desde ahora el art. 36, C.C, que dice: "para
proponer en juicio una demanda... ser necesario tener inters en ella" Y aun cuando no sea ste el momento para
precisar el concepto de inters en obrar, indicar desde ahora que de ese modo la ley prohibe el proceso, si no ha
sido provocado por aquel a quien la incertidumbre jurdica pueda ocasionar perjuicio.

As pues, el proceso acta tambin este caso, no, en general, para obtener el beneficio de la certeza, sino, en
especial, para eliminar el dao que deriva de la incertidumbre de los sujetos acerca de sus relaciones jurdicas. Y
puesto que, como veremos, este dao consiste precisamente en el litigio, el fin inmediato del proceso declarativo
est en la composicin de aquel.
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PRIMERA PARTE
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CAPTULO I
PROCESO J URISDICCIONAL

1.3 PROCESO DE CONDENA

a) Si la formacin histrica del proceso de condena junto al proceso dispositivo se explica fcilmente por la
gravedad del litigio cuando se contienda, no sobre la existencia, sino acerca de la violacin de una relacin
jurdica, la explicacin lgica de su nocin acaso sea un poco ms complicada.
Cuando en vez de discusin tan slo de la pretensin existe lesin, lo que hace falta no es tanto conocer para
saber quin tenga razn y quin no, como hacer lo que sirva para llevar a cabo la sancin.

Ello significa que el remedio para el litigio con pretensin insatisfecha no se halla en el proceso de conocimiento,
sino en el de ejecucin. Sin embargo, la atencin del lector debe fijarse en la gravedad del proceso ejecutivo y,
por lo mismo, en el peligro de la ejecucin injusta.
Puesto que la eficacia del proceso se manifiesta en desplazar el estado de hecho para acomodarlo al estado de
derecho, es lgico que con anterioridad se sepa cul es ese es lado de derecho, para no correr el riesgo de un
desplazamiento intil, o lo que es peor, perjudicial.

Ello significa que, como regla, la existencia de un litigio con pretensin insatisfecha reclama, antes aun que el
proceso de ejecucin, el acertamiento de la afectabilidad (alttuabilita) de la sancin.
Es conveniente recordar algunas de las nociones generales proporcionadas en la introduccin, las de sancin y
responsabilidad.
Se recordar tambin que mientras la sancin se aplica mediante la coaccin, la sujecin a sta es, precisamente,
lo que se llama responsabilidad. Si, por tanto, el acto ilcito (violacin de la obligacin) reclama la actuacin de la
sancin, el autor del acto ilcito es necesariamente un responsable.

Sin embargo, no debe creerse que declaracin del acto ilcito y declaracin entre estos dos trminos est, ante
todo, en eI fenmeno de la acumulacin de las sanciones, en virtud del cual un mismo acto ilcito puede dar lugar
a sanciones distintas; en segundo lugar, en la necesidad de que, para ser aplicadas algunas sanciones, hayan de ser
determinadas por el juez, como sucede, desde luego, con el resarcimiento del dao y, salvo casos excepcionales
(de pena fija), con la pena tambin.

Por ello, si el acertamiento del acto ilcito es, sin duda, un prius suyo, no agota el mbito del acertamiento de la
responsabilidad, que contiene adems la eleccin y la determinacin de la sancin.
Tal es el contenido del proceso de condena. En principio, tambin la condena pertenece al proceso declarativo, ya
que lo que el juez hace es una aplicacin vinculativa de normas jurdicas; pero la diferencia est en el objeto del
acertamiento, que no consiste en una relacin jurdica, y por ello, en una obligacin ante todo, sino en la situacin
jurdica nombrada responsabilidad.

b) La nocin que postulamos acerca del proceso de condena no es la comnmente admitida.
Por lo general, se asocia la condena a la ejecucin, que la primera servira para preparar, en el sentido que el
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proceso de condena tenga por materia nicamente relaciones jurdicas susceptibles de ejecucin; en el que
contemple no solo (como el proceso de acertamiento) las ventajas que derivan inmediatamente de la certeza
jurdica, sino tambin la ulterior efectuacin de la voluntad de la ley y prepare as la ejecucin, o en el de que se
cierre no con el simple acertamiento del mandado (como en el proceso de acertamiento), sino, adems, con la
conminacin expresa de la ejecucin forzosa dirigida individualmente por el juez al obligado.

Mientras tanto, debe descartarse la idea de una orden o de una amenaza particulares pronunciadas por el juez
contra el obligado, porque en realidad la orden y la conminacin estn ya comprendidas en el mandato declarado;
la crtica se hace en este punto manejando conceptos jurdicos elementales. Subsistira la hiptesis de una orden
del juez al rgano ejecutivo; tambin aqu debe advertirse que los poderes y los deberes de ste se hallan
establecidos por la ley y no por el juez, que se limita a acertarlos.

Es precisamente la ley la que atribuye al rgano ejecutivo el deber de realizar la ejecucin, cuando se haya
violado una obligacin. La intervencin del juez en la preparacin de la ejecucin, no puede traducirse, pues,
ms que en el acertamiento de la sancin a que el obligado debe ser sometido.
Es cierto que el proceso de condena se halla ms prximo al proceso ejecutivo que el de acertamiento, y tambin
que, en determinado sentido, lo prepara; pero esa conexin consiste solo en que la ejecucin es aplicacin de la
responsabilidad, y sta, a su vez, viene declarada precisamente en la condena.

Ello quiere decir, en primer lugar, que la nocin de condena expuesta, siempre que en ella se descubra una
finalidad de preparacin de la ejecucin, es imprecisa, porque no dice en qu se concreta dicha eficacia
preparatoria.
Pero su defecto mayor es el de asociar la condena a una sola especie de sancin jurdica; la restitucin,
descuidando otras especies, y singularmente la pena y el resarcimiento del dao, a las que, tanto la lgica como la
prctica, extienden sin vacilar su concepto, tal ocurre, sin duda, con el proceso penal, precisamente porque tiende
al acertamiento de la responsabilidad consistente en la sujecin a la pena; y tambin con el proceso para
resarcimiento del dao, que se diferencia del proceso de acertamiento, en que la obligacin de resarcimiento que
en l se acierta, es una obligacin secundaria, impuesta a manera de sancin por la violacin de una obligacin
preexistente.

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO I
PROCESO J URISDICCIONAL

1.4 PROCESO CIVIL Y PROCESO PENAL

a) Las ideas expuestas en el punto precedente asignan proceso de condena un amplio alcance, que comprende en
s incluso el proceso penal.
En efecto, mientras el proceso de acertamiento y el dispositivo no tienen ms que contenido civil, el proceso de
condena puede tener tambin contenido penal. En otros trminos, la separacin del proceso civil con respecto del
penal tiene lugar en la rama del proceso de conocimiento integrada por el de condena.

Las profundas diferencias que he intentado establecer, entre las dos formas fundamentales de sancin son la
restitucin y la pena, a la vez que explican que la condena sea jurdica, si no lgicamente, un precedente necesario
del castigo, y que pueda no serlo respecto a la restitucin, demuestran adems por qu el proceso de condena
puede tener estructura distinta, segn que tienda al acertamiento de la responsabilidad civil o al de la
responsabilidad penal.
Por ser profunda esta diferencia de estructura, la diferencia terica entre los dos procesos es tan marcada, que se
refleja incluso en el ordenamiento de los estudios, donde derecho procesal civil y derecho procesal penal aparecen
netamente separados.

Agreguemos aqu que esta distincin no se refiere a todas las formas de responsabilidad penal, ya que cabe que el
propio proceso civil o el proceso administrativo sirvan para acertar la sujecin de una persona a una
responsabilidad que, segn los criterios ya establecidos, sea indiscutiblemente penal; sirva de ejemplo, la pena
pecuniaria prevista contra el procurador por el art. 60, C.P.C, si consideramos que precisamente se llaman delitos
los ilcitos penales cuyo acertamiento se hace mediante el proceso penal, no todos Ios ilcitos penales son delitos.

Pero no cabra definir el proceso penal como el de condena preordenando para el acertamiento del delito, porque
justamente el delito no se puede, a su vez, definir de otro modo que como ilcito penal cuyo acertamiento se
obtiene mediante el proceso penal, por lo que la distincin entre proceso penal y civil se funda, ms que sobre
caracteres funcionales, sobre caracteres inherentes a la estructura del proceso.
b) Esta profunda conexin funcional entre los dos procesos, que encuentra su raz en el hecho de ser el proceso
penal una subespecie del de condena, explica fcilmente las relaciones que, no obstante la separacin, existen y
no pueden menos de existir entre ambos.

En realidad, el delito como tipo fundamental de lo ilcito penal, no es el presupuesto de la mera responsabilidad
penal; al contrario, en l convergen, junto a la pena, otras sanciones, como la restitucin, el resarcimiento del
dao y la reparacin (art. 185 y s.s., C.P) puesto que el acertamiento de estas otras responsabilidades debe
obtenerse mediante el proceso civil, se comprende que se establezcan entre los dos procesos relaciones
encaminadas, por un lado, a eliminar el peligro de la pugna entre sus resultados, y por otro, a conseguir el
beneficio de una mayor economa en la composicin del litigio, cuando la lesin de la pretensin est constituida
por un delito.
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CAPTULO I
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1.5 RELACIN ENTRE PROCESO PENAL Y PROCESO CIVIL

a) Dado que el delito es el presupuesto comn, tanto de la pena como de la restitucin y del resarcimiento del
dao o, en otros trminos, tanto de la sancin penal como de las sanciones civiles, se comprende que si el proceso
penal y el civil, destinados respectivamente a acertar unas y otras responsabilidades, circulasen cada uno por su
va, podra darse el caso que las dos sentencias, es decir, la civil y la penal, apreciasen de distinto modo Ia
existencia o la trascendencia jurdica de aquel, con efectos sumamente daosos para la certeza del derecho.

Por otra parte, si tanto el proceso penal como el civil de condena, cuando este ltimo tienda al acertamiento de la
responsabilidad civil del autor del delito, disponen de un terreno comn, al ser idntico el presupuesto de las
distintas responsabilidades, bien se comprende la conveniencia de evitar, dentro de ciertos lmites, un intil
desdoblamiento.
En estas dos directivas, que responden las exigencias elementales de la certeza y de la economa, se inspira el
rgimen de concurrencia entre los dos procesos de condena, el civil y el penal, segn resultar de los principios
siguientes.

b) Conforme al art. 3o., C.P.P, cuando conste al juez civil Ia pendencia de un proceso penal por delito cuyo
conocimiento influya "sobre la decisin de la controversia civil, se suspender el juicio civil, si la ley no dispone
otra cosa, hasta que se haya pronunciado durante la instruccin sentencia de sobreseimiento no sujeta ya a
impugnacin o en el juicio sentencia irrevocable, o bien se haya hecho ejecutivo el decreto de condena". Como
resultado de esa suspensin, se produce la precedencia del proceso penal con respecto al civil.

c) Como complemento de este principio, la ley instituye otro, que puede llamarse de la extensin del proceso
penal a la responsabilidad civil. No habra motivo para suspender el proceso civil, si el penal no surtiera efectos
tambin sobre la materia propia del proceso civil.
1) Cuando el juez penal juzga que el delito no existe, queda excluida toda responsabilidad civil (art. 25, C.P.P).
2) Cuando el juez penal, en cambio, juzga que el delito existe acierta la responsabilidad civil de quien lo ha
cometido (art. 27, C.C).

Suele expresarse el principio anterior, hablando de cosa juzgada penal en el juicio civil.
Con ello se quiere decir que cuando ha sido afirmada o negada la responsabilidad penal en el proceso de esta
clase, el juez civil no puede decidir acerca de la existencia del delito, ni siquiera para declarar la responsabilidad
civil.
3) Como, de ese modo, el proceso penal sirve tambin al acertamiento de la responsabilidad civil, por lo menos
para su an, si no para su quantum, es conveniente que, adems del Ministerio Pblico, pueda actuar en el mismo
proceso la parte lesionada o, en otros trminos, que pueda ser propuesta, a la par que la pretensin penal, la civil
(relativa a la restitucin, al resarcimiento o a la reparacin).

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PRIMERA PARTE
Esa posibilidad se reconoce mediante el ejercicio en el proceso penal de la accin civil nacida del delito, o mejor,
mediante la proposicin ante el juez penal de la demanda dirigida a la restitucin o al resarcimiento del dao.
A veces esta demanda se formula por el Ministerio Pblico en su calidad de representante de una parte lesionada,
que sea incapaz (art. 105, C.P.P); pero normalmente se lleva a cabo mediante la constitucin de parte civil en el
proceso penal (arts. 91 y s.s., C.C).

Por parte civil se entiende la parte lesionada (es decir, no tanto el damnificado por el delito, o en trminos ms
correctos, el sujeto pasivo o paciente del mismo, como la persona que afirme serlo), que ejercita la accin civil en
el proceso penal, o dicho de otro modo, que propone al juez penal la demanda de restitucin o de resarcimiento
del dao.
Cuando la parte civil acta en el proceso penal, se produce una alteracin en la estructura de ste, que se
aproxima al proceso civil, o con ms exactitud, representa una mezcla parcial de ambos. Por ello, el proceso penal
con parte civil es, a la vez, proceso de condena, no slo penal, sino tambin civil. As se explica la prohibicin de
reproducir la accin civil de que habla el art. 26, C.P.P, precisamente porque habindose desenvuelto ya el
proceso civil de condena, no puede llevarse a cabo una segunda vez.

Por otro lado, debido a que la constitucin de parte civil introduce en el proceso penal la demanda de restitucin y
de resarcimiento de daos, puede por ella llegar al proceso penal, adems de al acertamiento genrico de la
responsabilidad, a la liquidacin del dao, que, sin embargo, es materia privativa de la condena civil art. 489, C.P.
P).
4) Es ms, para integrar la funcin de condena (civil) a resarcimiento del dao, que as se reconoce al proceso
penal, se admite que, a los fines de Ia responsabilidad civil, conozca el juez penal, no slo del delito, sino,
adems, de los hechos que constituyan el presupuesto de la responsabilidad por hecho ajeno (art. 1153, C.C).

Esta ulterior extensin del proceso penal en el campo de la condena civil, tiene lugar mediante la citacin del
responsable civil (arts. 107 y s.s., C.P.P), que representara el reverso de la constitucin de la parte civil, y por
ello acenta esa mezcla del proceso civil con el penal, citado en el nm. 3; responsable civil en el proceso penal,
no es tanto quien haya de responder del dao causado por el delito ajeno, como aquel contra quien se haya
propuesto en el proceso penal la correspondiente demanda.

d) Por ltimo, entre ambos procesos se establece una relacin, no slo distinta, sino inversa, de la contemplada
inciso c). Nos referimos a la influencia del proceso civil sobre el penal.
El delito es tpicamente un acto ilcito y, por lo mismo, la violacin de una obligacin. Por ello, lgicamente, en
todo proceso penal las cuestiones o ncleos de cuestiones pueden ser dos: una que concierne a la existencia de la
obligacin, y otra relativa a la existencia de la violacin. Pero la primera de estas dos cuestiones puede ser
resuelta tambin en un proceso civil, o sea que no posee en s carcter penal. Por ello, aunque con frmula
inadecuada, el art. 20, C.P.P. admite que "la decisin relativa a la existencia de un delito dependa de la resolucin
de una controversia de competencia de un juez civil...".

Aqu se presentan dos hiptesis:
1.- Que en el proceso civil haya recado entre las partes sentencia de acertamiento sobre la existencia de la
obligacin.
En tal caso, dicha sentencia vincula al juez penal, es decir, el proceso civil resuelve una cuestin del litigio penal
(art.21, C.P.P). Esta influencia del proceso civil sobre la condena penal se excluye slo en la hiptesis en que la
ley procesal civil establezca lmites de prueba para la decisin de la cuestin prejudicial, cuando sta no sea una
cuestin de estado.

2.- Si, por el contrario, no ha recado entre las partes una sentencia que haya de servir para la solucin de la
cuestin civil, la opcin entre proceso penal y civil es un problema de conveniencia, que la ley resuelve, dentro de
ciertos lmites, con preferencia hacia el segundo.
En efecto, si la cuestin prejudicial se refiere al estado de las personas, el proceso penal queda en suspenso hasta
la decisin del juez civil (art. 19, C.P.P).
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PRIMERA PARTE
En los otros casos, puede ser suspendido por el juez, siempre que la controversia no sea de fcil solucin y que la
ley no imponga limitaciones a la prueba del derecho controvertido, y siempre que la decisin recaiga dentro del
trmino establecido o de la prrroga acordada por el propio juez penal (art. 20, C.P.P).

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1.6 PROCESO CONSTITUTIVO

a) Las normas materiales determinan tanto la constitucin como la modificacin de las relaciones jurdicas,
estableciendo sus presupuestos.
Puede darse el caso de que para excluir toda incertidumbre en torno a la modificacin, no se consienta sta si la
aplicacin de la norma que la afecta no se haga por el juez y, por tanto, si ste no verifica sus presupuestos.
En tal caso, el proceso opera no solo un acertamiento, sino tambin una modificacin del estado jurdico
preexistente. Un ejemplo tpico de esta situacin lo tenemos en el art. 150, C.C, que regula la causas de
separacin personal de los cnyuges dada la importancia social que el matrimonio tiene, se ha querido que para
determinar la separacin personal entre los cnyuges no baste la existencia de una de las causas de separacin
previstas por el art. 150, sino que es preciso que esa existencia sea acertada por el juez, de otro modo, los efectos
de la separacin no se producen.

Por ello, eI art. 150, en lugar de decir que quien se encuentre en determinadas condiciones tendr derecho a
separarse del cnyuge, se limita a afirmar que "la separacin podr ser pedida por causa etc."; y en el art. 149, se
habla de derecho a solicitar la separacin, y no de derecho a la separacin. Es evidente, pues, que este tipo de
proceso ocupa una posicin intermedia entre las dos categoras el proceso, declarativo y dispositivo.
Por un lado, el juez no hace ms que declarar la existencia de los presupuestos previstos por la ley, de la que
deriva, y no de la voluntad del juez, la modificacin de la relacin, por lo que cabe decir que mientras en el
proceso dispositivo el juez tiene las manos libres, aqu las tiene ligadas.

Para apreciar esta diferencia, puede ponerse como ejemplo el que brinda la comparacin entre el art. 1165, C.C,
que dispone que s en los contratos bilaterales una de las partes no cumple su obligacin, el juez debe declarar la
resolucin del mismo, y los arts. 165 y 1735, que permiten la resolucin de los contratos de aparcera y de
sociedad por justos motivo .
La frmula de los arts. 1652 y 1735 consiente al juez libertad de apreciacin de la situacin, para deducir de ella
la conveniencia de la resolucin y por ello exige el proceso dispositivo, mientras que en el caso del art. 1165, no
tiene ms misin que la de verificar si el incumplimiento se ha producido o no; si ha tenido lugar, no le queda ms
salida que resolver el contrato, y si no, tampoco puede hacer otra cosa sino negar la resolucin del mismo, por lo
que en ambos supuestos su actividad es meramente declarativa.

Por otra parte, cuando el proceso es slo declarativo, la actividad del juez no agrega nada a lo que ya existe por
efecto de la norma, mientras que aqu dicha actividad constituye un presupuesto ulterior para que el efecto
previsto por la norma se produzca.
ste otro aspecto aparece claro cuando se confrontan el pronunciamiento judicial relativo a la resolucin de un
contrato bilateral por incumplimiento en virtud de una condicin resolutoria expresa (art. 1165, C.C) y el
motivado por la condicin resolutoria tcita (art. 1165): en ambos casos el juez hace lo mismo, acierta si media
incumplimiento por parte de uno de los contratantes, pero lo que el juez realiza en el segundo de los supuestos y
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no en el primero, interviene como condicin de la produccin del efecto, o sea de la resolucin.

Cuando media clusula resolutoria expresa (que, como se dice en la prctica de las clusulas contractuales, opera
sin ministerio del juez), la resolucin tiene lugar por la simple produccin del incumplimiento, sin necesidad de la
intervencin del juez, que se limita a reconocerla o declararla (ex tunc); por el contrario, cuando se trata de
clusula resolutoria tcita, "debe demandarse judicialmente", como dice el art. 1165, es decir, no se produce hasta
que el juez declare su incumplimiento.

b) En el caso, por consiguiente, la declaracin es no slo un fenmeno procesal, sino adems un hecho jurdico
material, y la sentencia tiene no solo eficacia declarativa, sino adems constitutiva del efecto.
Por ello, es justo reconocer una diferencia entre sta figura del proceso de conocimiento y la llamada proceso de
acertamiento. Y puesto que la diferencia se concreta en que en el caso que nos ocupa el proceso modifica o
concurre a modificar el Estado jurdico preexistente, en lugar de limitarse a acertarlo, sera justo hablar de
proceso modificativo en oposicin a proceso de acertamiento.

Segn el uso establecido, se le llama proceso constitutivo, denominacin que no es impropia, porque la
modificacin de un estado jurdico preexistente se traduce en la constitucin de un Estado jurdico nuevo.
Por ello, la propia resolucin ope iudicis de un contrato (art. 1165, C.C), realiza una hiptesis de proceso
constitutivo. Para mostrar que la diferencia se encuentra ms bien en el dinamismo que en el mecanismo del
proceso, y por tanto, para vencer las resistencias que se han opuesto al reconocimiento de este tipo de proceso, le
he llamado acertamiento constitutivo.

c) Es indiferente que el efecto jurdico de quo pueda producirse slo mediante su acertamiento procesal o tambin
de otro modo. Siempre aparecer como cierto que cuando dicho efecto se produce por medio del proceso, entra en
el nmero de sus presupuestos materiales, y por ello no se limita a declararlo, sino que concurre a constituirlo.
Precisamente, segn la distinta importancia del efecto, pueden o no admitirse equivalentes al proceso de
acertamiento como medio de produccin suya; por ejemplo, la resolucin del contrato bilateral se puede obtener
tambin por consentimiento de las partes (Art. 1123, C.C); en cambio debido a su diversa y mayor gravedad, la
separacin de los cnyuges no puede obtenerse por el simple consentimiento de stos sino que hace falta, aun
mediando consenso, que funcione un verdadero y autntico proceso, mientras que para la homologacin del
acuerdo de las partes basta un decreto del juez (art. 15 , C.C), que, en tal caso, interviene segn las formas de la
jurisdiccin voluntaria.

d) De la misma manera que cuando la produccin de un efecto jurdico se encomienda exclusivamente a la
voluntad del interesado, cuyo derecho se ejercita mediante el negocio jurdico, se ha engendrado la ilusin de un
derecho a la produccin del efecto, al que se ha dado el nombre de derecho potestativo.
A esta nocin se ha acudido en materia de proceso constitutivo, construyendo como derecho potestativo el de
demandar al juez o de hace pronunciar por l la mutacin del estado jurdico, y se ha credo incluso, que quien no
reconoce el derecho potestativo no puede admitir la sentencia de acertamiento constitutivo.

Tambin sta es una ilusin. Aun cuando la sentencia de acertamiento constitutivo opere una mutacin del Estado
jurdico como la opera el negocio, no est ligada en manera alguna, como tampoco el negocio, a un pretendido
derecho a la mutacin del Estado jurdico, cuya nocin se debe a la confusin entre el objeto y el ejercicio del
derecho.
El cnyuge que ha padecido el abandono tiene este solo y sencillo derecho, vivir lejos del cnyuge culpable,
siempre que el juez reconozca la culpa del mismo, ste es un verdadero derecho, porque la tutela de su inters est
confiada a su voluntad. Y as como si la separacin dependiera slo de su voluntad, la declaracin que fuera
necesaria y suficiente para producirla, no sera sino el ejercicio de aquel derecho suyo, as tambin, en el rgimen
positivo, que requiere la sentencia para que la separacin tenga lugar, la demanda judicial no es ms que su
ejercicio.

La nocin del derecho a solicitar la mutacin del Estado jurdico, como en el otro caso la del derecho a operarla,
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se traduce en el absurdo del derecho al negocio jurdico, es decir, del derecho al ejercicio del derecho.
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FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO I
PROCESO J URISDICCIONAL

1.7 PROCESO DE ACERTAMIENTO

a) El proceso de mero acertamiento representa la mxima evolucin, y a la vez, la mxima simplificacin de la
funcin jurisdiccional.
Se diferencia del proceso dispositivo, porque en l el juez no crea, sino que declara el derecho, y por tanto, no
constituye, sino acierta un estado jurdico; del proceso de condena, en que lo que en l se acierta es nicamente la
relacin jurdica y no la responsabilidad que derive de su violacin; por ltimo, se distingue del proceso de
acertamiento constitutivo, en que el acertamiento de la norma no produce efecto alguno de derecho material, es
decir, no es, a su vez, el presupuesto de ninguna modificacin de la relacin.

El proceso de acertamiento se muestra, por tanto como una subespecie del proceso declarativo, cuya otra
subespecie es el proceso de condena; y su vez, se fracciona en dos, el proceso de acertamiento constitutivo y el
mero acertamiento. Mediante este ltimo se acierta, no se modifica, el Estado jurdico preexistente, o con ms
exactitud, la relacin jurdica y no la responsabilidad.
Acertar una relacin jurdica, significa establecer (imperativamente, mediante el juzgamiento) uno o ms modos
de ser de la misma. Y puesto que el modo de ser de una relacin jurdica se traduce en la eficacia de un hecho
jurdico, cabe concebir tambin como objeto del acertamiento el hecho, en lugar de la relacin jurdica, siempre
que por tal se entienda la cualidad o eficacia jurdica del hecho y no su modo material de ser.

En este sentido, puede constituir , por ejemplo, objeto de (mero) acertamiento la edad de una persona o la
falsedad de un documento, pero ni aquella ni sta se establecen en s y por s, sino como hechos de los que
derivan determinados efectos jurdicos.
b) La admisin de la intervencin judicial bajo sta, su forma ms simple, depende del concepto que se tenga del
inters en obrar. Hemos visto ya que para provocarlo no basta con hacer valer un derecho (art. 75), o sea con la
proposicin de una pretensin, sino que ha de tenerse inters en ella.

As, si el inters se ve claramente cuando el conflicto no est regulado por una norma material (proceso
dispositivo), o cuando la parte cuya pretensin no ha sido satisfecha reclama la fijacin de la responsabilidad
(proceso de condena), o cuando sin aquella intervencin no cabe producir la modificacin prevista por la norma
(proceso de acertamiento constitutivo), su visin, en cambio, puede ser menos clara cuando afirmando alguien
nicamente su incertidumbre acerca del rgimen jurdico de un conflicto de intereses, pida al juez que Ia haga
cesar.

Es evidente que ah existe un inters relativo a la certeza jurdica, pero surge la duda de si tiene suficiente
importancia para soportar el costo del proceso.
c) Existe una primera hiptesis que atribuye a dicho inters suficiente intensidad para provocar el proceso.
Es el caso de la pretensin, ya que no insatisfecha todava, s discutida desde luego, es decir, el de disentimiento
entre los dos titulares del conflicto a propsito de su rgimen jurdico.
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Este disentimiento, llamado litigio, constituye en s una situacin contraria a las finalidades que el derecho se
propone a alcanzar, si el deudor niega su deuda antes del vencimiento, sta es una situacin menos grave que la
que se produce si al vencimiento no la paga, pero an as, debe ser eliminada en nombre del orden y de la paz
sociales.

Por consiguiente, el titular activo de una pretensin puede tener inters en provocar su acertamiento, ante el hecho
de su discusin por parte del titular pasivo; y a la par, deba reconocerse el mismo inters al titular pasivo que
discuta una pretensin promovida contra l. Que el disentimiento entre los dos titulares de la pretensin, incluso
antes de que se produzca la lesin de la misma, constituya mvil bastante del inters en obrar, es una verdad que
se infiere de la historia y de la legislacin.

Histricamente, recordaremos especialmente que el juicio provocatorio, de origen germnico, mediante el que se
provocaba al adversario a formular la pretensin o la contestacin, y en su defecto, se obtena frente a l la
impositio silentii, tenda precisamente a consentir el proceso en los casos de disentimiento declarado entre los dos
sujetos del conflicto.
En este sentido, tiene gran importancia una disposicin vigente en materia de proceso de falsedad, segn la cual
antes de que la parte que afirma la falsedad proponga la querella, deber interpelar a la otra "si quiere o no
servirse del documento impugnado, con protesta de que, en caso afirmativo, propondr la querella por
falsedad" (art. 298, C.P.C). En el proceso por falsedad, que es un proceso de acertamiento negativo, incidental o
principal, la interpelacin no persigue otra finalidad que la de provocar a la proposicin de la pretensin, y por lo
mismo, el de establecer el inters en el acertamiento.

d) Pero, si no existiera como actual el disentimiento entre las dos partes, puede reconocerse a uno de los dos
titulares de la pretensin el inters en hacer declarar por el juez el fundamento o lo infundado de la misma? Para
resolver esta duda concurren argumentos de derecho histrico, comparado y positivo.
Especialmente en el primero de esos campos, las investigaciones romansticas han demostrado que la accin de
mero acertamiento no se Iimitaba en el derecho romano a los casos de pretensin discutida (contestata).

En el campo del derecho comparado, se comprueba una tendencia difusa de los ordenamientos procesales a
consentir la intervencin del juez mediante una frmula que rebasa los lmites de la pretensin discutida, art. 256
deI cdigo alemn: "podr proponerse accin para el acertamiento de la existencia o de inexistencia de una
relacin jurdica..., cuando el actor tenga inters jurdico en que la relacin jurdica... sea acertada inmediatamente
por decisin judicial".
Por ltimo, cuando el art. 2126, C.C admite que "para interrumpir la prescripcin, la demanda judicial podr
proponerse contra el tercero, a fin de hacer declarar la subsistencia del derecho, aun cuando sta se halle
suspendida por trmino o condicin", es evidente que el inters en el acertamiento depende de una condicin
distinta de aquella que consiste en la discusin actual de la pretensin.

Suele decirse, por tanto, que el proceso de acertamiento se consiente siempre que "el actor sufrira, sin el
acertamiento... un dao injusto, de tal modo que la declaracin judicial se presente como el medio necesario para
evitar dicho dao". Esta frmula no es inexacta, pero tampoco es suficiente, porque falta saber cuando sea injusto
el dao que con el acertamiento se trata de evitar.
En mi opinin, el lmite del proceso de acertamiento ha que situarlo, si no en la actualidad, s en el peligro del
litigio. Existe, por tanto, inters en el acertamiento cuando aun sin discutirse actualmente una pretensin y no
habindose, por lo mismo, manifestado el litigio, no se halle excluida su posibilidad en el futuro.

La hiptesis regulada por el art. 2126, C.C es caracterstica en este sentido; no habra necesidad de interrumpir la
prescripcin, si no existiera el peligro de que, llegado el momento, el obligado rehuse la prestacin.
Todos los dems casos que se mencionan para demostrar la proponibilidad de la accin de acertamiento sin un
litigio actual, se traducen por lo menos en el peligro de un litigio futuro: si Ticio, a quien la incertidumbre acerca
de la validez o del objeto del contrato de compra celebrado por l con Sempronio produce el dao de no poder
vender a Cayo, tiene, por lo mismo, inters en promover un juicio de acertamiento contra Sempronio, ello
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depende exclusivamente de la conveniencia de prevenir el litigio que podra surgir entre ambos.

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FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO I
PROCESO J URISDICCIONAL

1.8 PROCESO MIXTO

a) No siempre estn separadas las diferentes figuras de proceso expuestas, por el contrario, presentan cierta
imbricacin, como las combinaciones del proceso de condena con el proceso (de acertamiento) constitutivo y con
el proceso dispositivo
b) La condena es, como se dijo, acertamiento de la responsabilidad, pero si ese acertamiento es condicin ulterior
requerida por el orden jurdico para que la sancin pueda ser aplicada, es evidente que se le debe reconocer una
funcin constitutiva respecto de la responsabilidad.

As sucede con la responsabilidad por restitucin, en todos los casos en que sta no puede efectuarse sin una
sentencia, es decir, en todos aquellos en que no se admite ms ttulo ejecutivo que la propia sentencia. Por lo
dems, incluso cuando quepa promover la ejecucin basndose en un ttulo ejecutivo distinto, corresponde
siempre a la condena eficacia constitutiva respecto a la hipoteca judicial (art. 1970 C.C). Y como, en mi opinin,
incluso las sentencias de mero acertamiento pueden tener cualidad de ttulo ejecutivo, surge en esta direccin una
combinacin entre el mero acertamiento y el acertamiento constitutivo.

Un ejemplo muy caracterstico de condena constitutiva lo encontramos en la condena penal, porque la
responsabilidad criminal (por su mayor gravedad, comparada con la responsabilidad civil) no puede ser nunca
llevada a efecto sin su acertamiento por obra del juez.
De acuerdo con el lenguaje civilstico, cabra decir que en el proceso penal no existe ms ttulo ejecutivo que el de
naturaleza judicial.
Tal principio, en forma positiva y no negativa, aparece enunciado en el art. 575, C.P.P. Por ello, no era en manera
alguna inexacta la frmula del art. 1o. C.P.P derogado, cuando estableca que del delito nace la accin penal,
precisamente porque el poder punitivo no puede ejercitarse sino mediante el proceso de condena.

En este sentido, dicha frmula equivala a la del art. 150, C.C, cuando afirma que eI cnyuge ofendido puede
demandar la separacin.
c) Por otra parte, la condena puede constituir, dentro de ciertos lmites, no tanto acertamiento como determinacin
autnoma de la responsabilidad, en los casos en que la ley confiere libertad al juez para establecer en trminos de
equidad el modo de ser de la sancin. Entonces se produce una combinacin del proceso de condena con el
proceso dispositivo.

No sostendr que esta hiptesis se realice, al menos en principio, en el caso de liquidacin judiciaI del dao,
puesto que el juez aplica, mediante un juicio de estimacin (arts. 1227 y s.s., C.C), sin embargo, acaso algo
semejante pueda suceder en materia de daos morales, o ms exactamente de reparacin, ya que no existe en la
ley un criterio para medir el dolor.
Siempre dentro del proceso civil, se puede ver una condena dispositiva cuando se fije arbitrio iudicis el trmino
para el cumplimiento (art. 565). Por lo dems, el campo propio de la condena dispositiva es el proceso penal, con
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la institucin de la pena variable o mvil, mediante la que la ley confiere arbitrio al juez para establecer dentro de
ciertos lmites la cualidad y la cantidad de la pena. Debido a ello, no son deI todo extraos al derecho penal, ni el
proceso dispositivo ni el juicio de equidad.

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FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO I
PROCESO J URISDICCIONAL

1.9 PROCESO JURISDICCIONAL

Las diversas formas de proceso, segn la finalidad hasta ahora considerada, tienen de comn que mediante ellas el
rgano del proceso, y precisamente el juez, regula un conflicto singular de intereses, de manera autnoma o
vinculada, sea constituyendo, acertando, una relacin jurdica o una responsabilidad.
La figura caracterstica de este proceso es el juez, que es quien ius dicit. Por lo mismo, el genus commune a que
pertenecen todas estas especies es el proceso jurisdiccional.

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FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

2.1 NOCIN

a) La ms leve observacin revela que existen otros medios para alcanzar la que hasta ahora consideramos como
finalidad caracterstica del proceso jurisdiccional.
Por un lado, art. 10, ap. 30., Disp. Prel., establece que, en ciertas condiciones, "las sentencias pronunciadas por las
autoridades extranjeras en asuntos civiles tendrn ejecucin en el reino", lo que quiere decir que valdrn como si
fueran sentencias italianas.
Por otro, tras la definicin del art. 1764, C.C de la transaccin como "un contrato mediante el que las partes,
dando, prometiendo o reteniendo cada una de ellas algo, ponen trmino a un litigio ya iniciado o previenen el
litigio que pueda surgir", hallamos el art. 1772, que solemnemente equipara la transaccin y la sentencia, al
afirmar que "las transacciones tendrn para las partes la autoridad de una sentencia irrevocable".

b) Por consiguiente, lo mismo la sentencia extranjera que la transaccin pueden servir para la misma finalidad que
la jurisdiccin persigue; pero ninguna de las dos implica ejercicio de jurisdiccin, puesto que mediante ellas no
acta el inters pblico en cuanto a la composicin de los conflictos; la transaccin es el fruto de dos intereses
privado , y la sentencia extranjera nace, s, de un inters externo, pero dicho inters no es el que anima nuestro
orden jurdico, sino otro distinto.

Tenemos, pues, aqu dos actos determinados por un inters que no es el del Estado italiano en cuanto a la
composicin de los conflictos, si bien se les reconoce, en ciertas condiciones, idoneidad para alcanzar la misma
finalidad a que tiende la jurisdiccin. En ello consiste el concepto de equivalente jurisdiccional.
La transaccin y la sentencia extranjera se han mencionado slo como ejemplos para obtener una nocin del
equivalente. En seguida veremos hasta qu punto, en sos y en otros casos, dicha nocin encuentre acogida en la
realidad del ordenamiento jurdico.

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FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

2.2 PROCESO EXTRANJERO

a) La sentencia extranjera requiere algunas consideraciones preliminares:
Recordaremos algunas ideas expuestas en la introduccin, acerca de los conflictos de normas jurdicas en el
espacio.
Un ordenamiento jurdico en general, o el ordenamiento jurdico italiano en concreto, es ilimitado, ya que es
capaz de regular todo los conflictos de intereses dnde y cmo quiera que se manifiesten. Correlativamente, un
ordenamiento procesal es capaz de promover a la composicin de todos los litigios, cualesquiera que sean sus
sujetos, su objeto y su causa.

Por otra parte, existen conflictos y litigios que interesan ms al Estado italiano, y otros que le interesan menos.
Por tanto, la composicin de ciertos litigios importa mucho, mientras que la de otros, poco o nada. Por ejemplo, el
litigio entre dos cnyuges italianos que estn en Italia y el litigio entre dos cnyuges australianos que se hallan en
Australia, presentan un grado de inters muy distinto para el Estado italiano.
Conforme a estas observaciones se comprende que el Estado se desinterese de ciertas categoras de conflictos. Sin
embargo, no se debe malinterpretar el alcance de ese desinters. El Estado italiano y su ordenamiento jurdico no
son, ni se creen, los nicos del mundo; su coexistencia con los dems Estados y ordenamientos del mundo
civilizado son un factor positivo que tiene presente.

Por consiguiente, que el Estado italiano se desinterese de un determinado conflicto, no significa que admita que
no est regulado, como que admita que otro Estado, para quien el mismo conflicto tenga mayor importancia,
piense en regularlo mediante su ordenamiento. O sea, que el presupuesto prctico del desinters del Estado
italiano, es el inters de su Estado extranjero. En este sentido, la limitacin de los distintos ordenamientos
jurdicos, y en concreto del ordenamiento italiano, se obtiene mediante una distribucin que se efecta en la masa
de los conflictos, asignando una parte de ellos al ordenamiento italiano y el resto a los ordenamientos extranjeros.

Los criterios que rijan esa distribucin, es una cuestin poltica. En general, debe considerarse no slo la
importancia del conflicto para el Estado italiano, sino tambin la existencia de ordenamientos procesales serios en
los Estados extranjeros. Y, como sucede en orden al reconocimiento de eficacia a las normas jurdicas extranjeras,
adquieren asimismo relieve razones de oportunidad. El conjunto de normas que regulan esa distribucin pertenece
al llamado derecho internacional privado.

b) Es conveniente examinar el significado de esa asignacin. Si existieran conflictos de intereses que no pudieran
resultar nunca trascendentes para eI Estado italiano, en el sentido de que no llegaran nunca a manifestarse o a
repercutir en la sociedad italiana, sera intil que se procediera a la distribucin antes indicada, y el desinters
podra ser absoluto.
Pero semejante hiptesis no se produce en realidad, y mucho menos hoy, dada la intensidad cada da en aumento
de las relaciones internacionales, que hace siempre posible que un conflicto originariamente intranscendente para
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PRIMERA PARTE
el Estado italiano, llegue un momento en que se manifieste dentro de su rbita; los dos cnyuges australianos
pueden llegar a continuar en Italia su litigio. Es preciso entonces que si el Estado italiano quiere conservar su paz,
provea respecto de ese litigio.

La distribucin que todo ordenamiento jurdico, y en concreto el ordenamiento italiano, efecta en eI conjunto de
conflictos entre l y los dems ordenamientos, se traduce en el reconocimiento para la composicin de conflictos
asignados a otros ordenamientos de los mandatos, jurdicos pronunciados segn las reglas de estos, o sea en Ia
atribucin de eficacia jurdica a los mandatos mismos.
sta es, en realidad, la materia de las llamadas normas de derecho internacional privado, que son, ante todo,
normas de aplicacin o de eleccin, pero sin limitarse nicamente a ello, antes bien, su eficacia se extiende a
reconocer eficacia a los mandatos jurdicos extranjeros respecto de determinadas categoras de conflictos, y por lo
mismo, su carcter es instrumental.

Al hablar aqu de mandatos jurdicos extranjeros entendemos los mandatos emanados en virtud y conforme a las
reglas de un ordenamiento jurdico extranjero.
Segn sta definicin, se puede identificar no solo la ley o la sentencia extranjera, en contraste con la ley y la
sentencia nacionales, sino tambin el negocio y el contrato extranjeros. Esta ltima identificacin no suele hacerse
en la doctrina, que, por lo general, carece de la nocin unitaria y esencial del mandato jurdico. Creo, por mi
parte, que esa nocin sera tambin bastante til para la construccin de la teora del derecho internacional
privado.

Que a su vez el reconocimiento o la atribucin de eficacia a los mandatos jurdicos extranjeros pueda considerarse
como una recepcin (nacionalizacin) de los mismos, o bien, por el contrario, como un reenvo al ordenamiento
extranjero, es, en mi opinin, ms una cuestin de palabras que de ideas; si se piensa que frente a un
ordenamiento determinado todos los conflictos hayan de ser regulados por mandatos nacionales, entonces el
reconocimiento significar recepcin. Lo que se presta a discusin es la premisa, aunque quizs con escaso
provecho.

c) En cambio, si me parece importante aclarar que, segn el punto de vista, la sentencia extranjera ser o no acto
de jurisdiccin, aspecto que quiero significar al incluirla entre los equivalentes, jurisdiccionales.
La sentencia extranjera es acto jurisdiccional, si nos fijamos en el resultado, puesto que termina por alcanzar la
misma eficacia que la sentencia nacional; pero no lo es si se considera el medio, porque la jurisdiccin es funcin
del Estado, y el juez extranjero no es rgano del Estado en que se manifiesta dicha eficacia, y menos an lo es el
proceso extranjero, que no est regulado por el Estado que reconoce la sentencia.

Frente a la sentencia extranjera, como frente a la transaccin, se produce un fenmeno de vicariedad, se atribuye
eficacia jurisdiccional, dentro de ciertos lmites, a actos de quienes no estn investidos de funcin jurisdiccional.
Dicho fenmeno ha sido puesto de relieve, aunque sin precisin, por la doctrina, no a propsito de la sentencia
extranjera, sino de la eclesistica, que desde hace poco se ha convertido, como veremos, en otro supuesto de
equivalente jurisdiccional.

Al principio se reconoci a la sentencia eclesistica una posicin anloga a la de la sentencia extranjera, y las
dudas se limitaban a la opcin entre la teora de la recepcin y la del reenvo; pero poco a poco se ha visto que no
es un acto de jurisdiccin, sino un simple hecho, al que el orden jurdico italiano reconoce un determinado efecto
en materia matrimonial.
De ese modo, la figura de la sentencia eclesistica se ha alejado de la sentencia extranjera, alejamiento poco
oportuno, no porque la sentencia eclesistica sea acto de jurisdiccin, en vez de equivalente suyo, sino porque tal
es tambin la sentencia extranjera.

Pueden darse, y se dan, diferencias en los lmites y en los modos de reconocimiento de otro y otra, como, en
general, en las relaciones entre dos Estados o entre la Iglesia y un Estado, en cuanto al ejercicio de las respectivas
jurisdicciones; pero la inclusin de las dos sentencias en la categora de los equivalentes jurisdiccionales, no
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PRIMERA PARTE
puede negarse.
Si no cabe ver en la sentencia eclesistica verdadero ejercicio de jurisdiccin, ello obedece a la misma razn que
impide tambin verlo en la sentencia extranjera, o sea a la circunstancia de que ni el tribunal eclesistico ni el
extranjero son rganos del Estado italiano y, sobre todo, a que ninguno de los dos se rigen por el derecho italiano.

Por otra parte, es cierto que tanto a la sentencia extranjera como a la eclesistica se les reconoce, presupuestos
determinados previos, eficacia igual a la de la sentencia nacional.
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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

2.3 RECONOCIMIENTO DE SENTENCIA EXTRANJERA

a) El reconocimiento del mandato jurdico extranjero es restringido, es decir, est subordinado a determinadas
condiciones.
Se puede observar que, en general las condiciones para cualquier forma de mandato jurdico son de dos clases, ya
que reflejan:
1. La cualidad del conflicto, que habr de figurar entre los que presentan menor trascendencia para el Estado
italiano, y
2. El contenido del mandato, que no habr de encontrarse en pugna con las leyes prohibitivas, con el orden
pblico ni con las buenas costumbres italianas (art. 12, Disp. Prel).

Las condiciones de ambos rdenes constituyen un presupuesto de la eficacia del mandato jurdico extranjero, de
tal manera que, si no se dan, la eficacia no surge.
b) Como es natural, siempre que exista disentimiento acerca la existencia de esas condiciones y, por tanto, acerca
de la eficacia del mandato extranjero, es el juez italiano el llamado a decidir.
Esta decisin tiene la naturaleza y la fuerza de un acertamiento. Por tanto, la materia puede estar regulada de tal
modo que el acertamiento sea o no necesario para que el mandato extranjero produzca sus efectos, o en trminos
ms tcnicos, que se trate de acertamiento puro o de acertamiento constitutivo.

En el segundo caso, el mandato extranjero, aun cundo rena todas las condiciones para ser eficaz en Italia, no
adquiere esa cualidad hasta que las condiciones mismas sean acertadas por el juez.
No cabe duda que nuestro derecho sigue el primer camino por lo que hace al reconocimiento de la ley y del
negocio extranjeros. Siempre que concurran sus condiciones, la ley y el negocio valen, sin necesidad de que se
acierte la existencia de aquellas, salvo el acertamiento en caso de que surja litigio. No constituye excepcin a esta
regla el art. 944, C.P.C, que no se refiere a la eficacia del negocio, sino a la del documento en orden a la ejecucin
forzosa.

c) En cambio, es problema importante y delicado el de si para el reconocimiento de la sentencia extranjera se siga
en todo caso la va del acertamiento constitutivo.
Para resolver la cuestin, conviene distinguir dos clases diversas de eficacia en la sentencia: imperativa y
ejecutiva.
Por lo que se refiere a la eficacia ejecutiva (de ttulo ejecutivo) de la sentencia extranjera, es indudable que no se
adquiere si no media el acertamiento; segn el art. 941 C.P.C, "a la sentencia de autoridad judicial extranjera le
ser dada fuerza ejecutiva por la corte de apelacin. .., previo juicio de reconocimiento en que la corte examinar,
etc.".

Es decir, que sin dicho juicio, carecera de fuerza ejecutiva. Pero "fuerza ejecutiva" se refiere claramente a su
eficacia como ttulo ejecutivo, aun cuando el lenguaje de la ley no sea tan preciso, ejecucin tiene un significado
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PRIMERA PARTE
bien definido, que de ninguna manera comprende la nocin distinta de cosa juzgada.
Por lo dems, basta confrontar el art. 941 con el 559, C.P.C, por un lado, y con el 944, por otro, para persuadirse
de ello; la hiptesis paralela de la fuerza ejecutiva de los actos autnticos, no puede ser sino la cualidad de ttulo
ejecutivo. Se debe inferir que el art. 941 nada dispone acerca de cuanto se refiere a la eficacia no ejecutiva de la
sentencia, o sea acerca de cosa juzgada.

El buen mtodo de interpretacin ensea que para este otro efecto de la sentencia extranjera, se debe acudir a la
analoga. Y la primera pregunta es si habida cuenta del art. 4o., Disp. Prel. el art. 941 se presta al argumento
analgico. En este sentido, cabe diferenciar dos partes en la disposicin examinada: la enunciacin de los
requisitos sin los que la sentencia extranjera no puede volverse ejecutiva en Italia, y el precepto que, adems de
esos requisitos, hace falta su acertamiento (constitutivo) para que se pueda llevar a cabo la ejecucin.

En su primera parte, la disposicin tiene, sin duda, carcter general, puesto que responde al sistema de nuestro
derecho en materia de eficacia de todos los mandatos jurdicos extranjeros.
Ni siquiera la ley o el negocio extranjeros pueden tener eficacia incondicionada en Italia; la poseen solo frente a
determinadas categoras de conflictos que consignan las normas de derecho internacional privado (arts. 6-11 Disp.
Prel.), y con la condicin de que no sean contrarias a nuestras normas jurdicas prohibitivas, orden pblico o
buenas costumbres (art.12).

Salvo la diversa adaptacin de las condiciones a la distinta naturaleza del mandato, el art. 941 se encuentra, en
esta parte, en perfecta armona con las disposiciones preliminares; contiene, pues, la expresin de un principio
general, y cabe aplicarlo, sin vacilar, a cualquier efecto, aunque no sea ejecutivo de la sentencia extranjera. sta,
por tanto, no despliega eficacia alguna si no responde a los requisitos previstos en aquel texto de la ley.
Es distinta la otra parte del art. 941, en que se prescribe la necesidad del acertamiento para que la sentencia
extranjera pueda ser ejecutada. Aqu, en cambio, debe considerarse que la disposicin es excepcional; bien
entendido, no en cuanto enuncia los requisitos de eficacia, sino en cuanto introduce el acertamiento constitutivo
de los mismos. Segn nuestro ordenamiento, la funcin del juez es esencialmente declarativa, lo que no es
obstculo para que pueda ser tambin constitutiva o dispositiva, pero stas son excepciones a la regla.

Adase que si, frente a los otros mandatos extranjeros (ley y negocio), el derecho italiano subordina, sin duda, su
eficacia a la existencia del doble orden de requisitos que se ha indicado, no la subordina, en cambio, en manera
alguna a la comprobacin judicial de dicha existencia. Ello no excluye que incluso frente a la ley o al negocio
extranjeros, pueda intervenir el juez para acertar su validez; pero s lleva a advertir que se trata de acertamiento
puro y no de acertamiento constitutivo, y que por lo mismo, si se verifican los presupuestos, el mandato
extranjero vale incluso antes de que el juez lo haya acertado.

Lo mismo debe suceder, en mi opinin, con la sentencia extranjera, siempre que no entre en juego su eficacia
como ttulo ejecutivo; una aplicacin analgica del art. 941 en la parte en que dispone el acertamiento
constitutivo, sera contraria a las reglas de interpretacin establecidas por la Iey.
En todo caso, adems, no se podra reconocer siquiera la eadem ratio, por ser ms peligrosa la concesin, sin
previo acertamiento, de fuerza ejecutiva, que la de la autoridad de cosa juzgada, que no es ms que una eficacia
idntica, por la intensidad, a la de la ley, y si nuestro derecho consiente que esa eficacia la despliegue, sin previo
acertamiento, la ley extranjera, no hay razn para que sea ms severo el trato que se reserve a la sentencia.

Mientras no se trate de proceder a su ejecucin, la sentencia extranjera es vlida para el ordenamiento jurdico
italiano, siempre que concurran los requisitos del art. 941, incluso antes y sin acertamiento judicial de los mismos.
Este acertamiento solo podr hacerse cuando en torno a dichos requisitos y, por consiguiente, en torno a la
eficacia de la sentencia, surja o pueda surgir un litigio.
En tal caso, se proceder segn las reglas ordinarias sobre competencia y no segn el precepto del art. 941, que
nicamente dispone acerca de la competencia para el proceso de acertamiento constitutivo (reconocimiento)
necesario para conferir a la sentencia extranjera la fuerza ejecutiva.

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PRIMERA PARTE
Dicho pronunciamiento se har mediante un proceso autnomo (de acertamiento), o durante la sustanciacin de
otro proceso en que, afirmada por una de las partes Ia cosa juzgada inherente a una sentencia extranjera, se suscite
discusin acerca de ese extremo; en el segundo caso, el pronunciamiento puede hacerse o no en forma de
acertamiento incidental.
d) en cuanto a los poderes para sealar la falta de los requisitos prescritos por el art. 941, creo puede hacerlo de
oficio.

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PRIMERA PARTE
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CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

2.4 PRESUPUESTOS DEL RECONOCIMIENTO DE SENTENCIA
EXTRANJERA

a) El art. 491 ha sido modificado por el decreto de 20 de julio de 1919, para aumentar y hacer ms rigurosos los
requisitos del reconocimiento.
La sistematizacin terica que de tales requisitos cabe efectuar, son:
b) Como es natural, el reconocimiento no puede producirse cuando la sentencia extranjera haya resuelto un litigio
que, segn los principios de derecho internacional, no corresponda ser juzgado por el juez extranjero.

El derecho internacional procesal provee tambin a la distribucin del conjunto de litigios entre los jueces de los
diferentes Estados, mediante un fenmeno anlogo al que da origen al ordenamiento interno de la competencia.
Segn esa distribucin existen litigios que puede juzgar el juez de un Estado, y otros que no. Slo en el primer
caso, se reconoce en Italia eficacia a la sentencia extranjera. Por consiguiente, si se hubiera decidido en Francia
un litigio que segn los principios del derecho internacional deba ser fallado por el juez espaol, y no por el
francs, la sentencia no valdra respecto de Italia.

Eso es lo que dispone el art. 941, cuando exige que la sentencia extranjera "haya sido pronunciada por autoridad
judicial competente para conocer de la controversia segn los principios generales del derecha internacional". La
ley agrega que, si la sentencia extranjera decide un litigio entre ciudadanos italianos, dichos principios generales
de derecho internacional habrn de buscarse, ante todo, en las disposiciones preliminares del C.C.
c) El reconocimiento se deniega, cuando sobre el mismo litigio se ha desarrollado o se desarrolla un proceso en
Italia. En otros trminos, el reconocimiento es impedido, tanto por la cosa juzgada inherente a una sentencia
italiana, como por la litispendencia que derive de un proceso italiano.

Este requisito puede expresarse como precedencia o prevalecimiento de la sentencia y del proceso italianos, sobre
la sentencia y el proceso extranjeros (art. 941).
d) El reconocimiento est subordinado a la existencia de algunas condiciones fundamentales para el buen xito
del proceso extranjero:
1. Competencia del juez (art. 941).
2. Presupuestos del contradictorio (notificacin de la demanda y trmino para comparecer art. 941).
3. Vlida constitucin de las partes en juicio o vlida declaracin de la contumacia (art. 941).

No cabe oponer ninguna objecin a estas disposiciones del art. 941, ya que es completamente justo que el
ordenamiento italiano se niegue a reconocer los resultados de un proceso extranjero cuyo desarrollo no
corresponda a las ms elementales exigencias de justicia.
e) No se reconoce la sentencia extranjera sino cuando haya alcanzado la irrevocabilidad.
El reconocimiento se niega, no porque la sentencia extranjera no sea eficaz antes de ser irrevocable, sino porque
hasta ese momento puede ser modificada, y se considera, por tanto, que aun no ha alcanzado el grado de
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PRIMERA PARTE
consistencia que aconseja su reconocimiento por parte del orden jurdico italiano.

f) Por ltimo, no se reconoce la sentencia extranjera "si contiene disposiciones contrarias al orden pblico o al
derecho pblico interno del reino" (art. 941).
En principio, esta limitacin es la misma que la del art. 12, Disp. Prel., que establece asimismo respecto de otros
mandatos jurdicos extranjeros. La modificacin de la frmula comparada con la del art. 12, tiene un propsito
puramente interpretativo.
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2.5 RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA ARBITRAL EXTRANJERA

a) El art. 941 modificado, reconoce tambin eficacia a las sentencias "pronunciadas en el extranjero por rbitros, entre extranjeros o entre
un ciudadano y un extranjero, a condicin de que tales sentencias posean, segn la ley local, el valor y la eficacia de sentencias de la
autoridad judicial y se demuestre la concurrencia de los requisitos establecidos para tales sentencias.
De esta disposicin se infiere:

1.- Que el reconocimiento de la sentencia arbitral extranjera est subordinado a la nacionalidad de las partes, una de las cuales, por lo
menos, ha de ser extranjera.
2.- Que no est subordinado a ningn otro de los requisitos establecidos para la sentencia del juez estatal extranjero, salvo el de
su irrevocabilidad (art. 941).
b) As se expresa el nuevo texto del art. 941. En su disposicin culmina la falsa concepcin de la institucin arbitral, que impregna
y contamina todo nuestro sistema legislativo.

Aqu se llega incluso a la contradiccin en los trminos, puesto que si se presupone que la sentencia de los rbitros tiene el valor y la
eficacia de la sentencia de la autoridad judicial, difcilmente se comprende que hayan de ser distintas las condiciones para su reconocimiento.
No es fcil comprender, por tanto, que la sentencia arbitral extranjera entre dos italianos no deba valer nunca, ni siquiera en los casos en
que, sin embargo, valdra la sentencia de la autoridad judicial extranjera, cuando no se trate de litigio que, segn los principios de
las disposiciones preliminares, est atribuido a la competencia exclusiva de los jueces nacionales.

Aun ms difcil de comprender es que, por el contrario, la sentencia arbitral extranjera haya de ser reconocida cuando, ante la falta de
algunos de los requisitos previstos en los nms. 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del art. 941, la sentencia de la autoridad judicial extranjera no merecera
serlo. La psima factura de dicho artculo en este punto, se revela incluso en el extremo capital que se refiere a la ineficacia de
las disposiciones en conflicto con el orden pblico o con el derecho pblico interno, puesto que el precepto correspondiente est colocado
de modo que no comprende, por lo menos literalmente, la sentencia de los rbitros.

e) Creo, sin embargo, que la interpretacin consigue corregir, al menos en parte, los gravsimos defectos de la ley en este punto. En efecto:
1.- A pesar del texto del 4, la sentencia arbitral extranjera no puede ser reconocida si juzga sobre materia de competencia exclusiva del
juez nacional.
No se trata aqu de aplicar el nm. 1 del 1, lo que no permitira la letra del 4; en efecto, segn el nm. 1, el reconocimiento habr de
ser negado, no slo si el litigio pertenece a la competencia exclusiva del juez italiano, sino tambin si los principios del derecho
internacional establecen la competencia exclusiva del juez de cualquier Estado distinto de aqul cuyo juez haya pronunciado la sentencia.

Dada la expresa disposicin del 4, el nm. 1 no puede referirse en esa segunda parte a la sentencia arbitral.
Pero si el litigio decidido mediante la sentencia arbitral extranjera es de competencia exclusiva del juez italiano, una exigencia insuperable
de lgica se opone entonces al reconocimiento, puesto que nuestra ley no podra, so pena de contradecirse, establecer que de un litigio
hayan de conocer solo los jueces italianos y reconocer al mismo tiempo la decisin adoptada con respecto de l por los jueces extranjeros.
Por ello, el texto del 4 debe ser completado en este punto por los principios generales del derecho.

2.- Del mismo modo, tampoco puede obtener reconocimiento la sentencia arbitral extranjera, contraria a otra sentencia pronunciada por el
juez italiano sobre el mismo litigio. Que tambin en este punto el 4 del art. 941 invoque slo el nm. 5 del 1, no sirve para suprimir
la institucin de la cosa juzgada. Mientras sta exista, no cabe pensar en el reconocimiento de una sentencia extranjera, cualquier juez que
la haya pronunciado, all donde no podra formarse una nueva sentencia italiana.

3.- No pueden, en cambio, extenderse a la sentencia arbitral extranjera las disposiciones de los nms. 2, 3, 4 y 7 del 1, de tal modo que
su reconocimiento tenga lugar sin obstculo alguno que derive de la manera como se haya desenvuelto el juicio arbitral, ni tampoco de
la pendencia de un proceso italiano sobre el mismo litigio. Y en este punto, la grave incongruencia de la ley no puede ser remediada por
obra del intrprete.
4.- En cambio, puede serlo de nuevo por lo que toca al contenido de la sentencia en orden a su eventual pugna con el orden pblico o con
el derecho pblico nacional, porque aun cuando la correspondiente disposicin del art. 941 est colocada de modo que parece referirse slo
a las sentencias de los jueces estatales, queda
siempre
el
12,
Disp. Prel. para limitar el reconocimiento de cualquier sentencia extranjera.

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CAPTULO 2
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2.6 PROCESO ECLESISTICO

a) De la misma manera que para la composicin de los litigios el Estado no puede prescindir, y en realidad no lo
hace, de la existencia de otros Estados y de sus correspondientes rdenes jurdicos y procesales, tambin puede
tener en cuenta la existencia de un orden jurdico y procesal dependiente de una iglesia y en particular de la
Iglesia catlica (cuya existencia es postulada aqu, sin que pueda o deba ser dada la demostracin de la misma).

Si en la realidad deba tomarse en cuenta y dentro de qu lmites este fenmeno, es un problema poltico delicado
y grave, cuya solucin puede desembocar, por una parte, en la atribucin al proceso eclesistico de efectos
anlogos al proceso laico nacional, en cuanto a la solucin de litigios pertenecientes a ciertas categoras, y por
otro, a la sustraccin inclusive de estos litigios a la jurisdiccin. Cuando se adopte una solucin positiva del
mismo en el primero de los dos sentidos, el proceso eclesistico aparecer, junto al proceso extranjero, en el
sector de los equivalentes jurisdiccionales.

Italia no tard en reconocer eficacia a las sentencias eclesisticas "en las causas relativas a la nulidad del
matrimonio " (art. 34 del Concordato entre la Santa Sede e Italia, aprobado por la ley de 27 may. de 1929).
b) Los presupuestos de esa eficacia son:
1) Que el litigio se refiera a la utilidad del matrimonio religioso (catlico) a que la ley italiana reconoce efectos
civiles, o sea del matrimonio catlico posterior al Concordato.
Por otra parte, la ley de 27 de mayo de 1929 atribuye tambin eficacia a las sentencias eclesisticas que hayan
pronunciado la nulidad de un matrimonio religioso anterior, siempre que concurra la condicin relativa ya citada.

Por consiguiente, para los matrimonios posteriores al Concordato, la eficacia depende exclusivamente de la
materia litis (nulidad del matrimonio), y para los matrimonios anteriores, a la vez de la materia y del eventus litis,
porque no toda sentencia eclesistica en asunto de nulidad puede adquirir eficacia sino solo la que acierta la
nulidad.
2) Que hayan sido observadas las normas del derecho cannico acerca de la competencia del juez, la citacin y la
legtima representacin o contumacia de las partes (dem).

3) Que la sentencia se haya convertido en definitiva, es decir, inmutable.
4) El art. 34 del (concordato no contiene ninguna norma anloga a la que figura en el nm. 6, art. 941, C.P.C. Es
evidente que ni la hiptesis de litispendencia ni la de cosa juzgada derivadas de un proceso laico se han
considerado, porque a loa eficacia de la sentencia eclesistica para la composicin de los litigios relativos a la
nulidad del matrimonio, corresponde la sustraccin de los propios litigios a la jurisdiccin.

Pero dicha sustraccin interviene slo cuando se trata de litigios concernientes a la nulidad de los matrimonios
catlicos posteriores al Concordato; en cuanto a los matrimonios anteriores, el art. 22 de la ley de 27 de mayo de
1929, reconoce, dentro de ciertos lmites, eficacia a la sentencia eclesistica, sin privar de jurisdiccin al juez
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PRIMERA PARTE
laico, y por ello, tanto la hiptesis de cosa juzgada como la de litispendencia no pueden ser excluidas.
Cuando estos supuestos se produzcan, considero indiscutible la aplicacin analgica del art. 941, nm. 6.

En todo caso, aun sin la analoga, bastan los principios sobre la cosa juzgada y sobre la litispendencia para excluir
entonces la eficacia del proceso eclesistico.
5) En cambio, el reconocimiento no depende, en manera alguna, de una concordancia ms o menos amplia de la
decisin con el derecho italiano.
No rige aqu, en particular, el principio de la ineficacia de las disposiciones contrarias al orden pblico o al
derecho pblico interno del reino (art. 94l, nm. 6). En orden al nuevo derecho matrimonial italiano, semejante
hiptesis no puede presentarse.

Por otra parte, en cuanto a los matrimonios anteriores al Concordato, la eficacia de la sentencia eclesistica que
pronuncie su nulidad, est subordinada a la condicin de que la causa de la nulidad se halle tambin admitida en
el C.C (art. 22 de la ley de 27, may. de 1929).
c) La comprobacin de tales presupuestos est regulada algo diferente de lo establecido para la sentencia
extranjera.
1.- Es idntico el rgano que la efecta, puesto que el art. 34 del Concordato, la encomienda a la "corte de
apelacin del Estado, competente por razn del territorio", es decir, a la Corte de apelacin que sera competente
para pronunciar la nulidad conforme al rgimen ordinario de la competencia.

2.- El contenido del examen es menos amplio, porque la verificacin de la observancia del derecho cannico, en
cuanto a la competencia del juez, a la citacin y a la legtima representacin o contumacia de las partes, se
encomienda, a su vez, a un oficial judicial eclesistico, o sea al Tribunal Supremo de la Signatura.
La Corte de apelacin se limita a verificar si la sentencia la pronunci un tribunal eclesistico, si es definitiva, si
intervino el Tribunal Supremo de la Asignatura y si el contenido quoad materiam o tambin (cuando se trate de
matrimonios anteriores al Concordato) quoad eventum sea tal que quepa reconocerle eficacia de acuerdo con la
ley italiana.

Adems, en los casos de matrimonios preconcordatarios, debe comprobar si la causa de nulidad es de las que
admite el C.C. Por ltimo, a la Corte de apelacin incumbe tambin la eventual indagacin relativa a la cosa
juzgada y a la litispendencia.
3.- Es distinta la estructura del proceso de comprobacin, el cual, segn el art. 34 del Concordato, tiene lugar sin
demanda de parte, salvo en la hiptesis de que se pronuncie la nulidad de un matrimonio preconcordatario (art.
22). El texto es impreciso, pero parece que la demanda de parte sea necesaria, no para la mera verificacin de la
concordancia entre el derecho cannico y el civil sino, en general, para toda la comprobacin.

4.- Por ltimo, tambin es diferente la eficacia de la comprobacin, porque ya que a la sentencia extranjera el
juicio de reconocimiento es slo necesario atribuirle cualidad de ttulo ejecutivo, todo efecto civil de la sentencia
eclesistica est subordinado a la comprobacin de la Corte de apelacin, que tiene siempre el carcter de
acertamiento constitutivo.
En este sentido, el proceso de comprobacin de la sentencia eclesistica se parece ms al proceso de
homologacin de la sentencia arbitral, que el de reconocimiento de la sentencia extranjera.

2.7 AUTOCOMPOSICIN DEL LITIGIO
a) Basta alguna experiencia en el mundo de los negocios o en el de los juicios, para saber que muchas veces son
las propias partes quienes proveen a la composicin del litigio, lo que permite distinguir la composicin del litigio
que efecten las partes, autocomposicin, de la que lleve a cabo el juez, o heterocomposicin.
b) Pero tambin la autocomposicin es un genus, en el que cabe reconocer varias especies.
El criterio fundamental de distincin atiende a la suficiencia de la voluntad de una de las partes o a la necesidad
del consentimiento para determinar la composicin, o sea que la autocomposicin puede derivar de un acto simple
o de uno complejo. A la primera corresponden la renuncia y el reconocimiento, y a la segunda, la transaccin.

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PRIMERA PARTE
c) La autocomposicin es, en cada una de sus formas, expresin del poder reconocido a la voluntad de los
interesados para la tutela de sus intereses.
El hecho de que el litigio pueda ser compuesto por las propias partes sin intervencin del juez, significa que la ley
se remite a la voluntad de ellas en lo que concierne a la tutela de los intereses recprocos. De la composicin
judicial deben excluirse todos los conflictos en que la voluntad de las partes no sea trascendente. Segn la
terminologa que he adoptado, donde no existe derecho subjetivo, sino slo inters protegido, no hay terreno
propicio para la autocomposicin.

Este principio lo enuncia el C.C., en materia de transaccin (la nica de las tres formas de autocomposicin
expresamente regulada), en el art. 1765, cuando dice que para "transigir ser necesario que se tenga la capacidad
de disponer de los objetos comprendidos en ellas"; mediante esa mediocre frmula, la ley no alude a la capacidad,
sino a la legitimacin de los contratantes y, por ello, a su posicin respecto al inters sobre el que se transige, y de
cuya tutela deben poder disponer (mejor, aun no siendo perfecta, es la frmula del art. 50, C.P).

En este sentido, conviene recordar, por una parte, la equiparacin, en cuanto a los lmites de su eficacia, entre la
transaccin y el compromiso (art. 8, ap. 2o., C.P.C), y por otra, los casos en los que a causa de la indisponibilidad
relativa del objeto, la eficacia de la transaccin queda subordinada a la homologacin judicial (art. 316, C.P.C).
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CAPTULO 2
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2.8 RENUNCIA Y RECONOCIMIENTO

a) Renuncia y reconocimiento son, a su vez, las dos especies de la autocomposicin unilateral.
Se contraponen porque la una se refiere a la pretensin y el otro a la discusin. la renuncia es el abandono de la
pretensin; el reconocimiento (de la pretensin) es el abandono de la discusin.
Por lo mismo que no debe confundirse la pretensin con la demanda, as tambin debe evitarse toda confusin
entre la renuncia a la pretensin y a renuncia a la demanda (art. 343, C.P.C).

La diferencia no se refiere slo al contenido, sino a los propios requisitos de eficacia, puesto que la renuncia a la
pretensin produce efecto sin necesidad de aceptacin (art. 345), cosa que no sucede con la renuncia a la
demanda. Asimismo, precisa distinguir entre el reconocimiento de la pretensin y la adhesin a la demanda o la
admisin de hechos afirmados por el adversario.
b) Aun cuando la pretensin sea distinta del derecho, ello no impide que la renuncia o el reconocimiento a sta
sean la misma cosa que la renuncia o el reconocimiento del derecho.

En efecto, aquello a que renuncia quien ha formulado una pretensin, o aquello que reconoce quien la haya
discutido, no es la pretensin o la discusin que, siendo un hecho y no una situacin jurdica, no puede ser objeto
de ninguna disposicin y si slo el derecho correspondiente a la pretensin.
La frmula "renuncia o reconocimiento de la pretensin" es, por tanto, una frmula abreviada de sta ms amplia:
"renuncia o reconocimiento del derecho que constituye la razn de la pretensin". Por consiguiente, entre la
renuncia a la pretensin y la renuncia al derecho, no media ms diferencia que la existente entre renuncia a un
derecho cierto y renuncia a uno incierto.

c) Tanto la renuncia a la pretensin como el correspondiente reconocimiento, no tienen fundamento distinto del
que tengan la renuncia o el reconocimiento del derecho.
La explicacin de estas dos figuras, que manifiestan en su grado mximo la eficacia de la voluntad individual y
que representan el mximo desenvolvimiento del derecho subjetivo, ha de proporcionarlo la teora general del
derecho, la cual explica como y por qu renuncia y reconocimiento son negocios unilaterales, para cuya eficacia
no hace falta el consentimiento (aceptacin) deI otro titular del inters en conflicto.

De tales premisas se deduce que la renuncia y el reconocimiento de la pretensin encuentran tambin los mismos
lmites que el orden jurdico seala a la renuncia y al reconocimiento del derecho.
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CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

2.9 TRANSACCIN

a) A diferencia de la renuncia y el reconocimiento, la transaccin es, ante todo, un acuerdo, es decir, un negocio
complejo.
El hecho de que sea, adems, un contrato, un negocio complejo bilateral, deriva de la posicin en que se
encuentran los dos agentes, puesto que los intereses que les determinan a obrar se hallan en conflicto.
La transaccin es no slo un contrato, sino un contrato bilateral, mediante el que cada uno de los contratantes
dispone de la propia situacin jurdica.

Para que medie transaccin, el art. 1764, C.C, exige que cada una de las partes d o prometa y, a su vez, retenga
algo (aliquid datum, aliquid retentum), por lo que los lmites de la transaccin son justamente la renuncia (total) a
la pretensin propia y el reconocimiento (tambin total) de la pretensin ajena. La transaccin se halla, pues, en
medio de estas dos figuras.
b) A la estructura diferente de la transaccin comparada con la renuncia o el reconocimiento, corresponde una
diferencia de funcin.

La transaccin, como la renuncia y el reconocimiento, aspira a eliminar el litigio. Ello se dice con toda claridad en
el art. 1764, C.C, y con referencia a las dos hiptesis en l previstas, la del "litigio ya comenzado" y la del "litigio
que pueda surgir", cabe afirmar, con ms exactitud, que tiende, como el proceso, a componer o a prevenir el
litigio.
Considerando las dos especies del litigio citadas, es conveniente aadir que tiende a componer o a prevenir el
litigio de pretensin discutida. Si despus se reflexiona que el germen de este tipo de litigio consiste en la
incertidumbre de las relaciones, aparecer claro por qu el presupuesto de la transaccin est constituido, no tanto
por la res litigiosa como por la res dubia, es decir, por la existencia de una situacin que pueda engendrar un
litigio.

Hace falta, por otra parte, que la duda sea racional, por lo que la transaccin no ser eficaz, por falta de causa,
cuando la situacin sea de tal ndole que no consienta a una de las partes una pretensin o una discusin, de buena
fe sta es la conclusin a que llegamos de acuerdo con el art. 1124, C.C, segn el cual, los contratos "se
ejecutarn de buena fe", y semejante principio de la buena fe no consiente que una pretensin o una contestacin
de mala fe puedan constituir motivo para que quien Ia proponga o la oponga asegure ventaja.

Pero la composicin o la prevencin del litigio no constituyen por s solas la causa de la transaccin; hace falta,
adems, que la composicin o la prevencin tengan lugar con sacrificio recproco, que es precisamente el que
explica su naturaleza de contrato bilateral.
Por tanto, la transaccin obedece a una causa compleja, que participa a Ia vez de la causa de la renuncia o del
reconocimiento y de la del contrato de seguro.
En efecto, por una parte, tambin la renuncia y el reconocimiento consiguen la eliminacin de un litigio presente
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PRIMERA PARTE
o futuro; por otra parte, es caracterstico de la transaccin que cada una de las partes aliquid det aliquid retineat, y
en ello estriba precisamente el punto de contacto con el elemento causal deI seguro.

El mecanismo econmico de la transaccin se basa en la equivalencia entre el beneficio menor, o sacrificio cierto,
y el beneficio mayor, o sacrificio incierto; el aliquid datum es la prima que cada una de las partes paga por
ponerse a cubierto contra el riesgo de la composicin procesal del litigio.
Quede, sin embargo, bien claro que el dubium debe ser un disentimiento, actual o posible, acerca del rgimen
jurdico de un conflicto de intereses, no en torno al acaecimiento o no de un hecho; as, si pendiente la condicin
a que est suspensivamente subordinada la venta de 50 ton. de grano, vendedor y comprador se ponen de acuerdo
para sustituirla por una simple venta de 25 ton., o si supuesta la venta de ttulos al precio de cotizacin de fin de
mes, ambas partes convienen, antes del vencimiento, la sustitucin de aquel por un precio determinado; en
ninguno de los dos casos los acuerdos que median revisten los caracteres de transaccin.

c) Como ya indique, la equivalencia entre la transaccin y la sentencia la establece el art. 1772, C.C, que dice:
"las transacciones tendrn entre las partes la autoridad de una sentencia ejecutoria". Identidad de dinamismo, no
obstante la diversidad de mecanismo.
Identidad dinmica, el mandato pronunciado por los contratantes tiene, en principio, el mismo valor que el
mandato pronunciado por el juez. Por ello, la transaccin tiene carcter declarativo o dispositivo segn el carcter
de litigio que compone, o sea que su carcter no es otro que aquel que del litigio derivara al proceso.

En este punto, no sera exacto hacer de la transaccin una subespecie del negocio de acertamiento, sea cual sea la
opinin que se tenga acerca de esta categora de actos; lo cierto es que la transaccin no siempre tiene por
finalidad la de acertar, y de manera concreta, no la tiene cuando el litigio a que pone trmino reclamara una
sentencia dispositiva.
Por otra parte, cabe tambin que la transaccin equivalga al proceso de condena, cuando el acertamiento de
responsabilidad pueda tener lugar mediante contrato; se admite, por ejemplo, la transaccin en materia de
responsabilidad por daos.

Por ltimo, el que pueda reconocrsele a la transaccin carcter (de acertamiento) constitutivo, depende de saber
si el efecto jurdico puede ser constituido, adems de mediante pronunciamiento del juez, por consentimiento de
las partes.
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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

2.10 COMPOSICIN PROCESAL

a) El litigio se puede extinguir por reconocimiento o por renuncia, o bien se puede componer por transaccin
incluso durante el proceso y hasta con ocasin del cumplimiento de algn acto de ste. Nada impide que en estos
casos, o por lo menos en el ltimo, se hable con referencia a la ocasin del acuerdo de composicin procesal.
b) Un problema que ser estudiado en su lugar, es el de saber si adems de la composicin del litigio, la
composicin procesal produce tambin, y en qu condiciones, la extincin del proceso; o sea que, si por haberse
manifestado el acuerdo en el proceso, su eficacia se ejercita, adems de sobre el litigio, sobre el proceso.

Quiero aclarar que el hecho de manifestarse el acuerdo fuera o dentro del proceso, no hace ninguna diferencia a la
naturaleza del acto. Por ello, la composicin procesal, en cuanto no implique reconocimiento o renuncia, no es
ms que una transaccin; aun cuando el acuerdo se realice ante el juez, se hallar comprendido en el esquema del
art. 1764, C.C, siempre que su contenido consista en la composicin de la controversia aliquo dato aliquo retente.
Podr suceder que, por haberse concluido ante el juez, le corresponda adems de la eficacia material, la procesal y
que, por lo mismo, a la transaccin acompae un acuerdo procesal.

Vistas as las cosas, es inconveniente construir junto a la figura de la transaccin simple, la de la transaccin o
composicin procesal, pero a condicin de que si bien sta es algo ms que la transaccin simple, no por ello deja
de ser una transaccin y que su eficacia sobre el litigio o es sino la de esta ltima.
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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

2.11 CONCILIAClN

a) En el campo sociolgico y en el jurdico no existe pues, igualdad, slo equivalencia, entre la solucin
contractual y la judicial del litigio.
En principio, sta es bastante ms cara que aquella, costo en sentido amplio, como suma de las desventajas que eI
proceso implica, tanto desde el punto de vista de la duracin del litigio, como en cuanto al dispendio de energas
necesarias para su desenvolvimiento.
En compensacin, si en un determinado rgimen la organizacin del proceso fuera apta para lograr plenamente su
finalidad, al mayor costo correspondera un mayor rendimiento, puesto que la va del proceso asegurara la
composicin justa y, de ese modo, la mejor satisfaccin a las partes y a la sociedad.

En la realidad, sin embargo, las enormes dificultades de una buena organizacin del proceso agravan su costo,
comprometen su rendimiento y contribuyen a que la solucin contractual predomine notablemente en el balance,
sobre la solucin judicial. Esta consideracin explica la inclinacin de los prcticos a favorecer las transacciones
(ms vale una mala transaccin que un buen pleito; en italiano: meglio una magra transazione che una grassa
sentenza).
b) La comparacin entre las dos soluciones revela la conveniencia de promover una composicin contractual
justa, obteniendo a la vez el menor costo de la solucin contractual y el mayor rendimiento de la composicin
justa. Esa conveniencia explica la institucin de la conciliacin.

La conciliacin tiene la estructura de la mediacin, ya que se traduce en la intervencin de un tercero entre los
portadores de los dos intereses en conflicto, con objeto de inducirles a la composicin contractual.
Cuando la teora del derecho privado ensea que el mediador aproxima a los contratantes afirma sustancialmente
lo expuesto, ya que los contratantes no son sino los dos sujetos de un conflicto de intereses, y el contrato no es
ms que su composicin.
El concepto de mediacin no desaparece por el hecho de que el conflicto de intereses asuma la fisonoma de un
verdadero litigio, puesto que la funcin del mediador no queda excluida del campo de la transaccin, en que,
antes bien, es muy activa.

As, pues, la distincin entre conciliacin y mediacin no podra encontrarse en la naturaleza del conflicto,
asignando a la mediacin eI conflicto de intereses en general (litigio econmico) y a la conciliacin el litigio en
sentido jurdico, sea porque la mediacin acta tambin frente a ste o porque la conciliacin funciona tambin a
su vez, para la composicin de conflictos que no son verdaderos litigios.
La nota diferencial, frgil y valiosa, entre las dos formas de actividad se refiere, por el contrario, a la finalidad,
puesto que la mediacin persigue una composicin contractual cualquiera, sin preocuparse de su justicia, mientras
que la conciliacin aspira a la composicin justa. En este sentido, la conciliacin se encuentra en medio de la
mediacin y de la decisin; posee la forma de la primera y la sustancia de la segunda.

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PRIMERA PARTE
Este concepto de la conciliacin no est en pugna con la regulacin positiva de la institucin y tampoco
prejuzgado por su degeneracin prctica.
En realidad, sucede que el rgano jurisdiccional encargado del oficio conciliador ve en l ms bien un medio para
librarse del estudio de la controversia, que no de obtener a travs de la voluntad de las partes la justa composicin
del litigio, y por ello ejerce, con frecuencia incluso sin habilidad, simple oficio de mediador. Este hecho no
enturbia la nocin de la institucin en mayor medida que el deficiente ejercicio de la funcin jurisdiccional pueda
oscurecer la finalidad del proceso.

Que, a diferencia de la mediacin, la conciliacin tienda a la justa composicin del litigio, es afirmacin no
generalizada en la ley art. 13 de la ley de 22 ene. de 1934, sobre el proceso individual del trabajo, y el art. 80 del
Decreto de 1o. jul. de 1926, sobre el proceso colectivo, en que se habla de composicin equitativa, as como el
art. 8 del Decreto de 13, ene. de 1909, sobre recuperacin, conservacin y posesin de bienes en los municipios
damnificados por el terremoto.

Pero se infiere con seguridad de la naturaleza del rgano a que el oficio de conciliacin est confiado y de las
relaciones histricas y prcticas entre la actividad de conciliacin y la de decisin.
c) La conciliacin est encomendada a un rgano del Estado. En ocasiones, es el propio juez; as, el art. 417, C.P.
C, dispone que "el pretor, teniendo en cuenta los actos antes indicados y odas las razones y excepciones
ulteriores producidas por las partes en persona, procurar conciliarlas" .

Segn el art. 464, dicha norma se refiere tambin al juez conciliador requerido en va contenciosa. Otras veces, el
llamado a intervenir es un juez del colegio que haya de decidir eI litigio, segn el art. 379, cuando se trate de
controversias relativas al pago de las costas debidas por los clientes o mandantes a los procuradores, peritos,
secretarios y oficiales judiciales y tipgrafos, o cuando segn el art. 808 se trate de pleitos de separacin
conyugal, el intento de conciliacin incumbe al presidente y, el juicio, al colegio. Lo mismo sucede en el proceso
individual y en el colectivo del trabajo, segn prescriben los arts. 13 y 80 citados.

La misin de conciliar a las partes puede incluso confiarse a un encargado judicial, y concretamente a un perito,
llamado rbitro conciliador (art. 402, C.P.C), o bien a un oficio parajudicial como la comisin de patrocinio
gratuito.
Segn las normas contenidas en el C.P.C, cap. I. De la conciliacin y del compromiso, el oficio de conciliacin
para toda clase de controversias corresponde, en principio, a un genuino rgano judicial investido incluso de
funciones contenciosas, el juez conciliador, cuyo nombre expresa de manera adecuada, en la fusin de los dos
trminos (juicio, conciliacin) la naturaleza de la institucin.

EI art. 1, C.P.C, que contiene una parcial imitacin de la institucin francesa de la conciliacin (ante el juez de
paz), afirma que "cuando sean requeridos para ello, los conciliadores procurarn componer las controversias".
La ley no indica qu hayan de hacer para componerlas; pero si la experiencia ensea que el rgano corresponde a
la funcin, el hecho de que se utilice como conciliador a un juez, revela que debe procurar, no una composicin
cualquiera, sino la que sea justa.

La degradacin de aquel papel al de mediador que prescinde en su esfuerzo de la justicia de la composicin, sera
una verdadera anomala, prcticamente ms grave en los casos en que el propio juez, fracasado el intento
conciliatorio, pasa a la decisin (arts. 417 y 464).
Observemos la tentativa de conciliacin establecida por el art. 808 en materia de separacin personal, el hecho de
que el presidente deba procurar la composicin justa, deriva tambin de la consideracin de que esta materia no es
susceptible de transaccin; no hace falta ms que demostrar que la composicin obtenida mediante la conciliacin
tiene, en el pensamiento de la ley, un rasgo peculiar (la justicia), que la separa de la simple composicin
contractual y la aproxima a la judicial.

d) En este orden de ideas debe considerarse tambin la estrecha conexin prctica existente entre la actividad de
conciliacin y la de decisin.
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PRIMERA PARTE
Cuando, como sucede por lo general en el arbitraje, el juez se halla muy prximo a las partes, el mecanismo de
decidir es muy parecido al de contratar; conciliacin y decisin casi se confunden, en el sentido de que la decisin
es una conciliacin impuesta a las partes, o de que la conciliacin es una decisin aceptada por ellas.

Algn procedimiento prctico, no raro del todo, revela de manera clara Ia fusin entre esos dos trminos; a veces,
las partes acuerdan que la decisin de los rbitros revista Ia forma de un contrato, y a ese objeto les entregan una
hoja en blanco; otras veces, en cambio, son los rbitros quienes, tras haber madurado la decisin, obtienen de las
partes que la adopten en forma de contrato.
El propio nombre de amigable componedor dado al rbitro de equidad (art. 20, C.C), evoca el concepto de una
decisin que contiene una conciliacin. A fin de dar a la decisin este contenido, y de buscar as la justicia de la
composicin mediante negociaciones entre las partes, arbitradas por un rgano imparcial, se acude a una forma
especial de composicin del colegio juzgador, llamada composicin paritaria, segn la cual, el colegio est
constituido por jueces nombrados en nmero igual por las partes, y presidido por un juez neutral.

Ello sucede, por lo general, en orden al compromiso, y esta composicin del colegio coincide, tambin por lo
general, con la atribucin al mismo del juicio de equidad.
La prctica muestra que en tales casos los miembros designados por las partes, si bien reciben casi siempre el
nombre de jueces, desempean en realidad funcin de representantes de los intereses en conflicto, sin que en ello
exista anomala ni abuso. Mejor dicho, esa es la razn de ser de la institucin; son representantes, casi siempre
moral y tcnicamente idneos para purificar la visin de los intereses singulares de lo que haya de excesivo o de
vano, y logra as, bajo la gua moderadora del presidente neutral, la justa composicin.

EI contenido caracterstico de composicin justa que la conciliacin encierra, se revela, pues, no slo en la
naturaleza del rgano encargado de ella, sino tambin en estos singulares puntos de contacto entre conciliacin y
decisin, que hacen de la primera un equivalente del proceso, no tanto por el lado de la eficacia como por el de la
sustancia.
e) Tan cierta es esta equivalencia sustancial de la conciliacin y el proceso, que incluso en determinadas
situaciones, aquella puede aparecer como el primer rendimiento de la jurisdiccin.

Ello sucede, en primer lugar, en el sentido de que cabe conferir a jueces provistos de competencia limitada a
determinadas categoras de litigios, el oficio de conciliadores, incluso frente a litigios que rebasen los lmites de
su competencia. Recordemos a este propsito, adems del juez conciliador, el capitn y el oficial del puerto,
quienes segn el art. 16 el Cdigo de la Marina Mercante, "procurarn obtener un acuerdo amigable entre las
partes", en las "cuestiones cuyo valor exceda de cuatrocientas liras".

An ms importante es observar, en segundo lugar, que la constitucin de un rgano del Estado adscrito a la
conciliacin puede preceder y anunciar histricamente la constitucin del rgano dotado de jurisdiccin respecto
de determinados conflictos.
Justo en la larga y profunda elaboracin histrica que condujo en Italia a la ley de 3 de abril de 1926, y con ella a
un original cambio en nuestro orden jurdico, es decir, antes de que se llegara a la solucin judicial de los
conflictos colectivos (o conflictos de categora) del trabajo y, por tanto, a la jurisdiccin colectiva, hubo tambin
en Italia una etapa de conciliacin colectiva; el Estado, que no se atreva an a crear jueces, institua
conciliadores.

Prescindiendo de toda investigacin de derecho comparado, recordar que con anterioridad a los rganos
jurisdiccionales, cuando todava no existan en dicha esfera, hubo en el derecho italiano rganos estatales de
conciliacin para las controversias colectivas entre patronos y obreros.
Aparte el art. 8 de la ley de 15 de junio de 1893, relativa a los hombres buenos (probiviri), que constituan el
oficio de conciliacin como rgano de carcter facultativo en todas las contiendas, individuales o colectivas,
referentes al contrato de trabajo, los arts. 27 y s.s. de la ley de 16 de junio de 1907, sobre el trabajo en los
arrozales, el art. 19 del Decreto-Iey de 6 de mayo de 1917, que contena proveimientos extraordinarios para los
contratos agrarios y el trabajo agrcola, ms tarde sustituido por el art. 1o. del R. D. de 14 de septiembre de 919, y
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PRIMERA PARTE
el art. 13 del Decreto de 9 de febrero de 1919, sobre el contrato de empleo privado.

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

2.12 COMPROMISO

a) En la prctica, cuando las partes no logran por s extinguir el litigio mediante renuncia o reconocimiento ni
resolverlo mediante transaccin, no confa su resolucin al juez sino a uno o varios particulares, que reciben el
nombre de rbitros as como se llama compromiso el acto mediante el que se les asigna tal misin.
b) Desde el punto de vista mecnico, la transaccin y el compromiso corren paralelos, puesto que ambos reflejan
el influjo de un acuerdo entre las partes para la composicin del litigio; pero aun en este terreno se advierte una
notable diferencia, por ser la transaccin un acto (negocio) bilateral (contrato) de derecho material, y el
compromiso un acto complejo unilateral (acuerdo) de derecho procesal.

Esta diferencia se debe a que, mientras con la transaccin las partes componen por s el litigio, obligndose
recprocamente, y por ello la transaccin contiene un mandato, que equivale a la sentencia, mediante el
compromiso delegan la solucin deI conflicto en los rbitros, por lo que el compromiso no contiene ms que una
atribucin de poder a estos ltimos y una sustraccin del mismo a los jueces ordinarios; y el mandato que resuelve
el litigio se encuentra en la sentencia de los rbitros, sea sola o unida al proveimiento del juez que sirve para
conferirle plena eficacia.

Si existe, pues, un punto de contacto entre el compromiso y la transaccin, lo hay tambin entre la sentencia del
rbitro y la del juez; y lo nico que se puede afirmar con certeza es que el arbitraje representa el trnsito de la
solucin contractual a la judicial del litigio. Ms exactamente, el trnsito est representado por la especie
realmente hbrida de proceso arbitral constituida por el arbitraje en forma de amigable composicin.
c) Sin embargo, el arbitraje nos sita sobre el terreno procesal, y por ello creo que, a diferencia de la transaccin y
del propio proceso extranjero, no debe ser incluido entre los equivalentes procesales.

La razn consiste en que, a diferencia del proceso extranjero, el proceso arbitral se halla regulado por nuestro
ordenamiento jurdico, no slo en cuanto a la verificacin de los requisitos de la sentencia arbitral y de sus
presupuestos, sino tambin, y ante todo, por lo que concierne a la injerencia del Estado en el desenvolvimiento del
proceso mismo
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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES
SEGUNDA SUBSECCIN
EJ ECUCIN

Nocin.

a) Cuando no se trata ya de pretensin discutida, sino de pretensin insatisfecha, para que se alcancen entonces
los fines del orden jurdico es necesaria la efectuacin del mandato, no la formacin.
El proceso (conjunto de actos) necesario para la efectuacin del mandato, se llama ejecucin, cuyo significado
merece ms atencin.
El sentido genrico, ejecucin se contrapone a resolucin, y significa la conversin de sta en actos.
Ms de una vez, en la ley y en la prctica, se habla de ejecucin en este amplio sentido; as, cuando se denomina
ejecucin de una prueba al conjunto de actos necesarios para la audiencia de los testigos o para la inspeccin de
una cosa, decididas en virtud de un proveimiento instructorio.

b) Con referencia al mandato jurdico, el significado de ejecucin se concreta al acto o conjunto de actos
necesarios para determinar la situacin conforme al mandato mismo.
Pero en este punto son posibles dos hiptesis, a las que corresponden las dos especies de ejecucin conocidas con
los nombres de ejecucin voluntaria y forzosa, segn que la efectuacin del mandato, es decir, la determinacin
de una situacin de hecho conforme a la misma, se produzca por parte del obligado o contra l; en el primer caso,
la ejecucin no es ms que el cumplimiento; en el segundo, supone la violacin del mandato, el incumplimiento
de la obligacin.

En el primero de estos casos, la situacin determinada es conforme al precepto, en el segundo, conforme a la
sancin que, precisamente, est llamada a actuar en el supuesto de violacin del precepto.
Lo mismo en la prctica que en la ley, la palabra ejecucin se usa en ambos significados. Cuando, por ejemplo, en
el art. 1124, C.C, prescribe que "los contrato habrn de ser ejecutados de buena fe", ejecucin quiere decir
cumplimiento (art. 1165, C.C); por el contrario, en las expresiones "ttulo ejecutivo" (art. 553, C.C) y "sentencia
ejecutiva" (art. 561), ejecucin expresa, ejecucin forzosa.

c) Cuando la efectuacin del mandato se produce contra eI obligado, y por lo mismo, supone la violacin del
mandato, ella significa llevar a cabo la sancin y, por tanto, el empleo de la fuerza con tal fin. De este modo se
manifiesta en el proceso ejecutivo el elemento o el fenmeno de la coaccin, que representa el presupuesto
prctico de la eficacia del derecho.
d) Estas elementales consideraciones muestran desde ahora el contenido diverso y, casi diramos, la materia
diversa del proceso jurisdiccional y del ejecutivo. No sera temerario subrayar esta diferencia mediante la anttesis
entre la razn y la fuerza, en realidad, aquella es el instrumento del proceso jurisdiccional y sta, el del proceso
:10] file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2..._DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_27.htm (1 de 2) [08/08/2007 19:55
PRIMERA PARTE
ejecutivo.

De ese modo se comprende tambin la subordinacin normal del segundo al primero, hasta que no se haya
establecido la razn, no debe ser usada la fuerza. Pero se comprende, a la vez, la necesidad del proceso ejecutivo
junto al jurisdiccional, para asegurar el orden jurdico, si la razn no sirve, habr que usar la fuerza.
e) Del mismo modo, estas observaciones aclaran la relacin que tenga con la ejecucin el empleo de las llamadas
medidas coercitivas.
El lector sabe ya, que stas representan una clase de medidas jurdicas, a las que corresponde una posicin
intermedia entre las medidas preventivas y las represivas.

Participan de las caractersticas de stas ltimas, en que implican que se ha producido ya el incumplimiento, pero,
a su vez, coinciden con las medidas preventivas, en que se proponen eliminar el incumplimiento mismo.
Se parecen, en especial, a las medidas penales por lo que concierne a la estructura, ya que imponen al obligado
incumplidor una afliccin, que no coincide con el sacrificio del inters subordinado por el mandato violado (por
ejemplo, en el arresto por deudas, el mal infligido consiste en la privacin de libertad, mientras que el sacrificio
que el deudor incumplidos hubiera debido soportar se refiere a la privacin del dinero debido), pero difieren de
ellas en cuanto a la funcin, puesto que el mal se inflige no slo porque se ha desobedecido el mandato, sino,
adems, para que sea obedecido, por lo que a diferencia de la pena y a semejanza de la restitucin, la medida
coercitiva tiene finalidad satisfaciente y no aflictiva.

Adems, las medidas coercitivas, lo mismo que las de seguridad y las de ndole penal, se dividen en corporales y
patrimoniales; basta con que el lector piense, por un lado, en el arresto por deudas (arts. 750 y s.s., C.P.C) y, por
otro, en la llamada multa por el retardo, que los franceses denominan astreinte, y que difiere del resarcimiento del
dao, en que ms que a compensar el dao causado, aspira a obtener el cumplimiento.
Quien, considerando la adopcin de las medidas coercitivas sub specie de la ejecucin, diferencie la ejecucin
directa e indirecta, cometer un error de teora general. Cierto que las medidas coercitivas pueden servir a la
misma finalidad que la ejecucin, o sea, en definitiva, a obtener la restauracin del orden jurdico violado; la
evolucin histrica muestra ms bien un trnsito gradual de la coercin a la ejecucin; que un rgano del Estado
tome, sin ms, al obligado lo que ste debe dar y no ha dado, es una idea sencilla, a cuya realizacin lleg el
orden jurdico tras un largo camino, que pas por las medidas coercitivas.

Sin embargo, es distinto que estas ltimas puedan incluirse en el concepto de ejecucin, a lo que se opone la
heterogeneidad de ambos conceptos, porque la ejecucin no es una medida jurdica, sino su efectuacin.
La relacin entre ejecucin y medidas coercitivas es, por consiguiente, la misma que media entre ejecucin y
restitucin; puede haber ejecucin de una medida coercitiva (por ejemplo, del arresto personal), como la hay de la
restitucin. Por tanto, la institucin de las medidas coercitivas slo pertenece al campo del proceso ejecutivo en
cuanto afecta a su efectuacin sin o contra la voluntad del obligado.

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Ejecuciones civil y penal

a) Si la ejecucin es, en general, empleo de fuerza para llevar a cabo las sanciones, y si las especies de sta son
fundamental restitucin y pena, es clara la divisin de la ejecucin segn que se refiere a una u otra especie. En
contraste con la ejecucin penal, la ejecucin relativa a la restitucin (la ejecucin de la restitucin) se llama
ejecucin civil.
b) Pero ste no es ms que un primer paso para diferenciar la ejecucin civil y la penal.

El segundo paso se da recordando, ante todo, el concepto de restitucin y observando que sta es una sancin, que
puede tambin ser llevada a cabo mediante la sola actividad del transgresor de la obligacin; el ladrn puede, en
efecto, restituir por s la res furtiva aI robado. Igual sucede con alguna clase de penas, y como ms tpica, con la
de carcter pecuniario; cabe incluso que el culpable se inflija a s mismo la mxima pena corporal, el suicidio;
pero, en cambio, la aplicacin de otras penas, como sucede especialmente con las carcelarias, requiere la
intervencin del oficio ejecutivo.

Ahora bien, la ejecucin penal no consiste tanto en la aplicacin forzosa de cualquier pena, como en la de
aquellas a que precisamente por no admitirse su aplicacin voluntaria, nombr antes penas forzosas, en anttesis
con las obligatorias.
Correlativamente, la ejecucin civil sirve no tanto para la aplicacin forzosa de la restitucin, como tambin para
la de las penas obligatorias.
Esto es tan cierto que la ejecucin de la pena pecuniaria se realiza segn las formas del proceso civil, excepto la
conversin de la pena pecuniaria en corporal, en el supuesto de ejecucin civil infructuosa (art. 586, C.P.P; art.
216 del arancel penal a robado por R.D. de 23 dic. 1865), por lo que en el mismo sentido cabe hablar de ejecucin
civil en materia penal.

Verdadera ejecucin penal es slo aquella por la que se llevan a cabo las penas corporales (ejecucin
penitenciaria), recurdese que segn nuestro rgimen, tambin la de muerte es una pena exclusivamente forzosa.
Por el contrario, en el esquema de la ejecucin penal, la aplicacin del arresto por deudas es la nica medida
coercitiva corporal admitida por el derecho positivo italiano (arts. 750 y s.s., C.P.C). La privacin de la libertad de
movimiento, en que el arresto consiste (art. 757), no es una pena, puesto que no se impone porque el deudor no
haya cumplido, sino mientras no haya cumplido (art. 766), y en ello se manifiesta su carcter de medida
coercitiva.

Sin embargo, aun cuando las races de esta institucin son profundas, ya que se descubren en las primitivas
formas de tutela al acreedor, hoy en da sus ramas son escasas, o mejor dicho, estn secas; los lmites que le
asignaba al C.C (arts. 2093 y s.s.), fueron todava restringidos por la ley de 6 de diciembre de 1877, por la cual
slo puede infligirse ante el incumplimiento de la obligacin de restitucin, de resarcimiento o de reparacin
procedente de un delito (arts. 2 y 3), e incluso dentro de ests lmites mnimos, su aplicacin cay en desuso.
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PRIMERA PARTE

Como en el derecho italiano no existe ningn mecanismo especial para la realizacin del arresto del deudor, y
como a ese propsito no cabe acudir sino al mecanismo penitenciario comn, es evidente que la ejecucin de esta
medida no penal incide en el campo de la ejecucin penal.
c) Por tanto, el proceso penal, lo mismo que el civil, se divide en dos fases: proceso penal jurisdiccional y
ejecutivo. Y as como el proceso penal jurisdiccional es una subespecie del proceso de condena, el ejecutivo lo es
del proceso ejecutivo.

Por otra parte, y segn la observacin hecha en l no coinciden las reas del proceso penal de conocimiento y del
de ejecucin, de un lado, porque el proceso civil ejecutivo sirve para la ejecucin forzosa de algunas sentencias
penales (de condena a pena pecuniaria) y, de otro, porque viceversa, el proceso penal ejecutivo sirve, a su vez,
para la ejecucin de alguna sentencia civil (de condena al arresto por deudas).
Considerado en su conjunto, el proceso penal no termina en manera alguna con la sentencia irrevocable
pronunciada por el juez. Cuando ste condena, el proceso penal contina por medio de la fase ejecutiva hasta el
ltimo acto necesario a la realizacin de la pena y, por lo mismo, si sta fue la de muerte, hasta que se mate al
culpable, o hasta la completa expiacin de la pena restrictiva de libertad. Por ello, el carcelero e incluso el
verdugo forman parte del oficio ejecutivo penal, en la misma medida que el oficial judicial o el custodio, del
oficio ejecutivo civil.

Razones de ndole distinta, han retrasado el reconocimiento del carcter procesal de la ejecucin de la pena
corporal y, por ello, del carcter unitario del proceso penal. Por lo dems, algo parecido, aunque en menor escala,
se produjo tambin con referencia al proceso civil, y es que la elaboracin cientfica, tanto del proceso ejecutivo
civil como del penal, fue tarda. Sin embargo, del mismo modo que hoy en da recin se muestra en orden a Ia
ejecucin civil, tambin comienza con la ejecucin penal.

Debe, pues, considerarse como un residuo de las dificultades que se opusieron a la visin unitaria del proceso
penal, el que la ciencia del derecho procesal penal suela hablar de derecho penitenciario, en lugar de derecho
procesal penal ejecutivo.
La realidad es que el llamado derecho penitenciario cubre una zona del derecho procesal ejecutivo, y
precisamente la ms importante, por extenderse a las penas corporales (en oposicin las patrimoniales).
d) Debido a la separacin legislativa, cientfica y didctica vigente entre los campos del proceso civil y del
proceso penal, tanto en su forma jurisdiccional como ejecutiva, no podemos ocuparnos ahora de la ejecucin
penal.

Sin embargo, en cuanto concierne a la pena corporal, la ejecucin presenta una mayor complejidad, a causa del
carcter de algunas de sus formas (penas restrictivas de la libertad personal), que por su duracin y por su objeto
afectan a la vida entera del condenado y, por tanto, as como implican un gran nmero de problemas, tambin
exigen una complejidad de instrumentos, muy superior a la del proceso civil.
Ello explica la tendencia cientfica separatista del derecho procesal penal ejecutivo, que se refleja en la
denominacin derecho penitenciario. Sin embargo, tambin en el campo de la ejecucin civil se presenta una
complejidad en cierto modo anloga, cuando se enfrenta con el patrimonio ntegro (ejecucin concursuaria,
fallimentare: quiebra).

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Proceso ejecutivo

a) La finalidad caracterstica del proceso ejecutivo consiste, pues, en procurar al titular del derecho subjetivo o del
inters protegido la satisfaccin sin o contra la voluntad del obligado.
En el proceso ejecutivo se contraponen tambin, como en el jurisdiccional, dos partes, y entre ella se interpone un
tercero, que es el rgano del proceso, pero el fin a que tiende cada una de estas dramatis personae es
esencialmente distinto del que caracteriza el proceso de conocimiento.

No nos encontramos ya ante dos partes que se disputan la razn y un juez que busca cul de las dos la tenga, sino
ante una parte que quiere tener una cosa y otra que no quiere darla, en tanto que el rgano del proceso se la quita a
sta para drsela a aquella.
b) Esta burda nocin del proceso ejecutivo debe ser pulida poco a poco. Comenzaremos por delimitarla frente a
algunas figuras limtrofes, y despus analizaremos las diversas hiptesis en que su finalidad genrica, tal como la
acabamos de enunciar, puede presentar variantes.

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Ejecucin jurdica y reparacin econmica

a) La finalidad de la ejecucin consiste en conseguir el bien del obligado, que se hubiera obtenido mediante el
cumplimiento. Suponiendo, por ejemplo, que se trate de la venta de una res certa, se habla de ejecucin contra el
vendedor, cuando el comprador quiere hacerse entregar, pese al incumplimiento de su contratante, la misma cosa
que ste le prometi.
La experiencia prctica ensea que el titular del derecho no siempre tiene necesidad de la ejecucin para evitar el
perjuicio que le ocasionara el incumplimiento. Con el ejemplo de la venta se brinda al lector la impresin
inmediata de esta verdad cotidiana. Si la cosa que el vendedor no ha entregarlo puede ser proporcionada tambin
por otro, se puede obtener con ms facilidad el mismo resultado econmico de la ejecucin, comprndola y
hacindola entregar por otro vendedor.

Esta posibilidad se da, por lo general, en todos los contrato bilaterales en que el objeto de la obligacin
incumplida no sea infungible; pero pueden mediar diferencias en la relacin entre la prestacin y la
contraprestacin. Por ejemplo, el comprador puede encontrar la cosa en poder de otro vendedor a peor o mejor
precio; si le cuesta menos, el incumplimiento, lejos de haberle ocasionado un dao, le reporta un beneficio; en
cambio, si le cuesta ms, sufrir un perjuicio.

h) Nuestro orden jurdico atiende a la conveniencia de facilitar esta reparacin econmica del incumplimiento.
El medio que brinda a tal fin es la resolucin de los contratos bilaterales por incumplimiento de una de las partes
(clusula resolutoria tcita, o sobrentendida, de los contratos bilaterales), el art. 1165, C.C, distingue exactamente
la posicin en que se encuentra el contratante cumplidor, a quien, segn los casos, convendr procurarse
precisamente el bien que le hubiese sido prometido por su adversario proporcionarse de otro modo uno
equivalente, o incluso, en alguna ocasin, renunciar a obtenerlo, ahorrndose la contraprestacin.

Por ello le atribuye el precepto la eleccin entre los dos caminos y el medio de seguir uno u otro; el derecho a
seguir el primero, no habra habido siquiera necesidad de confirmarlo en l porque deriva de los principios
generales en materia de contratos.
En efecto, si el contrato engendra una obligacin (arts. 1097, 1098, 1123 y 1218 C.C), es natural que contra el
obligado incumplidor quepa intentar la ejecucin, dentro de los lmites sealados por la ley; era, sin embargo,
necesario atribuirle el derecho de seguir el segundo camino, el de procurarse la posibilidad de seguirlo, lo que a su
vez supone la liberacin del contratante cumplidor con respecto a las obligaciones que para l deriven del
contrato; realmente, si an estoy obligado a recibir una cosa de mi vendedor moroso y a pagar el precio de la
misma, no me es, o puede no serme, posible o conveniente comprrsela a otro.

El derecho a la resolucin del contrato bilateral establecido por el art. 1165, C.C, se explica, pues, polticamente,
como un medio de hacerle posible al titular del derecho la reparacin econmica del incumplimiento, sin
necesidad de acudir a la ejecucin forzosa.
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PRIMERA PARTE
c) Se sabe que, segn el art. 1165, la resolucin del contrato bilateral por incumplimiento, no procede de derecho,
sino que debe ser pronunciada por el juez y, por tanto, el correspondiente proceso pertenece a la categora de los
de acertamiento constitutivo.

El tiempo necesario hasta obtener del juez el pronunciamiento oportuno, ocasiona con frecuencia dificultades al
contratante fiel y perjudicado, puesto que le obstaculiza la pronta y plena reparacin econmica del
incumplimiento.
Se explica, por ello, que en la prctica de los negocios sea cada da ms frecuente el empleo de la llamada
clusula resolutoria expresa, por la cual el incumplimiento ocasiona ipso iure la resolucin del contrato; cuando se
trata de los tipos de contrato en que es ms frecuente y urgente la necesidad de la resolucin inmediata con vistas
a la reparacin econmica del incumplimiento, la propia ley modific la regla del art. 1165, convirtiendo la
resolucin judicial en resolucin de derecho (art. 1512, C.C y art. 67 C.Com).

d) Conforme a este punto de vista debe apreciarse una conocida disposicin del Cdigo de Comercio, de la cual
se habla, de manera frecuente e impropia, de ejecucin por obra o autoridad del acreedor.
Me refiero al art. 68, el cual, tanto el vendedor como el comprador pueden, en caso de incumplimiento por parte
del otro contratante, procede respectivamente, con ciertas precauciones, a la venta o a la compra a otro, de la cosa
objeto de la venta, y repetir la diferencia en menos o en ms del precio que el primero haya podido percibir de ese
modo o que el segundo haya debido pagar.

El concepto de ejecucin, directa o indirecta, no se adapta con facilidad a esta institucin; en efecto, el hecho de
que el comprador adquiera de un tercero Ia cosa debida, no constituye ni una presin sobre el vendedor para que
cumpla, ni mucho menos un accin dirigida a privarle de lo que debiera dar y no da.
La institucin se explica, en cambio, como resolucin de la venta, establecida implcitamente por la ley, con
derogacin del art. 1165, C.C, sin necesidad de pronunciamiento del juez, en virtud de la cual el vendedor, o en su
caso el comprador, queda liberado de su obligacin frente al otro contratante y puede vender o comprar a otros la
cosa prometida y, a la vez, mediante la atribucin a uno o a otro, como consecuencia de las normas comunes
sobre resarcimiento del dao, del derecho de repetir contra el contratante infiel, por la diferencia entre el precio
percibido y el convenido.

De nuevo y de especial, no presenta esta disposicin ms que, a lo sumo, una regla de prueba legal, referente a la
liquidacin del dao, ya que cuando hayan seguido el camino del art. 68, el juez habr de considerar que el precio
pagado por el comprador o percibido por el vendedor sea el precio justo en el momento de la transaccin.
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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Lmites naturales, ejecucin imposible

a) No siempre es posible procurar al titular del derecho, sin o contra la voluntad del obligado, la satisfaccin del
mismo inters que le habra ocasionado el cumplimiento. Esa imposibilidad puede obedecer a dos causas.
b) Puede ser fsicamente imposible la modificacin del mundo exterior en que la ejecucin consiste. Por ejemplo,
la restitucin de una cosa que, medio tempore, ha sido destruida.
Aqu se trata de la limitacin natural de la restitucin; por lo dems, tambin las otras formas de sancin se hallan
naturalmente limitadas; el propio resarcimiento del dao no obra ms que en los casos en que es posible la
equivalencia de los intereses; de igual modo, la pena, por lo menos en sus formas corporales, y a diferencia de la
restitucin, es incapaz de obrar ms all de la vida del culpable.

c) Puede suceder, en cambio, que aun siendo fsicamente posible la modificacin del mundo exterior de qua
agitur, no pueda, sin embargo, obtenerse sin el concurso de la voluntad del obligado.
De ah que se reconozca que no son susceptibles de ejecucin forzosa las obligaciones de hacer o de no hacer, por
lo menos cuando sean infungibles, es decir, cuando slo puedan ser cumplidas mediante una actividad o una
inercia concernientes al cuerpo del propio obligado.
En efecto, segn las leyes naturales, los movimientos del cuerpo humano obedecen a la voluntad, y no es posible
obtenerlos sin ella. No existe, pues, a este propsito nicamente un lmite poltico a la ejecucin, impuesto por la
conveniencia de sustraer, en cierta medida por lo menos el cuerpo humano a la misma, sino tambin un lmite
natural, en virtud del cual toda forma de coaccin respecto a tales obligaciones de hacer o de no hacer se traduce,
no en verdadera ejecucin, sino en las llamadas medidas coercitivas.

En efecto, si por obra de ellas el obligado hace lo que deba haber hecho o se abstiene de lo que deba no hacer,
media en ello el concurso de la voluntad, quamvis coacta, y por tanto lo que se produce es cumplimiento, aunque
tardo, y no verdadera ejecucin.
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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Dacin y transformacin

a) La modificacin del mundo exterior necesaria para satisfacer el inters protegido, puede concretarse de dos
modos: mediante un simple desplazamiento del bien respecto a las personas, a fin de permitir fsicamente su
disfrute al titular del inters mismo, o mediante su transformacin fsica. Con este criterio se diferencian la
ejecucin por dacin y por transformacin, o sea la dacin y la transformacin forzosas.
b) Como es natural, estas formas de ejecucin corresponden a dos distintas clases de obligaciones por razn de su
contenido.

La dacin forzosa tiende procurar la restitucin respecto de las obligaciones de dar; la transformacin forzosa,
respecto de las obligaciones de hacer o de no hacer.
Tales obligaciones de hacer o de no hacer se refieren, no slo al campo de las relaciones jurdicas de crdito, sino
tambin al de las relaciones jurdicas reales y, por tanto, se extienden a todas las relaciones patrimoniales; o mejor
dicho, ms all tan bien de los lmites de stas, pero entonces no interesan a la ejecucin, porque se desvanece la
nota de fungibilidad.

Una hiptesis interesante de obligacin de hacer que deriva de una relacin jurdica real, es la de la divisin de la
cosa comn, prevista por los arts. 464, 469 y 479, C.C, tal observacin no contradice lo sealado acerca de la
imposibilidad de la ejecucin forzosa, que no tiene lugar respecto a todas las obligaciones de hacer o de no hacer,
sino slo a las obligaciones de tal categora que sean infungibles, ya que junto a stas existen numerosas
obligaciones de hacer y de no hacer cuya fungibilidad es comnmente admitida.

Se puede decir que tales obligaciones son tpicamente fungibles, cuando deriven de relaciones jurdicas reales,
pero ello puede suceder tambin en el caso de las relaciones de crdito.
Por ejemplo, los resultados que una persona tienda a procurarse con eI trabajo de otra, mediante el
correspondiente contrato, no pertenecen todos al grupo de los que slo pueden ser conseguidos por obra de una
determinada persona; en tal caso, no habra razn para excluir la ejecucin, puesto que la satisfaccin del inters
protegido puede obtenerse mediante la actividad de una persona distinta del deudor.

c) Sin embargo, si desde el punto de vista lgico dacin y transformacin son dos especies equivalentes de
ejecucin, su importancia prctica es incomparable. Frente a la dacin, la transformacin forzosa es la excepcin
a la regla.
Ello no depende tanto de la menor frecuente y relieve prctico de las obligaciones de hacer o de no hacer, en
comparacin con las de dar (aun cuando si se tiene en cuenta que la comparacin ha de efectuarse, no entre todas
las obligaciones de hacer y las obligaciones de dar, sino slo entre stas y las obligaciones fungibles de hacer,
quepa admitir que la masa de estas ltimas sea ms reducida), como adems, y acaso principalmente, de que,
supuesto su incumplimiento, la satisfaccin del inters protegido se obtiene, por lo general, con igual eficacia
mediante el resarcimiento del dao, combinado, cuando sea menester, con la resolucin del contrato, lo que
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PRIMERA PARTE
explica la menor importancia prctica de la transformacin forzosa.

d) Esta mnima importancia prctica de la transformacin forzosa, sirve, para explicar el estancamiento tanto
poltico como cientfico de la institucin.
Es un hecho que cuando se habla de ejecucin y de proceso ejecutivo, los juristas piensan slo en la dacin
forzosa, comenzando por el legislador. Se da as el caso de que, en el libro segundo del Cdigo de Procedimiento
Civil, no existe un solo artculo que se ocupe de la ejecucin mediante transformacin, cuyo rgimen se halla slo
diseado de manera sumaria en los arts. 1220 y 1222, C.C.

El primero de stos prescribe que "no habindose cumplido la obligacin de hacer, el acreedor quedar autorizado
a hacerla cumplir l mismo a expensas del deudor", y el segundo determina que "el acreedor podr pedir que sea
destruido lo hecho en contravencin a la obligacin de no hacer, y podr ser autorizado a destruirlo a costa del
deudor, salvo el resarcimiento de los daos".
Es evidente que en ambos casos se trata de ejecucin forzosa, puesto que la modificacin del mundo exterior
necesaria para la satisfaccin del inters protegido se produce sin o contra la voluntad del obligado. Lo que
oculta, sin embargo, los trazos del proceso ejecutivo es el hecho de que la funcin ejecutiva sea o pueda ser
confiada al propio acreedor, por lo que falta o puede faltar en estos casos el elemento macroscpico del proceso,
que es el oficio ejecutivo.

Desde luego, ste es el mayor signo del estancamiento poltico de la institucin, pero no debe impedir al estudioso
reconocer en ella los caracteres, aunque rudimentarios, de la ejecucin forzosa. Por lo dems, en la hiptesis de
destruccin forzosa, admite el art. 1222 que acte realmente eI oficio, en vez del propio acreedor.
Por lo mismo, no cabe excluir algn caso en que la transformacin forzosa se confe al oficio, en vez de a la parte.
Como ejemplo, la hiptesis de la rectificacin del documento falso prevista por el art. 309, C.P.C, y aun cuando
es cierto que dicho cdigo no la regula, ello no debe suponer dificultad para aplicar por analoga a este supuesto
las normas contenidas en el art. 481, C.P.P.

Pero lo que hay de singular en este caso es que hallndose ya la cosa en poder del oficio para el acertamiento de la
falsedad, el oficio procede directamente a la rectificacin, sin esperar el incumplimiento de la obligacin de
rectificar, que en virtud del acertamiento de la falsedad deriva al autor de la misma y, en todo caso, a la parte a
que el documento pertenezca.
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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Liberacin y expropiacin

a) A su vez, la dacin forzosa abarca dos formas, bien llamadas liberacin y expropiacin.
La distincin se asienta en la diferencia entre derechos reales y de crdito, o en otros trminos, en la estructura de
la obligacin cuya violacin reclama la ejecucin forzosa. Sera mejor no hablar de derechos reales en anttesis a
derechos de crdito o de obligacin, sino de derechos absolutos y relativos.
b) La caracterstica de los primeros consiste en que garantizan a su titular el disfrute exclusivo de un bien,
mediante una obligacin de abstencin (de toda actividad en pugna con tal disfrute), que incumbe a todos los
dems. Los obligados estn privados de todo derecho respecto del bien (non domini).

Cuando el bien que constituye el objeto del disfrute garantizado es lo que en el estado actual de la tcnica jurdica
se llama una cosa, el derecho absoluto se presenta bajo la vestidura de derecho real. Los derechos reales
constituyen precisamente la categora tpica, histricamente bien delineada, de los derechos absolutos.
En cuanto a los bienes que no es conveniente o habitual englobar en la nocin de cosas, por ejemplo, el cuerpo
humano; los productos inmateriales del trabajo, que constituyen el objeto de los distintos derechos de exclusiva,
artstica o industrial; no se habla de derechos reales, sino simplemente de derechos absolutos.

El incumplimiento de la obligacin correspondiente a un derecho absoluto, en especial de la relativa a un derecho
real y, por tanto, la violacin de ste, consiste precisamente en el desenvolvimiento por parte del tercero de una
actividad en pugna con el disfrute exclusivo del bien por parte del titular del derecho.
Las hiptesis tpicas de esta violacin son el hurto y el dao. Cuando se ha producido una de esas violaciones y la
ejecucin es posible, se tiende pura y simplemente a la restauracin del estado de hecho existente antes de la
violacin, o en otros trminos, a eliminar en lo posible el hecho en que consista la violacin; especialmente,
cuando la violacin consisti en tomar y, por tanto, la restauracin debe consistir en dar, de lo que se trata
entonces es tan slo de tomar al non dominus para dar al dominus. En tal caso, la dacin forzosa se agota en el
desplazamiento ya citado.

Semejante hiptesis recibe los nombres de consignacin o liberacin forzosa; pero como veremos, consignacin
debe mediar tambin, como ltima fase del proceso, en la expropiacin, prefiero emplear solo la segunda
denominacin.
c) A diferencia de los derechos absolutos, los derechos relativos, o derechos de crdito o de obligacin, presentan
como caracterstica, que garantizan su titular el disfrute de un bien, no frente a todos los dems (los non domini),
sino frente a una o ms personas determinadas y, precisamente, frente a las que tienen, o han de procurarse, sobre
el bien mismo un derecho real o, ms ampliamente, un derecho absoluto (con respecto al dominus).

Frente al titular del derecho real est el non dominus (que no tiene ningn derecho); frente al titular del derecho
de crdito se halla, en cambio, el dominus (que tiene el derecho real, es decir, el derecho contra los terceros); as,
frente al propietario est el ladrn, frente al comprador o al arrendatario est el vendedor o el arrendador, que es o
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PRIMERA PARTE
debe convertirse en el propietario.
Por ello se observa comnmente que en los derechos reales (no en los de obligacin) existe una relacin
inmediata entre la persona (titular del derecho) y la cosa, en el sentido de que no hay all ningn derecho ajeno de
por medio, mientras que en los derechos de obligacin el disfrute del bien a favor del acreedor se reduce por
medio del derecho que corresponde al deudor sobre el bien mismo; por ejemplo, el non dominus debe dejar gozar
al propietario, mientras que el arrendador debe hacer gozar la cosa arrendada al arrendatario.

Esta sencilla confrontacin demuestra que por lo que hace a los derechos de obligacin, la funcin de la dacin
forzosa es algo distinto y ms delicado de lo que sucede en orden a los derechos reales. En trminos ms
sencillos, diramos que una cosa es quitar el bien al ladrn para drselo al propietario, y otra muy distinta
quitrselo al arrendador para drsela al arrendatario; en efecto, el ladrn no tiene derecho alguno sobre el bien,
mientras que el arrendador tiene nada menos que la propiedad.

Ello demuestra que, a diferencia del primer en el segundo caso la ejecucin tropieza con un derecho del obligado
incumplidos, y ello explica, su vez, por qu la ejecucin tiene en materia de derechos de obligacin un
desenvolvimiento bastante ms lento y azaroso que en orden a los derechos reales.
Cabe entender, en efecto, que el respeto hacia el derecho real del obligado prevalezca sobre el respeto hacia el
derecho del acreedor, de manera que constituya un obstculo a la rigurosa adopcin de las medidas ejecutivas.

Durante mucho tiempo, en efecto, la presin del Estado a favor del acreedor se ha desenvuelto ms bien sobre la
lnea de las medidas coercitivas que sobre la de las ejecutivas; y todava hoy, la posicin del acreedor se halla
bastante menos tutelada, no slo, en el campo penal, sino tambin en el de la ejecucin, que la posicin del
propietario (titular del derecho real).
En todo caso, es evidente que cuando se la considere por el lado de la finalidad, la funcin de la ejecucin es bien
distinta para los derechos de obligacin que para los reales; frente a stos, se trata de eliminar un estado de hecho
contrario al derecho; frente a aquellos, de obtener por medio del rgano ejecutivo, no el sacrificio del inters, sino
la comprensin o la transferencia del derecho real (absoluto) del deudor, que constituye el contenido de su
obligacin.

Por lo mismo, es en el campo de los derechos de crdito donde la ejecucin se llama expropiacin (forzosa).
En efecto, mientras se trate solo de liberar el fundo, de quien lo ocupa ilcitamente, o de retomar al fur la cosa
mueble robada, ni a uno ni a otro se le lesiona el derecho de propiedad ni ningn otro derecho real; pero cuando,
por el contrario, se pone al arrendatario en el disfrute del inmueble alquilado o cuando se toma del patrimonio del
vendedor la cosa mueble vendida y an no entregada, entonces el acto ejecutivo se ejercita realmente sobre o
contra el derecho de propiedad del vendedor o del arrendador y por tal medio stos resultan, en efecto, temporal o
definitivamente expropiados.

Por consiguiente, cuando la dacin forzosa presenta los caracteres de la expropiacin, no se agota en una
modificacin de la posesin sino que exige una modificacin del derecho. Antes que el dominio fsico de la cosa,
lo que resulta modificado por obra del proceso ejecutivo es el derecho real correspondiente al deudor sobre ella.
La modificacin ms saliente puede consistir nada menos que en la transferencia de la cosa del deudor al dominio
de otro.
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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Expropiacin simple y liquidacin forzosa

a) Tambin la nocin de la expropiacin forzosa debe analizarse, para deducir algunas distinciones. La primera de
ellas contrapone la expropiacin simple a la expropiacin con liquidacin, o liquidacin forzosa, y tiene su
fundamento en la diferencia entre los derechos de crdito que tengan por objeto cosas determinadas (species) y
los que tienen por objeto cosas indeterminadas (genera).
b) Mientras el derecho de crdito slo tenga por objeto una o ms species, la diferencia entre el proceso de
liberacin y el de expropiacin alcanzar poco relieve.

En primer lugar, existen aqu casos en los que no se trata tanto de ejecucin del derecho de crdito, como del real.
Si, por ejemplo, despus de inscribir (transcritto) su ttulo, el comprador de un inmueble no consigue obtener la
consignacin por parte del vendedor y promueve contra l la ejecucin a base de la sentencia de condena o de
otro ttulo ejecutivo, lo que en realidad se lleva a ejecucin no es ya un derecho de crdito (ex empto), sino el
derecho de propiedad, que se le transfiri por la venta inscrita.

Otro tanto habra que decir en la hiptesis de ejecucin por parte del comprador, para la consignacin de la cosa
inmueble antes de la inscripcin o, en general, de la cosa mueble, si por la interpretacin de que habitualmente es
objeto (arts. 1125 y 1448, C.C), se pudiera considerar que la propiedad sea realmente el derecho de comprador
contra el vendedor.
Por lo dems, mientras el derecho del crdito tenga por objeto una species, no se presenta en los actos ejecutivos
ninguna diferencia entre el caso de Ia simple ejecucin (de un derecho real) y el de la expropiacin (para un
derecho de crdito). La ejecucin se efecta siempre quitando al obligado el bien que deba no tomar o dejar
tomar, para consignarlo al titular del derecho.

El oficial judicial, tanto cuando interviene para expulsar del fundo a un usurpador, que para instalar en l al
arrendatario, hace siempre lo mismo, o sea, segn l, C.P.C, art. 746, "pone al solicitante en posesin del
inmueble. . ., conminando a la parte condenada para que no perturbe aquella y para que no se injiera ms en el
inmueble liberado...".
Por lo mismo, si bien desde el punto de vista funcional la dacin forzosa, cuando se trate de un derecho de
crdito, se configura siempre como expropiacin, se regula, sin embargo, del mismo modo que la liberacin, por
lo cual la distincin entre liberacin y expropiacin es diferente de la que se presenta, en cambio, en cuanto a la
estructura del proceso.

c) La diferencia entre liberacin y expropiacin forzosas se acenta ms cuando se pasa del derecho de crdito
que tiene por objeto una species, al que tiene por objeto un genus.
Como sta es la hiptesis ms frecuente, porque gran parte de las expropiaciones forzosas se refieren a crditos en
dinero, hasta el punto de que frente a los nueve artculos (741-749) que se ocupan en nuestro cdigo de la
"ejecucin mediante consignacin o liberacin de bienes", figuran 163 (577-740) relativos a la ejecucin por
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PRIMERA PARTE
crditos en dinero. Y aun cuando el mayor nmero de normas depende, en buena parte, de la mayor complicacin
del procedimiento, no es menos cierto tambin que la segunda hiptesis la considera el legislador con mayor
cuidado.

Aqu la diferencia consiste en que la tarea del proceso ejecutivo, en vez de agotarse en la toma de la cosa
determinada para drsela al titular del derecho, se interna en actos de gestin, ya sealados, del patrimonio del
deudor, y como esos actos tienden a colocar el patrimonio del deudor en condiciones idneas para la satisfaccin
del inters protegido y que esa idoneidad suele denominarse liquidez, la actividad necesaria a tal fin debe llamarse
liquidacin.
d) En primer lugar, no es lo mismo que el deudor deba al acreedor una cosa determinada (un animal o una
mquina), que adeude 100 ton. de grano o 1000 It. de vino.

En el segundo caso, suponiendo que el deudor tenga grano o vino almacenados, la ejecucin no puede efectuarse
sin antes escoger y, por tanto, identificar mediante el peso o la medicin las cosas sobre las que la ejecucin debe
llevarse a cabo.
Segn el derecho italiano vigente, es discutible que semejante ejecucin pueda tener lugar; por mi parte,
resolvera la duda en sentido afirmativo, aplicando los arts. 741 y s.s..
Reconozco que estas normas fueron dictadas para la hiptesis de entrega de cosas determinadas, mas, a pesar de
ello, no encuentro dificultad en hacerlas funcionar en este otro caso tambin, puesto que si la ley consiente
aquella otra injerencia ms grave del rgano ejecutivo en el patrimonio del deudor, que se efecta para obtener
dinero con sus cosas muebles o inmuebles, creo a fortiori que puede consentir los actos necesarios para separar
del genus la cosa debida; aadir que, por lo dems, la duda no tiene gran importancia prctica, porque en estos
casos el inters del acreedor se halla bien protegido mediante la resolucin del contrato, segn lo ya expuesto.

e) La actividad de liquidacin es ms compleja cuando no se encuentre el bien debido en el patrimonio del
obligado.
A primera vista, parece un supuesto de ejecucin imposible, en el que a la sancin ejecutiva reemplace de manera
obligada el resarcimiento del dao. Pero resulta tambin claro que como este resarcimiento implica sustituir la
obligacin violada por la de pagar dinero, esta solucin no es posible cuando el bien debido sea precisamente
dinero.
Es necesario entonces que la expropiacin avance hacia otros actos de gestin justo de liquidacin del patrimonio
del deudor. Ya no se trata de identificar en el conjunto patrimonial el bien debido, sino de obtenerlo, mediante la
conversin en dinero de otros bienes que en aquel se hallen.

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Expropiaciones singular y concursuaria

a) Otro fenmeno que complica an ms la nocin de la expropiacin, es el que recibe el nombre de concurso de
acreedores sobre los bienes del deudor. En este otro sentido se diferencian la expropiacin singular y la
concursuaria.
b) La nocin de esta ltima y, por tanto, el deslinde entre ella y la expropiacin singular slo podr comprenderla
quien tenga ideas claras acerca del conflicto entre los acreedores a propsito de los bienes del deudor.

En materia de derechos reales rige el principio duorum in solidum esse non potest; una misma cosa no puede, a la
vez, ser objeto de la propiedad de Ticio y de Cayo; tiene que ser de uno u otro. La distinta estructura de los
derechos de crdito permite, en cambio, una solucin opuesta; una misma cosa puede ser objeto del derecho de
crdito de Ticio y de Cayo contra su propietario.
Mientras mi casa sea ma, no puede ser de otro, pero y puedo venderla a dos personas distintas, cada una de las
cuales adquiere sobre ella un derecho de crdito.

Una de las tareas ms delicadas del ordenamiento jurdico consiste en resolver el conflicto que de ese modo se
crea entre los diversos acreedores respecto de los bienes del deudor. Tal conflicto es ms frecuente de lo que a
primera vista parece.
En efecto, si es raro que alguien, por ejemplo, venda o arriende una cosa, mueble o inmueble, primero a uno y
luego a otro (aunque tampoco se trate de supuesto tan raro que no se presente a la observacin de todos los
prcticos), es, en cambio, normal, que se obligue a dar a varias personas cosas pertenecientes al mismo genus y,
ante todo, dinero.

La hiptesis del genus excluye prcticamente el conflicto mientras la cantidad del mismo existente en el
patrimonio del deudor, o que ste sea capaz de procurarse, baste a cubrir todos sus crditos; entonces, los distintos
crditos se comportan como si existieran sobre cosas diversas.
Pero la importancia del conflicto se manifiesta, en cambio, tan pronto como el genus de que el deudor disponga
sea insuficiente para cubrir los crditos; entonces, por el contrario, desaparece toda diferencia entre el crdito de
genus y el de species; es, en efecto, Io mismo que me haya obligado a dar a dos personas distintas mi casa o mi
caballo, que si poseyendo en total cien ton. de grano, que valgan veinte mil liras, me haya obligado a dar a dos
personas distintas cien ton. de grano o bien veinte mil liras a cada una.

En la prctica, es conocido el modo como la ley resuelve este conflicto; pero en teora, no ha sido analizado con
claridad.
El criterio fundamental de la solucin rinde homenaje al principio de la iniciativa individual, el primero que llega,
se la calza (chi primo arriva primo alloggia).
Hay en el C.C un texto (cuya importancia me parece mucho mayor de la que comnmente se le atribuye) que
reconoce este principio. Se trata del art. 1126, que dispone que cuando alguno se haya "obligado mediante
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PRIMERA PARTE
convenios a dar o a entregar a dos personas. . . un bien de naturaleza mueble o un ttulo al portador", "ser
preferida aquella a quien fue dada la posesin, aunque su ttulo sea posterior en fecha, siempre que la posesin sea
de buena fe".

Quien piense que la transferencia de la posesin, es decir, la tradicin, constituye precisamente el cumplimiento
de la obligacin de "dar o entregar una cosa" (arts. 1462 y 1575, C.C), se dar cuenta en seguida de que esta
disposicin no hace sino aplicar un principio general, por el cual entre dos acreedores de la misma cosa, es
preferido el que haya conseguido primero el cumplimiento. Es un principio necesario para tutelar la buena fe y
para estimular la iniciativa qu no sera del acreedor que ha obtenido el cumplimiento, si se pudiera ver
amenazado por un acreedor anterior cuya existencia ignoraba.

El art. 1126 se refiere slo a cosas muebles. En materia de inmuebles, la preferencia entre dos o ms acreedores
deriva, segn el art. 1942, no de la tradicin, sino de la inscripcin (trascrizione); pero conviene advertir que ni
esta norma constituye derogacin al principio reconocido en el art. 1126, ni acta en todo el mbito de los
crditos inmobiliarios.
En cambio, es evidente que el art. 1942 slo puede ser invocado para los crditos que surjan de negocios cuya
eficacia frente a terceros este subordinada a la inscripcin, donde sta no sea necesaria, recobra, como es natural,
su vigor el principio que se infiere del art. 1126.

Si, por ejemplo, el propietario de un inmueble lo hubiera alquilado mediante dos contratos sucesivos, por plazo no
superior a nueve aos, a dos personas distintas, es evidente que la preferencia habra de darse a aquel de los
arrendatarios que haya tenido, con buena fe, la posesin del mismo y que, por tanto, haya obtenido el
cumplimiento, aun cuando su ttulo sea posterior.
Por lo dems, precisamente porque Ia inscripcin confiere al negocio eficacia frente a terceros y de ese modo
atribuye, por ejemplo, al comprador del inmueble la propiedad, con independencia de la tradicin, el hecho de que
el deudor efecte por su parte todo lo necesario para hacer posible la inscripcin, es decir, que concurra a la
formacin del documento idneo para ser inscrito, constituye cumplimiento de su obligacin principal (de
transferir el dominio), y de ah que exista identidad y no diversidad de situacin entre el comprador de cosa
mueble que recibe la entrega, y el comprador de cosa inmueble, a quien se coloca en condiciones de hacer
efectuar la inscripcin, ambos han obtenido del vendedor el cumplimiento, al menos en cuanto a la obligacin
principal.

Cabe sostener que nuestro derecho est dominado por el principio de que, en el conflicto entre varios acreedores
sobre los mismos bienes, es preferido el acreedor cuyo derecho de crdito fue satisfecho. Empleo esta frmula,
porque me interesa considerar no solo la hiptesis del cumplimiento (espontneo), sino tambin la de la ejecucin
(forzosa). Dicho de otro modo, el principio comprende no solo el caso en que la deuda hacia uno de los
acreedores fue cumplida por el deudor, sino adems aquel en que el acreedor consigui, mediante la ejecucin, la
satisfaccin frente al deudor incumplidor.

La frmula del art. 1126 es bastante amplia como para excluir esta segunda hiptesis, ya que, en realidad, la
posesin puede darse, en lugar de por el deudor mismo, por el oficial judicial. De igual manera, la inscripcin
despliega sus efectos, tanto si eI deudor efectu con buena voluntad los actos necesarios a ese propsito, es decir,
si se prest a la formacin del documento pblico o a la autenticacin de la firma puesta en el documento privado,
como si frente al deudor reacio el acreedor obtiene el acertamiento judicial de la relacin y procede a la
inscripcin de la sentencia correspondiente.

Por ello, nadie duda que (al menos en principio y salvo las excepciones que ms adelante se vern) cuando un
acreedor obtuvo la satisfaccin de su crdito mediante la ejecucin, el conflicto con los otros acreedores se
resolver en su favor.
c) Si observamos bien, este principio no resuelve todas las dificultades. Queda, en efecto, fuera la hiptesis en que
ninguno de los dos o ms acreedores consiga obtener antes que otro el cumplimiento o la ejecucin.
Esta hiptesis, frecuente respecto de los crditos de genus, puede presentarse tambin en el caso de varios crditos
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PRIMERA PARTE
que tengan por objeto una misma cosa determinada, y entonces el art. 1126 no sirve en manera alguna para
desatar el nudo. Supngase que, Ticio vendi un bien mueble a Cayo y a Sempronio, y habindose negado a
entregarlo, cada uno de ellos desea secuestrar el bien y obrar para el cumplimiento de la obligacin del vendedor,
cul de los dos se beneficiar?

Esta es una hiptesis rara; pero es menos excepcional cuando se pasa de crditos de cosas determinadas a crditos
de genus y, especialmente, a los de dinero. A diario se ve a dos o ms acreedores que acuden a la vez al
patrimonio del deudor, insuficiente para cubrir por completo todos sus crditos. La solucin de esta dificultad se
halla en el art. 1949, uno de los fundamentos del C.C en materia de obligaciones: "los bienes del deudor son la
garanta comn de sus acreedores, quienes tendrn sobre los mismos igual derecho, siempre que entre ellos no
exista causa legtima de prelacin".

Ello significa que cuando los acreedores acuden a la vez, ya sea su crdito de genus, ya de species, ninguno es
preferido a los dems, salvo causas especiales de preferencia; y si lo que el deudor tiene no basta para cubrir los
crditos de todos, concursu partes funt. Que uno de los acreedores haya obtenido ya, mediante el cumplimiento o
la ejecucin, la satisfaccin de su crdito, es precisamente una causa de preferencia segn el contenido del art.
1126.
El art. 1950 da a entender que el texto del art. 1949 ("causas legtimas de prelacin") fueron escritas pensando
slo en los privilegios y en las hipotecas; pero la reconstruccin terica ensancha el significado de dicho texto y
lo coloca tambin en relacin obligada con el art. 1126.

Por tanto, cuando el conflicto entre varios acreedores no se resuelve con el que llega primero, es decir, con la
preferencia a favor de quien haya obtenido la satisfaccin, tiene lugar el concurso entre los acreedores, dominado
en nuestro sistema por el principio expresado en el art. 1949, de la igualdad de los acreedores, salvo las causas
legtimas de prelacin.
d) Cuando, segn lo expuesto, se verifique el concurso de varios acreedores en el proceso ejecutivo, el
desenvolvimiento de ste se complica todava ms, en comparacin con la simplicidad de la ejecucin mediante
liberacin.

No se trata nicamente de obtener dinero con los bienes del deudor para entregarlo al solo acreedor ejecutante.
Es precisamente este ltimo acto, muy sencillo en el caso de acreedor nico, el que se transforma cuando se trata
de concurso de acreedores; en efecto, hace falta distribuir entre stos el dinero conseguido o, en otros trminos, la
entrega de cada uno debe ir precedida por la determinacin de las distintas partes o cuotas. De ese modo, al
conjunto de actos necesarios para inmovilizar la cosa en manos del deudor, a fin de preparar la venta, y en
segundo lugar, de realizarla, se aaden, en tercer lugar, los actos relativos a la distribucin del precio; y el proceso
ejecutivo sirve para regular el concurso de los diversos acreedores sobre ste.

La importancia de esta fase aparece cuando llega la confrontacin cuantitativa y cualitativa de los crditos
concurrentes, es decir, a su objeto y a su rango (prelacin).
Por lo dems, la experiencia comn muestra que, por ejemplo, en la expropiacin inmobiliaria, la mayor suma de
trabajo y las mayores dificultades corresponden con frecuencia al llamado juicio de graduacin (arts. 2090-2092,
C.C; arts. 708-726, C.P.C), con el que se lleva a cabo la ltima fase de la expropiacin inmobiliaria, cuando
concurran varios acreedores.

e) Hasta aqu, el proceso de expropiacin tiene por finalidad procurar la satisfaccin, total o parcial, de sus
crditos a uno o ms acreedores.
Esa satisfaccin se extiende adems de encontrarse en las condiciones previstas por la ley, utilizan el derecho a
promover tal proceso. La expropiacin, por consiguiente, funciona en inters de los acreedores singulares, o sea
precisamente de aquellos que la hayan requerido.
Un atenuante de este principio se presenta solo respecto a los acreedores a quienes correspondan derechos de
prenda o hipoteca o cualquier otro privilegio sobre la cosa sometida (a requerimiento ajeno) a la expropiacin.
Considrese que cuando la ejecucin ataa a un bien sujeto a prenda, a hipoteca o, en general, a un privilegio en
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PRIMERA PARTE
favor de otros acreedores, hay dos salidas:

La expropiacin libera al bien del gravamen, o no; con el segundo sistema, el proceso ejecutivo no perjudica al
acreedor privilegiado; pero con el primero, que es el seguido por la ley italiana, se comprende en seguida, a poco
que se recapacite, que so pena de sustraer la cosa dada en prenda o hipotecada a la accin de los acreedores
comunes (los llamados quirografarios) o de frustrar el privilegio, la expropiacin debe efectuarse no solo en
inters de quien la haya requerido, sino tambin en el de los acreedores pignoraticios o hipotecarios.

Y debido a la mayor frecuencia e importancia de la hipoteca en comparacin con la prenda, este fenmeno se
presenta con mayor importancia en el proceso ejecutivo inmobiliario, que ofrece por ello normalmente carcter
concursual que lo aproxima al proceso de quiebra.
f) Sin embargo, el principio de la expropiacin en provecho de quien haya tomado la iniciativa, puede invertirse.
Hay casos en que en vez de entregar al impulso de los acreedores singulares la expropiacin de los bienes
asimismo singulares, conviene proceder a una liquidacin (conversin en dinero) de los bienes del deudor, a fin
de procurar la satisfaccin de todos los acreedores.

Esta conveniencia se realiza cuando exista desequilibrio en el patrimonio, de tal modo que los bienes no basten
para cubrir el aes alienum, es decir, cuando el pasivo supere el activo.
Mientras no se produzca esta situacin, la expropiacin singular no ofrece peligro, puesto que cada acreedor
puede llegar, a su vez, a obtener lo suyo; pero en cambio, si se presenta, puede alterarse la par condicio
creditorum, puesto que los primeros que acudan encontrarn cobertura para sus crditos, pero los ltimos no.

En rigor, ste es un peligro de que podra protegerse cada uno de los acreedores obrando con diligencia para la
satisfaccin del crdito propio.
Pero (aun prescindiendo de los acreedores a trmino, que al no poder actuar antes del vencimiento, habran de
asistir indefensos a la expropiacin efectuada, incluso en su dao, por compaeros ms afortunados) un sistema
as construido forzara a los acreedores a tal desconfianza y severidad, que hara bastante difcil el
desenvolvimiento de los negocios; en efecto, cada vez que uno de ellos sospechara lo ms mnimo de las
condiciones del deudor, se vera inducido a mostrarse sin indulgencia; en tal caso, cada uno luchara por obtener
satisfaccin con preferencia a los dems, y no se ahorraran violencia, astucia ni fraude, siempre que sirvieran
para obtener buenos puestos.

Se entiende que estas consecuencias haran completamente intolerable el sistema, sobre todo en la esfera
mercantil, en que las exigencias del crdito, ampliamente practicado, se hacen sentir con mayor energa.
Por estas razones, cuando el deudor sea comerciante, se ha constituido junto a la expropiacin singular (de los
bienes singulares) la expropiacin colectiva de todo el patrimonio, que a causa de su presupuesto (o sea la
condicin de desequilibrio patrimonial, antes enunciada, llamada quiebra), recibe el nombre de procedimiento de
quiebra.

La que distingue la expropiacin ordinaria de la concursuaria es la finalidad, que no consiste ya en la satisfaccin
de uno o ms acreedores sino en la de todos ellos.
Debido a esta diversa finalidad, varan tambin el presupuesto y el medio de estas dos formas de expropiacin; el
presupuesto de la expropiacin concursuaria no es, en efecto, el incumplimiento de una obligacin, sino el estado
patrimonial que se llama quiebra (revelado, segn nuestro derecho positivo, por el sntoma exterior denominado
insolvencia); el medio, a su vez, no consiste, como en la expropiacin ordinaria, en la liquidacin (conversin en
dinero) de bienes singulares, sino en la liquidacin del patrimonio ntegro (activo del deudor).

El hecho de que la expropiacin general, o concursuaria, se realice para la satisfaccin de todos los acreedores, no
significa que mediante ella se procure satisfacer tambin a aquellos acreedores que no la hayan requerido (lo que
sera contrario a la naturaleza del derecho de crdito, por el que el inters del acreedor solo se tutela en relacin
con la voluntad del propio acreedor).
Significa, en cambio, que a diferencia del de expropiacin singular ordinaria, el proceso de expropiacin
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PRIMERA PARTE
concursuaria no est dominado por el principio de la preferencia del acreedor; al contrario, el procedimiento de
quiebra sita a todos los acreedores en las mismas condiciones de obtener la satisfaccin de su derecho; en l
interviene la par condicio creditorum , en el otro la melior condicio del acreedor ya satisfecho.

Este rasgo del proceso concursuario culmina en la institucin de la revocacin de los actos lesivos de la par
condicio creditorum (arts. 708 y 709, C.Com.), que constituye precisamente una derogacin de los principios ya
expuestos en el inciso b).
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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Ejecucin para entrega de una persona

a) La experiencia muestra que el litigio cuya composicin se obtenga mediante el proceso ejecutivo, parece tener
por objeto, en lugar de una cosa, una persona.
Se refiere entonces la pretensin a aquella alegora de derechos sobre la persona, que lo mismo bajo la figura del
derecho sobre la propia persona, que bajo la del derecho o poder sobre la persona ajena, han sido hasta hoy
estudiados y definidos con poca sinceridad e incluso con poca atencin.

Como es natural, el problema del proceso ejecutivo se plantea con importancia prctica, solo en relacin con los
derechos sobre la persona ajena ( aun cuando la hiptesis de la ejecucin pueda tambin presentarse alguna vez
respecto de los derechos sobre la propia persona; por ejemplo, en la puesta en libertad de la vctima, en el
secuestro de persona); e incluso en el campo de estos ltimos, solo cuando la obligacin correlativa no se traduzca
en una obligacin de hacer.

As, admitido el derecho del marido sobre la persona de la mujer, como las obligaciones de sta, que se resumen
en las nociones de cohabitacin y fidelidad, son precisamente obligaciones de hacer o de no hacer, la ejecucin no
podra servir frente a su incumplimiento, por tanto, el marido no podra servirse de ella para reconducir a su casa
a la mujer renitente.
Pero los poderes sobre la persona ajena (y digo poderes, porque en la estructura jurdica de la familia no todos los
poderes estn formados a manera de derechos, en la propia patria potestad ha de reconocerse ms bien un poder-
deber), pueden determinar obligaciones de un sujeto distinto de la persona objeto suyo.

Esas obligaciones carecen, por consiguiente, del contenido caracterstico de la obligacin de hacer; y su violacin
puede reclamar la sancin ejecutiva, es tpico a este propsito el litigio entre cnyuges separados (o a veces entre
los progenitores naturales) para la cohabitacin con los hijos, en el cual se advierte, en efecto, la pretensin
relativa a la entrega de una persona, por completo anloga a la que se refiere a la entrega de una cosa.
b) Ninguna disposicin legal italiana consiente expresamente el empleo del proceso ejecutivo con tal fin.

En la prctica se vacila con frecuencia en cuanto a su admisin ms aun que a causa del indicado silencio, por
culpa del pudor jurdico ya citado; pero en el fondo las sanas exigencias de la actuacin de la ley terminan por
predominar casi siempre.
Quiero decir, que no hay necesidad de una norma expresa para poner a disposicin del derecho (o del poder)
violado la sancin restitutoria que yace innata en la propia nocin del mandato jurdico, y por ello, no puede ser
excluida sino por un obstculo natural o por un mandato legal. Si alguien tiene obligacin de entregar una persona
y no obedece, es necesaria una norma, no para conceder, sino para excluir la ejecucin.

Infiero de ello el principio de que el proceso ejecutivo acta tambin para la entrega de una persona. Como es
natural, la deficiencia de normas expresas acerca de este asunto, habr de suplirla el intrprete mediante la
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PRIMERA PARTE
analoga.
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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES
TERCERA SUBSECCIN
PREVENCIN

Composiciones definitiva y provisional del litigio

a) La consecucin de las finalidades llamadas de jurisdiccin y de ejecucin, si bien sirve, dentro de lo posible,
para la composicin del litigio, implica un costo considerable.
Ese costo debe ser dese ahora atentamente valorado, sobre todo en orden al tiempo. La duracin del proceso es
uno de sus defectos humanos, que aun cuando quepa perfeccionar su regulacin, no podrn jams ser eliminados
del todo. Aunque, como suele decirse, la justicia pueda ser rpida, entre el comienzo y el fin del proceso, tanto
jurisdiccional como ejecutivo, media necesariamente un perodo de tiempo durante el que contina el litigio, con
todos los daos que de l derivan.

No ha de extraar, por tanto, que la prevencin de esos datos haya determinado medidas encaminadas a un
arreglo provisional de la situacin de que ha brotado o de que est para surgir el litigio, y ello, antes de que el
proceso jurisdiccional o el ejecutivo comiencen o mientras recorren su iter.
De ese modo, junto a la jurisdiccin y a la ejecucin se presenta la prevencin (de los daos del litigio), como una
tercera finalidad del proceso. Por lo general, suele hablarse ms que de prevencin, de aseguramiento de los
derechos (rectius de las pretensiones).

La denominacin que escog, no es extraa al lenguaje legal (el C.P.P da el nombre de detencin preventiva a su
ms tpica medida cautelar), y es ms exacta, puesto que el concepto fundamental no es tanto el de asegurar un
inters personal, como el de prevenir los daos del litigio, que ni el proceso jurisdiccional ni el ejecutivo son
aptos para eliminar, a causa de su duracin, sobre todo.
b) Tal arreglo provisional puede ser concebido en dos sentidos opuestos, en el de que se impida o en el de que se
determine el cambio de la situacin existente, antes de la conclusin del proceso jurisdiccional o del ejecutivo. Y
para diferenciar mediante nombres estas dos direcciones, es oportuno contraponer la prevencin conservativa a la
innovativa.

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Proceso cautelar

a) Como es natural, ese arreglo provisional requiere algo que semeja al proceso, o mejor dicho, que penetre en su
mbito. Ese algo es, en suma, una serie de actos que realizan las partes frente a un rgano del Estado, o viceversa.
Por ejemplo, un secuestro conservativo o judicial exige, ante todo, un juez que lo conceda y, despus, un oficial
que lo ejecute.
Se delinea as, frente al proceso jurisdiccional y al ejecutivo, un tercer tipo de proceso por razn de la finalidad, o
sea el proceso cautelar.

b) Si el proceso cautelar se contrapone, por razn de la finalidad, al jurisdiccional y al ejecutivo, conviene advertir
desde ahora que, en cuanto a los medios, se identifica, en cambio, unas veces con uno y otras con otro, puesto que
los actos del proceso cautelar son, segn los casos, los mismos de que se vale la jurisdiccin o los mismos que
sirven para la ejecucin.
As, para obtener un proveimiento de secuestro conservativo o judicial, se desarrolla un proceso de conocimiento
y, para llevarlo a cabo, se sigue un proceso ejecutivo. Ello significa que la del proceso cautelar presenta rasgos
propios desde el punto de vista de la funcin del proceso, pero no en cuanto a la estructura, por lo que, segn se
ver, en el estudio del proceso en este segundo aspecto aquella figura desaparecer y ser reabsorbida en la del
proceso de conocimiento o en la del de ejecucin.

A su vez, ello no excluye, como es natural, que el proceso cautelar pueda representar dentro del esquema de uno u
otro (al menos en ciertos aspectos) una subespecie diferencia a por alguna desviacin en cuanto a los caracteres
estructurales ordinarios del proceso jurisdiccional o del ejecutivo, y se comprende que esa desviacin pueda
obedecer a su finalidad especial.
En este sentido, acaso sea oportuno recordar, desde ahora, la competencia excepcional para las acciones
posesorias y para las de obra nueva y de dao temido, establecida por el art. 82, C.P.C, as como tambin para los
proveimientos cautelares en materia de separacin personal (art. 808, C.P.C), de impugnacin de acuerdos de la
junta general de las sociedades annimas (art. 163, C.Com), y de inspeccin de cosas muebles para futura
memoria (art. 71, C.Com); la posposicin del contradictorio en el secuestro conservativo (art. 92, C.P.C), y ms
que nada, el conocimiento sumario caracterstico de la mayor parte de los procesos cautelares.

As sucede en el proceso de reintegracin, acerca del cual dispone textualmente el art. 696, C.C, que "la
reintegracin ser ordenada por el juez, previa citacin de la otra parte, en vista de la simple notoriedad del hecho,
y con la mayor celeridad en el procedimiento"; as tambin con el art. 698, C.C para el proceso de obra nueva,
cuando dispone (que el juez provea "una vez tomado sumario conocimiento del hecho", y con el art. 938, C.P.C,
que consiente que el proveimiento sobre la denuncia de obra nueva o de dao temido se d incluso sin
contradictorio.

Del mismo modo, segn el art. 808, el presidente del tribunal acordar los proveimientos provisionales, en inters
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PRIMERA PARTE
de los cnyuges y de la prole, y otro tanto ocurre cuando, segn el art. 839, eI nombre, sin formalidad alguna de
instruccin un curador para los bienes y la persona del denunciado como incapaz.
En fin, el art. 163, C.Com, prescribe que cuando el presidente sea requerido para suspender la ejecucin de
acuerdos de la junta general de una sociedad annima, escuche a los administradores y a los sndicos, pero sin
formalidad alguna.

c) Razones anlogas a las que aconsejan un arreglo provisional del litigio, pueden tambin determinar la
anticipacin de determinadas fases o actos del proceso, con relacin al momento en que normalmente debieran
llevarse a cabo, para evitar los peligros de su retardo.
Es caracterstica en este sentido la norma que consiente la asuncin de la prueba testificaI para futura memoria,
cuando exista fundado motivo para temer que puedan faltar uno o ms testigos necesarios para hacer valer un
derecho o una excepcin.

Una parcial extensin de tal institucin a la inspeccin de cosas muebles puede tener lugar en materia mercantil,
en virtud de los arts. 71 y 871 C.Com, y tambin, en materia de patentes industriales y de marcas de fbrica y de
comercio, segn el art. 113 del Decreto de 13 de septiembre de 1934: la llamada descripcin de los objetos que
constituyan violacin del derecho de invencin o de marca, no es ms que una inspeccin preventiva, de la que se
levanta acta.
Al mismo orden de ideas se refiere el poder que el art. 182, C.P.C, reconoce al presidente para la solucin de los
incidentes en los casos de urgencia, mediante ordenanza reclamable ante el colegio; y tambin, por otra parte, el
poder atribuido por el art. 572 al pretor del municipio en que se efecte la ejecucin forzosa (o si all no radica la
pretura, al conciliador), de adoptar los proveimientos provisionales para dirimir las dificultades surgidas en el acto
de la ejecucin, quedando a salvo de la remisin de las partes al oficio competente, para los proveimientos
definitivos.

Es cierto que esas dificultades se refieren ms bien al desarrollo del proceso que al litigio, y por ello, los
proveimientos del pretor y del conciliador son de instruccin y no de decisin; por otra parte, son provisionales y
ceden el puesto a los proveimientos definitivos que el oficio competente pronuncie.
Es indudable que en todos estos casos cabe hablar de proveimientos instructorios cautelares; adems, ellos
representan ms bien una fase cautelar del proceso que un proceso cautelar; la funcin del proceso cautelar
consiste en la composicin provisional del litigio, mientras que aqu se trata de regulacin provisional del
proceso, y no creo correcto pensar en un desdoblamiento del proceso ms bien que en la insercin de un
proveimiento o en general de una actividad cautelar en el proceso nico.

d) Una primera clasificacin del proceso cautelar debe, naturalmente, responder a las dos directivas de prevencin
ya enunciadas; segn ese criterio, se diferencian el proceso cautelar conservativo y el innovativo.
Un segundo punto de vista til para intentar una sistematizacin de las varias figuras que integran la nocin
expuesta, se refiere a la relacin del proceso cautelar con el definitivo y conduce a separar el proceso cautelar
autnomo y el independiente.
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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Conservativo

a) Las razones por las que interest rei publicae que el litigio sea provisionalmente arreglado mediante el
mantenimiento del Estado de hecho, son fundamentalmente dos:
La primera se refiere a la eliminacin de la defensa privada. Precisamente, interest rei publicae que si un Estado
de hecho no es conforme a derecho, el cambio del mismo no se pueda conseguir sino por orden del juez. Por ello,
cuando antes o durante el proceso se produzca o vaya a producirse dicho cambio por obra de una de las partes, el
orden jurdico agiliza los medios para mantener o restablecer el Estado de hecho anterior.

b) A este orden de ideas se retrae la tutela posesoria; el proceso de mantenimiento (art. 694, C.C) o el de
reintegracin (art. 695) no miran al acertamiento de una relacin jurdica ni de una responsabilidad, sino solo a la
conservacin de un Estado de hecho, y por ello, el arreglo provisional de un conflicto de intereses, acerca de los
cuales ser el proceso petitorio el que diga la ltima palabra.
Esta verdad no puede ser puesta en duda por quien tenga presente la diferencia entre posesin y derecho y se d
cuenta de que la posesin no es una relacin jurdica.

Esta distincin y esta persuasin slo resultarn difciles para quienes no sepan, a su vez, distinguir entre derecho
y accin, es decir, entre derecho subjetivo material y derecho subjetivo procesal; slo stos, al ver que el poseedor
tiene derecho al mantenimiento o a la reintegracin en los casos de los arts. 694 y 695, pueden equivocarse y
creer, por consiguiente, que la posesin atribuya o sea un derecho sobre la cosa; pero el equvoco se desvanece
cuando se piensa que lo que el poseedor tiene no es un derecho contra los dems (no poseedores) sino un derecho
frente al juez para que ste provea el mantenimiento del estado de hecho.

En realidad, mediante una frmula correcta y significativa, los arts. 694 y 695 le confieren slo el poder de pedir
(a saber, el juez); la obligacin del perturbador o del expoliador no nace sino del mandato del juez, y el derecho
del poseedor no es ms que un derecho al pronunciamiento judicial.
La accin posesoria es, precisamente, una de las figuras que acusan mejor la separacin entre el derecho subjetivo
material y el procesal.
Por consiguiente, la distincin entre proceso petitorio y posesorio no se refiere a la materia del litigio, sino a la
funcin del juez.

El litigio es siempre la concurrencia de dos interesados para el disfrute de una cosa; si el litigio fuera distinto, no
sera lgicamente admisible la fungibilidad, respecto de la misma situacin, del proceso petitorio y del posesorio,
que constituye el presupuesto de las normas que establecen la prohibicin de su acumulacin. El hecho de que en
un proceso (posesorio) se contienda y se juzgue acerca de la posesin y, por el contrario, en el otro (petitorio) se
dispute y se decida acerca del derecho, significa slo que en este ltimo se atiende el acertamiento y en el primero
a un arreglo provisional del conflicto, en espera del acertamiento definitivo, en cuanto subsista la necesidad del
mismo.
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PRIMERA PARTE

c) Pero tambin puede suceder que, aun sin constituir un atentado a la posesin o, en general, una manifestacin
de defensa privada, se repute socialmente nociva la alteracin del Estado de hecho por obra de una de las partes y
que, por ello, el orden jurdico apreste los medios para combatirla, aun antes de que se haya juzgado si se
corresponde o no con el derecho.
Cierto que si del proceso jurisdiccional resulta que no se corresponde o no con el derecho, se ordenar la
reposicin al primitivo estado; pero es preciso tener aqu en cuenta, ante todo, los lmites naturales con que la
reposicin tropieza (por ejemplo, la destruccin de un bien infungible) y, en segundo lugar, los lmites prcticos,
que hacen con frecuencia inadecuado e incluso intil el resarcimiento del dao (sobre todo, en los arts. 1228 y
1229, C.C, y en la ineficacia del resarcimiento cuando el causante del dao no pueda responder con su
patrimonio).

Estas elementales consideraciones muestran que, para evitar que el proceso jurisdiccional llegue demasiado tarde,
hace falta, mientras tanto, arreglar provisionalmente el litigio impidiendo determinados cambios en la situacin de
hecho.
Pertenecen a esta categora:
1.- Los procesos de obra nueva y de dao temido, previstos en los arts. 698 y 699, C.C especialmente cuando
desembocan en la prohibicin de la obra nueva o en las disposiciones de cautela para evitar el peligro.

2.- Los procesos de secuestro, judicial o conservativo, respectivamente previstos por los arts. 921 y 924, en ambos
casos se trata de conservar, cabra decir, de inmovilizar, una situacin para impedir los cambios de la misma que
puedan frustrar luego el resultado prctico del proceso jurisdiccional o del ejecutivo.
Y puesto que, como veremos, el propio proceso ejecutivo, o mejor, el de expropiacin en su primera fase, se
refiere tambin a la conservacin de los bienes a expropiar, se comprende fcilmente, por un lado, que otro medio
para conseguir la misma finalidad consista en acelerar, anticipndola respecto de la conclusin del proceso
jurisdiccional, la formacin del ttulo ejecutivo, que permite o tener la expropiacin y ante todo, la pignoracin; y
por otro lado que el embargo conservativo, al traducirse en una anticipacin de la pignoracin, pueda tambin ser
contemplado sub spcie del segundo tipo de proceso cautelar.

3.- El proceso de suspensin de la ejecucin del acuerdo de la junta general de una sociedad annima (art. 163, C.
Com).
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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Innovativo

a) Las exigencias que pueden determinar el arreglo provisional del litigio mediante la alteracin y no mediante el
mantenimiento del Estado de hecho, son lgicamente opuestas a las anteriores.
Existen, en efecto, casos en los que se compran el resultado del proceso, jurisdiccional o ejecutivo, si desde el
principio no se dispusiera un determinado cambio en el Estado de hecho.
Es preciso arrancar del principio de que el buen xito del proceso, tanto desde el punto de vista del conocimiento
como de la ejecucin, depende, por lo que atae a su propia posibilidad o al menos a su plenitud, de una serie de
circunstancias materiales, si cuyo concurso el acertamiento o la ejecucin fallaran total o parcialmente a su
finalidad.

Todo el mundo sabe, por ejemplo, que la justicia de la sentencia depende en gran parte de la existencia y de la
disponibilidad de los medios llamados pruebas, y que el proceso de ejecucin no da resultado si no se encuentran
en el patrimonio del deudor bienes que puedan ser afectados por ella. Y precisamente ya sea por disposicin
natural o por obra del hombre, la distribucin de tales circunstancias puede presentarse de tal modo que
constituya a favor de una de las partes una posicin de superioridad y, por tanto, una fuente de desequilibrio
durante la marcha del proceso.

Los expertos han aprendido fcilmente lo que vale esta posicin de superioridad y la manera cmo hay que actuar
para obtenerla y conservarla.
La posibilidad de medidas preventivas con tal fin es muy escasa en nuestro ordenamiento jurdico, y se presenta
principalmente desde dos puntos de vista: como privacin del bien contenido y como modificacin anticipada de
una situacin jurdica.
b) Cuando dos contienden acerca del disfrute de una cosa, el que la posee se halla en posicin superior.

Las razones de esa superioridad son prcticas e intuitivas; basta, para mencionar una de ellas, imaginar la
hiptesis de dos aspirantes a una herencia importante, poseda por uno y reclamada por el otro; el poseedor tiene,
por lo menos, sobre su adversario, y con mayor motivo si ste no cuenta con otros bienes de fortuna, la ventaja de
sacar de la propia cosa controvertida los medios para sostener el proceso.
Para asegurar la igualdad entre las partes, puede resultar conveniente que la cosa no sea poseda por ninguno de
los dos; he aqu la gnesis del art. 1875, C.C, que admite en este caso el secuestro judicial. Por consiguiente, el
secuestro judicial previsto por este artculo es, bajo el aspecto funcional, muy diferente de aquel de que habla el
art. 921, C.P.C.

c) Otras veces, de lo que se trata no es de eliminar una peligrosa desigualdad entre los litigantes, sino de anticipar
proveimientos que, si cayeran en el momento normal, perderan en todo o en parte su eficacia. Esa anticipacin
puede ser conveniente lo mismo respecto al proveimiento del proceso de conocimiento que del ejecutivo.
1.- Como ejemplo de la primera categora recordar el art. 808, C.P.C, que confiere al presidente, durante la
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PRIMERA PARTE
primera fase del proceso de separacin conyugal, en caso de que la reconciliacin no prospere, el poder de
adoptar, al remitir las partes ante el tribunal, los proveimientos provisionales que considera urgentes en inters de
los cnyuges y de la prole.

Otro tanto sucede con el art. 839, segn el cual, una vez agotada la primera fase del proceso de interdiccin, el
tribunal podr nombrar un curador provisional para que tenga cuidado de la persona y de los bienes del
demandado. Es precisamente la consideracin del peligro que el retraso en el pronunciamiento de la separacin o
de la interdiccin puede llevar consigo, el que ha hecho que la ley admita en ambos casos una medida constitutiva
anticipada.
La conciliacin entre la necesidad de conducir el proceso segn las exigencias de justicia y la necesidad de
arreglar inmediatamente la situacin de los cnyuges o del denunciado como incapaz, se obtiene desdoblando la
solucin y, por tanto, haciendo que una solucin inmediata y provisional preceda a la solucin diferida y
definitiva.

2.- De la misma manera, puede ser conveniente la anticipacin del proveimiento del proceso ejecutivo.
Ejemplo tpico es el secuestro conservativo, previsto por el art. 924, C.P.C, el cual, segn ya advertimos, puede
ser concebido tanto sub specie del proceso cautelar conservativo como bajo la del proceso cautelar innovativo, en
cuanto muda la situacin jurdica sometiendo los bienes a un vnculo anlogo al que deriva de la pignoracin. Una
subespecie de secuestro conservativo se consigna en el art. 1875, C.C.

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Autnomo y dependiente

a) El arreglo provisional del litigio puede tener o no como presupuesto que se pida su composicin definitiva
mediante el proceso jurisdiccional o el ejecutivo.
En caso afirmativo, el proceso cautelar se llama dependiente; las figuras genuinas de esta categora son las
constituidas por los arts. 808 y 839, C.P.C, tambin por el art. 1875, C.C, si se considera que la posesin se halla
"controvertida" nicamente cuando est ya iniciado el proceso jurisdiccional; asimismo, el art. 572, C.P.C al
prever que surjan dificultades "en los actos de ejecucin", supone ya iniciado el proceso ejecutivo.

Que los actos de que consta el proceso cautelar dependiente estn luego estrechamente ligados al proceso
definitivo, es una particularidad de estructura que no vamos a examinar ahora.
Advertir slo que a veces dicho vnculo se halla expresamente establecido (arts. 808 y 839, C.P.C), mientras que
otras, en cambio, la relacin estructural entre proceso cautelar y proceso definitivo est regulada segn las normas
generales; as, el secuestro judicial deI art. 1875, C.C, puede ser objeto, tanto de un proceso autnomo, como de
un incidente del proceso definitivo (art. 39 del Reglamento sobre el Proceso Sumario).

b) La hiptesis contraria a la de la dependencia del proceso cautelar con respecto al proceso definitivo, se
desdobla, a su vez, segn que el proceso cautelar pueda solo o, en cambio, deba, ser conducido por separado del
proceso definitivo.
El proceso cautelar autnomo se bifurca, pues, en facultativo y necesario.
En nuestro ordenamiento jurdico existe un solo modelo de esta segunda especie: el proceso posesorio, cuya
acumulacin con el proceso petitorio (definitivo) est prohibida. As lo dispone el art. 445,C.P.C, al prescribir que
hasta que no se agote el proceso posesorio no cabr iniciar el petitorio y, a su vez, el 443 seala que cuando se
haya iniciado el proceso petitorio no podr ya abrirse el posesorio (salvo el advenimiento de hechos nuevos: art.
444).

Esta regla tiene su razn prctica de ser en la importancia suma que el orden jurdico atribuy al mantenimiento
del estado de hecho durante el litigio.
Si una parte se queja de que el Estado de hecho ha sido turbado en una de las formas y de los casos que admiten el
mantenimiento o la reintegracin, esa cuestin deber ser liquidada, y de haber mediado perturbacin, la situacin
anterior habr de ser restaurada antes de que se pueda proceder al acertamiento del derecho (art. 445 ).

Si a pesar de la perturbacin del Estado de hecho, una de las partes prefiere proceder desde luego al acertamiento
del derecho, eso significa que ella lo tolera y, por consiguiente, no hay entonces razn para que el juez intervenga
para eliminarla (art. 443); en tal caso, el proceso posesorio producira una perturbacin mayor de la que quiere
evitar.
En todos los dems casos, el proceso cautelar puede desenvolverse, tanto a la par, como antes del proceso
definitivo.
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PRIMERA PARTE
En la prctica, precisamente por su funcin preventiva, no es raro que se le d la precedencia ni tampoco que se
presente slo, es decir, que no vaya en manera alguna seguido por el proceso definitivo; ello sucede cuando por
efecto del mero arreglo provisional se extinga el litigio, y cese, por tanto, la necesidad del proceso definitivo.

Puede ocurrir, por ejemplo, que tras el secuestro conservativo el deudor arregle su litigio con el acreedor, o que, al
trmino del proceso posesorio, cese la contienda entre las partes acerca del disfrute de la cosa.
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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES
CUARTA SUBSECCIN

FUNCIN
Proceso e inters de las partes

a) Cuando se trata de delimitar el proceso en cuanto a la finalidad, la investigacin tiende a individualizar el
inters a cuya satisfaccin tiende el proceso.
Basta este planteamiento del problema para demostrar el vicio lgico de la proposicin que coloca en la
realizacin y especialmente en el acertamiento del derecho, la finalidad del proceso. De ese modo, se hace del
proceso el fin de s mismo, puesto que la realizacin del derecho es expresin de los actos que lo constituyen;
cuando el juez dicta sentencia, o cuando el oficial judicial toma al deudor la cosa debida, lo que uno y otro hacen
es precisamente realizar el derecho.

Por consiguiente, ste no puede ser el fin del proceso, como no puede ser la creacin del derecho el fin de la
legislacin.
Una primera etapa de esta investigacin se recorre cuando se excluye que el proceso obre en inters de las partes.
Esta verdad se reconoce por todos, tratndose del proceso penal o del administrativo. Pero en manera alguna cabe
afirmar que haya penetrado en Ia conciencia comn, en cuanto al proceso civil.
No es raro que se contrapongan el proceso civil y el penal, como un proceso que funciona en inters privado, en
contraste con otro proceso que funciona en inters pblico. Este modo de ver es doblemente equivocado.

Ante todo, es preciso no confundir el inters de las partes, con el inters privado. El inters de una parte en el
proceso civil puede ser pblico; por ejemplo, en la hiptesis prevista por el art. 84, C.P.C, de un litigio entre el
contribuyente y la administracin del Estado en materia de contribuciones directas o indirectas. El trmino
diametralmente opuesto al inters de las partes (inters en conflicto) no es el inters pblico, sino el inters
externo.
Quien desee cerciorarse de la distincin entre inters pblico interno y externo, suponga la hiptesis de un
proceso penal en que el Estado acte como parte civil por la lesin de un inters pblico; en este caso, la
diversidad de los dos intereses se refleja en la de los dos rganos procesales que intervienen para satisfacerlos, la
parte civil y el Ministerio Pblico.

En segundo lugar, media error al pensar que el proceso civil funcione en inters de las partes. El proceso civil se
desenvuelve mediante el inters de las mismas. El inters de las partes es un medio, en virtud del cual se realiza la
finalidad pblica del proceso, o en otros trminos, el inters en conflicto es aprovechado para la composicin del
conflicto.
No cabe en ningn sentido concebir la satisfaccin o la tutela del inters de las partes como finalidad del proceso
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PRIMERA PARTE
civil. La finalidad de las partes es tener razn; la finalidad del proceso es dar la razn a quien la tenga.

En las dos frmulas, voluntariamente sencillas, est la anttesis entre el inters interno y el externo; que se d la
razn a quien la tenga, no es un inters de las partes, sino de la sociedad entera. Por tanto, no es el proceso quien
sirve a las partes, sino las partes aI proceso.
b) Que el proceso no se desenvuelva nunca en inters de las partes, no excluye que una de ellas, o incluso cada
una dentro de ciertos lmites, no obtenga provecho de ste, al contrario, esa ventaja existe y explica el inters de
cada parte en obrar.

Pero sta no es la finalidad del proceso, sino la de la accin de cada una de las partes; se da razn a una parte, por
la necesidad de componer el litigio, mientras que no podra afirmarse que el litigio se compone por la necesidad
de dar razn a uno de los litigantes.
En este sentido se hallan en anttesis el proceso y su equivalente, la transaccin; el proceso sirve, por lo menos, a
una de las partes, pero se realiza en inters pblico; la transaccin sirve al inters pblico, pero se lleva a cabo en
inters de las partes, y por ello, cada una aliquid dando, pero tambin aliquid retinendo, debe encontrar en ella su
provecho.

c) Este fenmeno de que los litigantes sirvan al proceso, responde a su estructura normal, pero no es
una regla constante. Veremos a su tiempo cmo y por qu esa regla sufre excepciones.
Pero el hecho de que se d un proceso que obre sin iniciativa o incluso sin intervencin del titular del inters para
cuya tutela se integra o se realiza el derecho objetivo, no quiere decir en manera alguna que el proceso no sirva
para conseguir la tutela de tal inters.
sta sencilla frmula aclara el equvoco en que se fundan los que admiten la existencia de una jurisdiccin
puramente objetiva, o sea de un proceso dirigido exclusivamente a la realizacin del derecho objetivo, cual sera
el proceso civil en los casos en que viene determinado por la accin del Ministerio Pblico (arts. 87, 104, 112,
114, 326, C.C), o el proceso administrativo en materia de legalidad, o, en fin, el proceso penal.

En estas hiptesis, no hay ninguna diferencia de finalidad en el proceso y s slo una diferencia de medio;
mediante la integracin del derecho objetivo, el proceso obtiene la tutela de un inters protegido (interno, pblico
o privado), pero la consigue por la actividad de un sujeto, que no es el titular del inters mismo.
En ello no ha de verse particularidad alguna en cuanto al carcter de la jurisdiccin, sino nicamente en el de la
accin; y el problema de la llamada jurisdiccin de derecho objetivo se reduce as a una cuestin de legitimacin
procesal.

El proceso de nulidad del matrimonio obtiene resultado idntico, lo mismo cuando ha sido provocado por uno de
los cnyuges, que cuando lo promueve el Ministerio Pblico u otra cualquiera de las personas indicadas por el art.
104, C.C. La sentencia de la seccin cuarta del Consejo de Estado, al anular por ilegalidad un acto administrativo,
no se limita a realizar el derecho objetivo y por ello a satisfacer nicamente el inters pblico en vista del cual
fueron establecidos los requisitos del acto (el cual es un verdadero inters pblico interno), e incluso el inters
privado lesionado por el acto que se anula.

Mediante la realizacin del derecho objetivo, la propia sentencia penal no solo satisface el inters del Estado en
cuanto al castigo del culpable, sino que tutela el inters lesionado por el delito, lo protege, mediante el eventual
acertamiento de la relacin jurdica violada, mediante la condena al resarcimiento y a la restitucin, que el juez
penal pronuncie a favor de la parte civil que la haya demandado (art. 489, C.P.P), y en fin, mediante la propia
condena a la pena, que, por un lado, desempea una funcin reparadora y, por otro, refuerza prcticamente el
derecho mismo contra el peligro de futuras violaciones.

El Ministerio Pblico, el sustituto procesal o el ciudadano que se alza contra el acto administrativo, no son slo
rganos para provocar la actuacin del derecho objetivo, sino tambin, necesariamente, para la tutela del derecho
subjetivo (latu sensu), que es la insuprimible proyeccin de aquel.
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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Proceso e inters pblico
a) Establecer que el proceso no obra en inters de las partes no bast, porque slo se dio el primer paso para la
individualizacin del inters que debemos investigar.
Sabemos ya que no se trata de un inters privado; pero eI campo de los intereses pblicos es muy vasto. Por otra
parte, es sabido que la funcin administrativa tiende a la satisfaccin de los intereses pblicos, por lo que ha de
darse un nuevo paso, de otro nodo no podramos diferenciar la funcin procesal.

La distincin entre ambas est en la diferencia entre el inters (pblico) en cuanto a la composicin de los
conflictos y el inters (pblico en conflicto), o entre inters (pblico) externo e intereses (pblicos) internos. La
funcin procesal tiende a satisfacer el primero, mientras que la funcin administrativa persigue el
desenvolvimiento del resto.
La funcin administrativa se cumple en el conflicto; la funcin procesal, en cambio, acta sobre el conflicto. Por
tanto, la diferencia entre acto procesal y administrativo es causal.

Tanto la autoridad administrativa como la judicial, juzga, porque acta en la esfera del derecho y por ello aplica
con frecuencia las normas por las cuales acta.
La aplicacin del derecho no es ms que un juicio lgico acerca de la correspondencia entre una situacin real y
la prevista por la norma cuando, por ejemplo, un rgano administrativo licencia a un empleado, juzga, ante todo,
si concurren los presupuestos del licenciamiento.
Por otra parte, la autoridad administrativa, lo mismo que la judicial, manda, no slo cuando realiza negocios
jurdicos (especialmente contratos), sino sobre todo cuando adopta proveimientos, que son precisamente ejercicio
de poder pblico.

Pero a diferencia de la autoridad judicial, la administrativa juzga y manda para el desenvolvimiento de un inters
en conflicto y no para la composicin del conflicto; se trata de un juicio y de un mandato de parte, no de un juicio
y de un mandato imparciales, puesto que la autoridad administrativa es uno de los sujetos en conflicto, mientras
que la autoridad judicial se halla sobre los sujetos en conflicto.
Entre el proveimiento o el negocio jurdico administrativos y la sentencia, hay tanta diferencia como entre la
ltima y el negocio jurdico privado; y si la confusin entre los dos primeros trminos es ms fcil, ello depende
del hecho ya sealado de que el acto administrativo se refiere a intereses colectivos muy vastos, es decir, a
intereses pblicos, y de que estando, por consiguiente, el portador de la voluntad muy lejos del interesado, existe
aqu una apariencia de rgano imparcial, que juzga y manda.

Pero un anlisis profundo de la situacin demuestra que se trata siempre de un rgano para el desenvolvimiento
del inters en conflicto, y no para la composicin de los conflictos, sin que por ello quepa desconocer que debido
a esta menor parcialidad del rgano, el acto administrativo se halla ms prximo a la sentencia que el negocio
privado.
b) Se entiende, por tanto, que la ndole de la finalidad, el momento interno, no pueda ser inferida, especialmente
en los casos lmites, sino de indicios externos, o sea de modalidades del acto, que se comportan de diversa
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PRIMERA PARTE
manera, segn que el acto mismo tienda al desenvolvimiento de un inters en conflicto (finalidad administrativa)
o a la composicin del conflicto (finalidad procesal).

Los indicios ms visibles son la composicin del acto y la posicin del agente. Los criterios propuestos ms
importantes para distinguir la funcin procesal y la administrativa, se apoyan en uno u otro de estos indicios.
c) Desde el punto de vista de la composicin del acto, suele decirse que en los actos administrativos prevalece el
momento de la voluntad, y en los actos procesales el del juicio.
Si al expresarse as se quiere aludir a una distinta composicin psicolgica deI propio acto, reputo que la
diferencia no es real, puesto que el juicio gua la voluntad, tanto del administrador, como del juez; pero si por el
contrario, se refleja una diversa composicin jurdica deI acto y refiera a la distinta importancia que tiene en los
dos actos la especie de juicio a que llamamos de aplicacin de la norma, entonces, en esa manera de proyectar la
diferencia hay una gran parte de verdad.

Precisamente porque el rgano procesal acta, no para el desenvolvimiento de un inters en conflicto (en el
conflicto), sino para su composicin (sobre el conflicto), su voluntad es mucho ms adherente al juicio (acerca de
la existencia de los presupuestos de la norma) que la del rgano administrativo, el juez manda como ha juzgado;
el administrador manda despus de haber jugado, pero no siempre como ha juzgado; en el acto procesal deben
coincidir, mientras que en el acto administrativo pueden divergir la voluntad y el juicio (el mandato y la
aplicacin de la ley).

As, cuando sobre el licenciamiento de un funcionario est llamado a decidir un juez, ste no lo acordar sino
cuando juzgue que concurren los presupuestos para ello; en cambio, si el llamado a hacerlo es el administrador,
puede suceder que el desenvolvimiento del inters administrado lo impulse a acordarlo, incluso reconociendo que
no concurren los presupuestos para ello.
Sin embargo, este criterio, que llamar interno, resulta de escasa utilidad para la clasificacin de los casos lmites.

Poco probable, pero no imposible, es la hiptesis de verdaderos actos procesales en que la voluntad no se dirija
segn el juicio, de modo que el rgano procesal obre o mande en sentido distinto del en que haya juzgado; ya
veremos si esa conducta es constitutiva de exceso de poder, en todo caso, es evidente que dicho vicio no la
excluira de la categora de los actos procesales.
He aqu, pues, un caso en que el anlisis de la composicin interna del acto conducira a un resultado engaoso.
Ms frecuente, y deseable dentro de ciertos lmites, es que el juicio tenga en los actos administrativos una
preponderancia sobre la voluntad, mucho mayor a la que alcanza en los actos privados; dentro de poco veremos
que existen actos administrativos cuyo contenido es, en este sentido, idntico al de los actos procesales (revisin
sindacato jerrquica);

Ahora bien, aqu interviene de nuevo, y en mayor escala, la necesidad de extraer el criterio de distincin de un
ndice diverso de la composicin del acto; en efecto, si la distincin que se base en el predominio del juicio sobre
la voluntad puede servir cuando se trata de diferenciar la declaracin judicial de licenciamiento de un funcionario
y la declaracin hecha por el jefe de un establecimiento privado, tal distincin resulta menos fcil cuando, por el
contrario, se trata del licenciamiento declarado por el rgano de una administracin pblica, el cual, por su propia
funcin, es llevado a comprobar bastante ms rigurosamente la existencia de los presupuesto del licenciamiento y
la distincin es imposible cuando la declaracin provenga de un rgano superior, en virtud de recurso jerrquico.

d) Resulta, sin comparacin, ms provechoso el criterio externo de la distincin, que se basa en la posicin del
agente y no en la composicin del acto; el rgano procesal acta no como parte, sino frente a las partes.
Advierto, adems, que en su ms autorizada expresin, este modo de ver se hace menos penetrante y eficaz
cuando se ensea que el rgano procesal acta no frente, sino en vez de las partes, y se consagra como nota
esencial de su funcin la sustitucin de una actividad privada por una actividad pblica.

Aparte el habitual error, probablemente verbal, de indicar siempre como actividad privada la actividad de las
partes, y que se despeja mediante la distincin varias veces citada entre inters interno y externo, creo que con la
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PRIMERA PARTE
nocin de sustitucin se desvanece la nota fundamental que se intenta representar, la diversa posicin del rgano
procesal y del rgano administrativo respecto del conflicto.
La actividad de aquel no ocupa el lugar de la actividad de las partes, como habra de entenderse al hablar de
sustitucin, el juez no juzga en vez de las partes, sino contra o sobre stas; que las partes juzguen en pleito propio
y, en cambio, el juez en pleito ajeno, es sin duda una frmula exacta, que fija la radical diferencia de posicin de
uno y de las otras, pero precisamente por ello excluye que las dos actividades puedan sustituirse.

Por otro lado, el rgano ejecutivo no cumple la obligacin en vez del obligado, sino que aplica la sancin contra
el obligado. La nocin de contraposicin parece ms adecuada que la de sustitucin, para expresar la anttesis
entre rgano procesal y partes, que se da en la funcin procesal y no en la administrativa.
Si quisiramos incluir, como recin mencionamos, la dos funciones bajo un amplio concepto de administracin
pblica, diramos que el rgano procesal es un administrador pblico que no es parte (en conflicto), y el rgano
administrativo representa, en cambio, la administracin pblica como parte (en conflicto).

La funcin procesal presenta tres elementos subjetivos y puede representarse grficamente por un tringulo A b c,
en el que A indica el rgano procesal, b y c las partes, y la lnea de rayas b-c, el conflicto de intereses.
La funcin administrativa, por el contrario, presenta slo dos elementos y no puede representarse grficamente
sino mediante la lnea B-c en la que B indica el rgano administrativo, que si bien es pblico por la naturaleza de
los intereses que tutela, no por ello deja de ser tan parte como el particular (c) que eventualmente se le
contraponga.

En el punto siguiente veremos cmo este criterio puede ser empleado de manera eficaz para la definicin de los
casos lmite, la cual se obtiene mediante el anlisis de la relacin entre el rgano, que realiza el acto, y la parte,
para inferir de ella si entre esos elementos se verifica contraposicin o yuxtaposicin.
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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Proceso e inters en la composicin de los conflictos
a) Hemos darlo ya el segundo paso para individualizar el inters servido por el proceso.
El primero nos permite distinguir el acto procesal del jurdico privado. EI segundo destaca la diferencia entre el
acto procesal y el administrativo y restringe la investigacin, desde el vasto campo de los intereses pblicos, al
ms limitado del inters en la composicin de los conflictos.
Sin embargo ya que este segundo paso tampoco concluye la investigacin, bastar con pensar que tambin la
funcin legislativa sirve para la composicin de los conflictos, la posicin de normas jurdicas no persigue,
realmente, otra finalidad que la de dirimir conflictos entre los ciudadanos.

Es claro que el tercer paso, que ser el decisivo, debe llevarnos a una ulterior distincin en el campo de los
intereses pblicos externos y, por tanto, a la definicin de la funcin procesal en contraste con la funcin
legislativa.
b) Si en un orden jurdico determinado todo conflicto de intereses estuviera compuesto por normas materiales, la
distincin entre la funcin legislativa y la procesal marchara por la lnea que separa la posicin, por un lado, y el
acertamiento y la ejecucin de las normas jurdicas, por otro, y entonces, en el acto legislativo coincidiran los
caracteres de novedad (autonoma) y de generalidad (abstractividad) del mandato, mientras que, por el contrario,
el acto procesal sera, a la vez, un mandato complementario y concreto.

En esos trminos que, sobre poco ms o menos son los habituales, la distincin podra ser formal, el legislador y
el juez seran reconocidos por el modo como actan, con independencia del fin para el que actan.
An admitida la hiptesis que acepta semejante planteamiento del criterio diferencial, queda por resolver si a la
distinta forma de actividad corresponde una diferencia causal.
Y al proseguir la investigacin en este sentido, no puede conducir sino a la comprobacin de que el orden jurdico
dispone eI acertamiento o la ejecucin de las normas jurdicas, cuando su posicin no haya sido suficiente para
componer el conflicto de intereses, porque ste haya asumido la peculiar naturaleza y gravedad del litigio, o sea
que el planteamiento habitual de la distincin no se libra del reproche de superficialidad, ya que se contenta con
destacar la diferencia formal, sin profundizar ms la investigacin.

En seguida veremos que dicha superficialidad es su defecto menos grave y que, segn los datos del derecho
positivo, es fcil demostrar que ningn criterio formal sirve para establecer la diferencia entre las dos funciones,
la cual descansa slo sobre el elemento causal.
e) En efecto, no todo conflicto de intereses se halla regulado en nuestro ordenamiento jurdico por normas
materiales; al contrario, en un buen nmero de casos, se confiere al juez el poder de resolverlo con un mandato
autnomo y contrato (sentencia dispositiva).

Si la diferencia entre la funcin procesal y la legislativa tuviera que buscarse en el campo estructural, no hara
falta sino abandonar, como nota peculiar del acto legislativo, la autonoma, y fundar la distincin slo sobre la
singularidad o generalidad del mandato; la sentencia dispositiva pertenecera a la funcin procesal, porque
mediante ella resuelve el juez un conflicto singular de intereses, no una serie de conflictos.
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PRIMERA PARTE
d) Tampoco el criterio de la generalidad o de la singularidad del mandato es adecuado para la distincin.

Prescindamos de que se pueden aducir en contra suya los casos en que, con las formas propias de la funcin
legislativa, el legislador provee para una situacin singular, porque stos son raros, y en su mayora la duda se
refiere ms bien al carcter administrativo del acto que al procesal; adems, la doctrina los haba resuelto
admitiendo una pugna entre la forma y la sustancia del acto y colocndolos, por ello, en la categora intermedia, o
anmala, de las leyes impropias o formales.

Pero lo cierto es que en la actualidad, otra serie de fenmenos, que no estn en manera alguna al margen de
nuestra vida jurdica, vino a remover la distincin formal, hasta ahora dominante, y a demostrar que la diferencia
entre legislacin y jurisdiccin debe buscarse ms a fondo; tales son los fenmenos del derecho corporativo, y de
ellos nos interesa especialmente el proceso colectivo.
Segn el art. 17 de la Ley de 3 de abril de 1926, la sentencia pronunciada por la Magistratura del Trabajo en el
proceso colectivo, debido a que tiene la misma eficacia del contrato colectivo (art. 10), no resuelve un conflicto
singular de intereses, sino una serie o categora de conflictos y, por tanto, posee de manera indudable el carcter
de abstractividad y no el de mandato concreto.

Cierto que en orden a la extensin del mandato, subsiste todava una diferencia entre la ley y el contrato, o la
sentencia colectivos, porque a diferencia de aquella, stos no pueden desplegar su eficacia ms all de los lmites
de la categora (encuadrada en el sindicato); pero aun dentro de esos lmites, el mandato colectivo no es concreto.
De ah que si la distincin entre legislacin y jurisdiccin se reduce a la extensin del mandato, podra parecer
que, a partir de Ia Ley de 1926, se borrara la diferencia.

e) Pero no sucede as cuando el centro de gravedad de la distincin se desplaza de la forma a la causa, y la
diferencia se busca en la naturaleza del conflicto a cuya composicin se corrigen las dos actividades. Entonces, el
carcter especfico de la funcin procesal consiste en la composicin del litigio.
Lo que separa el conflicto de intereses y el litigio es la pretensin resistida; un conflicto de intereses asume el
carcter de litigio, slo cuando un de los interesados exija, y no obtenga, que el inters ajeno se sacrifique a su
propio inters. Es la existencia del litigio, la que reacciona sobre la naturaleza del acto destinado a resolver el
conflicto y, por ello, de la funcin que en dicho acto se manifiesta.

De ese modo, la distincin entre legislacin y jurisdiccin se establece en el campo funcional. Para que exista
jurisdiccin y no legislacin, hace falta un litigio, no un conflicto de intereses.
Es indiferente que en apoyo de la pretensin se firme que el conflicto se ha compuesto en relacin jurdica por
una norma material, y que, sin estar todava compuesto, pueda serlo por el juez mediante una norma instrumental,
puesto que la sentencia dispositiva es tambin un acto procesal.

Asimismo, es indiferente que la pretensin se refiera a un conflicto singular o a una serie de conflictos, puesto
que, cuando la ley la consienta, la sentencia colectiva tiene tambin los caracteres funcionales del acto procesal;
veremos que ella difiere de la sentencia individual respecto a la eficacia, en la medida en que el litigio individual
difiere del litigio colectivo, pero como ambos litigios coinciden de nuevo en la nota comn de la pretensin, una y
otra sentencia constituyen, por tanto, ejercicio de jurisdiccin.

Por consiguiente, el inters pblico a que sirve el proceso, no se delimita como inters externo, sino como la
subespecie de inters externo que se refiere a la composicin del litigio; y como fin especfico de la funcin
procesal aparece la composicin del litigio. Esta proposicin es exacta para cualquier especie de funcin procesal
y, por tanto, no slo para el proceso civil, sino tambin para el proceso administrativo y para el penal.
f) El proceso civil jurisdiccional sirve para la composicin del litigio, segn las propias frmulas de la ley, es
decir, arts. 35 y 36, C.P,C; de acuerdo con el primero, el proceso funciona para hacer valer un derecho, o sea para
hacer reconocer el prevalecimiento de un inters en conflicto. El segundo, al exigir el inters en hacerlo valer,
alude a la necesidad de la intervencin del juez, que precisamente est determinada por la resistencia (actual o
probable) a la pretensin, mediante la que el conflicto de intereses se transforma o puede transformarse en litigio.
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PRIMERA PARTE

Ms significativo es el texto de la Ley de 22 de enero de 1934, sobre el proceso especial del trabajo cuando asigna
al juez la misin de decidir una controversia (art. 1); controversia y litigio son aqu la misma cosa. Para evitar
confusiones, debe advertirse:
1.- Que no siempre el litigio a cuya composicin sirve el proceso jurisdiccional es el litigio con pretensin
discutida, ya que el proceso de condena acta incluso sin discusin, en virtud de la simple lesin de la pretensin.

No es ste el momento de dilucidar si el sealado es un defecto del ordenamiento vigente del proceso, en el
sentido de que cuando medie nicamente lesin y no tambin discusin de la pretensin, debiera bastar el proceso
ejecutivo.
2.- Que para que acte el proceso jurisdiccional, no siempre el litigio ha de ser presente; para el proceso de mero
acertamiento, puede bastar el peligro del litigio y, por tanto, no ya el litigio futuro, sino el litigio probable, por lo
que, en rigor, el fin de la funcin procesal habra de enunciarse no slo como composicin, sino tambin como
prevencin del litigio, con frmula anloga a la que el art. 1764, C.C, adopta para la transaccin.

g) En cuanto al proceso ejecutivo, las dificultades para reconocer que tambin funciona para la composicin del
litigio, pueden derivar, ante todo, de una restringida nocin
del litigio, en la que no se comprenda la pretensin insatisfecha; el proceso ejecutivo supone precisamente la
lesin y no la discusin de la pretensin, pero tambin aquella es litigio.
Puede parecer, en segundo lugar, que el proceso ejecutivo sirva ms bien para la observancia de derecho que para
la satisfaccin de la pretensin.

Esta apariencia la determina el hecho de que mientras para el proceso jurisdiccional se abra, el actor no necesita
proporcionar prueba alguna de su derecho, el proceso de ejecucin no comienza siquiera si quien deduce la
demanda del mismo no presenta el ttulo ejecutivo; de ah que en l no se le llame actor, sino acreedor, as como
deudor a su adversario, aludiendo as claramente a que el primero pertenece un derecho y no una pretensin.
Si se prescinde de la figura del ttulo ejecutivo extrajudicial, es posible que cuando el ttulo est constituido por
una sentencia con autoridad de cosa juzgada, C.P.C sta sea reformada por revocacin (art. 494, C.P.C) o de
oposicin (arts. 510 y 512) y, por tanto, que la ejecucin acte para la tutela de una pretensin a que no
corresponda un derecho.

h) Por ltimo, tambin el proceso cautelar tiende a Ia composicin del litigio, aunque de modo distinto al del
jurisdiccional o al ejecutivo.
El litigio es el cinismo a que se refiere el proceso definitivo; si no se emprende un proceso cautelar cuando no
pueda emprenderse uno definitivo, de conocimiento o de ejecucin, es evidente que su posicin respecto deI
litigio es la misma que presenta el proceso definitivo, con la particularidad de que lo mismo que en el de mero
acertamiento, asume especial importancia la prevencin del litigio

i) El cometido del proceso administrativo puede ser definido como la comprobacin de la justicia en la
administracin pblica y, por tanto, de la legalidad y de la conveniencia de sus actos.
Pero como dicha verificacin est determinada por el fin prctico de revocar el acto injusto, es claro que sobre el
fondo del proceso administrativo se halla el conflicto de intereses, en el que inciden el acto a comprobar y la
contienda de dos partes (la administracin pblica y la llamada parte interesada) acerca de su justicia y, mediante
sta, acerca de su confirmacin o de su revocacin.

j) En fin, la demostracin de que tambin el proceso penal para la composicin del litigio se da separando los dos
elementos, sustancial y formal, del litigio, o sea el conflicto de intereses y la pretensin resistida.
La parte ms fcil de la demostracin es la relativa a que tambin el proceso penal acta sobre un conflicto de
intereses. Si el fin del proceso penal es el acertamiento de la responsabilidad penal; si la responsabilidad penal
supone el delito; si el delito es la violacin de una obligacin, no cabe duda de que el fondo del proceso penal est
constituido por el conflicto de intereses entre el imputado y la parte lesionada.

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PRIMERA PARTE
Por lo dems, basta observar su desenvolvimiento, para convencerse de la existencia de la pugna que determina
las fases, con frecuencia incluso dramticas, de la instruccin y que se compone slo mediante la decisin.
Es tambin claro que el conflicto desemboca, respectivamente, en los dos sujetos del delito de quo agitur es decir,
en el agente y en el paciente, o ms exactamente, en la parte lesionada y en el imputado.
Pero si no es fcil comprobar en el proceso penal el conflicto de intereses, lo es bastante menos individualizar la
pretensin. Debe evitarse la confusin entre la obligacin y la responsabilidad y, por tanto, entre la pretensin,
que se dirige hacia la otra parte, y la accin, que se dirige hacia los rganos del Estado investidos del poder, al
cual corresponde la responsabilidad.

Tambin la accin, que es derecho o, en todo caso, poder hacia los oficiales del proceso, se ejercita, mediante una
pretensin, o sea mediante la exigencia de una conducta conforme al derecho por parte del obligado; pero una
cosa es la pretensin hacia el imputado y otra la pretensin hacia el juez.
Cuando se habla de pretensin punitiva, se alude a sta segunda, puesto que la pretensin de castigo no puede
dirigirse a quien haya de ser castigado, sino a quien haya de castigar; ahora bien, pretensin que tratamos de
descubrir, es la dirigida contra el imputado, que es uno de los dos sujetos del conflicto, sobre el cual incide el
delito.

Si se piensa que el proceso penal se desenvuelve no porque se haya cometido un delito, sino, ante todo, para
acertar (accertare) si se ha cometido, es decir, si se ha lesionado un inters cuyo respeto garantice el derecho, se
deduce de ello que su presupuesto no es tanto la lesin de un derecho, como la de una pretensin, puede suceder,
por ejemplo, que el imputado del hurto sea el propietario de lo robado; cierto que, por lo general, la pretensin no
se discute, slo su lesin, pero ello no impide que cuando el proceso se inicia, no pueda hablarse sino de
pretensin.

As, pues, el conflicto de intereses ha de ser cualificado por una pretensin contra el imputado, ya que de otro
modo, el proceso no tendra razn de ser.
La pretensin contra el imputado ha de existir en l; pero dnde se halla, cuando muchas veces la parte lesionada
o toma iniciativa alguna o cuando, de tomarla, su iniciativa no tiene, por lo general, importancia alguna respecto
del proceso, desde el momento en que, por ejemplo, un proceso por hurto que me daa se puede seguir aunque
permanezca inamovible e incluso si reconozco que el imputado tena pleno derecho a llevarse la cosa? La
realidad, en estos casos no es que falte la pretensin, sino que su proposicin tiene lugar, no por la parte
lesionada, sino por el Ministerio Pblico.

No siempre ocurre as; hay casos en que, por diversos motivos, se confa tambin la pretensin penal a la parte
lesionada (querella); existen otros en que si bien aquella est sustrada a la parte lesionada, no se encomienda
libremente al Ministerio Pblico (instancia, autorizacin); en definitiva, la mayora de las veces, aunque no
siempre, el proceso penal se mueve sin iniciativa de la parte lesionada.
Pero, repito, ello no quiere decir que nadie proponga la pretensin; al contrario, un presupuesto lgico de la
accin penal cuando la promueve el Ministerio Pblico es que ste pretenda la tutela del inters cuya lesin
afirma. en el proceso penal no falta, pues, la pretensin, pero en su proposicin media en l un frecuente
desplazamiento, desde la parte lesionada al Ministerio Pblico.

Por otra parte, esta disociacin entre la persona a que pertenece el inters y aquella que al formular la pretensin
afirma la tutela del mismo (como en cualquier otro caso, esa disociacin se debe tanto a la existencia de un inters
pblico, de que no se omita la tutela, como a la insegura idoneidad de la parte lesionada para ese cometido), si
bien puede hacer menos fcil el diagnstico de la funcin del proceso penal, no puede alterar sus resultados, lo
cierto es que tambin en eI proceso penal se perciben dos intereses en conflicto, as como la exigencia de que uno
de ellos (el inters lesionado) prevalezca sobre el otro.

En el fondo, salvo la distinta gravedad, el fenmeno no es distinto del que se manifiesta cuando el proceso civil
trata del inters de un menor o de un incapacitado, en que la pretensin la formula el progenitor o el tutor.
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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Justicia en la administracin y proceso administrativoa) Las observaciones hechas acerca de la individualizacin,
entre los intereses pblicos del inters servido por el proceso y, por ello, acerca de la distincin entre las
funciones procesal administrativa, pueden facilitar la apreciacin de algunos fenmenos de derecho
administrativo, acerca de los cuales conviene que posea tambin ideas claras el estudioso del proceso.
Si el derecho regula la actividad de los hombres, o sea los actos por ellos realizados en vista de sus intereses, se
comprende que cuanto ms se civilicen los hombres, ms tiendan a realizar sus actos segn las normas de aquel.

No cabe duda, por ello, de que existe una proporcin inversa entre el grado de civilizacin y la frecuencia de los
actos ilcitos, e incluso cabra decir, que entre el grado de civilizacin y la frecuencia de los litigios, aun cuando
esta accin benfica de la civilizacin sea turbada, dentro de ciertos lmites, por la complicacin progresiva de las
relaciones, que de ella deriva y que hace menos fcil su desarrollo normal.
En todo caso, es un signo manifiesto de civilizacin que los hombres provean a una apreciacin preventiva de sus
actos, de modo que se asegure su conformidad con el derecho. Si se llama administracin a la actividad de los
sujetos para la prosecucin de sus intereses, el resultado de esa tendencia constituye precisamente la justicia en la
administracin.

Y puesto que por su naturaleza el Estado, y junto a I las entidades pblicas menores, experimentan menos el
estmulo del egosmo, y como por su estructura disponen de mayores medios de comprobacin preventiva de sus
actos, se comprende que la justicia se manifieste especialmente en el campo de la administracin pblica, de
donde resulta que, justicia en la administracin quiere decir, por antonomasia, justicia en la administracin
pblica.
Entre los medios para obtener este resultado tienen importancia fundamental los rganos y los procedimientos
consultivos; en este sentido, la consultacin merece sealarse, incluso respecto de Ia administracin privada,
como una de las funciones de la abogaca.

De la justicia en la administracin deriva, mediante una evolucin que intentar describir, el proceso
administrativo.
El puente entre uno y otro est constituido probablemente por la revisin (sindacato) jerrquica.
b) El fundamento de la revisin jerrquica estriba la revocabilidad del acto jurdico y especialmente del
administrativo. Se comprende en seguida que cuando la revocacin sea prctica y jurdicamente admisible, pueda
servir para eliminar un acto no conforme a derecho y que puede ser provocada por quien haya sufrido perjuicio a
causa del acto jurdico.

La experiencia revela que este remedio contra la injusticia del acto (que podra recibir el nombre de
autorreexamen) acta ms tilmente de lo que parece, respecto de los propios actos privados; en efecto, quien
entienda de negocios sabe que una buena cantidad de actos injustos, por ilicitud o incluso slo por inconveniencia
moral, se elimina merced al simple efecto de las protestas de la parte lesionada.
Se comprende, sin embargo, que este remedio pueda actuar ms eficazmente cuando para la tutela de
determinados intereses se constituya, no un rgano nico o simple (ya sea el propio interesado o una persona
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PRIMERA PARTE
distinta), sino un rgano complejo. En efecto, mientras el reexamen del acto se realice por la propia persona
singular autora del mismo, las probabilidades de que, aun habiendo motivo para ello, se retracte, sern mnimas.

En cambio, si el acto fue liberado por un colegio, el juego de las reacciones recprocas de las voluntades
singulares concurrentes har que las probabilidades de un juicio diverso sean mayores (pinsese en la llamada
segunda lectura en las deliberaciones de las asambleas legislativas y administrativas).
En fin, existen mximas probabilidades cuando para el desenvolvimiento de determinados intereses medie una
jerarqua de rganos, de modo que quepa confiar el reexamen a un rgano distinto del que es autor del acto.

La experiencia corriente confirma estas sencillas observaciones, veamos como se comporta un empleado
despedido, que se queja del despido, segn que sea dependiente de un pequeo industrial o de una sociedad
mercantil; en este segundo caso, si fue despedido por el gerente, se dirigir al presidente o al consejo de
administracin, reclamando contra su despido. La misma invitacin al reexamen se produce en caso de
representacin voluntaria, cuando el acto realizado por el represen ante es objeto de queja ante el representado.

Cuando esta invitacin al reexamen del acto lesivo se dirige a un rgano superior del que dentro de la misma
jerarqua haya realizado el acto, constituye el llamado recurso o reclamacin jerrquica, y el reexamen a que da
lugar implica, a su vez, la revisin (sindacato) jerrquica.
c) La revisin jerrquica aqu diseada, no es una figura peculiar del derecho administrativo. Al contrario, se
extiende por todo el campo del derecho (material), dondequiera que exista un sujeto jurdico jerrquicamente
organizado. Signos no omisibles de su actividad se descubren especialmente en materia de sociedades annimas.

Sin embargo, el terreno ms fecundo para que prospere es, desde luego, el del derecho administrativo, porque la
organizacin jerrquica de los sujetos es en l ms frecuente y compleja, porque dada la separacin normal entre
el portador del inters y el de la voluntad en materia de intereses pblicos, es ms probable obtener del rgano
superior la nota de serenidad (que es la condicin ms importante para que la revisin resulte prcticamente
eficaz), porque la tendencia hacia la justicia del acto es ms viva en la administracin pblica que en la privada.

Por estas razones, el recurso jerrquico no slo se muestra activo en la prctica respecto de los actos
administrativos, sino que est regulado por el derecho (administrativo) con normas que establecen el poder del
rgano superior de reformar o de revocar el acto realizado por el rgano inferior e incluso el deber del reexamen
por parte de aquel as como tambin el correspondiente derecho del titular del inters, que se considere lesionado,
a obtener el reexamen.
d) Cuando este derecho se halle reconocido, constituir una ampliacin de las garantas del ciudadano frente a la
administracin pblica, porque si se trata de lesin de intereses inmediatamente protegidos o de derechos
subjetivos, aade una forma de tutela administrativa a la tutela judicial, y porque a falta de tutela judicial ofrece la
tutela administrativa los titulares de los intereses simples o de los mediatamente protegidos.

e) Ahora hay que precisar las diferencias entre funcin procesal y revisin jerrquica, que se infieren con
facilidad de todas mis premisas, en el sentido de que la revocacin o la confirmacin del acto impugnado por
revisin jerrquica, es una declaracin de voluntad para el desenvolvimiento de un inters en conflicto, y no para
la composicin del conflicto; si el agente se atiene escrupulosamente a los lmites jurdicos y morales de la
accin, no evita que acte en el conflicto y no sobre ste.

Por otro lado, quien la realiza no es un tercero, sino la parte misma; el rgano superior, aun cuando superior,
pertenece siempre a la organizacin que representa el sujeto del derecho o de la obligacin de que se trata.
Podr ser una persona que no pertenezca siquiera al grupo de los portadores del inters pblico en conflicto; pero
tiene, sin embargo, el deber de desarrollar, dentro de lmites de justicia, dicho inters, y por ello no se puede
hablar aqu de contraposicin suya frente a las partes.

De manera grfica, imaginemos un conflicto entre:
El grupo a. . . a' y b (lnea a-b)
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PRIMERA PARTE
El rgano superior (del grupo a-a'),
O sea c, se sobrepone a los miembros del grupo interesado, pero no se contrapone a a-a' y b, como sucedera con
el juez d.
La funcin de la revisin jerrquica es, pues, funcin administrativa, lo que no evita que cuanto ms lejos del
interesado est el rgano, tanto ms se esfume en l la condicin de parte, y tanto ms pierde su acto el carcter
de desenvolvimiento parcial de un inters, por lo cual existe menor diferencia entre la sentencia y la confirmacin
o revocacin de un acto administrativo por revisin, que entre la sentencia y un negocio jurdico privado.

En este sentido, as como la sentencia dispositiva sirve como puerta de comunicacin entre la funcin legislativa
y la procesal, la revisin jerrquica sirve, a su vez de trnsito entre la funcin procesal y la administrativa.
f) Asimismo, es cierto que la revisin jerrquica, aun cuando tiene carcter administrativo, tiende a transformarse,
de manera lenta, en institucin procesaI de la siguiente manera:
A medida que el conjunto de los actos administrativos es ms numeroso y complicado y que se multiplican los
casos de reexamen jerrquico, se manifiesta la tendencia a la especializacin del rgano que a l provee; la ley
biolgica y sociolgica de que la funcin crea el rgano impera tambin en este caso.

Se constituyen as, en la jerarqua administrativa, rganos exclusivamente dedicados a la revisin jerrquica, los
cuales por la necesidad del reexamen imparcial, tienden a actuar con independencia cada vez mayor respecto de la
organizacin, que representa una parte en el conflicto.
Cuando esa especializacin, por un lado, y esa desvinculacin, por otro, se cumplan, cabr afirmar que la funcin
administrativa de revisin jerrquica se transforma en verdadera y propia funcin judicial, con la particularidad de
que la ejercen jueces especiales, en vez de ordinarios.

g) Para saber si un determinado rgano ejerce funcin administrativa de reexamen o funcin judicial el criterio
atiende al parcial o imparcial del rgano mismo.
Si frente a dicho rgano se halla slo una parte, o sea el portador del inters en pugna con el inters de la
administracin (aquel que podra ser llamado el contrainteresado), y el propio rgano pertenece a la
administracin pblica de cuyo inters se trata, no cabe duda de que nos encontramos ante un recurso jerrquico,
cuya caracterstica consiste en que mediante l una parte se dirige a la otra, aun cuando sea a la persona de un
rgano de jerarqua superior del que efectu el acto de cuyo reexamen se trata.

Si, por el contrario, frente a dicho rgano estn dos partes, y por tanto, l presenta una individualidad
independiente de la de la administracin pblica, que se halla tambin ante l como parte, entonces nos
encontramos ante un verdadero juicio, cuya caracterstica consiste en que en l una parte se dirige (contra la otra)
al juez para que realice respecto de ella el derecho objetivo.
Por consiguiente, el criterio fundamental de distincin se basa en la contraposicin, dentro del proceso, entre la
administracin pblica, como parte, y el rgano a que se encomienda el reexamen, como juez.

Los otros criterios, como el de la especializacin del rgano, el de las garantas de su independencia y, por tanto,
de su imparcialidad, e incluso el de otro recurso jerrquico reconocido junto al recurso al rgano de que se trate,
son excelentes sntomas de contorno o de conjunto, pero no abordan el punto vital de la distincin.
h) Sobre la base de estos criterios, el estudioso podr comprobar con facilidad que los dos principales rganos de
la justicia administrativa italiana, la Junta Provincial Administrativa y el Consejo de Estado en sus secciones
jurisdiccionales, deben considerarse judiciales o procesales.

Es posible que la cuestin no tenga mucho inters en la actualidad, desde el momento en que las leyes sobre el
Consejo de Estado (texto nico de 26 de junio de 1924) y sobre las juntas provinciales administrativas (texto
nico citado) hablan expresamente de jurisdiccin (Ley Juntas Provs. Admas.), contraponiendo el recurso
jerrquico al recurso jurisdiccional, y permitiendo contra las decisiones de las secciones jurisdiccionales del
Consejo de Estado (art. 48 ley C.E) recurso ante las secciones unidas del Tribunal de casacin, conforme a la ley
de 31 de marzo de 1877 sobre los conflictos de atribucin (art. 3); como se sabe, el mencionado recurso es
remedio caracterstico contra las decisiones emanadas de los rganos de jurisdicciones especiales.
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PRIMERA PARTE

Sin embargo, para la aplicacin prctica de los conceptos expuestos, no es intil mostrar que este reconocimiento
legislativo de la funcin ejercitada por los dos colegios responde a la realidad de su cometido y su posicin.
En este punto no hay ninguna especializacin del rgano, ya que las juntas provinciales administrativas se hallan
investidas tambin y ante todo de funciones tutelares, consultivas y activas (por ejemplo, arts. 99 y s.s., ley
Municipal y Provincial, texto nico de 3 mar. 1934), en cuyo ejercicio forman parte de la administracin, de la
que emana el proveimiento. A su vez, el Consejo de Estado est investido, ante todo, de funciones consultivas
(art. 14 Ley C.E.), que si bien difieren mucho de las tutelares, no por ello dejan de atribuir al rgano que las
ejercita una posicin anloga respecto de la administracin, que realiza el acto.

Por otra parte, la Junta Provincial Administrativa obra, de un lado, en va jurisdiccional con distinta composicin
de la que presenta cuando lleva a cabo funciones tutelares (art. 405, ley Municipal y Provincial) y, de otro, que las
dos secciones jurisdiccionales del Consejo de Estado (la cuarta y la quinta) tienen una individualidad propia,
distinta de la consultiva (art. 9, Iey C.E). Por lo dems, la absoluta especializacin no se da siquiera en los
rganos judiciales comunes, a los que se atribuyen mltiples funciones administrativas.

Cierto que tres miembros de la junta (prefecto y dos consejero de prefectura) forman parte de la administracin
activa y que la eleccin de los consejeros de Estado tiene lugar con menores precauciones o, al menos, con
normas distintas de las que rigen la designacin de los jueces ordinarios, pero ello no impide que frente a unos y
otros funcione la recusacin. (arts. 38 y s.s. del Regl. Proc. ante las Juntas Provs. Adms. de 17 de agosto de 1907,
arts. 47 y s.s. RegI. para la ejecucin de la Iey sobre el C.E, de 17 ago. 1907) como garanta de imparcialidad e
indicio de funcin judicial del rgano, ni que los consejeros de Estado gocen, adems, de inamovilidad (art. 5, ley
C.E), que garantiza su independencia frente a la administracin, de manera anloga a los jueces.

Pero el argumento central y decisivo consiste en que todo el procedimiento ante la Junta Provincial
Administrativa o ante las secciones jurisdiccionales del Consejo de Estado, se asienta en la contraposicin, no de
una parte respecto de la otra, sino de la parte respecto del juez y, por tanto, en la consideracin de la
administracin pblica como interesada igualmente que su adversario.
Es cierto, an subsisten en el procedimiento actual vestigios de una fase superada mediante la evolucin del
recurso jerrquico hacia la demanda judicial; la propia terminologa lo resiente cuando califica como parte
nicamente al particular interesado, a quien contrapone la administracin o la autoridad (arts. 9, 12, 22, Ley
Juntas Provs. Adm.; arts. 33, 34 Regl, dem; art. 37, Ley C.E; arts. 35, 36, 38, 39, 52, 74, 76, 87, Regl. C.E).

Pero la terminologa tiende tambin, en otros textos, al reconocimiento neto del carcter de parte, en anttesis con
el de juez, correspondiente a la administracin pblica (art. 15, ley Juntas Provs. Adms.; arts. 30, 41, 43, 49, 50,
66, 72, Regl. dem); y, sobre todo, repetimos, la estructura del procedimiento muestra ahora ya una separacin
tajante entre la administracin pblica y el rgano decisorio.
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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Proceso sin litigio

a) Sin embargo, es cierto que frente a los resultados de mi investigacin, segn la cual el fin del proceso consiste
en la composicin del litigio, cabe recordar casos en que realmente no existe litigio en l.
Importa aqu, ante todo, individualizar claramente tales casos; en segundo lugar, explicarlos, y, por ltimo,
precisar su reaccin sobre la concepcin funcional del proceso.
b) En primer lugar, hay que distinguir entre la verdadera y genuina falta de litigio y la falta de la especie de litigio
que consiste en la discusin de la pretensin.

Este es un tema de gran importancia, en el que es necesario que rectifique algunas incertidumbres de mi propia
doctrina, fcilmente explicables por obra de su desenvolvimiento progresivo.
Existen casos en que el proceso civil y hasta eI penal actan sin discusin, por ejemplo, el deudor demandado
para el pago de su deuda, no se opone a la demanda del acreedor, e incluso se adhiere a ella plenamente; se
corresponde con esta hiptesis la del imputado que confiesa el delito y reclama su propio castigo.

Son sos, casos de proceso sin discusin que no deben confundirse con el proceso sin litigio, por lo mismo que el
litigio no puede ser confundido con la discusin.
Falta en estos casos el litigio de pretensin insatisfecha, puesto que el deudor o el imputado llegan al extremo de
reconocer que han violado el inters que deban respetar.
Puede suceder que la falta de discusin determine la conveniencia de una estructura distinta del proceso en
comparacin con los casos en que ella medie. En todo caso, en tales supuestos no falta el litigio.

c) Debemos observar que el autntico proceso sin litigio cuando falta, no la discusin, sino el litigio, y cuando,
por tanto, el juez no dispone, o en genera el oficial del proceso no provee, frente a dos partes cuyos intereses se
hallen en pugna para obtener la composicin de los mismos, sino, por el contrario, frente a un inters solo, cuya
tutela reclama o aconseja su intervencin.
Es fcil mostrar en nuestro ordenamiento jurdico formas procesales de esa clase, incluso fuera del llamado
proceso voluntario, o sea permaneciendo dentro del campo deI que suele denominarse proceso contencioso.

1) Creo que las ms interesantes de estas formas se refieren a la interdiccin y a la inhabilitacin, tpicos procesos
sin litigio; entre el actor en un pleito de interdiccin o de inhabilitacin y el denunciado como incapaz
(interdicendo o inabilitando) no media litigio, porque el primero obra en inters y no contra el inters deI
segundo.
El contradictorio puede obedecer a una apreciacin distinta de un mismo inters pero no al de los dos intereses en
pugna. No existe ah litigio; pero como est en juego la modificacin de la condicin jurdica preexistente, y
dicha modificacin es bastante grave, se considera necesario no slo la comprobacin de sus presupuestos por
parte de un rgano que asegure su rigurosa observancia, sino que dicha comprobacin se haga mediante las
formas del proceso de conocimiento, entre las que es fundamental la del contradictorio.
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PRIMERA PARTE

Estas observaciones explican las persistentes incertidumbres acerca de la naturaleza de los procesos de
interdiccin e inhabilitacin, cuyo aspecto cambia, en realidad, segn se consideren por el lado de la funcin o
por el de la estructura.
Quien quiera averiguar las analogas existentes entre el derecho procesal y el administrativo, recuerde un caso
igualmente tpico, en que la conveniencia de una celosa y autorizada comprobacin aconseja la adopcin de la
forma legislativa para una finalidad extraa a la funcin que en tal caso se ejerce, el de la ley de presupuestos.

2) Una hiptesis anloga a la de los procesos de interdiccin o de inhabilitacin, se considera en el art. 815, C.P.
C, que somete a las formas del proceso contencioso las oposiciones de los miembros discrepantes contra los
acuerdos del Consejo de familia; la falta de conflicto de intereses entre la mayora y la minora del consejo es
manifiesta, ya que se trata slo de disentimiento acerca del desenvolvimiento del inters del menor.
3) Otras hiptesis de proceso contencioso sin litigio pueden ser reconocidas en el campo del proceso matrimonial.

Hablo del proceso por nulidad el matrimonio (o para su disolucin, cuando se aplique una ley extranjera que la
consienta) al de separacin personal. El tema es delicado y merecera una investigacin profunda, que no me es
posible efectuar; puedo, sin embargo, indicar que si precisamente por la falta de un conflicto de intereses entre los
cnyuges, se reconoce en el matrimonio ms un acuerdo que un contrato, es lgico deducir que las cuestiones
relativas a su validez o a la modificacin del rgimen matrimonial casi no se refieren a dos intereses contrarios,
pero s a dos apreciaciones divergentes de un inters comn.

d) La existencia de procesos sin litigio que, por consiguiente, no es aqu en manera alguna negada, no ofrece, sin
embargo, el menor argumento contra la concepcin de la finalidad del proceso como composicin del litigio.
En estos casos se presenta slo uno de esos fenmenos de divergencia entre estructura y funcin, tan conocidos
por todos los estudioso de la doctrina del Estado, y dira que tambin ms all de sus lmites, por cuantos se
ocupan de ciencia en cualquiera de sus territorios. Tanto el hombre como la propia naturaleza, emplean con
frecuencia los rganos y los procesos caractersticos de una funcin, para el cumplimiento, en casos especiales, de
una funcin distinta.

Por ello, a nadie se le ocurre negar que, por ejemplo, la ley de presupuestos, antes recordada, o la ley que autorice
la venta de un bien comprendido en el dominio del Estado, sean leyes slo desde el lado de la estructura, mientras
que, en cambio, la funcin que cumplen es administrativa; justo por eso se llaman leyes formales o impropias;
pero su existencia no ha servido nunca para negar la funcin caracterstica del poder Legislativo.
Por qu, pues, no se habr de seguir el mismo camino a propsito de la especie, indudablemente rara, del
proceso sin litigio, y por qu no considerarlo como un proceso impropio y reconocer que en l los rganos
investidos de la funcin procesal ejercen, con las formas propias del proceso, una funcin distinta, o sea
administrativa?

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Proceso voluntario

a) Por lo dems, los casos hasta al ahora observados no son los nicos en que se atribuye al rgano procesal una
funcin distinta de la suya y precisamente una funcin administrativa, mediante un fenmeno en la actualidad
unnimemente sealado por los tericos de la separacin de poderes, que saben que dicha separacin no es ni
puede ser tan estrictamente aplicada que, por lo menos de modo excepcional y casi lateral, no se confe a los
rganos normalmente investidos de un determinado poder, algunos cometidos perteneciente a esfera distinta.

En el punto precedente me he detenido a considerar especialmente algunas hiptesis en que, pese a la falta de
litigio, el juez acta con las formas del proceso contencioso; pero, en general, en tales casos son tambin distintas
las formas, de tal manera que ha sido ms fcil reconocer en ellos la falta de la funcin procesal
b) Suele hablarse a propsito de jurisdiccin voluntaria. En anttesis con el de jurisdiccin contenciosa, el nombre
alude ms bien a la falta de una pugna de voluntades, que a la de la pugna de intereses y, por ello, en realidad, a la
falta de los elementos formales del litigio.

Del mismo modo que en las hiptesis contempladas en el punto precedente, esta intervencin del juez no obstante
la falta del litigio, se explica por la conveniencia de una comprobacin segura de los presupuestos de efectos
jurdicos determinados, de tal modo que estos no se produzcan sin dicha intervencin.
Se trata de vigilar o de comprobar la actividad jurdica de los particulares en algunos casos en que la cualidad del
sujeto, o la estructura o la funcin del acto, hagan ms grave el peligro de un mal uso de aquella. Esta vigilancia
es completamente anloga a la que, por ejemplo, ejercita el Estado en materia de higiene o de orden pblico; el
fin es idntico, aunque la materia sea diversa.

Por tanto, no media diferencia de finalidad, sino de modo, entre la inspeccin del Estado sobre las condiciones
higinicas en que se desenvuelve el trabajo de los nios y sobre la administracin del patrimonio de los menores;
ni entre la vigilancia sobre las condiciones de seguridad de las fbricas y la vigilancia sobre las transacciones
entre el asegurador y el obrero vctima de un accidente; ni entre la intervencin para promover el desarrollo de la
industria y la intervencin en la constitucin y en el desenvolvimiento de las sociedades mercantiles.

Cuando el juez preside el Consejo de familia, cuando autoriza la venta de la cosa de un menor o cuando homologa
una transaccin en materia de accidentes del trabajo o el estatuto de una sociedad annima, acta para la
satisfaccin de un inters pblico, que tiene por objeto la buena administracin de los intereses privados. Dicho
objeto es, pues, bien distinto del inters en la composicin del litigio.
Acta, por ello, junto al interesado o a su representante, y no en medio de dos contendientes.

Las formas de esa intervencin son diversas; pero se resumen todas en una participacin del juez, de varias
maneras, en el acto jurdico.
1.- Existen casos en que el juez constituye por s solo el rgano nico o exclusivo, singular o colegiado, para la
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PRIMERA PARTE
tutela de un inters privado, por ejemplo, segn el art. 197 C.Com, cuando la escritura de constitucin o los
estatutos de la compaa no dispongan otra cosa y los socios no se pongan de acuerdo en cuanto al nombramiento
de liquidador, ste ser hecho por la autoridad judicial.

2.- Existen otros supuestos en que el juez constituye uno de los rganos cuyas voluntades se funden para la
completa formacin del acto.
Por ejemplo, en el Consejo de familia, que segn el art. 251, C.C., se compone del pretor, que lo convoca y lo
preside, y de cuatro consultores, adems del tutor, el protutor y, en caso de menor emancipado, del curador, en la
junta, de acreedores en caso de concordato preventivo art. 12 de la Ley de 24 may. 1903), que es presidida por el
juez delegado, etctera;

3.- Existen otros casos en que el juez interviene, no externa, sino internamente, para la formacin del acto,
concurriendo no a declarar la voluntad, sino a atribuirle eficacia mediante la autoridad (aprobacin preventiva).
Especialmente el derecho familiar y el de quiebra presentan una gran riqueza de estos casos.
Piensa el lector en Ias autorizaciones que antes eran necesarias a la mujer para realizar determinados actos en caso
de separacin por culpa del marido, por culpa recproca o por mutuo disenso; o en el de negativa de autorizacin
por parte del marido, o en el de conflicto de intereses con ste (art. 136, C.C), en las autorizaciones que necesita
el padre para administrar el patrimonio de los hijos menores (arts. 224 y 225, C.C), o para internarlos en un
establecimiento tutelar (art. 222); en la autorizacin necesaria al marido para enajenar u obligar los bienes
constitutivos de la dote ( art. 1405, C.C); en la autorizacin necesaria al menor de 25 aos y mayor de 21 para
contraer matrimonio, en caso de negativa del consentimiento por parte de los ascendientes o del Consejo de
familia o de tutela (art. 67, C.C); en el complejo sistema de autorizaciones al curador de la quiebra, por parte del
juez delegado y del tribunal, etctera.

4.- Existen, en fin, otros casos en que el juez interviene posteriormente a la formacin del acto, y siempre para
constituir una condicin de su eficacia, mediante la homologacin (aprobacin sucesiva); homologacin de la
escritura de constitucin y de los estatutos de las sociedades annimas y comanditarias por acciones (art. 91, C.
Com); dem del Concordato en la quiebra (art. 836, C.C) y del Concordato preventivo (arts. 17 y s.s.); dem de las
transacciones en materia de accidentes (art. 17, Ley sobre accidentes, texto nico de 31 ene. 1904); dem de los
acuerdos de los Consejos de familia y de tutela (art. 301, C.C); aprobacin del reglamento de consorcios
hidrulicos, en el caso previsto por el art. 659, C.C), etctera.

c) En todos estos casos, el juez no acta en vista de la composicin de un conflicto de intereses, sino de la tutela
de un inters (interno), y ms exactamente, del ejercicio de un derecho subjetivo, hasta el extremo de actuar como
parte y como juez.
Con ello no se afirma que el conflicto de intereses sea extrao a la funcin de la jurisdiccin voluntaria, al
contrario, precisamente porque sta tiene por fin la participacin o la vigilancia de la autoridad judicial en eI
ejercicio de los derechos subjetivos o, en general, de los poderes jurdicos, y como la nocin misma de derecho
subjetivo o, en general, de poder jurdico supone el conflicto de intereses, ste es un presupuesto, tanto de la
jurisdiccin voluntaria, como de la contenciosa.

Pero difiere la finalidad de la intervencin del juez, el cual, en materia voluntaria, interviene para la mejor tutela
del inters en conflicto, mientras que en materia contenciosa lo hace para la composicin del conflicto.
Algunos ejemplos mostrarn mejor la diferencia. En virtud de las disposiciones combinadas de Ios arts. 197 y
199, C.Com, la subrogacin de los liquidadores en las sociedades colectivas y comanditarias simples, debe tener
lugar por acuerdo unnime de los socios o por proveimiento de la autoridad judicial.

Cuando se trata de subrogar a un liquidador de su cargo (supongamos que por la existencia de una justa causa de
revocacin art. 386, C.Com), se origina, o al menos puede originarse, un conflicto entre la sociedad y el
liquidador; la sociedad tiene inters en subrogarlo, y el liquidador en no serlo.
Ello no excluye que cuando falte el acuerdo unnime de los socios, el proveimiento de subrogacin sea dado por
el tribunal en va de liquidacin voluntaria, el tribunal en efecto, no pronuncia para componer el conflicto entre
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PRIMERA PARTE
sociedad y liquidador, integrando el derecho objetivo, sino para tutelar el inters de la sociedad, ejercitando su
derecho subjetivo.

El tribunal comprueba, desde luego, si existen los presupuestos de la revocacin, pero no lo hace para acertar sino
slo para aplicar, Ia norma que la consiente; y no se limita a esa comprobacin, sino que, precisamente porque
tutela eI inters de la sociedad comercial y no compone un conflicto, examina la conveniencia y la justicia de la
subrogacin, despus de haberse cerciorado de su legalidad.
Por otra parte, ya que la intervencin de la autoridad judicial tiene lugar en este caso para el ejercicio de un
derecho subjetivo y no para la realizacin del derecho objetivo, esta intervencin en va de jurisdiccin voluntaria
no excluye una posterior en va contenciosa

La propia sociedad podr actuar para obtener una sentencia de acertamiento que ponga a cubierto de discusin la
licitud de la subrogacin, del mismo modo que el liquidador revocado y subrogado podr actuar para obtener una
sentencia de condena que acierte la ilicitud de aquella.
d) La intervencin del juez en la administracin de los intereses internos, en que consiste la jurisdiccin
voluntaria, del mismo modo que puede revestir Ias diversas formas hasta ahora indicadas, presenta varias
gradaciones; se ejercita con intensidad mnima como comprobacin de legalidad (por ejemplo, para la
constitucin de una sociedad comercial), y con intensidad mxima, como comprobacin de fondo (por ejemplo,
en materia de administracin del patrimonio de los menores).

En la primera hiptesis, tiende slo a asegurar la observancia del derecho, mientras que en la segunda promueve
adems la justicia o la conveniencia del acto. Por ello, en la segunda hiptesis el carcter de funcin
administrativa es ms puro que en la primera; aqu, en cambio, la figura de la jurisdiccin voluntaria desciende
hacia la funcin procesal, con la que tiene de comn el contenido de comprobacin de los presupuestos de la
norma jurdica, sin ms diferencia que la de que la verificacin tiene lugar para el cumplimiento de un negocio y
no para la composicin de un litigio.

e) Es conveniente insistir acerca de la identidad funcional entre la hiptesis de jurisdiccin voluntaria y el punto
precedente, de un proceso contencioso sin litigio.
La diferencia se reduce a la estructura, y no tiene otra razn de ser que la de la gravedad del efecto jurdico a
constituir; cuando esta excepcional gravedad se produzca, la comprobacin tendr lugar mediante las formas de la
jurisdiccin contenciosa, prescindiendo de la existencia del litigio.
As, mientras la comprobacin de los presupuestos de la adopcin se efecta por va voluntaria (art. 213 y s.s., C.
C,) ya advert que la interdiccin y la inhabilitacin, si bien podran (de lege ferenda) derivar de una declaracin
del Consejo de familia homologada por el juez, son siempre (de lege lata) pronunciadas por ste en va
contenciosa (arts. 324 y s.s.; arts. 328 y 339).

Algunas veces, en cambio, el mismo efecto jurdico se obtiene mediante el ejercicio de la jurisdiccin voluntaria o
de la contenciosa, por la falta o a la existencia de disentimiento entre los interesados acera del efecto jurdico a
determinar, y de ah que se prevea la conversin del procedimiento voluntario en contencioso, precisamente para
cuando el disenso se produzca, as, la eficacia del concordato en la quiebra se obtiene mediante un procedimiento
de homologacin, si no hay acreedores discrepantes, y por el contrario, mediante un proceso de acertamiento
constitutivo, si surgen en aquel oposiciones (art. 836, C.Com).

f) La identidad de contenido, relevante entre el proceso voluntario y el contencioso sin litigio, permite tambin
comprender por qu ciertas diferencias de forma entre uno y otro no sean absolutas; por qu, especialmente, ni
siquiera el contradictorio, que es, sin embargo, la forma caracterstica del proceso de conocimiento y
precisamente la expresin formal del litigio, sea un requisito necesario y suficiente de la jurisdiccin contenciosa.
No es necesario, porque, como veremos, existen tipos y fases del proceso de conocimiento sin contradictorio (por
Io que el art. 778, C.P.C, distingue acertadamente entre la materia de jurisdiccin voluntaria y las dems materias
a tratar sin contradictorio), sea porque existen tipos de procedimiento voluntario que simulan el verdadero y
genuino contradictorio (por ejemplo, el caso del art. 136, C.C, acerca de la autorizacin a la mujer casada, y mejor
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PRIMERA PARTE
an, el art. 67, C.C, acerca del matrimonio del menor de 25 aos, y los arts. 17 y s.s. de la Ley sobre Concordato
Preventivo, acerca de la homologacin del mismo), por lo que con igual acierto el art. 778 dice que "en materia de
jurisdiccin voluntaria se proveer en cmara de consejo (sin contradictorio), salvo que la ley establezca otra
cosa".

g) En el epgrafe de este punto no hablo de jurisdiccin, sino de proceso voluntario.
La razn es que la figura del proceso voluntario se puede observar no slo en el campo jurisdiccional, sino
tambin en el ejecutivo; rectius, la intervencin del rgano procesal con fines distintos de la composicin del
litigio, tiene lugar no slo por parte del juez, sino tambin del oficio ejecutivo.
Basta con ver el libro tercero de C.P.C, para encontrar entre los "varios procedimientos especiales" algunas
formas que recuerdan instituciones reguladas en el libro segundo.

As, la venta de bienes de menores (arts. 816 y s.s.) se realiza segn las normas de la venta forzosa, por medio de
canciller o de notario; otro tanto sucede con la venta de los bienes comunes durante el juicio de divisin (art. 886)
y con la venta de los bienes de la herencia yacente (art. 898); por otra parte, las disposiciones de los arts. 866 y s.s
sobre el inventario, cuando se abra una sucesin, presentan un mecanismo anlogo en ciertos aspectos al de la
pignoracin.

Pero tambin se advierte que a esta identidad, o al menos a esta analoga de medios, no corresponde una finalidad
idntica, puesto que en estos casos no se trata de efectuar por la fuerza un mandato jurdico contra el deudor
incumplidos.
An ms interesante en esta semejanza con el mecanismo exterior del proceso ejecutivo, no obstante la diversa
finalidad, en un tipo de procedimiento que, a causa de ella, ha sido colocado por el legislador precisamente en el
libro segundo del Cdigo; me refiero al llamado juicio de purgacin de las hipotecas (arts. 727 y s.s.), en el que
pese a su apariencia, a su nombre (juicio) y a su colocacin, comprobar el lector en seguida la falta de litigio,
cuando piense que no existe en l un deudor que no quiere pagar, sino un (tercero) responsable que ofrece,
obedeciendo a la ley, el valor de la cosa hipotecada, para satisfaccin de los acreedores.

Es estrecha la analoga entre esta situacin y algunas de las que he recordado antes, por ejemplo, respecto de la
venta de los bienes de los menores, es evidente que la intervencin del juez para autorizarla est determinada por
los mismos fines a que se dirige la intervencin del oficial de ejecucin para llevarla a cabo de la misma manera,
las formas previstas por la ley para la venta de los bienes de la herencia yacente, tienden a suplir la deficiente
accin del heredero o a tutelar sus intereses.

Ms an, que las mismas formas se prescriban para la venta de los bienes indivisos, se explica por la conveniencia
de que la intervencin del oficio de ejecucin sustituya al consentimiento de todos los condminos, que no es
fcil de alcanzar, y que cuando se alcanza, dispensa como es natural, de la observancia de las propias formas.
En fin, el empleo del mecanismo ejecutivo para la purgacin de las hipotecas, sirve para el propsito anlogo de
efectuar una tutela conveniente de los diversos intereses de los acreedores, del deudor y del responsable, cuya
apreciacin concorde (de la que puede surgir eI consentimiento acerca del valor del inmueble sujeto a hipoteca y
acerca del modo de realizarlo) sera bastante difcil de obtener.

Se comprende por ello que la actividad del oficio de ejecucin, y tambin el empleo de otros medios propios de
sta, puedan servir, como sucede en el proceso de conocimiento, para finalidades diversas de la composicin del
litigio y, precisamente, para la misma categora de finalidades que caracteriza la llamada jurisdiccin voluntaria,
por lo que es justo hablar de un proceso ejecutivo voluntario, que al constituir el trmino correlativo de aquella
integrara el genus del proceso voluntario, en contraste con el proceso contencioso.

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:27] file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2..._DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_46.htm (4 de 5) [08/08/2007 19:55
PRIMERA PARTE

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Proceso e inters de la justicia

a) Hasta aqu, la investigacin nos conduce a individualizar el inters en la composicin del litigio como el inters
servido por el proceso. Ahora se trata de saber si este inters, solo o acompaado de un inters distinto, encuentra
en el proceso su satisfaccin.
b) Para contestar afirmativamente, basta comparar la composicin del litigio por obra del juez, con la
composicin por obra de las partes, solo hasta cierto punto a la diferencia del rgano corresponde idntica
finalidad.

En efecto, hacer justicia es finalidad slo de la sentencia y no de la transaccin (lo que no excluye, naturalmente,
que el resultado de la transaccin pueda ser justo, e injusto el del proceso).
Si no fuera as, no se comprendera por qu existen litigios de especial importancia social, que no pueden ser
transigidos, y no pueden serlo, porque interest rei publicae, no ya una composicin suya cualquiera, sino
precisamente la composicin justa.
Si no fuese as, tampoco se comprendera la diversa eficacia de la sentencia, comparada con la transaccin,
mientras las partes pueden rescindir la transaccin por mutuo acuerdo (art. 1123, C.C), la sentencia (una vez
hecho cuanto era posible para lograr la justicia) el juez no puede alterarla. Es cierto, por tanto, que si bien la
autocomposicin cuesta menos que la composicin judicial, en cambio sta rinde ms, porque tiende a satisfacer
la necesidad de justicia.

c) La tendencia del proceso a la composicin del litigio segn justicia, se demuestra tanto deductiva como
inductivamente.
Ante todo, la composicin del litigio no es un fin en s misma, sino medio para la provechosa convivencia social.
Esta eficacia suya puede explicarse de dos modos, en cuanto la composicin extinga, dentro de lo posible, la
aversin entre los litigantes, que contiene un germen antisocial, y en cuanto, mediante el ejemplo, induzca a otros
litigantes a la composicin espontnea de conflictos anlogos.

Es evidente que esta influencia sedativa y difusiva de la composicin no puede ejercerse en s y por s, sino slo
en cuanto sea idnea para satisfacer la necesidad de justicia.
Tal requisito es del todo natural en cuanto a la eficacia de la composicin sobre conflictos anlogos, y aunque en
forma menos inmediata, tambin se comprende fcilmente desde el punto de vista de su eficacia sobre los
litigantes, puesto que ya que es raro el caso de que pueda corresponder a la opinin de ambos, no existe otro
medio de reaccin sobre el espritu de ellos ms que el de su justicia.

Por otra parte, todo el ordenamiento del proceso est construido para este fin, especialmente, la divisin del
trabajo entre el oficio judicial y la parte; la designacin, la composicin y la recusacin de los oficiales, el
contradictorio, los estmulos y los frenos que regulan la actividad de la parte; el rgimen de las pruebas y en
particular las reglas legales acerca de ellas, el modo de formacin de los proveimientos, los remedios contra stos,
:28] file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2..._DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_47.htm (1 de 2) [08/08/2007 19:55
PRIMERA PARTE
etc., son instituciones procesales que no tendran razn de ser si el proceso no tendiera a la justicia.

d) Pero qu ha de entenderse por composicin justa del litigio? Ya advert que justicia es la conformidad con una
regla; por consiguiente, la composicin ser justa cuando sea conforme a la regla que en el proceso se haya de
aplicar, y por ello, segn los casos, cuando sea conforme al derecho o a la equidad.
Por otra parte, la conformidad con la regla es, a su vez, un juicio por ello, la composicin ser justa, en cuanto sea
juzgada como tal, distinguindose, en este sentido, la justicia individual y la social. No cabe duda de que la
justicia a que debe satisfacer la composicin del litigio es esta segunda y no la primera, o sea que la conformidad
de Ia solucin regla ha de ser reconocida por la opinin pblica.

Tambin esta verdad se demuestra deductiva e inductivamente; por una parte, la que he llamado virtud sedativa y
difusiva de la composicin, no se ejercita sino a condicin de que la sentencia responda a la opinin pblica; por
otra parte; las instituciones procesales, especialmente algunas de ellas, muestran esa tendencia a obtener la
conformidad con la regla, tal como pueda ser reconocida por la opinin pblica, entre ellas figuran, como en
seguida veremos, la composicin colegiada del oficio, las comprobaciones en virtud de renovacin y las pruebas
legales.

e) Como es natural, que la justicia de la composicin sea el fin del proceso, no quiere decir que se sea su
resultado. El proceso es un mecanismo construido y manejado por hombres, y por lo mismo, debe admitirse a
priori una separacin entre aquellos dos trminos, como la experiencia dolorosamente confirma.
En el ttulo siguiente veremos que el problema de la divergencia entre el fin y el resultado del proceso es
precisamente grave en orden a la justicia de la composicin, y que ante la suprema necesidad de la certeza
jurdica, se le resuelve mediante esa superacin suya en que consiste la cosa juzgada.

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:28] file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2..._DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_47.htm (2 de 2) [08/08/2007 19:55
PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Fin especfico del proceso

a) La conclusin de toda esta investigacin puede resumirse en esta formula, el proceso se desenvuelve para la
composicin justa del litigio,
"Paz con justicia" podra ser el lema del derecho procesal.
Ni paz sin justicia, ni justicia sin paz. Nada de paz sin justicia, porque el proceso, como se ha visto, no tiende a
componer el litigio de cualquier modo, sino segn el derecho. Nada de justicia sin paz, porque el derecho no se
aplica o no se realiza por quien est en conflicto, sino por quien est sobre el conflicto; supra partes, no inter
partes, a fin de componer un litigio y no de tutelar un inters.

Segn esa frmula, el quid movi de la funcin procesal consiste en la combinacin de los dos elementos, paz y
justicia.
b) Se distingue as la funcin procesal, ante todo, de la funcin legislativa, cuyo fin es slo la paz, es decir, la
composicin de los conflictos. No pretendo negar que tambin el legislador aspire a realizar la justicia; pero ste
es un fin metajurdico; o dicho de otro modo, segn el derecho, el poder del legislador es libre, mientras que el del
juez est vinculado, incluso cuando pronuncia una sentencia dispositiva, que habr de formular segn equidad.

Correlativamente, y a diferencia del conflicto sobre que provee el legislador, aquel sobre que provee el juez es un
litigio, porque est calificado por una pretensin, por lo mismo que uno de los interesados afirma que debe serle
concedida la tutela.
c) Por otra parte, se distingue la funcin procesal de la funcin administrativa.
La administracin pblica tiende tambin a lograr la justicia y, por tanto, a realizar el derecho, pero lo realiza para
la tutela de un inters en conflicto y no para la composicin de un conflicto.

Claro est que cuando ms se conforme al derecho quien obre para la tutela de sus intereses, tanto ms probable
ser que no se turbe la paz; pero una cosa es la justicia al obrar y otra la justicia al juzgar; una aplicacin de esta
diferencia se obtiene contraponiendo la justicia en la administracin y la administracin de justicia.
d) De ese modo, en fin, la funcin procesal se coloca en una posicin intermedia entre la legislacin y la
administracin, por bajo de la primera, por su vnculo jurdico con la justicia, y por encima de la segunda, por su
cometido de composicin de los intereses puestos y no de prosecucin de uno de entre ellos.

e) Donde no hay litigio que componer segn justicia, no hay funcin procesal, lo que no excluye que pueda existir
intervencin de un rgano procesal con el cometido de una serie de actos estructuralmente ms o menos
semejantes a los que constituye el proceso. Cuando as suceda, nos encontraremos ante casos de discordancia
entre la estructura y la funcin, que poseen el continente, pero no el contenido del proceso.
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:28] file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2..._DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_48.htm (1 de 2) [08/08/2007 19:55
PRIMERA PARTE


:28] file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2..._DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_48.htm (2 de 2) [08/08/2007 19:55
PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Lmites de la funcin procesal

a) El principio de que dondequiera que haya un litigio a componer segn justicia existe funcin procesal, presenta
lmites. Por distintas razones, algunas categoras de litigios pueden ser excluidas de la composicin mediante el
proceso y, por ello, del mbito de la funcin procesal.
Estas razones se agrupan alrededor de dos criterios fundamentales, hay litigios que el Estado no tiene necesidad
de componer, porque lo amenazan su paz, y hay otros que renuncia a componer, fiando en su composicin por
ordenamientos jurdicos distintos.

b) A la primera de esas categoras pertenecen los problemas relativos a la trascendencia nacional y a la
trascendencia poltica del litigio; a la segunda, los problemas relativos a su trascendencia religiosa y a su
trascendencia internacional.
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] file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2030...NST_DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_49.htm [08/08/2007 19:55:29
PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Trascendencia nacional del litigio

a) Hasta ahora consideramos al Estado italiano como si fuera el nico o como si comprendiera a todo el mundo, y
por ello se habl, en general, del litigio como objeto de un inters suyo, sin limitacin espacial.
Al hablar de los equivalentes del proceso de conocimiento se vio que un ordenamiento procesal no puede
prescindir racionalmente de su coexistencia con otros Estados y con otros ordenamientos. Ahora se trata de ver
hasta qu punto esa coexistencia reaccione sobre la determinacin de la finalidad del proceso.

El presupuesto de este lado del estudio se halla en la nocin de asiento (sede) del litigio. Ms adelante
encontraremos de nuevo esta nocin como elemento importante de la teora de la competencia.
Al respecto advertir desde ahora que el litigio se liga al territorio por tres conceptos: las personas, el bien y el
hecho en que se funde la pretensin y puesto que cada uno de esos elementos existe en un punto del espacio a este
punto est unido el litigio.
Se comprende as, que para un Estado o para un pueblo existan litigios vecinos y litigios lejanos; no es, en efecto,
lo mismo para Italia que dos cnyuges litiguen en uno de sus municipios, o que promuevan su contienda en
Australia o en la Patagonia.

Lo que ahora tratamos de saber es cundo y dentro de qu lmites el asiento del litigio tenga trascendencia para el
Estado, de tal modo que pueda asignarse como finalidad al proceso, no la de componer cualquier litigio, sino slo
litigios determinados por razn de su asiento.
La investigacin se circunscribe aqu, como es natural, al proceso civil, pero ello no significa que el propio
problema no haya tambin de plantearse y resolverse con respecto del proceso penal y del administrativo.

b) En este sentido, es preciso diferenciar el proceso de conocimiento y el de ejecucin.
La distincin obedece a que, debido a la diversa finalidad y estructura de los dos procesos, mientras en el terreno
jurisdiccional un mismo litigio puede ser compuesto por oficios judiciales de diferentes Estados, la ejecucin slo
se puede hacer en uno; es decir, que mientras el proceso de conocimiento admite la concurrencia de Estados
diversos sobre el conjunto de los litigios, en el de ejecucin es necesaria la distribucin del conjunto entre
aquellos.

Con otras palabras, la distribucin en cuanto al conocimiento deriva de la ley, mientras que viene impuesta por la
naturaleza cuando se trata de la ejecucin.
Esta verdad, que a primera vista parecer abstrusa, se aclara al considerar que mientras la separacin personal
entre dos cnyuges que viven en Australia puede tambin ser pronunciada por el juez italiano, la ejecucin
forzosa por parte del oficio ejecutivo italiano no puede llevarse a cabo si el bien que en definitiva se ha de quitar
al deudor, para drselo al acreedor, no se halla situado en el territorio italiano, donde el oficio italiano puede
servirse de la fuerza, a la que, en ltimo extremo, se reduce el proceso ejecutivo.

:30] file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2..._DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_50.htm (1 de 3) [08/08/2007 19:55
PRIMERA PARTE
Qu importa que el oficio italiano venda un bien del deudor situado en Australia, si no tiene despus la
posibilidad de quitrselo materialmente al deudor para entregrselo al comprador y de ese modo percibir de ste
el precio que haya de servir para satisfacer al acreedor?
Se comprende as que slo en orden al proceso de conocimiento se establezcan lmites de trascendencia del litigio
a componer.
Para el proceso de ejecucin, en cambio, el asiento del litigio no ejerce influencia limitativa; un acreedor podr
pedir que los bienes del deudor compatriota existentes en Italia sean expropiados, y el oficio ejecutivo italiano le
prestar el servicio, no porque le interese al Estado italiano que reine la paz y la justicia entre el deudor y el
acreedor extranjeros ms que entre marido y mujer, sino porque le conviene proporcionar a los extranjeros ese
servicio de ejecucin, del cual a su vez tiene l necesidad en los dems pases, por lo que concierne a sus
ciudadanos nativos.

Una necesidad de este tipo no existe, en cambio, para el proceso de conocimiento. El Estado italiano no tiene
razn para temer que en el extranjero se haga justicia a sus ciudadanos mediante el proceso jurisdiccional, puesto
que est en condiciones de administrarla por s mismo, dondequiera que se hallen. Por ello, el asiento del litigio
suministra un lmite a la finalidad del proceso de conocimiento, que no obra para la composicin de todos los
litigios sino slo de los que sean trascendentes para el Estado italiano.

c) Se puede afirmar, en general. que ste se desentiende de los litigios que no puedan turbar su paz. El egosmo
innegable de esta actitud se mitiga por la consideracin de que, en principio, dichos litigios hallarn su
composicin mediante la jurisdiccin de aquellos otros Estados a quienes interesen.
De tal modo, es evidente que la trascendencia del litigio para el Estado italiano debiera inferirse de una relacin
de aquel con el territorio, de tal ndole que pueda derivar de la misma peligro para el Estado italiano. Ello se
verifica ratione personae, cuando por lo menos uno de los litigantes sea ciudadano italiano o tenga su residencia
en Italia, o bien ratione rei, cuando el bien litigioso se encuentra en Italia, o, en fin, ratione causae, cuando haya
acaecido en Italia el hecho en que se funde el litigio.

Sin embargo, el derecho positivo responde a ste criterio solo en parte, porque cuando se elabor, la ciencia no
haba aclarado an los trminos del problema aqu examinado.
Resulta, por consiguiente (arts. 105 y 106, C.P.C), que:
1.- La jurisdiccin se extiende a todos los litigios en que ambos sujetos sean italianos.
2.- En cambio, no se extiende a todos los litigios en que por lo menos una de las partes sea extranjera. En tal
caso, la jurisdiccin interviene siempre que:

I) La demanda se deduzca contra una parte Italiana.
II) O bien, si el demandado es extranjero, siempre que,
El litigio est localizado en Italia, porque eI demandado extranjero tenga en Italia residencia o morada (art. 106),
o porque en Italia se encuentra el objeto del litigio (art. 105), o tambin porque en Italia haya nacido o debe
cumplirse la relacin litigiosa (art. 105).
O bien, en fin, a condicin de que, si ninguno de tales presupuestos existe, la ley del extranjero demandado
atribuya a los jueces de su Estado el poder de juzgar el mismo litigio si ante ellos fuera demandada la otra parte.

d) De ahora en adelante no ser necesario recordar al lector que los arts. 105 y s.s. se refieren a la jurisdiccin y
no a la competencia, y de que limitan, por tanto, el poder de cualquier juez italiano, no de ste o de aquel en
concreto, y por ello encuentran su razn de ser en la falta de trascendencia de ciertos litigios para el Estado y no
en la mayor idoneidad de otros jueces para componerlos.
De ello deriva que la falta de los presupuestos concernientes a la jurisdiccin pueda sealarse tambin de oficio
por el juez. En efecto, mientras cabe que eI acuerdo de las partes haga competente por territorio a un juez que de
otro modo no lo sera, no puede, en cambio, atribuir al juez la jurisdiccin asignando al litigio una trascendencia
que la ley no le reconozca.

Debido a que la trascendencia nacional del litigio constituye un presupuesto de la jurisdiccin, y por ello un prius
:30] file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2..._DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_50.htm (2 de 3) [08/08/2007 19:55
PRIMERA PARTE
respecto de la competencia en general, y en especial de la competencia territorial, las normas que regulan esta
ltima implican esa relacin entre el litigio y el territorio del Estado que es sntoma de la trascendencia misma.
Por ello, la limitacin de la jurisdiccin a los litigios trascendentes en el mbito nacional se puede inferir tambin,
indirectamente, de las normas sobre la competencia territorial.

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Trascendencia poltica del litigio

a) En el conjunto de los litigios existen algunos que afectan de manera ms directa al inters del Estado, como
sucede con todos aquellos en que es parte la administracin pblica.
Cabe imaginar que la trascendencia poltica del litigio constituye una buena razn para excluir su solucin
procesal, que puede no ser necesaria, de un lado, porque la administracin pblica posee el poder para tomarse la
razn por s, y de otro, porque se considere que para la tutela de la parte contraria basten las diversas instituciones
relativas a la justicia en la administracin pblica y, especialmente, el recurso jerrquico.

En tal rgimen la trascendencia poltica del litigio sera lmite de la funcin procesal, o ms concretamente, de la
jurisdiccin, puesto que a la eliminacin de los litigios que presenten dicho carcter, se proveera mediante la
propia funcin administrativa. Tal sera el principio del llamado contencioso administrativo, institucin
caracterstica del derecho francs, vigente en algunas partes de Italia antes de la unificacin.
Por otra parte, la tendencia a la transformacin de la revisin jerrquica en jurisdiccin administrativa oscurece en
gran parte su pureza de ah que, en realidad, lo contencioso administrativo represente, ms que la exclusin de la
solucin jurisdiccional de los litigios que interesen a la administracin pblica, exclusin de su solucin mediante
la jurisdiccin ordinaria.

b) En todo caso, la Ley unificadora de 1865, al suprimir lo contencioso administrativo, neg de manera explcita
este lmite de la funcin procesal, que de ese modo acta tambin para la composicin de los litigios
polticamente trascendentes.
En comparacin con el rgimen de lo contencioso administrativo, el cambio fue probablemente menos radical de
lo que parece, porque, como ya observ, el propio rgimen contencioso administrativo es, por lo menos en parte,
un sistema ms distributivo que negativo de la jurisdiccin para los litigios polticamente trascendentes; porque,
como indicar, la ley italiana instituye tambin, dentro de ciertos lmites una distribucin de la jurisdiccin para
los mismos litigios entre oficios ordinarios y especiales.

De dos modos, tanto por el art. 1 de la Ley de 1865, al abolir lo contencioso administrativo, como por el art. 2,
que devuelve "a la jurisdiccin ordinaria todos los pleitos por contravenciones y todas Ias materias en que se
discuta un derecho civil o poltico, sea cual fuere el modo como pueda hallarse en l interesada la administracin
pblica, y aun cuando hayan emanado proveimientos del poder ejecutivo o de la autoridad administrativa", no
slo no queda excluida la composicin jurisdiccional de taIes litigios, sino ni siquiera, en principio, la
composicin mediante el juez ordinario.

Por consiguiente, la trascendencia poltica del litigio influye en el derecho italiano, sobre la competencia, pero no
sobre la jurisdiccin. Es decir, es una circunstancia para que el litigio sea asignado a un juez y no a otro, pero no
para que su composicin no corresponda a ningn juez.
El punto de vista aqu sustentado es contrario a Ia prctica, segn la cual, los arts. 2 y 4 de la ley citada
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PRIMERA PARTE
estableceran verdaderos lmites a la jurisdiccin. Sin desconocer la autoridad de dicha prctica, ni el ingenio de
los argumentos para defenderla, afirmo abiertamente el error de la misma.

c) Del art. 2 suele deducirse el principio de que se excluyan de la jurisdiccin los litigios aqu considerados,
cuando se haga valer contra la administracin pblica, no un derecho, sino nicamente un inters (no garantizado
jurdicamente).
EI error de esta proposicin es doble.
1.-) Pedir la tutela de un inters no garantizado por el derecho, resulta intil frente a la administracin pblica,
como frente a cualquiera.
El art. .35, C.P.C, prescribe ya que en el proceso se hacen valer derechos y no solamente intereses, y la
disposicin contenida en el art. 2 citado no hace sino repetir dicho principio. La repeticin, intil, se explica por el
temor de que, al abolirse lo contencioso administrativo, se entendieran transferidos a la autoridad judicial todos
los poderes que antes correspondan a la administrativa. Por ello el art. 2 puntualiza que ante la primera se podrn
discutir slo los derechos, mientras que habr que dirigirse a la segunda para hacer valer los intereses.

Pero en todo ello no hay nada de especial respecto de los litigios en que est comprometida la administracin
pbIica; lo mismo sucede tratndose de los litigios entre particulares, y el juez slo podr acoger a demanda
cuando exista una norma material que tutele el inters en conflicto, o cuando una norma instrumental le permita
tutelarlo segn la equidad.
El poder discrecional no es un monopolio de la administracin pblica; tambin los particulares disponen de l,
siempre que una norma no limite el desenvolvimiento de su inters, o sea siempre que lo confe a su discrecin;
donde exista poder discrecional, sea de la administracin pblica o de un particular cualquiera, el juez no puede
acertar ni establecer ninguna obligacin.

2.-) Esto no quiere decir que donde exista poder discrecional, de una entidad pblica o privada, no tenga el juez el
poder de juzgar.
El poder discrecional de una parte es incompatible con el derecho de la otra, pero no con el poder del juez, que se
ejercita precisamente acertando su existencia o inexistencia.
Por consiguiente, que el particular tenga un derecho contra la administracin pblica, ser objeto del juicio y no
presupuesto de la jurisdiccin; y de ese modo, cuando el juez declara que por constituir el acto administrativo
ejercicio de poder jurisdiccional, el particular no tiene derecho de hacer valer, ste es un pronunciamiento sobre
el litigio, y no sobre el proceso, y por ello no implica una declaracin de falta de jurisdiccin. Tal caso podra
producirse nicamente cuando el propio actor, reconociendo no tener un derecho, pidiera, sin embargo, a la
autoridad judicial tutela de un inters que a la misma no est confiado.

d) Tampoco del art. 4 se puede extraer un lmite de la jurisdiccin o, en general, de la funcin procesal respecto
de los litigios de trascendencia poltica.
El hecho de que la autoridad judicial no pueda revocar ni modificar un acto jurdico, es un fenmeno que no se
produce nicamente cuando el acto provenga de la administracin pblica, ya que tambin frente a un contrato o
un testamento se encuentra el juez en la misma situacin, salvo que la ley le atribuya especialmente el poder de
hacerlo.

Como regla, en efecto, el juez no desempea otra funcin que acertar a obligaciones y responsabilidades, y slo
por excepcin se halla dotado de poderes dispositivos o constitutivos; por tanto, tambin la disposicin del art. 4
es un pleonasmo que como el contenido en el art. 2, encuentra su razn de ser en el propsito de aclarar que a los
tribunales ordinarios no corresponden todas las funciones antes pertenecientes a los tribunales administrativos,
sino slo la funcin estrictamente procesal.

Lo que, en cambio, puede hacer el juez, sin duda es acertar la nulidad, tanto de un acto privado como de uno
administrativo, y a este propsito ninguna prohibicin emana del art. 4. Si no obstante, se priva al juez ordinario
de dicho poder respecto de los actos administrativos, para atriburselo al juez administrativo, ello expresa un
lmite de Ia competencia y no de la jurisdiccin, que no deriva del art. 4 de la Ley de 1865, sino de las normas que
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PRIMERA PARTE
establecen la competencia material de los oficios procesales administrativos y, en especial, del Consejo de Estado
y de las juntas administrativas provinciales.

Si despus se atribuye a uno u otro de estos oficios el poder incluso de revocar o de modificar en ciertos casos el
acto administrativo (Ia llamada jurisdiccin de fondo), ello no desnaturaliza su funcin procesal, sino que se
traduce en la extensin de su jurisdiccin desde el mero acertamiento a la disposicin, o sea a la composicin del
conflicto mediante un juicio de equidad.
En otras palabras, cuando la ley concede al juez administrativo la llamada jurisdiccin de fondo, significa que el
proceso administrativo acta como proceso dispositivo, de tal modo que cuando el conflicto entre el particular y
la administracin pblica no se halle regulado por una norma material, el orden jurdico consiente al juez
intervenir mediante un sentencia de equidad y de rechazo, la jurisdiccin administrativa de fondo excluye poder
discrecional de la administracin pblica, el cual supone, lgicamente, la ausencia de toda revisin jerrquica
sobre el desenvolvimiento del inters pblico por parte de la propia administracin. Por tanto:

1. La trascendencia poltica del litigio no influye para nada sobre la jurisdiccin; el juez tiene respecto de la
administracin pblica el mismo poder que respecto a un particular, y la irrevisibilidad de los actos discrecionales
no es un privilegio de la administracin pblica.
2. Por el contrario, la trascendencia poltica del litigo influye sobre la competencia, ya que la composicin de los
litigios polticamente trascendentes se confa, dentro de ciertos lmites, a oficio distinto del ordinario (oficio
procesal administrativo).

3. Cuando se atribuye al oficio jurisdiccional administrativo la jurisdiccin de fondo, ello se traduce en el
reconocimiento de un proceso administrativo dispositivo y, por consiguiente, en la exclusin de la
discrecionalidad del acto administrativo.
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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Trascendencia religiosa del litigio

a) Respecto al proceso eclesistico como equivalente jurisdiccional, ya advert que la existencia de un derecho y
de un proceso eclesisticos puede ser tomada en consideracin por el Estado, no slo para servirse tambin del
proceso eclesistico para la composicin de ciertos litigios, sino adems para utilizarlo nicamente, de tal manera
que la trascendencia religiosa del litigio sea un presupuesto para sustraerlo a la jurisdiccin.

Tambin en ese sentido la situacin es completamente anloga a la relativa a la trascendencia nacional y poltica
del litigio, de la misma manera que el Estado puede desentenderse de ciertos litigios, porque sabe que a ellos
proveen el proceso extranjero o la propia administracin pblica que est interesada en los mismos, as tambin
puede ocurrirle con el proceso eclesistico.
No debemos ocultar, sin embargo, que el problema es polticamente ms grave, de un lado, porque los litigios de
trascendencia religiosa, o sea los matrimoniales, o mejor dicho algunos de ellos, afectan al Estado bastante ms de
cerca que los litigios sin trascendencia nacional; en efecto, si el matrimonio es un sacramento, tambin es una
institucin jurdica fundamental y por otro lado, porque a diferencia de la administracin pblica, la Iglesia no
depende del propio Estado.

Estas reservas no quieren decir que el Estado no pueda fiarse, como se ha fiado, del proceso eclesistico para la
solucin de algunos litigios de gran trascendencia social, sino nicamente que la sustraccin de ellos a la
jurisdiccin laica presupone una confianza extrema en la idoneidad del proceso eclesistico para el logro de los
fines a que tiende la funcin procesal.
b) Como ya indiqu, esa confianza ha sido acordada a la Iglesia por el Estado italiano. La trascendencia religiosa
de los litigios matrimoniales, la proclama el texto del apartado primero del art. 34 del Concordato: "el Estado
italiano, queriendo restituir a la institucin del matrimonio, que es la base de la familia, dignidad conforme a las
tradiciones catlicas de su pueblo, reconoce al sacramento del matrimonio, regulado por el derecho cannico,
efecto civiles".

De ah que todos los litigios matrimoniales tengan trascendencia religiosa, y por tanto, tambin los de separacin
personal, y puesto que el matrimonio es considerado, incluso sub species iuris, como un sacramento, es natural
que no puedan juzgar de su eficacia sino los tribunales religiosos. A ello obedece la redaccin del apartado final
del art. 34, segn el cual, "la Santa Sede consiente que las causas de separacin personal sean juzgadas por la
autoridad judicial civil".

Por tanto, no todas las causas matrimoniales quedan reservadas a la competencia de los tribunales y de los
departamentos eclesisticos, sino slo las relativas a la nulidad del matrimonio.
c) El presupuesto de dicha norma es la atribucin de efectos civiles al matrimonio religioso (catlico); y, en
efecto, los tribunales eclesisticos no juzgan sino el matrimonio religioso.
Debido a ello no se sustraen a la jurisdiccin los litigios relativos a la nulidad del matrimonio civil, anterior o
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PRIMERA PARTE
posterior al Concordato, tampoco los litigios en materia de nulidad del matrimonio civil anterior al Concordato,
cuando los propios esposos hayan contrado tambin matrimonio religioso, porque, en tal caso, los efectos civiles
no dependen de ste, sino del matrimonio civil.

Por consiguiente, el art. 22 de la Ley de 27 de mayo de 1929, que reconoce eficacia a las sentencias eclesisticas
relativas al matrimonio religioso anterior al Concordato, siempre que la causa de nulidad se halle admitida por el
C.C, constituye una extensin de la eficacia del proceso eclesistico con respecto de los trminos en que est
garantizada por el Concordato.
Esa eficacia no excluye, por tanto, que los litigios relativos a la nulidad del matrimonio anterior al Concordato
queden sujetos a la jurisdiccin, aun cuando el matrimonio civil haya sido acompaado del religioso, ni puede
extenderse fuera del caso expresamente previsto por el art. 22. As, pues, la desestimacin de la demanda de
nulidad pronunciada en el proceso eclesistico acerca de un matrimonio anterior al Concordato, no podra impedir
la proposicin de la demanda ante el juez laico.

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Trascendencia internacional de litigio

a) El ltimo aspecto de la funcin procesal, se refiere a los litigios en que participen Estados extranjeros o, en
general, otras entidades a las que se reconozca la cualidad de sujetos de derecho internacional.
No se prejuzga aqu si entre esos sujetos pueden incluirse entidades distintas de los Estados, aunque la
jurisprudencia italiana tiende a resolver dicha cuestin en sentido afirmativo, y por ello, ha equiparado a los
litigios referentes a un Estado extranjero, los relativos, por ejemplo, al Instituto Internacional de Agricultura o a la
soberana Orden Militar de Malta.

b) En forma autorizada y casi unnime se ha impuesto una costumbre o un principio de derecho internacional por
el cual ningn Estado perteneciente a la comunidad internacional podra ejercitar su funcin procesal frente a otro
Estado o, en general, frente a un sujeto de derecho internacional, afirmacin que se acepta ms por su autoridad
que por las razones aducidas para sufragarla, las cuales pueden dejar ms de una duda, como por lo dems es
natural suceda, al faltar una norma expresa.

Puesto que la ratio de estos lmites de la funcin procesal no consiste, ciertamente, en la falta de necesidad de
componer los litigios que afecten a sujetos de derecho internacional, sino en la confianza que cada Estado
manifiesta hacia los ordenamientos procesales de los dems, por lo que el litigio puede encontrar su composicin
mediante el proceso del Estado a que se refiera, es tambin dudosa, en este sentido, la extensin de la costumbre o
deI principio a sujetos de derecho internacional, en cuanto los haya, distintos de los Estados.

Suponiendo, en efecto, que se pueda hablar, en relacin a estos sujetos, de ordenamiento jurdico, hara falta
demostrar que ste posea la funcin procesal y los rganos correspondientes, para que su equiparacin con los
Estados fuera racional respecto de nuestra cuestin.
c) Segn la corriente aqu recordada, la inmunidad del Estado extranjero o, en general, del sujeto de derecho
internacional, que resulta de sus normas o principios no carecera, a su vez, de lmites.

No debera, especialmente, referirse a litigios relativos a inmuebles situados o a sucesiones abiertas en territorio
extranjero. Como podr observarse, la fragilidad de las razones aducidas para sostener la diferencia entre stos y
los dems litigios constituye una de las dudas ya referidas.
El Estado extranjero o, en general, el sujeto de derecho internacional podra, naturalmente, renunciar a la
inmunidad; renuncia que ira implcita al reponer por su parte una demanda ante un oficio judicial extranjero. Se
piensa, justamente, que la reposicin de una demanda reconvencional por parte del Estado extranjero demandado
lleva consigo la renuncia a la inmunidad para todo el proceso.

Las razones en que descansa la inmunidad, limitan su eficacia al proceso de conocimiento, y por tanto, ha de
entenderse que la inmunidad no se extiende al proceso ejecutivo.
Puesto que, en realidad, la funcin procesal ejecutiva no puede ejercitarse con eficacia sino por el Estado en cuyo
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PRIMERA PARTE
territorio se encuentren los bienes que hayan de ser afectados por ella, es evidente que la inmunidad se traducira
no ya, como para el proceso de conocimiento, en la remisin de la composicin del litigio al proceso del Estado
que en l est empeado, sino en la sustraccin del litigio a cualquier composicin.

En otros trminos, los bienes pertenecientes a un Estado extranjero o a cualquier sujeto de derecho internacional,
seran inmunes no ya frente la ejecucin por obra de Estado distinto de aquel en cuyo territorio se encuentren,
sino frente a la ejecucin en general. Sin embargo, para coordinar la solucin referente al proceso ejecutivo con la
adoptada por la funcin jurisdiccional, podra admitirse que no se debe proceder a la ejecucin sobre tales bienes
sino a base de un ttulo ejecutivo vlido segn el ordenamiento del Estado a que estos pertenezcan.

d) Postulada, dentro de los lmites indicados, la inmunidad de la funcin procesal de los Estados extranjeros o, en
general, de los sujetos de derecho internacional segn el derecho internacional, queda por saber si el derecho
interno se acomoda a la correspondiente norma o principio.
Se trata, por tanto, de averiguar si existe en el derecho procesal italiano una norma o un principio que excluya o
limite la funcin procesal frente a los litigios en cuestin.
e) Encontramos una norma expresa, en cuanto al proceso cautelar y al ejecutivo, en el Decreto de 30 de agosto de
1925, por el cual no podr procederse a secuestro, tampoco a pignoracin, venta y, en general, a actos ejecutivos
sobre bienes muebles e inmuebles, buques, crditos, ttulos, valores y cualquier otra cosa perteneciente a un
Estado extranjero, sin autorizacin del Ministro de Justicia; el Decreto aade que dicha norma "se aplicar slo a
Ios Estados que admitan la reciprocidad".

De esta disposicin se deduce textualmente:
1. Que tanto el proceso ejecutivo como el cautelar pueden conducirse libremente, incluso para la composicin de
litigios que afecten a Estados extranjeros, cuando ello sea conforme a su ordenamiento jurdico.
2. Que si el ordenamiento jurdico del Estado extranjero contiene un lmite equivalente al establecido en la propia
disposicin, el proceso ejecutivo o cautelar contra dicho Estado podr llevarse a cabo en Italia, siempre que se
obtenga autorizacin del Ministro de Justicia. De tal disposicin se deduce, adems, por lgica:

3. Que es libre el proceso ejecutivo en cuanto a los litigios que afecten, no a Estados extranjeros, sino a cualquier
otro sujeto de derecho internacional, respecto del cual, en efecto, no se puede dar la reciprocidad de que habla el
Decreto.
Por consiguiente, la funcin procesal ejecutiva y cautelar en cuanto a los litigios internacionalmente
trascendentes, no queda excluida, pero s sujeta a la condicin de que el gobierno autorice su ejercicio.
f) En el conjunto de nuestras leyes, no se encuentra norma expresa que se refiera al proceso de conocimiento
correspondiente a los litigios aqu contemplados.

Ello basta para que, en cuanto a tal especie de proceso, quede excluida tanto la inmunidad como cualquier lmite o
condicin menor. El intrprete no puede apartarse de la va iuris sealada por los arts. 3 y 4 de las Disposiciones
Preliminares.
Las normas que excluyen, limitan o sujetan a condiciones la funcin procesal frente a un Estado extranjero o, en
general, frente a un sujeto de derecho internacional, estn comprendidas en el art. 4, porque constituyen
excepciones a las nonas establecidas por arts. 105 y s.s. C.C, nadie podr negar, en efecto, que un Estado
extranjero sea un extranjero tambin y que, por tanto, se halle textualmente comprendido en dichos artculos. No
hay necesidad de ms que decidir nuestra cuestin.

Incluso si pudiera extraerse del Decreto de 1925, o de otras disposiciones que se refieran o presupongan
inmunidades de los agentes diplomticos, un principio general de la inmunidad, que comprendiera el proceso de
conocimiento, tal principio no podra ser aplicado por el intrprete, debido a la categrica prohibicin del art. 4.
Tras ello, nada vale la observacin de que de ese modo el orden jurdico italiano no se acomoda al orden
internacional.
Aun prescindiendo de las duda ya indicadas, ste es un lado de la cuestin que afecta al legislador y no al
intrprete. Por su parte, con el Decreto de 1925, el legislador locutus est en la materia; y como no poda serle
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PRIMERA PARTE
desconocida Ia posicin asignada al intrprete por el art. 4, Disp. Prel. debi tener sus buenas razones, tanto para
establecer en lugar de la inmunidad la autorizacin gubernativa, como para no extenderla al proceso de
conocimiento.

Por lo dems, esas razones son transparentes, por un lado, es conveniente, sobre todo en el caracterstico
momento actual, que la apreciacin de las circunstancias que permiten o requieren la renuncia por parte del
Estado italiano a su cometido procesal, en contraste con un Estado extranjero, sea hecha cada vez por el gobierno.
Por otro lado, como quiera que una lesin efectiva de los intereses del Estado extranjero no puede derivar de la
cosa juzgada italiana, que no extiende su eficacia al ordenamiento extranjero, sino tan slo de la ejecucin
efectuada en Italia, es suficiente la condicin establecida para el proceso ejecutivo.

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

Proceso civil

a) El proceso se llama civil, lo mismo que el derecho (objetivo); en anttesis con el proceso, y con el derecho
penal, para indicar lo contrario del proceso penal y, por tanto, todo proceso no penal.
La distincin entre el proceso civil y el penal y, por tanto, la ndole del primero en comparacin con el segundo,
se refiere, ante todo, a la finalidad . Uno y otro tienden a la composicin justa del litigio; pero el proceso penal la
alcanza mediante el acertamiento, eventualmente mediante la determinacin y, en fin, mediante la realizacin de
la responsabilidad penal, en tanto que al proceso civil incumbe cualquier otro modo de composicin.

La diferencia, pues, no afecta a la cualidad del litigio, sino al modo de la composicin. No existe un litigio civil y
un penal, sino una composicin civil y una penal de un mismo litigio.
Tal diferencia de funcin determina diferencias de estructura, aunque menos profundas de lo que suele pensarse,
justifican, sin embargo, la separacin legislativa, cientfica y didctica entre los dos procesos.
La regulacin de uno y otro figura en dos cdigos distintos (Cdice di Procedure Civile y Codice di Procedura
Penale); su evolucin fue tan distinta, que mientras todava rige, aunque modificado en varias partes, el C.P.C
promulgado, como el civil, en 1865, ao de la unificacin legislativa, el penal fue cambiado tres veces. Derecho
procesal civil y penal son objeto de estudios y de enseanzas autnomos.

En los planes de casi todas las facultades de derecho, el derecho procesal penal se halla separado del civil y unido,
en cambio, al derecho penal material; aunque comienza a comprenderse que llevada la separacin hasta esos
lmites, resulta excesiva y daosa, y por ello, los cultivadores del proceso penal dedican cada da ms atencin al
proceso civil, y viceversa.
De ese modo, se van reuniendo los materiales para la construccin d una parte general del derecho procesal,
comprensiva del proceso civil y del penal.

b) Pero tambin dentro del proceso civil surge otra distincin, que restringe an ms el significado de la
denominacin proceso civil; el deslinde entre el proceso civil y el administrativo.
Esta otra distincin tiene tambin una base funcional. Las notables diferencias de estructura entre proceso civil y
administrativo son realmente secundarias, y derivan de una diferencia de funcin, pero no es tarea fcil definirla.
Alrededor de ella, las ideas de los juristas prcticos son con frecuencia confusas, sin que tampoco los tericos
hayan hecho todo lo que podan para orientarles.

Buena parte de la culpa recae sobre la vieja frmula que sirve para la reforma legislativa de 1865, y que se asienta
en la anttesis entre derecho e inters. Nos damos fcilmente cuenta de ello cuando se piensa en la imperfeccin
de los conceptos corrientes entonces en Italia en materia de teora general del derecho; pero no se justifica, en
cambio, aunque se comprenda por obra de la inercia de las frmulas (sobre todo, de las adoptadas por el
legislador), que dicha frmula haya resistido tres cuartos de siglo, durante los cuales la teora general ha dado
pasos gigantes.
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PRIMERA PARTE

Por tanto, si el derecho (subjetivo) es, en esencia, un inters jurdicamente protegido, inters, como trmino
contrapuesto a derecho, no puede significar sino inters desprovisto de tutela jurdica, por lo que, en el mejor de
los casos, la anttesis entre derecho e inters servira para la distincin entre el proceso declarativo y el
dispositivo, y no para diferenciar el proceso civil del administrativo, ya que obra advertir que as como la nocin
del proceso civil comprende tambin figuras del dispositivo, la nocin del proceso administrativo abarca, a su
vez, figuras de declarativo.

Por otra parte, la distincin entre proceso civil y administrativo no se agota en el campo del jurisdiccional, sino
que, por el contrario, invade tambin el terreno de la ejecucin por ejemplo, una subespecie de proceso ejecutivo
administrativo que por su gran importancia terica y prctica ms reclama la atencin de los juristas, es el proceso
ejecutivo tributario, y sin embargo, sera contrario al sentido comn afirmar que mediante l se tiende a la tutela
de un inters y no a la de un derecho. Por este camino no se dar un paso adelante, ni se ofrecer a los prcticos
un criterio seguro de orientacin para distinguir el proceso civil del administrativo, mientras no se abandone Ia
vieja frmula.

Despus de todo, cuando se medita de nuevo sobre el art. 35, C.P.C, en el que la frase "quien quiera hacer valer
un derecho" no significa otro caso sino "quien quiera obtener la tutela jurdica de un inters suyo (disputado)", es
irresistible la conclusin de que tambin en el proceso administrativo se hace la misma cosa, y no es preciso ms
para que se compruebe la absoluta inutilidad de la vieja formula.
La distincin entre intereses simples y legtimos no contribuye a remendarla; cierto que existe diferencia entre
intereses inmediatamente protegidos e intereses que (slo) lo sin mediatamente; pero cuando se concede al titular
de un inters provocar de un tribunal cualquiera la tutela del mismo, no hace falta ms para que dicho inters
adquiera la proteccin inmediata y se convierta as en lo que suele llamarse, y el art. 35 llama, un derecho.

Por ello, la distincin entre derechos subjetivos e intereses legtimos es, ms que una sutileza, una ilusin, contra
lo que el buen sentido de los prcticos se rebela con razn.
Para distinguir el proceso civil administrativo hace falta, pues, emprender otro camino. Creo que este derrotero lo
marcan con facilidad las observaciones hechas a propsito de la trascendencia poltica del litigio.
La distincin descansa precisamente sobre el modo de ser del litigio, que lo haga o no polticamente trascendente,
si un litigio es polticamente trascendente, su composicin se lleva a cabo mediante el proceso administrativo.
Como es natural, tambin esta frmula requiere aclaracin mediante el anlisis.

De l resulta, como ya expliqu, que la trascendencia poltica del litigio se traduce en el concurso de dos
elementos, uno subjetivo y otro objetivo; la administracin pblica, como una de las partes, y la ilegalidad o la
injusticia de un acto administrativo, como razn de la pretensin.
Creo que el concepto de la trascendencia poltica del litigio, superior a la intil anttesis entre derecho e inters,
contribuye, no slo a mostrar cun o, sino tambin a explicar por qu el proceso se desenvuelve de modo diverso,
por lo que en correspondencia con la funcin, el proceso civil (no penal) comprende tambin estructuralmente dos
tipos, uno de los cuales recibe el nombre de proceso administrativo, mientras que el otro conserva el nombre de
proceso civil.

Aparece claro, por consiguiente, que esta segunda denominacin asume as un contenido negativo, todava ms
restringido que el que deriva de la contraposicin entre proceso civil y penal, puesto que proceso civil se
convierte en lo contrario de proceso penal y tambin el administrativo.
Las diferencias funcionales y estructurales que median entre proceso civil y administrativo, han determinado
tambin una separacin tajante, tanto en su regulacin legislativa, como en su elaboracin cientfica y didctica.

No cuenta el proceso administrativo con un cuerpo legal nico que lo regule, es decir, no existe un cdigo de
procedimiento administrativo, que forme pareja con el de procedimiento penal.
Tampoco existe, la diferencia del proceso penal, uno solo administrativo, sino que existen varios, por lo que
segn las diversas especies de litigios polticamente trascendentes, no slo se distinguen varios oficios procesales
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PRIMERA PARTE
administrativos (Juntas Administrativas Provinciales y Consejo de Estado, Tribunal de Cuentas, etc.), sino que,
adems, a cada uno corresponde un procedimiento diferente.

Una reforma unificadora y simplificadora ayudara mucho en el campo del derecho procesal administrativo; pero
las leyes que instituyen esos tipos de proceso se hallan fuera del C.P.C, del mismo modo que su estudio se incluye
tradicionalmente en el recinto de la ciencia del derecho administrativo, y no en el de la del derecho procesal.
El lector comprender que deben darse por reproducidas a propsito de los excesos e inconvenientes de esta
escisin, las observaciones hechas al analizar las relaciones entre el proceso civil y el penal.

c) Existe hoy, adems, un tercer orden de fenmenos procesales, que obliga a una ulterior restriccin en el
concepto de proceso civil. Me refiero a la ley de 3 de abril de 1926, que admite la sentencia de la magistratura del
trabajo como una de las fuentes de reglamentacin colectiva en las relaciones de trabajo, e instituye as un nuevo
tipo de proceso, cuya funcin es distinta de la del regulado por el C.P.C, y cuya estructura experimenta,
comparada con ste, modificaciones correlativas.

El nombre ms exacto para designar este tipo de proceso sera colectivo. Cabe estimar que este nombre responde
a la propia terminologa de la ley, puesto que el proceso colectivo es, sin duda, el trmino correspondiente al
contrato colectivo.
Teniendo en cuenta, sin embargo, que cada da se difunde ms la costumbre de llamar derecho corporativo al
conjunto de normas relativas a la regulacin colectiva de las relaciones sociales, cuya ms alta institucin es la
corporacin, y que, desde luego, a l pertenecen tambin las normas procesales aqu contempladas, sera ms
adecuada la denominacin proceso corporativo.

En la anttesis este proceso civil y corporativo, la nocin de proceso civil experimenta una restriccin todava
mayor que la que resulta de su contraposicin al proceso penal y al administrativo.
La diferencia funcional entre el proceso civil y el corporativo es an mayor que la que separa el proceso civil de
los otros tipos. Dicha diferencia se puede expresar contraponiendo al litigio individual, como objeto del proceso
civil, el litigio colectivo, como objeto del corporativo.

El quid novi del litigio colectivo consiste en que no es un conflicto particular de intereses, relativo a dos sujetos
determinados, sobre un determinado bien, sino una serie de conflictos, relativa a dos categoras de interesados,
sobre una categora de bienes. En otras palabras, la pretensin (de un sindicato) y la resistencia (del sindicato
opuesto) se refieren a la serie de conflictos de todos los pertenecientes a la categora.
Por ello, como ya se dijo, mediante el proceso colectivo la funcin procesal se desplaza, de la formacin de un
mandato concreto, hacia la de un mandato abstracto, y supera as el viejo deslinde entre la funcin procesal y la
legislativa.

Debido a ello, la reciente elaboracin del proceso corporativo en la ciencia y en la ctedra, se produjo tambin
fuera de los lmites de la ciencia y de la enseanza del derecho procesal civil. A su vez, las condiciones favorables
que determinaron su rpido desarrollo autnomo, lograron que la teora del proceso corporativo se incluya en el
estudio del derecho corporativo y que se acente as el carcter corporativo de los fenmenos que forman su
objeto, sobre el carcter procesal.

d) De este modo se determina y se restringe la nocin de la funcin procesal civil, no slo en comparacin con las
dems funciones no procesales (legislativa y administrativa), sino tambin en contraste con las otras funciones
procesales no civiles (funciones procesales penal, administrativa y corporativa).
En este libro, como en mi ctedra, se ensea slo derecho procesal civil, ya que un sistema que abarque juntos
todos los tipos de proceso, es idealmente posible, pero determinara los inconvenientes de un mamotreto de
dimensiones excesivas. Por otra parte, a la vez que me ajusto a esa necesidad, deseo manifestar con mayor
firmeza todava, el convencimiento de la unidad fundamental de todas las formas del proceso.

Esta unidad se revela en la funcin comn y, por correlacin necesaria, en la comunidad esencial de la estructura,
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PRIMERA PARTE
y no resulta destruida por diferencias secundarias.
Un estudio completo de los distintos procesos no podra, desde luego, hacerse sin tener en cuenta esas diferencias;
pero tanto o ms nocivo resultara perder de vista su unidad fundamental. Estoy seguro que la ciencia del derecho
procesal no alcanzar su cima hasta que no se haya construido slidamente una parte general, en que los
elementos comunes a cualquier forma de proceso encuentren su elaboracin.

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
SEGUNDA SECCIN

RESULTADO

1.- Para conseguir su finalidad, delineada en la seccin anterior, el proceso acta con una serie de medios, que
veremos posteriormente. Hasta qu punto logren tales medios su finalidad, depende tanto de la idoneidad del
mecanismo, como de los hombres que lo manejen.
Y puesto que se trata de medios humanos, debe admitirse a prioi una desviacin entre la finalidad y el resultado
del proceso.
Lo que ahora estudiaremos es precisamente qu se puede obtener con los medios predispuestos por nuestro
ordenamiento jurdico, o sea a que conduzca el proceso.

Este es el otro lado del problema de la funcin, la cual resulta no solo de la finalidad que un rgano u organismo
est destinado a alcanzar, sino tambin del resultado que de l se saque en realidad.
2.- En cierto sentido, esta segunda parte del estudio se halla tambin fuera del proceso. Cabe afirmar, en efecto,
que mientras la finalidad est antes del proceso, el resultado est despus, y el proceso se encuentra en medio de
ambos.
Indudablemente, mientras el litigio est en su fuente, la sentencia, por ejemplo, se halla en su desembocadura, y
de ah que desde ahora revista importancia la duda de si la teora de esta ltima no ser metaprocesal, por lo
menos en alguno de sus aspectos.

La verdad es que, como cualquier otra cosa, el proceso no podr ser conocido ntegramente por quien no lo
contemple, ante todo, desde fuera, y por ello, donde comienza y donde acaba.
3.- El problema del resultado del proceso ser examinado aqu desde tres puntos de vista:
Ante todo se estudiar su naturaleza; en segundo lugar la eficacia, y, por ltimo, la resistencia, o con un trmino
menos expresivo pero ms fcil, la estabilidad.
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] file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2030...NST_DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_55.htm [08/08/2007 19:55:34
PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
PRIMERA SUBSECCIN

COSA JUZGADA

1.- La expresin cosa juzgada de la que por la fuerza de la costumbre no se puede prescindir, tiene ms de una
acepcin. Res iudicata es, en realidad, el litigio juzgado, o sea el litigio despus de la decisin; o ms
exactamente, habida cuenta de la diversa estructura entre el latn y el italiano, el juicio dado sobre el litigio, es
decir, su decisin.
En otras palabras, el acto y a la vez el efecto de decidir, que realiza el juez en torno al litigio.

2.- Si se descompone este concepto (acto y efecto), el segundo de los lados que de l resultan, o sea el efecto de
decidir, recibe tambin y especialmente eI nombre de cosa juzgada, que, por consiguiente, sirve para designar,
tanto la decisin en conjunto, como en particular su eficacia.
No cabe duda, por ejemplo, de que en el primero de esos sentidos se emplea la palabra por el legislador en los
arts. 1350 y 1351, C.C, donde al hablar de autoridad que la ley atribuye a Ia cosa juzgada, o de autoridad de la
cosa juzgada, por cosa juzgada ha de entenderse la decisin y no su eficacia.

Aqu, como rbrica del ttulo, la expresin se utiliza en su amplitud mayor.
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] file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2030...NST_DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_56.htm [08/08/2007 19:55:34
PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO I
NATURALEZA DE LA DECISIN

1.1 COMO JUICIO

a) Si el lector se pregunta en qu desemboca el proceso jurisdiccional, hallar en la ms elemental experiencia la
manera de responder, diciendo que termina con un juicio, alguien, precisamente el juez, declara su pensamiento
acerca de la razn o de la sinrazn de cada parte.
En su modo ms sencillo, el resultado de la jurisdiccin se concreta justamente en una dictio, o sea en un decir, se
declara un juicio del juez.
Nos limitaremos por ahora a penetrar la naturaleza de la declaracin. Se observa a tal fin que el juicio
pronunciado por el juez interviene para resolver el disentimiento entre las partes; la hiptesis del litigio de
pretensin discutida que requiere la jurisdiccin se identifica precisamente por las cuestiones sobre las que opera
el juez declarando su opinin. Por ello la decisin recibe el nombre de sentencia (opinin del juez).

Sin embargo, segn veremos, esta palabra no se usa slo para indicar el juicio que el juez da sobre el litigio, sino
tambin otros juicios que pronuncia durante el proceso, y por otra parte, sirve tambin para expresar el juicio
dado de una cierta manera. Por ello, no existe sinonimia entre sentencia y decisin (del litigio).
b) La decisin es, pues, resolucin de las cuestiones del litigio.
Esa es su sustancia, o segn la frmula del art. 1351, su materia. Digamos, por lo pronto, que el nmero de
cuestiones de un litigio puede ser diverso, y que no siempre se deducen en el proceso todas las cuestiones del
litigio. Se explica as que el art. 1351 advierta que "la autoridad de la cosa juzgada no intervendr sino respecto de
lo que haya formado la materia de la sentencia", o sea de las cuestiones resueltas.

ste es ms un lmite lgico que jurdico de la cosa juzgada; si la decisin consiste en la solucin de cuestiones, y
algunas de stas no han sido resueltas, no hay por qu hablar respecto de ellas de eficacia de la decisin, sino de
que no existe ah decisin.
Si, por ejemplo, el litigio entre Ticio y Cayo en cuanto al disfrute de la herencia de Sempronio presenta dos clases
de cuestiones, unas relativas a la validez del testamento a favor de Cayo y otras a su capacidad para suceder, pero
Ticio pide y el tribunal pronuncia el juicio slo acerca de la primera, queda fuera del juzgamiento el litigio acerca
de las cuestiones relacionadas con la capacidad de Cayo, precisamente porque respecto de stas, no slo no opera
la decisin, sino que no existe.

c) Ello no significa que la cosa juzgada se limite a las gestiones que encuentren en la decisin una solucin
expresa; no se olvide que la decisin es una declaracin como las dems, en la que muchas cosas estn implcitas.
Especialmente, cuando la solucin de una cuestin supone como prius lgico la solucin de otra, esta otra se halla
tambin implcitamente contenida en la decisin (el llamado juzgamiento jiudicato implcito). Se hallan resueltas
de manera implcita todas las cuestiones cuya solucin sea lgicamente necesaria para llegar a la solucin
expresada en la decisin. Si, por ejemplo, el juez pronuncia sobre la solucin de un contrato, afirma de modo
implcito su validez.
:35] file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2..._DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_57.htm (1 de 2) [08/08/2007 19:55
PRIMERA PARTE

De ah que, con referencia a la autoridad formal del juzgamiento que hablaremos en el captulo tercero, no podra
pedirse un pronunciamiento de nulidad, tras la sentencia que haya pronunciado sobre la rescisin. En este sentido,
se explica el aforismo: tantac indicatum quantum disputatum vel quantum dispitari debebat.
Como es natural, mientras a veces es fcil determinar cuntas y cules sean las cuestiones resueltas con la
decisin, otras presentan dificultades, que han de superarse mediante la interpretacin.

Se trata de saber cules son las cuestiones resueltas; por ejemplo, aun cuando el juez haya declarado
genricamente la validez de un contrato, podr ser aclarado mediante la interpretacin, si entendi decidir slo
acerca de una o de algunas causas de nulidad con exclusin de una o de algunas otras (interpretacin restrictiva).
En este sentido, son de gran valor para la interpretacin de la sentencia y, por lo mismo, para la delimitacin del
contenido del juzgamiento, las demandas de las partes.

Sin embargo, debe entenderse que ste es un valor interpretativo y no determinativo del contenido de la sentencia,
ya que as como no existe juzgamiento cuando, pese a haber mediado demanda, el juez haya omitido juzgar; s
existe, en cambio, el juzgamiento cuando, aun sin demanda, el juez se haya excedido al juzgar. El tenor de la
demanda slo asume eficacia decisiva cuando el texto de la sentencia ofrezca dudas.
d) Cules son las cuestiones resueltas, es extremo que por lo general se infiere de la parte de la decisin que
contiene la indicacin conclusiva del efecto de su solucin (parte dispositiva). As, cuando el juez declara la
validez de un testamento o de un contrato, se entiende que ha resuelto todas las cuestiones de cuya solucin pueda
derivar la nulidad de los mismos.

Suele decirse, por ello, que el lugar del juzgamiento est en la parte dispositiva. Esta mxima debe tomarse, sin
embargo, con cautela, precisamente porque "lo que haya formado la materia de la sentencia" no se puede deducir,
por va de interpretacin, sino de la sentencia entera y especialmente, por tanto, de su parte motiva o motivacin,
de la que igual puede surgir una restriccin que una ampliacin del fallo, o sea porque de ella resulte que algunas
cuestiones no han sido resueltas ni implcita ni explcitamente, pese a la amplitud de la frmula conclusiva, sea
porque, en cambio, otras cuestiones que no aparezcan comprendidas en sta, resulten en realidad consideradas y
resueltas.

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO I
NATURALEZA DE LA DECISIN

1.2 COMO MANDATO

a) Pero si la decisin es un juicio, no es slo un juicio. Para probarlo hay que comparar el juicio del juez con el
del consultor, en los cuales media diferencia que el segundo deja en libertad al interesado acerca de la conducta a
seguir, mientras que el primero lo vincula o lo obliga.
Esa diferencia de efectos ha de encontrar lgicamente su causa en la diversa naturaleza de los dos actos (sentencia-
dictamen); si ste posee eficacia menor que la sentencia, ello significa que la sentencia tiene alguna cosa distinta y
algo de ms.

Esta ltima consiste en que mientras el dictamen es slo un juicio, la sentencia es tambin un mandato. Su
naturaleza de mandato es, infaliblemente, el prius lgico de su eficacia vinculante. Obligacin y mandato son una
misma cosa vista desde dos lados distintos.
Pero esta conclusin tan sencilla presenta dificultades, por lo menos frente a ciertos tipos de sentencia, y suscita
dudas importantes.
b) Ellas no afectan a la sentencia dispositiva (a la que realiza el proceso dispositivo). Como sabemos, en este caso
la norma instrumental que atribuye al juez el poder de mandar, preexiste, pero falta la norma material que
componga el conflicto.

No puede existir, pues, dificultad para reconocer que, en este caso, el mandante lo es todo en la sentencia del juez.
Por tanto, la sentencia dispositiva es un mandato entero o autnomo, que como tal, excepto la diversidad de la
fuente y del fin, forma pareja con el contrato y, en general, con el negocio jurdico discrecional (en el que se
ejercita el derecho de regular una situacin no regulada de otro modo por una norma material)
c) Surgen, en cambio, dificultades para descubrir un mandato en la sentencia declarativa, porque en tal caso el
mandato preexiste en la norma material, de la que la sentencia hace aplicacin y, por tanto, la sentencia no
constituye, sino que comprueba, una relacin jurdica.

Pero la dificultad se supera, recordando que el mandado no est entero en la norma jurdica material, que contiene
un mandado en hiptesis.
Verdadero mandato es slo el mandato concreto, y por consiguiente, la norma material se convierte en mandato
verdadero o entero slo mediante la sentencia que la acierta. Ello significa que si bien la sentencia declarativa no
es un mandato entero es, sin embargo, Ia porcin o fraccin de mandato que, falta a la norma material para ser un
mandato entero.

Creo que la teora general del derecho debe extraer de esta verdad el principio para delinear junto al mandato
autnomo, la figura del mandato complementario, del que precisamente es un ejemplo destacado la sentencia
declarativa
La demostracin grfica de estos conceptos se halla en la figura adjunta:
El crculo a representa la sentencia dispositiva;
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PRIMERA PARTE
El semicrculo continuo b-c, la norma material;
El semicrculo de rayas c-b, la sentencia declarativa, que, yuxtaponindose a la norma material, completa el
crculo e integra as el mandato.

d) Corresponde a la teora general estudiar si, junto la sentencia declarativa, existen otros ejemplos de mandato
complementario dentro de la fenomenologa jurdica. El da que ese estudio se realice con energa penetrante, se
colocar junto a la sentencia, desde este punto de vista, a salvo siempre la diversidad de la fuente y del fin, el
negocio jurdico (comn, no discrecional).
Cuando el orden jurdico subordina la tutela de un inters dispuesta por una norma a la voluntad de su titular, y
hace, por ello, del inters tutelado un derecho subjetivo, la norma slo contiene an un mandato en hiptesis (la
de que el interesado se valga de l), y por ello, un mandato incompleto.

El mandato se completa (se cierra el crculo) nicamente por efecto de la declaracin de voluntad del interesado
dirigida a realizar la tutela (o sea por efecto del ejercicio del derecho subjetivo), que no es ms que el negocio
jurdico.
Sin embargo, la sentencia declarativa y el negocio, que tienen de comn el integrar una y otro un mandato
preexistente, concretando una voluntad necesaria para su plena eficacia, difieren, en cambio, entre s, en que
mientras la sentencia tiende a la composicin del conflicto, el negocio aspira al predominio de un inters en
conflicto.

La diferencia es tambin la misma que sealamos antes entre jurisdiccin y administracin. Por ello, la sentencia
se limita a verificar la existencia de los presupuestos de la norma, sin preocuparse de los intereses en conflicto; el
negocio, en cambio, incluso cuando se produce despus de una comprobacin de tales presupuestos, se preocupa
del inters en conflicto, ya que el mandato se pronuncia o se deja de pronunciar segn que el desenvolvimiento
del inters lo exija o no.

e) Como dijimos, la sentencia de acertamiento constitutivo tiene, ante todo, la funcin del acertamiento, pero no
nicamente sta.
En realidad, el acertamiento de los presupuestos del efecto jurdico entra en este caso como un ulterior
presupuesto, necesario para determinar el efecto mismo.
El problema consiste en saber si esta particularidad no altera de algn modo su naturaleza.
Creo que no. Se ha expresado alguna vez la opinin de que cuando la sentencia posee esta eficacia constitutiva,
ello se explica por la confluencia en ello de un acto administrativo y un acto judicial o procesal.

Pero si, como he hecho, la distincin entre Ias dos funciones y, por tanto entre los dos actos, se sita en la
finalidad, aparece patente el error de tal opinin; supuesto el litigio, el juez obra siempre para componerlo,
incluso cuando lo que hace pueda ser necesario para producir el efecto jurdico de acertar.
As, tanto cuando acierta el incumplimiento de un contratante deducido de clusula resolutoria expresa, como
cuando lo acierta en virtud de clusula resolutoria tcita (art. 1165, C.C), el juez realiza la misma cosa, y lo que
hace tiene la misma naturaleza de mandato complementario.

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EFICACIA DE LA DECISIN

2.1 EFICACIAS INTERNA Y EXTERNA

a) Qu eficacia tiene esta combinacin de mandato y juicio?, en qu consiste la decisin?
La respuesta natural y casi irresistible es sta, se impone a los litigantes, y por ello, les obliga. Es decir, que la
eficacia de la decisin se expresa, ante todo, como imperatividad.
b) El observador advertir que ste no es el efecto nico de la decisin. Por ejemplo, puesto que, como veremos,
el juez tiene no slo el poder, sino tambin la obligacin de decidir, y la decisin constituye cumplimiento de esa
obligacin, ella tiene tambin el efecto de extinguirla.

Adase que, como la obligacin del juez no consiste en decidir de cualquier modo, sino en hacerlo secundum
ius, la decisin puede, por el contrario, determinar su violacin y, por ello hacer nacer la obligacin de
resarcimiento de daos, e incluso poner en juego la sancin penal (dem).
Hace poco se fij la atencin en este otro tipo de eficacia de la decisin, del que dimos un solo ejemplo, y debido
a la novedad de las observaciones correspondientes, no ha sido aclarada su posicin. Para definirla, se habl de
eficacia de la decisin como hecho jurdico.

Este modo de expresar la idea no es errneo, pero es tan slo aproximado, su defecto consiste en olvidar que, en
todo caso, la sentencia no es un hecho, sino un acto jurdico o, mejor dicho, una declaracin de voluntad, y lo
efectos que aqu queremos sealar dependen tambin de su existencia como tal.
c) En mi opinin, la diferencia se percibe exactamente, siempre que se observe que el primer orden de efectos
encuentra su fuente inmediata en la voluntad del juez y, el segundo, en cambio, en la del legislador.

En el primer sentido, la decisin vale por lo que manda, en el segundo por lo que es; y aun cuando los adjetivos
adoptados no sean los ms adecuados, los utilizar, sin embargo, para distinguir la eficacia interna de la externa
de la decisin. Eficacia interna es su imperatividad, que representa tan slo la proyeccin de la voluntad del juez.
Cierto que tambin esta eficacia deriva de la ley, pero la ley quiere que el conflicto se regule como quiere el juez
y, por tanto, no constituye sino su fuente mediata. Por el contrario, la eficacia es externa cuando comprende, no
ya el efecto querido por el juez, sino cualquier otro efecto que una norma jurdica extraiga de haber pronunciado
l la decisin.

d) Creo probable que el valor de la distincin aqu delineada entre eficacia interna y externa de la decisin,
exceda el campo del derecho procesal, en eI sentido de que la propia distincin contemple cualquier tipo de
mandato jurdico y, por tanto, especialmente la ley y el contrato, pudiendo, sobre todo, prestar grandes servicios a
la teora de este ltimo.
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PRIMERA PARTE

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PRIMERA PARTE

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FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EFICACIA DE LA DECISIN

2.2 COSA JUZGADA MATERIAL

a) No existe ningn precepto legal que de manera clara afirme que el juicio del juez tenga eficacia imperativa.
La bella frmula que el legislador ha consignado para los contratos: "los contratos legalmente celebrados
(formati), tendrn fuerza de ley ..." (art. 1123, C.C), podra y debiera haberse repetido para la decisin, pero no es
as. El descuido se debe, sin duda al hecho de que nadie puede dudar de su eficacia.
De todos modos, la importancia de sta se infiere del texto de los arts. 1350 y 1351, que le llaman autoridad, art.
1772.

Por otra parte, el propio art. 1350 presenta la autoridad de cosa juzgada como una presuncin legal, traduciendo
en una dbil expresin el aforismo res iudicata pro veritate habetur, y queriendo significar que nadie podr
sostener que la ley disponga para el caso particular de manera distinta de como el juez haya decidido. La fuerza
vinculativa del juicio resulta as plenamente reconocida.
b) Aqu nos proponemos explicar la naturaleza, la intensidad, los presupuestos y la extensin de dicha eficacia o
autoridad de la cosa juzgada.

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EFICACIA DE LA DECISIN

2.3 INTENSIDAD

a) Si se presume que la ley regula el caso particular como Io haya decidido el juez, entonces la eficacia de la
decisin es tan intensa como la de la ley.
La decisin sera una lex specialis. Si no lo ha hecho el Iegislador, incumbe al intrprete extender a la decisin el
principio enunciado en el art. 1123 C.C, en cuanto a la eficacia de los contratos.
b) La imperatividad de la decisin se llama tambin cosa juzgada en vez de autoridad de cosa juzgada, como
afirma la ley (arts. 1350 y 1351), porque cosa juzgada se refiere lo mismo al acto que al efecto de decidir.

Sin embargo, como la eficacia de la sentencia no es nicamente sta de ser imperativa, y tambin su otra especie
de eficacia se llama as, es necesario distinguir, mediante un atributo, ambas especies de eficacia. o sea una y otra
cosa juzgada. Esta distincin se consigue contraponiendo la cosa juzgada material a la formal. La imperatividad
de la decisin representa la cosa juzgada material.
c) Puesto que la intensidad o imperatividad del mandato deriva de las sanciones, ello se traduce en la afirmacin
de que en caso de transgresin de la sentencia, actuarn las sanciones como si lo que establece la sentencia
estuviera establecido por la ley.

Se puede incluso pensar que la sancin debe reforzarse cuando el mandato pase de abstracto a concreto, y que por
ello la transgresin de la relacin acertada por el juez, cueste ms que la violacin de la relacin constituida por el
legislador. Sera entonces mayor la intensidad de la cosa juzgada que la de la ley .
Llamamos a este propsito la atencin acerca del art. 388, C.P, en el que se castiga la desobediencia dolosa a la
orden del juez, mientras que puede quedar inmune de pena la desobediencia a la orden de la ley; en efecto, el
hecho de que el deudor que realice actos simulados o fraudulentos para sustraerse a la ejecucin sea slo
castigado cuando su obligacin sea acertada mediante sentencia de condena o cuyo acertamiento est en curso, se
traduce en una mayor eficacia del mandato judicial comparado con el mandato legal.

En mi opinin, este fenmeno se debe a un incompleto desarrollo legislativo del principio expresado en el art.
388, y por ello, la mayor intensidad del mandato jurdico dependiente de su formulacin procesal ha de tener
carcter transitorio.
Lo cierto es que el art. 388 tiende, ms que a tutelar la autoridad de la sentencia, a garantizar el resultado del
proceso ejecutivo, convirtiendo en delito el acto del deudor encaminado a sustraer a la accin del oficio, las cosas
o las personas sobre las que habra de efectuarse la ejecucin. Por ello, la condicin de punibilidad all establecida
no tiene verdadera razn de ser, y no me parece destinada a perdurar.

d) La imperatividad de la decisin, como la de la ley, puede ser sometida a condicin, en el sentido de que un
determinado hecho, futuro e incierto, constituya un presupuesto de su nacimiento o de su extincin.
De ah que, en este sentido, no es inexacto hablar de sentencia condicional. Un ejemplo relacionado es la
sentencia que pronuncia la separacin de la dote, puesto que el art. 1419, C.C, dispone que "la separacin de la
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PRIMERA PARTE
dote pronunciada por la autoridad judicial, quedar sin efecto cuando de los 60 das siguientes a la sentencia, no
haya sido efectuada mediante documento pblico, con satisfaccin real de los derechos pertenecientes a la mujer,
hasta la concurrencia de los bienes del marido o, por lo menos, si dentro de dicho trmino la mujer no ha
propuesto y proseguido las correspondientes instancias".

Aadir que en este caso la condicin consistente en haber obedecido el cnyuge vencido la decisin intra certum
tempus o, por lo menos, en haber iniciado el victorioso, dentro del mismo trmino, el proceso ejecutivo, tiene
manifiesto carcter suspensivo. Sin embargo, debe quedar claro que la condicin la dicta la ley, no el juez, por lo
que en orden a la decisin debe hablarse de condicin en el sentido de condicio iuris, y mejor sera decir
condicin necesaria, distinta de la condicin voluntaria, a la que, en cambio, puede quedar sometido el contrato o,
en general, el negocio.

Aqu la limitacin proviene de la voluntad del contratante o del autor del negocio, el cual, por lo mismo que
ejercita un derecho, y por ello puede o no hacer la declaracin, es lgico que pueda limitar su eficacia a un
determinado evento; all, en cambio, no puede provenir de la voluntad del juez, que cumple un deber y no es
dueo de limitar su ejercicio.
Hay que agregar que la figura de la decisin condicional reconocida dentro de estos lmites, nada tiene que ver
con la hiptesis en que sea condicional, no la decisin, sino la relacin, acertada, constituida o modificada; por
ejemplo, el juez asigna al actor una determinada pensin alimenticia, para el caso de que el demandado no quiera
mantenerlo en su casa; o bien en que se ligue a una condicin, no ya la imperatividad de la decisin, sino su
eficacia externa.

Por ejemplo, la ejecucin de la sentencia de condena si iuraverit o si non iuraverit, o sea de la sentencia de
condena subordinada a la prestacin de juramento por parte del actor o a su negativa por parte del demandado,
acerca de la frmula admitida en la sentencia, siempre que en ella se reconozca un ttulo ejecutivo, estara,
naturalmente, subordinada a la efectiva prestacin o recusacin del juramento.
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PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EFICACIA DE LA DECISIN

2.4 NATURALEZA

a) El haber descubierto en la decisin del litigio, de cualquier especie, un mandato sirve para resolver con
facilidad la duda de la doctrina (en Italia, sin embargo, menos que fuera), acerca del carcter material o procesal
de la cosa juzgada, o sea, en sustancia, acerca de si la eficacia de la cosa juzgada se extiende fuera del proceso, o
nicamente dentro de l.
En el subttulo siguiente veremos que para la solucin del problema relativo a la justicia de la decisin, la ley
atribuye a sta, bajo ciertas condiciones una eficacia estrictamente procesal, a la que se da el nombre de cosa
juzgada formal.

Pero lejos de confundirse esta eficacia con la que estamos estudiando, sirve, en virtud de la anttesis, para mostrar
el carcter metaprocesal de la misma, extremo que se revela incluso en el nombre utilizado para distinguirla de la
cosa juzgada formal (cosa juzgada material o sustantiva).
La eficacia de la decisin se ejercita, en realidad sobre el litigio, ms que sobre el proceso, y basta diferenciar
dichos dos trminos para que desaparezcan las dudas.
La composicin del litigio se obtiene porque el juez pronuncia (y en cuanto lo haga) un mandato, autnomo o
complementario; y ese mandato se forma en el proceso, para obrar fuera del proceso, pero no sobre ste. La duda,
respecto del proceso dispositivo cesa asimismo frente aI proceso declarativo cundo se piensa que en todo caso la
sentencia de acertamiento sirve para hacer funcionar el mandato abstracto, que no lograra de otro modo su
finalidad.

b) Un aspecto distinto de la misma cuestin, es el de saber si la decisin produce derecho.
La tendencia general a responder en sentido negativo, se funda slo en la tradicional confusin entre el derecho y
la ley. Rectificado el punto de partida, lo dems viene por s solo.
El valor creador de derecho de la sentencia dispositiva es indudable. Y otro tanto debiera decirse de la sentencia
declarativa, que si no crea ex nova, integra el mandato, contribuyendo as a crear el derecho.

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FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EFICACIA DE LA DECISIN

2.5 PRESUPUESTOS

a) La fuerza de ley que el art. 1350 atribuye sub specie de presuncin absoluta a la decisin, pertenece a todas
ellas, o slo a algunas, de tal modo que dependa de determinados presupuestos? La duda puede presentarse en
cuanto a la validez y a la inmutabilidad de la decisin.
b) Lgicamente, si una decisin no es vlida, significa que no es eficaz, y si su eficacia consiste en la cosa
juzgada, no produce cosa juzgada. A primera vista, pues, la validez de la sentencia aparece como un presupuesto
de la cosa juzgada.

Pero, por otra parte, exigencias prcticas fundamentales han llevado a modificar esta posicin lgica. Si un acto
ha de ser efectuado de determinada manera bajo pena de nulidad, ello sucede porque se reputa que, si se realiza de
otro modo, no es idneo para la finalidad, y su nulidad jurdica no debiera ser ms que el reflejo de su ineficacia
prctica.
La nulidad de un acto representa una prdida que, dentro de lo posible, ha de ser evitada, con tanto ms motivo
cuanto mediante la decisin haya alcanzado el proceso su fin, y el peligro consista en tener que recomenzar.

Se comprende por ello que se haya ido formando poco a poco un sistema, llamado con acierto de recuperacin de
los actos nulos; se trata de encontrar un indicio que permite entresacar, de entre ellos, los que, no obstante el
defecto, sean idneos para la finalidad, con objeto de salvarlos de la destruccin, o sea de instituir una
comprobacin a posteriori de su idoneidad para la finalidad. Se comprende tambin que, dado el costo y el valor
de la decisin, semejante expediente sirva especialmente respecto de ella.

Por otra parte, la solucin frente a ella es bastante fcil cuando se considera que la idoneidad para la finalidad, en
atencin a la que establecen las reglas del proceso, consiste en su justicia; si una decisin obtenida de
determinado modo es nula, ello sucede porque se estima que no es justa; pero si, a pesar de ello, es posible
demostrar su justicia, entonces Ia duda acerca de su validez pierde todo valor.
Esta es la va lgica mediante la cual la cuestin de la validez de la decisin queda dentro de la cuestin de su
justicia; de ah que si existen los presupuestos para reputarla justa, no haya razn para no considerar subsanada
cualquier nulidad suya. Se dice por ello que el advenimiento de la cosa juzgada pone la sentencia a cubierto de la
nulidad; en otras palabras, la convalida.

He aqu por qu la validez de la sentencia no puede ser considerada como un presupuesto de la cosa juzgada;
precisamente en materia de sentencia, ms todava que tratndose de cualquier otro acto, la nulidad se convierte
en anulabilidad; la falta de determinados requisitos, aun cuando consignados bajo pena de nulidad, puede ser
siempre subsanada con los medios empleados para verificar su justicia.
Esta solucin del problema de la nulidad de la decisin, es el resultado de un largo y fatigoso proceso histrico. El
derecho romano se inspiraba en la posicin lgica de que la sentencia nula no tena eficacia alguna, y en cualquier
momento se poda obtener la declaracin de su ineficacia.
:39] file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2..._DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_63.htm (1 de 5) [08/08/2007 19:55
PRIMERA PARTE

Ms tarde, quizs por influjo de principios de derecho germnico, se abre camino la idea de que las eventuales
faltas del proceso y le la sentencia no pueden ser opuestas por la parte interesada sino mediante un procedimiento
dirigido a su verificacin, y dentro de un determinado perodo, de tal modo que, si ello no suceda, la decisin se
convalidaba.
Surge as la querela nullitatis, que es una forma de impugnacin dirigida de manera especfica a la verificacin de
la validez de la decisin.

Por ltimo, a medida que se elabora el otro sistema de comprobaciones de la justicia de la decisin, o sea el
sistema de las impugnaciones, ste tiende a absorber la querela nullitatis, por lo que se dice que la nulidad del
proceso impugnado se convierte en un medio de gravamen.
La institucin moderna en que ms visiblemente se perciben las huellas de esta fusin de la querela nullitatis con
la impugnacin debida a injusticia de la decisin, es el recurso de casacin.
Basta recordar a este propsito los nms. 1 y 2 del art. 517, C.P.C, que establecen la casacin de la sentencia
"cuando las formas prescritas bajo pena de nulidad hayan sido omitidas o violadas en el curso del juicio...", o bien
cuando la sentencia "sea nula..."; por otra parte, la casacin de la sentencia no se agota en la declaracin de
nulidad de la sentencia, sino que abre la va a una nueva decisin, encomendada, por lo general, a juzgador
distinto (juzgador de reenvo) y reservada en alguna ocasin a la propia corte de casacin (casacin sin reenvi),
en la que la comprobacin de la validez de la decisin est preordenada a la comprobacin de su justicia.

El acertamiento de la nulidad de la decisin no es en s mismo fin, sino condicin de una ulterior comprobacin
de su justicia.
c) La posibilidad de convalidar una decisin tiene, como es natural, un lmite, que es la existencia de un quid apto
para reclamar el empleo de los medios de comprobacin de su justicia; es decir, idneo para determinar la
reaccin de la parte vencida, a quien se confa el empleo de estos medios.
La necesidad lgica de este lmite es evidente, si la convalidacin deriva, bien de la comprobacin efectuada de la
justicia de la decisin, o de la abstencin de la parte en cuanto al ejercicio del derecho a provocarla, su
presupuesto es que exista algo sobre lo que la comprobacin tenga razn de ser realizada.

En este razonamiento se funda la distincin entre sentencia nula y sentencia inexistente (no sentencia).
ste es uno de los temas en que ms perjudica la incertidumbre, o mejor dicho, la oscuridad del lenguaje, nulo,
anulable, inexistente, ineficaz, son vocablos cuyo valor no ha sido establecido con cuidado. Aqu hemos de
advertir, ante todo, que en el Ienguaje jurdico cada uno de ellos se refiere, no a la existencia material, sino a la
eficacia jurdica cuando se habla de decisin o, en general, de acto inexistente, se entiende por tal, no algo que no
existe, sino algo que aunque materialmente exista, no tiene eficacia jurdica. Ello supuesto, la diferencia se
establece entre lo que si bien no tiene eficacia jurdica puede adquirirla, y lo que, en cambio, no es idneo para
alcanzarla.

Si la palabra nulo se utiliza en este segundo sentido, entonces nulo e inexistente tienen igual valor; y, en cambio,
media, por ello, anttesis entre nulo y anulable. Si, por el contrario, se le atribuye el primer significado, la anttesis
se presenta entre inexistente y nulo, y la equivalencia, entre nulo y anulable. Para aclarar mejor el pensamiento, se
habla de nulidad absoluta, que equivale a inexistencia, y de nulidad relativa, que equivale a anulabilidad.
Ahora bien, ha de excluirse, ante todo, que entre estos dos trminos pueda existir uno intermedio; quienes
distinguen la nulidad (absoluta), de la inexistencia y tambin de la anulabilidad (nulidad relativa), imaginan un
ens tertium absolutamente inadmisible.

En segundo lugar, es de advertir que en la terminologa del cdigo, la palabra nulidad no significa, en manera
alguna, inexistencia; al contrario, se usa para indicar el modo de ser del acto que no excluye su convalidacin;
para persuadirse de ello basta leer el art. 56, C.P.C, donde al admitirse explcitamente que la nulidad sea
subsanada (art. 190), es indudable que nulidad equivale a anulabilidad. Existe, pues, en l anttesis entre las
nociones de decisin inexistente y de decisin nula, entre las de decisin nula y decisin anulable.

:39] file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2..._DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_63.htm (2 de 5) [08/08/2007 19:55
PRIMERA PARTE
Por otra parte, es evidente que la demostracin de la necesidad de una distincin entre la sentencia inexistente y la
nula, ha de ser integrada por la determinacin de los requisitos constitutivos del minimum indispensable para que
una sentencia pueda, en cambio, ser considerada como existente. Slo cuando esa determinacin haya sido hecha,
ofrecer el medio para saber cundo una sentencia pertenezca a uno u otro sector. A falta de disposicin legal
explcita, el intrprete slo puede guiarse a ese fin de acuerdo con la lgica.

1.- Existe una primera hiptesis en que claramente falta el presupuesto de la convalidacin y en la que debe
reconocerse inexistencia y no nulidad de la decisin; es el caso de la decisin aparente, que se presenta, por efecto
de la colusin de las partes, en el llamado proceso fraudulento, cuando para conseguir determinados efectos que
no podran obtenerse de otro modo, las partes se ponen de acuerdo para fingir entre ellas una pugna en realidad
inexistente.
Entonces se produce la apariencia de la decisin, pero no la realidad, porque en realidad no haba nada qu
decidir; entonces, precisamente porque falta la pugna no media ningn vencimiento real, por lo que falta el
estmulo para la comprobacin de la decisin, mediante la cual puede producirse nicamente la convalidacin.

2.- Una segunda hiptesis igualmente clara de decisin inexistente, segn el rgimen de nuestro proceso civil, es
la de la decisin verbal; precisamente porque el estmulo para la impugnacin viene determinado por la
notificacin (art. 467, C.P.C , que implica, segn se halla positivamente ordenado para la decisin, la existencia
del documento, si ste falta, la posibilidad de la convalidacin queda igualmente excluida.
3.- Pero si la existencia del documento es una condicin necesaria para la existencia jurdica de la decisin, no es
una condicin suficiente; no basta con que medie un documento, sino que hace falta que en l est representado
un acto que presente los elementos indispensables de una decisin; si faltaran en l, faltara tambin el estmulo
para provocar la comprobacin de justicia, por la cual acta la convalidacin. Slo a la luz d e la experiencia
general cabe establecer en qu consisten estos elementos indispensables.

En este sentido, la diferencia entre decisin inexistente y decisin nula es ms bien de grado que de cualidad; la
inexistencia viene determinada por un defecto tan evidente, que toda persona razonable haya de excluir que el
documento contenga una decisin a la que le falte la firma o tambin la indicacin del juzgador que la haya
pronunciado (art. 361, C.P.C), pero si del documento aparece que la ha pronunciado un particular cualquiera, a
ttulo de tal, sera inexistente.

Por otro lado, la omisin en la indicacin de las partes la contempla la ley con severidad todava menor (arts. 360,
361 y 473); pero si del contexto ntegro del documento no se llevara a inferir quines fueran las partes (imagnese
una decisin en que se las seale como Ticio y Cayo o bien como A y B), habra que hablar entonces tambin de
sentencia inexistente.
Del mismo modo, una contradiccin entre las disposiciones de la decisin, o entre los motivos, o entre stos y
aquellas, se halla textualmente excluido que determine la inexistencia de la misma (arts. 361, 360 y 517), pero
sta habra de ser tomada en cuenta si, por ejemplo, aun sin faltar el fallo, no pudiera extraerse de su contexto
ninguna decisin (supngase que en un apartado del fallo el juez afirme, y en otro niegue, la deuda del
demandado respecto del actor.

4.- Conforme a tal criterio se ha de resolver la duda acerca de la inexistencia o de la nulidad de la decisin con
contenido imposible, cual sera una decisin que estableciera, por ejemplo, el derecho a la separacin de dos
cosas inseparable (imposibilidad fsica), o bien que afirme la existencia del matrimonio entre dos personas del
mismo sexo (imposibilidad jurdica).
En principio, no se debe confundir la ineficacia prctica, o la injusticia de la sentencia, con su inexistencia. Est
claro que en el primero de los casos, la sentencia es slo prcticamente ineficaz, y en el segundo, contraria, y no
conforme, a la ley; pero si la pugna con la experiencia o con el derecho es tan manifiesta que cualquier persona
razonable no abrigue dudas acerca de que semejante decisin pueda haber sido pronunciada en serio, no excluyo
que quepa reconocer en ella verdadera y propia inexistencia.

5.- No puede, en cambio, considerarse inexistente la sentencia definitiva en el caso de que la sentencia
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PRIMERA PARTE
interlocutoria que constituya su precedente, se desvanezca por efecto de la impugnacin.
Puede suceder que sin el fundamento de la primera, la segunda sea nula (por ejemplo, la sentencia que valora una
prueba testimonial, cuando la sentencia que la admita sea eliminada); pero no hay razn para que esta nulidad sea
subsanable tambin mediante aquiescencia.
Decir que la decisin segunda es eficaz sub condicione (iuris) de la existencia de la primera, es una peticin de
principio; ciertamente, si sta es un presupuesto de aquella, su falta origina la nulidad de la misma, pero lo que se
trata de demostrar es, justamente, que esta nulidad no es anulabilidad.

La realidad es que planteado el problema de la sentencia inexistente, como ya lo hemos dicho, no existe razn
alguna para considerar que en dicha hiptesis no haya de atribuirse a la inercia del vencido, frente a la
notificacin de una sentencia definitiva, el significado de reconocimiento de su justicia o, por lo menos de su
tolerabilidad; y eso basta para que su vicio se convierta en indiferente.
Por consiguiente, lo que es un presupuesto de la cosa juzgada, en el sentido ahora explicado, es la existencia
jurdica de la decisin y no su validez.

d) Del mismo modo que a la validez, as tambin puede parecer a primera vista que la imperatividad de la
decisin (en que coinciden la cosa juzgada material y la cosa juzgada formal) haya de subordinarse a la
inmutabilidad de la misma.
En realidad, slo cuando la decisin haya alcanzado firmeza, parece dotada de la garanta de justicia que justifica
su fuerza obligatoria. Por otra parte, importantes consideraciones prcticas inducen tambin a modificar en esta
materia el punto de vista lgico.

Ante todo, imperatividad e inmutabilidad son, en el terreno lgico, dos formas de eficacia diversas y separables,
una cosa es que la decisin vincule a las partes, y otra que vincule al juez. Tan cierto es ello, que la ley es
imperativa por excelencia, pero no inmutable.
Por otro lado, frente a la ventaja de no vincular las partes a un mandato cuya justicia no est garantizada al
maximum, surge en el terreno prctico el ms grave inconveniente de prolongar el estado de indecisin del litigio
y el malestar social que de ello deriva; en efecto, si la cosa juzgada material no surgiera sino junto a la cosa
juzgada formal, la decisin no inmutable no tendra eficacia alguna (equivaldra a un proyecto de decisin), y el
litigio permanecera abierto, hasta que precluyera su mutacin.

Pero sta es una solucin irracional, segn se demuestra observando que el sistema de las impugnaciones, si bien
contribuye esencialmente la justicia del proceso, no representa la sola garanta de la misma, ya que el proceso
dispone con tal fin de otra serie de medios, y de ah que, incluso antes de alcanzar firmeza, la decisin implique
una presuncin, si bien no absoluta, de justicia; si esta presuncin no es bastante para excluir eI nuevo examen del
litigio, puede ser suficiente por lo menos para permitir que la decisin se utilice tanto para la composicin del
litigio, vinculando a las partes.

As es mejor cerrar mientras tanto el litigio con una decisin cuya justicia no haya sido todava enteramente
consolidada, que dejarlo indeciso.
Por otra parte, si realmente hubiera que esperar a la inmutabilidad para consentir la imperatividad de la decisin,
como hay remedios que no se puede decir que precluyan jams (revocacin segn el art. 494, C.P.C; oposicin de
tercero), ella terminara por no vincular nunca. Por tanto, si la posibilidad de cambio no debe excluir la
imperatividad, ello demuestra que tampoco en la prctica la inmutabilidad debe constituir en manera alguna una
condicin de la misma.

Si, en fin, nuestro orden jurdico, acomodndose a esas exigencias prcticas, consiente a la decisin la
imperatividad pese a no haber alcanzado an firmeza, es un problema cuya solucin afirmativa es fcil y segura.
Se ver, en efecto, que antes de alcanzar firmeza la decisin adquiere fuerza ejecutiva (cfr. arts. 363, 503, 514 y
520).
Ahora bien, si imperatividad y ejecutoriedad de la decisin son asimismo dos formas diversas de su eficacia, sera
absurdo que la posibilidad de reforma privara a la decisin de la primera, cuando no prohibe la segunda, que se
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PRIMERA PARTE
puedan quitar los bienes al deudor con base en una sentencia que no lo vincula, puede explicarse lgicamente,
pero en la prctica no tiene sentido. Por otra parte, contra esta deduccin no existe obstculo alguno en ninguna
norma ni en ningn principio de derecho positivo.

Cierto que, segn la estructura del proceso de conocimiento, consideramos como una fase del mismo el juicio de
impugnacin, y por ello, si la sentencia no ha alcanzado firmeza, el peligro de su cambio por obra de juzgador
distinto del de gravamen, se combate ms bien con la exceptio rei in judicium deductae que no con la exceptio rei
iudicatae, a la que obedece la limitacin contenida en los arts. 494.
Pero no hay motivo por el cual el proceso no pueda continuar tambin despus del pronunciamiento de una
sentencia plenamente eficaz, o dicho en otros trminos, por qu el pronunciamiento de sta habra de extinguir el
proceso cuando, de todos modos, ello no sucede despus de alcanzar firmeza una sentencia parcial. Menos an
que pueda fundarse, sin peticin de principio, la opinin contraria en el apartado final del art. 465 en el sentido de
que si la ley arguye la aquiescencia del vencido, del hecho de la ejecucin espontnea de la decisin, ello
presuponga que no est obligado a obedecer.

En realidad, convertir la obediencia a la decisin en una hiptesis de aceptacin tcita, no es sino un error de los
intrpretes, motivado precisamente por la falta de distincin entre sentencia imperativa y sentencia inmutable,
mientras que, segn la recta inteligencia de la ley, para constituir la llamada aceptacin tcita hace falta una
manifestacin real de voluntad, no tanto de reconocer la eficacia de la sentencia, como de admitir su justicia.
He aqu por qu, cosa juzgada material y cosa juzgada formal no son, en mi opinin, dos faces, sino dos fases del
juzgamiento, hasta el punto de que puede haber imperatividad sin inmutabilidad, y aun antes de sta. Ello no
excluye que, prcticamente, la eficacia de la sentencia imperativa, y por tanto el beneficio que de ella deriva para
la composicin del litigio, sea tanto menor cuanto mayores sean las probabilidades de su cambio.

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EFICACIA DE LA DECISIN

2.6 LMITES

a) La eficacia de la cuestin resuelta por el juez puede ser particular o general, es decir, puede referirse
nicamente al litigio en que la cuestin se presenta, o bien a todos los dems litigios en que pueda presentarse.
Que lgicamente esa eficacia pueda extenderse tambin a otros litigios, est demostrado por la llamada auctoritas
rerum similiter judicataruam; la importancia que adquieren en la prctica los llamados precedentes
jurisprudenciales, no tiene ms explicacin que la de la posibilidad de extender a un segundo litigio la solucin de
una cuestin dada para el primero; la propia funcin reguladora de la Corte de casacin se funda, como veremos,
en dicho presupuesto.

ste es precisamente el punto en que se apartan los dos distintos sistemas jurdicos, que pueden denominarse
continental y anglosajn. Este ltimo atribuye a la cosa juzgada una extensin fuera de los lmites del litigio
decidido. El llamado derecho judicial ingls (judge made law) expresa precisamente esa extensin.
La diferencia entre los dos sistemas se refiere, in apicibus, a la forma de la norma jurdica, y se traduce en la
distinta extensin del principio de analoga. ste es tambin un extremo en el que se contraponen los principios
del proceso civil y del proceso penal (art. 28, C.P.P).

b) Segn el derecho positivo italiano, la cosa juzgada obtenido en el proceso civil tiene precisamente su lmite en
el litigio decidido.
Este lmite lo enuncia el art. 1351 en forma analtica y no sinttica, o sea con referencia a los elementos singulares
del litigio: "es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la demanda se funde en la misma causa; que la
demanda sea entre las mismas partes, y propuesta por ellas y contra ellas en la misma cualidad"; de la identidad
de esos elementos resulta la identidad del litigio.

c) Que la eficacia de la decisin se manifieste slo con respecto al litigio deducido en el proceso, quiere decir,
ante todo, que no se extiende ms all de las partes; en efecto, uno de los elementos del litigio son las partes, y de
ah que parafraseando el art. 1123, C.C cabra tambin decir que la decisin tiene fuerza de ley para las partes.
Pero el texto del art. 1351, en la segunda parte, es ms adecuado, porque no marca a la cosa juzgada nicamente
el lmite subjetivo (eadem personae), sino tambin el lmite objetivo (eadem res) y el lmite causal (eadem causa),
y muestra as que, en sntesis, el lmite es uno solo, el litigio.

Si la autoridad de la cosa juzgada se refiere slo a personas determinadas, ello deriva precisamente del hecho de
que stas son los sujetos del litigio; como la cosa juzgada se extiende exclusivamente al litigio deducida en el
proceso, a ella estn sujetas nicamente las personas entre las que existe tal litigio.
As la limitacin subjetiva de la eficacia del juzgamiento, no es sino un reflejo de su limitacin a la res in
judicium deducta; y de ese modo, que una persona quede o no sujeta a ella, slo puede deducirse de una premisa,
de que su litigio haya sido deducido en el proceso en que se pronunci la decisin.

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PRIMERA PARTE
Se comprende, por ello, que al resolver el problema en torno a la extensin de la cosa juzgada ayuden los
principios relativos a la identificacin de litigio y del proceso, es decir, el conocimiento de los elementos de ste o
de aquel.
La cosa juzgada vale respecto de un litigio dado, siempre que tal litigio haya sido deducido en el proceso en que
se haya pronunciado la decisin. As, pues, la clave terica de este problema estriba tambin en la distincin
fundamental entre litigio y proceso. Esa distincin es, sobre todo, sine qua non para aclarar las frecuentes dudas
relativas a la identidad de las partes y de la causa petendi.

Sera intil tratar de resolverlas, mientras, por un lado, no se discierna entre parte en sentido material y parte en
sentido formal, y mientras, por otro lado, no se separen la pretensin (ttulo o causa de la demanda) y la razn.
Por ello, una exposicin ordenada ha de limitarse, por ahora, en este punto, a una advertencia y a una remisin,
puesto que para decidir las cuestiones relativas a la extensin del juzgamiento, es necesario el conocimiento de
principios que se expondrn en la primera seccin de la segunda parte de este sistema.

d) Precisamente por no haberse dado cuenta de tan importante distincin, la doctrina ha complicado demasiado
esta materia. Por un lado no siempre hace falta que para deducir en el proceso el litigio entre Ticio y Cayo acten
en el primero uno y otro por s, sino que pueden intervenir personas distintas de ellos, no es raro que las personas
sujetas a la cosa juzgada sean diferentes de las que han conducido el proceso.
Este fenmeno ha engendrado una serie de equvocos y, en general, la tendencia a creer que la cosa juzgada se
extiende, adems de a las partes, a algunos terceros tambin, lo que ha dado lugar a que se establezca una
distincin entre terceros y terceros, llamando a los primeros, terceros interesados y a los otros, terceros
indiferentes, y admitiendo que la cosa juzgada abarque a los primeros.

Tales equvocos no se deshacen ms que operando con la distincin entre parte en sentido material (sujeto del
litigio) y parte en sentido formal, y demostrando que con frecuencia quien aparece como tercero no lo es, porque
lo que sucede es que su litigio ha sido deducido en el proceso mediante la accin de personas distintas, y por el
otro, el medio para sostener la pretensin es la razn. Y como no es raro el caso en que no se deduzcan todas las
razones deducibles a favor de una pretensin y, por tanto, en que no todas las cuestiones proponibles para la
decisin del litigio sean y puedan ser resueltas, para explicar la limitacin de la cosa juzgada a las cuestiones
(explcita o implcitamente) decididas, se recurre a una deformacin del concepto de causa o ttulo del litigio, que
termina por hacerlo completamente incomprensible.

Tambin aqu se consigue la claridad distinguiendo el ttulo o causa del litigio, que es la pretensin, de su razn, y
advirtiendo que no obstante la identidad del litigio la cosa juzgada slo se extiende dentro de los lmites del
proceso y, por tanto, a aquel que ha sido decidido.
e) En nuestro derecho existe una sola hiptesis en que la extensin de la decisin se prolonga ms all de un
litigio determinado, es el caso del proceso corporativo, puesto que a tenor del apartado cuarto del art. 17 de la Ley
de 3 de abril de 1926, nm. 563, las decisiones emitidas en el proceso colectivo "causan estado frente a todos los
interesados", que son precisamente todos los miembros de categora organizada en los sindicatos que acten en el
mismo proceso.

De acuerdo con ello, el art. 87 de las normas para la aplicacin de la propia ley, precisa que "la sentencia que
pronuncie en materia de relaciones colectivas de trabajo ... producir todos los efectos del contrato colectivo", lo
cual, segn el art. 10 de la ley, se traduce diciendo que surte efecto "respecto de todos los patronos, trabajadores,
artesanos y profesionales de la categora".
Ms exactamente cabe decir que la decisin colectiva extienda su eficacia a todos los litigios similares entre los
miembros de las dos categoras contrapuestas.

Se rebasan as los lmites del art. 1351; la autoridad de la decisin no se extiende ya a uno o varios litigios
determinados, sino a un serie indeterminada de litigios, puesto que la categora no es un grupo (finito), sino una
serie (infinita) La diferencia entre la cosa juzgada en el proceso individual y la cosa juzgada en el proceso
colectivo, no consiste en la anttesis entre uno y varios, sino entre uno y cualquiera y, por tanto, entre el sujeto
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PRIMERA PARTE
determinado y el sujeto indeterminado.

El art. 87 de las normas de aplicacin habla slo de las sentencias que establezcan nuevas condiciones de trabajo,
es decir, de las decisiones dispositivas, puesto que la figura de stas fue la que absorbi la atencin del legislador.
Pero como a partir de la Ley de 26 de febrero de 1928, nm. 471, ha de admitirse, adems, un proceso colectivo
declarativo, ninguna razn permite dudar que la misma eficacia deba atribuirse a las decisiones colectivas deI
acercamiento.
Una autorizada corriente cientfica intenta reconducir esta eficacia dentro de los linderos del art. 1351, C.C por
medio de la institucin de la representacin, en el sentido de que los miembros individuales de las categoras
seran los sujetos del litigio aducido en el proceso colectivo por los sindicatos que los representan; pero esta
opinin, que confunde la representacin jurdica con la representacin poltica, debe considerarse errnea.

Ello no quiere decir, sin embargo, que la eficacia de la decisin colectiva sea igual a la de la ley, esta ltima es
realmente ilimitada, ya que se refiere a todos los conflictos posibles de intereses correspondientes a su hiptesis;
por el contrario, la decisin colectiva rige nicamente los conflictos inherentes a la categora representada por el
sindicato que acte.
Si llamamos litigio colectivo a esta serie de litigios similares comprendida en la categora a que se refiere la
pretensin de un sindicato y la discusin del otro, puede considerarse correcto, o por Io menos conveniente,
representar tambin este lmite de eficacia de la decisin colectiva con la frmula del litigio, a condicin de que
se hable de litigio colectivo y no de litigio individual, y enunciar as eI principio de que en el proceso colectivo la
cosa juzgada se extiende ms all del litigio individual, pero no ms all del colectivo.

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EFICACIA DE LA DECISIN

2.7 EFICACIA EN EL TIEMPO

a) Cmo se comporta en el tiempo la imperatividad de la decisin?, o sea, cunto dura?, sin lmites o con
lmites?
El problema es el mismo acerca de la ley.
El problema se presenta de manera completamente distinta segn que se trate de decisin de acertamiento,
constitutiva o dispositiva.
b) En el primero de estos casos, el mandato complementario contenido en la decisin al formar cuerpo con la
norma jurdica acertada, no puede tener lgicamente eficacia en el tiempo diversa de esta; por tanto, no cabe
pensar en una duracin autnoma de la decisin. La situacin, en cuanto a la sentencia de acertamiento, es la
misma que se presenta en cuanto a las normas jurdicas de interpretacin autntica.

c) Distinto es el caso en que la decisin pronunciada el proceso dispositivo, o en el proceso de acertamiento
constitutivo, modifique la situacin jurdica. A esta hiptesis refiero tambin el proceso de condena, por lo menos
cuando tiene naturaleza constitutiva.
Entonces, su eficacia ha de tener comienzo en el tiempo y puede tener fin, presentndose as el problema de su
punto de partida (dies a quo) y eventualmente el de llegada (dies ad quem). Basta el primero slo para que quepa
hablar de lmite temporal de la cosa juzgada.

d) En cuanto al dies a quo, cabe pensar que la eficacia se manifiesta en el momento mismo en que se forma la
decisin, o bien algn tiempo posterior o anterior.
La primera de estas soluciones parece ser la natural; pero razones de conveniencia pueden motivar la anticipacin
o el retardo de tal eficacia con respecto a la perfeccin del mandato.
1. En cuanto al retardo, se trata de permitir a quien debe obedecer, que conozca el mandato y que se prepare a la
obediencia.

El lector sabe que el principio establecido por el art. 1o., Disp. Prel., acerca del dies a quo de la ley, que por lo
general queda pospuesto al dies de su perfeccin, deriva de una conveniencia de este gnero.
Algo semejante puede suceder con la decisin; la ley aun sin contener ninguna norma general a este propsito,
admite que ello ocurra especialmente en orden a la sentencia de condena. El art. 565, C.P.C, prev que sta
contenga "el sealamiento del trmino en que haya de efectuarse la entrega o la liberacin" de una cosa mueble o
inmueble.

Parece claro que el trmino dilatorio se refiere aqu, no a la eficacia ejecutiva, sino a la propia imperatividad.
2.- Pero en materia de decisin puede darse tambin la conveniencia opuesta, o sea la de anticipar su eficacia con
respecto de su formacin.
Cabe en entonces hablar de retroactividad de la decisin, en el sentido ya explicado para la ley, de que efectos
para el futuro se reconecten a hechos pasados, que la modificacin de una situacin jurdica se haga arrancar de
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PRIMERA PARTE
momento anterior a aquel en que la decisin se pronuncia, no significa que se pueda cambiar lo que ya ha
sucedido, o que se finja su cambio, sino que se establecen para el futuro efectos distintos de los que se daran si la
modificacin se refiriese al momento del pronunciamiento; efectos idnticos a los que se habran producido si la
decisin hubiera sido pronunciada en el momento anterior.

Ahora bien, la razn de la anticipacin consiste en la conveniencia de eliminar el dao consiguiente a la duracin
del proceso. Ya he indicado que la duracin del proceso es un evento que el derecho soporta, porque es inevitable,
pero que limita de manera considerable su utilidad; contra esta limitacin reacciona el derecho mediante una serie
de previsiones, que sirven en todo o en parte para neutralizarla.
Entre ellas puede figurar tambin la anticipacin de la eficacia de la sentencia constitutiva, desde el da en que el
proceso termina, al da en que ste se inicia, o sea del da de la sentencia al de la demanda, o a uno intermedio
entre ambos. A veces dicha anticipacin se halla expresamente consignada, confr. arts. 1420, 1442, 1645, C.C y
99, C.Com; vase, en sentido opuesto, el art. 328, C.C.

Surge la duda de si esa anticipacin responde a un principio general del derecho italiano, de tal modo que las
mencionadas disposiciones puedan ser aplicadas por analoga (por ejemplo, a los casos de sentencia constitutiva
previstos por arts. 1165, 1501 y 1529, C.C).
Me inclino a resolverla afirmativamente, ante todo, porque las normas que las admiten son ms numerosas que
aquellas que las niegan, hasta el extremo de constituir ms bien la regla que la excepcin, puesto que realmente
aqu han de tenerse en cuenta asimismo todas las disposiciones que atribuyen a la sentencia que pronuncie la
rescisin o la resolucin de una relacin jurdica, efectos en dao de terceros que hayan adquirido, con
posterioridad a la transcripcin de la demanda (y por ello el eventual, o mejor dicho normalmente, antes de la
sentencia), derechos sobre los inmuebles objeto de ella (cfr. los arts. 1080, 1088, 1235, 1308, 1511, 1553, 1787,
1933, C.C).

En estas disposiciones, la ley supone claramente el principio de que el efecto jurdico se produce el da de la
demanda, pero lo subordina, respecto del tercero, a la transcripcin de aquella.
Este principio encuadra, por otra parte, en la compleja serie de normas que por otras vas convergen al fin antes
expuesto, de eliminar Ios inconvenientes de la duracin del proceso, y de ah que resalta mejor su coherencia con
el sistema de nuestro derecho procesal.
Desde las disposiciones que obligan al poseedor, pese a su buena fe, a restituir los frutos percibidos despus de la
demanda (arts. 32, 45, 703, 864, 933, 1086, 1094, C.C), aquella segn la cual la prdida de la posesin despus de
la demanda judicial no constrie al actor proponerla contra el nuevo poseedor o detentador, sino al demandado a
recuperar la cosa a su costa o a resarcir su valor (art. 439, C.C); desde los arts. 1232 y 1233, conforme a los cuales
los intereses y las rentas vencidos producen intereses desde el da de la demanda judicial, a los arts. 178 y 1082,
que admiten la prosecucin por parte de los herederos, o contra ellos, de procesos iniciados por el difunto, o
contra l, respecto a derechos intrasmisibles.

e) No debe confundirse la cuestin acerca de si existe un momento de tiempo en que la sentencia pierde su
eficacia, con esta otra; la de si un nuevo mandato jurdico (contrato, sentencia, ley) puede hacer que se
desvanezca dicha eficacia.
Ello significa especialmente que el problema de la mutabilidad de la sentencia (de la posibilidad de sustituir una
sentencia por otra) no se refiere a la eficacia de la sentencia en el tiempo. Aqu se trata de ver si el mero
transcurso del tiempo es capaz de determinar el cese de dicha eficacia.

La conveniencia de limitar con un trmino final la eficacia de la decisin, se basa, como es natural, en la previsin
de cambios en el Estado de hecho, puedan hacer menos oportuno el rgimen jurdico establecido con la decisin
misma. Ello se refiere de modo especial al proceso dispositivo, cuyo resultado puede ser limitado en el tiempo por
un dies finalis.
Una aplicacin conocida de este principio, se encuentra en el proceso corporativo dispositivo, ya que el apartado
segundo del art. 16 de la Ley de 3 de abril de 1926, nm. 563, establece que la "formulacin de nuevas
condiciones de trabajo (hecha por la magistratura deI trabajo), ir siempre acompaada por la determinacin del
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PRIMERA PARTE
tiempo durante el que hayan de permanecer en vigor. . ."; que este trmino sea luego el establecido en la sentencia
o, por el contrario, y a tenor del art. 53 de las normas para la aplicacin, un trmino legal distinto, es cuestin de
mero detalle.

No conozco normas anlogas en cuanto al proceso individual; pero ningn obstculo impide en l que el juez
limite con un dies ad quem la prescripcin contenida en una sentencia dispositiva.
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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EFICACIA DE LA DECISIN

2.8 EFICACIA EN EL ESPACIO

a) Desde el punto de vista del espacio, la diferencia entre Ia eficacia de la sentencia y la de la ley es todava ms
acentuada que la que medie en cuanto a su limitacin en el tiempo.
Del mismo modo que la ley tolera la fijacin de un dies a quo o de un dies ad quem, as tambin admite una
limitacin de espacio, en el sentido de que haya de valer slo para los conflictos situados en un espacio
determinado, y especialmente, respecto de una cierta porcin de territorio o de un cierto grupo de poblacin.

Un ejemplo de ello lo constituye hoy da en Italia la separacin jurdica todava vigente en algunas materias, entre
las provincias antiguas y las nuevas. Ello sucede cuando la colocacin de un hecho dentro de ciertos confines se
tome como uno de los caracteres de la hiptesis de la propia ley.
Pero la cuestin es distinta para la sentencia. En cualquiera de sus formas (declarativa, constitutiva o dispositiva),
la sentencia no manda en hiptesis sino en tesis; declara y constituye los efectos no de hechos a suceder, sino de
hechos sucedidos. Ahora bien, un efecto jurdico no puede existir y dejar de existir respecto de un mismo estado
si, por ejemplo, un determinado matrimonio es vlido en la antiguas provincias, no puede ser nulo en las nuevas.

La unidad del ordenamiento jurdico exige lgicamente la unidad de los efectos de cada hecho respecto a l. L
La inadmisibilidad de toda limitacin espacial en la eficacia de la sentencia, no es sino la expresin de esa
exigencia lgica. Fenmenos (como los que cabe imaginar y como los que han sucedido en algn caso por efecto
de la incorporacin a un estado, de territorios y de grupos de poblacin antes sujetos a un estado distinto) de
coexistencia respecto del mismo estado de dos sentencias distintas sobre la misma relacin, tienen carcter
estrictamente patolgico, y deben ser resuelto , en general, con la eliminacin de una de las dos decisiones, o
tambin con la de ambas para dejar paso a una nueva sola.

De acuerdo con la razn aqu aducida, puede mediar una limitacin espacial en cuanto a la sentencia dispositiva
pronunciada en el proceso corporativo, la cual provee a una serie de casos.
b) Salvo esta ltima hiptesis, no se puede hablar de limitacin de la eficacia de la sentencia en el espacio, sino en
el sentido en que se habla de limitacin en el espacio del ordenamiento jurdico, es decir, de limitacin hacia el
exterior y no hacia el interior (del Estado).
Por lo mismo que la sentencia vale sin lmites con respecto al estado en virtud de cuyo ordenamiento ha sido
pronunciada, no vale respecto de estados diversos, y por tanto, fuera de los Imites de espacio en que el Estado se
proyecta. Con esta cuestin enlaza la institucin de la sentencia extranjera ya estudiada.

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EFICACIA DE LA DECISIN

2.9 EFICACIA REFLEJA

a) No debe, sin embargo, exagerarse el valor del lmite impuesto a la cosa juzgada por el art. 1351, C.C. Lo
exagera, por el contrario, la prctica cuando lo traduce en el aforismo res iudicata tertio neque nocet prodest.
Basta la experiencia cotidiana para rectificar esta frmula, el hecho de que Ticio sea o no declarado deudor de
Cayo, perjudica o favorece a su codeudor, a su fiador, a su acreedor; y que la venta entre Ticio y Cayo se declare
vlida o nula, afecta muy de cerca los intereses, por ejemplo, de los acreedores de uno o de otro o de quien, a su
vez, haya comprado al comprador.

b) La verdad es, pues, que si la cosa juzgada no se extiende fuera del litigio in judicium deducta, se esparce
abundantemente ms all de dicho lmite.
Durante mucho tiempo se ha credo que esa expansin se explica como una excepcin al principio de la eficacia
limitada del juzgamiento; y a este propsito se habla tambin de terceros respecto de los cuales valdra el
juzgamiento y de terceros frente a los que no vale. Tal opinin es equivocada.
Ante todo, el fenmeno es ms vasto de lo que se considera cuando se habla de extensin del juzgamiento a
terceros, puesto que ha de tenerse presente tambin la influencia que el juzgamiento ejercita, respecto de las
partes, fuera de los lmites deI litigio. Aqu, un ejemplo, un municipio cede gratuitamente a la compaa
concesionaria del acueducto un terreno para construir y explotar en l una fbrica de hielo, mientras dure la
concesin del acueducto; la sentencia que declara rescindida esa concesin influye en la relacin referente a la
fbrica de hielo que, sin embargo, no entraba en el litigio.

Restringir el problema al esquema de la extensin subjetiva del juzgamiento, no sera correcto, porque, en
realidad, se trata de explicar, en general, cmo se determina dicho efecto, por cualquier lado, sea hacia terceros o
hacia las partes, fuera de los confines del litigio.
Esa explicacin no ofrece grandes dificultades, y para encontrarla, no hay necesidad de forzar el art. 1351. Basta
con tener presente que las relaciones jurdicas singulares no viven aisladamente, sino que coexisten las unas con
las otras, y esa coexistencia da lugar a relaciones mltiples de interferencia o de interdependencia; por ejemplo, la
fianza est ligada a la deuda principal, la propiedad del sucesor lo est a la propiedad del autor, el derecho del
acreedor sobre los bienes del deudor lo est a los derechos que al deudor correspondan sobre los bienes mismos,
etc.

Es natural que la constitucin, la modificacin o en general, la declaracin de una relacin singular repercuta en
sus efectos sobre las otras que guarden conexin con ella. No se trata de manera alguna, de una extensin del
juzgamiento a esta relacin; cuando el juez afirma o niega la deuda principal, la propiedad del autor, el derecho
del deudor sobre un bien determinado, no se infiere ni en la relacin de fianza, ni en la de la propiedad del
sucesor, ni en el derecho del acreedor sobre los bienes del deudor.

Por el contrario, se trata, simplemente, del valor que tiene la relacin constituida, modificada o declarada, frente a
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PRIMERA PARTE
las otras relaciones conexas; es mediante este valor como Ia sentencia del juez proyecta sobre estas otras su
eficacia.
c) La conexin entre las relaciones jurdicas puede ser o no jurdica, segn que la existencia de una relacin sea o
no trascendente para la existencia de otra. Por ejemplo, que el deudor sea o no propietario de un fundo, interesa
indudablemente a su acreedor; de ah que se establezca una relacin entre el crdito de este ltimo y la propiedad
del primero, pero se trata de una relacin meramente econmica, porque de la propiedad del deudor puede
depender que el crdito sea satisfecho, pero no que el crdito exista.

Distinta es, en cambio, la relacin entre la propiedad del vendedor y la del comprador de una cosa, puesto que
normalmente sta no puede brotar sin aquella (nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet), o bien
entre la obligacin del deudor y la responsabilidad del fiador, puesto que normalmente esta segunda no puede
existir si no existe la primera.
Segn que la conexin sea puramente econmica o, por eI contrario, jurdica, suele decirse que al tercero (titular
de la relacin conexa con la relacin deduca en el litigio) le causa la decisin un perjuicio de hecho o bien un
perjuicio de derecho; la misma diferencia puede expresarse calificando a los terceros de la primera categora
como terceros jurdicamente indiferentes, y a los de la segunda, como terceros jurdicamente interesados.

Esa distincin tiene, a la par que verdadero fundamento lgico, gran importancia prctica; segn veremos,
constituye la base de la intervencin principal de la oposicin de tercero. Pero ella no excluye que tambin
cuando exista conexin jurdica entre la res in iudicium deducta y la relacin distinta, la eficacia de la decisin
respecto de sta no sea una eficacia directa, sino la eficacia indirecta de que aqu se habla, en cuanto se ejercita y
casi se transmite a la relacin que est fuera del proceso, en virtud slo de su conexin con la que estuvo dentro
de l.

d) La teora general del derecho ha explicado ya un fenmeno de ese tipo en un campo ms general que el de la
cosa juzgada, hablando de efectos jurdicos reflejos.
Precisa, por lo mismo, acentuar bien el concepto de que la eficacia refleja no es, en manera alguna, algo singular
que se observe nicamente respecto de la decisin, es, por el contrario, una propiedad de todos los hechos
jurdicos y, especialmente, de todos los mandatos jurdicos.
Importa aqu, ante todo, hacer notar que el propio problema terico que ha determinado la doctrina de la
extensin subjetiva del juzgamiento, se presenta tambin en idnticos trminos respecto del contrato, o mejor
dicho, del negocio jurdico, el cual tambin, segn el art. 1123, C.C (paralelo en este sentido al art. 1351), es ley
tan slo entre las partes. Y, sin embargo, que el deudor principal obtenga del acreedor la remisin; que el contrato
de compra del autor sea vlido o nulo; que el deudor venda a alto o bajo precio sus bienes, favorece o perjudica
(en gran medida) al fiador, al sucesor, al acreedor.

No media ah ninguna diferencia entre lo que acontece entonces y lo que sucede a propsito de la cosa juzgada.
Por ello, la tarea de la doctrina procesal se limita a explicar la naturaleza de esa eficacia de la sentencia fuera de
los confines del litigio, y a distinguirla de la que se llama propiamente autoridad de la cosa juzgada y nada ms.
La eficacia refleja deI juzgamiento no pertenece al campo procesal, sino que se determina y se regula segn las
diversa normas que rigen las relaciones singulares y establecen sus vnculos recprocos. Por ejemplo, si la
sentencia que declara nula la venta de un fundo hecha por Ticio a Cayo, se extiende tambin a Sempronio, a quien
Cayo se lo ha revendido; si, de igual modo, la sentencia que reconoce extinguida por compensacin la deuda de
Cayo hacia Ticio, puede ser tambin invocada por Sempronio, codeudor solidario de Ticio.

Asimismo, si la sentencia que pronuncia la nulidad del matrimonio de Ticio y Caya, tiene efecto respecto de
Sempronio, nacido de Ticio y de Caya, no son cuestiones a resolver segn criterios de derecho procesal, sino de
derecho material, que es quien suministra la medida de la interdependencia entre la relacin sobre la que la
sentencia pronuncia y las diversas relaciones respecto de las cuales se trata de decidir si surte efecto reflejo; y as
decide hasta qu punto la constitucin, Ia modificacin o, en general, el acertamiento de una relacin influyen en
el modo de ser de otra.

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PRIMERA PARTE
e) Deseo aadir nicamente que esta eficacia de la sentencia frente a los terceros se halla especialmente prevista
por las disposiciones legales que someten la sentencia, como el contrato o, en general, el negocio, a determinadas
formas de publicidad, dispuestas precisamente para la tutela de los terceros; vanse las normas, muy interesantes
tambin en este sentido, de los arts. 1932 y s.s, C.C y de los arts. 29 y s.s. de la Ley de impuesto hipotecario de 3
de diciembre de 1932, nm. 3272, en materia de transcripcin.

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PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
EFICACIA DE LA DECISIN

2.10 EFICACIA EXTERNA

a) Como hasta ltimamente se han observado los efectos externos de la decisin, ello ha impedido no slo
explicar suficientemente el concepto, sino incluso delinear su vasto campo. Esos efectos son tan numerosos y
diversos, que parece difcil y hasta casi imposible trazar una clasificacin de los mismos.
b) La propia eficacia constitutiva de la sentencia de acertamiento ha de ser, ante todo, explicada segn este punto
de vista. En ella, desde luego, no se combinan dos actos, uno jurisdiccional y otro administrativo, sino la
modificacin de una situacin jurdica preexistente, que no procede de la voluntad del juez, el cual se limita al
acertamiento de una norma jurdica, al que se asocia una norma jurdica distinta.

c) Pertenece asimismo a este orden de fenmenos Ia que suele llamarse ejecutoriedad de la sentencia, o fuerzas o
eficacia ejecutiva, cuyo ms importante ejemplar es la eficacia de ttulo ejecutivo o eficacia para la ejecucin
forzosa.
La decisin que declara la nulidad de un matrimonio, o que condena al deudor a la entrega de una cosa o al pago
de una suma de dinero, no manda nada al funcionario del estado civil ni al oficial de la ejecucin. Cuando el
primero procede a la anotacin de la nulidad declarada, en los registros del estado civil, o cuando el segundo lleva
a cabo los actos en que consiste el proceso ejecutivo, su actividad es el contenido de una obligacin que no deriva
de la sentencia, sino de una norma jurdica que prescribe a uno y otro la conducta a seguir, en cuanto exista tal
sentencia.

No es raro el caso de que al decidir el juez el litigio entre las partes (y, por tanto, por ejemplo, entre los cnyuges
que contiendan acerca de la nulidad del matrimonio, o entre los acreedores y deudores que litiguen acerca de la
extincin de una hipoteca), teniendo a la vista esta otra norma jurdica, que de la nulidad declarada del
matrimonio hace derivar la obligacin para el funcionario del estado civil de transcribirla en sus registros, o del
acertamiento de la extincin de la hipoteca la obligacin del registrador de la propiedad de cancelar su
inscripcin, inserte en la propia decisin la orden al uno y al otro de transcribir o de cancelar.

Pero estas frmulas de estilo no son ni correctas ni eficaces, y en manera alguna aaden nada a lo que de por s
establece la ley; inclusive si no se consignara la orden, uno y otro habran de efectuar la transcripcin o la
cancelacin cuando una decisin con autoridad de cosa juzgada declare que el matrimonio es nulo o que la
hipoteca est extinguida; y, por el contrario, no obstante la orden, ni uno ni otro quedan obligados cuando falte
algn otro requisito del que, adems del acertamiento de la nulidad o de la extincin, dependa la obligacin.

d) Por lo mismo que esta eficacia externa de la sentencia no tiene nada que ver con su imperatividad, no est
sujeta a los lmites ni a los presupuestos de esta ltima.
1.-) No tendra sentido hablar, a propsito de ella, de limitacin suya en cuanto al litigio deducido en el proceso, y
por ello, en cuanto a las partes.
Entre esto efectos de la sentencia hay algunos que se producen entre las partes, por ejemplo, en el cambio del
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PRIMERA PARTE
trmino de prescripcin de la relacin, que, segn la opinin corriente, se produce con frecuencia en virtud de su
acertamiento judicial; pero otros, y precisamente los ms importante , se refieren a los terceros, sin que ello pugne
en manera alguna con la limitacin de la cosa juzgada, por lo mismo que aqu no se trata de cosa juzgada y que el
vnculo de los terceros no procede de la voluntad del juez, sino de la voluntad de la ley que hace de aquella
nicamente una condicin para que el vnculo surja.

As se explica cmo y por qu la hiptesis regulada por el art. 561, C.P.C, no tenga nada que ver con la cosa
juzgada; no se trata de sentencias que vinculen; aI tercero como vinculan a las partes, sino que, por el contrario,
constituyen el presupuesto de una obligacin o de un derecho establecido a cargo o a favor del tercero por una
norma jurdica cuyo acertamiento no contiene, en manera alguna, la sentencia.
2.-) En otro sentido, por lo mismo que la eficacia aqu contemplada es esencialmente distinta de la de la cosa
juzgada, se explica tambin que sean diversos Ios presupuestos y que no baste, por tanto, para que ella se
verifique, lo que basta para determinar la imperatividad, o sea la simple formacin de la decisin.

Esa diferencia se establece especialmente:
I) En cuanto a la eficacia ejecutiva de la sentencia, es decir, en cuanto a su ejecucin, por parte del propio oficio
judicial, de conocimiento o de ejecucin y, por tanto, respecto del poder y de la obligacin de efectuar los actos
necesarios, en el sentido de que el nacimiento de esa eficacia se halla generalmente diferido respecto del
nacimiento de la imperatividad, ya que mientras cualquier sentencia es imperativa, no toda sentencia es ejecutiva,
sino slo:

Las sentencias pronunciadas en grado superior al primero (en apelacin o en casacin; cfr. arts. 503, 514 y 520, C.
P.C), salvo la inhibicin en cuanto a las sentencias de apelacin (arts. 503 y 514) y, en orden al recurso de
casacin, la excepcin del art. 750.
Las sentencias de primera instancia, cuando se hallen dotadas de ejecucin provisional (arts. 363 y 409, C.P.C),
salvo la inhibicin prevista por el art. 484 y las excepciones relativas a la rectificacin del documento falso (art.
309), a la condena en costas (art. 364), a la revocacin de un secuestro o a la cancelacin de una hipoteca (art.
561).

Ms adelante veremos que esta ltima disposicin se extiende al cese de cualquier medida cautelar, y que de ella
se deduce adems el principio de que la eficacia all prevista se difiere, no tanto hasta Ia conclusin del proceso
de segundo grado, como hasta la conversin en firme de la sentencia correspondiente.
II) En segundo lugar, se halla establecida una diversa determinacin de dies a quo para los efectos relativos a
poderes u obligaciones de terceros, que no sean oficiales o encargados del proceso.

El art. 561, C.P.C, prescribe, en efecto, que no slo "las sentencias sujetas a oposicin o apelacin, que ordenen la
revocacin de un secuestro", o bien "la cancelacin de una inscripcin hipotecaria", sino tambin las que ordenen
"un pago u otra cosa que haya de hacer un tercero o que est a su cargo, no sern ejecutivas por parte del tercero o
contra l, si no se prueba que no existe oposicin ni apelacin, aun cuando hayan sido declaradas
provisionalmente ejecutivas entre las partes litigantes".

La hiptesis es precisamente la de que la decisin constituya el presupuesto de un poder o de una obligacin del
tercero, y la ley excluye, en cuanto a ella, que sea suficiente a tal fin la decisin de primera instancia
provisionalmente ejecutiva.
Resuelvo afirmativamente la duda de si esa norma ha de ser extendida por analoga cuando se convierta en firme
la decisin de apelacin, porque concurre indudablemente la eadem ratio, y la disposicin no tiene carcter de
excepcin, no ya en cuanto sustrae a la ejecucin provisional algunos casos que en ella estaran comprendidos,
sino en cuanto que explica que la ejecucin provisional se refiera slo a la actividad de los oficiales del proceso.

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FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 3
ESTABILIDAD DE LA DECISIN

3.1 COSA JUZGADA FORMAL

a) Se ha dicho que la eficacia de la decisin en cuanto a intensidad, es igual a la de la ley. Ahora bien, el
legislador puede cambiar su mandato (lo mismo si es, como normalmente sucede, general, o si, por excepcin, es
particular) cuantas veces le plazca.
El cambio de la ley es un fenmeno que no slo no pugna con los fines del orden jurdico, sino que, al contrario,
facilita su logro en relacin con la mutabilidad de las condiciones sociales. De ah que la imperatividad de la ley
no excluye su mutabilidad. Ello basta para excluir que la inmutabilidad de Ia decisin sea un presupuesto lgico
de su eficacia de lex specialis.

Por otra parte, desde el punto de vista prctico, la situacin del juez es distinta de la del legislador. Para explicar
esta diferencia, hay que distinguir la decisin declarativa y la decisin dispositiva.
b) Acerca de la primera, el litigio representa un fenmeno de incertidumbre en torno a la aplicacin de las normas
jurdicas, por lo que su composicin exige que toda incertidumbre cese.
Que el juez pueda ser llamado a decidir un litigio ya decidido, no pugnara lgicamente con la imperatividad de la
primera decisin, pero prcticamente hara perder el beneficio del acertamiento y, por tanto, de la composicin,
ya que mientras un juez pueda decidirlo, no se extingue el litigio.

Que la sentencia sea inmutable constituye, pues, una condicin para lograr el fin del proceso, y la cosa juzgada
expresa tambin esta segunda direccin de su eficacia.
Ello no quita que, cuando la materia de la decisin sea de tal ndole que su injusticia aparezca como socialmente
intolerable, la justicia pueda prevalecer sobre la certeza, hasta el extremo de excluir en todo caso la inmutabilidad.
Un magnfico ejemplo de sentencia que no se convierte nunca en firme es la que declara la muerte del
desaparecido en guerra, puesto que a tenor del art. 15 del decreto-ley de 15 de agosto de 1919, nm. 1467, "no
obstante la presuncin de muerte, se admitir la prueba de la existencia de la persona desaparecida o deI
acaecimiento de su muerte en fecha distinta de la establecida por la sentencia".

De ah que la ley no hable, en tal caso, de declaracin de muerte, sino de declaracin de muerte presunta, lo que
en definitiva quiere decir que el acertamiento no tiene ms eficacia que la de una presuncin iuris, en lugar de la
establecida por el art. 1350, C.C. Por consiguiente, pues, la inmutabilidad no puede constituir un presupuesto de
la imperatividad de la decisin; en caso contrario, sta sera una sentencia.
c) El razonamiento ahora adoptado para la decisin declarativa vale, aunque en menor medida, para la sentencia
dispositiva, que no sirve para eliminar la incertidumbre en la aplicacin de un mandato preexistente, sino para
formar un mandato nuevo; o sea que podra parecer que no medien aqu mayores motivos para impedir el cambio
de la decisin, que para prohibir el cambio de la ley.

Pero bien miradas las cosas, la razn se encuentra en la diferencia entre el simple conflicto de intereses, sobre el
que obra el legislador, y el litigio, que reclama la intervencin del juez.
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PRIMERA PARTE
Si llegado un cierto punto la decisin dispositiva no se convirtiera tambin en inmutable, de tal modo que la parte
que pretende o que contiende pudiese recomenzar con su demanda, el litigio no se compondra nunca.
Por lo mismo, la diferencia entre la situacin del legislador y la del juez se percibe, bajo este aspecto, observando
que mientras las partes no pueden provocar la intervencin del primero, tienen derecho, en cambio, a la decisin
del segundo; si este derecho no hubiese de extinguirse nunca, el beneficio de la decisin se perdera.

d) Por tanto, exigencias prcticas relativas al logro del fin del proceso jurisdiccional inducen, si no a excluir, por
lo menos a limitar la mutabilidad del mandato, que es, en cambio, ilimitada para la ley.
Bajo este aspecto, cabe decir que lo que la sentencia pierde en extensin, comparada con la ley, lo gana en
intensidad, porque la lex specialis es inmutable.
La inmutabilidad de la sentencia se traduce en una prohibicin al juez de volver a decidir el litigio ya decidido (ne
bis in idem).

sta es, en realidad, una eficacia procesal de la decisin, que completa su eficacia material, y a ella, en anttesis
con la cosa juzgada material, se le da el nombre de cosa juzgada formal. Pero no se trata de eficacia de, decisin
o, por lo menos, de la decisin sola, puesto que la inmutabilidad no pertenece a la decisin en s y por s, sino
nicamente cuando medien los presupuestos que en seguida veremos.
e) Tal prohibicin se halla establecida por nuestra ley mediante una frmula tericamente discutible en el art.
1350, C.C, que considera la cosa juzgada como presuncin legal absoluta, contra la que no se admite prueba
alguna (art. 1353); ello significa que ningn juez puede estimar la situacin jurdica de manera distinta de como
fue considerada en la sentencia convertida en firme, o en otros trminos, que esta sentencia no puede ser
cambiada (res judicata pro veritate habetur).

f) Esto quiere decir que la cosa juzgada formal es el efecto de la preclusin del derecho a provocar el cambio de la
decisin, o sea de impugnarla. Y as como la cosa juzgada material se traduce en un efecto imperativo, la cosa
juzgada formal se manifiesta en un efecto preclusivo.
Quien no tiene, en cambio, nada que ver con la precesin es la cosa juzgada material.
Por tanto, la distincin debe establecerse ms que entre cosa juzgada y preclusin, entre sta y cosa juzgada
material, o sea, en definitiva, entre imperatividad e inmutabilidad.

La promiscuidad de la expresin cosa juzgada explica, precisamente, la inclinacin de la prctica a hablar de cosa
juzgada incluso respecto de las sentencias preparatorias, que no son decisiones, sino proveimientos instructorios u
ordenadores; tal es, entre otros muchos, y aun cuando lleve el nombre de sentencia, el proveimiento con el que el
juez se declara incompetente. Cuando los prcticos dicen que tal proveimiento posee autoridad de cosa juzgada,
se equivocan si se refieren a la de ndole material, pero estn en lo cierto si, por el contrario, piensan en la de
carcter formal.

Ahora bien, como a tenor de la estructura del proceso civil, la nocin de sentencia es ms amplia que la de
decisin, hasta el extremo de que reciben forma y nombre de sentencia incluso proveimientos instructorios u
ordenadores, y como, por otra parte, el sistema de las impugnaciones es comn a todas las sentencias, de tal modo
que es indudable que una sentencia, aun cuando en manera alguna contenga una decisin, llega un momento en
que se hace inmutable, es exacto que, si bien no todas las sentencias estn dotadas de cosa juzgada material,
todas, llegado un cierto punto, se convierten en firmes y, por tanto, adquieren la cosa juzgada formal.

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CAPTULO 3
ESTABILIDAD DE LA DECISIN

3.2 PRESUPUESTOS

a) Es evidente, sin embargo, que la inmutabilidad de Ia decisin, si bien satisface la necesidad de certeza, se halla
en pugna con la necesidad de justicia, porque por mucho cuidado que se ponga, la decisin puede no ser justa.
Entonces, la inmutabilidad, lejos de favorecer, impide el logro del fin procesal, que es la composicin justa del
litigio.
Tampoco en este sentido cabe remediar la pugna entre necesidad de certeza y necesidad de justicia, y no cabe ms
que una solucin transaccional.

Lgicamente no cabra excluir que tan pronto como se decida un litigio, la decisin haya de permanecer siempre
como surge, de tal modo que a la par adquiera imperatividad e inmutabilidad; pero ello no sera conveniente en la
prctica. Por ello, la solucin consiste en que para satisfacer la necesidad de justicia, la ley consiente hasta un
determinado momento que la decisin cambie; pero despus, y a fin de satisfacer la necesidad de certeza, cierra la
posibilidad de cambio.

En relacin al juzgamiento formal, ese momento implica la conversin de la decisin en firme.
b) No es sta la ocasin de averiguar cul sea en concreto ese momento. Es suficiente indicar que el juzgamiento
formal tiene por presupuesto la conversin de la decisin en firme, la cual adviene en el momento del proceso en
que ya no se admite su prosecucin para verificar la justicia de aquella, o sea cuando queda cerrado lo que se
llama impugnacin de la decisin. De ese modo no se resuelve, pero s se supera, el problema de la justicia de la
decisin.

Llega un instante en que ya no se duda de la justicia de sta. Reaparece, pues, por este otro lado, el concepto de
presuncin, de que se sirve la ley. La sentencia pro veritate habetur, precisamente porque no cabe ya demostrar
que no dice la verdad. Ello sucede, bien cuando la decisin no haya sido impugnada por la parte a quien
corresponde el derecho y la carga de hacerlo, o bien cuando la decisin no sea (ulteriormente) impugnable.
c) Por consiguiente, si el juzgamiento no se convierte en formal sino en un determinado momento del proceso, o
sea cuando quede excluida la posibilidad de reexamen del litigio, quiere decir que la prohibicin del bis in idem
no es absoluta.

El proceso de impugnacin constituye, precisamente, una excepcin a dicha prohibicin, hay casos en que para
comprobar la justicia de la decisin, un juez (que puede ser el propio juzgador o no distinto) posee el poder de
volver a decidir el litigio.
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FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 3
ESTABILIDAD DE LA DECISIN

3.3 LMITES

a) Ni siquiera la inmutabilidad de la decisin, cuando se den los presupuestos de la misma, puede ser tomada al
pie de la letra.
En otras palabras, la preclusin de que el juzgamiento formal deriva, no es de contenido perfecto. Por el contrario,
tiene sus lmites y en seguida aclararemos si ellos pueden ser considerados como verdaderas vlvulas de
seguridad.
Algunos de esos lmites se refieren a toda clase de procesos, mientras que otros, en cambio, a alguno de tipo
especial. De aqu la conveniencia de dividirlos en lmites generales y especiales.

b) Los lmites generales se basan en que no puede convertirse en inmutable decisin que derive de un proceso no
dotado de ciertas garantas de justicia elementales.
Entonces lo que falta no es la cosa juzgada material, sino la cosa juzgada formal; la decisin no pierde su
imperatividad, pero puede ser modificada, o sea que no se cierra la posibilidad del reexamen.
En nuestro ordenamiento, ello ocurre en los siguientes casos:
1. Cuando la decisin perjudique el derecho de persona que no haya sido llamada al proceso ni haya intervenido
espontneamente en l; en este caso, el vicio que hace menos atendible el resultado del proceso, es la falta de
contradictorio (non de re mea sine me).

Por ello, la ley consiente al tercero el derecho de provocar el reexamen de la decisin, incluso si sta se ha
convertido en firme, mediante la llamada oposicin de tercero (art. 510, C.P.C).
2. Cuando la decisin obedezca a colusin entre las partes, en dao de los acreedores de una de ellas; tambin
entonces consiente la ley al tercero el remedio de la oposicin (la llamada oposicin revocatoria; art. 512); y
tambin en este caso el proceso adolece de falta de contradictorio, al cual el fraude quita la sustancia, dejndole
slo la apariencia.

3. Cuando la decisin haya sido motivada por el dolo de una de las partes en dao de la otra (art. 494); entonces
el contradictorio no es aparente, pero est, sin embargo, viciado, y la parte puede impugnar la sentencia mediante
el remedio de la revocacin.
4. Por ltimo, cuando la decisin haya sido determinada por la falta en el proceso, debida a hecho de la parte cui
nocet, de una prueba documental (art. 494), O bien por la presencia de una prueba documental, de cuya falsedad
se ignorase el reconocimiento o el acertamiento (art. 494); tambin en esta hiptesis interviene Ia revocacin.

Es necesario explicar por qu es correcto hablar de lmites y no de presupuestos del juzgamiento. Lo correcto de
esta concepcin se demuestra cuando se piensa que si lgicamente el presupuesto de la conversin de la decisin
en firme consiste en un quid que excluye la impugnabilidad de la sentencia, no cabe ver tal presupuesto donde ese
quid falte por completo.
Peculiar de la oposicin de tercero y de la revocacin segn el art. 494, es que la posibilidad de impugnacin no
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queda excluida nunca. Se ver ms adelante, y se puede, adems, aprender por la lectura de los arts. 497 y 512,
que nunca llega el momento en que necesariamente la sentencia no quede ya sujeta a tales remedios. Por
consiguiente, o se elimina del nmero de nuestros conceptos la conversin de la decisin en firme, o se admite
que estos remedios son utilizables incluso frente a las decisiones firmes y, por tanto, que la autoridad del
juzgamiento formal no se extiende a los casos para los que se han instituido los propios remedios.

En realidad, si por decisin firme ha de entenderse la que no est sujeta ni a oposicin de tercero ni a revocacin,
nunca existirn decisiones dotadas de cosa juzgada formal, puesto que nunca cabr excluir que haya un tercero
que pueda alzarse contra ella segn el art. 510, o un acreedor segn el art. 512, o una parte segn los nms. 1, 2 Y
3 del art. 494.
c) Un lmite especial del juzgamiento formal, establecido slo para determinados tipos de proceso, corresponde a
la institucin de la revisin.

sta es una institucin no regulada de manera orgnica por la ley, ni reelaborada hasta ahora por la ciencia, al
menos en cuanto afecta el proceso civil. Distinta y mejor es, en cambio, la situacin de la ley y de la ciencia del
proceso penal en este punto (cfr. arts. 553 y s.s. C.P.P). Conviene destacar la exacta frmula del art. 553, que al
admitir la revisin contra "las sentencias de condena convertidas en irrevocables", concibe la revisin,
precisamente, como lmite de la cosa juzgada.

Por otra parte, fuera del C.P.P el nombre se halla en el art. 89 el Reglamento para la aplicacin de la Ley
corporativa de 1o. de julio de 1926 (nm. 1130), y antes an, en el art. 13 de la Ley sobre accidentes industriales
(texto nico de 31 de ene. 1904, nm. 51)I y puede ser ventajosamente extendido a los casos anlogos que
enseguida se vern.
El presupuesto de la revisin es el cambio de la situacin sobre la que se ha desenvuelto el juicio; cuando dicho
cambio se produzca, cesa la cosa juzgada formal. En otros trminos, la prohibicin, para el juez, de volver a
juzgar, queda limitada la permanencia de tal situacin, por lo que cabe pensar en una especie de clusula rebus sic
stantibus establecida por la ley.

Que la potestad de rever la decisin se atribuya al propio juez que la haya renunciado o a un juez distinto, es un
detalle de estructura del proceso de revisin, que se halla regulado de diferente manera.
El presupuesto de la revisin puede consistir en un cambio del estado de derecho o del estado de hecho.
d) A la primera de estas hiptesis se refiere la revisin de las decisiones pronunciadas en el proceso individual del
trabajo, a tenor del art. 87 del citado reglamento de 1o. de julio de 1926 (nm. 1130), el cual dispone que "si
despus de la decisin de una controversia individual del trabajo en virtud de sentencia firme, recae sentencia del
magistrado del trabajo en materia de relaciones colectivas, a la que estn vinculadas las partes y que sea
incompatible con aquella, cualquiera de las partes y el Ministerio Pblico podrn denunciarla para que se anule".

La hiptesis de incompatibilidad entre la sentencia colectiva y la sentencia individual se traduce, precisamente, en
el cambio del estado de derecho en que se asent el pronunciamiento de esta ltima, o sea en la constitucin de un
mandato colectivo, que antes no exista, y que, de haber existido, habra determinado una decisin diferente.
Sobre esta especie de la institucin volveremos tambin ms adelante, pero no dejaremos de sealar su dudosa
conveniencia poltica, ya que no es fcil comprender por qu el advenimiento de una decisin colectiva ha de
constituir motivo de revisin y no, en cambio, el de un contrato colectivo y, sobre todo, el de una ley.
Probablemente, esta norma singular obedece a una visin imprecisa de la naturaleza de la decisin colectiva.

e) Son ms numerosas las hiptesis de revisin en virtud de cambio del estado de hecho.
1.- Segn el art. 114, C.P.C, "si despus de la asignacin de los alimentos sobreviene cambio en las condiciones
de quien los suministra o de quien los recibe, la autoridad judicial acordar el cese, la reduccin o el aumento,
segn las circunstancias", lo que quiere decir que, incluso si la asignacin fue hecha mediante sentencia firme,
cabe la revisin.
2.- Segn el art. 338, C.C, "la interdiccin ser revocada... cuando cese la causa que la haya originado", y una
norma anloga se establece en el art. 342 para la inhabilitacin.
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PRIMERA PARTE

3.- El art. 13 de la ley (texto nico) de 31 de enero de 1904, nm. 51, sobre accidentes industriales, y el art. 11 del
Decreto-Ley de 23 de agosto de 1917, nm. 1450, sobre accidentes agrcolas, admiten igualmente que si dentro de
un cierto plazo, a contar del da del accidente, sobreviene un cambio en el estado fsico del trabajador vctima del
mismo, la liquidacin de la indemnizacin pueda ser revisada, lo que desde luego puede suceder, incluso si la
liquidacin consta en sentencia firme.

Segn estas disposiciones, la revisin puede tener lugar incluso con independencia del cambio en el estado de
hecho, cuando haya mediado error en el juicio acerca del estado fsico del trabajador.
Tal extensin imprudente de la institucin de la revisin fuera de sus Imites lgicos y de sus exigencias prcticas,
se traduce en eI establecimiento de un nuevo presupuesto del juzgamiento formal cuando se trate de litigio
relativo a accidente del trabajo, en todo caso, la decisin no se convierte en firme mientras no haya transcurrido el
plazo previsto por dichos artculos, puesto que aun cuando existan los dems presupuestos, es posible que el
litigio sea nuevamente decidido acerca de la cuestin relativa aI estado fsico del trabajador.

4.- Por ltimo, el art. 89 del citado reglamento para la ejecucin de la ley corporativa, admite que "cuando
sobrevenga un cambio importante en el estado de hecho, la parte que tenga inters en ello o el Ministerio Pblico"
pidan al propio magistrado que la haya pronunciado, la revisin de la decisin colectiva, "incluso antes del plazo
de duracin en ella establecido".
Parece indudable que de esas disposiciones singulares se puede extraer el principio de la revisibilidad de las
decisiones que regulen un situacin continuativa, cuando sobrevenga un cambio importante en el estado de hecho.
La duda est en si este principio puede tener eficacia jurdica, y se refiere, como bien se comprende, al obstculo
que deriva del art. 4 de las disposiciones preliminares.

Es tambin importante su trascendencia prctica, puesto que casos anlogos se presentan con frecuencia; por
ejemplo, entre otros, el rgimen de la prole de los cnyuges separados, segn el art. 154, C.C, o en un cambio
importante del estado de hecho, en la hiptesis prevista por el art. 544, C.C (o por el art. 678, suponiendo que en
este supuesto medie ejercicio de jurisdiccin).
La cuestin es anloga a la que se presenta, en materia de contratos, con la llamada clusula rebus sic stantibus y,
en mi opinin, ha de ser resuelta del mismo modo cuando por va de interpretacin no quepa inferir que el juez
haya limitado su disposicin a la permanencia de un determinado estado de hecho, ha de reconocerse que la
prohibicin de una nueva decisin del litigio por parte de cualquier juez, expresa un principio general, cuya
derogacin no puede ser productae ad consequentias (art. 4, Disp. Prel.).

No quiere decir ello que por va distinta de la analoga no quepa satisfacer, dentro de ciertos lmites, la necesidad
de acomodar la decisin al nuevo estado de hecho, en los casos expuestos o en otros de la misma especie, como se
ha indicado, esa va es la de la interpretacin de la decisin, la cual conduce a entender que el juez quiso disponer
a condicin de que no cambie fundamentalmente el estado de hecho.
Un lmite de este gnero cae, desde luego, dentro de su poder cuando, por ejemplo, el art. 154, C.C, confa al juez
la misin de determinar cul de los dos cnyuges separados tenga consigo a los hijos, le consiente, desde luego,
reservar disposicin distinta para el caso de que se modifiquen fundamentalmente las condiciones con arreglo a
las cuales decidi en un cierto sentido.

Por otra parte, cuando determinadas condiciones de hecho se pongan por l como motivos de la decisin, es
razonable entender que dicha reserva, aun cuando no sea expresa, responde implcitamente a su voluntad.
Precisamente, lo que permite insertar, mediante la interpretacin, la clusula rabus sic stantibus ms fcilmente en
la decisin que en el contrato, es la motivacin, de la que, a diferencia del segundo, ha de ir acompaada la
primera.
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PRIMERA PARTE

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 3
ESTABILIDAD DE LA DECISIN

3.4 GARANTAS

a) Asentada la razn prctica de la inmutabilidad la decisin en la necesidad de evitar que mediante varias
decisiones distintas del mismo litigio se destruya el beneficio del proceso, se comprende que la ley haya de
garantizarla con toda cautela.
Los medios de hacer efectiva esa garanta se clasifican en preventivos y sucesivos.
b) Los medios preventivos tienden a impedir una nueva decisin, y se desenvuelven sobre una doble lnea.
1.- Se tiende, ante todo, a obtener que cada litigio sea objeto de un slo proceso, de tal modo que baste la
pendencia del proceso acerca de un litigio, incluso si ste no ha sido an decidido, para impedir a cualquier otro
juez conocer del mismo mediante otro proceso (art. 104, C.P.C).

Uno de los efectos de la litispendencia (deduccin del litigio en un proceso) es, precisamente, el de privar a
cualquier otro juez del poder de juzgar del mismo asunto, incluso si dicho poder le corresponde de otro modo.
La duda acerca de si esta privacin acontece slo cuando la litispendencia se oponga por una de las partes, es
decir, cuando la litispendencia sea objeto de una llamada excepcin en sentido substancial, debe responderse de
manera negativa precisamente en atencin al fin a que obedece el art. 104, y no obstante la disposicin del art.
187; si la litispendencia verdadera (bien distinta de la pendencia (rectius, deduccin en el proceso) de un litigio
conexo) influye sobre la competencia deI juez, el obstculo de esta disposicin no podra ser superado sino
demostrando que la litispendencia determine segn la ley, incompetencia por razn de la materia.

Por lo cierto es que la litispendencia no se refiere a la competencia, sino, ante todo, a la jurisdiccin. No se trata
de atribuir el litigio al juez ms idneo, sino de impedir la posibilidad de que cualquier otro juez lo decida.
Por tanto, las dos hiptesis de litispendencia y de conexin amalgamadas en el art. 104, son esencialmente
distintas, y la litispendencia no puede considerarse comprendida en la disposicin del art. 187. De ah que, incluso
si la parte no la opone, el juez se declare de oficio, no incompetente, sino privado de jurisdiccin, cuando entienda
que el mismo litigio ha sido ya deducido en otro proceso.

2.- El proceso est pendiente desde el instante en que se efecta su primer acto (no es aun el momento de decidir
si por tal ha de entenderse la notificacin o la proposicin de la demanda), hasta aquel en que la decisin se
convierte en firme.
A partir de este ltimo momento, la garanta preventiva cambia de nombre, pero permanece la misma; no se habla
ya de litispendencia, sino de cosa juzgada, pero ambas significan que el segundo juez queda despojado del poder
de juzgar.

Esta hiptesis no cuenta con una disposicin expresa, como la del art. 104, pero se extrae sin dificultad del art.
1350, C.C, que atribuye a la cosa juzgada el carcter de presuncin absoluta; se deduce de l, adems, que la
prohibicin obra sin necesidad de instancia de parte, porque no depende de la iniciativa de la parte que el juez
aplique las presunciones establecidas por la ley. Por consiguiente, la cosa juzgada, como la litispendencia, debe
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PRIMERA PARTE
ser tambin pronunciada de oficio.

c) Puede ocurrir, que, no obstante estas garantas preventivas, se pronuncien dos decisiones distintas sobre el
mismo litigio.
La ley prev slo la hiptesis de que una de ellas se haya convertido en firme y la otra no, y en tal caso provee
admitiendo contra esta ltima, cuando no sea ya susceptible de impugnacin ordinaria. Una impugnacin
extraordinaria, por ejemplo, revocacin (art. 494, nm. 5) o casacin (art. 517, nm. 8), segn que aquella haya
resuelto o no la cuestin de cosa juzgada.

d) Estas garantas preventivas y sucesivas hacen muy rara la hiptesis de que, no obstante, lleguen a formarse dos
decisiones firmes distintas. Tericamente, sin embargo, esta hiptesis no puede excluirse.
Para cerrar el cerco de garantas, habra bastado con erigir asimismo la pugna con una precedente decisin firme
en lmite de la inmutabilidad de la segunda decisin lo que se habra obtenido muy fcilmente, admitiendo que la
revocacin conforme al art. 494, pudiera proponerse, cual la oposicin de tercero, con independencia del trmino
prescrito por el art. 497.

En cambio, puesto que la revocacin prevista por el art. 494 puede estar asimismo preclusa, la hiptesis de pugna
entre dos decisiones firmes puede producirse, aun cuando raramente, y cuando ello suceda, se traducir
necesariamente en un lmite a la imperatividad de la primera decisin, que se extingue por efecto de la segunda;
para conciliar la eficacia igual de dos decisiones distintas sobre el mismo litigio, no existe ms medio que el de
admitir que la primera se vincula en tanto no sobrevenga la segunda.

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 3
ESTABILIDAD DE LA DECISIN
SEGUNDA SUBSECCIN
RESTITUCIN FORZOSA

Nocin

a) No existe un nombre equivalente al de cosa juzgada para expresar el resultado del proceso ejecutivo civil. Y
puesto que, como ya seal, la finalidad de este proceso se agota al efectuarse la restitucin que el transgresor no
quiso realizar por su cuenta, hablo por ello de restitucin forzosa.
b) Pero, en la prctica, qu es la restitucin forzosa? Antes de someter a anlisis, como hemos hecho con la cosa
juzgada, su nocin jurdica sub specie de la naturaleza, de la eficacia y de la estabilidad, ser conveniente darnos
cuenta de su importancia econmica.

Esta investigacin, en cuanto al resultado del proceso ejecutivo, es menos fcil o, en todo caso, menos sencilla
que en cuanto al resultado del proceso jurisdiccional.
Ya vimos que la finalidad de la ejecucin civil forzosa, tan diversa de la jurisdiccin como lo es la discusin
respecto de la lesin de la pretensin, consiste en obtener la satisfaccin del inters protegido, que no fue
espontneamente procurada por el obligado.
Tras ello cabe sentir la tentacin de sostener que la restitucin forzosa proporciona, precisamente, tal satisfaccin,
si el deudor hubiera pagado, el acreedor habra obtenido su dinero; si, por eI contrario, busc satisfaccin
mediante el proceso ejecutivo, los cuartos los obtiene del oficio; en definitiva, el resultado es el mismo. Pero sta,
que es slo una expresin, ha de ser revisada con mucho cuidado.

c) Segn vimos tambin, existen casos en que el logro de la finalidad mediante el proceso no es posible, y de ah
que, por este lado, el litigio de pretensin insatisfecha aparezca como enfermedad ms rebelde que el litigio de
pretensin discutida o, viceversa, la ejecucin forzosa como remedio no siempre posible, cual la jurisdiccin.
d) Pero lo cierto es que, incluso en los casos en que cabe efectuar la ejecucin forzosa, su resultado puede ser
bastante menos satisfactorio de lo que exigira su finalidad.

Sin duda la finalidad de la ejecucin forzosa es idntica a la del cumplimiento; esta identidad se transparente
tambin en la notable incertidumbre de nuestro lenguaje jurdico, en el que, en lugar de cumplimiento se habla
con frecuencia de ejecucin voluntaria, en contraste con la ejecucin forzosa.
Idntica finalidad se alcanza por medios diversos, mediante la actividad del obligado (cumplimiento) o mediante
la actividad de un rgano del Estado (ejecucin). Pero esta diversidad de medios influye, como es natural, hasta
cierto punto, en el resultado de la ejecucin; mientras la finalidad de sta coincide con la del cumplimiento, su
resultado puede divergir; que ste quede ms o menos distante de aquella, depende de la mayor o menor
perfeccin de los medios empleados para la ejecucin.
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PRIMERA PARTE

La comparacin entre el resultado del cumplimiento y el de la ejecucin, puede hacerse tanto desde el punto de
vista de la satisfaccin del titular del derecho, como desde el del sacrificio del obligado. O en otros trminos, en
atencin a su provecho o a su costo. El resultado de la ejecucin discrepa del resultado del cumplimiento en lo
que aprovecha de menos al acreedor o en lo que cuesta de ms al deudor.
La poltica del proceso ejecutivo debe tender, y tiende naturalmente, a aumentar el provecho para el acreedor y a
disminuir el costo para el deudor.

e) Un extremo en el que no es posible que el resultado de la ejecucin equivalga al del cumplimiento, es el
referente al tiempo. En rigor, la propia restitucin voluntaria no es, bajo este aspecto, ms que un sustitutivo del
cumplimiento, pero sin que entre ambos medie una equivalencia perfecta.
En efecto, como la restitucin supone el incumplimiento, llega inevitablemente con retardo respecto del
cumplimiento.
Contribuye, por ello, a la pureza de los conceptos observar que el llamado cumplimiento tardo o, en trminos
inversos, la restitucin voluntaria es una especie de ens tertium entre el cumplimiento y la restitucin; coincide
con el cumplimiento verdadero, en que la satisfaccin del inters protegido procede de la voluntad del obligado,
pero diverge de l, en que supone el incumplimiento ya realizado y obra para reintegrar el estado jurdico desde
entonces violado.

En orden al tiempo, la restitucin pierde tanto ms respecto del cumplimiento cuando, en lugar de voluntaria, sea
forzosa. Se comprende que el proceso ejecutivo haya de durar necesariamente bastante ms que el conjunto de
actos de que consta el cumplimiento, o sea que la ejecucin presenta sobre el cumplimiento la inevitable
desventaja de una enorme prdida de tiempo.
Por ello, una de las ms acusadas tendencias de la poltica del proceso ejecutivo se refiere al acortamiento de su
duracin; pero por mucho que se perfeccione su mecanismo, siempre se requerir mucho tiempo.

Basta pensar en el tiempo necesario para que se proponga la demanda del acreedor; en los trminos impuestos por
la tutela del deudor; en la distribucin de la labor exigida al oficio ejecutivo, para comprender que, incluso
cuando la ejecucin se desenvuelve sin obstculos, no pueda avanzar sino con paso mesurado.
La ejecucin llega, pues, en todo caso, con un cierto retraso y, por tanto, en este sentido, no es apta para satisfacer
ntegramente el inters del acreedor. A colmar la diferencia, dentro de los lmites prcticos en que es susceptible
de funcionar, provee el resarcimiento del dao. Por ello, el art.1165, C.C, deja a salvo el resarcimiento del dao al
contratante fiel, incluso cuando demande la ejecucin.

Por ello, durante la ejecucin continan corriendo los intereses del capital debido (arts. 654 y 724, C.P.C)
excepcin hecha del caso previsto por el art. 700, C.Com., como consecuencia del carcter especial del
procedimiento de quiebra.
f) La ejecucin no slo llega siempre tarde en comparacin con el cumplimiento, sino que con frecuencia no
llega, es decir, que no consigue la satisfaccin del inters del acreedor.
Al hablar as, no me refiero a los casos en que Ia satisfaccin no es posible porque falten al obligado los medios
para ello. Esta imposibilidad no se presenta nunca en el campo de los derechos reales; pero puede darse respecto
de las obligaciones correspondientes a los derechos de crdito, una persona puede siempre no robar, pero a veces
se encuentra en condiciones de no poder pagar.

Semejante hiptesis, ni siquiera implica necesariamente imprudencia por parte de quien asuma obligaciones
superiores a sus fuerzas; la propia ley, por ejemplo, en materia de concordato del comerciante (art. 19 de la Ley
de 24 may. 1903, nm. 197; art. 839, C.Com), prev el caso del deudor insolvente "merecedor de especial
consideracin", cuando su incumplimiento no dependa ni de imprudencia ni de malicia, sino de circunstancias
superiores a su previsin y a su voluntad.

En estos casos, no cabe decir que el fruto de la ejecucin sea distinto de el del cumplimiento, ya que, en realidad,
la primera no proporciona lo que no dara tampoco el segundo.
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PRIMERA PARTE
Pero el menor provecho de la ejecucin en comparacin con el cumplimiento, puede, por el contrario, obedecer
no a la impotencia, sino a la mala voluntad del deudor. Si el deudor no tiene, la ejecucin no sirve para nada,
puesto que tampoco el cumplimiento podra tener lugar; pero puede ocurrir que el deudor tenga mas no quiera
cumplir, y que encuentre modo de sustraerse a la ejecucin, lo cual sucede con ms frecuencia de lo que se cree;
la astucia y la terquedad de los deudores de mala fe son de sobra conocidas y con frecuencia oponen a la
expropiacin forzosa dificultades prcticamente insuperables.

Para sustraerse la ejecucin, el deudor de mala fe oculta las cosas muebles; o bien, de acuerdo con un cmplice,
finge enajenar los bienes muebles e inmuebles que puedan resultar afectados por aquella; o bien los vende en
realidad, pero oculta el producto.
Contra la primera de estas maniobras, nuestra ley no suministra al acreedor defensa alguna; contra las otras dos, le
proporciona la accin de simulacin (a ejercitar en cualidad de sustituto procesal, a tenor del art. 1234, C.C) y la
accin revocatoria (art. 1235); pero se trata de remedios inevitablemente lentos, costosos y, en todo caso, de xito
incierto; la simulacin puede ser tan hbil, que su prueba escape al juez; del mismo modo, puede faltar la prueba
de la complicidad del adquirente en el fraude y, por tanto, desvanecerse la posibilidad de la revocacin.

El proyecto de nuevo Cdigo de Procedimiento Civil elaborado por la subcomisin presidida por Mortara,
intent reforzar la defensa del acreedor, mediante sanciones penales contra el deudor y contra los cmplices, tanto
en el caso de ocultacin como en los de simulacin y fraude (cfr. arts. 700-70)3); de tales propuestas ha derivado
el art. 388, C.P, el cual, sin embargo, limita, sin motivo, el hecho punible a la realizacin de actos simulados o
fraudulentos, dejando impune la ocultacin, y por otro, subordina la punibilidad a la condicin de que se halle en
curso, en el momento en que el acto se realice, el proceso para el acertamiento de la obligacin.

Pero incluso si la medida penal pudiera hacerse ms vasta y ms eficaz, no hay que forjarse ilusiones acerca de
que baste, sin ms para purificar el ambiente de la expropiacin forzosa, tanto ms cuanto que contra su severa
aplicacin reaccionar, sin duda, la indolente prctica actual.
En este sentido resulta, pues, claro que con dificultad podr llegar la ejecucin donde llega el cumplimiento; es
decir, que cuando el deudor no quiere, no es fcil obtener mediante la ejecucin lo que se habra obtenido con
slo que l hubiera deseado, y por ello, entre el resultado del cumplimiento y el de la ejecucin existe, en general,
una considerable distancia.

Esta distancia se debe tambin en verdad, a causas independientes de la mala voluntad del deudor. Dijimos ya que
para procurar satisfaccin al creedor mediante la ejecucin, en materia de crditos en dinero (que constituyen la
mayora de los crditos que dan lugar al proceso ejecutivo), hace falta, por lo general, vender los bienes del
deudor. Ahora bien, la experiencia revela que la venta forzosa difcilmente alcanza condiciones iguales a las de la
venta voluntaria por lo que concierne al provecho del vendedor; cuanto ms urgente es la necesidad de vender del
propietario de una cosa, tanto menos obtiene del negocio.

Por ello, se observa de continuo que los resultados de la venta de un inmueble o de un paquete de acciones varan
segn que la cosa se encuentre, como se dice en lenguaje mercantil, en buenas o en malas manos, o sea segn que
el propietario pueda o no dejar de vender.
Con que el lector piense que la venta forzosa es, esencialmente, una venta que no puede dejar de ser hecha, se
percatar de esta inevitable causa de su menor rendimiento.
Contra este peligro debe luchar, como es natural, la poltica del proceso, es indudable que cabe hacer mucho en
este sentido cuando se reforme el cdigo vigente; pero conviene resignarse y admitir que, pese a todas las
precauciones, la conversin en dinero de los bienes en virtud de expropiacin forzosa aportar siempre menos que
mediante enajenacin (realmente) voluntaria.

Estas reflexiones explican por que con tanta frecuencia en la prctica los acreedores prefieren seguir el camino de
la liquidacin amistosa al de la liquidacin concursuaria de los bienes del deudor.
A las causas de menor rendimiento hace falta como es natural, aadir las de mayor costo de la ejecucin,
comparada con el cumplimiento. Experiencia y raciocinio muestran con facilidad que la expropiacin forzosa
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PRIMERA PARTE
cuesta cara, tanto por la prdida de tiempo, como por el consumo de dinero. Basta pensar en la necesidad de la
intervencin de los rganos de la ejecucin y en la realizacin de todos los actos dirigidos a garantizar los
intereses de los acreedores y del deudor.

Tambin en este punto es evidente que la reforma de la vigente ordenacin del proceso ejecutivo puede conseguir
ventajas, en comparacin con lo que actualmente sucede, pero no lo es menos, que la posibilidad de mejoramiento
es bastante reducida.
Ahora bien, el costo de la ejecucin puede comprometer su fruto, ya que reduce el obtenido mediante la
liquidacin de los bienes del deudor, el cual habra de destinarse a la satisfaccin de los acreedores. Con
frecuencia se dice que las costas se comen (consumen) en todo o en parte el producto de la ejecucin.

g) Las consideraciones expuestas en el punto precedente, muestran que, incluso cuando las dificultades de una
liquidacin ventajosa de los bienes del deudor y las costas de la ejecucin no lleguen a limitar la satisfaccin del
acreedor, de modo que ste, alcanzado el fondo del proceso ejecutivo, termine por recibir lo que le habra
procurado el cumplimiento, de tal manera que exista coincidencia, a parte creditoris, entre el resultado de la
ejecucin y el del cumplimiento, esa coincidencia no existe, sin embargo, a parte debitoris, ya que para que
mediante la ejecucin se entregue al acreedor cuanto le es debido, el deudor queda siempre sometido a un
sacrificio mayor que aquel a que hubiera quedado sujeto si hubiera cumplido.

Esta diferencia est constituida por el menor rendimiento de la liquidacin de los bienes en virtud de expropiacin
forzosa y por las costas de la ejecucin, las cuales, al ser consecuencia del incumplimiento, recaen sobre el
obligado incumplidor.
h) Cuando se produce el cumplimiento, ello supone que no existe entre las partes controversia acerca de la
existencia de la obligacin y, por tanto, excluye, salvo la hiptesis de error (art. 1146, C.C), que se cumpla una
obligacin inexistente.

Cuando media controversia entre las partes acerca de la existencia de la obligacin, y por tanto, cuando el
obligado sostiene que la obligacin no existe, la regla es que ste se niegue a cumplir (salvo que consienta en
cumplir con reserva de repeticin); entonces tiene lugar el proceso de conocimiento, precisamente para establecer
si la obligacin existe o no y, por consiguiente, si la negativa del obligado implica o no incumplimiento.
Si la ejecucin se produjese en todo caso despus de que el proceso de conocimiento estuviera cerrado para
siempre, o sea despus de quedar excluida toda posibilidad de cambio de la sentencia que consider la existencia
de la obligacin, el resultado de la ejecucin no presentara, por este lado, ninguna diferencia en comparacin con
el resultado del cumplimiento.

Pero el lector sabe ya que una posposicin absoluta de la ejecucin con respecto del proceso de conocimiento no
es posible ni, en todo caso, conveniente.
En primer lugar, no es posible, porque no obstante la notificacin de la sentencia y el transcurso de los trminos
fijados para los recursos ordinarios o la utilizacin de stos, puede siempre ocurrir que la sentencia sea
modificada como consecuencia de la proposicin de alguno de los recursos extraordinarios para cuya deduccin,
o no existe plazo (trmino) o ste puede transcurrir desde un momento distinto o posterior a la notificacin de la
sentencia (oposicin de tercero y revocacin); por ejemplo, en las hiptesis previstas por los nms. 1, 2 y 3 del
art. 494, la revocacin puede ser propuesta diez o veinte aos despus de la notificacin (art. 497, C.P.C.). Por
tanto, si la ejecucin no pudiera efectuarse mientras subsista la posibilidad de reforma de una sentencia a causa de
una de estas impugnaciones, se comprende que no se realizara jams.

Pero prescindiendo de la posibilidad, queda por examinar la conveniencia de no permitir que el lento curso del
proceso de conocimiento, con todas sus fases y recursos, haya de retardar en todo caso el proceso ejecutivo. Si as
sucediera, la tardanza, que constituye una de las caractersticas inevitables de la ejecucin comparada con el
cumplimiento, traspasara los lmites de lo tolerable.
En este punto, como es natural, procede diferenciar unos casos de otros y, por tanto, materias en que la prontitud
de la ejecucin es requerida con mayor o menor urgencia.
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PRIMERA PARTE

Existe, por ejemplo, a este propsito, considerable diferencia entre una deuda de arrendamiento y una deuda de
alimentos, o entre una deuda civil quirografaria y una deuda cambiaria; si una deuda alimenticia no se satisface
con prontitud, el acreedor puede correr el riesgo de morir de hambre, y, en otro sentido, la funcin del ttulo
cambiario reclama que si el deudor no paga a su vencimiento, el acreedor pueda disponer de un medio rpido para
efectuar la ejecucin.
En orden a esta distincin entre unos y otros, indiqu ya que el proceso ejecutivo es independiente del proceso de
conocimiento, ya que ste, o por lo menos su completo desenvolvimiento, no constituye un precedente necesario
de aquel. Hay hiptesis en que el proceso ejecutivo, lejos de ser pospuesto, se anticipa, total o parcialmente, al
proceso de conocimiento, hasta el extremo de que el primero puede efectuarse sin que el segundo se haya iniciado
siquiera y, en todo caso, antes de que haya terminado.

Estas hiptesis, que veremos de nuevo al hablar del ttulo ejecutivo, llevan consigo, como es natural, el peligro de
la ejecucin mal hecha, es decir, de la ejecucin hecha en provecho de quien no sea, en todo o en parte, acreedor.
Veremos que incluso en tales casos el proceso ejecutivo no se lleva a cabo sin que el rgano de la ejecucin est
en condiciones de proveer en cierta medida, al acertamiento del derecho del acreedor (mediante el ttulo
ejecutivo); pero cuando el ttulo ejecutivo no sea una sentencia firme, existir siempre la posibilidad mayor o
menor de que el juez reconozca ms tarde, en todo o en parte, inexistente el crdito que en cambio, el rgano de la
ejecucin hubo de considerar, en virtud del ttulo ejecutivo, como existente, y respecto del cual, por consiguiente,
se ha efectuado, o cuando menos iniciado, la ejecucin.

As, la letra de cambio puede ser declarada falsa o, en general, ineficaz, mediante la oposicin del deudor y la
sentencia de primera instancia que acogi la demanda de prestacin alimenticia, ser plenamente desestimada en
apelacin.
No es todava momento para exponer cmo la posibilidad de requerir la ejecucin antes de que se haya convertido
en irretractable el acertamiento de la obligacin, ha de acomodarse y corregirse mediante la atribucin de la
oposicin a aquellos contra los que la ejecucin se realiza, ni como ha de regularse a este propsito el delicado
mecanismo de las relaciones entre el proceso de ejecucin y el de conocimiento, especialmente en orden a la
eficacia suspensiva del primero que pueda reconocerse al segundo.

Desde el punto de vista del resultado de la ejecucin, basta aqu comprobar que sta queda expuesta al riesgo de
ser consumada en dao de un obligado y en provecho de un titular aparente del derecho y, por tanto, de traicionar,
en lugar de servir al derecho.
Por otra parte, junto al riesgo de la ejecucin injusta en dao del deudor, es preciso tener en cuenta el peligro de la
injusticia en dao de tercero. En efecto, el oficio ejecutivo puede, para satisfacer el crdito, apoderarse de una
cosa que, en lugar de ser del deudor, pertenezca a un tercero; semejante riesgo puede darse tambin en caso de
cumplimiento, ya que, por ejemplo, no es raro ver a banqueros sin escrpulos saldar obligaciones relativas a
operaciones de bolsa efectuadas por cuenta propia, con ttulos a ellos confiados en custodia por Ios clientes.

Pero en seguida se comprende que tal riesgo es bastante ms grave en el campo de la ejecucin forzosa, puesto
que realizndose sta sin la cooperacin del deudor, el oficio ejecutivo puede mas fcilmente equivocarse acerca
de la pertenencia de una cosa.
La experiencia del proceso ejecutivo muestra, en efecto, cun frecuentes son las quejas de los terceros, y el propio
sistema de comprobaciones predispuestas por la ley, tiene en cuenta con sumo cuidado este peligro.
El riesgo aqu delineado es tambin, hasta cierto punto, la inevitable consecuencia de la pugna entre el prstamo y
el bien, en el campo del proceso ejecutivo. El inconveniente de su realizacin representa la contrapartida de los
beneficios que, en orden a la prontitud de la satisfaccin de los intereses protegidos, se extraen de la anticipacin
del proceso ejecutivo con respecto del proceso de conocimiento.

Ms adelante indicaremos cmo se intenta poner remedio a este inconveniente, mediante la responsabilidad de
quien haya obtenido injustamente la ejecucin, por el dao ocasionado a quien la haya padecido injustamente.
Ahora, es suficiente advertir que en este riesgo se manifiesta otra imperfeccin del resultado de la ejecucin
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PRIMERA PARTE
comparada con el cumplimiento, la ejecucin no slo llega siempre tarde, sino que cuando se la quiere hacer
llegar menos tarde, surge el peligro de que llegue donde no debe llegar, o sea a procuvar al acreedor lo que no le
era debido.

I) Resumiendo
La desviacin entre el resultado y la finalidad del proceso ejecutivo, puede ser tanto por defecto como por exceso.
La restitucin forzosa puede no conseguir procurar al acreedor todo lo que le era debido, o por el contrario, llegar
a procurarle ms de lo que se le deba.
Por muy vigilante que sea en esta materia la poltica legislativa, y por muy experta que sea la aplicacin de la ley,
este margen no podr nunca ser eliminado del todo.
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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 3
ESTABILIDAD DE LA DECISIN

Proveimiento satisfaciente

a) Lo mismo que la cosa juzgada, la restitucin forzosa puede ser considerada como acto y como efecto.
Al respecto, la satisfaccin del inters protegido es total o parcial; bajo el primero es, sin duda, un proveimiento.
Entre el cumplimiento o la restitucin voluntaria, por una parte, y la restitucin forzosa, por otra, media,
precisamente, la diferencia de que la primera es un acto debido mientras que la segunda es un proveimiento; por
ello, la primera proviene del obligado y la segunda del oficio.

Por otra parte, la complejidad del proceso ejecutivo, tal como ha sido ya expuesta, no permite que el mismo se
agote en el mero proveimiento que efecta la restitucin. Por el contrario, el proceso ejecutivo es todo un tejido
de proveimientos, a los que se da el nombre de proveimientos ejecutivos, siendo preciso diferenciar en ellos los
instructorios y los definitivos; por ejemplo, la pignoracin o la fijacin de las condiciones de la venta forzosa son
tambin proveimientos, pero sirven para preparar y no para realizar la satisfaccin del inters protegido.

Como ahora estudiamos el proceso desde el punto de vista funcional, es ms acertada la expresin proveimiento
satisfaciente a la de proveimiento ejecutivo definitivo, tanto porque refleja mejor su funcin, como porque puede
haber un proveimiento ejecutivo al cual, aun cuando defina el proceso, no acompae efecto satisfaciente.
b) Hace falta que desaparezca en seguida la impresin de que restituir constituye una actividad material del oficio;
cabe que lo sea (por ejemplo, cuando para conseguir la pignoracin o la liberacin el oficial judicial deba
proceder a la apertura forzosa de cierres, a tenor del art. 596, C.P.C, o incluso a eliminar la resistencia fsica del
deudor o de terceros, segn art. 576), pero ello no es necesario.

En la propia ejecucin forzosa mediante liberacin, la actividad material necesaria para poner al acreedor en
posesin de la cosa mueble o inmueble (cfr. arts. 742 y 748), puede muy bien ser ejercitada por el acreedor
mismo, y no por un miembro del oficio ejecutivo.
Por el contrario, lo que constituye la esencia de la actividad del oficio necesaria para operar la transferencia, es un
mandato, es decir, un acto de voluntad del oficial, y como en l se manifiesta el ejercicio de un poder, tal acto
pertenece a la categora de los proveimientos.

Cuando el oficial ejecutivo procede a la pignoracin, a la venta o a la entrega no acta tanto con sus msculos,
como con su voluntad, manda algo, a fin de que deudor y acreedor no sigan en la situacin jurdica de antes.
c) El mandato del oficial de ejecucin no es, como tampoco el del juez en el proceso jurisdiccional de
acertamiento, un mandato autnomo. Hay que reconocer que es la ley y no el oficial judicial quien reduce el
derecho del deudor pignorado sobre sus bienes, a una especie de letargo, y quien ms adelante lo transfiere,
mediante la venta forzosa, al comprar.

Por otra parte, la ley no dispone este efecto sin ms, sino en relacin con actos del oficio que, en Ios ejemplos
dados, seran, precisamente, la pignoracin o la venta.
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PRIMERA PARTE
Y no podra actuar de otro modo, porque para que la finalidad del proceso ejecutivo se logre, hace falta, ante todo,
la verificacin de sus presupuestos y, en segundo lugar, la integracin de la norma en una serie de detalles, que no
pueden ser establecidos sino frente al caso concreto; por ejemplo la ley dispone que bienes del deudor pueden ser
pignorados, pero no puede escoger a priori; en la categora de bienes pignorables, los que efectivamente hayan de
quedar sujetos a expropiacin; asimismo, dispone que los bienes pignorado sean vendidos en subasta, pero no
puede determinar las condiciones de la misma, etc.

Ello quiere decir que el mandato legal no es apto para obrar, si no se le agrega un mandato distinto, que se
pronuncia por el oficio ejecutivo; y lo mismo que la decisin del proceso de acertamiento, ste de ahora es
tambin un mandato complementario, ya que integra el mandato general, transformndolo en mandato especial.
La decisin declarativa no es sino una de las especies de mandato complementario, existiendo una serie de otras
declaraciones de voluntad que pertenecen a la misma categora; determinarlas, es tarea de la teora general del
derecho, a la que la ciencia procesal ha aportado su contribucin, poniendo de relieve un ejemplar clsico de las
mismas, la sentencia declarativa.

Otro ejemplo que de ahora en adelante cabe citar es el proveimiento satisfaciente o, mejor dicho, el ejecutivo, del
que aquel no es ms que una subespecie.
Para explicar su naturaleza, basta por ahora la comprobacin de que el proceso ejecutivo desemboca, como el
jurisdiccional, en una integracin del orden jurdico mediante el pronunciamiento de mandatos aptos para extraer
de la norma jurdica los efectos que sta por s sola no puede producir.
En el proceso jurisdiccional, esa integracin tiene lugar mediante la resolucin del disenso entre las partes, en que
consiste la discusin de la pretensin; en el proceso ejecutivo, en cambio, mediante la fijacin de las condiciones,
dejadas en blanco por la norma a que la propia norma subordina los efectos en que se concreta la realizacin de la
sancin restitutiva.

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 3
ESTABILIDAD DE LA DECISIN

Eficacia de la liberacin forzosa

a) La liberacin parece ser la especie ms sencilla de proceso ejecutivo, el oficio toma al deudor lo que no es
suyo, para dar al acreedor lo que es suyo.
Podra parecer que aqu todo se reduce a un desplazamiento material, mientras que la situacin jurdica sigue
siendo la de antes. Pero, en realidad, el desplazamiento material ha sido posible merced a una modificacin de la
situacin jurdica, en virtud de la cual, el sujeto pasivo de la liberacin pierde la tutela frente a la violencia
dirigida a privarlo de la cosa.

Ya advert que la actividad esencial del oficial judicial cuando procede a la liberacin forzosa no consiste en el
apoderamiento material de la cosa sino en conferir la facultad de apoderarse de ella al deudor.
Es singularmente expresiva la frmula del art. 746, C.P.C, segn la cual, el oficial "pondr al solicitante en
posesin del inmueble", es decir, convierte en poseedor al acreedor, invirtiendo la situacin jurdica existente
entre l y el deudor, y proporcionando al primero la tutela que corresponda al seguirlo; mientras antes de la
liberacin era el deudor quien habra podido expulsar de l al acreedor del fundo, despus sucede lo contrario; del
mismo modo, la remisin de los muebles al acreedor, de que habla el art. 742, significa, ms que entrega material,
atribucin de Ia facultad de tomarlos.

b) Fijndose bien, se descubre, por tanto, que la eficacia del proveimiento satisfaciente es, ya en este caso, doble:
1.- Constitutiva
En cuanto la posesin del acreedor sustituye a la del deudor, es decir, constituye la posesin del primero en lugar
de la del segundo; sta es una verdadera mortificacin del estado jurdico preexistente, porque excluye, el dao
del deudor y en provecho del acreedor, la prohibicin de tomarse la justicia por su mano (art. 392, C.P); ms
exactamente, excluye la arbitrariedad, que constituye uno de los extremos del delito.

2.- Extintiva
En cuanto extingue la obligacin de la restitucin, que deriva de la violacin del derecho real, salvo, como es
natural, la obligacin del resarcimiento del dao no eliminado por la propia restitucin.
Eficacia de la expropiacin forzosa
a) Es claro que la expropiacin forzosa, o sea la especie de ejecucin instituida para la tutela de los derechos de
crdito, tiene, dentro de los lmites en que alcance su finalidad, la misma eficacia que el cumplimiento y, por ello,
ante todo, eficacia extintiva de la obligacin del deudor.

Bajo este aspecto, la diferencia entre liberacin y expropiacin consiste en que la extincin se refiere, en cuanto a
sta ltima, a la misma obligacin (primaria) violada y, por el contrario, en cuanto al primero, a la obligacin de
la restitucin, que es una obligacin secundaria (sancionadora) derivante del incumplimiento.
En este sentido, es incompleta la enumeracin contenida en el art. 1236, C.C, puesto que, junto al pago
(cumplimiento), la entrega de lo debido mediante ejecucin forzosa, que es distinta de aquel, constituye tambin
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PRIMERA PARTE
un medio o modo de extincin de la obligacin, salvo la menor extensin de su eficacia en el caso de que,
especialmente a causa del retardo, la ejecucin deje subsistir la obligacin relativa al resarcimiento del dao (arts.
1165 y 1218, C.C).

b) La eficacia constitutiva de la expropiacin es tambin distinta de la de la liberacin, porque no se trata de
constituir la posesin, sino el derecho del acreedor en lugar de al del deudor, es decir, de determinar la sucesin
particular de ste a aquel en el mismo derecho.
Por tanto, la eficacia constitutiva o translativa de la expropiacin es idntica a la del pago; la eficacia translativa,
del pago la considera el art. 1240, C.C, y presume un requisito doble. la existencia de la deuda y la datio del
deudor; si no es debida, la cosa dada puede ser repetida (art. 1237, C.C) si no fue dada por el deudor, sino tomada
por el acreedor, puede ser repetida igualmente (art. 695, C.C). Ahora bien, el proceso ejecutivo suprime el
segundo de estos requisitos o, mejor dicho, sustituye la datio del deudor y por el proveimiento del oficio, que
permite al acreedor tomar.

c) Por el contrario, no se suprime el primero de los requisitos, puesto que ha de restituirse al deudor, no slo lo
que ha pagado sin ser debido, sino tambin lo que se le tome a consecuencia del proveimiento ejecutivo.
Es decir, que la eficacia translativa pertenece a la ejecucin, slo cuando sea justa, o mejor dicho, con referencia a
su estabilidad, slo cuando se considere como tal. Esta limitacin de los efectos translativos de la ejecucin tiene
como finalidad la de poner remedio al fracaso del proceso ejecutivo, consistente en su injusticia. Conviene que Ia
atencin del lector se fije un poco en este delicado mecanismo.

La figura del pago indebido revela una pugna entre lo que hace quien paga y lo que debiera hacer, o sea entre el
estado de hecho y el estado de derecho. La ley resuelve esa pugna en el sentido de que, salvo cuando el solvens
tenga la voluntad de dar aun a sabiendas de que no debe pagar (art. 1146, C.C), el estado de derecho prevalece
sobre el estado de hecho y, por tanto, la entrega de cosa no debida hecha por error (o sea cuando quien la haga
crea estar obligado a ello), origina el derecho a la restitucin.

An ms grave es la pugna que se manifiesta en la figura de la ejecucin injusta; la entrega, en efecto, no es
querida por eI derecho sustancial sino que se produce conforme a los preceptos del derecho procesal, y por ello ha
de reconocerse como querida por ste; la pugna, pues, no es entre el estado de hecho y el de derecho, sino entre
dos estados de derecho, o sea entre derecho material y derecho procesal, ya que Ia entrega efectuada conforme a
ste es contraria a aquel.

Tal pugna, que deriva de la falibilidad humana y que, por ello es tambin uno de los mltiples aspectos del
problema de la inadecuacin de los medios para la nulidad en el campo del derecho, que es igualmente obra del
hombre, cabe decir que domina todo eI sistema de las relaciones entre el derecho y el proceso y determina sus
ms graves y casi insolubles dificultades.
En efecto, esa pugna la vimos asimismo en el campo del proceso de conocimiento, como divergencia (eventual)
entre lo que quiere la ley y lo que quiere el juez; tanto ste como el conjunto de instrumentos de que dispone,
pueden fracasar en la ardua tarea de conocer la verdad y, por tanto, de servir la justicia.

La figura de la ejecucin injusta no es ms que el otro lado del fenmeno a que pertenece la sentencia injusta. La
necesidad de resolver la pugna, tanto en uno como en otro campo es de igual modo inmanente al fin propio del
derecho, que consiste en procurar la certeza y con ella la paz. Pero la misma necesidad se satisface en los dos
campos de manera distinta o, mejor dicho, contraria, en cierto modo.
El problema de la sentencia injusta se resuelve con el prevalecimiento del derecho procesal sobre el derecho
material, o en otras palabras, del proceso sobre el derecho, eliminando, mediante la institucin de la cosa juzgada,
la hiptesis misma de la sentencia injusta, que queda como una nocin sociolgica, pero que deja de ser una
nocin jurdica; el derecho es, en el caso concreto, tal como resulta del acertamiento del juez.

El problema de la ejecucin injusta se resuelve, en cambio, con el prevalecimiento (dentro de los lmites en que
no acte el principio de estabilidad); del derecho material sobre el derecho procesal, o sea del derecho sobre el
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PRIMERA PARTE
proceso; mientras no se haya convertido en estable, el resultado de la ejecucin injusta debe ser eliminado.
Si combinamos los dos principios ahora indicados, de ellos se deduce la subordinacin (dentro de lmites de la
inestabilidad) del proceso ejecutivo al del conocimiento; el derecho es como resulte del acertamiento del juez y no
como lo lleve a efecto el oficio de ejecucin.

Frente al riesgo de la ejecucin injusta, la ley reacciona, pues, en ltimo extremo, subordinando el proceso de
ejecucin al de conocimiento, no tanto en el sentido de la precedencia de ste sobre aquel, como en el de la
comprobacin del (resultado del ) primero mediante el segundo, de tal modo que cuando la ejecucin sea
reconocida injusta por el juez, haya de ser revocada; el medio de revocacin consiste precisamente en la
responsabilidad del acreedor en orden a la restitucin y al resarcimiento del dao, que ms adelante estudiaremos.

Este prevalecimiento del proceso de conocimiento se funda en la mayor perfeccin de su mecanismo para
responder a las exigencias de justicia; ya veremos que en el proceso ejecutivo tampoco falta un cierto
conocimiento de la relacin jurdica cuya ejecucin se requiera; pero se trata, necesariamente, de un conocimiento
bastante sumario, ya que, de no ser as, el proceso ejecutivo se confundira con eI de conocimiento, es decir,
terminara por tener que ir precedido del pleno agotamiento de aquel, no slo acerca de la existencia de la
obligacin, sino, adems, acerca de la existencia de todos Ios presupuestos del poder del oficio, con lo que el
proceso ejecutivo acabara por convertirse, en la mayora de los casos, en prcticamente intil.

d) Por tanto, la eficacia de la transferencia forzosa consiguiente al proceso de expropiacin, se manifiesta tambin
en el campo del derecho material, lo cual es una verdadera necesidad lgica, tanto para el proceso ejecutivo como
para el jurisdiccional, y que lo mismo el punto de partida que el de llegada del proceso no pueden estar sino fuera
del proceso mismo.
Por efecto del proceso de expropiacin, la situacin jurdica material se modifica, en primer lugar, mediante la
extincin de la obligacin del deudor, y, adems, mediante la sucesin del deudor por el acreedor en el derecho
sobre la cosa transferida.

Por lo dems, la eficacia extraprocesal del proceso de expropiacin (como asimismo, aunque en forma menos
visible, del proceso jurisdiccional) se percibe tambin durante su curso, ya que algunas de sus fases determinan
desplazamientos manifiestos en la situacin jurdica material, me refiero, principalmente, a la pignoracin, cuya
eficacia veremos que consiste en una modificacin (debilitacin) del derecho del deudor sobre el bien pignorado,
en segundo lugar, en la venta forzosa, que produce efecto equivalente al de la venta voluntaria.

Eficacia de la transformacin forzosa
a) En materia de transformacin forzosa, existe tambin una obligacin que se extingue, que sea la propia
obligacin violada o, por el contrario, la obligacin secundaria de la restitucin, depende de que la obligacin
violada pertenezca a la categora de las relaciones jurdicas de crdito, o bien a la de las relaciones jurdicas
reales.
Es decir, el efecto extintivo de la transformacin forzosa es idntico al de la solutio, siempre que de ella derive la
plena satisfaccin del inters protegido; en cuanto al margen eventualmente descubierto, provee el resarcimiento
de daos.

b) Como es natural, no cabe pensar en un efecto constitutivo, cuando la transformacin consista en destruir lo que
se hizo contra ius; sino slo en el caso inverso.
Por lo dems, el principio es siempre el de que la ejecucin surte el mismo efecto que habra surtido el
cumplimiento, salvo el resarcimiento del dao cuando no se elimine completamente la lesin del inters
protegido.
Aqu, por tanto, la investigacin desemboca en el campo poco explorado de la eficacia constitutiva de la solutio
respecto a las obligaciones de hacer, aun cuando no oculte que una teora jurdica del trabajo y, especialmente, del
contrato de trabajo, exige asimismo la elaboracin de este aspecto y que su clave consiste en el amplio concepto
del derecho de autor como derecho sobre el resultado del trabajo propio.

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PRIMERA PARTE
Preclusin de las comprobaciones de la restitucin forzosa.
a) Ms adelante, al describir el desenvolvimiento del proceso ejecutivo, indicaremos cmo el proveimiento
ejecutivo queda sujeto a un sistema de comprobaciones dirigidas a verificar su validez, conveniencia y justicia.
1.- Si faltan requisitos de los que la ley haga depender su validez, el proveimiento debiera ser nulo y, por tanto, no
desplegar eficacia alguna.
Por otra parte, razones anlogas a las ya expuestas para la decisin, hacen que la nulidad se convierta en
anulabilidad; por consiguiente, la falta de tales requisitos no origina, sin ms, la ineficacia, sino condicin slo de
que en un plazo dado la parte cui nocet proponga la oportuna demanda (querela nullitatis), con la que se instituye
precisamente una comprobacin de su legalidad o validez.

2.- No todos los modos de los actos procesales pueden ser establecidos por la ley; y cuando no lo estn, el oficio
deber conducirse respecto de ellos segn Ia conveniencia; en este caso, y siempre que el acto tenga cierta
importancia, puede tambin instituirse una comprobacin, con objeto de verificar si las reglas de conveniencia
han sido observadas.
3.- Por ltimo, la independencia ms o menos profunda del proceso ejecutivo con respecto del proceso
jurisdiccional, ya tratada varias veces, y de la que depende el riesgo de la ejecucin, lleva consigo el peligro de
que la ejecucin se haga contra y no segn el derecho (material), o sea que aproveche a un acreedor aparente, o
que alcance a un deudor aparente en lugar del acreedor o del deudor reales.

Se comprende tambin que para obviar este peligro se haya instituido un tercer tipo de comprobacin.
b) Como es natural, cuando medie acertamiento sobre la falta de validez, de conveniencia o de justicia del
proveimiento ejecutivo, tales comprobaciones se traducen en el anulamiento o, por lo menos, en la modificacin
del resultado de la ejecucin.
Sin embargo, si tal posibilidad se funda en exigencias lgicas y prcticas bastante claras, de ellas deriva el
proceso ejecutivo una inestabilidad de resultados que puede amenazar e incluso destruir por completo su
beneficio; en efecto, el acreedor no estara nunca seguro de conservar lo que hubiera podido conseguir por va de
ejecucin. Se manifiesta as, tambin en este campo, desde un nuevo ngulo, Ia pugna entre la necesidad de
justicia y la necesidad de certeza, que domina todo el sistema del proceso y determina sus aspectos fundamentales.

El lector habr comprendido ya que el problema que aqu se ha planteado se parece bastante al que la ley resuelve
con la cosa juzgada (formal), as como que el medio para conciliar la necesidad de justicia con la de certeza
consiste en el delicado mecanismo de las precisiones.
Al deudor y al tercero ha de drseles modo de alzarse contra el proceso ejecutivo; y cuando el proceso de
conocimiento proclame la ilegalidad, la inconveniencia o la injusticia de aquel, se impone deshacer lo que se ha
hecho; pero esta facultad tiene que estar limitada en el tiempo, de tal modo que de no ejercitarse dentro del plazo
fijado, se verifiq ue su decadencia y quede asegurada la estabilidad al resultado de la ejecucin.

Por tanto lo mismo este resultado que el del proceso de conocimiento, se consolida por el transcurso del tiempo y
adquiere la nota de estabilidad o inmutabilidad, en la que no ha de verse (como ya advertimos en cuanto al
proceso de conocimiento); el fruto de una exigencia lgica propia del acertamiento, sino, por el contrario, el de
una tendencia prctica comn tambin a proceso de ejecucin y, precisamente, el de la necesidad de certeza, que
es una de las fuerzas fundamentales de cualquier sistema jurdico.

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 3
ESTABILIDAD DE LA DECISIN
TERCERA
SUBSECCIN
PROVEIMIENTO CAUTELAR

Nocin

a) A diferencia del proceso jurisdiccional y del proceso cautelar no conduce ni a la cosa juzgada ni a la restitucin
forzosa; a la cosa juzgada, porque su finalidad consiste en darle la razn o en negrsela a uno u otro de los
litigantes; a la restitucin forzosa, porque no tiene por finalidad remediar la lesin de una pretensin; por el
contrario, mediante l se trata de crear un estado jurdico provisional, que dure hasta que se efecte el proceso
jurisdiccional o el ejecutivo.

En virtud del proceso cautelar, la res no es, pues, iudicata, sino arreglada de modo que pueda esperar el juicio; a
este arreglo, cuyo concepto se aclara comparndolo con el vendaje de una herida, le cuadra el nombre de medida
cautelar, la que a su vez presupone el proveimiento cautelar, o sea el acto mediante el que el oficio dispone el
arreglo provisional del litigio.
b) El proveimiento cautelar es, por tanto, el tertium genus al proveimiento jurisdiccional y al proveimiento
satisfaciente, y corresponde al tercer gnero de proceso por razn de la finalidad.

Sin embargo, sta es una clasificacin de los proveimientos desde el lado funcional, y no debe ser confundida con
otras distinciones que ms adelante veremos y que los consideran, en cambio, desde el punto de vista de la
estructura.
c) El proveimiento cautelar consiste, ante todo, en una decisin del oficio, o sea en la determinacin del Estado
jurdico impuesto para el arreglo provisional del litigio; y puede consistir, adems, cuando haya necesidad de ello,
en la ejecucin forzosa de la decisin misma; se diferencian por ello el proveimiento cautelar decisorio y el
proveimiento cautelar ejecutivo.

En este sentido, no hay que confundir el proveimiento decisorio con el jurisdiccional, ni el proveimiento ejecutivo
con el satisfaciente; el proveimiento jurisdiccional es una subespecie deI proveimiento decisorio, como
proveimiento satisfaciente es una subespecie del ejecutivo; hay, por tanto, un proveimiento decisorio, como
proveimiento satisfaciente es una subespecie del ejecutivo; hay, por tanto, un proveimiento decisorio
jurisdiccional y uno cautelar, y de la misma manera, el proveimiento ejecutivo satisfaciente se distingue del
ejecutivo cautelar.

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PRIMERA PARTE



:52] file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2..._DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_76.htm (2 de 2) [08/08/2007 19:55
PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 3
ESTABILIDAD DE LA DECISIN

Naturaleza

a) Salvo la distinta funcin, el proveimiento cautelar tiene, segn los casos, la misma naturaleza que el
proveimiento jurisdiccional o que el satisfaciente; el arreglo provisional del litigio se obtiene, ante todo, mediante
una decisin, o sea la combinacin de un juicio y de un mandato, y luego, si hace falta, mediante una
modificacin forzosa del mundo exterior.
El proceso de secuestro, por ejemplo, conduce a una decisin que lo concede o lo rechaza, y si, habiendo sido
concedido, la parte a quien haya sido impuesto no obedece, determina un acto del oficio ejecutivo, que consiste en
tomarle lo que haya de ser secuestrado y en entregrselo al depositario.

b) Son sin dificultad aplicables a la decisin cautelar las consideraciones ya expuestas acerca de la decisin
jurisdiccional; el anlisis descubre en aquella, como en sta, un juicio y un mandato; puede tratarse de un
mandato autnomo, cuando el juez aplique reglas de equidad (proceso cautelar dispositivo), o bien de un mandato
complementario, cuando el juez aplique, reglas de derecho (proceso cautelar de acertamiento).
La primera hiptesis se realiza, por ejemplo, cuando el presidente del tribunal emite, durante la primera parte del
proceso de separacin, "los proveimientos temporales que estime urgentes en inters de los cnyuges o de la
prole" (art. 808, ap. 3o., C.P.C), puesto que dichos proveimientos se encomiendan por completo a su discrecin;
por el contrario, se verifica la segunda en el caso del secuestro, judicial o conservativo, puesto que el secuestro no
puede ser concedido o negado discrecionalmente, sino slo cuando concurran o dejen de concurrir los
presupuestos establecidos por los arts. 1875, C.C y 921 y 924, C.P.C.

c) Por otro lado, cuando la parte a la que la decisin cautelar imponga una obligacin no la obedezca, lo que
realiza el oficio ejecutivo para eliminar el efecto de la desobediencia, tiene la misma naturaleza de lo que hace en
cualquier otro caso de desobediencia.
Media entonces una transferencia ocasionada, no por un dar del deudor al acreedor, sino por un tomar del oficio
ejecutivo al primero y por un dar a quien haya de recibir; el oficio ejecutivo quita los hijos pequeos al cnyuge
que no deba tenerlos y se los da al otro, como se los quitara o se los dara si la decisin, en vez de cautelar, fuese
definitiva, o bien se apodera de la cosa secuestrada de quien la posee, para entregarla al depositario, del mismo
modo que procedera si, en lugar de una decisin de secuestro, se tratase de una decisin de condena.

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 3
ESTABILIDAD DE LA DECISIN

Eficacia

a) Pero si la naturaleza del proveimiento cautelar es la misma del proveimiento que cierra el proceso
jurisdiccional o el proceso ejecutivo su eficacia es distinta.
Para explicar la diferencia, es preciso distinguir la decisin y la ejecucin cautelar, o, en otros trminos, el
proveimiento cautelar decisorio y el proveimiento cautelar ejecutivo.
b) La eficacia de la decisin cautelar no es distinta de la decisin jurisdiccional, ni en cuanto a la eficacia ni a la
extensin.

La primera, como la segunda, es tambin imperativa; si no lo fuera, no servira para las finalidades a que el
proceso cautelar se dirige; por otra parte, la imperatividad de la decisin cautelar se limita tambin al litigio para
cuyo arreglo se pronuncia.
Eso significa que el decreto del presidente que asigna, durante el juicio de separacin, un hijo a la madre, no
manda menos que si la asignacin estuviese contenida en la sentencia que cierra tal juicio. Asimismo, la sentencia
que ordena un secuestro, obliga al poseedor a entregar la cosa secuestrada, del mismo modo que le obligara si
reconociese definitivamente el derecho de la otra parte.

Pero la diversa eficacia se manifiesta por el lado de la duracin. Dada la finalidad del proceso cautelar, el
proveimiento decisorio cautelar es un proveimiento temporal o pasajero.
A diferencia de la decisin jurisdiccin, la decisin cautelar tiene siempre un dies ad quem; cuando el
vencimiento sobreviene, la eficacia se extingue. Tal dies ad quem, est representado por el momento en que se
eleva a firme la decisin jurisdiccional de litigio a que el proveimiento cautelar se refiere.

Hay casos en los que la limitacin temporal de la eficacia del proveimiento cautelar le enuncia la ley; por
ejemplo, el art. 940, C.P.C, habla en materia de denuncias de obra nueva y de dao temido; de proveimientos
temporales; y as se expresa tambin el art. 808, C.P.C, en cuanto a los proveimientos del presidente en orden a la
separacin personal; por otra parte, el art. 163, C.Com, al atribuir al presidente el poder de suspender la ejecucin
del acuerdo impugnado, alude implcitamente a su eficacia transitoria (cfr. tambin el art. 144, C.C).

En todo caso, el principio formulado se extrae, ms aun que de estas enunciaciones aisladas, del fin del proceso
cautelar y de sus relaciones con el proceso definitivo. De ah que, incluso si al decidir definitivamente el litigio el
juez no revoca el secuestro concedido durante su pendencia (rectius, no ordena la cesacin del mismo), o incluso
si la decisin que al prosperar el proceso de separacin asigna definitivamente la prole a uno o a otro de los
cnyuges, no declara la extincin de los efectos del distinto proveimiento del presidente, la conversin en firme
de estas decisiones extinguira igualmente aquellos efectos.

Por lo dems, incluso en el caso de que el cese del proveimiento cautelar sea expresamente pronunciado, el dies
ad quem de su eficacia es siempre el de la conversin en firme de la sentencia que lo pronuncia, a tenor del
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PRIMERA PARTE
principio contenido en el art. 561, C.P.C.
Cierto que el art. 561 dispone slo acerca de la revocacin del secuestro, que es nada ms que una de las hiptesis
del proveimiento cautelar; pero su razn de ser que se manifiesta en la diferencia de tratamiento entre la
revocacin y la concesin del secuestro, como entre la cancelacin y la inscripcin de la hipoteca, y que consiste
en la conveniencia de retardar el cese de la cautela mientras la decisin no sea inmutable, aconseja su aplicacin,
por analoga, a todos los otros.

c) Responde asimismo a la finalidad del proceso cautelar que el proveimiento cautelar ejecutivo no tenga la
eficacia definitiva que es peculiar del proveimiento satisfaciente, ni en sentido extintivo ni en sentido constitutivo;
parece, en cambio, exacto reconocerle eficacia suspensiva de la relacin, ya que mientras dure el proveimiento, ni
el derecho puede ser hecho valer de manera distinta, ni la obligacin ser cumplida.
d) La diferencia entre el proveimiento cautelar y el jurisdiccional o satisfaciente se refiere, esencialmente, al
lmite as precisado, de su eficacia procesal.

Ello significa que tanto en el terreno del conocimiento como en el de la ejecucin, el proveimiento cautelar puede
adquirir en un determinado momento la estabilidad, del mismo modo y por las mismas razones por las que
adquieren el proveimiento jurisdiccional o el satisfaciente; cabe, pues que se convierta en irrevocable, dentro de
los lmites en que est llamado a valer.
Por ejemplo, la sentencia que concede un secuestro pierde, s, su eficacia cuando se agota el proceso principal
(para la composicin del litigio a que el secuestro se refiere), pero cuando se den sus presupuestos, se eleva a
firme, y por ello, no es lcito en lo sucesivo discutir la concesin del secuestro (salvo la hiptesis de cambio
importante en el Estado de hecho); asimismo, cuando el secuestro haya sido denegado mediante sentencia firme,
no cabra reproducir la demanda para su concesin.

De igual modo, el proveimiento con que se despacha el secuestro se convierte, cuando haya precluido su
impugnacin, en irrevocable como si fuese una pignoracin.
e) Como es natural el proveimiento cautelar puede asumir la estabilidad, cuando su forma sea idnea, segn las
reglas del proceso, para determinar la preclusin; en cambio, si la forma que la ley le asigna es de tal ndole que
no la consienta, le falta la estabilidad, pero ello no depende de la funcin, sino de la estructura del proceso.

As se explica por qu mientras cuando el secuestro ha sido denegado con sentencia y sta se hace firme, su
demanda no podra ser de nuevo reproducida, pueda, en cambio, ser posible la reproduccin cuando la negativa
haya sido opuesta por decreto (art. 927, C.P.C). Slo cabe decir que cuando la funcin cautelar del proveimiento
influya sobre su estructura, en el sentido de consentir la forma que no sera admitida para el proveimiento cautelar
puede estar dotado de menor estabilidad que el proveimiento jurisdiccional.

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CAPTULO 3

CAPTULO 3
ESTABILIDAD DE LA DECISIN
SEGUNDA PARTE
ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL

1.- El examen de la estructura del proceso ha de efectuarse en dos direcciones, el punto de vista anatmico y el
punto de vista fisiolgico. Se trata en primer lugar, de descomponer el proceso, como se descompone un
mecanismo o el propio cuerpo humano, para saber cmo est hecho, y, en segundo lugar, de analizar el
movimiento o el desenvolvimiento del mismo, para saber cmo acta.
De ah que dividamos la segunda parte en dos secciones, la primera dedicada al estudio de la composicin del
proceso y la segunda al de su desenvolvimiento.

2.- Segn la funcin, los tipos de proceso son tres: jurisdiccional, ejecutivo y cautela, a los que cabe agregar un
cuarto. el proceso impropio.
Y como la funcin determina la estructura, es natural que cada uno de esos tipos tenga sus caractersticas
estructurales.
Pero tales caractersticas se consideran en conjunto, aparece que todas se reducen a dos tipos fundamentales de
estructura, que se diferencian segn que el oficio acte sobre el litigio para conocer o para transformar la realidad,
proceso de conocimiento y proceso de ejecucin.

3.- El uso indistinto de los nombres puede ocasionarnos dificultades, lo que se necesita distinguir son los tipos
funcionales y los tipos estructurales del proceso. La cuadriparticin del proceso en jurisdiccional, ejecutivo,
cautelar e impropio, se refiere a la funcin mientras que la biparticin en proceso de conocimiento y proceso de
ejecucin, concierne a la estructura.
Como es natural, precisamente porque la estructura est determinada por la funcin, las dos divisiones son
conexas, as, el tipo funcional jurisdiccional se halla comprendido en el tipo estructural de conocimiento, como el
funcional ejecutivo est comprendido en el tipo estructural de ejecucin; pero no existe coincidencia entre uno y
otro.

En efecto, el proceso cautelar y el impropio se desenvuelven tambin, segn Ios casos, mediante los modos del
proceso de conocimiento o el de ejecucin, por ejemplo, Ia sentencia que ordena o deniega un secuestro
pertenece, s, al proceso de conocimiento, pero no al jurisdiccional, y lo mismo la sentencia que declara la
interdiccin o la muerte presunta de un desaparecido en guerra; por otra parte, la ejecucin del secuestro o bien la
aposicin de sellos, pertenecen al proceso de ejecucin, pero no al ejecutivo.

Reconozco que esta distincin, especialmente por la incertidumbre de los nombres, puede aparecer
desacostumbrada e incluso difcil, pero no cabe prescindir de ella, si queremos diferenciar los aspectos
funcionales y los estructurales en los fenmenos que venimos observando.
El peligro y las dificultades radican en la confusin entre proceso jurisdiccional y de conocimiento, as como en la
de ejecutivo y de ejecucin; ahora bien, por desgracia, y especialmente por lo que se refiere a estos ltimos, la
diferencia de los nombres es tan capilar, que se presta muy poco para expresar la diferencia de las cosas.

Quienes no estn acostumbrados a distinguir la funcin y la estructura encontrarn, sin duda dificultades y
opondrn resistencias; ello no basta para que ste sea el camino que haya de recorrer quien quiera profundizar en
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CAPTULO 3
la realidad del proceso;
4.- La distancia entre los dos tipos estructurales es, como veremos, ms profunda desde el punto de vista del
desenvolvimiento que desde el de la composicin en forma unida, mientras que el desenvolvimiento lo estudiar,
al menos en parte, en forma separada.

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SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL
PRIMERA SECCIN

COMPOSICIN

1.-) Si nos dedicamos a observar lo que sucede ante el juez o, en general, ante el oficio procesal, veremos, ante
todo, como regla, dos personas que litigan entre s, segn el esquema ms sencillo, una de ellas reclama la tutela
de un inters suyo y la otra la niega.
Ello significa que el litigio est presente en el proceso, como la enfermedad lo est en la curacin. El proceso
consiste, esencialmente, en llevar el litigio ante el juez, o tambin en desenvolverlo en su presencia.

Ello explica, en primer lugar, el estrecho vnculo entre las nociones de proceso y litigio, y la facilidad y la
costumbre de confundirlas entre s.
La distincin consiste en que el proceso no es el litigio, sino que lo reproduce o lo representa ante el juez o, en
general, ante el oficio.
El litigio no es el proceso, pero est en el proceso; ha de estar en el proceso si el proceso ha de servir para
componerlo. De ah que entre proceso y litigio medie la misma relacin que entre continente y contenido.

Ello explica, en segundo lugar, por qu no cabe estudiar la composicin del proceso sin conocer, ante todo, los
elementos del litigio. Un proceso sin litigio es como un lienzo sin cuadro.
El litigio es, sin duda, un presupuesto del proceso como la naturaleza es un presupuesto de la pintura que la
reproduce; pero es tambin el objeto de los actos en que el proceso consiste, por lo que no podra conocerse la
composicin del proceso si no se conociese, ante todo, lo que sea el litigio. Ms exactamente, si del mismo slo
se conociese lo de fuera y no lo de dentro, o sea el proceso como continente y no tambin como contenido.

2.-) He aqu la razn por la que esta seccin se divide en subsecciones, la primera se ocupa de los elementos del
litigio, la segunda de los elementos del proceso, y la tercera de las relaciones entre proceso y litigio.
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SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL
PRIMERA SUBSECCIN
ELEMENTOS DEL LITIGIO

Clasificacin

a) Precisamente porque el litigio es tambin y, sobre todo, un presupuesto del proceso, he delineado su nocin en
el captulo primero de la introduccin. De cuanto dije entonces resulta que para que un litigio exista hace falta,
ante todo, que existan dos personas y frente a ellas un bien. stos son los elementos simples del conflicto de
intereses.
El conflicto de intereses es un litigio, siempre que una de esas dos personas formule contra la otra una pretensin
y sta le oponga resistencia.

b) Los dos primeros son, como dije, los elementos genricos del conflicto de intereses; los otros dos son los
elementos especficos del litigio.
En realidad, el litigio no es slo un conflicto de intereses, sino un conflicto jurdicamente calificado, es decir,
trascendente para el derecho.
Los dos elementos genricos se encuentran, asimismo, en las otras dos formas de conflicto jurdicamente
trascendente, a saber, la relacin jurdica y la posesin; los otros dos, distinguen el litigio frente a cada una de
ellas.

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SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL

Sujetos

a) Al ser un conflicto intersubjetivo de intereses, el litigio no puede existir sin dos sujetos distintos. Por ello, los
sujetos del mismo son necesariamente dos.
Precisamente porque el conflicto de intereses trascendente para el derecho tiene dos sujetos, cada uno de ellos
recibe el nombre de parte; con ello se indica ms bien su posicin que su individualidad, o sea que es uno de los
dos sujetos del conflicto y, por lo mismo, que, forma parte de un todo.

Como la nocin de parte es peculiar del conflicto jurdicamente trascendente en general, y no del litigio en
particular, es comn tanto al derecho procesal como al derecho material, y, por tanto, pertenece ms bien a la
Teora General del Derecho que no a sta o a aquella teora particular, en efecto se habla asimismo de partes
respecto del contrato (arts.130 y s.s., C.C).
b) As como los intereses en litigio no pueden dejar de ser dos, as tampoco pueden ser ms de dos, y por tanto, no
pueden ser ms de dos los sujetos del mismo.

Como el conflicto es una relacin entre los interesados, es evidente que si stos fuesen ms de dos, la relacin no
podra ser una sola.
En otros trminos, puede muy bien suceder que un inters de Ticio se halle en conflicto no slo con un inters de
Cayo, sino, adems con un inters de Sempronio, pero ello no quiere decir que el litigio nico tenga ms de dos
sujetos, sino que en tal caso existen dos litigios.
La demostracin grfica de esta verdad es obvia, suponiendo que el inters de a est en conflicto con b y con c,
las lneas de conjuncin de aquel frente a stos son necesariamente dos (a-b, a-c), que representan los dos litigios.

c) Que los sujetos del litigio no puedan ser ms de dos, no quiere decir que las personas interesadas (incluso
directamente) en el litigio hayan de ser slo dos.
No ha de confundirse el sujeto del litigio con el hombre; quien recuerde que el conflicto puede enfrentar, no ya
intereses individuales, sino asimismo intereses colectivos se dar cuenta de que sujeto del litigio puede ser, en
lugar de un hombre, un grupo de ellos.
d) Si el litigio fuese, sencillamente, un conflicto de intereses intersubjetivo, sujetos del mismo seran siempre y
tan slo los dos hombres o los dos grupos a los que pertenezcan los dos intereses en conflicto.

Pero la cosa aparece en seguida ms complicada, cuando se piensa que para constituir el litigio ha de agregarse a
cada uno de los intereses la pretensin o la resistencia, la primera de las cuales es, en todo caso, una declaracin
de voluntad, pudindolo, adems, ser la segunda.
Se presenta as tambin respecto del litigio el fenmeno de desdoblamiento del sujeto, que estudiamos a propsito
de la relacin jurdica; puede serlo de convergencia o de divergencia entre el titular del inters y el de la voluntad
declarada mediante la pretensin o mediante la discusin.

La segunda hiptesis se realiza por ejemplo, cuando el progenitor que ejerza la patria potestad pretenda la
restitucin de una cosa al hijo menor, o bien cuando la pretensin se deduzca por el representante legal de una
sociedad en nombre de sta.
La innegable dificultad que tales fenmenos oponen a la construccin del concepto de sujeto del litigio, indicado
en la introduccin al trazar la nocin de sujeto jurdico; sujeto del litigio no es, en tales casos, ni slo el titular del
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SEGUNDA PARTE
inters, ni slo el titular de la voluntad, sino el grupo formado por la combinacin de uno y otro.

e) El sujeto del litigio puede ser por tanto, simple o complejo. A su vez, la complejidad puede presentar aspectos
y gradaciones diversos, segn el siguiente esquema:
1. Un hombre sui iuris pretende el pago de su crdito; sujeto es entonces un hombre solo.
2. El padre pretende el pago del crdito del hijo menor; aqu el sujeto est formado por la combinacin del padre
y del hijo.
3. El administrador nico de una sociedad mercantil pretende el pago de un crdito de la sociedad; en este caso, la
combinacin de que resulta el sujeto, no se produce entre hombre y hombre, sino entre un hombre y un grupo.

4. El consejo de administracin de una sociedad comercial pretende el pago del crdito de la sociedad; esta ltima
hiptesis muestra el sujeto como resultante de la combinacin del grupo de los administrados con el grupo de los
administradores.
5. Estas no son, sin embargo, todas las hiptesis de desdoblamiento del sujeto del litigio, puesto que hay que tener
todava en cuenta dos fenmenos que observaremos dentro de poco.
Hay casos en que la pretensin, en vez de ser deducida por el propio interesado o por su representante, lo es por el
titular de un inters dependiente del inters en litigio (sustituto) o de un oficio pblico (Ministerio Pblico);
reconoc ya, que cuando el Ministerio Pblico acta en el proceso penal, formula, ante todo, y necesariamente, la
pretensin relativa al inters lesionado por el delito que l afirma.

Debo agregar, que otro tanto hace el sustituto procesal; cuando a tenor del art. 1234 el acreedor acta para la
condena del deudor indirecto a favor de su deudor directo, no se puede dejar de admitir que la pretensin contra el
primero se formula por l y no por el deudor directo, el cual mientras permanezca inerte, est, s en conflicto de
intereses, pero no en litigio con su deudor.
Por tanto, tambin cuando en lugar del interesado pretenda el sustituto o el Ministerio Pblico, ha de considerarse
la complejidad del sujeto del litigio, el cual se compone, entonces, no del titular del inters litigioso y de su
representante legal o voluntario, sino del primero unido, segn el caso, al sustituto o al Ministerio Pblico.

f) Ms adelante, cuando sepa que el sujeto del proceso, a quien se da tambin el nombre de parte, se le contrapone
como parte en sentido formal, comprender el lector por qu llamamos aqu al sujeto del litigio, parte en sentido
sustancial.
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SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL

Objeto

a) Objeto del inters es un bien. Tal es, necesariamente tambin el objeto del conflicto de intereses, y por tanto, de
la relacin jurdica y del litigio.
El conflicto se delinea y el litigio surge precisamente porque, como ya mencion, las necesidades y por ello los
intereses son ilimitados, mientras que los bienes son limitados, o dicho en forma ms sencilla, porque los hombres
son dos y el bien uno solo.
b) Valen a propsito del objeto, como acerca de los sujetos del litigio, las nociones expuestas en la introduccin.
Aunque las exigencias lgicas hayan determinado la elaboracin del sujeto y del objeto jurdico en orden a la
relacin jurdica, dichas nociones se extienden a todo conflicto jurdicamente calificado y, por tanto, al litigio
tambin.

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SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL

Pretensin

a) Se ha dicho que el conflicto de intereses se convierte en litigio en virtud de una actitud especfica de las partes,
una de las cuales pretende, mientras que la otra resiste a la pretensin.
La nocin se define como la exigencia de la subordinacin de un inters ajeno a un inters propio, esta nocin es
el resultado de una larga elaboracin.
Como dicha exigencia la formula, por lo general, el titular del derecho, las primeras observaciones indujeron a
creer que se trataba de un elemento o, por lo menos, de una actitud del derecho subjetivo, que se determinaba
frente a su violacin o a la amenaza de ella; los alemanes le han dado el nombre de Anspruch, que los italianos
han traducido unas veces por pretensin y otras por razn. Pero los dos conceptos, derecho y pretensin,
esencialmente distintos, han acabado por mostrar sus diferencias.

b) Igualmente laboriosa ha sido la diferenciacin del concepto de pretensin frente al de accin; mientras, como
en la actualidad ha sido lo suficientemente consolidada la distincin entre derecho y accin, o mejor, entre
derecho subjetivo material y derecho subjetivo procesal, es bastante menos clara, incluso en las regiones
superiores de la ciencia, la que media entre accin y pretensin.
Con mayor motivo, la confusin entre estos dos trminos domina el lenguaje de la ley y la prctica, en el que el
concepto de pretensin se expresa casi siempre y de manera impropia con la palabra accin (arts. 70 y s.s.; art.
134, nm. 2, C.P.C). Pero el criterio de esta distincin no podr ser aclarado sino ms tarde, cuando llegue el
momento de definir el concepto de la accin como derecho subjetivo procesal.

c) Pretensin es un acto y no un poder, o sea algo que el titular del inters hace, y no algo que tiene, una
manifestacin y no una superioridad de su querer.
Pero no slo es un acto, y, por ello, una manifestacin, sino tambin una declaracin de voluntad, segn el
concepto que de sta se dio en el nm. 24.1 Mediante ella, el agente no lleva a efecto, sin ms, la finalidad
prctica que se propone, o sea el prevalecimiento de su inters, sino que declara quererlo obtener.

El resultado de este anlisis de la pretensin para la teora general del derecho consiste en mostrar que la teora de
los actos jurdicos no debe ser elaborada slo con arreglo a la relacin jurdica, sino tambin respecto de las
dems especies de conflicto jurdicamente trascendentes y, especialmente, que la declaracin de voluntad se
encuentra tambin en hiptesis diversas del negocio y del proveimiento.
d) Dicho acto no slo no es derecho, sino que ni siquiera lo supone. La pretensin puede formularse por quien
tenga el derecho, pero asimismo por quien no lo tenga: tal pretensin es la pretensin fundada como la infundada.

e) Del mismo modo que la pretensin no supone el derecho, tampoco ste requiere necesariamente aquella.
Puede haber pretensin sin derecho y derecho sin pretensin. Por ello, como fenmeno inverso al de la pretensin
infundada, encontramos el del derecho inerte.
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file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2030...NST_DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_84.htm [08/08/2007 19:55:55]
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL

Razn

a) El lento y fecundo trabajo de anatoma que tiende a separar el litigio del proceso, as como sus respectivos
elementos, que en la realidad se presentan entremezclados, como los nervios, msculos y vasos en el cuerpo
humano, no ha terminado aun cuando en la nocin de litigio hemos conseguido aislar su elemento central, o sea la
pretensin.
La nocin de sta se presta, sin duda, a un anlisis ulterior, sin el cual no contrara su perfecta explicacin buen
nmero de fenmenos procesales.

La exigencia de la subordinacin de un inters ajeno a un inters propio, puede darse sin quien la formule diga e
incluso sin que sepa la razn de la misma. La pretensin sin fundamento no por ello deja de ser pretensin. Y
hasta puede tener xito, cuajado vaya amparada por la fuerza de quien la deduzca o simplemente cuando se
prevalga del miedo o de la bondad de aquel contra quien se formule. Pero en el campo del derecho, habremos de
reputarla como una pretensin inerme e intil. De aqu que el arma con que la pretensin acta en el campo del
derecho sea la razn.

b) Tambin la palabra razn ha sido, por desgracia, empleada por la ciencia del derecho, y contina sindolo, en
diferentes acepciones, y de ello resultan una ambigedad y una confusin peligrosas y lamentables.
Pero contra este inconveniente, inseparable del progreso de la ciencia, que no se realiza sino a travs de
incertidumbres y tentativas, no hay ms que tener paciencia y tenacidad. Con frecuencia, sobre todo, razn se
utiliza en lugar de pretensin, tanto en el significado antiguo como en el ms moderno de sta.

Frente a tal uso, dice bastante la necesidad de distinguir la pretensin, de lo que la sostiene y, por tanto, lo que
hay de ms en la pretensin sin razn, comparada con la pretensin razonada; y lo que hay de ms, es
precisamente la razn. Por lo dems, de razn de la accin (y aqu accin se emplea como sinnimo de
pretensin, cosa que ocurre con mucha frecuencia en la ley) se habla correctamente en el art.134, C.P.C.
La razn (de la pretensin) es la afirmacin de la tutela que el orden jurdico concede al inters cuyo
prevalecimiento se exige; o en otras palabras, la afirmacin de la conformidad de la pretensin con el derecho
(objetivo).

c) Afirmacin del derecho, es una declaracin, no una opinin. Por consiguiente, la razn consiste en decir, y no
en creer, que el derecho existe. Afirmacin y opinin del derecho pueden coincidir; entonces se tiene la razn y,
por tanto, la pretensin de buena fe; pero pueden tambin divergir, ya que puede mediar opinin del derecho sin
afirmacin (opinin inerte del derecho), as como afirmacin sin opinin (pretensin de mala fe).
d) La pretensin, ms an que afirmacin del derecho, es afirmacin de la tutela que el orden jurdico concede o
debe conceder a un determinado inters.

Esta frmula es ms exacta, porque comprende, tanto el caso en que la tutela se pretenda bajo la forma del inters
protegido y no del derecho subjetivo, como el de que se pretenda mediante el proceso dispositivo y se refiera, por
ello, no a una relacin ya existente, sino a una relacin a constituir.
En el primero de estos dos casos, se afirma, s, la existencia de una relacin jurdica, pero no de un derecho
subjetivo; en el segundo, ni siquiera se afirma que una relacin jurdica exista, sino que debe ser constituida.

file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2..._DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_85.htm (1 de 3) [08/08/2007 19:55:56]
SEGUNDA PARTE
e) Si la exigencia de la subordinacin de un inters ajeno al propio, en que la pretensin consiste, se combina con
la afirmacin de la tutela competente para el inters propio, en que consiste la razn, de ello deriva una actitud
que se expresa correctamente con la frmula del art. 35, C.P.C, como "hacer valer un derecho" y que significa,
precisamente, exigir el prevalecimiento de un inters que se afirma como derecho; esta frmula no se refiere,
pues, nicamente a la pretensin, ni slo a la razn, sino las dos a la vez.

f) Puesto que la tutela jurdica se traduce en la atribucin de determinados efectos a determinados hechos, la razn
se traduce, a su vez, necesariamente, en la afirmacin del efecto en que la tutela se concreta y en la afirmacin del
hecho de que la tutela desciende.
Es preciso tener en cuenta, como en realidad han hecho la prctica y la ley, esta descomposicin de Ia razn,
distinguiendo como elementos de ella los motivos y las conclusiones; los motivos son la indicacin de los hechos
jurdicos que sostienen la pretensin, y las conclusiones son la indicacin de los efectos que le corresponden. La
distincin se establece con claridad suficiente en el art. 176, C.P.C, para el escrito (comparsa) conclusivo y por el
art. 360, nms. 6 y 7, para la sentencia, con la advertencia, respecto de este ltimo de que en l las conclusiones
reciben el nombre especial de (parte) dispositiva.

g). Si la razn es afirmacin del derecho subjetivo, se comprende que el conjunto de las razones se preste a ser
clasificado como el conjunto de los derechos o, ms exactamente, como el conjunto de las relaciones jurdicas. Lo
mismo que de derechos, se habla, en este sentido, de razones personales o reales, mobiliarias o inmobiliarias;
materiales o procesales.
Otro tanto cabe decir de las pretensiones, cuando la razn se considere a la par que la pretensin, y se piense, por
tanto, en la pretensin calificada por la razn; por otra parte, quede bien claro que esta clasificacin ad instar de
los derechos es posible nicamente para las pretensiones razonadas; cuando, por el contrario, se contempla slo la
pretensin en s, sin la razn, entonces es necesariamente indistinta.

Por tanto, cuando los arts. 90 y s.s., C.P.C hablan de acciones personales o reales, mobiliarias o inmobiliarias, se
debe traducir en lenguaje cientfico por pretensin fundada en razones personales o reales, sobre bienes muebles o
inmuebles.
La confusin entre accin pretensin y razn, que son tres conceptos distintos, comienza slo ahora a ser aclarada
con los instrumentos de la ms moderna ciencia del proceso, y es natural, por tanto, que domine todava nuestro
viejo Cdigo Procesal.

h) Dediquemos un momento de atencin a la razn procesal, que es afirmacin de la tutela acordada al inters de
quien pretende mediante el proceso.
Recordemos a este propsito que si el proceso obra para el desenvolvimiento del inters (externo) en cuanto a la
composicin del litigio segn justicia, de l deriva necesariamcate la tutela del inters de una de las partes, y en
ello consiste precisamente el secreto de su movimiento.
Se comprende, por tanto, que la pretensin pueda ir acompaada no slo de una razn material, sino tambin de
una razn procesal; mejor dicho, as ha de suceder cuando en lugar de formularse extrajudicialmente, la
pretensin se deduzca en el proceso cuando Ticio hace valer contra Cayo un derecho en juicio, afirma
necesariamente, no slo que Cayo le debe algo, sino tambin que este algo debe serle reconocido u obtenido
mediante el proceso.

Siempre que se discuta una razn procesal, nace, precisamente, una cuestin procesal y puede bastar sta para
alimentar un litigio (de pretensin discutida), por ejemplo, Cayo no discute su deuda hacia Ticio, sino la
pignorabilidad de un bien que Ticio quiere expropiarle; en tal caso, el litigio entre Ticio y Cayo era slo de lesin,
no de discusin de la pretensin, pero lo que ha encendido a la vez el litigio de la segunda especie ha sido
precisamente el proceso; el litigio de discusin (de la razn) procesal que del mismo deriva, se parece a las
enfermedades secundarias determinadas por el empleo de ciertas medicinas.

i) Cuando se contempla el mecanismo de la tutela jurdica, obra asociando determinados efectos (en ltimo
extremo, la actuacin de las sanciones) a ciertos hechos llamados por ello hechos jurdicos, aparece claro que
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SEGUNDA PARTE
afirmar que la tutela compete a un determinado inters se traduce en afirmar un hecho o un grupo de hechos y, en
segundo lugar, una norma o un grupo de normas de las que derive su tutela.
Segn estas reflexiones, las razones se distinguen en razones de hecho y razones de derecho; sin embargo, ms
exacto que hablar de razones sera hacerlo de elementos; de hecho o de derecho, de la razn; en este sentido, el
art. 134 , habla de los "hechos en compendio" y de los "elementos de derecho que constituyen la razn de la
accin" (rectius, de la pretensin).

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ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL

Pretensiones discutida e insatisfecha

a) Tambin acerca de la resistencia a la pretensin consignamos algunas ideas generales en la introduccin.
La resistencia puede consistir o en que, pese a no lesionar el inters, el adversario discuta la pretensin, o, por el
contrario, en que sin discutir la pretensin, lesione al inters.
En el primero de estos casos hablo de pretensin discutida, y en el segundo, de pretensin insatisfecha.
Puede tambin suceder que la resistencia se desenvuelva sobre ambas Ineas, en el sentido de que la pretensin
resulte a la par insatisfecha y discutida; este es el caso de quien no paga el crdito que se le reclama porque afirma
que no debe pagar.

b) La diferencia entre las dos formas de resistencia es sencilla, ambas son dos formas de comportamiento, pero la
primera consiste en una declaracin, y la segunda en una realizacin de voluntad; el deudor que discute, dice que
no quiere cumplir; en el otro caso, en cambio, no cumple.
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ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL

Discusin de la pretensin

a) La nocin de discusin (de la pretensin) es anloga y complementaria de la de pretensin. Consiste en la
negacin de la subordinacin del inters propio al inters hecho valer mediante la pretensin.
No es, en cambio, exigencia de la subordinacin el inters ajeno. En ello consiste la diferencia entre pretensin y
discusin, sta es una actitud meramente negativa; mientras quien pretende, obra como si tuviese un derecho,
quien discute la pretensin reclama slo su libertad.

b) El reverso de la discusin es la adhesin o reconocimiento de la pretensin. Cuando se produce la adhesin, el
sujeto pasivo de la pretensin se somete a la exigencia del sujeto activo. Por ello, mientras la discusin enciende
el litigio, la adhesin Io extingue.
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SEGUNDA PARTE
ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL

Razn de la discusin

a) Tanto la pretensin como la discusin son independientes de su razn; se puede discutir una pretensin sin
decir ni saber por qu. Cosa distinta es si semejante discusin tiene eficacia en el campo del derecho.
b) El concepto de razn de la discusin es complementaria del de razn de la pretensin; negacin, en lugar de
afirmacin, del derecho y, por tanto, negacin, no de la pretensin, sino de su razn.
c) Lo mismo que la afirmacin de la tutela correspondiente a un inters, su negacin se traduce tambin en juicios
sobre la existencia de los hechos jurdicos de que dependa la tutela. Sin embargo, cuando esta nocin se
desenvuelve, observamos que presenta mayor complejidad la discusin respecto de la pretensin.

1.- Si la razn de la pretensin consiste en la afirmacin de la norma o del hecho de que deriva la tutela, su objeto
es lo que se llama la constitucin de un efecto jurdico, o sea una norma y un hecho de naturaleza constitutiva.
Para la discusin puede bastar con que la contraparte niegue la existencia de dicha norma o de dicho hecho.
Semejante razn se mantiene en campo puramente negativo y recibe el nombre de defensa. Hay que tomar en
cuenta que la nocin de defensa no es complementaria de la de pretensin, sino, por el contrario, de la razn de la
pretensin; quien se defiende, ms que discutir la pretensin, da razn de la discusin.

La distincin de la defensa en defensa de hecho y defensa de derecho es netamente paralela a la distincin
anloga hecha acerca de la pretensin. Tampoco hay necesidad de agregar que lo mismo que la razn de la
pretensin, la defensa puede ser material o procesal, segn que se afirme la inexistencia de la norma o deI hecho
en que consista la razn de la pretensin material o procesal.
2.- Puede suceder que la razn de la discusin consiste en algo diverso de la pura negacin de la norma y del
hecho constitutivo. Esta posibilidad se expIica por la existencia de otras categoras de hechos jurdicos, adems de
los hechos constitutivos tales son los hechos extintivos y las condiciones impeditivas o modificativas.

Aquel contra quien se pretenda el pago del precio de una compraventa, puede discutir la pretensin, tanto
negando que el contrato se haya celebrado jams, como afirmando que el contrato es nulo por error o, en fin, que
el precio ha sido ya pagado.
Esta segunda razn de la discusin es la excepcin. Y lo mismo que la razn respecto de la pretensin, as
tambin la excepcin se distingue de la discusin. Quien opone excepcin, no discute tanto la pretensin ajena,
como aduce una determinada razn para discutirla.

Por tanto, la excepcin no se puede considerar ni como un contraderecho ni como una contrapretensin tiene tan
poco de derecho, material o procesal, como la pretensin, y a su vez, tiene tan poco de contrapretensin, como de
pretensin la discusin de la pretensin. La excepcin no es ms que una razn. Pero es una razn de la discusin,
distinta de la defensa.
La diversidad consiste en que la excepcin desplaza, y la defensa no, la contienda del campo en que se contiene la
razn de la pretensin, o sea de las normas y de los hechos en que se funda la pretensin.

La excepcin, como la defensa, puede ser material o procesal, sin que sea preciso aclarar el significado de la
distincin. En cambio, no se distingue, como sucede con la defensa, en excepcin de derecho o de hecho, porque
la excepcin, al afirmar un hecho extintivo o una condicin impeditiva o modificativa, supone necesariamente, a
la par que el hecho, la norma que le atribuya la eficacia de extinguir, de impedir o de modificar un efecto jurdico.
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SEGUNDA PARTE
Cuestin
a) Del anlisis acerca de los conceptos de razn, de pretensin y de contestacin surge otra nocin, que hace falta
explicar, con objeto de poder comprender el mecanismo del proceso. Esa nocin es la cuestin.

Cuando una afirmacin comprendida en la razn (de la pretensin o de la discusin) pueda generar dudas y, por
tanta, haya de ser verificada, se convierte en una cuestin. La cuestin se puede definir, pues, como un punto
dudoso, de hecho o de derecho, y su nocin es correlativa de la afirmacin.
b) Cules sean has condiciones necesarias para que surja la duda o ms exactamente, para que las afirmaciones
hayan de ser verificadas, no es an el momento de exponerlo; aqu nos basta con indicar que no siempre se
requiere a tal fin el disentimiento entre las partes, por lo que la nocin de cuestin no coincide con el disenso.

Pero aunque coincidiese, no por eso sera menos clara la diferencia entre la cuestin y el litigio, puesto que la
primera consiste en una pugna, no de intereses, sino de opiniones.
c) Puesto que la decisin del litigio o, mejor, la decisin sobre la pretensin o sobre la discusin se obtiene
resolviendo las cuestiones, las cuestiones resueltas se convierten en razones de la decisin; por tanto, los
conceptos de razn y de cuestin guardan estrecha correlacin.
Las razones de la pretensin o de la discusin se transforman en cuestiones (del proceso) y stas se traducen en
razones (de la decisin).

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ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL

Contrapretensin

a) Puede ocurrir que, frente a la pretensin, la contraparte, en lugar o adems de discutirla, formule, a su vez,
respecto del mismo conflicto de intereses una pretensin. Esta es la contrapretensin.
La caracterstica peculiar de la contrapretensin consiste en que una pretensin se refiera al mismo conflicto de
intereses respecto del que se deduzca una pretensin opuesta. Hay, por tanto, dos pretensiones en un mismo
conflicto y, por ello, en un mismo litigio. La pretensin es condicin sine qua non para que exista el litigio; pero
ste puede presentar tambin dos pretensiones (recprocas).

Cuando hay adhesin a la pretensin, una parte reconoce el derecho afirmado por la otra. Cuando hay discusin,
una parte desconoce la propia obligacin y, por tanto, el derecho de la contraparte, pero no afirma el derecho
propio. Cuando, hay contrapretensin, una de las partes no slo desconoce la propia obligacin, sino que afirma el
propio derecho y, por tanto, la obligacin de la contraparte.
b) La contrapretensin est, por consiguiente, en el mismo plano que la pretensin y que la discusin y, por tanto,
en plano distinto de la defensa y de la excepcin.

A Estas corresponde la razn de la contrapretensin, que no es ms que razn de una pretensin.
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ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL

Lesin de la pretensin

a) A diferencia de la discusin de la pretensin, la lesin no consiste en una declaracin, sino en una realizacin
de voluntad y, por tanto, en una conducta de la parte contra la que se pretende, apta para lesionar el inters cuyo
respeto se exige.
b) As como la pretensin se parece al derecho, as tambin la lesin de la pretensin presenta la misma figura del
acto ilcito, con esta sola diferencia, que tiene su mismo aspecto exterior, pero sin que haga falta la existencia de
la obligacin para la tutela del inters lesionado.

Entre las dos nociones media la misma diferencia que separa la pretensin del derecho (subjetivo), o mejor del
inters protegido; en realidad, el presupuesto de la lesin aqu considerada es la exigencia del respeto, y no la
realidad de la tutela del inters lesionado.
c) Por ello, la conducta lesiva puede ser tanto positiva cmo negativa y, por lo mismo, consistir tanto en un hacer
como en un omitir, segn que la obligacin afirmada en la pretensin requiera para ser cumplida una omisin o
una comisin.

Si alguien pretende ser pagado por otro, y este no paga, o bien si pretende ser propietaria de una cosa mueble, y
otra la toma he aqu, respectivamente, dos ejemplos de lesin de la pretensin omisiva o comisiva.
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SEGUNDA PARTE

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ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL

Identidad del litigio

a) La identidad del litigio resulta, como es natural, de la identidad de sus elementos: sujetos, objeto, pretensin. Si
uno de los tres elementos vara, desaparece la identidad.
Esta identidad se halla prevista por el art. 1351, C.C.
b) El art. 1351, al decir que la demanda habr de ser "entre las mismas partes y propuesta por ellas y contra ellas
en la misma cualidad", muestra que considera como parte al titular de la pretensin, cuya cualidad consiste en que
la deduzca por s o mediante otra persona; esta frmula de la ley desmiente, en primer lugar, que sea considerado
como parte el sujeto del inters, puesto que la cualidad en que o por la que se acta no es referible a l, sino al
titular de la pretensin;

Pero desmiente, igualmente, que parte sea solo este ltimo, puesto que si la parte no es ya aquella cuando muda la
cualidad (o sea, en sustancia, cuando cambia el titular del inters), hasta el punto de que la identidad de la parte
dependa tambin de sta, es evidente que el concepto abarca lo mismo al que declara la voluntad que aquel a
quien pertenezca el inters para cuya tutela se declare la voluntad.
c) La cosa demandada es, a su vez, el objeto del litigio, es decir el bien contendido. La parfrasis de estas palabras
del art. 1351 se encuentra en el nm. 3 del art. 134, al hablar de la "cosa que constituya (forma) el objeto de la
demanda". Que por cosa demandada no quepa, en cambio, entender la pretensin, que forma el contenido de la
demanda, resulta de la comparacin entre los nms. 2 y 3 del art. 134, donde precisamente se distinguen la cosa
demandada y las conclusiones de la demanda, las cuales compendian las razones de la pretensin.

Nunca se insistir bastante acerca de que una cosa es el objeto del litigio, o sea el bien contendido, y otra el objeto
de la demanda, o sea el efecto jurdico que se pide al juez que declare o constituya; al primero, como hemos
dichos alude el art. 1351, C.C, cuando habla de cosa demandada (o mejor an, si el legislador hubiese sabido
separar el litigio del proceso, de cosa controvertida); se refiere, en cambio, al segundo el art. 98, que al distinguir
entre ttulo y objeto de la demanda, considera precisamente a este ltimo como la conclusin.

d) Por ltimo, el art. 1351 habla de "causa de la demanda" quien piense que la demanda es el acto con el que se
provoca la intervencin del oficio (por lo que no puede haber, para quien la formule, causa diversa del litigio),
pero que los otros dos elementos subjetivo y objetivo, del litigio se consideran ya en la propia frmula por
separado, no puede dejar de concluir que por causa de la demanda entiende la ley de pretensin, o sea el prevaler
y subordinacin respectivamente de los dos intereses en el conflicto.

Causa petendi es, pues , la pretensin que provoca la demanda, y no la razn que sostiene la pretensin.
Para nosotros, que estamos aislando el litigio del proceso, la pretensin ha de considerarse, ms que como causa
de la demanda, como causa del litigio; el conflicto se convierte en litigio entre las dos partes respecto de un bien
precisamente a causa de la pretensin; de ese modo, la identidad del litigio se traducen la identidad de los tres
elementos: subjetivo, objetivo y causal.

En torno al concepto de la causa, lo mismo y ms an que en torno al del objeto del litigio, se deben evitar con
todo cuidado los equvocos, entre los cuales el ms grave y el ms corriente consiste en confundir lo que el art.
1351 llama "causa de la demanda", con lo que, por el contrario, el art. 98 designa como "ttulo o hecho de que la
demanda depende".
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SEGUNDA PARTE
Este ltimo no es tanto la pretensin como la razn, o mejor dicho, una parte de sta, a la que dimos el nombre de
motivo. Suponiendo, por ejemplo, que Ticio acte en juicio para que se le reconozca la propiedad de un predio
que sostiene haber comprado, tendremos que:

a) pretensin (causa de demanda) es la exigencia de que su inters en cuanto al disfrute del predio prevalezca
sobre el de todos los dems
b) objeto de la pretensin o del litigio (cosa demandada) es el predio
c) motivo (ttulo) de la demanda es el contrato de compraventa; y
d) conclusin (objeto) de la demanda es el efecto jurdico consistente en la trasferencia de la propiedad.
e) No es, en cambio, elemento esencial del litigio y, por tanto, no tiene trascendencia para su identidad, la razn
de la pretensin; tan no es elemento esencial, que, como ya advert, puede haber pretensin, y asimismo
discusin, sin razn. Por ello, fijados los elementos esenciales ahora recordados, el cambio de la razn no
determina el cambio del litigio.

El litigio entre Cayo, que pretende la propiedad de un inmueble, y Ticio, que la discute, ser siempre el mismo,
aun cuando Cayo aduzca como fundamento de su pretensin la venta, la donacin, la herencia o la ocupacin. En
suma, la identidad del litigio la determina la identidad de la relacin jurdica deducida en la pretensin, y no el
hecho jurdico aducido para sostenerla.
Ello no quiere decir que la razn sea intranscendente a los fines del proceso; por el contrario, como veremos y
como ya en parte se ha visto, de ella deriva, ante todo, la limitacin del proceso y, por tanto, la limitacin de la
eficacia de la sentencia; pero si la razn marca los confines del proceso, no tiene, en cambio, nada que ver con la
identidad del litigio.

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SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL

Conexin entre litigios

a) Otra nocin que conviene tener en cuenta para el conocimiento del contenido del proceso, es la de conexin
entre los litigios.
En general, son conexos los litigios cuando, no obstante ser diversos, tengan uno o ms elementos comunes.
Teniendo ahora en cuenta la clasificacin de estos ltimos, la nocin de aquella se traduce lgicamente en tres
subespecies:
1) Conexin personal, cuando por lo menos una de las partes de dos o ms litigios sea idntica.

2) Conexin real, cuando sea idntico el bien contendido.
3) Conexin causal, cuando, por ltimo, sea idntica la pretensin.
b) Junto a estas tres subespecies, que pueden resumirse en la nocin de la conexin material, existe adems otra, a
la que dar el nombre de conexin instrumental.
Aparte de sus elementos esenciales, puede ocurrir que dos o ms litigios sean de tal modo que sirvan para su
composicin los mismos instrumentos. Ello significa:
1.- Cuando se trate de litigios con pretensin discutida, que requiere el proceso de conocimiento, las mismas
razones y las mismas pruebas.

2.- Cuando, por el contrario, se trate de litigio con pretensin insatisfecha, a la que sirve el proceso de ejecucin,
los mismos bienes.
Ms adelante, a propsito del proceso acumulativo y de la competencia veremos cul es el valor prctico de la
conexin instrumental. Por ahora, prosiguiendo el anlisis del concepto, advertiremos que mientras la conexin
instrumental en cuanto a los bienes es un concepto simple, la relativa a las razones se traduce, a su vez, en otras
dos subespecies, que corresponden a los elementos de la razn; motivo y conclusin, y a las cuales alude el art. 98
cundo distingue la conexin por el objeto de la demanda y la conexin por el ttulo o hecho de que depende.

La primera de estas dos formas puede ser designada eficazmente como conexin final; en cambio, a la segunda no
se le puede dar el nombre de conexin causal, so pena de confundirla con la otra subespecie indicada nm. 1, o
sea sin incurrir en el equvoco entre causa y ttulo de la demanda; mejor, por tanto, es utilizar la expresin del art.
98, conexin por el objeto o por el ttulo.
c) Estas son las distintas especies en que lgicamente se manifiesta la conexin de los litigios. Segn que
concurra uno solo o ms de un motivo de conexin, variar tambin la medida o la intensidad de la misma.

Ello no quiere decir que cualquiera que sea su especie o su medida la conexin tenga trascendencia para el
proceso. Pero tampoco existe una regla nica que establezca a todos los efectos dicha especie o dicha medida. Por
el contrario, tanto en materia de acumulacin procesal, como en materia de competencia secundaria o eventual,
existen normas especiales, que atribuyen determinados efectos a ciertas formas de conexin.
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file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2030...NST_DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_92.htm [08/08/2007 19:55:59]
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL
SEGUNDA SUBSECCIN
ELEMENTOS DEL PROCESO

1.-) Pretendemos saber ahora no sobre qu, sino con qu se opera para alcanzar el fin del proceso.
Una investigacin de esta clase ha de efectuarse con la mayor simplicidad. De nuevo aconsejo al lector que vaya a
ver cmo se desenvuelve un proceso.
Ver entonces hombres que actan, y que para actuar utilizan instrumentos. Esta primera comprobacin basta
para sugerirle una distincin ente los elementos subjetivos y los elementos objetivos del proceso.

2.-) Prosiguiendo la observacin, advertir que de esos hombres y de esas cosas, unos tienen en el proceso una
funcin genrica y otros una funcin especfica, es decir, que mientras unos sirven al proceso como podran servir
a otras finalidades, otros, por el contrario, estn hechos para servir exclusivamente al proceso.
Es clara, en este sentido, la distincin entre el juez y el portero del edificio en que est el tribunal; entre el
canciller y el mozo adscrito a la limpieza; entre el testigo y el obrero que adapta para determinados fines el local
del tribunal; entre el documento y los muebles instalados en dicho local.

La distincin podra acentuarse terminolgicamente contraponiendo los elementos especficos y los elementos
genricos; pero nos basta con haberla indicado y con advertir que cuando se habla de elementos del proceso, se
piensa slo en los elementos especficos.
Ello no significa que los elementos genricos no tengan tambin su importancia para el buen xito del proceso, ni
que la poltica procesal pueda desentenderse de los mismos. Limitndome a algunas observaciones superficiales,
dir que una audiencia se desenvuelve mal cuando la sala no responde a las buenas reglas de la acstica; que una
biblioteca bien provista facilita la labor del juez; que una cancillera debera estar dotada de mquinas aptas para
la rpida y precisa escritura.

Son stos, aspectos a los que no se suele dirigir la mente de los estudiosos, y acaso por ello las condiciones
materiales en que el proceso se desenvuelve sean, en general, tan precarias o inadecuadas.
3.-) Si contina observando, advertir el lector que los hombres que actan en el proceso se oponen los unos a los
otros, ya que mientras unos estn en litigio o prximos a ellos, otros se hallan alejados de los mismos.
Los primeros actan para pedir la tutela y los segundos para concederla. Este segundo criterio sirve para
distinguir las partes y el oficio judicial.

4.-) Ver, por otro lado, que los instrumentos de que estos hombres se valen, les sirven de dos modos, bien
sometindolo a observacin, bien modificando su situacin material o su situacin jurdica. De ah, pues, que
entre los elementos objetivos del proceso se diferencien las pruebas y los bienes.
5.-) Se explica as la distribucin de esta subseccin en cuatro captulos, que se ocupan respectivamente de las
partes, del oficio judicial, de las pruebas y de los bienes.

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file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2..._DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_93.htm (1 de 2) [08/08/2007 19:56:00]
SEGUNDA PARTE

file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2..._DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_93.htm (2 de 2) [08/08/2007 19:56:00]
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL
CAPTUL0 I
PARTES

a) Una primera reflexin es necesaria para que el lector comience a orientarse en este tema tan delicado,
especialmente a causa de las interferencias entre litigio y proceso.
En una u otra de sus formas, la composicin justa del litigio requiere una doble actividad, que responde a los dos
conceptos de la bsqueda y de la valoracin.
Desde la existencia del litigio hasta la de las pruebas o los bienes, que son los instrumentos de que el proceso se
sirve, hay toda una serie de hechos, que no se colocan por s solos ante los ojos del juez o del oficial de la
ejecucin, es preciso que alguien los busque y los traiga al proceso.

Despus, cuando han sido llevados, es preciso manejarlos conforme a normas jurdicas o a reglas de experiencia,
para extraer de ellas la aplicacin de la ley, que constituye la sustancia, tanto de la sentencia como del
proveimiento ejecutivo.
Esas dos actividades se pueden designar mediante los nombres accin y juicio, que aunque no enteramente
expresivas, sin embargo, para mostrar la diversa ndole de una y otro.
b) Esa diversidad explica que no sea normalmente posible que el mismo hombre o los mismos hombres estn
encargados de la una y de la otra.

En principio, las cualidades requeridas para el ejercicio de la una son distintas de las que hacen falta para el
ejercicio de la otra. Esta especie de anttesis podra representarse observando que la primera requiere el mximo
de movilidad y la segunda el mximo de inmovilidad.
La distincin de la accin respecto del juicio se explica, por tanto, el criterio fundamental de la divisin del
trabajo en el proceso, ya que los dos distintos cometidos se confan a rganos diversos que por ahora cabe llamar
rgano agente y rgano juzgador.

c) Vamos, pues, a estudiar, en primer lugar, quines son los sujetos de la accin; en segundo lugar, cul es su
objeto, y, por ltimo, cul es su modo.
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file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2030...NST_DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_94.htm [08/08/2007 19:56:00]
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL
CAPTUL0 I
PARTES

1.1 SUJETOS DE LA ACCIN
1.1.1 Requisitos subjetivos

a) La accin es actividad jurdica por excelencia, ya que se traduce en una serie de actos que producen
consecuencias jurdicas, y de ah que no pueda ser desenvuelta por cualquiera.
Para que los actos que la componen produzcan tales consecuencias o sea para que desplieguen la eficacia querida
en el proceso, hace falta que quien los realice est provisto de los requisitos que aqu intentamos definir.
b) Esos requisitos subjetivos coinciden con los que, en general, son los requisitos subjetivos de los actos jurdicos
y, por tanto, se refieren a la capacidad y a la legitimacin.

La capacidad es la expresin de la idoneidad de la persona para actuar en juicio, inferida de sus cualidades
personales.
La legitimacin representa, en cambio, dicha idoneidad inferida de su posicin respecto del litigio.
Estas dos nociones muestran que los dos requisitos, incluso refirindose ambos al modo de ser del sujeto agente,
han de ser considerados como esencialmente distintos.
1.1.2 Capacidad procesal
a) Si ante el juez o ante el oficial ejecutivo se presentan a pedirle una sentencia o un proveimiento de ejecucin un
nio y un loco, todo el mundo dir que ni el juez ni el oficio ejecutivo deben proveer.

Esta opinin general responde al principio de que para actuar en juicio hacen falta ciertas cualidades de edad y de
salud mental, sin que sea preciso explicar las razones de tal principio.
Sin embargo, acaso porque es obvio, ese principio no ha sido enunciado con claridad por la ley. Cierto que el ap.
2o. del 36 establece que "las personas que
no tengan el libre ejercicio de sus derechos, sern representadas, asistidas o autorizadas conforme a las leyes que
regulen su estado o su capacidad"; pero, como dentro de poco veremos, esta norma se refiere, en realidad, ms
que la capacidad, a la legitimacin; quien desee la prueba de ello, piense que el caso del representante legal de un
incapaz a su vez incapaz no ha sido contemplado, por lo menos directamente, por el art. 36, del cual slo
indirectamente se infiere que si el interesado no puede actuar en juicio cuando no sea capaz, habr de ser capaz
quien lo represente.

As pues, el ap. 2o. del art. 36, ms que prescribir, lo que hace es presuponer que para actuar en juicio hacen falta
ciertas cualidades.
b) Pero, en qu consisten esas cualidades? El Cdigo habla de leyes que "regulen el estado y la capacidad de las
personas".
Pero la verdad es que normas que regulen la capacidad in genere no existen; en el C.C se regula principal, aunque
no exclusivamente, la capacidad de contratar (art. 1106, C.C). Cierto que el art. 36 quiere remitirse precisamente a
tales normas, por lo que el principio se expresara correctamente en estos trminos, "para actuar en juicio hacen
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SEGUNDA PARTE
falta las cualidades que la ley requiere para contratar"; pero ello no significa que contratar y actuar en juicio sean
la misma cosa, ni que la capacidad material se confunda con la capacidad procesal, sino slo que una y otra estn
normalmente reguladas del mismo modo.

Decimos normalmente, porque existen hiptesis en que quien sea incapaz de ejercitar el derecho tiene, sin
embargo, el poder de hacerlo valer en juicio, precisamente porque dicho poder es cosa bien distinta de aquel
derecho. Se comprende as, que si bien a tenor del art. 329 del C.C, el interdicto se halla sometido a tutela y, por
tanto, no puede ejercer por s mismo ningn derecho privado, pueda reconocrsele capacidad para actuar en el
proceso sobre nulidad del matrimonio (art. 112, C.C);

Se comprende asimismo, que el interdicto, incluso despus del nombramiento de curador provisional, y, en
general, la persona afectada de incapacidad material puedan ser provistos de capacidad procesal respecto del
proceso relativo a la declaracin de su capacidad o incapacidad (art. 841, ap. ltimo, C.P.C).
En fin, que el menor, siempre que pase de los quince aos, sea considerado capaz en el proceso ante los tribunales
del trabajo (art. 9 de la Ley de 22 ene. 1934, nm. 76) o ante las comisiones para la liquidacin de las
indemnizaciones por accidentes agrcolas (art. 141 del Decreto de 23 ago. 1917, nm. 1450), y el menor que haya
cumplido dieciocho aos , ante el capitn del puerto (art. 5 de la Ley de 31 dic. 1926, nm. 597).

c) Segn el art. 1106, C.C, son incapaces para contratar lo menores y los interdictos; en cuanto a la mujer casada,
el C.C ha sido modificado por la Ley de 17 de julio de 1919, nm. 1176.
Por tanto, las cualidades de que deriva la capacidad se refieren exclusivamente a la edad, la salud mental y la
libertad personal.
1. Son capaces para actuar en juicio las personas que han alcanzado la mayora de edad (art. 1106, en relacin al
art. 323 del C.C), siempre que:
2. No se encuentren en estado de interdiccin (art. 1106, en relacin al art. 324, C.C) y siempre que:

3. Contra ellos no se haya pronunciado sentencia de condena a muerte, a ergstulo o de reclusin por ms de
cinco aos (art. 1106, C.C en relacin a los arts. 32 y 38, C.P).
No tiene influencia alguna sobre la capacidad de obrar la nacionalidad (art. 3, C.C), como tampoco el sexo
femenino combinado con el matrimonio, o sea la cualidad de mujer casada (art. 1106, C.C, en relacin a la Ley de
17 de jul. 1919, nm. 1176).
No existe verdadera incapacidad para el proceso ni en el rey ni en los miembros de la familia real, como sucede,
en cambio, en el terreno del derecho penal.

Cierto que, segn el art. 138, C.P.C, la legitimacin pasiva para los procesos en que medie un inters patrimonial
del rey o de los miembros de su familia se atribuye al jefe de la administracin o a quien haga sus veces; pero no
est prohibido, aunque resultara desacostumbrado e improbable, que el rey, si quiere, acte por s en juicio, y
acaso tampoco que sea demandado cuando no se trate de intereses patrimoniales.
d) Pero la enumeracin del art. 1106 no se puede considerar completa. Basta con que el lector se fije un poco,
para que se convenza de ello. Por ejemplo, un quebrado no tiene ni el poder de vender la cosa suya ni el de
reivindicarla en juicio, segn explcita disposicin de la ley (art. 699, C.Com.).

Por otra parte, una cuestin de gran inters es la de saber hasta qu punto la pignoracin o el secuestro de un bien
y en especial de un inmueble o de un establecimiento suprima o lmite en el propietario el poder de y por tanto, el
de manifestar Ia voluntad decisiva para la tutela de su inters.
Me parece ms bien superflua la duda de si en estos esos se trata o no de incapacidad; es evidente que hay alguien
que no puede ya contratar ni actuar en juicio.
El resultado es idntico al que se presenta en orden al menor de edad o al interdicto, salvo en cuanto a la medida,
ya que el impedimento se verifica respecto a determinados intereses no respecto a la totalidad de los intereses de
una persona.

Slo las razones son diversas, porque la inidoneidad de la persona para proveer con la propia voluntad a la tutela
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SEGUNDA PARTE
de los propios intereses Ia ocasiona, en estos ltimos casos, el conflicto entre tales intereses y otros a los que
hayan de subordinarse (intereses de los acreedores).
Cierto que en tales casos, del mismo modo que se produce una inidoneidad para contratar, se verifica tambin, y
por ella, una inidoneidad para actuar en el proceso; ya advert que acerca del curador de la quiebra existe incluso
una disposicin expresa de la ley comercial.

1.1.3 Semicapacidad procesal
a) Hay personas cuya idoneidad para actuar en juicio si bien no se desconoce por completo, tampoco se reconoce
plenamente. Pueden actuar, pero a condicin de que sean asistidas por otra persona, lo que se traduce en una
capacidad parcial o semicapacidad de las primeras, puesto que la accin no pertenece slo a ellas a la vez que a la
persona que haya de asistirlas.
b) La semicapacidad, prevista por el art. 36 cuando habla precisamente de personas que "han de ser. . . asistidas",
depende de un estado de edad y de salud que, en virtud de circunstancias especiales, no justifica la incapacidad
plena, pero tampoco permite la plena capacidad. Ello sucede.

1.- Respecto del menor emancipado, a tenor del art. 318, C.C.
2.- Respecto del inhabilitado, a tenor del art. 339, C.C.
c) No consideramos aqu junto a la asistencia la autorizacin, que es una especie de vigilancia jurdica que obra
hacia el interior y por ello no se refiere al modo de ser del agente, sino, por el contrario, a su modo de actuar.
Cuando para actuar en juicio tiene necesidad una persona de estar autorizada, ello no significa que no acte por s
sola ya que, por tanto, el rgano agente sea distinto de aquel, que sera si la autorizacin no fuese requerida, sino,
por el contrario, que para poder actuar, ella ha de obtener de otros una declaracin de voluntad (autorizacin), que
no se dirige al oficio judicial (obra hacia el interior) y que por ello no pertenece a la accin, sino que constituye
un requisito de validez de sta.

1.1.4 Legitimacin procesal
a) Para que alguien pueda actuar en juicio, no basta que posea las cualidades personales de que hemos tratado en
los puntos precedentes, sino que se requiere, adems, que se encuentre en una determinada posicin, que aqu
intentaremos definir.
b) No hacen falta muchas reflexiones para comprender que quien se encuentra en mejor condicin para ejercer la
accin, es el propio titular del inters en litigio, puesto que nadie mejor que l puede sentirse estimulado a servir
de mdium entre los hechos y quien los haya de valorar.

Es manifiestamente intuitivo que mientras el desinters es requisito necesario para decidir, el inters es requisito
excelente para demandar.
Por tanto, es justo decir que el inters interno (inters en conflicto) estimula la satisfaccin del inters externo
(inters en la composicin del conflicto); mientras la composicin del litigio contina siendo la finalidad del
proceso, la tutela del inters protegido se convierte en su impulso. El inters en conflicto se utiliza como
propulsor del proceso; tan til como es la accin del interesado, tan intil o, mejor dicho, peligrosa, seria la accin
de un extrao al litigio.

c) Pero la ms rpida observacin de los fenmenos procesales, lo mismo que la ms modesta meditacin acerca
de los principios ya expuestos, muestran que dicha interferencia no avanza hasta el punto de convertirse en
coincidencia, continuamente vemos actuar en juicio a quien no es el titular del inters en litigio, y, por otra parte,
basta pensar que ello tiene que suceder por fuerza cuando l sea un incapaz, para deducir desde ahora que la
legitimacin no puede confundirse con la cualidad de sujeto del inters litigioso.

La teora de la legitimacin se esfuerza, precisamente, por aclarar los principios en que se funda la convergencia o
divergencia entre la accin y el inters.
d) La regla es la que se infiere de las reflexiones ya hechas, acta en juicio el sujeto del inters en litigio.
Esta regla no la enuncia la ley de manera precisa. Cuando el art. 36, C.P.C., dispone en su primer apartado que
"para proponer una demanda en juicio o para contradecir a la misma es necesaria tener inters en ella", establece,
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SEGUNDA PARTE
a la par, dos requisitos de la accin la existencia del litigio y la relacin con la persona que acta. Sin embargo, de
dicha disposicin se arguye claramente el principio de la coincidencia entre el inters y la accin.

e) Pero el principio sufre excepciones, y las razones de stas son tan fciles de ver como Las razones de aquel.
Hay casos en que la accin del interesado no es oportuna, y otros en que la accin de otro es oportuna en lugar o
en apoyo de la accin del primero.
1.- Segn la primera de estas hiptesis, la nocin de la legitimacin se conecta, por lo menos en parte, con la
nocin de la capacidad, ya que la incapacidad del interesado constituye el motivo de la legitimacin para obrar de
una persona distinta, o sea precisamente de su administrador (representante legal). I

Pero la divergencia entre inters y accin derivante de las razones agrupadas en la primera hiptesis, va ms all
de los casos de incapacidad, puesto que comprende, junto a la figura de la administracin (representacin legal)
de los incapaces, la de la administracin (representacin) de las personas jurdicas y, adems, la de la
representacin voluntaria.
2.- Al segundo grupo pertenecen, en cambio, las figuras de la sustitucin procesal, del Ministerio Pblico y de la
intervencin adhesiva.

La legitimacin procesal expresa, por tanto, la idoneidad de una persona para actuar en el proceso, debida a su
posicin y, ms exactamente, a su inters o a su oficio.
f) Teniendo en cuenta la distincin que se establecer entre quien promueve el proceso y aquel contra quien se
promueve, o sea entre quien acta y quien contradice (actor y demandado; acreedor y deudor), se diferencian la
legitimacin para actuar y la legitimacin para contradecir, o, como se dice asimismo, la legitimacin activa y la
pasiva.

No siempre quien est legitimado para actuar lo est tambin para contradecir, ya que existen formas de
legitimacin exclusivamente activa, como lo son, en principio, la del sustituto y la del Ministerio Pblico.
g) Desde otro punto de vista, cabe hablar tambin de una legitimacin plena o total, en contraste con la
legitimacin parcial, o mejor an, de una legitimacin principal o autnoma, distinta de la legitimacin
secundaria o dependiente.
Esta distincin se personifica en las figuras del sustituto procesal, que acta en vez de la parte y, por tanto, como
parte principal, es decir, que acta por s solo, y del interventor adhesivo, que acta junto a Ia parte y, por tanto,
como parte secundaria, o sea que no puede actuar por s solo.

Precisamente, mientras la legitimacin principal comprende la proposicin de la demanda introductiva, o sea la
introduccin del litigio en el proceso, la legitimacin secundaria la excluye.
Conforme a esta precisa distincin han de ser resueltas las delicadas cuestiones relativas a los poderes de que
dispone en el proceso el interventor adhesivo, as como el Ministerio Pblico interviniente ha de considerrseles
prohibida cualquier actividad encaminada a ampliar los confines de la decisin en comparacin con la demanda
propuesta por la parte principal.

Por tanto, gozan de libertad en cuanto a la proposicin de pruebas y de razones de derecho, pero no en cuanto a
las razones de hecho, porque stas limitan necesariamente el contenido de la demanda; de ah que el interventor
adhesivo no pueda afirmar eficazmente un hecho que no haya sido explcita o implcitamente afirmado por la
parte principal.
Se excepta sin embargo, de esta regla el caso en que intervenga ad adiuvendum un tercero a quien pertenezca
respecto de la res in iudicium deducta carcter de sustituto procesal, o bien el Ministerio Pblico, cuando hubiese
podido proponer la demanda introductiva; es natural que entonces la accin del interviniente o del Ministerio
Pblico sea por completo independiente de la de la parte coadyuvada o, en general, de la de cada una de las partes.

1.1.5 Representacin legal de incapaces
a) Si el titular del litigio se encuentra en las condiciones que determinan su incapacidad o su semicapacidad
procesal, es preciso que en lugar de l o a Ia vez que l se designe una persona que acte. De no ser as, el litigio
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SEGUNDA PARTE
que le concierne quedara sin componer.
Ahora bien, as como para la determinacin de la capacidad la ley procesal se remite a la ley material que regula
la capacidad para contratar, as tambin hace para la determinacin de la persona llamada a actuar en lugar o en
compaa del incapaz, o sea del que se denomina su representante (administrador) o su asistente legal.

Ello se deduce del ap. 2o. del art. 36, a tenor del cual:
1) En los litigios del menor actuar el progenitor que tenga la representacin legal del mismo (art. 224, C.C) o el
tutor (art. 277).
2) En los litigios del interdicto, el tutor (art. 329, C.C);
3) En los litigios patrimoniales del quebrado, el curador de la quiebra (art. 699, C.Com).
b) La frmula del art. 36 es suficiente con fines legislativos, pero no es exacta en el terreno cientfico.
Las que l llama leyes que regulan el estado o la capacidad de las personas, y que se hallan contenidas en el C.C,
se refieren, en realidad, a la capacidad (de derecho) material, que no ha de confundirse con la capacidad (de
derecho) procesal, del mismo modo que el derecho subjetivo material no ha de confundirse con el derecho
subjetivo procesal (accin stricto sensu).

As pues, las normas del C.C, ms que regular la capacidad en general, o sea inclusive la capacidad procesal, son
objeto de una invocacin por parte del C.P.C que en su art. 36 se remite a dichas normas, para regularla de la
misma manera que se regula la capacidad material. As, el progenitor acta en el proceso por el litigio del hijo, no
ya en cuanto ejercita el derecho del hijo, sino en cuanto los mismos motivos de conveniencia por los cuales se le
atribuye el ejercicio del derecho del hijo, requieren que se le atribuya tambin el ejercicio de la accin para la
tutela de los intereses de aquel.

c) El art. 36 figura en el libro primero del Cdigo, que trata del proceso de conocimiento, pero es indudable que la
norma que contiene ha de extenderse por analoga al proceso de ejecucin tambin.
1.1.6 Representacin de personas jurdicas
a) El sustrato de las personas jurdicas est constituido invariablemente por un grupo de interesados que es
inidneo para la accin, no por las condiciones de cada uno de los hombres que lo forman, sino por su nmero.
No cabe pensar en que el contrato o el proceso relativos a los intereses de una importante sociedad annima o de
un municipio se celebre o se conduzca mediante la accin de todos los socios o de todos los vecinos. Incluso
prescindiendo del riesgo de discordias, bastara la obstruccin motivada por una accin as planteada, para
explicar Ia inidoneidad del grupo como tal para su ejercicio.

Por tanto, en este caso lo mismo que en el de los incapaces, el ejercicio se atribuye tambin a uno o ms
administradores (representantes), que tienen un oficio y una figura por completo anloga a la del progenitor o del
tutor.
b) Acerca de la representacin procesal de las personas jurdicas, la ley se remite tambin a las normas que rigen
la representacin de derecho material de las mismas.
Este principio se deduce de los arts. 137 y 138, C.P.C, en materia de notificacin de la demanda. Pero no es del
todo raro el caso de divergencia entre la representacin material, determinada especialmente por el deseo de
facilitar la accin en el proceso de grupos con representacin material fuertemente concentrada y de extender as
la representacin procesal en comparacin con la representacin material.

Una extensin de ese tipo, reclamada por necesidades evidentes de facilitacin del proceso, la encontramos
respecto de la administracin del estado, puesto que el art. 138 establece que en los litigios en que ella sea parte,
acte "quien la represente en el lugar en que resida la autoridad judicial ante la que se lleve el pleito".
Dicha norma, aun cuando incluida entre las referentes a la notificacin del (escrito) de citacin y por tanto
textualmente relacionada con la legitimacin del demandado (legitimacin pasiva), se extiende por analoga a
cualquier forma de legitimacin.

Se trata aqu de una verdadera localizacin de la representacin procesal del Estado y, por tanto, de una
descentralizacin de sta, a la que en manera alguna corresponde una distribucin semejante de la representacin
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SEGUNDA PARTE
material del propio Estado.
c) Tambin los arts. 137 y 138 se refieren exclusivamente al proceso de conocimiento; pero igual que en el caso
de representacin de los incapaces, de ellos se deduce un principio general que sirve asimismo para el proceso de
ejecucin.

1.1.7 Asistencia procesal
a) La tutela de los intereses de los incapaces y de los grupos est organizada en el campo del derecho material de
forma que con frecuencia la voluntad de uno solo no es decisivo respecto de los intereses mismos, sino que es
necesario a tal fin el concurso de varias voluntades, regidas de distinta manera.
Dicho est que este concurso se requiere para hacer funcionar con mayor ponderacin aquella tutela.
Ese concurso puede establecerse por la ley o por el contrato, de modos muy distintos.

b) Puede suceder que todas las personas a las que est atribuido el poder de clasificar la voluntad decisiva
respecto de un inters determinado, sean distintas de su titular. Esta es siempre una hiptesis de representacin, a
la que cuadra el nombre de representacin acumulativa o compleja, y que se verifica con frecuencia en el campo
procesal tambin, especialmente respecto de las personas jurdicas y en particular de las sociedades mercantiles.
c) Distinta es la hiptesis en que la ley atribuya e eficacia decisiva para la tutela de un inters determinado, a la
voluntad del propio interesado junto a la voluntad de un tercero.

Esta hiptesis corresponde a la nocin de asistencia, vecina de la representacin (legal, acumulativa), pero
distinta, porque en ella una de las (dos) voluntades cuyo concurso es necesario para la tutela del inters, pertenece
al propio interesado. Esta hiptesis encuentra la horma de su zapato en la institucin de la semicapacidad
procesal, de la que habl en el apartado 1.1.3, dedicado a la semicapacidad procesal, precisamente porque el
menor emancipado y el inhabilitado no pueden estar en el proceso por s solos, se les coloca a su lado el curador.

Mientras el hecho de que aquellos no puedan estar en el proceso por s solos es un fenmeno de incapacidad, el de
que a su lado est el curador es un fenmeno de legitimacin, por lo que tanto la asistencia como la
representacin legal en el proceso, se deben considerar como formas de legitimacin procesal.
d) Puede, en fin, suceder que el concurso de la persona o personas diversas del representado se realice mediante
una declaracin de voluntad a efecto fuera del proceso, es decir, mediante una declaracin que no se dirige, como
la del representacin, al oficio (hacia el exterior), sino que se vuelve hacia el propio representado (hacia el
interior).

Entonces, a la figura de la asistencia sustituye la de la aprobacin, que cuando es anterior a la declaracin del
interesado (preventiva) se llama autorizacin, y que cuando es posterior (sucesiva) recibe, en cambio, el nombre
de homologacin; pero como el sujeto aprobante no acta en el proceso, no cabe reconocerle legitimacin alguna.
e) Las razones ahora expuestas explican con facilidad que, teniendo en cuenta las condiciones de inmadurez o de
anormalidad de la persona fsica interesada, pueda ser conveniente que sta, bien que sin quedar excluida del todo
de la accin en juicio, tampoco pueda actuar en l por s sola, por lo que tambin la accin se desenvuelve
mediante el concurso del interesado y del curador, y, por tanto, a la asistencia (del derecho) material corresponde
la asistencia (del derecho) procesal.

Por lo mismo, mientras el art. 36, C.P.C, establece que " las personas que no tienen el pleno ejercicio de sus
derechos. . . han de ser asistidas. . . conforme a las leyes que rigen su estado y capacidad", el art. 317, C.C,
dispone que "el menor emancipado puede, con la asistencia del curador... estar en juicio, tanto como actor que
como demandado", y el art. 339 que "el enfermo mental, cuyo estado no sea de tal manera grave que exija la
interdiccin, y el prdigo podrn ser declarados inhbiles para estar en juicio. . . sin la asistencia de un curador".

Y, por ltimo, el art. 136, C.P.C, prescribe que "quien tenga limitada la administracin de sus bienes y no pueda
estar en juicio sin la asistencia. . . ajena, ser citado, tanto en persona como en la de aquel cuya asistencia... sea
necesaria.
f) A propsito de la asistencia procesal puede y debe sealarse asimismo que en manera alguna coincide
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SEGUNDA PARTE
necesariamente con la asistencia (de derecho) material, lo que aclara la distinta naturaleza de los dos fenmenos.
Si el menor emancipado y el inhabilitado hubiesen de ser asistidos en el proceso porque hayan de serlo en el
ejercicio del derecho contenido, la asistencia en el proceso habra de establecerse nicamente cuando el litigio
refleje un derecho para cuyo ejercicio sea necesario el concurso del curador. Por el contrario, esta coincidencia
entre la esfera de aplicacin de la asistencia procesal, falta por completo.

En realidad, mientras el art. 317, C.C, atribuye al menor emancipado "la capacidad de hacer por s solo todos los
actos que no excedan de la simple administracin", el art. 318 prescribe la asistencia del curador para que pueda
"estar en juicio, como actor o como demandado", y viceversa, el art. 319 exige "para todos los dems actos que
excedan de la simple administracin, adems del consentimiento del curador. ., la autorizacin del consejo de
familia o de tutela", de donde resulta que, salvo el caso de percepcin de capitales bajo condicin de empleo
adecuado (art. 318), el menor emancipado necesita para la accin en juicio ms y menos, respectivamente, de lo
que hace falta para efectuar los actos que el juicio se refiere.

En efecto, es necesaria la asistencia del curador para que est en juicio por un litigio relativo a un acto (de simple
administracin), para cuya realizacin no sera necesaria la asistencia; por el contrario, es suficiente la asistencia
para un juicio relativo a un acto (de administracin extraordinaria), para cuya realizacin no le sera suficiente la
misma.
De igual modo, del art. 339 se infiere, respecto del inhabilitado, que hace falta la asistencia del curador por la
accin en proceso, incluso si ste concierne a actos excluidos de las categoras para las que el texto prescribe la
asistencia del curador.

1.1.8 Representacin procesal voluntaria
a) El estudioso sabe que junto a la representacin (administracin) legal, o mejor an junto a la representacin
necesaria, est la representacin voluntaria, que nos ofrece una disociacin del inters y de la voluntad en la
realizacin del negocio jurdico, debida exclusivamente a la voluntad del interesado, por lo que los dos tipos de
representacin son opuestos entre s.
En la representacin voluntaria, el poder de voluntad, lejos de serle quitado al interesado, viene de tal manera
aumentado, que se le permite delegarlo en otra persona.

La duda que hemos de resolver ahora, se refiere a la admisibilidad de la representacin voluntaria en el proceso.
b) Si la accin en juicio no fuese ms que ejercicio del derecho contendido, habra de reconocerse que cada vez
que dicho ejercicio pueda ser delegado en virtud de representacin, el representante puede actuar en juicio en
lugar del interesado y que, de todos modos, a ste hay que reconocerle la facultad de hacerse representar en la
accin por otro.
Planteada en cambio, la distincin, que se har cada vez ms clara, entre el derecho litigioso y el derecho de
actuar, se comprende fcilmente que a la facultad de ejercer un derecho por medio de un representante voluntario,
puede no corresponder la facultad de actuar por medio de representante en el proceso conducido para su
reconocimiento.

Este poder podr ser admitido o negado, segn que se estime que la cualidad de representante voluntario de otro
atribuida a una persona, le confiera aptitud suficiente para desplegar accin intil en el proceso en que se discute
el litigio del representado.
Cuando esta facultad se admita, no podemos ver en ello una transmisin del derecho de actuar del representado al
representante, sino una atribucin de aquel, que la ley, y no la voluntad del representado, hace al representante, a
causa de la posicin especial en que se encuentra por su cualidad de representante de uno de los sujetos del litigio.

As pues, en la representacin (voluntaria) procesal no hay tampoco ms que un fenmeno de legitimacin
procesal. Cuando ms adelante expliquemos mejor que el inters que constituye el elemento sustancial del
derecho de accin no es el inters en litigio (interno), sino el inters en cuanto a la composicin del litigio
(externo), se comprender an ms claramente que cuando el mandatario acta en el proceso en nombre del
mandante, no ejerce el derecho ajeno, como hace el representante, sino que desenvuelve, en primer trmino, el
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SEGUNDA PARTE
inters en cuanto a la composicin del litigio, que se refiere tanto a l como al representado o a cualquier otro
ciudadano.

Lo nico que constituye una situacin especial es su relacin con el mandante, en vista de la cual se le reconoce
dicho poder.
c) El principio fundamental segn el cual el derecho de actuar se concede slo al interesado, excluye, por lo
general, que la accin en juicio corresponda a quien tenga cualidad de representante voluntario respecto del
derecho contendido.
Cuando ms adelante definamos la figura del derecho de accin dentro de la categora del derecho pblico
subjetivo y la examinemos conforme al concepto de funcin pblica, esta mxima quedar mejor iluminada por la
reflexin de que, en general, no puede admitirse representacin en el ejercicio de los derechos pblicos subjetivos
y por el parangn entre la inadmisibilidad de la representacin en el derecho de accin y la inadmisibilidad de la
representacin en el derecho electoral.

Ahora nos preguntamos si este principio est reconocido en el derecho italiano.
La atencin, como es natural, recae sobre el art. 36, que al disponer que "para propon
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SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL
CAPTUL0 I
PARTES

1.2 CONTENIDO DE LA ACCIN
1.2.1 Demanda

a) Quien se plantee la cuestin de lo que haga la parte en el proceso, descubrir inmediatamente que la primera
forma de su actividad consiste en demandar.
Esta es la forma caracterstica de la actividad de la parte, as como el proveer es la actividad caracterstica del
oficio, puesto que solo el oficio provee y slo la parte demanda, mientras, como veremos, otras fases del proceso
dan lugar a una actividad comn de uno y otra.

Al estudiar el desenvolvimiento del proceso, mostraremos cul es la estructura de la demanda; aqu nos basta con
describir su funcin, que es la de provocar la actividad del oficio, o sea la intervencin de ste para la
composicin del litigio. Considerada, pues, la demanda desde el punto de vista funcional, es una invitacin que la
parte hace al juez a fin de que provea.
b) El prototipo de la demanda es la demanda introductiva, que se puede y se suele llamar demanda por
antonomasia, mientras que a las otras demanda de que nos ocuparemos pronto, se les da el nombre de instancias o
solicitudes (richieste).

A la demanda introductiva se refiere, precisamente, el art. 35 C.P.C cuando dispone que "quien quiera hacer valer
un derecho en juicio ha de proponer la demanda. . .". En el captulo siguiente veremos que esta disposicin tiene
ms bien por fin establecer la carga que no el poder de la demanda; pero presupuesto de la carga es justamente el
poder.
c) El art. 35, con el que se abre el primer libro del Cdigo, parece referirse, por su colocacin, al proceso de
conocimiento nada ms; pero, a la vez, su redaccin est concebida en trminos que pueden abarcar tambin el
proceso de ejecucin, puesto que asimismo en ste, o mejor dicho en l por excelencia, se hace valer un derecho
(una pretensin).

Por otra parte, en el lenguaje de la ley y de la prctica, juicio es sinnimo de proceso en general, y no slo de
proceso de conocimiento; en fin, y por lo mismo, no sera inadecuado dar el nombre de autoridad judicial al oficio
ejecutivo tambin.
De cualquier manera, de todo el rgimen del proceso de ejecucin (segn expondremos con ms detenimiento en
el volumen tercero) resulta indudable el poder de demanda atribuido al acreedor, por ejemplo, el art. 595, C.P.C,
llama, en la pignoracin de muebles parte instante al acreedor; la pignoracin de los crditos, como se realiza en
forma de citacin (art. 611), es pedida por el acreedor, la pignoracin de los inmuebles, que se efecta mediante la
transcripcin del precepto en la oficina de las hipotecas (art. 2085, C.C), tiene, a su vez, lugar cuando el acreedor
presente en dicha oficina la demanda de transcripcin.

Por ltimo, en materia de ejecucin mediante entrega de cosas determinadas, el acreedor es tambin destinado
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SEGUNDA PARTE
como parte instante (art. 746, C.P.C).
d) A la demanda introductiva del actor o del acreedor corresponde, o, por lo menos, puede corresponder, una
demanda del demandado, cuando comparezca en eI proceso de conocimiento, o del deudor, cuando manifieste su
actividad en el proceso de ejecucin, dicha demanda puede concordar o discordar de la del actor o acreedor,
segn que aquellos adhieran o resistan a la pretensin.

Lo que el art. 36, C.P., llama contradecir a la demanda, y lo que los art. 162 y 415 llaman responder, no es ms
que la proposicin que de su demanda hace el demandado al juez, como lo hace el actor.
Esa verdad es un poco menos visible por lo que atae al proceso de ejecucin, porque en ste el contradictorio
tiene, sin duda, menor importancia; pero asimismo es cierto que tampoco en el proceso de ejecucin cabe
considerar la demanda como un monopolio del acreedor.
Del mismo modo que ste demanda que la ejecucin se lleve a cabo, el deudor puede pedir que no se realice; as
como el primero solicita que un determinado bien sea pignorado, as el segundo puede pedir que quede sustrado a
la pignoracin; y si el primero puede proponer determinadas condiciones para la venta forzosa, el segundo puede
instar que las condiciones sean diversas.

Cierto que cuando la ejecucin se desenvuelve con formas distintas de las del conocimiento, como sucede en el
proceso de liberacin, o bien en el de expropiacin mobiliaria, dicha actitud del deudor, aunque menos fcilmente
observable, no deja de ser frecuente; pero repito est muy lejos de ser raro el caso de que, llegado, por ejemplo, el
momento de proceder a la pignoracin, el deudor se dirija al oficial judicial pidindole que se abstenga de
efectuarla, alegando la ineficacia del ttulo, la realizacin del pago, o la impignorabilidad de determinados bienes,
o su pertenencia a terceros.

Todas estas son autnticas demandas (del deudor), acerca de las cuales ha de proveer, y provee, el oficio, si bien
la falta de requisitos de forma (documentales) del proveimiento oportuno hace que, como la demanda, o mejor
dicho con ms facilidad aun que sta, escape asimismo a la atencin.
e) Pero la actividad de la parte que aqu consideramos, no se limita a la demanda introductiva o, mejor dicho, para
abarcar asimismo la actividad de la otra parte, a la demanda del proveimiento final o conclusivo, sino que se
extiende a una serie de demandas incidentales o preparatorias, relativas a una serie de proveimientos que el oficio
adopta a lo largo del proceso (proveimientos instructorios).

Ya advert que para diferenciar esas demandas de las examinadas hasta ahora, se les puede llamar instancias o
solicitudes. Quien desee tener una idea de ellas, piense en la solicitud de notificacin de la demanda introductiva
(citacin, precepto) o de una sentencia o, en general, de un proveimiento del juez; en la solicitud de fijacin del
lugar y da para la audicin de los testigos o para el juramento de un perito; en la solicitud de pignoracin o de
venta forzosa, etctera.

Medtese a propsito de estas demandas incidentales o menores, que el proceso consta de una serie o cadena de
actos de las partes o de oficio. Estos ltimos pueden sucederse los unos a los otros, tanto espontneamente, como,
por el contrario, exigir una demanda de parte que los provoque.
Y segn que el impulso para la prosecucin del proceso surja del oficio o de la parte, se habla de impulso de
oficio o de impulso de parte; las demandas incidentales son, precisamente, expresin de este segundo principio.

1.2.2 Instruccin
a) La instruccin, que constituye el ens mdium entre la demanda y el proveimiento, puede ser definida, bajo el
aspecto funcional, como la bsqueda de los medios necesarios para proveer.
Estos medios son las razones y las pruebas, cuando el proveimiento consista en una decisin y los bienes cuando
consista en una transferencia.
Como ya indique, en esta fase del proceso no domina por s sola ni la parte ni el oficio, sino que ambos colaboran.
b) Por consiguiente, en el proceso de conocimiento, despus de haber demandado, la parte demuestra. La
demostracin es el complemento de la demanda.

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SEGUNDA PARTE
Como el juez ha de proveer secundum ius o por lo menos, segn justicia, es natural que antes de proveer haya de
apreciar; la demostracin le facilita, precisamente, esta tarea, al exponer las razones y las pruebas que apoyen la
demanda.
Por ahora no diremos de la demostracin, como no hemos dicho de la demanda, sino lo que sirva para explicar su
funcin, que consiste, por un lado, en proporcionar al juez los elementos para la apreciacin y, por otro, en
procurar a la propia parte una mayor reflexin acerca del fundamento de la demanda.

En cuanto a esta ltima ventaja, slo quien tenga experiencia del proceso puede comprender que la demostracin
acte sobre la propia parte inducindola a rectificar o a moderar la demanda; en cuanto a la otra ventaja, conviene
advertir que slo el inters de la parte puede estimular la busca de razones y de pruebas, que el juez, ms sereno
pero menos activo, con dificultad conseguira encontrar.
Cierto que la demostracin proporcionada por la parte tiene, frente a la construida por el juez, el defecto de ser,
como suele decirse, con pie forzoso; quiero decir que si la estructura lgica del escrito (comparsa) conclusivo es
idntica a la de a sentencia, esta identidad lgica oculta una frecuente e incluso normal, si no constante, diferencia
psicolgica. En la demostracin de las partes, las premisas estn dominadas con frecuencia, por no decir casi
siempre, en mayor o menor medida por la conclusin; en la demostracin del juez, la conclusin est, o debiera
estar, dominada por las premisas; la definicin jurdica del hecho es una meta refijada en la demostracin de la
parte y no en la del juez.

No pretendo con ello que el lector con considere con pesimismo o con escepticismo esta forma de actividad de la
parte en el proceso; al controIarlo, deseara convencerlo de que esta caracterstica de la demostracin
proporcionada por la parte tiene ms de bueno que de malo para las finalidades del proceso, y, sobre todo, es una
caracterstica fisiolgica y no patolgica de la actividad de la parte, que el orden jurdico aprovecha a ciencia
cierta de reconocerse.
Ha de reconocerse en efecto, que si bien la preocupacin de alcanzar un determinado resultado desva con
frecuencia la demostracin, en cambio estimula al demostrador a servirse de todos Ios recursos en la crtica de la
ley o del hecho.

Ahora bien, mientras la desviacin es un peligro contra el cual, si la constitucin del proceso es normal, reacciona
su propio mecanismo, la prontitud de la crtica es una ventaja que difcilmente se lograra de otro modo.
En realidad, las falsas demostraciones de las partes asustan poco, porque encuentran su antdoto, en primer
trmino, en el contradictorio y, en segundo lugar, en la comprobacin del juez; son slo nocivas cuando haya
desequilibrio entre la potencia intelectual de los abogados adversarios, o entre ella y la del juez; pero entonces, el
defecto no consiste en la colaboracin de la parte en materia de demostracin, sino en la mala calidad de los
rganos del proceso. En cambio, si el inters de las partes no interviniera para estimular la agudeza de la
demostracin, muchas veces la crtica de la sentencia sera frgil y superficial.

Digamos, francamente, que la demostracin de la parte no slo facilita al juez un trabajo que en otro caso habra
de realizar por s solo en su totalidad, sino que le aporta una labor que muchas veces no efectuara por s.
Ello no significa que el juez sea negligente ni indigno, sino simplemente que los estmulos en cuanto a la
bsqueda son, sin comparacin, menos activos en el juez que en las partes. Cuntas veces la interpretacin de la
ley ha sido guiada, profundizada, refinada, aguzada por los intereses de la defensa! Y cunto reconocimiento no
deben muchos jueces y cientficos a estas interesantes investigaciones, que con frecuencia dicen despreciar!

c) Por lo que hace al proceso de ejecucin, la instruccin es o, por lo menos, puede ser mucho ms sencilla. As
sucede respecto del que se llama proceso de Iiberacin; en l, una vez requerido, el oficio no tiene otra cosa que
hacer sino tomar lo que se debe y entregarlo al acreedor.
El proceso de expropiacin, en cambio, lleva consigo casi siempre la necesidad de la conversin en dinero de los
bienes del deudor que hagan falta a fin de obtener los fondo indispensables para la satisfaccin del acreedor;
ahora bien, en l, antes de llegar el eplogo, constituido por la entrega al acreedor del dinero producido por la
venta, hace falta una serie de actos intermedios, que se agrupan en la nocin de instruccin de la expropiacin.

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SEGUNDA PARTE
Hemos indicado ya que, cuando la expropiacin es singular, la cadena de esos actos se divide usualmente en tres
perodos o fases, que reciben los nombres de pignoracin, venta y consignacin del producto; entre el segundo y
el ltimo se interpone, en el caso de expropiacin concursaria, otro perodo, que se llama de reparto.
En cada una de esas fases, la actividad de las partes concurre con la del oficio, y no slo para provocar, sino
tambin para dirigir su actividad; as, de la parte (acreedor) depende no tanto que la pignoracin se haga, como
sobre qu bienes se haga o sea la eleccin de los bienes a pignorar; del acreedor depende, asimismo, en ciertos
casos, en la expropiacin de muebles, si stos han de ser vendidos para obtener de ellos el dinero o, por el
contrario, dados al acreedor en pago (asignacin); y tambin, si en la expropiacin inmobiliaria la subasta ha de
abrirse a base de una oferta del acreedor o a base de un precio determinado mediante avalo.

1.2.3 Impugnacin
a) La tercera fase de la actividad procesal es, como dije, el proveimiento del oficio, en el que la parte nada tiene
que ver. Pero el oficio, como compuesto de hombres, no es infalible y la eventualidad, si es que no la
probabilidad, de injusticia o de ilegalidad deI proveimiento, ha de ser muy tenida en cuenta.
Ms adelante veremos que a este peligro se le busca remedio mediante un sistema de comprobaciones, que
requieren una nueva actividad del propio oficio o de otro distinto. Aqu, en cambio, debemos indicar que una
primera cuestin de suma importancia en relacin a este tema se refiere a la determinacin de los casos en que las
comprobaciones deban funcionar, es natural que stas, por lo mismo que determinan un rendimiento, tengan
tambin su costo, y el secreto est en afrontar el costo solamente cuando exista verdadera necesidad del
rendimiento.

b) Para esta tarea de sealamiento de la ilegalidad o de la injusticia del proveimiento, es tambin sobremanera
idnea la parte, a la cual, por tanto, se confa el poder de impugnacin, que es como se llama a la demanda de
revocacin o de modificacin de un proveimiento del oficio.
1.2.4 Notificacin
a) La notificacin, que es el procedimiento empleado para llevar un acto del proceso a conocimiento de la
contraparte, y que constituye una de las garantas fundamentales del contradictorio, se realiza, por lo general, por
el oficio.

Pero tampoco es raro el caso de que a ella provea directamente la parte; cuando as suceda, existe un actividad de
sta, que aun cuando menos importante que las otras tres actividades fundamentales descritas en los puntos
precedentes ha de ser tenida en cuenta por quien desee considerar de modo completo el objeto de la accin.
b) Algunas veces la notificacin por obra de la parte se hace por el mismo medio por el que la parte lleva a
conocimiento del juez la demanda o la demostracin; me refiero a la demanda o la demostracin oral hecha en
contradictorio. Por ejemplo, en la discusin oral, cada una de las partes expone sus razones al juez, a la vez que a
la contraparte; no cabe, en tales casos, hablar de una actividad separada de notificacin.

Pero la propia notificacin documental puede tener lugar por obra de las partes y no del juez, as se prescribe
respecto de aquella forma de notificacin que consiste en el canje de los escritos conclusivos en la instruccin
sumaria ante juzgadores colegiales (art. 390, C.P.C; art. 8 Ley Proc. Sum.) o en el canje de los escritos en la
instruccin ante el pretor (art. 416, C.P.C).
1.2.5 Constitucin y competencia del oficio
a) En fin, quien quiera describir completamente el contenido de la accin, ha de considerar otra forma de
actividad de la parte, que se refiere a la constitucin y a la competencia del oficio.

b) En este sentido, llamaremos la atencin acerca de los arts. 116 y s.s., y 254, C.P.C, relativos a la recusacin de
los jueces, del Ministerio Pblico y de Ios peritos nombrados de oficio; adems, los arts. 253, apartado ltimo, y
402, que establecen la eficacia del acuerdo de las partes para la designacin del perito o del rbitro conciliador.
En fin, y de manera especial, el art. 8, C.P.C, que, salvo las excepciones establecidas en su segunda parte, admite
que "las controversias se puedan comprometer en uno o ms rbitros en nmero impar".

De todas estas disposiciones se hablar extensamente ms adelante, pero conviene observar, desde luego, que
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SEGUNDA PARTE
todas ellas muestran cmo la actividad de la parte puede avanzar hasta influir en la constitucin del oficio, bien de
modo positivo, puesto que del acuerdo de las partes puede depender la designacin del juez (rbitro) o de un
auxiliar del juez (perito, rbitro conciliador), bien de modo negativo, puesto que de la iniciativa de las partes
puede depender la eliminacin del juez o del Ministerio Pblico designado por el estado (recusacin).

c) Por otra parte, al hablar de la competencia del oficio, veremos que el acuerdo de las partes puede atribuir
competencia al oficio que no estara dotado de ella (competencia por eleccin). La analoga de este fenmeno con
el registrado en el apartado precedente, no requiere aclaracin alguna.
1.2.6 Determinacin de las reglas del juicio
a) Este empleo de la parte a fin de hacer el proceso ms idneo para lograr la justicia, puede ir, y efectivamente
va, ms all.
Salvo la hiptesis del proceso dispositivo, en nuestro orden jurdico el juez debe decidir secundum ius, y
precisamente mediante aplicacin de las normas materiales. Se conoce ya, cules son las ventajas e
inconvenientes de este sistema, que sacrifica la justicia a la certeza.

Cierto que existen casos en los que, como fuente de regulacin el conflicto, la equidad podra sustituir tilmente a
la ley. Pero qu se ha de hacer para descubrirlos? He aqu otra delicadsima tarea a la que no pueden ser
destinadas ms que las partes, y que su acuerdo puede eximir al juez de la obligacin de juzgar secundum ius.
b) Nuestra ley hace de este principio un uso bastante cauto, porque nicamente consiente a las partes relevar al
juez de tal obligacin cuando se trata de rbitros, los rbitros dice el art. 20, C.P.C, "decidirn segn las reglas de
derecho, si el compromiso no les autoriza a decidir como amigables componedores".

No nos es posible tratar aqu, aun siendo aspecto digno de la mayor atencin, si dicha disposicin contiene un
germen susceptible de un ms amplio desenvolvimiento; nos limitaremos, pues, a observar que, en tal caso, la
accin comprende tambin, aunque en trminos muy restringidos, el poder de determinar las reglas del juicio .
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SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL
CAPTUL0 I
PARTES

1.3 MODO DE LA ACCIN

a) He advertido varias veces que el inters en litigio parece realmente como la fuerza motriz del mecanismo que
acta para la composicin del litigio. Su empleo en el que radica una de las claves del buen ordenamiento del
proceso, exige, naturalmente una determinada disciplina, a fin de que la parte acte del mejor modo posible para
la consecucin de las finalidades del proceso.
El legislador maneja el inters en litigio, como el hidrulico agua corriente cuya fuerza quiere utilizar para mover
las mquinas de una fbrica, por un lado, lo regula, bien estimulndolo, bien reteniendo su energa, lo mismo que
el hidrulico corrige mediante obras artificiales el curso del ro, acrecentando, o conteniendo su mpetu, para darle
salida a toda la fuerza en el mejor momento y lugar, por otro lado, lo transforma, a fin de hacerlo ms idneo para
mover el mecanismo, de la misma manera que al ingeniero, cuando llegado un determinado instante, cambia la
energa hidrulica en electricidad.

b) La experiencia del proceso, es mayor medida que las pginas que siguen, permitir al lector percibir la
exactitud de la comparacin anterior. Comprender entonces mejor que la ley propenda al primero de esos
menesteres mediante un principio al que he dado el nombre de riesgo procesal, y al segundo, mediante una
institucin conocida bajo el nombre de patrocinio.
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SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL
CAPTUL0 I
PARTES

1.3.1 Riesgo procesal

a) El estmulo y, recprocamente, el freno para la accin se obtienen poniendo a cargo de las partes determinados
riesgos, ligados, por un lado, a su inercia a su negligencia y, por otro, a su actividad y a su rapidez, de manera que
la misma se sienta estimulada a actuar oportunamente y con cautela, crendose as un sistema de estmulos y de
contraestmulos aptos para solicitar y para rectificar su accin.
Un principio de esta clase no se realiza slo en el proceso, sino que infiltra y anima toda la vida jurdica. El riesgo
procesal no representa sino una aplicacin del principio de actuar a propio riesgo, que fue descubierto por la
doctrina del derecho privado en las investigaciones acerca del resarcimiento del dao, pero probablemente no ha
sido todava escrito y definido en su plena extensin e intensidad; indagaciones ms detenidas mostraran que del
mismo se ha nutrido abundantemente, no slo la institucin de la responsabilidad objetiva, sino aquellas otras,
menos conocidas, de las cargas y de los trminos.

b) Se trata, pues:
1.- De poner a cargo de la parte las consecuencias de su inercia (estimulndola a actuar), disponiendo a tal fin que
un determinado resultado til para la propia parte slo pueda conseguirse mediante su actividad (cargas
procesales).
2.- De poner a cargo de la parte las consecuencias de su accin infundada (estimulndola a actuar cautamente),
disponiendo que la parte cuya demanda se rechace quede sujeta a ciertas prdidas (responsabilidad procesal).
De este sencillo cuadro resulta que el riesgo procesal es a veces un estmulo y a veces un contraestmulo de la
accin; o solicita a la parte, o la retiene; primero la invita a reflexionar sobre el fundamento de la demanda,
despus, cuando la reflexin Ie demuestre su bondad, la excita a actuar, y, en ocasiones, a hacerlo en seguida
mientras que en otras a esperar.

A) CARGAS PROCESALES
Nocin
a) Se indic ya, que no slo la parte tiene necesidad del proceso, sino que el proceso tiene necesidad de la parte, o
mejor dicho, el orden jurdico tiene necesidad de que la parte haga actuar el proceso para la composicin del
litigio. De ah que se le atribuya a la parte el poder de que me vengo ocupando, y cuya naturaleza definir ms
adelante.
Pero a la necesidad que el proceso tiene de la actividad de la parte no le basta con concederle un poder, sino que
hace falta estimularla a su ejercicio. El estmulo slo puede obtenerse poniendo a cargo de la parte una
consecuencia penosa para el caso de falta de ejercicio, o sea, en sentido lato, una sancin.

En teora, cabra tambin pensar en este caso en la sancin jurdica; el poder de la parte sera entonces un deber.
Pero hacer del poder de la parte un deber, estara realmente en pugna con la razn de su intervencin, que es,
como vimos, el inters en litigio, cuando la fuerza de propulsin para el ejercicio del poder consiste en el inters
surge necesariamente la figura del poder derecho.
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SEGUNDA PARTE

El valor de la accin de la parte consiste en que un clculo justo de su inters la empuja a valerse de su poder slo
cuando el litigio merezca el gasto del proceso; el beneficio de esta elasticidad se perdera del todo si se privase al
poder del carcter de derecho. Por lo dems, la dificultad de la comprobacin acerca del cumplimiento de la
obligacin sera tal, que convertira en completamente absurdo un ordenamiento del proceso fundado sobre un
deber y no sobre un derecho de accin de la parte.

La armona y el equilibrio del proceso civil descansan precisamente sobre la anttesis, del poder del derecho de la
parte y del poder deber del juez. Pero para acrecentar la actividad de ese derecho, se puede imponer a su ejercicio
una sancin econmica. O lo ejercita la parte, o no podr obtener de otro modo la tutela de su inters. A la parte
no se la coloca, por ejemplo, en la alternativa de escoger entre el ejercicio de la accin y una pena; pero tiene
siempre una eleccin que hacer, o provocar el proceso o resignarse a perder la tutela de su inters.

Esta apreciacin econmica, que precede siempre al ejercicio de la accin, constituye el secreto de su
dinamismo. En virtud de esa apreciacin econmica, el poder de la parte se convierte en carga, la parte ha de
valerse de su poder, si quiere procurarse una determinada utilidad.
b) La distincin entre carga y obligacin, importante para la teora general del derecho, tiene, por consiguiente, un
valor muy considerable para la teora deI proceso; es ms, puede decirse que ha sido, en realidad, el terreno de
ste el punto de emergencia de dicho concepto, y que es ahora cuando est transfirindose del derecho procesal a
la teora general. Cules y cuntas sean sus aplicaciones en el mecanismo del proceso, ser expuesto en las
pginas siguientes.

Carga de la demanda
a) El art. 35, C.P.C, prescribe que "quien quiera hacer valer un derecho en juicio, habr de proponer la demanda
ante la autoridad judicial". La imposicin de la carga es evidente en esta norma; la demanda aparece puesta como
una condicin para que pueda ser hecha valer una pretensin en juicio; quien tenga que hacer valer una
pretensin, no puede contar con la tutela del proceso civil sin su demanda.
Ello significa que, sin una demanda, el oficio no puede proveer (ne procedat iudex ex officio), ni al conocimiento
ni a la ejecucin; advert ya, a este ltimo propsito, que el art. 35, C.P.C, abarca tambin en su amplia frmula el
proceso de ejecucin.

b) Se puede pensar que la carga de la demanda constituye un corolario de la tutela del inters de la parte, bajo la
forma de derecho subjetivo.
En efecto, si derecho subjetivo existe cuando la tutela es puesta a disposicin del inters, puede parecer en pugna
con su existencia, que el oficio provea por s a su acertamiento, a su constitucin o a su realizacin. Pero, en
realidad, la pugna no sera en este caso mayor que cuando el proceso se provoque por persona distinta de la parte
en sentido sustancial.

En realidad, una cosa es el acertamiento, la constitucin o incluso la realizacin de la tutela, y otra la disposicin
acerca de la misma; cuando el juez pronuncia el acertamiento del crdito, o cuando el oficial de ejecucin vende
los bienes del deudor, no media en ello sino una ms intensa tutela puesta a disposicin del interesado, el cual, sin
embargo, se halla siempre en condiciones de disponer de ella como quiera, y por lo tanto, de servirse o no de la
misma; un acreedor puede renunciar al crdito, incluso despus de su acertamiento por un sentencia e incluso
cuando el oficio le ofrezca el producto de la venta forzosa ejecutada contra el deudor.

Por tanto, ni la iniciacin del proceso ex officio, ni el ejercicio de la accin por sujeto distinto del interesado, son
incompatibles con el derecho subjetivo.
Ello significa, por un lado, que la pertenencia al titular de un inters, del poder de actuar en juicio para su tutela,
si bien es una condicin suficiente, no es una condicin necesaria para que exista un derecho subjetivo; y por otro
lado, que la raz, tanto de la Iegitimacin para actuar (perteneciente, en principio, a la parte en sentido material),
como de la carga de la demanda, est en el deseo de hacer ms vivo el estmulo del inters de la parte para actuar
en el proceso y, ante todo, para provocarlo.
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SEGUNDA PARTE

Como es natural, dicha razn sirve slo respecto de la parte privada; en cuanto el Ministerio Pblico, como quiera
que su accin no se funda en el principio del inters, la utilidad de la carga de la demanda es considerablemente
menor, y su fundamento no puede buscarse sino en el principio de la divisin del trabajo entre el rgano del juicio
y el rgano de la accin.
c) Conviene agregar que el rendimiento pleno de la carga de la demanda viene favorecido por las normas que
prohiben o, en general, paralizan la reaccin privada frente al acto ilcito, y de ese modo impiden al inters de la
parte desahogarse por va distinta de la del proceso, actuando as a manera de vlvula de cierre de un sistema
mecnico fundado en la expansin de un gas.

En este sentido, merecen especial consideracin la prohibicin de tomarse la justicia por su mano (ejercicio
arbitrario de las propias razones; arts. 392 y s.s., C.P) y la tutela posesoria, acordada, respectivamente, al
detentador y al poseedor legtimo, incluso frente a quien tenga derecho a recobrar la cosa (art. 694 y 695, C.C), y
la prohibicin del acto comisario, establecida por el art. 1884, C.C, cuyos vnculos con la autodefensa son
bastante ms estrechos y dignos de observacin de lo que en general se piensa, en cuanto tiende a quitar eficacia
al consentimiento del deudor dirigido a someter, en caso de incumplimiento, un bien suyo a la satisfaccin del
acreedor sin necesidad de que ste acusa al proceso ejecutivo.

No se crea por ello que la reaccin privada queda del todo eliminada del campo de las relaciones jurdicas, de tal
modo que, continuando con el parangn, stas sean vlvulas de cierre hermtico, al contrario, el ejercicio
arbitrario de las propias razones, nicamente se castiga en los casos ms peligrosos para la paz social, cuando
tenga lugar con violencia sobre las personas o las cosas.
Por otra parte, las acciones posesorias consiguen neutralizar la reaccin privada nada ms cuando sta se
desenvuelva de determinadas maneras mediante el ataque a la posesin; por ltimo el art. 1884, C.C, se refiere
nicamente a la prenda (mobiliaria), y su extensin fuera de estos Imites enfrenta serias dificultades.

Por consiguiente, la ley tiende, ms que a una exclusin absoluta, a una limitacin de la defensa privada; la
experiencia de los litigios ensea precisamente que el campo de la defensa privada est todava abierto a una serie
de movimientos y de penetraciones que se multiplican tanto ms y se afinan cuanto menos pronta y seguramente
corra el proceso; es ms, fuera de los casos en que ocasione considerable perturbacin social, no sera prudente
impedirla, si se piensa que el proceso tiene tambin su costo, con frecuencia no omisible, con frecuencia bastante
elevado, y no cabe excluir, por tanto, que a veces la defensa privada cueste socialmente menos y rinda ms.

De la instruccin
a) Acaso parezca que una vez llevado el litigio ante el oficio mediante la demanda introductiva, no deba
prohibirse al oficio actuar por s, en cuanto a la aportacin de los medios necesarios para su composicin.
Por otra parte, se comprende tambin en este punto que cuando la accin de la parte pueda ser til al buen xito
del proceso, el hacer de ella una carga, pueda considerarse conveniente para asegurar el rendimiento del mismo.
De aqu que el poder de instruccin pueda tambin convertirse en carga, y ello dentro de los lmites que a
continuacin exponemos.

b) Conviene, ante todo, distinguir los dos tipos de proceso: el de conocimiento y el de ejecucin.
En cuanto al primero, ya sabemos que la colaboracin de la parte en la instruccin se desenvuelve mediante la
bsqueda, y el empleo de las razones y de As pruebas; en cuanto al segundo, mediante la eleccin de los bienes a
liquidar y de la forma de la liquidacin, puesto que de verdadera instruccin slo cabe hablar en cuanto a la
modalidad constituida por la expropiacin; por ltimo, en uno y otro, mediante la realizacin de los que se han
denominado actos de impulso procesal.

El tema de la carga de la instruccin se puede, pues, descomponer en los siguientes puntos: carga de la razn,
carga de la prueba, carga de la eleccin de los bienes y carga del impulso procesal.
De la razn.
a) La razn se descompone, a su vez en los tres elementos del silogismo: dos premisas y una conclusin.
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SEGUNDA PARTE
Es necesario tener aqu en cuenta esta descomposicin, porque si el poder de la parte es idntico, tanto para la
posicin de las premisas, como para la deduccin de la conclusin (por lo que la parte puede colaborar y colabora
con eI juez respecto de la entera formulacin de las razones), dicho poder no est combinado con la carga sino en
cuanto a uno de los elementos del silogismo, o sea la premisa menor.

En otros trminos, la carga se reduce a la parte de la razn que consiste en la afirmacin de hecho, de donde
resulta que carga de la razn equivale a carga de la afirmacin de hecho. Por tanto, y a diferencia de la premisa
mayor del silogismo, que consiste en una regla de derecho o de experiencia, y de la conclusin, el juez depende
de la iniciativa de las partes en cuanto a la premisa menor.
b) Ello significa que, por lo general, el juez no puede consignar en la razn de la decisin un hecho que no haya
sido afirmado, no tanto por una de las partes como por la parte cui interest. Es decir, que incluso si el hecho se
ofrece al juez de otro modo, e incluso por confesin de una de las partes, no puede valerse del mismo en tanto no
le conmine a ello la parte a quien favorezca.

Este precepto no se halla explcitamente enunciado en la ley, pero se intelige con facilidad de sus disposiciones.
En realidad, como no se puede haces valer en juicio una pretensin sin razn, y de ah que el art. 134, exija que en
la citacin se indiquen "los hechos en compendio y los elementos de derecho que constituyan las razones de la
accin, con las conclusiones de la demanda", resulta que tambin la razn, y no slo la pretensin, forma el
contenido de la demanda; por ello, si al juez se le prohibe juzgar fuera de los lmites de la demanda (art. 517,
nms. 4 y 5), es evidente que no pueda atribuir a la decisin razones no invocadas por quien ha demandado.

Tal vez parezca que este razonamiento conduzca a limitar la iniciativa del juez incluso fuera de la posicin del
hecho. En efecto, la citacin ha de contener no nada ms "los hechos en compendio", sino tambin "los elementos
de derecho" (art. 134), y la razn se compone no slo de aquellos, sino asimismo de stos; pero tal impresin se
rectifica pensando en el art. 145, segn el cual, la inobservancia del art. 134 provoca la nulidad de la citacin
nicamente cuando ocasione incertidumbre absoluta acerca del objeto de la demanda.

Ahora bien, esa incertidumbre no puede derivar de la omitida afirmacin de derecho, aunque no sea ms que
porque el juez no puede ignorar la ley; por tanto, slo la afirmacin de hecho es condicin de eficacia de la
demanda y, por ello, implica un Imite de sta.
c) Cuando semejante regla se aplica a los hechos extintivos y a las condiciones impeditivas o modificativas, da
lugar a la que se llama carga de la excepcin, que no es ms que una subespecie de la carga de la razn.

Esta regla no es, sin embargo, constante en orden a Ia excepcin, ya que existen hechos extintivos y condiciones
impeditivas o modificativas que pueden ser sealados de oficio, es decir, que pueden ser puestos en la sentencia
aunque no hayan sido firmados por la parte contra la que se dirige la pretensin, incluso si sta no los ha
exceptuado, siempre que consten en el proceso.
Se habla en estos casos de excepciones sealables de oficio, a las que se contraponen las que la doctrina corriente
llama excepciones en sentido sustancial. Es precisamente la carga impuesta a la parte la que hace aparecer la
excepcin como un contra derecho, pero lo cierto es que ah no hay derecho alguno especial, ni material ni
procesal, sino slo el poder ordinario de la parte combinado con la carga. Oponer la excepcin a la pretensin, no
es nada ms un poder, sino una carga de la parte cui interest.

Por otra parte, tambin la carga de la excepcin, como Ia de la razn, de la que es una subespecie, se traduce
sencillamente en la carga de la afirmacin de hecho en que la excepcin se funde, mientras que resulta superflua,
tanto Ia alegacin de la norma de derecho, como la formulacin de la conclusin.
Que a diferencia de la carga de la defensa, la carga de la excepcin se halle establecida por la ley, se comprende
fcilmente por quien piense que, en contraste con la defensa, la excepcin se funda en hechos distintos de los que
constituyen el fundamento de la pretensin, por lo que el servicio de la parte es, sin duda, con arreglo a la
excepcin, ms til al proceso.

El derecho positivo consigna, precisamente, la carga respecto de la mayor parte de las excepciones, por ejemplo,
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SEGUNDA PARTE
segn el art. 2109, C.C, "el juez no puede suplir de oficio la prescripcin no opuesta"; ello significa que si la parte
contra quien se pide el acertamiento de una obligacin extinguida por prescripcin no opone la excepcin
correspondiente, no podr ser declarada la extincin.
sta y las dems disposiciones anlogas de la ley, no se explican en el sentido de que la proposicin de la
excepcin sea necesaria para que la prescripcin ejerza su efecto extintivo, sobre la relacin sino en el de que es
necesaria para que dicho efecto pueda ser objeto de acertamiento por el juez.

Comienza aqu a definirse la separacin entre la realidad de la relacin jurdica y el contenido de su
establecimiento judicial, de que hablamos a propsito del resultado del proceso.
Por otra parte, hemos repetido tambin hasta la saciedad que la necesidad de esta iniciativa de la parte viene
considerada por la ley, no porque se considere asunto de orden privado que la prescripcin sea o no declarada; al
contrario, si por falta de excepcin el juez condena a alguien al cumplimiento de una obligacin prescrita, esta es
una injusticia que el orden jurdico tiende a evitar; pero el mejor medio de evitarla es, o se considera que lo es,
estimular mediante una carga la accin del interesado, en la que se reconoce el instrumento ms eficaz y ms
econmico para provocar el examen sobre el tema de la excepcin.

En efecto, si pese a las apariencias de la prescripcin cumplida, la parte a quien interese no la opone, ello
significa, en general, que no existen las condiciones de su cumplimiento, de modo que el sistema alcanza la
sentencia justa, o que no obstante su cumplimiento, la parte est dispuesta a considerar la obligacin como
existente y, por tanto, a tolerar la sentencia injusta, lo que elimina el mayor dao de la injusticia.
Las mismas consideraciones pueden ser repetidas para la explicacin de todas las que la doctrina designa con el
nombre de excepciones sustanciales; ellas suministran, adems, el criterio para distinguir, cuando la ley no
disponga expresamente, Ios casos en que existe la carga, de aquellos en que el juez puede tener en cuenta el hecho
modificativo o la condicin impeditiva aunque la excepcin no haya sido propuesta por la parte.

En efecto, no siempre contiene la ley una disposicin explcita a manera del art. 2109, C.C; es ms, estas
disposiciones explcitas son muy raras (por ejemplo: art. 1908, C.C, para el beneficio de exclusin en materia de
fianza. Ahora bien, cmo se decide, por ejemplo, si la compensacin, el incumplimiento recproco del contrato
bilateral, el pago, la causa ilcita, el vicio de consentimiento pueden o no ser tenidas en cuenta por el juez incluso
sin demanda de la parte a la que la excepcin favorezca?

Segn las ideas aqu desenvueltas, la carga de la excepcin ha de ser reconocida siempre que el tema de la
excepcin aparezca tan estrechamente ligado al inters de la parte, que haga estimar que si sta no se vale de la
excepcin, es, o porque el hecho que da lugar a la excepcin no subsiste, o por que la eventual injusticia de la
sentencia sea fcilmente tolerable.
Por ello, la carga se descubre en orden a la gran mayora de las excepciones materiales y de ese modo,
refirindonos a los ejemplos ahora indicados, en las excepciones de compensacin, de pago, de incumplimiento
del contrato bilateral, de dolo, de violencia, de error.

No se debe, en cambio, admitir en las excepciones de causa ilcita de un contrato o de incapacidad para
celebrarlo, y no porque le importa ms al orden jurdico la cuestin de la capacidad o de la causa en comparacin
con la de la extincin de la obligacin en virtud del pago, compensacin o prescripcin, sino porque en cuanto a
aquellos temas la parte aparece como instrumento menos activo que en cuanto a stos para la investigacin en el
proceso.
d) Si las dos partes afirman acordes un hecho, el juez no puede negarlo, ni puede tampoco afirmar uno que ellas
nieguen de manera concorde.

Tampoco esta regla, que constituye el segundo aspecto de la carga de la afirmacin de hecho, se halla enunciada
en ninguna disposicin de la ley; representa, sin embargo, un desarrollo de la primera, en efecto, si la parte cui
nocet afirma o niega el hecho afirmado o negado por la otra, ello significa que no pide al juez que desconozca los
efectos jurdicos que dependan de la existencia o de la inexistencia del hecho; y el juez no puede juzgar ultra
petita. De ah que se suela decir que los hechos incontrovertidos o admitidos non egent probatione.
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SEGUNDA PARTE

e) Es una delicada cuestin de poltica procesal la de si esta regla ha de extenderse tambin al caso en que la parte
cui nocet, en lugar de admitir, se limita a silenciar, o no comparece ante el juez. El lector comprende fcilmente
que se procesa as cuando se quiera estimular la parte a comparecer y a hablar claro, poniendo a su cargo la
consecuencia gravemente desfavorable de la contumacia o del silencio en el proceso. Cuando se adopte una
medida e ese gnero, ha de admitirse, junto a la carga de la excepcin, la carga de la defensa, ya que la parte cui
interest debe no solamente afirmar los hechos favorables, sino tambin negar los hechos desfavorables; o por lo
menos, la carga de la comparecencia.

En el ordenamiento procesal italiano, la carga de la defensa se halla establecida slo en algunos casos especiales,
recordar que el art. 1321, C.C prescribe que "aquellos contra quienes se presente un documento privado estn
obligados a reconocer o a negar formalmente su escritura o su firma", y que "sus herederos o causahabientes
pueden limitarse a declarar que no conocen la escritura o la firma de su autor".
El alcance de esta norma se puntualiza por el art. 283, C.P.C" segn el cual "cuando la parte contra la que se
presente el documento no comparezca, se tendr ste por reconocido en contumacia", y que "si comparece y no
responde, o respondiendo no niegue especficamente el escrito o no declare no reconocer el atribuido a un tercero,
se tendr igualmente por reconocido el escrito". Pero, en principio, no existe la carga de la defensa ni la carga de
la comparecencia.

La ley italiana admite as, que el juez rechace la demanda en cuanto al fondo, incluso sin que el demandado
proponga la defensa e incluso si es contumaz; en efecto, el art. 384, C.P.C., dispone que "la sentencia que declare
la contumacia pronunciar sobre las conclusiones de la parte instante", sin diferencia alguna respecto de lo que
ocurre en el proceso con contradictorio, de tal modo que el juez comprueba, ante todo, si existen las normas de
ley invocadas por el actor, despus, si son ciertos los hechos afirmados por l, y si no existen las unas o los otros,
o si de unas y de otros no surge el derecho pretendido, rechazar la demanda.

Este poder del juez de verificar aun sin defensa del demandado, los hechos afirmados por el actor, se halla
confirmado en el art. 385, que prev que durante el juicio contumacial "sea necesario algn acto de instruccin".
Una carga de la defensa se halla, por el contrario, prescrita en el art. 331, C.P.C. alemn, cuando dispone que "si
el actor solicita sentencia contumacial contra el demandado no comparecido dentro del trmino para la instruccin
oral, habrn de considerarse como admitidos los hechos afirmados oralmente por el actor; cuando tales hechos
justifiquen la demanda, habr de ser acogida, en caso contrario, ser rechazada".

f) La carga de la afirmacin de los hechos, tal como ha sido definida hasta ahora, puede representarse hablando de
un poder de disposicin que las partes tienen sobre el material de hecho de la sentencia; en efecto, estando de
acuerdo, pueden las partes formar ese material como quieran.
Dicho principio se puede tambin expresar hablando de prohibicin de emplear en el proceso (en la decisin) el
saber privado del juez para la formacin, del material de hecho, incluso cuando sepa que las cosas son distintas de
como se las presentan las partes, el juez no puede hacer uso de esa ciencia suya para juzgar (quad non est in actis
non est de hoc mundo).

Por otra parte, el poder de disposicin de la parte no se explica mediante un pretendido servicio del proceso al
inters (interno) de la parte, del que la propia parte sea rbitro; si fuese as, no existira libertad del juez ni siquiera
para la formacin del material de derecho de la decisin; lo cierto es que mediante la carga de la demanda se trata
de estimular a las partes a hacer uso de aquel poder, sin el cual el proceso no podra ser til para el inters
pblico.

El orden jurdico no ignora que algunas veces la atribucin al juez de iniciativa para la formacin del material de
hecho de la decisin, o incluso slo para valerse de su saber privado, podra facilitar la justa composicin del
litigio; pero sacrifica esta ventaja, en atencin a dos utilidades que, de seguirse el sistema aqu se consideran de
mayor importancia, mantener separada la actividad de juicio y la actividad de bsqueda, y estimular de la manera
ms enrgica la iniciativa del sujeto que en el campo de Ia bsqueda pueda dar el mayor rendimiento.
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SEGUNDA PARTE

g) Esta exclusividad de iniciativa de la parte para la formacin del material de la sentencia, en que se traduce la
carga de la afirmacin, encuentra su lmite, tanto en su razn, como en sus consecuencias; cesa, por ello, por un
lado, respecto de los objetos que la parte no deba estar en condiciones de conocer mejor que el juez, o bien que no
se sienta con seguridad estimulada a llevar a conocimiento suyo; por otro, se refiere a ciertos litigios cuya
composicin no puede hacerse depender de la disposicin de las partes.

h) En relacin a la primera de estas hiptesis, se distinguen las afirmaciones que se refieren al inters general, de
las que no se refieren a l; si afectan al inters general, se excluye que el juez no est en condiciones de obtener
por s el conocimiento de las mismas. Por tanto:
1.) La carga no comprende la afirmacin de las normas de derecho.
En cuanto a las normas de legislacin nacional, no slo ha de excluirse una superioridad de la parte sobre el juez,
sino que, al menos como regla, ha de admitirse una relacin inversa.

Menos clara se presenta dicha situacin por lo que concierne a las normas de derecho extranjero y de derecho
consuetudinario, y por ello se comprende que su exclusin de la carga haya motivado ms que dudas tericas,
incertidumbres prcticas; pero tambin respecto de ellas ha de reconocerse que la superioridad de la parte puede
ser slo accidental, y no normal, por lo que no existe ninguna razn decisiva para hacer de la parte el conducto
necesario de su conocimiento; se puede admitir, sin embargo, que en dicho campo su colaboracin puede resultar
al juez ms til que a propsito de las normas escritas o de las normas nacionales.

La objecin de que la costumbre brota de una serie de hechos, por lo que la afirmacin de ella se traduce, ante
todo, en la afirmacin de un hecho, peca manifiestamente por exceso, puesto que podra repetirse tambin para la
afirmacin de la ley, que no consiste en otra cosa sino en la afirmacin de los hechos que constituyen la ley.
Lo cierto es que los hechos constitutivos de la ley y de la costumbre no son los hechos del litigio, sino hechos
fuera del litigio; y respecto de stos no existe esa preeminencia de la parte sobre el juez, que hace de la primera el
nico rgano vlido de investigacin en el proceso e induce, por tanto, a estimular la actividad de la misma
mediante la imposicin de la carga.

Por lo dems, repito que no slo la costumbre, sino tambin la ley consiste en un hecho; la diferencia estriba slo
en la cualidad del hecho, que en el caso de la costumbre se califica como una manifestacin tcita y en el de la ley
como una declaracin expresa de voluntad, por lo que la opinin ahora examinada acabara por confundir la
afirmacin de hecho, con la afirmacin de derecho.
2.) Considero que deben equipararse a las normas de ley y de costumbres los mandatos colectivos y, por tanto, y
especialmente, los contratos y sentencias colectivos, respecto de los cuales ha de excluirse tambin que se refieran
slo al inters de las partes, hasta el punto de que la ley dispone la publicidad de los mismos (arts. 10 y 17 de la
Ley de 3 de ab. 1926, nm. 563); por lo dems, habra de negarse asimismo que la partes puedan disponer de ellos
mediante la carga de la afirmacin, puesto que, como la Iey e incluso ms que sta, pueden tener eficacia
inderogable.

3.) Por la misma razn, el juez puede estimar la existencia de reglas de experiencia no afirmadas por ninguna de
las partes, o la inexistencia de reglas afirmadas de comn acuerdo por ellas; y por tanto, y en especial, negar un
hecho que la experiencia demuestre imposible, aunque una y otra se lo hayan afirmado.
4.) Tampoco existe carga respecto de los hechos notorios; stos a diferencia de los hechos del litigio, no son los
hechos conocidos por la generalidad de los ciudadanos y tampoco los hechos cuyo conocimiento pertenezca a la
cultura comn o media, sin los hechos relativos a los intereses generales, o sea aquellos que todo hombre de
mediana cultura tiene, no tanto la posibilidad, como el estmulo de conocer.

i) Por ltimo, no media carga de la afirmacin en cuanto a los hechos referentes, no a una razn material, sino a
una razn procesal, es decir de aquellos de que depende, no la decisin del litigio, sino la marcha del proceso.
Tales hechos (por ejemplo:
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SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL
CAPTUL0 I
PARTES

1.3.2 Patrocinio
Defensor.

a) La accin en el proceso requiere por parte de quien la ejerza, ciertas cualidades y disposiciones, que no todos
estn en situacin de poseer. Se comprende, y en seguida se ver mejor, que ella se traduzca en una continua
aplicacin de reglas de experiencia y de reglas de derecho. Ello significa que no la puede ejercer tilmente quien
no est dotado de una cierta cultura.
Por otra parte, una disposicin contraria a su ejercicio provechoso la constituye el inters inmediato en el litigio,
ya que por lo general, hace imposible o, por lo menos, difcil, la moderacin de la conducta, basta con que el
lector piense en el contradictorio, para darse cuenta de que, si hubiese de desenvolverse directamente entre los
litigantes, podra con frecuencia adquirir un tono de violencia o, por lo menos, de tirantez, contrario, ms an que
al decoro del proceso, a su propia eficacia.

Por otra parte, el contradictorio es una lucha de la que no puede ser desterrada la astucia; pero si al interesado le
puede resultar difcil contener la fuerza dentro de los Imites de la vis bona, igualmente grave y acaso ms es el
peligro de que la astucia alcance la medida del dolus malus.
Esos peligros pueden ser evitados poniendo en lugar de la parte una persona distinta, dotada de la moralidad, de la
cultura y de la frialdad necesaria para el provechoso desenvolvimiento de la accin. Dicha persona recibe el
nombre de defensor.

Pero el problema es extraordinariamente delicado, porque lo que se gana en sagacidad y en moderacin de
conducta, es necesario no perderlo en energa, y la energa de la accin suele derivar del inters.
El defensor debe actuar exactamente como un transformador, a travs del cual la energa no se desperdicie sino en
mnima parte, al adaptarse a los usos a que est destinada. No basta, por tanto, con que el defensor est preparado
tcnicamente, hace falta, adems, que posea idoneidad moral para su cometido y, por otra parte, que su posicin
en el proceso sea tal que le permita recibir y transmitir ntegramente el impulso del inters de la parte.

b) La solucin del problema se obtiene por la ley mediante la combinacin de los siguientes principios;
1. El defensor debe ser un tcnico del proceso, que posea una moralidad y una cultura iguales a las del juez, y
2. El defensor debe prestar sus servicios en virtud de un contrato con la parte.
El primero de estos principios tiende a obtener un ejercicio de la accin, tcnica y moralmente correcto; el
segundo, a conseguir que el defensor conserve, en lo posible, la energa derivada del inters de la parte.

c) Resulta de ello que el defensor presenta una figura ambigua, que se halla a mitad de camino entre el oficio y la
parte. La verdad es que si comparamos eI proceso con un mecanismo, el defensor es un rgano de transmisin,
por el que se comunica el movimiento del motor a la mquina. Tal vez ninguna imagen sirva tanto como sta para
reflejar la importancia y la dificultad de su tarea.
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SEGUNDA PARTE
Clasificacin de los defensores
a) Lo que, ante todo, hace falta en el proceso, tanto para la accin como para el juicio, es experiencia jurdica, es
decir, conocimiento del derecho.

Por ello, cuando se dice defensor, se piensa en un jurisconsulto. Pero aunque este punto de vista sea el mismo de
la ley, es demasiado restringido. Lo cierto es que para el desenvolvimiento del proceso, y precisamente para la
demostracin, por un lado, y para la decisin, por otro, no basta con la experiencia jurdica, sino que se requiere la
experiencia en general perteneciente a los ms dispares campos del saber.
Ello se ver mejor, en primer lugar, cuando hablemos de las pruebas y, especialmente, de su apreciacin; en
realidad, sta se efecta menos conforme a las reglas del derecho que segn las reglas de la ms diversa
experiencia, por lo que con frecuencia hacen falta conocimientos distintos de los del jurisconsulto, del perito en
lenguas extranjeras, e incluso del fillogo o del palegrafo, para leer un documento; del mdico, para conocer la
existencia o la gravedad de un trauma o de una enfermedad mental, del contador, para examinar los libros de un
comerciante; de un qumico o de un mecnico, para establecer la utilidad o la novedad de una invencin
industrial, de un ingeniero, para descubrir las causas del hundimiento de un edificio.

Por lo dems, ello sucede tambin en cuanto a la aplicacin de las normas del derecho, que con frecuencia se
remiten a reglas de experiencia.
Cuando el art. 107, C.C habla de "impotencia manifiesta y perpetua" del cnyuge, o el art. 324 de "enfermedad
mental habitual del denunciado como incapaz" (cfr. art. 763), o el art. 1124 de "buena fe" en la ejecucin de los
contratos, muestran otras tanta nociones que no pertenecen en manera alguna al campo del derecho. Algunas
veces se remiten a la experiencia comn de que estn dotados todos los hombres cultos, as sucede, por ejemplo,
con la nocin de buena fe, pero otras veces se refieren a campos de la experiencia reservados a quienes posean
una especial cultura.

Estas consideraciones muestran fcilmente que los defensores deben clasificarse en dos categoras, que
denominaremos defensores juristas y defensores tcnicos, sirvindonos de la palabra tcnicos para expresar todos
los campos de la tcnica distintos de la tcnica del derecho.
b) Pero la figura de los defensores tcnicos es desconocida de nuestra ley y casi de nuestra doctrina.
Cierto que poco a poco, y no sin esfuerzos, se ha ido delineando la figura del asistente tcnico del juez (perito
judicial); pero el asistente tcnico de la parte ha permanecido hasta ahora en la sombra.

Por otro lado, tomando indudablemente la inspiracin del Anteproyecto de Cdigo de Procedimiento Civil
elaborado por m (art. 22), el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal ha comenzado a sacarlo de la sombra,
mediante sus arts. 323 y s.s., que reconocen a la parte la facultad de nombrar consultores tcnicos y que regulan
sus deberes y sus poderes.
El defensor tcnico de la parte acta, sin embargo en la prctica del proceso vigente bajo el nombre de perito
extrajudicial. O ms exactamente, la defensa tcnica se manifiesta bajo la forma de la llamada pericia
extrajudicial.

Se dice extrajudicial, para contraponer el perito nombrado por el juez y aquel que recibe su encargo de la parte;
pero lo cierto es que tambin ste ejerce su oficio en el juicio. Por otro lado, no lo ejerce, como debiera, y como lo
hace el defensor, exponiendo directamente al juez las razones tcnicas de la parte, sino indirectamente, por
escrito, redactando un informe que se llama precisamente pericia extrajudicial.
Se procede as, porque mientras, a falta de una norma que lo consienta, el defensor tcnico no podra hablar con el
juez ningn precepto prohibe que se presente al juez dicho informe, como se puede presentar el dictamen (voto) o
parece de un jurista sobre las cuestiones jurdicas del pleito.

Un punto de contacto entre la defensa jurdica y la defensa tcnica puede representarlo la intervencin de
jurisconsultos extranjeros en los procesos en que haya de hacerse aplicacin de normas jurdicas extranjeras.
Entonces se trata, en realidad, de experiencia jurdica, pero que excede del campo de la preparacin normal del
defensor jurista.
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SEGUNDA PARTE
Por consiguiente, el art. 5 de la Ley 25 de marzo de 1926, nm. 453, segn el cual "los abogados pueden ser
coadyuvados en la defensa. . . por un abogado o por un jurista de otro Estado que admita reciprocidad de trato
para los abogados italianos, previa autorizacin, en cada caso, de la Junta de Gobierno (consiglio dell'ordine) del
Colegio de abogar del lugar en que el Ministerio de la Defensa se preste", institua oportunamente una figura de
consultor jurdico, anloga a la del consultor tcnico, todava no conocida del derecho procesal civil. Sin que
sepamos por qu causa, su sucesora, la Ley forense de 27 de noviembre de 1933, nm. 1578, ha suprimido dicha
norma.

e) En el campo de la propia defensa jurdica se puede tambin, y se suele hacer, una distincin, que se funda, ms
o menos, en la diferencia esbozada anteriormente, a propsito del objeto de la accin, entre demandar y
demostrar, o ms exactamente acaso, entre las funciones activa y consultiva del defensor.
La primera consiste en la realizacin de los actos procesales confiados a la parte, la segunda en apreciar su
conveniencia y en demostrar su fundamento. La segunda es, naturalmente, un presupuesto de la primera, ya que
no cabe pensar que un acto se realice sin dicha apreciacin; pero puede ocurrir que para mayor garanta de la
bondad de sta, la parte se valga de la obra de un experto, cuya funcin no consiste en otra cosa sino en efectuar
la apreciacin misma.

Esta distincin entre funcin activa y funcin consultiva, se descubre tambin fuera del proceso, en el campo de
la administracin pblica, y existe una correlacin interesante entre esta clasificacin de los rganos del Estado o,
en general, de las entidades pblicas, y la separacin de las dos figuras del defensor jurista, que reciben los
nombres de procurador y de abogado.
1. El procurador es el defensor investido de tal funcin activa. Se le llama as, porque su cometido consiste
precisamente en hacer algo que debera hacer la parte y, por lo tanto, en actuar en lugar o en nombre de sta.

2. El abogado es el defensor investido de la funcin consultiva, que se desenvuelve tanto en el proceso como
fuera de l; cuando pone su firma al pie del escrito conclusivo, o cuando expone oralmente las razones de la
demanda propuesta por el procurador, el abogado se limita a confirmar al juez, por escrito o de palabra, eI parecer
dado a la parte.
Por ello, a diferencia del procurador, no habla en nombre de la parte, sino en nombre de representacin y la
defensa consultiva, con el de asistencia (cfr. art.7 de la Ley de 23 de nov. 1933, nm. 1578): el procurador se
coloca precisamente en lugar de la parte, y el abogado, no. Sin embargo, por lo mismo que afecta a un derecho
pblico subjetivo, la representacin del procurador, como cualquier forma de representacin en el proceso, es
distinta de la representacin de derecho privado, con la que no debe ser confundida.

Esta distincin entre la defensa activa y la defensa consultiva no figura en el C.P.C, donde casi siempre se
menciona la primera como la que es, en principio, necesaria para el proceso, as sucede en los arts. 156 y s.s., a
propsito del procurador en los juicios ante los tribunales y las cortes de apelacin; as, en los arts. 522 y 523 en
cuanto aI juicio de casacin, en el que la defensa activa es desenvuelta por el abogado.
Por el contrario, los arts. 349 y 350 hablan genricamente de los defensores; pero el Reglamento General Judicial
en sus arts. 247 y 257, revela que esa locucin comprende tanto al defensor agente como al consultor.

Adems, el art. 294 del arancel para las actuaciones judiciales en materia civil (aprobada por el Decreto de 23 de
dic. 1865, nm. 2700), menciona la intervencin del abogado junto al procurador, en orden a los escritos y a los
informes. En cambio, sobre dicha distincin parece que se funde la Ley forense de 27 de noviembre de 1933,
nm. 1578, pero como veremos, actualmente, segn sus normas, la diferencia se ha desplazado de tal manera, que
a las dos figuras del procurador y deI abogado ms bien corresponden dos grados que dos diferentes funciones.

Ordenamiento del patrocinio
a) No cabe duda de que el patrocinio, tan estrechamente ligado a la accin en el proceso, sirve un inters pblico.
Si corresponde a una funcin pblica o a un servicio pblico, es cuestin a dilucidar, como es natural, segn el
criterio de distincin entre esas dos especies de actividad pblica.
Cuando tal criterio se coloque, como al parecer debe hacerse, en que la actividad consista o no en declarar una
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SEGUNDA PARTE
voluntad decisiva para la tutela del inters pblico, resultar difcil negar que, por lo menos cuando aviste la
forma de la defensa activa, el patrocinio reviste realmente los caracteres de la funcin pbIica.

Segn el C.P la profesin forense es definida como un servicio de necesidad pblica (art. 359), distinto, por tanto,
de la funcin pblica (art. 357) y del servicio pblico (art. 358). Semejante definicin, de discutible precisin
terica, ha de considerarse circunscrita nada ms a efectos penales.
b) Quien tenga en cuenta ese carcter pblico del patrocinio, puede ser llevado a pensar que el defensor deba ser
instituido por el Estado, de la misma manera que el juez o, en general, que el oficial del proceso.

Semejante orientacin no sera nueva en la historia del proceso; pero est condenada, tanto por la razn como por
la experiencia. Si, como vimos, el patrocinio no es ms que un modo de obrar de la accin, es decir, que sirve
esencialmente para corregir los defectos de la actividad de la parte, es en sta donde ha de encontrar su raz; cortar
el vnculo estrecho entre el defensor y la parte, significa privar al patrocinio de su energa. Por ello, el defensor
debe ser instituido por la parte, o sea derivar su oficio de la voluntad de sta.

c) Pero en razn del carcter pblico de este oficio y de la idoneidad necesaria para su ejercicio, se comprende
que este poder de la parte pueda moderarse o limitarse.
El problema es muy grave y no se halla resuelto por el derecho positivo sino en cuanto al defensor jurdico;
ningn lmite se impone a la defensa tcnica, no porque no exista necesidad de ello (que ms en menor medida),
sino porque, la figura del defensor tcnico es desconocida, si no en nuestra prctica, s en nuestra ley.

Las lneas de su solucin son stas: la parte se proporciona a s misma un defensor, pero lo debe escoger entre
categoras determinadas de persona. Por ello, la institucin del defensor por obra de la parte, se combina con la
comprobacin de su idoneidad por obra del Estado.
d) Es natural que el medio por el cual la parte se procura el defensor sea el contrato de trabajo. Pero tambin aqu
son posibles varias soluciones. Por Io general, se invoca la distincin entre el arrendamiento de obra y el de
servicios, que se refleja especialmente en la dependencia de quien proporciona el trabajo respecto de quien lo
adquiere. En este sentido, se distancian de modo manifiesto el patrocinio del Estado o de las entidades pblicas y
el patrocinio de los particulares.

e) El patrocinio no puede ser otorgado a los particulares sino en virtud de un contrato de trabajo, que entra en el
esquema de la locatio operis. El que cubra denominar contrato de patrocinio legal es un contrato de trabajo, que
se distingue, precisamente, por la casualidad del opus perficiendum, el cual consiste en la defensa activa o
consultiva respecto de uno o ms litigios y de uno o ms procesos.
El carcter de locatio operis en lugar del de locatio operarum, proviene de que quede excluida toda injerencia del
cliente en la direccin del trabajo del defensor para la consecucin del resultado.

Por lo dems, como dada la naturaleza del trabajo de la locatio operarum se traducira en un contrato de empleo,
se excluye tambin que el contrato de patrocinio pueda asumir dicha forma, porque, como veremos, la profesin
de abogado y de procurador son incompatibles con cualquier empleo privado, incluso si el empleo tiene por
objeto la prestacin del patrocinio (art. 3 de la Ley de 23 de nov. 1933, nm. 1578;).
Puede estimarse que la cohibicin del patrocinio bajo forma de empleo tienda a atenuar el vnculo entre el
defensor y la parte, a fin de asegurar la mejor disciplina de la accin.

No dir tampoco que, dentro del mbito de Ia locatio operis, el contrato de patrocinio sea una subespecie de
mandato; la duda ofrece cierta importancia en orden al patrocinio activa, para el que es necesario la
representacin otorgada mediante el poder o procura (cfr. art. 158, 390 y 522, C.P.C), pero mientras actualmente
no se duda que la representacin pueda incumbir tambin al conductor operis que no sea un mandatario, me
parece que el mismo modo que la defensa consultiva, tampoco la defensa activa puede ser considerada como
cumplimiento de un negocio, segn el art. 1737, C.C.

Precisamente porque el opus perficiendum consiste en la colaboracin para el proceso, la relacin de patrocinio se
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SEGUNDA PARTE
halla minuciosamente regulada, a travs del art. 1124, C.C, por normas procesales y, especialmente, por la ley
forense de 23 de noviembre de 1933, nm. 1578, que completa, por tanto, las normas generales contenidas en el C.
C determinando sus requisitos y sus efectos.
1.- En cuanto a los primeros, las normas procesales modifican en dos puntos el rgimen del contrato segn el C.C:

I) En cuanto limitan la comerciabilidad del hacer que constituye su objeto principal (art. 1116, C.C), puesto que
en el contrato no se puede deducir el hacer de cualquiera, sino nada ms el de las personas revestidas de las
cualidades prescritas por las normas procesales para los defensores.
De ah que el contrato de patrocinio celebrado entre la parte y quien est desprovisto de tales cualidades sea nulo,
segn el art. 104, C.C.
II) En cuanto determinan, en defecto de convencin, la retribucin correspondiente al defensor, con lo que cesan
las dudas acerca de la validez del contrato en que las partes no la hayan pactado, precisamente, como dice el art.
64 de la Ley forense, los honorarios del procurador "se determinan por las normas generales de los aranceles y
por el cuadro unido al Real Decreto Ley de 27 de octubre de 1918, nm. 1774, y por las modificaciones
posteriores", y los honorarios de los abogados se establecern por los directorios de los sindicatos, a tenor de las
normas y con las aprobaciones que menciona el art. 57 de la propia Ley.

2 Del contrato de patrocinio surgen obligaciones recprocas entre defensor y cliente.
I) Segn el art. 1570, C.C, el defensor tiene obligacin de prestar el trabajo prometido, determinndose el
contenido de tal trabajo por las normas procesales, que integran el contrato segn el art. 1124, C.C.
Ese trabajo ha de ser prestado para el cliente, o sea en su inters; cuando el patrocinio no funciona as, no es
patrocinio. Pero hasta dnde ha de servir de defensor el inters del cliente? El lmite lo marca el art. 10 de la Ley
forense, al imponer al defensor el juramento de cumplir los deberes profesionales "con lealtad, honor y diligencia
para los fines superiores de la justicia...".

Ello significa, ante todo, que el inters de la parte no puede impulsar al defensor a contravenir las reglas del honor
o de la lealtad, es decir, que tales reglas constituyen un lmite de la tutela del inters del cliente, que no debe ser
desenvuelta en forma contraria a dichas reglas.
Ms arduo es el lmite que deriva del otro inciso de la frmula: "para los fines superiores de la justicia", ya que se
refiere a la sustancia de las razones propuestas por el defensor, que no actuar para los fines de la justicia si tales
razones son contrarias al derecho.

Como es natural, lo que cuenta a este respecto no es tanto su conformidad objetiva con el derecho, como la
apreciacin que l haga de las misma; y, adems, habida cuenta de las incertidumbres razonables a que tal
apreciacin parece quedar sujeta, lo que constituye el impedimento para proponerlas y sostenerlas, no es tanto la
duda acerca de su conformidad, como la certeza de su disconformidad.
Y como en la nueva redaccin, junto a los fines de la justicia, pone el juramento los intereses superiores de la
nacin, tambin de ellos deriva un lmite anlogo para la accin del defensor. Estas consideraciones revelan la
autonoma del trabajo prestado por el defensor y por tanto, el carcter de locatio operis que ha de reconocerse al
contrato de patrocinio.

La hiptesis de incumplimiento por el defensor de su obligacin ex contractu, y la responsabilidad
correspondiente, se regulan absolutamente segn los principios del C.C (arts. 1218 y s.s.). A este propsito, ha de
invocarse, por un lado, la distincin entre culpa y error profesional y, por otro, el principio de que la
responsabilidad no se extiende ms all de los lmites del dao cierto. En este ltimo sentido, el defensor no podr
ser condenado al resarcimiento del dao derivado del vencimiento, sino cuando el juez adquiera la certeza de que
sin su culpa el resultado del proceso habra sido ms favorable al cliente.

II) La obligacin del cliente se refiere a los gastos y honorarios. En cuanto a los primeros, la obligacin de
anticipar su importe se deduce de la aplicacin analgica del art. 360 C.Com y la obligacin de reembolsar su
eventual anticipacin, del art. 1753, C.C. en cuanto a los honorarios, el cliente habr de pagarlos en los trminos
establecidos en la convencin, y, slo a falta de sta, segn lo dispuesto por la ley.
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SEGUNDA PARTE
Las normas contenidas en este propsito en la ley forense no contiene derogacin alguna de los arts. 1123 y 1124,
C.C y tiene, por tanto, carcter dispositivo y no imperativo. Especialmente para el art. 61, cuando prev la
determinacin de los honorarios en defecto de convencin.

Cuestin muy delicada es la de dilucidar hasta qu punto el criterio de la determinacin, convencional o legal, de
los honorarios, pueda tener lugar segn la cuanta del litigio y el resultado del proceso.
La ratio dubitandi deriva de que una aplicacin resuelta y combinada de tales criterios puede conducir a la
atribucin al defensor de una retribucin consistente en un parte de la ventaja conferida al cliente por la victoria
en el proceso.
La cuestin se decide de distinto modo en el terreno del derecho constituido y en el del derecho constituyente.

Bajo el primero de esos puntos de vista, se halla muy difundida la opinin de que semejante forma de
remuneracin est prohibida por el apartado final del art. 1458, C.C; pero se trata de un error .
En primer lugar, es cierto que el pacto mediante el que se atribuye al defensor una retribucin proporcionada al
valor del bien sobre el que el proceso reconozca la tutela a su cliente, no est incluido en la especie de contratos
all previstos, que se refieren a la transferencia, por el cliente al patrono del propio bien, en todo o en parte.

La diversidad manifiesta de los dos casos, excluye que pueda extenderse tambin al primero el principio del art.
1458, que se funda, en ltimo extremo, en la distincin entre la parte y el defensor, puesto que solo cuando este
suceda a aquella en la relacin litigiosa desaparece la distincin. Por lo dems, la norma controvertida,
indudablemente excepcional, no se prestara a la aplicacin por analoga.
En el terreno poltico, en cambio, no cabe desconocer que ese modo de determinacin de la compensacin, si bien
no confunde al defensor con la parte, puede aproximarlo con exceso a esta ltima.

Por otra parte, la educacin de los honorarios a la suma y al resultado, presenta tambin sus beneficios, que
consisten en la distribucin justa del costo del patrocinio sobre el conjunto de los litigios, y en el justo estmulo al
celo y a la prudencia del defensor.
Quien tenga en cuenta cuidadosamente el pro y el contra, buscar la solucin por tanto, ms bien en lnea de
medida que en lnea de principio.
f) Las razones que excluyen el patrocinio en forma de empleo para los particulares, no valen, o se estima que no
sirven, para el Estado y las cantidades pblica.

Precisamente el patrocinio es, por lo general, otorgado al Estado por un cuerpo de funcionarios especializados,
que recibe el nombre de abogaca del Estado (antes se llam abogaca erarial, pero el nombre lo cambi el art. 1
del Real Decreto de 20 de nov. 1930, nm. 1483), regido por leyes recopiladas en el texto nico de 30 de octubre
de 1933, nm. 1611, y por el Reglamento de 24 de noviembre de 1913, nm. 1304.
El art. 1 del texto nico citado dispone, precisamente, que "la representacin, el patrocinio y la asistencia en juicio
de las administraciones del Estado, incluso si gozan de organizacin autnoma, corresponden a la abogaca del
Estado" que, a tenor del art. 17, se compone de la abogaca general y de 17 abogacas de distrito.

Solamente en casos excepcionales pueden las administraciones del Estado servirse "de abogados del foro
libre" (art. 5 del texto nico). Por otra parte, segn los arts. 43 y 44, la abogaca del Estado puede asumir la
defensa "de administraciones pblicas no estatales y de entidades subvencionadas, sujetas a tutela o incluso a
mera vigilancia del Estado" y, adems, "de los empleados o agentes de las administraciones del Estado o de las
entidades de que habla el art. 43, en los juicios civiles y penales que les interesen por hechos y causas de servicio,
siempre que las administraciones o las entidades formulen peticin al efecto y que el abogado general deI Estado
reconozca su oportunidad".

g) Al patrocinio en forma de empleo pueden tambin proveer las entidades pblicas previstas por la letra b) del
art. 3 de la Ley de 23 de noviembre de 1933, nm. 1578, o sea, en general, cualquier administracin o institucin
pblica sujeta a tutela o vigilancia del Estado, de las provincias o de los municipios, siempre que instituyan
servicios legales orgnicos; ya veremos que, en tal caso, el ttulo de abogado o el de procurador no es
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SEGUNDA PARTE
incompatible con el empleo pblico.

h) Pero la designacin del conductor operis o del empleado que haya de suministrar el patrocinio, no es libre. Los
lmites, de que hablaremos pronto, se deben al deseo de garantizar al proceso la bondad del servicio.
Tales lmites son distintos, segn que se trate del Estado o de otras personas.
1.- La designacin de los abogados del Estado est regulada por las leyes mencionadas; vanse, especialmente,
los arts. 22 y s.s., del texto nico de 30 de octubre de 1933, nm. 1611;

2.- La designacin en todos los dems casos ha de efectuarse dentro de determinadas categoras, cuya diversa
constitucin se explica teniendo en cuenta, naturalmente, que el patrocinio limitado tiene, aparte de su
rendimiento, su costo, por Io que a medida que disminuye la importancia del litigio o del proceso es justo que los
lmites se aflojen. Por tanto:
I) En los procesos ante la Corte de casacin, Consejo de Estado, Tribunal de cuentas en secciones reunidas,
Tribunal Superior de las Aguas y Comisin Central para los impuestos directos, la defensa, tanto activa como
consultiva, queda reservada nicamente a los abogados inscritos en la matrcula o lista albo (sic) de la Corte de
casacin (art. 4 de la ley citada).

II) En los procesos ante las cortes de apelacin y ante los tribunales, la defensa activa slo puede ser confiada a
los procuradores y Ia defensa consultiva slo a los abogados (art. 4 y 5 de la ley citada).
III) En los procesos ante las jurisdicciones especiales, la defensa, tanto activa como consultiva, puede ser
indistintamente asumida por los procuradores y por los abogados (art. 7).
IV) En los procesos ante las preturas y los oficios de conciliacin, pueden actuar tambin de defensores los
patrocinadores legales (art. 6 de la Ley de 7 de jul. 1901, nm. 283; arts. 15 y 19 del Real Decreto de 20 de sep.
1922, nm. 1316; art. 2 del Real Decreto de 6 de sep. 1923, nm. 1920).

V) En algn caso especial, la designacin de defensor se halla todava ms estrechamente limitada. As sucede en
los procesos por accidentes del trabajo agrcola, en los que el oficio de defensor nicamente puede ser ejercido
por quien pertenezca a las instituciones de patronato previstas por los arts. 12 y 16 del Decreto-Ley de 23 de
agosto de 1917, nm. 1450, sobre seguro obligatorio contra los accidentes del trabajo agrcola (cfr. tambin el art.
29 del texto nico de las disposiciones sobre resarcimiento de los daos de guerra, aprobado por el Decreto-Ley
de 27 de mar. 1919, nm. 426).

Tal limitacin quiere constituir un remedio, de dudosa eficacia, contra los inconvenientes a que dio lugar, o a que
se tema diese lugar, el patrocinio respecto de determinadas formas de proceso.
En el pasado, ese mismo deseo condujo a la solucin todava ms grave de la prohibicin del patrocinio, por lo
menos bajo la forma de representacin, as lo disponan las leyes, en la actualidad derogadas, de 15 de junio de
1893, nm. 295, en su art. 32 en cuanto al proceso antes los hombres buenos de 1o. de mayo de 1916, nm. 490
en su art. 15 y de 9 de febrero de 1919, nm. 162, en su art. 17, en cuanto al proceso ante las comisiones del
empleo privado; de 6 de mayo de 1917, nm. 871, en su art. 20, y de 14 de septiembre de 1919, nm. 1726, en su
art. 6, en cuanto a los procesos relativos a contratos agrarios.

Abogados y procuradores
a) El oficio de abogados y el de procurador se rigen, adems de por el C.P.C por la Ley de 27 de noviembre de
1933, nm. 1578 (que sucedi, a corta distancia, a la de 25 de mar. 1926, nm. 453, que, a su vez, haba derogado
la vieja Ley de 8 de jun. 1874, nm. 1938).
b) Segn el ordenamiento que de ella resulta, la distincin entre abogados y procuradores no es ya de funcin,
sino de grado.
En efecto, si en principio, el procurador debiera ser el defensor agente y el abogado el defensor consultor, en la
realidad el patrocinio activo solo se reserva al procurador en los procesos ante los tribunales y las cortes de
apelacin, mientras que en todos los dems procesos puede ser confiado tambin, e incluso exclusivamente, al
abogado.

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SEGUNDA PARTE
As, ante la Corte de casacin y ante los oficios a ella equiparados, no se admite ms patrocinio que el de abogado
(art. 4 de la Ley de 27 de nov. 1933, nm. 1578); ante las jurisdicciones especiales se equiparan el procurador y el
abogado (art. 7); ante las preturas y los jueces conciliadores el abogado puede, a fortiori, quedar investido con el
pat
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SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
OFICIO

1.- Anteriormente distingu, mejor dicho, contrapuse las dos especies de actividad en que consiste el
desenvolvimiento del proceso, llamndole a una accin y a la otra juicio. Pero ya entonces advert que si bien esta
segunda palabra es til para representar las razones de la distincin, no es apta para expresar ntegramente el
contenido de Ia segunda especie de actividad.
En efecto, lo que a fin de cuentas se hace en el proceso por un sujeto distinto de la parte, no es slo juzgar; si a
ello se reduce la actividad del oficio en el proceso de conocimiento, no sucede lo mismo en el de ejecucin, donde
el oficio acta no ya para el acertamiento, sino para llevar a cabo los mandatos del derecho y, por tanto, para
modificar el estado jurdico preexistente.

Por ms que he buscado, no he conseguido encontrar una palabra que exprese con toda exactitud dicha nocin.
Me someto, pues, a hablar, en contraposicin a la accin, de funcin judicial, para indicar cualquier forma de
actividad, tanto del oficio de conocimiento como del oficio de ejecucin.
Aun cuando el adjetivo judicial se refiere en su significado literal slo al juez, y por tanto, al proceso de
conocimiento, aqu lo usamos, como habitualmente se hace, en sentido ms amplio, y por lo mismo, como
sinnimo no de jurisdiccional, sino de procesal, de tal modo que la funcin jurisdiccional, como la funcin
ejecutiva, aparece cual subespecie de la funcin judicial.

2.- Del mismo modo que en el captulo precedente por lo que respecta a la accin, aqu estudiaremos el sujeto y el
modo de la funcin judicial. Pero alteraremos el orden del estudio, ocupndonos del objeto antes que del sujeto.
Como razn de este cambio, indicar que la parte tiene en el proceso una posicin natural, mientras que el juez
ocupa en l una posicin adquirida, en el sentido de que la parte est ligada al proceso por el hecho de que se
encuentra con respecto del litigio en una de las relaciones que estudiamos anteriormente, mientras que el juez no
est ligado al proceso sino en virtud del oficio en l ha de desenvolver.

Por ello, lo que la parte hace en el proceso, depende de lo que la parte es; en cambio, lo que el juez es, depende de
lo que debe hacer. Para la parte, el lado subjetivo es el prius, y para el juez, el posterius. Se es idneo para la
accin, porque se es parte, se es juez, porque se es idneo para el juicio.
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SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL
CAPTULO 2
OFICIO

2.1 OBJETO DE LA FUNCIN JUDICIAL
2.1.1 Actividades preparatoria y final

a) Si lo que hace la parte es fundamentalmente demandar, lo que fundamentalmente hace el oficio es proveer.
Pero entre el demandar de la una y el proveer del otro, bien se comprende que se interponga una actividad
preparatoria, cuyas fases convienen ahora explicar.
Lo cierto es que as como la actividad de las partes no se agota con la demanda, sino que se prosigue ms all de
ella con la instruccin, as tambin la actividad del oficio no se inicia con el proveimiento, al que llega a travs de
unas etapas que una elemental observacin permite establecer.

A todas luces hace falta:
1o. Que el oficio oiga a las partes.
2o. Que inspeccione las pruebas.
3o. Que aprecie las pruebas.
4o. Eventualmente, que interprete las manifestaciones de voluntad.
5o. Slo despus de ello est en condiciones de proveer.
b) A las anteriores, que son las fases de su actividad primaria, corresponden algunas formas de actividad
secundaria, que se refieren:
6o. A la documentacin.
7o. A la notificacin y, eventualmente
8o. A la publicacin de algunas actuaciones del proceso.

9o. Por ltimo, a la custodia de personas y de cosas, y
10o. Al registro y contabilidad.
2.1.2 Audicin de las partes
a) La primera actitud del juez en el proceso es receptora.
EI juez se opone, ante todo, a la parte, como el rgano que escucha, al rgano que habla. Si la parte es la voz, el
juez es el odo del proceso. Digo que escucha, en sentido un poco metafrico, para expresar que recibe las
demandas, las afirmaciones y las demostraciones, aunque la recepcin no sea siempre estrictamente auditiva; es
auditiva en cuanto a la instruccin oral, como lo es visual en cuanto a la instruccin escrita.

El carcter de esta primera fase de la actividad del juez en contraste con el de la parte, se refleja claramente en el
espectculo de la audiencia, las partes hablan, mientras que eI juez escucha.
sta parece ser, y no lo es, la fase ms sencilla del juicio. Exige paciencia, vigilancia e imparcialidad. El juez que
no sepa escuchar, no sabr juzgar.
No se trata de una mera funcin pasiva, ya que a la inmovilidad exterior corresponde un intenso trabajo interno,
interviene la voluntad, para concentrar la atencin; interviene la inteligencia, para comprender las demandas, las
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SEGUNDA PARTE
afirmaciones y las demostraciones, para entresacar, distinguir y confrontar; con frecuencia, ha de romperse
incluso la inmovilidad exterior para restablecer la comunicacin entre quien habla y quien escucha, cuando la
exposicin no sea clara; para estimular el contradictorio, cuando ste no se desenvuelva eficazmente por s; para
moderarlo, cuando sus manifestaciones amenacen rebasar los Imites de la utilidad o de la conveniencia.

No es frecuente que los jueces, especialmente en el momento culminante del proceso, sepan conservar la medida
en esta forma de su actividad; con demasiada frecuencia exageran la paciencia hasta la pasividad o la vigilancia
hasta Ia impaciencia, dos excesos que deben siempre evitarse con igual cuidado.
b) La audicin de las partes, que constituye la primera tarea del juez, es, a la vez, la primera fase de la actividad
del oficio de ejecucin, aun cuando, como veremos, en el proceso ejecutivo est ordenada de manera distinta, y
aunque, sobre todo, la falta, en algunas modalidades de ejecucin, de prescripciones formales a este propsito,
desve la atencin de este primer paso del proceso. Y, sin embargo, para qu, por ejemplo, una pignoracin tenga
lugar, es tan necesario un acreedor que haga la peticin al efecto, como un oficial dispuesto a recibirla.

2.1.3 Inspeccin de las pruebas
a) Una vez que el juez haya escuchado a las partes, procede que verifique sus afirmaciones. Dentro de poco ver
el lector que para dicho cometido sirven las pruebas.
La primera fase de la verificacin se halla constituida por la inspeccin de las pruebas. Una parte afirma la
existencia de una norma de ley; el juez proceder a ver el cdigo o la recopilacin de leyes y de decretos. Una
parte afirma la existencia de una costumbre; el juez proceder a leer los certificados o a or a los testigos que la
acrediten. Una parte afirma la celebracin de un contrato; el juez examinar el documento que lo represente. Una
parte afirma la existencia de plantaciones a cierta distancia de sus linderos; el juez comprobar, o mandar
comprobar, si los rboles se encuentran all.

La verificacin de las afirmaciones comienza siempre con la inspeccin. Esta palabra se usa aqu por
antonomasia, a fin de significar el empleo que el juez hace de sus sentidos para percibir los objetos (hombres o
cosas) que hagan funcin de pruebas. Para ello se sirve, no slo de la vista, sino de cualquier otro sentido, es una
verdad inconcusa que el juez tiene necesidad de todos sus sentidos para el examen de las pruebas, y de manera
singular, el odo.
La inspeccin de las pruebas puede tambin considerarse, dentro de ciertos Imites, como una actividad receptora,
al igual que en la fase de audicin de las partes, el juez contina tambin en sta recibiendo sensaciones o
impresiones del mundo exterior. Por otro lado, a fin de recibirlas, el juez ha de desplegar en esta segunda fase
bastante mayor energa, incluso al exterior, que en la primera, ya que, por lo general, hace falta mayor trabajo
para que el juez se ponga en contacto con los pruebas, del que hace falta para la audicin de las partes.

b) Con esta observacin se relaciona la distincin, tan conocida, de las pruebas en preconstituidas y
constituyentes. Existen pruebas que el juez puede inspeccionar en el acto mismo de la apreciacin y de la
decisin, sin que dicha fase haya de desenvolverse en un momento separado, tales son los escritos y, en general,
los documentos, y en sentido todava ms amplio, las cosas muebles de tales dimensiones que puedan ser
introducidas en los fascculos o depositadas en la cancillera.

Existen, por el contrario, pruebas a cuya inspeccin es necesario que el juez dedique atencin separada, tales son
las pruebas personales (partes y testigos), las cosas inmuebles y aquellas cosas muebles que por sus dimensiones,
por su precio o por otro motivo, no puedan ser exhibidas al juez en la forma antedicha.
En realidad, cuando se propuso la distincin por primera vez, no tuvo tan amplio alcance; ms bien se queran
designar con el nombre de pruebas preconstituidas los objetos (documentos) que se preparan antes del proceso
para que despus sirvan de prueba; pero me parece que la distincin es ms correcta y provechosa cuando se le
desplaza y se le ampla como hace poco hemos hecho.

En efecto, el propio testimonio puede ser preordenado y no fortuito; ahora bien, la diferencia que presenta en
comparacin con el documento, adems del lado intrnseco, por lo que se refiere a su uso en el proceso, no es ms
que la antedicha; y esta diferencia es comn a todas las pruebas que no se adaptan a su insercin en el fascculo
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SEGUNDA PARTE
del pleito o a ser depositadas en cancillera.
Ms adelante veremos que precisamente a la inspeccin de las pruebas constituyentes est dedicada una fase
especial de la instruccin, que recibe el nombre de instruccin probatoria.

c) Tampoco la inspeccin de las pruebas es una actividad del oficio limitada al proceso de conocimiento.
Al hablar de las pruebas, demostraremos fcilmente que stas se utilizan tambin con amplitud en el proceso
ejecutivo; ello basta para deducir que tambin el oficio de ejecucin ha de intervenir en su inspeccin, puesto que,
como veremos, por ejemplo, el ttulo ejecutivo no es ms que una prueba, si el oficial judicial del que se solicita
una pignoracin o, antes an, la intimacin del precepto, ha de conocer, ante todo, el ttulo ejecutivo, sta es una
operacin que en su primera fase pertenece precisamente a la categora aqu considerada.

2.1.4 Apreciacin de las pruebas
a) Explicaremos con precisin lo que es, en contraste con la inspeccin, la apreciacin de las pruebas.
Especialmente las pruebas indirectas, cuya caracterstica consiste en la diversidad entre el hecho a probar y la
prueba, requieren para su empleo, no solo una actividad de los sentidos (perceptiva), sino junto a ella, una
actividad de la razn (deductiva).
En esta ltima se manifiesta lo que llamamos la apreciacin de las pruebas, cuando el oficial del proceso lee un
documento o escucha un testigo, no se puede contentar con ver u or, sino que ha de razonar sobre cuanto ha odo
o ha visto, para deducir de ello lo que se llama atendibilidad de la prueba.

b) Casi sobra agregar que lo mismo que la inspeccin, la apreciacin de las pruebas tiene tambin lugar en el
proceso de ejecucin, el propio ttulo ejecutivo, que es un documento y, por tanto, un ejemplo tpico de prueba
indirecta, no podra ser utilizado sin ser apreciado.
c) Es asimismo obvio que la apreciacin, como la inspeccin, no se realiza slo respecto de las afirmaciones de
hecho, sino tambin en cuanto a las afirmaciones de derecho.
Un cdigo, como cualquier otro libro de leyes, grande o pequeo, no es ms, que una prueba de la ley, tiene la
funcin y la estructura de cualquier otro documento; sirve para representar el hecho que consiste en la
constitucin de un determinado grupo de normas jurdicas. El procedimiento lgico mediante el que el juez
deduce de la lectura del cdigo la existencia de una norma jurdica, es del todo idntico a aquel mediante el cual
deduce de un instrumento notarial la celebracin de un contrato, o de una fotografa, la existencia de la cosa
fotografiada.

Este procedimiento lgico desaparece en la prctica, cuando por la existencia del documento la deduccin de Ia
norma es tan corriente y tan repetida, que se convierte casi en un movimiento squico reflejo; pero se dan casos en
que precisamente porque respecto de una determinada norma la deduccin no se hace comnmente, el
procedimiento reaparece claramente; piense el lector en la forma como el juez aprecia una prueba testimonial
acerca de la existencia del uso.
En cuanto a las normas jurdicas, la apreciacin de las pruebas sirve, pues, para que el juez deduzca de los objetos
inspeccionados (documentos o testigos) la existencia de los hechos que constituyan, en un determinado orden
jurdico, el elemento formal de las propias normas.

d) La apreciacin de las pruebas tiene lugar, como veremos, mediante el empleo de reglas de experiencia, que el
juez extrae de todos los campos en eI proceso por accidente del trabajo, se habla de experiencia quirrgica u
ortopdica; en un proceso de interdiccin se discute de psiquiatra; en un proceso de rescisin de venta de
animales por vicio redhibitorio, de zoologa o veterinaria; en un proceso similar que tenga por objeto,
respectivamente, productos agrcolas, manufacturados o mquinas, de experiencia agrcola, industrial o mecnica.

Y as sucesivamente, para todas las ramas del saber, desde la lingstica a las matemticas, desde Ia geografa a la
historia, desde la qumica a la psicologa.
Por consiguiente, la apreciacin de las pruebas constituye a veces un procedimiento sencillo, otras veces una
trama muy compleja, que exige el empleo de aptitudes lgicas y prcticas de primer orden. Se trata de ordenar las
pruebas, que con frecuencia son muchas y variadas; de apreciar cada una por separado; de ponerlas despus en
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SEGUNDA PARTE
contacto, comparndolas; de comprobar un orden de deducciones con otro; de tener cuenta cuidadosa de los
detalles; de escoger con cautela las reglas de experiencia; de vigilar con atencin los enlaces de los silogismos.

Basta pensar en la apreciacin de una prueba testimonial un tanto compleja, para comprender dicha dificultad