22/7/2014 A deslegalizao no poder normativo das agncias reguladoras - Administrativo - mbito Jurdico

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Administrativo

A deslegalizao no poder normativo das agncias reguladoras
Ricardo Cesar Ferreira Duarte Junior
Resumo: O artigo apresenta um estudo sobre a legitimao do poder normativo das agncias reguladoras pelo instituto da deslegalizao. Para isso realizada uma
anlise do tema da Reforma do Estado e da Constituio Federal de 1988, assim como das caractersticas das agncias reguladoras, especificamente o seu poder
normativo, e o momento no qual elas foram inseridas no ordenamento jurdico brasileiro. Constata-se que apesar da Constituio Federal no ter previsto
expressamente a forma de atuao do poder normativo desses entes regulatrios, no h inconstitucionalidade quanto a essa atuao, tanto no concernente ao
princpio da legalidade quanto delegao de poderes legislativos. Nesse contexto, verifica-se uma evoluo do modelo estatal, no interesse da coletividade, que deve
ser acompanhado pelo Direito; porm sem ferir princpios e diretrizes constitucionais.
Palavras-chave: Deslegalizao. Estado regulador. Agncias reguladoras. Poder normativo. Princpio da legalidade. Delegao de poderes.
Abstract: This article presents an analysis about the legitimation of independent regulatory commission`s rulemaking power by deslegalization institute. For that, it
analyses the State reform, Federal Constitution from 1988 and regulatory commission features, mainly its rulemaking power and when it was introduced on brazilian legal
system. We realize that even the independent regulatory commission`s power has not been established at Federal Constitution, there is no unconstitutionality on that,
as for rule of law as delegation of legislative power. In this way, we see a development on a kind of State, through community interesting, which should be followed by
Law; however, without break principles and constitutions clause.
Keywords: Deslegalization. Regulatory State. Independent regulatory commission. Rulemaking power. Rule of law. Delegation of power.
Sumrio: 1. Introduo; 2. Agncias reguladoras e a reforma do Estado; 3. Poder normativo e a questo da deslegalizao; 4. Concluso.
1 INTRODUO
Com a mudana do modelo de Estado Social para o modelo Regulador e a, consequente, Reforma do Estado brasileiro, introduzida no ordenamento jurdico a
possibilidade de serem criadas autarquias especiais, denominadas Agncias Reguladoras, com finalidade de disciplinar e controlar atividades econmicas em sentido
amplo (servios pblicos e atividades econmicas em sentido estrito).
Uma das principais caractersticas desses entes o poder normativo, que encontra algumas barreiras constitucionais para se legitimar, causando uma srie de rduas
discusses na doutrina. O presente trabalho pretende contribuir para estas conversas doutrinrias, analisando o instituto de deslegalizao (ou delegificao) como
forma legtima das agncias exercerem este poder a elas conferido.
A deslegalizao consiste em uma lei rebaixar hierarquicamente determinada matria para que ela possa vir a ser tratada por regulamento. Como todo instituto
importado do Direito aliengena, necessrio fazer algumas adaptaes para compatibiliz-lo com o nosso ordenamento. E, como toda novidade, surgem vrias vozes
contrrias, argumentando no sentido de sua inconstitucionalidade.
Assim, so essas controvrsias que passam agora a serem analisadas no presente trabalho; com enfoque na discusso sobre possvel delegao de competncia e
malferio ao princpio da legalidade.
2 AGNCIAS REGULADORAS E A REFORMA DO ESTADO
As agncias reguladoras so pessoas jurdicas de direito pblico interno, especificamente do poder administrativo, e, por isso, devem obedecer aos preceitos do art.
37, caput, da Constituio Federal de 1988. Embora criadas por lei, sua instituio (existncia ftica) depende de autorizao regulamentar do chefe do Executivo,
atravs de uma avaliao discricionria sobre a convenincia e oportunidade da descentralizao administrativa.
Criadas sob a natureza de autarquia especial, caracterizam-se por serem entidades com grau reforado de autonomia gerencial, oramentria e financeira, imunizadas
de ingerncias poltico-partidrias e investidas de funes tcnicas e poderes normativos. Atuando como agente normativo e regulador da atividade econmica[1], essas
autarquias tm como funo incentivar, fiscalizar e planejar, sendo este indicativo para o setor privado e determinante para o setor pblico, nos termos do art. 174 da
CF/88.
Esses entes foram implementados, em escala mundial[2], com o surgimento do Estado Regulador, aps a insuficincia do Estado Social em prover suas obrigaes[3], e
seu consequente declnio no final da dcada de 70 e incio da dcada de 80 do sculo XX.
atravs dela que o Estado atua, indiretamente, na economia. Para Eros Roberto Grau[4] o Estado, com o advento do modelo Regulador, passa a dinamizar tcnicas
especficas de atuao; sendo elas:
1.atuao na economia: 1.1 atuao por absoro, quando o Estado assume, em regime de monoplio, o controle dos meios de produo e/ou troca de determinado
setor; 1.2atuao por participao, quando o Estado assume parcialmente (em regime de concorrncia com agentes do setor privado) ou participa do capital de agente
que detm o controle patrimonial dos meios de produo e/ou troca; 2. atuao sobre a economia: 2.1 atuao por direo, que ocorre quando o Estado exerce
presso sobre a economia, estabelecendo normas de comportamento compulsrio para os agentes econmicos; 2.2 atuao por induo, que ocorre quando o Estado
dinamiza instrumentos de interveno em consonncia e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados.
No caso brasileiro, a Constituio Federal de 1988 no previu forma de atuao desses entes regulatrios, parecendo ter sido elaborada para um Estado Social de
Direito (Welfare state). Ou melhor, para um Estado promotor da justia social[5].
A nvel infraconstitucional, a Lei n.8.031, de 12 de abril de 1990, que instituiu o Plano Nacional de Desestatizao, reformulado pela Lei 9.491, de 9 de setembro de 1997
(com as alteraes da Medida Provisria 2.161-35, de 23 de agosto de 2001), veio introduzir no ordenamento jurdico ptrio o ideal neoliberal (assim como o princpio da
subsidiariedade), no intuito de transacionar a passagem do Estado de Social ao Regulador[6].
Nessa tendncia foram editadas algumas Emendas Constitucionais[7] que afetaram especificamente os monoplios criados pela Constituio Federal de 1988 e a Emenda
n 6/2005, suprimindo o art. 171 daquela Carta, que trazia a proteo e benefcios especiais empresa brasileira de capital nacional.
No esteio das mudanas introduzidas no ordenamento jurdico ptrio, h, na atualidade, uma grande discusso doutrinria quanto legitimao do poder normativo das
agncias reguladoras, que, paradoxalmente, tem finalidade de disciplinar e controlar certas atividades[8].
Aqui cabe a lio de Carvalho Filho no sentido de que, apesar de o sistema introduzido pela reforma administrativa do Estado no estar abarcado pela concepo
clssica da atuao dos rgos administrativos no poder normativo, no induz em uma quebra do mesmo. Pelo contrrio, caracteriza-se, apenas, como uma evoluo
natural no processo cometido ao Estado de gesto dos interesses coletivos[9].
3 PODER NORMATIVO E A QUESTO DA DESLEGALIZAO
A princpio, antes de adentrar na anlise do instituto da deslegalizao, cabe considerar que a funo normativa pressupe duas premissas, quais sejam: 1) a norma
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jurdica constitui um elemento essencial do ordenamento jurdico; 2) a norma jurdica consubstancia invocao de preceito primrio no ordenamento jurdico[10].
Nesse sentido, entende-se por funo normativa a de emanar instituies primrias, seja em decorrncia de exerccio do poder originrio para tanto, seja em
decorrncia do poder derivado, contendo preceitos abstratos e genricos[11](grifo do autor); estando nela compreendida a funo legislativa e a funo regulamentar
(institucionais)[12].
O poder normativo conferido s agncias de carter eminentemente tcnico, e, mesmo editando normas gerais, as agncias atuam no exerccio da funo
administrativa; no havendo, pois, qualquer forma de usurpao de natureza legiferante[13].
A deslegalizao, cuja idia bsica foi desenvolvida na Itlia, consiste na possibilidade de o Parlamento estabelecer princpios gerais e diretrizes sobre determinada
matria que no fosse reserva absoluta de lei, porm j disposta em lei formal; e, nessa mesma lei deslegalizadora (superveniente), atribuir competncia delimitada ao
governo para editar decretos regulamentares, o qual acabaria por ab-rogar a lei formal que estava vigente[14].
A deslegalizao, tambm chamada de delegificao, acontece, segundo J. J. Gomes Canotilho[15], quando uma lei, sem entrar na regulamentao da matria, rebaixa
formalmente o seu grau normativo, permitindo que essa matria possa vir a ser modificada por regulamento.. E ainda: tendo como limite as matrias
constitucionalmente reservadas lei.
Esse instituto, criado pela doutrina europia, tem sido tema de grandes discusses entre os doutrinadores ptrios e estrangeiros. A doutrina contrria tese que
fundamenta o instituto advoga que, nesse caso, a lei atuaria delegando competncia legislativa (o que s possvel em sede constitucional), ou seja, derrogando
infraconstitucionalmente competncia legislativa. Por outro lado, ao Executivo seria permitido, inclusive, revogar leis atravs de regulamentos. Havendo, pois, uma
degradao do grau hierrquico da lei, a delegificao ofenderia o princpio da legalidade, possibilitaria que regulamentos inovassem na ordem jurdica e permitiria uma
delegao de competncias.
Gustavo Binenbojm[16], com fulcro no princpio da legalidade, afirma que tal preceito
importaria, ao ngulo formal, a possibilidade de o legislador alterar o procedimento legislativo previsto na prpria Constituio - o que inadmissvel. Estar-se- ia diante
de uma delegao legislativa inominada, incompatvel com a carta da Repblica.
Ao ngulo material, a adoo da tese de deslegalizao significaria que a agncia no mais estaria sujeita s normas ditadas pela autonomia dos cidados [...]
Acompanhando o mesmo raciocnio, Letcia Queiroz de Andrade[17] fundamenta-se, principalmente, no princpio da legalidade (art. 5, II, da Constituio Federal) para
afirmar que regulamentos no podem gerar direito e obrigaes e que no possvel haver delegao de competncia (para a autora, a deslegalizao implica delegao
de competncia). A doutrinadora filia-se, pois, corrente de que aquela permisso geraria regulamentos autnomos, e que estes no so possveis no sistema jurdico
brasileiro.
Diogo Figueiredo Moreira Neto[18] afirma, por outro lado, que o Poder Legislativo pode transferir mediante lei (poder de disposio) certas matrias que lhe so
constitucionalmente deferidas (sem clusula de exclusividade) a certos rgos e sob certos pressupostos um especfico espao decisrio (regulatrio).
J Alexandre dos Santos Arago[19] afirma que essa teoria no consiste em uma transferncia de poderes legislativos, mas apenas na adoo, pelo prprio legislador, de
uma poltica legislativa pela qual transfere a uma outra sede normativa a regulao de determinada matria; decorrendo, pois, do princpio da essencialidade da
legislao.
Nesse sentido, questiona o autor[20]:
se este tem poder para revogar uma lei anterior, porque no o teria simplesmente para rebaixar o seu grau hierrquico? Por que teria de, direta e imediatamente
revog-la, deixando um vazio normativo at que fosse expedido o regulamento, ao invs de, ao degradar a sua hierarquia, deixar a revogao para um momento
posterior, ao critrio da Administrao Pblica, que tem maiores condies de acompanhar e avaliar a cambiante e complexa realidade econmica e social?
Nesse contexto, importante mencionar que a deslegalizao no consiste em uma delegao de poderes e nem confere poder aos regulamentos para revogar leis. A
doutrina contrria ao instituto ora estudado ainda encontra argumentos no artigo 25 da ADCT[21], que teria vedado expressamente a delegao de competncia
normativa do Legislativo ao Executivo. Data vnia, pensamos que essa argumentao no deve prosperar haja vista que a redao deste artigo faz uma disposio
retroativa, e no ultrativa. Nesse mesmo raciocnio, Fabiano Mendona[22] afirma que:
Como todo texto da norma, sua interpretao deve ser contextualizada. Volta-se ela no apenas delegao do legislativo, mas a norma como Ato Institucional n 05/68,
o qual autorizava ao Presidente da Repblica no s decretar o recesso do Congresso, como, inclusive, editar emendas constitucionais, como o fez. Dispositivo autoritrio
equivalente tambm estava presente na Carta de 1937.
(...) Entenda-se, ento, que, de outubro de 1988 para frente, caberia apenas ao prprio Congresso, livre e democrtico, controlar o seu exerccio de poder. No se pode
retirar da interpretao de vedao mais extensa, diante do que j foi apontado com o uso da tradicional interpretao lgico-sistemtica da Carta Magna.
Ademais, a lei deslegalizadora estabelece parmetros e princpios (standards) a serem seguidos pelo regulamento; que est vinculado aos princpios constitucionais
(expressos e implcitos). Por isso que, para Rafael Carvalho Rezende de Oliveira[23], ao invs de se falar em delegao de poderes, seria mais adequado falar em
atribuio de competncia pelo legislador ao administrador.
O ato normativo dessas autarquias especiais atuar dentro dos limites estabelecidos na lei; assim aquele ato administrativo tem carter infralegal, no podendo ser
equiparado lei. Ao rgo regulador a lei atribui o papel de preencher a moldura com conhecimentos tcnicos luz da realidade em que a lei vai ser aplicada[24].
Arago[25] tambm afirma que o legislador, no uso de sua liberdade para dispor sobre determinada matria, atribui um largo campo de atuao normativa
Administrao, que permanece, em todo caso, subordinada s leis formais.. Desta forma, os regulamentos estariam subordinados lei, podendo ser revogados por
estas, e no podendo revog-las.
Compreendemos que a argumentao de que na deslegalizao os regulamentos poderiam revogar as leis no encontra sustentao razovel. Pensamos assim por
entender que a revogao da lei anterior no acontece no momento da expedio do ato normativo da Administrao. Ela se d pela prpria lei deslegalizadora que,
utilizando-se do ato normativo da agncia, opera uma verdadeira revogao diferida no tempo[26]. Ou seja, a revogao da lei anterior operada por outra lei, qual
seja, a lei deslegalizadora; as agncias, dentro de suas atribuies tcnicas, escolhero o melhor momento para tal procedimento.
Ademais, procedendo a anlise dessa linha de defesa em conjunto com o disposto no artigo 174 da CF[27], entendemos que no h delegao de competncia normativa
na deslegalizao, em virtude dessa norma ter conferido ao Estado a caracterstica de agente normativo e regulador, devendo ser exercidas, na forma da lei, as funes
a esses poderes conferidos.
Nesse diapaso, urge concluir que aquele dispositivo indica, em termos gerais, a faculdade do Poder Executivo atuar como regulador de mercados, distribuindo-se tal
competncia tambm pelos entes administrativos descentralizados, posto que o Texto Mximo no impe exclusividade em prol do chefe da Administrao. E tambm: a
lei que cria a agncia reguladora dever determinar o seu campo de atuao normativa, que dever, logicamente, fazer parte do seu campo de atuao.
Dessa forma, ao invs de a Constituio delimitar taxativamente quais matrias poderiam ser objeto de delegao, ela estabeleceu o rol negativo das matrias que no
podem ser objeto, desse modo a lei que descentralizar o poder dever especificar seu contedo e os termos de seu exerccio. Assim, ficaria estabelecida a
discricionariedade em que as agncias poderiam atuar[28].
Nesse contexto, importante se faz mencionar a observao feita por Eros Grau, segundo o qual se h um princpio de reserva de lei - ou seja, se h matrias que s
podem ser tratadas pela lei - evidente que as excludas podem ser tratadas por regulamentos[29]. Alm disso, a prpria lei deslegalizante tem a funo de autorizar a
disciplina da matria por regulamentos, e somente naquelas matrias que no contemplem reserva de lei[30].
Seguindo essa linha de raciocnio, cabe colacionar o julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de Recurso Extraordinrio, que admite a tese ora defendida:
EMENTA: TRIBUTRIO. IPI. ART. 66 DA LEI N 7450/85, QUE AUTORIZOU O MINISTRO DA FAZENDA A FIXAR PRAZO DE RECOLHIMENTO DO IPI, E PORTARIA N 266/88/MF,
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PELA QUAL DITO PRAZO FOI FIXADO PELA MENCIONADA AUTORIDADE. ACRDO QUE TEVE OS REFERIDOS ATOS POR INCONSTITUCIONAIS. Elementos do tributo em apreo
que, conquanto no submetido pela Constituio ao princpio da reserva legal, fora legalizado pela Lei n 4502/64 e assim permaneceu at a edio da Lei. n 7450/85,
que, no art. 66, o deslegalizou, permitindo que sua fixao ou alterao se processasse por meio da legislao tributria (CTN, art. 160), expresso que compreende no
apenas a lei, mas tambm os decretos e as normas complementares (CTN, art. 96). Orientao contrariada pelo acrdo recorrido. Recurso conhecido e provido[31].
Esse mesmo julgado (RExt n140.669-1/PE), alm da tese da deslegalizao, admitiu, ainda que implicitamente, a tese da revogao diferida. Isso porque, apesar de existir
o Decreto Lei n326/67 fixando prazos especficos para o pagamento de IPI, o STF entendeu que este Decreto foi revogado pela Lei n7450/86, mas que somente se
operou aps a edio da Portaria Ministerial n 266/88.
Ainda no Supremo, no julgamento do AC n1.193 QO-MC/RJ[32], foi declarado constitucional o procedimento licitatrio no mbito da Petrobrs estabelecido por
Decreto presidencial (Decreto n 2475/98) aps a Lei n9478/97 remeter toda a matria para esta via. Ou seja, foi admitida, mais uma vez, a possibilidade da
deslegalizao.
Quanto argumentao de malferio ao princpio da legalidade, pois os regulamentos inovariam na ordem jurdica, no compartilhamos de tal entendimento. Tomando
por base a lio de Eros Roberto Grau[33], o art. 5, inc. II, da CF (princpio da legalidade)
estabelece uma reserva de lei em termos relativos (= reserva da norma), razo pela qual no impede a atribuio, explcita ou implcita, ao executivo para, no exerccio
de funo normativa, definir obrigao de fazer e no fazer que se imponha aos particulares - e os vincule [34]
Ainda nesse raciocnio, Eros Grau[35] ensina que se existem matrias que so reservadas lei, evidentemente as demais podero ser dispostas por regulamentos.
Contudo, releva, ainda, destacar que parte da doutrina ainda tenta refutar a delegificao sustentando-se na deciso do Supremo Tribunal Federal[36], na ADI n1668
que decidiu, cautelarmente, dando interpretao conforme a Constituio, por rejeitar a possibilidade de Resoluo da ANATEL derrogar, v. g., partes gerais da Lei de
Licitaes[37].
Contudo, h que se observar que a teoria de deslegalizao tem como limite as matrias com reservas de lei. A necessidade de se observar o processo de licitao (art.
37, inciso XXI, da Carta Magna) tem de obedecer s condies estabelecidas nos termos da lei, ou seja, consiste em matria de reserva legal (limite deslegalizao);
alm de compreender competncia exclusiva[38] de a Unio legislar sobre normas gerais de licitao (art. 22, XXVII, CF)[39].
Com relao aos limites tcnica da deslegalizao, alm da reserva de lei especfica, Rafael Carvalho[40] aponta, no ordenamento jurdico brasileiro, algumas outras.
So elas: matrias reservadas lei complementar e matrias que devem ser institudas em carter geral. E ainda: a medida provisria deslegalizadora deve respeitar tanto
os requisitos de relevncia e urgncias, quanto o processo constitucional de legitimao da sano legislativa; no podendo, logicamente, deslegalizar aquelas matrias
as quais ela vedada (art. 62, I, II, III e IV, da CF)
Passando a analisar a ordem do ser, h a questo da crise da lei formal em que a lei no mais expresso da vontade geral e nem o meio mais adequado - com o seu
lento processo legislativo - para tratar de questes de ordem tcnica, ou seja, no exerccio da funo regulatria, em que a preparao rpida e eficiente do Estado se
faz inerente[41].
Para Arago[42],
devemos observar que o Poder Legislativo, em face da complexidade, dinamismo e tecnizao da sociedade, tem distinguido os aspectos polticos dos da natureza
preponderantemente tcnica da regulao social, retendo os primeiros, mas, consciente das suas limitaes, transpassando a outros rgos ou entidades, pblicas ou
privadas, a normatizao de cunho marcadamente tcnico.
Conforme Maral Justen Filho[43], o trmite necessrio para um projeto de lei se tornar lei no inferior a dois anos; sendo este tempo incompatvel com a natureza da
regulao.
Alm do mais, as agncias conseguem superar obstculos quase intransponveis no mbito do Congresso Nacional: a dimenso quantitativa (nmeros de pessoas
participando do processo normativo) e a complexidade qualitativa (qualidade das pessoas encarregadas desse processo).
No esteio dessa situao ftica e dentro do regime jurdico da produo de normas abstratas, segundo o qual o procedimento especfico a ser adotado pela agncia
deve ser orientado pela natureza da questo regulada e pela peculiaridade da situao, merece referncia o princpio da adequao e o princpio da especialidade.
Quanto ao primeiro, o procedimento a ser seguido pela agncia deve ser compatvel com a natureza especfica do tema tratado[44]. Todas as questes tratadas pelas
agncias constituem-se em questes tcnicas, e necessitam de agilidade; sendo, portanto, incompatvel com a morosidade do Legislativo.
Quanto ao princpio da especialidade, a matria a ser normatizada pela agncia de carter tcnico-cientfico. Assim, o procedimento normativo tem de propiciar a
identificao de todos os problemas tcnicos e das solues adequadas e compatveis[45]. Os problemas a serem solucionados por essas agncias devem ser aquele
recomendado pela cincia.
Ademais, temos que considerar que no prprio conceito de regulao est inserido a necessidade de descentralizao administrativa, principalmente de natureza
tcnica, caracterizando - como falamos acima - a prpria finalidade das agncias reguladoras. No podemos esquecer, tambm, que o caput do art. 37 (alterado com a
Emenda 19/98) introduziu a necessidade de se obedecer ao princpio da eficincia na administrao de qualquer dos Poderes Pblicos.
4. CONCLUSO
A titulo de concluso importa destacar alguns importantes aspectos.
Vimos que a recente reforma ocorrida no Estado brasileiro introduziu na Ordem Jurdica ptria a possibilidade de criao de entes regulatrios, porm entendemos
que a Constituio Federal de 1988 no foi preparada para recepcion-los e legitimar a sua atuao como seria devido.
Contudo, com a adoo do atual modelo estatal, fundado em uma doutrina neoliberal, premente a necessidade de regulao (atuao indireta) da atividade
econmica (em sentido amplo), haja vista que esta foi deixada livre atuao dos particulares (pargrafo nico do art. 170 c/c art. 173 da Constituio Federal), s
atuando diretamente o Poder Pblico quando necessrio aos imperativos da segurana nacional ou relevante interesse pblico (art. 173 da Constituio Federal).
Nesse sentido, o Poder Pblico, por no mais estar presente diretamente na economia, tem que se valer da sua atuao na forma como lhe constitucionalmente
permitido, qual seja, agindo como agente normativo e regulador. E, como a Constituio Federal de 1988 no deixou de forma clara o modo de legitimao do poder
normativo dos entes aqui tratados (o que consiste em sua finalidade), papel da doutrina suprir essa lacuna jurdica.
No mago desse cenrio, conclui-se que no h qualquer inconstitucionalidade na atuao dos mesmos; sendo necessrio fazer uma interpretao sistemtica do
ordenamento, levando em considerao a natural evoluo do Estado (ocorrido em escala mundial), mas sem transgredir valores e princpios consagrados
constitucionalmente.
Desse modo, no vemos qualquer inconstitucionalidade no instituto da deslegalizao, que consiste em uma lei deslegalizadora estabelecer diretrizes para que um
regulamento possa vir a atuar dentro desses standards estabelecidos.
Pensamos que, ao contrrio do que muitos doutrinadores sustentam, na deslegalizao no h delegao de poderes legislativos. A lei deslegalizadora estabelece
parmetros e princpios a serem seguidos pelo regulamento. Dessa forma, este s vai poder atuar dentro do estabelecido na lei, no podendo exced-la. Isso quer dizer
que h uma atribuio de poder dentro dos limites legais e constitucionais (como, v.g., os princpios estabelecidos no art. 37, caput, da CF/88)
Essa interpretao, que compreendemos equivocada, se d pelo fato de se dizer que nesse instituto h uma degradao do grau hierrquico. No entanto, a degradao
consiste nas diretrizes estabelecidas pela lei, tendo o regulamento a discricionariedade para atuar dentro desses limites. Mas isso no caracteriza colocar a lei e o
regulamento no mesmo patamar; tanto que o regulamento no tem poder de revogar a lei, e pode ser revogado por ela. A revogao da lei anterior lei
deslegalizadora no dada pelo regulamento, mas sim pela prpria lei que deslegalizou, conforme a chamada revogao diferida.
Quanto ao princpio da legalidade (art. 5, II, da CF), entendemos que este estabelece uma reserva de norma, ou seja, lei em sentido material, que pode ser tanto lei
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quanto regulamento. Afinal, todo regulamento inova na ordem jurdica, em grau maior ou menor; havendo sempre alguma inovao. Dessa forma no h que se falar em
regulamentos autnomos em sede de poder normativo das agncias; o que h so simplesmente regulamentos para executar o estabelecido na lei deslegalizadora.
E aqui ainda cabe a considerao de que funo ou poder normativo no se confunde com funo ou poder legiferante (legislativo). Aquele gnero, do qual este
espcie juntamente com a funo regulamentar.
De todo o exposto decorre que muito h que se estudar e debater sobre o tema objeto do presente estudo, que, longe de trazer observaes inflexveis sobre a
matria, tem por fim to somente contribuir para a sua polmica discusso.

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SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatrio. 2 Ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

Notas:
[1] A atividade econmica, cujo o art. 174, CF se refere, entendido como gnero; tendo como espcies a atividade econmica em sentido estrito e servios pblicos.
[2] A primeira agncia reguladora foi criada nos Estados Unidos da Amrica do Norte, em 1887, mas s passaram a ser adotadas em escala mundial com o advento do
Estado Regulador. Isso por que nos Estados Unidos as agncias reguladoras foram idealizadas no intuito de o Estado participar mais ativamente da economia, haja vista
que naquele pas sempre prevaleceu uma cultura predominantemente liberal.
J as agncias reguladoras idealizadas pelo modelo europeu e sul-americano, apesar de seguirem o modelo norte-americano, surgem como forma de atuao do Estado
Regulador, como maneira destes deixarem de atuar efetivamente na economia, na prevalncia do princpio da subsidiariedade.
[3] O Estado Social comportou por muito tempo diversas obrigaes no essenciais para o seu funcionamento, se tornando, dessa forma, incapaz de suportar os diversos
custos provenientes desse modelo.
[4] O Direito Posto e o Direito Pressuposto, p. 27; A Ordem Econmica na Constituio de 1988, p. 146-149.
[5] SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo.
[6] Essa percepo pode ser feita claramente ao observar os objetivos fundamentais do PDN (art. 1): I - reordenar a posio estratgica do Estado na economia,
transferindo iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico; II - contribuir para a reestruturao econmica do setor pblico,
especialmente atravs da melhoria do perfil e da reduo da dvida pblica lquida; III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a
ser transferidas iniciativa privada; IV - contribuir para a reestruturao econmica do setor privado, especialmente para a modernizao da infra-estrutura e do
parque industrial do Pas, ampliando sua competitividade e reforando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive atravs da concesso de
crdito; V - permitir que a Administrao Pblica concentre seus esforos nas atividades em que a presena do Estado seja fundamental para a consecuo das
prioridades nacionais; VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, atravs do acrscimo da oferta de valores mobilirios e da democratizao da
propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa. (grifo nosso)
[7] A EC n 5/95 afetou o monoplio da explorao de servios pblicos locais de distribuio de gs canalizado; a EC 8/95, o setor de telecomunicao e radiodifuso
e a EC 9/95, o setor petrolfero.
[8] MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo.
[9] CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, As Agncias Reguladoras e o Poder Normativo, p. 7.
[10] GRAU, Eros Roberto, O Direito Posto e o Direito Pressuposto, p. 238
[11] Ibid., p. 242
[12] Ibid.
[13] CARVALHO FILHO, Op. cit.
[14] JUSTEN FILHO, Maral, O direito das agncias reguladoras independentes.
[15] CANOTILLHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional, p. 915
[16] As Agncias Reguladoras Independentes e a Democracia no Brasil, p. 11.
[17] Poder Normativo das Agncias Reguladoras (legitimao, extenso e controle).
[18] Mutaes nos Servios Pblicos.
[19] O Poder Normativo das Agncias Independentes e o Estado Democrtico de Direito, p. 289.
[20] Op. cit, p. 289; As Agncias Reguladoras Independentes e a Separao dos Poderes: uma contribuio da teoria dos ordenamentos setoriais, p.47
[21] ANDRADE, Letcia de Queiroz de, op. cit.; BINENBOJM, Gustavo, Uma Teoria de Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao;
JUSTEN FILHO, Maral, O direito das agncias reguladoras independentes.
[22] MENDONA, Fabiano, Agncias Reguladoras: A Regulao Econmica na Atual Ordem Constitucional, p. 109
[23] A constitucionalizao do direito administrativo: o princpio da juridicidade, a releitura da legalidade administrativa e a legitimidade das agncias reguladoras.
[24] SOUTO, Marcos Juruena Villela, Direito Administrativo Regulatrio, p. 52
[25] O Poder Normativo das Agncias Independentes e o Estado Democrtico de Direito, p. 289.
[26] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende de, op. cit., p. 156.
[27] Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este
determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
[28] Fabiano Mendona, Agncias Reguladoras: a regulao econmica na atual ordem constitucional, p.107
[29] O Direito Posto e o Direito Pressuposto, p. 247.
[30] CANOTILHO, op. cit., p. 915.
[31] STF, RExt n 140.669-1/PE, Rel. Min. Ilmar Galvo, Tribunal Pleno, DJ 18/05/01.
[32] AC n 1193 QO-MC/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, 9.5.2006 (AC-1193). Informativo de Jurisprudncia do STF n 426 do STF
[33] Op. cit., p. 246/247.
[34] Aqui cabe salientar que essa posio no unnime na doutrina. H juristas que entendem que lei, nos termos do art. 5, II, CF (princpio da legalidade), deve ser
22/7/2014 A deslegalizao no poder normativo das agncias reguladoras - Administrativo - mbito Jurdico
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entendida apenas como lei originria do Poder Legislativo, sendo inadmissvel via regulamentos, que so emanados do Poder Executivo. Nesse sentido, v. Jos Afonso da
Silva (2008), Celso Antnio Bandeira de Mello (2008) e Gustavo Binenbojm (2008).
[35] Op. cit.
[36] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ADI 1668, Rel. Min. Marco Aurlio de Mello, DJ 23.10.97
[37] BINENBOJM, Gustavo, As Agncias Reguladoras Independentes e a Democracia no Brasil.
[38] Apesar de a norma constitucional conter o vocbulo privativa, a doutrina entende que se trata de competncia exclusiva.
[39] No tocante ao AC n 1.193 QO-MC/RJ (referente ao processo licitatrio simplificado no mbito da Petrobrs), no h qualquer contra-senso em relao ADI 1668.
O art. 22, XXVII, da CF, estabelece que as autarquias (regidas pelo regime jurdico de direito pblico) devem obedecer ao disposto no art. 37, inc. XXI, da CF; enquanto
as sociedades de economia mista (pessoas jurdicas de direito privado - caso da Petrobrs) ao disposto no art. 173, 1, III, CF.
[40] Op. cit.
[41] BINENBOJM, Gustavo, Uma Teoria de Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao.
[42] O Poder Normativo das Agncias Independentes e o Estado Democrtico de Direito, p. 289/290.
[43] Op. cit.
[44] Ibid, p. 566.
[45] Ibid, p. 565.
Ricardo Cesar Ferreira Duarte Junior
Advogado, Professor de Direito Administrativo da Faculdade Natalense de Ensino e Cultura (FANEC), especialista em Direito Administrativo pela UFRN, ps-graduando em
Direito Constitucional e Tributrio pela UnP e Membro da Comisso de Estudos Constitucionais da OAB/RN
Informaes Bibliogrficas

DUARTE JUNIOR, Ricardo Cesar Ferreira. A deslegalizao no poder normativo das agncias reguladoras. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XII, n. 70, nov 2009. Disponvel
em: <
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6961
>. Acesso em jul 2014.
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