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1 1
V. NOTICIA SOBRE LA HISTORIA
DEL DERECHO CONCURSAL 1 ,\
-
1 29 Garca Martinez, Francisco, El Concordato y la' Quiebra, t.1 , pg. 4, Edicio-
nes Depalma, Buenos Aires, 1 967. En oposicin, Provinciali, quien niega todo n-
o ters desde el punto de visL:'1del derecho concursal moderno,' en el estudio de
",los institutos del derecho concursal romano ... (op. cit., t.1 ; pg. 93).
Desde tiempos inmemoriales han existido acreedores ydeudores,
','ydesde slo unos minutos despus, sistemas para compeler al pago
" a losdeudores renuentes. Lasobligaciones contradas han sido des-
de siempre unapreocupacin de lacomunidad.
;,. Veamos, entonces, cmo se ha ido desarrollando el derecho
'concursal, hasta alcanzar suforma actuaL
.a ) Derecho concursallOmano
l. .. '" I
:'J'iuestrointers cientfico parte desde Roma, porque aella le de-
:jemostoda nuestra lingstica jurdicay, en gran inedida., nuestra
f6ria de serjurdicos. Nos iilteresa explicar !in instituto jurdico,
st.lsrace~y tradicin, en cuanto elementos decolprensin de su
l';:nlaactu~1 yno hacer un relato cronolgico de lasvicisitudes de
I1 uestra cultura en, torno al derecho. Es decir, lo que nos interesa
, bS;, i)arafraseiindo adonAndrs Bello,'la historia fidedigna del es:
o ,~blecimiento de nuestro actual rgimen concursaL
''o, Si bien laarqueologa ha dado a luz descubrimientos sorpren-
r" " . '
Gentes relativos ala historia romana anterior a lasfamosas XII Ta-
'.',bIas, ladisciplinajurdica tradicional, para el estudio dogmtico, no
h " remonta antes de ellas, porque son, verdaderamente, el plimer
~xto escrito dederecho dsde el que entronca nuestra tradicin,
;' "Como dira Carda Martnez, en'las XII Tablas "seencuentran
losms lejanos antecedentes sobre el derecho de quiebra"l" El sis-
\,t. " ' '.
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DERECHO CONCURSAL. ELjUICIO DE QUIEBRAS
tema de la manus injeetio prescrito por aquel texto seresolva, ala
postre, en laventa como esclavo del deudor recalcitrante o, en el
peor de los casos, en su muerte allende el Tber. Ello obedeca a
que en este derecho primario slo seadmita el pago por el deu-
dor ytodo el procedimiento discurra sobre labase del apremio al
mismo para que l pagara; lasobligaciones eran tenidas como vncu-
los estrictamente personales. Vivante seala que "yaen laLey de
lasXII Tablas, con lasformas crueles de ejecucin sobre el cuerpo
del deudor, sepermita alos acreedores dividrsele en proporcin
asucrdito";'SOen ese sentido estaba prescrita lamxima partis se-
canto, si tl1us minusve secuerunt sefraude esto.
l31
Tambin es importantsimo recordar que el principio par con-
dictio omnium creditorum, o de laigualdad de los acreedores, yaera
r~conocido, tcitamente, en est~primitivo texto lega1.
132
Luego, en el sigloV romano, sedicta laLex Poetelia, enlacual
seanuncia oinsina yalaejecucin de naturaleza patrimonial.
Paralelo alo anterior, desde quizs antes de las XII Tablas, se
utilizaba en Roma el instituto de nexum, que importaba una cons-
titucin en prenda de la propia persona del deudor al acreedor,
en garanta del cumplimiento de una obligacin. Este deudor se-
gua siendo un cives, pero frente al acreedor era un servitium; vale
dech; sufra unl capitis deminutio. Junto con esteinstituto exista la
addi~tio, que "implicaba una prisin por deudas, decretada por el
magistrado judiciai' .133
Con laLe" Poetelia seelimin laejecucin privada de lasobli-
gaciones, quedando sucontrol entregado alosmagistrados.
El derecho del pretor vino acrear luego el instituto de lapigrw-
ris capio. Con ellapodemos datar el origen de lasejecuciones patri-
moniales. Mediante lapignoris capio sepermita aciertos acreedores
hacerse de bienes del deudor para constreirio al pago de susobli-
I~OViv:a:nte, citadopor GarcaMartnez, op. cit., t. 1,pg. 5, not~8.
131 LaItI'aduccindeestafraseesequvoca, puessignifica"laspartessecorta-
rn, ms'b'menos segnel fraudc'~o algosemejante. Alauzet, citado por Garda
Martnez, atiot al respecto que "no puede causar extraeza quevariosautores
hayan buscado una explicacin algoadmisibledesemejante texto, sosteniendo
quedebaser tomado ensentido ligurado, puesladivisinseaplicabanoal cuer
M
pofsicodel propio deudor, sinodesusbienes". El mismoCarcaMartnezveen
dich~mximael equivalenteal moderno par cond:tio omnium crediloru,m. VerGar-
caMartnez, op. cit., t. 1,pg. 5.
mCarcaMartnez, op. cit., t. 1,pg. 5.
13~CarCaMartnez, op. cit., t. 1,pg., 8.
,;i'
l'IUMERA PARTE
gaciones; no podan vender dichas especies "pignoradas", pero s re-
tenerlas yhastadestruirlas paraforzar ladesidia del obligado.
Sin embargo, un procedimiento ejecutivo patrimonial propia-
mente tal no lo conoci Roma sino hasta la creacin pretoriana
de la missio in possessionem. Este instituto se cre para satisfacer a
los acreedores de un deudor fugitivus oque hubiere hecho cesin
de bienes en fraude de~us acreedores. El pretor autorizaba que
losacreedores entraran en posesin de dichos bienes para compe-
ler al deudor al pago, pero sin posibilidad de venderlos. Mas esta
orden del magistrado era dictada en mrito al nperium y no ala
ju' risdictio; era el poder del Estado el que autorizaba dicho secues-
tro general, en virtud del poder del mismo sobre Josbienes de los
cives. Junto con desapoderar al deudor; senombraba por el magis-
trado un administrador de dichos bienes en inters de todos los
acreedores.
Sigui ala missio la bonorum lIenditio, que prescribi ahora di-
rectamente una ejecucin universal; no y"sobre bienes singulares
como lamissio, sino sobre launiversalidad jurdica del patrimonio
del deudor. Sedesignaba un mgister que adjudicaba el patrimo-
nio del deudor aun sucesor, bonorurn emtllor, en lascondiciones fi-
jadas en el acto de adjudicain. Este bonorum emptor reemplazaba
ficticiamente alapersona del deudOr. El proceda alaventa de los
bienes y al pago de los acreedores "como si el deudor mismo vo-
luntariamente estuviera pagando", esto para no contradecir el ca-
rcter personal que losromanos atribuan alaobligacin.
El procedimiento de lahonortim venditio supona lamuerte yla
infamia del deudor ysi, adems, de ellano resultaban pagados to-
dos losacreedores, sesometa aprisin al decoctos
I
"
Con el progreso de lacivilizacinromana yde lacienciajurdi-
ca, nuevamente lospretores crearon un sistemamenos doloroso para
el insolvente: lacessiobonorum, creada por laLexJulia detiempos de
Csar. Estano era otra cosaque el abandono que haca el deudor
de todos sus bienes en favor de sus acreedores, por un acto ritual
practicado ante un magistrado. Losacreedores adquiran el derecho
devender dichos bienes ypagarse con el producto, sinpor esoper-
der el deudor sudominio sobre los bienes cedidos, hecho que ocu-
rraslosi seenajenaban dichoS'bienes por losacreedores.
:1 134Decocios o decoctus essinnimo de insolvente. Ver Fernndez, Tratado ... ,
W N" 105.
IIII~
m~RECHOCONCURSAL. ELJUICJO DE QUIEBRAS
Como aqu se contaba con lavoluntad del obligado, se lo pre-
miaba sustrayndolo de lainfamia, con el beneticio de competen-
ciaycon .el beneticio de que no podan perseguirse las acreencias
sobre lasque operaba laeessio en losbienes futuros del deudO!; salvo
que. adquiriese bienes de gran importancia ovalor.
. Con la aparicin de la jJignus in eau"a judicati captUln se admi-
ti definitivamente la posibilidad del ejercicio de las acciones de
cobro sobre los bienes del deudor yel pago por equivalente pecu-
niario, y"sinla intervencin ni de lapersona ni de lavoluntad del
deudor"}".Esta fue concebida como una institucin judicial de eje-
cucin singular de orden patrimonial. Ella lile creada ms como
un reluedio contra la bonorum venditio o missio in bona, que era una
ejecncin universal ycolectiva de efectos. desproporcionados cuan-
do seaplicaba aun de.udorsolvente.
Con lajJignus judicati eapturn seindependiza laejecucin .patri-
monial del. derecho penal. El acreedor solicitaba al magistrado la
pignoracin o embargo de bienes singulares para suventa yel pago
con su pro<;lucto.
, Junto pn este instituto indiyidualista, surgi la bonorurn distrac-
tio, que era el equivalente colectivo de lajJignus j'udicali capturn. En
su origen seaplic alaclase senatorial, pero luego su aplicacin se
hizo general. Laventa de bienes deba ser autolizada por un magis-
tradoy.era concretada por el curatm' bonornrn, investido por el voto
de lamayora de losacre.edores. En este)nstituto yase.advierten casi
todas las <;aract)'rsticas esenciales de nuestra moderna quiebra. Se
diferenciaba"de la,bonornrn .vendilio en que la realizacin del activo
poda ser por separado yno como universalidad yen que su aplica-
cin era deexclusividad para losinsolventes, perO)10 liberaba al deu-
dor.si los acreedores no eran ntegramente satisfechos.
Asimismo, el ,curalor bonornrn tena derecho a poner en entre-
dicho los actos fraudulentos (in fraudern credilnrurn) del deudor rea-
lizados antes de labonurnrn distraetio. Estaaccin sedenominaba aelio
pau1iana, <;l.el derecho justiniano, qne file, al decir de Carca Mart-
nez, "lafusin ,dedos instituciones clsicas: laactio pauliana yel in-
terdict'wm fraudatori:urn ".136
Sohm nos aclara que en su origen el fraus creditornrn fue consi-
derado un delito penal, para luego ser otorgado rei ,"stituendae gra-
135 Carca Martncz, al'. cit., t. 1, pg. 23. Ver tambin Provinciali, op. cit., t. 1,
pg. 96.
l%Carca Martncz, op. cit., t. 1, pg. 27.
" ' "
PRIMERA PARTE
tia, non poenae nornine, por su posterior asimilacin al instituto de
lareslilulio in inlegrurn. '"
En resumen, Roma nos leg la ejecucin colectiva, la institu-
cin del curador osndico (ern/Jtor bonornrn), la cesin de bienes (ces-
sio bonorurn, L<'xJulia ao 737 de Roma), los principios de la
revocacin concursal y, por sobre todo, la formulacin <;Ielprinci-
pio delaIJar.cundiclio creditorurn. '
Adems, desde lapo~a del derecho romano clsico sefue per-
filando el instituto de lajJaclurn ul rninus solvalur, destinado aevitar
la liquidacin de bienes. Setrataba de un pacto,entre el heredero
de una hereditas darnnosa que seavena aaceptarla siempre ycuan-
do los acreedores hereditarios sedispusieran adisminuir sus recla-
maciones. La voluntad de los <creectores no exig<ser unnime,
bastaba el voto de mayora..Hay que recordar que en Roma el he-
redero, conforme al derecho q'cliritario,~ra verdaderamente el re-
presentante ysucesor del causante; de forma que laaceptacin por
el heres de una herencia le poda inmedia.tamente significar caer
en el infamante estado de insolvencia:
Por tanto, este instituto ben'eficiaba, entonces, al heres vohtnta-
,ius y alos heres mus c,l n,ecessarius que renunciaban al bene(ieiurn abs-
tinendi (recordemos que el beneticio de inventario es un instituto
romano postclsico) o que noejerciese el benificiurn separalionis. La
obligatorie,dad de este pacto descansaba en un decreto del pretor
yluego,' durante el reinado de Marco Aurelio, seprescribi su ca-
rcter generalmente obligatorio, as para los acreedores disidentes
como los ausentes.
IS8
Nosabeinos qu influencia real tuvo el pactitm ul rninus solva-
lur en la estructuracin firalc:lel concordato o convenio, pero s
estamos en noticia de que era de conocimiento de las escuelas de
los glosadores y postglosadores contemporneos a la creacin de
los staluti cornrnunale de las repblicas itali'lnas, de forma que espo-
sible que ste sea el padre directo del convenio moderno.
Es importante hacer notar que el derecho de quiebras moder-
no nace de la actividad mercantil de'las repblicas italianas y los
reinados hispanos en la Baja Edad Media. La libertad conceptual
de los comerciantes yel signiticativo acento internacional de dicha
actividad, son loselementos no~edosos ycaracteristicos del rgimen
137 Sohm, citado por Carca Martnez, op. cit., t. 1, pg. 27.
138 Ver ' Provi nci al i , op. cit., t. 1, pg. 94.
DERECHO CONCURSAL. ELJ UICIO DE QUIEBRAS
concursal moderno. Por ello, en nuestra opinin, si bien es posi-
ble que muchos institutos romanos hayan sido recogidos por e! de-
recho mercantil moderno, su filosofa es distinta y slo nos sirven
como elementos ilustrativos de resortes especficos, pero no para
un anlisis conceptual general. 139Desde luego es dudoso e! aporte
romano a la creacin de concordato moderno y menos an a los
aspectos penales propiamente tales de la insolvencia, siendo su
aporte ms significativo slo identificable en el juicio de quiebras.l'o
b) Derecho concursal medieval
Cuando la sombra germnica se ~erni sobre Europa, desde y con-
tra Roma, ya e! ius civile romano se haba difundido 'por toda la
cuenca del Mediterrneo, por la pennsula ibrica, por las Galias,
parte de Germania, Dahnacia, Bizancio, etc. Con la concesin, por
Caracalla,I'1 de la ciudadana romana a todos los habitantes de!
Imperio se hba dado origen a un derecho romano vulgar, adap-
tado a las peculiaridades de cada regin. Por eso no es aventurado
sentenciar que e! derecho romano es la base de todo e! derecho
occidental. .
Pero, en' el tema que nos retiene, no fue insignificante e! apor-
te germnico.
Hemos visto que 'para los romanos la obligacin era un vncu-
lo esu'icramente personal y que todos los medios compulsivos de
139 Lo que los historiadores venan haciendo desde el primer cuarlo de ~iglo
en el ~entido de ema.ncipar 1': 1- cultura qccidenLaI de la grecorromana, recin vie.
ne aincorporarse ala historia del derecho. Toynbee, en sus Estudios de la Historia,
y antes'Spenglcr, haban "descubierto" la autonoma cultural de Occidente, pero
nosotros ~eguamos bebiendo del Corpus fUf como una raz de nuestra cultura
jurdica. Berp~ar h~sidq quien por fin ha emancipado! jurdicamente hablando,
a nuestra cultura occidental en lojurdico de la herencia romana, Esto, que era
muy palpable en el (Icrecho Irietcantil como especialidad, este autor lo ha exten.
dido a otros rdenes jurdicos comunes o especiales, datando el principio de la
gran revolucinjuddica de occidente en'los siglos XI yXII de nuestra.era, con
argum~ntos difciles de c;ontrovertir. La influefl;cia romanista es importante, no
cabe ?-uda, perp lo es para. nuestro ser jUIdico oeciq.entaJ por adopcil} yadapta.
cin, 'tal !=omols sistemas ba!1carios nipones han adoptado institutos y sistemas
occidentales, con la difencia, tal vez, de que Occidente es una cultura "filial"
de lagrecorromana. Ver aeste respecto Bennan, HaroldJ ., La Formacin de la Tra-
dicin jurdica de Occidente, pgs. 11Yss.
140 Ver sobre este particular, Puga Vial, Derecho Concursal. Los Delitos de la Quie-
bra, 2
3
edicin, pgs. 70 y ss., y Derecho Concursal. El Convenio de Acreedores, 2
3
edi-
cin, pg~. 73 Yss.
141 Ver EyzaguiITe,J aime, Htoria del Derecho,pg. 27, Editorial Universitaria, 1978.
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PRlM~RA PARTE
pago descansaban en la idea de que era el deudor quien pagaba,
real o ficticiamente. Para los germanos, la obligacin pesaba y se
radicaba directamente en e! patrimonio del deudor, careciendo de
ese acento personalsimo esencial en el concepto romano. Como
anota Carda Martnez, "en las legislaciones de los pueblos brba-
ros el concepto de prenda general es inseparable del concepto de
obligacin" .142
Otro aporte germnie'o es su.desconocimiento de la propiedad
inmueble. Slo los bienes muebles eran susceptibles de apropiacin
privada, pues los inmuebles eran propiedad colectiva, de forma que
las ejecuciones germnicas eran siempre dirigidas contra bienes mo-
biliarios. Este puede ser un antecedente del nacimiento del derecho
comercial, que, como sabemos, siempre refiere abienes muebles.
La ejecucin germnica era al mismo tiempo procesal ypunitiva.
El procedimiento consista en la pignoracin privada, cuyo "ob-
jeto principaL.. es el constreimiento de lavoluntad del.deudor. En
el derecho longobardo, el acreedor tiene c.onsigo la cosa pignorada
como un simple detentar o guardin, de tal manera que .responde
de los daos sufridos por la cosa guardada, siempre que hayan sido
ocasionados por su culpa. El deudor puede liberar la cosa pignora-
da y evitar la venta, pagando la deuda. De todos modos, laejecucin
pauimonial germnica fue una forma de autodefensa en la primer"
poca. Es una forma de autodefensa de carcter particular; similar a
la antigua ejecucin personal de las XII Tablas"l"
Su carcter punitivo provena de la circunstancia de que si el
insolvente o' decoctos cesaba en sus pagos y dejaba impagos a sus
acreedores, era sujeto de persecucin criminal. El cesante deba
concurrir ante e!juez y declarar bajo juramento sus deudas y ven-
cimiento y el nombre de los acreedores; sus bienes eran en,!jena-
dos en pblica subasta y repartido el producto a prorrata entre sus
acreedores. Si stos quedaban insatisfechos y el decoctos no contaba
con un vindex o fiador que pagara o asegurara los pagos, caa en
servidumbre. Es de anotar que los germnicos conocan el institu-
to del secuestro, sea de bienes, sea de la persona del deudor. Cuan-
do este ltimo era el secuestrado, permaneca privado de libertad
hasta el pago completo
l44
'
=
11~Carda Martncz, op. cit., t. 1, pg. 39.
H~Hugo Roeco, citado por Garda Martnez, op, cit., t. r,pg. 43, nota 60.
144 Ver Carda Martncz, op. cit., t. 1, pg. 43.
DERECHO CONCURSAL. ELjUICIO DE QUIEBRAS
Con el crepsculo del Imperio yel ocultamiento del retinamien-
to cultural emergieron nuevamente los instintos,jurdicos primiti-
vos, olvidndose del. fatigoso progreso romano desde la nocin
corporal o personal alanocin patrimonial de lasancin alain-
fraccin de una obligacin, Enlos lugares donde primaba el dere-
cho romano vulgar seretorn al castigo corporal delosinsolventes
aun cuando como anota Alauzet, sedistingua en algunos sitios en-
tre fallido de buena ymala fe, permitindosele al primero salvarse
siempre que efectuara lacessiobonorom.
En el derecho galo, distinto del germnico, tambin setena
una no.cill person.alista .deJa .obligacin ..Exista lainstitucin de
laobnoxalio de textura anloga al nexum romano, por lacual el obli-
gado pignoraba supropia persona, que, para el evento de no cum-
pliI; sec01lYertaen siervo. Tambin en estos pueblos seconoca la
infamante regla de. que' el cesante deba vestir o cargar con signos
distintivos de su miserable condicin. Esta tradicin cruel fue co-
o.cida en Francia hasta lamisma dictacin de laOrdenanza Ge-
neral deJ673.
145
C~n la estabilizacin del. rgimen feudal, .con el que se.tran-
quiliza el baile de las migraciones e. invasiones germnicas, vuel-
ven a tener vigencia los institutos concursales romans, aunque
aditados con "lasideas crueles de losgermnicos sobre lacompul-
sin personal de las.deudas"}','
Nos es dificil establecer una continuidad lgica.e histrica en-
trecadauno de,estosinstitutos, pues lasmltiples fuentes que apor-
taron ala creacin del derecho occidental fueron matizadas de
distinta fOrmaen los diversos pueblos, lo que hasta hoy ha signiti-
cado dispares sistemas jurdicos entre plleblos tan vecinos como
Espaa yFrancia ocomo stayAlemania.
c) Derecho concursal en la baja Edad Media. Las repblicas italianas.
Las Siele Partidas
Pero como nues\ro sistema entronca con lasrepblicas italians, a
ellas debemos rdnitirnos para restablecer lacontinuidad quebran-
tad~por latan irij";stamehte llamada "edad oscura".
145 Carca Martnez, op. cit., t. 1, pgs. 74 y ss. Aun en la legislacin francesa
moderna, la condicin de fallido entrar-la una nota infamante, segn lo explica
Thaller. Ver Thaller, E., Trait Elmentaire de Droit Commercial
J
Rcvue et mise <ljour
par 1, Percerou, pg. 1059, Rousse,auet.Cie. Editeurs, 1931.
146 Garca Martnez, op. cit., t. 1,pg. 46.
PRIMEKA PARTE
Con el atlanzamiento de las provincias yburgos, el poder p-
blico recuper el imperio para intervenir en los procesos de "je-
cucin. Con ellastambin surgi lainstitucin deladalio in solulum,
llna mene de abandono de bienes, o el mero juramento de aban-
dono, ante laalltoridadjudicial, que evitaban al decocloslassancio-
nes corporales ymorales.
Lamagnitud de laspenas aque sometan alosdeudores cons-
titua un verdadero ,fomento ala fuga u ocultacin. Entonces se
prescribi llnsislema qlleyaseasem"ja mucho anuestra ejecucin
colectiva. Ante.el evento de lafuga, el magistrado, asolicitud de
los acreedores, ,tomabaposesin de los bienes que seencontraran
al decoclosfugitivus; lodesapoderaba yse.sustitua al deudor; llama-
ba alos acreedores yreparta dichos bienes en\re ellos. Ladatio in
solutum hecha por el magistrado tena clnlsmo mritojurdico que
la datio concretada personalmente por el deudor fugado yera co-
nocida como datio in solulum jJerjudicem ..
Su parentesco con la mi~~ioin possessiqremromllla permiti la
fusin de ambas y, al poco andar, naciero'h lamissio in posseSsionem
ex primo decretoylamissio in possessionem,ex secundo dec'Telo, Ul)proce-
dimiento que yaprescinde abso.lutaITlentt(de la';Voluntadypresen-
ciadel deud,or. Sedictaba la missio ex jJrimo deCrelo,en virtud de la
cual operaba el desapoderamiento ysecuestro delosbienes del deu-
dor, sea que ste fuera insolvente, sea que slo hubiera faltado a
una obligacin singular. P<l~ado,unp<;rodo sin que seven~iera la
voluntad del deudor recalcitrante, laautoridad judicial emita el
secundo qecreto, pOI'el.cual colnportaba la,dalio in solutum o, en su
defecto, por el rechazo de losbien"s t(nnatura por losacreedores,
seautorizaba lavent<lde los.mismos. Si laventa resultaba infruc-
tuosa, serepartan edictos llamando a todos los acreedores del de-
coclospara que defendiera':J susderechos. "
Este instituto seaplicaba, como <lnotamos,tanto para lainsol-
vencia como para el meroncumplimiento, loque acredita que en
suorigen laejecucin singular ylacolectiva tenan un mismo pro-
cedimiento. ' '
Seuffert ha demoslr~do el profynrlo vnculo que une el insti-
tuto del secUestrogermnico ylasitIJaci':Jdel dpcoctosfugitivus con
el nacimiento del'proceso de quiebra.
147
Ese eslabn nos orienta
hoy para entender lanatural'za profunda delaquiebra moderna.
147 Seuffert, Sur Geschichte und Dugmatik des Deutschen'Kurtkusrecht, Nordlinga,
1888, pgs. 49y ss., citado por Provinciali, op. cit., t:. 1,pg. 104.
DERECHO CONCURSAL. EL J UICIO DE QUIEBRAS
En resumen,. de la continua interaccin entre el derecho ger-
mnico yel derecho romano, tanto clsico como vulgar, surgieron
las siguientes notas caractersticas de laquiebra moderna: 1) que
en los casos de insolvencia confesada O comprobada debe abrirse
concurso; 2) que el concurso debe abrirse por decreto del juez; 3)
que el decoctos debe ser desapoderado de sus bienes, los que que-
dan bajo secuestro, sin perder el insolvente su titularidad domini-
cal; 4) la institucin del curator bonorum o curador-administrador
de los bienes secuestrados; 5) el principio de lapar condictio credito-
rum, mantenido atravs de laexigencia a.cada acreedor dejustifi-
car su' acreencia, y 6). la realizacin de los bienes en cessio deba
efectuarse en pblica subasta yrepartir 10 obtenido proporcional-
mente entre los acreedores,
Pe'o'las repblicas italianas contribuyeron con ladiferenciacin
paulatinaehtre ejecucin singular yejecucin colectiva. Desde el
siglo XlV en Italia se comenz 'amoldear laquiebra como un re-
curso 'preferentemente colectivo, aunque aplicable indistintamen-
tealos deudores comerciantes yno comerciantes.
l
"
Durante todo el perodo medieval se mantuvo, sin embargo,
una nocin 'punitiva delaquiebra ylasolacircunstancia deno pago
importaba uverdadero delito: Esfamosa lasentencia de Bartola
yBaldo:, decoctoi ergo fraudator.
l
"
Existeumu'rtiga rivalidad entre los autores italianos yespai'io-
les en'cuap.to alapaterilidad dl derecho concursal moderno. Na-
die puede' desconocer que en el Ttulo XV del Libro V de las Siete
PartidaS deAlfonso Xel Sabio, dictadas enel transcurso delasegunda
mitad del.sigloXIII, 'secontienen'normas especficasdederecho con-
curs!. Enlas'Partids sedefirie lainsolvencia como un esiado patri-
monial, causa'de los concursos; se contiene el principio de lapar
condictiq creditllrum; setrata delaverificacin ydelagraduacin ypre-
lacin del,oscrditos; de laliquidacin delahacienda del deudor y
rgimen ce\enta de bienes; de lacesinde bienes; del arreglo ex-
trajudicial mediante quitas o esperas oambas;l50etc. Igualmente las
Partid,,:s refieren de las sanciones contra los fraudes conclrsales y
otorgan accip pblica para dtener al decoctos fugitivus, para el solo
efecto, claro,~:le'que el atrapado seapuesto amerced delajusticia.
148 Ver Provinciali, op. cit., t. J , pg. 113.
149 Lyon Cacn-Renault, op. cit., t. VII, pg. 7.
150 Ver PugaVial,Derecho Concursal. El Convenio de Acreedores, 2
a
edicin, pg. 74,
nota 131.
I',RIMEHA PARTE
Tenemos entonces que hasta ladictacin del Cdigo de Comer~
cio, la regulacin del derecho concursal patrio estaba sujeta alas
normas delas Siete Partidas (en especial laPartida V), lasOrdenan-
zasde Bilbao,15lEl Decreto de 1837Yel Cdigo Civi!'
En orden alos convenios, nos remitimos a10 dicho en laobra
que dedicamos aellos, pero debe hacerse notar que aun recono-
ciendo laexistencia delos convenios de quitas oesperas extrajudi-
ciales contemplados endla Partida V y reconociendo la notoria
influencia en laactual reglamentacin de nuestros convenios judi-
ciales .del Decreto de 1837, no cabe duda de que suorigen provie-
ne del desarrollo del comercio durante laBajaEdad Media en la
cuenca mediterrnea, pues esposible que contribuyeran adarle fi-
sonoma las repblicas italianas, pero tambin otras plazas comer-
ciales extranjeras como ValenciayBarcelona y,.por qu no, tambin
reinos corno Castilla, Len, Aragn yAsturias.
Enrique Ruiz Guii'iaz anota que "el concordato preventivo
torn su origen en las ciudades italianas .del siglo XIII yXlV. Las
leyes crueles yduras llevan en s defectos ,que lashacen contrapro-
ducentes, cosa que ocllrri en dichas ciudades. ~on los deudores,
que fueronobstinadat11ente perseguidos., Lareaccin se impuso,
partiendo de lospropios acreedores que, burlados por los deudo-
res, nada obtenan, pues stos dejabI desiertos sus hogares, lle-
vando consigo lo ms valioso ylo n,rsfcilmente tran~portabJ c de
sus propias riquez,,:s, Entoricesel acreedor solicitaba el arreglo de
sus crditos que, por influt,ncia de lacostumbre, sehizo general,
tomando grandes proporciones".152 '
Lanocin de concordato-contrato nacejustamente de laprc-
ticaylibertad conceptual delosmercaderes deVenecia, Luca, Pisa,
Siena, etc., yno de las escuelas jurdiCas coetneas de los glosado-
res ypostglosadores. Las corporaciones mercantiles 1,levabanunos
staiuti delle mercanzie, donde iban acumulando yr~gistrando las con-
suetudini oprecedentes jurdicos provenientes delaprctica comer-
cial (no olvidemos que hasta la Revolucin Fracesa para el
ejercicio de un oficio era menester pertenecer al gremio o corpo-
racin correspondiente): Estos statue! eran verdade~~mente lacons-
titucin interna de los gremios, entre los cuales estaba el gremio
~
151 Estas Ordenanzas datan de 1737, pero en Chile sepromulgaron slo en
1795, con lacreacin del primcr Consulado oTribunal deComercio en Chile.
mRuiz Guiaz, Enrique, De las Quiebras, pg. 135, citado por Garca Maru-
nez, op. cit., L 1,pg. 61.
DERECHO CONCUR.S.AL. ELJUICIO DE QUIEBRAS
de los comerciantes. Desde el estatuto de Siena florecen otros que
contemplan el concordato por mayoras; as en Pistoia (1295), en
Florencia (1415); enPadua (1420), en Brescia (1475), en Ferrara
(1566) yen Gnova (1589).
Todos los pequei'ios. estados italianos contemplaban, pues, el
instituto. del concordato. preventivo yel concordato resolutorio o
alzatorio, el que era acordado por el voto de mayora que impona
el pacto respectivo alos ausentes ydisidentes. En todos los statuti
secontemplaba, para lacelebracin de estos acuerdos, lainterven-
cin delaautoridad pblica, como, asimismo, seexclua de dichos
acuerdos a.los acreedores hipotecarios yprendarios.
l53
.EnEspai'iayAlemania predomin lanocin deconcordato-acto
de autoridad'emanado delosmagistrados. Ellos obedecan alatra-
dicin iniciada pOLel paclus utrninus solvatur,que tena ese carc-
ter ms oficialista o'publicstico en contraposicin a la nocin
privatstica oautonOmista de los italianos.
154
'. /'
d) El derechoconcursal en el derechofrancs,
EI'derecho.cor\.cui~al'con'ocido en Italia fuetdispiantado aFran-
ciapor losmerca'deres 'latinos exi~dos de lapennsui"" que serta-
ron negocios en laflrecien'te Lyon: ,. "
, , ~; ' 1, . " I :.'... '
FranCIa, por supuesto, tema' supropIO derecho concursal. Des-
" ,l." -, " , ' " ';. ~ ' " ,
de laley slicahasta el derecho romano vulgar trasmutado por el
tieMp~'(le./iivii cojl,linier),los franceses, en general, nad~' nuevo ha-
ban'aportido desde el derecho medieval.' '. '
Digno esded,estacarseel ar~.48del famoso Edicto uOrdenanza
de Moul!,!-s,"P?~'litqu~sedispore que ha podr detenerse a',lin-
gn deudor sin previo pronunci",miento dejuez competente ysin
. , '. ",1,"'. ;,.' ,,1 ',' ,
que haya trarscurrido u,:, trmino de cuatro meses desde lafecha
e;l que sedici~la:senten~iajuc\ii:ial condenatoria; ladetencin que-
dab,,;~inefecto. tan Pronto el detenido cediera susbienes olosai;>an-
dO:nse'en beneficio de su's aei'cedores" .155
~aj? la~rJEi~ntep~osperidad de dicho burgo ylainfluencia de
loscomerciantes italianos ,sefue pc;rfeccionando latcnica mercan-
til. LU:egovinO'el Reglame\lto de faPlazade Lyon, que organiz la
15S Ver Provinciali, op. cit., t. 1, pg. ] 20.
154 Sobre la historia del 'instituto de los convenios ver Puga Vial, Derecho Con-
cursal. El Convenio de Acreedores, 2a; edicin, pgs: 7 3 y ss.
155 Carca Martnez, op. cit., t. 1, pg. 7 9.
PRIMERA PARTE
quiebra en particular y el derecho concursal en general, de un
modo magntico. En l se reglamentaba el perodo de sospecha
(art.13); el desasimiento de los bienes del fallido; laverificacin
de crditos; lainhabilitacin del deudor (art. 18); eljuicio de cali-
ficacin de laquiebra ylapar condictio credilorurn (art.12), yseano-
taba un concepto decesacin depagos.
Se mantuvo, sin embargo, el tratamiento penal infamante
para los insolventes. Es<!'onocidalahistoria de que selos obliga-
ba avestir con un gorro verde yhasta el paseo'por los mercados
del deudor afin de exponerlo alainfamia y humillacin pbli-
cas'yde advertir alas comerciantes de que no ejecutasen nego-
cioscon l.
El reglamento esseguido por una leygeneral para todo el rei-
no de Francia, dictada por Luis XIV en 1673ainstancias de sure-
nombrado ministro deFinanzas Colbert Setrata de laOrdenanza
General deFrancia dictada en eseao.
En esta reglamentacin secontienen Xaloselementos esencia-
les del derecho concursal moderno y enia forma en que hoy se
losentiende, salvoalgunas modifiCaciones tcnicisposteriores. Ella
trata de lacesin de bienes, del concordato, 'qelaquiebm yde la
calificacin criminal.
Igualmente, dicha ordenanza contemplaba el mecanismo delas
llamadas "cartas deprrroga", que constituan verdaderas morato-
riiSde pago, en ventaja de uno o ciertos deudores determinados,
ordenadas por el propio rey.
Penalmente, esta ordenanza castigaba el delito de bancarrota
y contemplaba hasta lapena capital y, en todo caso, el ritual infa-
mante aque deba someterse al fallido.
Lyon Caen-Renaultnos explican con detalle que "las disposi-
ciones de laordenanza en materia de quiebras determinan lapo-
cade laapertura del juicio (art 1"); obligan al fallido. apresentar
un estado desuactivoysupasivo (arts. 2y3); anula ciertos actos
del fallido realizados en fraude de sus acreedores (art. 4); admite
que la mayora de los acreedores pueda tomar determinaciones
obligatorias para lasminoras (arts. 5a7); establece que losarre-
glos, quitas yesperas que lamayora haga o acuerde, no obligan a
los acreedores prendarios ehi,potecarios (art. 8); el dinero efecti-
vo existente al tiempo de dictarse laquiebra yel proveniente dela
venta de bienes muebles del fallido deben serle entregados al sn-
dico oaquien elijan losacreedores para representarl9sen laquie-
bra del deudor (art. 9). Los arts. 10, lJ, 12Y13son disposiciones
,
!
DERECHO CONCURSAL. ELJ UlCIO DE QUIEBRAS
penales relativas ala bancarrota fraudulenta, para lacual seman-
tiene lapena de muerte",l56
Vale decir, en la ordenanza se distingue claramente entre de-
recho privado (civil yprocesal) yderecho penal concursal.
Estaordenanza fue seguida por ladictacin del Cdigo de Co-
mercio ti'ancs de 1807. No fue un gran adelanto para el derecho
concursal en s, pero aporta lanovedad de que legislativamente res-
tringe el sujeto. pasivo de laquiebra al comerciante ycrea e! insti-
tuto del sobreseimiento temporal.
No esefectivo, como afirman muchos autores, que laordenanza
de.1673 haya sido el text.olegal que aplic laquiebra con exclusi-
vidad alosmercaderes. Ellaseaplicaba en general ",tous merehands
el autre,; Q tous les banqueroutiers") aunque, dehecho, serestringi su
uso slo'para los comerciantes.!"
En.1838- sepromulga en Francia una importante modificacin
al rgimen falencial francs. El texto que result de estamodifica-
cin fueel que seemple como modelo para laredaccin de nues-
tro Cdigo de Comercio.
La primera modificacin de inters fue que redujo el art. 437,
eliminand lacasustica de hechos reveladores que ste contena.
Con lamodificacin su texto selimit adecir que "tout commer,ant
qui eesseses jJaiements est en tatde !aillite". Esta modificacin fue la
que dio origen al equvoco de la t.eora restringida en materia de
cesacin de pagos. .
En segundo lugar, estableci laquiebra de oficio para el comer-
ciant.eque sehafugado uocultado (arts. 437y440).
Entercer lugar, sealter sustantivamente laextensin del des-
asimiento. Bajoel imperio del Cdigo de Comercio de 1807el des-
asimie'nt.o no-se iniciaba con lasentencia de quiebra; comenzaba a
contar de! da delacesacin de pagos yel perodo sospechoso pro-
piamente t.al seext.enda desde los diez das precedentes al da de
lacesacin depagos hast lasentencia declaratoria (ello aclara el
porqu deiosdiez das extras de! perodo sospechoso delosarts. 74,
75y76de nuestra ley). Con laley de 1838 sefij el inicio del des-
asimiento en el da de lasentencia de apertura yel perodo sospe-
choso empezaba, entonces, el da fijado en lasentencia dequiebra,
156 Lyon Caen-Renault, op. cit., t.. VII, pg. 9,
157 Ver Provinciali,.op. cit., t. 1, pg. 123, YLyon Caen.Renault, op. cit., t. VII,
pg. 11.
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PRIMERA PARTE
correspondiente al inicio de lainsolvencia o diez das antes, en su
caso.
En cuarto lugar, para soslayar muchos fraudes nacidos de las
quiebras sinactivo, secre el instit.uto delaclausura por insuficien-
cia de activo (arL'. 527y 528), fuente de nuestro sobreseimiento
temporal.
Tres textos legales fr<;tnceses,posteriores a 1838, merecen un
especial comentario.
El primero de ellos fue dictado en 1889, que vino a crear el
instituto de laliquidacin judicial, consistente en una quiebra ate-
nuada para los comerciantes honestos, lacual setramitaba con ab-
soluta prescindencia de calificacin criminal. Esto vino aseparar,
al menos en principio, laquiebra delos delitos concursales.
El segundo de ellos fue el Decreto Ley 55.583, de1955, cuyo
art. 11previene que "afalta desentencia declaratoria, laquiebra o
arreglo judicial no seproduce por el solo hecho dela cesacin de
pagos. Sinembargo, puede pronunciarse !lnacondenacin por ban-
carrot.asimple of~audulenta sinque lacesacin depagos hayasido
establecida en una sentencia declarativa". Esta.reglamentacin eli-
min para siempre e! conflicto suscitaqo en e! derecho francs en
orden alaadmisibilidad de laquiebra virtu~' o de hecho y,al mis-o
mo tiempo, vino aindependizar absolutamente el derecho penal
concursal dela~jecucin colectiva oquiebra civil.
El tercer texto eslaLeyN' 67-563, del 13dejulio de 1967, que
!izo extensivo.s el reglamento judicial y la liquidacin de bienes
(quiebra) al comerciante yatoda persona moral de derecho pri-
vado (art. J O). .
Lu~go delaLeyN' 1'7-563de 1967, sedictaron lasLeyesN' 85-
98 sobre saneamiento y liquidacin judicial de empresas yN 85-
99sobre losfuncionarios delosnuevos procedimientos concursales,
que derogan la legislacin anterior, creando un sis.temaabsoluta-
mente novedoso. Serenen en ~n mismo procedilniento los tres
procedimientos existent.es hasta la fecha. El proc.;: qimiento parte
por un perodo obligatorio de"obse'Yacinde laempresa", en que
el deudor permane.ce en la gesti'n pero bajo estricto control O
~oadminist.racinjudicial_para deterffiii-Iar si el tribunal sanear la
empresa oirpor suliquidaqpn. Estadt.erminacin depende esen-
cialmente del informe de los expertos previstos en laley que eva-
lan la viabilidad de la unidad econmica. El experto es quien
propone un plan de saneamiento y reestruct.uracin o quien de-
termina laliquidacin. Lajunta de acreedores desaparece yes re-
DERECHO CONCURSAL. ELJUICrO DE QUIEBRAS
emplazada en todo por el tribunal, quien en delinitivaesel rga-
no que dispone laliquidacin olaaprobacin del plan desanea-
miento.
e) El derechoconcursal en &paa
Contodo, serEspaalacunadel primer autor quetratadel dere-
cho concursal como una disciplina autnoma. En efecto, con la
publicacin del Labyrinthus Creditorurn Concurrentiurn ad Lilem per
Deoitd'rurn lnter lilas Cautatarn, de Salgado de Somoza, seiniciala
doctrinaconcursal, siendo'yaesta'obraundOcumentotil aunpara
nuesu-ostiempos.' '
Somozadistibguienp-ederecho privadoconcursal (civilypro-
cesal) y(\(;recho penalconcursal, partiendo delapremisa deque
lain'sol~encieis no esilcita, admitiendo quepuede ser fortui-
t~.Ehsegundo lugar, Criticlnocin privatsticadel derecho con-
cursal italiano,'en especial el concepto de concordato-contrato,
apyahdo:lanocin publicsticadel convenio-actode autoridad.
La influencia deSomozasedej sentir por sobretodo enAle-
mania'y'Espaa. El CodexBavaricusjudiciarius de1753seinspir,
en sus no'rmas cori'cursa~es,en Somoza y , es ms, adoptandb sus teO:-
rasehel 'derecho germ'nico, enel cual prcticamente sep,'escin-
de"delcncordato ys'concibe laquiebra como una ejecucin
puramente civil,indep~ndiente'de l.JJljuiciocriminal por fraudes
concursales. " ,
As'itisrYlo, enEspaalasOrdenanzas deBilbaodeFelipeV,de
1737,'tambinsiguieron aestejurista: Ellaseran unverdadero C-
digode Comercio yfueron leyde larepblica hastaladictacin
delasprimeras,leyeseplaprimera mitaddel sigloXIX.
,En'estareglamentacin hispana secontienen algunos concep-
'1,"- :- _ "1' .
tosconcursales deinters. Como anota Zalaquett, "el NII del ca-
ptulo XVIl'define 'alosatrasados (ensuspagos) expresando que
sereput:iri ~oIllotaleslos comerciantes que no pagan lo qe de-
bena sudbido tiempo, pero que tienen bastantes hienespara pa-
gar enterarrienteasusacreedoresyjustificanquesudemorasedebe
aaccidente, pagando despus con breveesperade'tiempo. Aesos
comerciantes selesdebe guardar el 'honor desu crdito, buena
opinin y fama"'.'58
158 Zalaquett, op. tit., pg. 1] 4.
'W
",~
"B ,:' j~
> '"
:~I
!(
l
'~ ~.
Il ~
~1' ~.
'1l,1
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PRlMERA PART~
Vale'decir, losquesufhan unamera"suspensindepagos" no
quedaban sujetosalacoercibifidadconcursa!.
Enel N
U
III del mismocaptulo sereconoce laposibilidadde
lainsolvenciafortuita, aunque aestosdeudores, entanto nopaga-
ran todassusobligaciones, no selesconcedavozactivani pasiva
enel Consulado.
Finalmente, enel NIVdel mismocaptulo setratadelosfalli-
dosfraudulentos. "
"BajolasOrdenanzas de'Bilbaolacausadelaquiebraes, clara-
mente, el estado patrimonial de imposibilidad de pagar" yno el
mero incumplimiento deunaobligacin.
IS
'
f) El derechoconcursal en Chile
Estoseran ladoctrina y el derecho positivoconcursal dominantes
al tiempodenacer Chilealavidarepblicana. ,
Un texto queno mencionamos, Jeroque esde todos conoci-
do, eralaNovsimaRecopilacindelasceyesde'Indias, queensu
Libro XI tnitabasobrealgunas materias cncursales. Dicho texto
seaplicabaen preferencia aea1quierotro efi lacapitanagene-
ral deChile. Esamismareglamentacin seremitaalasSiete Parti-
das comOreglamentacin supletoria.
'
''' ' ,
Laprimera leypatriaquevinoamodificar lasreglasdelas01'-
den'JI1zasde BilbaoydelasSiete Pdrtid(.;- y}aNovsimaRecopila-
cin, fueel decreto leysobrejuicio ejecutivo'de1837,quetambin
reglament el concurso deacreedores ylacesin de bienes. Sus
disposicioneserandendoleprocesal,yseaplicabanindistintamen-
teatododeudor. "
Enlaprimeraedicindeestaobranoaquilatamosdebidamente
el valor deesteDecreto de 1837, queti~,neimportancia para mu-
chosefectosinterpretativos dela'.Ictuallegisladn. Algunasnotas
soninteresantes, comolaprevistaenel arl. 82quehacaimperati-
valaapertura deconcursa si enunjuicio ejecutivoseplanteaban
dosomstercerasdeprelacin. ASimismo,dichodecreto emplea
lavozquiebra como equivalentea,estadodeimpotencia patrimo-
nial oinsolvenciayno comojuicio (arts. 93y 111). Perosusapor-
tes ms interesantes se reflejan en la influencia que esta
reglamentacintieneenel Co'digodeProcedimiento Civilde1902,
159 Zalaquett, op. cit., pg. 115.
160 Eyzaguirre, op. cit., pg. 162.
DERECHO CONCURSAL. ELjUICIO DE QUIEBRAS
cuyas normas seincorporaron en buena forma en laLey N4.558
Ypor staen lasde laactual legislacin, particularmente en loque
serefiere al convenio de acreedores. Desde luego, admita el con-
venio judicial en sus dos formas, preventivo yalzatorio (art. 121),
tanto para deudores civiles como comerciantes. A los acreedores
hipotecarios ypor acciones reales no lesempeca el convenio, pero
si votaban deban necesariamente sujetarse a sus quitas (remisio-
nes) o esperas (prrrogas), pero no perdan como hoy sus prefe-
rencias por el hecho de participar (arts. 131, 132Y144). Tal vezlo
ms interesante de esta reglamentacin es que el convenio deve-
najurdicamente perfecto si en lajunta sellegaba alas mayoras
legales, debiendo steser firmado por el juez, todos losconcurren-
tes y un escribano. No secontemplaba el proceso de aprobacin
del convenio. Sin embargo, laley difera suvigen~iaa cinco das
despus de lajunta ydentro de ese plazo poda solicitarse lanuli-
dad del convenio por las mismas causales que hoy contempla el
arto186 de laLey N 18.175, eIlumeradas en el arto139 de dicho
cuerpo legal, accin de nulidad que slo podan intentar losacree-
dores disidentes yausentes. ,Acogida lanulidad por las causales de
defecto er lasformas de llevar a cabo lajunta o'falta de persone-
rade algn representante de los acreedores aceptantes, sepermi-
ta la reiteracin. En los dems casos se someta de inmediato a
copcurso necesario. Al igual que en el Cdigo deComercio, el con-
venio slo poda versar sobre ren:isiones (quitas) o prrrogas de
pl~zo (esperas), slo qU,eel Cdigo Mercantil aadi el convenio
por abandono de bienes, acambio de lapro'hibicin para los co-
merciantes dehacer cesin de bienes.
161
161 Lainfluencia deestedecreto en el Cdigo deProcedimiento, ypor esta
Vaen lalegislacinvigenteesmuyimportante para resolver algunos problemas
dehermenutica muydifcilesdesdelaperspectivadeunasistemtica, porque su
trL9.icin eshispnica, al igual que ladel Cdigo deProcedimient9 Civil"yno
fr~ncesa, yt';l:, I~sLeyesNm4',558y18.175renen un tallto desaprensivamenl.e
ambas 'acesehun textonico, defoi'maquealgunas desusnOrnlasseremon-
taJi aestedeteto o al C,P,C.yotras al LibroIV del Cdigo deComercio. 'Esto
explicaeh cierto modo el doble rgimen denulidad delos.convenios, uno,. de-
nominado delasimpugnaciones del art. 186deorigen hispano y civilista,yotro,
denominado propiamente tal denulidad, enlos.'IrIS, 208yss,delaLeydeQu.ie-
bras, e origen galo. Pero hayque anotar que' ambas tradiciones no son'puras,
sino que tambin sehan intluenciado recprocamente ,mtes del nacimiento de
nucsU<lRepblica, por loquemuchos institutos del concurso civil losenconU"a-
remos enlaquiebra mercantil. Bastesealar lainfluenciaitalianatanto enFran-
ciacomo enEspaaal momento deformar susestatutos mercantilcs, y lamisma
d
" j :
1:
:~:;
'~
PRIMERA PARTE
Luego, en 1845y 1854, se establecieron normas acerca de la
prelacin decrditos.
Con lapromulgacin del Cdigo Civil en 1855ysuentrada en
vigencia en 1857, el derecho concursal fue nuevamente reestruc-
turado. El Cdigo Civil trat del pago con beneficio de competen-
cia, delacesindebienes, delaprelacin decrditos ydelaaccin
pauliana. Enestapoca yasehaca sentir 'lainfluencia francesa so-
bre nuestra legislacin. "
Pues bien, en el aiio 1865sedicta el Cdigo de Comercio, que
en sulibro IV reglamenta lasquiebras.!62
El arto1325 de dicho Cdigo define laquiebra como "el esta-
do del comerciante que cesaen el pago de sus obligaciones mer-
cantiles". Los redactores de este cuerpo legal eran proclives al
concepto restringido delacesacin de pagos, influenciados por la
doctrina yjurisprudencia francesas elaboradas apartir de lamodi-
ficacin del Cdigo galo en 1838.'"
El Cdigo autoriza laquiebra apeticin del deudor, deuno de
losacreedores yde oficio, Contempla lafIjacin de lafecha de ce-
sacin de pagos en lamisma sentencia declar<toria (art. 1349); el
desasimiento legal (art. 1362); lasuspensinedel derecho aejecu-
tar individualmente al fallido (art. 1365); lasentencia degrados que
fallaba sobre laadmisibilidad de todas y cada una de lasverifica-
ciones; laacumulacin dejuicios (art. 1366); el recurso especial de
reposicin contra lasentencia declarativa, que denomina indistin-
tamente "reposicin" u"oposicin''; el que persigue O alzar laquie-
bra, (recordemos que ella slo era para comerciantes) o alterar la
fecha decesacin depagos que seftiaba en lamisma sentencia de-
claratoria, mediante laprueba de que "el fallido no ha cesado en
suspagos" ode que al dafijado el deudor lostena "al corriente",
legitimando para suinterposicin al fallido, acreedores yterceros
influenciadelaOrdenanza francesade1673enlasOrdenanzas deBilbaoun si-
glodespus. ., " ..
162 E l CdigodeComercio d~865, especialmente en loreferente al Libro
IV DelasQuiebras, recibefuerteinfluencianoslodel CdigodeComerciofran-
cs, modificadopor-laLeydemayode1838,sinoquetambindel CdigodeCo-
mercio cspaol de 1829, obra sta muy elogiada por Pardessus como una
superacin del Cdigofrancsversinoriginal de]807.
163 Sobreesto, verZalaquett, op. cit., t. 1,pgs. 48y ss.
DE.RECHO CONCURSAL ELJ UICIO DE QUIEBRAS
interesados (arts. 1379a1390);164los arts. 1331ysiguientes regula-
ban los delitos relacionados con las quiebras;165e! arl. 1429regula-
balacontinuacin efectiva de! giro del fallido, el arto1495institua
e! sobreseimiento temporal.
Los arts, 1467ysiguientes regulaban el convenio. Secontempla-
ba e! convenio por abandono de bienes,. que no alzaba laquiebra,
sino que era un pacto intraconcurso por el cual el deudor abando-
naba sus bienes en pago alos acreedores ystos renunciaban are-
clamar los, saldos insolutos de sus acreencias no satisfechos con el
producto delarealizacin delosbienes abandonados (art. 1455).
,Por ltimo, el arto1356 estableca que"los juzgados de comer-
cio slo podrn hacer de oficio ladeclaracin de quiebra cuando
el deudor.s,e fugareu.ocultare, dejando cerrados sus escritorios y
almacenes y sin haber nombrado persona que administre sus ne-
gocios yd cumplimiento asus obligaciones".
En estamateria el Cdigo de Comercio chileno seinspir -por
no decir copi- en el Cdigo de Comercio francs segn ,sutexto
de 1838.
Este'Cdigo fti el rgimenconcursal esencial que ha tenido
el derecho' chileno.
Al Cdigo sigui laleydel 23dejunio de 1868que aboli lapri-
sin por deudas (bajo e! imperio del Cdigo, en lamisma sentencia
deapertura deba,ordenarse el arresto preventivo del cesante).
. Otra rev.o]ucin en nuestro derecho concursal se suscit con
ladictcin en 1902 del Cdigo de Pro~edimiento Civil, que vino
amoditicar unlas reglas procesales concursales contenidas en el
Cdigo de Comercio. El Ttulo XVI del Libro IIJ del Cdigo de
154 Este "r~curso" esdecuo (rancs, pues.nO.secO,ntemplab,apara,.el Con-
curso Civilen el Decretode 1837.Enel CdigodeProedimiento Civil,enque
el "recurso"tomael nombre de"oposicin",esteresortesloeraprivativodel deu-
dor enel concurso necesario, ainstanciasdelosacreedores, excluyndosealos
acreedores y losterceros. El concurso voluntario podaser olacesindebienes
ocOJ 1veniopreventivo., ,
16!> 'Laverdad esque estasdisposicion'esde derecho mercantil estaUlanlas
denoini!1adaspresunciones dequiebra culpabley fraudulenta ydecomplicidad
en quiebra fraudulenta, qc eran determinadas por el juez civil decomercio, y
slounavezque.steestimabasuconcurrencia, seiniciabapropiamente eljuicio
penal para aplicar lassancionesde.losarts. 463a465del CdigoPenal. Noeran,
propiamente, tipospenales losque contena el CdigoMercantil,'sino quepre-
sunciones dehaberse cometido,un,delito cuyotipopenalllunca sedescriba. Es
con laLeyN4.558, de 1929,que estaspresunciones adquieren propiamente la
naturaleza detipospenalesautnomos.
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PRIMERA PARTE
Procedimiento Civil, \ 'DelosProcedimientos delasQuiebras", vino
areglamentar el proceso respectivo yamodificar ycomplementar
las normas del Cdigo de Comercio. Asimismo, estecuerpo proce-
sal derog el decreto leyde 1837yestableci e! concurso civil.
En materia de causales de quiebra, contemplaba laactual del
arto43N"2 de laLeyr-0 18.175Ylacausal de declaracin de quie-
bra por inadmisibilidad de la cesin de bienes, para la que tam-
bin permita 'ladeclar<!'cinde oticio (art. 690del C.P.C.).
Fijadems lasinhabilidades, derechos yatribuciones para ser
sndico (art. 587del C.P.C.), yregul el funcionamiento delasjun-
tas de acreedores.
Por ltimo, el Cdigo de Procedimiento Civil introdujo el so-
breseimiento detinitivo ordinario (art. 630 del c.P.C.), en base a
las dos primeras causales del actual arto164, pues latercera no re-
quera deuna sentencia especial.
Al Cdigo de Procediinie~to Civil siguieron una serie de leyes
espetiaJ es desecundaria importncia. '.
En vistaalos adelantos del derecho concursal yalosvicios que
provocaba lalegislacin pertinente, vino enChile lii dictacin de
laLey N4.558; de 29 de enero de 1929, 'que derog el Libro IV
del Cdigo aeComercio y la~normas pertinentes del Cdigo de
Procedimiento Civil. " .
Luego, con el D.F.L. 248, de 1931, sedict el texto refundido
de laLeyN4.558, con algunas modificaciones asutexto original.
Las innovaciones de estaley'sonnrrierosas:
- Establece un rgimen' concursalcomn atodo tipo de deu-
dor, aunque siempre acentuando laseveridad' hacia el deudor co-
merciante. . . . .
- Crea laSindicatura General de Q1.!iebra~.B~joel sistema del
Cdigo de Comercio, serecurra alos: sndicos privados.
- Sereducen'las facultades decisorias de lasjuntas de acreedo-
res, acentundose 'el carcter publicstico delosconcursos.
- Se reglamentar orgnicamente los convenios, crendose el
instituto del convenio extrajudicial y el convenio ,preventivo judi-
cial. El Cdigo de Comercio slo conoca e! convenio simplemente
judicial yel Cdigo deProcedimiento Civil introdujo el preventivo
judicial sin regularlo debida!)1ente.
l66
Laverdad es que esta regla-
166 Zalaquett, op. cit., pg. 121.
J)" :RECHO CONCURSAL. ELJUICIO DE QUIEBKAS
mentacin del convenio preventivo judicial se concret con el
D.F.L. 248.
- Seentrega lacalificacin criminal de laquiebra en exclusivi-
dad alajurisdiccin crimina!. Antes el juez de laquiebra tramita-
balacalificacin en un cuaderno del juicio de quiebra.
- Seintroduce el sobreseimiento definitivo extraordinario.
- Por ltimo, secrea el instituto del alzamiento por consigna-
cin (art. 49 inc. 2 de la Ley N" 4.558), que permita al deudor
alzar laquiebra declar"da, pagando al acreedor solicitante. Laver-
dad, st'l fueUl1aregla introducida decontrabando al proyecto pre-
sentado al Congreso, pues no integraba el proyecto original.'"
Vinieron en seguida lasreglament'lciones delasquiebras delas
compafs deseguros yde lassociedades annimas (D.F.L. 251, de
1931) Yluego la r"glamentacin de la quiebra de los bancos co-
merciales (D.F.L. 252, de 1960).
En 1976sedicta el Decreto LeyN 1.509, inspirado en el prin-
cipio de laconserVacin de laempresa, por el cual alaCorpora-
cin de Fomento de la Produccin (CQRFO) y a la Sindicatura
General de Quiebr~s seles conceeelafacultad de intervenir enlas
quiebras a.efectos de impedir el desme'Vbramiento de las unida-
des econmicas. Para ello seestablece laposibilidad de someter el
pasivo alacontinuacin obligada de su giro o asu venta en con-
junto ocoIIlO,unidad econinica.
En 1982,sedict laLeyN 18.175, que modific el texto de la
Leyde Quiebras, lijando urio nuevo.
Entre las modificaciones ms importantes de esta ltima ley,
cabe seal l~siguientes:
- Seelimina laSindicatui'a General de Quiebras, crendose un
organismo meramente :ontralor, laFiscala Nacional de Quiebras.
Por lomismo, seretorna al antiguo sistemadelossndicos privados.
- Semodifia el sujeto pasivo de trat'lmiento ms drstico: en
vez del comerciante, pasa aserlo todo aquel que ejerce una activi-
dad comercial, industrial, minera oagrcola (arl. 41).
-Se establece un rgimen de realizacin ms expedito ysein-
tegran ; 11 'cuerpo de laley las normas sobre realizacin del activo
com unidad econmica.
167 Don Gabriel Palma Rogers (segm consta en Legislacin de Quiebras, Edilo~
nal Universitaria, 1963, pg. 152), principal miembro de la comisin redactora
del proyecto de 1929, ha dejado constancia de la "tenaz resistencia por parte de
los dos miembros de la comisin redactora de la ley, que participaron en los de.
bates de esta comisin parlamentaria".
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PRIMERA PARTE
- Serestituye alosacreedores supoder decisorio principal en
materia de enajenacin del activo.
- Se contempla expresamente que lasancin para larevoca-
cin ypara los actos del fallido sobre bienes integrados en el des-
asimiento sealainoponibilidad yno lanulidad, como deca el texto
antiguo.
- Seelimina lainidacin de oficio del proceso de caliticacin
criminal de laquiebra y.seelevan laspenas por losdelitos dequie-
bra culpable ofraudulenta.
- Seelimina el instituto del alzamiento por consignacin, cam-
bindose por el delaconsignacin preventiva de laquiebra.
Finalmente, en febrero de 1987sedicta laLeyN 18.598, por
laque semodifican algunas reglas atingentes alacontinuacin efec-
tivade! giro del fallido ysobre los convenios preventivos; en espe-
cial, laintroduccin del mecanismo de suspensin de actuaciones
oejecuciones anexo al convenio preventivo, regulado en e!arto177
bis de laLeyN 18.175. Posteriormente slo sehan seguido modi-
ficaciones muymenores.'" '.
En resumen, con esta resea histrica podremos cOlnprender
con mejor pie todas ycada una de lasinstituciones de nuestro de-
recho concursa!.
La tendencia yajuste de las legislaciones concursales es hacia
una diferenciacin muy clara entre derecho penal yderecho pri-
vado concursal. Adems, seadvierte un inters ms directo de par-
te de la autoridad pblica hacia las falencias yun progreso de la
nocin socializadora de laempresa. Asimismo, sepropende acon-
cebir lacesacin de pagos ms como un accidente que padece el
deudor, que un fraude por l fraguado.
Por ltimo, no estde ms advertir que lalegislacin en mate-
riaconcursal constituye, en lasociedad contempornea, un resor-
tede lapoltica econmica. Laactividad econmica vertiginosa de
nuestro tiempo, lavariacin acelerada de las fortunas, lainterde-
pendencia entre los distintos Estados anivel internacional ye! re-
sentimiento en las economas nacionales que se advierte a cada
variacin en laeconoma mundial,-requieren de una poltica con-
cursal flexible yeticaz.
~
Jij~Ley N 19.250, sobre prelacin y pago de algunos crditos en la quiebra.
Ley N 19.144, que concede facultad al sndico para oponerse a los acuerdos de
lajunta en orden a la forma de realizar el activo; y algunas modificaciones al pro-
cedimiento de venta como unidad econmica de bienes del fallido.