INTRITO. COMO ESTUDAR ..........................................................................................3 1. Fazer metas, ter sonhos. ...............................................................................................3 2. Gostar de estudar..........................................................................................................3 3. Organizar-se.................................................................................................................3 4. Estudar as matrias bases de maneira aprofundada. ...................................................4 5. Ler jornais, revistas e assistir telejornais. ......................................................................4 6. Fazer revises peridicas..............................................................................................4 7. Fazer esquemas e resumos............................................................................................5 8. Ler a legislao seca. .................................................................................................5 9. Alterar as fontes de ensino. ..........................................................................................5 10. Ler jurisprudncias atualizadas. ..................................................................................5 11. Fazer exerccios periodicamente. ................................................................................6 12. Sempre relacionar a teoria com a prtica. ...................................................................6 13. No ter pressa para aprender.......................................................................................6 14. Esteja atento para seu nvel de conhecimento. ............................................................6 15. Descanse. ...................................................................................................................7 16. O sucesso sempre chegar. .........................................................................................7 17. Persevere, NO DESISTA NUNCA. .........................................................................7 1. NOES INTRODUTRIAS .........................................................................................9 2. DIREITO ADMINISTRATIVO..................................................................................... 15 3. PRINCPIOS DA ADMINISTRAO.......................................................................... 18 4. PODERES DA ADMINISTRAO PBLICA ............................................................ 42 5. ADMINISTRAO DIRETA E INDIRETA ................................................................ 63 6. FALNCIA ................................................................................................................... 80 7. MANDADO DE SEGURANA .................................................................................... 80 8. AO POPULAR ......................................................................................................... 81 9. AO CIVIL PBLICA ............................................................................................... 81 10. FORO COMPETENTE ................................................................................................ 81 11. LICITAO E CONTRATOS .................................................................................... 81 12. RESPONSABILIDADE .............................................................................................. 82 13. BENS .......................................................................................................................... 82 14. PROCESSO ESPECIAL DE EXECUO .................................................................. 83 15. JUZO PRIVATIVO .................................................................................................... 83 16. PRAZO DILATADO ................................................................................................... 83 17. DUPLO GRAU DE JURISDIO .............................................................................. 83 18. IMUNIDADE TRIBUTRIA ...................................................................................... 84
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19. PRESCRIO ............................................................................................................. 84 20. PAGAMENTO DAS DESPESAS PROCESSUAIS ..................................................... 84 21. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ....................................................................... 85 ATOS ADMINISTRATIVOS .......................................................................................... 105 PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL (LEI N. 9.784/99) .................................. 138 LICITAO ................................................................................................................... 155 SERVIDORES PBLICOS (LATO SENSU) ou AGENTES PBLICOS ....................... 194 SERVIOS PBLICOS .................................................................................................. 246 INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE .................................................... 263 DESAPROPRIAO ...................................................................................................... 270 INTERVENO NO DOMNIO ECONMICO (Art. 173 da CF.) ............................. 283 BENS PBLICOS ........................................................................................................... 285 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ................................................................ 297 CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA .......................................................... 317 ESTATUTO DOS SERVIDORES PBLICOS FEDERAIS (Lei n. 8.112/90) ................ 335
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GOINIA JANEIRO/2011 INTRITO. COMO ESTUDAR!
1. Fazer metas, ter sonhos. O ser humano tem sempre que ter metas e sonhos a perseguir, so eles que nos do foras para lutar, para continuar, para perseverar, mesmo nos momentos de cansao, descrena e desiluso. Sendo assim, programe sua vida. Sonhe e imagine suas conquistas daqui a 01 ano, 05 anos, 10 anos, 30 anos, enfim coloque sua cabea o que voc quer conquistar e quando. Mas faa metas possveis, sonhe sempre com os ps no cho, seno estas metas serviro apenas para desestimular. Feitas as metas comece a persegui-las incessantemente, dia-aps-dia, hora- aps-hora, minuto-aps-minuto, no desperdice tempo algum. E mais, utilize estes sonhos e estas metas para te energizar nos momentos de cansao, sono e descrena. Isto vai com certeza te ajudar a alcanar seus objetos, ainda, mais rpido. Alcanou a meta. timo, parabns! Mas, faa uma nova meta e continue a persegui-la... agora um concurso melhor. Se o primeiro era de R$ 3000,00 reais, agora de R$ 8.000,00, conquistou este, mire um de 13 mil, conquistou... mire o teto do servidor pblico. Voc sempre conseguir, se sonhar e fazer metas. Ento, sonhe sempre, sonhe muito, sonhe grande, sonhe alto, sonhe, sonhe...
2. Gostar de estudar. Todos ns fazemos algo com uma melhor qualidade, ou ainda, estamos sempre querendo fazer novamente, este algo, quanto gostamos e temos enorme praz-lo. Quando o ser humano no gosta e no tem prazer em fazer algum trabalho sempre busca desculpas para no fazer este ofcio ou para deix-lo para depois, todavia, quando este fazer prazeroso sempre arrumamos um tempinho. Quando voc gosta da matria sempre estuda mais do que quando no gosta, ento imponha este gostar em seu inconsciente. Coloque no seu inconsciente o grande prazer da descoberta, da conquista, do novo. Como bom encontrar uma nova amizade, viajar para locais novos... da mesma forma, como bom conhecer e entender esta matria. Saber a razo dela existir e em que ela vai ajudar voc e os demais que esto em sua volta. Ento, comece a trabalhar esse gostar em voc. Comece imaginando as suas conquistas, os benefcios que voc ter, as suas novas viagens, a sua nova casa, o seu novo carro ou apenas sua melhor auto-estima, os novos elogios, enfim imagine tudo de bom que surgir em sua vida com esta conquista, use tudo isso para voc ter mais e mais prazer em estudar. Quando os momentos so prazerosos sempre queremos um pouco, inclusive estudar, tome prazer pelos estudos.
3. Organizar-se. Ser aprovado em concurso pblico no coisa para amadores. necessrio muito profissionalismo para obter a aprovao. Existe uma concorrncia muito grande, seu concorrente esta estudando de modo profissional. Seu colega do lado se organizou. Quem organiza consegue o resultado mais rpido. Veja os atletas, estes contratam tcnicos, assessores e tantos outros profissionais para ajud-los a organizar o dia-a-dia e efetivar melhores resultados.
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O estudante deve adotar uma estratgia de guerra para alcanar o fim desejado, at porque o estudante deve vencer uma batalha por dia, matar um leo por dia, porquanto a todo dia, a toda hora surgem motivos para desconcentrar, para no estudar, tais como cansao, matria chata e difcil, professor desestimulante, resultados decepcionantes. Pessoalmente entendo que a melhor organizao aquela que promove o estudo de vrias matrias concomitantemente, ou seja, o aluno vai desenvolvendo o estudo de maneira sistematizada, formando um crescimento contnuo. Organize-se, abra mo do suprfluo, do desnecessrio, otimize o tempo e veja o quanto seu estudo vai aumentar.
4. Estudar as matrias bases de maneira aprofundada. Veja s, de conhecimento comum, que existe um ncleo bsico de disciplinas nos concursos pblicos. Em outras palavras, em regra, qualquer que seja o seu concurso ele sempre conter questes sobre direito administrativo, direito constitucional, lei 8112/90, lei 8666/93, lei 9784/99, bem como portugus e informtica. Sendo assim, indispensvel que o estudante aprofunde o estudo nestas matrias que compem o ncleo duro de qualquer concurso pblico. Ento, faz-se imprescindvel que o estudante estude, estude, volte a estudar, revise, revise e revise novamente, resolva exerccios, resolva mais e mais e mais, sobre aquela mesma matria. Faa isso at voc achar que o assunto bvio, mas no se deixe enganar por esse erro e volte a estudar, revisar e resolver exerccios sempre. Todos os professores e doutrinadores so unnimes em dizer que quanto mais estudam sobre determinado assunto, sempre chegam concluso de que precisam estudar mais, muito mais... ento no seja voc a nica pessoa a ter certeza que sabe tudo. Seja humilde, leia novos livros, faa novos exerccios, oua novos professores e aguarde a aprovao.
5. Ler jornais, revistas e assistir telejornais. To importante quanto estudar a lei seca, ler as doutrinas e as jurisprudncias ptrias ler diuturnamente jornais, revistas e assistir telejornais. saber comum que o conhecimento terico deve ser interligado e relacionado com a vivncia prtica para que consolide o aprendizado. Por exemplo, nada melhor que ler um jornal ou revista, ou ainda, assistir um telejornal para entender na prtica quais so as atribuies de uma Comisso Parlamentar de Inqurito.
6. Fazer revises peridicas. Os atletas profissionais repetem um mesmo exerccio infinitas vezes, Diego Hyplito repete o mesmo movimento vrias e vrias vezes no mesmo dia, a semana toda, o ms todo e at vrios anos seguidos, mesmo j sabendo o movimento de cor e salteado, para se chegar perfeio. Ento, transpire, esforce, estudo o mesmo assunto vrias e vrias vezes, mesmo j sabendo ele. Como diz o Prof. Uadi Lammego Bulos a cada reestudo um aprendizado e uma interpretao diferente. Esta prtica de repetio sistemtica, acontece com jogadores de futebol, com tenistas, com jogadores de vlei, com nadadores, enfim com todos aqueles que querem melhorar. Inclusive com voc, que quer sempre conquistar mais e mais. Ento, matria dada matria estudada, ou seja, a matria explanada em sala de aula deve ser estudada no mesmo dia, revisada no final de semana, reestudada todo ms.
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Ademais, as revises, por certo, so mais abreviadas que o primeiro e aprofundado estudo, por essa razo promova, ao menos, uma grande reviso semanal, quinzenal, mensal. A reviso peridica, no meu entender, um dos mais importantes pontos para se obter o sucesso A APROVAO!
7. Fazer esquemas e resumos. Outro ponto, que contribui em muito na eficincia do estudo a elaborao de esquemas e resumos do assunto estudado. Eu, a ponto de comparao, sempre que fao a leitura de um assunto fao esquemas grficos de todo o assunto estudado no rodap da pgina. Pessoalmente, me ajuda a fixar a matria como tambm auxilia a reviso quando vou faz-la.
8. Ler a legislao seca. To importante quanto, a necessidade o aluno fazer (re)(re)(re)(re)leituras da legislao originalmente fornecida pelo legislador (www.planalto.gov.br). Oriento por site, porquanto toda e qualquer alterao posterior da lei automaticamente atualizada neste sitio eletrnico. A leitura do dispositivo legal contribui enormemente para a fixao da matria. Todavia, importante que se faa uma leitura inteligente, ou seja, que a faa interpretando-a, tentando buscar verdadeiramente a vontade do legislador, e mais, buscando aplic-la no dia-a-dia. Nada melhor para absorver a matria que fazer o entrelaamento da teoria com a prtica, ou seja, relacionar a lei seca com os eventos reais e corriqueiros do nosso cotidiano.
9. Alterar as fontes de ensino. O estudante deve organizar o estudo por uma apostila, um livro, um professor, mas quando j conhecedor do posicionamento destes instrumentos de estudo aceitar outra viso. O estudioso no pode se apegar a um doutrinador, um professor, um livro como sendo o dono da verdade, indispensvel que promova o rotineiro rodzio das fontes de aprendizado.
10. Ler jurisprudncias atualizadas. imprescindvel que o aluno esteja atento s ultimas decises dos Tribunais Superiores. comum os institutos de elaborao de provas apresentar questes relacionadas s recentes decises e importantes. Em verdade, bem vindo esta prtica, porquanto a prova avalia se o estudante encontra-se atento para as decises jurdicas de interesse nacional. Volto a dizer, utilizar esta pratica visa analisar a atualizao do candidato, bem como saber se o mesmo est relacionando teoria com prtica. Vejo ainda que jurisprudncia uma das melhores, para no dizer a melhor, formas de se concatenar a sala de aula com a realidade prtica. Normalmente, os concursos atentam para as principais decises dos tribunais superiores relacionados ao cargo do concurso. Por exemplo, se o concurso do TRE, normalmente a banca examinadora apresenta decises relacionadas ao TSE e ao STF, deste relacionadas ao direito constitucional eleitoral. Se o concurso do executivo federal, ou ainda da OAB, a banca tende a apresentar questes relacionadas s ultimas decises importantes do STJ e do STF. E para fazer este estudo jurisprudencial nada melhor que voc, estudante, fazer o cadastro no sistema push de cada tribunal, sendo STJ (www.stj.jus.br), STF (www.stf.jus.br).
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11. Fazer exerccios periodicamente. Outra importante forma de estudo a resoluo de exerccios, mas relevante ressaltar que a mesma deve ser utilizada aps o estudo da matria, para servir como forma de avaliao do estudo promovido. Ademais, este estudo deve ser feito sem qualquer tipo de consulta, ou seja, deve-se resolver os exerccios sem fazer qualquer tipo de exame s anotaes, aos livros, bem como ao gabarito. Durante a resoluo dos exerccios escreva na questo, quais foram as dvidas surgidas. Desta feita, quando da correo da prova fica fcil conferir os pontos que precisam ser melhorados. Acho tambm relevante colocar a justificativa de cada alternativa, assim voc entende a questo e ainda promove o grande estudo de reviso. Outro ponto importante para se estudar por exerccios o cansao, a fadiga e o stress mental. Explico, estando o estudante cansado da leitura dos livros e apostilas e no mais conseguindo se concentrar, o melhor promover os estudos por meio da resoluo de exerccios.
12. Sempre relacionar a teoria com a prtica. Como dito antes, faa sempre conexo da teoria com a prtica. E notrio o fato das bancas examinadoras, nos ltimos tempos, buscarem cada vez mais o entrelaamento da prtica com teoria. J no basta saber a teoria, de nada ela serve se o estudante no consegue aplic-la no dia-a-dia. Por isso, volto a repetir, no deixe de estudar jurisprudncias.
13. No ter pressa para aprender. De nada adianta o desespero para querer estudar tudo ao mesmo tempo. Estudo gradativo, estudo evoluo, estudo conquista... aos poucos. Conhecimento vai se agregando aos poucos, paulatinamente e progressivamente. Se voc no promoveu um estudo diuturno e por longo tempo, no adianta querer descontar o tempo perdido e querer estudar tudo de uma s vez. Primeiro porque voc no tem estrutura fsico-mental para tanto, ou seja, vai cansar rpido e no mais vai conseguir se concentrar, segundo porque muitas matrias s podem ser aprendidas se o estudante j tiver um conhecimento prvio e bsico de outro assunto. Ento, promova um estudo crescente e continuo. Costumo apresentar o seguinte exemplo. Se voc nunca fez corridas, mas hoje resolve querer participar de maratonas (corridas de rua), mesmo que tenha essa vontade, esse desejo no conseguir. E a resposta simples, para fazer uma maratona voc precisa de algo mais que pura vontade, precisa de grande preparo fsico, o qual s se ganha com o tempo, com o treino rotineiro, peridico e progressivamente maior e mais intenso. S assim, depois de meses e at anos de treinamento conseguir participar de maratonas.
14. Esteja atento para seu nvel de conhecimento. Outro ponto importante a ser analisado seu nvel de conhecimento, ou seja, se voc est iniciando o estudo, se seu saber prvio do assunto ainda incipiente opte por comear o estudo em algum livro ou apostila que esteja no mesmo nvel de seu conhecimento. Se voc iniciar o estudo de alguma disciplina por meio de um livro extremamente profundo e terico ter grandes dificuldades para apreender o assunto. Ento se esta iniciando o aprendizado faa uso de um livro didtico e simples, doutra banda, se j possui um conhecimento bsico sobre o tema opte por um recurso mais profundo e sistematizado que agregue novos conhecimentos.
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Desta feita, seja sincero com voc, adapte seu estudo ao seu conhecimento. E bons estudos!
15. Descanse. Fazendo todo o exposto e indo de encontro ao seu limite fsico-mental, descanse. Saiba achar seu limite, no pare antes e nem pare depois. No utilize a desculpa do cansao para parar os estudos. natural seu prprio corpo expressar esgotamento, porquanto melhor descansar, divertir, ficar sossegado a estudar, esforar, ultrapassar os limites, em sendo assim no desista no primeiro cansao, ultrapasse-o... v mais, v mais um pouco... fora, coragem... mas saiba que todo esforo tem um limite e quando chegar neste. Pare, relaxe e descanse. Recarregue as energias, desligue completamente dos estudos, faa uma viagem, faa compras, coma chocolate (rsrs), no faa nada s durma, enfim faa aquilo que te renove as energias.
16. O sucesso sempre chegar. Obter resultados excelentes significa fazer escolhas do que deve ser feito - escolher o que fazer corresponde tambm a escolher o que deve ser abandonado - e, em cada uma das escolhas, partir para a luta da obteno dos resultados esperados. Obter resultados esperados no significa obter de imediato esses resultados, mas ter a persistncia e a determinao para perseguir os resultados que se deseja obter, e aprender com o que der errado, em cada uma das tentativas que resultarem insucesso. Este componente do sucesso exige tanto a inspirao da escolha do que deve ser tentado e feito, como a transpirao do empenho na obteno do resultado esperado, desejado e necessrio. Os resultados no podem ser aleatrios, mas sim fazer parte de um todo coerente, previamente planejado, e que encaminham, se dirijam, quando somados, ao alvo que voc se props a atingir em seu plano original.
Os resultados excelentes, encadeados e somados, representam algo planejado, perseguido e significativo para o que voc se props. Tenha a certeza de uma verdade: o sucesso sempre estar dentro de voc. A sua determinao, a sua vontade e a sua persistncia que permitiro voc alcanar o sucesso. "Sucesso era alcanar qualquer coisa que voc tivesse se proposto a fazer. voc quem deve definir o que , e isso no pode ser determinado por mais ningum. O sucesso no , certamente, o comumente definido por sociedades mercantis como a acumulao de riqueza. Se a riqueza acompanhar o seu sucesso, timo. Mas o dinheiro em si no medida de sucesso". Talvez voc tenha feito tudo o que podia para alcanar seu objetivo, entretanto obstculos fora de seu controle o impediram de alcan-lo. O tempo pode te impedir de chegar ao cume da montanha, o clima econmico pode de impedir de alcanar outro objetivo. Mas voc ainda pode se considerar bem-sucedido se deu tudo o que tinha por aquilo, e se aprendeu alguma coisa no processo. Perceba, no uma definio fcil, mas tambm no impossvel. sobre traar um objetivo e se conectar de forma completa para chegar at ele".
17. Persevere, NO DESISTA NUNCA. Nunca se afaste de seus sonhos. Porque se eles forem, voc continuara vivendo, mas ter deixado de existir. Mark Twain
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Nunca deixe que lhe digam que no vale a pena acreditar nos sonhos que se tm ou que os seus planos nunca vo dar certo ou que voc nunca vais ser algum... Renato Russo O futuro pertence queles que acreditam na beleza de seus sonhos. Elleanor Roosevelt "Tudo pode acontecer no melhor dos mundos possveis". Assim, diz Dr Panglos personagem do famoso conto de Voltaire Cndido. No sei, se vivo no melhor dos mundos, mas que tudo pode acontecer no tenho dvidas. engraado, como a vida da gente d voltas, tudo acaba ajeitando-se como naquela msica dos Tits que diz "... O acaso vai me proteger enquanto eu andar distrado...". Acredite, lute, deixe que falem, no fundo todas as pessoas que lhe julgam gostariam de ser exatamente como voc, mas infelizmente no detm a coragem suficiente para assumir os riscos e as conseqncias dos atos que anseiam. Por isso produza, crie e recrie no fique com vergonha, medo ou insegurana perante os desafios da vida, arrisque-se no tenha medo do novo. Todas as vezes em que voc se encontrar com medo ou inseguro em relao ao desconhecido, lembre-se daquele daquela pessoa muito inteligente e que esta semrpe a realiza planos "infalveis" nos sbado e domingo, mas que na segunda-feira no consegue nem esbo-los em um papel, tudo por medo de ousar, arriscar. J dissera shakespeare "No espere que lhe mandem flores", plante seu jardim enfeite sua alma e voc ver o quanto capaz. Eu termino, agora com palavras minhas, dizendo o seguinte, olhe o seu passado e o seu futuro com olhos otimistas. Esclareo o que vem a ser olhos otimistas. Olhe para traz no para reclamar dos insucessos, das perdas e das decepes, mas sim para visualizar o quanto cresceu e conquistou, mesmo no sofrimento, e, olhe para frente no para ver o quanto ainda tem que caminhar, mas sim para ver o quanto vai crescer, conquistar, ser feliz e realizar-se. Ento, bons estudos e SUCESSO!
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1. NOES INTRODUTRIAS 1.1. Estado, Sociedade, Direito e Direito Administrativo
A evoluo dos interesses tutelados pelo Estado encontra-se em premente expanso, posto que o Poder Pblico esta cada dia mais atuante na proteo do maior nmero de interesses da populao, tais como: no incio do sculo XX, valorizava essencialmente, os direitos e garantias do indivduo, hoje alm destes tambm os direitos fundamentais (direito vida, integridade fsica, pensamento, locomoo, polticos, votar e ser votado, formao de partidos sociais (trabalho, moradia bem de famlia, tributos sade, previdncia) e por fim os direitos de terceira e quarta gerao (direito ao meio ambiente, lazer, consumidor). Alm destes direitos e garantias o Estado moderno atenta para o campo econmico externo, decorrente da globalizao (reduo de barreiras alfandegrias, formao de blocos econmicos). No campo econmico interno o Estado tambm direciona o mercado (interferncia no sistema econmico, taxas de juros), mas mantendo o principio da iniciativa privada e do mercado. O Direito Administrativo o ramo do direito que trata dos preceitos que norteiam a estrutura e o funcionamento da Administrao Pblica, a qual integra a organizao estatal. Ento o modo de ser e de atuar do Estado e os seus valores refletem diretamente nos conceitos e institutos do Direito Administrativo, por isso que a melhor compreenso deste ramo encontra-se nos aspectos fundamentais do Estado, precipuamente na Constituio do pas. Diante desta ntima relao entre o Estado e o Direito Administrativo que reside a advertncia de inmeros doutrinadores acerca da aplicao indiscriminada de inmeros tpicos estrangeiros no administrativismo brasileiro. Ex. Contrato de Gesto: administrao direta e pessoas da Administrao Indireta. Arrestado do direito francs esta reforma administrativa busca celeridade. Agncias reguladoras, alado do direito norte-americano, e outro exemplo so as PPPs (Parcerias Pblico Privado) modelo copiado do direito europeu.
1.2. Evoluo do Estado e do Direito Administrativo 1.2.1. Estado absolutista O Estado absolutista (sculo XVIII) definia toda a vida social que estava sob seu controle, realizando profunda e opressiva intromisso na vida dos indivduos. Nestes Estados totalitrios, tanto o Direito Administrativo quanto o Constitucional, padeceram de severas limitaes, porquanto o poder encontrava-se centralizado exclusivamente na vontade daqueles que o detm, o Absolutista. Sendo assim, o Direito Administrativo, durante o Estado Absolutista nada mais era do que um Direito repressor como alguns, ainda hoje o reconhecem, e no como um direito democrtico visando os interesses coletivos. Neste perodo histrico o Estado era o criador do ordenamento jurdico, todavia no se submetia a ele, estando assim o soberano com poderes ilimitados e insuscetveis de qualquer controle interno ou externo. Durante o Estado Absolutista visualizava-se a existncia do Estado de Polcia em que se impunha de modo ilimitado, quaisquer obrigaes ou restries s atividades dos particulares, produzindo por conseqncia a inexistncia de direitos individuais contra o Estado.
1.2.2. Estado Democrtico e de Direito Contracenando com este quadro de absolutismo estatal surge o Estado de Direito, em que o Estado encontra-se subjugado a uma ordem jurdica para realizar suas atividades, sujeitando, ento, a este regramento no apenas os cidados, mas tambm o prprio Estado e desta maneira contrapondo-se essencialmente ao Estado de Polcia.
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neste contexto que nasce o direito administrativo. Veja quo necessrio faz-se a exteriorizao das palavras do notvel administrativista goiano Fabrcio Motta 1
para ensinar o tema:
O Direito Administrativo surgiu, sabe-se, no cenrio das chamadas revolues liberais (ou burguesas), como um misto de prticas e normas que deveria submeter a Administrao a uma disciplina mais rigorosa, intentando conter os abusos verificados no antigo regime. Apesar da singularidade de cada processo revolucionrio, costuma merecer ateno principal a Revoluo Francesa, em razo de sua ligao mais direta com o nascimento e a consolidao do Direito Administrativo (chamado continental e oposto, inicialmente, quele que foi concebido mais tardiamente nos moldes do common law, com ntida inspirao inglesa e americana). O fato que todos os processos revolucionrios contriburam, em maior ou menor medida, para o estabelecimento de caractersticas do chamado Estado de Direito, emergente com distintas notas aps tais processos.
Esta nova realidade poltico-jurdica nasceu como reao s profundas opresses impostas e intromisses na vida dos sditos do absolutismo, predominantemente no sculo XIX, por meio do Estado Liberal ou Estado Abstencionista, pretendendo distanciar o Estado da relao social, econmica e religiosa dos indivduos, garantindo assim a independncia da sociedade s injunes do Estado. Seguindo esta premissa, o modelo liberal resultou em um Estado com o mnimo de funes.
A primeira fase do Estado de Direito costuma ser denominada de Estado Liberal, caracterizando um perodo em que o Estado foi incumbido, primordialmente, de defender a liberdade, a igualdade formal e a propriedade dos indivduos. Em razo da memria ento recente das prticas verificadas no Estado absoluto francs, a maior preocupao reinante no perodo era com a limitao da interferncia do Estado nos direitos individuais 2 . (...) O princpio da legalidade decorrncia lgica do Estado Liberal (primeira manifestao do que costuma se denominar Estado de Direito) e liga-se diretamente separao de poderes. O princpio em questo ganha relevo no momento de combate s antigas e pessoalistas prticas do absolutismo, trazendo em seu mago o desejo de garantia, a certeza jurdica e o controle do poder do soberano. Ao relembrar que o direito pblico todo foi erguido sob as slidas bases do princpio da legalidade 3 (...).
Veja uma matria que bem exterioriza o sentimento e os direitos oriundos de um Estado de Direito.
14 de julho: Revoluo Francesa Relembrada Mais do que Liberdade e Igualdade. Hora de marchar rumo Fraternidade. Eis um dos apelos de Norberto Bobbio no belo livro O Futuro da Democracia. Com inspirao, hora de evocar a Revoluo Francesa, neste 14 de julho, dia que se converteu em comemorao nacional francesa, mas, de algum modo, pertence humanidade. Recordamos a tomada da Bastilha, em 1789. Em protesto forte contra o regime monrquico e contra a forte crise econmica (inclusive grave desabastecimento), o povo foi s ruas, invadiu o Htel des Invalides, tomou as armas e marchou rumo Bastilha, fortaleza real, na qual estavam poucos prisioneiros (apenas 7), que foram imediatamente libertados. O povo apanhou as armas ali depositadas e celebrou a vitria de alto valor simblico sobre o Antigo Regime, dando incio Revoluo Francesa. J, em 26 de agosto de 1789, aprovada pela Assemblia Nacional, teramos a clebre Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, que afirmou, entre outros pontos decisivos para a cultura jurdica, que os homens nascem e permanecem livres e iguais perante a lei. Ainda: o objetivo de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem. A liberdade consiste em fazer tudo que no perturbe a outrem e a lei s tem o direito de proibir aquelas aes que prejudiquem a sociedade. Mais: tudo quanto no estiver impedido por lei no pode ser proibido. A lei expresso de vontade geral. Ningum pode ser acusado, preso, nem detido, seno nos casos determinados pela lei. A lei s deve estabelecer as penas estritas e evidentemente necessrias. Todo homem presumido inocente, at que tenha sido declarado culpado. Ningum deve
ser molestado por suas opinies, desde que as suas manifestaes no prejudiquem a ordem pblica. Todo o cidado pode falar, escrever, imprimir livremente, embora deva responder pelos abusos dessa liberdade. A garantia dos direitos do homem e do cidado necessita de fora pblica. Para a manuteno dessa fora, uma contribuio comum indispensvel. Os cidados possuem o direito de constatar por si mesmo ou por seus representantes, a necessidade de tal contribuio pblica. A sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente pblico. Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no assegurada, nem a separao dos poderes estabelecida, no tem Constituio. Finalmente, consagra: ningum ser privado da propriedade, se no for por necessidade pblica, legalmente constatada, sob a condio de justa e prvia indenizao 4 .
Todavia, este exemplo de Estado (liberal) no atendia a plenitude de anseios da populao, porquanto a simples forma de escolha dos representantes do povo e os aspectos de formao do Estado no garantem a efetividade da democracia, porquanto a populao necessitava de um maior amparo, assistncia e proteo por parte do Estado. Como diz Motta, o instrumental jurdico cunhado no Estado Liberal, contudo, no adequado para a Administrao Pblica atual uma Administrao vinculada efetividade dos direitos fundamentais, qual se impem tarefas mais amplas, da qual se exigem resultados e que se v obrigada a intervir na atividade econmica privada e na prestao de novos servios pblicos, tudo isso sob uma implacvel diretriz de eficcia 5 . Para alcanar este desiderato, a partir da dcada de 50 inicia-se a preocupao por uma democracia mais completa, a qual abarca desde a eleio dos representantes, como tambm, o modo pelo qual so tomadas e executadas as decises deste mesmo Estado. Sendo assim, este Estado democrtico de direito, d idia de governo do povo para o povo, associado formao do governo e escolha dos governantes. Consolidada esta democratizao o que se busca, neste momento, a imposio efetiva da mesma, qual seja, a aplicao da democracia na prtica, englobando, como j dito, o modo como as decises so tomadas e executadas, tendo como fim precpuo sempre o interesse pblico. Neste tomo, com a aproximao das concepes polticas e administrativas com as vontades dos direitos dos cidados passa-se a existir a verdadeira democracia administrativa, a qual pode ser includa na chamada democracia de funcionamento ou operacional. O Brasil est adotando normas e medidas que efetive esta democracia administrativa, isso porque, o carter democrtico de um Estado deve repercutir de maneira plena em todos os setores estatais. A nobre doutrinadora Odete Medauar nos ensina que:
A expresso Estado de direito pode levar a entender que a mera existncia de uma Constituio e de um conjunto de normas, de contedo qualquer, permite qualificar um Estado como de direito. Na verdade, hoje, a concepo de Estado de direito liga-se a um contexto de valores e idia de que o direito no se resume na regra escrita. Seus elementos bsicos so os seguintes: sujeio do poder pblico lei e ao direito (legalidade); declarao e garantia dos direitos fundamentais; funcionamento de juzos e tribunais protetores dos direitos dos indivduos; criao e execuo do direito como ordenamento destinado justia e paz social 6 .
Continua a nobre doutrinadora dizendo que:
4 Matria veiculada na revista eletrnica notadez no dia 14 de julho de 2006. Endereo eletrnico: (http://www.notadez.com.br/content/noticias.asp?id=28044) 5 MOTTA, 2007, pg. 42. 6 Medauar, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10 edio. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2006.
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O Direito administrativo vincula-se concepo de Estado de direito, justamente porque fixa normas para as atividades da Administrao, que um dos setores do Estado. Somente sob inspirao da idia de Estado de direito seria possvel fixar preceitos que protegem direitos dos indivduos, perante a Administrao, limitando o poder das autoridades.
Nestes termos, fcil concluir que Estado de Direito no consubstancia necessariamente em um efetivo Estado Democrtico, mas a existncia deste obrigatoriamente exige a presena do Direito Administrativo no nterim daquele. Ou seja, a verdadeira democracia s se consubstancia com a presena efetiva do Direito Administrativo, que o instrumento de exteriorizao do interesse pblico.
1.2.3. Do Estado Social Reforma Administrativa Este novo modelo estatal surgiu, essencialmente, como forma de efetivar alm dos termos democrtico e de direito tambm as funes de assistncia e integrao social, cumprindo assim os dispositivos constitucionais que exigem Justia e Direitos Sociais. Este novo modelo estatal surgiu, principalmente na segunda metade do sculo XX, quando o Estado passou a ter profundas interferncias nos setores econmicos e sociais da coletividade. Atuando no mbito econmico (limitando o livre comrcio, a taxa de juros...), ampliando as funes sociais e assistenciais. Tudo isso levou a mquina administrativa a crescer em quantidade e complexidade. A Constituio Federal de 1988 no menciona a expresso Estado Social, mas irretocvel a essa preocupao e esta produz reflexos na atividade da Administrao e nos institutos do direito administrativo. A Administrao passa a suportar funes assistencialistas e integralistas cumprindo as exigncias de justia e direitos sociais declarados na Lei Maior, ocorrendo ento, uma interdependncia sempre mais forte entre a atuao administrativa e as necessidades da populao. No Brasil ps-democratizao, o Direito Administrativo ganhou amplitude considervel, decorrente da interferncia maior da administrao em toda a sociedade, e desta com a administrao e no cenrio jurdico, por conseqncia, reacenderam os debates, colocando este ramo entre os mais importantes na atualidade jurdica brasileira. Surgiram inmeras entidades e associaes privadas que pressionam os poderes estatais defendendo interesses prprios, as quais tambm exigem fiscalizao. Tais transformaes atenuam a distncia entre o Estado e a sociedade, crescendo as inter-relaes, obrigando a Administrao a relacionar-se de modo mais intenso com o entorno social. Tudo isto leva a concluir que o Direito Administrativo adquire maior relevncia no cenrio jurdico proporcionalmente nas sociedades democrticas, globalizadas e modernas. medida que ampliaram as funes do Estado aumentaram as atividades da Administrao, hoje o Estado possui dimenses gigantescas tornando fundamental e indispensvel na vida da coletividade. O Estado hoje fator condicionante de grande parte das relaes econmicas e sociais dos indivduos, com a responsabilidade, sobretudo, de buscar meios para a efetivao dos direitos assegurados pela Constituio. Tudo isto resulta numa enorme variedade e complexidade das atribuies a serem exercidas. Entretanto, no basta exercer uma grande quantidade de atribuies, indispensvel que as exera com qualidade, para tanto o Estado deu incio processo de modernizao da administrao pblica. Nesta modernizao enfatizou a eficincia, a qualidade, a reduo de gastos, a transparncia publicidade, dentre outros quesitos que tambm contribuem para atender com qualidade o interesse pblico. Odete Medauar apresenta um rol de medidas necessrias para desencadear o contnuo processo de reforma, in ipsis litteris:
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a) modelos organizacionais com menos graus hierrquicos, menos chefias, mas cada qual com mais poder de deciso; b) desconcentrao e descentralizao, para conferir poder de deciso a escales hierrquicos inferiores ou setores locais; c) eliminao de superposio de rgos com atribuies semelhantes; d) reduo drstica dos cargos em comisso; e) aplicao rigorosa da exigncia de concurso publico para investidura em cargo, funo e emprego pblico; f) treinamento e reciclagem constante dos servidores pblicos; g) instituio de carreiras, em todas as funes, com avaliao verdadeira de mrito; h) reduo drstica de exigncias de papis e documentos inteis; i) implantao de controle de resultados e de gesto. 7
1.2.4. Separao dos Poderes As bases ideolgicas do Direito Administrativo so as mesmas fontes inspiradoras do Estado de Direito. No Brasil, o Estado de Direito encontra-se estampado segundo o pensamento de Rousseau e de Montesquieu. J ean- J acques Rousseau firmou o pensamento da igualdade de todos os homens e de que todos so livres. Assim ningum teria direito de comandar ningum. A concepo de Rousseau admitia que todos os homens devessem estar no Poder por serem os verdadeiros titulares. Ante a impossibilidade, compunha uma formula substitutiva, a representao. a democracia representativa, em que os homens que assumem o Poder o tm na condio de representantes escolhidos pelos demais. Charles- Louis de Secondat, Baro de La Brde e de Montesquieu, por outro lado, anotou que todo aquele que detm o Poder tende a abusar dele e que o Poder vai at onde encontra limites. Com estas premissas conclui que o nico que pode deter o Poder o prprio Poder. Ento fracionou quem faz as leis, no as executa nem as julga, aquele que julga, no as faz nem as executa e aquele que executa, nem as faz nem julga. Esta idia surgiu como reao aos poderes plenos dos monarcas, significando o freio ao poder e garantia dos direitos individuais. Esta separao dos poderes um dos pressupostos da existncia do Direito Administrativo, pois, se a Administrao no existisse separada dos outros poderes do Estado, dificilmente poderia existir um direito especfico que disciplinasse sua atuao. A concepo idealizada no sculo XIX previa a elaborao de leis gerais e impessoais pelo parlamento representado pelo povo, a execuo das mesmas pelo executivo e o controle da observncia das leis e dos direitos dos indivduos por um judicirio independente. Existia ento uma supremacia do legislativo sobre os demais poderes, porque daquele poder eram escolhidos pelo povo e os representantes do demais continuavam indicados pelo monarca. No Brasil, atualmente, o executivo tambm eleito pelo povo diretamente no mais existindo, portanto a supremacia do legislativo. Hoje, esta separao dos poderes foi adaptada realidade poltico- institucional (no mais estanque). Frente a este relativismo da tripartio dos poderes temos, dentre tantos outros exemplos, o executivo legislando (decreto, resolues, etc), o legislativo julgando (Senado Federal julgando o Presidente da Repblica em crimes de responsabilidade).
1.2.5. Direito pblico e privado O Direito dividido, inicialmente, em dois grandes ramos: Direito Pblico e Direito Privado, consoante a sua destinao, no com relao sua elaborao; Direito Privado se ocupa dos interesses privados, regulando relaes entre particulares. Governado pela autonomia da vontade, em que vige o princpio fundamental de que as partes elegem as finalidades que querem alcanar desde que estas ou os meios no
7 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10 edio. Ed. Revista dos Tribunais. SP.
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sejam proibidos pelo Direito. Interferncia do Poder Estatal, relativizando-o. Cdigo do Consumidor. Direito Pblico se ocupa dos interesses da Sociedade como um todo, interesses pblicos, atingindo apenas reflexamente os interesses individuais. Sendo um dever jurdico inescusvel de atendimento do interesse pblico. No h espao para a autonomia da vontade. Se subdivide em Interno e Externo. Direito Pblico Interno visa a regular, precipuamente, os interesses estatais e sociais, cuidando reflexamente da conduta individual internamente: constitucional, administrativo, tributrio, penal, processual, trabalho, eleitoral, dentre outros. Por sua vez, Direito Pblico Externo destina-se a reger as relaes entre os Estados Soberanos. Ex. Legislaes internacionais e Tratados Mercosul. O Direito Administrativo ento um ramo do Direito Pblico Interno, ocupando de uma das funes do Estado, qual seja a administrativa.
1.2.6. Sistemas administrativos Sistema administrativo ou sistema de controle jurisdicional da Administrao o regime adotado pelo Estado para o controle dos atos administrativos ilegais ou ilegtimos, praticados pelo Poder Pblico.
1.2.6.1. Sistema administrativo francs Em nossos tempos, apesar de no existir um sistema absolutamente compacto e independente, dois sistemas se contrapem e determinam as bases de todos os demais sistemas administrativos existentes: FRANCS, OU CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO o qual resultou do acirramento entre a Monarquia e o Parlamento. Neste sistema os tribunais (juzes indicados pelo monarca) no poderiam invalidar decises administrativas, proferidas pelo Tribunal do Estado, as quais produziam coisa julgada.
1.2.6.2. Sistema administrativo ingls e norte-americano SISTEMA JUDICIRIO OU INGLS modernamente denominado sistema de controle judicial. Toda controvrsia, litgio ou questo entre particular e a Administrao resolve-se perante o Poder Judicirio, que o nico competente para proferir decises com autoridade final e conclusiva. Sendo assim, neste sistema as decises administrativas no produzem coisa julgada, porquanto a qualquer tempo pode-se buscar o amparo do Poder Judicirio.
1.2.6.3. Sistema administrativo brasileiro O Brasil adotou este ltimo sistema, sistema da jurisdio nica, no qual para a correo judicial dos atos administrativos ou para remover a resistncia dos particulares s atividades pblicas a Administrao e os administrados dispem dos mesmos meios processuais admitidos pelo Direito Comum, e recorrero ao mesmo Poder Judicirio uno e nico que decide os litgios de Direito Privado e de Direito Pblico, esta proteo encontra-se limpidamente estipulada, em nossa Carta Maior, no artigo 5, XXXV. Veja um julgado sobre o tema:
3. "O julgamento de recurso administrativo torna vinculante para a Administrao seu pronunciamento decisrio e atribui definitividade ao ato apreciado em ltima instncia. Da por diante, imodificvel pela prpria Administrao e s o Judicirio poder reapreci-lo e dizer de sua legitimidade" (Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 18 edio, p. 142). (...) 5. Assim, diante da existncia de apelao e de reexame necessrio, como no caso em julgamento, prevalece a deciso do rgo superior, que produz coisa julgada administrativa, vinculante do rgo inferior. TRF - PRIMEIRA REGIO. Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO 9601212515. Processo: 9601212515 UF: DF rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA. Data da deciso: 17/11/1998
Corrobora com este entendimento as sbias palavras do doutrinador Edmir Netto de Arajo, quando diz que o Direito Administrativo brasileiro, na verdade, comea a tomar seus contornos atuais com a Repblica, a partir de 1889. Nosso direito, com influencias europias (Frana, Itlia) e mesmo norte-americanas, adapta-se ao fato de ter sido constituda uma repblica federativa presidencialista, nos moldes dos Estados Unidos, com o monoplio jurisdicional do Judicirio (jurisdio una norte-americana) que levou supresso da jurisdio administrativa, j ento pouco existente no Brasil 8 .
2. DIREITO ADMINISTRATIVO 2.1. Origem e evoluo histrica do Direito Administrativo um recente ramo do Direito. O impulso decisivo para a formao do Direito Administrativo foi dado pela teoria da separao dos poderes desenvolvida por Montesquieu em 1748, a qual foi acolhida universalmente pelos Estados de Direito. At ento o absolutismo reinante e todos os poderes nas mos do Soberano no permitiam reconhecer direitos aos sditos. Dominava a vontade do monarca. As concepes poltico-institucionais que afloraram, no sculo XIX, propiciaram o surgimento de normas norteadoras do exerccio dos poderes estatais, pois tinham clara conotao de limitao e controle do poder e de garantia dos direitos individuais. Na Frana, aps a Revoluo de 1789, a tripartio das funes do Estado ensejou a especializao das atividades do governo e a independncia dos rgos que as executavam. Da surgiu a necessidade de julgamento dos atos da Administrao ativa. Inicialmente ficou a cargo do Parlamento, posteriormente reconheceu a convenincia de desligar funes polticas das judiciais. Num estgio subseqente foram criados, a par dos tribunais judiciais os administrativos. Assim, surgiu, a Justia Administrativa, e como corolrio lgico, foi estruturando um Direito especfico da Administrao e dos administrados, cuidando de suas relaes recprocas. Era o advento do Direito Administrativo. No Brasil, (o Direito Administrativo no atrasou muito cronologicamente das demais naes) em 1851 foi criada esta cadeira nos cursos jurdicos existentes, sob forte e quase exclusiva influncia do direito francs. Com a implantao da Repblica continuaram os estudos sistematizados do D.A., agora sob a influncia do Direito Pblico norte-americano.
2.2. Conceito e objeto do Direito Administrativo Veja a definio produzida por alguns doutrinadores nacionais consagrados. Celso Antnio Bandeira de Mello ensina que o Direito Administrativo o ramo do direito pblico que disciplina a funo administrativa e os rgos que a exercem 9 . Odete Medauar doutrina que o Direito Administrativo o conjunto de normas e princpios que regem a atuao da Administrao Pblica 10 . O consagrado professor Hely Lopes Meirelles doutrina que o Direito Administrativo o conjunto harmnico de princpios jurdicos (significa a sistematizao de normas doutrinrias, indicando o carter cientfico da disciplina) que regem os rgos, os agentes (indica que ordena a estrutura e o pessoal do servio pblico) e as atividades pblicas (atos praticados na qualidade de Administrao
8 ARAJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo, 3 edio. So Paulo: Saraiva, 2007, pg. 18. 9 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2005, pg. 37. 10 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pg. 33.
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Pblica e no quando atua na condio de igualdade com o particular) tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado (delimitao excluindo a atividade estatal abstrata legislativa, indireta judicial e a mediata ao social do Estado. Tudo porque no cabe ao direito administrativo declarar quais os fins do Estado) 11 . O Direito Administrativo disciplina apenas as atividades e os rgos estatais ou a eles assemelhados para o eficiente funcionamento da Administrao Pblica no seu aspecto dinmico, prtico, eficiente, relegando para o Direito Constitucional a parte esttica, estrutural.
2.3. Interpretao do Direito Administrativo A diversidade de seu objeto, a natureza especfica de suas normas, os fins sociais a que elas se dirigem, o interesse pblico que elas visam sempre tutelar exigem regras prprias de interpretao e aplicao das leis, atos e contratos administrativos. Utiliza analogicamente as regras de Direito Privado que lhe forem aplicveis, considerando necessariamente trs pressupostos.
2.3.1. Desigualdade Jurdica entre a administrao e os administrados O direito privado pugna pela igualdade das partes na relao jurdica, o direito pblico assenta na supremacia do Poder Pblico sobre os cidados, dada a prevalncia dos interesses coletivos sobre os individuais. Dessa desigualdade originria resultam inegveis privilgios e prerrogativas para o Poder Pblico.
2.3.2. Presuno de legitimidade dos atos da administrao Presuno relativa. Acompanha toda a atividade pblica, dispensando a administrao da prova de legitimidade de seus atos. Caber ao particular provar que a Administrao praticou o ato fora ou alm do permitido por lei, com ilegalidade flagrante ou dissimulada sob a forma de abuso ou desvio de poder.
2.3.3. A necessidade de Poderes discricionrios Esses poderes no podem ser recusados ao administrador pblico, embora deva ser interpretados restritivamente quando colidam com os direitos individuais dos administrados. Reconhecida a existncia legal da discricionariedade administrativa, cumpre ao intrprete e aplicador da lei delimitar seu campo de atuao . A finalidade pblica, o bem comum, o interesse da comunidade que demarca o poder discricionrio. Extravasando desses lindes passa-se para o arbtrio, por excesso ou desvio de poder.
2.3.4. Aplicao supletiva das normas de direito privado Afora estas regras privadas do Direito Pblico admite-se a utilizao dos mtodos interpretativos do Direito Civil (LICC arts. 1 a 6) que a lei de todos, quando estabelece princpios gerais para aplicao do Direito. Estes princpios so traslada por via analgica, ou seja, por fora da compreenso e no por extenso. A analogia permissvel a que permite aplicar no campo do Direito Pblico norma civilista no prevista em seu esprito. Porquanto a interpretao extensiva a que estende o entendimento do Direito Privado, no expresso no texto administrativo, nem compreendido no seu esprito.
2.4. Regime jurdico administrativo Uma disciplina s autnoma quando possui um conjunto sistematizado de princpios e normas. Assim ocorre com o Direito Administrativo, o qual possui princpios
11 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2006, pg. 40 e 41.
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que lhe so peculiares e lhe conferem uma unidade lgica e racional, compondo, portanto um sistema ou regime denominado jurdico-administrativo. Este conjunto sistematizado de princpios e normas o Direito Administrativo subjetivo e a execuo da administrao o Direito Administrativo objetivo. Com grande sabedoria os doutrinadores Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Antnio Bandeira de Mello ensinam que o nosso regime jurdico administrativo brasileiro se estrutura da seguinte maneira, vejamos:
2.4.1 Segundo a doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro A expresso regime-jurdico administrativo reservada para compor o conjunto de traos, conotaes que tipificam, explicam o Direito Administrativo. Basicamente pode-se dizer que o regime administrativo resume-se a duas palavras apenas PRERROGATIVAS e SUJEIES. Para esta doutrinadora, aquelas so: a auto-executoriedade, a auto-tutela, o poder de expropriar, o de requisitar bens e servios, de ocupar temporariamente o imvel alheio, o de instituir servido, o de aplicar sanes administrativas, o de alterar e rescindir unilateralmente os contratos, o de impor medidas de policia. As sujeies so: a observncia da finalidade pblica, dos princpios da moralidade administrativa e da legalidade, da obrigatoriedade de dar publicidade aos atos administrativos, a realizao de concursos pblicos e concorrncias pblicas.
2.4.2 Segundo o doutrinador Celso Antnio Bandeira de Mello 12
Celso Antnio Bandeira de Mello leciona sobre o regime pblico administrativo ensinando que o mesmo se constri sobre dois princpios basilares, sendo: supremacia do interesse pblico sobre o privado e indisponibilidade, pela administrao, dos interesses pblicos.
2.4.2.1. Supremacia do interesse pblico sobre o privado. Para Celso Antnio este um dos pilares do Direito Administrativo, bem como do prprio Estado, o qual proclama a superioridade do interesse da coletividade sobre o interesse do particular, em outras palavras, a verticalidade da relao entre o pblico e o privado. Esta desigual relao faz-se indispensvel para que o Estado possa gerir os interesses pblicos colocados em confronto com o particular, como, por exemplo, aplicao de atos unilaterais (multas, embargos, declarao de desapropriao), sobre os particulares. Atos estes investidos da presuno de legitimidade ou veracidade. No entender deste doutrinador esta supremacia o princpio geral de Direito, inerente a qualquer sociedade. a prpria condio de sua existncia, assim no se radica em dispositivo especfico algum da CF, ainda que inmeros exemplifiquem: funo social da propriedade, do meio ambiente, dentre outros. Por tudo isso, fcil concluir que se trata de verdadeiro axioma reconhecvel no moderno direito pblico, o qual proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalncia dele sobre a do particular, como condio, at mesmo, da sobrevivncia e asseguramento deste ltimo, este princpio o motivo da desigualdade jurdica entre a Administrao e os administrados. Entretanto, o prprio doutrinador ressalta que esta supremacia deve ser utilizada, pelo Estado, apenas nos casos revestidos de interesse pblico primrio, no cabendo sua aplicao aos casos de interesses secundrios. Veja as palavras do mestre:
12 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, 20 edio. So Paulo, Malheiros Editores, 2005. pg. 58 e seguintes.
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Tambm assim melhor se compreender a distino corrente da doutrina italiana entre interesses pblicos ou interesses primrios que so os interesses da coletividade como um todo e interesses secundrios, que o Estado (pelo s fato de ser sujeito de direitos) poderia ter como qualquer outra pessoa, isto , independentemente de sua qualidade de servidor de interesses de terceiros: os da coletividade. Poderia, portanto, ter o interesse secundrio de resistir ao pagamento de indenizaes, ainda que procedentes, ou de denegar pretenses bem-fundadas que os administrados lhe fizessem, ou de cobrar tributos ou tarifas por valores exagerados. Estaria, por tal modo, defendo interesses apenas seus, enquanto pessoa, enquanto entidade animada do propsito de despender o mnimo de recursos e abarrotar-se deles ao mximo. No estaria, entretanto, atendendo ao interesse pblico, ao interesse primrio, isto , quele que a lei aponta como sendo o interesse da coletividade: o da observncia da ordem jurdica estabelecida a ttulo de bem curar o interesse de todos.
Por isso os interesses secundrios no so atendveis seno quando coincidirem com interesses primrios, nicos que podem ser perseguidos por quem axiomaticamente os encarna e representa. Percebe-se, pois, que a Administrao no pode proceder com a mesma desenvoltura e liberdade com que agem os particulares, ocupados na defesa das prprias convenincias, sob pena de trair sua misso prpria e sua prpria razo de existir.
Em face do exposto, fcil ver-se que as prerrogativas inerentes supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado s podem ser manejadas legitimamente para o alcance de interesse pblicos 13 . Grifo nosso.
2.4.2.2. Indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos. Significa dizer que os interesses qualificados como prprio da coletividade interesses primrios no se encontram livre disposio do administrador, por serem inapropriveis. O prprio rgo administrativo que os representa no tem disponibilidade sobre eles. Continua Celso Antnio a lecionar que o necessrio afirmar que na administrao pblica os bens e os interesses no se acham entregues livre disposio da vontade do administrador, mas sim vinculao, dos mesmos, finalidade definida pelo ordenamento legal.
3. PRINCPIOS DA ADMINISTRAO 3.1. Noes gerais Segundo o doutrinador Bandeira de Mello princpio o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir lgica e racionalidade ao sistema normativo, no que lhe confere tnica e lhe d sentido harmnico 14 . Tais mandamentos administrativos tm duas finalidades precpuas: orientar o Administrador Pblico e garantir a boa administrao para os administrados. O art. 37 da CF elenca os princpios da Administrao: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Ademais, a Lei 9784/99 apresenta no seu artigo 2 os seguintes princpios: legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse e eficincia. Soma-se a todos estes outros reconhecidos pela doutrina dominante: auto-tutela, continuidade, auto-executoriedade, presuno de legitimidade, especialidade, hierarquia, e responsabilidade objetiva.
3.2. Princpio da legalidade Citam-se inmeros dispositivos legais que versam sobre o presente princpio, mas vamos a alguns expressos na Constituio Federal: art. 37; art. 5 II e XXXV; e, art. 84, IV. Este princpio determina que os agentes pblicos esto, quando da prtica de seus atos funcionais, vinculados aos mandamentos do ordenamento legal, bem
13 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Idem, pg. 61. 14 MELLO, Celso Antnio Bandeira de Mello.
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como s exigncias do bem comum deles no podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso 15 . O administrador tem a sua atividade sujeita aos ditames da lei e no a vontades e interpretaes pessoais. Viver num Estado de Direito estar vinculado ao ordenamento legal, devendo se sujeitar a ele tanto o administrado como tambm os administrados pblicos. Continua ensinando adiante, o mestre Hely Lopes Meirelles, que na administrao pblica no h liberdade nem vontade pessoal. Sendo assim, enquanto ao administrao particular licito fazer tudo que a lei no probe, Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza.
3.3. Princpio da Impessoalidade Disciplina constitucional: art. 37, caput e art. 37, 1. Segundo o professor Hely Lopes Meirelles impessoalidade sinnimo de finalidade, nestes termos ser impessoal simplesmente buscar o fim legal, ou seja, o interesse pblico. Mas, alm desta viso defendida pelo Prof. Hely pode-se estend-la e relacionar este princpio com outras vertentes. Vejamos: Teoria da finalidade, relacionado atuao da Administrao. Dirige-se consecuo do bem comum, do interesse da coletividade. Teoria do rgo significa que os atos administrativos so imputveis no ao servidor que os pratica, mas sim ao rgo ou entidade da Administrao Pblica, porquanto aquele atua em nome da Administrao de forma totalmente vinculada lei. Em outras palavras o agente o instrumento da administrao. Por isso, o 1 do art. 37 da Constituio Federal veda que conste nome, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridade ou servidores pblicos em publicidade de atos, programas, obras, servios, e campanhas em rgos pblicos. Veja julgado do Supremo Tribunal Federal.
O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ao direta ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica contra diversos artigos inseridos na Constituio do Estado do Cear. Quanto ao art. 20, V, que veda ao Estado e aos Municpios atribuir nome de pessoa viva a avenida, praa, rua, logradouro, ponte, reservatrio de gua, viaduto, praa de esporte, biblioteca, hospital, maternidade, edifcio pblico, auditrios, cidades e salas de aula, o Tribunal, julgou o pedido improcedente, por reput-lo compatvel com o princpio da impessoalidade (CF, art. 37, caput e 1). ADI 307/CE, rel. Min. Eros Grau, 13.2.2008. (ADI-307).
Teoria do funcionrio de fato quando se reconhece validade aos atos praticados por funcionrio irregularmente investido no cargo ou funo, sob o fundamento de que os atos so do rgo e no do agente pblico.
Vejamos alguns julgados sobre o princpio em anlise.
PROCEDIMENTO LICITATRIO. VINCULAO AO EDITAL. PRINCPIO DA LEGALIDADE E IMPESSOALIDADE. (...) 3. O princpio da impessoalidade obsta que critrios subjetivos ou anti-isonmicos influam na escolha dos candidatos exercentes da prestao de servios pblicos. 4. A impessoalidade opera-se pro populo, impedindo discriminaes, e contra o administrador, ao vedar-lhe a contratao dirigida i ntuitu personae. Ministro relator: LUIZ FUX. STJ - 22/03/2005.
15 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 32 edio. Editora Malheiros, So Paulo 2006. pg. 87.
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3.4. Princpio da Moralidade Disciplina normativa: art. 37, 4, art. 5 LXXIII e art. 85, V, tudo da Constituio Federal. o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administrao, ou seja, inferida dos princpios e normas que regem o regime jurdico da Administrao Pblica. Este princpio est ligado ao conceito de bom administrador, constituindo-se junto com a legalidade e a finalidade, em pressupostos de validade da atividade pblica, tornando-a legtima. Na Constituio Federal se depara com este princpio em vrios dispositivos, tais como: art. 5 LXXIII (Ao Popular), art. 37, 4 (punies) e art. 85, V (ao de improbidade administrativa crimes de responsabilidade). A Lei 8429/92 inseriu, nos casos de improbidade administrativa, condutas que no implicam necessariamente locupletamento de carter financeiro ou material. Enquanto, para muitos, os princpios moralidade e probidade se confundem, em verdade no plano do direito positivo a probidade administrativa se revela mais ampla, porquanto implica no respeito e observncia prpria moralidade e tambm legalidade. Esta afirmao coaduna com a Lei 8429/92 vez que so classificados como atos mprobos os atos que importem em enriquecimento ilcito, os que causam prejuzo ao errio e tambm aqueles que atentem contra os princpios da administrao pblica (legalidade, impessoalidade, moralidade, dentre outros). Assim, no caso concreto, improbidade um gnero que possuem, dentre tantas espcies, a moralidade.
MANDADO DE SEGURANA. NEPOTISMO. CARGO EM COMISSO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. A proibio do preenchimento de cargos em comisso por cnjuges e parentes de servidores pblicos medida que homenageia e concretiza o princpio da moralidade administrativa, o qual deve nortear toda a Administrao Pblica, em qualquer esfera do poder. Mandado de segurana denegado. Origem: STF - Supremo Tribunal Federal. Relator: Joaquim Barbosa. Classe: MS - MANDADO DE SEGURANA. Processo: 23780. UF: MA MARANHO. Data da publicao: DJ 03-03-2006.
3.5. Princpio da Publicidade Disciplina constitucional - Art. 5 XXXIII. Publicidade a divulgao oficial do ato para conhecimento pblico e incio de seus efeitos externos. A publicidade no requisito formativo do ato requisito de eficcia e moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares no se convalidam com a publicao, nem os regulares a dispensam para sua exeqibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige. CELSO LAFER pondera que numa democracia a visibilidade e a publicidade do poder so ingredientes bsicos, posto que permitem um importante mecanismo de controle ex parte populi da conduta dos governantes... Um dos desdobramentos desse princpio encontra-se no inc. XXXIII do art. 5, que reconhece a todos o direito de receber, dos rgos pblicos, informaes do seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral. O preceito bem claro: o acesso a informaes provindas dos rgos pblicos incide no somente sobre matrias de interesse do prprio indivduo, mas tambm sobre matrias de interesse coletivo e geral. A ressalva mencionada no final do inciso: aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado, situaes essas pouco freqentes. Outro preservao dos direitos declarados inviolveis, inc. X do art. 5, sigilo dos pronturios mdicos, de processos disciplinares (para quem no for sujeito do Processo) antes de deciso final.
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Informa externamente sobre a ocorrncia do ato administrativo, servindo para o seu controle externo, abrange toda atuao estatal, conferindo transparncia mesma. A relevncia deste princpio recai sobre o instrumento que permite o controle social e judicial dos atos administrativos.
DIREITO ADMINISTRATIVO. PRINCPIO DA PUBLICIDADE. - A regra geral de que os atos administrativos devem sempre observar o princpio da publicidade, o qual pode ser sopesado nas hipteses legalmente previstas por aplicao do postulado da proporcionalidade, todavia mediante necessria justificativa. Ausncia de justificativa no caso. Apelao improvida. Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO. Classe: AMS - APELAO EM MANDADO DE SEGURANA Processo: 200171000336357 UF: RS rgo Julgador: TERCEIRA TURMA. Relatora: MARCIANE BONZANINI. Data da deciso: 24/08/2004 Documento: TRF400099201. Fonte: DJU DATA:15/09/2004 PGINA: 681.
CERTIDES A SEREM FORNECIDAS PELOS ORGOS PUBLICOS. DIREITO LIQUIDO E CERTO. 1. A TODO CIDADO ASSISTE CONSTITUCIONALMENTE O DIREITO LIQUIDO E CERTO DE OBTENO DE CERTIDO JUNTO AS REPARTIES PUBLICAS, PARA DEFESA DE DIREITOS. 2. A EXPEDIO, PELOS ORGOS PUBLICOS, DE CERTIDES AOS INTERESSADOS, DERIVA DO PRINCIPIO DA PUBLICIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS, E IMPOSTA PELA LEI MAIOR EM SEU ART. 153, PARG. 35 (CF/69). TRF - PRIMEIRA REGIO. Classe: REO - REMESSA EX-OFFICIO 8901254077. Processo: 8901254077 UF: MA rgo Julgador: QUARTA TURMA. Relator: JUIZ NELSON GOMES DA SILVA. Data da deciso: 14/2/1990 Documento: TRF100002284.
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. ENSINO SUPERIOR. VESTIBULAR. CANDIDATO REPROVADO NA PROVA DE REDAO. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. PROIBIO VISTA DA PROVA. ILEGALIDADE. I - Constitui garantia do Estado Democrtico de Direito o controle de legalidade e legitimidade dos atos da Administrao Pblica. O direito de petio aos poderes pblicos instrumentaliza essa garantia, cabendo Autoridade Pblica tornar vivel o acesso a informaes necessrias ao seu exerccio. II - O concurso pblico deve desenvolver-se com obedincia ao princpio da publicidade (art. 37 da Constituio), garantindo-se ao candidato participante o direito ao fornecimento de certides, esclarecimento de situaes de seu interesse pessoal e obteno de cpias de suas provas e demais elementos do certame, para defesa de direitos, ainda quando j no seja possvel sua aprovao. TRF - PRIMEIRA REGIO. Classe: REOMS - REMESSA EX OFFICIO EM MANDADO DE SEGURANA 200332000014438. Processo: 200332000014438 UF: AM rgo Julgador: SEXTA TURMA. Data da deciso: 17/10/2005 Documento: TRF10223059. Fonte DJ DATA:13/02/2006 PAGINA:96. Relator(a) JUIZ FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDO (CONV.)
MANDADO DE SEGURANA. CONSTITUIO FEDERAL, ARTIGO 5O, INCISOS X E LX, ARTIGO 93, INCISO IX. SIGILO DOS AUTOS. VIOLAO INTIMIDADE. INOCORRNCIA. ARTIGO 792 E PARGRAFO 1 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. ARTIGO 155 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. LEI COMPLEMENTAR N. 105/100. INAPLICABILIDADE. PRINCPIO DA PRESUNO. OFENSA. INEXISTNCIA. SEGURANA DENEGADA. 1. Vigora em nosso ordenamento jurdico, o princpio da publicidade dos atos processuais, prprio do processo do tipo acusatrio, pelo que o conhecimento a respeito da instaurao da ao penal no pode, em princpio, ficar restrito somente s partes envolvidas, mas deve alcanar a comunidade. 2. A regra geral a da publicidade dos atos processuais, somente sendo admitida a restrio quando presentes razes autorizadoras, consistentes na violao da intimidade ou se o interesse pblico assim o determinar. Constituio Federal, artigo 5O, incisos X e LX, artigo 93, inciso IX. 3. A violao intimidade a redundar em necessidade da imposio do sigilo dos autos aquela que afeta a esfera privada das pessoas, assim entendida como aquela que engloba sua vida domstica, seus segredos pessoais e profissionais, suas relaes familiares e afetivas, o conhecimento acerca de suas contas bancrias, suas declaraes fiscais. 4. A mera existncia do processo, bem como a sua divulgao, por si s, no gera ofensa intimidade, especialmente porque, no bojo dos autos, no so tratadas questes que pudessem ser enquadradas na esfera da intimidade do impetrante. (...)
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6. (...) a decretao do segredo de justia, exige a presena de interesse pblico ou, ento, a ocorrncia de fatos que digam respeito a casamento, filiao, separao de cnjuges, converso em divrcio, alimentos e guarda de menores, o que no se verifica na espcie. 7. O sigilo no pode ser imposto como forma de impedir o livre exerccio da imprensa ou o trabalho dos jornalistas, mas sim para assegurar o bom andamento das investigaes, sob pena de tornar a regra da publicidade, uma verdadeira exceo, violadora da nossa Lei Maior, que assegura a liberdade de imprensa, o direito livre informao, bem como o direito de expresso. 8. O princpio da presuno de inocncia, como norma basilar do processo penal, no exclui a liberdade de informar dos meios de comunicao, mas exige destes a adoo de cautelas e reserva na divulgao dos atos judiciais. 9. No havendo notcias da ocorrncia de excessos por parte da imprensa, que leve a considerar o impetrante culpado, antes de eventual deciso condenatria definitiva, no h que se falar em ofensa ao apontado princpio. 10. Inexistncia nos autos de informaes de natureza fiscal ou mesmo bancria, justificadoras do decreto de sigilo nos termos da Lei Complementar n. 105/1001. 11. Inaplicabilidade da hiptese prevista no art. 5, inc. LX, e art. 93, X, da Constituio Federal, tampouco das normas infra-constitucionais que impem o sigilo do processo-criminal. 12. Segurana denegada. TRF - TERCEIRA REGIO. Classe: MS 256719. Processo: 200403000085409 UF: SP rgo Julgador: PRIMEIRA SEO. Fonte DJU DATA:09/09/2005 PGINA: 503. Relator(a) JUIZA SUZANA CAMARGO
3.6. Princpio da Eficincia Disciplina constitucional: art. 37, caput da CF/88; art. 41, 1 III da CF/88; art. 247 da CF/88. Alado condio de princpio constitucional expresso por meio da E.C. 19/98. Este princpio revela a grande preocupao com o resultado prtico da administrao pblica o que, alis, o fim primeiro e ltimo de todo o Estado e, conseqentemente, da Administrao pblica, sob pena de esta se tornar uma burocracia intil. Este princpio impe ao agente pblico o dever de realizar suas atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional, bem como determina Administrao pblica a obrigao de exigir, sempre, resultados positivos para o servio pblico e atendimento satisfatrio das necessidades da comunidade e de seus membros 16 . o mais moderno princpio da funo administrativa, que j no se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exige-se resultados positivos para o servio pblico e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. A eficincia do servio prestado pela Administrao Pblica , pois, atualmente um princpio basilar que deve ser obedecido, devendo o Estado atingir os fins a que se prope, mormente, o alcance do bem comum da coletividade administrativa. Eficincia liga-se idia de ao, para produzir resultado de modo rpido e preciso. Associado Administrao Pblica, o princpio da eficincia determina que a Administrao deve agir de modo rpido, preciso e com o menor custo possvel, para produzir resultados que satisfaam as necessidades da populao. Como exemplo de aplicao concreta deste princpio tem-se a situao na qual o servidor pblico passa por avaliaes peridicas, podendo, ainda que estvel, perder o cargo, se no lograr xito em tais avaliaes (art. 41, 1, III da CF, EC. 19/98). In verbis:
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. (...)
16 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 32 edio. Editora Malheiros, So Paulo 2006. pg. 96.
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III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
No af de tornar a mquina administrativa mais gil e eficiente a administrao tem proposto os contratos de gesto, as agncias autnomas, etc. Deve sempre interpretar-se que este princpio no sacrifica, em momento algum, o princpio da legalidade, ambos devem se conciliar.
3.7. Princpio da Finalidade Impe Administrao Pblica o dever de sempre atuar colimando o atingimento de um dado fim desejado pela lei, o bem comum, a tutela do interesse pblico. O fim visado, ento, d legitimidade ao ato administrativo, sendo que a busca de finalidade no querida pelo legislador conduz a um abuso de poder na modalidade desvio de finalidade.
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA - SINDICATO LIBERDADE SINDICAL - CONTRIBUIO VOLUNTRIA - ATO ADMINISTRATIVO DETERMINANDO A SUSPENSO DOS DESCONTOS DE CONTRIBUIO EM FOLHA DE PAGAMENTO - DESVIO DE FINALIDADE - ATO ABUSIVO - CUNHO EMINENTEMENTE POLTICO - DIREITO LQUIDO E CERTO - INOBSERVNCIA DOS PRINCPIOS DA MORALIDADE, FINALIDADE E LIBERDADE SINDICAL. 1. Ainda que a lei estadual d ampla margem discricionria autoridade administrativa para retirar a consignao em folha de pagamento da contribuio voluntria devida pelos filiados do Sindicato, impossvel assim proceder por revidao estritamente poltica. 2. Ocorre desvio de poder e, portanto, invalidade, quando o agente serve-se de um ato para satisfazer finalidade alheia natureza do ato utilizado. 3. Nenhum ato totalmente discricionrio, pois ser sempre vinculado, ao menos no que diz respeito, ao fim e competncia. 4. Ato abusivo que vai de encontro ao princpio da moralidade, impessoalidade e liberdade sindical, vistos nos arts. 37 e 8, inciso I, da Constituio Federal, bem como art. 2, item I, da Conveno 98 da OIT, ex vi do art. 5, 2, da Constituio Federal. 5. Direito lquido e certo configurado. Recurso ordinrio conhecido e provido, para anular o ato coator. STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Classe: ROMS - RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA 17081. Relator: Humberto Martins. Processo: 200301698540 UF: PE. rgo Julgador: SEGUNDA TURMA. DJ DATA:09/03/2007 PGINA:297. Data da deciso: 27/02/2007 Documento: STJ000734440.
Esse princpio deve ser entendido, tambm, para excluir a promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos sobre suas realizaes administrativas (CF, art.37, 1).
3.8. Princpio da Razoabilidade e Proporcionalidade
Originrio do direito administrativo, o princpio da proporcionalidade tradicionalmente sempre esteve relacionado atuao e limitao do Poder Executivo, como medida de legitimidade para as restries administrativas liberdade individual impostas no exerccio do Poder de Polcia. Posteriormente, este princpio migrou para o Direito Constitucional, onde alm de possibilitar sua aplicao autnoma, atua tambm como uma mxima informadora de todos os demais princpios, os quais devem ser aplicados de forma proporcional. o princpio que probe os excessos; objetiva aferir a compatibilidade entre meios e fins, de modo a evitar restries desnecessrias ou abusivas por parte da Administrao, que lesione os direitos fundamentais. Encontrado expresso no artigo 2, caput e inciso VI da lei n. 9784/99.
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Celso Antnio Bandeira de Mello ensina que o ato administrativo desarrazoado fere a finalidade da lei, e, em sendo assim, ilegtimo, por conseqncia deve ser anulado pelo Poder Judicirio 17 . Apesar de alguns autores traarem uma distino entre princpio da razoabilidade e princpio da proporcionalidade, via de regra, os dois termos so utilizados indistintamente. No obstante, possvel verificar que razoabilidade mais utilizado por autores anglo-saxes, por encontrar-se mais ligado ao direito costumeiro, enquanto autores de origem germnica preferem proporcionalidade, direito positivado. Celso Antnio tambm corrobora este entendimento, porquanto entende que a proporcionalidade nada mais do que uma faceta da razoabilidade, tanto que possui a mesma matriz constitucional 18 . Este princpio serve como um parmetro de valorao dos atos do poder pblico, segundo os critrios de justia. Em sntese de vrios autores, Lus Roberto Barroso 19 afirma que razovel o que seja conforme razo, supondo equilbrio, moderao e harmonia; o que no seja arbitrrio, caprichoso; o que corresponda ao sendo comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar. O autor faz uma distino entre razoabilidade interna e razoabilidade externa. A primeira seria aquela aferida dentro da lei, ligada existncia de uma relao racional e proporcional entre seus motivos, meios e fins. J a razoabilidade externa seria a adequao da norma aos meios e fins admitidos e preconizados pelo texto constitucional.
3.8.1. Subprincpios O princpio da proporcionalidade costuma ser dividido em trs subprincpios: adequao, necessidade (ou exigibilidade) e proporcionalidade em sentido estrito. H uma adequao entre meios e fins, quando as medidas adotadas so aptas para se alcanar os objetivos almejados. Este controle apresenta maiores dificuldades quando se refere finalidade das leis, em razo da liberdade de conformao do legislador. A necessidade tambm conhecida como princpio da menor ingerncia possvel ou proibio de excesso significa que o meio utilizado para se atingir um determinado fim deve ser o menos oneroso possvel. Assim, a lei poder ser declarada inconstitucional, quando for possvel constatar, de forma inequvoca, a existncia de outra medida que seja adequada e menos onerosa. A proporcionalidade em sentido estrito est vinculada verificao da relao custo-benefcio da medida, aferida por meio de uma ponderao entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. A interferncia na esfera dos direitos dos cidados s ser justificvel se o benefcio trazido for maior que o nus imposto. Neste caso, meio e fim so equacionados mediante um juzo de ponderao, para que sejam pesadas as desvantagens do meio em relao s vantagens do fim. Em resumo sumrio, Lus Roberto Barroso, afirma que:
o princpio da razoabilidade permite ao Judicirio invalidar atos legislativos ou administrativos quando: a) no haja adequao entre o fim perseguido e o instrumento empregado (adequao); b) a medida no seja exigvel ou necessria, havendo meio alternativo menos gravoso para chegar ao mesmo resultado (necessidade/vedao do excesso); c) no haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida de maior relevo do que aquilo que se ganha (proporcionalidade em sentido estrito) 20 .
Veja alguns julgados sobre o tema:
17 BANDEIRA DE MELLO, pg. 98. 18 BANDEIRA DE MELLO, pg. 100. 19 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. Ed. Saraiva, So Paulo 2004. 20 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. So Paulo: Saraiva, 2004. pg. 373.
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DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO FEDERAL. DEMISSO. DIRIAS INDEVIDAMENTE PERCEBIDAS E SOMENTE RESTITUDAS APS O INCIO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. APLICAO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Na aplicao de penalidade, deve a Administrao observar o princpio da proporcionalidade em sentido amplo: "exigncia de adequao da medida restritiva ao fim ditado pela prpria lei; necessidade da restrio para garantir a efetividade do direito e a proporcionalidade em sentido estrito, pela qual se pondera a relao entre a carga de restrio e o resultado" (Suzana de Toledo Barros). 2. Hiptese em que se mostra desproporcional a aplicao da pena de demisso parte recorrida, servidora pblica com mais de vinte e um anos de servio e sem antecedentes disciplinares, por ter, indevidamente, recebido cerca de mil e duzentos reais a ttulo de dirias sem ter feito a correspondente viagem a servio, tendo em vista que efetuou a restituio da referida quantia aps o incio do processo administrativo disciplinar. (STJ - RESP 866612. Relator: Min. Arnaldo Esteves Lima. Data da deciso:25/10/2007. Publicao: DJ de 17/12/2007, p. 305).
A punio administrativa h de se nortear, porm, segundo o princpio da proporcionalidade, no se ajustando espcie a pena de demisso, ante a insignificncia da conduta do agente, no universo amplo das irregularidades apuradas, em seu todo, consideradas as peculiaridades da espcie. (STJ - MS 7983/DF. Relator: Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA. Data do Julgamento: 23/02/2005. Data da Publicao: DJ 30.03.2005 p. 131
Na imposio de pena disciplinar, deve a autoridade observar o princpio da proporcionalidade, pondo em confronto a gravidade da falta, o dano causado ao servio pblico, o grau de responsabilidade de servidor e os seus antecedentes funcionais de modo a demonstrar a justeza da sano. (STJ - MS 8106/DF. Relator: Ministro VICENTE LEAL. Data do Julgamento: 09/10/2002. Data da Publicao: DJ 28.10.2002 p. 216)
3.9. Princpio da Motivao Fundamentao constitucional: art. 93, X, da CF. Motivao o dever de explicitar as razes fticas e jurdicas que conduziram o agente pblico a tomar certa deciso. A obrigatoriedade de apresentar a motivao dos atos se impe tanto aos vinculados como tambm aos discricionrios. Veja o que impe a Lei 4.717/65, que regula a ao popular:
Art. 2. So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e) desvio de finalidade. Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observa-se-o as seguintes normas: (...) d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido. Grifo nosso.
Veja que a lei clara em impor a necessidade de existir(em) o(s) motivo(s), mas no basta. necessrio, ainda, que o(s) motivo(s) tenha(m) pertinncia com o objeto produzido, ou seja, que exista obrigatoriamente um correto liame de ligao entre o motivo e o objeto. Fato este denominado de Teoria dos Motivos Determinantes. Faz-se importante, ainda, diferenciar motivo de motivao. Aquele se subsume aos pressupostos fticos e jurdicos analisados de forma objetiva e isolada. Esta a articulao, explicao dos motivos, que demonstra a necessidade da execuo do ato administrativo.
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A motivao deve ser prvia prtica do ato, sob pena de ser utilizada para justificar a prtica de ato ilegal. A principal razo para se exigir a motivao dos atos administrativos praticados permitir o controle dos mesmos pelo Poder Judicirio. Abstrai-se facilmente, ento, que este princpio base da tripartio aclarada por Montesquieu.
ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAO. IBAMA. RECURSO ADMINISTRATIVO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. 1- SO NULOS OS ATOS PRATICADOS PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA, POSTO QUE NO SE ENCONTRAM DEVIDAMENTE FUDAMENTADOS. CERTO QUE TANTO NOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONRIOS, COMO NOS VINCULADOS OU REGRADOS, COMO A SITUAO FOCALIZADA QUE IMPLICOU EM DECISO ADMINISTRATIVA E QUE IMPORTOU EM ATIVIDADE DE JURISDIO, INAFASTVEL O DEVER DE MOTIVAR, EIS QUE O ATO DEVE ESTAR BALIZADO PELA LEI, DE SORTE A COMPELIR O ADMINISTRADOR DEMONSTRAO DE QUE O MESMO EST EM CONSONNCIA AOS PRESSUPOSTOS DE DIREITO E DE FATO, PARA A EFICCIA E VALIDEZ DO ATO. TRIBUNAL - TERCEIRA REGIO. Classe: AMS - APELAO EM MANDADO DE SEGURANA 163210. Relatora: JUIZA VERA LUCIA JUCOVSKY. Processo: 95030415799 UF: MS rgo Julgador: SEGUNDA TURMA. Data da deciso: 14/03/2000 Documento: TRF300050761. Fonte: DJU DATA:24/05/2000 PGINA: 320.
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. INDEFERIMENTO DE AUTORIZAO PARA FUNCIONAMENTO DE CURSO SUPERIOR. AUSNCIA DE MOTIVAO DO ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. 1. A margem de liberdade de escolha da convenincia e oportunidade, conferida Administrao Pblica, na prtica de atos discricionrios, no a dispensa do dever de mot ivao. O ato admini strativo que nega, limita ou afeta direitos ou interesses do administrado deve indicar, de forma explcita, clara e congruente, os motivos de fato e de direito em que est fundado (art. 50, I, e 1 da Lei 9.784/99). No atende a tal requisito a simples invocao da clusula do interesse pblico ou a indicao genrica da causa do ato. Ministro relator: TEORI ALBINO ZAVASCKI. STJ: 25/05/2005
3.10. Princpio da Autotutela Convm iniciar o estudo sobre este princpio apresentando a diferena entre o princpio da autotutela e tutela. Este, tutela, o poder-dever que a administrao possui de proteger, controlar e fiscalizar as pessoas jurdicas por ela criadas, por exemplo, as entidades da administrao indireta. Veja, o dever do Estado de Gois tutelar, proteger o CELG sociedade de economia mista do Estado de Gois. Aqueloutro, autotutela, o dever da administrao pblica de zelar pela legalidade de seus prprios atos e condutas e pela adequao dos mesmos ao interesse pblico. Se a administrao verificar que certos atos e medidas contm ilegalidades, dever anul-los por si prpria; se concluir no sentido da oportunidade e inconvenincia poder revog-los.
Veja a Smula 473 do STF sobre o tema: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
(...) II - CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ACAO DECLARATORIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PUBLICOS MUNICIPAIS. APOSENTADORIAS. ANULACAO. PODER-DEVER DA ADMINISTRACAO. PREVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPRESCINDIBILIDADE. GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. A administrao publica, com base no poder de auto tutela, pode anular os seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos, consoante entendimento consolidado pelo supremo tribunal federal a teor das sumulas nmeros 346 e 473. Contudo, a anulao de aposentadorias concedidas regularmente a servidores pblicos municipais, dever ser precedida de instaurao de processo administrativo pertinente, em obedincia aos princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, assegurados no inciso IV, do artigo quinto da Constituio Federal. III (...). Relator: DES. JOAO WALDECK FELIX DE SOUSA. 200400985530. Recurso: 9725-4/195 - DUPLO GRAU DE JURISDICAO.
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Alm desta smula 473 do STF, tambm versa sobre o tema o Estatuto do Processo Administrativo Federal (lei 9784/99) quando impe Administrao Pblica o dever (aqui faz bem, porquanto a smula diz pode e entendemos que no prerrogativa dever mesmo, como ensina Celso Antnio Bandeira de Mello) de anular seus prprios atos quando ilegais porque deles no se originam direitos e revog-los em razo da convenincia e da oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Entretanto, este ordenamento processual expe que a Administrao possui um prazo decadencial de 05 (cinco) anos para anular estes atos ilegais quando, os mesmos, originarem direitos a terceiros e tiverem sido praticados sob a gide da boa- f. Dvida existe, na jurisprudncia e na doutrina, acerca do prazo para a Administrao Pblica anular estes atos ilegais quando praticados sob o manto da m- f. Para alguns no existe prazo limite, portanto no decadncia, para outros como o ordenamento legal no versa a respeito mantm os mesmos 05 (cinco) anos e uma terceira corrente, defendida por Celso Antnio, utiliza o maior prazo do direito civil, qual seja 10 (dez) anos.
Lei 9784/99. Processo Administrativo Federal Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. Grifo nosso.
Manda bem a Lei, neste ponto, uma vez que o administrado no pode ficar merc da vontade da Administrao infinitamente. O princpio da segurana jurdica impe a necessidade de se corrigir, mesmo os ilegais, dentro de um prazo razovel e proporcional.
3.11. Princpio da Continuidade 3.11.1. Princpio da continuidade e o direito de greve
Esse princpio impe que as atividades exercidas pela Administrao devem ser ininterruptas, para que o atendimento do interesse da coletividade no seja prejudicado. Por muito tempo este princpio foi justificativa para proibir greve de servidores pblicos. Entretanto, hoje j se conhece o direito de greve (art. 37, VII da CF), principalmente aps a deciso de 25/10/2007, proferida pelo STF, no julgamento conjunto dos Mandados de Injuno de n. 670, 708 e 712, a qual determinou a aplicao da Lei n. 7.783/89 no caso de greve dos servidores pblicos.
Notcias STF 21
Quinta-feira, 25 de Outubro de 2007 Supremo determina aplicao da lei de greve dos trabalhadores privados aos servidores pblicos O Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu hoje (25), por unanimidade, declarar a omisso legislativa quanto ao dever constitucional em editar lei que regulamente o exerccio do direito de greve no setor pblico e, por maioria, aplicar ao setor, no que couber, a lei de greve vigente no setor privado (Lei n 7.783/89). A deciso foi tomada no julgamento dos Mandados de Injuno (MIs) 670, 708 e 712 (...) Ao resumir o tema, o ministro Celso de Mello salientou que "no mais se pode tolerar, sob pena de fraudar-se a vontade da Constituio, esse estado de continuada, inaceitvel, irrazovel e abusiva inrcia do Congresso Nacional, cuja omisso, alm de lesiva ao direito dos servidores pblicos civis - a quem se vem negando,
21 Texto publicado no stio oficial do STF, disponvel no seguinte endereo eletrnico: (http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=75355)
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arbitrariamente, o exerccio do direito de greve, j assegurado pelo texto constitucional -, traduz um incompreensvel sentimento de desapreo pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituio da Repblica". Celso de Mello tambm destacou a importncia da soluo proposta pelos ministros Eros Grau e Gilmar Mendes. Segundo ele, a forma como esses ministros abordaram o tema "no s restitui ao mandado de injuno a sua real destinao constitucional, mas, em posio absolutamente coerente com essa viso, d eficcia concretizadora ao direito de greve em favor dos servidores pblicos civis". Processos relacionados: MI- 670 e MI-708.
Todavia, importante ressaltar que este direito acima aclarado no abarca os militares. A CF/88 induvidosa acerca do tema, veja o disposto no art. 142. 3, IV da Carta Maior.
3.11.2. Princpio da continuidade e o direito de interromper o fornecimento de servio pblico por inadimplncia Outro ponto que merece ser destacado dentro do princpio da continuidade a possibilidade, ou no, de interromper a prestao de servios pblicos, ditos essenciais, tais como gua, energia eltrica e telefone. De pronto se constata um aparente conflito legal sobre o tema, qual seja o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei de Concesso e Permisso de Servios Pblicos. Veja alguns julgados recentes, proferido pelo STJ:
ADMINISTRATIVO SERVIO PBLICO CONCEDIDO ENERGIA ELTRICA INADIMPLNCIA. 1. Os servios pblicos podem ser prprios e gerais, sem possibilidade de identificao dos destinatrios. So financiados pelos tributos e prestados pelo prprio Estado, tais como segurana pblica, sade, educao, etc. Podem ser tambm imprprios e individuais, com destinatrios determinados ou determinveis. Neste caso, tm uso especfico e mensurvel, tais como os servios de telefone, gua e energia eltrica. 2. Os servios pblicos imprprios podem ser prestados por rgos da administrao pblica indireta ou, modernamente, por delegao, como previsto na CF (art. 175). So regulados pela Lei 8.987/95, que dispe sobre a concesso e permisso dos servios pblico. 3. Os servios prestados por concessionrias so remunerados por tarifa, sendo facultativa a sua utilizao, que regida pelo CDC, o que a diferencia da taxa, esta, remunerao do servio pblico prprio. 4. Os servios pblicos essenciais, remunerados por tarifa, porque prestados por concessionrias do servio, podem sofrer interrupo quando h inadimplncia, como previsto no art. 6, 3, II, da Lei 8.987/95. Exige-se, entretanto, que a interrupo seja antecedida por aviso, existindo na Lei 9.427/97, que criou a ANEEL, idntica previso. 5. A continuidade do servio, sem o efetivo pagamento, quebra o princpio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito (arts. 42 e 71 do CDC, em interpretao conjunta). 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. STJ. Relator(a): Ministra ELIANA CALMON (1114). rgo Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 17/04/2007. Data da Publicao/Fonte: DJ 30.04.2007 p. 305.
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELTRICA. UNIDADES PBLICAS ESSENCIAIS, COMO SOEM SER HOSPITAIS; PRONTO-SOCORROS; ESCOLAS; CRECHES; FONTES DE ABASTECIMENTO D'GUA E ILUMINAO PBLICA; E SERVIOS DE SEGURANA PBLICA. INADIMPLNCIA. SUSPENSO DO FORNECIMENTO. SERVIO PBLICO ESSENCIAL. 1. A suspenso do servio de energia eltrica, por empresa concessionria, em razo de inadimplemento de unidades pblicas essenciais - hospitais; pronto-socorros; escolas; creches; fontes de abastecimento d'gua e iluminao pblica; e servios de segurana pblica -, como forma de compelir o usurio ao pagamento de tarifa ou multa, despreza o interesse da coletividade. 2. que resta assente nesta Corte que: "O princpio da continuidade do servio pblico assegurado pelo art. 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor deve ser obtemperado, ante a exegese do art. 6, 3, II da Lei n 8.987/95 que prev a possibilidade de interrupo do fornecimento de energia eltrica quando, aps aviso, permanecer inadimplente o usurio, considerado o interesse da coletividade. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Pblico (...) " RESP 845.982/RJ. 3. Deveras,
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no se concebe a aplicao da legislao infraconstitucional, in casu, art. 6., 3., II, da Lei 8.987/95, sem o crivo dos princpios constitucionais, dentre os quais sobressai o da dignidade da pessoa humana, que um dos fundamentos da Repblica como previsto na Constituio Federal. 4. In casu, o acrdo recorrido (RESP 845.982/RJ), de relatoria do Ministro Castro Meira, Segunda Turma, decidiu pela impossibilidade de interrupo no fornecimento de energia eltrica das unidades de ensino do Colgio Pedro II, autarquia federal que presta servio educacional, situado na Cidade do Rio de Janeiro, consoante se infere do voto-condutor: "(...) Entretanto, in casu, a concessionria pretende interromper o fornecimento de energia eltrica das unidades de ensino do Colgio Pedro II, autarquia federal que presta servio educacional a "aproximadamente quinze mil alunos". Ainda que a falta de pagamento por pelos entes pblicos deva ser repudiada, neste caso, a Corte regional que, ao tempo em que proibiu o corte da energia, tambm determinou que a verba seja afetada para o pagamento do valor devido, se for o caso, pela requisio de complementao oramentria. Nas hipteses em que o consumidor seja pessoa jurdica de direito pblico, prevalece nesta Turma a tese de que o corte de energia possvel, desde que no acontea de forma indiscriminada, preservando-se as unidades pblicas essenciais (...) Ressalto que a interrupo de fornecimento de energia eltrica de ente pblico somente considerada ilegtima quando atinge necessidades inadiveis da comunidade, entendidas essas - por analogia Lei de Greve - como "aquelas que, no atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivncia, a sade ou a segurana da populao" (art. 11, pargrafo nico, da Lei n. 7.783/89), a includos, hospitais, prontos-socorros, centros de sade, escolas e creches (...)". (...) 5. Embargos de Divergncia rejeitados. (ERESP 200602690867, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA SEO, 03/08/2009)
Entretanto, importante salientar que o STJ no permite a utilizao da interrupo do fornecimento do servio pblico como instrumento punitivo. Julgado ipisis litteres:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA. ART. 535 DO CPC. VIOLAO NO CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSO. HIPTESE DE EXIGNCIA DE DBITO DECORRENTE DE RECUPERAO DE CONSUMO NO- FATURADO. ALEGAO DE FRAUDE NO MEDIDOR. CONSTRANGIMENTO E AMEAA AO CONSUMIDOR. CDC, ART. 42. SMULA 7/STJ. 1. A concessionria no pode interromper o fornecimento de energia eltrica por dvida relativa recuperao de consumo no-faturado, apurada a partir da constatao de fraude no medidor, em face da essencialidade do servio, posto bem indispensvel vida. Entendimento assentado pela Primeira Turma, no julgamento do REsp n. 772.489/RS, bem como no AgRg no AG 633.173/RS. 2. que resta cedio que a "suspenso no fornecimento de energia eltrica somente permitida quando se tratar de inadimplemento de conta regular, relativa ao ms do consumo, restando incabvel tal conduta quando for relativa a dbitos antigos no- pagos, em que h os meios ordinrios de cobrana, sob pena de infringncia ao disposto no art. 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedente: AgRg no Ag n 633.173/RS, Rel. Min. JOS DELGADO, DJ de 02/05/05." (REsp 772.486/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falco, DJ de 06.03.2006). 3. Uma vez contestada em juzo dvida apurada unilateralmente e decorrente de suposta fraude no medidor do consumo de energia eltrica, no h que cogitar em suspenso do fornecimento, em face da essencialidade do servio, vez que bem indispensvel vida. Mxime quando dispe a concessionria e fornecedora dos meios judiciais cabveis para buscar o ressarcimento que entender pertinente, sob pena de infringncia ao disposto no art. 42, do Cdigo de Defesa do Consumidor. (...) STJ. Primeira Turma. AgRg no REsp 868816 / RS. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/0156586-4. Relator: Ministro Luiz Fux. Fonte: DJ 31.05.2007 p. 389.
3.12. Princpio da Auto-executoriedade Segundo este princpio os atos e medidas da Administrao so colocados em prtica mediante coao, ou seja, sem necessidade de consentimento de qualquer outro poder, em especial o Poder Judicirio, so aplicados pela prpria administrao. As justificativas se encontram pautadas no princpio da continuidade necessidade de no retardar o atendimento dos interesses da coletividade ante interesses contrrios e na presuno de legalidade prpria de todos os atos e medidas administrativas.
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O contrapeso se encontra nos instrumentos judiciais, quais sejam: as liminares no mandado de segurana, na ao popular, na ao civil pblica e nas cautelares, para impedir que direitos sofram danos irreparveis. Apesar de ser um princpio inerente a toda Administrao Pblica no absoluto, porquanto existe situao as quais a Administrao s pode efetivar sua vontade aps a autorizao judicial, como exemplo, tem a desapropriao e a servido administrativa. No direito privado so raras as situaes de auto-executoriedade, a ttulo exemplificativo aventamos a legtima defesa, a defesa de posse no esbulho e o corte da rvore do vizinho que invade a propriedade alheia.
AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. AUSNCIA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZATIVOS DA CONCESSO LIMINAR. ATO ADMINISTRATIVO. PRINCPIO DA LEGALIDADE E DA AUTO- EXECUTORIEDADE. ORDENS DE FECHAMENTO EMITIDAS CONTRA ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS IRREGULARES NO EFETIVADAS PELA ADMINISTRAO MUNICIPAL. VIOLAO S DIRETRIZES DO PLANO DE ZONEAMENTO URBANO. OFENSA AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA INDEPENDNCIA DOS PODERES NO CONFIGURADA. FRAGILIDADE DA FUNDAMENTAO. I - As ordens de fechamento expedidas pela Prefeitura, e reiteradamente descumpridas, devem ser efetivadas em face do princpio da legalidade e da auto-execut oriedade dos atos admini strat ivos. II - O uso e a ocupao do solo urbano deve propiciar a realizao do bem estar social, para isso o Municpio deve promover a fiscalizao das atividades residenciais e comerciais, no podendo ser conivente com irregularidades existentes. III - O agente pblico est adstrito ao princpio da legalidade, no podendo dele se afastar por razes de convenincia subjetiva da administrao. Por conseguinte, no h na espcie violao ao princpio da independncia dos poderes. IV - Agravo improvido. Ministra relatora: LAURITA VAZ. STJ:23/10/2001.
3.13. Princpio da Presuno de Legitimidade As decises da Administrao so editadas com o pressuposto de que esto conformes s normas legais e de que seu contedo verdadeiro. Este princpio incide principalmente sobre os documentos expedidos pela administrao art. 19, inc. II da CF, vedado recusar f aos documentos pblicos. Ressalta-se que esta presuno relativa, porquanto aceita prova em contrrio. Sendo assim, uma presuno iuris tantum. Todavia, este princpio enseja a famosa inverso do nus da prova, ou seja, cabe ao administrado fazer prova de que o ato ilegal. Ademais, este ato mesmo ilegal -, em razo deste princpio, produz plenos efeitos at que se consiga provar o contrrio. Outro ponto interessante relacionado a este princpio o fato de que, como dito, todo ato administrativo vlido (legal) at que se prove o contrrio, desta feita, enquanto no se promover a declarao de ilegalidade do ato administrativo este produzir todos os seus efeitos. Em sendo assim, chega-se facilmente concluso de que todos os atos administrativos, mesmo os ilegais, produzem completos efeitos at a declarao de sua ilegalidade, situao decorrente deste princpio da presuno de legitimidade.
ATO ADMINISTRATIVO. EXPULSO. O ATO ADMINISTRATIVO GOZA DA PRESUNO DE LEGALIDADE E VERACIDADE. Alm disso, comprovada observncia dos requisitos formais e a competncia do agente publico, no julgamento da deciso rescindenda, cumpre manter-se a sua eficcia. Ministro relator: CARLOS VELLOSO. STJ: 26/09/1989
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3.14. Princpio da Segurana Jurdica Princpio entendido tambm como da boa-f dos administrados ou da proteo da confiana. Est ligado exigncia de maior estabilidade das situaes jurdicas, mesmo daquelas que na origem apresentam vcios de ilegalidade. Este princpio veda, Administrao Pblica, a aplicao retroativa de nova interpretao desenvolvida sobre um determinado tema. o que se impe a Lei 9.784/99 no seu artigo 2, inciso XIII, in verbis:
XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao.
O Professor Hely Lopes Meirelles citando o estudioso Almiro do Couto e Silva leciona ensinando que:
no Direito Pblico, no constitui uma excrescncia ou uma aberrao admitir-se a sanatria ou o convalescimento do nulo. Diz mais, ao contrrio, em muitas hipteses o interesse pblico prevalecente estar precisamente na conservao do ato que nasceu viciado mas que, aps, pela omisso do Poder Pblico em invalid-lo, por prolongado perodo de tempo, consolidou nos destinatrios a crena firme na legitimidade do ato, alterar esse estado de coisas, sob o pretexto de restabelecer a legalidade, causar mal maior do que preservar o status quo 22 .
Outro ponto que tambm possui relao com este princpio a vedao da Administrao Pblica em anular aps 05 (cinco) anos, mesmo os atos ilegais, quando estes originarem direitos e tiverem sido praticados de boa-f. Art. 54 da Lei 9784/99, in ipses litteres:
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
3.15. Princpio da Ampla defesa e contraditrio Este princpio garantia constitucional, conforme disposto no 5 LV da CF/88.
Art. 5. (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
A Lei 9784/99 tambm versa a respeito, veja:
Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: (...) X - garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio;
O presente princpio assegura aos litigantes, em processo (...) administrativo o contraditrio e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. Ada Pellegrini explana que incluindo litigantes ampliou-se este princpio tambm aos processos administrativos no punitivos, ainda que neles no haja acusados, mas simplesmente litigantes. Estes existem sempre que surgir um conflito de interesses.
22 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo Malheiros, 2006. pg. 98.
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MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. AUDITOR FISCAL DA PREVIDNCIA SOCIAL. DEMISSO. PORTARIA IMUNE DE VCIOS. COMISSO PROCESSANTE LEGALMENTE INSTAURADA. AUSNCIA DE VIOLAO AOS PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME, PELO PODER JUDICIRIO, DO MRITO E DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A PUNIO IMPOSTA. AUSNCIA DE PROVA PR-CONSTITUDA. NECESSIDADE DE DILAO PROBATRIA. (...) 3. No caso sub j udice, acompanhado de procurador constitudo, o ora Impetrante teve acesso aos autos do processo administrativo disciplinar, amplo conhecimento dos fatos investigados, produziu as provas e contraprovas pertinentes, bem como, oportunamente, ofereceu def esa escrita, o que afasta qualquer alegao relativa ofensa ao devido processo legal e ampla def esa. Eventual nulidade no processo admini strativo exige a respectiva comprovao do prejuzo sofrido, hiptese no configurada na espcie, sendo, pois, aplicvel o princpi o pas de nul lit sans grief. 4. A atuao do Poder Judicirio se circunscreve ao campo da regularidade do procedimento e legalidade do ato demissionrio, sendo-lhe defesa qualquer incurso no mrito admini strat ivo e tampouco reapreciar as provas coligidas na sindicncia. Ministra relatora: LAURITA VAZ. STJ: 27/04/2005
3.16. Princpio da Especialidade o princpio que determina a peculiaridade, a especificidade de cada rgo, entidade e agente segundo o seu especfico conhecimento, definido em lei. Cada entidade, cada rgo e cada agente deve ter definido, no ordenamento legal, sua rea de concentrao, sua rea de conhecimento, sua rea de atuao. Este princpio indispensvel na administrao indireta descentralizao porquanto no pode ser criada entidade da administrao indireta sem que a lei determine pormenorizadamente suas finalidades. Este princpio indispensvel em toda a Administrao Pblica, entretanto a doutrina rotineiramente o vincula s agncias reguladoras (ANATEL, ANVISA, ANEEL, ANA, etc.), uma vez que as mesmas foram cridas para fiscalizar reas especficas, respectivamente telefonia, sade, energia eltrica, guas, etc.
3.17. Princpio da Hierarquia Hierarquia um vinculo existente entre pessoas segundo uma relao de autoridade; dentro da Administrao ela existe entre os agentes e/ou rgos nos mais diversos escales. fcil interpretar, ento, que a ausncia de hierarquia no nterim da administrao, tornaria absolutamente invivel a existncia da mesma, porquanto somente esta permite e viabiliza o poder de comando, de fiscalizao, de reviso, de punir, de solucionar controvrsias e delegar/avocar competncias.
ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - PROCURADOR AUTRQUICO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - COMISSO - CONSTITUIO IRREGULAR (ARTS. 149, C/C 150, LEI 8.112/90) - NULIDADE. 1 - nulo o processo administrativo disciplinar cuja comisso seja constituda por servidores que, apesar de estveis, no sejam de grau hierrquico superior ou igual ao indiciado. Preserva-se, com isso, o princpio da hierarquia que rege a Administrao Pblica, bem como a independncia e a imparcialidade do conselho processante, resguardando-se, ainda, a boa tcnica processual. Inteligncia dos arts. 149 e 150, ambos da Lei n 8.112/90, com as alteraes trazidas pela Lei n 9.527/97. 2 - Recurso conhecido, porm, desprovido. STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL 152224. Processo: 199700749070 UF: PB rgo Julgador: QUINTA TURMA. Data da deciso: 16/05/2000 Documento: STJ000364873. Fonte DJ DATA:07/08/2000 PGINA:126 RSTJ VOL.:00137 PGINA:564. Relator(a) JORGE SCARTEZZINI
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3.18. Princpio da Responsabilidade Objetiva A Constituio Federal determina em seu art. 37, 6 que as pessoas jurdicas de Direito Pblico e das de Direito Privado prestadoras de servios respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Nos termos deste dispositivo da Carta Magna a responsabilidade do Estado impe-se frente a todo e qualquer ato pblico praticado por qualquer agente pblico, inclusive prestador de servio pblico, que atuando com a prerrogativa de estatal, independentemente de se analisar a culpa ou dolo, causar dano a terceiro, ou seja, segundo a responsabilidade objetiva.
INDENIZAO. DANOS MORAIS. DIREITO DE VOTAR. IMPEDIMENTO. FALHA DA ADMINISTRAO. ART-37, PAR-6, CF-88. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. QUANTIFICAO. LIMITES RAZOVEIS. 1. Havendo falha da Administrao, atravs da Justia Eleitoral, indenizvel o dano moral causado ao autor pelo fato de ser impedido de votar em pleito municipal, corolrio do princpio da responsabilidade objetiva do Estado. 2. A quantificao do dano moral deve ser feita dentro dos limites de razoabilidade, de modo a impedir que o ato novamente se repita, sem, contudo, gerar o enriquecimento indevido da parte autora. Indenizao arbitrada em 25 (vinte e cinco) salrios mnimos. 3. Remessa oficial e apelao da Unio Federal parcialmente providas. Apelao do autor improvida. TRF4. TRIBUNAL - QUARTA REGIO. Classe: AC - APELAO CIVEL. Processo: 199804010881211 UF: RS rgo Julgador: TERCEIRA TURMA. Data da deciso: 03/08/2000 Documento: TRF400077360. Fonte DJU DATA: 13/09/2000 PGINA: 138. Relator(a) SRGIO RENATO TEJADA GARCIA
Exerccios de reviso sobre princpios administrativos 1)(Analista Jurdico rea: Jurdica TSE/2007) De acordo com o art. 37 da Constituio Federal, a administrao publica direta e indireta de qualquer dos poderes da unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios deve obedecer aos princpios de legalidade, a) qualidade, liberdade, pluralidade e eficincia; b) impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia; c) impessoalidade, moralidade, pluralidade e eficincia; d) imparcialidade, moralidade, publicidade e eficincia.
2) Considerando os Princpios do Direito Administrativo, assinale a afirmativa inteiramente correta: a) O princpio da razoabilidade ou proporcionalidade s pode ser aferido pelos critrios pessoais do administrador. b) So princpios explcitos da Administrao Publica, entre outros, os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. c) A eficincia no e princpio consagrado sequer implicitamente. d) O princpio da publicidade permite a presena do nome do administrador nos atos, obras, servio e campanhas do poder pblico.
3) No que se refere aos princpios bsicos para uma boa administrao por parte dos administradores pblicos, no se pode afirmar que: a) Os atos do bom administrador devero estar consubstanciados em cinco regras de observao permanente e obrigatria, que so: legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficincia. b) Na Administrao Publica no h liberdade nem vontade pessoal, ao contrrio da Administrao particular, em que licito fazer tudo que a lei no probe. c) o principio da finalidade no impede o administrador de buscar um objetivo que no esteja diretamente ligado ao interesse publico. d) O principio da impessoalidade, imposto ao administrador pblico, deve ser entendimento como excludente de pretensas promoes pessoais de autoridades ou servidores pblicos.
4) Entre os princpios bsicos da Administrao Pblica, encontra-se o da segurana jurdica, que consiste, tecnicamente, na a) prerrogativa que detm a Administrao Pblica de exercer o controle interno sobre os prprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos. b) interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao.
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c) presuno de que todo ato praticado pela Administrao Pblica encontra-se em conformidade com o ordenamento jurdico, at prova em contrrio. d) adequao entre os meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico. e) obrigao imposta a todo agente pblico de realizar suas atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional.
5) O princpio legalmente estabelecido obedincia pela Administrao Pblica e traduzido na observncia, que lhe prescrita, do critrio segundo o qual lhe vedada aplicao retroativa de nova interpretao de uma norma administrativa, denomina-se: a) Razoabilidade b) Proporcionalidade c) Segurana Jurdica d) Impessoalidade.
6) Na atual Carga Magna, esto expressos os seguintes princpios aplicveis Administrao Pblica: a) legalidade e proporcionalidade b) moralidade e economicidade c) impessoalidade e razoabilidade d) eficincia e motivao e) publicidade e razoabilidade. 7) Acerca do princpio da continuidade, CORRETO concluir que a) incompatvel com a aplicao da exceo do contrato no cumprido. b) afasta a incidncia da clasula rebus sic stantibus nos contratos administrativos. c) no autoriza a ingerncia da administrao na execuo dos contratos de concesso. d) veda o direito de greve do servidor. e) exige a prestao de servio do servidor, nas hipteses de licena, at sua efetiva concesso.
8) Na definio de Seabra Fagundes Administrar aplicar a lei de ofcio. o princpio subjacente o da: a) legalidade b) oficialidade c) auto-executoriedade d) formalidade.
9) Os tribunais administrativos surgiram em primeiro lugar na: a) Frana b) Estados Unidos c) Brasil d) Todas as alternativas esto corretas e) Nenhuma das alternativas esto corretas.
10) Qual princpio do direito administrativo tem pertinncia com o instituto da desapropriao: a) auto-executoriedade b) autotutela c) supremacia do interesse pblico sobre o privado d) Todas as alternativas esto corretas c) Nenhuma das alternativas esto corretas.
11) Relacionando o estudo do ato administrativo com o do regime jurdico-administrativo, assinale no rol de princpios abaixo aquele que mais se coaduna com a imposio de limites ao atributo de auto-executoriedade do ato administrativo: a) finalidade b) moralidade c) publicidade d) proporcionalidade e) motivao
12) (MPSP/PROMOTOR DE JUSTIA/2002) Assinale a alternativa que contraria norma constitucional referente aos princpios da Administrao Pblica. (A) A administrao fazendria e seus servidores fiscais tero, dentro de suas reas de competncia e jurisdio, precedncia sobre os demais setores administrativos, na forma da lei. (B) Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no podero ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo. (C) A divulgao de programas e obras dos rgos pblicos absolutamente vedada. (D) O prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo. (E) Em regra, proibida a acumulao remunerada de cargos pblicos, mas admitem-se excees.
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13) (CONTROLADOR DE ARRECADAO/RIO DE JANEIRO/2002) A qualidade do servio pblico prestado populao, a que corresponde o direito do usurio de exigi-la, consectrio do princpio constitucional da: (A) eficincia (B) moralidade (C) motivao necessria (D) continuidade dos servios pblicos
14) (FISCAL DE RENDAS/ISS/RIO DE JANEIRO/2002) O art. 39, 3, da Constituio da Repblica autoriza a lei a estabelecer requisitos diferenciados de admisso a cargo pblico, quando a natureza do cargo o exigir. A pertinncia desses requisitos, em relao a determinado cargo a ser provido, aferida mediante a aplicao do princpio da: (A) razoabilidade (B) publicidade (C) igualdade (D) eficincia
15) (CONTROLADOR DE ARRECADAO/RIO DE JANEIRO/2002) S legtima a atividade do administrador pblico se estiver condizente com preexistente norma geral, impessoal e abstrata que a autorize. O enunciado traduz o princpio da: (A) moralidade (B) legalidade (C) publicidade (D) impessoalidade
16) (ESAF/AFC/97) A exigncia constitucional de provimento por concurso pblico dos cargos efetivos tem seu fundamento doutrinrio bsico no princpio da (a) publicidade (b) finalidade (c) legalidade (d) razoabilidade (e) isonomia
17) (ESAF/AGU/98) Um ato administrativo estar caracterizando desvio de poder, por faltar-lhe o elemento relativo finalidade de interesse pblico, quando quem o praticou violou o princpio bsico da: (a) economicidade (b) eficincia (c) impessoalidade (d) legalidade (e) moralidade
18) (ESAF/ASSISTENTE JURDICO/AGU/99) A influncia do Direito Administrativo francs no Direito Administrativo brasileiro notvel. Entre os institutos oriundos do direito francs abaixo, assinale aquele que no foi introduzido no sistema brasileiro. (a) Regime jurdico de natureza legal para os servidores dos entes de direito pblico. (b) Teoria da responsabilidade objetiva do Poder Pblico. (c) Natureza judicante da deciso do contencioso administrativo. (d) Clusulas exorbitantes nos contratos administrativos. (e) Insero da moralidade como princpio da Administrao Pblica.
19) (ESAF/ASSISTENTE JURDICO/AGU/99) No mbito do processo administrativo, o princpio que autoriza a instituio do processo por iniciativa da Administrao, sem necessidade de provocao, denomina-se princpio: (a) da gratuidade (b) do contraditrio (c) da oficialidade (d) da legalidade (e) da observncia forma
20) (ESAF/AFC/97) No mbito do regime jurdico-administrativo falso afirmar: (a) lcito Administrao constituir os privados em obrigaes por meio de ato unilateral (b) pela faculdade da autotutela, pode a Administrao revogar os seus prprios atos vlidos, por manifestao unilateral (c) o princpio da indisponibilidade do interesse pblico excepcionalizado na esfera das pessoas exclusivamente administrativas
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(d) o princpio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pblica importa no princpio da continuidade do servio pblico (e) a exigibilidade do ato administrativo decorre, tambm, da posio de supremacia da Administrao na relao com os particulares
21) (ESAF/AUDITOR/TCE-PR/2003) Tratando-se do regime jurdico-administrativo, assinale a afirmativa falsa. a) O regime jurdico-administrativo entendido como um conjunto de regras e princpios que informa a atuao do Poder Pblico no exerccio de suas funes de realizao do interesse pblico. b) Por decorrncia do regime jurdico-administrativo, no se tolera que o Poder Pblico celebre acordos judiciais, ainda que benficos, sem a expressa autorizao legislativa. c) A aplicao do regime jurdico-administrativo autoriza que o Poder Pblico execute aes de coero sobre os administrados sem a necessidade de autorizao judicial. d) As relaes entre entidades pblicas estatais, de mesmo nvel hierrquico, no se vinculam ao regime jurdico-administrativo, em virtude de sua horizontalidade. e) O regime jurdico-administrativo deve pautar a elaborao de atos normativos administrativos, bem como a execuo de atos administrativos e ainda a sua respectiva interpretao.
22)(FCC/ANALISTA JUDICIRIO/TRT-5/2003) expresso do princpio da legalidade, relativamente atuao da Administrao Pblica, a (A) obrigao de o Administrador praticar apenas os atos que a lei expressamente determinar. (B) vinculao do Administrador aos textos normativos infralegais, oriundos de autoridades superiores. (C) possibilidade de o Administrador praticar quaisquer atos que no sejam expressamente vedados pela lei. (D) necessidade de os atos administrativos com fora de lei estarem em conformidade com as disposies constitucionais. (E) permisso para a prtica de atos administrativos que sejam expressamente autorizados pela lei, ainda que mediante simples atribuio de competncia.
23) (FCC/ANALISTA JUDICIRIO/TRT-5/2003) Como possvel corolrio do princpio da impessoalidade, pode-se afirmar que (A) vedado autoridade administrativa identificar-se pessoalmente na prtica de qualquer ato. (B) a nomeao e o provimento em cargo em comisso no podero levar em considerao as caractersticas pessoais do nomeado. (C) dever a Administrao Pblica evitar tratar desigualmente os administrados, na medida do possvel, em razo de circunstncias pessoais de cada um deles. (D) a Administrao Pblica no poder identificar-se como tal na divulgao de obras e servios pblicos. (E) fica vedada a publicidade dos atos praticados pela Administrao Pblica.
24) (ESAF/CONTADOR RECIFE/2003) A rejeio figura do nepotismo no servio pblico tem seu amparo original no princpio constitucional da: a) moralidade b) legalidade c) impessoalidade d) razoabilidade e) eficincia
25) (ESAF/ AFC/ 2002) A Lei n 9.784, de 29/01/1999, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, imps a observncia de alguns princpios j previstos expressamente na Constituio ento vigente, tais como os de a) legalidade, moralidade, eficincia e ampla defesa. b) legalidade, razoabilidade, publicidade e economicidade. c) legitimidade, segurana jurdica, economicidade e publicidade. d) eficincia, eficcia, impessoalidade e proporcionalidade. e) impessoalidade, publicidade, motivao e eficcia.
26) (JUIZ/TRT 17/2003) No princpio constitucional explcito aplicvel administrao pblica e seus servidores, segundo a Constituio: a) Eficincia. b) Legalidade. c) Subsidiariedade. d) Moralidade. e) Impessoalidade.
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27) (ESAF/AFRF/2003) O estudo do regime jurdico-administrativo tem em Celso Bandeira de Mello o seu principal autor e formulador. Para o citado jurista, o regime jurdico-administrativo construdo, fundamentalmente, sobre dois princpios bsicos, dos quais os demais decorrem. Para ele, estes princpios so: a) indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao e supremacia do interesse pblico sobre o particular. b) Legalidade e supremacia do interesse pblico. c) Igualdade dos administrados em face da Administrao e controle jurisdicional dos atos administrativos. d) Obrigatoriedade do desempenho da atividade pblica e finalidade pblica dos atos da Administrao. e) Legalidade e finalidade.
28) (ESAF/Analista MPU/2004) Um dos princpios informativos do Direito Administrativo, que o distingue dos demais ramos, no disciplinamento das relaes jurdicas, sob sua incidncia, o da a) comutatividade na soluo dos interesses em questo. b) subordinao do interesse pblico ao privado. c) supremacia do interesse pblico sobre o privado. d) predominncia da liberdade decisria. e) correlao absoluta entre direitos e obrigaes.
29) (PROCURADORIA GERAL DO ESTADO/MS/2001) - A Administrao Pblica ao realizar suas atividades deve obedincia, exclusivamente, ao princpio da legalidade estrita.
30) (CESPE/UnB/AFPS) Julgue os seguintes itens, relativos aos princpios constitucionais da administrao pblica: I - Contraria o princpio constitucional de publicidade da administrao pblica o fato de um fiscal de contribuies previdencirias autuar empresa exclusivamente porque o proprietrio seu desafeto. II - Uma vez que a licitao permite a disputa de vrias pessoas que satisfaam a critrios da lei e do edital, correto afirmar que, com isso, esto sendo observados os princpios constitucionais da isonomia, da legalidade e da impessoalidade da administrao pblica.
EXERCCIOS DE APROFUNDAMENTO 1. (Analista Jurdico- Administrativa TRE/MA/2005) Julgue os itens seguintes com relao aos princpios da administrao publica e do processo administrativo previsto na lei n 9.784/1999. I. o principio da publicidade determina a publicao oficial dos atos administrativos para que possam produzir efeitos externos. II. O principio da legalidade, intimamente ligado noo de estado de direito, representa uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. III. A administrao pblica no pode declarar a nulidade de seus prprios atos, mesmo quando eivados de vicio de legalidade. IV. Entre os princpios do processo administrativo presentes na lei n. 9.784/1999, incluem-se os princpios da motivao, da razoabilidade e da proporcionalidade. V. o principio da supremacia do interesse publico no confere administrao os poderes de desapropriar, de requisitar e de policiar. Esto certos apenas os itens: a) I,II e III; b) I,II e IV; c) I,II e V d) II,IV e V; e) III,IV e V.
2. (Analista de controle externo rea TCU/2007) Acerca dos princpios constitucionais que informam o direito administrativo, julgue os prximos itens. a) A probidade administrativa um aspecto da moralidade administrativa que recebeu da Constituio Federal brasileira um tratamento prprio. b) A declarao de sigilo dos atos administrativos, sob o argumento de segurana nacional, privilegio indevido para a pratica de um ato administrativo, pois o principio da publicidade administrativa exige a transparncia absoluta dos atos, para possibilitar o seu controle de legalidade. c) A administrao pblica responde civilmente pela inrcia em atender uma situao que exige a sua presena para evitar uma ocorrncia danosa. Exemplo disso a situao em que h demora do estado em colocar um pra-raios em uma escola localizada em crianas atingidas em um dia chuvoso. Nesse caso, o principio da eficincia, que exige da administrao rapidez, perfeio e rendimento, deve incidir no processo de responsabilizao do gestor publico. d) O atendimento do administrativo em considerao ao seu prestigio social angariado junto comunidade em que vive no ofende o principio da impessoalidade da administrao publica.
3. A respeito dos princpios que regem a Administrao Pblica, considere as seguintes afirmaes. I. O instituto da requisio (CF, art. 5, inciso XXV) tem pertinncia com o princpio da finalidade pblica ou supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. II. O princpio da hierarquia deve ser observado por todos os Poderes do Estado, tendo em vista a necessidade da manuteno da ordem, da disciplina e da unidade de direcionamento de suas respectivas funes tpicas. III. A Unio pode editar medida provisria em matria de Direito Administrativo, desde que observe as condies e os limites previstos no art. 62 da Constituio da Repblica e nas demais normas pertinentes.
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IV. O princpio da impessoalidade est ligado ao princpio da igualdade ou isonomia constitucional, enquanto que o princpio da moralidade relaciona-se com os princpios da lealdade e boa-f. V. inconstitucional decreto do Presidente da Repblica que extingue, em qualquer hiptese, cargo pblico regularmente criado por lei. Somente CORRETO o que se afirma em: a) todas esto certas. b) I, II e III. c) I, III e IV. d) II, III e V. e) III, IV e V.
4) Considerando que o Direito Administrativo Brasileiro encontra-se informado por princpios, examine os itens a seguir: I. Em ateno necessidade de se preservar os padres de moralidade no servio pblico, sublinha-se a disciplina aprovada pelo Conselho Nacional de Justia, em resoluo regulamentadora de dispositivo constitucional, pela qual ficou expressamente vedada a condenvel prtica do nepotismo; II. O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado princpio geral de Direito. Nesse diapaso, como expresso dessa supremacia, a Administrao, por representar o interesse pblico, tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigaes mediante atos unilaterais; III. O princpio da impessoalidade aparece expressamente mencionado na Lei n. 9.784/99, abrangendo a presuno de verdade e de legalidade que devem nortear os atos praticados pela Administrao Pblica; IV. Quanto ao princpio da continuidade do servio pblico, entende-se a possibilidade, para quem contrata com a Administrao, de invocar a exceptio non adimpleti contractus nos contratos que tenham por objeto a execuo de servio pblico; V. O princpio da Segurana Jurdica, disposto na Lei n. 9.784/99, justifica-se pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudana de interpretao de determinadas normas legais, com a conseqente mudana de orientao, em carter normativo, vedando, assim, aplicao retroativa. A quantidade de itens incorretos igual a: a) 2 b) 1 c) 3 d) 5 e) 4
5) No que tange aos princpios expressos e implcitos consagrados no Direito Administrativo brasileiro, est correto asseverar que: a) luz do Princpio da Motivao, a validade do ato administrativo independe do carter prvio ou da concomitncia da motivao pela autoridade que o proferiu com relao ao momento da prtica do prprio ato. b) o denominado interesse secundrio do Estado, na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, no se insere na categoria dos interesses pblicos propriamente ditos. c) na esfera administrativa, o sigilo, como exceo ao princpio da publicidade, inadmissvel ante a existncia de preceito constitucional expresso que veda sua adoo pela Administrao Pblica. d) o Princpio da Finalidade prescreve que a Administrao Pblica detm a faculdade de alvejar a finalidade normativa, isto porque o princpio em questo inerente ao princpio da legalidade. e) em face da sistemtica constitucional do Estado brasileiro, regido que pelo fundamento do Estado Democrtico de Direito, a plenitude da vigncia do princpio da legalidade (art. 37, caput, da CF) no pode sofrer constrio provisria e excepcional.
6) (MP/MG) Modificada. A respeito dos princpios que regem a Administrao Pblica, considere as seguintes afirmaes. I. O instituto da requisio (CF, art. 5, inciso XXV) tem pertinncia com o princpio da finalidade pblica ou supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. II. O princpio da hierarquia deve ser observado por todos os Poderes do Estado, tendo em vista a necessidade da manuteno da ordem, da disciplina e da unidade de direcionamento de suas respectivas funes tpicas. III. A Unio pode editar medida provisria em matria de Direito Administrativo, desde que observe as condies e os limites previstos no art. 62 da Constituio da Repblica e nas demais normas pertinentes. IV. O princpio da impessoalidade est ligado ao princpio da igualdade ou isonomia constitucional, enquanto que o princpio da moralidade relaciona-se com os princpios da lealdade e boa-f. V. inconstitucional decreto do Presidente da Repblica que extingue, em qualquer hiptese, cargo pblico regularmente criado por lei. Somente CORRETO o que se afirma em: a) todas esto certas. b) I, II e III. c) I, III e IV. d) II, III e V. e) III, IV e V.
7) (JUIZ/PR-adaptada) Sobre os princpios de Direito Administrativo, assinale a alternativa INCORRETA: a) Por uma injuno do princpio da supremacia do interesse pblico e do princpio da legalidade, a Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, estabelece que o direito da Administrao de anular os atos administrativos eivados de vcio de legalidade dos quais decorram efeitos favorveis para os destinatrios imprescritvel. b) O princpio da motivao exige a indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso administrativa. c) O princpio da proporcionalidade exige da Administrao Pblica adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes, em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico. d) So nulos os atos praticados sem observncia ao princpio da finalidade, o que se verifica quando o agente pratica ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia.
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e) Existe um princpio constitucional que solidifica a estabilidade relativa dos servidores pblicos, este princpio o da eficincia.
8) Considerando os princpios da administrao pblica, assinale a opo correta. A O ato imoral no pode ser anulado por meio de ao popular, j que esta pressupe lesividade econmica, no se estendendo ao dano moral. B Com base no princpio da segurana jurdica, o ordenamento jurdico em vigor veda, no mbito da Unio, a aplicao retroativa de nova interpretao jurdica dada pela administrao ao mesmo dispositivo legal. C Com base no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, lcito ao Estado desapropriar qualquer bem particular, sem que haja prvia e justa indenizao. D O princpio da razovel durao do processo, inserido na Constituio por emenda, no se estende, pelo menos expressamente, aos processos administrativos.
9) Julgue os seguintes itens. 1. O princpio da proporcionalidade consubstancia uma das limitaes ao poder de polcia da Administrao. 2. A doutrina admite a figura do poder de polcia delegado, quando o Estado delega tal poder a outras pessoas administrativas a ele vinculadas. 3. A polcia administrativa confunde-se com a polcia judiciria, voltada para a preparao da funo jurisdicional penal. 4. Se o administrador, no exerccio do poder de polcia, ultrapassa o permitido em lei, incidir em abuso de poder, corrigvel pelo particular na via judicial. 5. O atributo da auto-executoriedade do poder de polcia obsta que o particular que teve violados seus atributos pela Administrao busque a reparao na via judicial.
10) Julgue os seguintes itens, relativos aos princpios constitucionais da Administrao Pblica. 1. Contraria o princpio constitucional de publicidade da Administrao Pblica o fato de um fiscal de contribuies previdencirias autuar empresa exclusivamente porque o proprietrio seu desafeto. 2. No regime da Constituio de 1988, em nenhuma hiptese haver greve lcita no servio pblico. 3. No regime constitucional vigente, a perda da funo pblica e dos direitos polticos, a indisponibilidade de bens e a obrigao de ressarcir as entidades de Direito Pblico, por improbidade no exerccio de cargo pblico, s podem ser cumulativamente decretadas em conseqncia de condenao criminal. 4. O princpio constitucional da inacumulabilidade de cargos pblicos no se aplica sempre que o servidor ocupar um cargo federal e outro municipal. 5. Uma vez que a licitao permite a disputa de vrias pessoas que satisfaam critrios da lei e do edital, correto afirmar que, com isso, esto sendo observados os princpios constitucionais da isonomia, da legalidade e da impessoalidade da Administrao Pblica.
11) A responsabilidade civil da administrao pblica, disciplinada pela Constituio Federal em seu art. 37, 6, passou por diversas etapas at chegar ao seu estgio atual de evoluo. De uma fase inicial, em que o Estado no respondia pelo prejuzos causados aos particulares, a responsabilidade civil da Administrao Pblica obedece atualmente a regras especiais de Direito Pblico. A respeito desse tema, julgue os itens a seguir. 1. Vigora no Brasil, como regra, a teoria do risco integral da responsabilidade civil. 2. Quando demandado regressivamente, o agente causador do prejuzo responder de forma objetiva perante a Administrao Pblica. 3. Em face de prejuzos causados a particulares, as empresas privadas prestadoras de servio pblico se submetem s mesmas regras de responsabilidade civil aplicveis aos entes pblicos. 4. Ser subjetiva a responsabilidade do Estado por acidentes nucleares. 5. Ainda que se comprove erro judicirio, o Estado no estar obrigado a indenizar o condenado, haja vista a sentena judicial no possuir natureza de ato administrativo.
TESTE FINAL
1)O princpio da impessoalidade, prprio do Direito Administrativo, concebido pelos doutrinadores brasileiros por pontos de vista diversos, mas compatveis e complementares. Assinale a alternativa que NO apresenta uma adequada compreenso do princpio da impessoalidade. a) Os atos e provimentos administrativos so imputveis no ao funcionrio que os pratica, mas ao rgo ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionrio. b) O administrador fica impedido de buscar outro objetivo que no o atendimento do interesse pblico, ou de praticar atos no interesse prprio ou de terceiros. c) Os atos praticados culposamente por agentes administrativos, no exerccio de sua funo, geram responsabilidade Administrao, no acarretando responsabilidade pessoal do agente. d) A Administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas; o princpio em causa no seno o prprio princpio da igualdade ou isonomia. e) Busca-se, desse modo, que predomine o sentido de funo, isto , a idia de que os poderes atribudos finalizam-se ao interesse de toda a coletividade, portanto a resultados desconectados de razes pessoais.
2) Decorre do princpio da impessoalidade, ao qual est vinculada a Administrao Pblica, a
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a) impossibilidade de responsabilizao pessoal de servidor pblico por ato que corresponda ao exerccio de sua funo, em relao qual tenha competncia privativa. b) vedao da identificao nominal da autoridade responsvel pela deciso de processos administrativos disciplinares, sendo a deciso atribuda ao rgo pblico ao qual pertena a autoridade. c) proibio de que constem da publicidade de atos, programas e campanhas de rgos pblicos, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. d) impossibilidade de tratamento favorecido de pessoas, pelo critrio de condies fsicas, para fins de ingresso nas carreiras pblicas. e) negao do carter intuitu personae dos contratos administrativos em geral.
3) A revogao de um ato administrativo de carter normativo geral a) no possvel. b) s pode ser feita pela prpria Administrao, de ofcio ou mediante a provocao de qualquer interessado. c) s pode ser feita pelo Poder Judicirio, mediante a provocao de qualquer interessado. d) s pode ser feita pelo Poder Judicirio, mediante a provocao da prpria Administrao. e) pode ser feita pela prpria Administrao, de ofcio ou mediante a provocao de qualquer interessado, ou pelo Poder Judicirio, mediante a provocao de qualquer interessado.
4) Assinale a opo correta, relativamente ao princpio da legalidade. a) tal princpio de observncia obrigatria apenas para a Administracao direta, em vista do carter eminentemente privatstico das atividades desenvolvidas pela Administracao indireta. b) no se pode dizer que todos os servidores pblicos estejam sujeitos ao princpio da legalidade, na medida em que, para alguns, sua conduta profissional regida precipuamente por regulamentos, editados pelo Poder Executivo. c) a inobservncia ao princpio da legalidade, uma vez verificada, cria para o administrador o dever e no a simples faculdade de revogar o ato. d) tal princpio no autoriza o gestor pblico a, nessa qualidade, praticar todos os atos que no estejam proibidos em lei. e) o princpio da legalidade caracterstico da atividade administrativa, no se estendendo atividade legislativa, pois esta tem como caracterstica primordial a criao de leis, e no sua execuo.
5) Relacionando o estudo do ato administrativo com o do regime jurdico-administrativo, assinale no rol de princpios abaixo aquele que mais se coaduna com a imposio de limites ao atributo de auto-executoriedade do ato administrativo: a) finalidade b) moralidade c) publicidade d) proporcionalidade e) motivao
6) A legalidade, como elemento sempre essencial dos atos administrativos em geral, consiste em que o seu objeto a) no seja vedado em lei. b) no viole expressa disposio de lei. c) seja expressamente previsto em lei. d) seja expressamente autorizado em lei. e) seja autorizado ou permitido em lei.
7) No que tange aos princpios do Direito Administrativo, assinale a opo correta. a) O princpio da moralidade administrativa se vincula a uma noo de moral jurdica, que no se confunde com a moral comum. Por isso, pacfico que a ofensa moral comum no implica tambm ofensa ao princpio da moralidade administrativa. b) O princpio da autotutela faculta a Administrao Pblica que realize policiamento dos atos administrativos que pratica. c) O princpio da impessoalidade relaciona-se ao fim legal previsto para o ato administrativo. d) A inobservncia ao princpio da proporcionalidade pelo ato administrativo, por dizer respeito ao mrito do ato, no autoriza o Poder Judicirio a sobre ele se manifestar. e) O princpio da continuidade do servio pblico impediu que ocorresse um abrandamento com relao proibio de greve nos servios pblicos.
8) Tratando-se do regime jurdico-administrativo, assinale a afirmativa falsa. a) O regime jurdico-administrativo compreende um conjunto de regras e princpios que baliza a atuao do Poder Pblico, exclusivamente, no exerccio de suas funes de realizao do interesse pblico primrio. b) Por decorrncia do regime jurdico-administrativo no se tolera que o Poder Pblico celebre acordos judiciais, ainda que benficos, sem a expressa autorizao legislativa. c) A aplicao do regime jurdico-administrativo autoriza que o Poder Pblico execute aes de coero sobre os administrados sem a necessidade de autorizao judicial. d) As relaes entre entidades pblicas estatais, ainda que de mesmo nvel hierrquico, vinculam-se ao regime jurdico-administrativo, a despeito de sua horizontalidade. e) O regime jurdico-administrativo deve pautar a elaborao de atos normativos administrativos, bem como a execuo de atos administrativos e ainda a sua respectiva interpretao.
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9) O estudo do regime jurdico-administrativo tem em Celso Antnio Bandeira de Mello o seu principal autor e formulador. Para o citado jurista, o regime jurdico-administrativo construdo, fundamentalmente, sobre dois princpios bsicos, dos quais os demais decorrem. Para ele, estes princpios so: a) indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao e supremacia do interesse pblico sobre o particular. b) legalidade e supremacia do interesse pblico. c) igualdade dos administrados em face da Administrao e controle jurisdicional dos atos administrativos. d) obrigatoriedade do desempenho da atividade pblica e finalidade pblica dos atos da Administrao. e) legalidade e finalidade.
10) (ESAF/2007) No que tange aos princpios expressos e implcitos consagrados no Direito Administrativo brasileiro, est correto asseverar que: a) luz do princpio da motivao, a validade do ato administrativo independe do carter prvio ou da concomitncia da motivao pela autoridade que o proferiu com relao ao momento da prtica do prprio ato; b) o denominado interesse secundrio do Estado, na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, no se insere na categoria dos interesses pblicos propriamente ditos; c) na esfera administrativa, o sigilo, como exceo ao princpio da publicidade, inadmissvel ante a existncia de preceito constitucional expresso que veda sua adoo pela administrao pblica. d) o princpio da finalidade prescreve que a Administrao Pblica detm a faculdade de alvejar a finalidade normativa, isto porque o princpio em questo inerente ao princpio da legalidade. e) em face da sistemtica constitucional do Estado brasileiro, regido que pelo fundamento do Estado Democrtico de Direito, a plenitude da vigncia do princpio da legalidade no pode sofrer constrio provisria e excepcional.
11) Na administrao particular permitido fazer tudo o que a lei no probe, na administrao pblica permitido fazer o que a lei autoriza, regra esta que compe o princpio bsico da: a) legalidade; b) impessoalidade; c) imperatividade; d) moralidade; e) finalidade.
12)Assinale a alternativa correta, no que respeita aos Princpios da Administrao Pblica: a) A Emenda Constitucional n 19/98, relativa Reforma Administrativa do Estado, no introduziu, no art. 37, caput, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, o princpio da eficincia. b) Os princpios administrativos informam todo o modo de agir da Administrao Pblica. c) O princpio da razoabilidade est expresso na Constituio da Repblica Federativa do Brasil. d) O princpio da continuidade dos servios pblicos no mostra a preocupao de paralisar as obras e servios pblicos. e) O princpio da continuidade do servio pblico no guarda qualquer pertinncia com o princpio da supremacia do interesse pblico.
13) De acordo com os princpios de direito administrativo, assinale a alternativa que contm a assertiva correta: a) A competncia administrativa para prtica de ato intransfervel e improrrogvel. b) A competncia administrativa pode ser transfervel e prorrogvel em funo da vontade das partes. c) A competncia administrativa essencial para validade do ato discricionrio, sendo, contudo, dispensvel para prtica de ato vinculado. d) A competncia administrativa essencial para validade do ato vinculado, sendo, contudo, dispensvel para prtica de ato discricionrio. e) Nenhuma das anteriores.
14) Sobre os princpios normativos da Administrao Pblica, observadas as proposies abaixo, assinale a alternativa correta: I. O princpio da legalidade vincula a Administrao aos mandamentos da lei (Estado de Direito). Em todos os Estados contemporneos se admite que a Administrao est vinculada pela regra de Direito. II. A moralidade administrativa consiste na lisura ou na exao nas prticas administrativas, pois, a presuno de fim legal equivale presuno de moralidade. III. Os princpios da razoabilidade e proporcionalidade encontram-se implcitos na Constituio Federal e ganham relevncia cada dia no estudo da atividade administrativa, embora hoje eles se estendam a outras reas do Direito. IV. O princpio da eficincia assegura a todos igualdade perante a lei, compreendida esta como equiparao de todos os homens no que concerne ao gozo e fruio de direitos. a) Somente as proposies I, II e III esto corretas. b) Todas as proposies esto corretas. c) Somente as proposies I e II esto corretas. d) Todas as proposies esto incorretas. e) Somente a proposio II est correta.
15) No que tange aos princpios do Direito Administrativo, assinale a opo correta.
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a) O princpio da moralidade administrativa se vincula a uma noo de moral jurdica, que no se confunde com a moral comum. Por isso, pacfico que a ofensa moral comum no implica tambm ofensa ao princpio da moralidade administrativa. b) O princpio da autotutela faculta a Administrao Pblica que realize policiamento dos atos administrativos que pratica. c) O princpio da impessoalidade relaciona-se ao fim legal previsto para o ato administrativo. d) A inobservncia ao princpio da proporcionalidade pelo ato administrativo, por dizer respeito ao mrito do ato, no autoriza o Poder Judicirio a sobre ele se manifestar. e) O princpio da continuidade do servio pblico impediu que ocorresse um abrandamento com relao proibio de greve nos servios pblicos.
16) O prazo, para a administrao anular os seus atos de que decorram efeitos favorveis para o destinatrio: a) de decadncia e se consuma em(5) cinco anos, salvo se houver boa f deste; b) de decadncia e se consuma em dois (2) dois anos, desde que o administrado no tenha agido de m- f; c) no de decadncia e se consuma em (5) cinco anos, da data em que foram praticados , salvo comprovada m-f; d) de decadncia e se consuma em cinco (5) anos, da data em que foram praticados, salvo comprovada m f; e) a administrao a qualquer tempo pode rever seus atos, anulando os que contrariarem a lei ou revogando- os por inconvenincia ou oportunidade.
17) Entre os princpios bsicos da Administrao Pblica, conquanto todos devam ser observados em conjunto, o que se aplica, particular e apropriadamente, exigncia de o administrador, ao realizar uma obra pblica, autorizada por lei, mediante procedimento licitatrio, na modalidade de menor preo global, no exerccio do seu poder discricionrio, ao escolher determinados fatores, dever orientar-se para o de melhor atendimento do interesse pblico, seria o da a) eficincia b) impessoalidade c) legalidade d) moralidade e) publicidade
18) O estudo do regime jurdico-administrativo tem em Celso Antnio Bandeira de Mello o seu principal autor e formulador. Para o citado jurista, o regime jurdico-administrativo construdo, fundamentalmente, sobre dois princpios bsicos, dos quais os demais decorrem. Para ele, estes princpios so: a) indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao e supremacia do interesse pblico sobre o particular. b) legalidade e supremacia do interesse pblico. c) igualdade dos administrados em face da Administrao e controle jurisdicional dos atos administrativos. d) obrigatoriedade do desempenho da atividade pblica e finalidade pblica dos atos da Administrao. e) legalidade e finalidade.
GABARITO 1B/2B/3C/4B/5C/6B/7E/8A/10C/11D/12C/13A/14A/15B/16E/17C/18C/19C/20C/21D/22E/ 23/24/25/26/27/28/29/30. EXERCCIOS DE APROFUNDAMENTO 1B-I/II/IV/2V/F/V/F/3C-V/V/F/F/V/4C-V/V/F/F/V/5B/6C/7A/8B/9V/V/F/V/F/10V/F/F/F/V/ 11F/F/V/F/F TESTE FINAL 1C/2C/3B/4A/5D/6E/7C/8B/9A/10B/11A/12C/13A/14A/15C/16C/17B/18A.
4. PODERES DA ADMINISTRAO PBLICA 4.1. Noes Gerais A organizao do Estado matria constitucional, a qual versa sobre estruturao dos Poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judicirio), a diviso poltica do territrio, a forma de governo e o modo de investidura dos governantes no poder e as garantias e direitos individuais da populao, e, a organizao da Administrao Pblica se d aps a organizao soberana do Estado, atravs da legislao complementar e ordinria, estruturando legalmente as entidades e rgos que iro desempenhar as funes, atravs dos agentes pblicos. Entretanto, neste momento, no iremos tratar destes conceitos constitucionais, ou seja, dos Poderes do Estado, mas sim dos poderes instrumentais da administrao pblica. Em outras palavras, dos poderes que se encontram disposio
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da administrao para que a mesma consiga alcanar seu desiderato interesse pblico.
4.2. Diferena entre Governo e Administrao, segundo Hely Lopes Meirelles 23
Segundo o inesquecvel mestre a melhor definio para Governo e Administrao pblica subsume-se nas seguintes premissas:
4.2.1. Governo: - no sentido formal, o conjunto de Poderes e rgos constitucionais; - no sentido material, o complexo de funes estatais bsicas; e, - no sentido operacional, a conduo poltica dos negcios jurdicos.
4.2.2. Administrao pblica: - no sentido formal o conjunto de rgos institudos para consecuo dos objetivos do Governo; - no sentido material, o conjunto de funes necessrias desenvolvidas pelos servidores pblicos em geral; e, - na acepo operacional, o desempenho perene e sistemtico, legal e tcnico dos servios prprios do Estado ou por ele assumidos em benefcio da coletividade. Conclui-se, portanto, que GOVERNO a atividade poltica e discricionria, com conduta independente e comanda com responsabilidade constitucional e poltica, mas sem responsabilidade tcnica e legal pela execuo. Por sua vez, a ADMINISTRAO neutra, normalmente vinculada lei ou a norma tcnica, com conduta hierarquizada, mas sem responsabilidade constitucional ou poltica, mas com responsabilidade tcnica e legal pela execuo.
GOVERNO ADMINISTRAO Sentido Formal Poderes e rgos constitucionais rgos que executam as decises governamentais Sentido Material Funes estatais bsicas Funes desenvolvidas pelos servidores em geral Sentido Operacional Promover decises polticas Desempenho permanente dos servios pblicos
4.3. Conceito de administrao pblica no sentido objetivo e subjetivo Maria Sylvia observa que o conceito de administrao deve ser entendido no sentido objetivo e subjetivo. Naquele entende-se a administrao pblica como a atividade concreta e imediata que o Estado, sob regime jurdico de direito pblico, para a consecuo dos interesses coletivos e subjetiva o conjunto de rgos e de pessoas jurdicas aos quais a lei atribui o exerccio da funo administrativa do Estado.
Veja uma questo recente sobre o tema. Alternativa correta b.
(PROCURADOR/DF-2007/1-ESAF) Em relao ao conceito e evoluo histrica do Direito Administrativo e ao conceito e abrangncia da Administrao Pblica, selecione a opo correta. a) Na evoluo do conceito de Direito Administrativo, surge a Escola do Servio Pblico, que se desenvolveu em torno de duas concepes. Na concepo de Leon Duguit, o Servio Pblico deveria ser entendido em sentido estrito, abrangendo toda a atividade material, submetida a regime exorbitante do direito comum, desenvolvida pelo Estado para a satisfao de necessidades da coletividade.
23 Pg. 64 e seguintes.
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b) Na busca de conceituao do Direito Administrativo encontra-se o critrio da Administrao Pblica, segundo o qual, sinteticamente, o Direito Administrativo deve ser concebido como o conjunto de princpios que regem a Administrao Pblica. c) A Administrao Pblica, em sentido objetivo, deve ser compreendida como o conjunto das pessoas jurdicas e dos rgos incumbidos do exerccio da funo administrativa do Estado. d) O conceito estrito de Administrao Pblica abarca os Poderes estruturais do Estado, sobretudo o Poder Executivo. e) Na evoluo histrica do Direito Administrativo, encontramos a Escola Exegtica, que tinha por objeto a interpretao das leis administrativas, a qual tambm defendia o postulado da carga normativa dos princpios aplicveis atividade da Administrao Pblica.
4.4. Fins da administrao O fim precpuo da administrao o atendimento do bem comum e deve buscar sempre a satisfao dos interesses pblicos, no sendo assim configura o que se denomina de desvio de finalidade. E para atingir esse objetivo, qual seja o bem comum da coletividade, a administrao possui poderes que so instrumentos necessrios para a realizao das diversas tarefas exigidas. 4.5. Poderes administrativos A administrao pblica, no af de atingir o seu objetivo maior que o bem comum da coletividade administrada possui poderes, que so instrumentos necessrios para a realizao das diversas tarefas inerentes administrao. Os poderes administrativos so diversos dos poderes polticos da clssica tripartio de Montesquieu, eis que estes so imanentes e estruturais do Estado, enquanto que aqueles so incidentais e instrumentais, servindo to somente para a realizao de funo que atribuda administrao. Outrossim, convm lembrar que apesar da expresso poder dar idia de faculdade, na verdade o que existe um poder-dever, sendo, portanto, irrenunciveis os poderes administrativos, conseqncia, alis, do principio da indisponibilidade do interesse pblico que informa todo o regime jurdico- administrativo. Dentre os poderes administrativos apontados pela doutrina temos o vinculado, o discricionrio, o normativo, o hierrquico, o disciplinar e o poder de polcia. Maria Sylvia Zanella di Pietro entende que vinculado e discricionrio no so poderes administrativos. Esclarece a conceituada autora: Quanto aos chamados poderes, discricionrio e vinculado, no existem como poderes autnomos; a discricionariedade e a vinculao so, quando muito, atributos de outros poderes ou competncias da Administrao.
4.5.1. Poder vinculado Entende aquele em que a Administrao Pblica exerce sua atividade de maneira totalmente bitolada pelo que determina a lei, o direito positivo. Deve, pois, o administrador observar os ditames legais em sua integridade, no havendo margem para opes discricionrias.
4.5.2. Poder discricionrio Em sentido diametralmente oposto ao poder vinculado, em que o administrador tem toda a sua atividade regrada pela lei, existe o poder discricionrio que confere liberdade ao administrador na escolha da convenincia, da oportunidade e do contedo da prtica de atos administrativos. Deve-se contudo observar que a discricionariedade liberdade de ao dentro dos lindes da lei, eis que o principio da legalidade deve informar toda a atividade administrativa. Se extrapolar os limites legais, a ao estatal poder estar descambando para a arbitrariedade.
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Neste sentido ensina Hely Lopes Meirelles que discricionariedade liberdade de ao administrativa dentro dos limites permitidos em lei; arbtrio ao contrria ou excedente da lei. Ato discricionrio, quando autorizado pelo direito, legal e vlido; ato arbitrrio sempre ilegtimo e invlido.
DIREITO ADMINISTRATIVO. PODER DISCRICIONRIO. ESCOLHA DE ASSESSORES DE PRESIDENTE DE TRIBUNAL. DIRIAS E DESPESAS DE VIAGENS. Os Presidentes de Tribunais, por exercerem relevante funo na estrutura administrativa do Poder Judicirio, dentro da margem de discricionariedade que lhes conferida, tm o poder de deciso sobre a convenincia e oportunidade na escolha de servidores para desempenharem funes extraordinrias relacionadas com o interesse da administrao. Segurana concedida. STF. MS: 23981 UF: DF. DJ 26-03-2004 . Rel. ELLEN GRACIE
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. ATO ADMINISTRATIVO. PERMISSO DE USO DE IMVEL MUNICIPAL POR PARTICULAR. NATUREZA PRECRIA E DISCRICIONRIA. POSSIBILIDADE DE CANCELAMENTO. PREVISO CONTRATUAL. AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. 1. A autorizao de uso de imvel municipal por particular ato unilateral da Administrao Pblica, de natureza discricionria, precria, atravs do qual esta consente na prtica de determinada atividade individual incidente sobre um bem pblico. Trata-se, portanto, de ato revogvel, sumariamente, a qualquer tempo, e sem nus para o Poder Pblico. 2. Como a Administrao Pblica Municipal no mais consente a permanncia da impetrante no local, a autorizao perdeu sua eficcia. Logo, no h direito lquido e certo a ser tutelado na hiptese dos autos. 3. Comprovao nos autos da existncia de previso contratual no tocante ao cancelamento da permisso debatida. 4. Recurso no provido. Origem: STJ - ROMS - 16280.
importante ressaltar que nenhuma atividade totalmente discricionria, sendo a discricionariedade relativa e parcial. Existem elementos dos atos administrativos que so sempre vinculados, quais sejam: a competncia, a finalidade e a forma. Estes elementos podem sempre ser analisados pelo Judicirio. A discricionariedade existe no que tange o motivo e o objeto ou contedo, veja os casos em que normalmente existe discricionariedade: a) quando a lei expressamente a confere Administrao, como ocorre no caso da norma que permite a remoo ex officio do funcionrio, a critrio da Administrao, para atender convenincia do servio, ou ainda, quando a Administrao promove a exonerao ex officio do funcionrio nomeado para cargo de provimento em comisso (exonerao ad mutum); no h qualquer motivo previsto na lei para justificar a prtica do ato; b) quando a lei omissa, porque no lhe possvel prever todas as situaes supervenientes ao momento de sua promulgao, hiptese em que a autoridade dever decidir de acordo com princpios extrados do ordenamento jurdico; c) a lei define o motivo utilizando noes vagas, conceitos indeterminados, vocbulos plurissignificativos, que deixam Administrao a possibilidade de apreciao segundo critrios de oportunidade e convenincia administrativa; o que ocorre quando a lei manda punir o servidor que praticar falta grave ou procedimento irregular, sem definir em que consistem; ou quando a lei prev o tombamento de bem que tenha valor artstico ou cultural, tambm sem estabelecer critrios objetivos que permitam o enquadramento do bem nesses conceitos. d) quando a lei prev determinada competncia, mas no estabelece a conduta a ser adotada, como exemplo dessa hiptese, encontra-se o poder de policia, em que impossvel lei traar todas as condutas cabveis diante de leso ou ameaa de leso vida, segurana pblica, sade. e) quando a lei apresentar vrios objetos possveis para atingir o mesmo fim, sendo todos eles vlidos perante o direito; o que ocorre quando a lei
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diz que, para a mesma infrao, a Administrao pode punir o funcionrio com as penas de suspenso ou multa. Ponto importante a ser discutido concernente ao controle judicial da discricionariedade. importante fixar que parece ser de todo equivocado o entendimento de que o poder discricionrio imune ao controle do Judicirio. O que efetivamente no pode ocorrer a substituio da discricionariedade do administrador pela do Juiz, o que vulneraria a tripartio de poderes. Porm, o Judicirio pode observar se a Administrao est agindo dentro da competncia, da finalidade, da moralidade, da razoabilidade, enfim adstritos dos princpios jurdicos que informam a Administrao Pblica.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. CONCESSO DE HORRIO ESPECIAL. ATO DISCRICIONRIO. ILEGALIDADE OU ABUSO. INEXISTNCIA. - Foge ao limite do controle jurisdicional o juzo de valorao sobre a oportunidade e convenincia do ato administrativo, porque ao Judicirio cabe unicamente analisar a legalidade do ato, sendo-lhe vedado substituir o Administrador Pblico. STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. ROMS 14967. PROCESSO: 200200692565 UF: SP. DOCUMENTO: STJ000481170. DJ DATA: 22/04/2003 PGINA:272. RELATOR: VICENTE LEAL.
Contrariando, o professor Celso Antnio Bandeira de Mello 24 assevera que pode haver certa discricionariedade no que tange ao elemento finalidade do ato administrativo. Assim se expressa: embora seja indiscutvel que o fim do direito administrativo deva ser sempre e necessariamente um interesse pblico, sob pena de invalidade, na maior parte das vezes a apreciao do que o interesse pblico depende, em certa medida, de uma apreciao subjetiva, isto , de uma investigao insuscetvel de se reduzir a uma objetividade absoluta. Preferimos dizer que o fim sempre vinculante, de tal modo que s pode ser perseguido o interesse pblico; porm a qualificao do interesse pblico comporta certa margem, delimitada, certo, de juzo discricionrio.
ADMINISTRATIVO. ANULAO DE ATO DE DEMISSO DE SERVIDOR PBLICO. PUNIO EXCESSIVA. AFRONTA AOS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. I. No significa invaso no mbito discricionrio do mrito do ato administrativo, a anlise, pelo Poder Judicirio, dos aspectos referentes aos princpios da legalidade, proporcionalidade e razoabilidade de deciso administrativa que pune o servidor pblico com a perda de seu cargo. II. dever do magistrado proceder a uma acurada anlise do caso concreto, com o fito de verificar se o administrador pblico, ao concluir processo administrativo aplicando a mais severa das penas ao servidor, agiu dentro dos limites da discricionariedade que lhe so assegurados, ou se, por acaso, ultrapassou as fronteiras do razovel e do proporcional. III. Verificado que no caso dos autos no foram observados os princpios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade na aplicao da sano administrativa, no h como no reconhecer a nulidade do ato de demisso. IV. APELAO PROVIDA. TRIBUNAL - QUINTA REGIAO. Classe: AC - Apelao Cvel 388168. Processo: 200584000065912 UF: RN rgo Julgador: Quarta Turma. Data da deciso: 18/07/2006 Documento: TRF500122249. Fonte DJ - Data:06/09/2006 - Pgina::1157 - N::172 . Relator(a) Desembargador Federal Frederico Pinto de Azevedo
Ementa CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE. (...) PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESCABIMENTO NA HIPTESE. DESDIA NO COMPROVADA PELA ADMINISTRAO. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE NO OBSERVADO. PRECEDENTES DA CORTE E DO STJ. HONORRIOS ADVOCATCIOS. PARMETRO. (...) 7. A insindicabilidade do mrito do ato administrativo no princpio absoluto no direito administrativo contemporneo, mormente em se tratando de aferir a proporo e razoabilidade entre ilcito e sano.
24 Pg. 362 e seguintes.
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8. "... mrito significa uso correto da discricionariedade, ou seja, a integrao administrativa. Com observncia do limite do legal e o limite do legtimo, o ato tem mrito. Caso contrrio, no tem mrito e deixa de ser discricionrio para ser arbitrrio e, assim, sujeito ao controle judicial." (Cf. REsp 647.417/DF, Primeira Turma, Min. Jos Delgado, ac. unnime, DJ 21.2.2005, p. 114.) (...) TRF. AC. 200133000066513. Processo: 200133000066513 UF: BA. DJ DATA:02/10/2006 PAG17. Relator: JUIZ FED. ANTONIO CLAUDIO MACEDO DA SILVA (CONV.)
4.5.2.1. Discricionariedade tcnica Discricionariedade a possibilidade, apresentada pela lei, de escolher entre duas ou mais alternativas validas perante o Direito. Essa escolha deve ser feita levando em considerao os critrios de convenincia, oportunidade, justia, equidade, razoabilidade, proporcionalidade, interesse pblico, ou seja, o que comumente se passou a chamar de mrito administrativo. Assim, a discricionariedade repousa em, no mnimo, quatro grandes pilares, a um, a possibilidade de escolha entre duas ou mais alternativas, a dois, essas alternativas encontram definidas em lei, a trs, qualquer das alternativas valida (ou legal) e, a quatro, a escolha se faz frente a um caso concreto segundo o comumente chamado de mrito administrativo. Ponto importante acerca da discricionariedade saber se a mesma existe nos atos tcnicos, nos conceitos indeterminados (conceitos abertos ou conceitos vagos) e nos atos polticos. Pois bem, a discricionariedade tcnica, tambm chamada de discricionariedade imprpria, no aplicada no direito brasileiro, porquanto no caso concreto, os dados fornecidos pelos rgos tcnicos possuem o condo de determinar a melhor opo naquela determinada situao. Ou seja, no existe a possibilidade do administrador fazer opes para se praticar o ato, vez que uma escolha sempre produzir melhores resultados que a outra, e, sem sendo assim, no se abre administrao a possibilidade de analisar a convenincia e oportunidade.
4.5.2.2. Discricionariedade nos conceitos indeterminados, conceitos vagos ou conceitos abertos No mesmo diapaso se apresenta a analise da discricionariedade nos conceitos abertos, tambm chamados de conceitos indeterminados ou vagos. De maneira abreviada conceitua-se essas expresses como sendo imprecisas, indeterminadas, que no so objetivas. A ttulo exemplificativo pode-se citar interesse pblico, boa-f, notrio saber, dentre outros. Pois bem, estas situaes segundo a boa doutrina, no abarcam a possibilidade de discricionariedade, uma vez que no caso concreto estes termos, chamados de fludos, permitem se chegar a uma concluso que produzir melhores resultados frente s demais escolhas, em sendo assim, no existe discricionariedade e sim vinculao. Em outras palavras, mesmo nestes conceitos abertos a interpretao da norma vai resultar em uma nica situao adequada ao caso concreto.
4.5.2.3. Atos polticos Atos polticos so aqueles que decorrem diretamente da constituio, possuindo predominantemente funes de carter geral e impessoal, sem se referirem a liberdades individuais. So atos que se classificam em razo de sua natureza e no em razo do que rgo que a pratica. Estes atos em razo de decorrerem da funo poltica e no da administrativa, possui sim caracterstica discricionria e no esto suscetveis de apreciao judicial, ou seja, insindicavel juridicamente.
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4.5.3. Poder hierrquico A organizao da Administrao Pblica repousa sobre duas vigas mestras: atribuio de competncias e hierarquia. O Poder Hierrquico o vnculo que coordena e subordina uns rgos aos outros, graduando a autoridade de cada um. A hierarquia, ento, se caracteriza da seguinte forma: a) uma relao estabelecida entre rgos, de forma necessria e permanente; b) que os coordena; c) que os subordina uns aos outros; d) e gradua a competncia de cada um. Hely Lopes Meirelles ensina que o poder hierrquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas. De tal poder decorre para o subalterno o dever de obedincia, sendo que para o superior hierrquico decorrem certas faculdades: a) editar normas; b) dar ordens; c) controlar a atividade dos inferiores, podendo anular ou revogar atos administrativos; d) iniciar processos de aplicao de sanes; e) avocar atribuies; f) delegar atribuies. A possibilidade de aplicar sano decorre do Poder Hierrquico, mas a aferio do ilcito e a aplicao prtica da sano so o exerccio do Poder Disciplinar. No h hierarquia entre os rgos do Poder Judicirio e do Legislativo, no que tange s suas funes constitucionais, ou seja, suas funes tpicas. Porm, na organizao administrativa destes Poderes existe relao hierrquica. Exemplo: existe hierarquia entre a diretoria geral do frum e sua diretoria de recursos humanos.
PROCESSO CIVIL- APELAO CVEL - LIVRE EXONERAO-CARGO DE CHEFIA-DELEGADO FEDERAL - CARGO DE CONFIANA-ATO DISCRICIONRIO DO SUPERIOR HIERRQUICO- AUSNCIA DE CARTER PUNITIVO- IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIRIO EXAMINAR A CONVENINCIA E OPORTUNIDADE DE ATO DISCRICIONRIO - RECURSO IMPROVIDO. 1-No cabe ao Poder Judicirio apreciar e controlar a atividade da administrao pblica, seno quando se tratar de motivo atinente legalidade ou legitimidade do ato. Isto , cumpre ao Poder Judicirio avaliar se o ato administrativo est ou no em conformidade com o ordenamento jurdico. 2-Torna-se evidente que, caso o Poder Judicirio viesse a manifestar-se sobre os motivos vinculadores do ato de destituio, estaria penetrando indevidamente em mbito reservado ao poder discricionrio da Administrao. 3-Tratando-se de cargo de confiana, o superior hierrquico goza de total liberalidade para nomear e exonerar, sem que esteja infligindo uma penalidade ao ocupante do cargo. 4- O apelante no foi exonerado dos quadros de Delegados da Polcia Federal, o que certamente consubstanciaria uma punio, mas sim, foi destitudo de um posto de chefia de livre exonerao. 5-Recurso improvido. TRF. TRIBUNAL - TERCEIRA REGIO. Classe: AC - APELAO CIVEL 700639. Processo: 199961000043603 UF: SP rgo Julgador: SEGUNDA TURMA. Data da deciso: 18/12/2001 Documento: TRF300059800. DJU DATA:28/06/2002 PGINA: 601. JUIZA SYLVIA STEINER.
4.5.4. Poder disciplinar Pressupe a existncia do Poder Hierrquico, porquanto somente o superior hierrquico pode aplicar sano ao seu subalterno. Este poder conferido Administrao Pblica para apurar infraes e aplicar penalidades aos servidores pblicos e s demais pessoas sujeitas disciplina administrativa. O poder disciplinar decorrncia do poder hierrquico, porm com ele no se confunde.
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A punio disciplinar no pode ser confundida com a criminal. Hely Lopes leciona que a punio disciplinar e a criminal tm fundamentos diversos e diversa a natureza das penas. A diferena no de grau; de substncia. Dessa substancial diversidade resulta a possibilidade da aplicao conjunta das duas penalidades sem que ocorra bis in idem.
RECURSO ORDINRIO - MANDADO DE SEGURANA - POLICIAL MILITAR - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PENA DE PERDA DA GRADUAO - INEXISTNCIA DE OFENSA AOS PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E CONTRADITRIO - APLICAO DO PRINCPIO DA INCOMUNICABILIDADE DAS INSTNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL - RECURSO NO PROVIDO. 1. No h que se falar na invalidao de processo administrativo disciplinar pelo Poder Judicirio, quando se verifica a obedincia aos princpios da ampla defesa e do contraditrio e no se constata qualquer outra ilegalidade. 2. Impossibilidade de o Recorrente aduzir a ocorrncia de dupla condenao pelo mesmo fato, j tendo sido punido na esfera penal, em razo da aplicao do princpio da incomunicabilidade das instncias administrativa, civil e penal, na apurao de faltas administrativas disciplinares. 3. Recurso no provido. STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Classe: ROMS - RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANA 16907. Processo: 200301541603. UF: PB rgo Julgador: SEXTA TURMA. Data da deciso: 19/04/2005 Documento: STJ000610637. DJ DATA:16/05/2005 PGINA:418. Relator: PAULO MEDINA
Ponto a ser discutido a discricionariedade do poder disciplinar, o que no significa que a Administrao tem liberdade de escolha entre punir e no punir, sob pena de cometer crime de condescendncia criminosa (art. 320, CP). A aplicao da pena tem, pois, um carter de poder-dever para a superior hierrquico. O discricionarismo se apresenta no sentido de que inexiste o princpio da pena especfica no poder disciplinar, no estabelecendo os Estatutos dos Servidores regras rgidas sobre a definio dos tipos e respectivas sanes, como ocorre no Direito Penal. Todavia, refora-se que alguma penalidade administrativa ser aplicada, a discricionariedade reside apenas e to somente na escolha de qual pena aplicar.
4.5.5. Poder regulamentar ou normativo Alguns denominam este poder de regulamentar (Hely Lopes Meirelles) e outros de normativo (Maria Sylvia Zanella di Pietro). Na verdade o poder regulamentar apenas uma das diversas formas que a Administrao Pblica tem dentro de sua competncia normativa, eis que alm de regulamentos (decretos), pode ainda editar resolues, instrues normativas, regimentos internos, dentre outros. Entende-se por poder regulamentar os atos dos Chefes do Executivo (Federal, Estadual e Municipal) de editar normas gerais para explicar a lei, adequando- a a sua correta execuo. Este Poder Regulamentar privativo do Chefe do Executivo e se exterioriza por meio de decreto. Entretanto, como j dito, alm deste regulamento (decreto), o poder normativo se expressa por meio de outros atos administrativos normativos tais como resolues, portarias, deliberaes, ofcios-circulares... Fixe-se que o poder normativo expede normas que na verdade so atos administrativos e no leis em sentido formal, devendo sim respeitar sempre os lindes legais, sob pena de ilegalidade e inconstitucionalidade. Em outras palavras, os atos normativos oriundos do poder normativo no podem inovar o ordenamento jurdico. Portanto, a funo do ato administrativo agregar lei concreo, exeqibilidade; nunca inaugurar originariamente qualquer cerceio a direitos de terceiros.
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ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PERMISSO. SERVIOS DE RADIODIFUSO SONORA COM FINS EXCLUSIVAMENTE EDUCATIVOS. OUTORGA. LICITAO. 1. O mandado de segurana via processual adequada defesa de direito subjetivo violado por ato de autoridade vazado em norma regulamentar tida por ilegal. 2. O fato de existir mais de um interessado na explorao do servio pblico no tem, por si s, o efeito de inviabilizar a contratao direta nos casos em que a sua adoo atende ao interesse pblico. 3. No dado Administrao Pblica flexibilizar, via decreto, as regras legais que prevem os casos de dispensa de licitao, editadas em observncia do princpio estatudo no art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal. 4. Se o legislador no contemplou a hiptese dentre aquelas em que dispensvel o procedimento prvio da licitao, porque ou entendeu ser invivel a competio e a seria o caso de enquadramento no preceptivo do art. 25 da Lei n. 8.666/93 ou que deveria ela seguir o rito normal estabelecido em lei. 5. Segurana concedida. STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. CLASSE: MS - MANDADO DE SEGURANA 7465. PROCESSO: 200100451101 UF: DF RGO JULGADOR: PRIMEIRA SEO. DATA DA DECISO: 10/03/2004. DOCUMENTO: TJ000536817. DJ DATA: 05/04/2004. PGINA: 187. JOO OTVIO DE NORONHA.
4.5.6. Poder de polcia O poder de polcia um poder administrativo, instrumental, que condiciona o exerccio de direitos, liberdades e interesses individuais ao bem estar coletivo, predominando sempre o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular. Tem por escopo limitar e condicionar o exerccio dos direitos individuais para garantir a observncia dos interesses coletivos. o nico poder definido legalmente, art. 78 do Cdigo Tributrio Nacional. Alm dessa definio legal, encontra-se outras passagens legais sobre o instituto, tais como: art. 145, II da CF.
4.5.6.1. Conceito O artigo 78 do CTB o define da seguinte forma Poder de Polcia () a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse publico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Hely Lopes Meireles tambm define o tema dizendo que Poder de Polcia a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado. O poder de polcia pode ensejar a obrigao de fazer, no fazer ou permitir. Fazer roar o mato do lote, cercar o lote; no fazer no ouvir som alto, no construir na calada; permitir fiscalizar de bombeiros em elevadores, fiscalizar focos da dengue em residncias. importante ressaltar que este Poder no pode ser delegado a pessoas jurdicas de direito privado, sobre o tema o STF j teve a oportunidade de falar, veja:
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARGRAFOS DA LEI FEDERAL N 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIOS DE FISCALIZAO DE PROFISSES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ao, quanto ao 3 do art. 58 da Lei n 9.649, de 27.05.1998, como j decidiu o Plenrio, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ao Direta julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos 1, 2, 4, 5, 6, 7 e 8 do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretao conjugada dos artigos 5, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, pargrafo nico, 149 e 175 da
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Constituio Federal, leva concluso, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade tpica de Estado, que abrange at poder de polcia, de tributar e de punir, no que concerne ao exerccio de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Deciso unnime. STF. ADI 1717 / DF - DISTRITO FEDERAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Relator: Min. SYDNEY SANCHES. Julgamento: 07/11/2002. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJ 28-03- 2003 PP-00061. EMENT VOL-02104-01 PP-00149.
4.5.6.2. Poder de Polcia versus Servios Pblicos O poder de polcia restringe, limita e condiciona uma atividade do particular, da qual o Estado no assume a responsabilidade da execuo, enquanto o servio pblico de responsabilidade do Estado. Dividindo a Administrao em duas facetas, autoridade e prestadora de servios, o Poder de Polcia situa-se precipuamente na face autoridade, atravs da imposio de prescries e determinaes, enquanto o servio pblico atua por meio de execuo direta ou indireta de prestaes.
PODER DE POLCIA SERVIOS PBLICOS AUTORIDADE Exterioriza o papel de autoridade No impe, em regra, autoridade. PRESTADORA DE SERVIOS Imposio de prescrio e determinao. Execuo direta e indireta de prestaes.
4.5.6.3. Polcia administrativa e judiciria Aquela incide sobre os bens, direitos e atividades, difundindo por toda a Administrao Pblica, enquanto esta atua sobre as pessoas, individualmente ou indiscriminadamente, estando privativa de determinados rgos (polcias civis) ou corporaes (militares) Secretaria de Segurana Pblica. Outro ponto diferenciador quanto s atividades, enquanto a polcia administrativa restringe-se as atividades lcitas a polcia judiciria visa impedir o exerccio de atividades ilcitas, vedadas pelo ordenamento. Por fim, ressalta-se que o poder de polcia administrativa, difunde-se por toda a Administrao, enquanto a judiciria concentra-se em determinados rgos.
POLCIA ADMINISTRATIVA POLCIA JUDICIRIA INCIDNCIA Bens, atividades e direitos. No pessoas. Pessoas. ORGAOS EXECUTORES Toda a administrao pblica Apenas rgos especficos (segurana pblica). ATIVIDADES Lcitas Ilcitas MOMENTO Preventivo e repressivo Preventivo e repressivo
4.5.6.4. Extenso do Poder de Polcia O administrador deve, porm, observar os direitos individuais e os limites legais de sua atuao, sob pena de incorrer em abuso de poder. Sendo assim, o limite a lei e o interesse pblico, tendo como parmetros a razoabilidade, a proporcionalidade, a motivao, o devido processo legal, o contraditrio e ampla defesa e outros instrumentos de mitigao da autoridade estatal. Em outras palavras, a administrao tem como limite na atuao do poder de polcia os preceitos normativos constitucionais e administrativos.
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4.5.6.5. Atributos do Poder de Polcia Em regra discricionrio (significa liberdade de escolha da oportunidade e da convenincia de se exercer o poder de polcia); Exceo: licena. Em regra auto-executvel ( a possibilidade que tem a Administrao Pblica de executar as suas decises, sem precisar de interveno do Judicirio), e; Exceo: servido administrativa. Em regra imperativa/Coercitiva ( a imposio coativa das medidas adotadas pela Administrao no exerccio do poder de polcia). Exceo: Poder de polcia decorrente de atos negociais (autorizaes, permisses e licenas).
4.5.6.6 Meios de atuao Pode se dar atravs de atos normativos em geral ou por atos administrativos e operaes materiais, de maneira repressiva multas, interdio, e preventiva fiscalizao, autorizao, licena, proibio. O professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto exemplifica nove setores de atuao do poder de policia: polcia de costumes, de comunicao, sanitria, de viao, de comercio e indstria, das profisses, ambiental, de estrangeiros, de abuso do poder econmico CADE, da preservao do meio ambiente - IBAMA e edilcia. E ordenamento ptrio apresenta vrias situaes, vejam algumas, inclusive, na Constituio Federal: limitaes pessoais (art. 5, VI e VIII), propriedade (art. 5, XXIII e XXIV), ao exerccio das profisses (art. 5, XIII), ao direito de reunio (art. 5 XVI), liberdade de comrcio (art. 170 e 173). Vrios so ainda os diplomas legais que tambm disciplinam a matria: o cdigo civil, art. 188, o cdigos das guas, o cdigo florestal, a lei do meio ambiente, o cdigo de caa e pesca, o estatuto da cidade...
4.5.6.7. Sanes As sanes so muitas, dentre tantas encontra-se a multa, a interdio de atividade, a destruio de objetos, o fechamento de estabelecimento, etc.
MANDADO DE SEGURANA. TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS. COMPETNCIA PARA A FISCALIZAO. AGNCIA GOIANA DE FISCALIZAO DOS SERVIOS PBLICOS (AGR). TRANSPORTE REGULAR. Compete Agncia Goiana de Regulao, Controle e Fiscalizao de Servios Pblicos (AGR) exercer o poder de polcia na fiscalizao dos transportes intermunicipais, tal como lhe confere a Lei n 13.550/99, regulada pela Lei n 13.569/99.
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Desta forma, no demonstrando o condutor que est efetuando o transporte coletivo intermunicipal mediante autorizao da autoridade competente, correto o ato da fiscalizao que lhe aplica penalidade de acordo com o previsto no Cdigo de Trnsito Brasileiro. Segurana denegada. MS N 12766-1/101 (200500624075), DE GOINIA. (IMPTE.: ANTNIO RIBEIRO E OUTROS; IMPDO.: PRESIDENTE DA AGNCIA GOIANA DE REGULAO, CONTROLE E FISCALIZAO DOS SERVIOS PBLICOS - AGR). RELATOR: DES. ROGRIO ARDIO FERREIRA
4.5.6.8. Limites do Poder de Polcia importante ressaltar que mesmo sendo uma atividade administrativa discricionria deve respeitar os princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
4.5.6.9. Delegabilidade do poder de polcia Existe divergncia doutrinria acerca da (in)delegabilidade do poder de polcia, mas a corrente majoritria defende a delegao parcial do poder de polcia. A qual a posio atual do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, defendida pelos doutrinadores Marcos Juruena Vilela Souto e Diogo de Figueiredo Moreira Neto, para tanto defendem que o poder de polcia deve ser dividido em quatro ciclos: 1- ordem de policia, 2- consentimento de polcia, 3-fiscalizao de polcia e 4- sano de polcia. A ordem de polcia o preceito legal, a satisfao da reserva constitucional, que se apresenta sob duas modalidades: negativo absoluto, pelo qual so vedadas certas formas de exerccio de atividades e de uso da propriedade privada, impondo-se restries; negativo com reserva de consentimento, pelo qual so vedadas certas formas de exerccio de atividades e de uso da propriedade privada, sem que a administrao prvia e expressamente, as consinta, impondo-se condicionamentos. Em ambos os casos, o instrumento bsico da atuao administrativa do poder de polcia a limitao. O consentimento de polcia o ato administrativo de anuncia, que possibilita a utilizao da propriedade pelo particular ou o exerccio da atividade privada, quando o legislador tenha exigido controle prvio da compatibilizao do uso do bem ou do exerccio da atividade com o interesse pblico. Este ato de consentimento , formalmente, um alvar, podendo conter, materialmente, uma licena ou uma autorizao. A fiscalizao de polcia se far para a verificao do cumprimento das ordens de polcia, como para observar abusos nas utilizaes de bens e nas atividades que foram consentidas pela administrao. Pode ser preventiva ou repressiva e pode ser iniciada ex officio ou por provocao. A sano de polcia a submisso coercitiva do infrator a medidas inibidoras ou dissuasrias impostas pela administrao, quando falhar a fiscalizao preventiva e verificada a ocorrncia de infraes s ordens de polcia. Assim, os 2 e 3 ciclos seriam delegveis, pois estariam ligadas ao poder de gesto do Estado, enquanto que os 1 e 4 ciclos seriam indelegveis por retratarem atividade de imprio, tpicas, portanto. Um timo exemplo seria a multa de trnsito, em que o 1 ciclo est marcado pelos requisitos exigidos pelo CTB para a obteno da carteira de habilitao; o 2 ciclo, marcado quando da emisso da carteira ou tambm pela emisso de certificado de vistoria pelo posto do DETRAN; o 3 ciclo, marcado pela efetiva fiscalizao (stictu sensu) que sofremos diariamente pela guarda municipal, pelos pardais eletrnicos; e o 4 e ltimo ciclo, marcado pela emisso da multa (sano). Seja com for, para que o poder de policia seja delegvel essencial que a pessoa jurdica tenha vinculao oficial com a Administrao Pblica, que a delegao de atribuio seja previamente autorizada em lei formal, e que a pessoa jurdica necessite do uso da imperatividade, j que a fiscalizao e o consentimento so tambm uma das vertentes do poder de imprio.
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Verifica-se, portanto, que o grande fundamento da delegabilidade do poder de policia a necessidade dessa prerrogativa para o desempenho da funo pblica, que realizada por rgos e agentes da administrao direta e indireta e ainda por pessoas vinculadas ao Estado, todas consideradas um prolongamento longa manus - do Estado.
4.5.6.10. Abuso de poder O abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuies ou desvia de suas finalidades administrativas. O abuso decorre tanto da atuao omissiva (deixa de agir quando obrigado) como tambm da comissiva, do servidor pblico. O abuso de poder em decorrncia da forma comissiva pode surgir de duas formas, quais sejam: o excesso e o desvio. Excesso de poder para alguns doutrinadores, como Jos dos Santos Carvalho Filho 25 , o excesso ocorre apenas quando o agente pblico no possui a competncia para pratic-lo, para outros doutrinadores o excesso ocorre tanto nesta situao acima esposada como tambm quando o agente extrapola a competncia determinada a ele, por lei. Com este ltimo posicionamento encontra-se as lmpidas palavras do mestre Hely Lopes Meirelles, in ipses litteres:
Excesso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai alm do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas. Excede, portanto, sua competncia legal e, com isso, invalida o ato, porque ningum pode agir em nome da Administrao fora do que a lei lhe permite 26 .
Independentemente da divergncia de entendimento, ou do querer definir o que certo ou errado, o importante conhecer as correntes doutrinrias existentes. Desvio de poder ou para alguns doutrinadores simplesmente desvio de finalidade surge quando o agente pblico atua dentro da competncia, mas com fins diversos daquele desejado pela lei ou pelo interesse pblico, ou seja, desviando do interesse da coletividade.
4.5.6.10. Prescrio Segundo o artigo 1 da Lei 9873/99 a ao punitiva da Administrao Pblica Federal direta e indireta, no exerccio do Poder de Polcia, objetivando apurar infrao legislao em vigor, tem como prazo prescricional o lapso temporal de 05 (cinco) anos a contar da data da prtica do ato ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
Veja o texto legal, acima aventado:
Art. 1 Prescreve em cinco anos a ao punitiva da Administrao Pblica Federal, direta e indireta, no exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infrao legislao em vigor, contados da data da prtica do ato ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
Veja o posicionamento do Egrgio Superior Tribunal de Justia sobre o tema:
3. "Nas relaes de direito pblico, o prazo prescricional qinqenal do Decreto 20.910/32 deve ser aplicado a todo e qualquer direito ou ao contra a fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for sua natureza." (AgRgREsp n 971.616/AC, Relator Ministro Felix Fischer, in DJ 3/3/2008).
25 CARVALHO, Jos dos Santos Filho. Ed. Lumen Juris, So Paulo, 2007. 17 edio, pg. 39 e 40. 26 MEIRELLES, Hely Lopes. Editora Malheiros, So Paulo, 2006. 32 edio, pg. 112.
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4. O Decreto n 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que regula a prescrio qinqenal, prev que todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda, seja ela federal, estadual ou municipal, prescreve em cinco anos a contar da data do ato ou fato do qual se originou. AgRg no REsp 1027376 / 2008/0024508-9. Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112). DJe 04/08/2008
EXERCCIOS SOBRE PODERES DA ADMINISTRAO PBLICA 1)Analise as assertivas a seguir, relativas aos Poderes do Estado e s suas respectivas funes e ao princpio hierrquico das normas, e marque com V as verdadeiras e com F as falsas; em seguida, marque a opo correta. ( )Segundo a melhor doutrina, poder poltico a energia que possui o Estado que o torna capaz de coordenar e impor decises sociedade estatal com o intuito de ordenar as relaes entre os grupos sociais e entre os indivduos entre si, com vistas a realizar seus fins globais, possuindo por caractersticas essenciais: a unicidade, a indivisibilidade e a indelegabilidade. ( )A funo executiva, por meio da qual o Estado realiza atos concretos voltados para a realizao dos fins estatais e da satisfao das necessidades coletivas, compreende a funo de governo, relacionada com atribuies polticas, co-legislativas e de deciso, e a funo administrativa, da qual se vale o Estado para desenvolver as atividades de interveno, fomento, polcia administrativa e servio pblico. ( )Segundo a melhor doutrina, o respeito que um Poder da Unio deve s prerrogativas e faculdades de outro Poder insere-se dentro da caracterstica de independncia dos poderes, prevista no artigo 2 da Constituio Federal de 1988 (CF/88). ( )Por no existir hierarquia entre leis federais e estaduais, no h previso, no texto constitucional, da possibilidade de uma norma federal, quando promulgada, suspender a eficcia de uma norma estadual. ( )Segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF), a distino entre a lei complementar e a lei ordinria no se situa no plano da hierarquia, mas no da reserva de matria. a) V, V, V, V, F b) F, F, V, F, V c) V, V, F, F, V d) V, F, V, F, V e) V, V, V, F, F
2) Tratando-se dos poderes administrativos, correlacione as duas colunas, vinculando a cada situao o respectivo poder: 1- poder hierrquico 2- poder disciplinar 3- poder discricionrio 4- poder de polcia ( ) penalidade em processo administrativo ( ) nomeao para cargo de provimento em comisso ( ) delegao de competncias ( ) limitao do exerccio de direitos a) 2/3/1/4 b) 4/2/1/3 c) 4/3/2/1 d) 2/1/3/4 e) 4/2/3/1
3) Sobre poder de polcia correto afirmar: a) a fiscalizao que o poder pblico realiza sobre o exerccio funcional dos servidores pblicos constitui tpico ato de poder de polcia; b) o poder de policia corresponde a uma atividade estatal que, possuindo como ltima finalidade a defesa do interesse coletivo, regula a prtica de ato ou absteno de fato por parte do administrado; c) em respeito ao princpio da legalidade que norteia a Administrao Pblica, o poder de polcia somente se manifestar atravs de atos normativos gerais e abstratos plenamente vinculados; d) por atender sempre a um interesse pblico e traduzir o desejo da coletividade, a prtica de ato de poder de polcia por parte do Poder Pblico deve sempre se dar de forma gratuita para o administrado atingido pelo ato, j que as limitaes a sua liberdade e a sua propriedade constituem nus suficiente; e) por apresentarem como caracteristicas a auto-executoriedade e a coercibilidade, os atos de poder de polcia no esto sujeitos prvia aprovao de rgo estranho Administrao; contudo, cabe ao Poder Judicirio, quando provocado, unicamente fixar a devida indenizao pelos prejuzos materiais sofridos pelo administrado atingido pela prtica do ato.
4) O Estado, atravs do poder de polcia, limita o exerccio dos direitos individuais em beneficio do interesse pblico. Sobre o poder de polcia: I. sua finalidade proteger o interesse pblico que abrange no s os valores materiais, como tambm o patrimnio moral e espiritual do povo; II. seu exerccio regular fato gerador de taxa; III. exerce o Estado ato de polcia em princpio discricionrio que passar a ser vinculado se a norma legal que o rege estabelecer o modo e forma de sua realizao; IV. seu exerccio tem por finalidade a proteo do interesse pblico e como tal no est sujeito invalidao pelo Poder Judicirio; V. est aparelhado de sanes para os casos de desobedincia, sendo as mesmas impostas pelo Judicirio. a) I, II e III esto corretas; b) II, III e IV esto corretas; c) I, IV e V esto corretas;
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d) I, II e V esto corretas; e) III, IV e V esto corretas.
5) Uma determinada autoridade administrativa, de um certo setor de fiscalizao do Estado, ao verificar que o seu subordinado havia sido tolerante com o administrado incurso em infrao regulamentar, da sua rea de atuao funcional, resolveu avocar o caso e agravar a penalidade aplicada, no uso da sua competncia legal, tem este seu procedimento enquadrado no regular exerccio dos seus poderes a) disciplinar e vinculado b) discricionrio e regulamentar c) hierrquico e de polcia d) regulamentar e discricionrio e) vinculado e discricionrio 6) Tratando-se de poder de polcia, sabe-se que podem ocorrer excessos na sua execuo material, por meio de intensidade da medida maior que a necessria para a compulso do obrigado ou pela extenso da medida ser maior que a necessria para a obteno dos resultados licitamente desejados. Para limitar tais excessos, impe-se observar, especialmente, o seguinte princpio: a) legalidade b) finalidade c) proporcionalidade d) moralidade e) contraditrio
7) Assinale a alternativa correta: A polcia administrativa da ordem pblica a) atividade sempre vinculada quanto aos motivos; b) atividade vinculada quanto finalidade objeto e forma; c) atividade, totalmente, discricionria ; d) atividade discricionria quanto competncia e motivos; e) atividade inteiramente vinculada.
8 Assinale a alternativa INCORRETA: a) No exerccio do poder de polcia, pode a Administrao Pblica executar prerrogativas que sobrelevem o interesse pblico. b) No exerccio do poder de polcia, pode a Administrao Pblica intervir na proteo dos interesses coletivos. c) A expresso poder de polcia (police power) ingressou pela primeira vez na terminologia legal, no caso Maryland, da Corte Suprema dos Estados Unidos. d) A polcia de trnsito, a polcia ambiental e a polcia de construes no esto inseridas no conceito de poder de polcia. e) No exerccio do poder de polcia, pode a Administrao Pblica exercer a fiscalizao de forma preventiva e/ou repressiva.
9) Sobre Poderes Administrativos pode-se afirmar: I. Poder vinculado aquele que o Direito Positivo a lei confere Administrao Pblica para a prtica de ato de sua competncia, determinando os requisitos necessrios sua formalizao. II. Poder discricionrio o que o Direito concede Administrao, de modo explcito ou implcito, para a prtica de atos administrativos com liberdade na escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo. III. O poder hierrquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativa, no mbito interno da Administrao Pblica. IV. Toda condenao criminal por delito funcional acarreta a punio disciplinar, mas nem toda falta administrativa exige sano penal. a) Somente a proposio I incorreta. b) Todas as proposies esto corretas. c) Todas as proposies esto incorretas. d) Somente a proposio I correta. e) Nenhuma das alternativas.
10) O mrito administrativo, na atuao do administrador pblico, cujo controle jurisdicional sofre restries, condiz em particular com o exerccio regular do seu poder a) disciplinar b) hierrquico c) de polcia d) discricionrio e) vinculado
11) Em face dos preceitos legais e doutrinrios de direito administrativo vigentes, pode-se asseverar que a) os poderes disciplinar, discricionrio, hierrquico, regulamentar, vinculado e de polcia podem ser exercitados por uma mesma autoridade, na prtica de um s ato de gesto. b) as contrataes de compras, obras e servios para a Administrao Pblica Federal devem ser precedidas de concorrncia, tomada de preo ou carta-convite. c) os contratos administrativos regidos pelo regime da Lei n 8.666/93 so absolutamente comutativos e sinalagmticos. d) a presuno de legalidade dos atos administrativos, dotados do atributo de imperatividade, impe-lhes a coercibilidade, mesmo sendo ilegais, enquanto no invalidados.
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e) os servidores da Administrao Pblica Federal Direta e Indireta so regidos pelo regime jurdico nico, da Lei n 8.112/90.
12) Uma determinada autoridade administrativa, de um certo setor de fiscalizao do Estado, ao verificar que o seu subordinado havia sido tolerante com o administrado incurso em infrao regulamentar, da sua rea de atuao funcional, resolveu avocar o caso e agravar a penalidade aplicada, no uso da sua competncia legal, tem este seu procedimento enquadrado no regular exerccio dos seus poderes a) disciplinar e vinculado b) discricionrio e regulamentar c) hierrquico e de polcia d) regulamentar e discricionrio e) vinculado e discricionrio
13) As medidas de polcia administrativa a) so marcadas pelo atributo da exigibilidade, que dispensa a Administrao de recorrer ao Poder Judicirio para execut-las. b) podem ser apenas implementadas mediante prvia autorizao judicial, por no serem auto-executrias. c) podem ser auto-executrias, de acordo com a deciso arbitrria da autoridade administrativa. d) so auto-executrias, se necessrias para a defesa urgente do interesse pblico. e) tipificam hiptese de indevida coao administrativa, quando auto-executadas pelo administrador sem autorizao legal.
14) Tratando-se de poder de polcia, sabe-se que podem ocorrer excessos na sua execuo material, por meio de intensidade da medida maior que a necessria para a compulso do obrigado ou pela extenso da medida ser maior que a necessria para a obteno dos resultados licitamente desejados. Para limitar tais excessos, impe-se observar, especialmente, o seguinte princpio: a) legalidade b) finalidade c) proporcionalidade d) moralidade e) contraditrio
15) O denominado poder extroverso do Estado ampara o seguinte atributo do ato administrativo: a) imperatividade b) presuno de legitimidade c) exigibilidade d) tipicidade e) executoriedade 35) No que se refere aos poderes dos administradores pblicos, assinale a opo correta. A O poder de polcia somente pode ser exercido de maneira discricionria. B O poder disciplinar caracteriza-se pela discricionariedade, podendo a administrao escolher entre punir e no punir a falta praticada pelo servidor. C Uma autarquia ou uma empresa pblica estadual est ligada a um estado-membro por uma relao de subordinao decorrente da hierarquia. D No exerccio do poder regulamentar, a administrao no pode criar direitos, obrigaes, proibies, medidas punitivas, devendo limitar-se a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser cumprida.
16) No que se refere aos poderes dos administradores pblicos, assinale a opo correta. A O poder de polcia somente pode ser exercido de maneira discricionria. B O poder disciplinar caracteriza-se pela discricionariedade, podendo a administrao escolher entre punir e no punir a falta praticada pelo servidor. C Uma autarquia ou uma empresa pblica estadual est ligada a um estado-membro por uma relao de subordinao decorrente da hierarquia. D No exerccio do poder regulamentar, a administrao no pode criar direitos, obrigaes, proibies, medidas punitivas, devendo limitar-se a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser cumprida.
17) O Estado, atravs do poder de polcia, limita o exerccio dos direitos individuais em beneficio do interesse pblico. Sobre o poder de polcia: I. sua finalidade proteger o interesse pblico que abrange no s os valores materiais, como tambm o patrimnio moral e espiritual do povo; II. seu exerccio regular fato gerador de taxa; III. exerce o Estado ato de polcia em princpio discricionrio que passar a ser vinculado se a norma legal que o rege estabelecer o modo e forma de sua realizao; IV. seu exerccio tem por finalidade a proteo do interesse pblico e como tal no est sujeito invalidao pelo Poder Judicirio; V. est aparelhado de sanes para os casos de desobedincia, sendo as mesmas impostas pelo Judicirio. a) I, II e III esto corretas; b) II, III e IV esto corretas; c) I, IV e V esto corretas; d) I, II e V esto corretas; e) III, IV e V esto corretas.
18) Sobre conceitos atinentes Administrao Pblica, assinale a opo correta. a) No se pode considerar agente pblico aquele que integra a estrutura de uma pessoa jurdica de direito privado instituda pelo Poder Pblico. b) O poder hierrquico fundamenta o ato de avocao. c) Os rgos pblicos tm personalidade jurdica, podendo, por isso, assumir em nome prprio obrigaes.
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d) A descentralizao tem, para o Direito Administrativo, significado de distribuio de competncias dentro de uma mesma pessoa jurdica. e) Tradicionalmente, no se considera a competncia como elemento vinculado do ato administrativo.
QUESTES 1) Com referncia aos poderes da administrao, assinale a opo correta. a) Os poderes administrativos so instrumentais, sendo utilizados pela administrao pblica para cumprir suas finalidades. b) A inexistncia de vinculao absoluta permita administrao pblica apreciar aspectos de convenincia, interesse publico, e de forma, quando no uso do seu poder vinculado. c) A discricionariedade da administrao publica aplica-se apenas aos aspectos de contedo e de oportunidade do ato administrativo. d) Com o uso do poder hierrquico, sempre possvel a invalidao, pela autoridade superior, dos atos praticados por seus subordinados.
2) Julgue os itens abaixo: I. Poder de policia a faculdade de que dispe a Administrao Publica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em beneficio da coletividade ou do prprio Estado; II. O poder de policia abrangente e no se distingue policia administrativa de policia judiciria: III. A polcia administrativa inerente e se difunde por toda a Administrao Publica, enquanto as demais so privativas de determinados rgos ou corporaes; IV. O poder de policia um poder poltico do estado, exercido no desempenho de suas funes constitucionais. V. As condies de validade do ato de policia so as mesmas do ato administrativo comum, ou seja, a competncia, a finalidade e a forma, acrescidas da proporcionalidade da sano e da legalidade dos meios empregados pela Administrao: Esto certos apenas os itens: a) I e II b) II e V c) I II e IV d) I, III e V.
3) Constitui manifestao do poder a de polcia administrativa: a) avocao de atribuies, desde que no sejam da competncia exclusiva do rgo subordinado. b) Edio de atos visando a disciplinar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais. c) expedio de atos normativos, com o objetivo de ordenar a atuao dos rgos subordinados. d) aplicao de sanes disciplinares e) resciso unilateral de contratos administrativos.
4) No atribuio da Administrao Publica decorrente do poder hierrquico: a) editar atos regulamentares; b) Aplicar sanes disciplinares; c) avocar e /ou delegar atribuies; d) controlar as atividades dos rgos subordinados; e) anular atos ilegais praticados por rgos inferiores.
5) Com relao aos Poderes da Administrao, assinale a alternativa correta; a) Poder discricionrio aquele que a lei defere ao administrador, para prtica de um ato, pressupostos e requisitos procedimentais descritos na norma, determinando os elementos e requisitos necessrios sua formalizao. b) Poder vinculado aquele que a lei defere ao administrador, para a prtica de um ato, segundo seu prprio juzo quanto a convenincia e oportunidade do mesmo, ou com a possibilidade de opo no tocante ao contedo. c) O ato praticado no exerccio do poder discricionrio imune a controle judicial. d) Mesmo nos atos praticados no exerccio do poder discricionrio, h certos aspectos ou elementos do ato que so vinculados.
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6) Quanto ao Poder de Polcia, incorreta a seguinte afirmativa: a)Trata-se de restrio a direito individual. b) A diferenciao entre a polcia judiciria e a administrativa encerra-se no carter repressivo da primeira e no preventivo da segunda. c) As limitaes administrativas so formas de atuao desse poder. d) A discricionariedade um de seus atributos.
7) (Auxiliar Judicirio/TJAP/2004) Poder discricionrio aquele concedido administrao, de modo explcito ou implcito, para a prtica de atos administrativo, com liberdade de escolha da convenincia, oportunidade e contedo.
8) Os agentes dos Poderes Legislativo e Judicirio, ao exercitar suas funes tpicas, desempenham-na sob o influxo do poder hierrquico.
9) Poder disciplinar aquele de que dispe o Poder Executivo para a distribuio e o escalonamento de funes de seus rgos, ordenando e revendo a atuao de seus agentes e estabelecendo a relao de subordinao entre os servidores do seu quadro de pessoal.
10) Rever atos de inferiores hierrquicos significa a apreciao de tais atos em todos os seus aspectos, no sentido de mant-los ou invalid-los; j avocar a chamada para si das funes originariamente atribudas a um subordinado.
11) Caso determinado ato administrativo seja praticado com base no exerccio do poder discricionrio, no competir ao Poder Judicirio reexamin-lo nem lhe decretar nulidade, salvo se padecer de vcio de forma.
12) O Presidente da Repblica pode, mediante decreto, extinguir funes e cargos pblicos vagos.
13) Para alguns estudiosos, a Emenda Constitucional 32/01 deu ao presidente da Repblica o poder de baixar os chamados decretos autnomos, dentro de certos limites. Independentemente dessa discusso, certo que o chefe do Poder Executivo, ao baixar decretos para dispor acerca da organizao e do funcionamento da administrao federal, continua submetido ao princpio da legalidade e no pode, por exemplo, criar nem extinguir rgos pblicos.
14) O exerccio do poder de polcia pode envolver, em certas situaes, algum nvel de discricionariedade, com base na qual a autoridade competente pode avaliar o momento mais adequado para agir, assim como a forma de atuao do poder pblico e a sano aplicvel ao caso concreto.
15) Considerando que o poder de polcia pode incidir em duas reas de atuao estatal, a administrativa e a judiciria, relacione cada rea de atuao com a respectiva caracterstica e aponte a ordem correta. (1) Polcia Administrativa. (2) Polcia Judiciria. ( ) Atua sobre bens, direitos ou atividades. ( ) Pune infratores da lei penal. ( ) privativa de corporaes especializadas. ( ) Atua preventiva ou repressivamente na rea do ilcito administrativo. ( ) Sua atuao incide apenas sobre as pessoas. a) 1/2/2/1/2. b) 2/1/2/1/2. c) 2/2/2/1/1. d) 1/2/1/1/2. e) 1/2/2/2/1.
16) (Analista Judicirio/TRE/PB) No que tange ao poder de polcia, incorreto afirmar: a) sua finalidade s deve atender ao interesse pblico, sendo injustificvel o seu exerccio para beneficiar ou prejudicar pessoa determinada. b) Administrao Pblica exerce tal poder, dentre outras formas, por meio de atos administrativos com caractersticas preventivas, com o fim de adequar o comportamento individual lei, como ocorre na autorizao.
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c) Administrao Pblica exerce tal poder, dentre outras formas, por meio de atos administrativos com caractersticas repressivas, com o fim de coagir o infrator a cumprir a lei, como ocorre na interdio de um estabelecimento; d) discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade so considerados atributos do poder de polcia; e) Administrao Pblica sempre atuar com discricionariedade, pois ao limitar o exerccio dos direitos individuais, poder decidir qual o melhor momento para agir.
17) (Analista Judicirio/TRE/MT/2005) A administrao do TRE/MT editou ato permitindo a Francisco instalar gratuitamente, no hall de entrada da sede do tribunal, uma pequena banca para a venda de livros jurdicos durante os dois dias em que seria realizado, no auditrio do tribunal, um seminrio sobre direito eleitoral. Em relao situao hipottica acima, assinale a opo correta. a) O ato nulo porque toda concesso de uso deve ser precedida de licitao. b) O ato pode ser anulado caso a autoridade competente passe a entender que inconveniente a instalao da referida banca de livros. c) O ato configura exerccio de poder de polcia administrativa, na medida em que regula o exerccio de direitos. d) O ato configura permisso de servio pblico. e) O ato configura exerccio de poder administrativo discricionrio.
18) (Analista Judicirio/TRE/TO/2005) O Estado possui o poder de limitar ou restringir o uso da propriedade, de direitos e das atividades dos particulares em benefcio do bem comum. Tal faculdade reflete a utilizao do poder: a) hierrquico, que significa justamente a possibilidade de a administrao pblica fazer uso da sua supremacia sobre os interesses privados; b) disciplinar, o qual consiste no direito que possui a administrao de ditar regras de conduta para que atos dos particulares no venham a afetar o interesse coletivo; c) regulamentar, uma vez que s possvel a propriedade, os direitos e as atividades de particulares mediante a prvia publicao de decreto ou regulamento; d) de polcia, cujo exemplo a atuao em prol da preservao da sade pblica; e) de polcia judiciria, cuja principal distino do poder de polcia administrativa o fato de que o primeiro incide sobre bens, direitos e atividades, enquanto o segundo incide sobre pessoas.
19) Com pertinncia ao Poder de Polcia, observe as assertivas a seguir: I. Os meios pelos quais o Estado se utiliza para exercer o Poder de Polcia, de modo a abranger as atividades do Legislativo e do Executivo, so os atos normativos, os atos administrativos e operaes materiais de aplicao ao caso concreto; II. A medida de polcia, ainda que seja discricionria, encontra algumas limitaes impostas pela lei, quanto competncia e forma, aos fins e mesmo com relao aos motivos ou ao objeto; III. Considera-se poder de polcia atividade da Administrao Pblica que regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos; IV. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder; V. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN 1.717/DF, cujo relator foi o Ministro Sydney Sanches, decidiu que o exerccio do poder de polcia pode ser delegado a entidades privadas. A quantidade de itens corretos igual a: a) 2 b) 1 c) 4 d) 3 e) 5
20) (ESAF/07) Com pertinncia ao Poder de Polcia, observe as assertivas a seguir: I. A medida de polcia, ainda que seja discricionria, encontra algumas limitaes impostas pela lei, quanto competncia e forma, aos fins e mesmo com relao aos motivos ou ao objeto; II. Considera-se poder de polcia atividade da Administrao Pblica que regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos;
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III. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder; IV. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN 1.717/DF, cujo relator foi o Ministro Sydney Sanches, decidiu que o exerccio do poder de polcia pode ser delegado a entidades privadas. A quantidade de itens corretos igual a: a) 1 b) 3 c) 2 d) 4
21) (TCE/MG-Tcnico de Controle Externo I/2007) A multa aplicada em razo do funcionamento de estabelecimento comercial sem o respectivo alvar e a multa aplicada em razo do aproveitamento do cargo por determinado funcionrio para lograr proveito pessoal constituem modos de expresso, pela Administrao Pblica, a)do seu poder disciplinar. b)do seu poder de polcia. c)do seu poder hierrquico. d) dos seus poderes disciplinar e hierrquico, respectivamente. e)dos seus poderes de polcia e disciplinar, respectivamente.
22) (PMSPA/Auditor fiscal/2007) No se compreende dentre possveis manifestaes do poder hierrquico, no mbito da Administrao Pblica. a)o acolhimento de um recurso, por autoridade superior quela que proferiu deciso administrativa. b) a delegao de competncias. c) a avocao de competncias. d) o acolhimento de um pedido de reconsiderao pela autoridade que proferiu deciso administrativa. e) a coordenao das aes de servidores subordinados.
23) O poder administrativo cujos requisitos ou pressupostos de exerccio regular tem previso legal especfica, inclusive quando exercitvel em atividade que a lei tenha como discricionrio, o : a) poder de policia b) poder regulamentar c) poder vinculado d) poder disciplinar
24) Sobre "poderes administrativos" CORRETO dizer que: A) O direito positivo brasileiro define o "poder de polcia". B) No da competncia do Congresso Nacional exercer atividade de controle referente ao uso do "poder regulamentar" pelo Executivo. C) A figura do "desvio de finalidade" (ou "desvio de poder") doutrinariamente equiparada figura do "excesso de poder". D) O direito positivo brasileiro no conceitua a figura do "desvio de finalidade". E) A atividade administrativa discricionria constitui uma exceo aplicao do "princpio da legalidade".
25) A Administrao Pblica, no exerccio do Poder de Polcia, pode executar seus atos independentemente da manifestao prvia de outro Poder, ressalvadas poucas excees. A caracterstica do Poder de Polcia que legitima a conduta acima descrita denomina-se: a) imperatividade; b) auto-executoriedade; c) presuno de veracidade; d) presuno de legitimidade; e) discricionariedade.
26) A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao tratar do Poder de Polcia, afirma: o poder de polcia no deve ir alm do necessrio para satisfao do interesse pblico que visa proteger; a sua finalidade no destruir os direitos individuais, mas, ao contrrio, assegurar o seu exerccio, condicionando-o ao bem estar social; s poder
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reduzi-los quando em conflito com interesses maiores da coletividade e na medida estritamente necessria consecuo dos fins estatais. O texto acima se refere ao seguinte princpio, aplicvel aos atos de poder de polcia: a) legalidade; b) moralidade; c) impessoalidade; d) proporcionalidade; e) segurana jurdica.
27) Sobre o poder de polcia, analise as afirmativas a seguir: I. O poder de polcia no se confunde com a polcia judiciria. A polcia administrativa tem finalidade preventiva e a policia judiciria atua de forma repressiva. II. Todos os entes estatais so competentes para exercer o poder de polcia sobre as atividades submetidas ao seu controle. III. A licena exemplo de ato administrativo que pode refletir o exerccio do poder de polcia. So verdadeiras somente as afirmativas: a) I e II; b) I e III; c) II e III; d) I, II e III; e) nenhuma.
28) Assinale a opo correta acerca dos poderes administrativos. a) O poder discricionrio um poder regrado que confere administrao, para a prtica de um ato, balizas minuciosamente descritas pela lei. b) O poder hierrquico o poder-dever de punir internamente as faltas disciplinares dos servidores. c) Os poderes administrativos, que nascem com a administrao, so meios de que esta se vale, para obter os objetivos previstos em lei, razo pela qual so considerados como poderes instrumentais. d) O poder regulamentar a faculdade de que dispe a administrao pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, as atividades e os direitos individuais em benefcio da coletividade.
29) Julque os seguintes itens, relativos aos poderes do administrador pblico. I Poder de polcia a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado. II Poder disciplinar o de que dispe o gestor pblico para distribuir e escalonar as funes de seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus agentes, estabelecendo a relao de subordinao entre os servidores do seu quadro de pessoal. III Poder regulamentar a faculdade de explicar a lei para sua correta execuo. IV Poder hierrquico a faculdade de punir internamente as infraes funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da Administrao. V Poder vinculado aquele que a lei confere administrao pblica para a prtica de ato de sua competncia, determinando os elementos e requisitos necessrios sua formalizao. Esto certos apenas os itens. a)I, II e III. b) I, II e IV. c) I, III e V. d) II, IV, V. e) III, IV e V.
30)(CESPE/OAB/GO/2008-I). O conselho diretor de uma autarquia federal baixou resoluo disciplinando que todas as compras de material permanente acima de cinqenta mil reais s poderiam ser feitas pela prpria sede. Ainda assim, um dos superintendentes estaduais abriu licitao para compra de microcomputadores no valor de trezentos mil reais. A licitao acabou sendo feita sem incidentes, e o citado superintendente homologou o resultado e adjudicou o objeto da licitao empresa vencedora. Nessa situao, o superintendente: a) agiu com excesso de poder. b) agiu com desvio de poder. c) cometeu mera irregularidade administrativa, haja vista a necessidade da compra e o atendimento aos requisitos de validez expressos na Lei de Licitaes. d) cometeu o crime de prevaricao, que consiste em praticar ato de ofcio (a licitao) contra expressa ordem de superior hierrquico (a resoluo do conselho diretor). RESPOSTA COMENTADA: A questo versa sobre competncia para licitar, por determinao legal o superintendente estadual possui competncia para promover licitaes at o montante de cinqenta mil reais, entretanto o mesmo executou uma licitao no valor (R$ 300.000,00).
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Sendo assim, claro se apresenta a situao de excesso de poder, porquanto o superintendente possui competncia para promover licitao, mas o mesmo extrapolou a competncia legal.
31. Marque (V) verdadeiro e (F) falso, acerca dos poderes da administrao pblica. 1- Quanto ao poder vinculado da administrao pblica correto afirmar que: no h margem para a escolha por parte do administrador, todos os seus elementos esto previstos taxativamente em lei e possui um nico comportamento possvel diante de determinado caso concreto. 2- Em decorrncia da impossibilidade de se prever todas as situaes que possam ocorrer para a atuao do administrador pblico surgiu o poder discricionrio da administrao pblica. 3- Atos discricionrios so editados por lei, mas, conferem ao administrador certa liberdada para, diante de uma situao no prevista pelo legislador, julgar quanto aos critrios de oportunidade e convenincia para a expedio do ato. 4- O juzo de valor, apesar de permitido ao administrador pblico quanto expedio de um ato discricionrio, deve sempre ser exercido nos limites da lei. 5- Uma ato expedido pelo administrador pblico que contrarie ou exceda ao que dispe a lei um ato arbitrrio ou ilegal. 6- Um ato arbitrrio sempre ilegal, invalido e ilegtimo e desde que provocado, cabe ao judicirio seu controle. 7- So vinculados, no ato discricionrio, a forma, a finalidade e a competncia e discricionrios o motivo e o objeto. 8- Um ato discricionrio, uma vez motivado, vinculado em relao sua motivao. 9- O poder regulamentar decorre de disposio constitucional e permite aos Chefes do Executivo editar decretos e regulamentos visando fiel execuo da lei. 10- A natureza do poder regulamentar no principal, mas sim derivada. 11- O poder regulamentar s poder ser exercido aps a publicao da lei e tem como objetivo regulament-la e dar-lhe fiel execuo. 12- Atos do poder executivo que ultrapassem o poder regulamentar podem ser sustados pelo poder legislativo. 13- O poder regulamentar tambm pode ser conhecido como poder normativo. 14- O decreto regulamentar visa complementar e regulamentar uma lei para dar-lhe um fiel cumprimento, logo tem natureza secundria. 15- Um decreto regulamentar, publicado pelo poder executivo, que ultrapasse os limites da lei, poder ter seus dispositivos exorbitantes suspensos pelo Congresso Nacional, por meio de decreto legislativo, que chamado de veto legislativo e uma forma de controle de constitucionalidade politico. 16- O decreto legislativo apenas suspende os dispositivos exorbitantes do decreto executivo, no o revoga, pois um decreto executivo somente pode ser revogado por meio de outro decreto executivo. 17- O decreto regulamentar deve se obedecer ao que a lei dispe e, portanto, qualquer excesso pode ser atacado por meio de um decreto legislativo,por meio do controle constitucional politico, ou pelas vias judiciais. 18- O decreto autonomo tanto pode ser utilizado para extinguir cargos pblicos, desde que vagos. 19- Um cargo pblico provido no pode ser extinto por meio de decreto autonomo. 20- Um decreto autonomo so pode ser utilizado para extinguir cargos pblicos vagos. 21- A reorganizao da administrao publica por meio de decreto autonomo s e possivel se no criar qualquer tipo de despesa. 22- Um decreto de execuo serve para complementar uma lei. Resposta: todos os itens so verdadeiros.
5. ADMINISTRAO DIRETA E INDIRETA 5.1. Noes gerais O termo administrao pblica comumente subdividido em sentido subjetivo (pessoas, rgos e agentes pblicos que exercem a funo administrativa) e em sentido objetivo correspondente atividade administrativa exercida por aqueles entes, tais como: fomento (subvenes, financiamentos, favores fiscais, desapropriaes para empresas privadas sem fins lucrativos), polcia administrativa (limitaes administrativas) e servio pblico.
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Nestes termos, define-se administrao pblica em sentido objetivo como sendo uma atividade concreta, executada sob o amparo do direito pblico e tendente a satisfazer direta e imediatamente os fins do Estado, interesse pblico. Corrobora com este entendimento a nobre doutrinadora Di Pietro, quando diz que so dois os sentidos ou aspectos mais usados da expresso administrao pblica. Em primeiro lugar, no sentido subjetivo, formal ou orgnico, administrao pblica seria o conjunto dos entes que realizam a atividade administrativa. Este conjunto composto pelas pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos que exercem a funo administrativa. J o sentido objetivo, material ou funcional representa a natureza da atividade exercida pelos entes da administrao pblica. Esta a funo administrativa incumbida, principalmente, ao Poder Executivo. Hely Lopes Meirelles tambm discute o tema, expressando que dentro dos mltiplos significados de administrao pblica, podem ser destacados o material e o funcional. O primeiro expressa a realidade organizacional da Administrao Pblica de cada pas, enquanto que o sentido funcional equivaleria ao modo de agir da Administrao, o modo de tornar concretos os objetivos pblicos pretendidos pelas leis. Ressalta-se que neste momento iremos debater apenas o aspecto subjetivo da administrao pblica, ou seja, a pessoa que a compem, em momento oportuno, discutir as atividades que as mesmas executam. O presente tema tambm ser segmentado em outras facetas a seguir esposadas. Na organizao administrativa brasileira h uma diviso vertical (a qual no significa hierarquia entre nveis), decorrente da forma federativa, em virtude disto existe a administrao federal, estadual, distrital e municipal. No aspecto horizontal, em cada uma dessas Administraes, quando o grau de complexidade admitir, reparte-se a Administrao Pblica em Administrao Direta e Indireta. O Estado tanto pode prestar por si mesmo as atividades administradas, caso em que se estar perante a chamada desconcentrao. Como tambm pode transferir o exerccio de atividades que lhe so pertinentes para particulares, criando pessoas, auxiliares suas, para desempenhar os cometimentos destarte, descentralizao. No mbito federal a estruturao do aparelho administrativo se pauta no Dec.lei 200/67, sistematizao esta observada nos nveis estaduais e municipais de administrao. Todavia, importante ressaltar a ocorrncia de inmeras impropriedades terminativas neste referido Decreto Lei.
5.1.1. Descentralizao administrao indireta A atividade administrativa descentralizada quando exercida por pessoa ou pessoas distintas do Estado, ou seja, com personalidade jurdica diversa daquele. Sendo assim, o Estado atua indiretamente, pois o faz atravs de outras pessoas, pessoas jurdicas distintas dele, ainda quando sejam entes seus. Por tudo isto se constitua em parcelas personalizadas da totalidade do aparelho administrativo estatal. No Brasil a descentralizao administrativa realiza-se com os entes da Administrao indireta, quer dizer as autarquias, as fundaes, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Ento, descentralizao o processo de criao de novas pessoas jurdicas, chamadas de indiretas (autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista), as quais vo executar as atividades que antes pertenciam ao Estado (Unio, Estados, Municpios ou DF). Exemplo de descentralizao: transformao de um ministrio em uma autarquia federal.
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Centralizao o processo inverso, ou seja, o processo de extino de uma pessoa jurdica da administrao indireta e o retorno de suas atividades para a administrao direta. Exemplo de centralizao: transformao de uma autarquia em uma secretaria de Estado.
5.1.2. Desconcentrao administrao direta Entende se a atividade administrativa centralizada quando exercida pelo prprio Estado, ou seja, pelo conjunto orgnico que lhe compe a intimidade. Na centralizao o Estado atua diretamente por meio dos seus rgos, por isso dele no se distinguem. Ento, desconcentrao o processo de distribuio de competncia, no interior de uma determinada entidade. J a concentrao o caminho inverso, ou seja, o acmulo de funes/atribuies em um nico rgo. A titulo exemplificativo, suscita-se a seguinte situao: extino de um rgo e o conseqente retorno de todas as suas atribuies a outro rgo. Diante da multiplicidade de assuntos e atividades a serem exercidas pelo Estado, este reparte no seu prprio interior os encargos, distribuindo competncias entre os seus vrios rgos. Tenhamos como exemplo a administrao federal, a priori o Presidente da Repblica tem a competncia para exercer todas as atividades da Unio, mas impossvel, assim sendo divide as funes entre os rgos de assessoramento direto, que so os ministrios, e assim por diante at encontrar o mais subalterno dos servidores. Constata-se ento a existncia de uma s competncia. Este fenmeno de distribuio interna de competncia denomina-se desconcentrao, ocorrendo tanto em grau de matria como de hierarquia. No Brasil, a desconcentrao ocorre na administrao direta, ou seja, no mbito federal, estadual, distrital e municipal. O controle das atribuies destes vrios rgos executado tendo como sustentculo a hierarquia, porquanto o ente estatal o mesmo unindo rgos e agentes, numa relao de autoridade. Inerente, portanto, ao poder de mando, de fiscalizao, de reviso, de punio, de dirimir controvrsias de competncias e de delegar competncias. Baseado nesta hierarquia que a administrao faz uso do princpio da auto-tutela para controlar seus prprios atos.
5.1.3. Distino entre desconcentrao e descentralizao A distino extremamente ntida, vejamos: Descentralizao: pessoas jurdicas diversas (uma possui o ttulo, a outra desempenha a atividade), sem vinculo hierrquico, administrao indireta, relao de controle, tutela ou finalstico. Desconcentrao: mesma pessoa jurdica, administrao direta, distribuio interna de competncia, existncia de hierarquia, ou seja, subordinao. Controle deve ser entendido como o poder de do ente estatal de influir sobre a pessoa descentralizada, enquanto a hierarquia presumida, os decorrentes do controle s existem quando previstos em lei e se manifestam apenas em relao aos atos nela indicados.
5.2. Administrao direta O instrumento legal que efetivamente organizou a administrao pblica no Brasil o Decreto-Lei 200/67, este denominado de Estatuto da Reforma Administrativa. Este Estatuto classificou a Administrao federal em direta e indireta, sendo a primeira constituda pelos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da e dos Ministrios art. 4, I. Quanto indireta, apenas indica as
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categorias de entidades nela compreendidas, esclarecendo que so dotadas de personalidade jurdica prpria e vinculadas ao Ministrio em cuja rea de competncia se enquadrar sua principal atividade, gozando entretanto, de autonomia administrativa e financeira (arts. 4, II, e 1, e 5, I a III, do Dec.-Lei 200/67). Assim, pode-se concluir que, nos termos desta normatizao, a Administrao indireta a constituda dos servios atribudos a pessoas jurdicas diversas da Unio, pblicas (autarquias ou fundaes pblicas) ou privadas (empresas pblicas e sociedades de economia mista), vinculadas a um Ministrio, mas administrativa e financeiramente autnomas. E no mbito federal, a administrao direta o conjunto dos rgos integrados na estrutura administrativa da Unio e a indireta o conjunto de entes personalizados que, vinculados a um Ministrio, prestam servios pblicos ou de interesse pblico.
5.2.1. rgos pblicos rgo: vocbulo de origem grega que significa instrumento; empregado em Direito para indicar a parte instrumental de um corpo estatal. importante distinguir rgo de representao, destacando o rgo como parte de um corpo, ou seja, no atua representando-o, mas em direito prprio. Os rgos integram a estrutura do Estado e das demais pessoas jurdicas como partes desses corpos vivos, dotados de vontade e capazes de exercer direitos e contrair obrigaes para a consecuo de seus fins institucionais. Em virtude disto, os rgos no tm personalidade jurdica nem vontade prpria, que so atributos do corpo e no das partes, mas na rea de suas atribuies e nos limites de sua competncia funcional expressam a vontade da entidade a que pertencem e a vinculam por seus atos, manifestados atravs de seus agentes. Todavia, mesmo despersonalizados, os rgos mantm relaes funcionais entre si e com terceiros, na forma regulamentada, por exemplo, atravs de contrato de gesto. Expe a necessidade de no se confundir personalidade jurdica com personalidade judiciria (capacidade de postular em juzo), ento os rgos no possuem personalidade jurdica, mas alguns possuem personalidade judiciria. A ttulo exemplificativo expe: Cmara Municipal, Assemblia Legislativa, Tribunal de Contas, Procuradoria do Estado. rgos podem ser definidos como centros de competncia institudos para o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes. Possuem cargos, funes e agentes, mas com estes no se confundem por isso a alterao de funes, a vacncia dos cargos ou a mudana de agentes no acarretam, necessariamente, a extino do rgo. Atuando dentro deste rgo o agente pblico no age como mandatrio da pessoa jurdica, nem como representante da pessoa jurdica. A atuao destes num dado rgo ou entidade pblico imputada pessoa jurdica a que pertence; por isso os atos dos rgos so havidos como da prpria entidade que eles compem. Tudo chamado pelos doutrinadores de teoria do rgo.
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5.2.1.1. Teoria do rgo A doutrina gosta de discutir qual teoria o Brasil adota, quando quer explicar a relao entre o Estado e seus agentes pblicos. Fala-se predominantemente em trs teorias, a saber: teoria do mandato, teoria da representao e teoria do rgo. A teoria do mandato, tambm chamada de teoria da outorga, diz que o Estado (mandante) outorga aos seus agentes (mandatrios) poderes para praticar atos em seu nome. Tudo instrumentalizado por meio de procurao. Teoria eminentemente de direito privado, tem sua origem no direito civil. No adotada no Brasil, o fundamento para tanto o de que a relao entre o agente e o Estado no contratual, vez que o agente o prprio Estado. A teoria da representao equipara o agente pblico ao tutor ou curador dos incapazes, uma vez que o Estado no tendo condies para praticar seus atos, transmitiria esta obrigao a algum capaz. Esta teoria tambm no aceita no direito brasileiro. Por fim, a teoria adotada no direito brasileiro, a teoria do rgo, ou tambm denominada de teoria da imputao. Esta teoria explica a relao entre os agentes e o Estado dizendo que este exerce suas funes por meio daqueles, os quais se encontram dentro dos rgos (partes de uma estrutura/rgos de um corpo). Sendo assim, os rgos so apenas parte da estrutura/corpo do Estado, portanto a atuao dos agentes deve ser imputada ao Estado. Disto considera a validade do ato mesmo que praticado por um funcionrio de fato, posto que em sendo ato de um funcionrio, por certo de um rgo e, portanto imputvel Administrao. Disto, considera a validade do ato do funcionrio de fato, posto ser este ato no do funcionrio mas do rgo e, portanto imputvel Administrao. Cargo pblico o lugar institudo na organizao do servio pblico, com denominao prpria, atribuies e responsabilidades especficas e estipndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei.
5.2.1.2. Classificao dos rgos pblicos Em virtude das mltiplas e variadas atividades administrativas, os rgos tambm apresentam atribuies e funcionamentos diversificados.
5.2.1.2.1. Quanto posio rgos Independentes: so os rgos que se originam da Constituio e representativos dos Poderes de Estado seja do Legislativo, Executivo e Judicirio. Esto colocados no pice da pirmide governamental, sem qualquer subordinao hierrquica ou funcional e s sujeitos aos controles constitucionais de um Poder pelo outro. So exemplos dos rgos independentes a Presidncia da Repblica, os rgos do Poder Judicirio (STJ, STJ, TST, TSE, Tribunais de Justia, dentre outros), corporaes legislativas (Congresso Nacional, Tribunal de Contas), Ministrio Pblico e todos os equivalentes, nos Estados-membros, no Distrito Federal e nos Municpios. rgos autnomos: so os localizados na cpula da Administrao, imediatamente abaixo dos rgos independentes e diretamente subordinados aos seus chefes. Tem ampla autonomia administrativa financeira e tcnica com funes precpuas de planejamento e superviso. So exemplos os Ministrios de Estado, as Secretarias de Estado e as Secretarias de Municpio. rgos Superiores: so os rgos que esto imediatamente abaixo dos rgos autnomos, no gozam de autonomia financeira nem administrativa. Possuem poder de direo, controle, deciso e comando dos assuntos de sua competncia especfica, mas sempre sujeitos subordinao e ao controle hierrquico de uma
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chefia mais alta. So exemplos desses rgos as Superintendncias, os Departamentos, as Divises, os Gabinetes e as Procuradorias Administrativas. rgos Subalternos: so todos aqueles que se acham hierarquizados a rgos mais elevados, com reduzido poder decisrio e predominncia de atribuies de execuo. Encontram-se na base da estrutura administrativa. Destinam-se realizao de servios de rotina, tarefas de formalizao de atos administrativos, executam atividade-meio e atendem ao pblico. Ex. portarias e sees de expediente, sees de protocolo.
5.2.1.2.2. Quanto estrutura Simples ou unitrios: so os constitudos por um s centro de competncia, o que os tipificam a inexistncia de outro rgo incrustado na sua estrutura, ou seja, no se subdividem para exercerem suas competncias. So exemplos os rgos de menor complexidade e as sees das reparties pblicas. Compostos so os que renem na sua estrutura outros rgos menores, ou seja, so aqueles rgos que se subdividem em vrios outros rgos, com funo principal idntica (atividade-fim) ou com funes auxiliares diversificadas (atividade- meio). Tem-se como exemplos os Ministrios e as Secretarias.
5.2.1.2.3. Quanto atuao funcional Singulares ou unipessoais so os que atuam e decidem atravs de um nico agente, que seu chefe e representante. Apenas esta pessoa possui competncia para promover as decises deste rgo.Estes podem ter muitos outros auxiliares, mas se caracteriza pela unipessoalidade. Ex. Ministrios de Estado, vez que o ministro que pronuncia em nome deste Ministrio. Colegiados ou pluripessoais so todos aqueles que atuam e decidem pela manifestao conjunta e majoritria da vontade de seus membros. Nestes no prevalece a vontade individual de seu Chefe, mas sim a deciso da maioria, o qurum. Como exemplo tem-se o rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado de Gois.
5.3. ADMINISTRAO INDIRETA Segundo o art. 4, inc. II, do Dec.-lei 200/67, a Administrao indireta compreende as entidades dotadas de personalidade jurdica prpria que esto indicadas nas suas alneas, a, b, c e d, sendo respectivamente: as autarquias, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes pblicas. Cada uma dessas entidades possui personalidade jurdica diferente da entidade maior a que se vinculam Unio ou Estado ou Municpio. Tendo personalidade jurdica prpria, so sujeitos de direitos e encargos por si prprios, realizando atividades e atos do mundo jurdico em seu prprio nome.
5.3.1. Autarquias Literalmente significa poder prprio. Pessoas jurdicas de direito pblico, criadas e extintas por lei (art. 37, XIX da CF), para desempenhar atividades descritas em sua lei instituidora (especializao de atividade, formao de corpo tcnico especializado), com autonomia, decidindo a respeito das matrias que lhe so especficas. Dec. Lei 200/67, art. 5, I, define autarquia como o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica direito pblico -, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. CONTROLE: para garantir os fins estabelecidos por lei, se sujeita ao controle e tutela do ente instituidor e garante certa harmonia com atuao global do Estado.
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REGIME JURDICO: so pessoas jurdicas de direito pblico, integrantes da administrao indireta, aplicam-se s autarquias os mesmos preceitos que informam a atuao dos rgos da Administrao direta. RESPONSABILIDADE: sendo pessoas jurdicas de direito pblico respondem pelos danos causados por seus agentes a terceiros, responsabilidade objetiva. REGIME FUNCIONAL: aquele definido pelo ente criador. Em regra o regime estatutrio, mas em virtude de no mais existir o regime jurdico nico, no Brasil, pode apresentar em seus quadros empregados pblicos celetistas. Possuem patrimnio prprio. Exemplos: INSS, Ibama, USP, UFG, Unicamp, SMT, OAB, CREA, CRM.
5.3.1.1. Consrcios Pblicos A Lei n. 11.107/05 criou, legalmente, a figura dos consrcios pblicos que tem por objetivo criar uma pessoa jurdica, fruto da vontade conjunta de vrios entes da federao (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal), para alcanar desgnios que individualmente no conseguiriam, seja por falta de recursos, por falta de conhecimento tcnico, ou at mesmo, por no conseguir alcanar o fim por atuao isolada. Um bom exemplo para aclarar o tema o consrcio entre vrios municpios, os quais possuem cidades-sedes vizinhas, que se unem para juntos controlar o mosquito transmissor da dengue, vez que o controle isolado de uma cidade no surtir um bom efeito se o mesmo controle no for efetivado na cidade ao lado. O consrcio pblico pode ser constitudo sob o regime jurdico de direito pblico, neste caso assume a denominao de associao pblica, ou de direito privado. Em ambos os casos integram a administrao pblica indireta. Em sendo de direito pblico, associao pblica, reger-se- pelas regras de direito pblico, ou seja semelhante s autarquias pblicas, e, em sendo de direito privado segue as regras bsicas do direito civil. Mas, mesmo adotando a qualidade deste ltimo regime, direito privado, submeter algumas regras de direito pblico, tais como licitao, concurso pblico, controle e contratos administrativos. Veja a disposio legal:
Lei n. 11.107/05 Art. 1 Esta Lei dispe sobre normas gerais para a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios contratarem consrcios pblicos para a realizao de objetivos de interesse comum e d outras providncias. 1 O consrcio pblico constituir associao pblica ou pessoa jurdica de direito privado. (...)
Art. 6 O consrcio pblico adquirir personalidade jurdica: I de direito pblico, no caso de constituir associao pblica, mediante a vigncia das leis de ratificao do protocolo de intenes; II de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislao civil. 1 O consrcio pblico com personalidade jurdica de direito pblico integra a administrao indireta de todos os entes da Federao consorciados. 2 No caso de se revestir de personalidade jurdica de direito privado, o consrcio pblico observar as normas de direito pblico no que concerne realizao de licitao, celebrao de contratos, prestao de contas e admisso de pessoal, que ser regido pela Consolidao das Leis do Trabalho - CLT.
O ordenamento legal que instituiu esta entidade no direito brasileiro instituiu alguns privilgios aos consrcios pblicos, independentemente de ser de direito privado ou pblico. A alguns: - promover desapropriaes e instituir servides, tendo como fundamento o interesse social, a necessidade ou a utilidade pblica. Art. 2 1, III da lei 11.107/05. - contratar com a administrao pblica direta ou indireta dos entes consorciados com dispensa de licitao. Art. 2 1, III da lei 11.107/05.
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- dobrar o limite de valor para se utilizar cada uma das modalidades de licitao. Art. 23, 8 da lei 8666/93. - aumentar em 20% (vinte por cento) o limite para dispensa de licitao nos casos de compras, obras, e servios. Art. 24, pargrafo nico da lei 8666/93. - dispensar a licitao em casos de celebrao de contrato de programa com ente da Federao ou com entidade de sua administrao indireta, para a prestao de servios pblicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consrcio pblico ou em convnio de cooperao. Art. 24, XXVI da lei 8666/93. A constituio do consrcio se dar com subscrio de protocolo de intenes, o qual dever ser publicado no dirio oficial, publicao de lei ratificadora do protocolo de intenes por todos os entes polticos participantes e ento celebrao do contrato. Ressalta-se que em sendo consrcio de direito privado dever atender tambm s determinaes civilistas. Em razo do princpio da simetria, qualquer alterao no consrcio e/ou sua extino s poder se dar por aprovao da assemblia geral e lei ratificadora de todos os integrantes consorciados. Art. 12 da lei 11.107/05.
5.3.2. Fundaes Pblicas Instituto criado inicialmente no direito privado (art. 62 e seguintes do Cdigo Civil), o qual significa atribuir personalidade jurdica a certo patrimnio individualizado para um fim social. As principais caractersticas do termo fundao so: - Destacar e individualizar um patrimnio do ente criador, cujo patrimnio passar a ter personalidade jurdica prpria e diferente da pessoa instituidora. - Ter como finalidade alguma atividade social (educao, sade, lazer...) - No ter fins lucrativos. - Fiscalizao feita pelo Ministrio Pblico. Em sendo assim, constata-se que as fundaes podem ser institudas por pessoas pblicas (FUNAI, Fundao Oswaldo Cruz...) ou pessoas privadas (Fundao XUXA, Fundao Ayrton Senna, Fundao Jaime Cmara, dentre outras). No temos por desiderato estudar, no presente momento, as fundaes criadas e mantidas exclusivamente por pessoas privadas, porquanto afeto ao direito civil, mas sim debater sobre as fundaes mantidas e/ou institudas pelo poder pblico.
5.3.2.1. Possibilidade de se criar fundaes pblicas com verba pblica ou privada Apesar de existir certa divergncia, a melhor corrente doutrinria, entende que possvel uma fundao pblica ter participao da iniciativa privada, ou seja, capital de criao parcialmente pblico. Ademais, tambm possvel e aqui sem dissenso de que as fundaes privadas podem receber dinheiros privados para sua manuteno. Este posicionamento o defendido por Maria Sylvia Zanella de Pietro.
5.3.2.2. Possibilidade do Poder Pblico criar fundaes de direito pblico e tambm de direito privado Debate-se no direito brasileiro a possibilidade do poder pblico criar tanto fundaes de direito pblico como tambm de direito privado. Apesar do debate, o entendimento predominante na doutrina e tambm na jurisprudncia de que possvel a Administrao Pblica instituir, por lei ou por decreto aps autorizao legislativa, respectivamente, fundao de direito pblico e de direito privado. Este ponto importante a reafirmao; a doutrina entende que quando a Administrao Pblica cria uma fundao de direito pblico esta dever ser instituda sob o plio das regras para se criar uma autarquia, ou seja, diretamente por lei especifica, doutra banda, se for criar uma fundao de direito privado, segue as regras expressas no art. 37, XIX da CF, ou seja, por decreto aps
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autorizao legislativa e necessitando ainda de Lei Complementar definindo a rea de atuao. Ressalta-se que em sendo a fundao de direito pblico a mesma segue as regras e caractersticas das autarquias. Tanto assim, que so comumente conhecidas como sendo fundaes autrquicas ou autarquias fundacionais. Doutra banda, sendo fundaes de direito privado segue, em regra, as disposies privadas (regime de pessoal celetista, responsabilidade subjetiva, regime de bens comuns ao de direito privado). Todavia, no apenas, porquanto obrigatoriamente obedecem algumas disposies pblicas (concurso pblico, teto remuneratrio, controle externo do Tribunal de Contas, obrigatoriedade de licitao). S para ressaltar, o quesito imunidade tributria abarca as duas modalidades de fundaes, tanto as pblicas como tambm as privadas. Pelo exposto, comumente dizem que se submetem a um regime hibrido, ou seja, regras pblicas e privadas concomitantemente. Ento, mesmo existindo o Decreto-Lei 200/67, recepcionado pela Constituio Federal, dispondo que as fundaes pblicas possuem personalidade jurdica de direito privado entende-se, nos nossos dias, que existe tambm a possibilidade de se instituir fundaes com personalidade de direito pblico. Veja um recente julgado da nossa Suprema Corte Constitucional:
FUNDAO PBLICA. AUTARQUIA. JUSTIA FEDERAL. 1. A Fundao Nacional de Sade, que mantida por recursos oramentrios oficiais da Unio e por ela instituda, entidade de direito pblico. 2. Conflito de competncia entre a Justia Comum e a Federal. Artigo 109, I, da Const. Federal. Compete Justia Federal processar e julgar ao em que figura como parte fundao pblica, tendo em vista sua natureza jurdica conceitual assemelhar-se, em sua origem, s autarquias. 3. Ainda que o art. 109, I da Constituio Federal no se refira expressamente s fundaes, o entendimento desta Corte o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, esto sujeitas, fazem delas espcie do gnero autarquia. 4. Recurso extraordinrio conhecido e provido para declarar a competncia da Justia Federal. RE n. 215.741. 2 Turma, Rel. Min. Maurcio Corra, em 30/03/1999. In RDA 217, pp. 178- 180.
O Ministrio Pblico o curador das fundaes, tanto pblicos como tambm privadas, mas as fundaes esto tambm submetidas fiscalizao financeira e oramentria e ao controle tutelar, finalstico ou ministerial do Poder Executivo, ou seja, submetidas fiscalizao do Tribunal de Contas.
5.3.3. Agncias Pblicas O processo de modernizao da Administrao pblica brasileira, fruto do fenmeno de globalizao, ensejou a importao, em especial, dos Estados Unidos de um grupo especial de autarquias denominado de agncias. Podendo as mesmas executar a prestao de servio pblico, bem como promover a interveno no domnio econmico. Didaticamente, a doutrina, subdividiu as agncias autrquicas em dois grupos, a saber: agncias reguladoras e agncias executivas. As caractersticas comuns destas agncias autrquicas so: - Maior autonomia e independncia em relao a todos os Poderes, mas principalmente, em relao ao Poder executivo; so comumente chamadas de quase, ou seja, quase legislativo, quase executivo e quase judicirio. - Os dirigentes possuem mandato fixo, no podendo ser livremente exonerados pelo Poder Executivo, ou seja, exonerados ad nutum. - Os dirigentes so escolhidos pelo Chefe do Executivo, porm, a escolha, depende de aprovao do Senado Federal (art. 52, III da CF).
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- Quarentena para os ex-dirigentes, proibio de atuar por um determinado perodo, aps o trmino do mandato ou da exonerao, em qualquer rea concernente ao setor regulado.
5.3.3.1. Agncia Executiva uma qualificao, um ttulo dado a uma autarquia ou fundao que celebre contrato de gesto (art. 37, 8) com o rgo da Administrao Direta a que se acha vinculada, para obter melhores resultados. Segundo Jos dos Santos Carvalho, em seu Manual de Direito Administrativo, a base da atuao das agncias executivas a operacionalidade, ou seja, efetivar a implementao da atividade descentralizada. Ex. AGETOP. A principal caracterstica da agncia executiva visar uma melhor eficincia das entidades autrquicas e fundacionais. O instrumento precursor destas entidades do direito brasileiro a Lei 9.649/98 e em seu art. 51 apresenta os requisitos para uma autarquia ou fundao se qualificar como agncia executiva.
Art. 51. O Poder Executivo poder qualificar como Agncia Executiva a autarquia ou fundao que tenha cumprido os seguintes requisitos: I - ter um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gesto com o respectivo Ministrio supervisor. 1o A qualificao como Agncia Executiva ser feita em ato do Presidente da Repblica. 2o O Poder Executivo editar medidas de organizao administrativa especficas para as Agncias Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gesto, bem como a disponibilidade de recursos oramentrios e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gesto.
Art. 52. Os planos estratgicos de reestruturao e de desenvolvimento institucional definiro diretrizes, polticas e medidas voltadas para a racionalizao de estruturas e do quadro de servidores, a reviso dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agncia Executiva. 1o Os Contratos de Gesto das Agncias Executivas sero celebrados com periodicidade mnima de um ano e estabelecero os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessrios e os critrios e instrumentos para a avaliao do seu cumprimento. 2o O Poder Executivo definir os critrios e procedimentos para a elaborao e o acompanhamento dos Contratos de Gesto e dos programas estratgicos de reestruturao e de desenvolvimento institucional das Agncias Executivas.
ente de natureza autrquica distinguindo das autarquias comuns por seu regime jurdico lhes conferir maior autonomia em relao ao Poder Executivo, e funes peculiares. Essa autonomia deve ser conferida luz da disposio constitucional acerca deste assunto, veja:
Art. 37. (...) 8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - o prazo de durao do contrato; II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal.
Nos termos do pargrafo nico do artigo 24 da Lei 8666/93, com redao dada pela Lei 11107/05, as agncias executivas possuem uma maior autonomia no que tange licitao, vez que possuem como limite para dispensar licitao de at 20% (vinte por cento) do valor do convite. Veja o texto do Estatuto de Licitao:
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Art. 24. (...) Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.
5.3.3.2. Agncia Reguladora No entender da Prof. Maria Sylvia Zanella de Pietro Agncia reguladora, em sentido amplo, seria, no direito brasileiro, qualquer rgo da Administrao Direta ou entidade da Administrao Indireta com funo de regular a matria especfica que lhe est afeta 27 . As agncias reguladoras possuem um papel relacionado s privatizaes e/ou descentralizao dos servios pblicos iniciativa privada, em outras palavras, estas agncias autrquicas surgiram numa relao diretamente proporcional ao afastamento do Estado da execuo direta dos servios pblicos. rgo ou entes da administrao direta ou indireta com funo de regularem certas matrias. Sua apario deve-se privatizao de vrios servios antes desempenhados pelo Estado. A caracterstica predominante das agncias reguladoras a regulao de matria especfica, sujeitando-se ao princpio da especialidade; executam tpica funo de Poder de Polcia, limitando, fiscalizando e reprimindo a atuao privada. Maria Sylvia Zanella de Pietro ensina que existem dois tipos de agncias reguladoras, quais sejam: as que exercem poder de polcia (ANS, ANVISA) e as que exercem poder regulatrio e fiscalizatrio (ANATEL, ANEEL). Pode-se afirmar que as agncias reguladoras assumem os poderes que antes competiam ao Estado, de regular e controlar as concesses, permisses e autorizaes de servio pblico. Ex. ANATEL, ANEEL, ANVISA. AGR Agncia Goiana de Regulao, Controle e Fiscalizao de Servios Pblicos.
5.3.4. Empresas Estatais um gnero que possui duas espcies, a saber: sociedades de Economia Mista e empresas pblicas. O nascimento, destas empresas estatais, dar-se- com o efetivo registro dos atos constitutivos, aps a edio de lei especfica autorizativa para tanto, luz do art. 37, XIX da CF. Sujeitam-se ao regime prprio das empresas privadas (art. 173 CF), no podendo ter nenhum tipo de privilgio civil, comercial, trabalhista e tributrio frente s demais entidades privadas, sob pena de ferir o princpio constitucional da livre concorrncia. O art. 173 da CF descreve as situaes as quais o Estado pode explorar diretamente atividade econmica, quais sejam: segurana nacional e relevante interesse coletivo. Seus empregados so obrigatoriamente celetistas, submetendo-se a concurso pblico para ingresso. Os litgios trabalhistas sero dirimidos pela Justia do Trabalho, podendo tambm existir negociao coletiva e aumento salarial decorrente de acordos e convenes coletivas.
"No caso, tem-se uma empresa pblica prestadora de servio pblico a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT o servio postal (CF, art. 21, X). Alm de no estar, portanto, equiparada s empresas privadas, integra o conceito de fazenda pblica. Assim, os seus bens no podem ser penhorados, estando ela sujeita
27 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2009. Pg. 466.
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execuo prpria das pessoas pblicas (RE 407.099, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 06/08/04)
Advogado-empregado. Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista. Medida Provisria 1.522-2, de 1996, artigo 3, Lei 8.906/94, arts. 18 a 21. CF, art. 173, 1. As empresas pblicas, as sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica em sentido estrito, sem monoplio, esto sujeitas ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. (ADI 1.552-MC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 17/04/98)
O Supremo Tribunal julgou ser o concurso pblico pressuposto de validez da admisso de pessoal no apenas pela administrao direta e pelos entes pblicos da administrao indireta ou seja dos seguimentos alcanados pelo Regime jurdico nico mas tambm pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista, no obstante, por fora do art. 173, CF, a sua relao com os respectivos empregados se submeta ao Direito do Trabalho (MS 21.322, Brossard, RTJ 149/139. (SS 837-AgR, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 13/06/97).
As empresas estatais encontram-se sob a fiscalizao e o controle dos Tribunais de Contas, este o atual posicionamento do Egrgio Supremo Tribunal Federal.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: FISCALIZAO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. ADVOGADO EMPREGADO DA EMPRESA QUE DEIXA DE APRESENTAR APELAO EM QUESTO RUMOROSA. I. - Ao Tribunal de Contas da Unio compete julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo poder pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio (CF, art. 71, II; Lei 8.443, de 1992, art. 1, I). II. As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administrao indireta, esto sujeitas fiscalizao do Tribunal de Contas, no obstante os seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista. III. - Numa ao promovida contra a CHESF, o responsvel pelo seu acompanhamento em juzo deixa de apelar. O argumento de que a no-interposio do recurso ocorreu em virtude de no ter havido adequada comunicao da publicao da sentena constitui matria de fato dependente de dilao probatria, o que no possvel no processo do mandado de segurana, que pressupe fatos incontroversos. IV. - Mandado de segurana indeferido. Origem: STF - Supremo Tribunal Federal. Classe: MS - MANDADO DE SEGURANA. Processo: 25092 UF: DF - DISTRITO FEDERAL.Fonte DJ 17-03-2006 PP-00006 EMENT VOL-02225-03 PP-00407. Relator(a) CARLOS VELLOSO.
As empresas estatais, como dito, podem ser de duas espcies, empresas pblicas e sociedades de economia mista, possuem algumas diferenas importantes. Em sendo assim ressalta-se as principais diferenas entre as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, a saber: justia competente, forma jurdica e composio de capital.
1. Foro competente: - Empresa pblica federal justia federal (art. 109, I da CF) - Sociedade de economia mista federal justia estadual.
2. Forma jurdica: - Empresa pblica federal qualquer forma jurdica admitida em Direito (S/A, LTDA, comandita por aes, unipessoal...) - Sociedade de economia mista exclusivamente (S/A sociedade annima).
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3. Composio de capital - Empresa pblica capital formado integralmente por recursos pblicos. - Sociedade de economia mista capital misto (pblico e privado), majoritariamente pblico.
5.3.4.1. Sociedade de Economia Mista Pessoa jurdica de direito privado, com criao autorizada por lei especfica (art. 37, XIX, CF), sempre sob a forma de Sociedade Annima por Aes (S.A.) com capital misto, ou seja, pblico e privado, mas sempre com controle acionrio do Estado, o qual possuir a gesto. Definio Dec.-Lei 200/67; art. 5. entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam, em sua maioria, Unio ou entidade da administrao indireta. Exemplos: BB, PETROBRS, ELETROBRS, CELG, SANEAGO, IQUEGO, METROBUS.
Sociedade de economia mista. Competncia. Smula 556 STF. CF, art. 170, 1, ou art. 170, 1, II, EC n 19/98. competente a justia comum para julgar as causas em que parte sociedade de economia mista, cujo foro o das empresas privadas e no o foro da Fazenda Pblica. Smula 556. STF. CF, art. 173, 1, ou art. 173, 1, II, CF, com a EC 19/98. (AI 337.615-AgR, Rel. Min.Carlos Velloso, DJ 22/02/02).
5.3.4.2. Empresas pblicas Pessoa jurdica de direito privado, com criao autorizada por lei, sob qualquer das formas admitidas em direito, mas com capital integralmente pblico. Definio Decreto-Lei 200/67; art. 5; a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criada por lei para a explorao de atividade econmica que o Governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em Direito. Exemplos: Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT art. 21, X, CF); INFRAERO, Caixa Econmica Federal CEF, EMBRAPA. Como dito, a foro competente para conhecer as demandas das empresas pblicas federais a justia federal, art. 109, I da CF. Veja posio jurisprudencial, inclusive sumulada, do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. DEBNTURES. EMPRSTIMO COMPULSRIO SOBRE ENERGIA ELTRICA. AO AJUIZADA CONTRA A ELETROBRS. AUSNCIA DOS ENTES ELENCADOS NO ART. 109, I, DA CF. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL. 1. O Superior Tribunal de Justia orienta-se no sentido de que a competncia da Justia Federal, prevista no art. 109, I, da Constituio Federal, fixada, em regra, em razo da pessoa (competncia ratione personae), levando-se em conta no a natureza da lide, mas, sim, a identidade das partes na relao processual. 2. Hiptese em que a ao foi ajuizada por consumidor to-somente contra a Eletrobrs. Muito embora se discuta a cobrana de valores relativos ao Emprstimo Compulsrio sobre energia eltrica, no se verifica a presena de ente federal na lide, razo pela qual no h como afastar a competncia da Justia Estadual para processar e julgar a demanda. 3. Consoante a Smula 150 do STJ, "compete Justia Federal decidir sobre a existncia de interesse jurdico que justifique a presena, no processo, da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas." 4. Conheceu-se do conflito para declarar competente o Juzo de Direito da 2 Vara Cvel do Foro Regional de Sarandi Porto Alegre/RS, suscitado. 5. Agravo Regimental no provido. STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Classe: AGRCC - AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETNCIA 92312. Processo: 200702850018 UF: RS rgo Julgador: PRIMEIRA SEO. Data da deciso: 12/11/2008 Documento: STJ000354338. Fonte DJE DATA:05/03/2009 . Relator(a) HERMAN BENJAMIN.
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5.3.5. REGIME JURDICO APLICVEL ADMINISTRAO INDIRETA Como j foi dito dentre as entidades da administrao indireta, algumas possuem personalidade jurdica de direito pblico (autarquias e fundaes pblicas) e, outras, de direito privado (fundaes privadas, empresas pblicas e sociedade de economia mista), entretanto estas entidades, mesmo possuindo personalidades jurdicas diversas, tm algumas caractersticas comuns, vejamos:
1. CRIAO Exigncia de criao autorizada em lei, artigo 37, XIX e XX da Constituio Federal. Ressalta-se apenas que existem as peculiaridades relacionadas s autarquias (lei de criao) e da fundaes pblicas (lei complementar definindo rea de atuao).
2. CONTROLE ESTATAL - externo e interno. 2.1. O controle interno pautado nos poderes/instrumentais da Administrao Pblica (hierrquico e disciplinar), sendo promovido por agentes ou rgos do poder pertinente, executivo, legislativo ou judicirio, porquanto todos os poderes possuem na sua estrutura funes administrativas. Este dever-poder encontra-se pautado no princpio da auto-tutela, o qual exercido por meio da anulao dos atos ilegais e da revogao dos atos inconvenientes ou inoportunos. 2.2. O controle externo exercido por algum rgo ou poder estranho entidade que esta sendo fiscalizada. Podendo ser efetivado pelo poder judicirio, como tambm pelo poder legislativo com auxilio do Tribunal de Contas (arts. 49, X, 70 e 71 da CF). Esse controle abarca a fiscalizao contbil, financeira, oramentria e patrimonial de todos os entes, rgos e agentes da administrao direta e indireta, bem como todas as empresas de que a Unio participe, majoritariamente ou minoritariamente e julga ainda as contas dos administradores pblicos, inclusive das fundaes e sociedades INSTITUDAS E MANTIDAS pelo Poder Pblico. Esse controle tem por desiderato tambm a apreciao da legalidade dos atos de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a apreciao dos atos de concesso de aposentadoria, reforma ou penso. O controle externo tambm pode ocorrer no prprio poder executivo, quando a administrao direta fiscaliza a administrao indireta, denominado de tutelar, finalstico ou ministerial. Ressalta-se aqui a necessria ateno do estudante para no confundir o controle tutelar (controle externo) com o controle auto-tutelar (controle interno)!
2.3. Controle do Poder Legislativo na nomeao dos diretores A nomeao dos dirigentes das entidades administrativa de competncia privativa do Presidente da Repblica (art. 84, XXV da CF/88), admitindo o controle do legislativo (aprovao do Senado Federal) quando a Constituio Federal autorizar. Nestes termos chega-se s seguintes concluses, por meio da interpretao das decises exaradas pelo Supremo Tribunal Federal: constitucional lei que condicione a nomeao de dirigentes de autarquias e fundaes pblicas, pelo Presidente da Repblica, previa aprovao do Poder Legislativo respectivo. inconstitucional lei que estabelea a aprovao prvia do Poder Legislativo no processo de nomeao dos dirigentes de empresas pblicas e sociedades de economia mista. inconstitucional lei que condicione a exonerao de qualquer dirigente, de qualquer entidade, autarquia, fundao pblica, empresa pblica e sociedade de economia mista, aprovao do Poder Legislativo.
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EMENTA: Separao e independncia dos poderes: submisso Assemblia Legislativa, por lei estadual, da escolha de diretores e membros do conselho de administrao de autarquias, fundaes pblicas e empresas estatais: jurisprudncia do Supremo Tribunal. 1. vista da clusula final de abertura do art. 52, III, f da Constituio Federal, consolidou-se a jurisprudncia do STF no sentido da validade de normas locais que subordinam a nomeao dos dirigentes de autarquias ou fundaes pblicas prvia aprovao da Assemblia Legislativa. 2. Diversamente, contudo, atento ao art. 173 da Constituio, propende o Tribunal a reputar ilegtima a mesma interveno parlamentar no processo de provimento da direo das entidades privadas, empresas pblicas ou sociedades de economia mista da administrao indireta dos Estados.(ADI 2.225-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 29-6-00, DJ de 29-9-00).
Por sua vez, quanto possibilidade de deliberao do Senado no sentido de destituir diretores de autarquias e, em especial, presidentes de agncias reguladoras, o STF, no julgamento da ADI-MC n 1.949/RS, vaticinou, na fundamentao no voto condutor, que eventual previso normativa no sentido de condicionar tal destituio deliberao do Poder Legislativo (o mesmo valendo para as leis estaduais em relao s Assemblias Legislativas), inconstitucional, dado que afronta o princpio da separao dos poderes, uma vez que competncia privativa do Presidente da Repblica, dispor sobre a orhganizao e funcionamento da administrao federal (art. 84, VI, CF).
4. FINANAS PBLICAS Todos os entes da administrao indireta sujeitam suas finanas aos limites globais e condies para as operaes de crdito externo e interno, tudo estabelecido pelo Senado.
5. REGIME DE PESSOAL Aqui existem alguns pontos em comum, mas tambm pontos divergentes. Quanto s semelhanas podemos elencar a obrigatoriedade de se contratar apenas por meio de concurso pblico, tanto para a administrao direta como tambm para a indireta. Todas as entidades devem se submeter s disposies do artigo 37, XI da CF (teto remuneratrio), vedao de acumulao de cargos, empregos e funes, sujeio aos limites impostos pelo artigo 169, 1 da CF, possibilidade dos empregados responderem por ato de improbidade administrativa (Lei 8.429/92, artigos 1 e 2), dentre outros. Salienta ainda a proibio dos deputados e senadores de (firmarem ou manterem contrato com pessoa jurdica da administrao direta e indireta, salvo quando o contrato obedecer a clusula uniforme, aceitarem cargos, empregos ou funes remunerados, inclusive ad nutum na mesma entidade, patrocinar causa em que seja interessada qualquer das referidas entidades artigo 54, I, a e b, e II, b e c , dentre outros. Ressalta tambm que se submetem ao Cdigo Penal (art. 327, 1), lembrando que este dispositivo alcana apenas s pessoas jurdicas que exercem servios pblicos CELG, SANEAGO, TRANSURB, CORREIOS e no s pessoas que executam atividade econmica PETROBRS, BB, CEF. Podemos dizer que no que tange o regime de pessoal existe um regime de simbiose entre as disposies de direito pblico e as de direito privado. 5.1. Estatutrios: so os servidores dos entes pblicos, seja da administrao direta (Unio, Estados, DF e Municpios) ou da administrao indireta pblica (autarquias e fundaes pblicas). importante aventar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, por meio da ADI 2.135-4 (DOU e DJU 14.08.2007), deferiu parcialmente a medida cautelar, com efeito ex nunc, para suspender a eficcia do art. 39, caput da CF, com a redao determinada pela EC 19/98. Em outras palavras, quando da promulgao da CF/88 foi definido no caput do art. 39 o regime jurdico nico para os servidores pblicos no direito brasileiro, qual seja o estatutrio.
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Entretanto, com a reforma da administrao promovida pela EC 19/98 foi alterado o caput do art. 39, permitindo agora outros regimes, passando a coexistir ento o regime estatutrio e o celetista. Por fim, com a recente deciso do STF voltou a viger o regime jurdico nico (RJU), vez que a alterao constitucional promovida por meio da EC 19/98 foi declarada inconstitucional. Por todo o exposto, no momento, as pessoas jurdicas de direito pblico (Unio, Estados-membros, Distrito Federal, Municpios, suas autarquias e fundaes pblicas), s podem contratar servidores segundo o regime estatutrio. Ateno, a deciso do STF de efeitos ex nunc, ou seja, no retroage, portanto os celetistas, que por ventura existam na administrao pblica, permanecero como esto, ou seja, celetistas. 5.2. Celetistas: so os denominados empregados das empresas estatais (empresas pblicas e sociedades de economia mista), no se submetem s normas pertinentes a aposentadoria e estabilidade, expressas nos artigos 40 e 41 da CF, mas sim s regras do artigo 7 da CF combinadas com as disposies pertinentes do artigo 37, bem como as regras gerais de aposentadoria dos artigos 201 e seguintes da Constituio Federal. Pelo exposto, conclui que os empregados pblicos esto submetidos s normas trabalhistas (CLT) e no possuem estabilidade. Convm aventar, por fim, que os empregados pblicos integrantes da administrao pblica de direito pblico possuem estabilidade! Veja a Smula n. 390 do TST:
Smula n 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 229 e 265 da SDI-1 e da Orientao Jurisprudencial n 22 da SDI-2 Estabilidade - Celetista - Administrao Direta, Autrquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ n 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00) II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 229 - Inserida em 20.06.2001)
O Supremo Tribunal Federal tem se debruado sobre o assunto e de modo brilhante o Ministro Ricardo Lewandowski proferiu o voto 28 , sobre o tema, ressalto que uma verdadeira aula sobre a administrao indireta, merece ser lida:
O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinrio interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT contra acrdo do Tribunal Superior do Trabalho - TST em que se discute se a recorrente tem, ou no, o dever de motivar formalmente o ato de dispensa de seus empregados. Na espcie, o TST reputara invlida a despedida de empregado da recorrente, ao fundamento de que a validade do ato de despedida do empregado da ECT est condicionada motivao, visto que a empresa goza das garantias atribudas Fazenda Pblica.. A recorrente, em sntese, aponta contrariedade aos artigos 41 e 173, 1, da CF, haja vista que a deliberao a respeito das demisses sem justa causa direito potestativo da empresa, interferindo o acrdo recorrido na liberdade existente no direito trabalhista, por incidir no direito das partes pactuarem livremente entre si. Sustenta, ainda, que o fato de a recorrente possuir privilgios conferidos Fazenda Pblica impenhorabilidade dos seus bens, pagamento por precatrio e algumas prerrogativas processuais , no tem o condo de dar aos empregados da ECT o benefcio da despedida motivada e a estabilidade para garantir reintegrao no emprego.
O Min. Ricardo Lewandowski, relator, negou provimento ao recurso. Salientou, primeiro, que, relativamente ao debate sobre a equiparao da ECT Fazenda Pblica, a Corte, no julgamento da ADPF 46/DF (DJE de 26.2.2010), confirmou o seu carter de prestadora de servios pblicos, declarando recepcionada, pela ordem constitucional vigente, a Lei 6.538/78, que instituiu o monoplio das atividades postais, excludos do conceito de servio postal apenas a entrega de encomendas e impressos. Asseverou, em passo seguinte, que o dever de motivar o ato de despedida de empregados estatais, admitidos por concurso, aplicar-se-ia no
28 Informativo 576 do STF.
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apenas ECT, mas a todas as empresas pblicas e sociedades de economia mista que prestam servios pblicos, em razo de no estarem alcanadas pelas disposies do art. 173, 1, da CF, na linha de precedentes do Tribunal. Observou que, embora a rigor, as denominadas empresas estatais ostentarem a natureza jurdica de direito privado, elas se submeteriam a regime hbrido, ou seja, sujeitar-se-iam a um conjunto de limitaes que teriam por escopo a realizao do interesse pblico. Assim, no caso dessas entidades, dar-se-ia uma derrogao parcial das normas de direito privado em favor de certas regras de direito pblico.
Citou como exemplo dessas restries, as quais seriam derivadas da prpria Constituio, a submisso dos servidores dessas empresas ao teto remuneratrio, a proibio de acumulao de cargos, empregos e funes, e a exigncia de concurso para ingresso em seus quadros. Ao afastar a alegao de que os dirigentes de empresas pblicas e sociedades de economia mista poderiam dispensar seu pessoal no uso do seu direito potestativo de resilio unilateral do pacto laboral, independentemente de motivao, relembrou que o regime jurdico das empresas estatais no coincidiria, de forma integral, com o das empresas privadas, em face das aludidas restries, quando fossem exclusiva ou preponderantemente prestadoras de servios pblicos. Ressaltou que o fato de a CLT no prever realizao de concurso para a contratao de pessoal destinado a integrar o quadro de empregados das referidas empresas, significaria existir uma mitigao do ordenamento jurdico trabalhista, o qual se substituiria, no ponto, por normas de direito pblico, tendo em conta tais entidades integrarem a Administrao Pblica indireta, sujeitando-se, por isso, aos princpios contemplados no art. 37 da CF. Rejeitou, por conseguinte, a assertiva de ser integralmente aplicvel aos empregados da recorrente o regime celetista no que diz respeito demisso.
Afirmou que o objetivo maior da admisso de empregados das estatais por meio de certame pblico seria garantir a primazia dos princpios da isonomia e da impessoalidade, o que impediria escolhas de ndole pessoal ou de carter puramente subjetivo no processo de contratao. Ponderou que a motivao do ato de dispensa, na mesma linha de argumentao, teria por objetivo resguardar o empregado de uma eventual quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir, razo pela qual se imporia, no caso, que a despedida fosse no s motivada, mas tambm precedida de um procedimento formal, assegurado ao empregado o direito ao contraditrio e ampla defesa. Rejeitou, ainda, o argumento de que se estaria a conferir a esses empregados a estabilidade prevista no art. 41 da CF, haja vista que tal garantia no alcanaria os empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos de orientao j fixada pelo Supremo, que teria ressalvado, apenas, a situao dos empregados pblicos aprovados em concurso pblico antes da EC 19/98.
Aduziu que o paralelismo entre os procedimentos para a admisso e o desligamento dos empregados pblicos estaria, da mesma forma, indissociavelmente ligado observncia do princpio da razoabilidade, porquanto no se vedaria aos agentes do Estado apenas a prtica de arbitrariedades, mas se imporia tambm o dever de agir com ponderao, decidir com justia e, sobretudo, atuar com racionalidade. Assim, a obrigao de motivar os atos decorreria no s das razes acima explicitadas como tambm, e especialmente, do fato de os agentes estatais lidarem com a res publica, tendo em vista o capital das empresas estatais integral, majoritria ou mesmo parcialmente pertencer ao Estado, isto , a todos os cidados. Esse dever, ademais, estaria ligado prpria idia de Estado Democrtico de Direito, no qual a legitimidade de todas as decises administrativas tem como pressuposto a possibilidade de que seus destinatrios as compreendam e o de que possam, caso queiram, contest-las. No regime poltico que essa forma de Estado consubstancia, seria preciso demonstrar no apenas que a Administrao, ao agir, visou ao interesse pblico, mas tambm que agiu legal e imparcialmente. Mencionou, no ponto, o disposto no art. 50 da Lei 9.784/99, que rege o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal (Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; ... 1 A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato). Salientou que, no caso da motivao dos atos demissrios das estatais, no se estaria a falar de uma justificativa qualquer, simplesmente pro forma, mas de uma que deixasse clara tanto sua legalidade extrnseca quanto sua validade material intrnseca, sempre luz do ordenamento legal em vigor. Destarte, disse no se haver de confundir a garantia da estabilidade com o dever de motivar os atos de dispensa, nem de imaginar que, com isso, os empregados teriam uma dupla garantia contra a dispensa imotivada, eis que, concretizada a demisso, eles tero direito, apenas, s verbas rescisrias previstas na legislao trabalhista.
Em seguida, ao frisar a equiparao da demisso a um ato administrativo, repeliu a alegao de que a dispensa praticada pela ECT prescindiria de motivao, por configurar ato inteiramente discricionrio e no vinculado, havendo por parte da empresa plena liberdade de escolha quanto ao seu contedo, destinatrio, modo de realizao e, ainda, sua convenincia e oportunidade. Justificou que a natureza vinculada ou discricionria do ato administrativo seria irrelevante para a obrigatoriedade da motivao da deciso e que o que configuraria a exigibilidade, ou no, da motivao no caso concreto no seria a discusso sobre o espao para o emprego de um juzo de oportunidade pela Administrao, mas o contedo da deciso e os valores que ela envolve. Por fim, reiterou que o entendimento ora exposto decorreria da aplicao, espcie, dos princpios inscritos no art. 37 da CF, notadamente os relativos impessoalidade e isonomia, cujo escopo seria o de evitar o favorecimento e a perseguio de empregados pblicos, seja em sua contratao, seja em seu
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desligamento. Aps o voto do Min. Eros Grau que acompanhava o relator, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.2.2010. (RE-589998)
5.2. Teto remuneratrio Especificamente sobre o teto remuneratrio deve-se atentar para o disposto no 9 do art. 37 da CF, que assim dispe. Veja o normativo constitucional:
O disposto no inciso XI aplica-se s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, e suas subsidirias, que receberem recursos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.
Conforme a transcrio constitucional o teto remuneratrio se aplica tambm s empresas estatais (empresas pblicas e sociedades de economia mista), todavia deve se atentar para o fato de que estas s se submetem ao teto remuneratrio se receberem recursos da Unio, Estados, DF e Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. Nestes termos, se as empresas estatais no receberem verba pblica para os fins acima descritos no se submetem ao teto remuneratrio. A ttulo exemplificativo temos o Banco do Brasil e a PETROBRS. Aclara ainda, que receber financiamentos pblicos para expanso das atividades no se enquadra na disposio constitucional de teto remuneratrio, mas to somente receber verbas para pagamento de pessoal e custeio em geral.
6. FALNCIA Houve tempo em que se debatia na doutrina e na jurisprudncia a possibilidade de se decretar a falncia de alguns destas entidades que compem a administrao direta. Entretanto esta discusso encontra-se superada, vez que o art. 2, I da Lei 11.101/05 extinguiu todas estas posies.
Art. 2o Esta Lei no se aplica a: I empresa pblica e sociedade de economia mista; II instituio financeira pblica ou privada, cooperativa de crdito, consrcio, entidade de previdncia complementar, sociedade operadora de plano de assistncia sade, sociedade seguradora, sociedade de capitalizao e outras entidades legalmente equiparadas s anteriores.
Ento, segundo esta determinao legal no se aplica s empresas estatais (empresas pblicas e sociedades de economia mista), independentemente das atividades exercidas (servio pblico ou exclusivamente atividade econmica) no se submetem aos preceitos da lei de falncia.
7. MANDADO DE SEGURANA: possvel a impetrao de Mandado de Segurana em desfavor das autoridades da Administrao Indireta, incluindo as empresas sob controle acionrio do Estado, para esse fim, quando exeram funes delegadas do Poder Pblico. Veja as disposies normativas: artigo 1 o , 1 o da Lei 1.533/51 e artigo 5 o . LXIX da CF. O tema encontra-se tambm sumulado: Smula 510 do STF Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial. Aclara apenas que em sendo a autoridade coatora de uma sociedade de economia mista federal (PETROBRAS e BANCO DO BRASIL) o foro competente para conhecer deste MS a justia comum estadual e, em sendo empresa pblica federal (CAIXA ECONOMICA FEDERAL e CORREIOS) o foro competente a justia comum federal.
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8. AO POPULAR: cabvel Ao Popular, fundamentado no artigo 4 o . do Decreto-Lei 200/67, que inclui no conceito genrico de Administrao Pblica a direta e indireta e no artigo 37, caput da CF. 9. AO CIVIL PBLICA: os entes da Administrao Indireta so pessoas legtimas para propor Ao Civil Pblica, Lei n. 7347/85. 10. FORO COMPETENTE: Acerca do juzo privativo o art. 109, I da CF determina que a Justia Federal o foro competente para conhecer as aes das autarquias federais, fundaes pblicas federais (entendimento doutrinrio e jurisprudencial, posto no estar expresso no referido dispositivo constitucional) e empresas pblicas federais, salvo as aes de falncia, acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e do Trabalho. No se enquadram na presente competncia as sociedades de economia mista federal, conforme j dito, vez que o foro competente para conhecer de suas demandas a justia comum estadual. Veja o que diz a Constituio Federal de 1988: Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho;
O STF entende que o termo empresas pblicas no abarca empresas pblicas e sociedades de economia mista, para tanto apresentou a SMULA N. 556 competente a justia comum para julgar as causas em que parte sociedade de economia mista.
11. LICITAO E CONTRATOS: o artigo 22, XXVII expe a necessidade de licitao para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito federal e Municpios (obedecendo ao disposto no art. 37, XXI) e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, segundo o art. 173, 1, III a da CF, licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica. Pelo exposto v-se que a Constituio Federal imps tratamento diferenciado, no que tange licitao, para as pessoas jurdicas de direito pblico (administrao direta, autarquias e fundaes pblicas art. 37, VII) e para as pessoas jurdicas de direito privado (empresas pblicas e sociedades de economia mista art. 173). Veja, importante interpretar que todas devem fazer licitao, entretanto as pblicas devem fazer segundo o ordenamento legal ptrio (principalmente a Lei 8666/93) e as privadas (apenas segundo os princpios da administrao pblica). O exposto demonstra que as empresas estatais podem produzir dispositivos prprios de licitao e contratao, observando apenas aos princpios da administrao pblica. Ressalta, por fim, alguns casos de dispensa de licitao e contratao no artigo 24 incisos VIII, XVI e XXIII, tudo da Lei 8666/93:
VIII - para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado; XVI - para a impresso dos dirios oficiais, de formulrios padronizados de uso da administrao, e de edies tcnicas oficiais, bem como para prestao de servios de informtica a pessoa jurdica de direito pblico interno, por rgos ou entidades que integrem a Administrao Pblica, criados para esse fim especfico;
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XXIII - na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado.
12. RESPONSABILIDADE A CF estabelece no artigo 37, 6 que as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo e culpa. Essa responsabilidade baseada na teoria objetiva, na teoria do risco e na teoria da ininterrupo. A doutrina e a jurisprudncia firmaram entendimento de que o ente estatal responde subsidiariamente pelas responsabilidades cabveis a estas entidades, quando ocorre o exaurimento do patrimnio destas. importante ressaltar, por fim, que este posicionamento no abarca as empresas estatais que exploram apenas atividade econmica. Por certo este tema ser melhor vergastado no ponto devido (Responsabilidade Civil do Estado), mas podemos adiantar alguns posicionamentos, mesmo que resumidamente, vejamos:
RGO/ENTIDADE ATOS USURIO RESPONSABILIDADE Administrao direta (Unio, Estados, DF e Municpios) Todo e qualquer ato comissivo imperium ou gesto. Usurio ou no usurio OBJETIVA Administrao indireta pblica (autarquias, fundaes pblicas) Todo e qualquer ato comissivo imperium ou gesto. Usurio ou no usurio OBJETIVA Empresas pblicas e sociedades de economia mista Atos de imperium, servio pblico Usurio ou no usurio OBJETIVA Empresas pblicas e sociedades de economia mista Atos de gesto. Atividade econmica. Usurio ou no usurio SUBJETIVA Delegatrios de servio pblico concessionrias e permissionrias Atos de servio pblico Usurio OBJETIVA Delegatrios de servio pblico concessionrias e permissionrias Atos de servio pblico No usurio OBJETIVA
13. BENS Segundo o novo cdigo civil, artigo 98, so bens pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Entretanto esta viso simplista e ultrapassada, porquanto os bens privados vinculados prestao de servios pblicos so tambm considerados bens pblicos para todos os efeitos, enquanto estiverem afetados ao interesse pblico suscitado. Sendo assim, so considerados bens pblicos de uso especial os bens dos entes polticos, das autarquias, fundaes pblicas, bem como os bens das pessoas privadas prestadoras de servios pblicos, tais como as empresas pblicas, sociedades de economia mista e at os bens dos permissionrios e concessionrios de servios pblicos, quanto a estes acerca apenas dos bens vinculados ao desiderato pblico, ou seja, prestao de servio pblico. Por fim, importante ressaltar que esta proteo no abrange os bens das empresas estatais que executam atividades exclusivamente empresariais (BB, CEF, PETROBRS, dentre outras).
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14. PROCESSO ESPECIAL DE EXECUO Previsto no artigo 100 da CF e artigos 730 e 731 do CPC, resultando na impenhorabilidade dos seus bens, no juzo privativo, nos prazos dilatados em juzo e no duplo grau de jurisdio. Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim.
Art. 730. Na execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica, citar-se- a devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta no os opuser, no prazo legal, observar-se-o as seguintes regras: (Vide Lei n 9.494, de 10.9.1997) I - o juiz requisitar o pagamento por intermdio do presidente do tribunal competente; II - far-se- o pagamento na ordem de apresentao do precatrio e conta do respectivo crdito.
Art. 731. Se o credor for preterido no seu direito de preferncia, o presidente do tribunal, que expediu a ordem, poder, depois de ouvido o chefe do Ministrio Pblico, ordenar o seqestro da quantia necessria para satisfazer o dbito.
15. JUZO PRIVATIVO Na esfera federal, a Justia Federal, compreendendo os Tribunais Regionais Federais e os Juzes Federais (art. 106, 108, inciso II, e 109, inciso I da CF); excetuam-se apenas as causas referentes falncia e as de acidentes de trabalho (que so de competncia da justia comum) e as relativas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho. Esse juzo privativo beneficia a Unio, entidade autrquica e fundacional e empresa pblica, excludas as sociedades de economia mista, que atuaro na justia comum (art. 109 da CF).
Art. 106. So rgos da Justia Federal: I - os Tribunais Regionais Federais; II - os Juzes Federais.
Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: ... II - julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juzes federais e pelos juzes estaduais no exerccio da competncia federal da rea de sua jurisdio.
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho;
16. PRAZO DILATADO Pelo artigo 188 do CPC, a Fazenda Pblica e o Ministrio Pblico tm prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer. A lei n. 9.469/97, no artigo 10, estendeu igual benefcio s autarquias e fundaes Pblicas. Ressalta que no se enquadra nesta situao as empresas pblicas, todavia existe algumas excees, principalmente para os CORREIOS.
17. DUPLO GRAU DE JURISDIO A sentena proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico, bem como a que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da fazenda Pblica est sujeita ao duplo grau de jurisdio. Tudo luz do art. 475, I e II do CPC.
Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena: (Redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.2001) I - proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico; (Redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.2001)
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II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI). (Redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.2001)
SMULA N. 620 DO STF: A SENTENA PROFERIDA CONTRA AUTARQUIAS NO EST SUJEITA A REEXAME NECESSRIO, SALVO QUANDO SUCUMBENTE EM EXECUO DE DVIDA ATIVA.
importante frisar que as prerrogativas processuais de prazo e duplo grau de jurisdio no abarcam as empresas pblicas, mas to somente a prerrogativa de juzo privativo.
18. IMUNIDADE TRIBUTRIA luz da Constituio Federal as entidades polticas (Unio, Estados- membros, Distrito Federal e Municpios) possuem imunidade tributria relativa aos impostos sobre o patrimnio, renda ou servios. Esta mesma imunidade estende-se expressamente s autarquias e fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, entretanto importante ressaltar que a estas ultimas pessoas a imunidade abarca apenas o patrimnio, a renda e os servios vinculas s suas finalidades essncias ou s delas decorrentes. Neste tomo, conclui que a imunidade das pessoas polticas ampla e irrestrita no que tange os impostos do patrimnio, renda ou servios e das autarquias e fundaes pblicas apenas e to somente aqueles vinculados s suas finalidades essenciais.
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros; (...) 2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes.
19. PRESCRIO Nos termos do Decreto 20.910/32, art. 1 as dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram. A prescrio qinqenal abrange as dvidas passivas das autarquias ou entidades e rgos paraestatais criados por lei e mantidos mediante impostos, taxas ou quaisquer contribuies, exigidas em virtude de lei federal, estadual ou municipal, bem como todo e qualquer direito e ao contra os mesmos (art. 2, Dec.Lei n. 4.597/42). Todavia, importante aventar que no se aplica a prescrio qinqenal quando se trata de ao real, quando a prescrio ocorre em 10 anos, por exemplo, ao de retrocesso para reivindicar imvel expropriado ou a indenizao.
20. PAGAMENTO DAS DESPESAS PROCESSUAIS Nos termos do art. 27 do CPC, as despesas dos atos processuais efetuados a requerimento do Ministrio Pblico ou da fazenda sero pagas a final pelo vencido. O art. 1-A da Lei n. 9.494/97, determina que esto dispensados de depsito prvio, para interposio de recurso, as pessoas jurdicas de direito pblico federais, estaduais, distritais e municipais.
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21. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA O entendimento do Superior Tribunal de Justia o de que a Lei 8429/92 se aplica a todos os agentes pblicos e no apenas aos servidores pblicos estrito sensu. Veja o julgado.
ACP. IMPROBIDADE. SOCIEDADE. ECONOMIA MISTA. O tribunal de origem concluiu que a ao de improbidade no deveria prosseguir, na medida em que s figuravam como rus particulares e uma sociedade de economia mista, no caso o banco. O Ministrio Pblico defende a possibilidade do prosseguimento regular da ao contra os particulares e contra o banco, ainda que outros agentes pblicos tenham sido excludos do polo passivo da demanda. Diante disso, a Turma deu provimento ao recurso para que prossiga o feito em relao aos recorridos, ao entendimento de que os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa no so apenas os servidores pblicos, mas todos aqueles que estejam abarcados no conceito de agente pblico (arts. 1 a 3 da Lei n. 8.429/1992). A interpretao de tais dispositivos permite afirmar que o legislador adotou conceito de grande abrangncia no tocante qualificao de agentes pblicos submetidos referida legislao, a fim de incluir, na sua esfera de responsabilidade, todos os agentes pblicos, servidores ou no, que incorram em ato de improbidade administrativa. Precedentes citados: REsp 1.081.098-DF, DJ e 3/9/2009; REsp 277.045-PR, DJ 13/12/2004, e REsp 495.933-RS, DJ 19/4/2004. REsp 1.138.523-DF, Rel. Min. El i ana Calmon, jul gado em 23/2/2010.
5.4. TERCEIRO SETOR OU PARAESTATAIS OU ENTIDADES PECULIARES H inmeros entes dotados de caractersticas que no se enquadram em nenhum dos moldes da administrao (in) ou direta. Em geral tem personalidade prpria, possuem vnculos diversificados com o Estado. Termo popularizado na doutrina: 1 Setor Estado, 2 Setor Mercado e 3 Setor entes privados com fins pblicos.
5.4.1. Organizaes Sociais (Criadas pela Lei. 9.637/98) So entidades privadas qualificadas livremente pelo Ministro ou titular do rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e pelo Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto. Estas entidades no podem ter fins lucrativos, suas atividades devem ser dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade (art. 1) e necessrio ainda que a pessoa interessada atenda a determinados requisitos formais e substanciais, travando ento, contrato de gesto com o Poder Pblico. Entre estes requisitos devemos salientar: - No ter fins lucrativos; - Ter como rgo superior um Conselho de Administrao, com atribuies normativas e de controle (arts. 2, I, c, e 3), em cuja composio 50% dos membros devero estar repartidos entre representantes do Governo (que sero pelo menos 20%, at 40% do total) e representantes de entidades da sociedade civil, definidos no Estatuto (cuja participao tambm no poder ser inferior a 20%, nem superior a 30%); - Firmar contrato de gesto com o Poder Pblico, condio para sua qualificao, em face dos arts. 2, f, 4, II e 5 e ss. Uma vez qualificada como Organizao Social e tendo travado Contrato de Gesto que ser elaborado de comum acordo entre o Poder Pblico e a entidade privada e discriminar as respectivas atribuies, responsabilidades e obrigaes (art. 6) -, a pessoa estar, nesta conformidade, apta receber bens pblicos com permisso de uso e sem licitao prvia (art. 12, 3), no havendo restrio alguma a que se trate tambm de bens imveis, ser beneficiria de recursos oramentrios (art. 12) e de servidores pblicos que lhe sero cedidos a expensas do errio pblico. Caber ao Poder Pblico fiscalizar o cumprimento do programa de trabalho proposto no contrato, com suas metas e prazos de execuo, verificado segundo
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critrios objetivos de avaliao de desempenho, mediante indicadores de qualidade e produtividade (art. 7, I, c/c art. 8). Constatado o descumprimento do contrato de gesto, o Poder Pblico poder assegurado prvio processo administrativo com a garantia de ampla defesa, desqualificar a entidade como organizao social (art. 16). O Poder Pblico mediante decreto do Poder Executivo, estabelecer diretrizes e critrios para qualificar organizaes sociais que absorvero as atividades de rgos e entidades pblicas a serem extintos e cujas atribuies sejam as mencionadas no art. 1 da Lei.
5.4.2. Organizaes da sociedade civil de interesse pblico Este instituto foi introduzido pela Lei 9.790, de 23 de maro de 199. Esta qualificao atribuvel, vinculativamente, as pessoas jurdicas de Direito Privado requerentes, para fins de habilit-las a firmas TERMOS DE PARCERIA com o Poder Pblico, com o qual se credenciam a receber recursos ou bens pblicos empenhados neste vnculo cooperativo entre ambos, desde que tais pessoas: - no tenham fins lucrativos; - sejam criadas para executar determinadas atividades socialmente teis, conforme rol exemplificativo do art. 3 desta lei: assistncia social, combate pobreza, promoo gratuita da sade, da cultura, da cidadania, dos direitos humanos, etc; - no estejam inclusas no rol expresso das impedidas, segundo o art. 2, por exemplo: sociedades comerciais, organizaes sociais, instituies religiosas, cooperativas, sindicatos e entidades criadas pelo Governo; - determinem em seus estatutos uma srie de normas (preestabelecidas, esposadas no art. 4) sobre estrutura, funcionamento e prestao de contas.
5.4.3. Principais diferenas entre as Organizaes Sociais e as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico - Nas OSCIPs a atribuio do qualificativo no , como nas ONGs, discricionria, mas vinculada e aberta a qualquer sujeito que preencha os requisitos indicativos; no prev o trespasse de servidores pblicos para nelas prestar servio. - As OSCIPs no celebram contratos de gesto com o Poder Pblico como as ONGs, mas sim termos de parceria, conquanto, tal como neles, seja especificado um programa a cumprir, com metas e prazos fiscalizados, alm da obrigao de um relatrio final, o que os faz mais distintos, entre si, pelo nome que pelo regime; - Os vnculos nas OSCIPs no so condicionantes para a qualificao da entidade, ao contrrio do que ocorre com as ONGs. - O Poder Pblico no participa dos quadros diretivos nas OSCIPs, ao contrrio do que ocorre nas Organizaes Sociais. - O objetivo, finalidades de benemerncia social, ao passo que as Organizaes Sociais prosseguem apenas atividades de ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade.
5.4.4. Ordens e conselhos profissionais Trata-se de organismos destinados a administrar o exerccio de profisses regulamentadas e exercer a fiscalizao do respectivo exerccio profissional e o poder disciplinar. Esta polcia das profisses, exercendo atribuio tpica do poder pblico, que originariamente caberia ao poder pblico, , assim, delegada s ordens profissionais que, nesta matria, exercem atribuies tpicas do poder pblico. As leis que regulamentam as profisses e criam as ordens ou conselhos transferem, a estes, competncia, para que seus pares eleitos, exeram a fiscalizao
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do respectivo exerccio profissional e o poder disciplinar. Lei 8.906/94, Estatuto da OAB; Lei 3.268/57, Conselho de Medicina; Lei 5.194/66, CREA. A doutrina e a jurisprudncia vinham dando natureza autrquica a estes entes. Todavia, esta natureza, salvo a OAB, foi surpreendida com a Lei 9649/98, a qual no seu artigo 58, atribuiu personalidade jurdica de direito privado a tais conselhos, vedando vnculo funcional com a Administrao Pblica, sendo assim, no mais se consideravam autarquias, as quais so dotadas de personalidade jurdica pblica. Mas a ADIN 1.717-6, da Relatoria do Ministro Sydney Sanches, julgada em 07/11/2002, pugnou pela declarao de inconstitucionalidade dos dispositivos legais acima elencados, ou seja, do art. 58 e seus pargrafos 1, 2, 4, 5, 6, 7 e 8. Portanto, tais organismos continuam a ser considerados pessoas jurdicas de direito pblico, mantendo entendimento anterior da doutrina e da jurisprudncia. Veja ementa do julgador pacificador, in verbis:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARGRAFOS DA LEI FEDERAL N 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIOS DE FISCALIZAO DE PROFISSES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ao, quanto ao 3 do art. 58 da Lei n 9.649, de 27.05.1998, como j decidiu o Plenrio, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ao Direta julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos 1, 2, 4, 5, 6, 7 e 8 do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretao conjugada dos artigos 5, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, pargrafo nico, 149 e 175 da Constituio Federal, leva concluso, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade tpica de Estado, que abrange at poder de polcia, de tributar e de punir, no que concerne ao exerccio de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Deciso unnime. STF. ADI1717/DF - DISTRITO FEDERAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES. Julgamento: 07/11/2002. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJ 28-03-2003 PP-00061. EMENT VOL-02104-01 PP-00149.
Os Tribunais ptrios tambm j se posicionaram acerca da obrigatoriedade, ou no, de se promover concurso pblico para prover os quadros destas entidades. Para tanto, transcreve-se o comentrio doutrinrio, apresentado pela revista eletrnica interesse jurdico, sobre o tema:
Contratao: Conselhos profissionais: Concurso Concurso pblico obrigatrio para ingresso em conselhos federais e regionais de fiscalizao de exerccio profissional. Mesmo que os servidores estejam sujeitos legislao trabalhista (CLT). Isto porque essas entidades esto submetidas fiscalizao direta do Estado, apesar de no pertencerem Administrao Pblica Federal. O entendimento da 2 Turma do TRT-10 Regio que no reconheceu vnculo empregatcio de ex-empregado do Conselho Regional de Contabilidade do Distrito Federal (CRC/DF). O ex-empregado prestava servios por meio de uma cooperativa de trabalho que teve o contrato rescindido por determinao do Tribunal de Contas da Unio (TCU). A resciso ocorreu porque o TCU entendeu que o Conselho s pode contratar servidores por meio de concurso pblico, conforme determina o artigo 37, inciso II, da Constituio Federal. Com base nesses fundamentos, o juiz Alexandre Nery de Oliveira, redator do acrdo, reformou a sentena que reconhecia o vnculo de emprego e condenava o CRC/DF ao pagamento de verbas trabalhistas. (Processo n. 00752-2005-010-10-00-6-ROPS). TRT 10 Regio. Matria publicada na revista eletrnica interesse jurdico no dia 14 de julho de 2006.
Os ocupantes de empregos na OAB e nos Conselhos de Classe no esto impossibilitados de ocuparem outros cargos ou empregos pblicos, ou seja, a vedao de acumulao de cargos, empregos e funes pblicas disposta na Constituio Federal (art. 37, XVI e XVII da CF) no se impe aos trabalhadores dos conselhos de classe. Esse o entendimento do TST, quando julgou o recurso de revista (RR - 41100-90.2008.5.10.0020) em maro de 2010.
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Para o ministro Emmanoel Pereira, relator do recurso de revista, o TST tem reconhecido aos conselhos profissionais a natureza de autarquias corporativas especiais ou atpicas. O relator cita, inclusive, precedentes nos quais se informa serem essas entidades mantidas por recursos prprios e, por essa razo, a elas no se aplicarem as normas legais sobre pessoal nem disposies gerais relativas administrao interna das autarquias federais. Apesar de se reconhecer o carter de pessoa jurdica de direito pblico, esclarece o ministro, a autonomia administrativa e financeira dos conselhos profissionais conforma o quadro institucional em que se inserem de modo a afastar a incidncia das regras contidas no artigo 37 da Constituio Federal. Diante dessas condies, o relator adotou firme convico de que a regra de vedao do acmulo de cargos e empregos pblicos no tem lugar se um desses postos no servio pblico se d por meio da prestao de servios como empregado, ainda mais celetista, do conselho profissional.
5.4.5. Caractersticas comuns do terceiro setor: Resumem-se aqui as principais caractersticas comuns ao tema: - Personalidade jurdica de direito privado. - Fins de utilidade pblica, atuando em cooperao com o Estado. - No possuem fins lucrativos. - Esto sob o controle estatal externo (Superviso do Ministrio Competente e Tribunal de Contas, art. 71, II CF.). - Produzem algum benefcio a grupos sociais especficos e ou categorias profissionais. - Criados por lei autorizadora e passa a ter personalidade jurdica com o registro estatutrio. - Possuem imunidade de impostos quanto a rendas, bens e patrimnio vinculados aos seus fins, no estendendo As taxas e contribuies. - Segundo o STF esto obrigados a licitar.
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VIDE QUADRO SINPTICO
CARACTERSTI- CAS
AUTARQUIA FUNDAO PBLICA. Pode existir Fundao privada.
EMPRESA PBLICA
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA AGNCIAS: REGULADORA E EXECUTIVA
PARA-ESTATAIS TERCEIRO SETOR
REGIME JURDICO
- Pessoa Jurdica de Direito Pblico Interno. - Exerce, em regra, atividades tpicas. - Pessoa jurdica de direito pblico interno. - Exerce atividade social - Pessoa jurdica de direito privado - No podem possuir privilgios no extensveis ao setor privado. - Pessoa jurdica de direito privado - No podem possuir privilgios no extensveis ao setor privado. - Pessoa jurdica de direito pblico. - Fruto da qualificao de autarquia, fundao ou rgos pblicos. - Pessoa jurdica de direito privado - Sem fins lucrativos - Criados por particulares
DISPOSITIVOS NORMATIVOS
Art. 37, XIX e XX da CF. Art. 41, IV do CC.
Art. 37, XIX e XX da CF.
Art. 37, XIX, XX e art. 173, tudo da CF.
Art. 37, XIX, XX e art. 173, tudo da CF. Art. 21, XI e art. 177, 2, III da CF. - Contrato de gesto art. 37, 8 da CF. Lei 9790/99 OSCIP. Lei 9637/98 OS.
CRIAO
Por lei especfica de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica - Lei especifica (pub) e lei autorizativa (priv.). - Lei compl. define rea de atuao. - Registro do estatuto - Lei autorizativa especfica, requisito este obrigatrio tambm para as subsidirias. - Registro do estatuto. - Criada para prestar atividade econmica ou servio pblico. - Lei autorizativa especfica, requisito este obrigatrio tambm para as subsidirias. - Registro do estatuto. - Criada para prestar atividade econmica ou servio pblico. - Segue a regra das pessoas pblicas. - Qualificao. - Contrato de gesto. - Princpios eficincia e especialidade. - Registro do estatuto - Habilita junto Administrao por meio de contrato de gesto e termo de parceria.
CONTROLE (Tribunal de Contas)
- Controle externo, tutelar e finalstico. Inclusive do TC. - Controle interno: autotutela. - Controle externo, tutelar e finalstico. Inclusive do TC. - Controle interno: autotutela. - Autotutela - Externo: tutelar, ministerial, finalstico e Tribunal de Contas - Autotutela - Externo: finalstico, ministerial, tutelar e Tribunal de Contas Segue a regra das autarquias e fundaes pblicas. Submete ao controle do Ministrio Pblico e Tribunal de Contas
REGIME DE PESSOAL
Exclusivamente estatutrio. Art. 39 da CF. Vide ADI 2135 de 02/08/08 do STF. Exclusivamente estatutrio. Vide ADI 2135 de 02/08/08 do STF. Exclusivamente celetista empregados pblicos. Exclusivamente celetista empregados pblicos. Segue a regra das autarquias e fundaes pblicas. Exclusivamente de direito privado celetista.
BENS (Patrimnio)
Pblicos - inalienveis, impenhorveis, imprescritveis. Art. 98, CC. Pblicos, portanto inalienveis, impenhorveis e imprescritveis Privados, todavia os bens vinculados prestao de servio pblico possuem proteo. Privados, todavia os bens vinculados prestao de servio pblico possuem proteo. Segue a regra das autarquias e fundaes pblicas. Privados, sem proteo.
LICITAO
Obrigatoriedade de licitar art. 22, XXVII da CF. Lei 8112/90 Obrigatoriedade de licitar art 22, XXVII CF. Lei 8112/90 Obrigadas a licitar, mas basta seguir os princpios da Adm. Pub. (art 173, 1, III CF) Obrigadas a licitar, mas basta seguir os princpios da Adm. Pub. (art 173, 1, III CF) Segue a regra das autarquias e fundaes pblicas. So obrigadas a licitar se receberem verba pblica
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RESPONSABILIDAD E
Objetiva (ato, nexo e dano). Desnecessrio provar culpa/dolo. Objetiva (ato, nexo e dano). Desnecessrio provar culpa/dolo. Em regra subjetiva. Exceo: se prestar servio pblico objetiva. Em regra subjetiva. Exceo: se prestar servio pblico objetiva. Segue a regra das autarquias e fundaes pblicas. Subjetiva
TRIBUTOS
Imunidade tributria. Art. 150, 2 da CF. Art. 511, nico CPC. Imunidade tributria. Art. 150, 2 da CF. Art. 511, nico CPC. No possui privilgios no extensveis ao setor privado. No possui privilgios no extensveis ao setor privado. Segue a regra das autarquias e fundaes pblicas. Imunidade tributria art 150, IV, c e4 e art. 195, 7 CF.
CARACTERSTICA S
AUTARQUIA FUNDAO PBLICA. Pode existir Fundao privada.
EMPRESA PBLICA
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA AGNCIAS: REGULADORA E EXECUTIVA
PARA-ESTATAIS TERCEIRO SETOR
PRERROGATIVAS PROCESSUAIS
Possui. Prazos e juzo competente (art. 188 e art. 475, I e II do CPC). Art. 100 da CF. Possui. Prazos e juzo competente (art. 188 e art. 475, I e II do CPC). Art. 100 da CF.
No possuem prerrogativas processuais.
No possuem prerrogativas processuais. Segue a regra das autarquias e fundaes pblicas. No possuem qualquer prerrogativa processual
FORO COMPETENTE
Ente federal: justia federal art. 109, I da CF. Ente federal: justia federal art. 109, I da CF. Ente federal: justia federal art. 109, I da CF. Ente federal: justia estadual art. 109, I da CF. Smula 556 do STF. Ente federal: justia federal art. 109, I da CF. Justia comum estadual. Smula 516 do STF
PRESCRIO
Segue a regra das pessoas pblicas 05 anos qinqenal. Segue a regra das pessoas pblicas 05 anos qinqenal. Segue a regra do novo cdigo civil 03 anos. Segue a regra do novo cdigo civil 03 anos. Segue a regra das autarquias e fundaes pblicas. Segue a regra do novo cdigo civil 03 anos.
EXTINO
Pelo princpio da simetria extingue-se da mesma forma que se cria - lei especfica. A melhor doutrina entende que a extino segue a regra da criao, ou seja, lei especfica. Extintas por lei autorizativa. O Poder Executivo no possui competncia para extingui-las. Teoria da Simetria. No se sujeitam falncia. Extintas por lei autorizativa. O Poder Executivo no possui competncia para extingui-las. Teoria da Simetria. No se sujeitam falncia. Segue a regra das autarquias e fundaes pblicas. Por vontade da sociedade civil que a criou ou por deciso judicial. FORMA CONSTITUTIVA Definida na lei de criao. Definida na lei de criao. Qualquer forma societria admitida em direito (S.A., Ltda, Comandita)
Exclusivamente S.A. Segue a regra das autarquias e fundaes pblicas. Na forma definida no Estatuto de criao. CAPITAL
Exclusivamente pblico Exclusivamente pblico Exclusivamente pblico, no necessariamente de um mesmo ente administrativo. Misto (pblico e privado). Qualquer pessoa pode adquirir aes destas pessoas. Exclusivamente pblico Exclusivamente privado.
Obs.: Se a Fundao for de direito pblico segue todas as regras e caractersticas das autarquias, inclusive quanto forma de criao (lei especfica e no lei autorizativa). Obs.: As agncias possuem algumas diferenas que no se encontram neste quadro. Por exemplo, a forma de criao, sendo assim leia as diferenas na apostila. Obs.: As paraestatais no compem a administrao pblica brasileira.
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Questes Administrao direta e indireta 1. Em relao organizao administrativa da Unio, assinale a opo correta. a) Tanto na descentralizao quanto na desconcentrao, funes administrativas podem ser transferidas para pessoa jurdica distinta da titular do poder. b) O Decreto-lei n.o 200/1967, como norma jurdica de nvel legal que introduziu a reforma administrativa no direito brasileiro, o diploma normativo que regula integralmente as distintas espcies de pessoas jurdicas ligadas ao poder pblico no pas, assim como o funcionamento delas. c) Segundo a doutrina, uma das caractersticas das autarquias a autonomia, no sentido de poderem criar as regras que as regero, desde que observado o regime constitucional. d) No Brasil, as agncias reguladoras devem possuir, necessariamente, natureza autrquica. e) As sociedades de economia mista tm natureza jurdica de sociedades annimas, de modo que so regidas pela Lei das Sociedades Annimas (Lei n. 6.404/1976), muito embora no se submetam exclusivamente ao regime jurdico dessa lei.
2. Com relao s entidades da Administrao indireta, certo que as a) autarquias possuem capacidade de auto-administrao e so constitudas por capital pblico e privado. b) fundaes so pessoas jurdicas de direito privado, destinadas explorao de atividade econmica. c) empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito pblico criadas por lei especfica e, quando prestadoras de servios pblicos, se submetem ao regime celetista. d) sociedades de economia mista so estruturadas sob a forma de sociedade annima. e) fundaes pblicas ou as empresas pblicas podero receber a qualificao de agncia executiva, desde que celebrem contrato de gesto com o rgo da Administrao direta.
3. Integram a Administrao Pblica Indireta: a) Os partidos polticos; b) As concessionrias de servio Pblico em geral; c) As fundaes institudas pelo poder Pblico, com natureza jurdica de direito pblico; d) As organizaes sociais; e) Os servios sociais autnomos.
4. O rgo administrativo tem as seguintes caractersticas, exceto: a) Competncia; b) Personalidade jurdica; c) Estrutura; d) Quadro de servidores; e) Poderes funcionais.
5. Quanto s empresas estatais incorreto afirmar: a) O regime pessoal da empresa o da Consolidao das Leis Trabalhistas - CLT; b) A sociedade de economia mista no pode usufruir privilgios fiscais no extensveis ao setor privado; c) O patrimnio da empresa pblica e o da sociedade de economia mista tm a mesma natureza jurdica; d) A empresa pblica pode adotar qualquer forma jurdica admitida em direito; e) A composio do capital a nica diferena entre a empresa pblica e a sociedade de economia mista.
6 Julgue os itens abaixo, relativos organizao administrativa. I. Os bens e as rendas das autarquias so patrimnios pblicos, porm com uma destinao especial e sob administrao da entidade a qual foram incorporadas. II. constitucional a lei estadual que subordina a nomeao dos dirigentes de autarquias estaduais previa aprovao pela assemblia legislativa. III. O limite imposto remunerao dos ocupantes de cargos da administrao direta estadual aplicar- se remunerao dos empregados de uma empresa pblica estadual, quando ela receber recursos do estado para pagamento de despesas de pessoal. IV. A criao de subsidirias de sociedades de economia mista depende de autorizao legislativa.
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V. Cabe lei complementar definir as reas de atuao das fundaes. A quantidade de itens certos igual a: a) 1. b) 2. c) 3. d) 4. e) 5.
7 Assinale a alternativa CORRETA: a) Ao contrario das empresas publicas, que so dotadas de personalidade jurdica de direito publico, as sociedades de economia mista tem personalidade jurdica de direito privado. b) As sociedades de economia mista podem ser organizadas sob a forma de sociedade civil ou comercial. c) possvel, na esfera federal, que empresa publica seja organizada sob a forma de sociedade civil; d) As autarquias, por ser dotados de personalidade jurdica de direito publico compem a administrao direta.
8. A respeito das agencias reguladoras, correto afirmar: a) No ordenamento brasileiro, agncias reguladoras so entidades da administrao indireta, com personalidade de direito privado, com funo de exercer o poder normativo relacionado explorao da atividade econmica pelo estado; b) A criao de agncias reguladoras de servios pblicos concedidos est restrita ao mbito federal, no havendo possibilidade de existncia das mesmas nos mbitos estadual e municipal; c) O poder normativo concedido s agencias reguladoras permite inovaes legislativas em matrias afetas regulao, ficando caracterizada mitigao do principio da legalidade; d) As agencias reguladoras esto sendo criadas preferencialmente sob a forma de autarquias especiais, sendo que a especialidade do regime muitas vezes diz respeito maior estabilidade de seus dirigentes, dentre outras caractersticas.
9. Empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas constituem: a) administrao autrquica; b) rgos relativamente autnomos. c) administrao indireta; d) administrao delegada.
10. As agencias reguladoras so: a) agencias executivas. b) empresas estatais. c) concessionrias de servio pblico. d) autarquias de regime especial.
11. Quanto atividade de entidades privadas em colaborao com o poder publico. assinale a alternativa incorreta: As organizaes sociais, disciplinadas pela Lei 9.637/98 na esfera federal, so aquelas assim declaradas como pessoas jurdicas de direito. a) publico ou privado, prestadoras de servio publico, que se submetem integralmente ao regime jurdico de direito publico. b) privados, com fins lucrativos, que desempenham servios pblicos no exclusivos do Estado e submetem-se a regime jurdico de direito privado. c) privado, com ou sem fins lucrativos, que recebem incentivos materiais e financeiros do Poder Publico para desenvolvimento de atividade social e que, portanto, submetem-se integralmente a e obrigao legal de licitar no decorrer de suas atividades. d) privado sem fins lucrativos, que celebram contrato de gesto com o Poder publico para obteno de recursos oramentrios e desenvolvem servio social no exclusivo do Estado, podendo estar dispensadas de licitar no decorrer do exerccio de suas atividades. e) publico ou privado, destinatrios de fomento do poder publico para desenvolvimento de servios pblicos ou atividades sociais, que se submetem o regime jurdico de direito publico ou privado, conforme, respectivamente, devam ou no licitar.
12. Assinale a alternativa incorreta: a) A organizao social (os) uma pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, que pode receber do poder publico, atravs de contrato de gesto, verbas e bens pblicos, com dispensa de licitao, bem com a cesso de servidores para ao cumprimento de suas metas;
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b) A organizao da sociedade civil de interesse publica (OSCIP) pessoa jurdica de direito privado e firma seu compromisso com a administrao publica, atravs de um termo de parceria, sem ingerncia de agentes do poder publico em seus conselhos de administrao; c) As agencias reguladoras so autarquias especiais que possuem regramento prprio, segundo as respectivas leis instituidoras. No plano federal, seus diretores so escolhidos pelo presidente da repblica e cumprem mandato fixo, no podendo ser exonerados ad nutum; d) As agencias executivas so pessoas jurdicas de direito publico e podem ser oriundas de fundaes publicas, uma de suas prerrogativas ter o valor do teto para dispensa de licitao de pequeno valor duplicando em relao aos rgos da administrao direta; e) as autarquias, depois de autorizao expressa da lei, podem ser criadas por ato do poder publico.
13. Quanto Administrao Pblica, estabelece a Constituio Federal que a) a proibio de acumulao remunerada de cargos pblicos no se estende a funes ou empregos abrangidas por autarquias, fundaes ou empresas pblicas. b) os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico sero computados ou acumulados para fim de concesso de acrscimos ulteriores. c) a criao de empresa pblica ou de fundao, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada, independe de autorizao legislativa. d) vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias para o efeito de remunerao do pessoal do servio pblico. e) so imprescritveis os ilcitos praticados por agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio.
14. Em relao a administrao pblica direta e indireta correto afirmar que a) os vencimentos dos ocupantes de cargos pblicos so irredutveis, permitida a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias no clculo da sua remunerao, at o limite de vinte por cento do seu subsdio. b) o prazo de validade do concurso de acesso a cargo ou emprego pblico ser de dois anos, prorrogveis a critrio da autoridade competente por perodos de at um ano. c) os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico sero computados ou acumulados para fim de concesso de acrscimos ulteriores. d) a proibio de acumular cargos pblicos no se estende as subsidirias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico. e) a lei dispor sobre os requisitos e as restries ao ocupante de cargo ou emprego da administrao direta e indireta que possibilite o acesso a informaes privilegiadas.
15. No que concerne ao Ttulo III da CF/88, que prev a Organizao do Estado Brasileiro, especificamente sobre a Administrao Pblica, correto afirmar que a) os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no podero ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo. b) os cargos e funes pblicas so acessveis apenas aos brasileiros natos e naturalizados que preencham os requisitos estabelecidos em lei. c) o prazo de validade do concurso pblico ser de at um ano, prorrogvel uma vez, por igual perodo. d) a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia, cabendo ao administrador pblico definir os critrios de sua admisso. e) a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias possvel, para efeito de remunerao de pessoal de servio pblico.
16. Considere: I. No s os administradores pblicos como toda entidade que recebe dinheiro pblico ou administra dinheiro pblico deve prestar contas. II. A distribuio de competncias de uma para outra pessoa, fsica ou jurdica, caracterstica prpria da descentralizao. III. As entidades da Administrao Pblica indireta podem ter personalidade jurdica de direito pblico ou privado, mas sempre devem ser criadas por lei. IV. O dever de probidade consiste na imposio a todo agente pblico de realizar suas atribuies com perfeio e rendimento funcional.
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Est correto o que se afirma APENAS em a) III e IV. b) II e IV. c) II, III e IV. d) I e II. e) I, II e III.
17) Sobre a noo de Administrao Pblica, analise as afirmativas a seguir: I. A funo administrativa do Estado ser desempenhada por rgos e agentes de todos os poderes, ainda que predominantemente pelo Poder Executivo. II. No sentido material, considera-se Administrao Pblica o desempenho da funo administrativa, como por exemplo, a gesto de bens e de servios pblicos. III. Atravs da desconcentrao administrativa possvel atribuir a particulares, por ato administrativo, ou por contrato, a execuo de servios pblicos. So verdadeiras somente as afirmativas: a) I e II; b) I e III; c) II e III; d) I, II e III; e) nenhuma.
18) Em tema de administrao pblica, correto afirmar: A)As sociedades de economia mista e as empresas pblicas, integrantes da estrutura da administrao pblica indireta, so desprovidas de privilgios fiscais. Inseridas no mercado, esses entes contratam livremente, independentemente de licitao, embora devam prestar contas anualmente ao Tribunal de Contas da Unio; B) a autarquia pessoa jurdica de direito pblico, criada por lei especfica, com patrimnio prprio e funes tpicas do Estado, sem subordinao hierrquica; C) compete a Justia Federal processar e julgar as causas em que as autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia mista integrantes da administrao pblica federal forem interessadas na condio de autoras rs assistente ou oponentes; D)as fundaes, assim como as autarquias integram a administrao pblica, e somente podero ser criadas por lei.
19) Em se tratando de Organizaes Sociais, assinale a nica alternativa correta: a) ( ) As Organizaes Sociais devem destinar-se ao ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico e a preservao do meio ambiente. b) ( ) As Organizaes sociais devem ter personalidade de direito pblico. c) ( ) As Organizaes Sociais podem e devem ter fins lucrativos. d) ( ) As Organizaes Sociais s podem exercer suas atividades atravs de concesso ou permisso.
20) A desconcentrao administrativa caracteriza-se pela: a) distribuio interna de competncias entre diversos rgos da mesma entidade. b) centralizao administrativa e pela concentrao de atribuies em rgos centralizados. c) transferncia de atribuies a pessoa jurdica de direito pblico para prestao de servios a serem executados de modo descentralizado. d) transferncia de atribuies a particulares para execuo de servios pblicos mediante regulamentao e controle pelo poder pblico delegante.
21) Caracterizam-se as empresas pblicas por: a) serem dotadas de personalidade jurdica de direito privado e estruturao unicamente sob a forma de sociedade por aes; b) serem dotadas de personalidade jurdica de direito privado, podendo ser estruturadas sob as formas societrias admitidas no direito civil e comercial; c)constiturem servio estatal desconcentrado, com personalidade jurdica de direito privado; d) possurem patrimnio destinado realizao de fins que ultrapassam o mbito da entidade estatal que autorizou sua criao, razo pela qual so dotadas de personalidade jurdica de direito pblico.
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22) Sobre as parcerias na Administrao Pblica incorreto afirmar: a) As entidades particulares que atuam nessa rea executam servios no exclusivos do Estado. b) As organizaes sociais prestam-se a essa finalidade e caracterizam-se como no governamentais. c)O contrato de gesto um de seus instrumentos. d) O contrato de parceria prprio das organizaes sociais.
23)A respeito das Agncias Reguladoras correto afirmar que: a) O contrato de gesto o seu principal instrumento. b) A sua independncia normativa apresenta-se plena perante o Poder Legislativo. c) O seu poder de dirimir conflitos afirma sua independncia perante o Poder Judicirio. d) O fato de suas decises no poderem ser revistas por autoridades estranhas prpria entidade afirma a sua independncia perante o Poder Executivo.
24) Sobre as entidades da Administrao Pblica Indireta, analise as afirmativas: I. A empresa pblica ser criada, mediante autorizao do Poder Legislativo, para desempenhar atividade considerada tpica do Estado. II. As entidades da Administrao Indireta esto sujeitas ao controle hierrquico prprio do ente estatal a que esto vinculadas. III. A empresa pblica integra a Administrao Indireta e tem personalidade jurdica de Direito Privado. /so verdadeira(s) somente a(s) afirmativa(s): a) I; b) II; c) III; d) I e III; e) nenhuma.
25) Com relao as Agncias Reguladoras, assinale a nica opo correta: a) ( ) vedada ao ex-dirigente, at 2 ( dois) anos depois de deixar o cargo, de representar qualquer interesse perante a Agncia, ou de prestar servios a empresas sob sua regulamentao. b) ( ) As Agncias Reguladoras foram institudas como Autarquias com funes reguladoras, com o propsito de assegurar a sua autoridade e autonomia administrativa. c) ( ) Os administradores possuem cargo pblico, s podendo ser destitudos em virtude de sentena judicial transitada em julgado ou processo administrativo em que lhe seja assegurado ampla defesa. d) ( ) O regime especial aplicvel as Agncias Reguladoras inclui a nomeao dos seus dirigentes pelo Presidente da Repblica, aps aprovao pelo Senado Federal, para o exerccio de mandato fixo.
26) Considera-se forma de descentralizao administrativa a) o repasse ao particular da incumbncia da prestao do servio pblico por outorga. b) a cooperao atravs dos entes sociais autnomos. c) a criao de empresas pblicas regidas pelo direito pblico. d) a outorga s autarquias regidas pelo direito pblico e parcialmente pelo direito privado. e) a criao de estatais regidas preponderantemente pelo direito privado.
27)No se pode afirmar que seja caracterstica da reforma do Estado: a) a adoo modelos organizacionais com mais graus hierrquicos e chefias com maior poder de deciso. b) a desconcentrao e a descentralizao conferindo-se maior poder de deciso a escales hierrquicos inferiores. c)a eliminao de superposio de rgos com atribuies semelhantes. d) a aplicao rigorosa de concurso pblico.
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28)(ESAF/AFRF/2003) A CF. prev a edio do estatuto jurdico da empresa pblica e da sociedade de economia mista que explorem atividade econmica. No contedo da referida norma jurdica, conforme o texto constitucional, no est previsto dispor sobre: a) licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica. b) constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao dos acionistas minoritrios. c) a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. d) sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade. e) forma de distribuio de seus resultados, inclusive para os acionistas minoritrios.
29) (ESAF/PFN/2003) Tratando-se de Administrao Pblica descentralizada ou Indireta, assinale a afirmativa falsa. a) A qualificao como agncia executiva pode recair tanto sobre entidade autrquica quanto fundacional, integrante da Administrao Pblica. b) Conforme a norma constitucional, a empresa pblica exploradora de atividade econmica ter um tratamento diferenciado quanto s regras de licitao. c) Admite-se, na esfera federal, uma empresa pblica, sob a forma de sociedade annima, com um nico scio. d) Pode se instituir uma agncia reguladora cujo objeto de fiscalizao ou regulao no seja uma atividade considerada como de servio pblico. e) As entidades qualificadas como Organizaes Sociais, pela Unio, passam a integrar, para efeitos de superviso, a Administrao Pblica descentralizada.
30) A respeito da teoria do rgo, julgue os seguintes itens. 1)o agente pblico age como mandatrio da pessoa jurdica. 2) o agente pblico age como representante da pessoa jurdica, semelhana do tutor e do curador dos incapazes. 3) A atuao dos agentes de um dado rgo pblico imputada pessoa jurdica a que pertence; por isso os atos dos rgos so havidos como da prpria entidade que eles compem. 4) Podem ser definidos como centros de competncia institudos para o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes. 5) O rgo possui cargos, funes e agentes, mas com estes no se confunde; por isso a alterao de funes, a vacncia dos cargos ou a mudana de agentes no acarretam, necessariamente, a extino do rgo. 6) Os rgos no tm personalidade jurdica, tampouco vontade prpria; apenas, no mbito de sua competncia funcional, por meio de seus agentes, expressam a vontade da entidade a que pertencem. 7) Embora despersonalizados, os rgos mantm relaes funcionais entre si e com terceiros, na forma regulamentada.
31) Tratando-se da Administrao Pblica brasileira, assinale a afirmativa falsa. a) possvel a constituio de uma empresa pblica federal, regida pelo direito privado, tendo a Unio Federal a totalidade de seu capital social. b) Em virtude da Emenda Constitucional n 32/2001, introduziu-se a figura do decreto autnomo na organizao administrativa brasileira. c) As organizaes sociais, uma vez celebrado o respectivo contrato de gesto com o rgo supervisor, passam a integrar a administrao descentralizada. d) As agncias reguladoras tm natureza autrquica, sob o regime jurdico-administrativo. e) As fundaes pblicas de direito pblico, de natureza autrquica, no se submetem aos rgos de controle fundacional do Ministrio Pblico.
32) (ESAF/07) Analise os itens a seguir: I. Desconcentrao a distribuio de competncias de uma para outra pessoa, fsica ou jurdica; II. A Constituio Federal de 1988 dispe que a rea de atuao da empresa pblica dever ser definida por lei complementar; III. A Constituio Federal de 1988 dispe que somente por lei especfica poder ser criada autarquia;
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IV. As autarquias e fundaes dependero de autorizao legislativa para criarem suas subsidirias, conforme disposto na Constituio Federal, no sendo atingidas por essa exigncia constitucional as sociedades de economia mista e as empresas pblicas; V. Compete Justia Federal julgar as causas comuns em que parte a sociedade de economia mista no plano federal. A quantidade de itens incorretos igual a: a) 2 b) 1 c) 4 d) 3 e) 5
33) (MP/MG) Modificada. CORRETA afirmar: a) os institutos da desconcentrao e da descentralizao, salvo pequena divergncia doutrinria, podem ser considerados sinnimos. b) a doutrina majoritria entende que as sociedades de economia mista no se sujeitam falncia. c) a empresa pblica apresenta as seguintes caractersticas: instituio por lei, capital exclusivamente pblico; explorao de atividade econmica como nico objeto. d) a auto-executoriedade do direito de greve do servidor pblico foi consagrada na Constituio da Repblica pela Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.1998. e) Diante da verdade sabida ou notoriedade absoluta da prtica, por servidor pblico, de fato definido como infrao administrativa, pode a respectiva sano ser diretamente aplicada.
34) (TRF1/Magistratura). No que se refere s agncias reguladoras, assinale a alternativa incorreta: a) no mbito de suas atribuies tm o poder de polcia administrativa nos limites traados pela respectiva lei. b) so entes descentralizados da Administrao, com autonomia restrita gesto administrativa, destinadas a fiscalizar determinados setores de atividade, em nome do Estado brasileiro. c) esto habilitadas a dirimir litgios que envolvam as empresas que realizam atividades por elas controladas, ou entre estas e os respectivos usurios. d) seus dirigentes, pelos atos praticados, podem ser demandados em ao popular ou ao civil pblica, esta por iniciativa do Ministrio Pblico. e) possuem direo colegiada, sendo seus membros nomeados pelo Presidente da Repblica aps aprovao do Senado Federal.
36) Assinale a assertiva CORRETA: a) as empresas pblicas e as sociedades de economia mista desenvolvem atividades econmicas e prestam servios pblicos; b) o processo administrativo obedece ao princpio da verdade formal; c) a Reforma Administrativa implementada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998, afastou o modelo de administrao sistmica ou gerencial em favor do modelo de administrao burocrtico-patrimonialista; d) as agncias reguladoras integram a Administrao Pblica Direta.
37) Acerca da organizao administrativa, assinale a opo correta. a) A distribuio de competncias entre rgos de uma mesma pessoa jurdica de direito pblico denomina-se descentralizao. b) Denomina-se, doutrinariamente, autarquia a pessoa jurdica de direito pblico, criada por lei, com capacidade de auto-administrao para o desempenho de servio pblico descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei. c) As organizaes sociais integram a administrao indireta. d) Os consrcios pblicos, com personalidade jurdica de direito pblico, no integram a administrao indireta dos entes federados consorciados.
38) Acerca da administrao pblica, assinale a opo correta. a) A administrao pblica, em sentido formal, o conjunto de agentes, rgos e pessoas jurdicas incumbidos da execuo das atividades administrativas, em qualquer dos poderes do Estado Legislativo, Executivo e Judicirio. b) O fomento, entendido como o incentivo iniciativa privada, uma atividade que compreende o conceito de administrao no seu sentido orgnico. c) A descentralizao por meio da outorga aquela em que o Estado transfere a outra pessoa jurdica a titularidade de um servio pblico. Essa transferncia pode se dar por meio de lei ou de contratos administrativos, tais como o de concesso ou o de permisso.
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d) Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), inconstitucional a lei que d s empresas estatais a competncia para criar suas subsidirias, pois, conforme exige a Constituio, para cada subsidiria a ser criada, deve haver uma lei especfica autorizando sua criao.
39) Na organizao administrativa da Unio podem ser encontradas figuras jurdicas como rgos, entidades e autoridades. Assinale a opo correta acerca dessas figuras. a) Entidades so centros internos de competncia, integrados por pessoas administrativas, com a finalidade de melhor organizar a atuao dessas pessoas. b) A mais notvel caracterstica dos rgos o fato de serem dotados de personalidade jurdica prpria. c) Entidades no detm personalidade judiciria, ou seja, no tm a capacidade de assumir a condio de parte em uma lide processual. d) A noo de autoridade tem mais de um sentido, pode comportar o conceito de sujeito, um servidor dotado de poder de deciso, e pode ter o sentido de poder administrativo.
40) O detentor dos poderes da Administrao o Estado, pessoa nica, embora constituda dos vrios rgos que integram sua estrutura. Despersonalizados, esses rgos no agem em nome prprio, mas no do Estado, de que so instrumentos indispensveis ao exerccio de suas funes e atividades tpicas. Muitas vezes, o Estado se v obrigado a adotar estratgias de funcionamento com vistas maior eficincia da administrao. Dentre elas, destacam-se a outorga de servio ou atividade a pessoa distinta, mas investida dos necessrios poderes de administrao, a repartio de funes entre os vrios rgos despersonalizados, sem quebra de hierarquia, a transferncia da execuo de servio ou de competncia e a entrega dessas atribuies sem necessidade de lei especfica. As afirmativas desta ltima frase referem-se, respectivamente, a a) delegao, outorga, desconcentrao e descentralizao. b) descentralizao, desconcentrao, delegao e execuo indireta. c) coordenao, descentralizao, delegao e desconcentrao. d) execuo indireta, desconcentrao, descentralizao e delegao.
41) Julgue os itens seguintes, relacionados Administrao Pblica. 1. Ainda que seus agentes no tenham atuado com culpa negligncia, impercia ou imprudncia o Estado responde civilmente pelos danos que eles causarem ao particular, no desempenho de funo pblica. 2. Na hiptese de seu agente atuar com negligncia, impercia ou imprudncia, causando dano a particular, o Estado ter ao para cobrar de seu funcionrio a quantia que pagou. 3. A ao regressiva o meio de que o servidor pblico dispe para obter do particular o ressarcimento por dano ilegalmente imputado Administrao Pblica. 4. A Administrao Pblica est sujeita a controles internos e dos Poderes Legislativo e Judicirio. 5. O recurso hierrquico um dos meios de realizao do controle de atividade das entidades pblicas.
42) Quanto estrutura da Administrao Pblica Federal, julgue os itens a seguir. 1. Embora seja pessoa jurdica de Direito Privado, a empresa pblica federal caracteriza-se por ser composta apenas por capital pblico. 2. Ao contrrio das entidades da Administrao Pblica Indireta, os rgos da Administrao Pblica Direta tm personalidade jurdica de Direito Pblico. 3. O fato de as sociedades de economia mista qualificarem-se como pessoas jurdicas de Direito Privado, torna desnecessrio que as mesmas sejam criadas por lei especfica. 4. No Direito Administrativo brasileiro, autarquia conceitua-se como um patrimnio pblico dotado de personalidade jurdica para a consecuo de finalidade especfica em lei. 5. A autarquia concebida como pessoa jurdica destinada ao desenvolvimento de atividade econmica pelo Estado, de modo descentralizado.
43) As autarquias caracterizam-se: 1. Pelo desempenho de atividades tipicamente estatais. 2. Por serem entidades dotadas de personalidade jurdica de direito pblico. 3. Por beneficiarem-se dos mesmos prazos processuais aplicveis Administrao Pblica centralizada. 4. Como rgos prestadores de servio pblicos dotados de autonomia administrativa. 5. Por integrarem a administrao centralizada.
44) Acerca dos mecanismos de organizao administrativa, julgue os itens seguintes. 1. Sabendo que o Servio Federal de Processamento de Dados (SERPRO), que tem natureza de empresa pblica, foi criado porque a Unio concluiu que lhe conviria criar uma pessoa jurdica especializada
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para atuar na rea de informtica, correto afirmara que a Unio praticou, nesse caso, descentralizao administrativa. 2. Tendo o Departamento de Polcia Federal (DPF) criado, nos estados da Federao, Superintendncias Regionais (SRS/DPF), correto afirmar que o DPF praticou desconcentrao administrativa. 3. O Ministrio Pblico Federal rgo da Unio sem personalidade jurdica; possui, portanto, natureza autrquica. 5. Tanto na descentralizao como na desconcentrao, mantm-se relao de hierarquia entre o Estado e mos rgos e pessoas jurdicas dela surgida.
45) Em relao ao conceito e evoluo histrica do Direito Administrativo e ao conceito e abrangncia da Administrao Pblica, selecione a opo correta. a) Na evoluo do conceito de Direito Administrativo, surge a Escola do Servio Pblico, que se desenvolveu em torno de duas concepes. Na concepo de Lon Duguit, o Servio Pblico deveria ser entendido em sentido estrito, abrangendo toda a atividade material, submetida a regime exorbitante do direito comum, desenvolvida pelo Estado para a satisfao de necessidades da coletividade. b) Na busca de conceituao do Direito Administrativo encontra-se o critrio da Administrao Pblica, segundo o qual, sinteticamente, o Direito Administrativo deve ser concebido como o conjunto de princpios que regem a Administrao Pblica. c) A Administrao Pblica, em sentido objetivo, deve ser compreendida como o conjunto das pessoas jurdicas e dos rgos incumbidos do exerccio da funo administrativa do Estado. d) O conceito estrito de Administrao Pblica abarca os Poderes estruturais do Estado, sobretudo o Poder Executivo. e) Na evoluo histrica do Direito Administrativo, encontramos a Escola Exegtica, que tinha por objeto a interpretao das leis administrativas, a qual tambm defendia o postulado da carga normativa dos princpios aplicveis atividade da Administrao Pblica.
46) (Analista Judicirio-rea Judiciria/2004) As empresas pblicas submetem-se ao mesmo regime jurdico trabalhista a que empresas privadas esto submetidas.
47) (Analista Judicirio-rea Judiciria/2004) Ricardo empregado da CAIXA, que empresa pblica federal. Nessa situao, o empregador de Ricardo dotado de personalidade jurdica de direito privado.
48)(Juiz-TJBA/2005) Relativamente organizao administrativa, julgue os itens a seguir. a) As fundaes institudas pelo poder pblico, tanto as que tm personalidade jurdica de direito pblico quanto as de direito privado, so criadas para a persecuo de determinado interesse coletivo. Considerando que, por disposio constitucional, compete ao MP a tutela desses interesses, indispensvel a fiscalizao do rgo sobre todos os atos desses entes, segundo reconhecem os estudiosos. b) Uma sociedade de economia mista ou empresa pblica pode resultar da transformao, por lei, de um rgo pblico preexistente.
49) (Defensor Pblico-SE/2005) Na desconcentrao, ocorre a distribuio, em uma mesma entidade, de atribuies para outros rgos.
50) (Analista Jurdico rea: Jurdica TER/MT/2005) Entre os princpios fundamentais da administrao publica, encontra se a descentralizao e a desconcentrao. Quanto ao princpio de descentralizao, julgue os itens a seguir. I. A descentralizao pressupe a existncia de uma pessoa distinta da pessoa do estado. II. O ente descentralizado age sem necessitar de outorga do servio ou atividade, ou de delegao para a sua execuo, mas, sempre em nome prprio. III. A funo, resultante do processo de descentralizao, uma pessoa jurdica de direito publico que realiza atividades apenas de interesse publico. IV. Os ministrios e os rgos assessoramento da presidncia da republica so decorrentes do processo de descentralizao. V. Os entes descentralizados so provenientes da diviso do trabalho do estado, visando a sua eficincia. Esto certos apenas os itens: a) I e II; c) II e III; e) IV e V b) I e V; d) III e IV;
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51) (Tcnico jurdico rea: administrativa TRE/MA/2005) Assinale a opo correta acerca as administrao indireta. a) trao comum s empresas publicas e sociedades de economia mista o desempenho da atividades de natureza econmica. b) As fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico no integram a administrao indireta. c) Os bens das autarquias e fundaes pblicas so penhorveis. d) So caractersticas das autarquias: criao por decreto, personalidade jurdica publica e grande abrangncia de fins ou de atividades. e) Todas as entidades da administrao indireta tm personalidade jurdica da direito publico.
52) (Analista Jurdico rea: administrativa TRE/MA/2005) Ocorre a chamada descentralizao administrativa quando o estado desempenha sua funo indiretamente, por meio de outras entidades. A descentralizao requer, assim, duas pessoas jurdicas distintas: o Estado, como titular da atividade, e a entidade que executar o servio por ter recebido essa atribuio. A doutrina indica duas maneiras para que o estado efetive a descentralizao administrativa: Assinale a opo correta a respeito desse tema. a) Descentralizao o mesmo que desconcentrao. b) Nos contratos de concesso de servio publico, verifica se a descentralizao por outorga. c) A descentralizao efetivada por meio de outorga quando o estado transfere, por contrato ou ato unilateral, unicamente a execuo de um servio para que o entre o preste ao publico em seu nome e por sua conta e risco. d) Quando o estado cria uma autarquia e a ela transfere certa atividade administrativa, ocorre a descentralizao por delegao. e) A descentralizao deve ser efetivada por outorga quando o estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, a execuo de determinado servio publico.
53) (Oficial de chancelaria MRE/2006) Define Se como empresa publica toda entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam, em sua maioria, unio ou a entidade da administrao indireta.
54) (Oficial da chancelaria MRE/2006) Caracteriza se como autarquia o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio, e receita prprios, para executar atividades tpicas da administrao publica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada.
55) (Oficial da Chamada MRE/2006) Empresas publicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econmica sujeitam se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, no gozando de privilgios fiscais que no sejam extensivos ao setor privado.
56) (Analista jurdico rea: jurdica TSE/2007) Julgue os itens a seguir, acerca das caractersticas comuns s entidades da administrao indireta. I. As autarquias possuem autonomia administrativa, financeira e poltica. II. As fundaes publicas s podem ser dotadas de personalidade jurdica de direito publico. III. Os atos da empresa publica gozam de presuno de veracidade, auto executoriedade e imperatividade. IV. A sociedade de economia mista possui patrimnio e personalidade prprios. Esto certos apenas os itens: a) I e II; b) I e IV; c) II e III; d) III e IV.
57) (Analista Jurdico rea: Administrativa TSE/2007) As fundaes publicas so entidades da administrao direta. Essa afirmao : a) correta; b) errada, pois as fundaes so rgos da administrao direta; c) errada, porque as fundaes so entidades da administrao indireta;
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d) errada, pois as fundaes no integram a administrao publica e sim a administrao privada do estado.
58) (AGU/2006) Acerca da teoria do rgo e sua aplicao no direito administrativo julgue os itens a seguir. a) A teoria do rgo, atualmente adotada no sistema jurdico, veio substituir as teorias do mandato e da representao. b) Quando Helly Lopes conceitua os rgos pblicos como centros de competncia, institudos para o desempenho de funes estatais, por meio de seus agentes, cuja autuao imputada pessoa jurdica a que pertencem, fica claro que o autor adota a teoria do rgo.
59) (Tcnico de controle externo TCU/2007) Julgue os itens a seguir, acerca da organizao administrativa da unio. a) Na organizao administrativa da unio, o entre poltico a pessoa jurdica de direito publico interno, ao passo que entes administrativos recebem atribuio da prpria constituio para legislar, tendo plena autonomia para exercer essa funo. b) A administrao direta o conjunto de rgos que integram a unio e exercem seus poderes e competncias de modo centralizado, ao passo que a administrao indireta formada pelo conjunto de pessoas administrativas, como autarquias e empresas publicas, que exercem suas atividades de forma descentralizada. c) As entidades paraestatais, pessoas jurdicas de direito privado, no integrantes da administrao direta ou indireta, colaboram para o desempenho do estado nas atividades de interesse pblico, de natureza no lucrativa. d) Para a criao de uma autarquia, exigido o registro de seu estatuto em cartrio competente. e) As empresas publicas e as sociedades de economia so pessoas jurdicas de direito privado.
60) (Analista Jurdico/rea jurdica TER/RS/2003) As entidades autrquicas diferem das fundacionais, pois estas so pessoas jurdicas de direito de direito publico de natureza meramente administrativa e aquelas podem ser pessoas de direito privado com autuao devidamente prevista em lei.
61) (Auxiliar jurdico / rea Administrativa e Jurdica TJAP/2004) Na organizao administrativa brasileira, os territrios federais que no integram a federao pedem ser includos na modalidade de descentralizao, mas tem personalidade de direito publico e possuem capacidade genrica.
62) (Procurador IGEPREV/2005) O vocbulo agencia um dos modismos introduzidos no direito brasileiro em decorrncia do movimento da globalizao. Foi importado do direito norte Americano, onde tem sentido mais amplo, que abrange qualquer autoridade do governo dos Estados Unidos da Amrica, esteja ou no sujeita ao controle de outra agncia, com excluso do congresso e dos tribunais. Por outras palavras, excludos os trs poderes do estado, todas as demais autoridades publicas, ao contrario do que ocorre no Brasil, em que o chefe do poder executivo integra a administrao pblica, estando colocado n seu pice, orientando e dirigindo o seu funcionamento. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004 (com adaptaes). Considerando o assunto abordado no texto acima, assinale a opo incorreta a respeito das agncias reguladoras. a) No Brasil, a lei que regula o funcionamento das agncias executivas prope um modelo em que so utilizadas figuras da administrao indireta, autarquias e fundaes, submetidas a um regime jurdico especial. b) A qualidade de agncias executivas pode ser conferida mediante iniciativa do ministro que supervisiona as atividades da pessoa de direito publico laureada com a titulao. c) As agncias executivas submetem se aos ditames da lei de licitaes (lei n8.666/1993) integralmente, no havendo diferena de tratamento no que diz respeito aos casos de dispensa e inexigibilidade de licitao. d) Leis esparsas vm criando, no Brasil, agencias reguladoras, e alguns poderes tradicionalmente exercidos pela administrao direta esto sendo transferidos a essas agencias, a exemplo da competncia para outorgar concesses, autorizaes e permisses. e) As agncias reguladoras que detm poder de polcia administrativa fiscalizam o cumprimento de normas e podem vir a receber poderes para aplicar sanes.
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63) Com pertinncia Estrutura da Administrao Pblica, assinale a proposio incorreta. a) Para Celso Antnio Bandeira de Mello, as denominadas Entidades Pblicas No-Estatais (ps- reforma do Estado EC n. 19 e EC n. 20) so pessoas privadas que colaboram com o Estado e que, entre os privilgios que recebem do Poder Pblico, est o conceito tributrio da parafiscalidade. b) De acordo com a clssica classificao dos rgos pblicos de Hely Lopes Meirelles, os denominados rgos singulares ou unipessoais so aqueles integrados por um nico agente administrativo, por existir neles um nico cargo em sua estrutura. c) luz da teoria da Reforma do Estado, o que caracteriza o Terceiro Setor o desenvolvimento de atividades sem fim lucrativo e voltadas a fins pblicos. d) O Termo de Parceria definido na Lei n. 9.790/99 como o instrumento passvel de ser firmado entre o Poder Pblico e as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, destinado formao do vnculo de cooperao entre as partes para o fomento e a execuo de atividades de interesse pblico. e) idia de descentralizao administrativa est estreitamente ligado o Princpio da Especialidade, segundo o qual, quando o Estado cria uma entidade autrquica, seus administradores no podem afastar-se dos objetivos definidos em lei, ainda que sob o argumento de que sua atuao (fora dos objetivos legais) se d com vistas a atender interesse pblico, fim maior da atividade administrativa.
ADMINISTRAO DIRETA E INDIRETA
1) Assinale a alternativa correta: A AUTARQUIA : a) uma entidade administrativa autnoma, criada por lei, com personalidade jurdica de Direito Pblico, com patrimnio prprio e finalidade especial; b) uma entidade administrativa autnoma, criada por ato de vontade da pessoa poltica interessada, com patrimnio prprio e atribuies especficas; c) uma entidade administrativa, gozando de autonomia relativa, criada por lei, com personalidade jurdica de Direito Pblico, patrimnio prprio e atribuies fixadas pelo decreto que lhe definir os limites de atuao; d) uma entidade administrativa autnoma, criada por lei, com personalidade jurdica de Direito Pblico, com patrimnio prprio, destinada a exercer qualquer atividade administrativa ou econmica; e) uma entidade administrativa autnoma, de Direito Privado, com patrimnio prprio, criada por lei, destinada a exercer atividades industriais e comerciais .
2) luz do direito administrativo, enumere os entes contidos na 1a coluna em relao s caractersticas constantes da 2a , assinalando a alternativa que contm a opo correta: (1) autarquia ( ) capital estatal (2) sociedade de economia mista ( ) substrato personativo (3) corporao ( ) autoadministrao (4) empresa pblica ( ) admite capital privado a) 4; 3; 1; 2. b) 3; 2; 1; 4. c) 2; 4; 3; 1. d) 2; 3; 4; 1. e) 4; 1; 3; 2.
3) Acerca das entidades que compem a Administrao Pblica correto afirmar: a) As sociedades de economia mista somente podero ser institudas para explorao de atividade econmica pelo Estado, quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. b) As empresas pblicas criadas para o desempenho de atividade econmica relevante podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s empresas do setor privado. c) Somente por lei especfica poder ser criada empresa pblica incumbida da prestao de servios pblicos. d) Compete Justia Federal processar e julgar as causas em que sociedade de economia mista federal for interessada na condio de autora, r, assistente ou oponente, exceto as de falncia, acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho. e) O consrcio pblico com personalidade jurdica de direito pblico integra a administrao indireta de todos os entes da Federao consorciados.
4) Considere as seguintes assertivas: I. A descentralizao administrativa por outorga ocorre quando o Estado cria uma entidade com personalidade jurdica prpria e lhe transfere, por lei, a titularidade e a execuo de determinado servio pblico ou de utilidade pblica. II. Existe descentralizao quando as atividades so distribudas de um centro para setores perifricos, dentro da mesma entidade. III. A instituio de uma Secretaria de Estado constitui exemplo tpico de descentralizao administrativa.
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IV. Extinto contrato administrativo de concesso de servio pblico, haver a imediata assuno do servio pelo poder concedente, o que autoriza a ocupao das instalaes e a utilizao de todos os bens reversveis. De acordo com a teoria dos servios pblicos, Est (o) correta (s): a) Apenas a assertiva II. b) Apenas as assertivas I e IV. c) Apenas a assertiva III. d) Todas as assertivas. e) Apenas as assertivas II e III.
5) No contexto da Administrao Pblica Federal, o que distingue e/ou assemelha os rgos da Administrao Direta em relao s entidades da Administrao Indireta, que a) os primeiros integram a estrutura orgnica da Unio e as outras no. b) os primeiros so dotados de personalidade jurdica de direito pblico, as outras so de direito privado. c) so todos dotados de personalidade jurdica de direito pblico. d) so todos dotados de personalidade jurdica de direito privado. e) todos integram a estrutura orgnica da Unio.
6) As entidades polticas e administrativas, centralizadas ou descentralizadas, so criadas por lei. a) Correta a assertiva. b) Incorreta a assertiva, porque as entidades polticas estatais so de sede constitucional e as administrativas que so criadas por lei. c) Incorreta a assertiva, porque as entidades polticas estatais so de sede constitucional e as administrativas paraestatais so apenas autorizadas por lei. d) Incorreta a assertiva, porque as entidades polticas estatais e administrativas centralizadas so de sede constitucional e as paraestatais so criadas por lei. e) Incorreta a assertiva, porque por lei so criadas as entidades polticas estatais e as administrativas, dotadas que so de personalidade jurdica de direito pblico.
7) Assinale, entre as seguintes definies, aquela que pode ser considerada correta como a de rgo pblico. a) Unidade personalizada, composta de agentes pblicos, com competncias especficas. b) Centro funcional, integrante da estrutura de uma entidade, com personalidade jurdica de direito pblico. c) Conjunto de agentes pblicos hierarquicamente organizados. d) Centro de competncias, com patrimnio, responsabilidades e agentes prprios, criado para uma determinada atividade. e) Unidade organizacional, composta de agentes e competncias, sem personalidade jurdica.
8) Relativamente s autarquias, aponte o item correto. a) Os bens de uma autarquia no podem ser objeto de penhora, no obstante tais entidades no integrarem a Administrao direta. b) H subordinao hierrquica entre a autarquia e a Administrao direta. c) Nosso sistema legislativo expressamente exclui a possibilidade de criao de autarquias municipais. d) No se pode dizer que as autarquias tenham capacidade de auto-administrao, tendo em vista a tutela que sobre ela exerce a Administrao direta. e) Os servidores das autarquias esto subordinados ao regime jurdico nico estatutrio, no havendo mais amparo, em nosso sistema legislativo, para a contratao pelo regime da Consolidao das Leis do Trabalho CLT.
9) (...) compartimento na estrutura estatal a que so cometidas funes determinadas, sendo integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a prpria vontade do Estado. Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 13. O trecho acima se refere ao conceito de A agente pblico. B funo pblica. C rgo pblico. D pessoa de direito pblico.
10) Assinale a opo correta a respeito da organizao da administrao pblica federal. A Os rgos que compem a estrutura da Presidncia da Repblica, apesar de serem dotados de personalidade jurdica, esto submetidos superviso direta do ministro chefe da Casa Civil. B Todas as entidades que compem a administrao pblica indireta dispem de personalidade jurdica de direito pblico, vinculando-se ao ministrio em cuja rea de competncia estiver enquadrada sua principal atividade. C As autarquias destinam-se execuo de atividades tpicas da administrao pblica que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. D As sociedades de economia mista tm patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, destinando-se explorao de atividade econmica que o governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou convenincia administrativa.
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6. ATOS ADMINISTRATIVOS 6.1. Noes gerais de ato e fato jurdico Para se chegar ao conceito de ato administrativo necessrio definir primeiramente o que seja ato e fato, bem como ato jurdico e fato jurdico. Os civilistas entendem que fato qualquer acontecimento relacionado com a vida em sociedade, podendo ser entendido em sentido amplssimo (denominado de mero fato) ou restrito (fato jurdico). Fato no sentido amplssimo todo evento relacionado com a vida em sociedade, mero episdio sem conseqncias jurdicas, j o fato em sentido restrito (sentido estrito) todo fenmeno apto a criar, modificar ou extinguir relaes jurdicas. O Direito Civil diferencia ato e fato, sendo que o primeiro advm da vontade humana, enquanto que o segundo decorre de acontecimentos naturais, materiais, fenomnicos. Quando o fato interessa ao mundo jurdico, ou seja, apresenta relevncia no campo do Direito, tem-se ento um fato jurdico. Quando h o elemento volitivo interferindo no campo jurdico, isto , quando a vontade humana se apresenta influenciando no Direito, h ento o ato jurdico. Ocorrendo o fato ou ato jurdico no mbito do Direito Administrativo, tem-se o fato ou o ato administrativo, sendo o primeiro a realizao material-natural que produz efeito no mundo do direito (ex. morte de um servidor pblico, com a respectiva vacncia do cargo) e o segundo iremos analisar no ponto seguinte. Maria Sylvia Zanella de Pietro complementa dizendo que se o fato no produz qualquer efeito jurdico no Direito Administrativo, ele chamado de fato da administrao.
(CESPE/OAB/GO/2008-I) Considerando que h evidentes elementos de identidade entre ato jurdico e ato administrativo, e que este espcie do gnero ato jurdico, assinale a opo correta. a) Existem atos praticados pelos administradores pblicos que no se enquadram como atos administrativos tpicos, como o caso dos contratos disciplinados pelo direito privado. b) Atos administrativos, atos da administrao e atos de gesto administrativa so expresses sinnimas. c) O exerccio de cargo pblico em carter efetivo conditio sine quae non para prtica do ato administrativo. d) Mesmo nos casos em que o administrador pblico contrata com o particular em igualdade de condies, est caracterizado o ato administrativo, pois a administrao pblica est sendo representada por seu agente.
RESPOSTA COMENTADA: A questo exige do candidato o conhecimento da diferena entre ato administrativo e ato da administrao. Para a doutrina majoritria o primeiro versa sobre os atos praticados pela administrao pblica e regidos pelo direito pblico, enquanto que o este e tambm executado pela administrao, todavia regido pelo essencialmente pelo direito privado. Diz-se que essencialmente de direito privado porquanto mesmo nos atos praticados em condies de igualdade com a pessoa privada deve-se observar o interesse pblico e em sendo assim, mesmo que seja de maneira secundria tem-se que ter como parmetro o interesse da coletividade. Por exemplo, se a administrao for promover a aquisio de um imvel particular, sem licitao, esta transao comercial s acontecer se as duas partes concordarem com as propostas apresentadas, ou seja, existe uma igualdade entre as partes e no uma supremacia da administrao pblica. Todavia, flagrante interpretar que mesmo parecendo absurdo, um comprador privado pode oferecer um valor maior que o pedido pelo vendedor, mas Administrao no permitido esta prtica, porquanto a mesma tem a obrigao de proteger o errio. Ressalta, ainda, que atos de gesto so os atos administrativos de mera organizao interna corporis. Por fim discute-se que no necessrio que o agente que pratica o ato administrativo seja ocupante de cargo efetivo, ou seja, concursado, e ainda, que nem todo ato praticado por um agente pblico considerado um ato administrativo, uma vez que pode ser ato da administrao ou mero ato de gesto, tudo conforme o discutido acima.
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6.1.1. Definies gerais Fato qualquer acontecimento relacionado com a vida em sociedade. Fato em sentido amplo mero acontecimento sem relevncia no mundo jurdico. Fato em sentido estrito acontecimento que produz conseqncias no mundo jurdico.
6.1.2. Definies no Direito Civil: Fato acontecimento decorrente de evento da natureza. Ato acontecimento decorrente da vontade humana. Fato jurdico acontecimento decorrente de evento da natureza que produz conseqncias no mundo jurdico. Ato jurdico acontecimento decorrente da vontade humana que produz efeitos no mundo jurdico (adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos).
6.1.3. Definies no Direito Administrativo Fato administrativo (fato jurdico administrativo) acontecimento fruto de um evento da natureza que produz efeitos no mundo jurdico, especificamente no direito administrativo. Ato administrativo (ato jurdico administrativo) acontecimento decorrente da vontade humana que enseja efeitos no mundo jurdico, especificamente no direito administrativo. Ato da administrao ato praticado pela administrao, mas com caracterstica predominantemente de direito privado. Ato administrativo subjetivo, orgnico ou formal o ato classificado como administrativo levando-se em considerao o sujeito, a pessoa que o praticou. Ato administrativo objetivo, funcional ou material ato administrativo aquele definido como tal em razo da material praticada, do assunto tratado. Definies da Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro apresenta outras definies 29 , a saber: Fato da administrao fato que no produz qualquer efeito jurdico no Direito Administrativo. Atos da administrao (ato em sentido amplo) todo e qualquer ato praticado no exerccio da funo administrativo, possuindo vrias espcies. Atos de direito privado doao, permuta, compra e venda, locao; Atos materiais demolio de uma casa, apreenso de uma mercadoria; Atos de conhecimento, opinio, valor ou juzo atestados, certides, pareceres; Atos polticos atos sujeitos a regime jurdico-constitucional; Contratos; Atos normativos - decretos, portarias, resolues; Atos administrativos propriamente ditos atos praticados no exerccio da funo administrativa. Ato administrativo declarao do estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurdicos imediatos, com observncia da lei, sob regime jurdico de direito pblico e sujeita a controle pelo Poder Judicirio.
6.2. Ato administrativo. Conceito Como visto, no h uniformidade entre os autores, todavia so necessrios trs pontos para se conceituar o ato administrativo, quais sejam:
29 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 edio So Paulo. Editora Atlas, 2009. pag.: 190,191.
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Primeiro: necessrio que a vontade emane de agente da Administrao Pblica ou de pessoa dotada de prerrogativa estatal; Este ponto ressalta que no se faz necessrio ser o ato emanado da Administrao Pblica, para que o mesmo seja considerado pblico, posto existir pessoas privadas praticando atos pblicos, tais como concessionrios e permissionrios de servios pblicos. Segundo: O contedo h de propiciar a produo de efeitos jurdicos com o fim pblico; Terceiro: Os atos devem ser regidos pelo direito publico; Este requisito expressa que o ato deve primar pelo carter pblico, dotado de supremacia, porquanto existem atos praticados pelo ente pblico, mas com caracterstica privada. Estes so os denominados atos da administrao e no atos administrativos. O art. 81 do antigo Cdigo Civil estabelecia que ato jurdico todo ato lcito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direito. Outrossim, impende lembrar que a validade do ato jurdico ainda requer agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei. Jos dos Santos Carvalho Filho ensina que ato administrativo a a exteriorizao da vontade de agentes da Administrao Pblica ou de seus delegatrios, nessa condio, que, sob regime de direito pblico, vise produo de efeitos jurdicos, com o fim de atender ao interesse pblico. Hely Lopes Meirelles assim o conceitua ato administrativo toda a manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direito, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria. Podemos concluir, segundo Hely Meirelles, que ato administrativo possui as seguintes caractersticas, necessariamente: Manifestao: na verdade, trata-se de uma exteriorizao porquanto o termo manifestao remete idia de ao apenas, enquanto o ato jurdico administrativo tambm pode dar-se pela forma omissiva. Unilateral: inclusive o ato negocial manifestao unilateral. A bilateralidade caracteriza o contrato administrativo. Agindo nessa qualidade: ato administrativo (Supremacia da Administrao Pblica, ou seja, de suas prerrogativas, dentro do regime jurdico administrativo onde h supremacia do interesse pblico sobre o privado e a indisponibilidade, pela administrao, dos interesses pblicos); ato da administrao (praticado pela Administrao Pblica na seara do direito privado). O ato administrativo deve provir de agente competente-capaz, com finalidade pblica e revestido de forma legal.
6.2.1. Silncio administrativo Silncio administrativo a omisso da Administrao quando a lei lhe impe a obrigar de praticar algo, o no-fazer quando deveria, a inexistncia de vontade por parte do administrador. o que se chama de fato jurdico administrativo. Veja o que ensina o Professor Celso Antnio Bandeira de Mello 30 :
Na verdade, o silncio no ato jurdico. Por isto, evidentemente, no pode ser ato administrativo. Este uma declarao jurdica. Quem se absteve de declarar, pois, silenciou, no declarou nada e por isto no praticou ato administrativo algum. Tal omisso um fato jurdico e, in casu, um fato jurdico administrativo. Nada importa que a lei haja atribudo determinado efeito ao silncio: o de conceder ou negar. Este efeito resultar do fato da omisso, como imputao legal, e no de algum presumido ato, (...).
30 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo, editora Malheiros, 2007, pg. 406.
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6.3. Requisitos ou elementos do ato administrativo Ressalta-se inicialmente que ambas as nomenclaturas esto corretas, porquanto so elementos, uma vez que integram o ato e, por outro lado, so requisitos, haja vista que sua ausncia desnatura o ato. Sendo eles: competncia, finalidade, forma, objeto e motivo. No h tambm unanimidade entre os estudiosos quanto aos elementos. O artigo 2 da Lei n. 4.717/65 apresenta os elementos cuja ausncia provoca a invalidao do ato, vejamos:
Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e) desvio de finalidade.
Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as seguintes normas: a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou; b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia.
6.3.1. Competncia 6.3.1.1. Conceito Competncia o limite das parcelas do Poder atribudas aos rgos. Maria Sylvia Zanella di Pietro define assim este elemento o conjunto de atribuies das pessoas jurdicas, rgos e agentes, fixadas pelo direito positivo. o crculo definido por lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade. Funda-se na necessidade de diviso do trabalho, na necessidade de distribuir a quantidade de tarefas decorrentes de cada uma das funes bsicas entre os vrios agentes do Estado. importante discutir a relao da competncia dentro dos entes e seus rgos. A competncia cabvel apenas s pessoas que possuem direitos e obrigaes, ou seja, aos entes polticos (Unio, Estados, DF e Municpios), ocorre que as funes desta competncia so distribudas entre os rgos administrativos (Ministrios, Superintendncias, Secretarias, Diretorias) e dentro destes para os agentes. A competncia possui algumas caractersticas intrnsecas, tais como: decorre sempre da lei, inderrogvel, improrrogvel e irrenuncivel, podendo excepcionalmente pode ser delegada ou avocada.
6.3.1.2. Fontes da Competncia Enquanto no direito privado a presuno milita em favor da capacidade, no direito pblico a regra se inverte: no h presuno de competncia administrativa; esta h de originar-se de texto expresso. Mas a lei no fonte exclusiva, nos casos de rgos e agentes de elevada hierarquia, ou de finalidades especficas pode a fonte situar-se na Constituio. Igualmente, em rgos de menor hierarquia pode a competncia derivar de normas expressas de atos administrativos organizacionais. Nesse caso, sero tais atos editados por rgos cuja competncia decorre da lei. Ento a competncia primaria do
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rgo, provm da lei e a competncia secundria, que a organizao interna de atribuies decorre dos atos organizacionais. Conclui-se que a competncia administrativa origina de texto expresso contido na Constituio, na lei e em normas administrativas. Sendo a funo administrativa subjacente lei, nesta que se encontra, de regra, a fonte da competncia administrativa.
6.3.1.3. Caractersticas da competncia A competncia do direito administrativo assemelha-se a capacidade no direito privado, esta a idoneidade de atribuir-se a algum a titularidade de relaes jurdicas e aquela exige as condies normais de capacidade mais a determinao expressa da lei. Ressalta-se apenas que a semelhana no as torna idnticas, porquanto a capacidade presumida e a competncia determinada por lei. Por ser instituto de direito pblico mantendo intima relao com os direitos e garantias dos indivduos, reveste-se o ato administrativo das seguintes caractersticas: inderrogabilidade (a competncia de um rgo no se transfere a outro por acordo entre as partes, ou por assentimento do agente; fixada em norma expressa deve ser rigidamente observada), improrrogabilidade (a incompetncia no transmuda em competncia com o transcurso de certo lapso temporal), e, irrenunciabilidade (no cabe ao agente pblico se escusar da obrigao de praticar sua obrigao). A lei 9784/99 dispe sobre a competncia, dizendo em seu artigo 11 que a competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos. Delegao a norma que autoriza que um agente transfira a outro, normalmente de plano hierrquico inferior, funes que originariamente lhe so atribudas. Veja o artigo 12 do ordenamento processual administrativo federal:
Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos presidentes.
Para que ocorra indispensvel norma autorizadora expressa, normalmente em lei, no mbito federal o nico do art. 12 do Decreto-Lei 200/67 estipula que o ato de delegao indicar com preciso a autoridade delegante, a autoridade delegada e as atribuies objeto de delegao. No pode ser objeto de delegao, segundo o artigo 13 da Lei 9784/99, a edio de atos de carter normativo, a deciso de recursos administrativos e as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. Ressalta-se que a delegao deve ser delimitada, publicada no dirio oficial, por prazo determinado e podendo ser revogada a qualquer momento.
Art. 14. O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial. 1o O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel, podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada. 2o O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante. 3o As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado.
Em ocorrendo a delegao a responsabilidade do ato praticado do delegatrio, ou seja, da autoridade que recebeu a delegao, conforme smula do Supremo Tribunal Federal.
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STF Smula n 510 - Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial.
Avocao ocorre quando o delegante atrair para sua esfera decisria a prtica de ato objeto de delegao, como meio de evitar decises concorrentes e eventualmente contraditrias. ordem legal:
Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior.
Com o intuito de evitar distores no sistema dos atos administrativos importante ressaltar que a delegao e a avocao so figuras excepcionais, s justificveis ante os pressupostos que a lei estabelecer. invalida qualquer delegao ou avocao que objetive a supresso das atribuies do circulo de competncia dos administradores pblicos.
6.3.1.4. Critrios definidores da competncia A definio da competncia decorre dos critrios em razo da matria, da hierarquia, do lugar e do tempo. Matria envolve a especificidade da funo para sua melhor execuo; criao de diversos rgos. Hierarquia encerra a atribuio de funes mais complexas ou de maior responsabilidade aos agentes situados em plano hierrquico mais elevado. Lugar inspira-se na necessidade de descentralizao territorial das atividades administrativas. Tempo o critrio que confere a certo rgo competncia por perodo determinado.
6.3.2. Objeto Para alguns, denominado contedo; a alterao no mundo jurdico que o ato administrativo se prope a processar. Significa o objetivo imediato da vontade exteriorizada pelo ato, a proposta. Pode consistir na aquisio, no resguardo, na transferncia, na modificao, na extino ou na declarao de direitos, conforme o fim a que a vontade preordenar. Requisitos de validade. Lcito, possvel, determinado ou determinvel. Discricionariedade e vinculao. Quando se trata de atividade vinculada o autor deve limitar-se aos lindes legais, ou seja, obriga-se a cumprir exatamente a vontade do legislador. Ex. Licena para o profissional exercer determinada profisso em todo o territrio nacional. Porm quando permitido ao agente traar as linhas que limitam o contedo de seu ato, mediante a avaliao dos elementos da convenincia e da oportunidade, estaremos diante de um ato discricionrio. Ex. Autorizao para funcionamento de um circo numa praa pblica alterando horrios em determinadas circunstncias.
6.3.3. Forma o meio pelo qual se exterioriza a vontade, integra a formao do ato, sem sua presena o ato sequer completa o ciclo da existncia. Para ser vlida a forma do ato esta deve encontrar-se em compatibilidade com aquilo que expressamente dispe a lei ou ato equivalente com fora jurdica no bastando, portanto apenas a exteriorizao da vontade. Principio da solenidade diversamente do direito privado, onde vigora o principio da liberdade de forma, no direito pblico a regra a solenidade de formas. Isto, porque no direito privado prevalece o interesse particular, dos interessados e no direito pblico toda a atividade deve estar voltada para o interesse pblico.
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Princpio da especificidade impe para a exteriorizao da vontade administrativa o rigoroso cumprimento da forma determinada na lei, sob pena de invalidao por vcio de legalidade. A regra geral de que o ato se exterioriza de maneira escrita devendo ser registrado (arquivado) e publicado. Outras formas excepcionais: gestos (guardas de trnsito), palavras (atos de segurana pblica), sinais (semforos, placas). Ressalta-se que este princpio deve ser analisado com comedimento e razoabilidade. O vcio de forma pode constituir mera irregularidade sanvel, no precisando ser anulado, mas sim convalidado. Neste sentido o que diz a Lei n. 9784/99 no seu artigo 55, em anlise: Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao. Exemplo deste ponto visualizado na seguinte hiptese: Se a lei exigia ordem de servio para a prtica de um ato e este foi efetuado por portaria, seria exagero anular o ato, visto que no interferiu no contedo. O art. 22 da mesma lei tambm versa sobre o assunto, consagrando, como regra, o informalismo do ato administrativo quando impe que os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir. Distino entre forma e procedimento, aquela indica apenas a exteriorizao da vontade e este uma seqncia ordenada de atos e atividades. Esse requisito do ato algo tormentoso na prpria doutrina, porquanto a relao entre o formalismo o informalismo muito tnue, veja alguns julgados sobre o tema.
ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO DISCIPLINAR. OMISSO DOS FATOS IMPUTADOS AO ACUSADO. NULIDADE. PROVIMENTO. 1. A portaria inaugural e o mandado de citao, no processo administrativo, devem explicitar os atos ilcitos atribudos ao acusado. Precedentes. 2. O servidor no pode defender-se de forma eficaz se lhe falta o conhecimento pleno e cabal das acusaes que lhe so imputadas. 3. Embora dotado de informalismo, o processo administrativo deve obedecer s regras do devido processo legal, em virtude do princpio da legalidade, ao qual a Administrao se encontra submetida, por expressa determinao constitucional. 4. a partir do ato de demisso, que comea a fluir o prazo decadencial, porquanto no razovel a exigncia de impetrao de mandado de segurana, a cada eventual ilegalidade praticada ao longo de um processo administrativo disciplinar. STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Classe: MS - MANDADO DE SEGURANA 10756. Processo: 200501011632 UF: DF rgo Julgador: TERCEIRA SEO. Data da deciso: 24/05/2006 Documento: STJ000279076. Fonte DJ DATA: 30/10/2006 PG:00237. Relator(a) PAULO MEDINA.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INFORMALISMO. CONTRADITRIO. AMPLA DEFESA. LEI 8.112/90. 1. O processo administrativo disciplinar informado pelo princpio do informalismo, dispensando-se os ritos mais rigorosos normalmente adotados pelos processos judiciais. 2. Observados os procedimentos exigidos pela Lei n 8.112/90, no deve ser infirmada a legalidade dos atos praticados em suas fases pelo aspecto meramente formal, desde que preservado o contraditrio e a ampla defesa. 3. Reconhecida a improcedncia do pedido principal, impe-se a mesma soluo na cautelar. TRIBUNAL - QUARTA REGIO. Classe: AC - APELAO CIVEL. Processo: 199904010559627 UF: PR rgo Julgador: TERCEIRA TURMA. Data da deciso: 06/04/2000 Documento: TRF400080260. Fonte DJ 07/06/2000 PGINA: 156. Relator(a) TEORI ALBINO ZAVASCKI
Desta feita, difcil se mostra para o estudante, principalmente quando se depara com uma questo de prova, porquanto nem mesmo os tribunais conseguem encontrar um consenso sobre a matria.
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6.3.4. Motivo So as razes fticas ou jurdicas que justificam o ato. a situao de fato (so as circunstncias e os acontecimentos que levam a administrao a praticar o ato) ou de direito ( o dispositivo legal) que gera a vontade do agente quando pratica o ato administrativo. Tanto a ausncia de motivo bem como a indicao de motivo falso enseja a invalidao doa to administrativo. Motivo e motivao, aquele a situao ou circunstancia de fato por meio da qual deflagra a manifestao de vontade e esta a justificativa do pronunciamento tomado; ou a motivao exprime de modo expresso e textual todas as situaes de fato que levaram o agente manifestao da vontade. No cabe discusso, como alguns doutrinadores argumentam, acerca da obrigatoriedade ou no da motivao, independentemente do ato ser vinculado ou discricionrio sempre ser necessrio a motivao. Ressalta-se a tempo que a motivao nos atos discricionrios imprescindvel para analisar dentre outros os princpios da razoabilidade, proporcionalidade. Motivo no se confunde com motivao. Motivao a justificao escrita que ensejou a prtica do ato. Em regra a motivao obrigatria, e em sendo pressuposto de validade do ato administrativo. A motivao deve tambm existir nos atos discricionrios, pois s com ela o cidado ter condies de saber se o Estado esta agindo de acordo com a lei (princpio da motivao). Motivo diferente do motivo legal do ato. Motivo legal do ato o fato abstratamente previsto na hiptese da norma jurdica que quando ocorrer na realidade determina ou autoriza a prtica do ato administrativo. O motivo legal do ato equivale hiptese de incidncia do tributo, j o motivo equivale ao fato imponvel do tributo. Quando h ato sem motivo legal caber ao administrador a escolha do motivo, dentro de limites ditados pela relao lgica entre o motivo, o contedo e a finalidade do ato. Motivo tambm no se confunde com mvel do ato administrativo: Mvel do ato administrativo a inteno psicolgica subjetiva do agente no momento em que o ato foi praticado. O mvel pode ser lcito ou ilcito que no conduzir invalidade do ato, assim no pressuposto de validade. Mvel do ato administrativo tambm no se confunde com finalidade: Enquanto o mvel subjetivo, a finalidade objetiva.
6.3.5. Teoria dos motivos determinantes Teoria dos motivos determinantes funda-se na considerao de que os atos administrativos, quando tiverem sua prtica motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurdicos. Ex. Ao dispensar um servidor por improbidade, essa ser o motivo determinante do ato, sendo assim a demisso s ser valida se efetivamente existir o motivo declarado. Se o motivo no for o esposado a demisso, mesmo a ad nutum, encontra-se viciada.
ADMINISTRATIVO. CONSELHOS PROFISSIONAIS. CRM-DF. REGISTRO DE TTULO DE ESPECIALISTA. RESOLUES CFM NS. 1.288/89 E 1.634/2002. REVISO. NULIDADE DO ATO REVISIONAL. FUNDAMENTAO INCONGRUENTE. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. 2. Editado o ato administrativo, no pode a autoridade que o subscreveu, modificar os seus fundamentos, especialmente nas informaes que prestou em ao de mandado de segurana, em face da vinculao do ato aos motivos que lhe serviram de suporte (teoria dos motivos determinantes). TRF - PRIMEIRA REGIO. CLASSE: AMS - APELAO EM MANDADO DE SEGURANA 200234000290625. PROCESSO: 200234000290625 UF: DF RGO JULGADOR: OITAVA TURMA. DATA DA DECISO: 16/3/2004 DOCUMENTO: TRF100202207 DJ DATA: 22/10/2004 PAGINA: 173. RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LEOMAR BARROS AMORIM DE SOUSA.
6.3.6. Finalidade o resultado a ser alcanado pela Administrao na prtica de um determinado ato. o elemento pelo qual todo ato administrativo deve estar dirigido ao
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interesse pblico. O desrespeito do interesse pblico constitui abuso de poder sob a forma desvio de finalidade. Ofendendo tambm os princpios da impessoalidade e da moralidade administrativa. Relao indissocivel entre a finalidade e a competncia, seja o ato vinculado ou discricionrio. A finalidade, retratada pelo interesse pblico, no pode refugir do mbito da competncia que a lei outorgou ao agente. Relacionando finalidade e objeto diz-se que este o fim imediato, ou seja, o resultado prtico a ser alcanado pela vontade administrativa e aquela o fim mediato, o interesse coletivo que deve o administrador perseguir. O objeto varivel conforme o resultado prtico buscado pelo agente da Administrao, ao passo que a finalidade invarivel para qualquer espcie de ato: ser sempre o interesse pblico. Maria Sylvia expe de maneira soberba o assunto dizendo tanto o motivo como finalidade contribuem para a formao da vontade da administrao: diante de certa situao de fato ou de direito (motivo), a autoridade pratica certo ato (objeto) para alcanar determinado resultado (finalidade). sempre a lei que determina a finalidade do ato, no existe liberdade para o administrador pblico, se o mesmo utilizar o ato para obter fim diverso do pretendido pelo legislador incorrer em abuso de poder na modalidade desvio de finalidade.
6.3.7. Atributos ou caractersticas dos atos administrativos Os atos administrativos provm de pessoas que detm parcela do Poder Pblico, revestindo-se ento de atributos que os tornem distintos dos privados. Vejamos as caractersticas que tornam os atos administrativos diferenciados dos privados.
6.3.7.1. Imperatividade ou coercibilidade Significa que os atos administrativos se impem, coagem todos aqueles a quem se dirigem, por certo um atributo que faz valer o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. A imperatividade a fora de a administrao possui para impor a vontade do interesse pblico, independentemente da concordncia do administrado. Alguns autores, em especial Celso Antnio Bandeira de Mello denomina, citando Renato Alessi, este atributo como sendo pode extroverso. A imperatividade no existe em todos os atos administrativos, mas apenas naqueles que impem obrigaes. Nos atos eminentemente enunciativos (certido, parecer) no existe este atributo.
6.3.7.2. Presuno de legitimidade e veracidade Maria Sylvia subdivide este atributo, produzindo a presuno de legitimidade e a de veracidade, argumentando que a legitimidade diz respeito conformidade do ato com a lei, ou seja, at que se prove o contrrio o ato foi emitido em consonncia com a mesma e veracidade expressa uma caracterstica aos fatos, sendo presumidamente verdadeiros os fatos alegados pela administrao, tais como certides, atestados e outros atos pblicos, todos dotados de f pblica. Desde que editados, os atos trazem em seu bojo a presuno de legitimidade, ou seja, a suposio de que emanaram em conformidade com as exigncias legais. Esta caracterstica no depende de lei expressa, posto que se interpreta da prpria natureza do ato administrativo. Ressalta-se oportunamente que no presuno absoluta, mas sim relativa, iuris tantum. Os efeitos diretos da presuno de legitimidade so: a admisso de imediata execuo do ato e a inverso do nus da prova, cabendo a quem alegar a ilegitimidade do ato, provar seu vcio.
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Este atributo produz alguns importantes efeitos: validade plena do ato enquanto no sobrevier decretao de invalidade pela administrao ou pelo judicirio, salvo se o ato for manifestamente ilegal e inverso do nus da prova.
6.3.7.3. Auto-executoriedade Orienta que o ato administrativo pode ser imediatamente executado e seu objeto alcanado. Tem como objetivo salvaguardar com rapidez e eficincia o interesse pblico. Para melhor definir a auto-executoriedade fao uso das palavras de um ex- aluno 31 da PUC-Gois, quando do momento em que eu explicava o tema em sala de aula, apresentou uma afirmao que muito me ensinou, qual seja: Professor auto- executoriedade chega e faz!. No momento achei engraado, mas na verdade uma tima definio para o assunto e assim a compartilho com os demais alunos. Para muitos a auto-executoriedade possui dois momentos distintos que so a executoriedade e a exigibilidade, esta absoluta porque se relaciona com a possibilidade da administrao em exigir, impor, infligir algo sobre o particular pautado na supremacia e no Poder de Imperium e aquele se fundamenta na execuo em si, na constrio do direito ou bem do particular, no privilgio da ao de ofcio. Entretanto, em alguns casos a administrao no possui esta prerrogativa, dependendo da interferncia do Poder Judicirio para impor um determinado ato, por exemplo, as servides administrativas e as desapropriaes. Nada justificaria a submisso ao Judicirio, cada Poder com sua funo precpua e a do Executivo executar as atividades administrativas. No direito privado so raras as hipteses que permite ao particular executar suas prprias decises. Exemplo: o possuidor esbulhado ou turbado pode manter-se ou restituir-se por sua prpria fora a posse. Em determinadas situaes a auto-executoriedade pode provocar srios gravames, alguns at irreversveis, diante desta realidade existe a proteo do art. 5, XXXV. Ademais, sempre existe a possibilidade do controle judicial a posteriori ensejando, inclusive, responsabilidade objetiva do Estado, art. 37, 6 da CF.
6.3.8. Mrito Administrativo Quando do estudo do Poder Discricionrio viu-se que em certos atos a lei autoriza uma avaliao de conduta por parte do agente, analisando a convenincia e a oportunidade na prtica deste ato. Esta analise ou ponderao constitui o mrito administrativo, qual seja a avaliao da convenincia e oportunidade relativa ao motivo e ao objeto. No h que se falar em mrito administrativo quanto aos atos vinculados, posto nestes a lei define exatamente todos os elementos confirmatrios do ato administrativo. No tocante ao quesito mrito administrativo no cabvel a anlise judicial deste, salvo se a discusso versar sobre abuso de poder, pois quando se fala em mrito est valorando a eficincia, a convenincia, a oportunidade e a justia do ato administrativo. Hely Lopes Meirelles define-o brilhantemente: O mrito administrativo consubstancia-se, portanto, na valorao dos motivos e na escolha do ato, feitas pela Administrao incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar.
(CESPE/OAB/GO/2008-I) Encontra-se sedimentado o entendimento de que ao Poder Judicirio defeso apreciar o mrito dos atos administrativos, limitando sua atuao quanto aferio dos aspectos relativos sua legalidade. A esse respeito, assinale a opo correta.
31 Ricardo Curado aluno da Turma de Administrativo II do 2 semestre de 2009 da PUC-Gois.
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a) A garantia constitucional de que ningum ser obrigado a deixar de fazer algo seno em virtude de lei assegura ao administrador pblico ilimitada discricionariedade na escolha dos critrios de convenincia e oportunidade nos casos de anomia. b) Embora discricionariedade e arbitrariedade sejam espcies do mesmo gnero e, portanto, legtimas, apenas a segunda passvel de controle de legalidade em sentido estrito. c) O abuso de poder e a arbitrariedade tm como trao de distino o fato de que aquele se sujeita ao controle judicial e esta, somente reviso administrativa. d) No h discricionariedade contralegem. RESPOSTA COMENTADA: O gabarito oficial a letra D. Nesta questo o importante o candidato saber que a discricionariedade fazer opo dentro da lei e no contra a lei contralegem, ou, segundo parmetros, interesses e escolhas pessoais (arbitrariedade), ou seja, o administrador deve fazer a perfeita escolha dentro das alternativas apresentadas pela lei, tudo com o intuito de melhor atender o interesse pblico.
A regra segundo a qual o Poder Judicirio no pode sindicar o mrito, alm de atualmente no ostentar a rigidez do passado, segurados entendimentos jurisprudenciais recentes, nunca afastou a possibilidade de verificao da legalidade deste, ainda que se trate de ato discricionrio, onde se caracteriza a oportunidade e convenincia da Administrao Pblica. Ainda que aparentemente objetivo, o critrio para a colocao de servidores em disponibilidade ilegal quando escolhidos apenas os que respondem procedimento administrativo o que, por si s, demonstra a punio antecipada dos mesmos, sem o devido processo legal. Ademais, embora declarada a extino do cargo, o fato de o Estado contratar novos servidores para as mesmas funes torna ainda mais evidente o carter punitivo da medida. A finalidade real do ato foi mascarada e a notoriedade concedida ao administrativo muito alm da esfera do servio pblico, atingindo de maneira inegvel a honra subjetiva dos servidores envolvidos, pelo que devida a verba compensatria, fixada com observncia do princpio da razoabilidade. (AI 544.415, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 27/05/05).
ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSO. REEXAME DE PROVAS. MRITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. DIREITO LQUIDO E CERTO. INEXISTNCIA. DILAO PROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1 - A regularidade do processo administrativo disciplinar deve ser apreciada pelo Poder Judicirio sob o enfoque dos princpios da ampla defesa, do devido processo legal e do contraditrio, no estando autorizado a incursionar no chamado mrito administrativo. 2 - A ao mandamental no se mostra adequada reavaliao do conjunto probatrio produzido no processo disciplinar, reclamando prova pr- constituda da liquidez e certeza do direito vindicado. 3 - Precedentes. 4 - A concesso da segurana a um terceiro impetrante, se diversas as situaes confrontadas, no serve como argumento para a obteno do writ. 5 - RECURSO IMPROVIDO. MINISTRO RELATOR: PAULO GALLOTTI. STJ: 21/10/2004.
6.3.9. Classificao dos atos administrativos Existem vrias classificaes apontadas pela doutrina. De pronto ressalta-se que muitas vezes encontra-se contradio entre as mesmas.
6.3.9.1. Quanto aos destinatrios: gerais e individuais. Gerais ou regulamentares so os atos administrativos endereados a um nmero indeterminado e impreciso de pessoas, no havendo destinatrios certos. So os atos normativos praticados pela administrao, como os regulamentos, resolues, portarias, decretos, circulares. Individuais ou especiais dirigem-se a destinatrios certos, criando situaes subjetivas, particulares. So os atos que produzem efeitos jurdicos no caos concreto, por exemplo, decretos de desapropriao e exonerao, nomeao, tombamento, licena, autorizao.
6.3.9.1.1. Principais diferenas entre os atos gerais e os individuais O ato normativo no pode ser impugnado via judicial exceto o controle de constitucionalidade -, enquanto o individual pode. O ato normativo tem precedncia hierrquica sobre o ato individual. O ato normativo sempre revogvel, enquanto os individuais sofrem vrias limitaes acerca da revogao mrito administrativo, convenincia e oportunidade, motivao, direito adquirido e outras mais.
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O ato geral no pode ser impugnado, administrativamente, por meio de recursos administrativos, ao contrrio do que ocorre com os atos individuais.
6.3.9.2. Quanto ao alcance: internos e externos. Internos produzem efeitos apenas no mbito das reparties, atingindo os agentes e rgos pblicos. Ex. Portarias, circulares e ofcios. Externos so os que atingem os administrados em geral, devendo, pois, ser conferida a mais ampla publicidade. Ex. atos complementares em matria tributria (art. 100, CTN).
6.3.9.3. Quanto ao objeto: atos de imprio, de gesto e de expediente. Atos de imprio so aqueles que a Administrao pratica usando de sua supremacia estatal. Age, pois, a Administrao com poder, com supremacia, com suas prerrogativas prprias, a qual impe unilateral e coercitivamente, ao particular, independentemente de autorizao judicial. So os ditos ATOS ADMINISTRATIVOS. Atos de Gesto so aqueles que a administrao pratica como se fosse um particular, num regime de direito privado. A Administrao ento se despe de suas prerrogativas, atuando em atividades negociais privadas. Ex. Compra e venda, locao, doao. A doutrina majoritria os definem como ATOS DA ADMINISTRAO. Atos de expediente so os que se destinam meramente a dar andamento a processos e documentos que tramitam nas reparties pblicas.
6.3.9.4. Quanto ao regramento: atos vinculados e discricionrios Vinculados so aqueles em que a ao administrativa fica absolutamente vinculada aos ditames da lei. Discricionrio o que se pratica com liberdade de escolha do objeto segundo a convenincia e oportunidade. Todavia ressaltam-se os requisitos vinculados destes atos, quais sejam forma, finalidade e competncia.
6.3.9.5. Quanto formao do ato: simples, complexo e composto Ato simples aquele que resulta da manifestao de um nico rgo, unipessoal ou colegiado. Por exemplo: nomeao pelo Governador, deliberao do Pleno do Tribunal de Justia. importante, antes de discorrer sobre o tema, expor que existe divergncia doutrinria sobre o assunto. A doutrinadora Maria Sylvia Zanella de Pietro apresenta como exemplo de ato composto, por exemplo, a nomeao de ministro do STF, enquanto para vrios outros doutrinadores este caso tpico de ato complexo. Ato complexo o que se forma pela vontade de mais de um agente pblico ou rgos colegiados ou singulares. Somam-se as vontades, que so homogneas, idnticas em contedo e fins, para a emisso de um nico ato. Ex. investidura de um servidor em cargo pblico, decorrente de concurso; ato complexo, pois necessita da nomeao do chefe do executivo mais a posse e o exerccio dados pelo chefe da repartio. Outro exemplo clssico o da nomeao de ministro para o STF, que se d mediante a aprovao do Senado e a nomeao do Presidente da Repblica (dois atos principais nomeao - e aprovao, que somados resulta na validade da nomeao do ministro). Veja posicionamento do STF, sobre o tema:
MANDADO DE SEGURANA MAGISTRADO PROMOO POR MERECIMENTO NOMEAO PARA TRT LEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESIDENTE DA REPBLICA LITISCONSRCIO NECESSRIO ATO ADMINISTRATIVO COMPLEXO LISTA TRPLICE ART. 93, II, b, da CF. (...) 1 (...) 2 A nomeao de juiz para os cargos de Desembargador dos Tribunais Federais, pelo critrio de merecimento, ato administrativo complexo, para o qual concorrem
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atos de vontade dos membros do Tribunal de origem que compem a lista trplice a partir da quinta parte dos juzes com dois anos de judicatura na mesma entrncia e do Presidente da Repblica, que procede escolha a partir do rol previamente determinado. 3 (...). (STF MS 24575 DF TP REL. MIN. EROS GRAU DJU 04.03.2005).
Por sua vez, ato composto aquele que resulta da manifestao de vontade de um s rgo ou agente pblico, todavia depende da verificao ou diligncia por parte de outro para se tornar exeqvel. Em geral os atos que necessitam de parecer, visto, autorizao, aprovao, homologao so atos compostos. Ento temos que no ato complexo fundem-se duas ou mais vontades para praticar um ato s, no ato composto, praticam-se dois ou mais atos, um principal e um acessrio, para um nico resultado, este ultimo pode ser pressuposto ou complementar daquele.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. APOSENTADORIA. DESCONSTITUIO. TRIBUNAL DE CONTAS. O ATO ADMINISTRATIVO COMPLEXO CONSTITUI-SE PELA MANIFESTAO DE VONTADE DE MAIS DE UM ORGO. O ato administrativo composto forma-se pela atuao de um rgo, todavia torna-se exeqvel com a aprovao de outro. a cassao de aposentadoria, assemelhada demisso, da competncia da autoridade que efetiva a nomeao. o tribunal de contas, na especie, posteriormente, manifesta aprovao. Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Classe: ROMS - RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANA 693. Processo: 199000111811 UF: PR rgo Julgador: SEGUNDA TURMA. Data da deciso: 28/11/1990 Documento: STJ000012465. DJ DATA:25/02/1991. PGINA:1455 RDA VOL.:00183 PGINA:85. Relator: LUIZ VICENTE CERNICCHIARO.
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SENTENA CONCESSIVA DE SEGURANA. EFEITO SUSPENSIVO RESTABELECIMENTO DE INSCRIO NO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. (...) 3. "O julgamento de recurso administrativo torna vinculante para a Administrao seu pronunciamento decisrio e atribui definitividade ao ato apreciado em ltima instncia. Da por diante, imodificvel pela prpria Administrao e s o Judicirio poder reapreci-lo e dizer de sua legitimidade" (Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 18 edio, p. 142). 4. Embora autnomos, o Conselho Regional de Medicina e o Conselho Federal de Medicina so rgos investidos da mesma jurisdio administrativa em grau hierrquico. Das decises proferidas pelo Conselho Regional (1 instncia) cabe, segundo a lei, recurso hierrquico, ex-officio ou voluntrio, para o Conselho Federal (2 instncia). 5. Assim, diante da existncia de apelao e de reexame necessrio, como no caso em julgamento, prevalece a deciso do rgo superior, que produz coisa julgada administrativa, vinculante do rgo inferior. 6. No controle judicial de legalidade do ato, por via de mandado de segurana, parte legitimada para compor a relao processual o dirigente do rgo colegiado que proferiu a deciso final, operante e exequvel, sem necessidade de vir integrar a lide representante de colegiado inferior, que participou da formao do mesmo ato, como ocorre com as decises das Juntas e Conselho de Recursos da Previdncia Social ou de Conselhos de Contribuintes. 7. Diversamente dos atos complexos - em que coatores, segundo a jurisprudncia, so, alm da ltima autoridade que neles interveio para seu aperfeioamento, todos os que tiveram parcela de participao - nos atos compostos, tpicos dos rgos colegiados, coator a autoridade que pratica o ato principal e final. TRF - PRIMEIRA REGIO. Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO 9601212515. Processo: 9601212515 UF: DF rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA. Data da deciso: 17/11/1998 Documento: TRF100070707 DJ DATA: 10/12/1998 PAGINA: 80. Relator: JUIZ ALOSIO PALMEIRA.
6.3.9.6 Quanto aos efeitos: atos tpicos e atos atpicos Distinguem-se nos atos administrativos efeitos tpicos e efeitos atpicos ou tambm chamados de prodrmicos. Tpicos so aqueles especficos de determinadas categorias de ato. Efeitos atpicos dos atos administrativos so efeitos secundrios que podem ser divididos em duas modalidades:
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1) Efeito reflexo: surge quando o ato praticado pelo Estado atinge terceiro estranho a pratica do ato. (Ex: desapropriao que atinge o locatrio) 2) Efeito preliminar ou prodrmico: so os efeitos contemporneos emanao do ato, ou seja, surge em atos que dependem de duas manifestaes de vontade, melhor, nos atos administrativos complexos ou compostos. Esse efeito preliminar, pois aparece antes do aperfeioamento do ato e significa que a segunda autoridade passa a ter o dever de se manifestar quando a primeira j o fez.
6.3.9.7. Quanto ao contedo: Constitutivo: cria uma situao jurdica; Desconstitutivo: finda uma situao jurdica (ex. Cessao de autorizao); Declaratrio: declara direitos e situaes pretritas (ex. certides); Alienativo: transfere bens ou direitos de um titular para outro; Modificativo: altera situaes, sem por fim a direitos ou obrigaes (ex. alteraes de percursos); Abdicativo: abdica-se, de maneira irretratvel, de um direito.
6.3.9.8. Quanto eficcia: Vlido: possui todos os pressupostos de validez; Nulo: nasce afetado por um vcio insanvel no geram direitos, devendo ser reconhecida pela prpria Administrao ou pelo Judicirio; Anulvel, no qual h apenas uma nulidade relativa, podendo ento ser sanado, convertido, convalidado; Inexistente: o que aparenta ser ato administrativo, mas na verdade no (Ex. praticado por usurpador da funo pblica). Irregular: o ato que possui algum vcio, mas vcio este no enseja qualquer dano.
6.3.9.9. Quanto exeqibilidade: Perfeito: rene todos os elementos necessrios sua operatividade. No se confunde perfeio com validade, aquela diz respeito s etapas de formao do ato (escrito, assinado, publicado e outras mais exigncias) e esta sobre a conformidade do ato com a lei (motivao, competncia, atendimento teoria dos motivos determinantes); Imperfeito, apresenta-se incompleto, defeituoso, carente de um ato complementar para tornar-se exeqvel, no completou seu ciclo de formao (quando ainda falta a publicao, a homologao, a aprovao); Pendente, embora perfeito, ainda no produz efeitos por lhe faltar termo ou condio, distingue do imperfeito porque j completou seu ciclo de formao e est apto a produzir efeitos, aguardando apenas a ocorrncia da condio ou termo; Consumado: o que j produziu todos os seus efeitos, sendo imodificvel.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PEDIDO DE EXONERAO. RETRATAO ANTERIOR PUBLICAO DO ATO ADMINISTRATIVO DE EXONERAO. MANUTENO DO CARGO E DA ESTABILIDADE FUNCIONAL. DOUTRINA E JURISPRUDNCIA. 1. Nos termos da melhor doutrina, a publicao do ato administrativo elemento integrante da prpria validade, ou melhor, da eficcia do ato, sendo inerente a todo ato administrativo (...). No caso em exame, o ato de exonerao do impetrante, embora eficaz, no se revestiu de exequibilidade, que a disponibilidade do ato para produzir imediatamente os seus efeitos finais (a respeito, v. HELY LOPES MEIRELLES, in Op. cit., p. 136). O ato administrativo perfeito aquele que no apenas est acabado (eficaz), mas sim completo (exequvel), pela verificao de todas as condies de sua operatividade. (...) Ademais, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firme no sentido de que sendo inconstitucional, a regra jurdica nula, no produzindo qualquer efeito jurdico, sendo a declarao de inconstitucionalidade ex tunc (in RTJ 102/671;
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143/859; 146/461 e 147/985-6 ). A respeito, pronunciou-se o eminente Ministro THOMPSON FLORES, quando Presidente da Suprema Corte, ao votar no julgamento da Rp. N 1.014-RJ, verbis: 'A lei ou o ato atingido, porque inconstitucionais so nulos desde o nascedouro; so eles, como afirmava Ruy, como se nunca tivessem existido; seu efeito dessarte, pelo nosso sistema, sempre ex tunc. E esta a jurisprudncia indiscrepante e reiterada do Supremo Tribunal Federal.' (in RTJ 91/776 ). (...) Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO. Classe: AGVAMS - AGRAVO NA MAS. Relator: CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ. Processo: 200770000052926 UF: PR rgo Julgador: TERCEIRA TURMA. Data da deciso: 11/12/2007 Documento: TRF400159978. Fonte: D.E. DATA: 23/01/2008.
6.3.9.9. Quanto revogabilidade: Irrevogvel: o que no pode ser revogado por ter produzido os seus efeitos ou gerado direito subjetivo para o beneficirio ou ainda a coisa julgada administrativa; Revogvel: o que a Administrao pode invalidar por motivo de convenincia, oportunidade ou justia. O efeito da revogao ex nunc. Suspensvel: o que a Administrao pode suspender os efeitos. A revogao retira o ato do mundo jurdico, a suspenso apenas susta a sua exeqibilidade de maneira temporria.
6.3.9.10. Quanto executoriedade: Auto-executrio: o que pode ser executado pela prpria administrao, sem a necessidade de ordem judicial; No-executrio: o que depende de pronunciamento judicial para a produo de seus efeitos (Ex. Execuo da dvida fiscal).
6.3.9.11. Quanto ao objeto visado pela administrao: Principal o que manifesta a vontade final da administrao; Complementar: o que aprova ou ratifica o principal; intermedirio: o que concorre para a formao do principal e final; Condio: o concurso ato-condio para a nomeao; Ato de jurisdio: todo o que contm deciso sobre matria controvertida.
6.3.9.12. Quanto aos efeitos: Constitutivo o ato que cria uma situao; Desconstitutivo: ato que desfaz uma situao preexistente; Ato de constatao: o que a Administrao verifica e proclama uma situao.
6.3.10. Espcies dos atos administrativos Assim como na classificao dos atos, o agrupamento destes em espcies no possui uniformidade, inexistindo critrios definidos e claros para estabelecer espcies distintas de atos administrativos. A doutrina entende que as principais espcies so: normativos, ordinatrios, negociais, enunciativos e punitivos.
6.3.10.1. Atos normativos Advm do Poder Regulamentar, constituindo-se num comando geral, visando adequao da lei. Em regra, os atos normativos so gerais, impessoais e abstratos, possuindo a mesma normatividade da lei. No so consideradas leis, em sentido formal, por no terem passado pelo processo legislativo, mas so passveis de controle concentrado de constitucionalidade.
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Decreto: a forma de que se revestem os atos individuais ou gerais, emanados do Chefe do Poder Executivo. Pode ser geral e normativo ou especfico e individual (Decreto de exonerao e desapropriao). Regulamento: o ato colocado em vigncia atravs do decreto e serve para explicar os mandamentos previstos em lei. So apndices de outros atos. Regimento: so atos normativos de abrangncia interna, provm mais do poder disciplinar do que do regulamentar. Produzindo efeitos apenas de auto- organizao. Resolues: so atos inferiores ao regulamento e ao regimento. So emanadas de altas autoridades do Executivo (exceto o chefe) ou dos presidentes dos Tribunais e do Legislativo. Normalmente so atos gerais. Deliberaes: so atos normativos (gerais) ou decisrios (individuais) emanados de rgos colegiados. Devem obedecer sempre ao regulamento e ao regimento.
6.3.10.1. Atos ordinatrios Buscam disciplinar o funcionamento da Administrao e a conduta funcional dos servidores. decorrem do poder hierrquico, atuando no mbito interno das reparties. Instrues: so ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execuo de determinado servio pblico, expedidas pelo superior hierrquico com o escopo de orientar os subalternos no desempenho das atribuies que lhe esto afetas e assegurar a unidade de ao do organismo administrativo. Circulares: o instrumento de que se valem as autoridades para transmitir ordens internas uniformes a seus subordinados. Avisos: atos dos Ministros de Estado acerca de assuntos de seus ministrios. Portarias: so atos administrativos internos pelos quais os chefes de rgos, reparties ou servios expedem determinaes gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funes ou cargos secundrios. Tambm iniciam sindicncias e processos administrativos. Ordens de servio: atos sobre o modo e a forma de realizar obras ou servios pblicos. Ofcios: comunicaes escritas que as autoridades fazem entre si. Despacho: ato que contm deciso de autoridades administrativas sobre assunto de interesse individual ou coletivo submetido sua apreciao.
6.3.10.2. Atos negociais Contm uma declarao de vontade do Poder Pblico coincidente ou no com a pretenso do particular, visando concretizao de negcios jurdicos pblicos ou atribuio de certos direitos ou vantagens ao interessado. Esses atos administrativos so unilaterais, no adentrando na esfera contratual, onde h a bilateralidade. Diversamente dos atos normativos, estes produzem efeitos concretos e individuais, operando efeitos entre as partes Administrao e administrado. Geralmente so exteriorizados por meio de um alvar, que o instrumento pelo qual a Administrao confere licena ou autorizao para a prtica de ato ou exerccio de atividade afeta ao poder de polcia, ento alvar a forma de exteriorizao do ato e licena, permisso e autorizao. Noutras palavras o contedo do ato, termo ou despacho da autoridade. Licena: o ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administrao faculta quele que preencha os requisitos legais o exerccio de uma atividade. Ex. Licena para construo e exerccio da profisso.
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A licena advm de um direito do interessado, por isso no pode ser negada, desde que satisfeitos os requisitos. Ponto no qual recai a diferena quanto autorizao, posto que esta discricionria e aquela plenamente vinculada.
A Prefeitura do Rio, atravs da Gerncia de Operaes Especiais GOE rgo da Secretaria Municipal de Urbanismo, derrubou na manh de 26 de agosto de 2005, mais uma casa irregular construda, clandestinamente, na Comunidade da Vila das Canoas, em So Conrado, localizada ao lado do Gvea Golf Club. Segundo tcnicos da SMU, a obra no tinha licena e no constava nenhum pedido de acrscimo para o local. Durante a operao, um servidor municipal, no cumprimento do seu dever, foi agredido por Silvio Rodrigues, irmo do responsvel pela obra, Silvestre Rodrigues. O funcionrio foi atendido no Hospital Municipal Miguel Couto e o caso foi registrado na 15 DP, na Gvea. A operao foi coordenada pela Subprefeitura da Zona Sul e contou com a participao das secretarias municipais de Obras, Urbanismo, Meio Ambiente, Patrulha Ambiental, Defesa Civil e teve o apoio do 23 Batalho da Polcia Militar. A GOE foi criada pela Prefeitura do Rio para manter a poltica urbana na cidade e o primeiro semestre deste ano teve um saldo de mais de 50 obras interditadas, paralisadas ou demolidas. Ainda esto prevista vistorias/operaes na regio a Prefeitura do RJ, no dia 26 de agosto de 2005.
Autorizao: o ato administrativo discricionrio e precrio pelo qual o Poder Pblico torna possvel ao pretendente a realizao de certa atividade, servio ou a utilizao de bens particulares ou pblicos de seu exclusivo ou predominante interesse. EX. Autorizao de uso de praa para montagem de circo, quermesse, banca de revista. Permisso: designa ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administrao faculta ao particular a execuo de servio pblico ou a utilizao privativa de bem pblico. Vide artigo 175 da CF e artigo 40 da Lei 8.987/95. Ex. Permisso para efetuar servio de txi. Aprovao: ato unilateral e discricionrio pelo qual verifica a legalidade e o mrito de outro ato ou de situao e realizao material de seus prprios rgos, de outras entidades ou de particulares, dependente de seu controle de outro ato. Pode ser a priori ou a posteriori. A Constituio Federal apresenta inmeros exemplos de atos que dependem de aprovao, art. 52 (aprovao prvia do Senado para a escolha de Ministros do STF, STJ), art. 49 (aprovar o estado de defesa e o estado de stio IV) e outros mais. Admisso: o ato unilateral e vinculado pelo qual a Administrao reconhece ao particular, que preencha os requisitos legais, o direito prestao de um servio pblico. Ex. Admisso em escolas pblicas. Visto: um ato administrativo unilateral em que a Administrao observa os requisitos formais de outro ato, controlando-o; no se confunde com a aprovao ou com a homologao porque no h anlise do mrito do ato controlado. Visto no significa concordncia com o contedo do ato, porque no apresentam manifestaes de vontade. Exemplo de visto o exigido para encaminhamento de requerimentos de servidores subordinados a autoridade de superior instncia. Homologao: o ato administrativo unilateral de controle pelo qual a autoridade superior examina a legalidade e a convenincia de ato anterior da prpria Administrao, de outra entidade ou de particular, para dar-lhe eficcia. ato que reconhece a legalidade de um ato administrativo, ocorre a posteriori. Ex. o da homologao do procedimento de licitao, art. 43, VI da lei 8.666/93. Dispensa: ato discricionrio que exime o particular de algum dever. Ex. Dispensa do servio militar. Renncia: o ato pelo qual a administrao abdica de crdito ou de direito, liberando definitivamente a obrigao. H de existir autorizao legislativa.
6.3.10.3. Atos Enunciativos So aqueles atos atravs dos quais, a Administrao, se limita a certificar, atestar um fato, emitir mera opinio, sem carter decisrio e sem vinculao.
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Certides: enunciam atos ou fatos constantes em processos, livros ou documentos existentes nas reparties pblicas. Art. 5, XXXIV, b, da CF. Atestados: comprova um fato ou uma situao existente no constante de livros, papis ou documentos em Poder da Administrao. No se confunde com certides, posto estas reproduzirem atos ou fatos constantes de arquivos. Os atestados comprovam situao passageira a certido perene. Pareceres: so os atos pelo quais os rgos consultivos da administrao emitem manifestaes ou opinies de cunho tcnico. Um ponto importante a ser comentado quando se fala de parecer a responsabilidade do parecerista. Em breves palavras o Supremo Tribunal Federal entende que o parecerista responder por seus pareceres nos casos em que o parecer seja vinculante.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA DO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSO DE PARECER TCNICO- JURDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANA DEFERIDA. I Repercusses de natureza jurdico-administrativa do parecer jurdico: (i) quando a consulta facultativa, a autoridade no se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de deciso no se altera pela manifestao do rgo consultivo; (ii) quando a consulta obrigatria, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido consultoria, com parecer favorvel ou contrrio, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada consultoria, dever submet-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigao de decidir luz de parecer vinculante, essa manifestao de teor jurdica deixa de ser meramente opinativa e o administrador no poder decidir seno nos termos da concluso do parecer, ou , ento, no decidir. II No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido no tinha carter vinculante. Sua aprovao pelo superior hierrquico no desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao errio, mas apenas incorpora sua fundamentao ao ato. III Controle externo: lcito concluir que abusiva a responsabilizao do parecerista luz de uma largada relao de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao errio. Salvo demonstrao de culpa ou erro grosseiro, submetida s instncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais prprias, no cabe a responsabilizao do advogado pblico pelo contedo de seu parecer de natureza meramente opinativa. IV Mandado de Segurana deferido. (STF, Pleno - MS n 24.631-3/DF, rel. Min. JOAQUIM BARBOSA. DJU, 01.02.2008)
Sobre parecer tem ainda a importante posio da Lei 9784/99, veja:
Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um rgo consultivo, o parecer dever ser emitido no prazo mximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo. 1 Se um parecer obrigatrio e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo no ter seguimento at a respectiva apresentao, responsabilizando-se quem der causa ao atraso. 2 Se um parecer obrigatrio e no vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poder ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuzo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.
6.3.10.4. Atos punitivos So os que contm uma sano, visando reprimir infraes administrativas ou a conduta irregular dos servidores e de particulares contra a Administrao. Exemplos de atos punitivos: multas, interdio de atividade, destruio de coisas.
6.3.11. Extino dos atos administrativos 6.3.11.1. Desfazimento involuntrio Ocorre quando a extino se deu independentemente da vontade do administrador, aos casos:
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Extino natural por cumprimento de seus efeitos - decorre do cumprimento normal dos efeitos do ato, se nenhum outro efeito vai resultar do ato, este se extingue naturalmente. Ex. destruio de mercadoria falsificada. Extino subjetiva por desaparecimento do sujeito - ocorre com o desaparecimento da pessoa que se beneficiou do ato. Ex. aquisio de permisso de taxi, mas ocorre a morte do permissionrio. Extino objetiva por desaparecimento do objeto - ocorre quando desaparece o objeto, ou seja, um dos elementos essenciais do ato. Ex. Interdio de estabelecimento e este vem a ser demolido.
6.3.11.2. Desfazimento volitivo Ocorre quando a extino acontece por vontade do administrador e se promove das seguintes formas: revogao, invalidao, cassao, caducidade, contraposio e renncia. Revogao e anulao visto adiante. Cassao extino do ato em razo do destinatrio ter descumprido as determinaes para mant-lo. No existe cassao judicial, porquanto discricionria da administrao. Ex. Quando um bar que antes funcionava normalmente passa a produzir muita poluio sonora, incomodando os vizinhos. Caducidade extino do ato por advento de nova lei, a qual impede a mantena do ato anteriormente permitido. Contraposio extino do ato por edio de um novo ato, o qual derruba ou contrape ao primeiro. Produz apenas efeitos ex nunc. Exemplo: Ato de exonerao que derruba a nomeao. Renuncia extino do ato por rejeio dos efeitos do mesmo. Exemplo: Quando o beneficirio no se interessa pelo benefcio conquistado recusa da nomeao para cargo de Ministro de Estado.
6.3.12. Invalidao dos atos administrativos A invalidao do ato administrativo pode ocorrer por inconvenincia, oportunidade, ilegalidade ou ilegitimidade dos mesmos. Pode ocorrer a revogao, quando o ato inoportuno, inconveniente, feita pela prpria administrao e tambm anulao, quando o ato ilegal ou ilegtimo efetivado pela administrao ou pelo Poder Judicirio. Revogao: administrao, convenincia e oportunidade, efeito ex nunc, autotutela. Anulao: no prescinde da observncia do contraditrio, ou seja, da instaurao de processo administrativo que enseja a audio daqueles que tero modificada situao j alcanada. A lei 9784/99 versa sobre a anulao e a anulao, bem como a smula 473 do Supremo Tribunal Federal.
Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
SMULA STF N 473 A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
Convalidao: ato discricionrio, ocorre quando o vcio suprido, com efeitos retroativos data em que este foi praticado. A administrao pode optar entre convalidar ou decretar a nulidade do ato.
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O art. 55 da Lei 9.784/99. Requisitos: ausncia de prejuzos a terceiros; ausncia de leso ao interesse pblico e vcio sanvel. Interpreta-se o art. 53 sistematicamente com o art. 55, sendo a anulao a regra e a convalidao a exceo necessria nos casos especficos.
Art. 55. Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao.
A aplicao da convalidao nos requisitos dos atos administrativos: competncia (possvel, desde que no seja competncia exclusiva), finalidade (no admite), forma (possvel, desde que no exista forma essencial), motivo (no admite) e objeto (no possvel, ato ilegal no se convalida em legal). Convalidao Tambm denominada por alguns de sanatria, o processo de que se vale a Administrao para aproveitar atos administrativos com vcios superveis, de modo a confirm-los no todo ou em parte. O instituto da convalidao aceito pela doutrina dualista bem como pela Lei 9.784/99 em seu art. 55, que admitem possam os atos administrativos serem nulos ou anulveis. Convalida-se por ratificao, reforma ou converso. Na ratificao, a autoridade que praticou o ato ou superior hierrquico decide sanar o ato invlido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia, ex: um ato com vcio de forma pode ser posteriormente ratificado com a adoo de forma legal. Na reforma ou converso, o novo ato suprime a parte invlida do anterior, mantendo sua parte vlida, ex: ato anterior concede frias e licena a um servidor, aps se verifica que ele no tinha direito a licena, pratica-se novo ato retirando a parte relativa licena e ratifica-se a parte atinente s frias. J na converso.
Cassao forma extintiva que se aplica quando o beneficirio de determinado ato descumpre condies que permitem a manuteno do ato e seus efeitos. Caractersticas: a)-trata-se de ato vinculado, j que o agente s pode cassar o ato anterior nas hipteses previamente fixadas em lei; b)- natureza jurdica sancionatria, porquanto pune aquele que deixou de cumprir as condies para a subsistncia do ato. Ex: cassao de licena para exerccio de profisso; cassao do porte de arma se o portador for detido ou abordado em estado de embriaguez, art. 10, 2 da Lei 10.826/03.
Caducidade Diz Digenes Gasparini, h caducidade quando a retirada funda-se no advento de nova legislao que impede a permanncia da situao anteriormente consentida. Noutro dizer, significa a perda de efeitos jurdicos em virtude de norma jurdica superveniente contrria quela que respaldava a prtica do ato. Ex: permisso de uso de bem pblico, supervenientemente, editada lei que probe o uso privativo do referido bem por particulares, o ato anterior (permisso de uso) de natureza precria, sofre caducidade, extinguindo-se. Confirmao: difere da convalidao porque ela no corrige o ato, ela o mantm tal qual foi praticado. Como o interesse pblico o elemento mais importante para a administrao pblica, no se pode deixar de atend-lo em razo de um formalismo excessivo.
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Questes Atos administrativos 1)Um ato administrativo perfeito, ao completar o seu ciclo de formao, no poder ser considerado invlido pelo Poder Executivo.
2) Ato simples aquele que depende da vontade de apenas um rgo da administrao pblica, no importando que seja rgo simples ou colegiado.
3) A um ato administrativo para cuja prtica exige-se a conjugao da vontade de mais de um rgo da administrao, denomina-se ato administrativo complexo.
4) Na classificao dos atos administrativos, o ato que est sujeito a condio ou termo para que inicie a produzir efeitos jurdicos denomina-se: a) imperfeito b) pendente c) condicionado d) suspensivo e) resolutivo
5) So pressupostos de convalidao do ato administrativo, exceto: a) ausncia de discricionariedade b) ausncia de prejuzo a terceiros c) existncia de defeitos sanveis d) ausncia de m-f e) ausncia de leso ao interesse publico.
6) Conforme a doutrina, o ato administrativo, quando concludo seu ciclo de formao e estando adequado aos requisitos de legitimidade, ainda no se encontra disponvel para ecloso de seus efeitos tpicos, por depender de um termo inicial ou de uma condio suspensiva, ou autorizao, aprovao ou homologao, a serem manifestados por uma autoridade controladora, classifica-se como: a) perfeito, vlido e eficaz; b) perfeito, vlido e ineficaz; c) perfeito, invlido e eficaz; d) perfeito, invlido e ineficaz; e) imperfeito, invlido e ineficaz.
7) Analise as afirmaes abaixo: I A autorizao de uso ato administrativo pelo qual a administrao consente que certa pessoa utilize privativamente bem pblico, atendendo ao mesmo tempo aos interesses pblico e privado. II A permisso de uso ato administrativo pelo qual o Poder Pblico consente que determinado indivduo utilize bem pblico de modo privado, atendendo primordialmente a seu prprio interesse. III Tanto a autorizao de uso quanto a permisso so atos que apresentam as caractersticas de unilateralidade da administrao, discricionariedade e precariedade. IV A concesso precedida de licitao na modalidade concorrncia. V A concesso de uso formalizada por simples ato administrativo, assim como a autorizao e permisso.
8) O ato administrativo motivado poder ser controlado atravs da verificao da compatibilidade das razes de fato apresentadas pela Administrao Pblica com a realidade e das razes de direito com a lei. O fundamento para o controle do ato administrativo na hiptese acima retratada : a) teoria dos motivos determinantes; b) principio da razoabilidade; c) principio da discricionariedade; d) conceitos legais indeterminados; e) desvio de poder.
9) Ainda acerca dos atos administrativos, julgue os seguintes itens. 1. Em linha de princpio, o agente pblico carente de competncia para a prtica de um certo ato pode substituir o agente competente para tanto, desde que ambos pertenam ao mesmo rgo ao qual est afeto o contedo do ato a ser praticado. 2. Em razo do princpio constitucional da legalidade, a Administrao Pblica pode, unilateralmente isto , sem ouvir o particular , editar o ato administrativo II para revogar o
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ato administrativo I, que reconheceu, ao administrado, o preenchimento das condies para exercer um direito subjetivo, caso constate a ilicitude do ato I. 3. Ao Judicirio somente dado anular atos administrativos, no podendo revog-los. 4. Um ato administrativo ser vlido, se preencher todos os requisitos jurdicos para a sua prtica, nada importando consideraes morais a respeito do seu contedo. 5. Sendo o ato administrativo legal, porm inconveniente ou inoportuno, Administrao Pblica dado anul-lo.
10) Julgue os itens que se seguem, acerca de atos administrativos. 1. Atos de gesto so os praticados pela Administrao Pblica, sem a utilizao do atributo de imprio de Poder Pblico. 2. Atos administrativos complexos so aqueles cuja prtica depende do concurso da vontade de, pelo menos, dois agentes pblicos. 3. Por serem exteriorizaes do Poder Pblico, ao qual cabe cuidar dos interesses coletivos, todos os atos administrativos possuem a caractersticas da imperatividade. 4. Entende-se por procedimento administrativo uma seqncia de atos administrativos ligados entre si pelo objetivo da produo de um ato final da Administrao. 5. Os atos administrativos carecem de auto-executoriedade.
11) FCC - INCORRETO o que se afirma em: a) A revogao do ato administrativo produz efeito ex nunc. b) Uma das conseqncias da presuno de legitimidade do ato administrativo a transferncia do nus da prova da sua invalidade para quem a invoca. c) nulo o ato administrativo quando editado sem a forma prevista em lei. d) A revogao do ato administrativo pressupe a sua legalidade e pode ser determinada em razo do poder discricionrio da Administrao Pblica. e) Atos de imprio ou de autoridade so todos aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papis que tramitam na Administrao Pblica.
12) FCC - So requisitos ou condies de validade do ato jurdico: a) forma, imperatividade, motivo, finalidade e objeto. b) competncia, auto-executoriedade, imperatividade, objeto e finalidade. c) competncia, motivo, objeto, auto-executoriedade e forma. d) forma, motivo, finalidade, objeto e competncia. e) finalidade, motivo, imperatividade, auto-executoriedade e forma.
13) FCC - A vedao ao Poder Judicirio de decretar a nulidade de ato administrativo ex officio resulta de um dos atributos do ato administrativo. Esse atributo a a) presuno de legitimidade. b) discricionariedade. c) formalidade. d) imperatividade. e) auto-executoriedade.
14)Sobre o controle dos atos administrativos, pode-se afirmar que o ato editado com vcio de legalidade a) s pode ser anulado por deciso judicial em ao autnoma. b) s pode ser anulado ou invalidado pela prpria Administrao Pblica, pois s ela detm o poder de autotutela. c) pode ser anulado ou invalidado pela prpria Administrao Pblica, assim como pelo Poder Judicirio. d) pode ser anulado pela prpria Administrao, desde que ocorra ratificao pelo Poder Judicirio. e) no pode ser anulado pela Administrao Pblica, na hiptese de ter ele produzido efeito.
15)Alegando falta de verbas pblicas, o Prefeito de uma cidade litornea exonerou, ad nutum, determinado servidor. No dia seguinte, sem qualquer modificao na situao financeira do municpio, nomeou outro funcionrio para a mesma vaga. Em virtude deste fato, o ato de exonerao ser nulo em virtude da inobservncia do requisito do ato administrativo denominado a) imperatividade.
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b) competncia. c) forma. d) motivo. e) auto-executoriedade.
16)No que tange aos requisitos dos atos administrativos, correto afirmar que a) a preterio do procedimento administrativo para a demisso do servidor estvel torna invlida a punio, j que no observou o requisito da legalidade. b) o agente pblico que desapropria um imvel para perseguir seu proprietrio pratica um ato com desvio de finalidade. c) a competncia decorre sempre de lei, mas pode ser derrogada pela vontade da Administrao Pblica. d) est caracterizado o vcio quanto ao motivo quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou. e) a inexistncia do objeto se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente.
17)O atributo da imperatividade garante que os atos administrativos obrigacionais sejam a) revogados pela prpria administrao, em razo de seu poder de autotutela. b) executados pela prpria Administrao Pblica, sem necessidade de interveno do Poder Judicirio. c) considerados verdadeiros e conforme o ordenamento jurdico. d) convalidados ante a constatao de sua nulidade absoluta, com efeitos ex nunc. e) impostos a terceiros, independentemente de sua concordncia.
18)A Administrao Pblica, para justificar a expedio de um ato administrativo discricionrio, alegou determinada matria de fato que, posteriormente, verificou-se materialmente inexistente. Em razo disso, o referido ato pode, em tese, ser declarado nulo por a) irregularidade de forma. b) desvio de finalidade. c) vcio quanto aos motivos. d) ilegalidade do objeto. e) vcio de imperatividade.
19) De acordo com a classificao que divide os rgos pblicos conforme a sua posio estatal, as Secretarias de Estado so consideradas rgos: a) independentes; b) colegiados; c) autnomos; d) superiores; e) coletivos.
20) Sobre as diversas espcies dos atos administrativos, analise as afirmativas a seguir: I. A autorizao ato enunciativo que pode ser praticado com fundamento no poder de polcia. II. Como regra, a portaria ato ordinatrio, produzindo efeitos internos no mbito da Administrao Pblica. III. O atestado exemplo de ato administrativo negocial. /so verdadeira(s) somente a(s) afirmativa(s): a) I; b) II; c) III; d) I e II; e) II e III.
21) Considerando que 1 ato vinculado e 2 ato discricionrio, marque a seqncia CORRETA quanto s situaes abaixo: ( ) Demisso de servidor pblico pela prtica de ato de improbidade administrativa. ( ) Exonerao de servidor titular de cargo de recrutamento amplo.
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( ) Aplicao de multa de trnsito por excesso de velocidade. ( ) Deferimento de licena a servidor pblico federal para tratar de assuntos particulares. ( ) Aposentadoria compulsria de servidor pblico. (A) 2 - 1 - 2 - 1 - 2 (B) 1- 2 - 2 - 1 - 2 (C) 1 - 2 - 1 - 2 - 1 (D) 1 - 2 - 1 - 1 1
22) Com relao aos Atos Administrativos, assinale a nica opo correta: a) ( ) Um ato administrativo ser vlido se preencher todos os requisitos jurdicos para sua prtica, nada importando consideraes morais a respeito do seu contedo. b) ( ) A anulao do ato administrativo o desfazimento do ato inoportuno ou inconveniente, ou seja, o desfazimento do ato por vcio de mrito. c) ( ) Mesmo que feito pelo interesse pblico, a revogao de um ato administrativo que afete a relao jurdica entre o Estado e um particular pode gerar o dever do primeiro indenizar o segundo. d) ( ) O ato administrativo nulo no produz quaisquer efeitos jurdicos.
23) A respeito dos atos administrativos e seus atributos, podemos afirmar que: a) ( )todo e qualquer ato administrativo para ser executado, necessita da permisso ou autorizao expressa provinda do poder judicirio ou do administrativo b) ( )os atos administrativos s podem ser impostos a terceiros quando houver concordncia destes, uma vez que obrigaes jamais podem ser constitudas unilateralmente c) ( )enquanto no decretada a invalidade do ato administrativo pela prpria administrao ou pelo judicirio, ele produzir efeitos da mesma forma que o ato vlido, devendo ser cumprido. d) ( )a imperatividade no existe em todos os atos administrativos, mas apenas naqueles atos que conferem direitos solicitados pelo administrado, tais como licena, autorizao, permisso e admisso.
24) Quanto a anulao ou invalidao dos atos administrativos, correto afirmar: a) ( ) revoga-se ato administrativo ilegal e anula-se ato administrativo valido. b) ( ) a revogao do ato administrativo prerrogativa exclusiva do poder Judicirio, uma vez que a Administrao pblica no pode revog-lo "ex officio". c) ( ) a revogao do ato administrativo pode ser levada a efeito tanto da prpria Administrao Pblica como pelo poder judicirio. d) ( ) a Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os torne ilegais, porque deles no originam direitos, ou revog-los, por motivos de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
25) O ato de exonerao de servidor ocupante de cargo em comisso : a) ( ) discricionrio quanto a competncia. b) ( ) discricionrio quanto a forma. c) ( ) discricionrio quanto ao motivo d) ( ) totalmente vinculado
26) - O ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, pelo qual a administrao consente na pratica de determinada atividade individual incidente sobre um bem pblico, chama-se: a) ( )permisso de uso b) ( )autorizao de uso c) ( )concesso de uso d) ( )concesso de direito real de uso.
27) - A respeito dos atos administrativos e seus atributos, assinale a alternativa correta: a) ( ) Todo e qualquer ato administrativo para ser executado necessita de permisso ou autorizao expressa provinda do Poder judicirio ou do administrativo, sob pena de o poder Pblico agir arbitrariamente, consoante as suas prprias razes. b) ( ) Os atos administrativos s podem ser impostos a terceiros quando houver concordncia destes, uma vez que as obrigaes jamais podem ser constitudas unilateralmente.
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c) ( ) Enquanto no decretada a invalidade do ato administrativo pela prpria administrao ou pelo judicirio, ele produzir efeitos da mesma forma que o ato vlido, devendo ser cumprido. d) ( ) A imperatividade no existe em todos os atos administrativos, mas apenas naqueles atos que conferem direitos solicitados pelo administrado, tais como licena, autorizao, permisso e admisso.
28) So atos administrativos os seguintes, EXCETO: a) atos de gesto b) decretos c) despachos d) regimentos e) sinais de trnsito
29) Em fiscalizao realizada por denncia de moradores vizinhos, a municipalidade interditou antiga construo em runas, que ameaava desabar colocando em risco a vida dos que ali circulavam. Como seu proprietrio quedou-se inerte frente a notificao com ordem para demolio, a prpria municipalidade efetuou a demolio da construo. O atributo que caracteriza a demolio realizada pela prpria municipalidade: a)imperatividade; b)presuno de veracidade; c)poder de polcia; d)auto executoriedade.
30) Considerando a invalidao, pelo poder judicirio, de ato administrativo eivado de ilegalidade, a referida deciso judicial produz: a)efeito da revogao do ato; b)efeito da re-ratificao do ato; c)efeito ex nunc; d)efeito ex tunc.
31) A escolha do Reitor de Universidade Federal obedece a seguinte regra: os candidatos se submetem a uma eleio e, aps o resultado, envia-se o nome dos trs mais votados para que o Presidente da Repblica escolha um deles para ser nomeado. Este ato classifica-se como: a) complexo; b) composto; c) simples; d) colegiado.
32) A Administrao Pblica Municipal determinou que os feirantes, ocupantes de rea pblica onde seria realizada uma obra pblica, deveriam ser transferidos para outro local que lhes fora destinado. A Administrao fixou prazo para que se procedesse transferncia, onde findo o prazo sem a devida desocupao, foi expedida ordem para que a Polcia Militar providenciasse a desocupao da rea pblica. Os feirantes resistiram, usando paus e pedras, s tentativas de desocupao. A polcia usou de fora para cumprir as ordens recebidas. Aps o confronto, cinco feirantes foram mortos e vrios sofreram leses corporais graves provocadas por tiros disparados pela polcia. Em face dessa situao hipottica, assinale a opo correta: a)a atitude da polcia militar deve ser considerada lcita, pois a coercibilidade um dos atributos do poder de polcia; b)a atitude da polcia seria considerada lcita apenas se estivessem os policiais dando cumprimento a ordem judicial; c)a coercibilidade atributo do poder de polcia. Para ser lcita, a atuao do Estado deveria, porm, ter obedecido ao princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade que, no caso, foi violado; d)o uso da fora pela polcia ser sempre considerado como violador de direitos e garantias individuais;
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34) O ato administrativo possui elementos constitutivos ou requisitos que integram a sua estrutura. Sobre a matria, INCORRETO afirmar que: a) o elemento competncia significa que o agente pblico deve ter atribuio legal para praticar o ato administrativo; b) a alterao da finalidade expressa na norma legal ou implcita, no ordenamento, caracteriza desvio de poder, causa de nulidade do ato; c) a forma um dos elementos necessariamente vinculados do ato administrativo; d) no so todos os atos administrativos que devem ser motivados; e) os elementos motivo e objeto podem ser vinculados ou discricionrios.
35) Sobre os atos administrativos, analise as afirmativas a seguir: I. Os atos de gesto so aqueles em que a Administrao Pblica usa de sua supremacia em relao ao particular. II. Os atos administrativos complexos so aqueles que se formam pela reunio de vontades de mais de um rgo administrativo. III. No confronto entre um ato administrativo geral e um ato administrativo individual, prevalecer a determinao contida no primeiro. So verdadeiras somente as afirmativas: a) I e II; b) I e III; c) II e III; d) I, II e III; e) nenhuma.
36) Em relao aos elementos constitutivos do ato administrativo, correto afirmar que: a) a competncia o elemento do ato administrativo em que pode ser encontrado maior discricionariedade para a Administrao Pblica; b) o elemento motivo tambm chamado de motivao; c) os atos administrativos, como regra, podem ser praticados de uma forma livre, desde que a lei no exija determinada solenidade como sendo essencial; d) o elemento motivo corresponde s razes de fato e de direito que servem de fundamento para o ato administrativo; e) o vcio de competncia no admite qualquer tipo de sanatria.
37) O ato administrativo motivado poder ser controlado atravs da verificao da compatibilidade das razes de fato apresentadas pela Administrao Pblica com a realidade e das razes de direito com a lei. O fundamento para o controle do ato administrativo na hiptese acima retratada : a) teoria dos motivos determinantes; b) principio da razoabilidade; c) principio da discricionariedade; d) conceitos legais indeterminados; e) desvio de poder.
38) Sobre as diversas formas de extino e controle de um ato administrativo, analise as afirmativas: I. Denomina-se contraposio a extino de um ato administrativo em razo da prtica de um novo ato com efeitos opostos ao ato anterior. II. Como regra, todos os tipos de atos administrativos, vinculados ou discricionrios, admitem revogao por critrios de convenincia e oportunidade. III. O Tribunal de Contas, no mbito de sua atuao, pode controlar atos administrativos praticados por outro Poder. /so afirmativa(s) verdadeira(s) somente: a) I e II; b) I e III; c) II e III; d) I, II e III; e) nenhuma.
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39) Considera-se vinculado o ato administrativo no qual a lei j indica o objeto que necessariamente ser adotado pela Administrao Pblica. Esse tipo de ato administrativo tambm chamado de: a) legal; b) regrado; c) legtimo; d) vinculante; e) originrio.
40). MP/08. Analise as assertivas abaixo: I Atos de imprio so os que se caracterizam pelo poder de coero decorrente do poder de imprio, intervindo a vontade dos administrados para sua prtica. II Atos complexos so aqueles cuja vontade final da administrao exige a interveno de agentes ou rgos diversos, havendo certa autonomia ou contedo prprio, em cada umas das manifestaes. III O Poder Pblico no age de ofcio para outorgar licenas, pois prescinde sempre da deflagrao processada pelo interessado, que solicita o consentimento. IV Um ato administrativo pode ser invlido, porm eficaz, se, embora desconforme com a lei, tenha a possibilidade de ser logo executado em razo do atributo de auto-executoriedade. V Atos gerais so aqueles que regulam uma quantidade determinada de pessoas que se encontram na mesma situao jurdica. a) H somente uma assertiva correta. b) H somente duas assertivas corretas. c) H somente duas assertivas incorretas. d) Todas as assertivas esto incorretas.
41) MP/08. Analise as afirmaes abaixo: I A autorizao de uso ato administrativo pelo qual a administrao consente que certa pessoa utilize privativamente bem pblico, atendendo ao mesmo tempo aos interesses pblico e privado. II A permisso de uso ato administrativo pelo qual o Poder Pblico consente que determinado indivduo utilize bem pblico de modo privado, atendendo primordialmente a seu prprio interesse. III Tanto a autorizao de uso quanto a permisso so atos que apresentam as caractersticas de unilateralidade da administrao, discricionariedade e precariedade. IV A concesso precedida de licitao na modalidade concorrncia. V A concesso de uso formalizada por simples ato administrativo, assim como a autorizao e permisso. a) H apenas uma assertiva errada. b) H apenas duas assertivas erradas. c) H apenas trs assertivas erradas. d) Todas esto corretas.
42) MP/08. A Revogao do procedimento licitatrio s pode ocorrer: a) por razoes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. A anulao do procedimento licitatrio por motivo de ilegalidade no exonera a Administrao Pblica do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, desde que o executado no lhe tenha dado causa. b) por razoes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado. A anulao do procedimento licitatrio por motivo de ilegalidade, em qualquer caso, no gera obrigao de indenizar. c) por razoes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado. A anulao do procedimento licitatrio por motivo de ilegalidade sempre induz do contrato. d) por razoes de interesse pblico decorrente de fato simultneo devidamente comprovado. Neste caso, como a causa da no realizao do procedimento licitatrio simultnea, no existe a necessidade de se garantir contraditrio e ampla defesa.
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43) TRF3. Assinale a alternativa incorreta: a) Os atos administrativos gozam de presuno de legitimidade e veracidade, significando que h presuno absoluta de que foram emitidos com observncia lei e de que os fatos alegados pela Administrao so verdadeiros; b) Auto-executoriedade o atributo pelo qual o ato administrativo pode ser posto em execuo pela Administrao Pblica, independentemente da interveno do Judicirio; c) Imperatividade o atributo pelo qual os atos administrativos se impem a terceiros, independentemente de sua concordncia; d) A motivao do ato administrativo deve conter a exposio dos motivos de fato e de direito, ou seja, a regra de direito habilitante e os fatos em que o agente se embasou para editar o ato.
44) (Auditor/ESAF) Conforme a doutrina, o ato administrativo, quando concludo seu ciclo de formao e estando adequado aos requisitos de legitimidade, ainda no se encontra disponvel para ecloso de seus efeitos tpicos, por depender de um termo inicial ou de uma condio suspensiva, ou autorizao, aprovao ou homologao, a serem manifestados por uma autoridade controladora, classifica-se como: a) perfeito, vlido e eficaz; b) perfeito, vlido e ineficaz; c) perfeito, invlido e eficaz; d) perfeito, invlido e ineficaz; e) imperfeito, invlido e ineficaz.
45) A respeito de ato administrativo, julgue os seguintes itens e marque a alternativa correta. a) A competncia irrenuncivel e s pode ser delegada parcialmente pelo rgo administrativo e seu titular quando houver autorizao legal especfica e expressa nesse sentido. Ademais, a delegao s ser lcita se os rgos delegados forem subordinados hierarquicamente ao rgo delegante. b) A deciso de recursos administrativos no pode ser objeto de delegao. c) As matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade somente podero ser parcialmente delegadas. d) A edio de ato de carter normativo pela autoridade administrativa constitui matria tipicamente delegvel. e) As decises adotadas pelo rgo delegado devem mencionar explicitamente esta qualidade, e considerar-se-o editados pelo rgo delegante. Ademais, o ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante.
46) Um dos sentidos em que pode ser aplicado o princpio constitucional da impessoalidade, relativo Administrao Pblica, o de que: a) os atos administrativos que venham a ser publicados para conhecimento geral no podem trazer a identificao nominal da autoridade que os editou. b) a publicidade de obras pblicas no pode conter nomes, mas apenas smbolos, que caracterizem a promoo pessoal de autoridades. c) a Administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou prejudiciais, consubstanciado na exigncia constitucional de prvia aprovao em concurso pblico para o provimento de cargo pblico. d) a autoridade pblica que pratica um ato administrativo, no exerccio regular de sua competncia, no pode ser por ele responsabilizada pessoalmente. e) as entidades que integram a Administrao Pblica direta ou indireta no possuem personalidade jurdica.
47) Em relao aos poderes administrativos, marque a alternativa incorreta: a) Uma vez contatado o cometimento de infrao administrativa punvel, o superior no pode, em princpio, deixar de aplicar a sano correspondente, salvo se houver motivo juridicamente relevante para tanto. b) Poder disciplinar o de que dispe o gestor pblico para distribuir e escalonar as funes de seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus agentes, estabelecendo a relao de subordinao entre os servidores do seu quadro de pessoal. c) Se o Presidente da Repblica exorbitar no exerccio do poder regulamentar, o Congresso Nacional poder sustar os atos que caracterizarem o excesso de Poder.
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d) Poder de polcia no o que exerce, por exemplo, o DPF, na investigao de infraes penais de competncia da Justia Federal. e) Um dos atributos essenciais de certos atos administrativos e, em particular, dos praticados no exerccio do poder de polcia a executoriedade (ou auto-executoriedade), que significa poder a administrao pblica executar seus atos diretamente, sem a necessidade de obter autorizao judicial ainda que o ato possa vir a acarretar, por exemplo, a destruio de patrimnio particular.
48) Quanto teoria do rgo e sua aplicao ao Direito Administrativo, aponte a opo correta. a) Consoante tal teoria, o rgo apenas parte do corpo da entidade e, por conseqncia, todas as suas manifestaes de vontade so consideradas como da prpria entidade. b) Essa teoria no distingue rgo de entidade, reconhecendo personalidade jurdica a ambos, indistintamente, e, por conseguinte, reconhecendo serem sujeitos de direitos e obrigaes, de forma direta. c) Essa teoria, de ampla aceitao entre os administrativistas ptrios, reconhece personalidade jurdica ao rgo, que passa a ser sujeito de direitos e obrigaes. d) Por tal teoria, o agente (pessoa fsica) atua como representante da pessoa jurdica, semelhana do tutor e do curador de incapazes. e) Essa teoria no tem aceitao entre os publicistas contemporneos, por no explicar, de forma satisfatria, como atribuir aos entes pblicos os atos de pessoas humanas que agem em seu nome.
49) Da aplicao da teoria dos motivos determinantes decorre a: a) invalidao de um ato administrativo, caso seus motivos explicitados no correspondam realidade, ainda que no se exigisse, no caso, motivao. b) obrigatoriedade de que todos os atos administrativos sejam motivados. c) possibilidade de que autoridade hierarquicamente superior avoque a motivao de um ato administrativo praticado por subordinado seu. d) caracterizao dos atos administrativos, cujos motivos sejam predeterminados pela lei, como atos vinculados. e) impossibilidade de apreciao judicial quanto aos motivos escolhidos discricionariamente pelo administrador, ao praticar um ato administrativo.
50) So pressupostos para a convalidao do ato administrativo, exceto: a) ausncia de discricionariedade. b) ausncia de prejuzo a terceiros. c) existncia de defeitos sanveis. d) ausncia de m-f. e) ausncia de leso ao interesse pblico.
51) Tratando-se de concesso de servios pblicos, assinale a afirmativa verdadeira quanto caducidade da concesso. a) A caducidade pode ser declarada pelo poder concedente ou por ato judicial. b) Declarada a caducidade, o poder concedente responde por obrigaes com os empregados da concessionria. c) A declarao de caducidade depende de prvia indenizao, apurada em processo administrativo. d) A caducidade pode ser declarada caso a concessionria seja condenada por sonegao de tributos, em sentena transitada em julgado. e) Constatada a inexecuo parcial do contrato impe-se, como ato vinculado, a declarao de caducidade.
52) No integra a natureza legal do instituto da permisso de servio pblico: a) precedida de licitao pblica. b) formalizada mediante contrato de adeso. c) precariedade de seu objeto. d) revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. e) objeto limitado prestao de servios pblicos no complexos.
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Questes comentadas sobre atos administrativos
01- toda manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria. Esta a definio correspondente a de: a) fato administrativo b) fato da administrao c) ato jurdico d) ato administrativo e) ato da administrao Comentrios: O conceito de ato administrativo fundamentalmente o mesmo do ato jurdico, sendo este o gnero de que aquele espcie, do qual se diferencia como um categoria informada pela finalidade pblica. O conceito acima apresentado, na pergunta, o ato administrativo propriamente dito, isto , aquele que se forma com a vontade nica da administrao, atravs do uso de sua supremacia do Poder Publico, contendo manifestao de vontade apta a produzir efeitos jurdicos para os administrados, para a prpria administrao ou para seus servidores, provido de agente competente, com finalidade pblica e revestido de forma legal. Resposta certa: d
02 Assinale a alternativa incorreta : a) a competncia no pode ser objeto de delegao ou de avocao. b) Ocorre desvio de poder quando o Estado desapropria um imvel com o fim de prejudicar determinada pessoa. c) O que se exige, a principio, do ato administrativo a forma escrita d) O mrito administrativo no est sujeito apreciao judicial e) Pressuposto de fato corresponde ao conjunto de situaes que levam a Administrao a praticar o ato administrativo. Comentrios: Baseando-se na lei 9.784/99 no seu art. 11 que diz: A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos. Resposta: A.
03 O ato administrativo, como emanao do poder pblico, apresenta determinados atributos que o distingue do ato jurdico do direto privado. Estes atributos so : a) competncia, finalidade, forma, motivo e objeto; b) presuno de legitimidade, imperatividade e auto-executoriedade; c) legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia; d) legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade e probidade administrativa; e) finalidade, legalidade e legitimidade. Comentrios: sendo o ato administrativo espcie de ato jurdico, com emanao do Poder Pblico, apresenta determinados atributos que o distinguem do ato jurdico de direito privado, ou seja, impe-lhe caractersticas prprias e condies peculiares de atuao, permitindo-nos afirmar que os ato administrativos submetem-se a um regime jurdico administrativo ou a um regime jurdico de direito pblico, onde o Estado assume uma posio de supremacia sobre o particular. Os atributos propostas pela maior parte dos autores so : presuno de legitimidade, imperatividade e auto-executoriedade.
4) Enquanto no decreta a nulidade de ato administrativo, pela prpria Administrao ou pelo Judicirio, ele produzir efeitos e ser tido como vlido e operante. Esta uma das conseqncias da (o): a) auto-executoriedade b) imperatividade c) presuno de legitimidade d) legalidade e) moralidade Comentrios: como conseqncia da presuno de legitimidade, temos que, enquanto no decretada a invalidade do ato administrativo pela prpria Administrao ou pelo Judicirio, ele produzir efeitos e ser tido como vlido e operante, mesmo que argidos de vcios ou defeitos que o levam invalidade. Outro efeito da presuno de legitimidade o fato de o Judicirio no poder apreciar ex officio a validade do ato, cuja nulidade somente pode ser decretada pelo judicirio a pedido da pessoa interessada. Ainda como conseqncia da presuno de legitimidade, segundo Hely Lopes Meirelles, temos a transferncia do nus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a ivoca.
5) atributo existente em todos os atos administrativos : a) convenincia b) oportunidade c) auto-executoriedade d) imperatividade e) presuno de legitimidade
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Comentrios : os atos administrativos nascem com a presuno de legitimidade, esta decorrente do princpio da legalidade da Administrao, que, nos Estados de Direito, informa toda a atuao governamental. Na verdade, se no existisse tal presuno, toda atividade administrativa poderia ser questionvel, obstaculizando o cumprimento dos fins pblicos ao antepor o interesse individual ao interesse pblico.
6) Qual o atributo pelo qual o ato administrativo se impe a terceiros, independente de sua concordncia? a) auto-executoriedade b) imperatividade c) presuno de legitimidade d) legalidade e) moralidade Comentrios : a imperatividade ou coercibilidade o atributo pelo qual os atos administrativos se impem a terceiros, independentemente de sua concordncia, o que, mais uma vez o diferencia do ato do direito privado, visto que este no cria obrigaes para terceiros sem a sua concordncia. Esse atributo no existe em todos atos administrativos, mas apenas naqueles que impem obrigaes.
7) Qual o atributo que possibilita que certos atos administrativos possam ser postos em execuo pela prpria Administrao, sem necessidade de interveno do Judicirio ? a) auto-executoriedade b) imperatividade c) presuno de legitimidade d) legalidade e) moralidade Comentrios : A auto-executoriedade consiste na possibilidade de certos atos administrativos poderem ser postos em execuo pela prpria administrao, sem necessidade de interveno do judicirio. A auto- executoriedade no existe em todos os atos administrativos, apenas sendo possvel quando expressamente prevista em lei e quando se trata de medida urgente que caso no adotada de imediato, possa ocasionar prejuzo maior para o interesse pblico.
8) Quando a lei deixa certa liberdade de deciso diante de um caso concreto, permitindo autoridade administrativa optar por uma dentre as solues possveis, temos o chamado ato : a) arbitrrio b) discricionrio c) vinculado d) regrado e) auto-executrio Comentrios: Ato discricionrios so os que a Administrao pode praticar com certa margem de escolha, ou seja, nesses casos o poder da Administrao discricionrio, j que a adoo de uma determinada soluo feita segundo critrios de oportunidade, convenincia, justia, equidade, prprios da autoridade administrativa, porque no definidos pelo legislador.
9) So elementos vinculados em todos os ato administrativos : a) competncia, finalidade e forma b) motivo e objeto c) objeto e contedo d) finalidade e oportunidade e) convenincia e finalidade Comentrios: o poder da Administrao no totalmente livre, porque, especialmente sob os aspectos da competncia, da finalidade e da forma.
10) o ato que cria uma nova situao jurdica individual para seus destinatrios, em relao Administrao, isto , cria direitos ou impe obrigaes : a) Ato declaratrio b) Ato perfeito c) Ato vinculado d) Ato constitutivo e) Ato auto-executrio Comentrios: A classificao dos atos administrativos no uniforme entre os doutrinadores, dado os inmeros critrios que podem ser adotados. Abordaremos para resoluo da questo a classificao apresentada por Hely Lopes. Onde quanto ao contedo um ato poder ser: Constitutivo, extintivo, declaratrio, alienativo, abdicativo. Observe que segundo Elias Freire o ato constitutivo justamente o que cria uma nova situao jurdica individual para seus destinatrios em relao Administrao, ou seja, criam direitos ou impem obrigaes. Como exemplo, podem ser citados a nomeao de servidor e as sanes administrativas.
11) o ato que est em condies de produzir efeitos jurdicos, porque rene todos elementos necessrios sua exeqibilidade: a) Ato declaratrio b) Ato perfeito
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c) Ato vinculado d) Ato constitutivo e) Ato auto-executrio Comentrios: Quanto exeqibilidade - Ato perfeito, ato imperfeito, ato pendente e ato consumado. Sendo que o ato perfeito aquele que est em condies de produzir efeitos jurdicos, porque rene todos os elementos necessrios sua exeqibilidade ou seja, j completou todo seu ciclo de formao.
12) So atos praticados pela Administrao, nos quais h uma declarao de vontade do poder pblico. Coincidente com a pretenso do particular : a) Atos enunciativos b) Atos ordinatrios c) Atos negociais d) Contratos administrativos e) Contratos da administrao Comentrios : Ato negociais so os atos praticados pela Administrao, nos quais h uma declarao de vontade do Poder Pblico coincidente com a pretenso do particular. Apesar de encerrarem um contedo tipicamente negocial, esses atos unilaterias de interesse recproco da Administrao e do administrativo, no se adentram na esfera contratual. Dentre os atos mais comuns desta espcie, merecem meno : licena, autorizao, permisso, admisso, visto, aprovao, homologao, dispensa, renuncia e o protocolo administrativo.
13) Assinale a alternativa correta : a) o ato administrativo pode ser revogado somente pelo judicirio b) o ato administrativo pode ser anulado somente pelo judicirio c) o ato administrativo pode ser revogado tanto pelo judicirio como pela Administrao d) o ato administrativo pode ser anulado somente pela Administrao e) o ato administrativo pode ser revogado somente pela Administrao Comentrios : Art. 53 da lei 9.784/99. A administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. A revogao o instrumento jurdico atravs do qual a Administrao e somente ela extingue um ato vlido, por razoes de convenincia e oportunidade (smula n 473, do STF e art. 53 da lei n 9.784/99). Portanto : funda-se no poder discricionrio de que dispe a Administrao para rever sua atividade interna e encaminh-la adequadamente realizao de seus fins especficos, nas palavras de Hely Lopes.
14) Os atos administrativos podem ser revogados por razes de : a) ilegalidade, somente pelo judicirio. b) ilegalidade, somente pela Administrao. c) ilegalidade, pela Administrao ou pelo judicirio. d) convenincia e oportunidade, somente pela Administrao. e) convenincia e oportunidade, pela Administrao ou pelo Judicirio. Comentrios : A revogao o instrumento jurdico atravs do qual a Administrao e somente ela extingue um ato vlido, por razoes de convenincia e oportunidade.
15) Os atos administrativos podem ser anulados por razes de : a) ilegalidade, somente pelo judicirio. b) ilegalidade, somente pela Administrao. c) ilegalidade, pela Administrao ou pelo judicirio. d) convenincia e oportunidade, somente pela Administrao. e) convenincia e oportunidade, pela Administrao ou pelo judicirio. Comentrios: A anulao pode ser feita pela Administrao Pblica, com base no seu poder de autotutela sobre seus prprios atos (smulas n 346 e n 473 do STF), que independe de provocao do interessado, uma vez que, estando a Administrao vinculada ao princpio da legalidade, ela tem o poder-dever de zelar pela sua observncia. A anulao tambm pode ser feita pelo Poder Judicirio, mediante provocao dos interessados. Resposta : C
16) Assinale a alternativa correta : a) os efeitos da revogao e da anulao retroagem s suas origens. b) os efeitos da revogao e da anulao no retroagem. c) os efeitos da revogao retroagem e os da anulao no retroagem. d) os efeitos da revogao no retroagem e os da anulao retroagem. e) os efeitos da revogao e da anulao variaro de acordo com o caso concreto. Comentrios: por atingir um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse pblico, a revogao no retroage, ou seja, seus efeitos se produzem a partir da prpria revogao. So efeitos ex nunc. Os efeitos da anulao dos atos administrativos retroagem s suas origens, ou seja, reconhecia e declarada a nulidade do ato, pela Administrao ou pelo Judicirio, o pronunciamento da invalidade opera ex tunc, e obrigando-as reposio das coisas ao status quo ante. Resposta: D
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1) Assinale a alternativa INCORRETA acerca da Teoria do Ato Administrativo: a) O controle dos atos administrativos exercido tambm pelo Poder Judicirio. b) Os atos administrativos, quando editados, trazem em si a presuno de legitimidade. c) Denomina-se eficcia a idoneidade que tem o ato administrativo para produzir seus efeitos. d) A licena para exercer determinada profisso regulamentada por lei, ato administrativo vinculado. e) O exame do ato administrativo revela a existncia dos seguintes requisitos: competncia, finalidade, motivo, publicidade e objeto.
2) No que tange ao controle do ato administrativo pelo Poder Judicirio, luz do direito administrativo ao juiz vedado pronunciar-se quanto: a) Finalidade do ato. b) Competncia para pratic-lo. c) Forma do ato. d) Convenincia do ato. e) Legalidade.
3) Segundo as normas gerais da Administrao Pblica: I. A Administrao pode desfazer seus prprios atos por consideraes de mrito e de ilegalidade, ao passo que o Judicirio s os pode invalidar quando ilegais. II. A revogao o desfazimento do ato por motivo de convenincia ou oportunidade da Administrao. III. Decreto independente ou autnomo o que dispe sobre matria regulada especificamente em lei. IV. Os efeitos da anulao dos atos administrativos sempre retroagem s suas origens, invalidando, sem exceo, as conseqncias passadas, presente e futuras. a) S a proposio II correta. b) Todas as proposies so corretas. c) S a proposio I correta. d) Somente as proposies I e II esto corretas. e) Todas as proposies so incorretas.
4) Entre os elementos sempre essenciais validade dos atos administrativos em geral, cuja preterio acarreta a sua nulidade, o caso especfico de uma autoridade haver revogado certa autorizao anteriormente dada, sob a alegao, nesse ato revogatrio no declinada, de versar matria no vedada em lei, mas estar afeta a outro setor da Administrao, caracteriza vcio de a) competncia b) forma c) finalidade d) motivo e) objeto
5) Um determinado ato administrativo, tido por ilegal, no chega a causar dano ou leso ao direito de algum ou ao patrimnio pblico, mas a sua vigncia e eficcia, por ter carter normativo continuado, pode vir a prejudicar o bom e regular funcionamento dos servios de certo setor da Administrao, razo pela qual, para a sua invalidao, torna-se particularmente cabvel e/ou necessrio a) aplicar o instituto da revogao. b) aplicar o instituto da anulao. c) aguardar reclamao ou recurso cabvel. d) o uso da ao popular. e) o uso do mandado de segurana.
6)So atributos do ato administrativo: a) formalidade, hierarquia e presuno de veracidade. b) finalidade, motivao, forma e competncia. c) finalidade, imperatividade e presuno de executoriedade. d) legalidade, moralidade e economicidade. e) presuno de legitimidade, imperatividade e auto- executoriedade.
7) Conforme a doutrina, o ato administrativo, quando concludo seu ciclo de formao e estando adequado aos requisitos de legitimidade, ainda no se encontra disponvel para ecloso de seus efeitos tpicos, por depender de um termo inicial ou de uma condio suspensiva, ou autorizao, aprovao ou homologao, a serem manifestados por uma autoridade controladora, classifica-se como: a) perfeito, vlido e eficaz b) perfeito, vlido e ineficaz c) perfeito, invlido e eficaz d) perfeito, invlido e ineficaz e) imperfeito, invlido e ineficaz
8) Em relao invalidao dos atos administrativos, incorreto afirmar: a) a anulao pode se dar mediante provocao do interessado ao Poder Judicirio. b) a revogao tem os seus efeitos ex nunc. c) tratando-se de motivo de convenincia ou oportunidade, a invalidao dar-se- por revogao. d) anulao e revogao podem incidir sobre todos os tipos de ato administrativo. e) diante do ato viciado, a anulao obrigatria para a Administrao.
9) Em relao ao ato administrativo, assinale a opo falsa. a) A convalidao do ato viciado pode ter natureza discricionria.
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b) Motivo e objeto formam o denominado mrito do ato administrativo. c) Ato administrativo complexo aquele formado pela manifestao de dois rgos, cujas vontades se juntam para formar um s ato. d) Ato-regra aquele pelo qual algum se vincula a uma situao jurdica pr-estabelecida, sujeita a alteraes unilaterais. e) A classificao dos atos administrativos em atos de imprio e atos de gesto ampara-se na teoria de personalidade dupla do Estado.
10) Relativamente aos atributos dos atos administrativos, assinale a opo correta. a) H atos administrativos para os quais a presuno de legitimidade (ou legalidade) absoluta, ou seja, por terem sido produzidos na rbita da Administrao Pblica, no admitem a alegao, por eventuais interessados, quanto ilegalidade de tais atos. b) A presuno de legitimidade no est presente em todos os atos administrativos, o que fundamenta a possibilidade de seu desfazimento pelo Poder Judicirio. c) No se pode dizer que a imperatividade seja elemento de distino entre os atos administrativos e os atos praticados por particulares, eis que estes ltimos tambm podem, em alguns casos, apresentar tal atributo (por exemplo, quando defendem o direito de propriedade). d) O ato administrativo nem sempre apresenta o atributo da imperatividade, ainda que o fim visado pela Administrao deva ser sempre o interesse pblico. e) O ato administrativo que tenha auto-executoriedade no pode ser objeto de exame pelo Poder Judicirio, em momento posterior, pois j produziu todos os seus efeitos.
11) Determinado particular ingressa com ao, pleiteando ao Poder Judicirio que modifique o contedo de um ato administrativo, alegando exclusivamente sua inconvenincia. Em vista do fundamento apresentado para o pedido, o Poder Judicirio: a) poder modificar o ato, diretamente, se entender que , efetivamente, inconveniente. b) poder obrigar a autoridade administrativa a modificlo. c) somente poder modificar o ato se entender que foi editado em momento inoportuno, sem adentrar no exame quanto sua convenincia. d) no poder atender o pedido apresentado, por ser a convenincia aspecto relacionado discricionariedade do administrador. e) no poder atender o pedido, pois a interveno do Poder Judicirio somente se justificaria se, a um s tempo, o ato fosse inconveniente e tivesse sido editado em momento claramente inoportuno.
7. Processo Administrativo Federal (Lei n. 9.784/99) 7.1 Introduo A Administrao pode e deve corrigir seus atos defeituosos, em decorrncia do poder de autotutela que possui sobre seus atos, para tanto faz uso do processo administrativo. Processo administrativo tambm um meio colocado disposio dos administrados para solicitar Administrao que se promova a alterao, anulao, revogao, impugnao de alguma situao jurdica. Ento, processo administrativo possui duas vertentes, a um, atender ao interesse pblico, provocando a Administrao a rever seus atos e, sendo o caso, anul-los ou modific-los, a dois, um meio clere e gratuito disposio dos administrados para prevenir e corrigir ameaas ou leses a seus direitos. uma garantia constitucional, expressa no art. 5, LV e LXXVIII da Constituio Federal de 1988. Esta Lei 9784/99 trata do processo administrativo no mbito geral e nada impede a existncia de outros dispositivos especficos, tais como o processo administrativo disciplinar, o processo administrativo tributrio, ento esta Lei tem por papel complementar os estatutos processuais administrativos especficos. Em outras palavras, um instituto subsidirio.
7.2. Objeto O disposto neste instrumento processual aplica-se Administrao federal Direta e Indireta (autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista), bem como a todos os rgos dos trs Poderes da Unio.
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importante ressaltar que o Governo do Estado de Gois adotou in ipses litteres este dispositivo legal federal em seu mbito. A nica alterao diz respeito ao nmero da Lei (!), vez que federal, com visto, a Lei 9784/99 e no Estado de Gois Lei 13.800/02.
7.3. Princpios A Lei n 9.784 apresenta um rol de princpios expressos, a saber:
Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
Alm destes princpios expressos a Lei, no pargrafo nico deste mesmo artigo, apresenta uma srie de critrios a serem seguidos, os quais tambm se mostram com caractersticas principiolgicas, a eles:
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: I - atuao conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncias, salvo autorizao em lei; III - objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f; V - divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio; VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico; VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso; VIII observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados; IX - adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio; XI - proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo da atuao dos interessados; XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao.
7.3.1. Princpio da Legalidade objetiva Este princpio, decorrncia do prprio princpio da legalidade, que informa a atuao de toda a Administrao Pblica (CF, art. 37, caput), exige que o processo administrativo seja instaurado e conduzido com base na lei e tendo por finalidade preservar o imprio da lei.
7.3.2. Princpio da Oficialidade Conhecido como princpio do impulso oficial do processo, informa que Administrao compete a movimentao do processo administrativo, ainda que inicialmente provocado pelo particular. Em regra, uma vez iniciado o processo administrativo este passa a ser conduzido automaticamente pela Administrao, independentemente da impulso do requerente. Esta impulso existe na instaurao, na instruo e na reviso das decises administrativas. A ttulo exemplificativo veja o texto da lei.
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Art. 5 o O processo administrativo pode iniciar-se de ofcio ou a pedido de interessado.
Este outro ponto de diferenciao entre o processo administrativo e o processo civil, porquanto no cvel o processo necessita do impulso das partes para prosseguir, sob pena de arquivamento.
7.3.3. Princpio do Informalismo Os atos a serem praticados no processo, principalmente os atos a cargo do particular, no exigem formalidades especiais, bastando serem suficientes para assegurar a certeza jurdica e segurana processual. Corrobora este posicionamento a disposio legal de que os podem ser at orais, devendo ser, a posteriori, serem reduzidos a termo. Deve-se interpretar esse princpio favoravelmente ao particular, inclusive porque no se exige advogado para represent-lo em juzo. Deve-se observar, porm, que existindo exigncia legal quanto forma de determinado ato, esta dever ser cumprida, sob pena de nulidade do ato praticado em desacordo com formalidade legal. Este por certo outro ponto que diferencia o processo administrativo do processo judicial, pois neste, em regra, os atos devem ser praticados sob a gide do formalismo. Veja a lei:
Art. 22. Os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir.
A jurisprudncia tambm trata o assunto:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO DISCIPLINAR. OMISSO DOS FATOS IMPUTADOS AO ACUSADO. NULIDADE. PROVIMENTO. 1. A portaria inaugural e o mandado de citao, no processo administrativo, devem explicitar os atos ilcitos atribudos ao acusado. Precedentes. 2. O servidor no pode defender-se de forma eficaz se lhe falta o conhecimento pleno e cabal das acusaes que lhe so imputadas. 3. Embora dotado de informalismo, o processo administrativo deve obedecer s regras do devido processo legal, em virtude do princpio da legalidade, ao qual a Administrao se encontra submetida, por expressa determinao constitucional. 4. a partir do ato de demisso, que comea a fluir o prazo decadencial, porquanto no razovel a exigncia de impetrao de mandado de segurana, a cada eventual ilegalidade praticada ao longo de um processo administrativo disciplinar. STJ. MS - MANDADO DE SEGURANA 10756. Processo: 200501011632. Data da deciso: 24/05/2006. Fonte DJ DATA:30/10/2006 PG:00237. Relator(a) PAULO MEDINA.
7.3.4. Princpio da Verdade material ou verdade real Este princpio , talvez, o mais caracterstico dos processos administrativos e representa uma de suas principais diferenas em relao aos judiciais. No processo administrativo importa conhecer o fato efetivamente ocorrido. Importa saber como se deu o fato no mundo real. A qualquer tempo admite provas novas nos processos administrativos, vez que busca a verdade real e no a verdade processual. E mais, mesmo findo o processo administrativo e a qualquer tempo, pode o requerente ou a administrao, de ofcio, revisar o processo com o condo de encontrar a verdade verdadeira! Veja o disposto no ordenamento legal.
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Art. 38. O interessado poder, na fase instrutria e antes da tomada da deciso, juntar documentos e pareceres, requerer diligncias e percias, bem como aduzir alegaes referentes matria objeto do processo.
Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanes podero ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando surgirem fatos novos ou circunstncias relevantes suscetveis de justificar a inadequao da sano aplicada. Pargrafo nico. Da reviso do processo no poder resultar agravamento da sano.
No se pode confundir o princpio da verdade material ou real com o desiderato da verdade sabida. Verdade sabida aquela situao, por exemplo, qual a autoridade administrativa flagra o subordinado cometendo determinada impropriedade e aplica, de pronto, a punio devida sem qualquer processo administrativo. Verdade sabida uma situao inconstitucional luz do ordenamento legal e constitucional, vez que toda e qualquer punio deve decorrer do devido processo legal, revestido do contraditrio e da ampla defesa. Este o posicionamento dos tribunais ptrios, in verbis:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. INQURITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA. INOBSERVNCIA. NULIDADE. I Em processo administrativo disciplinar, o ato de indiciamento no pode estar impregnado de subjetivismo desmedido da autoridade que o pratica, tampouco de palavras de menosprezo apriorstico aos argumentos apresentados em carter preliminar pela defesa. II As provas que o indiciado pretenda produzir no curso do processo disciplinar at podem ser indeferidas, mas desde que mediante fundamentao convincente e que identifique a inutilidade ou o carter meramente protelatrio da diligncia. No cabe negar ao indiciado o pleno exerccio do direito de defesa com base em dados sigilosos, que no possam, portanto, ser eficazmente contestados pelo interessado. A vetusta idia da verdade sabida j no vigora mais no ordenamento jurdico brasileiro. III Da a anulao dos atos viciados, estabelecida na sentena, e a determinao de seu refazimento, como forma de se garantir que a apurao dos fatos se realize de maneira to isenta quanto compatvel com os postulados constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. IV Remessa conhecida e improvida. TRF - SEGUNDA REGIAO. Processo: 200002010474282 UF: RJ. Data da deciso: 01/10/2008 Documento: TRF200194493. Fonte DJU - Data::23/10/2008 - Pgina::186. Relator(a) Desembargador Federal MAURO LUIS ROCHA LOPES.
7.3.5. Princpio do contraditrio e da ampla defesa Este princpio comum a todos os tipos de processos, judiciais e administrativos, estando expresso na Constituio, art. 5, inciso LV. decorrncia de outro princpio processual maior, o princpio do devido processo legal (due process of law), insculpido no inciso LIV do mesmo artigo. A expresso destes princpios muito semelhante, por isso, comumente, fala-se, conjuntamente, em contraditrio e ampla defesa. Tecnicamente podemos afirmar que ampla defesa refere-se possibilidade de utilizao de todos os meios lcitos, pelo acusado, para provar sua inocncia e necessidade de que ao acusado sejam apresentados todos os fatos a ele imputados e provas contra ele produzidas, alm de possibilitar-se a ele o acompanhamento da instruo do processo. Por contraditrio entende-se a necessidade de que seja dada ao acusado a oportunidade de manifestar-se a respeito de todos os fatos a ele imputados e de todas as provas contra ele produzidas, contraditando-os sempre que desejar. O cerceamento de defesa, em qualquer fase do processo, acarreta sua nulidade relativamente a todos os atos subseqentes (quando isso for possvel. Caso contrrio, acarreta a nulidade de todo o processo).
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7.3.7. Princpio da Segurana Jurdica A Administrao, para aplicar ao caso concreto as normas abstratamente previstas na lei ou em atos normativos infralegais, dever interpret-las, ou seja, deve determinar seu alcance e contedo segundo os princpios da hermenutica. A interpretao deve ser imparcial. No se admitem frmulas preestabelecidas como o dever de interpretar sempre favoravelmente administrao ou vice-versa. A interpretao adotada pela Administrao para aplicao de determinada norma deve ser uniforme, perfilhando-se o mesmo entendimento em face de casos iguais ou semelhantes. No significa isso que a Administrao no possa mudar os critrios jurdicos adotados para a interpretao de uma norma, de forma a, no seu entender, mais adequadamente atender ao interesse pblico. O que vedado Administrao a utilizao retroativa de uma nova interpretao, ou seja, a mudana de critrio jurdico de interpretao somente poder produzir efeitos relativamente aos casos apreciados a partir da adoo da nova interpretao. A Lei 9784 trata do tema:
Art. 2 (...) XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao.
Outro ponto tambm relacionado segurana jurdica o prazo decadencial para a Administrao anular seus prprios atos, mesmo quando ilegais. lei:
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
7.3.8. Princpio da gratuidade Em regra os processos administrativos transcorrem sem cobrana de despesas processuais. Esta a imposio do ordenamento legal vigente, quando expressa que a proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei.
7.3.9. Princpio da publicidade Por determinao constitucional vige no ordenamento ptrio o princpio da publicidade, principalmente nos processos administrativos, tudo segundo o art. 5, XXXIII e XXIV da CF/88. As poucas restries a esta garantia versam sobre segurana da sociedade e segurana do Estado.
7.3.10. Princpio da economia processual O princpio da economia processual impe o aproveitamento dos atos processuais, mesmo aqueles produzidos de forma diversa do que dispe a lei. Em outras palavras, se a forma utilizada bastante para alcanar a verdade real e desde que no prejudique o interesse pblico e terceiros, deve ser aproveitada nos processos administrativos.
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7.3.11. Princpio da participao popular Como o processo administrativo busca o interesse pblico natural que se aceite nos mesmos a participao popular. Esta participao pode se dar por vrios meios, tais como consulta pblica, audincia pblica, bem como outros meios lcitos admitidos em direito. Ressalta-se que essa participao um direito do cidado independentemente de seu interesse direto na deciso. A Lei 9784/99 deixa claro este direito:
Art. 9o So legitimados como interessados no processo administrativo: (...) II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, tm direitos ou interesses que possam ser afetados pela deciso a ser adotada; III - as organizaes e associaes representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV - as pessoas ou as associaes legalmente constitudas quanto a direitos ou interesses difusos.
Art. 31. Quando a matria do processo envolver assunto de interesse geral, o rgo competente poder, mediante despacho motivado, abrir perodo de consulta pblica para manifestao de terceiros, antes da deciso do pedido, se no houver prejuzo para a parte interessada. 1o A abertura da consulta pblica ser objeto de divulgao pelos meios oficiais, a fim de que pessoas fsicas ou jurdicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegaes escritas. 2o O comparecimento consulta pblica no confere, por si, a condio de interessado do processo, mas confere o direito de obter da Administrao resposta fundamentada, que poder ser comum a todas as alegaes substancialmente iguais. Art. 32. Antes da tomada de deciso, a juzo da autoridade, diante da relevncia da questo, poder ser realizada audincia pblica para debates sobre a matria do processo. Art. 33. Os rgos e entidades administrativas, em matria relevante, podero estabelecer outros meios de participao de administrados, diretamente ou por meio de organizaes e associaes legalmente reconhecidas.
7.4. Direitos e deveres dos administrados Encontram-se previstos no art. 3 da Lei um rol enumerativo, ou seja, uma relao meramente exemplificativa de direitos dos administrados. No rol apresentado conta o direito de: - formular alegaes e apresentar documentos at antes da deciso, o que conseqncia do princpio da verdade material; - ter cincia da tramitao dos processos administrativos em que tenha a condio de interessado; - ter vista dos autos; - obter cpias de documentos neles contidos e conhecer as decises proferidas, que enfatiza o princpio da publicidade; - fazer representar facultativamente por advogado, corolrio do princpio do informalismo. Mesmo no estando presente na Lei n 9.784/1999, outro importante direito do requerente a durao razovel do processo, luz da EC n 45/04, inscrito no inciso LXXVIII do art. 5 da Constituio Federal de 88. Acerca dos deveres, impe-se aos administrados a obrigao de prestar as informaes solicitadas, colaborar com o esclarecimento dos fatos e sempre expor a verdade dos fatos. Soma-se a isto a necessidade do administrador ser leal, urbano e ter boa-f, bem como no agir de modo temerrio. Tudo conforme o art. 4 da Lei 9784/99.
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7.5. Abertura do Processo Administrativo O processo pode ser iniciado pela prpria Administrao (de ofcio princpio da oficialidade) ou por provocao do interessado (a pedido), conforme o art. 5. A regra que o requerimento seja feito por escrito, mas aceita a solicitao oral. O requerimento deve conter os seguintes elementos: - rgo ou autoridade administrativa a que se dirige; - identificao do interessado ou de quem o represente; - domicilio do requerente ou local para recebimento de comunicaes; - formulao do pedido, com exposio dos fatos e de seus fundamentos; - data e assinatura do requerente ou de seu representante. importante observar que, no caso de faltarem elementos essenciais ao pedido, a Administrao dever orientar o interessado a supri-los, sendo vedada a simples recusa imotivada de receber o requerimento ou outros documentos (pargrafo nico do art. 6). Esta recusa injustificada de recebimento representaria afronta ao Direito de Petio estabelecido no art. 5, XXXIV, da CF/1988. Muito se debate acerca da legalidade, ou no, da denncia annima. Sobre este tema, o entendimento dominante defende a constitucionalidade de a denncia annima deflagrar o processo administrativo, vez que a denncia annima ser, apenas e to somente, o instrumento que dar cincia administrao pblica de uma possvel irregularidade. Veja os julgados.
STF, Mandado de Segurana n 24.369: Ementa: delao annima. Comunicao de fatos graves que teriam sido praticados no mbito da administrao pblica. Situaes que se revestem, em tese, de ilicitude (procedimentos licitatrios supostamente direcionados e alegado pagamento de dirias exorbitantes). A questo da vedao constitucional do anonimato (CF, art. 5, IV, in fine), em face da necessidade tico-jurdica de investigao de condutas funcionais desviantes. Obrigao estatal, que, imposta pelo dever de observncia dos postulados da legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa (CF, art. 37, caput), torna inderrogvel o encargo de apurar comportamentos eventualmente lesivos ao interesse pblico. Razes de interesse social em possvel conflito com a exigncia de proteo incolumidade moral das pessoas (CF, art. 5, X). O direito pblico subjetivo do cidado ao fiel desempenho, pelos agentes estatais, do dever de probidade constituiria uma limitao externa aos direitos da personalidade? Liberdades em antagonismo. Situao de tenso dialtica entre princpios estruturantes da ordem constitucional. Coliso de direitos que se resolve, em cada caso ocorrente, mediante ponderao dos valores e interesses em conflito. Consideraes doutrinrias. Liminar indeferida. Idem: STJ, Recursos Ordinrios em Mandado de Segurana n 1.278 e 4.435 e Recursos em Habeas Corpus n 7.329 e 7.363.
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO. INSTAURAO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DENNCIA ANNIMA. POSSIBILIDADE. DEVER DA ADMININISTRAO. POSTULADO TICO-JURDICO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA LEGALIDADE. I A comunicao de fatos aparentemente ilcitos cometidos no mbito da Administrao pblica deve ser investigada, ainda que provenha de delao annima, porquanto a vedao ao anonimato, prevista no artigo 144 da Lei n 8.112/90, visa apenas assegurar o servidor pblico contra imputaes caluniosas e eventuais excessos cometidos sob o plio da obscuridade, mas no tem o condo de servir de escudo protetivo para a encobrir eventuais ilcitos praticados. II A descrio minuciosa dos fatos, com todos os seus consectrios lgicos, e a indicao dos investigados em processo administrativo disciplinar somente so pertinentes aps a fase instrutria. Precedentes do STJ. III No h litigncia temerria sem a presena do elemento subjetivo da m-f. IV Apelao parcialmente provida. TRF2. AMS 200351010250395. AMS - APELAO EM MANDADO DE SEGURANA 62061. Relator(a) Desembargador Federal MARCELO PEREIRA/no afast. Relator.DJU - ata::02/10/2008
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ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO FEDERAL. CASSAO DE APOSENTADORIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR INSTAURADO COM BASE EM INVESTIGAO PROVOCADA POR DENNCIA ANNIMA. ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. INEXISTNCIA DE AFRONTA AOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DILAO PROBATRIA. INADEQUAO DA VIA ELEITA. 1. Ainda que com reservas, a denncia annima admitida em nosso ordenamento jurdico, sendo considerada apta a deflagrar procedimentos de averiguao, como o processo administrativo disciplinar, conforme contenham ou no elementos informativos idneos suficientes, e desde que observadas as devidas cautelas no que diz respeito identidade do investigado. Precedentes desta Corte. 2. As acusaes que resultaram da apreenso de documentos feita pela Comisso de Sindicncia, sem a presena do indiciado, no foram consideradas para a convico acerca da responsabilizao do servidor, pois restaram afastados os enquadramentos das condutas resultantes das provas produzidas na mencionada diligncia. 3. Eventual nulidade no Processo Administrativo exige a respectiva comprovao do prejuzo sofrido, o que no restou configurado na espcie, sendo, pois, aplicvel o princpio pas de nullit sans grief. Precedentes. 4. Em sede de ao mandamental, a prova do direito lquido e certo deve ser pr-constituda, no se admitindo a dilao probatria. Precedentes. 5. Segurana denegada. STJ. MS 200800293874. MS - MANDADO DE SEGURANA 13348. Relator(a) LAURITA VAZ. DJE DATA:16/09/2009
A Lei admite que diferentes interessados formulem os pedidos em um nico requerimento, quando estes tiverem contedo e fundamentos idnticos, salvo preceito legal em contrrio. A Lei define como legitimados no processo, na qualidade de interessados (art. 9):
Art. 9 (...) I as pessoas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exerccio do direito de representao (previsto na CF, art. 5, XXXIV); II qualquer um que possua direitos ou interesses que possam ser afetados pela deciso do processo; III as organizaes e associaes representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos (CF, art. 5, XXI); IV as pessoas ou as associaes legalmente constitudas quanto a direitos ou interesses difusos.
Como regra geral, so considerados capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de dezoito anos.
7.6. Competncia A Lei trata, nos arts. 11 a 17, da competncia para apreciao dos processos, estabelecendo, como regra geral, a irrenunciabilidade da competncia. Assim, a competncia deve ser exercida pelos rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos. A respeito da delegao, prescreve a Lei que um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no 1he sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. A delegao, quando possvel, especificar os poderes transferidos e revogvel a qualquer tempo pelo delegante. O ato praticado por delegao reputa-se praticado pelo delegado (ou seja, por quem efetivamente o pratica). A lei enumera as matrias indelegveis no art. 13, a saber: I a edio de atos de carter normativo; II a deciso de recursos administrativos; III as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.
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A avocao, que o exerccio de atribuio de rgo inferior pelo superior (o rgo superior chama para si a competncia originariamente atribuda ao rgo inferior, com base no Poder Hierrquico da Administrao), medida excepcional, temporria e deve ser justificada. A autorizao para essa avocao excepcional e temporria dada pelo prprio art. 15 da Lei n 9.784. Na hiptese de inexistncia de competncia legal especfica para o exame da matria, o processo administrativo dever ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierrquico para decidir.
7.7. Impedimento e suspeio Os artigos de 18 a 20 regulamentam os casos de impedimento e suspeio no processo administrativo federal. Impedido o servidor ou autoridade que possui interesse (in)direto na matria, que esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou seu respectivo cnjuge ou companheiro e, por fim, o servidor que tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante do processo, ou ainda, quando estas situaes de perito, testemunha ou representante se relacione com o cnjuge, companheiro ou parente e afins at terceiro grau. O servidor impedido tem o dever de informar o impedimento, em no o fazendo incorre em falta grave. J a suspeio, estabelece que pode ser argida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha amizade ntima ou inimizade notria com algum dos interessados ou com os respectivos cnjuges, companheiros, parentes e afins at o terceiro grau. A diferena entre os institutos impedimento e suspeio , basicamente, a seguinte: o impedimento leva a uma presuno absoluta de incapacidade para a prtica do ato, o servidor fica absolutamente impedido de atuar no processo (nulidade absoluta do processo); a suspeio gera uma presuno relativa de incapacidade; restando o vcio sanado se o interessado no aleg-la no momento oportuno (nulidade relativa do processo). Alis, essa distino fica evidente na Lei n 9.784/1999, seno vejamos: ao tratar do impedimento, disps a Lei que o servidor impedido de atuar no processo (art. 18) e que deve comunicar o fato autoridade competente, abstendo-se de atuar, sob pena de incorrer em falta grave, para efeitos disciplinares (art. 19); na suspeio, h uma mera faculdade de ao disposio da parte interessada (que eventualmente se sentir prejudicada), a obrigao de agir (caso decida pela sua convenincia) da parte interessada, sob pena de se reputar vlido o ato praticado pelo servidor suspeito.
7.8. Forma, tempo e lugar do processo O princpio do informalismo o parmetro principal dos processos administrativos desta feita os atos do processo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir, devendo, entretanto, ser escritos em lngua portuguesa (vernculo) e conter a data e o local de realizao e a assinatura da autoridade responsvel, bem assim ter suas pginas numeradas seqencialmente. Ainda como corolrio do princpio do informalismo, dispe a Lei que a autenticao de documentos exigidos em cpia poder ser feita pelo rgo administrativo, bem assim que, salvo imposio legal, o reconhecimento de firma somente ser exigido quando houver dvida de autenticidade. Quanto ao tempo, regra que os atos dos processos administrativos cevem ser praticados em dias teis, no horrio normal de funcionamento da repartio na qual tramitar o processo (art. 23). Entretanto, podero ser concludos depois do
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horrio normal os atos j iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou Administrao. Acerca do lugar regra que os atos do processo devem realizar-se na sede do rgo, mas podero ser realizados em outro local, desde que seja informado o requerente. O prazo genrico para a prtica, pela Administrao ou pelo particular, de atos processuais, quando inexistentes disposies especficas, de cinco dias, salvo motivo de fora maior (art. 24). Havendo causa justificante comprovada, poder haver prorrogao do prazo por mais at cinco dias (pargrafo nico). 7.9. Intimao do interessado O particular definido como interessado deve ser intimado das decises do processo ou da determinao de realizao de diligncias. Sendo necessrio o comparecimento do interessado repartio, dever ser ele intimado com no mnimo (03) trs dias teis de antecedncia (art. 26, 2). Quanto forma da intimao, esta pode ser:
a) pessoal, provada pela cincia do interessado no processo, por ocasio de seu comparecimento; b) por via postal, com aviso de recebimento AR; c) por telegrama, ou outro meio que assegure a certeza da cincia do interessado; d) por meio de publicao oficial, no caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domiclio incerto.
As formas descritas nos trs primeiros itens no possuem ordem de preferncia. A publicao oficial somente cabvel nas hipteses ali descritas. Importante a regra do 5 do art. 26, segundo a qual as intimaes que desatendam as prescries legais so nulas, sendo suprida, entretanto, a falta ou nulidade pelo comparecimento do interessado. importante ressaltar que o processo administrativo pauta-se no princpio da instrumentalidade das formas, desta feita se o ato atendeu o seu desiderato, aproveita-o consagrando o princpio da economia processual. Alm deste princpio o processo administrativo baseia-se no princpio da verdade material e no no princpio da presuno de culpa ou confisso. Devem ser objeto de intimao os atos do processo que resultem para o interessado em imposio de deveres, nus, sanes ou restrio ao exerccio de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.
7.10. Instruo a fase que se destinava ao levantamento de todas as provas e elementos capazes de confirmar ou refutar os fatos alegados contra o servidor. Pode-se afirmar que a fase de instruo de qualquer processo destina-se averiguao e comprovao dos dados necessrios tomada de uma deciso fundamentada, como preceitua o art. 29 da Lei n 9.784. Assim sendo, durante a instruo devero ser envidados todos os esforos, por iniciativa oficial ou por provocao do interessado, necessrios elucidao dos fatos pertinentes ao processo. Para tanto, deve fazer uso de todos os meios de prova lcitos admitidos em direito (testemunhal, pericial documental), sendo vedado os meios ilcitos (CF, art. 5, LVI), de audincia e consulta pblica, pareceres, diligencias, dentre outros. Como dito a Lei prev a possibilidade de ser aberta consulta pblica (apresentao de opinio, por terceiros, sobre o tema, podendo ser efetivada por meio telefnico, eletrnico (internet), escrita), bem como audincia pblica, quando a
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autoridade competente para decidir entender que, em face da relevncia da questo, sejam necessrios debates sobre a matria do processo. Em razo do princpio da verdade real/material a qualquer momento antes da deciso, os interessados podem juntar documentos e pareceres, requerer diligncias e percias e aduzir alegaes. A recusa de novas provas s pode se dar quando as mesmas se mostrarem ilcitas, impertinentes, desnecessrias ou protelatrias (que tenham intuito de atrasar a deciso). Quando for necessria a produo de uma prova ou a realizao de diligncia, os interessados sero intimados com antecedncia mnima de trs dias teis (art. 41). Ainda na fase de instruo, tem-se a elaborao de pareceres, veja o que dispe o art. 42 da Lei:
Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um rgo consultivo, o parecer dever ser emitido no prazo mximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo. 1o Se um parecer obrigatrio e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo no ter seguimento at a respectiva apresentao, responsabilizando-se quem der causa ao atraso. 2o Se um parecer obrigatrio e no vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poder ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuzo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.
O Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema, o qual foi publicado no Informativo 475 deste Egrgio Tribunal, veja:
O Tribunal deferiu mandado de segurana impetrado contra ato do Tribunal de Contas da Unio - TCU que, aprovando auditoria realizada com o objetivo de verificar a atuao do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER nos processos relativos a desapropriaes e acordos extrajudiciais para pagamento de precatrios e aes em andamento, inclura o impetrante, ento procurador autrquico, entre os responsveis pelas irregularidades encontradas, determinando sua audincia, para que apresentasse razes de justificativa para o pagamento de acordo extrajudicial ocorrido em processos administrativos nos quais j havia precatrio emitido, sem homologao pela justia. Salientando, inicialmente, que a obrigatoriedade ou no da consulta tem influncia decisiva na fixao da natureza do parecer, fez-se a distino entre trs hipteses de consulta: 1) a facultativa, na qual a autoridade administrativa no se vincularia consulta emitida; 2) a obrigatria, na qual a autoridade administrativa ficaria obrigada a realizar o ato tal como submetido consultoria, com parecer favorvel ou no, podendo agir de forma diversa aps emisso de novo parecer; e 3) a vinculante, na qual a lei estabeleceria a obrigao de "decidir luz de parecer vinculante", no podendo o administrador decidir seno nos termos da concluso do parecer ou, ento, no decidir. Ressaltou-se que, nesta ltima hiptese, haveria efetivo compartilhamento do poder administrativo de deciso, razo pela qual, em princpio, o parecerista poderia vir a ter que responder conjuntamente com o administrador, pois seria tambm administrador nesse caso. Entendeu-se, entretanto, que, na espcie, a fiscalizao do TCU estaria apontando irregularidades na celebrao de acordo extrajudicial, questo que no fora submetida apreciao do impetrante, no tendo havido, na deciso proferida pela Corte de Contas, nenhuma demonstrao de culpa ou de seus indcios, e sim uma presuno de responsabilidade. Os Ministros Carlos Britto e Marco Aurlio fizeram ressalva quanto ao fundamento de que o parecerista, na hiptese da consulta vinculante, pode vir a ser considerado administrador. MS 24631/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 9.8.2007. (MS-24631)
Encerrada a instruo, abre-se um prazo mximo de dez dias para manifestao do interessado, salvo se outro prazo for legalmente fixado (art. 44). Em caso de risco iminente, a Administrao Pblica poder motivadamente adotar providncias acauteladoras sem a prvia manifestao do interessado. Em homenagem ao princpio da publicidade, dispe a lei que os interessados tm direito vista do processo e a obter certides ou cpias reprogrficas dos dados e
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documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito privacidade, honra e imagem. Concluda a instruo, a Administrao tem o prazo de at 30 (trinta) dias para emitir a deciso, prorrogvel, motivadamente, por igual perodo (art. 49). A emisso da deciso obrigatria para a Administrao. Quando o rgo responsvel pela instruo no for o competente para proferir a deciso, elaborar um relatrio com um resumo do processo e proposta objetivamente justificada de deciso, encaminhando-o autoridade competente para decidir (art. 47).
7.11. Motivao A regra no Direito brasileiro a obrigatoriedade de se motivar os atos, seja nos processos administrativos (discricionrios ou vinculados) ou judiciais, desta feita a Lei processual administrativa tambm assim exps. Todavia, deve ressaltar que o rol de situaes que devem ser motivadas meramente exemplificativo, vez que abarca outras situaes mais. Veja o rol enumerativo do art. 50 da lei 9784/99:
I neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V decidam recursos administrativos; VI decorram de reexame de ofcio; VII deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo.
A motivao deve ser prvia, explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato. Na soluo de vrios assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecnico que reproduza os fundamentos das decises, desde que no prejudique direito ou garantia dos interessados.
7.12. Desistncia e extino do processo O interessado poder, mediante manifestao escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponveis. A sua desistncia ou renncia, porm, no necessariamente prejudica o prosseguimento do processo, se a Administrao considerar que o interesse pblico assim o exige. Por outro lado, o rgo competente poder declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da deciso se tornar impossvel, intil ou prejudicado por fato superveniente.
7.13. Anulao, revogao e convalidao dos atos 7.13.1. Anulao A anulao ocorre nos casos em que existe ilegalidade no ato administrativo e, por isso, pode ser feita pela prpria Administrao (controle interno - autotutela) ou pelo Poder Judicirio. A anulao do ato, uma vez que este ofende a lei ou princpios administrativos, opera efeitos retroativos, ex tunc, isto , retroage origem do ato, desfazendo as relaes dele resultantes.
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Essa regra o ato nulo no gera efeitos , porm, h que ser excepcionada para com os terceiros de boa-f que tenham sido atingidos pelos efeitos do ato anulado. Em relao a esses, em face da presuno de legitimidade que norteia toda a atividade administrativa, devem preservados os efeitos produzidos na vigncia do ato posteriormente anulado. o caso, p. ex., do servidor que ilegalmente nomeado para um cargo pblico. Declarada nula sua nomeao, dever ele, em princpio, repor todos os vencimentos percebidos ilegalmente, mas, em amparo aos terceiros de boa-f, permanecero vlidos todos os atos por ele praticados no desempenho (ilegtimo) de suas atribuies funcionais. O art. 53 da lei explicita o dever que tem a Administrao de anular seus prprios atos ilegais.
7.13.2. Revogao A revogao resulta de atos vlidos, legtimos, perfeitos, mas que se tornaram inconvenientes, inoportunos, desnecessrios. Na lio do Professor Hely Lopes Meirelles, revogao a supresso de um ato administrativo legtimo e eficaz, realizada pela Administrao e somente por ela por no mais lhe convir sua existncia. Entende a Administrao que o ato tornou-se inconveniente ou inoportuno ao interesse pblico. A revogao tem por fundamento o poder discricionrio, somente pode ser realizada pela prpria Administrao emissora do ato e pode, em principio, alcanar qualquer ato desta espcie, resguardados, entretanto, os direitos adquiridos (art. 53). Em todos os casos, como o ato revogado era um ato perfeito e operante, sua revogao somente pode produzir efeitos proativos, ex nunc. As regras mais interessantes desse Captulo so as relativas possibilidade de convalidao dos atos administrativos defeituosos. Devemos enfatizar que esta Lei contraria frontalmente a posio tradicional da doutrina, segundo a qual no poderiam existir atos administrativos anulveis. Para os principais autores, o ato administrativo seria ou vlido ou nulo, neste caso, no passvel de correo e incapaz de produzir efeitos, observada a ressalva acima referente aos terceiros de boa-f.
7.13.3. Convalidao A Lei explicitamente trouxe duas hipteses de convalidao de atos administrativos defeituosos, o que nos permite falar, pelo menos em um caso, em ato administrativo anulvel (aquele eivado de defeitos sanveis de vcios relativos). As hipteses de convalidao so as seguintes: 1) Quando os efeitos do ato viciado forem favorveis ao administrado, a Administrao dispe de cinco anos para anul-lo, prazo este decadencial. Findo este prazo sem manifestao da Administrao, convalidado estar o ato e definitivos sero os efeitos dele decorrentes, salvo comprovada m-f (do beneficirio). Trata-se de hiptese de convalidao tcita. 2) O art. 55 prev a possibilidade de convalidao expressa, por iniciativa da Administrao, quando dos defeitos do ato no resulte leso ao interesse pblico ou a terceiros. A Lei expressamente utiliza o termo defeitos sanveis, para referir-se a tais vcios. Esse prazo decadencial, no caso de efeitos patrimoniais contnuos, dever ser contado a partir da percepo do primeiro pagamento.
7.14. Recurso administrativo 7.14.1. Depsito prvio Havia grande controvrsia doutrinria a respeito da exigncia de garantia pela Administrao para a admissibilidade de recursos administrativos. Algumas leis
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consignam a obrigatoriedade de a parte interessada oferecer garantia, normalmente depsito prvio, para que seu recurso seja admitido e apreciado. Para alguns, essa exigncia seria inconstitucional, por afrontar o princpio da ampla defesa, de ndole constitucional. Para outros, a exigncia constitucional, cabendo ao legislador ordinrio decidir sobre a convenincia de sua instituio. A Lei, ainda, estabelece, como regra geral, a inexigibilidade de garantia de instncia (cauo) para a interposio do recurso. Significa que, salvo disposio de lei, no necessrio depositar valores ou oferecer bens como garantia para hiptese de eventual no provimento do recurso do administrado. Veja a Lei: Art. 56. Das decises administrativas cabe recurso, em face de razes de legalidade e de mrito. 1o O recurso ser dirigido autoridade que proferiu a deciso, a qual, se no a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhar autoridade superior. 2o Salvo exigncia legal, a interposio de recurso administrativo independe de cauo.
A orientao que prevaleceu foi neste sentido, ou seja, a exigncia de garantia para a interposio de recurso administrativo viola o princpio da ampla defesa, sendo, portanto, ilegtima. Essa tese foi encampada, inclusive, pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia. Veja a sumula do STJ sobre o tema:
SMULA N. 373-STJ. ilegtima a exigncia de depsito prvio para admissibilidade de recurso administrativo. Rel. Min. Luiz Fux, em 11/3/2009.
O Supremo Tribunal Federal tambm j teve a oportunidade de discutir o tema, assim entendendo:
Por vislumbrar ofensa garantia de acesso ao Poder Judicirio (CF, art. 5, XXXV), bem como da ampla defesa e do contraditrio (CF, art. 5, LV), o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ao direta ajuizada pela Confederao Nacional da Indstria - CNI, para declarar a inconstitucionalidade do caput do art. 19 da Lei 8.870/94, que prev que as aes judiciais, inclusive cautelares, que tenham por objeto a discusso de dbito para com o INSS sero, obrigatoriamente, precedidas de depsito preparatrio. STF. ADI 1074/DF, rel. Min. Eros Grau, 28.3.2007. Informativo 261
Na esteira da deciso que declarou inconstitucional a exigncia de depsito prvio em recursos administrativos, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) tambm disse ser inconstitucional lei que determina o arrolamento de bens no caso de interposio de recurso administrativo voluntrio. A deciso unnime foi tomada hoje (28), no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade (Adin) 1976, ajuizada pela Confederao Nacional de Indstria (CNI).
Segundo o relator da Adin, ministro Joaquim Barbosa, do ponto de vista do contribuinte, a necessidade de arrolar bens cria a mesma dificuldade que depositar quantia para recorrer. Em ambas as situaes, cria-se um empecilho desarrazoado para o ingresso na segunda instncia administrativa. Sob esse ngulo, torna-se evidente que os canais possibilitados pela Constituio para recorrer administrativamente so igualmente obstrudos, seja pela exigncia do depsito prvio, seja pela exigncia do arrolamento de bens, afirmou o relator.
Pela deciso plenria, foi cassado o artigo 32 da Medida Provisria (MP) 1.699-41/98, convertida na Lei 10.522/2002 (artigo 32, pargrafo 2), que deu nova redao ao artigo 33, pargrafo 2, do Decreto 70.235/72. Informativo 261 do STF.
7.14.2. Efeito suspensivo Os recursos administrativos, regra geral, possuem efeito apenas devolutivo. S se considera que possuam efeito suspensivo quando a lei expressamente o
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menciona. No silncio da lei, o efeito apenas devolutivo, ou seja, o ato impugnado continua produzindo seus efeitos at que a deciso do recurso, se for o caso, declare o ato ilegal ou ilegtimo. Essa regra, na esfera federal, encontra-se expressa no art. 61 da Lei n 9.784/1999, que assim dispe:
Art. 61. Salvo disposio legal em contrrio, o recurso no tem efeito suspensivo. Pargrafo nico. Havendo justo receio de prejuzo de difcil ou incerta reparao decorrente da execuo, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poder, de ofcio ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.
7.14.3. Duplo grau de jurisdio A Lei n 9.784 consagra o que se pode chamar de duplo grau de jurisdio administrativa, isso porque o art. 56 estatui como regra geral o cabimento de recurso das decises administrativas, por razes de legalidade e de mrito. Por outro lado, o art. 57 limita a trs as instncias administrativas, salvo disposio legal em contrrio. Antes da apreciao do recurso pela autoridade superior, a Lei estabelece a hiptese de reconsiderao por parte da autoridade que tenha proferido a deciso recorrida, no prazo de cinco dias (art. 56, 1).
7.14.4. Prazo para recurso O prazo para interpor o recurso de 10 (dez) dias, contados da cincia da deciso contra a qual ser proposto. Este um prazo geral, pois, nas leis que regulam processos administrativos especficos, como o PAF Federal, o prazo para recurso pode ser diferente (no PAF, p. ex., o prazo para recurso voluntrio de 30 dias). Este prazo peremptrio, pois o recurso interposto fora do prazo no ser conhecido (art. 63). O recurso no ser conhecido quando interposto:
I fora do prazo; II perante rgo incompetente (hiptese em que dever ser indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso); III por quem no seja legitimado; IV aps exaurida a esfera administrativa.
Entretanto, devido ao princpio da verdade material, mesmo havendo o no conhecimento (no apreciao) do recurso, no fica impedida a Administrao de rever de ofcio o ato ilegal, exceto se j exaurida a via administrativa (j tiverem sido esgotadas todas as instncias administrativas cabveis para aquele caso) e, portanto, ocorrida a precluso administrativa (impossibilidade de suscitar-se a matria nesta via). Ainda relativamente ao recurso, o prazo para a deciso fixado em no mximo 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo mediante justificativa expressa. Este prazo, entretanto, no peremptrio, ou seja, o seu descumprimento pela Administrao no torna nula a deciso, podendo, entretanto, acarretar responsabilidade funciona a quem injustificadamente houver dado causa ao atraso.
7.14.5. Reformatio in pej us O art. 64, sempre baseado na verdade material, confere amplos poderes, relativamente alterao da deciso recorrida, autoridade competente para apreciao do recurso, inclusive prevendo expressamente a possibilidade genrica de a instncia superior reformar a deciso em prejuzo do recorrente, a denominada reformatio in pejus.
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A Lei n 9.784/1999, que disciplina o processo administrativo federal, admite expressamente a reformatio in pejus nos recursos administrativos, exigindo apenas que, no caso de haver gravame ao recorrente, a autoridade julgadora d cincia do fato para que o interessado apresente suas alegaes (art. 64). Enfim, a Lei admite a reformatio in pejus, mas determina que o interessado seja cientificado da sua ocorrncia, para o fim de apresentar suas alegaes.
7.15. Reviso administrativa De pronto, importante aclarar que reviso no se confunde com recurso. No processo administrativo estes dispositivos possuem caractersticas distintas. A Lei 9784/99 dispe em seu artigo 65 que a administrao pode promover a reviso dos processos administrativos, de ofcio ou a pedido, a qualquer tempo, desde que surja fatos novos ou circunstncias relevantes capaz de demonstrar a injustia da sano aplicada. Ressalta que esta reviso no pode agravar a sano aplicada.
Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanes podero ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando surgirem fatos novos ou circunstncias relevantes suscetveis de justificar a inadequao da sano aplicada. Pargrafo nico. Da reviso do processo no poder resultar agravamento da sano.
Nestes termos, como dito, na reviso dos processos que resultam sanes proibido o agravamento da penalidade como resultado da reviso (reformatio in pejus).
7.16. Prazos Um Captulo da Lei dedicado s regras sobre a contagem de prazos no processo administrativo federal, sendo estabelecido o seguinte: 1) Os prazos comeam a correr a partir da data da cientificao oficial, excluindo-se da contagem o dia do comeo e incluindo-se o do vencimento; 2) Se o vencimento cair em dia em que no houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal, considera-se prorrogado o prazo at o primeiro dia til seguinte; 3) O prazo expresso em dias conta-se de modo contnuo; 4) Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no ms do vencimento no houver o dia equivalente quele do incio do prazo, tem-se como termo o ltimo dia do ms; 5) Salvo motivo de fora maior devidamente comprovado, os prazos processuais no se suspendem.
7.17. Das fases do processo administrativo 7.17.1. Do processo administrativo As fases de um processo administrativo, em regra, so cinco e se desenvolvem nesta ordem: instaurao, inqurito (subdivido em instruo, defesa, relatrio) e julgamento. A instaurao a apresentao escrita dos fatos e indicao do direito que ensejam o processo, pode ocorrer tanto por provocao como tambm de ofcio. Em regra aberto por meio de portaria, devendo constar o nome dos servidores envolvidos, a infrao de que so acusados, com descrio sucinta dos fatos e indicao dos dispositivos legais infringidos. Feita a abertura do processo, ato contnuo, ingressa na fase do inqurito, a qual, como dito, se subdivide em trs fases, a saber: instruo (colheita de provas), defesa e relatrio.
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A instruo a fase de colheita de provas, para elucidar os fatos, tais como depoimento das partes, as inquiries de testemunhas, as inspees pessoais, as percias tcnicas. Toda esta fase deve acontecer com baseada nos princpios da oficialidade, do contraditrio e da ampla defesa. O contraditrio exige que a comisso d ao indiciado oportunidade de acompanhar a instruo, com ou sem defensor, conhecendo e respondendo a todas as provas contra ele apresentadas. A defesa a garantia de todo acusado, em processo judicial ou administrativo (art. 5, LV). Nesta fase deve ser assegurado o direito de vista do processo e notificado o indiciado para a apresentao de defesa, na qual deve-se permitir o oferecimento de contestao e provas, a inquirio e reperguntas de testemunhas e a observncia do devido processo legal. Todavia, indubitvel a possibilidade da administrao de indeferir prova ilegal, impertinente ou claramente protelatria. O relatrio ato contnuo fase de defesa, na qual a comisso que conduziu os trabalhos do processo administrativo apresenta o relatrio no qual deve concluir com proposta de absolvio ou de aplicao de determinada penalidade, indicando as provas em que baseia a sua concluso. Em outras palavras, a concluso de todo o processo feito normalmente pela comisso processante. pea informativa e opinativa, sem efeito vinculante para a administrao ou para os interessados no processo. Disto resulta a possibilidade da administrao discordar das concluses e sugestes do relatrio, desde que devidamente motivado, sem qualquer ofensa ao interesse pblico ou das partes.
Art. 47. O rgo de instruo que no for competente para emitir a deciso final elaborar relatrio indicando o pedido inicial, o contedo das fases do procedimento e formular proposta de deciso, objetivamente justificada, encaminhando o processo autoridade competente.
O julgamento j a deciso proferida pela autoridade competente, normalmente a mesma baseia-se nas concluses do relatrio, mas como vimos pode desprez-las ou contrari-las. Sendo essencial, para tanto, a motivao com base na acusao e vinculado ao devido processo legal.
Art. 48. A Administrao tem o dever de explicitamente emitir deciso nos processos administrativos e sobre solicitaes ou reclamaes, em matria de sua competncia. Art. 49. Concluda a instruo de processo administrativo, a Administrao tem o prazo de at trinta dias para decidir, salvo prorrogao por igual perodo expressamente motivada.
importante ressaltar que no lcito autoridade julgadora argumentar com fatos estranhos ao processo ou silenciar sobre as razes do acusado, porque isso equivale a cerceamento de defesa e conduzir fatalmente nulidade do julgamento, portanto o julgamento do processo no discricionrio, mas sim vinculado. Por fim, ressalta que a discricionariedade no julgamento versa apenas no tocante liberdade de produo de provas e na escolha e graduao das sanes aplicveis quando a norma legal consigna as penalidades sem indicar os ilcitos a que se destinam, ou no lhe faculta instaurar ou no o processo punitivo.
7.17.2. Da sindicncia o meio sumrio, sigiloso ou pblico, utilizado para apurar ocorrncias adversas no servio pblico, as quais, se confirmadas, fornecero elementos concretos para proceder a abertura de processo administrativo. Neste sentido, sindicncia uma fase preliminar instaurao do processo administrativo corresponde, similarmente falando, ao inqurito policial que se realiza antes do processo penal.
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O art. 143 da Lei 8112/90 prev a utilizao da sindicncia para proceder a apurao de irregularidade, podendo resultar no arquivamento do processo, na aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at 30 dias ou na instaurao do processo disciplinar (art. 145). Neste caso especfico de se utilizar a sindicncia para promover a aplicao de penalidades de menor potencial (advertncia e suspenso de at 30 dias) deve-se atentar para o fato de que indispensvel a oportunizao de promover a defesa, sob pena de ferir os preceitos constitucionais do devido processo legal, ampla defesa, contraditrio, dentre outros.
9. LICITAO 9.1. Conceito A administrao realiza obras e servios, faz compras e aliena bens, assim deve celebrar contratos administrativos, para tanto dependem de um processo administrativo anterior denominado de licitao. Portanto, so intimamente ligados os contratos s licitaes. Hely Lopes Meirelles define licitao como o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse".
9.2. Objeto Tudo o que as pessoas pblicas ou de direito privado que exercem funes pblicas e suas subsidirias puderem obter de mais de um ofertante, ou se o que as pessoas pblicas disponibilizarem interessar a mais de um administrado deve, com as ressalvas legais, ser escolhido por meio do processo licitatrio. Disto interpreta-se que a listagem de objetos esposados no art. 1 do diploma licitatrio meramente exemplificativa Entretanto, ressalta-se que o sentido lgico, jurdico e prtico da licitao a possibilidade de existirem vrios interessados, existindo apenas um em virtude de ser detentor nico do objeto ou proprietrio de todos os bens existentes, no h que se falar em licitao, por ser invivel o confronto de propostas, tudo decorrente respectivamente de objeto nico ou singular.
9.3. Disciplina Normativa e competncia legislativa Sobre a competncia legislativa patente que qualquer entidade poltica (Unio, Estados, Municpios e o Distrito Federal) pode legislar sobre este tema. A Carta Maior determina, no inciso XXVII do artigo 22, que as regras gerais de licitao so de competncia exclusiva da Unio e todas as particulares e de interesse local so de competncia dos demais entes polticos. Corrobora este entendimento segundo o Estatuto Licitatrio.
Art. 118. Os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e as entidades da Administrao indireta devero adaptar suas normas sobre licitaes e contratos ao disposto nesta Lei.
Todavia, a prxis no a no edio de leis sobre o assunto pelos demais entes, posto haver infinitas discusses judiciais sobre a competncia, alm de ser patente que a lei geral disciplina inmeros pontos especficos. A Constituio Federal no inciso XXI do artigo 37 ordena a utilizao do processo licitatrio aos entes pblicos com o fito de assegurar igualdade de condies a todos os concorrentes. O artigo 175 da Constituio Federal exige ainda licitao para as concesses e permisses de servios pblicos. importantssimo ressaltar que as empresas estatais criadas para intervir na atividade econmica podero, baseadas no inciso XXVII do artigo 22 c/c o artigo
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173 da CF, elaborar seus prprios regulamentos licitatrios. Veja ainda o dispositivo legal:
Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundaes pblicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio e pelas entidades referidas no artigo anterior editaro regulamentos prprios devidametne publicados, ficando sujeitas s disposies desta Lei.
Como exemplo existe o Decreto 41.772/02 que regulamenta a Lei Municipal do Estado de So Paulo de Licitaes n 13.278/02, como tambm o Decreto Federal 2745/98 que aprovou o regulamento do Procedimento Licitatrio Simplificado da Petrobrs.
Veja o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (Informativo 246) sobre o tema, no qual reconhece a constitucionalidade do Decreto que institui o sistema simplificado de licitao PETROBRS:
A Turma, resolvendo questo de ordem, deferiu medida cautelar para emprestar efeito suspensivo a recurso extraordinrio interposto pela Petrleo Brasileiro S/A - Petrobrs contra acrdo do STJ que, tambm em medida cautelar, restabelecera a eficcia de tutela antecipada que suspendera as suas licitaes, as quais utilizavam procedimento licitatrio simplificado, previsto na Lei 9.478/97 e regulamentado pelo Decreto 2.745/98. Consideraram-se presentes os requisitos necessrios pleiteada concesso. Quanto plausibilidade jurdica do pedido, asseverou-se que a submisso da Petrobrs a regime diferenciado de licitao estaria, primeira vista, justificado, tendo em conta que, com o advento da EC 9/95, que flexibilizara a execuo do monoplio da atividade do petrleo, a ora requerente passara a competir livremente com empresas privadas, no sujeitas Lei 8.666/93. Nesse sentido, ressaltaram-se as conseqncias de ordem econmica e poltica que adviriam com o cumprimento da deciso impugnada, caso a Petrobrs tivesse que aguardar o julgamento definitivo do recurso extraordinrio, j admitido, mas ainda no distribudo no STF, a caracterizar perigo de dano irreparvel. Entendeu-se, no ponto, que a suspenso das licitaes realizadas com base no Regulamento do Procedimento Licitatrio Simplificado (Decreto 2.745/98 e Lei 9.478/97) poderia tornar invivel a atividade da Petrobrs e comprometer o processo de explorao e distribuio do petrleo em todo pas, com reflexos imediatos para a indstria, comrcio e, enfim, para toda a populao. AC 1193 QO-MC/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.5.2006. (AC-1193).
Nota-se ento que no esto dispensadas de licitar, mas podem produzir seus prprios institutos licitatrios dispensando a Lei 8.666/93, mas atentando sempre aos princpios constitucionais administrativos.
9.4. Destinatrios 9.4.1. Administrao direta e indireta Como bem disciplina o pargrafo nico do art. 1 da Lei 8666/93, subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta e indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Alm desta determinao o art. 117 do mesmo diploma infraconstitucional determina que tambm os rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio e do Tribunal de Contas regem-se pelas normas desta Lei, no que couber, nas trs esferas administrativas.
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O art. 37, caput da CF c/c com o seu inciso XXI, tambm ordenam o acatamento do processo licitatrio s pessoas descentralizadas, quais sejam: autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista.
9.4.2. Administrao indireta privada (empresa pblica e sociedade de economia mista) que executa atividade exclusivamente econmica No tocante s empresas estatais que explorem atividades eminentemente econmico-empresariais, deve-se conciliar o suscitado diploma ao art. 173, 1, tambm da C.F., posto estar exercendo atividades peculiares de ntido carter econmico, ligadas aos objetivos fins destas pessoas jurdicas. Como exemplo disso temos que o Banco do Brasil est desobrigado a licitar quanto aos atos tipicamente comerciais ligados ao desempenho de sua atividade-fim, p.ex. contrato de financiamento; nem a ECT, quanto aos contratos postais celebrados. Ademais, os contratos lavrados para adquirir insumos necessrios aos seus fins precpuos tambm esto desobrigados de licitar. importante anotar que essa desobrigao abarca apenas e to-somente a atividade-fim e no as atividades meio (limpeza, ascensorista, segurana) Nesse sentido doutrina o mestre Celso Antnio Bandeira de Mello no faria sentido pretender que uma sociedade de economia mista ou empresa pblica exploradora de atividade econmica (art. 173, 3 da Constituio) efetuassem licitao para adquirir os insumos que rotineiramente necessitam para regularidade da produo industrial ou comercial a que estejam legalmente prepostas. Tambm no o faria pretender que instaurassem dito certame para colocarem no mercado o que produzem.
9.4.3. Entidades de Classe e fundos especiais O Estatuto Licitatrio ainda faz meno a duas categorias de entidades obrigadas a seguir o referido diploma: os fundos especiais e as entidades controladas direta ou indiretamente pelas pessoas federativas. Neste ponto tambm foi feliz a Lei, posto estarem estas entidades administrando interesses pblicos, as quais so exemplificadas, respectivamente, pelos fundos de penso (PREVI, PETROS) e as entidades paraestatais (SESI, SESC, SEBRAE, etc.)
9.4.4. Organizaes Sociais e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico Anda bem o ordenamento legal quando abarca as OS (Organizaes Sociais) e as OSCIPs (Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico). Segundo o Decreto 5.504/05 obrigatrio a promoo da licitao a todos os rgos ou entidades que recebam verbas pblicas, inclusive as OSs e as OSCIPs. Veja o referido texto legal:
Art. 1o Os instrumentos de formalizao, renovao ou aditamento de convnios, instrumentos congneres ou de consrcios pblicos que envolvam repasse voluntrio de recursos pblicos da Unio devero conter clusula que determine que as obras, compras, servios e alienaes a serem realizadas por entes pblicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela Unio, sejam contratadas mediante processo de licitao pblica, de acordo com o estabelecido na legislao federal pertinente. (...) 5o Aplica-se o disposto neste artigo s entidades qualificadas como Organizaes Sociais, na forma da Lei no 9.637, de 15 de maio de 1998, e s entidades qualificadas como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, na forma da Lei no 9.790, de 23 de maro de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da Unio, em face dos respectivos contratos de gesto ou termos de parceria.
No se pode descurar do fato de que a Lei 8666/93 em seu art. 24, XXIV dispe acerca discricionariedade das Organizaes Sociais de se fazer o processo de
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licitao quando celebra contratos de prestao de servios no mbito da respectiva esfera de governo que possua contrato de gesto. lei:
Art. 24 (...) XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)
9.5. Caractersticas e fundamentos
O principal fundamento da licitao a moralidade administrativa, erigida atualmente em princpio constitucional, art. 37, caput, da CF/88, a qual deve guiar toda conduta do administrador. Alm deste brocado reala a importncia de se oportunizar igualmente oportunidade a todos os interessados em contratar com a administrao. Destes fundamentos essenciais, surgem algumas caractersticas, tais como:
- Sucesso ordenada de atos administrativos, ou seja, um procedimento/processo (edital, habilitao, classificao, julgamento, homologao e adjudicao) que busca como fim selecionar a proposta mais conveniente e vantajosa administrao, art. 3 da Lei.
- Todo este procedimento/processo esta sujeito ao instrumento convocatrio (vinculao ao edital), sendo obrigatrio a todas as pessoas jurdicas de direito pblico, como tambm de direito privado, no exerccio de funo pblica, contratar segundo este Estatuto Licitatrio (art. 1, caput e nico), abrindo, por fim, oportunidade a todos os interessados (principio da isonomia dos licitantes).
Estas caractersticas levam-se ao deferimento de que o processo licitatrio tem como finalidades precpuas proporcionar, s pessoas obrigadas a licitar art. 1 caput e nico da lei 8.666/93 -, proposta mais vantajosa nos contratos e dar oportunidade igual a todos aqueles que desejam contratar com estas pessoas. No caso de consrcios pblicos formados por at trs entes da Federao, aplica-se o dobro dos valores indicados no caput do art. 23; se os consrcios tiverem maior nmero de integrantes, aplica-se o triplo ( 8 do art. 23 da Lei 8666/93, acrescentado pela Lei 11107/05 consrcios pblicos). 9.6. Princpios da licitao O art. O art. 3 da Lei 8666/93 afirma que a licitao destina-se a garantir a observncia da isonomia e selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao. Para tanto, deve observar os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculao ao instrumento convocatrio e julgamento objetivo. Veja a Lei:
Art. 3 o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
importante ressaltar que estes so os princpios expressos do Estatuto Licitrio, todavia o estudante no pode se descurar doutros princpios, os implcitos.
ADMINISTRATIVO. LICITAO. ART. 49 DA LEI 8.666/93. 1. A Administrao Pblica constatando vcios de qualquer natureza em procedimento licitatrio tem o dever de anul-lo, em homenagem aos princpios da legalidade da moralidade e da impessoalidade. 2. Maal Justen: Revelado o vcio de nulidade, o ato administrativo deve ser desfeito. Tratando-se de anulao, o obrigatrio desfazimento no pode ser impedido por direito adquirido. Como se reconhece de modo pacfico, ato administrativo invlido no gera direito adquirido".
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(Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 6 Ed. Dialtica, pp. 465/467). 3. Recurso Improvido. Ministro relator: JOS DELGADO. STJ: 17/02/2005.
9.6.1. Legalidade Todo o processo licitatrio deve embasar-se no ordenamento ptrio legal, ou seja, obedecer a Constituio Federal, as leis gerais (expedidas pela Unio), as normas especficas (Estados, DF e Municpio) e at o Edital, o qual lei entre as partes.
9.6.2. Impessoalidade A Administrao Pblica, seus rgos e seus agentes esto obrigados a desenvolver todo o certame licitatrio tendo por fulcro o interesse pblico, desta feita, no existe Administrao outro fim seno o atingimento do fim pblico, qual seja proposta mais vantajosa com igualdade de condies a todos. Corrobora este entendimento o 1 do art. 37, in ipses litteres:
Art. 37 (...) 1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.
9.6.3. Moralidade Um dos principais desideratos do processo licitatrio dar aplicabilidade moral, probidade, boa-f, integridade dos contratos administrativos. Desta feita, aplicar moralidade nas licitaes e contratos administrativos exigir dos integrantes de um processo licitatrio um comportamento ilibado, reto e ntegro. Art. 59. (...) Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
9.6.4. Igualdade. Constitui isonomia para todos os licitantes ou para aqueles que pretendem participar da licitao, vedada qualquer discriminao. a aplicao do principio da igualdade (art. 5 CF) no mbito licitatrio. O princpio da igualdade tambm no especfico da licitao e guarda assento na Constituio Federal (art. 5, CF/88). Aplicado licitao, o princpio veda a discriminao, a diferenciao ou o favorecimento de licitantes em razo de caracteres irrelevantes para o cumprimento do objeto licitado. No se trata da "igualdade formal", pois a lei admite algumas formas de discriminao entre licitantes. Afinal, a fase de habilitao dos interessados no deixa de ser uma forma de diferenci-los, eis que so julgadas apenas as propostas daqueles que preencham os requisitos de qualificao jurdica, tcnica, fiscal e financeira contidos no instrumento convocatrio.
Outras vezes, a lei esclarece alguns critrios que no podem ser usados como formas de distino entre os licitantes: naturalidade, sede ou domiclio, conforme se depreende do art. 3, 1, I, da Lei 8666/93:
"Art. 3 (...) 1 vedado aos agentes pblicos:
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I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato".
Ponto interessante acerca da igualdade a disposio da Lei Complementar 123/06 Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte -, o qual dispe que as ME e as EPP possuem preferncia na contratao, em caso de empate com propostas apresentadas por empresas no enquadradas como ME ou EPP. Para efeitos desta lei, ou seja, deste empate, considera-se as propostas de at 10% (dez por cento), se for prego (05% cinco por cento), acima das demais propostas apresentadas. Ocorrendo esta situao as ME/EPP podem apresentar novas propostas. Muitos doutrinadores pugnam pela inconstitucionalidade desta disposio legal, entretanto no declarada a inconstitucionalidade esta a produzir completos efeitos.
9.6.5. Publicidade transparncia, direito de acesso aos elementos do processo licitatrio, divulgao dos Editais, das decises. Exemplificado: 3 do art. 3; 6 do art. 15 e o 1 do art. 43. importante ressaltar, todavia, que este princpio possui certa limitao quando se impe o sigilo na apresentao das propostas. Veja que esse sigilo temporrio, s se aplicando at o momento da abertura das propostas.
9.6.6. Probidade administrativa Todos os agentes pblicos que tenham participao no processo licitatrio devem atuar com retido, sem visar o proveito prprio ou locupletamento de outrem. Lei 8492/92 tipifica como improbidade administrativa as condutas que frustrem a licitude do processo licitatrio ou o dispensem indevidamente. A prpria lei apresenta, em vrios momentos dispositivos que impem a obrigatoriedade de se atentar a este princpio, veja:
Art. 24 (...) 2o Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis.
9.6.7. Vinculao ao instrumento convocatrio O Edital a lei interna do certame. O Edital e a carta-convite so os instrumentos convocatrios da licitao e contm as regras a serem seguidas no processo licitatrio e muitas que nortearo o futuro contrato. Uma vez elaborado este instrumento, a administrao encontra-se plenamente vinculada aos seus termos, no podendo deles se afastar. Este princpio inibe a criao de novas regras ou critrios, aps a expedio do Edital ou da Carta- convite, de maneira a surpreender os licitantes. Em suma, "a administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada" (art. 41, caput, Lei n 8.666/93). Em razo disso, fala-se que o Edital a "lei interna" da licitao.
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9.6.8. Julgamento objetivo Significa que devem nortear-se pelo critrio previamente fixado no instrumento convocatrio, observadas todas as normas a respeito. O princpio do julgamento objetivo guarda correlao com os princpios da impessoalidade e da vinculao ao instrumento convocatrio. Determina que a Administrao se balize em critrios objetivos previamente definidos no instrumento convocatrio. Segundo este princpio, deve ser mnima a margem de apreciao subjetiva na conduo dos procedimentos da licitao. O art. 44 e 45, da Lei n 8.666/93 expressa claramente esta idia, veja:
Art. 44. No julgamento das propostas, a Comisso levar em considerao os critrios objetivos definidos no edital ou no convite, os quais no devem contrariar as normas e princpios estabelecidos por esta lei.
Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle.
Uma conseqncia importante deste princpio a definio de um tipo padro de licitao - o de menor preo, conforme prev o art. 46, caput, da Lei n 8.666/93. Os demais (melhor tcnica e tcnica e preo), por importarem em maior grau de subjetividade, somente podem ser aplicados nas excees contidas na Lei.
9.6.9. Adjudicao compulsria No significa que, uma vez concludo o julgamento das propostas, esteja a Administrao obrigada a adjudicar, eis que pode haver revogao em qualquer fase da licitao. O que ocorre que, vencida a licitao, o licitante vencedor passa a ter o direito adjudicao, no podendo ser preterido por outrem.
10.7. Modalidades de Licitao 10.7.1. Comentrios gerais No ordenamento brasileiro a licitao o gnero, que se subdivide em modalidades, concorrncia, tomada de preos, convite, concurso, leilo, prego. A lei licitatria veda a criao de outras modalidades ou a combinao daquelas a arroladas (8 do art. 22). A concorrncia, a tomada de preos, o concurso e o leilo so divulgados por edital, em que esto mencionadas todas as condies e requisitos da licitao, a especificao do objeto e de clusulas do futuro contrato; o edital a lei interna de tais modalidades, devendo observar a legislao pertinente. O convite tem sua divulgao junto a interessados, escolhidos pela Administrao, mediante a carta-convite; junto a possveis interessados, cadastrados na especialidade, mediante fixao, em local apropriado, de cpia da carta-convite. A concorrncia, a tomada de preos e convite realizada, at a fase de julgamento, perante comisso permanente ou especial de no mnimo 03 (trs) membros. Especialmente, nas pequenas unidades administrativas e ante a exigidade de pessoal disponvel, no caso de convite, a comisso de licitao poder ser substituda por servidor formalmente designado pela autoridade competente (art. 51 e 1). Autoridade hierarquicamente superior comisso de licitao tem competncia para examinar todos os elementos do processo e aprova-lo. Em lugar da aprovao, poder se for o caso, anul-lo por ilegalidade, revoga-lo por razes de interesse pblico, sempre de modo fundamentado (art. 49), ou determinar diligncias, pedir esclarecimentos. Nas hipteses de convite, a Administrao poder utilizar a tomada de preos e, em qualquer caso, a concorrncia ( 4 do art. 23), nunca o inverso. Se o
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valor de todas as propostas estiver acima do valor estimado e permitido para a modalidade, ser desclassificada, podendo a Administrao conceder prazo para os licitantes apresentarem outras propostas, dentro do limite legal ( 3 do art. 48). Concorrncia, tomada de preos e convite so modalidades utilizadas com mais freqncia pela Administrao e so utilizadas conforme o valor do contrato, tendo como parmetro o art. 23 da Lei 8.666/93.
7.7.2. Princpio da publicidade relacionado s modalidades exigida antecedncia mnima de PUBLICIDADE ou divulgao, em relao data final de entrega das propostas pelos interessados. Veja: - ANTECEDNCIA DE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS para concurso e concorrncia para contrato de empreitada integral e se o julgamento for pelo critrio da melhor tcnica ou tcnica e preo; - ANTECEDNCIA DE 30 (TRINTA) dias para a concorrncia em geral e tomada de preos com julgamento pelo critrio da melhor tcnica ou tcnica e preo; - ANTECEDNCIA DE 15 (QUINZE) dias para tomada de preos em geral e leilo; - ANTECEDNCIA DE 05 (CINCO) dias TEIS, para o convite. - ANTECEDNCIA DE 08 (OITO) dias TEIS, para o prego. Esses prazos so contados a partir da ltima publicao do edital resumido ou da expedio do convite ou, ainda, da efetiva disponibilidade do edital ou do convite, prevalecendo a data mais tardia ( 2 e 3 do art. 21).
7.7.3. Concorrncia a modalidade que possibilita a participao de quaisquer interessados que, na fase de habilitao, comprovem possuir os requisitos de qualificao exigidos no edital, 1 do art. 22. Art. 17, I utilizada em geral para contratos de grande valor e para a alienao de bens pblicos imveis (esta alienao pode ocorrer tambm por leilo, art. 19). Art. 23, 3 cabvel tambm nas concesses de direito real de uso e nas licitaes internacionais, neste ltimo caso, admitindo tomada de preos, quando o rgo tiver o cadastro internacional de fornecedores, ou ainda o convite quanto no houver fornecedor no Pas. Segundo o artigo 21, 2, I e II, o prazo mnimo da publicao do edital para apresentao das propostas ou realizao do evento de 45 dias (para concorrncia com contrato em regime de empreitada integral ou quando a licitao for do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo) e de 30 (trinta) dias para os demais casos.
7.7.4. Tomada de preos a modalidade de que participam interessados previamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o 3 dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao, 2 do art. 22, exigindo to somente os documentos previstos nos artigos 27 a 31, os quais comprovam habilitao compatvel com o objeto do certame. O processo da tomada de preos no diferencia muito do processo da concorrncia, existindo apenas a antecedncia de publicao do edital (15 dias para a tomada de preos do tipo menor preo e de 30 dias para de preos do tipo melhor tcnica e tcnica e preo). Outro ponto de diferenciao a fase de habilitao que feita antes do processo de licitao, para aqueles inscritos no registro cadastral, e durante o processo para os que apresentarem documentao necessria ao cadastramento.
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7.7.5. Convite a modalidade de que participam interessados do ramo pertinente ao objeto do futuro contrato, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 03 (trs) pela unidade administrativa. O Convite no exige ampla publicidade (como na concorrncia e na tomada de preos, em que imprescindvel o edital), bastando somente a afixao, em local apropriado, da cpia do instrumento convocatrio, denominado carta-convite (com antecedncia de 5 dias teis art. 21, 2, IV) que ser estendido aos demais cadastrados na especialidade, que manifestarem interesse em participar com antecedncia de at 24 horas do prazo final de apresentao das propostas, 3 do art. 22. utilizada em regra para contratos de pequeno valor. O artigo 22 em seu 6 determina que havendo mais de trs possveis interessados na praa, a cada convite novo de objeto similar obrigatrio enderear carta-convite a, pelo menos, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados no convidados nas ltimas licitaes. Completa o referido artigo, normatizando no 7, que se for impossvel a obteno de trs licitantes, as razes disso devero ser devidamente justificadas nos autos do processo, sob pena de repetio do convite. Ao contrrio da concorrncia e da tomada de preos em que o julgamento realizado exclusivamente pela Comisso de Julgamento (composta por trs membros), o convite pode ser julgado por Comisso ou por servidor formalmente designado para esse fim (art. 51, 1, da Lei 8666/93).
7.7.6. Concurso a modalidade de que participam quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, 4 do art. 22. Tudo conforme os critrios exigidos no edital publicado na Imprensa Oficial, com antecedncia mnima de 45 dias. Exemplo: concurso de monografia e projeto de reurbanizao do centro de Goinia. necessrio ser precedido de regulamento prprio, ou seja, um regulamento para cada concurso, art. 52, caput. O artigo 51, 5 determina que o julgamento seja feito por comisso especial, integrada por pessoas de reputao ilibada e reconhecido conhecimento da matria, servidores pblicos ou no. Diz ainda sobre o tema o artigo 111, onde expressa que a administrao s efetuar a entrega de prmio se houver cesso de direitos patrimoniais respectivos e se puder utilizar o trabalho de acordo com o previsto no regulamento do concurso.
7.7.7. Leilo a modalidade entre quaisquer interessados, para a venda de bens mveis inservveis Administrao, de produtos legalmente apreendidos ou penhorados ou para a alienao de bens imveis cuja aquisio decorreu de procedimento judicial ou dao em pagamento, nas condies do art. 19 e do 5 do art. 22. O ponto caracterstico do leilo o oferecimento de lances, pelos participantes, considerando-se vencedor quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao. Publicado com antecedncia mnima de 15 dias ( 4 do art. 53).
7.7.8. Prego (Lei 10.520/02). Regulamentado pelo Dec. n. 5450/05. a modalidade que se destina aquisio, entre quaisquer interessados, de bens e servios comuns, sem limite de valor, em que a disputa feita por meio de propostas e lances em sesso pblica. Neste sentido, s se pode adotar no prego o critrio de menor preo, no podendo ser utilizado de melhor tcnica, posto que, observam-se apenas os padres de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo
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edital por meio de especificaes usuais do mercado, ou seja, apenas de bens e servios comuns. No se utiliza o prego para obras de engenharia, locaes imobilirias e alienaes. No mbito federal deve ser utilizado o meio de recursos da tecnologia da informao, internet, salvo se comprovada inviabilidade. O pregoeiro, os membros da equipe de apoio e os licitantes devem ser previamente credenciados no provedor eletrnico, implicando assim na presuno tcnica assumida por todos e na responsabilidade legal do licitante. A fase externa da publicao seguir os seguintes parmetros de publicao: (at R$ 650.000,00 no dirio oficial e na internet; acima de R$ 650.000,00 no dirio oficial, na internet e num jornal local; acima de R$ 1.300.000,00 no dirio oficial, na internet e num jornal regional ou nacional). A norma do prego deve ser interpretada em sempre em favor da ampliao de interesses. E os prazos so os seguintes: a publicao do aviso do prego deve acontecer com antecedncia mnima de 08 (oito) dias teis, (art. 11, III do Dec. 3555) a impugnao do processo licitatrio pode ser feita por qualquer pessoa em at 02 (dois) dias antes da abertura da sesso pblica e o pedido de esclarecimento em at 03 (trs) dias teis, tambm, antes da abertura da sesso, exclusivamente pela internet. Realiza-se sesso pblica para recebimento de propostas, abertura dos envelopes; o autor da oferta de menor valor e os licitantes com preos at dez por cento superiores quela podem fazer novos lances verbais e sucessivos, at proclamar o vencedor. No havendo, pelo menos, trs propostas nessas condies, os autores das trs melhores propostas podero oferecer novos lances verbais e sucessivos. O procedimento licitatrio do prego ocorre de forma invertida, pois primeiro se julga as propostas e somente aps oferece-se a habilitao. Outrossim, ocorre primeiro a adjudicao e depois a homologao do processo licitatrio.
7.8. Obrigatoriedade de licitao Conforme j discutimos, luz da CF e da Lei 8666/93, obrigatria a licitao para obras, servios, inclusive de publicidade, compras alienaes, concesses e permisses de servios pblicos e locaes para todos os rgos da administrao pblica direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta e indiretamente pela Unio, Estados, Municpios e DF. Entretanto, em casos especiais esta obrigatoriedade relativiza-se quando da presena de situaes que enseja a dispensa (dispensada e dispensvel) ou inexigibilidade de licitao.
7.8.1. Licitao dispensada, dispensvel e inexigvel Existem trs modalidades distintas de dispensa da licitao: a) licitao dispensada (art. 17, I e II); b) licitao dispensvel (art. 24, I a XX) e licitao inexigvel (art. 25, I a III). A licitao dispensada a que a lei j prev os casos de dispensa, no abrindo margem discricionariedade do administrador, art. 17. Dispensvel aquela licitao que a lei faculta dispensa da licitao, dentro do poder discricionrio da Administrao, art. 24. Estes casos supra no podem ser ampliados porque constituem uma exceo regra geral que exige licitao, quando haja possibilidade de competio. Por serem exceo, sua interpretao deve ser feita em sentido estrito. Inexigvel a licitao quando no h possibilidade de competio, por ser o objeto nico ou singular ou por apenas uma pessoa atender, as necessidades da Administrao (art. 25). Neste caso o rol suscitado meramente exemplificativo, podendo.
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7.8.2. Licitao dispensada Nesta situao a Lei define no artigo 17, incisos I e II, de maneira ostensiva, que a Administrao est obrigada a dispensar a licitao, no cabendo discricionariedade Administrao para avaliar se dispensar ou no a licitao diante das situaes fticas contempladas. No dizer da verdade, as situaes esposadas neste artigo no suportam licitao por absoluta inviabilidade, posto existir o interessado especfico.
7.8.3. Licitao dispensvel aquela que a administrao pblica pode deixar de realizar, se assim lhe convier, decorre do poder discricionrio, ou seja, da convenincia e da oportunidade, art. 24. uma verdadeira exceo da obrigatoriedade, na qual a licitao possvel, mas, nas hipteses taxativamente previstas na lei de licitaes, ela considerada dispensvel. Sendo assim, Administrao, em regra, possui discricionariedade para somente nos casos estabelecidos dispensar a licitao. Segundo a doutrinadora Maria Sylvia Zanella diPietro a dispensabilidade pode ser dividida em quatro categorias, sendo em razo do pequeno valor, das situaes emergenciais, do objeto e da pessoa, tudo do artigo 24 do ordenamento licitatrio. Entretanto, esta primeira finalidade pode ser mitigada se houver a denominada licitao fracassada (ocasionada por vcio jurdico ou insatisfao das propostas), situao que obriga a administrao a promover nova licitao, salvo a hiptese do inciso VII do art. 24 em que o objeto licitado pode ser adjudicado diretamente ou se com o fracasso restar caracterizada uma situao de emergncia, inciso IV do art. 24. Alm disso, pode ocorrer de a licitao ser deserta, qual seja, aquela em que no surge qualquer proponente interessado, in casu, se o processo no puder ser repetido sem prejuzo para a administrao, pode esta contratar sem licitao, inciso V do artigo 24. - Pequeno valor: (art. 24, incisos I e II e nico). - Situaes emergenciais: (art. 24, incisos: III, IV, V, VI, VII, IX, XI, XIV, XVIII, XXVII e XXVIII). - Objeto: (artigo 24, incisos: X, XII, XV, XVII, XIX, XXI, XXV e XXVII). - Pessoa: (artigo 24, incisos: VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXIII, XXIV e XXVI).
7.8.4. Licitao Inexigvel A inexigibilidade decorrncia da inviabilidade de competio, se esta inexistente no h que se falar em licitao. A inviabilidade deve ficar devidamente demonstrada. O rol de situaes no taxativo, podendo haver inexigibilidade de licitao toda vez que no for vivel a competio. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio especial, artigo 25, inciso I e II e III.
Inciso I objeto nico e singular; aquisio de materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. Inciso II contratao de servios tcnicos enumerados no artigo 13, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao. Inciso III contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo.
7.8.9. Vantagens licitatrias para as ME e as EPP Lei Complementar n 123 de 14.12.2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte
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.............................................................................................................................. CAPTULO V DO ACESSO AOS MERCADOS Art. 42. Nas licitaes pblicas, a comprovao de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente ser exigida para efeito de assinatura do contrato.
Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasio da participao em certames licitatrios, devero apresentar toda a documentao exigida para efeito de comprovao de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrio.
1 Havendo alguma restrio na comprovao da regularidade fiscal, ser assegurado o prazo de 2 (dois) dias teis, cujo termo inicial corresponder ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogveis por igual perodo, a critrio da Administrao Pblica, para a regularizao da documentao, pagamento ou parcelamento do dbito, e emisso de eventuais certides negativas ou positivas com efeito de certido negativa.
2 A no-regularizao da documentao, no prazo previsto no 1 deste artigo, implicar decadncia do direito contratao, sem prejuzo das sanes previstas no art. 81 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado Administrao convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitao.
Art. 44. Nas licitaes ser assegurada, como critrio de desempate, preferncia de contratao para as microempresas e empresas de pequeno porte. 1 Entende-se por empate aquelas situaes em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou at 10% (dez por cento) superiores proposta mais bem classificada. 2 Na modalidade de prego, o intervalo percentual estabelecido no 1 deste artigo ser de at 5% (cinco por cento) superior ao melhor preo.
Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se- da seguinte forma: I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poder apresentar proposta de preo inferior quela considerada vencedora do certame, situao em que ser adjudicado em seu favor o objeto licitado; II - no ocorrendo a contratao da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, sero convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hiptese dos 1 e 2 do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatria, para o exerccio do mesmo direito; III - no caso de equivalncia dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos 1 e 2 do art. 44 desta Lei Complementar, ser realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poder apresentar melhor oferta. 1 Na hiptese da no-contratao nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado ser adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. 2 O disposto neste artigo somente se aplicar quando a melhor oferta inicial no tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. 3 No caso de prego, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada ser convocada para apresentar nova proposta no prazo mximo de 5 (cinco) minutos aps o encerramento dos lances, sob pena de precluso.
Art. 46. A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditrios decorrentes de empenhos liquidados por rgos e entidades da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpio no pagos em at 30 (trinta) dias contados da data de liquidao podero emitir cdula de crdito microempresarial.
Pargrafo nico. A cdula de crdito microempresarial ttulo de crdito regido, subsidiariamente, pela legislao prevista para as cdulas de crdito comercial, tendo como lastro o empenho do poder pblico, cabendo ao Poder Executivo sua regulamentao no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da publicao desta Lei Complementar.
Art. 47. Nas contrataes pblicas da Unio, dos Estados e dos Municpios, poder ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoo do desenvolvimento econmico e social no mbito municipal e regional, a ampliao da eficincia das polticas pblicas e o incentivo inovao tecnolgica, desde que previsto e regulamentado na legislao do respectivo ente.
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Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administrao pblica poder realizar processo licitatrio: I - destinado exclusivamente participao de microempresas e empresas de pequeno porte nas contrataes cujo valor seja de at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); II - em que seja exigida dos licitantes a sub-contratao de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual mximo do objeto a ser sub-contratado no exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;
Art. 49. No se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: I - os critrios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte no forem expressamente previstos no instrumento convocatrio; II - no houver um mnimo de 3 (trs) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigncias estabelecidas no instrumento convocatrio; III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte no for vantajoso para a administrao pblica ou representar prejuzo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; IV - a licitao for dispensvel ou inexigvel, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993.
7.9. Fases do processo licitatrio O processo licitatrio segue fases, conforme a lei, podendo ser simplificado. Na tomada de preos a habilitao pr-licitao, no convite no existe habilitao, de regra, e tanto no concurso como no leilo inexiste adjudicao. No vamos discutir as exigncias legais da Administrao, antes de publicao da licitao, tais como nas obras e prestaes de servios: projeto bsico aprovado pela autoridade competente; oramento detalhado em planilhas; indicao precisa de recursos oramentrios para pagamento das obrigaes no exerccio financeiro em curso; e, para todos, exame e aprovao da minuta de edital por assessoria jurdica da Administrao, dentre outros. Para alguns, esse perodo denominado de fase interna. O art. 43 da Lei 8666/93 prev a seqncia das fases, a partir da habilitao at a adjudicao, que so as seguintes: fase inicial, tambm denominada instaurao ou abertura, expressa pelo edital; habilitao; classificao; julgamento; homologao e adjudicao.
7.9.1. Edital a lei interna da licitao, no podendo ser dispensada pela administrao nem pelos licitantes. Aps os procedimentos internos da Administrao e do prvio exame e aprovao da respectiva assessoria jurdica, o edital publicado e partir da desencadeiam-se as demais fases, se houver propostas apresentadas.
7.9.2. Publicao Art. 40 arrola os dados que obrigatoriamente devem estar contidos no texto do edital: - Caput: nmero de srie, modalidade, regime de execuo, tipo, legislao vigente, local dia e hora para entrega de documentao. - Incisos: I objeto da licitao; II prazo e condies para assinatura do futuro contrato; III sanes; IV local onde poder ser examinado e adquirido o projeto bsico; V condies para participar da licitao e forma de apresentao das propostas; VI critrio de julgamento, com disposies claras e parmetros objetivos; XI critrio de reajuste atualizao financeira. A publicao deve ser feita no Dirio Oficial da Unio, do Estado e em jornal dirio de grande circulao no Estado e tambm, se houver, em jornal de circulao no Municpio, ou na regio onde ser realizada a obra. Artigo 21. Se por qualquer motivo, for alterado o edital, ter a mesma divulgao, reiniciando-se o prazo para apresentao dos envelopes de documentos e de propostas.
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7.9.3. Impugnao: Art. 41 da impugnao (quem est participando at 2 dia til antes da abertura dos envelopes propostas). A impugnao no impedir o licitante de participar do processo licitatrio ( 3 do art. 41). Qualquer cidado pode impugnar tambm para apontar irregularidades da lei em at 05 dias da abertura dos envelopes, neste caso, a Administrao deve apreciar e responder impugnao em at trs dias teis ( 1 do art. 41). 7.9.4. Habilitao a fase do processo licitatrio em que se verifica se os licitantes detm condies para celebrar e executar o futuro contrato, sendo: art. 27. - Habilitao jurdica: art. 28, comprovao da capacidade da pessoa fsica ou jurdica, essencial para contrair obrigao contratual: CI, registro comercial, estatuto social. - Qualificao tcnica: art. 30, requisitos de aptido profissional para executar o futuro contrato: registro na entidade profissional, comprovao de aptido (aparelhos tcnicos e pessoal em quantidade), qualificao tcnica dos membros. - Qualificao econmico-financeira: art. 31, condies do licitante de arcar com as despesas necessrias ao cumprimento do contrato, pois os pagamentos so efetuados, pela administrao, aps a execuo total ou parcial: balano patrimonial, certido negativa de falncia ou concordata, garantia limitada a 1% do valor do contrato, outras mais nos s. - Regularidade fiscal: art. 29, significa comprovao de que o licitante est em dia no cumprimento das obrigaes tributrias: CPF,CNPJ, certido negativa das fazendas pblicas, FGTS. - Cumprimento ao inc. XXXIII do art. 7 da CF.: impe ao licitante a obrigao de demonstrar o no emprego de menores de 18 anos em trabalho noturno, perigoso ou insalubre e de 16 anos em qualquer trabalho exceto aprendiz. ARTIGO 32, 1 alguns documentos podem ser dispensados no todo ou em parte quando versar sobre convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilo.
7.9.5. Classificao Artigo 43 III e IV - a fase em que a comisso de licitao, em ato pblico, abre os envelopes contendo as propostas dos licitantes habilitados e verifica se o teor de cada proposta est conforme aos requisitos do edital ou do instrumento convocatrio. Art. 43, 5 ultrapassada a fase de habilitao no cabe desclassificao por esse motivo, salvo razo superveniente. Art. 44, 3 - Preo simblico, irrisrio ou de valor zero: - no permitido. Art. 48 propostas desclassificadas: no atenda as exigncias; valor global superior ao limite legal para a modalidade; preos inexeqveis. Art. 48, 3 - todos os inabilitados ou desclassificados podem fixar novo prazo para receber propostas e documentos.
7.9.6. Julgamento Artigos 44, 45, 46 momento em que se confrontam as propostas classificadas, que so listadas segundo os critrios previstos no ato convocatrio. Os critrios vo caracterizar os tipos de licitao, quais sejam: MENOR PREO - em que o critrio de julgamento o menor preo ofertado, atendidas as demais condies. MENOR TCNICA art. 46. o parametro de julgamento o oferecimento de melhor tcnica para executar o futuro contrato. Destinado exclusivamente para servios de NATUREZA INTELECTUAL.
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TCNICA E PREO art. 46, 2. o julgamento efetua-se de acordo com a mdia ponderada das valorizaes tcnicas e de preo, segundo pesos fixados no ato convocatrio. MAIOR LANCE OU OFERTA nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso.
7.9.7. Homologao Compreende a deliberao da autoridade competente, em regra, a mesma autoridade que determinou a abertura da licitao, que determina a aprovao do processo licitatrio e de seu resultado, ou seja, a homologao e adjudicao do objeto de licitao. Ato que pode: 1 - anuir os atos e homologar e proceder ao ato de adjudicao; 2 - determinar o retorno dos autos comisso licitante para esclarecer dados e/ou sanear o processo, se for cabvel; 3 - anular o processo no todo ou em parte, caso detecte vcio de ilegalidade; e, 4 - revogar a licitao por interesse pblico devidamente motivada. Artigo 43, VI.
7.9.8. Adjudicao Do latim adjudicare (conceder a posse a). o ato pelo qual o futuro contrato atribudo ao vencedor da licitao. A administrao dever obedecer estritamente ordem de classificao das propostas. Trata-se do ato final do processo licitatrio, efetivada pela mesma autoridade que procedeu homologao. Aps sua realizao, a Administrao convoca o adjudicrio para assinar o contrato, a qual deve ser feita no prazo de 60 (sessenta) dias (artigo 64). Se o interessado no atender convocao no prazo estabelecido, perde o direito de contratao e se sujeita s penalidades do artigo 87 da Lei 8666/93.
7.10. Controle da licitao Todos os atos inerentes ao processo licitatrio esto sujeitos ao controle administrativo, como tambm ao controle judicirio, aquele referente auto-tutela recursos administrativos - (anulao e revogao) e este apenas quanto legalidade aes judiciais (apenas anulao).
7.10.1. Anulao A anulao ocorre quando existe uma ilegalidade no processo licitatrio, tais como a inobservncia de algum princpio licitatrio, escolha de proposta desclassificvel, impossibilidade de utilizar o contraditrio e a ampla defesa, dentre outros tantos mais. A anulao pode ser promovida tanto pela administrao, como tambm pelo Poder Judicirio e em qualquer fase do processo licitatrio. Em regra, no enseja a obrigao de indenizar, porquanto o processo encontra-se eivado de vcios, todavia se o contratado j houver executado parte do objeto este deve ser indenizado sob pena de ocorrer locupletamento indevido da Administrao. Tudo luz dos arts. 49 e 59 da Lei 8.666/93. Entretanto, deve ser visto com prudncia esta obrigao de indenizar, mesmo quando ocorrer execuo de parte ou de todo o contrato, sob pena de beneficiar contratado que pratique atos flagrantemente ilegais. Neste tomo o entendimento dominante de que no existe obrigao de indenizar o contratado, por parte da Administrao, quando o mesmo deu causa invalidao do processo licitatrio.
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Art. 49. A autoridade competente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. 1 o A anulao do procedimento licitatrio por motivo de ilegalidade no gera obrigao de indenizar, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei. 2 o A nulidade do procedimento licitatrio induz do contrato, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei. 3 o No caso de desfazimento do processo licitatrio, fica assegurado o contraditrio e a ampla defesa. 4 o O disposto neste artigo e seus pargrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitao.
Art. 59. A declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, alm de desconstituir os j produzidos. Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
Art. 109. Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem: (...) c) anulao ou revogao da licitao;
Por fim, importante ressaltar o aparente conflito existente entre o 1 o do art. 49 da Lei 8666/93 com o artigo 37, 6 o da CF. Uma vez que, aquele expressa a impossibilidade de indenizar um prejuzo oriundo de um ato nulo (Smula 473 do STF), enquanto o dispositivo constitucional no abarca qualquer restrio obrigao do Estado em indenizar os prejuzos perpetrados por seus agentes segundo a teoria da responsabilidade civil objetiva do Estado.
Art. 37 ... 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Lembrando que a revogao baseia-se no interesse pblico, ou seja, na convenincia e na oportunidade, devendo ser sempre motivada por algum fato superveniente e ainda ficando sob a tutela jurisdicional, quanto ao atendimento dos princpios administrativos.
7.10.2. Revogao Revogar o desfazimento dos efeitos da licitao por critrio de convenincia e oportunidade da Administrao, ou seja, por discricionariedade. Todavia, uma revogao condicionada, porquanto s pode se efetivar com a exposio dos motivos que a ensejou e desde que estes sejam supervenientes licitao, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para conduzir a revogao, tudo luz do supra-citado dispositivo legal. TEM-SE DISCUTIDO ACERCA DA LEGALIDADE DE SE REVOGAR A LICITAO MESMO APS A ADJUDICAO. Mesmo a revogao aps a fase da adjudicao no gera o direito de indenizar, posto no dizer direito subjetivo, mas to somente uma expectativa de direito.
7.10.3. Controle Popular Alm destes controles suscitados, existe o controle popular exercido por meio de solicitao de qualquer licitante ou pessoa fsica ou jurdica junto ao Tribunal de Contas e ou qualquer outro de controle interno.
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Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei ser feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislao pertinente, ficando os rgos interessados da Administrao responsveis pela demonstrao da legalidade e regularidade da despesa e execuo, nos termos da Constituio e sem prejuzo do sistema de controle interno nela previsto. 1o Qualquer licitante, contratado ou pessoa fsica ou jurdica poder representar ao Tribunal de Contas ou aos rgos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicao desta Lei, para os fins do disposto neste artigo. 2o Os Tribunais de Contas e os rgos integrantes do sistema de controle interno podero solicitar para exame, at o dia til imediatamente anterior data de recebimento das propostas, cpia de edital de licitao j publicado, obrigando-se os rgos ou entidades da Administrao interessada adoo de medidas corretivas pertinentes que, em funo desse exame, lhes forem determinadas. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
7.10.4. Recursos Administrativos A referida Lei 8666/93 apresenta no artigo 109 as maneiras de se impugnar atos licitatrios eivados de vcios, quais sejam: recurso hierrquico, representao e pedido de reconsiderao. Veja o dispositivo legal:
Art. 109. Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem: I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da intimao do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitao ou inabilitao do licitante; b) julgamento das propostas; c) anulao ou revogao da licitao; d) indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento; e) resciso do contrato, a que se refere o inciso I do art. 78 desta lei; e) resciso do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; (Redao dada pela Lei n. 8.883, de 1994) f) aplicao das penas de advertncia, suspenso temporria ou de multa; II - representao, no prazo de 5 (cinco) dias teis da intimao da deciso relacionada com o objeto da licitao ou do contrato, de que no caiba recurso hierrquico; III - pedido de reconsiderao, de deciso de Ministro de Estado, ou Secretrio Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hiptese do 4o do art. 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias teis da intimao do ato. 1o A intimao dos atos referidos no inciso I, alneas "a", "b", "c" e "e", deste artigo, excludos os relativos a advertncia e multa de mora, e no inciso III, ser feita mediante publicao na imprensa oficial, salvo para os casos previstos nas alneas "a" e "b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a deciso, quando poder ser feita por comunicao direta aos interessados e lavrada em ata. 2o O recurso previsto nas alneas "a" e "b" do inciso I deste artigo ter efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razes de interesse pblico, atribuir ao recurso interposto eficcia suspensiva aos demais recursos. 3o Interposto, o recurso ser comunicado aos demais licitantes, que podero impugn-lo no prazo de 5 (cinco) dias teis. 4o O recurso ser dirigido autoridade superior, por intermdio da que praticou o ato recorrido, a qual poder reconsiderar sua deciso, no prazo de 5 (cinco) dias teis, ou, nesse mesmo prazo, faz-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a deciso ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias teis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade. 5o Nenhum prazo de recurso, representao ou pedido de reconsiderao se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado. 6o Em se tratando de licitaes efetuadas na modalidade de "carta convite" os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no pargrafo 3o deste artigo sero de dois dias teis. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994)
Questes licitao 1) A Lei n. 8.666/1993 estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos poderes da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios. Com base nessa lei, julgue os itens a seguir. a) Um dos elementos do projeto bsico o oramento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de servios e fornecimentos propriamente avaliados. b) O servidor do rgo responsvel pela licitao de determinado projeto poder participar indiretamente da execuo de obras desse projeto.
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c) No caso de igualdade de condies na licitao da obra de um edifcio, a antiguidade da empresa e o maior nmero de projetos licitados so critrios de desempate. d) Execuo indireta a modalidade em que o executor do servio outro rgo da administrao e no aquele que faz a licitao. e) Sero dispensadas de recebimento provisrio as obras com equipamentos em que a verificao de funcionamento e de produtividade seja demorada.
2 No prego, a fase de adjudicao do bem ocorre: a) antes da homologao; b) aps a homologao; c) antes da classificao das propostas; d) aps a habilitao.
3) JULGUE OS ITENS A SEGUIR, RELATIVOS S LICITAES. 1. AGIR LICITAMENTE O ADMINISTRADOR PBLICO QUE, EM ATENO AO INTERESSE PBLICO DE CERTEZA DA EXECUO DO FUTURO CONTRATO ADMINISTRATIVO, EXIGIR DOS LICITANTES CONDIES DE HABILITAO ECONMICA COM CERTA MARGEM ACIMA DO NECESSRIO AO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAES A SEREM CONTRATADAS. 2. QUANDO OPTAR PELO REGIME DE CONCESSO OU PERMISSO DE SERVIOS PBLICOS, A ADMINISTRAO ESTAR, EM PRINCPIO, OBRIGADA A LICITAR, EM BUSCA DE INTERESSADOS NA EXECUO DESSES SERVIOS. 3. TANTO NAS COMPRAS REALIZADAS PELA ADMINISTRAO COMO NAS VENDAS DE BENS PBLICOS, A REGRA A LICITAO. 4. NAS LICITAES, O PRINCPIO DA VINCULAO AO EDITAL VLIDO TANTO PARA OS CONCORRENTES QUANTO PARA A ADMINISTRAO. 5. NAS LICITAES DADO QUESTIONAR ADMINISTRATIVA E JUDICIALMENTE O EDITAL, SE NELE HOUVER ILICITUDE, APESAR DO PRINCPIO DA VINCULAO DO EDITAL.
4) NO QUE TANGE S LICITAES PROMOVIDAS PELO PODER PBLICO, JULGUE OS ITENS SEGUINTES. 1. O PROPSITO DE UMA LICITAO SELECIONAR AS MELHORES PROPOSTAS PARA A ADMINISTRAO PBLICA, E NO SOMENTE UMA DELAS; POR ISSO, O RESULTADO DA LICITAO NO VINCULA O ADMINISTRADOR, QUE PODE, JUSTIFICADAMENTE, RECUSAR A PROPOSTA MAIS VANTAJOSA E ELEGER A OUTRA. 2. OS ATOS DO PROCEDIMENTO DA LICITAO SO PBLICOS E ACESSVEIS AO PBLICO, MANTENDO-SE SIGILOSO APENAS O CONTEDO DAS PROPOSTAS, AT A RESPECTIVA ABERTURA. 3. EMBORA A FORMALIDADE SEJA CARACTERSTICA DO ATO ADMINISTRATIVO, A LICITAO PODE, EXCEPCIONALMENTE, E APENAS EM ALGUMAS ETAPAS, PRESCINDIR DESTE ATRIBUTO. 4. QUANDO H INVIABILIDADE DE COMPETIO, A LICITAO INEXIGVEL. 5. A LICITAO PROCEDIMENTO OBRIGATRIO PARA A ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA, NO SENDO NECESSRIA PARA A FUNDACIONAL, EM VIRTUDE DA SUA NDOLE PRIVADA.
5) ACERCA DA OBRIGATORIEDADE E DAS MODALIDADES DE LICITAO, JULGUE OS ITENS QUE SEGUEM. 1. A TOMADA DE PREOS MODALIDADE DE LICITAO EM QUE SOMENTE PODERO PARTICIPAR, OFERECENDO PROPOSTAS, AS PESSOAS CADASTRADAS NO RGO OU ENTIDADE LICITANTE ANTES DA PUBLICAO DO EDITAL. 2. AINDA QUE NO TENHA SIDO CONVIDADA, A EMPRESA PREVIAMENTE CADASTRADA PODER APRESENTAR PROPOSTA NA LICITAO, SOB A MODALIDADE DE CONVITE. 3. A EXISTNCIA DE UMA PRIMEIRA FASE DE HABILITAO PRELIMINAR UMA DAS CARACTERSTICAS DA CONCORRNCIA PBLICA. 4. EM FACE DE SITUAO DE EMERGNCIA OU CALAMIDADE PBLICA, A LICITAO DISPENSVEL. 5. CARACTERIZA SITUAO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAO A EXISTNCIA DE FORNECEDOR EXCLUSIVO DO PRODUTO OU SERVIO.
6) No curso de um procedimento licitatrio realizado para a aquisio de computadores, um dos concorrentes foi inabilitado por no apresentar comprovao de determinado requisito ligado regularidade fiscal. Irresignado, esse licitante ingressou com recurso contra a inabilitao, demonstrando claramente que a comprovao do requisito estava presente na documentao originalmente entregue. Porm, o recurso foi apresentado fora do prazo legal, embora antes da abertura das propostas. Frente a essa situao, a autoridade competente indeferiu o recurso, por intempestividade, mas decidiu anular, de ofcio, a inabilitao, determinando que o licitante fosse considerado habilitado e que suas propostas fossem abertas juntamente com as restantes. Nessa situao, correto afirmar que essa autoridade a) deveria ter julgado procedente o recurso, uma vez que invalidou a inabilitao. b) deveria ter revogado a inabilitao, em vez de anul-la.
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c) cometeu abuso de autoridade ao invalidar, de ofcio, o ato de inabilitao. d) atuou de acordo com o princpio administrativo da autotutela.
7) Na licitao realizada na modalidade prego, invivel a opo pelo tipo tcnica e preo. Essa afirmao a) correta. b) errada, pois o prego no uma modalidade de licitao e sim uma espcie de tomada de preos. c) errada, pois o prego no uma modalidade licitatria e sim uma espcie de leilo. d) errada, pois a opo pelo tipo tcnica e preo vivel sempre que se tratar de prego para a contratao de servios de natureza predominantemente intelectual.
8) Dos atos da Administrao Pblica decorrentes de aplicao da Lei n 8.666/93, em questes relativas a procedimentos licitatrios e/ou contratos administrativos, cabvel recurso a) no prazo de oito dias, no caso de licitao de licitante. b) no prazo de quinze dias, no caso de anulao da licitao. c) exceto no caso de revogao da licitao. d) sem efeito suspensivo, no caso de julgamento das propostas. e) com efeito suspensivo, no caso de inabilitao de licitante.
9) Marque a alternativa que apresenta a seqncia das fases da licitao modalidade concorrncia: (a) edital, habilitao, classificao e julgamento, homologao e adjudicao; (b) edital, classificao, habilitao e julgamento, homologao e adjudicao; (c) edital, habilitao, classificao e julgamento, adjudicao e homologao; (d) edital, habilitao, classificao, lances, julgamento, adjudicao e homologao.
10) A respeito de licitaes e contratos, assinale a alternativa correta: a) ( ) a autoridade competente para a aprovao da licitao somente poder revog-la por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente; b) ( ) a autoridade administrativa pode combinar as vrias modalidades de licitao para o atendimento de interesses pblicos relevantes; c) ( ) independentemente de prvia avaliao, a alienao de imveis de autarquias deve ser feita mediante concorrncia; d) ( ) as empresas pblicas no podem doar os bens que lhe pertencem.
11) Nos termos da Lei Federal n. 8.666/93, que estabelece normas gerais de licitao, pode-se afirmar que: a) ( ) so modalidades de licitao a concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo; enquanto os tipos de licitao so os de maior lance ou oferta, de menor preo, de melhor tcnica e o de tcnica e preo, exigindo-se em qualquer caso a publicao dos editais na imprensa oficial para ampla divulgao da licitao; b) ( ) so modalidades de licitao a concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo; enquanto os tipos de licitao so os de maior lance ou oferta, de menor preo, de melhor tcnica e o de tcnica e preo, no sendo exigncia obrigatria da modalidade convite a publicao do edital na imprensa oficial; c) ( ) so tipos de licitao a concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo; enquanto as modalidades de licitao so as de maior lance ou oferta, de menor preo, de melhor tcnica e o de tcnica e preo, exigindo-se em qualquer caso a publicao dos editais na imprensa oficial para ampla divulgao da licitao; d) ( ) so tipos de licitao a concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo; enquanto as modalidades de licitao so as de maior lance ou oferta, de menor preo, de melhor tcnica e o de tcnica e preo, exigindo-se apenas na concorrncia a ampla divulgao do edital.
12) Em matria de "licitao", no regime da Lei n 8.666/93 (institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica), EXATO afirmar que: A) A modalidade licitatria de "prego" foi includa entre aquelas expressamente previstas na Lei citada.
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B) Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de dao em pagamento, podero vir a ser alienados independentemente de autorizao legislativa. C) Ultrapassada a fase de habilitao, nenhum concorrente poder vir a ser desclassificado, em qualquer hiptese, por motivo relacionado com a habilitao. D) Aps a fase de habilitao dos concorrentes, no mais poder ser acolhido, em qualquer hiptese, pedido de desistncia da proposta. E) A Lei citada enumera, expressamente, todos os casos de "dispensabilidade" e "inexigibilidade" de licitao.
13) A alienao de bens imveis adquiridos pela Administrao Pblica em processos judiciais ser feita atravs da seguinte modalidade de licitao: a) concurso; b) somente concorrncia; c) concorrncia ou leilo; d) tomada de preos; e) convite.
14) A licitao o procedimento administrativo pelo qual a administrao h de selecionar a proposta que for mais vantajosa para o contrato de seu interesse. A respeito de licitao, assinale a nica alternativa correta: a) ( ) Independente de seu valor, a modalidade obrigatria para as concesses de direito real de uso a Tomada de Preos. b) ( ) A Concorrncia a modalidade de licitao destinada a contrataes de grande monta, procedidas de ampla publicidade, podendo dela participar apenas os interessados que estiverem devidamente cadastrados. c) ( ) Os bens imveis da administrao pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento podero ser alienados por ato da autoridade competente, observada, dentre outros, a adoo de procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou leilo. d) ( ) Convite a modalidade prevista para contratos de pequeno vulto, onde a administrao convoca pelo menos 3 participantes do ramo, cadastrados ou no, estendendo a possibilidade de participao de qualquer pessoa, cadastrada ou no, que manifeste seu interesse com antecedncia mnima de 24 horas antes da apresentao das propostas.
15) dispensvel a licitao: a) na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico- profissional e no tenha fins lucrativos; b) para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao; c) para a concesso de direito real de uso de bens imveis, quando o uso se destina a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica; d) para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica.
16) Com relao a licitao pblica, assinale a nica alternativa correta. a) A impugnao ao Edital licitatrio deve ser apresentada at 2 (dois) dias teis antes da data fixada para abertura dos envelopes de habilitao, quando efetuada por qualquer cidado, e at 5 (cinco) dias teis , quando apresentada por licitante. b) O licitante inabilitado poder participar dos atos subseqentes da licitao, pois a inabilitao no o exclui do certame. c) A anulao da licitao, por basear-se em ilegalidade no seu procedimento, pode ser feita em qualquer fase e a qualquer tempo, antes da assinatura do contrato, no sujeitando a administrao a qualquer indenizao, ressalvados apenas os direitos de terceiros de boa f. d) A revogao da licitao, assim como a anulao no resultam ao poder pblico a obrigao de indenizar o adjudicatrio prejudicado.
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17) Sobre as alienaes de bens da Administrao Pblica realizada pelos rgos da administrao direta e indireta, e de todas as entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios correto afirmar, nos termos da Lei n 8.666/93, que: a) ( ) a alienao de bens da Administrao Pblica, subordinadas existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao; b) ( ) quando imveis, no depender de autorizao legislativa, de avaliao prvia e de licitao para doao a outros entes estatais; c) ( ) quando mveis, no depender de autorizao legislativa, de avaliao prvia e de licitao para doao a outros entes estatais: d) ( ) quando mveis, no depender de autorizao legislativa, de avaliao prvia e de licitao para dao em pagamento a outros entes estatais. 18) Nos termos da Lei federal 8.666/93, que institui normas para licitaes e contratos da administrao pblica, assinale a alternativa incorreta: a)Quando um ato geral do Poder Pblico ocasiona o impedimento da plena execuo de um contrato celebrado entre particular e a Administrao Pblica, estamos diante de uma hiptese de fato do prncipe; b)a incorporao de rea pblica de propores reduzidas, remanescente de desapropriao que foi efetivada para a realizao de obra pblica, a imvel particular lindeiro, com dispensa de licitao, denomina-se especificamente investidura; c)Denomina-se adjudicao o ato do procedimento licitatrio, pelo qual se atribui ao vencedor do certame o objeto licitado; d)Quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de defesa nacional, a realizao da licitao inexigvel;
19) So hipteses de dispensa de licitao, exceto: a) situao de calamidade pblica. b) locao de imvel para atender a Administrao. c) contratao de profissional de notria especializao. d) compra de produtos perecveis.
20) No Brasil, em virtude da Lei Federal 8.666/93, vedada a inexigibilidade de licitao para contratao de servios de: a) ( )restaurao de obras de arte b) ( )publicidade e divulgao c) ( )patrocnio de causas jurdicas d) ( )auditoria financeira
21) Nos termos da Lei Federal n. 8.666/93, Estatuto das Licitaes e Contratos Administrativos, marque a opo que enumera, respectivamente, uma modalidade de licitao, um tipo de licitao e um regime de execuo: a)Tcnica e preo; convite; empreitada por preo unitrio; b)Concorrncia; menor preo; empreitada integral; c)Tarefa; leilo; menor preo; d)Empreitada por preo global; tomada de preos; melhor tcnica.
22)No prego, a fase de adjudicao do bem ocorre: a) antes da homologao; b) aps a homologao; c) antes da classificao das propostas; d) aps a habilitao.
23) Marque a alternativa que NO apresenta hiptese de dispensa de licitao: a) dao em pagamento; b) doao a outra entidade da Administrao Pblica; c) permuta para atender finalidade precpua da Administrao; d) venda de bens sem finalidade pblica para particular.
24)Sobre a modalidade convite, marque a alternativa correta: a) s podero participar desta modalidade as pessoas previamente cadastradas;
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b) o instrumento convocatrio ser o edital; c) as pessoas no cadastradas podem participar desde que manifestem interesse com antecedncia de 5 dias da data da apresentao das propostas; d) existindo na praa mais de trs possveis interessados, a cada novo convite realizado para objeto idntico obrigatrio o convite de, no mnimo, um interessado, enquanto existirem cadastrados no convidados nas ltimas licitaes.
25) (ESAF/PFN/2004) Especificamente quanto modalidade de licitao denominada Prego, assinale a opo incorreta. a) Tal modalidade somente cabvel para aquisio de bens ou contratao de servios considerados comuns. b) possvel, em tal modalidade, a realizao de licitao por meio eletrnico, conforme regulamentao especfica. c) Em tal modalidade de licitao, possvel a apresentao no apenas de propostas escritas, mas tambm de lances verbais. d) Em tal modalidade de licitao, primeiro se promove o exame dos requisitos de habilitao dos licitantes, para somente aps passar fase de avaliao das propostas de preos. e) Aplicam-se apenas subsidiariamente, para a modalidade Prego, as normas da Lei n 8.666/93.
26) MP/04. Constitui motivo para a resciso do contrato administrativo a no liberao, por parte da Administrao, de rea, local ou objeto para execuo de obra, servio ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto. Tal hiptese caracteriza: a) fato do prncipe; b) fato da administrao; c) no existe tal hiptese pois s a Administrao pode rescindir unilateralmente um contrato administrativo; d) caso fortuito, podendo o particular socorrer-se da exceptio nom adimpleti contractus (exceo do contrato no cumprido);
27) MP/08. Com relao aos Princpios que regem as Licitaes, correto afirmar que: a) O Princpio do Julgamento Objetivo constitui vertente do Princpio da Vinculao ao Instrumento Convocatrio. O Instrumento Convocatrio nas Licitaes, por sua vez, deve definir, de forma objetiva e clara, o tipo de Licitao utilizado pela Administrao Pblica. Como os critrios de julgamento para os procedimentos licitatrios podem variar, no obrigatrio que eles estejam previamente previstos no Instrumento Convocatrio; b) O Princpio da Vinculao do Instrumento Convocatrio regra de segurana jurdica no prevista expressamente na Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993 (Regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui normas para Licitaes e Contratos da Administrao Pblica e d outras providncias). Desde que iniciado o procedimento licitatrio, caso haja alterao do Edital com reflexo nas propostas j apresentadas, fica a critrio da Administrao Pblica proceder ou no nova publicao do Edital, agora com suas modificaes, pelo mesmo prazo inicialmente estabelecido; c) O Princpio da Impessoalidade, nos procedimentos licitatrios, deve ser seguido pela Administrao Pblica j que esta s deve agir com vista ao interesse pblico, finalidade pblica no pode levar em considerao nenhuma condio pessoal dos licitantes. Entretanto, este Princpio no guarda qualquer relao direta com o Princpio da Igualdade previsto no art. 5., caput, da Constituio Federal; d) O Princpio do Formalismo ou do Procedimento Formal previsto na Lei de Licitaes decorre do Princpio da Legalidade e impe que a Administrao Pblica, nos procedimentos licitatrios, obedea a todas as exigncias impostas pela Lei. Todavia, como j bem esclarecido pelas recentes decises do Superior Tribunal de Justia, a Administrao Pblica, ao aplicar o Princpio do Formalismo s Licitaes, deve faz-lo em conjunto com o Princpio da Razoabilidade, impedindo assim a utilizao de medidas desnecessrias, inadequadas, excessivas ou desproporcionais.
28) MP/08. A Revogao do procedimento licitatrio s pode ocorrer: a) por razoes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. A anulao
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do procedimento licitatrio por motivo de ilegalidade no exonera a Administrao Pblica do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, desde que o executado no lhe tenha dado causa. b) por razoes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado. A anulao do procedimento licitatrio por motivo de ilegalidade, em qualquer caso, no gera obrigao de indenizar. c) por razoes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado. A anulao do procedimento licitatrio por motivo de ilegalidade sempre induz do contrato. d) por razoes de interesse pblico decorrente de fato simultneo devidamente comprovado. Neste caso, como a causa da no realizao do procedimento licitatrio simultnea, no existe a necessidade de se garantir contraditrio e ampla defesa.
29) TRF3. Assinale a alternativa correta: a) Nas licitaes, em igualdade de condies, como critrio de desempate, poder ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II - produzidos no Pas; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; b) Em se tratando de licitao, podem os agentes pblicos estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciria ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agncias internacionais; c) Entende-se por investidura, a alienao aos proprietrios de imveis lindeiros de rea remanescente ou resultante de obra pblica, rea esta que se tornar inaproveitvel isoladamente, por preo nunca inferior ao da avaliao e desde que esse no ultrapasse a 50% (cinqenta por cento) do valor constante da alnea "a" do inciso II do art. 23 da Lei n 8.666/93; d) indispensvel a licitao para a impresso dos dirios oficiais, de formulrios padronizados de uso da administrao, e de edies tcnicas oficiais.
30) TRF3. Assinale a alternativa correta. A evoluo jurisprudencial pertinente aplicabilidade da clusula "rebus sic stantibus" significa que: a) Estabelecidas as clusulas e condies do contrato, vedada sua alterao em qualquer hiptese; b) Se na execuo do contrato sobrevier prejuzo imprevisvel para uma das partes, decorrente de evento alheio a sua atuao e desproporcionalmente oneroso, o contratante poder rescindi-lo, independentemente de obrigao de ressarcir a outra parte; c) As obrigaes e deveres das partes contratantes podem ser alteradas em qualquer circunstncia, desde que mantida a igualdade de condies contratuais; d) A teoria da impreviso aplicvel indistintamente aos contratos administrativos e de direito privado, frmula eficiente para garantir o equilbrio econmico-financeiro ajustado quando celebrado o contrato.
31) TJDF.Em tema de licitao, tal como estipulado na Lei n 8.666/93, falso afirmar: a) A tarefa forma de execuo indireta de obras e servios; b) Os trabalhos relativos restaurao de obras de arte e bens de valor histrico no so considerados servios tcnicos profissionais especializados; c) Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao; d) dispensvel a licitao quando a Unio tiver que intervir no domnio econmico para regular preos ou normalizar o abastecimento.
32) TRF3. Tem a Administrao Pblica poder para alterar unilateralmente um contrato administrativo celebrado com um particular. A no aceitao da alterao, por parte do contratado, poder ser procedente se ele alegar que: a) a alterao de clusula regulamentar foge do disposto no edital, ferindo o princpio da vinculao ao ato convocatrio; b) a alterao ocorreu sobre clusula econmico-financeira que no pode ser alterada sem prvia concordncia do contratado; c) a Administrao no pode se socorrer da teoria da impreviso;
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d) a alterao implica acrscimo de 40% (quarenta por cento) no objeto do contrato (reforma de edifcio).
33) TRF3. Na duplicao de rodovia, a empresa executora da obra pblica, ao proceder construo de um novo tnel, encontrou condies geolgicas excepcionalmente adversas daquelas que haviam sido previstas no projeto original, dificultando sobremaneira o adequado cumprimento do avenado. Qual das seguintes hipteses poderia ser invocada pela empresa contratada, em relao hiptese: a) "exceptio non adimpleti contractus", com paralisao das atividades da empresa at que a Administrao reajuste o valor originalmente pactuado. b) teoria da impreviso, com fundamento na clusula "rebus sic stantibus", com aditamento do contrato e reajuste do preo originalmente ajustado. c) fato do prncipe, com o aditamento do contrato e reajuste do preo originalmente ajustado. d) exceo de fora maior com desfazimento do contrato.
34) Considerando-se os termos da Lei de Licitaes, assinale a proposio correta: a) dispensvel a licitao quando se tratar de alienao de bens mveis, mediante permuta realizada exclusivamente entre rgos da Administrao Pblica e venda de aes que possam ser negociadas em bolsa. b) a licitao dos tipos melhor tcnica ou tcnica e preo, poder ser utilizada quer para servios de natureza predominantemente intelectual, quer para a aquisio de obras de arte cujo autor seja notoriamente conhecido. c) somente ser revogada a licitao pela autoridade competente para a aprovao do procedimento, por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar essa conduta. d) os membros das comisses de licitao respondero subsidiariamente por todos os atos praticados pela comisso, sendo do Presidente da comisso a responsabilidade principal em relao s decises tomadas, que sero lavradas em ata.
35) Quanto dispensa e inexigibilidade da licitao, no correto afirmar que: a) os casos de inexigibilidade de licitao enumerados na Lei n. 8666/93 so taxativamente relacionados. b) os casos de dispensa de licitao enumerados na Lei n. 8666/93 so exaustivamente relacionados. c) ocorre licitao deserta quando no acudirem interessados licitao. d) na licitao fracassada nenhum licitante selecionado, em decorrncia de inabilitao ou desclassificao. e) ocorre a inexigibilidade de licitao quando h inviabilidade de competio.
36) Assinale a alternativa incorreta. a) Aps a fase de habilitao, no cabe desistncia de proposta, salvo motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela comisso. b) Ultrapassada a fase de habilitao dos concorrentes e abertas as propostas, no cabe desclassific-los, por motivo relacionado com a habilitao, salvo em razo de fatos supervenientes ou s conhecidos aps o julgamento. c) A inabilitao do licitante no importa precluso do seu direito de participar das fases subseqentes. d) facultada Comisso ou autoridade superior, em qualquer fase da licitao, a promoo de diligncia destinada a esclarecer ou a complementar a instruo do processo, vedada a incluso posterior de documento ou informao que deveria constar originariamente da proposta. e) Todos os documentos e as propostas sero rubricados pelos licitantes presentes e pela Comisso.
37) TRF3. Tem a Administrao Pblica poder para alterar unilateralmente um contrato administrativo celebrado com um particular. A no aceitao da alterao, por parte do contratado, poder ser procedente se ele alegar que: a) a alterao de clusula regulamentar foge do disposto no edital, ferindo o princpio da vinculao ao ato convocatrio; b) a alterao ocorreu sobre clusula econmico-financeira que no pode ser alterada sem prvia concordncia do contratado; c) a Administrao no pode se socorrer da teoria da impreviso;
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d) a alterao implica acrscimo de 40% (quarenta por cento) no objeto do contrato (reforma de edifcio).
10. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 10.1. Introduo Contrato um instituto destinado livre manifestao da vontade com objeto determinado, atravs do qual as pessoas se comprometem a honrar as obrigaes ajustadas. Com o Estado no diferente, sendo pessoa jurdica, est apta a adquirirem direitos e contrair obrigaes firmando pactos bilaterais, mas no podendo estes ser livres a ponto de abstrair as condies especiais do interesse pblico e de desnaturar a prpria essncia da relao contratual.
10.2. Tipos de contratos 10.2.1. Contratos da administrao So os contratos que a administrao firma com outrem regulados predominantemente pelo direito privado. Nestes a administrao situa-se em condio de igualdade, horizontalidade com a outra parte, ou seja, no possuindo qualquer vantagem especial que refuja s linhas do contrato comum, estando a administrao agindo no seu ius gestionis. Ex.: compra e venda, permuta, locao. Neste talante veja o posicionamento da jurisprudncia:
A Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 1. Regio decidiu, por unanimidade, nos termos do voto da relatora, desembargadora federal Selene Maria de Almeida, que os entes pblicos, ao contratarem locao de imvel na forma do direito privado, no possuem qualquer prerrogativa que os diferencie dos particulares. A relatora fundamentou seu voto reconhecendo que "os entes pblicos, ao contratarem locao de imvel, fazem-no sob as normas do direito privado, no possuindo qualquer prerrogativa que os difira dos particulares, sendo plenamente admissvel a forma pactuada, pois o melhor entendimento da legalidade, que deve sempre prevalecer, o de que, no havendo norma expressa em sentido contrrio, possuem os entes pblicos liberdade de dispor, em suas negociaes, desde que objetivando o interesse pblico, pelo que, se obrigam ao adimplemento". Apelao Cvel n 2001.31.00.000370-0/AP. TRF1.
10.2.2. Contratos administrativos Possuem normas diversas dos contratos privados, pois sofrem a incidncia de normas especiais de direito privado aplicadas apenas supletivamente. Desta forma, contratos administrativos so aqueles os quais a administrao se encontra numa posio vertical, de superioridade frente outra parte. Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado. Portanto, o que define a diferena entre um contrato administrativo e um contrato regido predominantemente pelo direito privado o regime jurdico e no o carter subjetivo e/ou objetivo. Destes tipos de contratos conclui-se que no se define um contrato como pblico ou privado levando-se em considerao apenas o agente emanador, porquanto pessoas pblicas podem praticar contratos pblicos e privados e pessoas privadas (prestadoras de servio pblico concesso ou permisso) podem praticar contratos pblicos.
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10.3. Conceito o pacto firmado entre a Administrao Pblica (ou pessoa diversa em nome desta) e um particular, regulado basicamente pelo regime jurdico de direito pblico, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse pblico, assegurado os interesses patrimoniais do contratante.
10.4 Disciplina normativa Art. 22, XXVII da CF compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais de licitao e contratao. Artigos 37, XXI, 170 e 175 da Constituio Federal. Leis: Lei 8.666/93, lei 8883/94, lei 9854/99, lei 8987/95, lei 9074/95 e lei 11.079/94.
10.5. Sujeitos do contrato A relao jurdica dos contratos administrativos est definida no art. 6, XIV e XV da CF. So eles: o particular e a administrao, no s a direta como a indireta, ou seja, alm das pessoas federativas, podem ser partes do contrato administrativo as entidades a elas vinculadas, caso das autarquias, sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes pblicas. A lei inclui ainda na concepo de administrao pblica outras entidades que sofrem controle direto ou indireto da Unio, Estado, DF e Municpios. No tendo feito a lei distino a respeito, considera-se que mesmo as pessoas administrativas que executam atividades econmicas devem celebrar seus contratos sob a incidncia das regras de Estatuto, fazendo jus, portanto, aos vrios privilgios normalmente atribudos normalmente s pessoas que prestam servios pblicos, por mais paradoxal que possa parecer, visto que tais entidades so pessoas de direito privado. Aventa-se que o art. 173, 1 da CF previu lei especfica para regular os contratos e licitaes de empresas pblicas e sociedades de economia mista, observados os princpios gerais sobre a matria, assim sendo, alguns dispositivos da Lei n. 8.666/93 deixaro de aplicar a essas entidades.
10.6. Caractersticas inerentes aos contratos administrativos A relao jurdica do contrato administrativo possui algumas peculiaridades prprias de sua natureza, sendo: formalidade, comutatividade, consensualidade, onerosidade, intuitu personae, bilateralidade, natureza de contrato de adeso, participao da administrao, fim pblico, obedincia aos preceitos da licitao e clusulas exorbitantes. Formalidade significa que o contrato deve ser escrito e ter a presena de outros requisitos formais externos e internos; Comutatividade a caracterstica que assegura vantagens ou equivalncia intrnseca recprocas; Consensualidade significa dizer que as caractersticas derivam de um acordo de vontade; Onerosidade significa dizer que vedado contrato administrativo gratuito, porquanto infringe o art. 170 da CF, o qual exige a livre e leal concorrncia. O contrato administrativo , em regra, firmado intuitu personae, ou seja, a resoluo do contrato, via de regra, deve ser promovida pelo contratado e no por interposta pessoa. O Direito positivo brasileiro admitiu a subconcesso dos servios pblicos, desde que atendidos os requisitos, e, desde que a subconcesso esteja expressa no edital de licitao e no contrato administrativo art. 26 da Lei n. 8987/95); Bilateralidade significa dizer que existem obrigaes para ambas as partes.
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Natureza de contrato de adeso a caracterstica a qual determina que as clausulas contratuais so estabelecidas pela Administrao que deve obedincia a uma srie de determinaes contidas em leis e regulamentos; Participao da Administrao Pblica como parte contratante; Finalidade de consecuo do interesse pblico, o que justifica a mutabilidade do contrato, em situaes excepcionais; Obedincia aos preceitos do processo de licitao, exceto na contratao direta; Presena de clusulas exorbitantes. Posio preponderante da Administrao. Enquanto nos contratos privados no existe supremacia de uma das partes sobre a outra, nos contratos administrativos busca-se o interesse pblico, neste sentido devem prevalecer os interesses do Estado contratante sobre os interesses do particular contratado. Essa interpretao mitiga dois legados romanos, lex inter partes e pacta sunt servanda, em favor da administrao, sendo encontrada em vrios dispositivos da Lei 8.666, a comear pelo art. 54. Este privilgio conseqncia do regime jurdico de direito pblico que regula os contratos administrativos, mesmo quando a contratao efetivada por pessoa administrativa de direito privado, como empresas pblicas e sociedades de economia mista. Exemplo: ECT subordina a regime bsico de direito pblico, regendo-se pelo direito administrativo, neste sentido decidiu o STJ rejeitando revisional de contrato baseado no CDC. O sujeito administrativo deve apresentar-se na relao jurdica e o objeto deve estar revestido de interesse pblico.
10.7. Regime jurdico dos contratos administrativos clusulas de privilgio (art. 54 e 58) Estando a administrao contratando em benefcio da coletividade, possui algumas prerrogativas especiais que so as clusulas exorbitantes, expondo a supremacia da administrao em relao parte contratada. So clusulas que excedem ao Direito Privado, estabelecendo vantagem para a Administrao Pblica. So clusulas que no seriam comuns nos contratos privados ou, at mesmo, lcitas. Com o intuito de possibilitar a estabilizao desta relao contratual desigual (decorrente das clusulas exorbitantes), surge uma importante regra a ser observada nestes contratos. Esta regra a obedincia por todos, inclusive pela administrao do equilbrio econmico-financeiro do contrato, porquanto representa ao particular contratante um resguardo ao objetivo lucrativo. Tendo como objetivo assegurar uma remunerao compatvel com as previses fixadas no incio do contrato. Outros princpios relacionados: alterao unilateral do contrato, art. 58, II e arts. 78 e 79; resciso unilateral; fiscalizao da execuo do contrato; imposio de sanes; ocupao provisria de bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, quando o ajuste visa prestao de servios essenciais. (art. 58, V), e, garantia. Ressalta que estas disposies so de observncia obrigatria, independentemente de constar, ou no, nos contratos administrativos, vez que se encontram dispostas no Estatuto Licitatrio.
10.7.1. Alterao unilateral (art. 58, I c/c art. 65, ) A alterao unilateral no existente, em regra, nos contratos privados, todavia disposio obrigatria nos contratos administrativos. Esta situao mostra a superioridade da administrao em face do contratado, podendo ocorrer em dois casos. Quais sejam alterao qualitativa e quantitativa.
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Alterao qualitativa ocorre quando h modificao do projeto ou das especificaes, com vistas melhor adequao tcnica aos fins do contrato, j a alterao quantitativa surge quando preciso modificar o valor em virtude do aumento ou diminuio quantitativa do objeto contratual. Tudo no artigo art. 65 e seus pargrafos do Estatuto. pertinente aclarar que as alteraes possuem limitao. Quando se tratar de alterao quantitativa a limitao se encontra no patamar de 25% (vinte e cinco por cento), podendo chegar aos 50% (cinquenta por cento) nos caos de reforma de edifcio ou de equipamento. Quanto alterao qualitativa existe uma cerca discusso doutrinria, mas a posio dominante fundamentada no texto da lei que diz que nenhum acrscimo ou supresso poder exceder os limites estabelecidos no pargrafo anterior. Cabe o reembolso dos gastos decorrentes da aquisio de material para executar o contrato, alm de indenizao por qualquer outro gasto inerente, art. 65, 4.
10.7.1.1 Equao econmica financeira mantena do equilbrio econmico financeiro a relao de adequao entre o objeto e o preo que deve estar presente ao momento em que se firma o ajuste, mantendo o equilbrio. Provocado em regra por fatos posteriores, como o caso da alterao unilateral do contrato, da teoria da impreviso e do fato prncipe. Como exposto, podendo a administrao alterar unilateralmente o contrato, deve sempre promover o reequilbrio do contrato, para tanto se tem, por exemplo, o 6, art. 65.
Art. 65, 6 Em havendo alterao unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administrao dever restabelecer, por aditamento, o equilbrio econmico financeiro inicial.
O reequilbrio ocorre atravs do reajuste, definido preventivamente, no momento do contrato, com objetivo de minimizar as perdas inflacionrias, art. 55, III. Em razo dessa clausula, entende-se que o preo ajustado fixo e irreajustvel. A reviso do preo tem contorno diverso, posto que enquanto o reajuste prefixado pelas partes para neutralizar um fato certo, inflao por exemplo, a reviso deriva da ocorrncia de um fato superveniente, apenas suposto pelos contratantes quando firmam o ajuste, exemplo: alterao unilateral do contrato imposta pelo Poder Pblico, art. 65, II, d e art. 65, 6.
10.7.2. Resciso unilateral (art. 58, II c/c art. 78, incisos e 2) Alm de poder alterar unilateralmente pode tambm rescindir, extinguindo a relao jurdica. Vrios podem ser os motivos, considerando o cumprimento do contrato pelo particular (no cumprimento das clausulas contratuais, ou irregular, ou morosamente, ou atraso imotivado, art. 78, II. Ponto inovador a exigncia do art. 7, XXXIII da CF) e o interesse da administrao (art. 78, XII). In casu, indeniza quem, por culpa, deu causa resciso, ensejando Administrao o direito de reter crditos, executar a garantia contratual para o ressarcimento de prejuzos, assumir imediatamente o objeto e ocupar os locais necessrios execuo (art. 80, I a IV).
10.7.3. Fiscalizao da execuo prerrogativa que a Administrao possui de fiscalizar os contratos administrativos. O ordenamento legal impe esta exigncia nos arts. 58, III; 67, 70 e 78, VII, tudo do Estatuto Licitatrio.
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10.7.4. Aplicao de sanes A Administrao possui o dever-poder de exercer o poder disciplinar e aplicar penalidades sempre que for necessrio para buscar o interesse pblico. Com este intuito nos impe o art. 58, IV c/c Art. 87 da Lei 8666/93. importante ainda observar o disposto no art. 109 do mesmo ordenamento. Veja a lei:
Art. 86. O atraso injustificado na execuo do contrato sujeitar o contratado multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato. 1o A multa a que alude este artigo no impede que a Administrao rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanes previstas nesta Lei. 2o A multa, aplicada aps regular processo administrativo, ser descontada da garantia do respectivo contratado. 3o Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, alm da perda desta, responder o contratado pela sua diferena, a qual ser descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administrao ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.
Art. 87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder, garantida a prvia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanes: I - advertncia; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato; III - suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos; IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior.
10.7.5. Ocupao provisria dos bens Excepcionalmente a administrao pode ocupar bens mveis e imveis para a mantena regular do interesse pblico. Assim dispe a Lei 8666/93:
Art. 58. (...) V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo.
10.7.6. Garantia Vide garantia adiante.
10.7.7. Exceo de contrato no cumprido (exceptio non adimmpleti contractus peculiar) O CC, art. 476, disciplina que uma parte no pode exigir da outra o cumprimento de sua obrigao sem que ela mesma tenha cumprido a sua. A doutrina clssica entendia que essa defesa no poderia beneficiar o particular contratado pela administrao quando esta, exigindo o cumprimento do contrato, no cumpria a sua prpria obrigao, tudo sustentado pelo principio da continuidade do servio pblico. Conforme esta corrente tem perdido espao por causar severas injustias ao particular contratado, defendida por Celso Antnio Bandeira de Mello, posto que nem sempre o principio da continuidade esta presente nos contratos, exemplo obras pblicas.
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A Lei 8666/93 tem mitigado este princpio da continuidade, art. 78, XV, c/c art. 79, 2 causa de resciso culposa o atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade, grave perturbao da ordem interna ou guerra.
10.8. Formalizao (art. 60, pargrafo nico) Decorre do princpio do formalismo, os contratos administrativos devem ser formalizados atravs de instrumento escrito, salvo o de pequenas compras para pronto pagamento, fora desta hiptese nulo e de nenhum efeito o contrato verbal. Quando o contrato for precedido por concorrncia ou por tomada de preos deve rotular-se como termo de contrato.
10.9. Garantias (art. 56). Prev a faculdade da Administrao de exigir garantias nas contrataes, desde que previstas no instrumento convocatrio. As garantias no excedero a 5% (cinco por cento) do valor do contrato salvo para obras, servios e fornecimentos de grande vulto em que pode ser elevada at 10% (dez por cento). Efetivada atravs de cauo em dinheiro ou ttulos da dvida pblica, seguro garantia ou ainda fiana bancria.
10.10. Durao do contrato (art. 57) Os contratos administrativos devem ser celebrados por prazo determinado (art. 57, 3), vinculado aos crditos oramentrios, art. 57, estes tm durao de um ano, assim sendo, em regra os contratos devero ter durao por igual perodo. Existem trs excees para a vigncia: I projetos contemplados no plano plurianual; II prestao de servios de forma continuada objetivando preos e condies mais vantajosas, limitada a 60 (sessenta) meses e que pode ser excepcionalmente prorrogado por at doze meses, 4; III aluguel de equipamentos ou utilizao de programas de informtica at 48 (quarenta e oito meses). Art. 57, 1.
10.10.1. Prorrogao dos contratos Quanto a prorrogao do contrato celebrado com o poder pblico o entendimento de no h direito lquido e certo. Com esse entendimento, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) negaram pedidos feitos em dois Mandados de Segurana (MS 26250 e 27008) impetrados contra acrdos do Tribunal de Contas da Unio que determinaram a no prorrogao de contratos administrativos. O ministro Ayres Britto, relator dos processos, indeferiu os mandados ao entender que no h direito lquido e certo prorrogao de contrato celebrado com o poder pblico. Para ele, "h mera expectativa de direito, dado que a deciso sobre a prorrogao do ajuste, quando embasada em lei, se insere no mbito da discricionariedade da Administrao Pblica".
10.11. Inexecuo do contrato Emitidas as vontades do contrato podem as partes deixar de cumprir as clusulas pactuadas, incorrendo na inexecuo, esta pode ocorrer por culpa e sem culpa.
10.11.1 Inexecuo com culpa A inexecuo culposa ocorre por culpa de uma ou de ambas as partes, o efeito imediato a resciso do contrato pela parte a quem atingiu a conduta culposa. Alem da possibilidade de suspenso do direito de contratar novamente. Art. 78, apresenta as hipteses de resciso, os efeitos decorrentes no art. 80, I a IV e as sanes extracontratuais (art. 87, I a IV). Outra situao o descumprimento do art.
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7, XXXIII da CF, ensejando Administrao o dever de rescindir o contrato, com a incidncia de todos os efeitos decorrentes da inadimplncia, como indenizao, suspenso do direito de licitar. Havendo atraso no pagamento da prestao ajustada pela Administrao, mesmo que o contrato no seja rescindido, deve arcar com o nus dos juros de mora e correo moratria. O NCC disciplina no art. 389, o qual deve ser aplicado tambm nos contratos administrativos, posto que inexiste previso a respeito de qualquer prerrogativa especial relativa aos efeitos da inadimplncia contratual.
10.11.2. Inexecuo sem culpa Inexecuo sem culpa, in casu, quando uma das partes no consegue cumprir o contrato nas condies em que foi firmado, no por culpa sua, mas de fatos supervenientes celebrao, que impediram ou dificultaram a concluso do contrato. Decorre de fatos e situaes excepcionais, os quais a parte inadimplente no deu causa. Em funo disso no pode ser invocado sem que tenham ocorrido os exatos pressupostos do acontecimento. O NCC tratou expressamente este tema, no art. 478, intitulando-o de resoluo por onerosidade excessiva, dizendo que o devedor pode pedir a resoluo do contrato quando sua prestao se tornar excessivamente onerosa, com vantagem extrema para a outra parte, em decorrncia de eventos extraordinrios e imprevisveis.
10.12. Mutabilidade do contrato Pode ser evitada a resoluo se a parte beneficiada modificar o contrato proporcionalmente em decorrncia do evento imprevisvel, art. 479 do NCC. Estas normas so de carter genrico, aplicveis a qualquer forma de contrato, inclusive nos administrativos, fundamentando-se nas leas ordinrias, extraordinrias, administrativas e econmicas. lea a denominao empregada para designar um acontecimento futuro que interfere no equilbrio contrato. Trata-se do risco que o empresrio corre ao contratar com a Administrao. Ordinria o evento desfavorvel e previsvel, cujos riscos foram assumidos pelas partes quando da celebrao do contrato, em virtude da flutuao do mercado, sendo ento previsvel, tambm denominada de lea empresarial, pois o risco que todo empresrio corre. lea extraordinria o evento imprevisvel que produz uma excessiva onerosidade na execuo do contrato, frustrando todos os clculos que as partes programaram na celebraram do contrato. Diante destas duas leas apenas a extraordinria enseja mutao do contrato para buscar o equilbrio rompido, tais como: alterao unilateral do contrato, fato da administrao, fato prncipe, teoria da impreviso e caso fortuito e fora maior.
10.12.1. Teoria da Impreviso (art. 65, II, d da Lei 8.666/93) Surge quando no curso do contrato, surgem fatos excepcionais e imprevisveis que alteram sobremaneira o equilbrio econmico-financeiro do acordo, relaciona-se com a clusula rebus sic stantibus, segundo a qual o pactuado no deve vigorar-se se as coisas no permaneceram como foram acordadas no momento da celebrao. uma exigncia da eqidade, ou seja, da busca da Justia. O elemento caracterstico deste instituto a lea econmica, decorrente de fato extraordinrio, exterior aos riscos normais admitidos, decorrente de instabilidade econmica ou social (guerras, desvalorizao da moeda, crises econmicas). Desta teoria surgem duas correntes de efeitos: sendo impossvel o cumprimento do contrato, enseja a resciso sem atribuio de culpa e sendo possvel com nus para a parte, ter esta direito reviso do preo para restaurar o equilbrio rompido.
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Os requisitos so: fato imprevisvel quanto ocorrncia ou quanto s conseqncias; fato este estranho vontade das partes; fato inevitvel; e, fato este que causa desequilbrio muito grande no contrato.
10.12.2. Fato do Prncipe O desequilbrio decorre de ato ou medida lcita instituda pelo Estado, que modifica as condies do contrato provocando prejuzo ao contratado. O pressuposto do fato prncipe a lea administrativa extraordinria e extracontratual, pois, se a Administrao altera unilateralmente o contrato, ocorre a responsabilidade contratual. No sistema brasileiro, a teoria utilizada apenas se a autoridade que determinou a medida for da mesma esfera do governo daquela que celebrou o contrato, pois, se se tratar de autoridade de outra esfera, aplica-se a teoria da impreviso. Este fato surge quando a Administrao Pblica, atuando de modo geral e impessoal, produz reflexos sobre o contrato, ocasionando onerao excessiva ao particular independentemente da vontade deste. Assim como na teoria da impreviso tambm no fato prncipe ocorrem duas hipteses: quando o Estado dificulta e onera o particular para o cumprimento de suas obrigaes, ter direito reviso do preo buscando a restaurao do equilbrio contratual. Outra hiptese aquela em que o fato impede definitivamente o particular de adimplir as obrigaes, neste caso, no pode ser prejudicado e faz jus a indenizao integral. Nota-se ento uma importante diferena quando for impossvel o cumprimento do contrato decorrente da teoria da impreviso e de fato prncipe naquela rescindo o mesmo sem culpa, neste d-se indenizao integral ao particular.
(CESPE/OAB/GO/2007-III) Empresa pblica de transporte coletivo firmou contrato com rede de distribuio de combustveis para que, pelo prazo de 24 meses, fornecesse gs natural veicular para sua frota de nibus, pagando, por metro cbico de gs, o valor mdio cobrado pelo mercado segundo levantamento feito pela ANP. No nono ms de vigncia do contrato, o principal fornecedor de gs ao Brasil teve de suspender o fornecimento do produto devido a graves problemas poltico-sociais internos. A contratada se v impossibilitada de cumprir a avena nos termos pactuados. Considerando a situao hipottica acima, assinale a opo correta. a) Aplica-se ao caso a teoria da impreviso. b) A empresa fornecedora de combustveis ter de ressarcir a empresa pblica pelos prejuzos causados pela paralisao de sua frota por fora da clusula rebus sic stantibus. c) A contratada no dever arcar com qualquer nus pelo inadimplemento do contrato por se tratar de fato do prncipe. d) A empresa pblica poder buscar reparao financeira junto Corte Interamericana de Direito OEA.
RESPOSTA COMENTADA: Conforme discutido nas pginas acima, quando do surgimento de situaes extraordinrias, no previstas, durante a execuo do contrato administrativo, o mesmo deve sofrer alteraes mutaes, para que seja possvel a continuidade do cumprimento do contrato sem onerar sobremaneira uma ou outra parte. Esta mutao pode ocorrer por culpa da administrao (fato do prncipe ou fato da administrao) ou por culpa de alteraes econmicas alheias vontade da administrao (teoria da impreviso ou caso fortuito ou fora maior). Na presente questo a necessidade de se alterar as clausulas contratais se deu por problemas poltico-sociais no pas fornecedor do gs, em sendo assim patente se mostra que o motivo ensejador do mutao contratual uma alterao na lea econmica, denominado de teoria da impreviso. Quanto alternativa b; esta apresenta a necessidade da fornecedora de combustveis ressarcir a empresa pblica de transporte coletivo, todavia faz-se necessrio suscitar que a distribuidora de gs no deu causa inexecuo, alm de se mostrar flagrante que tambm est a suportar prejuzos com o no fornecimento de gs. No mesmo sentido destas palavras e explicando de maneira clara o assunto e a questo, encontram-se as indiscutveis palavras do doutrinador Hely Lopes Meirelles 32 , in verbis: A teoria da impreviso consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisveis pelas partes e a elas no imputveis, refletindo sobre a economia ou a execuo
32 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo, Ed. Malheiros, 32 edio, 2006.
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do contrato, autorizam sua reviso, para ajust-lo s circunstncias supervenientes. a aplicao da velha clusula rebus sic stantibus aos contratos administrativos, a exemplo do que ocorre nos ajustes privados, a fim de que sua execuo se realize sem a runa do contratado, na supervenincia de fatos no cogitados pelas partes, criando nus excessivo para uma delas, com vantagem desmedida para a outra. Continua o doutrinador: A aplicao dessa teoria, entre ns, assentava-se mais na equidade que no Direito, visto que nenhuma lei a consagrava para os contratos administrativos. Foi a jurisprudncia ptria que, seguindo os rumos do Conselho de Estado da Frana e estimulada pela doutrina, acabou admitindo a reviso de ajustes administrativos em razo de fatos supervenientes e altamente onerosos para o particular contratado. A alnea c encontra-se incorreta, porque pode sim existir alguns prejuzos que sero de responsabilidade exclusiva da contratada. A alternativa d tambm encontra-se incorreta, pois que em momento algum a questo aventa qualquer informao acerca do juzo competente para dirimir eventuais conflitos econmicos. Pode at ser que a OEA seja competente para tal, mas para que ocorre deve estar expresso nos dispositivos legais de pactuao.
10.12.3. Fato da administrao Compreende qualquer conduta ou comportamento, omissivo ou comissivo da Administrao que, agindo como parte contratual, torna impossvel a execuo do contrato ou provoca seu desequilbrio econmico. Temos como exemplo quando a administrao deixa de entregar o local da obra no tempo aprazado, quando ocorre a suspenso transitria da execuo do contrato. Alguns doutrinadores entendem que fato da administrao equipara-se a fora maior, todavia nesta o fato estranho vontade das partes e naquele imputvel administrao. Alm disso, na fora maior fica impossvel a execuo do contrato, isentando ambas as partes de qualquer sano, enquanto o fato da administrao pode determinar a paralisao temporria ou definitiva, respondendo a Administrao pelos prejuzos sofridos pelo contratado.
10.12.4. Caso fortuito e fora maior
10.12.5. Responsabilidade tributria e trabalhista da Administrao nos contratos administrativos
LICITAO. SERVIOS GERAIS. COOPERATIVAS. Trata-se de mandado de segurana impetrado por cooperativa objetivando o reconhecimento da ilegalidade de clusula de edital proibitiva de participao das cooperativas em licitao promovida pela recorrente, a CEF, para contratao de empresa de prestao de servios gerais. Segundo a ento autora, tal restrio era ilegal e abusiva por romper com a autonomia do cooperativismo e com a livre concorrncia. Mas a Min. Relatora entendeu assistir razo recorrente, destacando ser notrio que tanto a legislao previdenciria quanto a trabalhista so implacveis com os tomadores de servios, atribuindo-lhes o carter de responsveis solidrios pelo pagamento de salrios e de tributos no recolhidos pela empresa prestadora dos servios. A exigncia do edital razovel, pois preserva o interesse pblico tanto sob o aspecto primrio quanto secundrio. Tambm h acordos celebrados perante a Justia do Trabalho pelos quais tanto a CEF quanto a Unio comprometeram-se a no contratar cooperativas para a prestao de servios que impliquem existncia de subordinao, como o caso dos servios gerais objeto da licitao, sob pena de multa diria. H tambm orientao firmada pelo TCU, com carter vinculante para a Administrao Pblica, vedando a participao de cooperativas em licitaes que tenham por objeto a prestao de servios em que se fazem presentes os elementos da relao de emprego. Concluiu a Min. Relatora que no h qualquer ilegalidade na vedao a que as cooperativas participem de licitao cujo objeto a prestao de servios gerais, visto que evidente a razoabilidade da medida como forma de garantir Administrao selecionar a melhor proposta sob todos os aspectos, notadamente o da preveno futura responsabilizao pelo pagamento de dbitos trabalhistas e fiscais. Diante disso, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento. Precedentes citados: AgRg no REsp 947.300-RS, DJe 16/12/2008, e AgRg na SS 1.516-RS, DJ 10/4/2006. REsp 1.141.763-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 23/2/2010.
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Questes contratos administrativos 01) Sobre "contrato administrativo", vista do que dispe a Lei n 8.666/93, CORRETO afirmar: A) A recusa do adjudicatrio em assinar o contrato, dentro do prazo estabelecido pela Administrao, caracteriza, em qualquer circunstncia, o descumprimento total da obrigao assumida. B) sempre obrigatria a prestao de garantia, nas contrataes de obras, servios e compras. C) Disposies de direito privado no so aplicveis a contratos administrativos. D) A Lei citada admite, expressamente, a subcontratao de partes da obra, servio ou fornecimento. E) O descumprimento de clusulas do contrato constitui motivo para a sua anulao.
02) A execuo dos contratos administrativos pode sofrer interferncia decorrente de situaes posteriores a sua celebrao. Uma das causas de mutabilidade resulta das aes e omisses da Administrao Pblica, como parte do contrato, que atingem diretamente a sua execuo, dificultando ou impedindo a sua realizao. Essa causa de mutabilidade denomina-se: a) fato da administrao; b) fato do prncipe; c) interferncia imprevista; d) teoria da impreviso; e) clusula exorbitante.
3) O contrato administrativo poder ser rescindido: a) ( ) em caso de ilegalidade da licitao, em procedimento administrativo em que seja assegurada a ampla defesa. b) ( ) por inadimplemento do contrato, desde que haja deciso judicial. c) ( ) unilateralmente pela administrao, em caso de interesse pblico ou convenincia. d) ( ) somente por acordo das partes.
4) Uma das caractersticas do contrato administrativo a mutabilidade. Com base nessa afirmao. assinale a alternativa correta: a)A natureza comutativa e sinalagmtica resta prejudicada pela ocorrncia desse fator. b)Pode haver mudana unilateral das clusulas contratuais inclusive as financeiras. c)O agravamento da obrigao de fazer independe do consentimento do contratado. d)A lea extraordinria econmica sendo extracontratual no autoriza a reviso.
5) O Contrato administrativo aquele celebrado entre a administrao e terceiros no qual a permanncia do vnculo e das condies est sujeita s imposies do interesse pblico. Podese afirmar em relao ao contrato administrativo que: a) O poder de modificao unilateral do contrato administrativo assim como o poder de resciso unilateral do contrato administrativo constituem preceito de ordem pblica, no podendo a administrao renunciar previamente faculdade de exerc-lo. b) Diante da supremacia do interesse pblico, havendo inexecuo ou inadimplemento sem culpa, surgir mesmo assim a responsabilidade para os contratantes particulares. c) No se admite ao popular para a invalidao de contrato firmado com a Administrao, Autarquia e empresa estatal ou subvencionada com dinheiros pblicos, somente o Mandado de Segurana. d) A extino unilateral do contrato ilegal, sempre precedida de procedimento regular e com oportunidade de defesa admissvel tanto nos contratos tipicamente administrativos como nos contratos de Direito Privado celebrados pela administrao.
6) Em relao a Resciso do Contrato Administrativo, assinale a nica alternativa correta. a) A Resciso Administrativa a efetivada por ato prprio e unilateral da Administrao, por inadimplncia do contratado ou por interesse do servio pblico, no se exigindo procedimento regular, com oportunidade de defesa e justa causa, por tratar-se de Resciso Administrativa discricionria. b) A Resciso Judicial a decretada pelo poder judicirio em ao proposta pela parte que tiver direito extino do contrato. Esta resciso pode ser obtida tanto pelo particular como pela
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Administrao, sendo entretanto obrigatria para a Administrao que no dispe de poder para operar a Resciso Administrativa por ato prprio. c) A Resciso de pleno direito a que se verifica independentemente da manifestao de vontade de qualquer das partes, diante da s ocorrncia de fato extintivo do contrato, e esta Resciso de pleno direito s se opera com indenizao a uma das partes. d) A Resciso amigvel opera efeitos a partir da data em que foi firmada (ex-nunc), embora possam ser fixados direitos e obrigaes dos distratantes com eficcia retroativa ou posterior.
7) Assinale a alternativa correta: a) fato do prncipe toda determinao estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista ou imprevisvel, que onera substancialmente a execuo do contrato administrativo. b) fato da administrao so as ocorrncias materiais no cogitadas pelas partes na celebrao do contrato, mas que surgem na sua execuo de modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando o prosseguimento e concluso do trabalho. c) interferncias imprevistas so eventos que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade intransponvel para o contratado impossibilidade intransponvel de norma execuo do contrato. d) no aplicada a teoria da impreviso nos contratos administrativos.
8) (ESAF/AFCE/TCU/2001) A caracterstica de mutabilidade do contrato administrativo pode ser encontrada nos seguintes institutos, exceto: a) observncia da forma prescrita em lei b) teoria da impreviso c) alterao unilateral do contrato d) equilbrio econmico-financeiro e) fato do prncipe
9) (OAB/SP/121) No caracterstica do contrato administrativo: a) Presena de clusulas exorbitantes b) Liberdade de forma c) Mutabilidade d) Finalidade pblica c) Supremacia do interesse pblico
10) (OAB/SP/120) No considerada clusula exorbitante, tpica do contrato administrativo: a) A retomada do objeto por ato da administrao b) A alterao unilateral do contrato pelo Poder Pblico c) A anulao do contrato por ilegalidade, pela prpria administrao d) A plena adoo da clusula de exceo do contrato no cumprido
11) (OAB/DF/03.2002) Anote a alternativa correta: a) A resciso do contrato administrativo pode ser determinada pela administrao, unilateralmente, no caso de instaurao de insolvncia do contratado. b) Na hiptese de desatendimento de determinaes regulares da autoridade designada para fiscalizar a obra, somente por via judicial se pode efetuar a resciso. c) A modificao da estrutura da empresa contratada, que prejudique a execuo do contrato, importa a automtica suspenso deste. d) A resciso amigvel do contrato administrativo somente possvel quando expressamente prevista no instrumento.
12) Pode o poder pblico, no curso de uma concesso, determinar unilateralmente a reduo de uma tarifa? a) Sim, desde que recomponha o equilbrio econmico-financeiro do contrato, indenizando o particular. b) No, porque o equilbrio econmico-financeiro do contrato impede, sempre, que tal ocorra. c) Sim, desde que o contrato de concesso preveja a ocorrncia de reajuste decorrente de fato do prncipe. d) No, a no ser que o desbalanceamento econmico-financeiro do controle ultrapasse o limite legal de 25% de alterao.
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13) Com relao aos contratos administrativos, regidos exclusivamente pela Lei n. 8.666/1993, assinale a opo correta. a) O contrato de locao entre uma autarquia e o locador, para implementar um posto de atendimento, considerado, pela maioria da doutrina, contrato administrativo tpico, a ele aplicando-se o mesmo regime dos demais contratos administrativos. b) Pelo princpio do formalismo, a Lei de Licitaes veda a celebrao de contratos verbais. c) Entre as clusulas exorbitantes dos contratos administrativos, encontra-se a possibilidade de modificao unilateral do contrato em decorrncia do aumento quantitativo do seu objeto. No entanto, essa possibilidade encontra limites legais j estabelecidos, ressalvada a possibilidade de conjugao de vontades entre a administrao e o contratado. d) A suspenso do cumprimento das obrigaes do contratado, na hiptese de no-cumprimento das obrigaes financeiras da administrao, vedada, devido no-aplicao da exceptio non adimpleti contractu aos contratos administrativos.
EXERCCIOS EXTRAS: 14)Um agente pblico, fiscal do cumprimento da legislao trabalhista, aplicou uma multa contra um determinado empregador, apesar de ciente da ausncia de infrao lei, to-somente para obter um aumento de ingressos pecunirios nos cofres pblicos. Diante da situao apresentada CORRETO afirmar que o ato administrativo praticado : a)lcito porque observa o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular; b)lcito porque consagrou a prevalncia do interesse pblico secundrio sobre o primrio; c)ilcito porque consagrou a prevalncia do interesse pblico secundrio sobre o primrio; d)ilcito porque consagrou a prevalncia do interesse pblico primrio sobre o secundrio.
15)O dirigente de um rgo pblico, com o objetivo de prejudicar, por razes estritamente pessoais, determinado servidor pblico, efetiva a remoo desse ltimo para localidade cinco vezes mais distante de sua residncia (quando considerada a lotao anterior ao ato de movimentao funcional). Diante da situao apresentada CORRETO afirmar que o ato administrativo praticado : a)lcito, apesar de inconveniente; b)ilcito porque envolve um desvio de finalidade; c)ilcito porque envolve uma manifestao de incompetncia funcional; d)ilcito porque envolve uma reverso fraudulenta.
16)Entre as tendncias atuais do Direito Administrativo Brasileiro encontramos um forte movimento no sentido da ampliao da discricionariedade administrativa constatado nas idias de substituio da Administrao burocrtica pela Administrao gerencial e de defesa de uma maior liberdade decisria das autoridades pblicas. Qual dos seguintes elementos funciona atualmente como poderoso limite discricionariedade administrativa: a)o princpio da inafastabilidade da jurisdio; b)o princpio da unidade de jurisdio; c)o princpio da razoabilidade (ou proporcionalidade); d)o princpio do duplo grau de jurisdio.
17)Quando a lei define que o dever de obedincia do servidor pblico no abrange os atos ou ordens manifestamente ilegais, temos um abrandamento da presuno de: a)legalidade do ato administrativo; b)auto-executoridade do ato administrativo; c)veracidade do ato administrativo; d)imperatividade do ato administrativo.
18)A ordenao das propostas de acordo com uma mdia ponderada envolvendo critrios tcnicos e de preo caracteriza um(a): a)tipo de licitao; b)princpio aplicvel ao processo licitatrio; c)modalidade de licitao; d)hiptese de dispensa de licitao.
19)O Secretrio de Finanas do Distrito Federal resolve retirar da ordem jurdica um ato administrativo normativo que, depois de 2 (dois) anos de sua adoo, revela-se inconveniente.
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Assim, para eliminar a produo de efeitos futuros do ato, resguardados os efeitos lcitos produzidos durante os 2 (dois) anos referidos, a mencionada autoridade pblica deve: a)anular o ato; b)revogar o ato; c)convalidar o ato; d)autuar o ato.
20)No possui personalidade jurdica de direito pblico: a)Municpio; b)Agncia Nacional de guas (agncia reguladora federal); c)Territrio; d)Presidncia da Repblica.
21)A distribuio de atribuies entre os vrios rgos integrantes do Ministrio da Fazenda caracteriza: a)delegao de competncias; b)descentralizao administrativa; c)avocao administrativa; d)desconcentrao administrativa.
22)Assinale a alternativa CORRETA: a)o princpio da razoabilidade somente aplicado pelo administrador pblico na forma e nos casos taxativamente previstos em lei; b)a motivao obrigatria nos atos administrativos discricionrios; c)a motivao obrigatria nos atos administrativos vinculados; d) a desapropriao indireta, consagrada na incorporao de CORRETO bem imvel ao conjunto de bens pblicos de uso especial, resolve-se em perdas e danos.
23)Assinale a alternativa CORRETA: a)o direito administrativo contemporneo do Estado de Direito da Idade Mdia; b)o contedo do direito administrativo permaneceu praticamente o mesmo ao longo dos dois ltimos sculos; c)a preocupao em restringir a discricionariedade administrativa est presente na Constituio de 1988; d)a Constituio de 1988 introduziu o sistema da dualidade de jurisdio.
24)Assinale a alternativa CORRETA: a)as entidades da Administrao Indireta so dotadas de personalidade jurdica de direito privado; b)as entidades da Administrao Indireta esto hierarquicamente subordinadas Administrao Direta; c)o rgo pblico pode ser definido como uma unidade, dotada de personalidade jurdica prpria, que rene competncias exercidas por agentes pblicos com a finalidade de expressar a vontade do Estado segundo as definies da ordem jurdica; d)para que o ato de algum seja imputado Administrao Pblica preciso, no mnimo, a aparncia de que o agente est investido de poder jurdico.
25) Assinale a alternativa CORRETA: a)os atos da Administrao Pblica podem ser regulados por regime jurdico de direito privado ou por regime jurdico de direito pblico; b)a escolha do regime jurdico aplicvel a cada ato praticado pela Administrao Pblica cabe ao agente competente; c)o princpio da horizontalidade est na base da construo do regime jurdico-administrativo; d)na atuao da Administrao Pblica, a supremacia do interesse pblico sobre o particular depende de anuncia legislativa ou jurisdicional.
26) Assinale a alternativa INCORRETA: a)no direito brasileiro possvel (juridicamente vlido) a prtica de atos administrativos por um magistrado; b)a presuno de veracidade do ato administrativo inverte o nus da prova em desfavor da Administrao Pblica;
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c)os efeitos jurdicos da revogao e da anulao dos atos administrativos so distintos; d)um ato administrativo com vcio de finalidade no pode ser convalidado.
27)Assinale a alternativa INCORRETA: a)apesar das controvrsias doutrinrias, a ordem jurdica brasileira contempla a categoria contratos administrativos; b)somente a Unio pode legislar sobre normas gerais de contratos administrativos; c)o Poder Pblico pode alterar unilateralmente o contrato administrativo, respeitados os direitos do contratado; d)a legislao reguladora dos contratos administrativos contempla hiptese de aplicao do postulado da exceo do contrato no cumprido.
28)Assinale a alternativa INCORRETA: a)nas hipteses legais de dispensa de licitao, a Administrao Pblica pode realizar o certame; b)nas hipteses de inexigibilidade de licitao, a Administrao Pblica pode realizar o certame desde que exista prvia autorizao legislativa; c)o prego uma modalidade de licitao no prevista originalmente na Lei de Licitaes e Contratos Administrativos (Lei n. 8.666, de 1993); d)encerrado o procedimento, com a escolha da proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica, a licitao pode ser revogada por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado.
TESTE FINAL
1) O procedimento apropriado, previsto na Lei n 8.666/93, para alienar bens imveis da Unio, cuja aquisio tenha decorrido de procedimento judicial ou dao em pagamento, a) concorrncia ou leilo b) leilo ou prego c) prego ou convite d) dispensa de licitao e) inexigibilidade de licitao
2) Dos atos da Administrao Pblica decorrentes de aplicao da Lei n 8.666/93, em questes relativas a procedimentos licitatrios e/ou contratos administrativos, cabvel recurso a) no prazo de oito dias, no caso de licitao de licitante. b) no prazo de quinze dias, no caso de anulao da licitao. c) exceto no caso de revogao da licitao. d) sem efeito suspensivo, no caso de julgamento das propostas. e) com efeito suspensivo, no caso de inabilitao de licitante.
3) Nos contratos administrativos regidos pelo regime da Lei n 8.666/93, dispensvel clusula que estabelea a) a possibilidade de suprimir servios. b) a vinculao ao edital. c) o crdito pelo qual correr a despesa. d) o regime de sua execuo. e) os casos de resciso.
4) Nos contratos administrativos regidos pela Lei n 8.666/93, a Administrao dispe de certas prerrogativas especiais, mas mesmo assim, no pode ela a) aplicar sanes. b) descumprir condies do edital. c) modific-los. d) ocupar bens do contratado. e) rescindi-los.
5) A Constituio Federal prev a edio do estatuto jurdico da empresa pblica e da sociedade de economia mista que explorem atividade econmica. No contedo da referida norma jurdica, conforme o texto constitucional, no est previsto dispor sobre: a) licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica. b) constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao dos acionistas minoritrios. c) a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. d) sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade. e) forma de distribuio de seus resultados, inclusive para os acionistas minoritrios.
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6) Para a alienao dos bens imveis da Unio, cuja aquisio haja derivado de procedimento judicial ou dao em pagamento, uma vez observadas as normas legais pertinentes, conforme previso expressa na Lei n 8.666/93, que instituiu normas gerais para licitaes e contratos da Administrao Pblica, ser sempre a) inexigvel licitao. b) dispensvel licitao. c) necessrio fazer concorrncia ou leilo. d) necessrio fazer concorrncia. e) necessrio fazer leilo.
7) De acordo com as normas gerais, estabelecidas na Lei n 8.666/93, no concernente ao regime jurdico dos contratos administrativos em geral, pode-se asseverar que a) permitido contrato com prazo de vigncia indeterminado. b) em certos casos permitido o contrato verbal. c) o instrumento formal facultativo nos casos de tomadas de preo. d) o instrumento formal facultativo nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitao. e) tais normas no se aplicam aos contratos de seguro e de locao em que o Poder Pblico seja locatrio.
8) A licitao desenvolve-se atravs de uma sucesso ordenada de atos vinculantes para a Administrao e para os licitantes propiciando igual oportunidade a todos os interessados e atuando como fator de eficincia e moralidade nos negcios administrativos. No entanto, a licitao dispensada: I. quando o contratado o nico que rene as condies necessrias plena satisfao do objeto do contrato; II. nos casos de dao em pagamento, venda ou doao de imveis a outro rgo pblico; III. nos casos de alienao e concesso de direito real de uso de imveis; IV. quando h impossibilidade jurdica de competio entre contratantes, pela natureza do negcio ou pelos objetivos sociais visados pela Administrao; V. nos casos de locao ou permisso de uso de habitaes de interesse social. a) I, II e V esto corretas; b) II, III e V esto corretas; c) I, III e IV esto corretas; d) I, II e IV esto corretas; e) III, IV e V esto corretas.
9) A execuo dos contratos administrativos pode sofrer interferncia decorrente de situaes posteriores a sua celebrao. Uma das causas de mutabilidade resulta das aes e omisses da Administrao Pblica, como parte do contrato, que atingem diretamente a sua execuo, dificultando ou impedindo a sua realizao. Essa causa de mutabilidade denomina-se: a) fato da administrao; b) fato do prncipe; c) interferncia imprevista; d) teoria da impreviso; e) clusula exorbitante.
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1. SERVIDORES PBLICOS (LATO SENSU) ou AGENTES PBLICOS 1.1. Definio e sentido As atividades da administrao, seus poderes, atos, a gesto de seus bens se operacionalizam pelo trabalho dos agentes pblicos, ou seja, pelas pessoas que mantm vnculo de trabalho com a Administrao, o chamado pessoal da Administrao. Hely Lopes Meirelles diz que servidores pblicos em sentido amplo so todos os agentes pblicos que se vinculam Administrao Pblica, direta e indireta, do Estado, sob regime jurdico estatutrio, ou celetista de natureza profissional e empregatcia. No momento estudaremos apenas os servidores pblicos stricto senso, conforme definio do artigo 2 da Lei, a pessoa legalmente investida em cargo pblico.
1.2. Classificao dos agentes pblicos Existem vrias e diferentes classificaes, entretanto vamos acompanhar a classificao apresenta por Celso Antonio Bandeira de Mello: agentes polticos, servidores estatais, empregados pblicos, servidores temporrios, militares e particulares em colaborao com o Poder Pblico.
1.2.1. Agentes polticos So os titulares dos cargos estruturais organizao poltica do Pas, ou seja, ocupantes dos cargos que integram o arcabouo constitucional do Estado. Sendo os chefes do executivo, seus vices e auxiliares diretos (ministros, secretrios de estado e secretrios municipais) e os membros do poder legislativo. O doutrinador Hely Lopes Meirelles, com propriedade, inclui a magistratura e o MP nesta categoria de agentes pblicos.
COMPETNCIA. ADMINISTRATIVO. VEREADOR. AO CAUTELAR OBJETIVANDO O PAGAMENTO DE DIFERENAS DE REMUNERAO. RELAO DE DIREITO PBLICO. 1. Considerando que os membros das Cmaras Legislativas Municipais, os Vereadores, recebem seus subsdios na qualidade de agentes polticos, atravs do Poder Pblico, inexistente qualquer vnculo empregatcio caracterstico das relaes de trabalho, tem-se como competente para processar e julgar o feito a Justia Comum Estadual. 2. Conflito conhecido, declarado competente o Juzo de Direito do Morro do Chapu-BA, o suscitado. STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Classe: CC - CONFLITO DE COMPETENCIA 19927. Processo: 199700423107 UF: BA rgo Julgador: TERCEIRA SEO. Data da deciso: 09/09/1998 Documento: STJ000234699. Fonte DJ DATA:09/11/1998 PGINA:7. Relator(a) ANSELMO SANTIAGO.
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONGRESSISTAS. VINCULAO PREVIDENCIRIA AO INSTITUTO E PREVIDNCIA DOS CONGRESSISTAS, SUCEDIDO PELA UNIO. RECURSOS ORAMENTRIOS PRPRIOS. AGENTE POLTICO. GRATIFICAO NATALINA. INCABIMENTO DA PERCEPO. CONSTITUIO FEDERAL. INTERPRETAO SISTEMTICA. I - Os agentes polticos no so servidores pblicos, nem ocupam cargo pblico para cuja investidura exige-se prvia aprovao em concurso pblico, no lhes restando assegurada constitucionalmente, portanto, a extenso do direito ao dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria, concedido aos trabalhadores urbanos e rurais. II - O disposto no pargrafo sexto do artigo 201 da CF/88, referente ao comando de que a gratificao natalina dos aposentados e pensionistas ter por base o valor dos proventos do ms de dezembro de cada ano, regula o pagamento daqueles que j possuem o direito ao referido dcimo terceiro salrio e no, por si s, autoriza o pagamento da gratificao a quem no lhe garantido perceb-la. III - Apelao improvida. TRIBUNAL - QUINTA REGIAO. Classe: AC - Apelao Civel 422217. Processo: 200381000311166 UF: CE rgo Julgador: Quarta Turma. Data da deciso: 28/08/2007
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Documento: TRF500142863. Fonte DJ - Data::12/09/2007 - Pgina::675 - N::176. Relator(a) Desembargadora Federal Margarida Cantarelli.
ACP. IMPROBIDADE. SOCIEDADE. ECONOMIA MISTA. O tribunal de origem concluiu que a ao de improbidade no deveria prosseguir, na medida em que s figuravam como rus particulares e uma sociedade de economia mista, no caso o banco. O Ministrio Pblico defende a possibilidade do prosseguimento regular da ao contra os particulares e contra o banco, ainda que outros agentes pblicos tenham sido excludos do polo passivo da demanda. Diante disso, a Turma deu provimento ao recurso para que prossiga o feito em relao aos recorridos, ao entendimento de que os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa no so apenas os servidores pblicos, mas todos aqueles que estejam abarcados no conceito de agente pblico (arts. 1 a 3 da Lei n. 8.429/1992). A interpretao de tais dispositivos permite afirmar que o legislador adotou conceito de grande abrangncia no tocante qualificao de agentes pblicos submetidos referida legislao, a fim de incluir, na sua esfera de responsabilidade, todos os agentes pblicos, servidores ou no, que incorram em ato de improbidade administrativa. Precedentes citados: REsp 1.081.098-DF, DJe 3/9/2009; REsp 277.045-PR, DJ 13/12/2004, e REsp 495.933-RS, DJ 19/4/2004. REsp 1.138.523-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 23/2/2010.
1.2.2. Servidores pblicos (strictu sensu) Todos que entretm com o Estado e suas entidades da administrao indireta independente de sua natureza pblica e privada (mantendo relao de trabalho de natureza profissional e carter no eventual sob vnculo de dependncia). Sejam eles: servidores pblicos stricto sensu, comumente chamados de estatutrios, que so os integrantes das pessoas jurdicas de direito pblico; servidores das pessoas governamentais de direito privado ou (empregados pblicos) de empresas pblicas, Sociedades de economia mista e fundaes do Direito Privado, obrigatoriamente sob o regime celetista.
1.2.3. Empregados pblicos So os agentes pblicos vinculados administrao direta ou indireta sob a gide da CLT. Na administrao indireta de direito privado (empresas pblicas e sociedades de economia mista) todos os agentes pblicos so obrigatoriamente regidos pela CLT, luz do artigo 173 da CF. importante ressaltar que atualmente por fora de liminar vige o regime jurdico nico na administrao pblica direta (unio, estados, DF e municpios) e indireta (autarquias e fundaes pblicas), vez que por fora de liminar na ADIn 2.135- 4 o STF declarou inconstitucional, com efeitos ex nunc, a emenda constitucional que alterou o caput do artigo 39 da Constituio Federal. Este artigo 39 em sua redao originria em 1988 determinava o regime jurdico nico para toda administrao pblica, todavia a EC. 19/98 alterou este dispositivo suprimindo a obrigatoriedade de regime jurdico nico e, agora recentemente (14/08/2007), o STF declarou inconstitucional a referida emenda. Ressalta-se que a deciso foi promovida com efeitos ex nunc, ou seja, produzindo apenas efeitos futuros, neste tomo todos os agentes j contratados sob o regime celetista assim se mantero.
1.2.4. Servidores temporrios Contratados por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 37, IX, CF); eles exercem funo sem estarem investidos a cargo ou emprego pblico. No mbito federal as hipteses de contratao temporria encontram-se elencadas na Lei n. 8745/93. Por se mostrar uma exceo obrigatoriedade de realizar concurso pblico, faz-se indispensvel, luz da CF/88, a presena de trs requisitos para que possa existir a contratao de servidores pblicos temporrios, quais sejam: contrato por prazo determinado, necessidade temporria e excepcional interesse pblico. Em no sendo assim, a Administrao incorre em flagrante desrespeito aos preceitos constitucionais.
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JURISPRUDNCIA PERTINENTE ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADEQUAO DA VIA ELEITA. LEGITIMIDADE PASSIVA. ANP. CONTRATAES TEMPORRIAS. IRREGULARIDADE. (...) IV As hipteses de contratao temporria previstas na Lei n. 8.745/93 no so exautivas, sendo possvel pela via normativa adequada a previso de novas hipteses, desde que no transborde ao figurino normativo constitucional. Assim tambm, as contrataes com base no art. 39, IX da CF podem ocorrer em relao a funes permanentes da administrao desde que isso seja imprescindvel ao atendimento da necessidade do servio pblico que se coloca. Evidentemente que as hipteses referidas so autorizadas pela excepcionalidade da situao ftica, sendo ilegtima a sua previso de forma geral. (...) TRF Primeira Regio. Apelao Cvel n. 1999.34.00.035979-3/DF, 3 turma. Rel. Des. Federal Cndido Ribeiro, Rel Conv. Juiz Federal Lino Osvaldo Serra Sousa Segundo. E-DJF1 n. 022, 01/02/2008.
No mbito federal a contratao por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico regulamento por lei prpria (Lei n. 8745/93 Estatuto de Contratao por tempo determinado), a qual apresenta os casos em que cabe contratao temporria. lei:
Art. 1 Para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, os rgos da Administrao Federal direta, as autarquias e as fundaes pblicas podero efetuar contratao de pessoal por tempo determinado, nas condies e prazos previstos nesta Lei. Art. 2 Considera-se necessidade temporria de excepcional interesse pblico: I - assistncia a situaes de calamidade pblica; II - combate a surtos endmicos; III - realizao de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatstica efetuadas pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica - IBGE; IV - admisso de professor substituto e professor visitante; V - admisso de professor e pesquisador visitante estrangeiro; VI atividades: (...)
1.2.5. Militares Anteriormente denominados de servidores pblicos militares; so os integrantes das Foras Armadas, policiais militares e bombeiros militares, todos submetidos a estatutos prprios.
1.2.6. Particulares em colaborao com a Administrao Composto por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares exercem funo pblica ainda que episodicamente. Podendo ser: requisitados, nomeados ou designados: para prestao de atividade pblica, jurados, recrutados do servio militar, membros de mesa apuradora de votos; os contratados por locao civil de servios (advogado ilustre), credenciados (odontlogo) e concessionrios e permissionrios de servios pblicos bem como os delegados de funo ou ofcio pblico (servios cartoriais).
1.3. Regime jurdico Regime jurdico significa o conjunto de normas referentes aos seus deveres, direitos e demais aspectos da sua vida funcional. Modo como o ordenamento disciplina seus vnculos com o poder pblico, quanto a deveres e vrios aspectos da sua vida funcional. No Brasil o regime jurdico adotado para os servidores pblicos diferente do que vigora para os empregados do setor privado, a CF traz no art. 7 direitos dos trabalhadores urbanos e rurais e no ttulo dedicado Administrao Pblica elenca direitos dos servidores pblicos.
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A prpria CF. fixa pontos de aproximao dos regimes ao determinar, no art. 9, 3 a aplicao de vrios incisos do art. 7 aos servidores ocupantes de cargo pblico; e ao garantir a estes o direito livre sindicalizao e o direito de greve (art. 37, incisos. VI e VII). A tendncia mundial aproximar ao mximo o tradicional regime dos servidores ao regime dos empregados do setor privado. Sente-se com maior veracidade esta realidade no regime jurdico imposto aos empregados pblicos, estes possuem seus direitos esposados na CLT, todavia no se encontram vinculados apenas a este diploma legal, posto estarem onerados tambm aos ditames obrigacionais administrativistas, tais como as exigncias constitucionais p.ex. acumulao de cargos e s leis infraconstitucionais p.ex. Lei Federal 8.112/90, Lei Estadual n 10.460/88. Ainda sobre regime jurdico relevante debater o fato que voltamos a ter no Estado brasileiro o regime jurdico nico na Administrao Pblica, em vista da ADIN 2135-4, com este julgado do STF voltou vigncia o texto original do artigo 39 da CF, ou seja, o disposto antes da EC. 19/98 que foi considerada inconstitucional (formal) segundo a ADIN acima aventada. Ento, o posicionamento atual de que na Administrao Pblica Direta (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal) e na Administrao Indireta Pblica (autarquias e fundaes pblicas) deve obrigatoriamente utilizar o regime estatutrio. Veja o atual teor do dispositivo constitucional:
Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas. (Vide ADIN n 2.135-4). Grifo nosso.
1.3.1. Regime estatutrio aquele em que os direitos, deveres e demais aspectos da vida funcional do servidor esto contidos basicamente numa lei denominada Estatuto. Este pode ser alterado no decorrer da vida funcional do servidor, independentemente da anuncia, ressalvados os direitos adquiridos, ou seja, o servidor no tem direito a que seja mantido o Estatuto que existia no momento de seu ingresso nos quadros da Administrao. O Estatuto rege a vida funcional de ocupantes de cargos efetivos e vem regendo a vida funcional dos ocupantes de cargos em comisso, quanto a estes, no que for compatvel com esse tipo de cargo. Cada nvel da administrao poder editar o prprio Estatuto e at categorias funcionais especficas; havendo estatutos dos servidores de cada Estado, municpios e at Lei Orgnica da Procuradoria do Estado. Caractersticas: - pluralidade normativa (cada pessoa da federao precisa ter sua lei estatutria); - no tem natureza contratual; - indicam os direitos, deveres e obrigaes dos servidores; - no produz direito adquirido. As regras estatutrias esto dispostas no estatuto pertinente (lei), como tambm em instrumentos de ordem organizacional, tais como, decretos, portarias, circulares.
1.3.2. Regime celetista aquele em que os servidores tm seus direitos e deveres norteados, nuclearmente, pela CLT, por isso recebem a denominao de empregados pblicos, numa analogia ao setor privado. Esse o exclusivo regime aplicvel aos trabalhadores das empresas pblicas e sociedades de economia mista, conforme determina o art. 173, 1, II da CF. Nos Estados e Municpios que no adotam o regime jurdico nico
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estatutrio, h servidores contratados pela CLT na Administrao direta, nas autarquias e fundaes pblicas. Tendo em vista que o empregador o ente estatal, alguns preceitos do regime jurdico estatutrio estendem-se aos celetistas, por exemplo: limite de remunerao (art. 37, XI), proibio de acumulao remunerada de outro emprego, funo ou cargo (art. 37, XVII), possibilidade de sofrer sanes por improbidade administrativa (CF, 4, e Lei 8429/99, art. 1). Caractersticas: - unicidade normativa CLT; - relao jurdica de natureza contratual; - ocorrendo alterao do regime contratual deve-se garantir os direitos funcionais adquiridos pelo servidor sob a gide do regime celetista smula: 678. - No possuem estabilidade. Mesmo os empregados pblicos encontrarem-se sob a gide do regime celetista, se sujeita a algumas regras do regime pblico. o que expe Odete Medauar, a qual denomina como sendo um regime simbitico. Porquanto, mesmo sob o regime de emprego pblico, exige-se concurso pblico, teto remuneratrio, acumulao de cargos, improbidade administrativa e firmando vnculo contratual por prazo indeterminado, s podendo ser rescindido quando houver: prtica de falta grave, acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes, necessidade de reduo de quadro, insuficincia de desempenho. Em hiptese alguma a administrao pode promover a resilio unilateral, ou seja, ao alvedrio da convenincia e oportunidade da administrao. Mesmo os servidores ocupantes de cargos de provimento em comisso no se submetem a regime de emprego pblico.
EMPREGADO PBLICO NO PODE SER DEMITIDO SEM MOTIVO. Irreparvel a deciso que analisou o mrito da matria, disse o relator do recurso, ministro Carlos Alberto Reis de Paula. Por se tratar de administrao pblica, o Municpio submete-se aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Assim, ressaltou, embora o empregado no seja estvel, a demisso apenas possvel por ato motivado, demonstrado que o empregado no apto para o cargo em que foi aprovado, aps prvia avaliao do desempenho funcional do mesmo. De acordo com o relator, o ato de dispensa deve apontar as razes da exonerao ou, ento, os motivos objetivos de ordem administrativa, como restrio oramentria ou, extino de cargo, que a justifiquem. O ministro negou conhecimento ao recurso porque este foi fundamentado na violao ao artigo 41 da Constituio que prev estabilidade ao servidor depois de trs anos de estgio probatrio. O TRT, entretanto, no se fundamentou na estabilidade nele prevista, mas na necessidade de motivao do ato de dispensa de servidor concursado, disse o relator. (RR1221/2000). Reportagem publicada no stio eletrnico (www.interessejuridico.com.br) no dia 16/11/2005.
EMPREGADO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA NO PODE SOFRER DISPENSA IMOTIVADA. De acordo com o juiz redator, o empregado de sociedade de economia mista, mesmo sendo aprovado em concurso pblico, no tem direito estabilidade prevista no artigo 41 da Constituio. Mas frisou que a reclamada no pode dispensar, a seu bel-prazer, um empregado que ingressa regularmente na empresa. Caso contrrio, poderia o Administrador Pbl ico inverter a ordem de classifi cao do certame, contratando e dispensando empregados, sucessivamente, at se chegar quel e em que tivesse interesse pessoal na admisso, o que, certamente, violari a os princpios da motivao, impessoali dade e moralidade administrati vas - ressaltou. A Turma considerou que, assim como qualquer empresa pblica, a sociedade de economia mista deve se pautar pelos princpios que norteiam a Administrao Pblica, como os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia administrativa, mencionados no caput do artigo 37 da Constituio Federal. Assim, o reclamante s poderia ser dispensado por ato devidamente motivado, o que no ficou provado nos autos. Com a declarao de nulidade da dispensa, foi determinada a reintegrao do reclamante no emprego, que receber a remunerao a que teria direito por todo o perodo do afastamento. (RO n 02716-2005-131- 03-00-4) Reportagem publicada na revista eletrnica interesse pblico no dia 12/12/2006. (www.interessejuridico.com.br).
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CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE FUNDAO PBLICA. APROVAO EM CONCURSO PBLICO EM DATA ANTERIOR EC 19/98. DIREITO ESTABILIDADE. I - A estabilidade prevista no caput do art. 41 da Constituio Federal, na redao anterior EC 19/98, alcana todos os servidores da administrao pblica direta e das entidades autrquicas e fundacionais, incluindo os empregados pblicos aprovados em concurso pblico e que tenham cumprido o estgio probatrio antes do advento da referida emenda, pouco importando o regime jurdico adotado. II - Agravo regimental improvido. STF - Supremo Tribunal Federal. Relator: RICARDO LEWANDOWSKI. Classe: AI-AgR - AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Processo: 628888 UF: SP - SO PAULO. Documento: Fonte DJe-165 DIVULG 18-12-2007 PUBLIC 19-12-2007 DJ 19-12-2007 PP-00031 EMENT VOL- 02304-09 PP-01777. Descrio - Acrdos citados: AI 232462 AgR, AI 421896 AgR, AI 510994 AgR. N.PP.: 5. Anlise: 14/02/2008, NAL. Grifo nosso.
SMULAS - STJ Smula 170: Compete ao juzo onde for intentada a ao de acumulao de pedidos, trabalhista e estatutrio, decidi-la nos limites da sua jurisdio, sem prejuzo do ajuizamento de nova causa, com o pedido remanescente, no juzo prprio. Smula 218: Compete Justia dos Estados processar e julgar ao de servidor estadual decorrente de direitos e vantagens estatutrias no exerccio de cargo em comisso.
SMULA TST SMULA 390 - Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administrao direta, autrquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pblica e sociedade de economia mista. Inaplicvel. (Converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 229 e 265 da SDI-1 e da Orientao Jurisprudencial n 22 da SDI-2 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005) I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ n 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00) II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-Oj n 229 - Inserida em 20.06.2001). Negrito nosso.
O Supremo Tribunal Federal tem se debruado sobre o assunto e de modo brilhante o Ministro Ricardo Lewandowski proferiu o voto 33 , sobre o tema, ressalto que uma verdadeira aula sobre a administrao indireta, merece ser lida:
O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinrio interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT contra acrdo do Tribunal Superior do Trabalho - TST em que se discute se a recorrente tem, ou no, o dever de motivar formalmente o ato de dispensa de seus empregados. Na espcie, o TST reputara invlida a despedida de empregado da recorrente, ao fundamento de que a validade do ato de despedida do empregado da ECT est condicionada motivao, visto que a empresa goza das garantias atribudas Fazenda Pblica.. A recorrente, em sntese, aponta contrariedade aos artigos 41 e 173, 1, da CF, haja vista que a deliberao a respeito das demisses sem justa causa direito potestativo da empresa, interferindo o acrdo recorrido na liberdade existente no direito trabalhista, por incidir no direito das partes pactuarem livremente entre si. Sustenta, ainda, que o fato de a recorrente possuir privilgios conferidos Fazenda Pblica impenhorabilidade dos seus bens, pagamento por precatrio e algumas prerrogativas processuais , no tem o condo de dar aos empregados da ECT o benefcio da despedida motivada e a estabilidade para garantir reintegrao no emprego.
O Min. Ricardo Lewandowski, relator, negou provimento ao recurso. Salientou, primeiro, que, relativamente ao debate sobre a equiparao da ECT Fazenda Pblica, a Corte, no julgamento da ADPF 46/DF (DJE de 26.2.2010), confirmou o seu carter de prestadora de servios pblicos, declarando recepcionada, pela ordem constitucional vigente, a Lei 6.538/78, que instituiu o monoplio das atividades postais, excludos do conceito de servio postal apenas a entrega de encomendas e impressos. Asseverou, em passo seguinte, que o dever de motivar o ato de despedida de empregados estatais, admitidos por concurso, aplicar-se-ia no apenas ECT, mas a todas as empresas pblicas e sociedades de economia mista que prestam servios pblicos, em razo de no estarem alcanadas pelas disposies do art. 173, 1, da CF, na linha de precedentes do Tribunal. Observou que, embora a rigor, as denominadas empresas estatais ostentarem a natureza jurdica de direito privado, elas se submeteriam a regime hbrido, ou seja, sujeitar-se-iam a um conjunto de limitaes que teriam por escopo a realizao do interesse pblico. Assim, no caso dessas entidades, dar-se-ia uma derrogao parcial das normas de direito privado em favor de certas regras de direito pblico.
33 Informativo 576 do STF.
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Citou como exemplo dessas restries, as quais seriam derivadas da prpria Constituio, a submisso dos servidores dessas empresas ao teto remuneratrio, a proibio de acumulao de cargos, empregos e funes, e a exigncia de concurso para ingresso em seus quadros. Ao afastar a alegao de que os dirigentes de empresas pblicas e sociedades de economia mista poderiam dispensar seu pessoal no uso do seu direito potestativo de resilio unilateral do pacto laboral, independentemente de motivao, relembrou que o regime jurdico das empresas estatais no coincidiria, de forma integral, com o das empresas privadas, em face das aludidas restries, quando fossem exclusiva ou preponderantemente prestadoras de servios pblicos. Ressaltou que o fato de a CLT no prever realizao de concurso para a contratao de pessoal destinado a integrar o quadro de empregados das referidas empresas, significaria existir uma mitigao do ordenamento jurdico trabalhista, o qual se substituiria, no ponto, por normas de direito pblico, tendo em conta tais entidades integrarem a Administrao Pblica indireta, sujeitando-se, por isso, aos princpios contemplados no art. 37 da CF. Rejeitou, por conseguinte, a assertiva de ser integralmente aplicvel aos empregados da recorrente o regime celetista no que diz respeito demisso.
Afirmou que o objetivo maior da admisso de empregados das estatais por meio de certame pblico seria garantir a primazia dos princpios da isonomia e da impessoalidade, o que impediria escolhas de ndole pessoal ou de carter puramente subjetivo no processo de contratao. Ponderou que a motivao do ato de dispensa, na mesma linha de argumentao, teria por objetivo resguardar o empregado de uma eventual quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir, razo pela qual se imporia, no caso, que a despedida fosse no s motivada, mas tambm precedida de um procedimento formal, assegurado ao empregado o direito ao contraditrio e ampla defesa. Rejeitou, ainda, o argumento de que se estaria a conferir a esses empregados a estabilidade prevista no art. 41 da CF, haja vista que tal garantia no alcanaria os empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos de orientao j fixada pelo Supremo, que teria ressalvado, apenas, a situao dos empregados pblicos aprovados em concurso pblico antes da EC 19/98.
Aduziu que o paralelismo entre os procedimentos para a admisso e o desligamento dos empregados pblicos estaria, da mesma forma, indissociavelmente ligado observncia do princpio da razoabilidade, porquanto no se vedaria aos agentes do Estado apenas a prtica de arbitrariedades, mas se imporia tambm o dever de agir com ponderao, decidir com justia e, sobretudo, atuar com racionalidade. Assim, a obrigao de motivar os atos decorreria no s das razes acima explicitadas como tambm, e especialmente, do fato de os agentes estatais lidarem com a res publica, tendo em vista o capital das empresas estatais integral, majoritria ou mesmo parcialmente pertencer ao Estado, isto , a todos os cidados. Esse dever, ademais, estaria ligado prpria idia de Estado Democrtico de Direito, no qual a legitimidade de todas as decises administrativas tem como pressuposto a possibilidade de que seus destinatrios as compreendam e o de que possam, caso queiram, contest-las. No regime poltico que essa forma de Estado consubstancia, seria preciso demonstrar no apenas que a Administrao, ao agir, visou ao interesse pblico, mas tambm que agiu legal e imparcialmente. Mencionou, no ponto, o disposto no art. 50 da Lei 9.784/99, que rege o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal (Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; ... 1 A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato). Salientou que, no caso da motivao dos atos demissrios das estatais, no se estaria a falar de uma justificativa qualquer, simplesmente pro forma, mas de uma que deixasse clara tanto sua legalidade extrnseca quanto sua validade material intrnseca, sempre luz do ordenamento legal em vigor. Destarte, disse no se haver de confundir a garantia da estabilidade com o dever de motivar os atos de dispensa, nem de imaginar que, com isso, os empregados teriam uma dupla garantia contra a dispensa imotivada, eis que, concretizada a demisso, eles tero direito, apenas, s verbas rescisrias previstas na legislao trabalhista.
Em seguida, ao frisar a equiparao da demisso a um ato administrativo, repeliu a alegao de que a dispensa praticada pela ECT prescindiria de motivao, por configurar ato inteiramente discricionrio e no vinculado, havendo por parte da empresa plena liberdade de escolha quanto ao seu contedo, destinatrio, modo de realizao e, ainda, sua convenincia e oportunidade. Justificou que a natureza vinculada ou discricionria do ato administrativo seria irrelevante para a obrigatoriedade da motivao da deciso e que o que configuraria a exigibilidade, ou no, da motivao no caso concreto no seria a discusso sobre o espao para o emprego de um juzo de oportunidade pela Administrao, mas o contedo da deciso e os valores que ela envolve. Por fim, reiterou que o entendimento ora exposto decorreria da aplicao, espcie, dos princpios inscritos no art. 37 da CF, notadamente os relativos impessoalidade e isonomia, cujo escopo seria o de evitar o favorecimento e a perseguio de empregados pblicos, seja em sua contratao, seja em seu desligamento. Aps o voto do Min. Eros Grau que acompanhava o relator, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.2.2010. (RE-589998)
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Resumo dos principais regimes jurdicos de pessoal no direito brasileiro:
CARACTERSTICAS ESTATUTRIO CELETISTA Lotao Adm. Direta, autarquias e fundaes pblicas Empresas pblicas e soc. De economia mista Ocupa Cargo pblico Emprego pblico Normativa Pluralidade cada carreira possui seu estatuto prprio Unicidade CLT Natureza contratual No possui Possui Estabilidade Possui No possui Direito adquirido No possui Possui Termo inicial Termo de posse Contrato de trabalho Competncia Justia comum Justia do trabalho Acumulao de cargos Vedado excees CF/88. Vedado - excees CF/88. Teto remuneratrio Possui art. 37, XII da CF. Possui exceo: art. 37, 9 Improbidade administrativa Se submete. Se submete.
1.3.3. Regime especial (Lei 8.745/93) Nos termos do art. 37, IX da CF e da lei 8.745/93, pode-se considerar sob regime especial os servidores contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, na conformidade da lei. Os tribunais j se posicionaram no sentido de que o rol de situaes que ensejam contratao por prazo determinado meramente exemplificativo. Exemplos: calamidade pblica, combate a surtos endmicos, realizao de recenseamentos, admisso de professores substitutos. Para tanto, uma lei, em cada nvel deve dispor a respeito, o contrato poder ser regida pela CLT ou a prpria lei estabelecer o regime jurdico, podendo at determinar a aplicao, a tais servidores, de preceitos do Estatuto correspondente.
SMULAS STF Smula 683: O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da CF, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. Smula 684: inconstitucional o veto no motivado participao de candidato a concurso pblico. Smula 685: inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido. Smula 686: S por lei pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblico.
1.4. Organizao funcional Partindo do entendimento de que toda a estrutura administrativa distribuda em diversos nveis, vejamos: pessoas jurdicas (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal), as quais so formadas por rgos (Ministrios, secretarias e suas subdivises) e servidores pblicos, onde estes ocupam cargos ou empregos ou exercem funo, faz-se necessrio conhecer estes elementos.
1.4.1. rgo um vocbulo de origem grega que significa instrumento. empregado em direito para indicar a parte instrumental de um corpo estatal. importante distinguir rgo de representao, destacando o rgo como parte de um corpo, ou seja, no atua representando-o, mas em direito prprio. Em sendo assim, rgo no possui personalidade prpria, porquanto quem a possui a entidade qual o rgo se encontra incrustado.
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Disto considera a validade do ato do funcionrio de fato, posto que, sendo este ato praticado por um funcionrio que se encontra em um determinado cargo pblico, o qual est dentro de um rgo e este, por sua vez, localizado no interior de uma entidade, factvel, ento que este ato deve ser imputvel Administrao. Segundo Maria Sylvia rgo uma unidade que congrega atribuies exercidas pelos agentes pblicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado.
1.4.2. Cargo pblico O artigo 3 da Lei 8112/90 define cargo pblico como sendo o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Diz ainda o pargrafo nico, deste artigo, que estes cargos so acessveis a todos os brasileiros, so criados por lei, com denominao prpria e vencimento pago pelos cofres pblicos, para provimento em carter efetivo ou em comisso. Diz ainda, o artigo 5, 3 que as universidades e instituies de pesquisa cientfica e tecnolgica federais podem prover cargos com professores, tcnicos e cientistas estrangeiros. Entretanto importante entender que a Emenda Constitucional 19/98 alterou a Constituio Federal determinando que os cargos pblicos so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. Desta forma, fcil interpretar que os cargos pblicos esto acessveis aos brasileiros e estrangeiros na forma da lei. Os requisitos bsicos para investir em cargo pblico, segundo a Lei 8112/90, so (art. 5): nacionalidade brasileira (a CF permite que estrangeiros tambm sejam investidos em cargos pblicos); gozo dos direitos polticos; quitao com as obrigaes militares e eleitorais; nvel de escolaridade exigido para o exerccio do cargo; idade mnima de dezoito anos; aptido fsica e mental. Aos portadores de DEFICINCIA assegurado do direito de investir-se em cargo pblico, desde que a deficincia seja compatvel com as atribuies, sendo reservado at 20% (vinte) por cento das vagas oferecidas. Esta porcentagem encontra- se discriminada na Lei 8112/90, vez que na Constituio Federal de 1988 no define a porcentagem, mas apenas a obrigatoriedade de se garantir certa porcentagem aos deficientes fsicos, veja a determinao constitucional esposada no inciso VIII do artigo 37: a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso. O Superior Tribunal de Justia emitiu smula sobre o tema, determinando, in verbis:
SMULA N. 377-STJ. O portador de viso monocular tem direito de concorrer, em concurso pblico, s vagas reservadas aos deficientes. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, em 22/4/2009.
1.4.3. Emprego pblico o ncleo de encargo de trabalho permanente a ser preenchido por agentes contratados pelo regime celetista.
1.4.4. Funo pblica a atribuio ou o conjunto de atribuies que a Administrao confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a execuo de servios eventuais.
1.4.5. Funes de confiana Em face da EC. 19, que s podem ser exercidas por servidores ocupantes de cargo efetivo (restringindo o fator confiana administrao), destinam-se obrigatoriamente, apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V) que so de natureza permanente (Lei 8.112/90. Art. 9). As funes de
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confiana, independe de lei, de eficcia plena, ao reverso do que ocorre em relao aos cargos em comisso.
1.4.6. Cargos em comisso So aqueles cargos a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei. Estes cargos, a exemplo das funes de confiana, so de livre nomeao e exonerao, ou seja, ad nutum. S admite provimento em carter provisrio. So declarados em lei de livre nomeao (sem concurso pblico) e exonerao (art. 37, II), destinando-se tambm apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento (CF. art. 37, V). A EC. 19 exige o preenchimento de uma parcela dos cargos em comisso dar-se- unicamente por servidores de carreira, nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei (art. 37, V). O provimento no ser totalmente livre. A lei acima referida ser de cada entidade poltica, especialmente na fixao dos percentuais mnimos, dever observar o principio Razoabilidade. A instituio de tais cargos permanente, mas seu desempenho sempre precrio, pois quem os exerce no adquire direito continuidade na funo, mesmo porque a exerce por confiana do superior hierrquico; da livre nomeao e exonerao. Todo cargo tem funo, mas nem toda funo tem cargo. Os servidores podem se estabilizar nos cargos, mas no nas funes.
1.4.7. Outras definies importantes Os cargos se distribuem em classes e carreiras e apenas excepcionalmente so criados isolados. Classe: o agrupamento de cargos da mesma profisso, e com idnticas atribuies, responsabilidades e vencimentos. Constituem os degraus de acesso na carreira. Carreira: o agrupamento de classes da mesma profisso ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do servio privativo dos titulares dos cargos que a integram. Quadro: o conjunto de carreiras, cargos isolados e funes gratificadas de um mesmo servio, rgo ou Poder. O quadro sempre estanque, no admitindo promoo ou acesso de um para outro. Cargo de carreira: o que se escalona em classes, para acesso privativo de seus titulares, at o da mais alta hierarquia profissional. Cargo isolado: no se escalona em classes, constituem exceo no funcionalismo, porque a hierarquia administrativa exige escalonamento das funes para aprimoramento do servio e estmulo aos servidores, atravs da promoo vertical. Cargo tcnico: o que exige conhecimentos profissionais especializados para seu desempenho, dada a natureza cientfica ou artstica das funes que encerra. Apesar desta definio apresentada versando sobre conhecimentos especficos, o cargo s ser considerado tcnico se a lei assim disciplinar. Neste sentido, mesmo que o cargo exija conhecimentos especficos se a lei no determinar este no ser considerado tcnico. Um bom exemplo para este conflito o cargo de agente trnsito, vez que em Goinia este cargo no considerado tcnico, doutra banda em Braslia considerado tcnico. Desta forma pergunta-se, qual a diferena de atribuies entre os dois? A resposta simples, nenhuma! Ento, a nica diferena existente encontra-se na lei que os criou, em Braslia a lei o denominou com tcnico e em Goinia no! Em sendo considerado tcnico, como visto pela lei, o art. 37, XVI, b da CF sinonimiza-o com o cargo cientfico para efeito de acumulao.
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Cargo de chefia: o que se destina direo de servios, pode ser de carreira ou isolado, de provimento efetivo ou em comisso, tudo dependendo da lei que o instituir. Lotao: o nmero de servidores que devem ter exerccio em cada repartio ou servio.
1.4.8. Criao, transformao e extino de cargos, funes ou empregos pblicos 1.4.8.1. Consideraes gerais Por lei se cria os cargos e funes e por decreto se movimentam os servidores segundo as necessidades do servio. A lotao e a relotao constituem prerrogativa do Executivo, contra as quais no se podem opor os servidores, desde que feitas na forma estatutria. A regra geral encontra-se disciplinada pela Carta Maior no artigo 48, X, dizendo que cabe ao Congresso Nacional com sano do Presidente dispor sobre a criao, transformao e extino dos cargos, empregos e funes pblicas. Exceo a esta regra encontra-se na EC 32/01, onde se permitiu que o chefe do executivo tenha competncia privativa para dispor sobre a extino de funes ou cargos quando vagos (art. 84, VI, b CF). Portanto, no estando o cargo vago a extino depende de lei tambm de sua iniciativa privativa. Isto torna inconstitucional projeto oriundo no Legislativo, ainda que sancionado e promulgado pelo chefe do executivo, porque so irrenunciveis estas prerrogativas constitucionais, por seus titulares. Trata-se ento de princpio constitucional da reserva da administrao. Transformao o ato de extinguir alguns e criar outros cargos. Ocorrendo extino os ocupantes sero removidos para cargos equivalentes, ou se servidor estvel e extinto o cargo, ser este colocado em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo (art. 41, 3 da CF). Antes da EC. N 19 a remunerao era integral. Estas leis de criao, transformao e extino de cargos podem sofrer emendas do Poder Legislativo, desde que as emendas no provoquem extrapolao dos limites qualitativos (natureza ou espcie) e quantitativos da proposta, nem desfigurem o projeto original, posio esta defendida pelo mestre Hely Lopes Meirelles. A Constituio Federal probe, expressamente, apenas ultrapassar a despesa prevista.
1.4.8.2. Competncia para propor projeto de lei Como os Poderes so independentes deve-se analisar a questo da iniciativa das leis que visem criao, transformao e extino de cargos pblicos em cada Poder. Poder executivo: iniciativa privativa do Presidente da Repblica ( art. 61, 1, II, a CF). Poder judicirio: iniciativa do Tribunal no s com relao aos cargos da estrutura de apoio administrativo, como tambm os cargos da Magistratura (art. 96, II, b, CF). Poder legislativo: O Congresso, a Cmara, o Senado, as Assemblias e as Cmaras de Vereadores, podem dispor sobre os atos de criao, transformao ou extino de cargos, funes ou empregos efetuados atravs de resoluo, no pendendo de lei, quando se trata da organizao funcional destes entes. Tudo luz do art. 48, X c/c os arts. 51 IV e 52 XIII tudo da CF). Todavia a fixao ou alterao de vencimentos s pode ser efetuada mediante lei especfica, sujeita, evidentemente, a SANO (art. 37, X). A competncia para definir o valor do subsdio dos Deputados, Senadores, Presidente, vice e Ministros de Estado, art. 48 c/c art. 49, VII e VIII, da Constituio Nacional, no est relacionada dentre as competncias de cada Poder da Repblica, posto ser este decorrente do princpio da reserva legal do Congresso Nacional, ou seja,
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competncia exclusiva do Congresso Nacional, no exige sano conforme determina o caput do art. 48 da CF.
1.5. Formas de provimento dos cargos pblicos Provimento preenchimento de cargo vago, tradicionalmente por dois tipos, originrio e derivado. Segundo o artigo 8 da lei 8112/90 o provimento de cargo pblico ocorre por: nomeao, promoo, ascenso, transferncia, readaptao, reverso, aproveitamento, reintegrao, reconduo. O provimento originrio ocorre quando o cargo foi criado e nunca provido ou quando o futuro ocupante no tem vnculo com a Administrao naquele cargo ou funo sucede. 1.5.1. Nomeao nica forma de provimento originrio. Nomeao ato pelo qual atribui um cargo a algum, normalmente efetuado pelo chefe do poder executivo. Desta se abre oportunidade para que o candidato tome posse, que aaceitao das atribuies, responsabilidades e direitos do cargo, efetuandose por assinatura de um termo. Por fim ocorre o incio de exerccio, que o incio do desempenho das atribuies do cargo, contando-se a partir da os dias trabalhados para fins de remunerao e de tempo de servio. A nomeao, para alguns doutrinadores, uma mera expectativa de direito do candidato aprovado no concurso pblico. Entretanto os doutrinadores modernos, bem como a melhor doutrina, tm tomado posio no sentido de que a nomeao um direito adquirido, ou seja, um direito subjetivo do aprovado. Veja jurisprudncia do STJ sobre o tema. Concurso Pbli co: Profissional da rea de Transporte e Tempo da Habil itao O Min. Ricardo Lewandowski, relator, concedeu as ordens, confirmando parcialmente as liminares deferidas, para permitir que o prazo de 3 anos seja contado da data da posse dos impetrantes. Considerou a jurisprudncia do Supremo no sentido de que a comprovao da experincia exigida nos editais de concurso, salvo no caso de atividades jurdicas, deve ocorrer no ato da posse e no no momento da inscrio no certame (ADI 3460/DF, DJU de 15.6.2007; RE 392976/MG, DJU de 8.10.2004; RE 184425/RS, DJU de 12.6.98). Asseverou que essa orientao a que melhor atende ao princpio da razoabilidade, pelo qual a Administrao deve se pautar, haja vista que, se o candidato apenas vai exercer suas atividades depois da posse, razovel que os requisitos possam ser comprovados nessa oportunidade. Os Ministros Menezes Direito e Crmen Lcia acompanharam o relator, tendo o primeiro se limitado fundamentao relativa ao tempo em que a documentao deve ser apresentada, em conformidade com o Enunciado da Smula 266 do STJ. O Min. Carlos Britto concedeu os mandados de segurana em maior extenso, por entender que a exigncia dos 3 anos, que no estaria prevista em lei, imporia uma severa restrio acessibilidade do cargo pblico, constituindo uma exacerbao. Aps, o julgamento foi suspenso com o pedido de vista do Min. Eros Grau. MS 26668/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21.2.2008. (MS-26668) MS 26673/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21.2.2008. (MS-26673) MS 26810/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21.2.2008. (MS-26810)
RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. DEFENSOR PBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO. CONVOCAO DE APROVADOS. AUSNCIA DE PREENCHIMENTO DE ALGUMAS VAGAS PELOS APROVADOS DENTRO DO NMERO ESTABELECIDO. DIREITO SUBJETIVO NOMEAO DOS CANDIDATOS CLASSIFICADOS INICIALMENTE ALM DO NMERO DE VAGAS. PRECEDENTE. 1. A prtica de ato, pela Administrao, que evidencie a necessidade de preenchimento de vagas previstas em edital de concurso pblico, no ocupadas por aprovados dentro do nmero estabelecido, gera direito subjetivo nomeao dos candidatos classificados inicialmente alm daquele nmero. Precedente. 2. Explicitada a necessidade de a Administrao nomear 88 defensores pblicos, deixou de ser discricionrio para tornar vinculado o ato de nomeao dos recorrentes, que, embora no inicialmente classificadas at o 88 lugar, diante do desinteresse dos aprovados em tomarem posse, enquadraram-se dentro do nmero de vagas.
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3. Recurso ordinrio provido. (STJ, Recurso em Mandado de Segurana n. 19.635 MT, 6 Turma. Relatora. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJU 26.11.2007).
Leading case do STJ sobre o tema, RMS 20.718: O candidato aprovado em concurso pblico dentro do nmero de vagas previstas em edital possui direito lquido e certo nomeao. A deciso, que muda o entendimento jurdico sobre o tema, da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ). Por maioria, os ministros entenderam que o instrumento convocatrio (edital), uma vez veiculado, constitui-se em ato discricionrio da Administrao Pblica, ensejando, em contrapartida, direito subjetivo nomeao e posse para os candidatos aprovados e classificados dentro do nmero de vagas previstas no edital. (...) Para o ministro relator, a alegao de indisponibilidade financeira para nome-la ao cargo se relacionaria com a questo da governabilidade, "o que pressupe um mnimo de responsabilidade para com os atos que praticam, mormente quando afetam de forma direta a esfera jurdica dos cidados". 34 ".
ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PBLICO - CONCURSO - APROVAO DE CANDIDATO DENTRO DO NMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL - DIREITO LQUIDO E CERTO NOMEAO E POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO. 1. Em conformidade com jurisprudncia pacfica desta Corte, o candidato aprovado em concurso pblico, dentro do nmero de vagas previstas em edital, possui direito lquido e certo nomeao e posse. 2. A partir da veiculao, pelo instrumento convocatrio, da necessidade de a Administrao prover determinado nmero de vagas, a nomeao e posse, que seriam, a princpio, atos discricionrios, de acordo com a necessidade do servio pblico, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do nmero de vagas previstas em edital. Precedentes. 3. Recurso ordinrio provido. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N 20.718 - SP (2005/0158090-4). RELATOR : MINISTRO PAULO MEDINA.
Doutra banda, o provimento derivado ocorre em virtude de acontecimentos da vida funcional do servidor. Supe, assim sendo, vnculo presente ou passado com a Administrao e se d por meio da promoo, readaptao, reverso, aproveitamento, reintegrao ou reconduo.
1.5.1.1. Posse O artigo 7 determina que a investidura s se d por meio da posse e s h posse nos casos de provimento de cargo por nomeao. Enquanto a nomeao ato unilateral da autoridade competente, mediante a qual dado provimento a um cargo pblico, a posse um ato bilateral por meio do qual o servidor investe-se das atribuies e responsabilidades inerentes ao cargo. Antes da posse no se fala, ainda em servidor, mas apenas em nomeado. Com a posse o nomeado torna-se servidor, aceitando as regras legais de regncia de sua relao jurdica com a Administrao decorrentes do cargo que passa a estar apto a exercer. O art. 13 torna clara a natureza de ato bilateral da posse, determinando: A posse dar-se- pela assinatura do respectivo termo, no qual devero constar as atribuies, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que no podero ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofcio previstos em lei. O prazo para o nomeado tomar posse de 30 (trinta dias), improrrogveis, contados da nomeao ou, no caso de servidor que se encontre em licena nesta data, do trmino de seu impedimento. Se o nomeado no toma posse no prazo previsto, no chega a completar-se o vnculo jurdico funcional entre ele e a Administrao. No h, portanto, como se falar em exonerao. A hiptese ser simplesmente de se TORNAR SEM EFEITO o ato de nomeao.
34 Matria veiculada, no dia 08/12/08, no seguinte stio eletrnico: (http://conjur.estadao.com.br/static/text/63641,1)
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SMULA STF: SMULA 15: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao. Smula 16: Funcionrio nomeado por concurso tem direito posse. Smula 17: A nomeao de funcionrio sem concurso pode ser desfeita antes da posse. Smula 20: necessrio processo administrativo, com ampla defesa, para demisso de funcionrio admitido para concurso. Smula STJ: Smula 266: O diploma de habilitao legal para o exerccio do cargo deve ser exigido na posse, e no na inscrio para o concurso pblico.
1.5.1.2. Exerccio Exerccio o efetivo desempenho das atribuies do cargo pblico ou da funo de confiana. O servidor, na Lei 8112/90, tem o prazo de (15) quinze dias, improrrogveis, contados da data da posse, para entrar em exerccio. Ainda tendo como parmetro o estatuto federal. No caso de designao para funo de confiana a regra diversa: o incio do exerccio da funo de confiana deve coincidir com a data de publicao do ato de designao, salvo quando o servidor estiver em licena ou afastado por qualquer outro motivo legal, hiptese em que recair no primeiro dia til aps o trmino do impedimento, que no poder exceder a trinta dias da publicao. A designao para funo de confiana ser tornada sem efeito quando o servidor no entrar em exerccio no prazo legal. Embora o agente torne-se servidor pblico a partir da posse, somente com o exerccio formar-se-o as relaes jurdicas entre ele e a Administrao que tenham por base o tempo de efetivo desempenho das atribuies do cargo. a partir da data em que o servidor entra em exerccio que comeam contar os prazo para todos os seus direitos relacionados ao tempo de servio, como, por exemplo, o gozo de frias, as percepo de remunerao, o clculo de gratificao natalina proporcional, a aquisio de estabilidade, etc. Como o nomeado passa a ser servidor a partir da posse, na hiptese de ele no entrar em exerccio dentro do prazo legal, ocorrer sua exonerao, ou seja, ser desfeito o vnculo jurdico formado entre ele e a Administrao, por ocasio da posse. A jornada de trabalho dos servidores federais dever respeitar a durao mxima semanal de QUARENTA HORAS, observado os limites mnimos e mximos de seis horas e oito horas dirias. Estes limites no so aplicveis durao de trabalho estabelecida em leis especiais (servidores que trabalham em regime de planto, que exercem atividade especialmente penosa ou insalubre, etc.)
1.5.1.3. Estgio Probatrio Determina o art. 20 que ao entrar em exerccio, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficar sujeito a estgio probatrio por perodo de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptido e capacidade sero objeto de avaliao para o desempenho de cargo, observado os seguintes fatores: assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade, responsabilidade. No se deve confundir aprovao em estgio probatrio com aquisio de estabilidade. Aps a Emenda 19/88 a estabilidade no mais apenas um simples decurso de prazo, mas tambm a submisso do servidor a uma avaliao especial de desempenho feita por comisso instituda para esse fim. Enquanto o estgio probatrio visa a avaliar a aptido do servidor para o exerccio de determinado cargo. Sempre que o servidor tomar posse e entrar em exerccio em um novo cargo, ser submetido ao estgio probatrio, no importar quantos anos de exerccio o servidor tenha prestado em outros cargos da mesma ou de outra Administrao. portanto possvel (e comum) que um servidor estvel seja submetido a estgio probatrio. Existe, como j vimos, a possibilidade de o servidor estvel ser considerado inapto para o exerccio do novo cargo em que haja tomado
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posse (ou seja, que o servidor seja reprovado no estgio probatrio), devendo, ento, ser reconduzido ao cargo por ele anteriormente ocupado. Aps a EC n 19/98 o perodo necessrio para a aquisio da estabilidade passou a ser de trs anos. Entretanto, o art. 20 da Lei n 8112/90 no foi expressamente revogado, nem expressamente alterado, por qualquer lei ou medida provisria posterior a essa emenda. Expe-se ainda, e por fim, que o STJ Superior Tribunal de Justia pacificou o tema entendendo que o lapso temporal do estgio probatrio deve coincidir com o prazo de efetivo exerccio para aquisio da estabilidade, ou seja, 03 (trs) anos. Veja o julgado que uniformizou o tema no Superior Tribunal de Justia: ESTGIO PROBATRIO. ALTERAO. PRAZO. Em mandado de segurana, discute-se o prazo a ser considerado para incluso de procurador federal em listas de promoo e progresso na carreira: se o prazo para o estgio probatrio de dois anos nos termos do art. 20 da Lei n. 8.112/1990 reproduzido no art. 22 da LC n. 73/1993 (Lei Orgnica da Advocacia-Geral da Unio) e em outros estatutos de servidores pblicos ou o prazo de aquisio de estabilidade no servio pblico, de 3 anos, conforme disposto no art. 41 da CF/1988 (com a redao dada pela EC n. 19/1998). Para o Min. Relator, o prazo de estgio probatrio dos servidores pblicos deve observar a alterao promovida pela EC n. 19/1998, que aumentou para trs anos o prazo para aquisio da estabilidade no servio pblico, visto que, apesar de esses institutos jurdicos (estgio probatrio e estabilidade) serem distintos entre si, de fato, no h como dissoci-los, ambos esto pragmaticamente ligados. Observa que a finalidade do estgio fornecer subsdios para a estabilizao ou no do servidor pblico. Assim, no faz sentido que o servidor pblico seja considerado apto para o cargo num estgio probatrio de dois anos e apenas, aps trs anos do efetivo exerccio vir a ser estabilizado no mesmo cargo. Destaca que segundo a doutrina quando a EC n. 19/1998 diz que os servidores so estveis aps trs anos, esse prazo s pode ser de estgio probatrio. Ademais, no antigo entendimento, haveria tambm a circunstncia de que, a partir do segundo ano, o servidor perderia o direito reconduo (art. 29, I, da Lei n. 8.112/1990). Sendo assim, o estgio probatrio o perodo compreendido entre o incio do exerccio do cargo e a aquisio de estabilidade no servio pblico, que se d aps trs anos. Aponta ser tambm essa a opinio do STF, que considerou ser a nova ordem constitucional do citado art. 41 imediatamente aplicvel. Ressalta que havendo autorizao legal, o servidor pblico pode avanar na carreira independentemente de se encontrar em estgio probatrio. No caso dos autos, h a Portaria n. 468/2005 da Procuradoria-Geral Federal que restringiu a elaborao e edio de listas de promoo e progresso aos procuradores federais que houvessem findado o estgio probatrio entre 1 de julho de 2000 a 30 de junho de 2002. De modo que, no momento da elaborao das listas, como o impetrante no concluiu o requisito no lapso temporal do efetivo exerccio para concluso do perodo do estado probatrio, no pode figurar nas listas de promoo e progresso funcional. Com esse entendimento, a Seo mudou seu posicionamento quanto ao estgio probatrio e denegou o MS. MS 12.523-DF, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 22/4/2009.
Com este novo posicionamento, pacificando o tema, o Superior Tribunal de Justia ps fim a esta celeuma, uniformizando o assunto e entendendo pela equalizao entre o prazo de estgio probatrio e estabilidade do servidor pblico, qual seja, como j dito 03 (trs) anos. Quatro meses antes de findo o perodo de estgio probatrio, a avaliao do desempenho do servidor ser submetida homologao da autoridade competente. O servidor no aprovado no estgio probatrio ser exonerado ou, se estvel, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. Deve-se salientar que a inabilitao no estgio probatrio no acarreta penalidade para o servidor, mas simplesmente sua exonerao. Vale dizer, declarar o servidor inabilitado no estgio probatrio significa to-somente afirmar que ele no possui aptido para o exerccio daquele cargo (tanto assim que se ele for estvel pode ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado). O servidor inabilitado no
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cometeu qualquer infrao de natureza grave, caso em que o hiptese seria de demisso. Apesar de ser pacfico no possuir a exonerao carter punitivo, o STF entende que a mesma deve ser precedida do devido processo legal em que lhe seja assegurado o contraditrio e a ampla defesa. Esse entendimento, decorre do fato de que a Administrao est acusando o servidor de no atender alguns dos requisitos obrigatrios de disciplina, responsabilidade, assiduidade, produtividade ou capacidade de iniciativa e, sendo assim, deve-se assegurar ao servidor oportunidade de demonstrar que efetivamente cumpriu satisfatoriamente todos os requisitos e que est sendo vtima de perseguio, que houve erro de avaliao, ou outra defesa qualquer que possa demonstrar que sua inabilitao foi indevida. O STF tambm j firmou entendimento que o estgio probatrio no protege o servidor de hiptese de extino do cargo, ou seja, se o cargo for extinto o servidor em estgio probatrio ser exonerado. Smulas do STF: Smula 20: necessrio processo administrativo, com ampla defesa, para demisso de funcionrio admitido por concurso. Smula 21: Funcionrio em estgio probatrio no pode ser exonerado nem demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade. Segundo o Superior Tribunal de Justia, por meio do RMS 20934, para que um servidor em estgio probatrio seja exonerado do cargo devido apurao de que no est apto ao exerccio das suas funes no necessria a instaurao de processo administrativo disciplinar. O exigido, nesse tipo de caso, que a exonerao seja fundamentada em motivos e fatos reais e sejam asseguradas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. Neste julgado a relatora do processo, ministra Laurita Vaz, sustenta que a jurisprudncia do STJ e do Supremo Tribunal Federal (STF) so a de ser possvel fazer a avaliao do estgio probatrio em procedimento simplificado. Dessa forma, inexiste qualquer ilegalidade na conduo do procedimento administrativo para a no confirmao do impetrante ao cargo, o que afasta tambm suas alegaes de no ter sido observado o devido processo legal, com o contraditrio e a ampla defesa que lhe so inerentes, afirmou a ministra Laurita Vaz. Quanto s formas de provimento derivado, tem-se: promoo, ascenso, transferncia, readaptao, reverso, reintegrao, reconduo, aproveitamento. Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. (...) 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. 3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. 4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. Grifou-se. 1.5.2. Promoo A promoo forma de provimento derivado, nas carreiras em que o desenvolvimento do servidor ocorre por provimento de cargos sucessivos e ascendentes. O conceito um tanto complexo. No se aplica aos cargos isolados, somente aos escalonados em carreira e sempre se refere ao progresso dentro da mesma carreira, nunca passagem outra, o que seria impossvel por provimento derivado. tambm chamada como a forma de provimento pela qual o servidor sai de seu cargo e ingressa em outro situado em classe mais elevada. a forma mais comum de progresso funcional.
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A Constituio Federal dispe aventa a promoo quando versa sobre as escolas de governo, veja: Art. 39. (...) 2 A Unio, os Estados e o Distrito Federal mantero escolas de governo para a formao e o aperfeioamento dos servidores pblicos, constituindo-se a participao nos cursos um dos requisitos para a promoo na carreira, facultada, para isso, a celebrao de convnios ou contratos entre os entes federados. 1.5.3. Ascenso (ou acesso) Ascenso a forma de progresso pela qual o servidor elevado de cargo situado na classe mais elevada de uma carreira para cargo da classe inicial de carreira diversa ou de carreira tida como complementar da anterior. Modalidade de provimento inconstitucional luz da CF/88. Para exemplificar esta modalidade suscita-se a situao na qual o servidor da carreira de tcnico do TRT e consegue a ascenso para a carreira imediatamente superior, qual seja analista do TRT. 1.5.4. Transferncia Esta modalidade de provimento derivado o que se entende como sendo a passagem do servidor de seu cargo efetivo para outro de igual denominao, porm situado em quadro funcional diverso. Modalidade tambm inconstitucional. Como exemplo poderia imaginar a seguinte situao: um delegado estadual consegue a transferncia para o cargo de delegado federal. A ASCENO FUNCIONAL E A TRANFERENCIA S TM SIDO ADMITIDAS SE O SERVIDOR FOR APROVADO EM CONCURSO PBLICO, EM FACE DOS TERMOS DO ART. 37, II, DA CF. VRIAS DECISES JUDICIAIS SE FIRMARAM NESSE SENTIDO, INCLUSIVE PROFERIDAS PELO STF (ADIN n. 231, Rel. Min. Moreira Alves).
1.5.5. Readaptao a investidura em cargo de atribuies compatveis com a limitao que o servidor tenha sofrido em sua capacidade fsica ou mental, verificada por exame mdico.
1.5.6. Aproveitamento o retorno obrigatrio atividade de servidor em disponibilidade, para cargo de atribuies e vencimentos compatveis com o anteriormente ocupado. Segundo o art. 41, 3 da CF, havendo extino do cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo.
SMULA STF 11: A vitaliciedade no impede a extino do cargo, ficando o funcionrio em disponibilidade, com todos os vencimentos.
1.5.7. Reverso o retorno atividade de servidor aposentado por invalidez, quando, por junta mdica oficial, forem declarados insubsistentes os motivos da aposentadoria. Tambm reverte atividade o servidor que teve sua aposentadoria cassada, para que seja aplicada, de imediato, pena de demisso, no ocorrendo, na prtica, exerccio do cargo que ocupava anteriormente. Veja o disposto na Lei 8112/90. Art. 25. Reverso o retorno atividade de servidor aposentado: I - por invalidez, quando junta mdica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou II - no interesse da administrao, desde que: a) tenha solicitado a reverso; b) a aposentadoria tenha sido voluntria; c) estvel quando na atividade; d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores solicitao; e) haja cargo vago.
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1.5.8. Reintegrao o retorno do servidor, estvel, ao cargo antes ocupado quando sua demisso foi anulada por deciso administrativa ou judicial, tendo direito ao ressarcimento de remunerao e vantagens no percebidas. Se o cargo foi extingo, o servidor reintegrado fica em disponibilidade; se o cargo estiver provido, seu ocupante volta ao cargo de origem ou aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade (art. 41, 2 CF) e Arts. 21, 28 e 110, inciso I da Lei n. 8.112, de 11/12/90.
Lei que anula outra, pela qual se criou o cargo, tem o efeito de extingui-lo. 2) o estgio probatrio no protege contra a extino do cargo. 3) sem estabilidade no ltimo cargo, que foi extinto, volta o funcionrio ao anterior, nas condies de investidura em que o ocupava. STF - Supremo Tribunal Federal. Classe: RE - RECURSO EXTRAORDINRIO. Processo: 49135. Fonte DJ 02-07-1965. Relator(a) VICTOR NUNES.
SMULA STF. 22. O estgio probatrio no protege o funcionrio contra a extino do cargo.
Smula STJ. 173: Compete Justia Federal processar e julgar o pedido de reintegrao em cargo pblico federal, ainda que o servidor tenha sido dispensado antes da instituio do regime jurdico nico.
1.5.9. Reconduo o retorno do servidor, estvel, ao cargo anteriormente ocupado, em decorrncia de inabilitao em estgio probatrio em outro cargo ou reintegrao do anterior ocupante. relevante reafirmar que a reconduo s se aplica aos servidores pblicos estveis. Tendo como requisitos bsicos a estabilidade no cargo anterior (Art. 29 da Lei n 8.112/90) e a inabilitao em estgio probatrio ou reintegrao do ocupante anterior. (Incisos I e II do Art. 29 da Lei n 8.112/90). O fundamento legal apresenta- se esposado no art. 20, 2; Arts. 28, 2, 29 e 30 da Lei n. 8.112, de 11/12/90 (D.O.U. 12/12/90) e no art. 41, 2 da Constituio Federal.
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PBLICO. CARGO PBLICO. VACNCIA PARA OCUPAR EMPREGO PBLICO INACUMULVEL. DEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. EXISTNCIA. RECONDUO. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Os ocupantes de cargo e de emprego pblicos so espcies do gnero agentes pblicos, tendo em comum o fato de que integram o aparelho estatal. 2. Os institutos da vacncia e da reconduo tm por finalidade garantir ao servidor pblico federal sua permanncia da esfera do servio pblico, sem, como isso, tolher o inalienvel direito de buscar sua evoluo profissional. 3. Sob pena de afronta ao princpio da isonomia, deve a regra dos arts. 29, I, e 33, VIII, da Lei 8.112/90 ser estendida s hipteses em que o servidor pblico pleiteia a declarao de vacncia para ocupar emprego pblico federal, garantindo-lhe, por conseguinte, se necessrio, sua reconduo ao cargo de origem. 4. Tendo os requerimentos de vacncia e, posteriormente, de reconduo ao cargo de origem sido deferidos pela Autarquia/recorrente, sua no-incluso na respectiva folha de pagamento importaria em ofensa direta aos princpios da boa-f objetiva e da moralidade pblica, que devem pautar os atos da Administrao. 5. Recurso especial conhecido e improvido. REsp 817061 / RJ. Relator(a)Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128). rgo Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 29/05/2008. Data da Publicao/Fonte DJe 04/08/2008
O direito de o servidor, aprovado em concurso pblico, estvel, que presta novo concurso e, aprovado, nomeado para cargo outro, retornar ao cargo anterior ocorre enquanto estiver sendo submetido ao estgio probatrio no novo cargo: Lei 8.112/90, art. 20, 2. que, enquanto no confirmado no estgio do novo cargo, no estar extinta a situao anterior. (MS 24.543, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 12/09/03). No mesmo sentido: MS 23.577, DJ 14/06/02.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO ESTVEL. ESTGIO PROBATRIO. Lei 8.112, de 1990, art. 20, 2.
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I. - Policial Rodovirio Federal, aprovado em concurso pblico, estvel, que presta novo concurso e, aprovado, nomeado Escrivo da Polcia Federal. Durante o estgio probatrio neste ltimo cargo, requer sua reconduo ao cargo anterior. Possibilidade, na forma do disposto no art. 20, 2, da Lei 8.112/90. que, enquanto no confirmado no estgio do novo cargo, no estar extinta a situao anterior. II. - Precedentes do STF.: MS 22.933-DF, Ministro O. Gallotti, Plenrio, 26.6.98, "DJ" de 13.11.98. III. - Mandado de segurana deferido. STF - Supremo Tribunal Federal. Classe: MS - MANDADO DE SEGURANA. Processo: 23577 UF: DF - DISTRITO FEDERAL. Data da deciso: Fonte DJ 14- 06-2002 PP-00128 EMENT VOL-02073-02 PP-00265. Relator(a) CARLOS VELLOSO. Descrio Votao: unnime. Resultado: deferido. Acrdo citado: MS-22933 (RTJ-167/919). N.PP.:(10). Anlise:(FLO). Reviso:(AAF). Incluso: 17/09/02, (MLR). Alterao: 06/02/06, (MLR).
MEDIDA CAUTELAR. REINTEGRAO. ANTECIPAO DE TUTELA DEFERIDA NA SENTENA. DECLARAO DE NULIDADE. 1. A restrio da antecipao de tutela em face da Fazenda Pblica deve ser considerada com temperamentos, no tendo cabimento em situaes especialssimas, nas quais resta evidente o estado de necessidade, sendo, pois, imperiosa a antecipao da tutela como condio, at mesmo, de sobrevivncia para o jurisdicionado (STJ, RESP 447668/MA, DJ de 04/11/2002). 2. No que se refere ao fumus boni iuris, a questo de fundo cinge-se em saber se o instituto da reconduo seria aplicvel a entidades federativas diversas. Em outros termos, a inabilitao em estgio probatrio, a ensejar o retorno do servidor, pode ocorrer em se tratando de cargo de outra unidade federativa? primeira vista, malgrado a perfunctoriedade do exame, a resposta parece ser afirmativa. que, conforme salientado pelo juzo prolator do decisum, o inciso I do art. 29 da Lei 8.112 no traz qualquer adjetivao ao cargo (no exige expressamente que ele seja federal), limitando-se a rezar que a reconduo decorrer de inabilitao em estgio probatrio a outro cargo. 3. No que se refere possibilidade de dano de difcil reparao, os argumentos do requerente de que, acaso vencido na demanda, dificilmente conseguir obter ressarcimento, no merecem acolhida na medida em que, tratando-se de verba alimentar, configurar-se-ia, se fosse concedida a liminar, o periculum in mora inverso, situao esta que denota, na ponderao de valores em jogo, a inviabilidade da medida vindicada. 5. Julgada improcedente a ao. TRIBUNAL - SEGUNDA REGIAO. Classe: MC - MEDIDA CAUTELAR 468. Processo: 200002010475821 UF: RJ rgo Julgador: OITAVA TURMA ESPECIALIZADA. Data da deciso: 20/03/2007 Documento: TRF200162658. Fonte DJU - Data::05/04/2007 - Pgina::3/4. Relator(a) Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND.
ESTGIO PROBATRIO. FUNCIONRIO ESTVEL DA IMPRENSA NACIONAL ADMITIDO, POR CONCURSO PBLICO, AO CARGO DE AGENTE DE POLCIA DO DISTRITO FEDERAL. Natureza, inerente ao estgio, de complemento do processo seletivo, sendo, igualmente, sua finalidade a de aferir a adaptabilidade do servidor ao desempenho de suas novas funes. Conseqente possibilidade, durante o seu curso, de desistncia do estgio, com retorno ao cargo de origem (art. 20, 2, da Lei n 8.112-90). Inocorrncia de ofensa ao princpio da autonomia das Unidades da Federao, por ser mantida pela Unio a Polcia Civil do Distrito Federal (Constituio, art. 21, XIV). Mandado de segurana deferido. MS 22933 / DF - DISTRITO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANA. Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI. Julgamento: 26/06/1998. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJ 13-11-1998 PP-00005 EMENT VOL- 01931-01 PP-00169. RTJ VOL-00167-03 PP-00919Parte(s).
"(...) Esplndida lio, que extrai do que est disposto no art. 20 e seu 2 da Lei 8.112, de 1990, toda a sua expresso teleolgica. Na linha, em termos substanciais, do entendimento do eminente Ministro Gallotti, a lio de Ivan Barbosa Rigolin, a dizer que 'apenas a confirmao no estgio probatrio do novo cargo extingue a situao anterior, pertinente ao cargo onde o servidor se estabilizou' (Ivan Barbosa Rigolin, 'Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis', Saraiva, 4 ed. 1995, pg. 65). Ora, se, enquanto no confirmado no estgio do novo cargo, no estar extinta a situao anterior, 'pertinente ao cargo onde o servidor se estabilizou', razovel que ao servidor, em estgio probatrio no novo cargo, seja permitido o retorno ao cargo antigo, se reconhece ele prprio a sua inadaptao naquele cargo. (...)"Ministro Carlos Velloso, MS n 23.577/DF, in DJ 14/6/2002.
1.6. Concurso pblico Necessariamente a forma de provimento originrio de um determinado cargo ou emprego na administrao pblica, ocorre atravs do concurso pblico. Este o
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meio tcnico posto disposio da Administrao Pblica para obter-se moralidade, eficincia e aperfeioamento do servio pblico e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, art. 37, II da CF, princpio da razoabilidade. A obrigatoriedade de concurso pblico, ressalvados os cargos em comisso e empregos com essa natureza, refere-se investidura em cargo ou emprego pblico. Pelo concurso afastam-se os ineptos e incompetentes que costumam abarrotar as reparties, num espetculo degradante de protecionismo e falta de escrpulos de polticos. Todavia o instituto do concurso pblico tambm no pode ser utilizado para promover a excluso ou reprovao de candidatos tendo como base critrios subjetivos, como a realizao de exame psicotcnico sem critrios objetivos ou a avaliao sigilosa de conduta do candidato sem motivao. Ante a presuno de no culpabilidade tambm ilegal reprovar ou excluir do concurso candidato com ao penal em curso ou cumprindo pena em regime semi- aberto, sob pena de falta de capacitao moral. Os candidatos, mesmos que inscritos, no adquirem direito realizao do concurso na poca e condies inicialmente estabelecidas pela Administrao; esses elementos podem ser modificados pelo Poder Pblico, como pode ser cancelado ou invalidado o concurso, antes, durante ou aps sua realizao. Os concorrentes tm apenas uma expectativa de direito, que no obriga a Administrao a realizar as provas prometidas. Vencido o concurso o primeiro colocado adquire direito subjetivo nomeao com preferncia sobre qualquer outro, ademais a doutrina e a jurisprudncia tem tomado um novo posicionamento no sentido de que o aprovado no concurso pblico passa a ter direito adquirido (direito subjetivo) de ser nomeado. Quanto aos demais quesitos, do concurso pblico, s podem, tambm, ser alterados segundo a sustentao motivada da administrao, onde sopesar os motivos que basilaram a convenincia e/ou oportunidade de alterar ou cancelar o certame. Os concursados remanescentes, enquanto no esgotado o prazo de validade do concurso realizado, tm prioridade sobre os novos concursados (art. 37, IV). Quanto possibilidade de ser realizar novo concurso, durante o perodo de validade do anterior, o entendimento dominante de que pode sim promover novo concurso, todavia deve necessariamente dar posse a todos os aprovados no primeiro concurso. O concurso tem validade de at dois anos, contados da homologao, prorrogvel uma vez, por igual perodo, tudo segundo a Constituio Federal no seu artigo 37, III.
JURISPRUDNCIA DE APROFUNDAMENTO CONCURSO PBLICO: ADEQUAO DE QUESITOS AO EDITAL A adequao das questes da prova ao programa do edital de concurso pblico constitui tema de legalidade suscetvel de exame pelo Poder Judicirio. Com base nesse entendimento, a Turma negou provimento a recurso extraordinrio interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra acrdo do Tribunal de Justia deste Estado que, ao conceder parcialmente mandado de segurana, anulara questes relativas a concurso pblico para o cargo de juiz de direito substituto. No caso concreto, o tribunal a quo, aplicando a jurisprudncia do STF no sentido da inviabilidade da reviso de provas de concursos pblicos pelo Poder Judicirio ou para a correo de eventuais falhas na elaborao das suas questes, recusara-se a rever a correo tcnica da formulao de alguns quesitos da prova, mas, de outro lado, entendera que duas questes diziam respeito a assunto no includo no edital, referindo-se, portanto, matria de legalidade consistente na pertinncia das questes ao programa do edital. Asseverou-se que o edital, nele includo o programa, a lei do concurso e, por isso, suas clusulas obrigam os candidatos e a Administrao Pblica. Por conseguinte, havendo controvrsia acerca da legalidade do ato e pretenso de direito subjetivo lesado a apurar, cabvel o acesso jurisdio (CF, art 5, XXXV). Precedentes citados: RE 192568/PI (DJU de 7.2.97) e RE 268244/CE (DJU de 30.6.2000). RE 434708/RS, rel. Min. Seplveda Pertence, 21.6.2005. (RE-434708).
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ADMINISTRATIVO CONCURSO EXIGNCIAS IDADE LIMITE ESTADO CIVIL 1 Somente a lei formal, elaborada de acordo com o devido processo legislativo constitucional, pode instituir limite de idade para o ingresso nas Foras Armadas ou exigncia de ser o candidato solteiro. 2 Remessa oficial conhecida e provida. TRF 4 R. REO-AC 2003.71.12.006985-9 RS 3 T. Rel. Desemb. Fed. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz DJU 23.02.2005.
1.7. Acumulao de cargos, empregos e funes pblicas 1.7.1. Noes Gerais A Constituio Federal nos art. 37, XVI e XVII, visa impedir que um mesmo cidado passe a ocupar vrios lugares ou a exercer vrias funes sem que as possa desempenhar proficientemente, embora percebendo integralmente os respectivos vencimentos. A acumulao vedada para cargos, empregos e funes pblicas, aplicando-se tambm empregos e funes nas entidades privadas da administrao indireta (empresas pblicas e sociedades de economia mista). A acumulao no cabe interpretao ampliativa, assim, quando diz que veda a acumulao remuneratria, inexiste bice constitucional acumulao de cargos desde que o servidor seja remunerado apenas pelo exerccio de uma das atividades acumuladas. Entretanto, a prpria Constituio Federal, reconhecendo a convenincia de melhor aproveitamento da capacidade tcnica e cientfica de determinados profissionais, bem como o melhor desenvolvimento de determinados servios pblicos sociais, abriu algumas excees no acumulao, permitindo-a expressamente em alguns casos.
1.7.2. Requisitos indispensveis para que possa ocorrer a acumulao Todavia, para que ocorra a possibilidade de acumulao faz-se necessrio atender a alguns requisitos, quais sejam: compatibilidade de horrios (art. 37, XVI) e teto remuneratrio (art. 37, X e XI). Acumulao de cargos, empregos e funes deve ser estudado sob trs ticas: do ativo, do inativo e do eletivo.
1.7.3. Possibilidades constitucionais de acumulao dos servidores ativos Atendidos estes requisitos, luz da CF/88, possvel acumular os seguintes cargos, empregos e funes: - Cargo de Magistratura e do Magistrio art. 95, nico, I. - Dois cargos de Magistrio art. 37, XVI, a, - Um cargo de professor com um tcnico ou cientfico (art. 37, XVI, b). - Dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas art. 37, XVI, c; EC. 34/01. Esta vedao constitucional genrica, ou seja, prevalece entre quaisquer cargos, ocupados a qualquer ttulo, de quaisquer entidades, administrao direta e indireta art. 37, XVI e XVII da CF/88.
1.7.4. Acumulao do servidor inativo (aposentado) A discusso que persistia na doutrina e na jurisprudncia era a possibilidade do aposentado poder acumular qualquer cargo ou funo, entendimento superado no STF, a acumulao de proventos e vencimentos s cabvel quando so acumulveis na atividade. Ressalta, todavia, que ao aposentado existe algumas poucas diferenas, quando comparado com o ativo, tudo luz da CF/88. Veja, nos termos constitucionais:
Art. 37. (...) 10. vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados
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os cargos acumulveis na forma desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao.
Quanto aposentadoria compulsria a Constituio Federal determina que o servidor no pode ocupar qualquer outro cargo, portanto estabelece presuno de incapacidade absoluta para o desempenho do servio pblico.
1.7.5. Acumulao do ocupante de cargo eletivo Acerca da possibilidade de acumulao do mandato eletivo a Constituio Federal, determina no artigo 38 que: Vereadores possibilidade de acumular, desde que haja compatibilidade de horrios. Prefeito deve afastar do cargo ou funo pblica, ficando apenas frente do mandato eletivo; podendo optar por qualquer das remuneraes. Demais mandatos eletivos obrigatoriamente deve ser afastado, ficando exclusivamente com o mandato eletivo.
JURISPRUDENCIA PERTINENTE Carta Estadual. Restrio do exerccio funcional ao domiclio eleitoral. Impossibilidade. A Constituio Federal prev to-somente a hiptese do desempenho simultneo das funes pblicas, observada a compatibilidade de horrios. (ADI 199, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 07/08/98)
Extenso ao suplente de vereador. Insubsistncia. Ao suplente de Vereador no se pode validamente estabelecer nenhuma limitao ao exerccio do cargo, emprego ou funo, por no ser titular de mandato eletivo. (ADI 199, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 07/08/98)
Vice-Prefeito, que titular de emprego remunerado em empresa pblica. No pode o Vice- Prefeito acumular a remunerao decorrente de emprego em empresa pblica estadual com a representao estabelecida para o exerccio do mandato eletivo (...). O que a Constituio excepcionou, no art. 38, III, no mbito municipal, foi apenas a situao do Vereador, ao possibilitar-lhe, se servidor pblico, no exerccio do mandato, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, quando houver compatibilidade de horrios; se no se comprovar a compatibilidade de horrios, ser aplicada a norma relativa ao Prefeito (CF, art. 38, II). (RE 140.269, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ 09/05/97).
(CESPE/OAB/GO/2008-I) No que concerne a cargos pblicos, assinale a opo correta. a) Somente possvel a acumulao de cargos pblicos se um deles no for remunerado, como nos servios voluntrios. b) possvel a acumulao remunerada de dois cargos de enfermeiro. c) possvel a acumulao remunerada de dois cargos de engenheiro. d) A acumulao remunerada s ser possvel se um dos cargos for emprego pblico e o outro, funo pblica. RESPOSTA COMENTADA: A alternativa a incorreta porquanto a mesma apresenta que somente possvel a acumulao se um deles no for remunerado, entretanto o texto constitucional (art. 37, XVI) dispe sobre situaes acumulveis, mesmo sendo as duas remuneradas. A alternativa b encontra-se correta, posto que a mesma versa sobre a possibilidade de se acumular dois cargos de enfermeiro, situao que se enquadra perfeitamente na exceo constitucional, a qual admite acumulao, in casu, (Art. 37, XVI, c a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas). A Constituio Federal no admite a acumulao de dois cargos de engenheiro, portanto a mesma encontra-se incorreta. importante salientar que o aluno no deve confundir esta alternativa com a possibilidade de se acumular um cargo de tcnico com um de professor. In casu, o que se apresenta a possibilidade de se acumular dois cargos de engenheiro, em outras palavras a possibilidade de se acumular dois cargos considerados tcnicos ou cientficos, o que no permitido luz da CF/88. Por fim, a acumulao vedada entre cargos, empregos e funes, todavia quando a mesma possvel pode ocorrer entre qualquer destas situaes jurdicas cargos, empregos, funes.
1.8. Estabilidade Estabilidade a garantia constitucional de permanncia no servio pblico outorgada ao servidor que, nomeado para cargo de provimento efetivo, em virtude de
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concurso pblico, tenha transposto o estgio probatrio de trs anos, aps ser submetido a uma avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade (art. 41 da CF.). Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. Para obter a estabilidade so necessrios quatro requisitos: 1. Nomeao para cargo de provimento efetivo afasta o servidor empregado pblico regido pela CLT. No confundir efetividade com estabilidade, aquela uma caracterstica da nomeao e est um atributo pessoal do ocupante do cargo, adquirido aps a satisfao de certas condies de seu exerccio. A efetividade pressuposto necessrio para a estabilidade. 2. A nomeao deve ocorrer em virtude de concurso pblico, por isso os nomeados em comisso e os admitidos na forma do art. 37, IX jamais adquirem estabilidade. 3. Estgio probatrio de trs anos o perodo de exerccio do servidor durante o qual observada e apurada a convenincia ou no de sua permanncia no servio pblico, mediante requisitos estabelecidos na lei (art. 20) para a aquisio da estabilidade (assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade, responsabilidade). 4. Obrigatoriedade de avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade (CF, art. 41, 4), durante o estgio probatrio. decorrncia do principio da eficincia. Comprovado durante o estgio probatrio que o servidor pblico no satisfaz as exigncias legais da Administrao ou que seu desempenho ineficaz pode ser exonerado justificadamente pelos dados colhidos no servio, na forma da lei. Ressalta-se que a reprovao nesta avaliao especial no punio, e, em sendo assim o servidor ser exonerado e no demitido. De toda maneira indispensvel o processo administrativo com ampla defesa e contraditrio. importante tambm aventar a diferena existente entre estabilidade e efetividade, aquela uma caracterstica do servidor pblico, enquanto esta, nada mais , que uma caracterstica do cargo, porquanto este pode ser efetivo ou temporrio.
JURISPRUDNCIA PERTINENTE Efetividade e estabilidade. No h que confundir efetividade com estabilidade. Aquela atributo do cargo, designando o funcionrio desde o instante da nomeao; a estabilidade aderncia, integrao no servio pblico, depois de preenchidas determinadas condies fixadas em lei, e adquirida pelo decurso de tempo. A vigente Constituio estipulou duas modalidades de estabilidade no servio pblico: a primeira, prevista no art. 41, pressuposto inarredvel efetividade. A nomeao em carter efetivo constitui-se em condio primordial para a aquisio da estabilidade, que conferida ao funcionrio pblico investido em cargo, para o qual foi nomeado em virtude de concurso pblico. (RE 167.635, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 07/02/97).
1.9. Desinvestidura de cargo ou emprego pblico A lei 8112/90 apresenta um rol de situaes que enseja a vacncia do cargo. Entretanto, cada estatuto pode apresentar suas formas de desinvestidura, todavia estas so, por certo, as mais comuns. Assim, o artigo 33, do referido estatuto, suscita as seguintes formas de vacncia: exonerao, demisso, promoo, ascenso, transferncia, readaptao, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulvel e falecimento. A vacncia pode acarretar rompimento definitivo do vnculo jurdico entre o servidor e a Administrao (exonerao, demisso e falecimento) ou simplesmente alterar esse vnculo ou, ainda, fazer surgir um novo vnculo, de diversa natureza ou sob novo fundamento (promoo, readaptao, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulvel).
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Sendo assim, em algumas situaes ocorrem simultaneamente vacncia e provimento (promoo, ascenso, transferncia, readaptao e posse em outro cargo inacumulvel) e outras em que no h provimento de outro cargo, ocorrendo ento apenas a vacncia. importante reafirmar que a ascenso e a transferncia, pontos j discutidos no tpico formas de provimento, so modalidades inconstitucionais. Cabe, ainda, observarmos que, se a exonerao for de servidor estvel, em razo de inabilitao em estgio probatrio, proceder-se- reconduo deste servidor, hiptese em que ocorrer o provimento, por ele, do cargo anteriormente ocupado, salvo se esse cargo encontrar-se provido, caso em que o servidor ficar em disponibilidade at seu ulterior aproveitamento.
1.9.1. Demisso a punio advinda de uma falta grave. Demisso no se pede, sofre! Em sendo assim, incorreto dizer que o servidor pediu demisso.
1.9.2. Dispensa uma forma de desinvestidura inexistente na Lei 8112/90, vez que a mesma tem relao com empregado pblico, admitido sob o regime da CLT, quando no h a justa causa por esta prevista. A dispensa deve ser motivada, visto que decorre dos princpios da legalidade, da eficincia, da moralidade e da razoabilidade s assim afastar os desligamentos motivados por perseguio poltica ou por desvio de finalidade.
1.9.3. Exonerao a forma de desinvestidura que no esta baseada em punio, mas sim em algum outro pressuposto que no a falta grave. Para melhor entendimento didtico vamos subdividi-la em exonerao a pedido, de ofcio, do servidor instvel e do servidor estvel. a) a pedido do interessado pode ser feita a qualquer tempo pelo servidor, desde que, o mesmo, no esteja respondendo a algum processo judicial ou administrativo. b) de ofcio, livremente (ad nutum), a juzo da autoridade competente, nos casos de cargos em comisso e funo de confiana. O pargrafo nico do artigo 34, da lei 8112/90, explica que a EXONERAO DE OFCIO ocorre quando o servidor no satisfazer as condies do estgio probatrio ou quando, tendo tomado posse, o servidor no entrar em exerccio no prazo estabelecido. Entretanto, importante ressaltar que a exonerao decorrente de reprovao em estgio probatrio no de ofcio, posto ser necessrio o devido processo legal com a ampla defesa e o contraditrio. c) do servidor estvel, sobre o servidor estvel a CF/88 apresenta as hipteses de se desinvestimento: Art. 41. (...) 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. c.1) do servidor estvel, por insuficincia de desempenho, art. 41, 1, III; c.2) deciso judicial transitada em julgado, Art. 41, 1, I da CF; c.3) processo administrativo com contraditrio e ampla defesa, Art. 41, 1, II da CF; c.4) do servidor estvel em cumprimento Lei de Responsabilidade Fiscal (limite de gasto com servidor pblico). Art. 169, 4 da CF;
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d) do servidor instvel d.1) do servidor no estvel, para os fins previstos pelo art. 169, 3, II da CF; d.2) durante estgio probatrio, art. 41, 4 da CF; d.3) em razo do servidor no tomar iniciar o exerccio dentro do prazo determinado no estatuto (federal 15 dias) Art. 15. 1 e 2 da Lei 8112/90; d.4) quando for extinto o cargo do servidor no estvel; d.5) na hiptese de reintegrao, quando o cargo em que deva ser reintegrado o servidor encontrar-se ocupado por servidor no estvel.
SMULA STF: Smula 11: A vitaliciedade no impede a extino do cargo, ficando o funcionrio em disponibilidade, com todos os vencimentos. Smula 22: O estgio probatrio no protege o funcionrio contra a extino do cargo.
RECURSO EXTRAORDINRIO MUNICPIO DECLARAO DE DESNECESSIDADE DE CARGO SERVIDOR PBLICO OCUPANTE DE CARGO EFETIVO, EM ESTGIO PROBATRIO EXONERAO AD NUTUM E SEM CRITRIOS OBJETIVOS IMPOSSIBILIDADE O servidor ocupante de cargo efetivo, ainda que em estgio probatrio, no pode ser exonerado ad nutum, com base em decreto que declara a desnecessidade do cargo, sob pena de ofensa garantia do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. Incidncia da Smula 21 do STF. Recurso a que se d provimento, para determinar a reintegrao dos autores no quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Bicas (MG). STF RE 378041 MG 1 T. Rel. Min. Carlos Britto DJU 11.02.2005.
1.10. Vedao equiparao e vinculao outra norma moralizadora que figura no texto constitucional, art. 37, XIII. Equiparar significa a previso de igual remunerao para carreira ou cargo diversos. Um bom exemplo seria o caso de uma lei determinar que delegado estadual v receber a mesma a quantia dos procuradores de estado. Esta situao inconstitucional, porquanto ocorrendo o aumento de remunerao do procurador automaticamente aumenta o subsdio do delegado, ou seja, ocorre o efeito domin, ou tambm chamado de efeito cascata. Agora, no situao considerada inconstitucional a existncia de duas ou mais leis estabelecendo, cada uma, valores iguais para os servidores por elas abrangidos. Assim como tambm no equiparao uma mesma lei estabelecendo remuneraes idnticas para cargos distintos, desde que no ocorra atrelamento entre estes cargos ou carreiras. Utilizando o mesmo exemplo acima, no inconstitucional a lei que diz que o subsidio de delegado e a remunerao de procurador ser de tal valor. Essa situao no possui nenhum vcio, uma vez que o aumento futuro de uma das categorias no implica necessariamente o aumento da outra. Vincular no significa remunerao igual, mas atrelada a outra, de sorte que a alterao da remunerao do cargo vinculante provoca, automaticamente, a alterao da prevista para o cargo vinculado. A Constituio Federal probe o tratamento jurdico paralelo de cargos com funes desiguais (equiparao) e a subordinao de um cargo a outro, dentro ou fora do mesmo Poder, ou a qualquer fator que funcione como ndice de reajustamento automtico, como o salrio mnimo ou a arrecadao oramentria (vinculao), para fins de remunerao do pessoal administrativo.
SMULA DO STF: Smula 339. No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob fundamento de isonomia. Smula 681: inconstitucional a vinculao do reajuste de vencimentos de servidores estaduais e municipais a ndices federais de correo monetria.
"O princpio da isonomia dirige-se aos Poderes Executivo e Legislativo, a quem cabe, mediante avaliao de convenincia e oportunidade, estabelecer a remunerao dos servidores pblicos, permitindo a sua efetivao. Vedado ao Judicirio elevar os vencimentos de um servidor
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para o mesmo patamar de outro com base nesse postulado, nos termos da Smula STF n 339." (RE 395.273-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 06/08/04). Grifo nosso.
"A isonomia de vencimentos assegurada aos servidores da administrao direta s pode ser concedida por lei." (ADI 1.782, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 15/10/99). Grifou-se
O art. 39, 1, da Constituio 'A Lei assegurar, aos servidores da administrao direta, isonomia de vencimentos para cargos de atribuies assemelhadas do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio (...)' princpio explicitamente dirigido ao legislador e, portanto, de efetividade subordinada sua observncia recproca pelas leis de fixao dos vencimentos dos cargos de atribuies iguais ou assemelhadas: que a Constituio mantm a proibio, vinda de 1967, de vinculaes ou equiparaes de vencimentos (CF 88, art. 37, XIII), o que vasta para elidir qualquer ensaio a partir do princpio geral da isonomia de extrair, de uma lei ou resoluo atributiva de vencimento ou vantagens determinadas a um cargo, fora bastante para estend-los a outro cargo, por maior que seja a similitude de sua posio e de suas funes. Da que, segundo a invarivel orientao do STF, o princpio constitucional da isonomia do art. 39, 1 no elide o da legalidade dos vencimentos do servidor pblico, mas, ao contrrio, dada a proibio pelos textos posteriores da equiparao ou vinculao entre eles, refora a Smula 339, fruto da jurisprudncia j consolidada sob a Constituio de 1946, que no continha tal vedao expressa." (ADI 1.776-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 26/05/00).
Servidor aposentado antes da EC 41 tem direito equiparao de proventos com os da ativa. Os servidores pblicos aposentados antes da Emenda Constitucional 41 tm direito equiparao dos seus proventos com a remunerao estabelecida para os servidores em atividade. O entendimento da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ). A discusso se deu em um recurso em mandado de segurana de um coronel reformado da Polcia Militar do Estado de Gois que tentava reverter deciso da Justia goiana segundo a qual o benefcio concedido a servidores da ativa no era extensvel aos aposentados. O objetivo do militar ver reconhecido o direito percepo de seus proventos de acordo com o subsdio pago aos militares em atividade. O relator, ministro Jorge Mussi, ao garantir ao militar o direito gratificao, destacou o fato de que, quando da transferncia para a reserva remunerada em 1985, constavam de seus proventos as incorporaes de gratificao em decorrncia do exerccio no Comando do Policiamento do Interior, no valor de R$ 1.378,88. Essa gratificao passou a corresponder ao subsdio dos Comandantes Regionais da Polcia Militar, no valor de R$ 4.125,00 conforme determinou a Lei Delegada n. 8, de 15/10/2003. O ministro ressalta que a Quinta Turma j consolidou o entendimento de que "a passagem para a inatividade no exclui o servidor pblico da carreira a que pertence". Principalmente, continua o ministro, nesse caso em julgamento, em que o artigo 5 da Lei Delegada n. 8/2003 conferiu ao servidor ocupante de cargo em comisso o direito de optar por sua remunerao de origem, cumulada com o subsdio a que fizer jus pelo exerccio do cargo comissionado, reduzido de um quarto. Matria veiculada no sitio eletrnico (http://www.notadez.com.br/content/noticias.asp?id=92199)
Subteto Remuneratrio e Vinculao - 3
Por vislumbrar ofensa ao disposto no inciso XIII do art. 37 da CF, que veda a vinculao ou a equiparao de quaisquer espcies remuneratrias para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico, o Tribunal deu provimento a recurso extraordinrio interposto pelo Estado de Santa Catarina contra acrdo do tribunal de justia local que, ao determinar a observncia do subteto remuneratrio de 80% da remunerao do Secretrio de Estado (Lei Complementar estadual 43/92) para as penses especiais concedidas a vivas de ex-magistrados (Lei estadual 1.982/59), considerara a remunerao de Secretrio Estadual como equivalente ao subsdio de Deputado Estadual, vinculado, por sua vez, remunerao de Deputado Federal v. Informativos 184 e 421. Estabeleceu-se que a remunerao do Secretrio de Estado de Santa Catarina, para fins de fixao do teto das penses especiais, aquela aprovada periodicamente pela Assemblia Legislativa, e no resultado de vinculao automtica aos vencimentos dos Deputados Estaduais. O Min. Gilmar Mendes, Presidente, em voto-vista, ressaltou, inicialmente, que a controvrsia se cingiria questo da vinculao da remunerao de Secretrio de Estado ao subsdio de Deputado Estadual para fins de aplicao do limite para concesso de penses especiais nos termos da Lei Complementar estadual 43/92, declarada constitucional pelo Supremo (RE 228080/SC, DJ U de 21.8.98). Asseverou que a vinculao entre os subsdios de Deputado Estadual e Deputado Federal, prevista na Resoluo 61/90, da Assemblia Legislativa catarinense, no mais subsistiria, haja vista a revogao dessa resoluo pelo Decreto Legislativo 16.379/94. Aduziu que a EC 19/98, ao alterar o art. 39, 1, da CF, suprimiu a isonomia como critrio de remunerao no servio pblico e que, por essa razo, o Supremo tem reconhecido a inconstitucionalidade das normas que estabelecem a paridade de vencimentos entre servidores pblicos ocupantes de cargos de natureza distinta. Afirmou, por fim, que no haveria se falar,
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ademais, que a vinculao da remunerao dos Secretrios de Estado dos Deputados Estaduais configuraria direito adquirido, tendo em conta a jurisprudncia consolidada da Corte no sentido de no haver direito adquirido a regime jurdico. RE 171241/ SC, rel. orig. Min. I lmar Galvo, red. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, 19.8.2009. (RE-171241)
1.11. Sistema Remuneratrio A percepo de remunerao como contraprestao dos servios prestados Administrao um dos direitos dos servidores pblicos, conforme a determinao do art. 4 do Estatuto do Servidor Pblico Federal. importante ressaltar que sempre existiu, e ainda h uma grande confuso terminolgica no que concerne s parcelas integrantes da contraprestao pecuniria aos servidores pblicos. A prpria CF/88 perpetuou a impreciso, ora referindo-se a vencimento, ora a vencimentos, ou, ainda, a remunerao.
1.11.1. Vencimento Em sentido estrito, a retribuio pecuniria devida ao servidor pelo efetivo exerccio do cargo, correspondente ao padro fixado em lei. O artigo 37, X da Constituio Federal dispe sobre a forma indispensvel para definir a remunerao dos servidores pblicos. Veja:
Art. 37. (...) X a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices.
Subsdio uma forma de remunerao efetivada por meio de uma parcela nica, a qual no permite qualquer forma de penduricalhos. de grande importncia sabermos que alguns cargos devem auferir seus rendimentos por meio de subsdio, quais sejam: membro de Poder, os detentores de mandato eletivo, os ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municpios. Alm destes, nada impede que se o ordenamento infraconstitucional imponha o subsdio a outras carreiras, em outras palavras, o rol apresentado pela Constituio Federal meramente exemplificativo. Acerca do subsdio importante ressaltar que o mesmo determina o teto remuneratrio no pas e para tanto se tem como referncia o subsdio dos Ministros do STF, o qual fixado por lei (de iniciativa do STF), segundo o art. 48 XV c/c art. 96, II, b da CF.
Art. 37. (...) 4 O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.
A regra a percepo de vencimentos pelo exerccio do cargo. Pode haver funo gratuita, como so as honorficas e as de suplncia, mas cargo gratuito inadmissvel, at para evitar enriquecimento ilcito da Administrao. Remunerao (vencimentos) o padro vencimento bsico somado s vantagens pecunirias auferidas pelo servidor a ttulo de adicional ou gratificao. Os vencimentos (vencimento + vantagens) s podem ser fixados por lei, segundo as convenincias e possibilidades da Administrao, observando o art. 37, XV irredutibilidade de seus vencimentos. Apenas para lembrar, provento a prestao pecuniria recebida pelo servidor inativo, aposentado.
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A lei confere grande proteo remunerao (e aos proventos), em razo do carter alimentcio que esta possui. Por esse motivo, veda a incidncia de quaisquer descontos sobre a remunerao, a menos que estejam previstos em lei ou decorram de mandado judicial. Alm dessa garantia, a lei assegura que a remunerao e o provento no sero objeto de arresto, seqestro ou penhora, exceto nos casos de prestao de alimentos resultante de deciso judicial.
Smulas do STF Smula 679: A fixao de vencimentos dos servidores pblicos no pode ser objeto de conveno coletiva. Smula 680: O direito ao auxlio-alimentao no se estende aos servidores inativos.
1.11.2. Vantagens pecunirias A lei 8.112/90 denomina vantagens, de forma genrica, qualquer valor recebido pelo servidor que no se enquadre na definio de vencimento. As denominadas vantagens podem (vantagens permanentes) ou no integrar o conceito de remunerao: indenizaes, gratificaes e adicionais. As indenizaes, em nenhuma hiptese, integram o conceito de remunerao. J os adicionais e as gratificaes podem, ou no, fazer parte da remunerao. So remunerao as vantagens que forem permanentes.
1.11.2.1. Indenizaes As indenizaes geralmente possuem carter eventual e so devidas ao servidor em situaes nas quais ele necessitou efetuar alguma despesa para desempenhar suas atribuies, visam, portanto recompor o patrimnio do servidor que sofreu uma reduo em decorrncia do regular exerccio de suas funes. A Lei 8112/90 elenca as espcies: ajuda de custo, dirias, indenizao de transporte e auxlio moradia.
1.11.2.2. Gratificaes e adicionais importante ressaltar que infelizmente a Lei 8112/90 no preza pela tcnica normativa administrativa, porquanto a melhor definio pela melhor doutrina a seguinte: Adicionais so vantagens pecunirias que a administrao concede aos servidores em razo do tempo de exerccio ou em face da natureza peculiar da funo. Caractersticas: adere ao vencimento; possui carter permanente; pode ser suprimido, desde que seja resguardado os direitos adquiridos. Exemplos: Adicional por dedicao integral; adicional por nvel universitrio, qinqnio. Gratificaes so vantagens pecunirias atribudas precariamente aos servidores que esto prestando servios comuns da funo em condies anormais de segurana, salubridade ou onerosidade. Caractersticas: situaes momentneas e transitrias; perde quando da aposentadoria. Exemplos: Gratificaes de insalubridade ou periculosidade, Gratificaes de trabalho noturno. A gratificao retribuio de um servio comum prestado em condies especiais e adicional funo especial exercida em condies comuns.
1.11.2.3. Teto Remuneratrio O teto remuneratrio para os agentes pblicos, no Estado brasileiro, encontra-se disciplinado no art. 37, XI da CF. Este dispositivo apresenta o teto geral (subsdio dos Ministros do STF) e subtetos para os Estados/DF (governador, deputados estaduais e desembargadores) e Municpios (prefeito). Ento, o teto geral e dos servidores pblicos da Unio o subsdio dos Ministros do STF e nos estados e DF cada Poder possui seu prprio teto (subteto), sendo assim, no poder executivo o teto o subsidio do governador, no poder legislativo o teto o subsidio dos deputados federais e no judicirio o teto o subsidio dos
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desembargadores (definido constitucionalmente em 90,25% do subsidio dos Ministros do STF). O disposto no art. 37, XI da CF impe ainda que os membros do ministrio pblico, procuradores de Estado e defensores pblicos possuem como teto o subsidio dos desembargadores de seus Estados. No se pode esquecer que a EC 47/05 introduziu o 12, ao art. 37 da CF, o qual apresenta a alternativa de se fixar um teto nico local aos Estados e DF, desde que o faa por meio de emenda constituio (estados) e lei orgnica (distrito federal). No caso de se instituir o teto nico local nos estados/DF o limite nico passa a ser o subsidio mensal dos desembargadores do respectivo tribunal de justia (90,25% do subsidio dos ministros do STF). Entretanto, esta possibilidade no se estende aos deputados estaduais e aos vereadores. importante saber que o teto remuneratrio aplica-se tambm aos empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista, se estas receberem recursos da Administrao Direta para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral, art. 37, 9 da CF. Em outras palavras, o teto se aplica tambm a elas, desde que dependam de verba pblica para se manter, se no necessitarem no se submetem ao teto. Sobre teto deve-se sempre estar atento ao fato de que o art. 37, XI no se encontra em contradio com o inciso, XII. Devem ser interpretados de maneira compatibilizada.
Resumo do teto remuneratrio
1. O teto abrange tanto os que se submetem ao regime remuneratrio como tambm aqueles vinculados ao subsdio. 2. O teto abrange os ocupantes de cargos, funes, empregos pblicos, detentores de mandato eletivo, os agentes polticos. 3. O teto atinge os proventos dos aposentados e pensionistas do servidor falecido. 4. O teto abrange qualquer espcie remuneratria, cumulativa ou no, includas vantagens pessoais ou de qualquer natureza. 5. O teto no atinge as verbas de carter indenizatrio, tais como verbas oriundas da funo de conselheiro no CNJ e CNMP. 6. O teto federal Ministros do Supremo Tribunal Federal 7. O teto estadual 7.1. Executivo Governador. 7.2. Legislativo Deputados Estaduais (75% do subsdio dos Deputados Federais). 7.3. Judicirio Desembargadores (90,25% do subsdio dos Ministros do STF). 7.4. Membros do MP, Procuradores de Estado e Defensores Pblicos Desembargadores. 8. O teto municipal subsdio do Prefeito (art. 29, V da CF). 8.1. Vereadores varivel segundo o nmero de habitantes (art. 29, VI da CF) 9. O teto parlamentar deputados estaduais devem seguir o teto especfico dos deputados federais (75%) e no o dos desembargadores, conforme art. 37, 12 da CF. 10. O teto da magistratura art. 93, V da CF e art. 37, XI da CF.
1.12. Do regime disciplinar Processo administrativo disciplinar (PAD) a sucesso formal de atos fundamentada na lei e que busca dar firmeza lavratura de um ato administrativo. As irregularidades cometidas pelos agentes pblicos devero ser apuradas imediatamente pela autoridade que tiver cincia do fato ou ato antijurdico. Isso se dar atravs da sindicncia ou do processo administrativo disciplinar (PAD). No pode se descurar da ateno de sempre oportunizar o contraditrio e a ampla defesa, ou seja, atender ao preceito constitucional do devido processo legal, tanto no PAD como tambm na sindicncia. O PAD o meio legal utilizado pela Administrao para a aplicao de penalidades por infraes graves (demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, destituio de cargo em comisso, destituio de funo comissionada
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e no caso de suspenso superior a 30 dias) e as demais penalidades (advertncia ou suspenso por at 30 dias) basta a sindicncia para apurar a infrao imputada ao servidor. A apurao da irregularidade poder ser promovida por autoridade de rgo ou entidade diversa daquela em que tenha ocorrido a irregularidade, mediante competncia especfica para tal finalidade, delegada em carter permanente ou temporrio pelo Presidente da Repblica, pelos presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da Repblica, no mbito do respectivo Poder, rgo ou entidade, preservadas as competncias para o julgamento que se seguir apurao. Para que a denuncia seja apurada imprescindvel que a mesma ocorra com identificao, o endereo do denunciante, e ainda, que a mesma seja promovida por escrito e confirmada a autenticidade. No sendo a denncia configurada como infrao disciplinar ou ilcito penal, a mesma ser arquivada por falta de objeto. O PAD possui duas vertentes, a um, apurar infraes, a dois, proteger o servidor de decises injustas, porquanto sempre oportunizada a produo de defesa.
1.12.1. Sindicncia A sindicncia o meio mais clere e simples de apurar irregularidades praticadas pelos servidores, por isso, poder haver ou no imputado. Nessa situao, diz-se tratar de procedimento investigatrio, correspondente ao inqurito policial que antecede o processo penal, porquanto inexistindo acusado ou responsabilizao, inexiste o contraditrio e a ampla defesa. Portanto, no possvel, por esse meio, lavrar-se ato punitivo, justamente pela falta de observncia desses princpios constitucionais art. 5, LV da CF/88. Sendo assim, sempre que a sindicncia conseguir comprovar a autoria, por faltas cometidas pelos servidores, mesmo naquelas que ensejam a aplicao apenas das penalidades de advertncia ou suspenso (at 30 dias) obrigatria a estrita observncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Mesmo durante o estgio probatrio, a exonerao do devido processo legal, mais simples que o PAD, proporcionando ao reprovado a ampla defesa e o contraditrio, ainda que essa exonerao no seja encarada como sano. o que diz a smula n. 21 do STF:
Funcionrio em estgio probatrio no pode ser exonerado nem demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade.
Sempre que o ilcito perpetrado pelo servidor ensejar a imposio de penalidade por mais de 30 dias, demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituio de cargo em comisso, ser obrigatria a instaurao de processo disciplinar, destinado a apurar responsabilidade de servidor por infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido.
1.12.2. Do processo administrativo disciplinar (PAD) A instaurao do PAD ocorre com a publicao da portaria de designao da comisso encarregada de proceder aos trabalhos de investigao e apresentar um relatrio final conclusivo sobre a procedncia ou no das acusaes levantadas, o qual ser acatado pela autoridade julgadora, salvo se contrrio s provas dos autos. A instaurao do PAD obrigatria sempre que a autoridade competente tomar cincia de irregularidade no servio pblico. A comisso que promover a investigao ser composta de trs servidores estveis designados pela autoridade competente, a qual designar o presidente da comisso. Este presidente dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do acusado. O
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presidente designar um servidor como secretrio, que poder ser um de seus membros. No entanto, em face de seus impedimentos, no podero participar de comisso de sindicncia ou do inqurito, cnjuge, companheiro ou parente do acusado, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau. O prazo para a concluso do processo no exceder 60 dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por igual prazo, a critrio da autoridade instauradora, quando as circunstncias o exigirem. As atividades sero desenvolvidas pela comisso com independncia e imparcialidade, assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da administrao, tendo suas reunies e audincias carter reservado, as quais sero registradas em atas que devero detalhar as deliberaes adotadas. Sendo necessrio, a comisso dedicar tempo integral aos trabalhos, ficando seus membros dispensados do ponto, at a entrega do relatrio final, e sendo tambm assegurados transporte e dirias ao servidor convocado para prestar depoimento fora da sede de sua repartio, na condio de testemunha, denunciado ou indiciado, assim como aos membros da comisso e ao secretrio, quando obrigados a se deslocarem da sede dos trabalhos para a realizao de misso essencial ao esclarecimento dos fatos. O servidor que estiver respondendo a processo administrativo disciplinar s poder ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, aps a concluso do processo e o cumprimento da penalidade, se esta existir. Quando a exonerao for resultado da no satisfao das condies do estgio probatrio, o ato ser convertido em demisso, se for o caso. Obviamente, no cabe pedido de exonerao do servidor acusado como forma de se escusar de suas responsabilidades, tampouco cabe ao servidor exonerado por ineficincia no estagio probatrio ausncia de penalidade, se cometeu falta grave durante o exerccio da funo. No mesmo sentido, o gozo de licena, ou mesmo de aposentadoria, no impede que haja apurao de ilcitos praticados pelo servidor, quando na ativa, podendo vir a ser penalizado por prticas pretritas. A exonerao por ineficincia, durante o estgio probatrio, no se configura punio, todavia a mesma se converter em demisso, esta sim penalidade, arrastando em si todas as conseqncias previstas em lei. Da mesma forma, ser cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punvel com a demisso. No a aposentadoria que vai isentar-lhe da devida responsabilizao. O Processo Administrativo Disciplinar possui a medida cautelar de afastamento preventivo, esta ser determinada pela autoridade instauradora do processo disciplinar a fim de que o servidor no venha a influir na apurao da irregularidade. Neste tomo, o processado ficar afastado do exerccio do cargo pelo prazo de at 60 (sessenta) dias, sem prejuzo da remunerao, podendo ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessaro os seus efeitos, ainda que no concludo o processo.
1.12.3. Inqurito A segunda fase do processo administrativo disciplinar o inqurito administrativo, subdividido em instruo, defesa e relatrio. No demais aventar que o inqurito dever obedecer o princpio do contraditrio, assegurar a ampla defesa e permitir a utilizao de todos os meios e recursos admitidos em Direito. No caso de prvia sindicncia (que no obrigatria), seus atos faro parte do processo disciplinar, como pea informativa da instruo. O relatrio concluindo que a infrao um ilcito penal, a autoridade tambm encaminhar cpia dos autos ao MP, independentemente da imediata instaurao do processo disciplinar. durante o inqurito que a comisso arrecadar todas as provas que estiverem ao seu alcance, promovendo a tomada de depoimentos, acareaes,
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investigaes e diligncias cabveis, recorrendo, quando necessrio, a tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos, confirmando ou no o que imputado ao servidor. No PAD vige o princpio da verdade material (ou real), ou seja, busca-se, por iniciativa da comisso, o que de fato aconteceu, e no apenas o que o servidor puder provar em sua defesa. Ento, todas as provas que forem teis para o deslinde da questo devero estar nos autos, ainda que o acusado no as tenha requerido. De qualquer forma, assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial. Entretanto, o presidente da comisso poder negar pedidos considerados impertinentes, meramente protelatrios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos, e dever indeferir o pedido de prova pericial, quando a comprovao do fato independer de conhecimento especial de perito. Se, devidamente citado, o indiciado no apresentar a defesa no prazo legal, ser considerado revel, porem com conseqncias diferentes das do processo civil, onde so reputadas como verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, com efeitos equivalentes confisso do ru. No caso do processo administrativo disciplinar, continua com a Administrao Pblica o nus da prova do cometimento de falta disciplinar. A revelia ser declarada, a termo, nos autos do processo e devolver o prazo para a defesa, que ser feita por servidor que atuar como defensor dativo, designado pela autoridade instauradora do processo. Esse servidor dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. Dessa forma, a existncia de defesa sempre obrigatria, seja feita pelo prprio indiciado, seja pelo defensor dativo designado. Na falta de defesa, o julgamento ser nulo. Apreciada a defesa, a comisso elaborar relatrio minucioso, onde resumir as peas principais dos autos e mencionar as provas em que se baseou para formar a sua convico. Essa a terceira e ltima fase na qual se subdivide o inqurito, composta do relatrio, que ser sempre conclusivo quanto inocncia ou responsabilidade do servidor. Reconhecida a responsabilidade do servidor, a comisso indicar o dispositivo legal ou regulamentar transgredido, bem como as circunstncias agravantes ou atenuantes. O processo disciplinar, com o relatrio da comisso, ser remetido autoridade que determinou a sua instaurao, para julgamento.
1.12.4. Julgamento O julgamento a fase final do processo administrativo. A deciso ser proferida pela autoridade julgadora competente no prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, acatando o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s provas dos autos. Nesse caso, a autoridade julgadora poder, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrand-la ou isentar o servidor da responsabilidade.
A autoridade administrativa competente, ao efetuar o julgamento dos fatos apurados em processo administrativo disciplinar, no est vinculada s concluses do parecer da Comisso de Inqurito, podendo aplicar sano diversa da sugerida, mesmo mais severa, desde que adequadamente fundamentada. E ao afastar-se do sugerido no parecer, deve especificar os pontos em que o mesmo se dissocia das provas colhidas no procedimento, de modo a demonstrar a necessidade de agravamento da sano disciplinar, na linha do comando expresso no art. 168 da Lei n. 8112/90. STJ, MS 8.106/DF, Relator Ministro Vicente Leal, publicao DJ 28/10/2002.
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O prazo dito imprprio, assim o julgamento a destempo no implica nulidade do processo. Ilgico seria anular todo o processo se a deciso fosse proferida aps o decurso dos vinte dias concedidos autoridade julgadora. O julgamento ser perfeito, no entanto o responsvel pela demora poder ser punido, se caracterizada alguma infrao disciplinar, como a desdia. De igual forma, a autoridade julgadora que der causa prescrio ser tambm responsabilizada. Quando a penalidade aplicvel exceder a alada da autoridade instauradora do processo, este ser encaminhado quela competente, que decidir em igual prazo. Se forem vrios indiciados e houver diversidade de sanes, o julgamento caber autoridade competente para a imposio da pena mais grave. Reconhecida pela comisso a inocncia do servidor, a autoridade instauradora do processo determinar o seu arquivamento, salvo se flagrantemente contrria prova dos autos. Verificada a ocorrncia de vcio insanvel, a autoridade que determinou a instaurao do processo ou outra da hierarquia superior declarar a sua nulidade, total ou parcial, e ordenar, no mesmo ato, a constituio de outra comisso para instaurao de novo processo. Vcio insanvel aquele que no pode ser corrigido, ou convalidado, como a ausncia de devida intimao do indiciado para se defender. O novo processo a que se refere a lei deve ser aberto somente no caso de nulidade total. Se a nulidade for parcial, parece melhor, em homenagem aos princpios da economia e da celeridade processual, seguir o processo inicial a partir do ato considerado nulo, aproveitando-se os anteriores. Aps o julgamento, quando a infrao estiver capitulada como crime, o processo disciplinar ser remetido ao Ministrio Pblico para instaurao da ao penal, ficando trasladado na repartio, ou seja, deixando cpia do processo na repartio. In casu, fica dispensado o inqurito policial.
1.12.5. Reviso do processo Na esfera administrativa, a possibilidade de reviso, que no se confunde com recurso, visto que s tem lugar quando, a qualquer tempo, se aduzirem fatos novos ou circunstncias suscetveis de justificar a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada. Dar-se- por iniciativa da prpria Administrao Pblica, de ofcio, ou a pedido do servidor ou, em caso de falecimento, ausncia ou desaparecimento do servidor, qualquer pessoa da famlia poder requerer essa reviso. No caso de incapacidade mental do servidor, a reviso ser requerida pelo respectivo curador. Cabe Administrao, de ofcio, rever seus prprios atos quando forem constatadas irregularidades, independente de requerimento do interessado. Se constatar, por exemplo, uma demisso ilegal, dever reintegrar o servidor injustamente demitido. O STF assim sumula o assunto:
Smula 346: A Administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos. Smula 473: A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
No processo revisional, em que o nus da prova cabe ao requerente, faz-se necessria a existncia de elementos novos, ainda no apreciados no processo originrio. Como no se trata de recurso, a simples alegao de injustia da penalidade no constitui fundamento para a reviso. Ressaltamos que no processo disciplinar, o nus da prova cabe Administrao.
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Como exceo ao princpio da verdade material, no se admite a reformatio in pejus, ou seja, da reviso do processo no poder resultar agravamento de penalidade. Em resumo as principais caractersticas da reviso so: - realizada a qualquer tempo; - cabvel se forem aduzidos fatos novos ou circunstancias suscetveis de justificar a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada; - requer elementos novos, ainda no apreciados no processo originrio; - de ofcio, ou a pedido do servidor, de pessoa da famlia ou pelo respectivo curador; - o nus da prova cabe ao requerente; - correr em apenso ao processo originrio, com 60 (sessenta) dias para a concluso dos trabalhos; - no poder resultar agravamento da penalidade.
1.13. Das responsabilidades dos servidores pblicos O servidor tem seus deveres, suas proibies, e, no desempenho de suas funes, podem cometer infraes e por elas tm de ser responsabilizado. A Constituio federal possui importantes dispositivos sobre o tema, veja alguns: Art. 37. (...) 4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. 5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Veja ento, que o servidor pblico esta passvel poder ser responsabilizado na seara poltica, civil, penal e administrativa. Ademais, estas responsabilidades so cumuladas, sendo inclusive independentes entre si (art. 121 e seguintes da Lei 8112/90).
1.13.1. Responsabilidade civil (art. 122) a obrigao que se impe ao servidor de reparar o dano causado Administrao por culpa ou dolo no desempenho de suas funes. - No h para o servidor pblico responsabilidade objetiva, ou seja, sem culpa. A ele se aplica apenas e to somente a responsabilidade decorrente de dolo ou culpa, portanto subjetiva; - A responsabilidade nasce com o ato culposo e/ou doloso e lesivo e se exaure com a indenizao; - Essa indenizao independente das demais e se apura na forma do Direito Privado, perante a Justia Comum; - A ao regressiva conseqncia lgica do art. 37, 6 da CF que impe Administrao a responsabilidade objetiva (sem culpa), mas confere a mesma o direito de regresso contra o responsvel por dolo ou culpa (responsabilidade subjetiva); - As responsabilidades so independentes (art. 125) e a responsabilidade civil somente ser afastada se a absolvio criminal for fundamentada em inexistncia de fato ou de autoria e no por falta de provas ou prescrio ou outro motivo (art. 126). Soma-se a tudo isso o fato de que a responsabilidade civil pode ser repassada aos herdeiros na proporo do quinho recebido, isto o que bem diz o art. 5, XLV da CF, que assim dispe:
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Art. 5 (...) XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;
1.13.2. Responsabilidade Penal (artigos 312-327, CP; Lei 4898/65; Lei 8137/90): a que resulta do cometimento de crimes funcionais; os efeitos da condenao podem ser alm das penas privativas de liberdade, restritivas de direito e multa, a perda do cargo ou inabilitao para funo pblica, a perda de bens, o impeachment, etc. ( 4 do art. 37 da CF). Se a deciso penal reconhecer a existncia do fato ou sua autoria, tal deciso repercutir no mbito administrativo e civil, no podendo estas decises contrariar a sentena penal. Doutra banda, se a deciso penal entender pela absolvio pode repercutir ou no na seara administrativa e penal, vejamos: Repercutir: - Absolvio penal que negue a existncia do fato ou sua autoria. - Sentena penal que reconhea expressamente que o fato foi praticado em estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou no exerccio regular de direito (art. 65 do Cdigo Penal). - A inexistncia de falta residual. A Se a sentena penal declara a absolvio do servidor pblico, julgando improcedente a pretenso punitiva do Estado na seara criminal e o ilcito investigado o mesmo na esfera administrativa, no haver resduo tanto na esfera criminal como na administrativa na disciplinar, eis que caracterstica da coisa julgada material consagrar princpio fundamental destinado a resguardar a incolumidade das situaes jurdicas definitivamente consolidadas. Assim, uma vez decidido pelo juzo criminal de que no houve crime contra a Administrao Pblica, e no havendo resduo que justifique a punio administrativa, prevalece a deciso judicial, mesmo porque cabe ao Poder Judicirio resolver a existncia de crime. Ademais, como instncia revisora dos atos extrajudiciais, cuja deciso final prevalece como verso definitiva dos fatos, o Poder Judicirio o nico garantidor dos direitos das pessoas, de modo a pacificar litgios. No h nisso violao ao princpio da independncia das instncias. No repercutir: - No havendo prova da existncia do fato; - No constituir o fato infrao penal; - No existir provas de o ru ter concorrido para a infrao penal. - Inexistir prova insuficiente para a condenao. - Falta residual Esta situao se configura quando o agente pblico processado na esfera penal e absolvido, ademais o ato que ensejou este processo criminal no ilcito administrativo. Todavia, no transcorrer do processo penal visualiza-se a existncia de uma ilicitude administrativa, a qual no tinha, at ento, sido constatada. Diante desta realidade configura-se o que se denominou chamar de falta residual, ou seja, a existncia de um resduo administrativo a ser analisado. Neste sentido j se posicionou o Supremo Tribunal Federal, inclusive em smula, veja:
Smula 18 STF: pela falta residual, no compreendida na absolvio pelo juzo criminal, admissvel a punio administrativa do servidor pblico.
1.13.3. Responsabilidade administrativa (art. 124 da Lei 8112/90): a que resulta da violao de normas internas da Administrao pelo servidor sujeito ao estatuto e disposies complementares estabelecidas em lei, decreto
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ou qualquer outro provimento regulamentar da funo pblica. A falta funcional gera o ilcito administrativo e d ensejo aplicao de pena disciplinar, pelo superior hierrquico, no devido processo legal.
"A ausncia de processo administrativo para a apurao da culpa ou dolo do servidor. Princpio do contraditrio e da ampla defesa. Inobservncia. Recurso provido. demisso do servidor pblico, com ou sem estabilidade no cargo, deve preceder processo administrativo para a apurao da culpa, assegurando-lhe a ampla defesa e o contraditrio." (RE 217579-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 04/03/05)
necessrio o devido processo administrativo, em que se garanta o contraditrio e a ampla defesa, para a demisso de servidores pblicos, mesmo que no estveis. Precedentes: RE 223.927-AgR, DJ de 23/03/2001 e RE 244.543, DJ de 26/09/2003. (RE 223.904, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 06/08/04).
A sano administrativo ou disciplinar no depende de processo civil ou criminal, podendo, inclusive, ser dada antes de findo processo civil ou criminal correspondente. mister apenas processo administrativo disciplinar ou sindicncia, garantindo-se ao servidor o direito defesa, ao contraditrio e aos recursos a ele inerentes (art. 5 LV, da CF).
A ausncia de deciso judicial com trnsito em julgado no torna nulo o ato demissrio aplicado com base em processo administrativo em que foi assegurada ampla defesa, pois a aplicao da pena disciplinar ou administrativa independe da concluso dos processos civil e penal, eventualmente instaurados em razo dos mesmos fatos. Interpretao dos artigos 125 da Lei n 8.112/90 e 20 da Lei n 8.429/92 em face do artigo 41, 1, da Constituio. (MS 22.362, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 18/06/99)
A absolvio criminal s afastar a responsabilidade administrativa quando a penal concluir pela inexistncia do fato ou negativa de autoria (art. 126). Na esfera federal, o art. 127 prev as penas de advertncia, suspenso, demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, destituio de cargo em comisso e destituio de funo comissionada.
Smulas do STF: Smula 18: Pela falta residual no compreendida na absolvio pelo juzo criminal, admissvel a punio administrativa do servidor pblico. Smula 19: inadmissvel segunda punio de servidor pblico, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira.
Smulas do STJ: Smula 147: Compete Justia Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionrio pblico federal, quando relacionados com o exerccio da funo.
De acordo com o art. 121 da Lei n. 8.112/1990, o servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exerccio irregular de suas atribuies. Considerando esse comando legal, assinale a opo correta. a) Pode haver responsabilidade civil sem que haja a penal, mas sempre haver a obrigao administrativa. b) Sempre que houver a responsabilidade penal, haver tambm a responsabilidade civil e a administrativa. c) A administrao no pode aplicar pena de demisso ao servidor em processo disciplinar se este houver sido absolvido em processo criminal. d) O Estatuto do Servidor Pblico Federal prev que as sanes penais, cveis e administrativas podem ser cumuladas. RESOLUO COMENTADA: Uma questo relativamente simples, a qual exigia do candidato que conhece este tema sem a necessidade de grande profundidade. Deveria o mesmo lembrar que o servidor pblico responde, no mnimo, por trs responsabilidades (administrativa, civil e penal) e que as mesmas so independentes, podendo ento o agente pblico responder e suportar concomitantemente as trs responsabilidades. Por exemplo, o servidor pode ser demitido (administrativa), condenado a ressarcir os cofres pblicos o prejuzo que deu causa (civil) e ainda ser responder pelos crimes praticados na esfera penal, podendo at ser preso. Deveria lembrar ainda que as responsabilidades civis e administrativas so absolvidas se o mesmo for ABSOLVIDO PENALMENTE por NEGATIVA DE AUTORIA e INEXISTNCIA DE FATO.
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Por exemplo, a alternativa c encontra-se errada, porquanto a mesma diz que o servidor no pode ser demitido se o mesmo for absolvido criminalmente. Esta afirmativa uma inverdade, uma vez que o servidor pode ser absolvido penalmente por falta de provas, todavia esta deciso em nada interfere na seara administrativa, podendo ser o mesmo demitido.
1.13.4. Prescrio A prescrio das responsabilidades segue a determinao legal, essa a determinao constitucional, veja o disposto na Carta de 1988:
Art. 37. (...) 5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.Em sendo assim, na esfera federal a responsabilidade administrativa possui a seguinte prescrio:
Art. 142. A ao disciplinar prescrever: I - em 5 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso; II - em 2 (dois) anos, quanto suspenso; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto advertncia.
Aventa-se que quando o ato praticado pelo agente pblico ofende simultaneamente a esfera criminal (ilcito penal) e a esfera administrativa (ilcito administrativo), o prazo prescricional a ser adotado o prazo definido na seara penal, veja o posicionamento da lei e do STF:
Art. 142. A ao disciplinar prescrever: (...) 2o Os prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s infraes disciplinares capituladas tambm como crime.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO: DEMISSO. ILCITO ADMINISTRATIVO E ILCITO PENAL. INSTNCIA ADMINISTRATIVA: AUTONOMIA. PRESCRIO: Lei 8.112/90, art. 142. I. - Ilcito administrativo que constitui, tambm, ilcito penal: o ato de demisso, aps procedimento administrativo regular, no depende da concluso da ao penal instaurada contra o servidor por crime contra a administrao pblica, tendo em vista a autonomia das instncias. II. - Precedente do STF: MS 23.401-DF, Velloso, Plenrio. III. - Na hiptese de a infrao disciplinar constituir tambm crime, os prazos de prescrio previstos na lei penal tm aplicao: Lei 8.112/90, art. 142, 2. Inocorrncia de prescrio, no caso. IV. - Alegao de flagrante preparado: alegao impertinente no procedimento administrativo. V. - Mandado de segurana indeferido. STF. MANDADO DE SEGURANA. Relator(a) CARLOS VELLOSO.Processo: 23242 Fonte DJ 17-05-2002 PP-00059 EMENT VOL-02069-01 PP-00096 RTJ VOL-00191-01 PP-00151.
1.14. Regime previdencirio: aposentadorias e penses 1.14.1. Consideraes gerais Regime de previdncia o conjunto de regras constitucionais e legais que regem os benefcios outorgados aos servidores pblicos em virtude da ocorrncia de fatos especiais expressamente determinados, com o fim de assegurar-lhes e sua famlia amparo, apoio e retribuio pecuniria. A previdncia dos servidores pblicos veio delineada nas emendas constitucionais 20/98 e 41/03. Hoje existem dois modelos de previdncia com fisionomia e destinatrios prprios, com alguns pontos de convergncia. Principais objetivos das emendas constitucionais: - Regime previdencirio contributivo, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial.
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- Incluso no regime geral de seguridade social ocupantes de cargos exclusivamente de cargos em comisso ou de outros cargos temporrios e dos servidores ocupantes de empregos pblicos, art. 40, 13. - Alterao dos requisitos para aposentar voluntariamente, buscando prolongar a permanncia no servio pblico e retardar a dependncia do seguro social. - Carter solidrio inclusive com contribuio dos inativos e pensionistas, art. 40, caput. - Extino do direito a proventos integrais. Sendo a previdncia dos trabalhadores em geral disciplinada nos artigos 201 e 202 e a previdncia dos servidores pblicos efetivos no art. 40 e seus pargrafos. Supletivamente a Constituio Federal manda utilizar o ordenamento do regime geral da previdncia social a determinadas situaes enquadradas no regime do servidor estatutrio, art. 40, 12 da CF. Cada ente pblico poder adotar apenas um regime previdencirios especial, princpio da unicidade de regime e gesto do sistema previdencirio, art. 40, 20 CF. Como se v os servidores pblicos em geral podem se enquadrar num ou noutro regime, dependendo da natureza do vnculo de trabalho com o Poder Pblico. - Servidores pblicos estatutrios e efetivos: regime previdencirio especial. - Servidores pblicos trabalhistas e os servidores pblicos temporrios: reza o art. 37, IX da CF que aplicvel o regime geral da previdncia social, artigos 201 e 202 da CF, aplicvel aos trabalhadores em geral da iniciativa privada. - Servidores estatutrios ocupantes apenas - exclusivamente de cargos em comisso: regime geral da previdncia, por fora do art. 40, 13 da CF. Entenda exclusivamente como sendo apenas o servidor que no integra o quadro funcional permanente e foi guindado diretamente ao cargo em comisso, como tambm o aposentado que exerce cargo em comisso, assim sendo no se aplica tal norma ao titular de cargo efetivo que venha ocupar eventualmente cargo em comisso, mesmo exercendo exclusivamente o cargo em comisso. - Servidores ocupantes de cargo em funo de confiana: regime previdencirio especial, posto ser luz do art. 37, V todos obrigatoriamente efetivos do ente pblico.
1.14.2. Aposentadoria o direito do servidor pblico de perceber determinada remunerao na inatividade diante da ocorrncia de certos fatos jurdicos previamente estabelecidos. o direito inatividade remunerada, assegurado ao servidor pblico em caso de invalidez, idade ou requisitos conjugados de tempo de exerccio no servio pblico e no cargo, idade mnima e tempo de contribuio. mera expectativa de direito enquanto no alcanada a totalidade das exigncias legais para sua concesso (fato gerador do benefcio); consumado o prazo fixado, tem ele direito adquirido ao benefcio. O direito aposentadoria rege-se pela lei vigente poca da reunio dos requisitos necessrios. A aposentadoria dos servidores pblicos vem disciplinada no artigo 40 da Constituio Federal. E no caput deste artigo, como tambm em seu pargrafo 18, vem exigindo a contribuio, tambm dos inativos, luz da EC. 41/2003.
1.14.2.1. Aposentadoria no regime previdencirio especial Voluntria: posto obrigatoriamente estar presente alm dos requisitos a serem preenchidos tambm a manifestao de vontade do servidor no sentido de passar inatividade. Podem ocorrer dois tipos de aposentadoria voluntria: por tempo de contribuio e por idade. Para se aposentar proporcionalmente, ou seja, percebendo penso proporcional ao tempo de contribuio, necessrio ter 65 anos de idade se homem e 60 de idade se mulher. Proventos proporcionais - 3 do art. 40.
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Os requisitos necessrios para aposentar integralmente so: idade mnima do servidor (60 anos homens e 55 se mulher), tempo de contribuio (35 anos de contribuio para homens e 30 anos se mulher), ter cumprido tempo mnimo de 10 anos de efetivo exerccio no servio pblico (art. 40, 1, III CF) e ter ocupado cargo efetivo de 5 anos. A aposentadoria por invalidez: decorre da impossibilidade fsica ou psquica do servidor, nos termos da lei e de carter permanente, para exercer as funes de seu cargo, art. 40, I CF. O Superior Tribunal de Justia acaba de modificar seu posicionamento, vez que at ento o Egrgio Tribunal considerava como doena grave, incurvel ou contagiosa aquelas elencadas no Estatuto do servidor pblico federal. Com a mudana de interpretao o rol passa a ser considerado como exemplificativo, desta feita, qualquer outra doena, desde que reconhecida pela medicina, por ser considerada grave incurvel ou contagiosa. Veja o enxerto do prprio STJ:
Servidora com doena incurvel no prevista em lei ter aposentadoria integral A lista que relaciona doenas pelas quais os servidores pblicos federais podem ser aposentados por invalidez permanente com proventos integrais, constante da Lei 8.112/90, apenas exemplificativa. A interpretao da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ). Por unanimidade, os ministros definiram que no h como considerar taxativo o rol descrito na lei, porque impossvel a norma alcanar todas as doenas consideradas pela medicina como graves, contagiosas e incurveis. O voto do ministro Jorge Mussi e inaugura nova posio no STJ sobre o tema. At ento, a Quinta e a Sexta Turmas vinham negando o recebimento integral dos proventos aos servidores portadores de doenas no listadas na lei, ainda que graves, incurveis ou contagiosas. A questo chegou a ser debatida na Corte Especial do STJ em 2003, quando foi fixado entendimento de que, se no houvesse especificao na lei, os proventos seriam proporcionais. Ocorre que o ministro Mussi levou novo argumento para ponderao. Para o ministro, somente cincia mdica cabe qualificar determinado mal como incurvel, contagioso ou grave, no jurdica. Ao julgador caber solucionar a causa, atento aos fins a que se dirige a norma aplicvel e amparado na prova tcnica, diante de cada caso concreto, afirmou. O ministro Mussi observou que preciso entender qual a inteno do legislador em amparar de forma mais efetiva o servidor que aposentado em virtude de doena grave: garantir a ele o direito vida, sade e dignidade humana. Para isso, o julgador no deve se apegar letra fria da lei, orientou o ministro. Como exemplo, o ministro citou precedente da Segunda Turma do STJ que, em 2004, reconheceu o direito ao saque do FGTS a empregado que possua familiar com doena grave no prevista em lei (Resp 634.871). Matria pblicada no sitio eletronico do STJ no dia 16 de maro de 2009, no seguinte endereo eletronico: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=96339&utm _source=feedburner&utm_medium=twitter&utm_campaign=Feed%3A+yahoo%2FZtYh+%28S TJNoticias%29&utm_content=Twitter
A aposentadoria compulsria: ocorre quando o servidor, independentemente do sexo, alcana a idade de 70 anos fixada na CF (art. 40, II).
Concedida liminar a notrio aposentado que pedia reintegrao ao cargo. 27/9/2005 Notrio aposentado obteve, liminarmente, a reintegrao na funo de titular do Cartrio do Registro de Imveis, Pessoas Jurdicas, Ttulos, Documentos e Protestos da Comarca de Jaragu (GO). O ministro Carlos Velloso concedeu liminar a Antnio Jos de Castro Ribeiro, aposentado compulsoriamente aos 70 anos de idade. A Reclamao (RCL 3661) foi ajuizada no Supremo contra deciso do Tribunal de Justia do Estado de Gois. O TJ indeferiu solicitao de antecipao de tutela, realizada por Antnio Ribeiro, que tinha como objetivo sua reintegrao. Ao entender a inexistncia de dano irreparvel ou de difcil reparao no pedido, o tribunal manteve deciso anterior da 3 Vara da Fazenda Pblica Estadual da Comarca de Goinia (GO). Ribeiro sustentava que o indeferimento da liminar, pelo TJ/GO, fere autoridade de decises do Supremo nos julgamentos das ADIs 2602 e 2891. Na ao, o aposentado argumentava a existncia de jurisprudncia do Supremo no sentido da inaplicabilidade da aposentadoria compulsria aos notrios e registradores (Reclamaes 2714, 3123, 2399 e 3027) e alegava, ainda, perigo na demora, com base em sua idade. As argumentaes trazidas pelo ora reclamante merecem prosperar, afirmou Carlos Velloso no despacho. Conforme o relator, o Supremo j consagrou o entendimento quanto aposentadoria dos notrios e registradores, de acordo com o julgamento da ADI 2602, de
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relatoria do ministro Moreira Alves. Na ocasio, Alves afirmou que, de acordo com a Emenda Constitucional n 20/98, a aposentadoria compulsria aos 70 anos s se aplica aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, includas suas autarquias e fundaes. Os notrios e registradores, ainda que considerados servidores pblicos em sentido amplo, no so, por exercerem suas atividades em carter privado por delegao do Poder Pblico, titulares dos cargos efetivos acima referidos, explicou. RCL-3661. STF
1.14.2.2. Aposentadoria dos professores Originariamente a aposentadoria voluntria dos professores ocorria com o perodo de 30 anos de servio, se homem, e 25 anos, se mulher, devendo ainda ter exercido efetivamente funes de magistrio. A EC.20/98, dando nova redao ao art. 40, 5 da CF. manteve a reduo do tempo, mas introduziu duas alteraes. A primeira consiste na substituio do tempo de servio pelo tempo de contribuio. Alm dessa, a CF restringiu essa aposentadoria diferenciada apenas ao professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo das funes de magistrio na educao infantil e no ensino no fundamental e mdio.
Smula do STF: Smula 36: Servidor vitalcio est sujeito aposentadoria compulsria, em razo da idade.
Smula 359: Ressalvada a reviso prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessrios, inclusive a apresentao do requerimento, quando a inatividade for voluntria.
Smula 726: Para efeito de aposentadoria especial de professores, no se computa o tempo de servio prestado fora da sala de aula.
(CESPE/OAB/GO/2007-III) Considere a seguinte situao hipottica para responder s questes 76 e 77. O diretor-geral de determinado rgo pblico federal exarou despacho concessivo de aposentadoria a um servidor em cuja contagem do tempo de servio fora utilizada certido de tempo de contribuio do INSS, falsificada pelo prprio beneficirio. Descoberta a fraude alguns meses mais tarde, a referida autoridade tornou sem efeito o ato de aposentadoria. 77) Considerando a situao hipottica apresentada, assinale a opo incorreta. a) O diretor-geral tem o dever de instaurar imediatamente um processo administrativo disciplinar contra o servidor, conforme previsto na Lei n. 8.112/1990. b) Nesse caso, no cabe sindicncia preliminar ou investigatria, pois j esto delimitadas a autoria e a materialidade do fato. c) Caso o diretor deixe de aplicar pena disciplinar ao seu subordinado, ele estar apenas cometendo uma irregularidade administrativa; j o servidor dever ser processado criminalmente pela prtica, entre outros, do crime de falsificao de documento pblico. d) Os proventos de aposentadoria pagos irregularmente ao servidor denunciado que no possam ser reavidos administrativamente pelo rgo pblico podero ser objeto de repetio perante a justia federal.
CONSTITUIO FEDERAL Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este artigo sero aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos 3 e 17: I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuio, exceto se decorrente de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, na forma da lei; II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio; III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, observadas as seguintes condies:
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a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e cinqenta e cinco anos de idade e trinta de contribuio, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio.
2 - Os proventos de aposentadoria e as penses, por ocasio de sua concesso, no podero exceder a remunerao do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso da penso.
3 Para o clculo dos proventos de aposentadoria, por ocasio da sua concesso, sero consideradas as remuneraes utilizadas como base para as contribuies do servidor aos regimes de previdncia de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.
4 vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I portadores de deficincia; II que exeram atividades de risco; III cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica.
5 - Os requisitos de idade e de tempo de contribuio sero reduzidos em cinco anos, em relao ao disposto no 1, III, "a", para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio. 6 - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumulveis na forma desta Constituio, vedada a percepo de mais de uma aposentadoria conta do regime de previdncia previsto neste artigo. 7 Lei dispor sobre a concesso do benefcio de penso por morte, que ser igual:
I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado data do bito; ou II - ao valor da totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do bito.
8 assegurado o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em carter permanente, o valor real, conforme critrios estabelecidos em lei. 9 - O tempo de contribuio federal, estadual ou municipal ser contado para efeito de aposentadoria e o tempo de servio correspondente para efeito de disponibilidade. 10 - A lei no poder estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuio fictcio. 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulao de cargos ou empregos pblicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuio para o regime geral de previdncia social, e ao montante resultante da adio de proventos de inatividade com remunerao de cargo acumulvel na forma desta Constituio, cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao, e de cargo eletivo. 12 - Alm do disposto neste artigo, o regime de previdncia dos servidores pblicos titulares de cargo efetivo observar, no que couber, os requisitos e critrios fixados para o regime geral de previdncia social. 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social. 14 - A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, desde que instituam regime de previdncia complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, podero fixar, para o valor das aposentadorias e penses a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201. 15. O regime de previdncia complementar de que trata o 14 ser institudo por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus pargrafos, no que couber, por intermdio de entidades fechadas de previdncia complementar, de natureza pblica, que oferecero aos respectivos participantes planos de benefcios somente na modalidade de contribuio definida.
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16 - Somente mediante sua prvia e expressa opo, o disposto nos 14 e 15 poder ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no servio pblico at a data da publicao do ato de instituio do correspondente regime de previdncia complementar. 17. Todos os valores de remunerao considerados para o clculo do benefcio previsto no 3 sero devidamente atualizados, na forma da lei.
18. Incidir contribuio sobre os proventos de aposentadorias e penses concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigncias para aposentadoria voluntria estabelecidas no 1, III, a, e que opte por permanecer em atividade far jus a um abono de permanncia equivalente ao valor da sua contribuio previdenciria at completar as exigncias para aposentadoria compulsria contidas no 1, II. 20. Fica vedada a existncia de mais de um regime prprio de previdncia social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, 3, X. 21. A contribuio prevista no 18 deste artigo incidir apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de penso que superem o dobro do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 desta Constituio, quando o beneficirio, na forma da lei, for portador de doena incapacitante. (Negrito nosso).
TESTE OS ESTUDOS DE SERVIDORES PBLICOS
1) (OAB/ DF/ Exame de ordem 1999.1/ Prova objetiva) Assinale a alternativa INCORRETA: A. Vacncia o ato administrativo pelo qual o servidor destitudo do cargo, emprego ou funo; B. A exonerao no uma penalidade para o servidor, mesmo que ocorra ex officio; C. A demisso no constitui penalidade para o servidor, uma vez que ela se d a pedido e no em decorrncia de ilcito administrativo; D. Reintegrao o reingresso do funcionrio demitido, quando seja invalidada por sentena judicial a sua demisso, sendo-lhe assegurado o ressarcimento das vantagens ligadas ao cargo.
2)(OAB/ DF/ Exame de ordem 1999.2/ Prova objetiva) Assinale a opo errada: A. Reverso o retorno atividade de servidor aposentado por invalidez, quando, por junta mdica oficial, forem declarados insubsistentes os motivos da aposentadoria; B. Reconduo a reinvestidura do servidor estvel no cargo resultante de sua transformao, quando invalidada a sua demisso por deciso administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens; C. Readaptao a investidura do servidor em cargo de atribuies e responsabilidades compatveis com a limitao que tenha sofrido em sua capacidade fsica ou mental verificada em inspeo mdica; D. Transferncia a passagem do servidor estvel de cargo efetivo para outro de igual denominao, pertencente a quadro de pessoal diverso, de rgo ou instituio do mesmo Poder.
3) (OAB/ DF/ Exame de ordem 1998.2/ Prova objetiva) A forma de provimento em cargo pblico anteriormente ocupado por servidor estvel, em virtude de no haver ele satisfeito as condies do estgio probatrio, necessrio sua efetivao em outro cargo para o qual fora nomeado denomina-se: A. readmisso. B. reintegrao. C. reconduo. D. reverso.
4) (OAB/ DF/ Exame de ordem 1998.3/ Prova objetiva) Demitido ilegalmente do cargo que ocupava, o funcionrio pblico da Prefeitura Municipal de Cajazeiras -PB, Joo Pedro, impetrou mandado de segurana e teve sua demisso invalidada, por sentena, reintegrando-se no cargo. Neste caso, o ocupante de sua vaga foi: A. Demitido. B. Exonerado. C. Posto em disponibilidade. D. Reintegrado.
5) (OAB/ DF/ Exame de ordem 1997.1/ Prova objetiva) "Cabra da Peste", cidado brasileiro, de Cajazeiras- PB, pretende ingressar no servio pblico e passa por vrias fases, at ficar de tal modo vinculado ao cargo, que somente aps processo administrativo, ou sentena penal transitada em julgado, que pode ser demitido. As sucessivas fases pelas quais passa esto dispostas na seguinte ordem: A. aprovao em concurso, nomeao, posse, exerccio, estgio probatrio e estabilidade. B. aprovao em concurso, exerccio, nomeao posse, estgio probatrio e estabilidade. C. posse, nomeao, exerccio, aprovao em concurso pblico, estgio probatrio e estabilidade.
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D. aprovao em concurso pblico, exerccio, estgio probatrio, nomeao e estabilidade.
6) (OAB/ NE - Fundao Vunesp/ Exame de ordem 2005.2/ Prova objetiva) No regime constitucional- administrativo dos servidores pblicos vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, quanto a A. dois cargos em comisso. B. um cargo de professor com um cargo tcnico ou cientfico. C. um cargo em comisso com um cargo em confiana. D. dois cargos tcnicos administrativos, desde que em entidades federativas diversas.
7) (Cespe/ UnB Exame de ordem 2006.3/ Prova objetiva Caderno A 03/12/06) Assinale a opo correta com relao aos agentes pblicos. A. A regra do concurso pblico exigida para toda forma de provimento originrio em cargos pblicos. B. O limite de idade para inscrio em concurso pblico legitima-se quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo. C. A acumulao ilegal de cargos no ocorre na hiptese de um servidor pblico federal ocupar dois cargos efetivos de professor com 40 horas semanais de trabalho cada um. D. Os servidores pblicos federais detentores exclusivamente de cargo em comisso integram o regime prprio de previdncia social.
8)(Cespe/ UnB Exame de ordem 2007.1/ Prova objetiva) A respeito dos agentes pblicos, assinale a opo correta. A. Os particulares em colaborao com o poder pblico so considerados servidores pblicos. B. Considere que um cidado ocupe cargo efetivo de professor em determinado municpio e tenha sido aprovado em concurso pblico de tcnico judicirio, cargo acessvel aos que detenham nvel mdio de escolaridade, em qualquer rea do conhecimento. Nessa situao, os dois cargos referidos so acumulveis. C. A demisso de servidor pblico tem natureza punitiva, enquanto a exonerao no tem esse carter. D. Ao servidor pblico que tomou posse aps a Emenda Constitucional n. 41/2003 sero exigidos para aposentadoria por invalidez os seguintes requisitos: 10 anos de tempo de servio pblico, 5 anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, idade mnima de 60 anos para os homens e 55 para as mulheres e tempo de contribuio de 35 anos para o homem e de 30 anos para as mulheres.
9) (FCC/2005) Determinado servidor pblico foi condenado em processo administrativo, no qual lhe foi assegurada ampla defesa, pena de demisso a bem do servio pblico, pelo recebimento de propina. Tratando-se, tambm, de crime contra a Administracao, foi instaurado o competente processo criminal, no qual o servidor foi absolvido em funo do reconhecimento da inexistncia material do delito de recebimento de propina. Diante da decisao no processo criminal, a decisao administrativa dever ser: a) anulada, porque qualquer absolvio em sede penal deve repercutir na decisao administrativa. b) anulada, tendo em vista que a decisao administrativa fundou-se na prtica do delito. c) mantida, em razo da autonomia das instancias penal e administrativa. d) mantida, porque a absolvio em sede penal somente repercute na esfera administrativa quando fundada na negativa de autoria do fato. e) mantida, pois diversos so os requisitos materiais do ilcito administrativo e do delito.
10) (Cespe/ UnB Exame de ordem 2006.2/ Prova objetiva Caderno A 20/08/06) O prazo de validade estabelecido na Constituio Federal para os concursos pblicos de at A. trs anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo. B. dois anos, improrrogvel. C. trs anos, improrrogvel. D. dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo.
11) (OAB/ CE - Exame de ordem/ Agosto/ 1999/ Prova objetiva) Assinale a alternativa correta: A. os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; B. os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis somente aos brasileiros natos que preencham os requisitos estabelecidos em lei; C. os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis somente aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei; D. os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, desde que residente no Brasil a mais de 5 (cinco) anos.
12) (OAB/ CE - Exame de ordem/ Agosto/ 1999/ Prova objetiva) vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto: A. a de dois cargos privativos de mdicos, independente da compatibilidade de horrios; B. a de dois cargos de professor, independente da compatibilidade de horrios; C. quando houver compatibilidade de horrios, a de um cargo de professor com outro, tcnico ou cientfico; D. quando houver compatibilidade de horrios, a de um cargo de professor com outro, de nvel mdio ou cientfico.
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13) A respeito da acumulao de cargos, considere as proposies abaixo: I. A acumulao remunerada de cargos pblicos vedada, ressalvados os casos previstos na CF/88. II. a proibio de acumular no se estende s sociedades de economia mista que exera exclusivamente atividade econmica. III. O Servidor pblico que acumular licitamente dois cargos efetivos, quando investido em cargo de provimento em comisso, sempre ficar afastado de ambos os cargos efetivos. IV. Ainda que lcita, a acumulao de cargos fica condicionada comprovao da compatibilidade de horrios. Esta correto o que se afirma apenas em: a)I e II. b) I e III. c) I e IV. d) II e IV. e) III e IV.
14) A absolvio em processo administrativo disciplinar: a) impede a responsabilizao civil do servidor absolvido, mas apenas na hiptese de reconhecimento, naquele processo, de inocorrncia do pretenso fato irregular. b) impede a responsabilizao penal do servidor absolvido, mas apenas na hiptese de reconhecimento, naquele processo de negativa de autoria. c) no impede a condenao criminal do servidor. d) impede a responsabilizao civil e penal do servidor, mas apenas nas hipteses de reconhecimento, naquele processo, de inocorrncia do fato, ou negativa de autoria. e) impede a responsabilizao penal do servidor absolvido, mas apenas nas hipteses de reconhecimento, naquele processo, de inocorrncia do fato, ou negativa de autoria.
15) A regra de remunerao por subsdio, composta de parcela nica, obrigatria para os seguintes casos, exceto: a) promotor de justia. b) juiz de direito. c) defensor pblico federal. d) procurador do estado e) auditor de previdncia social.
16) Observe as seguintes proposies: I.O servidor estvel perder o cargo, dentre outras hipteses, em virtude de sentena judicial transitada em julgado. II. Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. III. Extinto o cargo, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. IV. Perder o cargo o servidor pblico estvel que for demitido em virtude do instituto da verdade sabida. a)I e II. b) I e III. c) I e IV. d) II e III. e) II e IV. GABARITO:1C/2C/3A/4C/5A/6D/7C/8A/9B/10C/11C/12A/13E/14A/15A/16C.
EXERCCIOS SOBRE SERVIDORES PBLICOS CONCURSO PBLICO 1) Acerca dos agentes pblicos e da Lei n.8.112/1990, julgue os itens seguintes, assinalando (V) verdadeira e (F) para falsa: I ( )Enquanto a funo de confiana deve ser exercida exclusivamente por servidor pblico efetivo, o cargo em comisso pode ser ocupado tambm por agente pblico no concursado, desde que destinado II ( ) Considere a seguinte situao hipottica. Determinado entre federativo, sob o argumento de modernizar a gesto administrativa, reestruturar o quadro de pessoal, editou lei regulamentar a realizao de concurso interno a ascenso funcional em determinada carreira tpica do Estado, no qual pessoas anteriormente admitidas, mediante concurso pblico, para cargos de nvel mdio podero ascender s carreiras de nvel superior, atendidos certos requisitos prprios. Nessa situao, conforme a jurisprudncia majoritria do STF, a conduta do referido ente encontra suporte na CF, j que no violou a exigncia do concurso pblico III ( )Em conformidade com a jurisprudncia do STF, a simples aprovao em concurso pblico, ainda que fora do nmero de vagas, gera, para o habilitado, direito adquirido nomeao. IV ( ) A posse em cargo pblico, que poder ser realizada mediante procurao especifica, ter de ocorrer no prazo de trinta dias contados da publicao do ato de provimento, enquanto o prazo para o servidor entrar em exerccio ser de quinze dias, contados da referida posse. V ( ) A abertura de sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar interrompe o prazo prescricional, at a deciso final proferida por autoridade competente.
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2) Com relao Administrao Pblica, assinale a nica alternativa correta. a) ( ) Somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo a lei complementar, no caso de autarquias, definir as reas de sua atuao. b) ( ) A investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao. c) ( ) Os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros natos que preencham os requisitos estabelecidos em lei. d) ( ) vedado ao servidor pblico civil o direito livre associao sindical.
3) Em relao ao concurso pblico usado para seleo de servidores, analise as afirmativas a seguir: I. O candidato aprovado dentro do nmero de vagas oferecidas no edital tem direito subjetivo nomeao. II. As empresas pblicas e sociedades de economia mista, criadas para desempenhar atividades econmicas, no esto obrigadas a realizar concurso pblico para escolha de seus empregados. III. A prorrogao do prazo de validade do concurso pblico ato discricionrio da Administrao Pblica. /so afirmativa(s) verdadeira(s) somente: a) I; b) II; c) III; d) I e III; e) II e III.
4) Sobre o regime jurdico dos servidores pblicos, so corretas as seguintes afirmaes, exceto: a) O regime jurdico nico resultou de impositividade de norma constitucional (art. 39, caput da CF/88). b) Com a adoo do regime jurdico nico, em decorrncia de norma constitucional, todas as entidades da Administrao Pblica indireta adotaram regime estatutrio para os seus servidores, em todos os nveis de governo. c) Em virtude de alterao efetivada por emenda Constituio da Repblica, no mais obrigatria a adoo de regime jurdico nico, sendo possvel a multiplicidade de regimes jurdicos aplicveis aos servidores. Toda essa alterao constitucional (EC 19/98) foi declarada inconstitucional pelo STF o que ensejou o retorno do texto original de 1998, em sendo assim atualmente vige o regime jurdico nico na administrao direta e indireta pblica. d) A adoo do regime estatutrio compatvel com a aplicao do sistema celetista no mesmo mbito de governo.
5) No tocante a servidores pblicos, no correto afirmar que: a) pertencem a essa categoria os agentes polticos. b) os contratados pelo regime celetista no se enquadram entre eles. c) os concessionrios e permissionrios, por prestarem servio pblico, so assim considerados, lato senso. d) esto sujeitos a regime especial, quando contratados temporariamente.
6) Marque a alternativa que apresenta norma aplicada funo de confiana incorporada ao texto constitucional por fora da emenda 19/98: a) somente os servidores ocupantes de cargo efetivo que podem exercer funo de confiana; b) as funes de confiana ficaram limitadas ao exerccio de atribuies de assessoramento; c) as funes de confiana sero preenchidas por servidores de carreira, nos casos, condies e percentuais mnimos estabelecidos em lei; d) a nomenclatura funo de confiana foi alterada para cargo de confiana.
7) Com a reforma administrativa implementada pela EC/19, de 1998, o instituto da estabilidade foi flexibilizado. Partindo dessa premissa, correto afirmar que a) o servidor pblico nomeado em virtude de concurso pblico adquire estabilidade aps dois anos da nomeao e posse. b) o servidor pblico nomeado em virtude de concurso pblico adquire estabilidade aps dois anos da nomeao e posse, se houver avaliao satisfatria de desempenho. c) estabilidade passou a significar o mesmo que efetividade. d) possvel a ruptura da estabilidade em trs situaes diferentes: prtica de falta grave por parte do servidor: insuficincia de desempenho e excesso em folha de pagamento.
8) Sobre as normas constitucionais relativas aos servidores pblicos, analise as afirmativas a seguir: I. A prorrogao do prazo de validade do concurso pblico ato discricionrio da Administrao Pblica. II. A Constituio no exige concurso pblico para preenchimento de funo pblica, mas somente de cargos e empregos pblicos. III. Os empregados pblicos, aps trs anos de efetivo exerccio, tero estabilidade na forma prevista na Constituio.
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So verdadeiras somente as afirmativas: a) I e II; b) I e III; c) II e III; d) I, II e III; e) nenhuma.
9) A aprovao de candidato, em concurso pblico, gera para o aprovado: a)Direito certo, mas no lquido; b)Direito lquido e certo nomeao; c)Direito lquido, mas no certo; d)Mera expectativa de direito, dependente do critrio da Administrao no que se refere oportunidade e convenincia;
10) Com relao a Administrao Publica, assinale a resposta incorreta: a) obedecera aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, seja ela direta ou indireta, a Unio, estados, Distrito Federal ou Municpios. b) Lei estabelecera os casos de contratao por tempo indeterminado para atender a necessidade temporria de excepcionalmente interesse publico; c) vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratria apara efeito de remunerao de pessoal do servio pblico. d) A proibio de acumulao remunerada de cargos pblicos estende-se a empregos e funes nas autarquias, fundaes, e empresas pblicas. e) Os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros e aos estrangeiros na forma da lei, desde que preencham os requisitos estabelecidos em lei.
11) (ESAF/AFRF/2003) Assinale a afirmativa correta. a) A exigncia de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, estabelecida no art. 37, inciso II, da Constituio Federal, pode ser excepcionada por lei que autorize a contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. b) A remunerao do AFRF pode ser estabelecida de forma vinculada ao subsdio do Ministro da Fazenda. c) O princpio da irredutibilidade dos vencimentos possui natureza absoluta, no comportando qualquer exceo. d) A proibio de acumulao remunerada de cargos pblicos no se aplica quando um cargo for exercido na administrao direta e o outro numa subsidiria de sociedade de economia mista, desde que haja compatibilidade de horrios. e) De acordo com o princpio constitucional da legalidade, estabelecido no caput do art. 37 da Constituio Federal, tudo que no estiver proibido por lei lcito ao administrador pblico fazer.
12) (ESAF/TFC/SFC/2000) quanto s disposies referentes aos servidores pblicos no correto afirmar: a) O estrangeiro, na forma da lei, pode ocupar cargo pblico. b) No se admite concurso pblico exclusivamente de ttulos. c) O edital do concurso pblico pode estabelecer sua validade em at cinco anos. d) O servidor pblico tem direito livre associao sindical. e) Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no podem ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo.
13) (ESAF/AFRF/2001) Em relao ao regime constitucional dos servidores pblicos, correto afirmar: a) os cargos de provimento em comisso so privativos dos servidores de carreira b) vedado o direito de greve aos servidores pblicos c) os casos de contratao por tempo determinado so destinados, exclusivamente, ao atendimento de necessidade temporria de excepcional interesse pblico. d) a admisso de pessoas portadoras de deficincia, para cargos efetivos, independe de concurso pblico. e) permitida a vinculao para o efeito de remunerao no servio pblico.
14) A respeito da classificao dos agentes pblicos, julgue os seguintes itens. 1) Agentes polticos so os componentes do governo, no seu primeiro escalo, investidos em seus cargos por nomeao, eleio etc., tais como o Presidente da Repblica, os Governadores, os Senadores, os Deputados etc. 2) Agentes administrativos so aqueles que se vinculam ao estado ou s suas entidades por relaes profissionais, hierarquizados, sendo representados pelos servidores pblicos em geral. 3) Agentes honorficos so cidados convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados servios ao estado, como so exemplos os jurados, o mesrio eleitoral etc. 4) Agentes delegados so particulares que recebem a incumbncia de executar, em nome prprio, por sua conta e risco, determinada atividade, obra ou servio pblico, tais como os concessionrios, os permissionrios etc.
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5) Agentes credenciados so os que recebem a incumbncia da Administrao para represent-la em determinado ato ou para praticar certa atividade especfica, mediante remunerao.
15) (FCC/ISS-SP/2007) elemento tpico do regime dito estatutrio dos servidores pblicos, nos termos do Direito brasileiro vigente, a a) ausncia de direito de greve e sindicalizao. b) garantia de aquisio de estabilidade. c) possibilidade excepcional de nomeao sem concurso pblico. d) iseno de impostos sobre a remunerao, dado o princpio da irredutibilidade. e) possibilidade de cumulao remunerada de cargos, no limite da compatibilidade de horrios.
16) (FCC/TCE-PI/PROCURADOR/2005) No direito constitucionalmente assegurado aos servidores pblicos a) o recebimento de dcimo-terceiro salrio. b) o aviso prvio proporcional ao tempo de servio. c) a jornada mxima de quarenta e quatro horas mensais. d) a proteo do meio ambiente e trabalho. e) a garantia de no recebimento de vencimentos inferiores ao salrio mnimo.
FORMAS DE PROVIMENTO 17) O Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de Gois e suas Autarquias, Lei n 10.460, de 22 de fevereiro de 1988, traz, em seu corpo normativo, alguns dispositivos que, numa interpretao conforme Constituio de 1988, no foram recepcionados. Entre eles, CORRETO indicar. a) a reverso b) a readmisso c) a promoo por merecimento d) a reintegrao e) o aproveitamento
18) De acordo com as normas constitucionais em vigor, se for extinto o cargo ocupado pelo servidor estvel, a Administrao dever adotar a seguinte providncia: a) exonerar o servidor em razo da extino do cargo; b) demitir o servidor, sem justa causa; c) coloc-lo em disponibilidade remunerada; d) reintegr-lo em outro cargo semelhante; e) promover a sua aposentadoria com proventos proporcionais ao tempo de servio.
19) Em tema de "servidor pblico", considerado o disposto na Constituio Federal, CORRETO afirmar que: A) O servidor pblico estvel poder vir a perder o cargo em decorrncia de despesas com pessoal que venham a exceder os limites legalmente estabelecidos, excludos aqueles servidores que, em virtude das atribuies do seu cargo efetivo, desenvolvam atividades exclusivas de Estado. B) O servidor pblico estvel, independentemente da natureza das atribuies de seu cargo efetivo e das atividades desenvolvidas, poder vir a perder o cargo por insuficincia de desempenho. C) A remunerao dos empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista, e suas subsidirias, no poder exceder, em qualquer hiptese, o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. D) A proibio de acumular no se estende a empregos em empresas pblicas e sociedades de economia mista. E) Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao integral, at seu adequado aproveitamento em outro cargo.
20) O servidor pblico, nomeado para cargo de provimento efetivo, ser submetido a estgio probatrio, oportunidade em que ser avaliado pela Administrao Pblica. Quando constatar que o servidor no preenche os requisitos exigidos para o cargo, a Administrao Pblica dever adotar a seguinte providncia: a) demitir o servidor aps instaurar processo disciplinar; b) demitir o servidor de forma sumria; c) exonerar o servidor aps instaurar processo disciplinar; d) exonerar o servidor de forma imotivada; e) exonerar o servidor aps assegurar o direito de defesa, no havendo necessidade de instaurao de processo administrativo disciplinar.
21) -Quando um servidor pblico estvel reintegrado em seu antigo cargo, em virtude de sua demisso ter sido invalidada por sentena judicial ou deciso administrativa, o que acontece com o atual ocupante da vaga? a) ( ) estvel ou no permanece no cargo, pois ao tomar posse o cargo estava vago.
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b) ( ) se for estvel permanece no cargo e o reintegrado ser aproveitado em outro cargo de atribuies e vencimentos compatveis ao cargo anteriormente ocupado. c) ( ) se no for estvel dar lugar ao reintegrado e ser aproveitado em outro com atribuies e vencimentos compatveis ao cargo que anteriormente ocupava, ou colocado em disponibilidade. d) ( ) estvel ou no dar lugar ao reintegrado.
22) A remoo de servidor pblico ocupante de cargo efetivo para localidade muito distante, com o intuito de puni-lo, caracteriza a) exerccio regular de direito. b) exerccio do poder hierrquico. c) abuso de forma. d) impropriedade de procedimento. e) desvio de poder.
23) Um novo prefeito, ao tomar posse, demite imediatamente assessor do antigo prefeito, nomeado, em comisso, h mais de 10(dez) anos. Essa dispensa a) tem respaldo jurdico, eis que se trata de cargo em comisso; b) no tem sustento legal, visto que, aps 10 anos, servidor nomeado em comisso e tem estabilidade no cargo; c) caracteriza desvio de poder; d) tem fundamento jurdico, visto que o assessor fora nomeado por um antigo prefeito.
24) Declarada por lei a desnecessidade de um cargo, seu ocupante, estvel no servio publico, ser. a) Posto em disponibilidade com remunerado proporcional ao tempo e servio ate seu aproveitamento em outro cargo; b) Aproveitado em cargo de funes semelhantes com remunerao integral; c) Aposentado com vencimentos proporcionais ao tempo de servio; d) Levando em conta a teoria dos motivos determinantes, o ato pode ser anulado tanto pela prpria Administrao quanto pelo Poder judicirio.
25) A remoo de oficio de servidor pblico como punio por algum ato por ele praticado caracteriza vicio quanto ao seguinte elemento do ato administrativo: a) motivo; b) forma; c) finalidade; d) objeto; e) competncia.
26) Os servidores pblicos (julgue os itens) 1) os agentes pblicos esto sujeitos ao, imprescritvel, de indenizao do dano que causarem ao errio, por dolo ou culpa. 2) podem ocupar cargo pblico por meio de formas derivadas de provimento, como a ascenso e a transposio, consoante j se tornou pacfico a pr o agente pblico. 3) podem ocupar cargo pblico mediante reverso, destinada a pr o agente pblico em outro cargo mais compatvel com a superveniente limitao de sua capacidade fsica ou mental, apurada em inspeo mdica. 4) podem praticar infrao disciplinar que tipifique crime. Nesse caso, se apurada a infrao, dever o processo administrativo disciplinar, sem embargo da sano administrativa, ser remetido ao Ministrio Pblico, para instaurao da ao penal, ficando translado na repartio. 5) que praticarem ato de improbidade administrativa podero submeter-se imposio, cumulativa, de sanes de ordens polticas, administrativa, civil e penal.
ACUMULAO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNES 27) A respeito de acumulao de cargos ou empregos pblicos, marque a alternativa correta: a) possvel a acumulao de dois cargos de farmacutico-bioqumico, desde que haja compatibilidade de horrio. b) No possvel a acumulao de dois cargos de enfermeiro, nem mesmo havendo compatibilidade de horrio. c) E possvel a acumulao de dois cargos de advogado desde que haja compatibilidade de horrio e um deles seja exercido em fundao. d) E possvel a acumulao de dois cargos de mdico com um de magistrio.
28) Sobre as normas constitucionais relativas aos servidores pblicos, analise as afirmativas a seguir: I. O servidor pblico eleito para o cargo de deputado distrital dever se afastar do cargo para exercer o mandato, no sendo possvel o exerccio cumulativo das duas atribuies. II. Como regra, o servidor pblico aposentado voluntariamente, aps ocupar cargo tcnico, no pode acumular seus proventos com a remunerao de outro cargo tcnico.
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III. O atual entendimento do STF acerca do regime de pessoal de que se mantm o regime jurdico nico no mbito da Administrao Direta, autrquica e fundacional de cada ente estatal. So verdadeiras somente as afirmativas: a) I e II; b) I e III; c) II e III; d) I, II e III; e) nenhuma.
29)Em relao acumulao de cargos e aos vencimentos e proventos de aposentadoria dos servidores pblicos, assinale a opo que est de acordo com o entendimento do STF. a) possvel a acumulao de mais de uma aposentadoria, se elas forem relativas a cargos que, na atividade, seriam cumulveis. b) As aposentadorias so inacumulveis em razo do princpio da moralidade administrativa. c) Permite-se a cumulao de aposentadorias sem restries se ficar caracterizado direito adquirido pelo servidor. d) No h vedao constitucional acumulao de cargos pblicos, desde que haja compatibilidade de horrios e o acesso tenha se dado por concurso pblico. e) A Constituio veda a cumulao de cargos pblicos por uma mesma pessoa.
30) Assinale a alternativa correta: a) para ao profissional da rea da sade, a acumulao remunerada de dois cargos pblicos permitida somente ao medico; b) A vedao constitucional da acumulao remunerada abrange cargos e empregos pblicos; c) fica a critrio dcada ente federativo estipular o prazo mnimo de exerccio no cargo para que seu servidor pblico possa adquirir a estabilidade; d) a reintegrao ao servio pblico ocorre quando o servidor foi ilegalmente demitido e s e permitida q quem possui estabilidade; e) alem da idade e do tempo de contribuio, a aposentadoria voluntria do servidor publico exige ainda perodo mnimo de exerccio no servio pblico e tambm no cargo em que se dar aposentadoria, sendo que estes ltimos requisitos referidos (perodo mnimo de exerccio no servio publico e no cargo) possuem prazos diferenciados, conforme se trate de servidor publico homem ou mulher.
31) (ESAF/Especialidade em Pol. Pbl. e Gest. Gov/MPOG/2002) Tratando-se de acumulao de cargos e empregos pblicos, avalie a seguinte situao: Jos, Auditor aposentado da Receita Federal, Professor da autarquia Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ. Pretende, agora, submeter-se ao concurso pblico para Gestor governamental. Uma vez aprovado, aponte a sua conduta lcita. a) Pediria licena sem remunerao da UFRJ para tomar posse como Gestor. b) Poderia assumir o novo cargo, sem qualquer alterao em sua situao funcional. c) Somente poderia assumir o novo cargo de Gestor se renunciasse aposentadoria de Auditor. d) Para assumir o novo cargo de Gestor, teria de deixar o magistrio na UFRJ e renunciar aposentadoria de Auditor. e) Pediria aposentadoria proporcional na UFRJ para tomar posse como Gestor.
32)(FCC/TEC-MA/ANALISTA/2005) Um servidor pblico estadual que exera remuneradamente cargo pblico de professor e j acumule, remuneradamente, outro cargo pblico estadual, de carter cientfico, havendo compatibilidade de horrios, a) poder, ainda, acumular remuneradamente um cargo de professor, somente na Administrao federal ou municipal. b) poder, ainda, acumular remuneradamente um emprego de mdico, somente na Administrao federal ou municipal. c) no poder acumular remuneradamente mais nenhum cargo ou emprego, em nenhum nvel da federao, seja na Administrao direta ou indireta. d) poder, ainda, acumular remuneradamente um cargo de professor, em qualquer nvel da federao. e) poder, ainda, acumular remuneradamente um emprego de mdico, mas apenas na Administrao indireta do Estado, Unio ou Municpio.
REMUNERAO 33) Sobre o regime de remunerao por subsdio institudo pela Emenda Constituio da Repblica n. 19/98, assinale a afirmativa FALSA: a) O subsdio irredutvel; b) O subsdio somente pode ser alterado ou fixado por lei especfica; c) O subsdio no pode exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal; d) Tal regime no se aplica a policiais civis;
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34) A respeito do teto remuneratrio aplicvel aos servidores pblicos, so corretas as seguintes afirmaes, EXCETO: a) A remunerao dos servidores ocupantes de cargos pblicos na administrao direta e indireta no poder exceder o subsdio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. b) Os servidores municipais tm como limite remuneratrio o subsdio do Prefeito. c) No mbito do Poder Executivo, em regra, o limite o subsdio do Governador. d) Os servidores estaduais no mbito do Poder Legislativo tm como limite o subsdio dos Deputados estaduais. e) Os Procuradores do Estado tm como limite o subsdio do Governador.
35) Sobre a remunerao dos servidores pblicos, analise as afirmativas a seguir: I. De acordo com a Constituio Federal, o servidor pblico policial dever ser remunerado atravs de subsdio. II. O teto remuneratrio no servio pblico no ser aplicado aos servidores aposentados. III. O teto remuneratrio no servio pblico corresponder ao subsdio pago mensalmente ao ministro do Superior Tribunal de Justia. /so verdadeira(s) somente a(s) afirmativa(s): a) I; b) II; c) III; d) I, II e III; e) nenhuma.
36) Marque a alternativa correta: a)A Constituio da Repblica garante aos servidores pblicos estabilidade ampla; inatividade remunerada: disponibilidade com vencimentos proporcionais; irredutibilidade de vencimentos e dcimo terceiro salrio. b) estabilidade: inatividade remunerada: disponibilidade com vencimentos integrais; irredutibilidade de vencimentos: dcimo terceiro salrio e equiparao de vencimentos. c) estabilidade relativa; inatividade remunerada; disponibilidade com vencimentos proporcionais; irredutibilidade de vencimentos: direito de greve e dcimo terceiro salrio. d) estabilidade relativa: inatividade remunerada: disponibilidade com vencimentos integrais: direito de greve e dcimo terceiro salrio.
37)(ESAF/AFRF/2001) Sero obrigatoriamente remunerados por meio de subsidio, fixado em parcela nica, exceto: a) o detentor de mandato eletivo b) os Ministros de Estado c) os Secretrios Estaduais e Municipais d) o membro de Poder e) o servidor pblico organizado em carreira
PENALIDADES 38) A cassao de aposentadoria: a) No possvel, se o respectivo Tribunal de Contas j a tiver registrado; b) constitucionalmente proibida por ser espcie do gnero cassao de direitos polticos; c) espcie de penalidade disciplinar aplicvel a inativos que, em atividade, tenham praticados atos punveis com demisso; d) Era antiga espcie de penalidade disciplinar, banida pela Constituio da Repblica, por desrespeitar direitos adquiridos;
PROCESSO ADMINISTRATIVO E RESPONSABILIDADE 39) Um servidor pblico praticou crime contra a administrao pblica e, por esse mesmo fato, foram instaurados procedimento administrativo disciplinar e processo criminal. Ante tais fatos, o advogado do servidor requereu a suspenso do procedimento administrativo at que transitasse em julgado a sentena penal. A propsito da situao acima descrita e considerando a jurisprudncia do STF e do Superior Tribunal de Justia aplicvel ao caso, assinale a opo correta. a) Ser considerada correta eventual deciso no sentido de suspender o procedimento administrativo at o trmino definitivo do processo penal, j que este ltimo conduz a conseqncias jurdicas mais graves, que interferem na restrio ao direito de liberdade do indivduo. b) A absolvio criminal somente ter repercusso no procedimento administrativo se ficar provado, no mbito judicial, a inexistncia do fato ou que o servidor no foi o autor do crime. c) A falta de provas no processo criminal impede a administrao de aplicar penalidade ao servidor. d) A prescrio administrativa implica, de igual modo, impossibilidade de aplicao de pena no mbito do processo judicial. e) O correto seria o Ministrio Pblico, como fiscal da aplicao da lei, requerer a suspenso do processo judicial at que a administrao conclusse o procedimento administrativo.
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40) A respeito do servidor pblico, assinale a nica alternativa correta: a) ( ) Absolvido o servidor pblico da imputao de cometimento de crime, por negativa da existncia de fato ou por negativa de autoria, afastada estar a responsabilidade administrativa. b) ( ) As sanes civis, penais e administrativas no podero ser cumuladas, a fim de evitar mltipla punio. c) ( ) O princpio da no-cumulatividade das sanes, aplicvel aos servidores pblicos significa que a imposio de sano penal por cometimento de crime praticado por servidor pblico, na qualidade de agente administrativo, afasta a responsabilidade administrativa. d) ( ) A responsabilidade civil do servidor decorrer apenas de ato doloso, seja este comissivo ou omissivo.
41) Em relao aos diversos tipos de responsabilidade do servidor pblico, analise as afirmativas a seguir: I. A sentena penal absolutria que concluir pela insuficincia de provas no afasta a responsabilidade civil do servidor, mas impede a sua punio administrativa. II. A lei expressamente prev que o servidor pblico somente responder civilmente perante o Estado. No se admite propositura de ao indenizatria diretamente contra o servidor pblico. III. A instaurao de processo administrativo disciplinar poder ser dispensada se a autoridade competente para punir presenciar a prtica da infrao. /so afirmativa(s) verdadeira(s) somente: a) I; b) II; c) III; d) I e II; e) nenhuma.
42) A propsito da responsabilidade do servidor pblico, correto afirmar que a) a regra geral a comunicabilidade das instncias penal, administrativa e cvel. b) havendo resduo da deciso na esfera penal h comunicao das instncias. c) nem excepcionalmente a esfera penal comunica-se com a instncia administrativa. d) s se admite a repercusso na esfera administrativa quando h condenao no mbito penal.
43) Sobre os diversos tipos de responsabilidade do servidor pblico, correto afirmar que: a) o inqurito administrativo um procedimento administrativo que antecede a instaurao do processo administrativo disciplinar; b) a sentena penal condenatria, em regra, no influencia na apurao da responsabilidade administrativa em razo do princpio da incomunicabilidade de instncias; c) as punies que podem ser aplicadas aos servidores estaduais e municipais so definidas em lei federal, de observncia obrigatria para os demais entes estatais; d) algumas punies administrativas podem ser aplicadas sem instaurao formal de processo administrativo, usando-se como fundamento a verdade sabida, quando a autoridade competente para punir presencia a prtica da infrao;
44) Jos, servidor pblico, est respondendo processo administrativo disciplinar por fato que constitui ilcito administrativo e, ao mesmo tempo, a processo criminal por ilcito penal decorrente do mesmo fato. Marque a correta; a)se o juiz criminal absolver o servidor por existir circunstncia que isente o ru de pena repercutir no administrativo; b) se o juiz criminal absolver o servidor por ineficincia de prova repercutir nos demais processos; c) se o juiz criminal absolver o servidor por reconhecer no constituir, o fato, infrao penal repercutir no processo administrativo; d) se o juiz criminal declarar inexistente o fato, repercutir no processo administrativo;
45) Entre as causas de perda do cargo publico pelo servidor civil estvel, no se inclui o (a). a) excesso de despesa com pessoal. b) condenao criminal com transito em julgado. c) condenao por improbidade administrativa com transito em julgado. d) insuficincia de desempenho. e) investidura em mandato eletivo.
46)A absolvio criminal de servidor pblico: a) repercute sempre na esfera administrativa; b) repercute quando o servidor for absolvido por inexistncia do fato ou de negativa de sua autoria; c) repercute, tambm, na esfera administrativa, quando a absolvio der-se por falta de prova. d) quando extinta a pretenso punitiva do estado em matria penal.
47) (Cespe/AUDITOR/INSS/2001) Um servidor pblico responde a processo administrativo disciplinar paralelamente a um processo criminal, ambos por conta de um mesmo fato. A propsito dessa situao, julgue os itens a seguir. 1) Enquanto no for proferida a sentena no processo criminal, a administrao no pode punir o servidor no processo administrativo.
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2) Mesmo que o juzo criminal absolva o servidor, por achar que a prova no conclusiva da sua culpa (princpio de que, na dvida, o ru deve ser absolvido), isso no impede que a administrao puna o servidor no processo administrativo pelos mesmos fatos, vista das mesmas provas. 3) Se o servidor for punido, no processo administrativo, com demisso e quiser provocar o controle jurisdicional desse ato, dever valer-se do instrumento do hbeas corpus, uma vez que a demisso importa restrio ao direito de ir e vir do servidor, que no mais poder exercer as suas funes na repartio em que trabalha. 4) Mesmo que a justia criminal absolva o servidor, por entender que o fato por ele cometido no constitui crime, o servidor pode ser punido no processo administrativo pelo mesmo fato. 5) Absolvido o servidor no juzo criminal, por sentena transitada em julgado, que afirmou no ter ocorrido o fato a ele atribudo, pode a administrao punir o servidor se, depois da sentena, no processo administrativo, surgir nova prova que demonstre o fato proclamado inexistente no juzo criminal.
APOSENTADORIA 48) A respeito do sistema previdencirio do servidor pblico ocupante de cargo efetivo, CORRETO afirmar que: a) o regime atual contributivo mediante participao dos servidores ativos e inativos sem contribuio do ente pblico b) o sistema atual contributivo com participao dos servidores ativos e inativos, pensionistas e ente pblico. c) no possvel adotar-se, nos estados e municpios, regime prprio de previdncia. d) a atual CF/88 no permite a instituio de regime de previdncia complementar para servidores pblicos. e) os servidores ocupantes exclusivamente de cargos comissionados sujeitam-se ao regime prprio de previdncia.
49) Pelo sistema em vigor, possvel o servidor ocupante de cargo efetivo aposentar-se, configuradas as seguintes situaes, EXCETO: a) tempo mnimo de contribuio, idade mnima e tempo mnimo de servio pblico e de permanncia no cargo. b) invalidez permanente, comprovada por laudo oficial. c) tempo mnimo de contribuio em efetivas funes de magistrio, tempo mnimo de servio pblico e de permanncia no cargo, independentemente da idade. d) implemento da idade mxima para permanncia no servio pblico e) tempo mnimo de contribuio, de servio pblico, de permanncia no cargo, em qualquer idade, desde que se aplique o redutor para cada ano faltante na idade mnima sobre o perodo excedente de contribuio.
50) O regime prprio de previdncia dos servidores pblicos aplica-se a) aos servidores pblicos ocupantes de cargo efetivo b) aos servidores pblicos estatutrios e celetistas c) aos servidores contratados sob regime especial d) aos servidores pblicos comissionados e) a todos os servidores pblicos civis
51) Sobre a aposentadoria do servidor pblico, INCORRETO afirmar que: a) na aposentadoria por invalidez, os proventos podem ser proporcionais ou integrais, dependendo da causa que deu origem aposentadoria; b) na aposentadoria voluntria, ser levado em considerao somente o tempo de servio e a idade; c) a aposentadoria do servidor poder ser cassada em razo da prtica, no servio ativo, de infrao disciplinar considerada grave; d) o retorno ao servio ativo do servidor aposentado quando cessam as causas que deram origem aposentadoria por invalidez denomina-se reverso; e) se o servidor preencher os requisitos previstos na Constituio, o seu pedido de aposentadoria no poder ser indeferido pela Administrao Pblica.
52) Em relao aos servidores pblicos, analise as afirmativas a seguir: I. A aposentadoria compulsria ser com proventos integrais. II. Denomina-se reconduo o retorno ao servio ativo do servidor aposentado por invalidez quando cessam as causas de sua aposentadoria. III. A aposentadoria compulsria ser aos setenta anos para o homem e aos sessenta e cinco anos para as mulheres. /so afirmativa(s) verdadeira(s) somente: a) I; b) II; c) III; d) I e II; e) nenhuma.
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53) No que diz respeito ao direito de petio, correto afirmar que a) a prescrio poder ser relevada pela Administrao em se tratando de caso excepcional ou interesse pblico. b) os prazos estabelecidos para assegurar o direito de petio so absolutos, ou sempre fatais e improrrogveis. c) o pedido de reconsiderao e o recurso, quando cabveis, interrompem a prescrio. d) o direito de requerer prescreve em 120 (cento e vinte) dias, quanto ao ato de demisso. e) o prazo de prescrio ser contado da data da ocorrncia que deu causa ao ato impugnado.
54) certo que, o servidor poder, diante de novos argumentos, interpor pedido de reconsiderao perante a autoridade a) que houver expedido o ato, que dever decidir o pleito dentro do prazo improrrogvel de 60 dias. b) competente, dentro do prazo de 15 dias, a contar da publicao ou da cincia do ato impugnado. c) imediatamente superior quela que tiver expedido o ato, que decidir em at 15 dias. d) imediatamente superior que tiver expedido a deciso, que decidir dentro do prazo legal de 10 dias, podendo ser renovado uma nica vez. e) que houver expedido o ato ou proferido a primeira deciso, que dever decidir dentro do prazo de 30 (trinta) dias, no podendo ser renovado.
55) Ao servidor pblico, nos termos da lei, assegurado o direito de petio aos Poderes Pblicos, em defesa de interesse ou interesse legtimo. Assim, certo que dentre outras hipteses o direito de requerer prescreve em a) 1 ano, quanto aos atos que afetem interesse patrimonial. b) 2 anos, quanto aos atos de cassao de aposentadoria. c) 3 anos, quanto aos atos de demisso. d) 4 anos, quanto aos atos que afetem crditos resultantes das relaes de trabalho. e) 5 anos, quanto aos atos de cassao de aposentadoria.
11. SERVIOS PBLICOS 11.1. Conceito A chamada Escola do Servio Pblico surgiu na Frana. Leon Duguit considerava o servio pblico como atividade ou organizao, abrangendo todas as funes do Estado. Em sua concepo, o Estado uma cooperao de servios pblicos organizados e fiscalizados pelos governantes. Trata-se de conceito muito amplo, que abrange qualquer atividade estatal. Nesse sentido tambm se encontra Mrio Mazago e Jos Cretella Jr. Maria Sylvia critica os conceitos amplos formulados, deve-se buscar uma noo mais estrita e cientfica do termo, devem-se adotar aqueles que confinam o servio pblico entre as atividades exercidas pelo Estado, com excluso das funes legislativa e jurisdicional. Celso Antnio Bandeira de Mello conceitua como toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa s vezes, sob um regime de Direito Pblico, institudo em favor dos interesses definidos como pblicos no sistema normativo. Com efeito, o sistema normativo que indica quais as atividades que devem receber o status de servio pblico. o Estado, por intermdio do Poder Legislativo, que erige ou no em servio pblico tal ou qual atividade, respeitados os limites constitucionais.
11.1.1. Requisitos do conceito Para formao do conceito adotam-se geralmente trs elementos: o subjetivo, o material e o formal.
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O subjetivo utiliza como ponto determinante para definir algo como sendo servio pblico a pessoa prestadora da atividade, art. 175. O aspecto material aborda atividade exercida; servio pblico aquela atividade que tem por objeto a satisfao de necessidades coletivas, interesses prestigiados pelo ordenamento. E o aspecto formal tem como escopo analisar o regime jurdico do servio: pblico, derrogatrio e exorbitante do direito comum. A conjugao destes elementos era vlida para conceituar servios pblicos, at o perodo do Estado Liberal, posto que servios pblicos se consubstanciavam nas atividades de interesse geral prestadas pelo Estado sob regime jurdico de direito pblico. Passado este perodo estatal, iniciou a ampliao das atividades assumidas pelo Estado, abrangendo servios comerciais e industriais (alargamento material apenas no rol e no no contedo, pois a lei que determina o que ou no servio pblico), para cuja gesto logo percebeu o Estado estar despreparado. Passou ento a delegar sua execuo (ampliao subjetiva) a particulares, por meio de contratos de concesso ou a criar pessoas jurdicas de direito privado especialmente para esse fim, que atuariam sob regime de direito privado (diversificao formal), predominantemente. Por tudo isto, os elementos constitutivos do conceito de servios pblicos ficaram vulnerveis. Disto a maioria dos autores falarem em crise da noo de servio pblico. Na verdade o conceito varia conforme o lugar a poca em que so analisados os seus elementos. Maria Sylvia Zanella de Pietro conceitua servio pblico como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico. O servio pblico seria a definio genrica designada a certas atividades (prestao de utilidade ou comodidade material), destinadas a satisfazer a coletividade em geral, as quais, em dado tempo e lugar, o Estado reputa no devam estar confiadas simplesmente livre iniciativa, sujeitas fiscalizao e controle genrico por parte do Estado. A importncia de tais atividades faz com que o Estado as assuma como prprias, e, em conseqncia, as coloca sob disciplina peculiar, um regime jurdico de Direito Pblico. A instituio de um regime prprio, ao mesmo tempo em que fornece instrumentos queles que desempenham o servio, tambm defende sua prestao adequada diante de terceiros que visem obst-la (o servio ser desempenhado com bens afetos prestao impenhorveis; o exerccio dos servios e imposto executoriedade e presuno de legitimidade), mas ainda do prprio Estado e do sujeito que os esteja desempenhando. Visa-se assim resguardar o direito dos administrados e dos usurios. A Constituio Federal de 1988 dispe sobre servio pblico no artigo 175 da CF, a ele: Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado.
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11.2. Princpios O emrito professor Celso Antnio Bandeira de Mello ensina que toda e qualquer noo jurdica s tem prstimo se corresponder a um sistema de princpios e regras. O regime jurdico que embasa o servio pblico pauta-se nos seguintes princpios: 1. Princpio da inafastabilidade da prestao estatal ou princpio da titularidade estatal. Obrigao do Estado em prest-lo diretamente. Art. 175, CF. 2. Princpio da supremacia do interesse pblico. 3. Princpio da contemporaneidade ou da adaptabilidade, atualizao e modernizao. Para alguns, mutabilidade, posto que o Estado deve alterar a forma de prestao do servio para torn-lo mais eficiente. Adotando inovaes tcnicas, acompanhando a evoluo da prpria sociedade. 4. Princpio da universalidade, ou igualdade dos usurios. Segundo este princpio os servios pblicos devem atendem a um maior nmero de pessoas; no podendo haver discriminaes injustificadas, deve ser disponvel a todos que enquadrem nos requisitos legais. Este princpio no obsta a criao de categorias diferenciadas. Veja o que diz o artigo 13 da Lei. 8.987/95:
Art. 13. As tarifas podero ser diferenciadas em funo das caractersticas tcnicas e dos custos especficos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usurios.
5. Princpio da impessoalidade, princpio que veda discriminaes e ou benefcios. Em outras palavras o princpio que veda a prestao de servios a alguns protegidos e apaniguados. 6. Princpio da continuidade. Sendo o servio pblico a prestao de uma atividade essencial, no pode ser interrompida. Todavia, esta viso deve ser entendida com comedimento, visto que se relaciona diretamente com outro direito fundamental, qual seja o direito de greve. In casu, existem duas correntes jurisprudenciais antagnicas, quais sejam, a favor art. 6, 3 da Lei 8987/95, porquanto no se trata de servio obrigatrio e contra, art. 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor, regime contratual. Veja alguns posicionamentos:
ADMINISTRATIVO ENERGIA ELETRICA INADIMPLEMENTO DO CONSUMIDOR SUSPENSO DO FORNECIMENTO POSSIBILIDADE Afigura-se admissvel a suspenso do fornecimento de energia em razo de inadimplemento do consumidor, sem o obstar o principio da continuidade dos servios pblicos essenciais. (TRF 4 R. AMS 2003.71.12.008049-1 RS 4 T. REL. P/AC. DESEMB. FED. AMAURY CHAVES DE ATHAYDE DJU 23.02.2005).
INTERRUPO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA MUNICPIO INADIMPLENTE incontestvel o direito do concessionrio remunerao prevista no contrato administrativo firmado com o Poder Concedente. Todavia, esse direito no pode se sobrepujar ao interesse difuso da coletividade municipal manuteno do fornecimento do servio pblico, de natureza essencial, sob pena de violao prpria dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da CF/88). Em nome do princpio da proporcionalidade, no est a concessionria autorizada a utilizar dos meios mais gravosos para a obteno de seus crditos, quando poder faz-lo pela via judicial prpria. TRF 4 R. MAS 2003.71.08.011201-2 RS 4 T. REL. DESEMB. FED. ADGARD A. LIPPMANN JUNIOR DJU 01.12.2004.
7. Princpio da modicidade. Este princpio impe a obrigao de se remunerar condignamente o prestador, seja por meio de taxa ou por meio de tarifa, todavia esse valor no pode onerar excessivamente o usurio ou beneficirio. 8. Princpio do controle sobre sua prestao. direito da sociedade e do cidado fiscalizar, controlar e denunciar o servio pblico prestado. Assegura o direito de participar da fiscalizao e controle dos servios pblicos (Disque denncia, ouvidorias). O artigo 37, 3 CF, dispe sobre o tema:
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Art. 37. (...) 3 A lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral, asseguradas a manuteno de servios de atendimento ao usurio e a avaliao peridica, externa e interna, da qualidade dos servios; II - o acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5, X e XXXIII; III - a disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo na administrao pblica.
9. Princpio da cortesia. um direito do cidado de ter um servio pblico corts, urbano e de boa qualidade. No se admite mais tratamento desagradvel. O prprio dispositivo constitucional acima transcrito bem diz sobre este princpio no inciso I.
Muitos destes princpios encontram-se esposados no brilhante julgado a seguir apresentado:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. CONCESSO DE SERVIO PBLICO. REMUNERAO DO SERVIO POR MEIO DE TARIFA. EQUILBRIO ECONMICO FINANCEIRO DO CONTRATO DE CONCESSO. 1. lcito concessionria interromper o fornecimento de energia eltrica se, aps o aviso prvio, o consumidor de energia eltrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta. 2. Precedentes do Eg. STJ (Resp n 363.943/MG, rel. Min. Humberto Gomes de Barros). 3. Art. 91 da Resoluo n 456/00. Constitucionalidade. - Ora, cedio na doutrina e na jurisprudncia que a inconstitucionalidade somente deve ser proclamada quando manifesta, o que no se verifica no presente caso. - Nesse sentido, a jurisprudncia dos Tribunais norte-americanos, citada por Dudley McGovney, in Cases on Constitutional Law, 2 ed., The Bobbs-Merrill Company, Indianapolis, 1935, p. 26, verbis: - 'But it is not on slight implication and vague conjecture that the legislature is to be pronounced to have transcended its powers, and its acts to be considered as void. The opposition between the constitution and the law should be such that the judge feels a clear and strong conviction of their incompatibility with each other.' 4. Por outro lado, a concessionria, a teor do disposto no art. 6, 1, da Lei n 8.987/95, tem o dever de satisfazer as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. - Ora, o no atendimento desses encargos importa a aplicao de penalidades que podem originar, inclusive, a extino da concesso. - Ademais, a manuteno da liminar poder comprometer a remunerao do servio por meio da tarifa e, via de conseqncia, a garantia do equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso. - A respeito, leciona Celso Antnio Bandeira de Mello, em sua obra Prestao de Servios Pblicos e Administrao Indireta, 2 edio - 3 tiragem, RT, 1987, pp. 47/8, verbis: - 'No Brasil, a lea ordinria, ou seja, o nico risco que o concessionrio deve suportar sozinho cinge-se aos casos em que o concessionrio haja atuado canhestramente, procedendo com ineficincia ou impercia. Isto porque o art. 167 da Carta Constitucional do pas estatui que a lei dispor sobre o regime das concessionrias de servios pblicos federais, estaduais e municipais, assegurando, entre outros, 'tarifas que permitam a justa remunerao do capital, o melhoramento e a expanso dos servios e assegurem o equilbrio econmico e financeiro do contrato e fiscalizao permanente e reviso peridica das tarifas, ainda que estipuladas em contrato anterior'. - Ora, desde que o texto constitucional exige a adoo de tarifas que assegurem a justa remunerao do capital, impe a garantia do equilbrio econmico e financeiro e requer a reviso peridica das tarifas, est visto que sempre que ocorrer desequilbrio na equao patrimonial - mesmo que derivado de oscilaes de preos no mercado, insuficincia do nmero de usurios, ou de providncias governamentais desempenhadas em nome de sua supremacia geral e sem relao com a posio jurdica de contratante que haja assumido o Poder concedente dever restabelecer o equilbrio atravs da reviso de tarifas, de modo no s a restaurar-lhe os termos de igualdade mas ainda com fito de assegurar a justa retribuio do capital. Em outras palavras a Lei Magna impe indiretamente a adoo, nas concesses, do regime de servio pelo custo, dando a garantia de uma margem fixa de lucro.' - Tais princpios restaram definitivamente incorporados no Direito Administrativo, sobretudo aps a publicao do famoso aresto do Conselho de Estado da Frana, no caso da Companhia de Gs de Bordeaux, proferido em 1916, onde destacou-se a notvel contribuio de Chardenet, verbis: (...) 5. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. TRIBUNAL - QUARTA REGIO. CLASSE: AG - AGRAVO
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DE INSTRUMENTO 267301. PROCESSO: 200504010064940. UF: RS. RGO JULGADOR: TERCEIRA TURMA. DATA DA DECISO: 05/04/2005. DOCUMENTO: TRF400105926. RELATOR: JUIZ CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ. DJU DATA:27/04/2005 PGINA: 778
11.3. Classificao dos servios pblicos Existem inmeras classificaes sobre os servios pblicos, optamos por apresentar a classificao do saudoso professor Helly Lopes Meirelles. A atribuio primordial da administrao oferecer utilidades populao. Estes podem ser essenciais ou apenas teis.
11.3.1. Quanto Essencialidade (essenciais, ou pblicos propriamente ditos e de utilidade pblica) Essenciais: A administrao presta diretamente comunidade por reconhecer a essencialidade e necessidade para o grupo social e o Estado. Privativo do Poder Pblico exige ato de imprio e medidas compulsrias. Ex. Defesa nacional, polcia. Utilidade pblica: a administrao reconhece a convenincia (no existe essencialidade/necessidade), presta direto ou aquiesce a outros, terceiros (concesso, permisso, autorizao), nas condies regulamentadas sob seu controle por conta e risco dos prestadores mediante remunerao. Ex.: transporte, energia, telefone.
11.3.2. Quanto Adequao (prprios e imprprios do Estado) Prprios: se relacionam intimamente com as atribuies do Estado (Defesa nacional, segurana, sade) e para tal usa da supremacia. S devem ser executados por rgos ou entidades pblicas, sem delegao particular e por ser essenciais, so gratuitos ou baixa remunerao. Imprprios: no afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns, presta remuneradamente por descentralizao ou delega a concessionrios, permissionrios ou autorizatrios, sempre com regulamentao e controle pblico. Ex. telefone, transporte interestadual.
11.3.3. Quanto Finalidade (servios administrativos ou industriais) Administrativos: a administrao executa para atender necessidades internas ou preparar outros servios. Ex. Dirio oficial, Embrapa. Industriais: produzem renda para quem presta, mediante remunerao da utilidade usada ou consumida, atravs de tarifa ou preo, sempre fixado pelo poder pblico. So tambm chamados de imprprios do Estado e s explorados diretamente quando necessrio segurana nacional ou interesse pblico, art. 173 da CF. Ex. Hidreltricas, PETROBRS.
11.3.4. Quanto aos Destinatrios (uti universi/ uti singuli) Uti universi ( coletivos) : prestados para atender a coletividade no todo, sendo indivisveis, seus destinatrios so indeterminados, no podendo ser mensurveis na sua utilizao. Devem ser mantidos por impostos (tributo geral) e no por taxa ou tarifa (mensurvel/ proporcional ao uso). Ex. Polcia, iluminao, calamento, coleta de lixo.
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO NO CONFIGURADA. TAXA DE COLETA E REMOO DE LIXO DE SERVIOS URBANOS. COBRANA INDEVIDA. AFRONTA AOS PRECEITOS DA CONSTITUIO FEDERAL E ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. 1 - Compete ao Tribunal de Justia o exame de ao direta de inconstitucionalidade de dispositivo que afronta a Constituio Federal; assim sendo, no h que se falar em impossibilidade jurdica do pedido sob o fundamento de ausncia de ofensa a carta estadual. Preliminar rejeitada. 2 - pacfico o entendimento jurisprudencial relativo a inconstitucionalidade da cobrana de taxa e remoo de lixo e de servios pblicos (limpeza, conservao de vias e logradouros pblicos), pois tais servios no se adequam aos requisitos da especificidade e da divisibilidade inerentes a espcie. Ademais, vedada a cobrana de taxas que tomam
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por base de clculo o que tenha servido para clculo de imposto, como, por exemplo, a rea do imvel. 3 - A norma que impe a cobrana de tais servios afronta o disposto no inciso II, do artigo 145, da Constituio Federal, bem como o regramento do inciso II, e pargrafo 2, do artigo 101, da Carta Estadual. PRECEDENTES DESTA CORTE. PEDIDO PROCEDENTE. INCONSTITUCIONALMENTE DECLARADA. ADI N 197-2/200, DE PIRENPOLIS. RELATOR: DES. ARIVALDO DA SILVA CHAVES. RGO ESPECIAL. (REQTE: PROCURADORIA GERAL DE JUSTIA; REQDO: MUNICPIO DE PIRENPOLIS). DJ DE 8.3.05.
Uti singuli ( singulares) : tem usurios determinados, utilizado particularmente, sendo mensurvel a cada destinatrio. Devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preo pblico) e no por imposto.
Smula 545 do STF: Preos de servios pblicos e taxas no se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, so compulsrias e tm sua cobrana condicionada prvia autorizao oramentria, em relao lei que as instituiu.
Preo pblico prestao exigida pelo Estado ou por quem lhe fizer as vezes, em regime de direito privado. Distingue-se nitidamente do tributo em uma srie de aspectos, sobretudo pelo regime contratual que lhe imanente, em contraposio ao regime jurdico de direito pblico, circundado de prerrogativas de autoridade, tpico do tributo, notadamente em virtude da compulsoriedade deste gravame, nos termos, bem de ver, explicitados no art. 3 do CTN. Para a instituio de preo pblico, o regime contratual (ou seja, no h lei em sentido formal em sua instituio) e no h compulsoriedade no seu pagamento, ou seja, no se paga pela mera disponibilidade (potencialidade) do servio. H, tambm, relativa flexibilidade na fixao dos preos pblicos ou das tarifas, que no se sujeitam s regras tributrias e, sim, aos regramentos do direito privado e pblico, tais como a lei de concesses e permisses de servio pblico. O preo pblico vinculado a um servio pblico que, em regra, ser delegado ao particular (concessionrio) atravs de contrato. Podemos dizer, tambm, que preo pblico (ou tarifa) receita originria, pois provm da explorao do patrimnio pblico ou at do desempenho de atividades comerciais, financeiras ou industriais, com arrimo no artigo 173, CR. A taxa um tributo, sendo, portanto, objeto de uma obrigao instituda por lei; j o preo obrigao contratual. O preo , pois, obrigao assumida voluntariamente, ao contrrio da taxa de servio, que imposta pela lei a todas as pessoas que se encontrem na situao de usurios (efetivos ou potenciais) de determinando ente estatal.
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. CUSTAS E EMOLUMENTOS: SERVENTIAS JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAIS. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUO N 7, DE 30 DE JUNHO DE 1995, DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO PARAN: ATO NORMATIVO. 1. J ao tempo da Emenda Constitucional n 1/69, julgando a Representao n 1.094-SP, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que "as custas e os emolumentos judiciais ou extrajudiciais", por no serem preos pblicos, "mas, sim, taxas, no podem ter seus valores fixados por decreto, sujeitos que esto ao princpio constitucional da legalidade (pargrafo 29 do artigo 153 da Emenda Constitucional n 1/69), garantia essa que no pode ser ladeada mediante delegao legislativa" (RTJ 141/430, julgamento ocorrido a 08/08/1984). 2. Orientao que reiterou, a 20/04/1990, no julgamento do RE n 116.208-MG. 3. Esse entendimento persiste, sob a vigncia da Constituio atual (de 1988), cujo art. 24 estabelece a competncia concorrente da Unio, dos Estados e do Distrito Federal, para legislar sobre custas dos servios forenses (inciso IV) e cujo art. 150, no inciso I, veda Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
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municpios, a exigncia ou aumento de tributo, sem lei que o estabelea. 4. O art. 145 admite a cobrana de "taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio" (...). (grifos nossos). ADI 1444 / PR PARAN. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES. Julgamento: 12/02/2003. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJ 11-04-2003 PP- 00025 EMENT VOL-02106-01 PP-00046.
importante ressaltar que o servio pblico uti universi prestado conforme as possibilidades do Poder Pblico, no gera, portanto, direito adquirido a este servio, doutra banda, o servio pblico uti singuli gera direito subjetivo, ou direito adquirido, a todos que se encontram na rea de sua prestao ou fornecimento, desde que, por certo, cumpra os requisitos para o atendimento.
11.4. Formas de prestao e execuo dos servios pblicos O artigo 175 da CF expressa que responsabilidade exclusiva do Estado a prestao dos servios pblicos, diretamente ou por intermdio de terceiros mediante concesso, permisso ou autorizao. Outorga ocorre quando o Estado cria uma entidade (de direito pblico) e a ela transfere por lei, determinado servio pblico ou de utilidade pblica. No existe outorga a ente particular, pois a titularidade sempre do Estado. Ocorre por tempo indeterminado. Ex.: Prefeitura de Goinia transferindo a titularidade e a execuo do servio pblico de transito e transporte da cidade de Goinia Agencia Municipal de Trnsito e Transporte. Delegao ocorre quando o Estado transfere, por contrato (concesso) ou ato unilateral (permisso ou autorizao), unicamente a execuo do servio, para que o delegado o preste ao pblico em seu nome e por sua conta e risco, nas condies regulamentares e sob controle estatal. Ocorre por prazo certo. A ANATEL delegando s concessionrias (BrasilTelecom) de servio pblico de telefonia a prestao deste servio.
11.4.1. Autorizao de servio pblico o ato administrativo discricionrio e precrio pelo qual o Poder Pblico torna possvel ao pretendente a realizao de certa atividade, servio ou utilizao de determinados bens particulares ou pblicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona aquiescncia prvia da administrao, tais como o uso especial de bem pblico, o porte de arma, o trnsito por determinados locais. de se notar que a Lei 8987/95 no trata da autorizao de servio pblico, esta ausncia proposital de d em virtude do direito brasileiro no abarcar, em regra, a utilizao da autorizao para transferir servio pblico. Requisitos: unilateral, precrio, discricionrio, atender interesses coletivos instveis ou emergncia transitria; fora destes casos frauda o principio constitucional da licitao, execuo pessoal e intransfervel.
11.4.2. Permisso de servio pblico em principio, discricionria e precria, mas admite condies e prazos para explorao do servio, a fim de garantir rentabilidade e assegurar a recuperao do investimento do permissionrio visando a atrair a iniciativa privada. Requisitos: unilateralidade, discricionariedade, precariedade, pessoa fsica ou jurdica, licitao, servio controlado e fiscalizado pela administrao, servio executado por conta, risco e responsabilidade do permissionrio, deferida intuitu personae.
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O Estatuto de Servio Pblico (Lei 8987/95) trata do tema em dois momentos art. 2, IV e art. 40.
Art. 2. (...) IV - permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei.
11.4.3. Concesso de servio pblico a delegao contratual de execuo do servio, na forma autorizada e regulamentada pelo Executivo. O contrato de concesso de Direito Administrao, bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae (pessoa jurdica ou consrcio de empresas), licitao. Encampao forma de extino da concesso. Ocorre quando o concedente deseja retomar o servio concedido. Prerrogativa estatal de extinguir unilateralmente os contratos administrativos, mesmo no havendo qualquer inadimplncia por parte do concessionrio. Art. 37 da Lei8987/95.
11.4.4. PPP Parceria Pblica Privada (Lei n. 11.079/2004) 11.4.4.1. Noes Gerais A presente lei institui normas gerais para licitao e contratao de parceria pblico-privada, no mbito da Administrao Pblica. Norma essa de inspirao iminentemente estrangeira, principalmente do common law ingls, onde as PPPs tiveram origem. As justificativas para se criar as PPPs esto apresentadas na mensagem do projeto de lei encaminhado ao Congresso Nacional, vejamos:
...alcanou grande sucesso em diversos pases, como a Inglaterra, Irlanda, Portugal, Espanha e frica do Sul, como sistema de contrao pelo Poder Pblico ante a falta de disponibilidade de recursos financeiros e aproveitamento da eficincia de gesto do setor privado....
... no caso do Brasil, representa uma alternativa indispensvel para o crescimento econmico, em face das enormes carncias sociais e econmicas do pas, a serem supridas mediante a colaborao positiva do setor pblico e privado....
...as Parcerias Pblico Privadas permitem um amplo leque de investimentos, suprindo demandas desde as reas de segurana pblica, saneamento bsico at as de infra-estrutura viria ou eltrica. Veja-se que o Projeto de Plano Plurianual do Governo, encaminhado para vigorar no perodo de 2004 a 2007, estima a necessidade de investimentos na ordem de 21,7% do PIB ate 2007, como condio retomada e sustentao do crescimento econmico do pas, o que torna indispensvel a existncia de instrumentos de parcerias que possibilitem a sua concretizao.
Portanto, os principais objetivos para a implantao das PPPs no Brasil se resumem necessidade de realizao de obras de infra-estrutura, a falta de recursos estatais para execuo destas obras e a utilizao da eficincia privada.
11.4.4.2. Conceito Configura-se em contrato administrativo de concesso de obras ou servios pblicos que poder ser firmado com os rgos da administrao pblica direta, os fundos especiais, as autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, estados e municpios. A lei 11.079/2004 definiu a parceria pblico-privada como um contrato administrativo de concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa (art. 2).
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Dois conceitos so apresentados no artigo 2 da Lei 11.079/2004: 1 - Concesso patrocinada, que a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas que envolve, alm da tarifa dos usurios, contraprestao oramentria do parceiro pblico ao parceiro privado. Nesse caso, o retorno do investimento realizado pelo setor privado ser coberto com tarifas sobre o servio realizado, alm de uma complementao de at 70% (patrocinada) pelo parceiro pblico; 2 - Concesso administrativa o contrato de prestao de servios de que a administrao pblica seja usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens. Nesse caso, no haver cobrana de tarifa, mas um complemento do parceiro pblico para o retorno do investimento. O que diferencia as PPPs das concesses de servios ou de obras pblicas (concesso comum) de que trata a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, a contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.
11.4.4.3. Modalidades: concesso patrocinada e concesso administrativa Concesso patrocinada se caracteriza pelo fato de o concessionrio perceber recurso de duas fontes, uma decorrente do pagamento das respectivas tarifas pelos usurios, e outra, de carter adicional, oriunda de contraprestao pecuniria devida pelo poder concedente ao particular contratado (art. 2, 1). Se sujeita subsidiariamente lei 8987/95 que regula as concesses comuns de servios pblicos. As principais diferenas entre a concesso patrocinada e a concesso de servio pblico comum (lei 8987/95) so: - Remunerao por tarifa e contrapartida do parceiro pblico (art. 5, IV); - Compartilhamento de riscos e ganhos, mesmo nos casos de caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria (art. 5, III e IX); - Obrigatoriedade de constituir sociedade de propsitos especficos para implantar e gerir o objeto da parceria (art. 9); - Garantias pblicas ao financiador do projeto (art. 5, V e VI c/c art. 8) FGP (Fundo Garantidor de PPP) artigo 16; - Normas especficas sobre licitao, derrogando parcialmente as leis 8987 e 8666; - possibilidade de aplicao de penalidades Administrao Pblica em caso de inadimplemento contratual; - Prazo mnimo e mximo do contrato (art. 5, I): 05 anos a 35 anos; - Limite de despesa com contratos de PPPs (arts. 22 e 28) 1% (um por cento) da receita corrente lquida do exerccio; - Valor mnimo do contrato, no inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais). Concesso administrativa (art. 2, 2) o contrato de prestao de servio de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens. Ao contrrio da concesso patrocinada, que tem por objeto a execuo de servio pblico, a concesso administrativa,
11.4.4.4. Caractersticas e diretrizes Os contratos decorrentes do regime de parceria pblico-privada apresentam trs caractersticas bsicas, dentre outras: - Financiamento do setor privado: o Poder Pblico no disponibilizar integralmente recursos financeiros para os empreendimentos pblicos que contratar. Ao parceiro privado caber a incumbncia de fazer investimentos no setor da concesso, seja de origem prpria ou obtido junto a entidades do setor pblico ou privado. - Compartilhamento de riscos: o Poder concedente deve solidarizar-se como o parceiro privado no caso de eventual ocorrncia de prejuzos ou outra forma de
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dficit, ainda que tal conseqncia tenha tido como causa fatos imprevisveis, como o caso fortuito, a fora maior, o fato do prncipe e a impreviso em virtude de lea econmica extraordinria. - Pluralidade compensatria: pagamento direto em pecnia pelo usurio e obrigao do Estado em favor do concessionrio pela execuo da obra ou do servio. A remunerao pecuniria do parceiro pblico pode ocorrer por meio de todas as formas previstas no artigo 6 (ordem bancria, cesso de crditos no tributrios, outorga de direitos, outorga de bens pblicos dominicais). Ademais essa contraprestao pblica s ter incio quando o servio objeto do contrato se tornar totoal ou parcialmente disponvel (art. 7, nico). Por fim, aventa-se a vinculao do pagamento, pelo ente pblico, a desempenho conforme metas e padres de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. - Indelegabilidade de funes exclusivas do Estado (art. 4, III): jurisdicional, regulao e as decorrentes do poder de polcia. - Repartio objetiva dos riscos (art. 4, VI). - A contratao de Parceria Pblico-Privada ser precedida de licitao na modalidade concorrncia, nos termos da Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004, e subsidiariamente a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 Lei das Concesses (artigos 21, 23, 25 e 27 a 39) e a Lei 9.074, de 7 de julho de 1995 (artigo 31) ; - As despesas a serem realizadas pelo parceiro pblico devem obedecer s regras dispostas na Lei de Responsabilidade Fiscal, em especial, a estimativa de impacto financeiro-oramentrio, compatibilidade com a LDO Lei de Diretrizes Oramentrias, previso na LOA Lei Oramentria Anual e no PPA Plano Plurianual; - A contrapartida do parceiro pblico poder ser feita em um percentual de at 70% do investimento. A partir desse percentual, a parceria depender de autorizao legislativa especfica; - As PPPs realizadas junto ao governo federal sero desenvolvidas a partir de rgo gestor que ser administrado por representantes do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, Ministrio da Fazenda e Casa Civil da Presidncia da Repblica. Aos ministrios e s agncias reguladoras compete, em nvel federal, o procedimento licitatrio, o acompanhamento e a fiscalizao dos contratos; - A Unio constituir FGP Fundo Garantidor de Parcerias, no limite global de R$ 6 bilhes, que ser gerido por instituio financeira controlada pela Unio (possivelmente o Banco do Brasil). Esse fundo tem por objetivo prestar garantias ao parceiro privado no que se refere ao pagamento de obrigaes assumidas pelo parceiro pblico. Essa garantia poder ser acionada pelo parceiro privado a partir do 45 dia de inadimplncia do parceiro pblico; - A contratao de despesas referente s PPPs em nvel federal est limitada a 1% da RCL Receita Corrente Lquida, nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal, o que corresponde a cerca de R$ 2,5 bilhes/ano, tomando por parmetro a RCL federal de 2004 ou o equivalente a US$ 950 milhes/ano. Ressalte-se que a observao desse limite dever ser acompanhada por estados e municpios. - A contraprestao da administrao pblica poder ser feita por transferncia em espcie, cesso de crditos tributrios, outorga de direitos, inclusive sobre bens pblicos; - Para a celebrao dos contratos de Parceria Pblico-Privada, dever ser criada sociedade de propsito especfico para implantar e gerir o objeto da parceria. As regras de funcionamento dessas sociedades esto definidas no artigo 9 da Lei 11.079/2004; No procedimento tradicional da concorrncia pblica, em primeiro lugar, ser avaliada a habilitao dos licitantes. Aps a deciso da habilitao, sero abertas as propostas dos licitantes habilitados. Nas PPPs, o edital poder prever uma inverso de fases, o que significa que o julgamento das propostas poder
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ocorrer antes da habilitao dos licitantes, tal como ocorre nos preges. Aps o julgamento das propostas, ser verificada a habilitao apenas do licitante que apresentou a melhor proposta. Se esse licitante estiver habilitado, ser considerado o vencedor do certame. Tal processo poder tornar a concorrncia mais rpida e dinmica, aumentando a competitividade entre os licitantes. Uma outra possibilidade a previso no edital de oferecimento de lances sucessivos em viva voz pelos licitantes, aps a abertura dos envelopes com as propostas econmicas. Tal procedimento tambm busca inspirao nos preges e poder aumentar a competitividade entre os concorrentes. Tambm com relao ao procedimento licitatrio, outra novidade trazida pela Lei 10.079/2004 a possibilidade de saneamento de falhas na habilitao e nas propostas apresentadas. Isso possibilita aos licitantes a apresentao de elementos adicionais s propostas iniciais com vistas a corrigir dados tcnicos apresentados, complementar informaes, etc.. Trata-se de dispositivo questionvel na medida em que poder gerar abusos ou mesmo manipulao de propostas e dever ser acompanhado, quando ocorrer, com cuidado pelo poder pblico para que no seja prejudicado o certame e se coloque em dvida todo o processo.
11.4.4.5. Concluso Novidade no processo da administrao pblica, as PPPs podero representar uma sada para o setor pblico brasileiro na realizao daqueles investimentos to necessrios ao desenvolvimento econmico e social do nosso pas. Para o setor privado, trata-se de alternativa de negcio com risco minimizado, considerando as garantias apresentadas como a complementao pblica para o retorno do investimento privado. Alguns segmentos privados, em especial a rea de transportes ferrovirios, esto particularmente interessados na assinatura de contratos na forma de PPPs. Cabe a administrao governamental criar condies favorveis e eficazes para o controle e o acompanhamento dos projetos acordados para que as PPPs possam representar uma forma eficiente de gesto do patrimnio pblico. Estados como So Paulo, Minas Gerais e Bahia saram na frente e j esto desenvolvendo projetos para a assinatura de contratos nos moldes da Lei 11.079/2004, ainda dentro do exerccio de 2006.
11.5. Competncia para prestao do servio pblico A repartio das competncias para a prestao de servio pblico entre os entes polticos ocorre segundo os seguintes critrios: tcnicos e jurdicos; natureza e extenso dos servios; capacidade para execut-los. Alm destes parmetros explicitados deve-se sempre analisar a abrangncia do interesse pblico, ou seja, observar se o interesse pblico nacional (competncia da Unio), interesse pblico regional (competncia dos Estados) e interesse pblico local (competncia dos Municpios); o Distrito Federal luz da Constituio Federal abarca a competncia dos Municpios e dos Estados. A Constituio Federal distinguiu a competncia executiva da competncia legislativa. A primeira competncia material para a execuo dos servios, que pode ser privativa (art. 21) ou comum (art. 23). Quanto competncia legislativa ela refere-se capacidade de editar leis e pode ser tambm privativa (art. 22), concorrente (art. 24) e suplementar (arts. 22, pargrafo segundo e 30, II)
11.5.1. Competncia da Unio - Unio: artigos 21 e 22 poderes reservados ou enumerados.
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11.5.2. Competncia dos Estados-membros - Estados: art. 25, 1 poderes remanescentes. Nestes termos, a competncia dos Estados aquela no determinada unio ou aos Municpios. Quanto aos servios pblicos existe a exceo da distribuio de gs canalizado.
11.5.3. Competncia dos Municpios - Municpios: art. 30 poderes indicativos. A CF/88 determina que a competncia dos Municpios para executar os servios pblicos recai sobre todos aqueles de interesse local, inclusive o transporte coletivo, demonstrando assim a autonomia administrativa dos Municpios.
2/8/2005 RE-251542. COMPETNCIA DE MUNICPIOS PARA LEGISLAR SOBRE MEDIDAS DE SEGURANA E CONFORTO AOS CLIENTES DE BANCOS. O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu que o municpio tem autonomia para legislar sobre a instalao de equipamentos para propiciar conforto e segurana aos clientes das agncias bancrias, como bebedouros e sanitrios. A deciso do ministro Celso de Mello no julgamento de um Recurso Extraordinrio (RE 251542) interposto pela prefeitura municipal de Sorocaba (SP) contra deciso do Tribunal de Justia de So Paulo, que havia sido favorvel Federao Brasileira das Associaes de Bancos (Febraban). Segundo o ministro Celso de Mello, o artigo 30, inciso I da Constituio Federal, e a jurisprudncia do Supremo asseguram a autonomia municipal para a elaborao de leis de abrangncia local destinadas a garantir melhor atendimento e conforto aos usurios de servios bancrios. No voto, o ministro cita como exemplo, no quesito segurana, a instalao de equipamentos como portas eletrnicas e cmaras filmadoras. No que diz respeito ao conforto dos clientes, o ministro destaca o oferecimento de instalaes sanitrias, cadeiras de espera e bebedouros.
11.6. Direitos e deveres dos usurios Conjuntos normativos: Art. 175, II CF dispe sobre o carter coletivo de fazer uso do servio. Lei n 8.078/90 CDC e Lei n 8.987/95 Estatuto das Concesses.
11.6.1. Direitos Os usurios tm direito ao servio, atendidas as condies de sua obteno; os usurios so titulares desse direito, o Poder Pblico tem a obrigao de prest-lo, no podendo discriminar o universo de destinatrios, sob pena de violao dos princpios da igualdade e da impessoalidade; ofendido o direito do usurio de recebimento do servio, voz unssona o direito de o prejudicado recorrer ao Judicirio para exigir a sua prestao. Direito a recebimento de servio adequado pautado nos princpios da regularidade, continuidade e eficincia. Direito dos usurios de obterem e utilizar o servio com liberdade de escolha. Direito de informao estabelecendo que os usurios so os titulares deste direito com relao ao concedente e ao concessionrio. Necessrio para a defesa de direitos individuais e interesses coletivos e difusos. Lei n 9.074/95 delineou o direito dos usurios a fiscalizar o concessionrio, bem como a periodicidade do relatrio sobre servios executados. Direito a receber os vencimentos dos dbitos dentro do ms de vencimento, o mnimo de seis dias como opo de vencimento para o recolhimento de seus dbitos.
11.6.2. Deveres Dever de colaborar com o Poder Pblico para a melhoria e regularidade dos servios. Dever de comunicar ao concedente as irregularidades cometidas pelo concessionrio, bem como os atos ilcitos por ele praticados. Contribuir para a permanncia das boas condies dos bens pblicos empregados na execuo do servio reprimindo o vandalismo.
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Dever de pagar o pagamento da tarifa ao concessionrio pelos servios que lhes foram prestados. Dever do poder pblico: demonstrar com clareza a efetividade de seu controle e a busca real do fim ltimo da concesso, qual seja, a regular e eficiente prestao do servio.
Art. 7. Sem prejuzo do disposto na Lei n o 8.078, de 11 de setembro de 1990, so direitos e obrigaes dos usurios: I - receber servio adequado; II - receber do poder concedente e da concessionria informaes para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III - obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha entre vrios prestadores de servios, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. IV - levar ao conhecimento do poder pblico e da concessionria as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao servio prestado; V - comunicar s autoridades competentes os atos ilcitos praticados pela concessionria na prestao do servio; VI - contribuir para a permanncia das boas condies dos bens pblicos atravs dos quais lhes so prestados os servios. Art. 7-A. As concessionrias de servios pblicos, de direito pblico e privado, nos Estados e no Distrito Federal, so obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usurio, dentro do ms de vencimento, o mnimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus dbitos.
11.7. Extino das concesses de servios pblicos luz do ordenamento ptrio conclui-se que no pode existir contrato de concesso ou permisso por prazo indeterminado, tendo como parmetro o art. 57, 3 da Lei 8666/93, desta forma a lei 8.987/95 apresentou as diversas formas de extino das concesses. O artigo 35 diz que a concesso extingue-se por: advento do termo contratual, encampao, caducidade, resciso, anulao e falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Advento do termo contratual o trmino do prazo da concesso, com o retorno do servio ao poder concedente. A reverso, discordando do doutrinador Hely Lopes Meirelles com a devida vnia, no forma de extino de concesso, tanto faz verdade o presente posicionamento, que a mesma no se encontra elencada no rol taxativo do artigo 35 da lei 8.987. No possui plausibilidade a presente confuso, porquanto o artigo 36, diz que reverso to somente uma conseqncia da extino da concesso com o advento do termo contratual, mas agora sim, podemos promover uma interpretao extensiva entendendo que a reverso pode ocorrer nesta suscitada forma de extino como tambm nas demais. Veja a seguinte indagao, uma vez terminada a concesso em decorrncia da caducidade ou encampao no poderia ocorrer a reverso? A doutrina no remansosa neste ponto, a resposta deve. Tudo porque os bens vinculados prestao do servio pblico e necessrios continuao deste, integram o patrimnio do concedente, pertencem ao interesse pblico, sendo assim, finda a concesso retornam obrigatoriamente ao ente pblico. Ressalta-se apenas que a reverso abrange, apenas e to somente, o servio pblico concedido e os bens, de qualquer natureza, vinculados prestao deste servio, os demais bens, no utilizados no objeto da concesso, constituem patrimnio privado do concessionrio, podendo dispor deles livremente no estando obrigado a entreg-los, sem pagamento, concedente. Este patrimnio, a parte, conquistado pelo concessionrio no se consubstancia em bens acessrios, por isso, no segue necessariamente os bens principais.
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importante apresentar que o contrato dever determinar, em suas clausulas essenciais luz do artigo 23, X da Lei 8.987/95 os bens que sero reversveis. Com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do servio, fazendo a manuteno necessria, bem como, a melhoria dos equipamentos, instalaes e demais exigncias, o artigo 36, expressa que, o poder concedente, deve indenizar o concessionrio de todas as parcelas de investimentos vinculados aos bens reversveis, ainda no amortizados ou depreciados. Encampao: a retomada coercitiva do servio, pelo poder concedente, durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico. Sendo esta a justificativa, no cabe ao concessionrio, em qualquer caso, a oposio encampao, ficando sua indignao restringida indenizao dos prejuzos perpetrados pelo ato de imprio promovido pela Administrao Pblica. Por fora do artigo 37 a encampao s se efetiva com o pagamento prvio da indenizao, apurada e devida, e com autorizao legislativa, esta ltima exigncia, busca mitigar o poder do Chefe do Executivo, transferindo para os representantes diretos do povo, o Legislativo a deciso de encampar. Caducidade: a extino da concesso por inadimplemento ou inadimplemento defeituoso. Todavia, antes de se instaurar o processo administrativo para determinar a inadimplncia a Administrao deve, obrigatoriamente, comunicar concessionria os descumprimentos contratuais e a estipulao do prazo para sanar as irregularidades, no sanando instaurar-se- o processo administrativo de inadimplncia com o devido contraditrio e ampla defesa. A declarao da caducidade se efetivar por decreto do Poder Concedente. Se houver indenizao dos investimentos promovidos, pela concessionria, no termos do art. 36 sero descontados as multas e os danos causados pela concessionria e a mesma no precisa ser efetivada previamente. Expe, ainda, que a concedente, no se responsabiliza por qualquer espcie de encargos, nus, obrigaes ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionria. As situaes que ensejam a declarao da caducidade so, segundo o 1 o . do art. 38 da lei 8.987/95:
I servio prestado de forma inadequada ou deficiente; II descumprimento das clausulas contratuais e das determinaes legais ou regulamentares; III paralisao do servio ou concorrer para tanto, ressalvados o caso fortuito e a fora maior; IV perder as condies econmicas, tcnicas e operacionais; V no cumprir as penalidades impostas por infraes, nos prazos devidos; VI no atender a intimao para regularizar a prestao do servio; VII condenao em sentena transitada em julgado por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais.
Todas estas formas elencadas de caducidade se mostram discricionrias, mas existe uma outra que vinculada, a qual se mostra determinada no artigo 27 da referida lei, vejamos: a transferncia de concesso ou do controle societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente implicar a caducidade da concesso. Resciso: a extino da concesso por parte do concessionrio quando a concedente descumpre as determinaes contratuais, mas a mesma s se efetiva por meio de ao judicial especifica para esse fim, e, em virtude do princpio da continuidade o concessionrio no pode interromper ou paralisar o servio pblico at a deciso judicial com transito em julgado. O presente tema, exige aqui uma precauo, posto existir um confronto direto de determinao legal, porquanto o pargrafo nico do artigo 39 da Lei 8.987/95 determina a obrigatoriedade de continuar a execuo dos servios, mesmo ocorrendo descumprimento contratual por parte da Administrao, e o inciso XV do artigo 78 da Lei 8.666/93 determina a possibilidade de rescindir o contrato ou suspender sua
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execuo quando houver inadimplncia da Administrao por mais de 90 (noventa) dias. Qual determinao legal deve prevalecer? Anulao: a extino por ilegalidade da licitao ou do contrato da concesso e acarretar a responsabilizao de quem houver dado causa ilegalidade. No se confunde esta extino com as anteriormente discutidas, uma vez que todas elas pressupem um contrato vlido, mas mal executado ou inconveniente ao interesse pblico, enquanto na anulao a execuo do contrato regular, mas o contrato ilegal. A anulao no induz indenizao, produz efeitos retroativos, ou seja, ex tunc, enquanto todas as outras formas de extino produz efeitos ex nunc. Por ultimo, a falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. luz do artigo 44 do Cdigo Civil so pessoas jurdicas as associaes, as sociedades e fundaes, portanto a hiptese da extino da concesso por falecimento ou incapacidade do titular de empresa individual s se aplica s permisses, uma vez que somente pessoa jurdica pode ser concessionria. Empresa individual no pessoa jurdica, mas sim o nome adotado pela pessoa fsica para uso em comrcio.
11.8. Questes servios pblicos 01) (Juiz/TJ/MT/04) A respeito de permisso e concesso de servio pblico, assinale a opo correta. a) No se admite subconcesso de concesso de servio pblico. b) Na licitao destinada a concesso de servio pblico, o poder concedente no deve recusar propostas financeiramente incompatveis com o objeto da licitao. c)Nas concesses de servio pblico, as tarifas devem ser idnticas para todos os usurios, para que se cumpra o princpio da isonomia. d) As permisses de servio pblico so formalizadas por meio de contrato.
02) No tocante permisso de servio pblico, NO correto afirmar: a) independe de licitao; b) o servio executado por conta e risco do permissionrio; c) seu objeto a execuo de servio pblico, continuando a titularidade do servio com o Poder Pblico; d) o ato de outorga pode ser revogado ou alterado pela Administrao.
03) O contrato de concesso de servios pblicos poder ser extinto nas seguintes hipteses, EXCETO: a) anulao b) resciso por parte do concessionrio c) termo final do prazo d) caducidade e) reverso.
04) Em relao aos servios pblicos, analise as afirmativas a seguir: I. Os servios gerais, que no permitem a identificao dos seus destinatrios, so mantidos atravs dos impostos, modalidade de tributo no vinculado. II. Mesmo nos servios pblicos com execuo delegada a particular, compete ao Poder Pblico fixar a tarifa que ser paga pelo usurio. III. Os servios pblicos classificados como individuais e obrigatrios sero mantidos atravs de tarifa que tem a natureza jurdica de preo pblico. /so afirmativa(s) verdadeira(s) somente: a) I e II; b) I e III; c) II e III; d) I, II e III; e) nenhuma.
05) Sobre a execuo de servios pblicos sob o regime de parceria, CORRETO afirmar que a) as organizaes sociais podem atuar nessa rea atravs de termo de parceria. b) as organizaes da sociedade civil de interesse pblico habilitam-se a essa finalidade atravs de contratos de gesto. c) comporta execuo direta de projetos, programas e planos de ao pelas organizaes de sociedade civil de interesse pblico. d) as organizaes sociais so consideradas pessoas jurdicas de direito pblico por prestarem servio pblico na rea social. e) cooperativas de planos de sade podem ser qualificadas como organizaes da sociedade civil de
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interesse pblico.
06) De acordo com a Lei Federal no 8.987/95, que dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos, assinale a opo ERRADA: a) Poder concedente a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Municpio, em cuja competncia se encontre o servio pblico, precedido ou no da execuo de obra pblica, objeto de concesso ou permisso; b) Concesso de servio pblico a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade cabvel, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; c) Concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado; d) Permisso de servio pblico a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco;
07) (OAB/CESPE/2009.1) Conforme dispe a lei geral de concesses, a encampacao consiste: a) no retorno dos bens pblicos aplicados na execucao do objeto do contrato de concesso ao poder concedente. b) na declarao de extino do contrato de concesso em face da inexecuo total ou parcial do contrato, desde que respeitados o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa. c) na retomada do servio pelo poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps prvio pagamento da indenizao. d) no fim do contrato de concesso, por iniciativa do concessionrio, quando houver descumprimento das condies do contrato pelo poder concedente.
08) (OAB/CESPE/2008.3SP) Um municpio no paga, h mais de 6 meses, as contas decorrentes do fornecimento de energia eletrica. A concessionria do servio, aps dois avisos de que o fornecimento de energia seria interrompido, suspendeu a prestao do servio ao municpio, impossibilitando a fruio da energia eltrica em todos os prdios pblicos e, ainda, nos espaos pblicos, como ruas e praas. O municpio recorreu ao Poder Judicirio, requerendo que fosse determinado concessionria o restabelecimento da prestao do servio. Com relao situao hipottica apresentada, assinale a opo correta. a) ilegal a suspenso do fornecimento de energia eltrica para espaos pblicos como ruas e praas, pois a suspenso atinge os cidados de forma geral, os quais pagam os seus impostos e no podem ser responsabilizados pela inadimplncia do municpio. b) a concessionria no pode suspender o fornecimento de energia eltrica nas unidades e servios pblicos nos quais no se admite paralisao, como, por exemplo, hospitais e postos de sade, haja vista a impossibilidade de descontinuidade da prestao desses servios. c) a taxa ou preo pblico que deveria ser paga pelo municpio concessionria suficiente para demonstrar o carter obrigatrio e essencial do servio. d) no que diz respeito ao fornecimento da energia eltrica, a relao entre o municpio e a concessionria caracteriza-se como relao de consumo.
09) Face ao que determina Lei n 8.987/95 (dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos), CERTO dizer-se que: A) A permisso de servio pblico s poder ser outorgada a pessoa jurdica ou consrcio. B) A subconcesso de servio pblico a contratao, com terceiros, de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido, mediante prvia licitao, sob qualquer uma das modalidades legalmente admitidas. C) A interveno na concesso se far mediante lei autorizativa especfica. D) Dispositivos da Lei n 8.666/93 so inaplicveis s concesses de servio pblico de que trata a Lei n 8.987/95. E) O Poder Concedente poder no exigir que o licitante vencedor, no caso de consrcio, se constitua em empresa, antes da celebrao do contrato.
10) Sobre "extino da concesso de servio pblico", no regime da Lei n 8.987/95, CORRETO afirmar: A) A Lei citada no incluiu, expressamente, a anulao, como modalidade de extino da concesso. B) A encampao da concesso se far mediante lei autorizativa especfica, independentemente de indenizao prvia. C) A extino da concesso, pelo advento do termo contratual, no poder gerar, para o Poder Concedente, a obrigao de indenizar a concessionria. D) A caducidade poder decorrer da transferncia da concesso, se realizada sem prvia anuncia do Poder Concedente. E) A caducidade ser declarada mediante lei especfica.
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11) - A respeito dos servios pblicos e da concesso desses servios a particulares colaboradores da administrao, assinale a alternativa correta: a) ( ) O servio concedido deve ser remunerado com taxa ( tributo) e a reviso dessa taxa privativa do concessionrio, em negociao com o poder concedente. b) ( ) Sempre que necessrio, o poder pblico concedente poder intervir para regularizar o servio, quando estiver sendo prestado deficientemente ao usurio ou ocorrer sua indevida paralisao. Esta interveno definitiva e recebe o nome de encampao. c) ( ) Os cinco princpios regedores de todo servio pblico ou de utilidade pblica de presena obrigatria na sua prestao so a legalidade, a impessoalidade, a moralidade a publicidade e a eficincia. d) ( ) Os servios pblicos, apesar de concedidos e exercidos por particulares, continuam sendo pblicos e o poder concedente Unio, Estado-Membro, Municpios nunca se despoja do direito de explora-lo direta ou indiretamente.
12) A respeito da prestao dos servios pblicos, julgue os seguintes itens: 1) A concesso de servio pblico a delegao a pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. 2) A concesso formalizada mediante contrato administrativo, precedido de licitao, na modalidade concorrncia. 3) Ao contrrio do ato administrativo propriamente dito, que consubstancia manifestao unilateral da Administrao, a concesso espcie de contrato administrativo, resultante de um ajuste bilateral. 4) So caractersticas do contrato de concesso a bilateralidade, a onerosidade, a comutatividade e a pessoalidade (intuitu personae). 5) Na concesso, o Poder Pblico no transfere a titularidade do servio ao concessionrio, mas apenas a sua execuo, nos limites e condies legais estipuladas no contrato.
13) (CESPE/OAB/GO/2007-III) A campanha de preveno dengue desenvolvida em todo o territrio nacional pelo Ministrio da Sade, inclusive com a utilizao dos populares fumacs, pode ser classificada como servio pblico a) social autnomo. b) uti singuli. c) social vinculado. d) uti universi. RESOLUO COMENTADA: A apostila explica de maneira clara que a classificao do servio pblico como uti universi ou uti singuli tem como parmetros, respectivamente, os destinatrios (impessoal/pessoal), (imensurvel/mensurvel) e (imposto/taxa). Em outras palavras o servio para a coletividade, para o interesse pblico (uti universi) impessoal, imensurvel quanto ao destinatrio e remunerado por meio de impostos. O servio pblico de preveno dengue se enquadra exatamente nestas caractersticas, visto que o mesmo tem por objetivo a populao em geral, no tem como ser individualizado seu consumo e o pagamento do mesmo feito por todos ns atravs de impostos. Os demais termos no possui qualquer pertinncia.
14) (OAB/MS) sobre a concesso de servios pblicos, incorreto dizer que: a) o instituto atravs do qual o Estado atribui o exerccio de um servio pblico a algum que aceita prest-lo em nome prprio, por sua conta e risco, nas condies fixadas e alterveis pelo Poder Pblico, assegurado o equilbrio econmico-financeiro e a remunerao do concessionrio atravs de tarifas; b)a Administrao dever realizar a prestao de servios pblicos, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso precedidas de regular procedimento licitatrio; c) a concesso de servio pblico no pode ser celebrada de forma intuito personae; d) so formas de extino da concesso de servios pblicos: advento do termo contratual, encampao, caducidade, resciso, anulao, falecia ou extino da empresa concessionria.
15) Em relao aos servios de utilidade pblica, pode-se afirmar que: a)so caracterizados pela essencialidade e necessidade; b) s podero ser prestados pelo Poder Pblico; c) podero ser prestados por terceiros; d) a atividade policial exemplo de servio de utilidade pblica;
16) Tratando-se de concesso de servios pblicos, assinale a afirmativa verdadeira quanto caducidade da concesso. a) a caducidade pode ser declarada pelo poder concedente ou por ato judicial. b) tem o direito de obter do Poder Concedente indenizao equivalente aos lucros cessantes que auferiria at o advento do termo contratual, considerando-se a tarifa praticada no momento da extino. c) a declarao de caducidade depende de prvia indenizao, apurada em processo administrativo. d) a caducidade pode ser declarada caso a concessionria seja condenada por sonegao de tributos, em sentena transitada em julgado. e) contatada a inexecuo parcial do contrato impe-se, como ato vinculado, a declarao de caducidade.
17) No integra a natureza legal do instituto da permisso de servio pblico: a) precedida de licitao pblica;
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b) formalizada mediante contrato de adeso; c) precariedade de seu objeto; d) revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente; e) objeto limitado prestao de servios pblicos no complexos.
18) Marque a alternativa correta: a) A prestao descentralizada de servio pblico pode ser corretamente realizada por meio da outorga desse servio, feita diretamente pela lei, para uma entidade da administrao indireta ou para um ente privado. b) Em decorrncia da concesso de servio pblico, feita por meio de contrato administrativo, celebrado aps realizao de licitao na modalidade de concorrncia, a pessoa jurdica ou consrcio de empresas concessionrias equiparam-se, para todos os fins, a autoridades pblicas, sendo todos os seus atos sujeitos a mandado de segurana. c) Uma das classificaes dos servios pblicos divide-os em servios uti singuli e uti universi, os primeiros so aqueles prestados, em cada ocasio, exclusivamente pessoa de um cidado que lhes faa jus, ao passo que os ltimos so prestados coletividade globalmente considerada ou a um grupo de pessoas. d) Na outorga, o Estado transfere, por contrato ou por ato unilateral, unicamente a execuo de determinado servio, para que o outorgado o preste em seu nome e por sua conta e risco. e) A extino da concesso de servio pblico denominada encampao aquela a qual o poder concedente pode extinguir a mesma a qualquer momento, por motivo de convenincia e oportunidade, mediante lei autorizativa especfica e prvio pagamento da indenizao.
19) A concesso de servio pblico um contrato administrativo (1) pelo qual a Administrao Pblica, empregando qualquer modalidade de licitao (2), transfere a um terceiro a titularidade de um servio pblico (3), cuja fruio ser remunerada pelos usurios mediante o pagamento de um preo pblico (4), ficando o concessionrio sujeito responsabilidade civil ordinria (5) pelos prejuzos causados a terceiros. Nesse enunciado, as proposies numeradas so, respectivamente: a) 1 certa; 2 errada; 3 errada; 4 certa; 5 errada. b) 1 certa; 2 certa; 3 certa; 4 errada; 5 errada. c) 1 errada; 2 certa; 3 errada; 4 certa; 5 certa. d) 1 certa; 2 certa; 3 errada; 4 certa; 5 errada. e) 1 certa; 2 errada; 3 errada; 4 errada; 5 errada.
20)sobre a concesso de servios pblicos, incorreto dizer que: a) o instituto atravs do qual o Estado atribui o exerccio de um servio pblico a algum que aceita prest- lo em nome prprio, por sua conta e risco, nas condies fixadas e alterveis pelo Poder Pblico, assegurado o equilbrio econmico-financeiro e a remunerao do concessionrio atravs de tarifas. b) a administrao dever realizar a prestao de servios pblicos, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso precedidas de regular procedimento licitatrio. c) a concesso de servio pblico no pode ser celebrada de forma intuito personae. d) Quanto aos servios pblicos, no correto afirmar que a atividade econmica assumida pelo Estado como servio pblico somente pode ser prestada pelo Poder Pblico, por meio da administrao direta ou indireta. 21) A respeito das formas de extino da concesso, marque a alternativa incorreta: a) caducidade a resciso da concesso por inadimplncia do concessionrio, nas hipteses previstas em lei. O poder concedente, ao decretar a caducidade aps comprovada a inadimplncia do contrato em processo administrativo em que lhe seja assegurado o contraditrio apurar a indenizao devida ao concessionrio, dela devendo ser descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados ao Poder Pblico. b) anulao a extino do contrato por ilegalidade na concesso ou na formalizao do ajuste, como ocorre na concesso de servio pblico em concorrncia, quando exigida por lei, ou com concorrncia fraudada. c) a concesso se extingue, tambm, pela falncia ou extino da empresa concessionria. d) a concesso no se confunde com a permisso e a autorizao. Enquanto aquela ato bilateral e precrio, resultante de um contrato, estas consubstanciam ato unilateral da Administrao. e) A autorizao e a permisso tem natureza precria e so utilizadas pela Administracao na chamada delegao. Em regra, a permisso exige maior formalidade e garante maior estabilidade para o servio.
12. INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE 12.1. Noes Gerais Este instituto decorreu da evoluo do estatal, que deve no apenas manter a segurana externa, interna e aes individuais, mas tambm concretizar aspiraes coletivas e funo social. A livre iniciativa ampliou os abismos sociais. Isso ensejou o Estado Bem Estar Social, empregando o poder de imperium, diminuindo a desigualdade social e buscando a supremacia do interesse pblico.
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As tendncias socializantes tm limitado o direito de propriedade, buscando a supremacia do interesse pblico sobre o privado, relativizando o direito de propriedade protegido constitucional. Interveno do Estado na propriedade toda e qualquer atividade estatal que, amparada na lei, tenha por fim adequar a propriedade privada funo social a que est condicionada. Art. 5 XXII determinada o direito de propriedade e o art. 5 XXIII determinada a necessidade da funo social.
12.2. Competncia Deve observar a natureza da forma interventiva. A Constituio Federal traa a partilha das competncias entre as pessoas federativas. A competncia para legislar sobre a propriedade, desapropriao e requisio da Unio art. 22, I, II e III da CF. A competncia para legislar sobre restries e condicionamentos do uso da propriedade da Unio, Estados, DF e municpios. Observa-se as atribuies da CF nos seguintes artigos: art. 22, III; art. 24, VII; art. 30, I e II.
12.3. Fundamentos Supremacia do interesse pblico: o Estado age de forma vertical, restringindo o uso da propriedade quando nela intervm na propriedade. Funo social da propriedade: possibilitou ao Estado intervir na propriedade sempre que esta no estiver atendendo ao bem estar social. No h supresso do direito de propriedade, mas sim exigncias de certas condies para atender ao fim social. Direito subjetivo condicionado.
12.4. Modalidades Restritiva: o Estado impe restries e condicionamentos ao uso de propriedade, sem retir-la de seu dono. O proprietrio continua sendo o detentor do domnio da propriedade, mas sofrer algumas restries no seu uso em razo das imposies do Poder Pblico. Formas: servido administrativa, ocupao temporria, requisio, limitao administrativa e tombamento. Supressiva: o Estado transfere coercitivamente para si a propriedade de terceiro em virtude do interesse pblico previsto em lei. Modalidade: desapropriao.
12.4.1. Servido administrativa Conceito: um direito real pblico que autoriza o Poder Pblico a usar a propriedade imvel para permitir a execuo de obras e servios de interesse coletivo. Elementos: A servido impostas sobre um prdio em favor de outro, pertencente a dono diverso; o dono do prdio sujeito servido (serviente) se obriga a tolerar, seu uso para certo fim, pelo dono do prdio favorecido (dominante). Exemplos: Redes eltricas, gasodutos, placas de ruas. Objeto: A servido recai sobre bem imvel alheio. Alguns doutrinadores discutem a possibilidade de servido sobre bens mveis e servios, todavia a corrente dominante entende pela possibilidade apenas e to somente sobre os bens imveis. Aplica-se s servides administrativas o mesmo principio da hierarquia federativa existente na desapropriao, qual seja a Unio pode impor a servido sobre bens pertencentes a qualquer pessoa, inclusive Estados e Municpios, e o Estado apenas sobre os bens dos Municpios e este de nenhum outro ente pblico. Ressalvando que qualquer ente federativo pblico pode impor restries aos bens de particulares. Formas de instituio da servido: - Acordo entre o proprietrio e o Poder Pblico aps a declarao da necessidade pblica atravs do decreto do chefe do executivo. Celebra o acordo formal por escritura pblica, para fins de registro de direito real. - Sentena judicial, no h acordo entre as partes e ento o Poder Pblico apresenta o decreto indicando a utilidade pblica.
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- Servido administrativa manu militari o poder pblico usa de seu poder de imperium, assemelha-se a desapropriao indireta. Consumada a servido, in casu, cabe ao proprietrio indenizaes dos prejuzos. Forma em desuso no atual Estado democrtico brasileiro. Extino da servido: Em princpio a servido perpetua, mas deve permanecer enquanto compatvel com os objetivos que a ensejou. Ocorrendo quando: desaparecimento da coisa gravada; confuso dos bens; desinteresse do Estado em continuar utilizando parte do domnio alheio. Indenizao: Como a servido enseja apenas o uso e no ocorre a perda do bem a indenizao, se existir, deve atender apenas ao valor suprimido, portanto nunca alcanar o valor do bem. Exceo a esta regra existe quando ocorre uma desapropriao simulada de servido, como por exemplo, na criao de Parques Nacional (nestes casos deve indenizar integralmente do valor do imvel). Devendo tambm a indenizao ser acrescida de juros moratrios, atualizao monetria, honorrios de advogado, despesas judiciais, como ocorre nas desapropriaes. Caractersticas - Natureza jurdica de direito real. - Incide sobre bem imvel. - Possui carter perptuo. - Indenizao prvia e condicionada ao real prejuzo. - Inexistncia de auto-executoriedade: s se constitui atravs de acordo ou deciso judicial.
12.4.2. Requisio a modalidade de interveno estatal atravs da qual o Estado utiliza bens mveis, imveis e servios particulares em situao de perigo pblico iminente. O bem amplo, podendo requisitar o uso de imvel, dos equipamentos e servios mdicos de determinado hospital privado, quando de calamidade pblica. Inicialmente o instituto s tinha aplicao em situao de guerra ou de movimentos graves de origem poltica. Hoje ingressou no Direito Administrativo servindo fins militares e civis. No livre a requisio, necessrio a situao de perigo pblico iminente, ou seja, aquele perigo que coloque em risco a coletividade e prestes a se consumar ou a expandir-se de forma irremedivel. O fundamento se encontra nos arts. 5, XXIII e 170, III da CF., ou seja, o direito de propriedade condicionado ao atendimento da funo social. Alm destes, a CF trouxe de maneira especfica requisio o art. 5, XXV no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano. Segundo o art. 22, III da CF apenas a Unio poder legislar sobre requisio. Note que esta competncia a legislativa, ento as demais autoridades polticas podem praticar atos de requisio, desde que presentes os pressupostos constitucionais e legais. A indenizao decorrente da requisio somente aquela decorrente do dano provocado. Inexistindo danos, nenhuma indenizao ser devida, mesmo princpio aplicvel s servides administrativas. Existindo est, a mesma ser sempre a posteriori, ou ulterior; a explicao a situao de urgncia que gera a requisio o que incompatvel com o processo moroso de apurao previa do quantum indenizatrio. Diferentemente da servido administrativa, em que necessrio acordo entre as partes ou sentena judicial, na requisio o ato auto-executrio e no depende de qualquer deciso do Judicirio. Ato vinculado necessidade de situao de perigo pblico iminente, todavia a avaliao deste perigo do Poder Pblico. Passvel de analise judicial.
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Por ser um instituto decorrente de uma situao emergencial ela transitria, to somente enquanto perdurar a situao. Caractersticas: - direito pessoal da Administrao (a servido direito real). - Seu pressuposto o perigo publico iminente (na servido inexiste essa exigncia). - Incide sobre bens imveis, mveis e servios (a servido s incide sobre bens imveis). - Caracteriza-se pela transitoriedade (a servido tem carter de definitividade). - A indenizao, se houver, ulterior (na servido, a indenizao, embora tambm condicionada, prvia).
12.4.3. Ocupao temporria a forma de limitao, interveno, do Estado na propriedade privada que se caracteriza pela utilizao transitria, gratuita ou remunerada, de imvel de propriedade particular, para fins de interesse pblico (art. 5, XXV), sendo essencialmente decorrente da necessidade de um local para depsito de equipamentos e materiais destinados realizao de obras e servios pblicos nas vizinhanas da propriedade particular. Uso de escolas, clubes e outros estabelecimentos privados por ocasio das eleies. H situaes em que apesar da denominao de ocupao temporria, configuram-se hiptese de requisio, por estar presente o estado de perigo pblico. O fundamento a funo social, especificado no Dec.-Lei 3.365/41, art. 36 permitida a ocupao temporria, que ser indenizada, afinal, por ao prpria, de terrenos no-edificados, vizinhos s obras e necessrios sua realizao. Existem duas modalidades: aquela decorrente de obras pblicas vinculadas ao processo de desapropriao e outra a originria das demais obras e servios pblicos em geral, sem qualquer vnculo com o processo de desapropriao executado pelo Estado. Na primeira situao cabvel indenizao e a segunda a regra a mesma da servido administrativa, ou seja, em princpio no haver indenizao, mas esta ser devida se o uso acarretar comprovado prejuzo ao proprietrio. Caractersticas da ocupao temporria confrontando a servido administrativa e requisio. - Cuida-se de direito de carter no-real (igual requisio e diverso da servido, que direito real) - S incide sobre a propriedade imvel (igual servido, mas diverso da requisio, que incide sobre mveis, imveis e servios). - Tem carter de transitoriedade (o mesmo que a requisio; a servido, ao contrrio, tem natureza permanente). - A situao constitutiva de ocupao a necessidade de realizao de obras e servios pblicos normais (a mesma situao que a servido, mas diversa da requisio, que exige situao de perigo pblico iminente). - A indenizabilidade varia de acordo com a modalidade de ocupao: se for vinculada desapropriao, haver dever indenizatrio,e, se no for, inexistir em regra esse dever, a menos que haja prejuzos para o proprietrio (situao igual da servido e requisio).
12.4.4. Limitao administrativa toda determinao de carter geral, gratuita, unilateral e de ordem pblica condicionada do exerccio de direitos ou de atividades particulares s exigncias do bem-estar social.
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O fundamento encontra no poder de polcia do Estado. As limitaes geram para os proprietrios obrigaes positivas, negativas e permissivas com o fim de condicionar o exerccio do direito de propriedade ao bem-estar social. Exemplos: positivas: Impe a obrigao de construir, limpeza dos imveis; negativa: tamanho mnimo do imvel, limitao do nmero de pavimentos; permissivas: tolerar as vistorias da vigilncia sanitria, dos elevadores. A limitao administrativa condiciona as propriedades verdadeira funo social que delas exigida, decorrem do ius imperium do Estado. Em principio, no gera direito de indenizao, s ser possvel se a Administrao agir ilegalmente ou com abuso de poder. As limitaes so consubstanciadas em leis ou atos administrativos normativos, sero sempre gerais. Isto a diferencia das modalidades anteriores que se destinavam a imveis especficos. Aqui h a indeterminabilidade do universo de destinatrios e de propriedade atingidas. Limitao no se confunde com restrio, esta se refere ao exerccio em si das faculdades inerentes ao contedo do direito, aquela integra o contedo do direito, ou seja, o prprio direito possui algumas condies. Sendo imposies de carter geral no ensejam indenizao em favor dos proprietrios, posto que pode contrariar interesses dos proprietrios, mas nunca direitos subjetivos, tambm no h que se falar em prejuzos individuais, mas sim sacrifcios coletivos. Caractersticas: - Atos legislativos ou administrativos normativos (todas as outras formas so interventivas singulares) - tem carter de definitividade (igual ao das servides, mas diversos da natureza da requisio e da ocupao temporria); - O motivo das limitaes administrativas constitudo pelos interesses pblicos abstratos (nas demais formas interventivas, o motivo sempre a execuo de obras e servios pblicos especficos). - Ausncia de indenizabilidade (nas outras formas, pode ocorrer indenizao quando h prejuzo para o proprietrio).
Desapropriao Indireta de Mata Atlntica: Extino do Processo O juiz federal substituto Edilberto Barbosa Clementino, da 2 Vara Federal de Blumenau extinguiu sem julgamento do mrito, a ao de desapropriao indireta movida pela empresa Madeiras Bagatolli Limitada, que pretendia receber indenizao da Unio, porque no pode mais explorar sua fazenda na Mata Atlntica. A Advocacia-Geral da Unio em Blumenau defendeu que no houve a desapropriao da fazenda como alegava a empresa. Na realidade, o Decreto 750/93 proibiu definitivamente, o corte e a explorao da vegetao nativa da Mata Atlntica. Desta forma, no houve a desapropriao da fazenda, mas uma limitao administrativa da explorao da mata. O Decreto ainda prev hipteses para retirar a vegetao primria ou em estgio mdio ou avanado de regenerao, com autorizao do rgo estadual do Ibama. O juiz Edilberto Clementino observou na deciso que o Decreto 750/93 trata de limitaes administrativas ao exerccio do direito de propriedade e no de desapropriao, haja vista que no privaram a parte autora de sua propriedade, ou mesmo de sua posse. Ele disse ainda que o Decreto tem alcance geral diz respeito justa exigncia do interesse pblico a um ambiente ecologicamente equilibrado.
Veja importante julgado do Superior Tribunal de Justia, no qual se faz um paralelo entre a prescrio da limitao administrativa e da desapropriao indireta. Informativo 422 do STJ.
PRESCRIO. INDENIZAO. LIMITAO ADMINISTRATIVA. In casu, o recurso pretende saber se a interveno da Unio na propriedade particular sub judice caso de desapropriao indireta, cujo prazo para posterior indenizao vintenrio, ou de delimitao administrativa, com prazo prescricional quinquenal. Noticiam os autos que o recorrido ajuizou a ao de desapropriao indireta em 8/4/2006, devido s restries de sua propriedade na Mata Atlntica impostas pelo Dec. n. 750/1993, o que se caracteriza como limitao administrativa, tendo ocorrido a
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consumao da prescrio da ao indenizatria, pois proposta a mais de 13 anos do citado decreto. Precedentes citados: EREsp 901.319-SC, DJe 3/8/2009, e AgRg no REsp 801.591-SP, DJe 15/5/2009. REsp 1.015.497-SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/2/2010.
12.4.5. Tombamento Tradicionalmente, a inscrio em um dos livros do Tombo, expresso herdada do direito portugus. uma medida que se insere no arcabouo jurdico de proteo aos bens que compem o patrimnio histrico e artstico nacional. Existe divergncia na doutrina quanto natureza jurdica do tombamento, existindo alguns doutrinadores que a consideram como servido administrativa (Celso Antnio Bandeira de Mello e Digenes Gasparini), outros como limitao administrativa e o (Jos dos Santos Carvalho Filho) que o entende como tipo independente de limitao ao direito de propriedade. A CF/88 prev o tombamento como meio de proteo ao patrimnio histrico-cultural no art. 216, 1, 5 XXIII e no Dec.Lei. 25/37, medida que pode ser adotada por quaisquer das esferas federadas.
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expresso; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais; V - os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico. 1 - O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao.
O tombamento implica ao proprietrio a obrigao de fazer, no fazer bem como permitir, porquanto o Poder Pblico pode impor a ele a obrigao de no se fazer alteraes no bem, de fazer obras de conservao e tambm obrigao de permitir ou suportar a fiscalizao. Classifica-se o tombamento quanto: - Manifestao de vontade (voluntrios ou compulsrios), os primeiros so aqueles em que o proprietrio do bem a ser tombado se dirige ao rgo competente e provoca o tombamento de livre e espontnea vontade, ou quando, notifica, concorda com a medida; os segundos ocorrem quando o rgo competente d incio ao processo, notifica o proprietrio e este, inconformado, usa de meios administrativos e judiciais para impugnar o procedimento. - Eficcia do ato (provisrio e definitivo), sendo o provisrio quando ainda no se ultimou o procedimento. O tombamento ser objeto de averbao no registro imobilirio ao lado da transcrio de domnio, para conhecimento de terceiros. D origem tambm obrigao de reparar e manter o bem dever de conservar. Caso o proprietrio no possa arcar com as despesas necessrias, o ente estatal deve providenciar o numerrio. Dever de vizinhana, sem autorizao do rgo competente, vedado fazer qualquer construo que impea ou reduza a visibilidade em relao ao prdio sob proteo, bem como colocar cartazes ou anncios. Direito de preferncia estabelecido em lei, o proprietrio antes de alienar o bem tombado deve notificar o ente federado, onde este se situa, para exercerem dentro de 30 dias, seu direito de preferncia. Em regra, no haver direito a indenizao, mas ele pode surgir caso o tombamento esvazie a propriedade de contedo econmico.
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CARACTERSTICAS (Restritivas apenas)
SERVIDO ADMINISTRATIVA
REQUISIO
OCUPAO ADMINISTRATIVA
LIMITAO ADMINISTRATIVA
TOMBAMENTO
CONCEITO
Direito da administrao de usar propriedade com o intuito de executar obras e servios. a possibilidade de a administrao usar propriedade alheia para sanar um perigo pblico iminente. Direito da Administrao usar transitoriamente bens privados para auxiliar execuo de obras e servios pblicos. Determinaes de carter geral, atravs da qual o Poder Pblico impe obrigaes positivas, negativas ou permissivas ao proprietrio. Instrumento que o Poder Pblico faz uso para proteger o patrimnio cultural brasileiro. Registra-se no Livro do Tombo.
FUNDAMENTO
Supremacia do interesse pblico e funo social da propriedade Supremacia do interesse pblico e funo social da propriedade Supremacia do interesse pblico e funo social da propriedade Interesse pblico abstrato, bem estar social. Exerccio do Poder de Polcia. Adequar o domnio privado s necessidades de interesse pblico.
CARACTERSTICAS
Tem como fundamento jurdico o Direito Civil art. 1378. Amigvel, judicial ou manu militari. indispensvel a presena do perigo pblico iminente. obrigatria apresentar cauo, se o proprietrio exigir. Abrange uma quantidade indeterminada de proprietrio contrariando interesses destes e no direitos subjetivos. Dever de conservar; dever de vizinhana; direito de preferncia. fruto de um devido processo legal. Deve ser registrado em Cartrio.
NATUREZA JURDICA
Direito real pblico Direito pessoal da administrao Direito de carter no-real Atos legislativos ou administrativos de carter geral. Instrumento de interveno restritiva na propriedade, ato discricionrio.
DISPOSITIVO LEGAL
Art. 5, XXIII da CF Art. 170, III da CF Art. 40 do Dec.Lei 3365/41 Arts. 5, XXIII, XXV; 22, III e 170, III, tudo da CF. Art. 1228, 3 do CC. Art. 5, XXIII da CF Art. 170, III da CF Art. 36 do Dec.Lei 3365/41 Art. 5, XXIII da CF Art. 170, III da CF Lei 10.257/01 Art. 23, III e IV da CF. Art. 216, 1 do CF. Dec.-Lei n. 25/37.
BENS
Imveis, moveis e servios (divergncia doutrinria quanto a estes dois ltimos) Imveis, mveis e servios Imveis. Imveis, mveis, direitos e atividades. Mveis e imveis. art. 1, Dec.-Lei 25/37. Pode ter mais de um sobre mesmo bem.
INDENIZAO E MOMENTO DESTA
S se houver prejuzo. Em regra no atinge o valor total do bem, porquanto no enseja a perda da propriedade. A priori. Pode existir, mas s ser adimplido aps a soluo do iminente perigo pblico. A posteriori. Pode existir, se houver prejuzo, e ser feita no final da utilizao. A posteriori, todavia pode-se exigir cauo. Ausncia de indenizabilidade, vez que no existe causa jurdica. Em regra, no existe. Exceo: se houver abuso de poder. Em regra no enseja, entretanto pode existir, se houver prejuzo. FORMA Lei, ato adm. e ato judicial. Ato administrativo Ato administrativo Lei e ato administrativo Ato administrativo EXECUTORIEDADE No auto-executvel Auto-executvel Auto-executvel Auto-executvel Auto-executvel
DURAO E EXTINO
Perptua, mas extingue-se, se: desaparecer o objeto, confuso de proprietrios e desinteresse da servido. Transitria, extingue-se com o desaparecimento da situao de perigo pblico iminente. Transitrio, extingue-se com a extino da causa que lhe deu motivo. Definitividade Permanente, inclusive com a proibio de demolir, destruir ou mutilar o bem.
EXEMPLOS
Gasodutos. Redes de alta tenso, neste caso a justia tem determinado uma indenizao em torno de 20 a 30% da terra nua. Hospital, bens moveis e equipamentos e at servios mdicos - para atender uma epidemia. Utilizao de terrenos adjacentes a obras para acomodar mquinas. Uso de escolas para eleies. Parcelamento e edificao compulsria; direito de preempo municipal; estudo de impacto de vizinhana; afastamento das edificaes. Individual sobre um bem especfico igreja. Geral sobre um bairro, cidade.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 270 13. DESAPROPRIAO 13.1. Noes Gerais Maria Sylvia Zanella diPietro conceitua como o procedimento pelo qual o Poder Pblico ou seus delegados, mediante prvia declarao de necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, impe ao proprietrio a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimnio por justa indenizao. Caractersticas: - Aspecto formal, procedimento. - Sujeito ativo, Poder Pblico ou seus delegados. - Pressupostos: necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social. - Sujeito passivo: o proprietrio do bem, particular ou poder pblico. - Objeto: a perda do bem. - Justa indenizao previa e em dinheiro ou por ttulos de dvida pblica, resgatveis em parcelas anuais e sucessivas.
13.2. Modalidades de desapropriao 13.2.1. Modalidades gerais A Constituio Federal elenca condies para a ocorrncia de desapropriao em seu art. 5 XXIV, devendo estar presentes uma das hipteses permissivas: necessidade pblica, utilidade pblica e o interesse social.
13.2.2. Modalidades especficas Carter sancionatrio: - Art. 182, 2 - funo social da propriedade urbana; - Art. 186 funo social da propriedade rural; e,
Carter confiscatrio: - Art. 243 expropriao de glebas de terras em que se cultivam plantas psicotrpicas.
A pequena e a mdia propriedades rurais, cujas dimenses fsicas ajustem-se aos parmetros fixados em sede legal (Lei n 8.629/93, art. 4, II e III), no esto sujeitas, em tema de reforma agrria (CF, art. 184), ao poder expropriatrio da Unio Federal, em face da clusula de inexpropriabilidade fundada no art. 185, I, da Constituio da Repblica, desde que o proprietrio de tais prdios rsticos - sejam eles produtivos ou no no possua outra propriedade rural. (...) A notificao prvia do proprietrio rural, em tema de reforma agrria, traduz exigncia imposta pela clusula do devido processo legal (MS 23.006, REL. MIN. CELSO DE MELLO, DJ 29/08/03)
Desapropriao de imvel rural para fins de reforma agrria. Sucessivos esbulhos possessrios. Reduo de Produtividade. O Certificado de Cadastro de Imvel Rural produzido pelo rgo oficial tem sido admitido pelo Supremo Tribunal Federal, para efeito de classificao da propriedade rural (MS n 23.018-3, Rel. Min. Nelson Jobim, julgado em 18/10/2001). Aplica-se a exceo prevista no art. 6, pargrafo 7, da Lei 8.629/93 propriedade que ao longo de dois anos ameaada de invaso e efetivamente invadida por quatro vezes. No pode prevalecer vistoria realizada aps a quarta invaso que concluiu pela desclassificao do imvel porque deixou de levar em considerao os atos de turbao da posse. (MS 23.738, REL. MIN. ELLEN GRACIE, DJ 28/06/02)
Desapropriao Reforma Agrria Projeto de reflorestamento. Em curso projeto de reflorestamento, devidamente registrado - Lei n 8.629/93 ou aprovado Medida Provisria n 1.577, de 1997 e observado o respectivo cronograma, tem-se como insubsistente decreto revelando interesse social para fins de reforma agrria do imvel. (MS 23.073, REL. MIN. MARCO AURLIO, DJ 31/03/00)
Artigo 182, 2 da C.F. - funo social da propriedade urbana Desapropriao de propriedade urbana (Lei. 10.257/01 Estatuto da Cidade, regulamenta os art. 182 e 183 da CF). Pela interpretao dos arts. 5 a 8 definem-se as seguintes exigncias: competncia exclusiva do municpio; depende do plano diretor; tem que ser precedida
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 271 de lei municipal especfica para rea includa no plano diretor, determinando parcelamento, edificao, utilizao compulsria; imvel subutilizado; o proprietrio deve ser notificado para o cumprimento da obrigao, devendo a mesma ser averbada em cartrio de registro de imveis, da notificao o proprietrio tem 1 ano para apresentar projeto ao rgo municipal competente e 2 anos aps sua aprovao para iniciar as obras; desatendidos a notificao ou os prazos o Municpio aplicar IPTU progressivo por 5 anos subseqentes; aps transcorridos 5 anos de aplicao do IPTU progressivo sem o cumprimento da obrigao de parcelamento o Municpio poder desapropriar com pagamento em ttulos da divida pblica aprovado pelo Senado e resgatado em at 10 anos.
Desapropriao de propriedade rural (Lei complementar 88/96): competncia exclusiva da Unio; o imvel deve estar descumprindo a sua funo social, ou seja, sendo utilizado com inobservncia do art. 186 da CF: aproveitamento racional e adequado, utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente, observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho e explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores; o pagamento feito em ttulos da dvida agrria, resgatveis em 20 anos, sendo as benfeitorias teis e necessrias pagas em dinheiro.
Desapropriao de glebas de terra em que sejam cultivadas plantas psicotrpicas, art. 243 da CF e Lei 8257/91, equipara-se a confisco, por no assegurar ao expropriado o direito indenizao. O titulo aquisitivo do Poder Pblico independe da cadeia dominial que antes dele estabeleceu, a ao proposta em nome daquele que consta como dono no registro de imveis, e/ou nome do possuidor direto. Se este no comparecer em juzo caber ao juiz velar pela justa indenizao. A ao proposta contra quem no era proprietrio caber apenas ao de perdas e danos e no falar em reivindicao.
13.3. Competncia para promover a desapropriao sujeito ativo De pronto, faz-se importante diferenciar as diferentes competncias, quais sejam: legislativa, declaratria e executria. Legislativa: exclusiva da Unio, art. 22, II. Declaratria: Unio, Estados, DF e Municpios. Chefe do Executivo Decreto e Poder Legislativo Lei. Executria: todas as entidades que podem declarar, bem como concessionrios e permissionrios de servio pblico (desde que existe autorizao por contrato). Aquele a pessoa qual deferido, nos termos da CF e legislao ordinria, o direito subjetivo de expropriar. Dec.-lei 3365/41 podem ser sujeitos ativos da desapropriao por utilidade pblica a Unio, Estados, Municpios e o DF e por interesse social so trs as hipteses: art. 5, XXIV regulada pela Lei 4.132/62 as pessoas j aludidas; art. 182, 4 da CF exclusivo do Municpio e art. 184 da CF exclusiva da Unio. O imvel rural no possui desapropriao exclusiva pela Unio, apenas se for por motivo de reforma agrria. Os sujeitos ativos da desapropriao esto definidos em lei, no h impedimento a que outra lei tambm federal atribua o mesmo poder expropriatrio a outras entidades da Administrao, DNIT, ANEEL. Ressalta-se que o sujeito ativo da desapropriao apenas aquela pessoa que pode submeter o bem fora expropriatria, o que se faz atravs da declarao de utilidade pblica ou interesse social e as entidades dotadas do art. 3 do dec.-lei 3365/41 podem apenas promover a desapropriao e se beneficiar.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 272 13.4. Sujeito passivo Qualquer pessoa privada ou pblica (Estados, Municpios, DF e Municpios). Os bens de pessoas pblicas s podem ser desapropriados aps autorizao legislativa.
13.5. Objeto de desapropriao Regra geral Tudo aquilo que possa ser objeto de propriedade, ou seja, todo bem mvel, imvel, corpreo ou incorpreo, inclusive o espao areo e o subsolo, desde que a utilizao desde apresente prejuzo ao proprietrio.
Desapropriao de bens pblicos Bens pblicos podem ser desapropriados, sempre pelo ente mais abrangente em relao ao mais restrito, a Unio pode desapropriar dos Estados e Municpios o caminho inverso vedado.
Desapropriao de bens pblicos federais No existe possibilidade de desapropriar bens da Unio. Existe a possibilidade de se desapropriar bens da administrao pblica federal (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista) desde que existe o Decreto autorizativo do Presidente da Repblica. No pode ser desapropriado sem prvia autorizao do Presidente da Repblica cotas, aes e direitos representativos do capital de instituies e empresas cujo funcionamento dependa de autorizao do Governo Federal e se subordine sua fiscalizao, concessionrios de servios pblicos, empresas pblicas e Sociedade de economia mista federal.
Excees, ou seja, bens no passveis de desapropriao: - bens personalssimos, como honra e liberdade. - bens sem contedo patrimonial.
13.6. Pressupostos Necessidade pblica, utilidade pblica e o interesse social (art. 5 XXIV e 184 da CF). Necessidade pblica existe quando a Administrao est diante de um problema inadivel e premente, o qual no pode ser procrastinado e removido e para cuja soluo indispensvel incorporar o bem particular ao patrimnio publico. Utilidade pblica existe quando a utilizao da propriedade conveniente e vantajosa ao interesse coletivo, mas no constitui um imperativo irremovvel. Interesse social ocorre quando o Estado atende vontade pblica ao interesse da coletividade suprimindo o direito de propriedade do particular.
13.7. Fases do procedimento Desenvolve-se por meio de uma sucesso de atos definidos em lei e que culminam com a incorporao do bem ao patrimnio pblico. O procedimento abrange duas fases: declaratria e executria que pode ser administrativa ou judicial.
13.7.1. Fase declaratria Na declaratria o Poder Pblico declara a utilidade pblica ou o interesse social do bem para fins de desapropriao. Somente os entes polticos possuem esta competncia.
13.7.2. Fase executria A fase executria pode ser judicial ou extrajudicial; compreende os atos pelos quais o Poder Pblico efetiva o transpasse do bem, do patrimnio do particular
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 273 para o pblico (tratativas com o proprietrio, propositura de ao, se for o caso, pagamento e transcrio do ttulo aquisitivo no registro de imveis). Em sendo extrajudicial, o poder expropriante e o expropriado acordam acerca do preo, no sendo necessrio a interveno do Poder Judicirio. A desapropriao judicial tem lugar quando o expropriante ingressa em juzo com a ao desapropriatria. Em juzo, o expropriado, concordando com o valor o juiz apenas o homologa, discordando, o juiz fixar o preo, aps arbitramento. Podem promover a desapropriao, ou seja, efetiv-la, praticar atos concretos tendentes a efetu-la (aps o advento de declarao de utilidade, necessidade pblica ou interesse social), alm dos entes polticos, as autarquias, os estabelecimentos de carter pblico em geral ou que exeram funes delegadas do Poder Pblico e os concessionrios de servio, quando autorizados por lei ou contrato (art. 3 Dec.Lei 3.365).
13.8. Imisso provisria na posse a transferncia da posse do bem j no incio da lide, concedida pelo juiz. Tem dois requisitos: o Poder Pblico deve declarar a urgncia e depositar em juzo importncia fixada segundo critrio definido em lei, art. 15 do Dec.-lei n 3365/41. Diz- se provisria porque a posse definitiva s vir aps o pagamento da justa indenizao. A urgncia pode ser declarada a qualquer momento depois da declarao de utilidade pblica (dentro de seu prazo de validade cinco ou dois anos). A partir da alegao de urgncia inicia-se o prazo improrrogvel de 120 dias para requerer imisso provisria na posse. No pode haver renovao ( 2 e 3 do Dec.Lei 3.365). O valor a ser depositado calculado com base no valor cadastral atribudo ao imvel para fins fiscais. O expropriado poder levantar at 80% do valor, caso discorde da oferta (art. 33).
13.9. Justa indenizao a forma de equilibrar o interesse pblico e o privado. A garantia principal da justia da indenizao est na possibilidade de, em caso de desacordo, o expropriado poder recorrer aos tribunais judiciais para discutir o seu montante. O direito de indenizao de natureza pblica, embasado na CF, a qual dever ser prvia, justa e em dinheiro. Poder ser em ttulos da dvida pblica nas hipteses dos art. 182, 4, III (Municpio), e 184 (Unio) da CF. A indenizao deve ser de tal modo que o desapropriado no sofra qualquer reduo patrimonial, sendo includa das seguintes parcelas:
13.9.1. Valor integral do bem antes do ato declaratrio de expropriao Valor integral do bem, ou seja, o valor do bem expropriado com todas as benfeitorias existentes no imvel antes do ato expropriatrio.
13.9.2. Benfeitorias Todas as benfeitorias existentes antes do ato declaratrio de expropriao devero ser indenizadas. Quanto s benfeitorias feitas posteriormente ao ato expropriatrio sero pagas somente as benfeitorias necessrias, as benfeitorias teis somente se realizadas com autorizao do expropriante e as benfeitorias volupturias no sero indenizveis, mesmo com autorizao.
13.9.3. Construes As construes feitas posteriormente, ainda que com licena concedida pelo Municpio no so includas no valor da indenizao, Smula 23 do STF.
O art. 14 da Lei Complementar n 76/93, ao dispor que o valor da indenizao estabelecido por sentena em processo de desapropriao para fins de reforma agrria dever ser depositado pelo expropriante em dinheiro, para as benfeitorias teis e necessrias, inclusive
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 274 culturas e pastagens artificiais, contraria o sistema de pagamento das condenaes judiciais, pela Fazenda Pblica, determinado pela Constituio Federal no art. 100 e pargrafos. (RE 247.866, REL. MIN. ILMAR GALVO, DJ 24/11/00)
Desapropriao para fins de reforma agrria: agravo de instrumento provido e desde logo conhecido o RE e provido, em parte, para determinar o pagamento de indenizao das benfeitorias teis e necessrias, mediante precatrio. (AI 452.000-AGR, DJ 05/12/03)
Depsito do valor das benfeitorias. Havendo o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 247.866, Relator Ministro Ilmar Galvo, declarado a inconstitucionalidade da expresso 'em dinheiro, para as benfeitorias teis e necessrias, inclusive culturas e pastagens artificiais e', contida no artigo 14 da Lei Complementar n. 76/93, reveste-se de plausibilidade jurdica tese no mesmo sentido objeto de recurso extraordinrio interposto contra deciso que ordenou o depsito judicial de valores relativos s benfeitorias do imvel expropriado, independentemente de precatrio, circunstncia que, aliada possibilidade de dano irreparvel autarquia expropriante, justifica a concesso da medida. (PET 2.801-QO, REL. MIN.ILMAR GALVO, DJ 21/02/03)
13.9.4. Lucros cessantes e danos emergentes
13.9.5. Juros compensatrios e moratrios Juros compensatrios so aqueles devidos pelo expropriante a ttulo de compensao pela ocorrncia da imisso provisria e antecipada na posse do bem Em caso de ter havido imisso provisria na posse, computando-se a partir dessa imisso, desapropriao direta e na indireta a partir da efetiva ocupao do imvel. A sua base de clculo dos juros deve ser a diferena entre o valor correspondente a 80% do preo ofertado e o valor fixado na sentena. Smula 164 e 618 do STF e 69 do STJ.
ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAO INDIRETA. JUROS COMPENSATRIOS. TAXA. CUMULAO DE JUROS COMPENSATRIOS E MORATRIOS. POSSIBILIDADE. SMULA 102/STJ. JUROS MORATRIOS. TERMO INICIAL. MP 1.997/00. HONORRIOS ADVOCATCIOS. MP 2.109-53/00. 1. A despeito da exigidade de sua fundamentao, o acrdo recorrido decidiu a totalidade das questes objeto do recurso especial, razo pela qual vivel o reconhecimento do apelo, pelo prequestionamento implcito da matria nele suscitada, afastando-se, com isso, a alegao de violao ao art. 535 do CPC. 2. A medida Provisria 1.577, de 11.06.1997, introduziu no DL 3.365/41 o art. 15-A, reduzindo a taxa dos juros compensatrios de 12% (Smula 618/STF, verbis: Na desapropriao, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatrios de 12% ao ano.) para 6% ao ano. Porm, a expresso de at seis por cento ao ano, constante do citado dispositivo, teve sua eficcia suspensa pelo STF, em 13.09.2001, em medida liminar na ADIn 2.332/DF, com o que ficou restabelecida a legislao anterior, sendo os juros compensatrios devidos no percentual previsto na Smula 618/STF. 3. A incidncia dos juros moratrios sobre os compensatrios, nas aes expropriatrias, no constitui anatocismo vedado em lei (Smula 102/STJ). 4. A determinao trazida pela MP 1.997-34, de 13.01.2000, ao introduzir no Decreto-lei 3.365/41 o art. 15-B, para que o termo inicial dos juros moratrios seja 1 de janeiro do exerccio quele em que o pagamento deveria ser feito, regra que se coaduna com orientao mais ampla do Supremo, segundo a qual no h caracterizao de mora do ente pblico, a justificar a incidncia dos correspondentes juros, sempre que o pagamento se faa na forma e no prazo constitucionalmente estabelecidos (arts. 33 do ADCT e 100 da CF). 5. Os critrios para a fixao de honorrios advocatcios em aes de desapropriao, previstos no 1 do art. 27 do DL 3.365/41, so tambm aplicveis s hipteses de desapropriao indireta, conforme determina o 3 do mesmo artigo, introduzido pela MP 2.109-53, de 27.12.2000 (reeditada sob o n 2.183-56, em 24.08.2001). 6. A sucumbncia rege-se pela lei vigente data da sentena que se impe (Resp. 542.056/SP, 1 Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 22.03.2004; Resp. 487.570/SP, 1 Turma, Rel. Min. Francisco Falco, DJ de 31.05.2004; Resp 439.014/RJ, 2 Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 08.09.2003). 7. Recurso especial parcialmente provido. (STJ RESP 493.529 RS 1 T. REL. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI DJU 23.03.2005).
Juros moratrios so aqueles devidos pelo expropriante em decorrncia da demora no pagamento da indenizao, ou seja, a pena imposta ao devedor em atraso com o cumprimento da obrigao.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 275 A base de clculo dos juros moratrios o valor da indenizao fixado na sentena, corrigido monetariamente, no montante de 6% ao ano, a partir de 01/01 do exerccio seguinte quele em que o pagamento deveria ser feito. Os juros compensatrios e moratrios no se confundem, aqueles compensam o expropriado pela perda antecipada da posse e estes decorrem da demora do pagamento. Veja jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tratando sobre juros moratrios e compensatrios, julgado publicado no informativo n. 0424, de fevereiro de 2010.
Trata-se de entendimento assentado na jurisprudncia do STJ e compatvel com a recente orientao traada pela Smula vinculante n. 17 do STF, qual seja, ser o termo inicial dos juros moratrios na desapropriao o dia 1 de janeiro do exerccio seguinte quele em que o pagamento deveria ser feito (art. 100 da CF/1988 e art. 15-B do DL n. 3.365/1941). Esses juros so devidos a 12% ao ano, nos termos da Sm. n. 618-STF, exceto entre 11/6/1997, data do incio da vigncia da MP n. 1.577, que reduziu esse percentual a 6% ao ano, e 13/9/2001, o dia da publicao da deciso em medida liminar concedida pelo STF na ADIn 2.332-DF, que suspendeu a eficcia da expresso de at seis por cento ao ano constante do caput do art. 15-A do DL n. 3.365/1941, conforme entendimento acolhido por este Superior Tribunal quando do julgamento de recurso repetitivo, orientao, alis, j sumulada (Sm. n. 408-STJ). Conforme a jurisprudncia assentada o STJ, aqueles juros somente incidem at a data da expedio do precatrio original, orientao que agora consta da novel redao do art. 100, 12, da CF/1988, em razo da EC n. 62/2009. Assim, no h que se falar em cumulao de juros compensatrios e moratrios (anatocismo), visto que incidem em perodos diferentes: os primeiros, at a data da expedio do precatrio, e os segundos, se o precatrio expedido no for pago no prazo constitucional. Desse modo, percebe-se que, a partir da vigncia do art. 15-B do DL n. 3.365/1941, introduzido pela MP n. 1.997-34, de 13/1/2000, a Sm. n. 70-STJ no tem mais suporte legal; porm, conforme o princpio do tempus regit actum, esse enunciado incide em perodos anteriores ao advento do referido artigo, assim como as Smulas. ns. 12 e 102 do STJ. Com esse entendimento, a Seo deu parcial provimento ao especial do municpio sujeito disciplina do art. 543-C do CPC (recurso repetitivo), mas, antes, entendeu, em questo de ordem, no admitir a Procuradoria-Geral da Repblica como amicus curiae, visto que a Unio j foi aceita nessa qualidade e j apresentou sua manifestao. Precedentes citados do STF: RE 305.186-SP, DJ 18/10/2002; do STJ: EREsp 615.018-RS, DJ 6/6/2005; EREsp 586.212-RS, DJ 26/11/2007; REsp 873.449-RJ, DJ 12/11/2007; REsp 1.111.829-SP, DJe 25/5/2009; REsp 675.598-RJ, DJ 2/5/2005; REsp 810.642-SC, DJ 8/6/2006; AgRg no REsp 892.351-SC, DJ 9/4/2007; REsp 791.205-SC, DJe 26/6/2008; REsp 433.514-MG, DJ 22/11/2004; REsp 578.992-SP, DJ 28/2/2005; REsp 811.437-SC, DJe 5/11/2008; REsp 437.577-SP, DJ 6/3/2006, e EREsp 650.727-TO, DJe 4/9/2009. REsp 1.118.103-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 24/2/2010.
13.9.6. Honorrios advocatcios Honorrios advocatcios, calculados sobre a diferena entre a oferta inicial e o valor da indenizao, acrescido de juros moratrios e compensatrios. A smula 102 STJ determina que em desapropriao, so cumulveis juros compensatrios e moratrios. Fixado em 5% do valor da diferena, no podendo os honorrios ultrapassar R$ 151.000,00 valor atualizado no dia 01/01 de cada ano, pelo IPCA. Dispositivo flagrantemente inconstitucional, posto ser direito fundamental os honorrios advocatcios, tendo carter salarial, portanto impossvel de ser suprimido por meio de legislao infraconstitucional. Esta indenizao se funda no princpio processual do nus da sucumbncia, ou seja, ocorre em relao diferena entre a oferta e a definio judicial da indenizao.
13.9.7. Custas e despesas judiciais. Correo monetria, calculada a partir do laudo de avaliao, incidindo sobre qualquer dbito resultante de deciso judicial inclusive sobre custas e honorrios advocatcios. Smula 561 do STF em desapropriao, devida correo monetria at a data do efetivo pagamento da indenizao, devendo proceder-se atualizao do clculo, ainda que por mais de uma vez.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 276 13.9.8. Outras despesas Despesa com desmonte e transporte de mecanismos instalados e em funcionamento. O fundo de comrcio deve ser includo no valor da indenizao, se o prprio expropriado for o seu proprietrio, se outro a este caber pleitear a indenizao em ao prpria. O mesmo se aplica ao locatrio.
13.10. Momento em que se consuma a desapropriao No se pode consumar antes do pagamento da desapropriao. O Poder Pblico, assim, s adquire a propriedade do bem aps o pagamento. At a consumao, o expropriante pode sempre desistir da medida, sendo entretanto obrigado a indenizar os prejuzos ocorridos.
13.11. Desapropriao por zona a desapropriao de uma rea maior do que a necessria realizao de uma obra ou servio, para reserv-la para acrscimos posteriores ou para revenda (art. 4). Problema semelhante o direito de extenso: que desapropriada parcela do imvel a parte restante apresenta-se de valor irrisrio ou de difcil aproveitamento econmico. Direito de indenizao da rea intil ou de difcil utilizao, entendimento jurisprudencial.
13.12. Desapropriao indireta o apossamento do imvel particular pelo Poder Pblico, sem qualquer obedincia a formalidades ou ao rito previsto em lei para desapropriao. Ocasiona a integrao ao patrimnio pblico do imvel, restando ao proprietrio apenas promover ao de indenizao. reconhecido ao proprietrio o direito de desforo imediato, e inclusive acesso via possessria; mas se permitir que o Poder Pblico d destinao pblica ao bem, ser vedada reivindicao. O direito resolver-se- por perdas e danos. O direito de ao, segundo conhecimento do STJ o mesmo do usucapio extraordinrio, qual seja, 20 anos no antigo CC e 15 anos no novo.
13.13. Extenso do controle jurisdicional A defesa do expropriado nos autos da ao expropriatria severamente limitada, restringindo-se a questes relativas ao preo ou a vcio processual. Tambm vedado ao Poder Judicirio discutir a presena ou no dos casos de utilidade ou necessidade pblica.
Desapropriao Interesse social Decreto Oportunidade e alcance. A ausncia de eficcia suspensiva do recurso administrativo viabiliza a edio do decreto desapropriatrio no que apenas formaliza a declarao de interesse social, relativamente ao imvel, para efeito de reforma agrria, decorrendo a perda da propriedade de deciso na ao desapropriatria, no mais sujeita, na via recursal, a alterao, (MS 24.163, REL. MIN. MARCO AURLIO, DJ 19/09/03)
Mandado de segurana, contra ato do Presidente da Repblica que declarou de interesse social, para fins de reforma agrria, imvel rural, sem que tivesse ocorrido a notificao prvia dos impetrantes para efeito de vistoria do imvel. Liminar deferida assentada no entendimento da Corte de que a notificao vlida a que foi entregue ao proprietrio do imvel em momento anterior ao da realizao da vistoria. Parecer da PGR no sentido da concesso da ordem. Mandado de segurana deferido para anular o Decreto presidencial. (MS 23.855, REL. MIN. NRI DA SILVEIRA, DJ 22/03/02)
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 277 Entendimento diverso do Celso Antnio Bandeira de Mello. Qualquer ilegalidade na declarao de utilidade pblica ou interesse social dever ser objeto da chamada ao direta (Anulatria, Mandado de Segurana ou ao popular).
13.14. Retrocesso O Poder Pblico, uma vez efetivada uma desapropriao, deve aplicar o bem finalidade pblica que suscitou o desencadeamento e sua fora expropriatria. Segundo Celso A. Bandeira de Mello um direito real, o do ex-proprietrio de reaver o bem expropriado, mas no preposto finalidade pblica. Direito de preferncia: o direito de que seja oferecido o bem expropriado e no aplicado finalidade pblica, para que seja readquirido pelo mesmo preo da indenizao. Sobre o tema veja o disposto no Cdigo Civil
Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, no tiver o destino para que se desapropriou, ou no for utilizada em obras ou servios pblicos, caber ao expropriado direito de preferncia, pelo preo atual da coisa. Art. 520. O direito de preferncia no se pode ceder nem passa aos herdeiros.
Tema controverso, uns vem a natureza real fundada na CF, sendo portanto justificvel a desapropriao segundo uma finalidade pblica incontestvel. No existindo este pressuposto, cabe o retorno do bem ao ex-proprietrio. O artigo 35 da Lei 8666 contesta esta tese ao dispor que no cabe desapropriao, uma vez incorporado o bem ao patrimnio pblico, todavia o entendimento jurisprudencial tem discordado desta normatizao, veja o brilhante julgado do Ministro do STJ Luiz Fux:
DIREITO ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - RETROCESSO - DESVIO DE FINALIDADE PBLICA DE BEM DESAPROPRIADO - CONDENAO DO MUNICPIO DEVOLUO DO BEM MEDIANTE O RESSARCIMENTO DA INDENIZAO RECEBIDA PELA EXPROPRIADA. 1 - Acrdo fundado na exegese do art. 35 do Decreto 3365 revela inequvoca natureza infraconstitucional, merc da anlise da influncia do Cdigo Civil no desate da lide. 2. A retrocesso um instituto atravs do qual ao expropriado lcito pleitear as conseqncias pelo fato de o imvel no ter sido utilizado para os fins declarados na desapropriao. Nessas hipteses, a lei permite que a parte, que foi despojada do seu direito de propriedade, possa reivindic-lo e, diante da impossibilidade de faz-lo (ad impossibilia nemo tenetur), subjaz-lhe a ao de perdas e danos. 3 - A retrocesso um direito real do ex-proprietrio de reaver o bem expropriado, mas no preposto a finalidade pblica (Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 17 edio, pg. 784). 4 - A jurisprudncia desta Corte considera a retrocesso uma ao de natureza real (STJ: REsp n 570.483/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJU de 30/06/2004). 5 - Outrossim, o Supremo Tribunal Federal tambm assentou a natureza real da retrocesso: "DESAPROPRIAO - Retrocesso - Prescrio - Direito de natureza real - Aplicao do prazo previsto no art. 177 do CC e no do qinqenal do De. 20.910/32 - Termo inicial - Fluncia a partir da data da transferncia do imvel ao domnio particular, e no da desistncia pelo Poder expropriante." (STF, ERE 104.591/RS, Rel. Min. Djaci Falco, DJU 10/04/87) 6 - Consagrado no Cdigo Civil, o direito de vindicar a coisa, ou as conseqentes perdas e danos, foroso concluir que a lei civil considera esse direito real, tendo em vista que um sucedneo do direito reivindicao em razo da subtrao da propriedade e do desvio de finalidade na ao expropriatria. 7- O Supremo Tribunal Federal concluiu que:"Desapropriao. Retrocesso. Alienao do imvel. Responsabilidade solidria. Perdas e danos. Cdigo Civil, art. 1150 - Transitado em julgado o reconhecimento da impossibilidade de retrocesso do imvel por j incorporado ao patrimnio pblico e cedido a terceiros, razovel o entendimento, em consonncia com doutrina e jurisprudncia, do cabimento de perdas e danos ao expropriados Recursos extraordinrios no conhecidos." (STF - RE n 99.571/ES, Rel. Min. Rafael Mayer, DJU de 02/12/83). 8 - In casu, depreende-se dos autos que no foi dada ao imvel a finalidade prevista no decreto expropriatrio, porquanto a propriedade fora cedida a terceiro para explorao de borracharia. 9 - Reconhecendo o v. acrdo recorrido que houve desvio de finalidade na desapropriao, porquanto no foi dada ao imvel a destinao motivadora do decreto expropriatrio, determinou que o imvel retornasse ao domnio das apelantes, ora recorridas, que em contrapartida devem restituir o valor da indenizao recebida, devidamente
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 278 corrigido e com a incidncia de juros moratrios, retroativos data do seu recebimento. 10 aplicvel in casu o artigo 177 do CCB/16 que estabelece ser de 10 anos o prazo prescricional para as aes de natureza real. 11 - A mesma exegese foi emprestada pelo e. Supremo Tribunal Federal: "Retrocesso. Aplica-se-lhe o prazo de prescrio de dez anos, previsto no art. 177 do Cdigo Civil e no o qinqenal, estabelecido pelo Decreto n 20.910- 32. (...)" (STF - RE n 104.591/RS, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJU de 16/05/86). 12 - O artigo 1.572 do Cdigo Civil de 1916 dispe que "aberta a sucesso, o domnio e a posse da herana transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios", sendo certo que a regra reiterada no Cdigo Civil de 2002 que preceitua "aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios". 13 - Sob essa tica, mister concluir que os referidos dispositivos refletem o direito de saisine que prev a transmisso automtica dos direitos que compem o patrimnio da herana aos sucessores com toda a propriedade, a posse, os direitos reais e os pessoais. Assim, a posse e a propriedade, com a morte, transmitem-se aos herdeiros, e, a fortiori, a indenizao tambm. Nesse contexto, conclui-se que os herdeiros, tanto pelo direito de saisine, bem como pela natureza real da retrocesso, tm legitimatio ad causam para ajuizar a ao. 14 - cedio na doutrina que o Poder Pblico no deve desapropriar imveis sem lhes destinar qualquer finalidade pblica ou interesse social, exigncia constitucional para legitimar a desapropriao. Com efeito, "no pode haver expropriao por interesse privado de pessoa fsica ou organizao particular" (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 576). 15 - O e. STJ atravs da pena do Exm Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros no julgamento do REsp 412.634/RJ, afirmou que a obrigao de retroceder "homenageia a moralidade administrativa, pois evita que o Administrador abusando da desapropriao locuplete-se ilicitamente s custas do proprietrio. No fosse o dever de retroceder, o saudvel instituto da desapropriao pode servir de instrumentos a perseguies polticas e, ainda ao enriquecimento particular dos eventuais detentores do Poder" (EDREsp 412.634/RJ,Rel. MIN. FRANCISCO FALCO, DJ DE 09.06.2003). 16 - RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MINISTRO RELATOR: LUIZ FUX. STJ: 19/05/2005.
13.15. Tredestinao Ocorre quando o bem expropriado for utilizado para outra finalidade pblica, in casu no h qualquer vcio. Afasta-se a hiptese de retrocesso, se no houve desvio de finalidade. O interesse pblico pode exigir alteraes em sua destinao e at mesmo sua venda em determinado momento.
13.16. Questes interveno do Estado na propriedade 1) Em relao desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, NO PODE ser afirmado: a) a desapropriao dever efetivar-se mediante acordo ou por meio de ao judicial, no prazo de 2 (dois) anos, contados da data da expedio do respectivo decreto, findos os quais caducar; b) a declarao expropriatria pode ser feita tanto pelo Poder Executivo, por meio de decreto, como pelo Poder Legislativo, por meio de lei de efeito concreto; c) a declarao de utilidade pblica j produz efeitos executrios, conferindo ao Poder Pblico direito de penetrar no imvel a fim de fazer verificaes e medies, devendo as autoridades administrativas, no entanto, agir com moderao; d) a declarao de utilidade pblica fixa o estado do bem para o fim de que se verifiquem suas condies, melhoramentos e benfeitorias existentes.
2) O Estado, na defesa do interesse da coletividade, pode promover a interveno na propriedade privada. Uma das formas de interveno prev que o Poder Pblico pode impor ao proprietrio de um bem a obrigao de suportar restrio permanente decorrente da prestao de um servio pblico. Essa modalidade de interveno denomina-se: a) tombamento; b) servido administrativa; c) requisio; d) limitao administrativa; e) ocupao temporria.
3) Em tema de "interveno do Estado na propriedade privada", vista do tratamento constitucional e legal, CERTO dizer-se que: A) A chamada "desapropriao indireta" expressamente admitida no Texto Constitucional. B) Solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, s poder vir a ser desapropriado, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro. C) A "requisio" administrativa de propriedade particular, com fundamento no art. 5, XXV, da Constituio Federal poder gerar, para a Administrao Pblica, a obrigao de indenizar o proprietrio. D) A desapropriao de rea maior que a necessria realizao da obra pblica s legalmente admitida quando necessria expanso da obra.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 279 E) O Poder Pblico adquire a propriedade do bem desapropriado, livre de nus ou direitos, ressalvados, em qualquer caso, aqueles de natureza real.
4) A exigncia de recuo de determinado nmero de metros em construo a ser levantada em terreno urbano particular, imposta por lei municipal, constitui: a)Servido predial; b)Servido administrativa; c)Limitao administrativa; d)Desapropriao parcial do terreno;
5) Sobre "proteo ao patrimnio cultural brasileiro", considerado o regime constitucional e legal aplicvel, CORRETO afirmar que: A) Compete Unio, privativamente, legislar sobre tal matria. B) A desapropriao meio de proteo ao patrimnio cultural brasileiro. C) A coisa tombada no poder sair do pas, em qualquer circunstncia. D) Bens particulares tombados s podero ser alienados ao Poder Pblico. E) O tombamento ter sempre carter compulsrio.
6) Na desapropriao, a Administrao Pblica deve dar ao bem desapropriado o destino mencionado no ato expropriatrio. Se o imvel desapropriado receber destinao que se mostre incompatvel com o interesse pblico, haver: a) tredestinao; b) caducidade; c) domnio eminente; d) afetao; e) reverso.
7) Considerando o caso em que o Estado de Gois ajuze ao de desapropriao de imvel urbano com o objetivo de promover o assentamento de famlias carentes, em tal hiptese, a) o fundamento o interesse social. b) h necessidade de licitao prvia. c) o fundamento a necessidade pblica. d) a finalidade no autoriza a desapropriao. e) vedado ao proprietrio discutir seu mrito em seara administrativa, podendo, contudo, faz-lo no mbito judicial.
8)Aponte, dentre as hipteses de interveno do Estado na propriedade, a alternativa incorreta: a)compete apenas Unio a desapropriao por interesse social, para fins de reforma agrria o imvel rural que no esteja cumprido a sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei; b)limitao administrativa a restrio geral e gratuita, imposta indeterminadamente pelo Poder Pblico, em benefcio da coletividade, e se exteriorizam em imposies unilaterais e imperativas, onde em regra no h direito a indenizao; c)servido administrativa pode ser definida como o nus real constitudo por entidade pblica sobre um bem privado, com o objetivo de permitir a realizao e a conservao de obras e servios pblicos; d)a requisio que se caracteriza pelo iminente perigo pblico, onde a autoridade competente poder usar de propriedade particular, que por ser forma de interveno branda, no admite indenizao ao proprietrio;
9) Segundo a Lei Federal no 10.257/01, Estatuto da Cidade, assinale a opo ERRADA sobre o plano diretor de desenvolvimento e expanso urbana: a)O plano diretor parte integrante do processo de planejamento municipal, devendo o plano plurianual, as diretrizes oramentrias e o oramento anual incorporar as diretrizes e as prioridades nele contidas; b)O plano diretor dever englobar o territrio do Municpio como um todo; c)A lei que instituir o plano diretor dever ser revista anualmente; d)No processo de elaborao do plano diretor e na fiscalizao de sua implementao, os Poderes Legislativo e Executivo municipais garantiro a promoo de audincias pblicas e debates com a participao da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade, a publicidade quanto aos documentos e informaes produzidos e o acesso de qualquer interessado aos documentos e informaes produzidos.
10) (OAB/CESPE/2008.3) Assinale a opo correta acerca de desapropriao. a)a desapropriao indireta, forma legtima de interveno na propriedade, realizada por entidade da administrao indireta. b) os bens pblicos no podem ser desapropriados. c) em caso de desapropriao por interesse social para fim de reforma agrria, deve haver indenizao, necessariamente em dinheiro, das benfeitorias teis e das necessrias. d) a desapropriao de imveis urbanos pode ser feita mediante prvia e justa indenizao, permitindo-se administrao, caso haja autorizao legislativa do Senado Federal, pag-la com ttulos da dvida pblica.
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11) (PROMOTOR/MP-SP) Com respeito desapropriao: I. compete apenas Unio a desapropriao por interesse social, para fins de reforma agrria; II. compete apenas Unio legislar sobre desapropriao; III. compete aos municpios a desapropriao para promover a utilizao adequada dos imveis urbanos. a)apenas as afirmativas I e II so incorretas; b) apenas as afirmativas II e III so incorretas; c) apenas a afirmativa incorreta; d) apenas a afirmativa II incorreta; e) nenhuma das afirmativas incorreta.
12) Declarado de interesse social determinado imvel, o Poder Pblico deixa de propor ao expropriatria. A propsito, qual das alternativas abaixo correta? a) Passados cinco anos, o decreto expropriatrio caducar e, somente depois de um ano, aps a caducidade, poder ser editado novo ato, declarando o interesse social do mesmo imvel. b) o decreto expropriatrio jamais caduca. c) Caduco o decreto, deve ser imediatamente renovado. d) Passados dois anos, o decreto expropriatrio caducar e, somente depois de um ano, aps a caducidade, poder ser editado novo ato, declarando o interesse social do mesmo imvel.
13) Em relao desapropriao, no correto afirmar que: a)os nus e direitos que existiam em relao ao bem expropriado extinguem-se e ficam sub-rogados no preo; b) a desapropriao forma originria de aquisio de propriedade; c) a prova de domnio dever ser feita, pelo proprietrio, apenas momento de levantar a indenizao; d) os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no podem ser objeto de reivindicao; e) para propositura da ao judicial de desapropriao essencial a identificao do proprietrio do bem.
14) Relativamente ao processo de desapropriao: a) a contestao pode suscitar questes referentes ao domnio; b) os nus reais podem ser objeto de discusso; c) o pagamento da indenizao a terceiro motivo de nulidade; d) prevalece a avaliao administrativa; e) na contestao s podem ser discutidos o preo, vcios processuais e desapropriao por extenso.
15) Assinale a alternativa correta: a)apenas Unio dado desapropriar imvel rural; b) todos os entes polticos podem ser sujeitos ativos de desapropriao por utilidade pblica; c) a propriedade produtiva no pode ser objeto de desapropriao por necessidade pblica; d) no permitida, em hiptese alguma, a desapropriao de bem pblico. e) Unio e Estados-membros no podem desapropriar reas urbanas.
16) A servido administrativa constitui: a)medida de restrio, geral e abstrata, imposta a propriedades indeterminadas, em benefcio da coletividade; b) limitao administrativa incidente parcialmente sobre o imvel, objetivando preservar a sua expresso cultural e histrica. c) utilizao coativa de bens ou servios particulares, objetivando a atender necessidades coletivas urgentes e inadiveis. d) direito real de gozo institudo sobre imvel privado, em favor de um servio pblico ou de um bem afetado a fim de utilidade pblica; e) ocupao provisria de imvel particular, para fins de interesse pblico.
17) no constitui efeito imediato da declarao expropriatria: a) submeter o bem fora expropriatria do Estado; b) desobrigar o expropriante a indenizar as benfeitorias teis, quando feitas sem a sua autorizao; c) fixar o termo inicial do prazo de caducidade de 05 anos da declarao; d) conferir ao Poder Pblico o direito de penetrar no bem objetivo da declarao, para fins de mediao e avaliao; e) impedir a normal utilizao do bem ou sua disponibilidade.
18) Acerca da interveno do Estado na propriedade, assinale a opo correta. a) No tombamento, modalidade de interveno restritiva da propriedade, no h mudana de propriedade. b) O direito de preempo municipal, por meio do qual se assegura ao municpio preferncia para aquisio do imvel urbano objeto de alienao onerosa entre particulares, no exemplo de limitao administrativa. c) A ocupao temporria no pode incidir sobre bens imveis. d) A servido administrativa um direito pessoal. e) O tombamento, a servido administrativa, a limitao administrativa e a requisio administrativa possuem carter permanente.
19) Assinale a opo correta acerca de desapropriao.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 281 A) A desapropriao indireta, forma legtima de interveno na propriedade, realizada por entidade da administrao indireta. B) Os bens pblicos no podem ser desapropriados. C) Em caso de desapropriao por interesse social para fim de reforma agrria, deve haver indenizao, necessariamente em dinheiro, das benfeitorias teis e das necessrias. D) A desapropriao de imveis urbanos pode ser feita mediante prvia e justa indenizao, permitindo-se administrao, caso haja autorizao legislativa do Senado Federal, pag-la com ttulos da dvida pblica.
20) Carlos, morador de Ouro Preto MG, proprietrio de casaro cujo valor histrico foi reconhecido pelo poder pblico. Aps regular procedimento, o bem foi tombado pela Unio, e Carlos, contrariado com o tombamento, decidiu mudar-se da cidade e alienar o imvel. Na situao hipottica apresentada, Carlos A) pode alienar o bem, desde que o oferea, pelo mesmo preo, Unio, bem como ao estado de Minas Gerais e ao municpio de Ouro Preto, a fim de que possam exercer o direito de preferncia da compra do bem. B) no pode alienar o bem, visto que, a partir do tombamento, o casaro tornou-se bem inalienvel. C) pode alienar o bem livremente, sem qualquer comunicao prvia ao poder pblico. D) somente pode alienar o bem para a Unio, instituidora do tombamento.
21) Assinale a opo correta com relao desapropriao. a) As desapropriaes por interesse social sero sempre feitas mediante prvia e justa indenizao em dinheiro. b) A desapropriao um procedimento administrativo que possui uma fase declaratria e uma fase executria. c) Os bens das autarquias e das fundaes pblicas que no sejam vinculados ao servio pblico podem ser expropriados desde que haja expressa autorizao legislativa. d) possvel ao Poder Judicirio avaliar aspectos relativos utilidade ou ao interesse social declarados como justificativa para a desapropriao, porque esses so requisitos legais para a consecuo do ato expropriatrio. e) A indenizao justa do bem expropriado no compreende parcelas relativas a juros compensatrios e utilizao monetria.
22) (ESAF) Assinale a afirmativa falsa, tratando-se de tombamento de bem a favor do patrimnio histrico ou artstico. a) O tombamento de coisa pertencente pessoa natural pode-se dar de modo voluntrio. b) O tombamento de bem pblico municipal pode-se dar de ofcio, por ato da autoridade superior do rgo do patrimnio histrico e artstico nacional. c) O direito de preferncia a favor do Poder Pblico no inibe o proprietrio de gravar a coisa tombada de penhora ou hipoteca. d) O tombamento pode-se dar em virtude de excepcional valor arqueolgico, bibliogrfico ou artstico da coisa. e) As obras de origem estrangeira esto includas no patrimnio histrico e artstico nacional.
23) (ESAF) Desapropriao indireta : a) a expropriao efetuada pela Unio, para que o imvel seja utilizado por Estado, Municpio ou pelo Distrito Federal. b) O ingresso da Administrao na posse do imvel, com pagamento de indenizao provisria. c) aquela em que a indenizao feita mediante ttulos da dvida pblica; d) O esbulho praticado pelo Estado, sem justo ttulo, para implantar no imvel esbulhado um servio pblico. e) a implantao, em imvel particular, de estradas ou condutores de eletricidade ou outras utilidades de consumo pblico.
24) Entre os meios de interveno do Poder Pblico na propriedade privada, est: a) a requisio de coisas mveis e fungveis, condicionada prvia indenizao e ordem judicial. b) a servido administrativa, que, como nus real de uso, deve ser previamente declarada por deciso judicial. c) a explorao direta da atividade econmica, por imperativo de segurana nacional ou relevante interesse coletivo. d) a desapropriao, que pode consumar-se no procedimento administrativo declaratrio e executrio, sem necessidade da ao judicial especfica. e) o tombamento, como forma de expropriao indireta indenizvel, atravs da declarao oficial do valor histrico, paisagstico ou cientfico de um bem, no interesse do patrimnio cultural brasileiro.
25) a exigncia, imposta por lei municipal, de recuo de determinado nmero de metros na construo a ser levantada em terreno urbano, constitui: a) servido predial; b) servido administrativa; c) limitao administrativa; d) desapropriao parcial do terreno; e) concesso real de uso.
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26) Relativamente ao processo de desapropriao: a) a contestao pode suscitar questes referentes ao domnio; b) os nus reais podem ser objeto de discusso; c) o pagamento da indenizao a terceiro motivo de nulidade; d) prevalece a avaliao administrativa; e) na contestao s podem ser discutidos o preo, vcios processuais e desapropriao por extenso.
27) A desapropriao que ocorre em uma rea maior que a necessria realizao de uma obra, com vistas a que seja reservada para posterior desenvolvimento da prpria obra, hiptese de: a) desapropriao indireta, por j ter o Supremo Tribunal Federal pacificado o entendimento de ser inconstitucional a perda de propriedade por algum para que o bem fique, simplesmente, reservado para utilizao futura. b) desapropriao indireta, vez que a desapropriao em rea maior do que a inicialmente necessria somente seria juridicamente vivel para assentamentos rurais, em atividades concernentes reforma agrria. c) direito de extenso, reconhecido ao poder pblico quando razoes de utilidade pblica ou interesse social justifiquem a medida. d) desapropriao por zona, expressamente prevista em legislao que disciplina a desapropriao por utilidade pblica. e) desapropriao por interesse social, tendo em que vista que a destinao do bem se dar no interesse da coletividade.
28) Quanto ao tema da interveno do Estado na propriedade privada, assinale a alternativa incorreta. a) O art. 2, 3, do Decreto-Lei n. 3.365/41, estabelece que os Municpios, Distrito Federal, Territrios e Estados no podem, sem prvia autorizao, por Decreto do Presidente da Repblica, expropriar aes, cotas e direitos representativos do capital de instituies e empresas cujo funcionamento depende de autorizao e se submeta fiscalizao do Governo Federal. b) Os bens pblicos podem ser desapropriados. c) As desapropriaes podem ser feitas em favor das pessoas de direito pblico ou de pessoas de direito privado, excepcionalmente, a outras pessoas de direito privado que desempenhem atividade considerada de interesse pblico. d) A figura da tredestinao, no mbito da desapropriao, pressupe em todas as hipteses um carter de ilicitude que envolve conceitualmente um desvio de finalidade. e) O direito de preferncia que se estabelece sobre o bem tombado, em caso de alienao onerosa, no inibe o proprietrio de gravar livremente a coisa tombada de penhor, anticrese ou hipoteca, nos termos do Decreto-Lei n. 25/1937.
29) As limitaes ao direito de propriedade decorrentes do poder de polcia da administrao: a) independem de lei, uma vez que compete Administrao definir as razoes de interesse pblico ensejadoras de sua instituio; b) dependem de um fundamento de interesse pblico e devem se restringir ao estritamente necessrio ao seu atendimento; c) so ilegais em razo do carter absoluto do direito de propriedade; d) podem ser institudas por entidades privadas, que exeram o poder de polcia por delegao; e) independem de um fundamento de interesse pblico, pois subordinam-se s razoes de convenincia e oportunidade do rgo competente.
30) Assinale a opo correta com relao s modalidades de restrio do Estado sobre a propriedade. A) As limitaes administrativas consubstanciam obrigaes de carter especfico a proprietrios determinados, sem afetar o carter absoluto do direito de propriedade, que confere ao titular o poder de usar, gozar e dispor da coisa do modo como melhor lhe convier. B) O tombamento, que configura instituio de direito real de natureza pblica, impe ao proprietrio a obrigao de suportar nus parcial sobre o imvel e no afeta o carter absoluto do direito de propriedade. C) A servido administrativa afeta a exclusividade do direito de propriedade, visto que transfere a outrem faculdades de uso e gozo. D) A requisio de imveis restrio imposta ao proprietrio que no utiliza adequadamente a sua propriedade. JUSTIFICATIVAS A) Opo incorreta. As limitaes administrativas vo impor obrigaes de carter geral a proprietrios indeterminados, de modo a atingir o carter absoluto do direito de propriedade (poder de usar, gozar e dispor como lhe aprouver da coisa). Doutrina: Maria Sylvia Di Pietro. Direito administrativo. 22. ed., p. 124. B) Opo incorreta. O tombamento no implica estabelecimento de direito real, mas limitao perptua do direito de propriedade em benefcio da coletividade; afeta o carter absoluto do direito de propriedade. Doutrina: idem, ibidem.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 283 C) Opo correta. A servido administrativa implica a instituio de direito real de natureza pblica, que vai impor ao proprietrio a obrigao de suportar um nus parcial sobre o bem, afetando a exclusividade do direito de propriedade. Doutrina: idem, ibidem. D) Opo incorreta. A requisio de imveis impe ao proprietrio a obrigao de suportar a utilizao temporria do imvel pelo poder pblico, no imposta pela utilizao inadequada da propriedade. Doutrina: idem, ibidem, p.124-5.
14. INTERVENO NO DOMNIO ECONMICO (Art. 173 da CF.) 14.1. Noes Gerais Estudamos a interveno sobre os bens, mas o Estado pode intervir tambm sobre o domnio econmico, incidindo sobre a atividade lucrativa, exercida pela empresa, como instrumento da iniciativa privada, desde que a atividade da empresa se realize com abuso do poder econmico.. Sendo assim, o Estado pode intervir conjuntamente na propriedade em si mesma como na atividade empresarial. Exemplo, intervindo numa indstria controlando sua administrao e requisitando seus produtos e servios e, posteriormente, desapropriando seu acervo. Sempre embasado no fundamento do interesse pblico e seu objetivo, bem-estar social (art. 170, III) e art. 5, XXIII. A CF/88 restringiu a possibilidade de interferncia do Estado na ordem econmica, no mais falando de interveno, mas sim de ATUAO. Art. 173 e art. 173, 4. A CF/88 assegurou iniciativa privada a preferncia para explorao da atividade econmica, atribuindo ao Estado somente as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado (art. 174). Conclui ento que s admissvel a atuao supletiva do Estado na atividade econmica, no mais a interventiva. Atuar interferir na iniciativa privada, restringindo a liberdade individual, s se justificando nos casos expressamente permitidos pela CF e na forma que a lei estabelecer. O modo pode variar segundo o objeto, o motivo e o interesse pblico a proteger, podendo abarcar desde a represso a abuso de poder econmico at o controle de abastecimento e tabelamento de preos, sem excluir outras formas. essencial a previso legal e execuo pela Unio ou por seus delegados legalmente autorizados. Os principais meios de atuao na ordem econmica so: monoplio, represso ao abuso do poder econmico, controle de abastecimento, tabelamento de preos e criao de empresas estatais.
14.2. Monoplio a exclusividade de domnio, explorao ou utilizao de determinado bem, servio ou atividade, a sua caracterstica principal sua privatividade. O art. 177/CF (pesquisa, lavra, refinao, importao, transporte martimo de petrleo) traz alguns monoplios da Unio. Alm destes o art. 21, VII, X, XI e XII (emisso de moedas, servio postal). Conclui-se, portanto, que s h monoplio de atividades expressamente previstas na CF. Tendo a Unio o monoplio de algum bem ou atividade do domnio econmico nada impede que confira algum privilgio de sua explorao a autarquias,
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 284 fundaes pblicas, empresas estatais, concessionrios ou a permissionrios que satisfaam as exigncias do interesse pblico. Monoplio a deteno exclusiva do bem ou da atividade por uma s pessoa; privilgio a delegao do direito de explorao do bem ou da atividade monopolizada a um ou alguns interessados. S se d o privilgio quem tem o monoplio. O monoplio sempre exclusivo e excludente e o privilgio pode ou no ser exclusivo.
14.3. REPRESSO AO ABUSO DO PODER ECONMICO um poder utilizado para assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (CF, art. 170 e 4 do 173). O abuso de poder pode assumir as mais variadas modalidades buscando sempre a eliminao da concorrncia, o aumento arbitrrio dos lucros. As formas mais comuns so os trustes e os cartis. Truste a imposio das grandes empresas sobre os concorrentes menores, visando afasta-los do mercado ou obriga-los a concordar com a poltica de preos do maior vendedor. Cartel a composio voluntria dos rivais sobre certos aspectos do negcio comum. Lei. 8884/94, art. 20. Para reprimir esses abusos da economia privada a lei transformou o CADE em autarquia e estabeleceu o processo administrativo de apurao dessas infraes, art. 30 a 53.
14.4. CONTROLE DE ABASTECIMENTO o conjunto de medidas destinadas a manter no mercado consumidor matria-prima, produtos ou servios em quantidade necessria s exigncias de seu consumo. Este controle pode incidir permanentemente ou esporadicamente sobre determinados setores da economia particular.
14.5. TABELAMENTO DE PREOS PREO a retribuio pecuniria do valor do bem, servio ou atividade que se compra ou se utiliza mediante remunerao. Pode ser privado, semiprivado ou pblico. PRIVADO o derivado da livre concorrncia. Prprio da livre empresa. SEMIPRIVADO o que a administrao pblica interfere na sua formao, embora admitindo influncias do mercado. Resulta da conjugao dos interesses pblicos e privados. PBLICO aquele que a administrao fixa definitiva e unilateralmente, sem qualquer considerao da variao da oferta e da procura. So os preos pblicos. a interveno no domnio econmico incidente sobre a livre empresa, de competncia exclusiva da Unio, podendo ser executada por ela ou por seus rgos centralizados ou entes descentralizados a que a lei federal cometa essa atribuio. Portanto s poder ser de preos privados, daqueles que se formam diante da oferta e da procura, sem qualquer participao do Poder Pblico.
14.6. CRIAO DE EMPRESAS ESTATAIS A instituio de empresas estatais deve ser autorizada por lei especfica (art. 37, CF) quando necessrias aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei, art. 173 da CF. A criao destas empresas s se justifica quando as particulares forem insuficientes para atender demanda do mercado em obras, produtos ou servios, visto que o Poder Pblico no pode competir com a iniciativa privada.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 285 14.7. OUTRAS FORMAS DE ATUAO Alm das j descritas, outras formas de atuao do Estado no domnio econmico tambm existem. Algumas atividades econmicas que eram de atuao exclusiva do Poder Pblico agora se vem apenas com a superviso do Estado. Por exemplo ANEEL, ANATEL. Estas entidades tm como objetivo fiscalizar, normatizar, tarifar e zelar pelos direitos dos consumidores, dentre outras atribuies, estando assim interferindo na autonomia plena das operadoras de determinado setor, seja do fornecimento de energia eltrica ou da prestao de servio de telefonia.
15. BENS PBLICOS 15.1. Consideraes iniciais Para iniciar os estudos do tema bens pblicos importante se faz atentar-se para os preceitos apresentados pelo Cdigo Civil lei 10.406/02.
Dos Bens Pblicos Art. 98. So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Art. 99. So bens pblicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas; II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Pargrafo nico. No dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado. Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua qualificao, na forma que a lei determinar. Art. 101. Os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da lei. Art. 102. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio. Art. 103. O uso comum dos bens pblicos pode ser gratuito ou retribudo, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administrao pertencerem.
Domnio Pblico conjunto de bens destinados coletividade. No compreendem apenas os bens prprios do Estado, mas tambm aqueles que servem para a utilizao do pblico em geral. Sendo assim, a expresso domnio pblico significa tanto o poder que o Estado exerce sobre seus prprios bens prprios, como tambm de bens pertencentes a outras pessoas, mas que se encontram vinculados ao interesse pblico. Assim, domnio pblico uma condio desses bens. O doutrinador Cretella Jnior conceitua bens pblicos como sendo um conjunto de bens mveis e imveis destinados ao uso direto do Poder Pblico ou utilizao direta ou indireta da coletividade, regulamentados pela Administrao e submetidos a regime de direito pblico. Domnio Eminente relaciona-se ao poder poltico que permite ao Estado, de forma geral, submeter sua vontade todos os bens situados em seu territrio, como se v no tem relao com o domnio patrimonial, visto que aquele se relaciona com a noo de soberania, protegendo todo e qualquer bem contido no territrio nacional. Em suma, no constitui direito de propriedade, mas sim um poder exercido potencialmente pelo Estado sobre as pessoas e os bens que se encontram no territrio nacional. Este domnio eminente poltico-jurdico-administrativo e no se confunde com o domnio patrimonial, porquanto este um domnio efetivo e especfico sobre os bens prprios do Estado, ou sobre bens que se encontram sobre a sujeio do regime jurdico administrativo.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 286 O Cdigo Civil conceitua bens pblicos da seguinte forma: art. 98 do CC so pblicos os bens de domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares seja qual for a pessoa a que pertencerem. O Professor Jos dos Santos Carvalho Filho tambm conceitua bens pblicos dizendo que todos aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer ttulo, pertenam s pessoas jurdicas de direito pblico, sejam elas federativas, como a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, sejam da Administrao descentralizada, como as autarquias e as fundaes de direito pblico. Elencadas no art. 41 do CC. So tambm importantes as palavras do Professor Celso Antnio Bandeira de Mello, o qual considera alm destes descritos tambm aqueles que embora no pertencentes a tais pessoas, estejam afetados prestao de um servio pblico. Baseia-se no fundamento de que tais bens so pblicos em sua origem e em seus fins e que apenas a sua administrao confiada a entidade paraestatal. Por fim a palavras do saudoso Prof. Hely Lopes Meirelles bens pblicos, em sentido amplo, so todas as coisas, corpreas ou incorpreas, imveis, mveis e semoventes, crditos, direitos e aes, que pertenam, a qualquer ttulo, s entidades estatais, autrquicas, fundacionais e empresas governamentais.
15.2. Classificao dos bens pblicos 15.2.1. Quanto titularidade (federais, estaduais, municipais e distritais) FEDERAIS: a lei enumera-os de modo no taxativo no art. 20 da CF, relacionando-os segundo o critrio de segurana nacional, proteo economia do pas, o interesse pblico nacional e a extenso do bem. Segurana nacional: Terras devolutas necessrias defesa das fronteiras 150 quilmetros, das fortificaes e construes militares, art. 20, II da CF; os lagos e rios limtrofes com outros pases (III); as ilhas ocenicas e as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases, excludas, destas, as que contenham a sede de Municpios, exceto aquelas reas afetadas ao servio pblico e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II da CF (IV); o mar territorial 12 milhas (VI) e os terrenos de marinha 33 metros e seus acrescidos (VII). Proteo economia do pas: os recursos naturais da plataforma continental 200 milhas e da zona econmica exclusiva 200 milhas (V); os potenciais de energia hidrulica (VIII); e os recursos minerais, inclusive os do subsolo (IX). Interesse pblico nacional: vias federais de comunicao (II); as terras devolutas necessrias preservao ambiental (II); as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-histricos (X); e as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios (IX). Extenso: os lagos e rios que banhem mais de um Estado (III).
ESTADUAIS: esto enumerados na Constituio Federal no artigo 26.
Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: I - as guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da Unio; II - as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio, excludas aquelas sob domnio da Unio, Municpios ou terceiros; III - as ilhas fluviais e lacustres no pertencentes Unio; IV - as terras devolutas no compreendidas entre as da Unio.
MUNICIPAIS: no foram contemplados com a partilha constitucional de bens pblicos, mas h vrios bens que lhe pertencem ruas, praas, jardins, prdios.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 287 15.2.2. Quanto destinao ou utilizao: bens de uso do povo, bens de uso especial e bens dominicais. Bens de uso do povo: so aqueles que se destinam utilizao geral pelos indivduos, podendo ser federais, estaduais ou municipais. Nessa categoria de bens no est presente o sentido tcnico de propriedade, prevalecendo a destinao pblica com sua efetiva utilizao pela coletividade. Exemplos: mares, praias, rios, ruas, praas (art. 99, I do CC). Bens de uso especial so aqueles que visam execuo dos servios administrativos e dos servios pblicos em geral. So bens patrimonialmente indisponveis. So aqueles que constituem o aparelhamento material da Administrao para atingir seus fins, sendo assim diz-se que podem ser os bens mveis e imveis (quanto natureza). O cdigo civil assim os define no art. 99, II, os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servios ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias. Mesmo aqueles que estejam sendo utilizados por particulares objetivando a prestao de servios pblicos, sob o regime de delegao, continuam com a caracterstica de bens de uso especial. Exemplos: edifcios pblicos, escolas, universidades, terras reservadas aos ndios, museus, veculos oficiais, navios militares. Bens dominicais, ou patrimonialmente disponveis, art. 99, III do CC, os que constituem o patrimnio pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal ou real de cada uma das entidades federativas. Possui carter residual, ou seja, so todos os que no estejam nas demais categorias de bens pblicos. Exemplos de bens dominicais as terras sem destinao pblica especfica terras devolutas, prdios desativados, bens mveis inservveis e a dvida ativa. Bens dominiais gnero indicativo dos bens do domnio do Estado e bens dominicais como sendo, apenas, os bens que constituem o patrimnio dos entes pblicos, objeto de direito real ou pessoal; aquele alcana todos os bens pblicos. OBSERVAO: OS DOUTRINADORES NO SO UNIFORMES QUANTO UTILIZAO DO TERMO DOMINIAL E DOMINICAL. ALGUNS ENTENDEM QUE DOMINIAL E DOMINICAL POSSUEM O MESMO SIGNIFICADO, OUTROS NO. DIANTE DESTA DIVERGNCIA DOUTRINRIA ANALISE NO CASO CONCRETO A POSSIBILIDADE, OU NO, DOS TERMOS ESTAREM EXPRESSANDO SIGNIFICADOS IGUAIS OU DIFERENTES.
15.2.3. Quanto natureza (indisponveis, patrimonialmente indisponveis e patrimonialmente disponveis) Quanto disponibilidade so classificados como: bens indisponveis, bens patrimoniais indisponveis e bens patrimoniais disponveis. Bens Indisponveis so aqueles que no ostentam carter tipicamente patrimonial, por isso mesmo, as pessoas a que pertencem no podem deles dispor o que significa no pode ser alienados, onerados, nem desvirtuados de suas finalidades, alm do poder pblico ter o dever de conserv-los, melhor-los e mant-los ajustados a seus fins, sempre em benefcio da coletividade. Exemplos: bens de uso comum do povo, revestem-se, em regra, de carter no patrimonial mares, estradas, espao areo, logradouros pblicos. Bens patrimoniais indisponveis so aqueles efetivamente utilizados pelo Estado para alcanar os seus fins, possuem carter patrimonial e avaliao pecuniria, todavia em virtude da natureza patrimonial do bem pblico e de sua caracterstica de indisponibilidade so classificados como tal. Bens patrimoniais disponveis so os bens dominicais em geral, porque nem se destinam ao pblico em geral, nem so utilizados para o desempenho normal das atividades administrativas. Possuem carter patrimonial e podem ser alienados nas condies que a lei estabelecer.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 288 15.2.4. Quanto afetao (afetado e desafetado) o tema relacionado aos fins para os quais est sendo utilizado o bem pblico. So fatos administrativos dinmicos que indicam a alterao das finalidades do bem pblico. Se o bem est afetado e passa desafetado do fim pblico, ocorre desafetao. Afetao fato administrativo pelo qual se atribui ao bem pblico uma destinao pblica especial de interesse direto ou indireto da Administrao. o bem que est sendo utilizado para determinado fim pblico, seja diretamente do Estado ou pelo uso dos indivduos em geral. Exemplo: ambulatrio se no prdio estiver sendo atendida populao com o servio de assistncia mdica e ambulatorial. Desafetao o fato administrativo pelo qual um bem pblico desativado, deixando de servir finalidade pblica. o bem que no est sendo usado para qualquer fim pblico. Exemplo: bem que no serve a qualquer servio administrativo, viatura policial alocada ao depsito pblico como inservvel.
15.3. Regime jurdico dos bens pblicos Inalienabilidade a qualidade do bem que no pode ser vendido, transferido, doado. Os bens pblicos de uso comum e uso especial, enquanto afetados, so naturalmente inalienveis. O CC art. 100 dispe os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis, enquanto, conservam a sua qualificao, na forma que a lei determinar e o art. 101 do mesmo diploma consigna: os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observados as exigncias da lei. Disto conclui-se que a regra a alienabilidade na forma em que a lei dispuser a respeito, atribuindo-se a inalienabilidade somente nos casos do art. 100, e assim mesmo enquanto perdurar a situao especfica que envolve os bens. Ento, podem ser alienados sob as condies fixadas em lei, e desde que enquadrados na categoria adequada. Alienabilidade condicionada. Jos dos Santos Carvalho Filho.
PODER PBLICO - TRANSAO - VALIDADE - Em regra, os bens e o interesse pblico so indisponveis, porque pertencem coletividade. , por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pblica, no tendo disponibilidade sobre os interesses confiados sua guarda e realizao. Todavia, h casos em que o princpio da indisponibilidade do interesse pblico deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a soluo adotada pela Administrao a que melhor atender ultimao deste interesse. Assim, tendo o acrdo recorrido concludo pela no onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame da matria ftico-probatria, o que vedado nesta instncia recursal (SMULA 279/STF). RECURSO EXTRAORDINRIO NO CONHECIDO. (STF - RE N 253885/MG - 1 T. - REL. MIN. ELLEN GRACIE - DJ 21.06.2002)
Imprescritibilidade Significa que os bens pblicos so insuscetveis de aquisio por usucapio, e isso independentemente da categoria a que pertenam. O transcurso do tempo no gera aquisio do bem pblico por terceiro. Art. 183, 3 da CF, so imprescritveis por usucapio os bens urbanos e rurais. Art. 225, 5 da CF torna indisponveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por aes discriminatrias, necessrias proteo dos ecossistemas naturais. Smula 340 do STF, desde a vigncia do CC, os bens dominiais, como os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio.
Impenhorabilidade o ato de natureza constritiva que, no processo, recais sobre bens do devedor para propiciar a satisfao do credor no caso do no-cumprimentos da obrigao. Impossibilidade de incidir execuo forada, ou seja, penhora, sobre bens
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 289 pblicos. A CF reserva maneira diferenciada para a Fazenda Pblica pagar seus dbitos decorrentes de sentena judicial, Art. 100. O art. 649, I do CPC, consigna igualmente que so impenhorveis os bens inalienveis.
Impossibilidade de onerao Onerar um bem significa deix-lo como garantia para o credor no caso de inadimplemento da obrigao, art. 1419 do CC. Inexistem direitos reais de garantia, como hipoteca, penhor e anticrese, sobre bens pblicos. Art. 1420 do CC s as coisas que se podem alienar podero ser dadas em penhor, anticrese ou hipoteca.
Polcia dos bens pblicos Fiscalizao, manuteno, vigilncia, adoo de medidas para preservar ditos bens de atividades ilcitas.
Imunidade de impostos A Constituio Federal veda aos entes federados instituir impostos sobre o patrimnio uns dos outros, extensvel a proibio ao patrimnio de autarquias e fundaes pblicas quanto a bens vinculados a suas finalidade essenciais ou delas decorrentes.
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros; (...) 2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes. 3 - As vedaes do inciso VI, "a", e do pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exonera o promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel.
RECURSO EXTRAORDINRIO. TRIBUTRIO. IPTU. IMVEIS DO ACERVO PATRIMONIAL DO PORTO DE SANTOS. IMUNIDADE RECPROCA. TAXAS - 1. Imveis situados no porto, rea de domnio pblico da Unio, e que se encontram sob custdia da companhia em razo de delegao prevista na Lei de Concesses Porturias. No-incidncia do IPTU, por tratar-se de bem e servio de competncia atribuda ao poder pblico (artigos 21, XI I , "f" e 150, VI , da Constituio Federal). 2. Taxas. Imunidade. Inexistncia, uma vez que o preceito constitucional s faz aluso expressa a imposto, no comportando a vedao a cobrana de taxas. Recurso Extraordinrio parcialmente provido. (STF - RE 265.749 - SP - 2 T - Rel. Min. Maurcio Corra - DJU 12.09.2003. Obs.: Nota publicada no Informativo n 310: Tendo em conta que os imveis da Companhia Docas do Estado de So Paulo - CODESP - delegatria do servio de explorao do Porto de Santos -, so bens de uso especial e, portanto, esto acobertados pela imunidade tributria recproca prevista no art. 150, VI, a da CF, a TURMA DEU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINRIO PARA REFORMAR ACRDO DO TRIBUNAL DE ALADA DO ESTADO DE SO PAULO QUE ENTENDERA INCIDENTE O IPTU SOBRE O PATRIMNIO DO REFERIDO PORTO. PRECEDENTE CITADO: RE 253.394-SP (DJU DE 11.4.2003).
15.4. Formas de aquisio Para que o Estado atinja seus fins necessrio utilizar-se da mais variada espcie de bens, alguns j esto integrados ao patrimnio estatal, outros devem ser adquiridos de inmeras maneiras; causas contratuais, decorrentes de negcios jurdicos, causas naturais fenmenos da natureza e causas jurdicas quando a lei d efeito especial translativo.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 290 Classificao (originria e derivada). Originria: esta forma de aquisio ocorre quando o fato jurdico em si enseja a transferncia da propriedade, sem relao com qualquer ttulo jurdico de que seja titular anterior proprietrio, bem como por qualquer manifestao de vontade. A aquisio direta, ao adquirente independe da figura do transmitente, no dando ensejo, ento, a discusso sobre vcios de vontade ou de legalidade na transmisso do bem. Ex. Aluvio, caa e pesca, desapropriao, acesso natural e usucapio. Derivada nesta forma de aquisio indispensvel a existncia da vontade de outra pessoa, o transmitente, bem como a existncia e o interesse do adquirente, ou seja, algum transmite um bem ao adquirente mediante certas condies por eles estabelecidas, pode ensejar discusso sobre vcios de vontade e sobre o negcio jurdico. Existe uma cadeia de transmissibilidade do bem. Ex. compra e venda, permuta, doao, dao em pagamento, investidura, legitimao de posse e concesso de domnio. Contrato: o Estado pode celebrar contratos (compra e venda, doao, permuta, dao em pagamento) visando adquirir bens, j que as entidades em que se subdivide so dotadas de personalidade jurdica. Pontos relevantes: todos estes contratos so de natureza privada, ou seja, os princpios sobre eles incidentes no recebem o influxo de clausulas de privilgio ou exorbitantes, neste caso o Poder Pblico atua muito mais em funo de seu ius gestionis e no ius imperium. Ressalte-se que a compra de bens mveis necessrios aos fins administrativos se caracteriza com contrato administrativo, incidindo, por conseguinte, todas as prerrogativas atribudas por lei ao Poder pblico. (art. 37, XXI da CF e Lei. 8666/93). Outras formas de aquisio: as aceitas na forma civil: usucapio, desapropriao, acesso, aquisio causa mortis, arrematao, adjudicao, resgate na enfiteuse. Usucapio: hoje no mais se discute acerca da possibilidade, ou no, dos entes pblicos adquirirem bem por usucapio, porquanto o cdigo civil (art. 1238) o admite expressamente como forma de aquisio de bens, estabelecendo as condies para a consumao e em momento algum restringiu o Estado de possuir este direito. Desapropriao modo sui generis de aquisio de propriedade, mas a doutrina e a jurisprudncia tm entendido que a mesma forma de aquisio originria, porquanto s existe a vontade do Estado para que ocorra a transferncia da propriedade, ademais os bens adquiridos pelo Estado, por desapropriao, so contrados sem nenhum vcio anterior, ou seja, extinto de direitos reais de terceiros sobre o bem. Nesta senda, determina a lei geral de expropriao (Decreto-Lei n. 3.365/41) em seu artigo 31, quando diz que ficam sub-rogados no preo quaisquer nus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado. Acesso forma de adquirir tudo aquilo que se incorporou, aderiu sua propriedade, seja por formao de ilhas, por aluvio, por avulso, pelo abandono de lveo e pela construo de obras ou plantaes (art. 1248 do CC). Aquisio ex vi legis uma forma peculiar, no enquadrada nos regimes usuais de aquisio de bens. forma objetiva e especifica do direito pblico, previstas constitucional e legalmente. Como exemplo tem-se a determinao da Lei 6.766/79, art. 22, quando exige que algumas reas de loteamentos sejam reservados ao Poder Pblico, outro exemplo o perdimento de bens vinculados prtica de fatos criminosos (Cdigo Penal art. 91, I e II), bem como reverso e abandono. Loteamentos a forma de aquisio, na qual a lei regula o parcelamento do solo urbano estabelece que algumas reas dos loteamentos sero reservadas ao poder pblico. Passando a integrar o domnio pblico, desde o registro do loteamento no cartrio prprio, sendo as ruas, praas, espaos livres e reas destinadas
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 291 construo de prdios pblicos. Como regras estes bens so municipais, mas por destinao podem ser estaduais, por exemplo, construo escola. Perdimento de bens, decorrente de condenao penal, instrumentos utilizados no ato ilcito, sanes decorrentes de improbidades administrativas e enriquecimento ilcito. Reverso nas concesses de servios pblicos, quando ao final do contrato de concesso os bens da execuo passam ao patrimnio da concedente, ou seja, reverso de bens privados a pblicos. Abandono de bens mveis ou imveis, art. 1275, III e art. 1276, 2. Diz a lei civil que o imvel abandonado, no se encontrando na posse de outrem, poder ser arrecadado, com bem vago, e passar, aps trs anos, propriedade do Municpio ou do DF, se urbano; sendo rural Unio.
15.5. Gesto de bens pblicos Situao em que os bens pblicos so utilizados por particulares, no todo ou em parte, afastando outros usos. O particular no um usurio annimo, ou beneficirio de servio pblico. pessoa fsica ou jurdica qual se atribuiu o uso especfico, parcial ou total, de um bem pblico. Os bens pblicos podem ser usados pela pessoa jurdica de direito a que pertence, independentemente de serem de uso comum, especial ou dominical; no obstante podem ser usados tambm por particulares com maior ou menor utilidade, independentemente de ser de uso comum ou de uso especial. Uso comum a utilizao de um bem pblico pelos membros da coletividade sem que haja discriminao entre os usurios, nem consentimento estatal especfico para esse fim.. Em algumas situaes o poder pblico pode regula-lo em algumas situaes com o fito de adequar a utilizao ao interesse pblico. Caractersticas: generalidade da utilizao do bem; indiscriminao dos administrados no que toca ao uso do bem; compatibilizao do uso com os fins normais a que se destina e a inexistncia de qualquer gravame para permitir a utilizao. Uso especial a forma de utilizao de bens pblicos em que o indivduo se sujeita a regras especficas e consentimento estatal, ou se submete s incidncia da obrigao de pagar pelo uso. Caractersticas: a exclusividade do uso aos que pagam a remunerao ou aos que recebem consentimento estatal para o uso, a onerosidade, nos casos de uso especial remunerado, privatividade nos casos de uso especial privativo e a inexistncia de compatibilidade estrita, em certos casos, entre o uso e of fim a que se destina o bem. Uso privativo o direito de utilizao de bens pblicos conferido pela Administrao a pessoas determinadas, mediante instrumento jurdico especfico para tal fim. Caractersticas: privatividade, instrumentalidade formal, precariedade, regime de direito pblico. Uso compartilhado ocorre quando pessoas pblicas e prestadoras de servios pblicos utilizam concomitantemente reas de propriedades de pessoas diversas. Quando a relao ocorre entre entes pblicos, faz-se, em regra, convnio. Exemplos: instalao de servios de energia, de comunicaes, gs e gua. Caractersticas: autorizao do ente pblico sob cujo domnio ir se instalar o bem; uso de rea non aedificandi pertencente a particular, ou seja, nesta rea ocorre limitao administrativa de construo (caladas e faixas laterais de rodovias) ao proprietrio, nestes termos no enseja, em regra, indenizao ao proprietrio; uso de rea privada, alm da faixa non aedificandi, neste caso deve-se atentar pelas regras do direito privado, ou seja, indispensvel a autorizao do proprietrio; Autorizao de uso o ato administrativo pelo qual o Poder Pblico consente que determinado indivduo utilize bem pblico de modo privativo, atendendo primordialmente a seu
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 292 prprio interesse, remotamente atende ao interesse pblico. Ato unilateral, discricionrio, precrio. Utilizao de terrenos baldios para estacionamento, fechamento de ruas para festas comunitrias. Permisso de uso o ato administrativo pelo qual a Administrao consente que certa pessoa utilize privativamente bem pblico, atendendo ao mesmo tempo aos interesses pblico e privado. A distino entre permisso e autorizao encontra-se na predominncia do interesse, quanto ao resto so caractersticas idnticas. Concesso de uso o contrato administrativo pelo qual o Poder Pblico confere a pessoa determinada o uso privativo de bem pblico, independentemente do maior ou menor interesse pblico da pessoa concedente. Caractersticas: contrato administrativo, bilateralidade, vincularidade, no dispe de precariedade. Portanto, concesso de uso um contrato administrativo atravs do qual o Poder Pblico outorga ao particular o uso de um bem pblico, sob as regras estipuladas pela Administrao. Podendo ser onerosa ou gratuita, por tempo certo e determinado (em regras longos perodos), sempre precedida de licitao (modalidade concorrncia), em regra intuitu personae (no admite subconcesso). Concesso especial de uso o instrumento utilizado para regularizar a ocupao ilegal de terrenos pblicos pela populao de baixa renda sem moradia. Criada pela MP 2.220/01, a qual diz que outorgada a todo aquele que, at 30 de junho de 2001, possuir como seu, por cinco anos consecutivos e sem oposio, at 250 metros quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, desde que no seja proprietrio ou concessionrio de outro imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, desde que no seja proprietrio ou concessionrio de outro imvel urbano ou rural (art. 1).
Concesso de direito real de uso o contrato administrativo pelo qual o Poder Pblico transfere ao particular o uso remunerado ou gratuito de terreno pblico com direito real resolvel de uso de terreno pblico ou sobre o espao areo que o recobre, para os fins que, previa e determinadamente, o justificaram (urbanizao, industrializao, edificao, cultivo ou qualquer outra explorao de interesse social). A concesso de direito real de uso transmissvel inter vivos, todavia o imvel reverter Administrao concedente se o concessionrio ou seus sucessores no lhe derem o uso definido e/ou desviarem a finalidade contratual. Cesso de uso aquela em que o Poder Pblico consente o uso gratuito de bem pblico por rgos da mesma pessoa ou de pessoa diversa, incumbida de desenvolver atividade que, de algum modo, traduza interesse para a coletividade. Ex. TJ concede alguma sala para a inspetoria do TCU. Excepcionalmente pode ocorrer cesso a pessoas particulares.
15.6. Alienao dos bens pblicos (deve ocorrer a desafetao). Alienao a transferncia de propriedade sob a forma de venda, permuta, doao, dao em pagamento, investidura, legitimao de posse, concesso de domnio, incorporao e retrocesso. Os requisitos mnimos para se alienar um bem pblico so: autorizao legislativa, avaliao prvia, licitao na modalidade concorrncia ou leilo, interesse pblico devidamente motivado e desafetao do bem pblico. A alienao de bens mveis ou semoventes no tem normas rgidas para sua realizao, salvo, em princpio, a exigncia de avaliao prvia, autorizao legal e
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 293 licitao. Em regra, a alienao destes bens efetivada geralmente por meio de leilo, sem maiores formalidades. No comentaremos todas as formas de alienao, mas to somente algumas, que possuem peculiaridades. Dao em pagamento ocorre quando a Administrao apresenta-se como devedora e o credor aceita receber, como forma de pagamento do dbito, bem pblico. Nesta hiptese no se exige licitao, porquanto invivel a competio, mas obrigatria a autorizao legal, a avaliao prvia do bem pblico a ser transferido e a motivao do interesse pblico. Concesso de domnio a transferncia de um bem pblico, segundo regras exclusivas de direito pblico e no de direito privado (compra e venda, doao) gratuita ou onerosa a outrem, pessoa pblica ou privada. Difere das demais concesses por no possuir fisionomia contratual tpica, mas sim ajuste especfico de direito pblico. Investidura instituto definido pela Lei Geral de Licitaes (Lei 8.666/93) como sendo a alienao aos proprietrios de imveis lindeiros de rea remanescente ou resultante de obra pblica, quando esta rea tornar-se inaproveitvel isoladamente. A alienao jamais pode ser alienada por preo inferior ao da avaliao. Incorporao a forma dos entes da administrao direta (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) alienar aos entes da administrao indireta privada (empresas pblicas e sociedades de economia mista) para que estas integralizem no seu patrimnio capital, bens mveis e imveis. Retrocesso instituto abarcado pela desapropriao, ocorre quando o ente desapropriante oferece de volta, o bem desapropriado, ao antigo proprietrio, desde que este pague o valor atual e a administrao no encontre um fim pblico para o bem. Legitimao de posse o instituto atravs do qual o Poder Pblico reconhece a posse legtima do interessado e observando os requisitos fixados em lei transfere a ele a propriedade de rea integrante do patrimnio pblico. A lei de licitaes 8666/93 regulou a matria, desde que atendidos os requisitos da Lei 6383, quais sejam: a extenso mxima fosse de 100 hectares; nela o posseiro tivesse morada permanente; explorasse diretamente o cultivo da rea; e, no fosse proprietrio rural.
Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: ... g) procedimentos de legitimao de posse de que trata o art. 29 da Lei n o 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberao dos rgos da Administrao Pblica em cuja competncia legal inclua-se tal atribuio;
15.7. Espcies de bens pblicos Terras devolutas necessrias defesa das fronteiras (150 KILOMETROS DE LARGURA), das fortificaes e construes militares (II) A REGRA QUE PERTENAM AOS ESTADOS, APENAS ALGUMAS CONTUNAM SOB O DOMNIO DA UNIO; os lagos e rios limtrofes com outros pases (III); as ilhas ocenicas e as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases (IV); o mar territorial (VI) e os terrenos de marinha e seus acrescidos (VII) REAS BANHADAS PELAS GUAS DO MAR OU DOS RIOS NAVEGVEIS, EM SUA FOZ, SE ESTENDEM DISTNCIA DE 33 METROS PARA A REA TERRESTRE, CONTADOS DA PREAMAR MDIO DE 1831 OCORRE ENFITEUSE TRANSFERE O DOMNIO UTIL A PARTICULAR.
BENS IMVEIS DA UNIO - ENFITEUSE - Foros suscetveis de atualizao monetria, como previsto na Lei n 7.450/85, na medida em que se ativer ela aos ndices da correo monetria, sob pena de ofensa ao princpio do ato jurdico perfeito. Precedente do STF (RE 143.856, Min. Octvio Gallotti) . Recurso parcialmente provido, para o fim de excluir do quantum exigido do
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 294 recorrente o que exceder ao valor do foro monetariamente corrigido. (STF - RE 185.578-9 - RJ - 1 T. - REL. MIN. ILMAR GALVO - UNNIME - DJU 04.12.1998, P.23.
CIVIL - USUCAPIO - ALEGAO, PELO ESTADO, DE QUE O IMVEL CONSTITUI TERRA DEVOLUTA - A ausncia de transcrio no Ofcio Imobilirio no induz a presuno de que o imvel se inclui no rol das terras devolutas; o Estado deve provar essa alegao. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. Recurso especial no conhecido. (STJ - RESP 113.255 - MT - 3 T - REL. MIN. ARI PARGENDLER - DJU 08.05.2000)
AGRAVO REGIMENTAL - NO TEM RAZO O AGRAVANTE - Com efeito, ainda quando se pretendesse que "zona de fronteira" tem que ter necessariamente o mesmo sentido de "faixa de fronteira" que o artigo 20, 2, da Constituio considera fundamental para a defesa do territrio nacional, devendo sua ocupao e utilizao ser reguladas em lei, evidente que a lei poder dar tratamento diferenciado a reas situadas nesta "faixa de fronteira" em razo at da avaliao da necessidade de povoamento, para fins de defesa nacional, em umas e no em outras a justificar, ou no, a concesso de benefcios para a sua ocupao e utilizao, ocupao e utilizao essas que, por isso mesmo, foram deixadas para ser reguladas por lei. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (STF - AG. NO AI 400975-1 (713) - RS - 1 T. - REL. MIN. MOREIRA ALVES - DJU 25.04.2003).
Os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva (V); os potenciais de energia hidrulica (VIII); e os recursos minerais, inclusive os do subsolo (IX). Plataforma continental no se encontra discriminado na CF., mas a mesma expressa que se considera da Unio os bens que atualmente lhe pertencem. Interesse pblico nacional: vias federais de comunicao (II); as terras devolutas necessrias preservao ambiental (II); as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-histricos (X); e as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios (IX). Os lagos e rios que banhem mais de um Estado (III).
ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAO. TERRENOS MARGINAIS. ININDENIZABILIDADE. 1. Os terrenos reservados nas margens das correntes pblicas, como o dos rios navegveis, so, na forma do art. 11 do Cdigo de guas, bens pblicos dominiais, salvo se por algum ttulo legtimo no pertencerem ao domnio particular. 2. Em se tratando de bens pblicos s margens dos rios navegveis, o ttulo que legitima a propriedade particular deve provir do poder competente, no caso, o Poder Pblico. Isto significa que os terrenos marginais presumem-se do domnio pblico, podendo, excepcionalmente, integrar o domnio de particulares, desde que objeto de concesso legtima, expressamente emanada de autoridade competente. 3. Por fora da CF, art. 20, III, os rios que banham mais de um Estado, como o caso do Rio Paran, so bens da Unio, assim como o so os terrenos marginais e as praias fluviais, por isso que afigura-se incabvel indenizao pretendida. 4. Aplicao da Smula 479/STF, verbis: As margens dos rios navegveis so domnio pblico, insuscetveis de expropriao e, por isso mesmo, excludas de indenizao. 5. So de propriedade da Unio quando marginais de guas doces sitas em terras de domnio federal ou das que banhem mais de um Estado, sirvam de limite com outros paises ou, ainda, se estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham (art. 20, III, da CF). Por seguirem o destino dos rios, so de propriedade dos Estado quando no forem marginais de rios federais. Em tempos houve quem, erroneamente, sustentasse que sobre eles no havia propriedade pblica, mas apenas servido pblica. Hoje a matria pacificada, havendo smula do STF (n 479) reconhecendo o carter pblico de tais bens, ao confirmar acrdo do TJSP no qual a matria fora exaustivamente aclarada pelo relator, Desemb. O. A. Bandeira de Mello, o qual, em trabalhos tericos anteriores, j havia examinado ex professo o assunto. De resto, hoje, no art. 20, VII, da CF., a questo esta expressamente resolvida. Os terrenos reservados so bens pblicos dominicais (art. 11 do Cdigo de guas) (MELLO, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, 14.ED. MALHEIROS, 2002, P. 778). . RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (STJ RESP 617.822 SP 1 T. REL. MIN. LUIZ FUX DJU 28.03.2005).
GUAS DE DOMNIO ESTADUAL so de domnio do Estado as guas superficiais quando nascem e desguam dentro do mesmo Estado (no mar ou como afluente de rio federal) e todas as guas subterrneas.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 295 GUAS DE DOMNIO FEDERAL so guas de domnio da Unio os rios (portanto, guas superficiais) quando atravessam mais de um Estado e/ou so fronteiras com outros Estados ou pases, ou guas acumuladas em reservatrios decorrentes de obras da Unio.
GUAS SUPERFICIAIS so as guas que escoam ou acumulam na superfcie do solo, como os rios, riachos, lagos, lagoas, pntanos.
GUAS SUBTERRNEAS so as guas que se infiltraram no solo e que penetraram, por gravidade, em camadas profundas do subsolo atingindo o nvel da zona de saturao, constituindo-se em um reservatrio de guas subterrneas (aqferos), susceptveis de extrao e utilizao. A zona saturada pode ser considerada como sendo um nico reservatrio ou um sistema de reservatrios naturais cuja capacidade e volume total dos poros ou interstcios esto repletos de gua.
15.8. Questes bens pblicos 1) Com relao a alienao dos bens pblicos, assinale a nica alternativa correta. a) A alienao de bens mveis e semoventes no tem normas rgidas para sua realizao, salvo, em princpio, a exigncia de avaliao prvia, autorizao legal e licitao. b) As doaes de bens pblicos s podem ser feitas com encargos. c) Tratando-se de bem de uso comum do povo ou de uso especial, haver necessidade apenas de avaliao prvia e autorizao legal. d) A alienao de todos os bens imveis pertencentes a administrao, prescinde-se de licitao pblica.
2) So alienveis os bens pblicos que: a) sendo de uso especial, recebam autorizao legislativa para a alienao. b) sendo previamente desafetados, tenham autorizao legislativa especfica. c) sendo dominiais, submetam-se licitao. d) sendo de uso comum do povo, caram em desuso.
3) Sobre "bens pblicos", considerado o tratamento constitucional e legal dispensado a tal matria, CORRETO afirmar-se que: A) Um bem pblico destinado instalao de uma repartio governamental classificado como "dominical". B) Bens pblicos no podem ser desapropriados. C) Os recursos naturais da plataforma continental se incluem entre os bens da Unio. D) reas situadas nas ilhas costeiras no podem ser de propriedade privada. E) reas situadas na "faixa de fronteira" no podem ser ocupadas por particulares.
4) O processo pelo qual um bem pblico de uso especial passa a classificar-se como um bem dominical denomina-se: a) tombamento; b) retrocesso; c) desafetao; d) investidura.
5) Quanto aos bens pblicos falsa a afirmativa: a) so inalienveis ainda que sob a forma do direito pblico b) so impenhorveis c) so imprescritveis d) so inusucapveis e) possuem imunidade tributria.
6) Marque a alternativa incorreta. So guas pblicas: a) os lagos navegveis e flutuveis b) os reservatrios pblicos c) os mares territoriais, exceto as baas e enseadas d) os canais navegveis
7) Sobre a alienao de bens da administrao pblica pode-se afirmar: I A venda de bem de empresa pblica independe de autorizao legislativa. II A licitao est dispensada nos casos de investidura de bens imveis pertencentes a Unio, Estados, DF e Municpios.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 296 III Para a alienao de bens imveis da administrao pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimento judicial, permite-se a adoo das modalidades leilo ou concorrncia, conforme o caso. Analisando-se as assertivas verifica-se que: a) Esto corretas a I e II. b) Esto corretas a I e III. c) Todas esto corretas. d) Esto corretas a II e III. e) Todas esto incorretas.
8) A dao em pagamento de bem pblico imvel condiciona-se ao atendimento de todos os seguintes requisitos, exceto: a) autorizao legislativa b) avaliao previa c) demonstrao do interesse pblico d) licitao
9) Mercado municipal e cemitrio pblico distinguem-se, na classificao de bens pblicos, das terras devolutas e terrenos de marinha? a) No, porque a todos se aplica o regime jurdico do direito pblico, sendo todos bens inalienveis. b) Sim, porque os primeiros so bens pblicos de uso comum e os ltimos so bem dominicais. c) Sim, porque os primeiros so bens pblicos de uso especial e os ltimos so bens pblicos dominicais. d) No, porque todos so bens pblicos patrimoniais disponveis.
10) A respeito do uso compartilhado de bem em razo da prestao de servio pblico, marque, abaixo, a afirmao CORRETA: a) Pode afetar rea integrante do domnio pblico por parte da empresa privada independentemente de autorizao do ente pblico. b) Pode utilizar livremente rea privada sujeita limitao non aedificandi, havendo ou no remunerao. c) Pode utilizar rea privada alm da faixa non aedificandi independentemente de autorizao do proprietrio privado. d) Nessa matria no permitido utilizar-se o subsolo, mesmo mediante remunerao. e) Tratando-se de uso de bem pblico por particular que presta servio em razo de concesso, o uso independe de ajuste dos envolvidos.
11) A impossibilidade de onerao dos bens pblicos abrange: a) os bens de uso comum do povo, os bens de uso especial, os bens dominicais ou do patrimnio pblico disponvel e as rendas pblicas; b) apenas os primeiros, excludos os demais; c) apenas os de uso comum e os de uso especial, excludos os demais; d) os de uso comum e os dominicais, excludos os demais; e) os de uso comum do povo, os de uso especial e as rendas pblicas, excludos os dominicais ou do patrimnio disponvel.
12) Com relao aos bens pblicos: I. os terrenos de marinha constituem bens dominicais; II. possvel a utilizao pelos particulares dos bens pblicos de uso comum, uso especial e dominicais; III. os bens pblicos no podem ser penhorados. a)apenas as afirmativas I e II so corretas. b) todas as afirmativas so corretas. c) apenas as afirmativas I e III so corretas. d) apenas as afirmativas II e III so corretas. e) apenas a afirmativa III correta.
13) Assinale a alternativa correta. Os bens pblicos: a)podem ser alienados a partir de exame de convenincia e oportunidade pelo administrador. A alienao de bens imveis sujeita-se apenas prvia avaliao e realizao de procedimento licitatrio. b)apenas os bens pblicos dominicais podem ser alienados, desde que haja razo de interesse pblico mediante prvia avaliao e autorizao legislativa, se imveis, e desde que realizado procedimento licitatrio. A dispensa de licitao s admitida nas hipteses previstas em lei. c) no podem ser alienados por fora do princpio da indisponibilidade do interesse pblico; d) apenas os bens pblicos de uso especial podem ser alienados, mediante autorizao legislativa, se imveis, e desde que submetidos a prvia avaliao, mediante procedimento licitatrio na modalidade de concorrncia; e) a autorizao legislativa para alienao de bens pblicos sempre exigida, sejam os bens mveis ou imveis.
14) A regra constitucional que impe o pagamento dos dbitos da Fazenda Pblica mediante o sistema de precatrios relaciona-se diretamente ao princpio da: a)insuscetibilidade dos bens pblicos a hipoteca, penhor e anticrese; b) indisponibilidade do interesse pblico; c) auto-executoriedade dos atos administrativos;
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 297 d) impenhorabilidade dos bens pblicos; e) inalienabilidade dos bens pblicos.
15) (Procurador do DF/04) As terras devolutas: a)pertencem aos municpios; b) constituem res nullius; c) pertencem ao Estado, ressalvadas aquelas definidas por lei, como pertencentes Unio Federal; d) pertencem aos proprietrios dos terrenos adjacentes; e) pertencem Unio Federal, ressalvadas aquelas definidas por lei, como pertencentes ao Estado.
16) Com relao aos bens de uso comum do povo e aos bens de uso especial, assinale a opo correta. a) Enquanto mantiverem a afetao, nem os bens de uso comum nem os de uso especial podem ser objeto de compra e venda ou doao. b) Apenas os bens de uso comum do povo tm como caracterstica a imprescritibilidade. c) O no uso dos bens de uso comum do povo implica desafetao. d) Os bens de uso especial so penhorveis. e) Os bens dominicais so penhorveis.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Introduo Quanto ao fato gerador da responsabilidade, no est ele ligado ao aspecto da licitude ou ilicitude, posto que o Estado ter o dever de indenizar o dano decorrente tanto da ao lcita quanto da ilcita. Pode haver responsabilidade civil, penal ou administrativa, de acordo com a natureza da norma que a preveja. So em princpio instncias independentes. A responsabilidade tem como pressuposto o dano, expresso no NCC, Lei 10406/02 (arts. 186 e 927), este dano pode ser tanto moral, material bem como esttico. Ressalta-se que apenas o dano jurdico impe-se o dever de indenizar, vez que o mero dano econmico, no enseja a priori responsabilidade de indenizar. Desta feita, a responsabilidade contratual do Estado, como por exemplo as relaes oriundas da Lei 8.666/93 Licitao e Contratos, no ensejam o dever de indenizar. O referido dispositivo constitucional abrange apenas a responsabilidade extracontratual ou aquiliana do Estado, decorrente da atuao unilateral dos agentes pblicos. Toda responsabilidade gera sano que na seara civil a indenizao, a qual se consubstancia num montante pecunirio, representando assim a reparao dos prejuzos causados pelo responsvel. Sendo o Estado uma pessoa jurdica, sem existncia material, diretamente ele no causa danos a ningum, so seus agentes que prejudicam terceiros ficando o Estado obrigado a indenizar.
Evoluo histrica TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO Este tema inicialmente pautava-se na completa irresponsabilidade do Estado pelos atos perpetrados por seus agentes. Essencialmente no Estado Absolutista e mantendo-se no Liberal que pouco interferia na vida dos particulares. Posteriormente com o entendimento da idia de Estado de Direito, em que este tambm se submete a ordenamento jurdico, passou-se a admitir a responsabilizao do Estado. TEORIA DA RESPONSABILIDADE COM CULPA Exigia que a vtima comprovasse a culpa do Estado Doutrina Civilista. Neste entendimento, havia a diviso entre os atos perpetrados pelo Estado, podendo ser passvel de indenizao exclusivamente os ATOS DE GESTO e nunca os ATOS DE IMPRIO. A dificuldade desta responsabilizao pautava-se na distino entre atos de gesto e de imprio.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 298 Caso celebre de Agns Blanco (1873) na Frana, quando uma vagonete atropelou uma criana, e o Conselho de Estado Francs entendeu que a responsabilidade patrimonial estatal deveria ser julgada com base em regras distintas das do direito privado, condenando o Estado a indenizar. TEORIA DA CULPA DA ADMINISTRATIVA Posteriormente, evoluiu um pouco mais, aceitando a teoria da culpa annima ou falta de servio, na qual no exigia que o lesado identificasse o agente causador do dano, necessitando apenas comprovar o mau funcionamento do servio. Aceitava trs hipteses: inexistncia, mau funcionamento ou retardamento de servio. Recaia ainda o nus probatrio sobre o lesado, que deveria comprovar a falta de servio. TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA Hoje o entendimento pela responsabilidade objetiva do Estado. posto que, o Estado tem mais poderio jurdico, poltico, econmico e prerrogativas que o particular, sendo este apenas um subordinado. Disto deste poder passou-se a considerar que o Estado teria que arcar com o risco natural decorrente de suas vrias atividades, ou seja possuindo maior poder deveria, por conseqncia, responder por maior risco, a chamada TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO, a qual fundamenta a responsabilidade objetiva do Estado. Esta teoria adota o PRINCIPIO DA REPARTIO DOS ENCARGOS, ou seja, se a atuao do Estado beneficia toda a sociedade, justo se interpreta que esta deve responder, tambm, conjuntamente quando um dos seus sofre uma indenizao.
DIREITO BRASILEIRO
O Cdigo Civil de 1916 previa a responsabilidade subjetiva ou civilista, dependente da demonstrao de culpa, portanto a responsabilidade estatal no se configuraria diante de fatos lcitos, mas s diante de atos ao menos culposos. O art. 15 expressava que As pessoas jurdicas de direito privado so civilmente responsveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito em lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano. O Novo Cdigo Civil de 2002 (art. 43) encontra-se sintonizado com a CF (art. 37, 6; art. 21, XXVIII, c), vez que adota a teoria da responsabilidade objetiva, na modalidade risco administrativo, no se falando em culpa ou dolo do agente.
Cdigo Civil. Art. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
Constituio Federal Art. 37. (...) 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Sujeitos da responsabilidade Sujeito ativo A priori parece simplista a concluso sobre quem o sujeito ativo, entretanto existem calorosas discusses sobre o tema. unnime o entendimento de que todo prejudicado tem o direito de se ver ressarcido do prejuzo suportado, todavia a responsabilidade pode decorrer da teoria objetiva ou subjetiva. Ponto interessante a ser discutido versa sobre o usurio e o no usurio do servio pblico. Ambos se beneficiam, ou no, da responsabilidade objetiva?
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 299 O entendimento do STF tem sido titubeante no que diz respeito responsabilidade objetiva ou subjetiva, quando esta a se falar da responsabilidade dos concessionrios e permissionrios de servio pblico. A mesma outrora era entendida como subjetiva aos usurios 35 . Deve-se ressaltar que o referido julgado no dispe sobre as empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servio pblico, em sendo assim, o posicionamento dominante de que estas no foram beneficiadas pelo novo entendimento do STF, mantendo, ento a responsabilidade objetiva destas tanto para os usurios, como tambm, para os no usurios. Em razo da forma clara de exposio, fao uso das palavras do doutrinador Gustavo Barchet:
Considerando a deciso do STF exposta no pargrafo anterior, podemos definir com maior preciso a amplitude da responsabilidade objetiva, nos seguintes termos: a) para as pessoas jurdicas de direito pblico, alcana os atos comissivos de seus agentes produzidos na qualidade de agentes pblicos, seja no exerccio de suas funes, seja fora desse contexto, desde que, no caso, o agente tenha atuado se valendo de alguma prerrogativa funcional; b) para as empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos, alcana os atos comissivos de seus agentes praticados na prestao do servio pblico, atinjam eles usurios ou no-usurios (a responsabilidade no alcana os atos produzidos pelos agentes fora de suas funes valendo-se de prerrogativas funcionais); c) para os delegatrios de servios pblicos, quando pessoas jurdicas, alcana somente os atos comissivos de seus produzidos na prestao do servio pblico e que tenham atingido os usurios do servio (no alcana os atos de agentes praticados na prestao de servio que tenham atingido no-usurios, nem aqueles praticados pelos agentes fora de suas funes valendo-se de prerrogativas funcionais). Nas hipteses em que no incide a responsabilidade objetiva, aplicam-se a teoria da responsabilidade subjetiva ou a teoria da falta do servio, conforme o caso 36 .
Todavia, recentemente o Supremo Tribunal Federal alterou o posicionamento adotado at ento, passando a acatar o entendimento de que no j que se falar em diferena de responsabilidade, objetiva ou subjetiva, quando se trata de usurio ou no-usurio. Veja o posicionamento apresentado no Informativo n. 458 do STF:
Responsabilidade Civil dos Prestadores de Servio Pblico e Terceiros No-Usurios O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinrio interposto contra acrdo prolatado pelo Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco que, com base no princpio da responsabilidade objetiva (CF, art. 37, 6), condenara a recorrente, empresa privada concessionria de servio pblico de transporte, ao pagamento de indenizao por dano moral a terceiro no-usurio, atropelado por veculo da empresa. O Min. Joaquim Barbosa, relator, negou provimento ao recurso por entender que a responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico objetiva tambm relativamente aos terceiros no-usurios do servio. Asseverou que, em razo de a Constituio brasileira ter adotado um sistema de responsabilidade objetiva fundado na teoria do risco, mais favorvel s vtimas do que s pessoas pblicas ou privadas concessionrias de servio pblico, toda a sociedade deveria arcar com os prejuzos decorrentes dos riscos inerentes atividade administrativa, tendo em conta o princpio da isonomia de todos perante os encargos pblicos. Ademais, reputou ser indevido indagar sobre a qualidade intrnseca da vtima, a fim de se verificar se, no caso concreto, configura-se, ou no, a hiptese de responsabilidade objetiva, haja vista que esta decorre da natureza da atividade administrativa, a qual no modificada pela mera transferncia da prestao dos servios pblicos a empresas particulares concessionrias do servio. Aps os votos dos Ministros Crmen Lcia, Ricardo Lewandowski e Carlos Britto que acompanhavam o voto do relator, pediu vista dos autos o Min. Eros Grau. RE 459749/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 8.3.2007. (RE-459749)
Neste sentido tambm se encontra a posio do doutrinador Celso Antonio Bandeira de Mello, o qual esposa sobre o tema dizendo que a disposio constitucional
35 STF. RE 262.651/SP. Julgado em 2004. 36 BARCHET, Gustavo. Direito Administrativo: teoria e questes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. Pg.559.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 300 exige apenas e to somente que o servio seja prestado por prestador de servio pblico e estes, atuando nessa qualidade, devem reparar o dano promovido. Nada se exige quanto qualificao do sujeito passivo, sendo assim no se exige que sejam os prejudicados, usurios, para se ver resguardados da teoria objetiva. Ademais o entender unnime de que todos ns somos, a priori, potencialmente usurios de servio pblico, portanto resguardado pela teoria objetiva mesmo quando o dano surja de um delegatrio, seja permissionrio ou concessionrio de servio pblico.
Sujeito passivo O alcance subjetivo atinge todos os entes polticos como tambm as pessoas jurdicas regidas pelo direito pblico. Tambm respondem por esta teoria as pessoas privadas prestadoras de servio pblico, temos as empresas estatais (empresas pblicas, sociedades de economia mista) e fundaes pblicas de direito privado que prestem servio pblico. Por fim as pessoas privadas prestadoras de servios pblicos, permissionrios e concessionrios, art. 175 da CF. E os autorizatrios, qual a responsabilidade a ser aplicada a estas pessoas? unssono o posicionamento ptrio de que a responsabilidade dirigida a estes entes a subjetiva, j que os mesmos possuem como interesse preponderante o particular e, atuando desta forma no almejam diretamente o interesse pblico, portanto a responsabilidade deve ser mesma a subjetiva. Jose dos Santos Carvalho Filho considera que as entidades do Sistema S, ou seja, os servios sociais autnomos, esto submetidas responsabilidade objetiva, em razo do carter social de suas atividades e pelo vnculo que mantm com o Estado criadas por lei e com receita estatal. Excluem-se desta responsabilidade objetiva as OSs (Organizaes Sociais) e as OSCIPs (Organizaes da sociedade civil de interesse pblico), posto que as mesmas no possuam fins lucrativos, exercendo apenas a funo auxiliar, parceria com os entes pblicos. Por agentes do Estado (potenciais causadores dos danos) entendem-se as pessoas fsicas capazes de manifestar vontade em nome do Estado, devendo estar atuando na qualidade de agentes pblicos exercendo uma funo pblica. Resumindo: agentes do Estado so membros dos Poderes da Repblica, servidores administrativos, os agentes sem vnculo tpico de trabalho, os agentes colaboradores sem remunerao, enfim todos aqueles que, de alguma forma, estejam juridicamente vinculados ao Estado. Se, em sua atuao, causam danos a terceiros, provocam a responsabilidade civil do Estado. TABELIONATOS. Relao jurdica decorrente do art. 37, 6. - A relao entre o Estado e a vtima do ato, regida pela regra da responsabilidade objetiva. - A outra a relao entre o Estado e seu servidor (Ao regressiva), regida pela responsabilidade subjetiva.
A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico objetiva relativamente aos usurios do servio, no se estendendo a pessoas outras que no ostentem a condio de usurio. EXEGESE DO ART. 37, 6, DA C.F. (RE 262.651, REL. MIN. CARLOS VELLOSO, DJ 06/05/05)
"Responde o Estado pelos danos causados em razo de reconhecimento de firma considerada assinatura falsa. Em se tratando de atividade cartorria exercida luz do artigo 236 da Constituio Federal, a responsabilidade objetiva do notrio, no que assume posio semelhante das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos (...)" (RE 201.595, REL. MIN. MARCO AURLIO, DJ 20/04/01)
Os cargos notariais so criados por lei, providos mediante concurso pblico e os atos de seus agentes, sujeitos fiscalizao estatal, so dotados de f pblica, prerrogativa esta inerente idia de poder delegado pelo Estado. Legitimidade passiva ad causam do Estado. Princpio da
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 301 responsabilidade. Aplicao. Ato praticado pelo agente delegado. Legitimidade passiva do Estado na relao jurdica processual, em face da responsabilidade objetiva da Administrao. (RE 212.724, REL. MIN. MAURCIO CORRA, DJ 06/08/99)
"Agresso praticada por soldado, com a utilizao de arma da corporao militar: incidncia da responsabilidade objetiva do Estado, mesmo porque, no obstante fora do servio, foi na condio de policial-militar que o soldado foi corrigir as pessoas. O que deve ficar assentado que o preceito inscrito no art. 37, 6, da CF, no exige que o agente pblico tenha agido no exerccio de suas funes, mas na qualidade de agente pblico." (RE 160.401, REL. MIN. CARLOS VELLOSO, DJ 04/06/99)
Aplicao da responsabilidade objetiva Pressupostos A marca caracterstica da responsabilidade objetiva desnecessidade do lesado pela conduta estatal provar a existncia da culpa do agente ou do servio. Bastando apenas trs pressupostos. O ato administrativo, assim considerado qualquer forma de conduta, comissiva ou omissiva, legtima ou ilegtima, singular ou coletiva, atribuda ao Poder Pblico. Ainda que o agente estatal atue fora de suas funes, mas a pretexto de exerc-las, o fato tido como administrativo, por m escolha do agente (culpa in eligendo) ou pela m fiscalizao de sua conduta (culpa in vigilando). O dano no importando a natureza deste, podendo ser tanto o dano material como o patrimonial. Obviamente se o lesado no provar que a conduta estatal lhe causou prejuzo, nenhuma reparao ter de postular. Nexo causal (relao de causalidade) entre o ato administrativo e o dano, ou seja, ao lesado cabe apenas provar que o prejuzo sofrido decorreu de uma conduta estatal sem considerar os elementos de dolo ou culpa. No cabe administrao responder por indenizao se o ato no administrativo, ou seja, se o ato originou de ato de terceiro ou de ao da prpria vtima. Aplicao da teoria da interrupo.
"O Ministro Moreira Alves, no voto que proferiu no RE 130.764/PR, lecionou que 'a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade a teoria do dano direto e imediato, tambm denominada teoria da interrupo do nexo causal', que 'sem quaisquer consideraes de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalncia das condies e a da causalidade adequada' (cf. Wilson Mello da Silva, 'Responsabilidade sem culpa', ns. 78 e 79, pgs. 128 e seguintes, Ed. Saraiva, So Paulo, 1974). Essa teoria, como bem demonstra Agostinho Alvim ('Da Inexecuo das Obrigaes', 5 ed., n 226, pg. 370, Ed. Saraiva, So Paulo, 1980), s admite o nexo de causalidade quando o dano efeito necessrio de uma causa, o que abarca o dano direto e imediato sempre, e, por vezes, o dano indireto e remoto, quando, para a produo deste, no haja concausa sucessiva. Da, dizer Agostinho Alvim (1. c): 'os danos indiretos ou remotos no se excluem, s por isso; em regra, no so indenizveis, porque deixam de ser efeito necessrio, pelo aparecimento de concausas. Suposto no existam estas, aqueles danos so indenizveis.' (RE 130.764/PR, RTJ 143/270, 283)." (RE 409.203, voto do Min. Carlos Velloso, DJ 15/06/05)
"A falta do servio faute du service dos franceses no dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ao omissiva atribuda ao poder pblico e o dano causado a terceiro. Latrocnio praticado por quadrilha da qual participava um apenado que fugira da priso tempo antes: neste caso, no h falar em nexo de causalidade entre a fuga do apenado e o latrocnio." (RE 369.820, REL. MIN. CARLOS VELLOSO, DJ 27/02/04)
"Responsabilidade civil do Estado: fuga de preso atribuda incria da guarda que o acompanhava ao consultrio odontolgico fora da priso preordenada ao assassnio de desafetos a quem atribua a sua condenao, na busca dos quais, no estabelecimento industrial
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 302 de que fora empregado, veio a matar o vigia, marido e pai dos autores (...)." (RE 136.247, REL. MIN. SEPLVEDA PERTENCE, DJ 18/08/00)
"Preso assassinado na cela por outro detento. Caso em que resultaram configurados no apenas a culpa dos agentes pblicos na custdia do preso posto que, alm de o terem recolhido cela com excesso de lotao, no evitaram a introduo de arma no recinto mas tambm o nexo de causalidade entre a omisso culposa e o dano. Descabida a alegao de ofensa ao art. 37, 6, da CF." (RE 170.014, REL. MIN. ILMAR GALVO, DJ 13/02/98)
"Latrocnio praticado por preso foragido, meses depois da fuga. Fora dos parmetros da causalidade no possvel impor ao Poder Pblico uma responsabilidade ressarcitria sob o argumento de falha no sistema de segurana dos presos. Precedente da Primeira turma: RE 130.764, Relator Ministro Moreira Alves." (RE 172.025, REL. MIN. ILMAR GALVO, DJ 19/12/96)
ADMINISTRATIVO RESPONSABILIDADE CIVIL ASSALTO EM ESTAO DO METR CASO FORTUITO 1- A empresa prestadora de servio responsvel pelos danos causados ao usurio em decorrncia do servio ou de sua falta. 2 Foge do nexo de causalidade os eventos ocorridos em decorrncia de caso fortuito ou fora maior. 3 Assalto ocorrido nas escadas de acesso ao metr no pode ser considerado como falta do servio, equiparando-se a assalto ocorrido em transporte coletivo. 4 RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (STJ RESP 402708 SP 2 T. REL. MINISTRA ELIANA CALMON DJU 28.02.2005).
"A responsabilidade do Estado, embora objetiva por fora do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n 1/69 (e, atualmente, no 6 do artigo 37 da Carta Magna), no dispensa, obviamente, o requisito, tambm objetivo, do nexo de causalidade entre a ao ou a omisso atribuda a seus agentes e o dano causado a terceiros. Em nosso sistema jurdico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Cdigo Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade a teoria do dano direto e imediato, tambm denominada teoria da interrupo do nexo causal. No obstante aquele dispositivo da codificao civil diga respeito a impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele tambm responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, at por ser aquela que, sem quaisquer consideraes de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalncia das condies e a da causalidade adequada." (RE 130.764, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 07/08/92)
Responsabilidade civil do Estado. Artigo 37, 6, da Constituio do Brasil. Latrocnio cometido por foragido. Nexo de causalidade configurado. Precedente. A negligncia estatal na vigilncia do criminoso, a inrcia das autoridades policiais diante da terceira fuga e o curto espao de tempo que se seguiu antes do crime so suficientes para caracterizar o nexo de causalidade. Ato omissivo do Estado que enseja a responsabilidade objetiva nos termos do disposto no artigo 37, 6, da Constituio do Brasil. (RE 573.595-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 24-6-08, DJE de 15-8-08)
HOMEM PRESO INDEVIDAMENTE DEVE SER INDENIZADO PELO ESTADO A 9 Cmara Cvel do TJRS condenou o Estado do Rio Grande do Sul a indenizar homem, preso indevidamente por agentes policiais. O julgamento ocorreu na tarde de hoje (20/7) e a deciso, unnime, reforma sentena de 1 Grau que negou a reparao. O colegiado determinou o pagamento de 80 salrios mnimos por danos morais. J o ressarcimento por dano material deve corresponder ao desembolso comprovado em documentos, atualizado pelo IGP-M. Os juros incidiro a contar do fato. Para o relator do processo, Desembargador Ado Srgio do Nascimento Cassiano, no h dvida de que o Estado agiu com negligncia, imprudncia e que o demandante sofreu graves constrangimentos em decorrncia dessa conduta culposa. O Estado est obrigado a indenizar o particular quando, por meio de atuao dos seus agentes, prende ou detm ilegalmente o indivduo. O ente estatal, frisou, tem o dever de respeitar integralmente os direitos subjetivos constitucionais assegurados ao cidado, especialmente, o de ir e vir. REVISTA JURDICA PUBLICADA EM 21/07/2005 NO SITE (WWW.REVISTAJURIDICA.COM.BR).
nus da prova - inverso Frente aos pressupostos de responsabilidade objetiva cabe apenas ao Estado defender-se provando a inexistncia do ato administrativo, a inexistncia de dano ou a ausncia do nexo causal entre o ato e o dano.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 303 Gradao da participao do lesado no dano. Grau mximo responsabilidade exclusiva do particular No necessrio o Estado reparar todos os prejuzos que acontecem no meio social. Esta a razo do repdio denominada teoria do risco integral, a qual injusta, absurda e inadmissvel no direito moderno. Analisado o comportamento do lesado e constatado que o mesmo em nada contribuiu para o dano, apenas o Estado deve ser civilmente responsvel e obrigado a reparar o dano. Todavia, se o lesado foi o nico causador de seu prprio dano, ou se,ao menos, contribuu de alguma forma, no ensejar qualquer indenizao, posto ser auto leso, ou ocorrer reduo proporcional extenso da conduta do lesado que tambm contribuiu para o resultado danoso, respectivamente. O art. 945 CC dispe dizendo: se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
"A responsabilidade civil do Estado, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, que admite pesquisa em torno da culpa do particular, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade estatal, ocorre, em sntese, diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ao administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ao administrativa. A considerao no sentido da licitude da ao administrativa irrelevante, pois o que interessa, isto: sofrendo o particular um prejuzo, em razo da atuao estatal, regular ou irregular, no interesse da coletividade, devida a indenizao, que se assenta no princpio da igualdade dos nus e encargos sociais." (RE 113.587, REL. MIN. CARLOS VELLOSO, DJ 03/03/92).
Fatos imprevisveis Pode acontecer dos indivduos sofrerem danos em razo de fatos que se afiguram imprevisveis, decorrentes da fora maior e do caso fortuito. Nesses casos, deve-se considerar o carter de imprevisibilidade de que se revestem estes atos, no sendo estes imputveis ao Estado. Neste tomo, no h que se falar em nexo de causalidade entre o lesionado e a entidade estatal, por conseqncia, a concluso que estes atos no ensejam a responsabilidade por parte do Estado, sendo, pois excludente. Todavia, deve-se verificar caso a caso os elementos que cercam a ocorrncia do fato e os danos causados, se estes forem resultantes, em conjunto, do fato imprevisvel e de ao ou omisso culposa do Estado, no h excludente de responsabilidade, mas sim concausas. Tendo o Estado dado causa ao resultado ser imputada responsabilidade civil. Salienta-se o respeito equidade, ou seja, sua mitigao, cabendo ao Estado reparar o dano de forma proporcional sua participao no evento lesivo e ao lesado arcar com o prejuzo correspondente a sua prpria conduta.
Atos de multides comum que indivduos sofram prejuzos em razo de atos danosos perpetrados por agrupamentos de pessoas, estudantes, populao e delinqentes. A repercusso destes atos de multides na responsabilidade civil do Estado, em regra, no existe, so como atos praticados por terceiros; Sequer existem os pressupostos de responsabilidade objetiva, ausncia de conduta administrativa, falta de nexo causal. Todavia, em certos casos se torna notria a OMISSO do Estado, posto que ele teria a possibilidade de garantir o patrimnio do particular e evitar o dano das multides. Exemplo: local onde esteja formando agrupamentos hostis e existem vrias casas comerciais.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 304 Danos de obra pblica A responsabilidade do Estado que se origina dos danos provocados por obras pblicas tem apresentado controvrsia. Mas hipteses h que a responsabilidade faz-se presente. A obra pblica que por si s causa dano a particular em razo de fato natural e imprevisvel, in casu, a responsabilidade objetiva. Tudo em razo do dano decorrer de fato administrativo e estar presente o nexo causal que une o fato ao dano Outra hiptese decorre de obra executada por empreiteiro e este provoca dano, responsabilidade subjetiva deste (responsabilidade primria) e responsabilidade consequente do Estado se o empreiteiro no conseguir suportar os danos causados, o que se chama de Responsabilidade subsidiria do Estado . Entende-se pela responsabilidade subjetiva, porquanto tais pessoas no se qualificam como prestadores de servios pblicos, trata-se apenas de pessoas contratadas pela Administrao para determinado fim de interesse da prpria administrao e no dos cidados. Por fim, cabe salientar a hiptese de culpa concorrente do executor da obra e da Administrao. Esta previso pode surgir em virtude da negligncia estatal em fiscalizar a execuo do objeto contratado, nascendo ento a responsabilidade solidria os entes volvidos.
Condutas omissivas Na conduta comissiva a responsabilidade objetiva se dar pela presena dos seus pressupostos: ato administrativo, dano e nexo causal. Na omissiva, a responsabilidade civil do Estado s ocorrer quando presentes estiverem os elementos que caracterizam a culpa, esta se origina o descumprimento do dever legal. Para Celso Antnio Bandeira de Mello a responsabilidade estatal por atos omissivos ser necessariamente subjetiva, fundamenta seu posicionamento dizendo que se o Estado no agiu, conclui que no pode ser autor de dano algum, sendo assim, ou seja, no sendo autor, s caberia responsabilidade na se o Estado estivesse obrigado a impedi-lo. Nesse sentido existe julgado do Pretrio Excelso:
"Tratando-se de ato omissivo do poder pblico, a responsabilidade civil por tal ato subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas trs vertentes, a negligncia, a impercia ou a imprudncia, no sendo, entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode ser atribuda ao servio pblico, de forma genrica, a falta do servio.(RE 369.820, REL. MIN. CARLOS VELLOSO, DJ 27/02/04)
Entretanto, existe outra corrente que tem despontado com grande nfase no direito brasileiro, para esta a responsabilidade patrimonial da Administrao decorre de suas atitudes, comissivas e omissivas, lcitas ou ilcitas, das quais resultam danos aos cidados. Para promover esta interpretao a doutrina e a jurisprudncia tm acatado a disposio constitucional, artigo 37, 6, ipses litteres:
as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
A Constituio lmpida, e, em momento algum, exclui da responsabilidade objetiva os atos omissivos, sendo assim estes tambm se encontram lastreados no dispositivo constitucional. Ressalta-se de tudo isso que o tema encontra-se em evoluo interpretacional coexistindo no atual momento ambas as correntes doutrinrias e jurisprudenciais. Vejam julgados noutro posicionamento:
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 305 Responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico. Princpio constitucional A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Poltica de 1946, confere fundamento doutrinrio responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico pelos danos a que os agentes pblicos houverem dado causa, por ao ou omisso. Essa concepo terica, que informa o princpio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico, faz emergir da ocorrncia de ato lesivo causado vitima pelo Estado, o dever de indeniza-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterizao de culpa dos agentes estatais ou de demonstrao de falta de servio pblico. STF. 1 Turma. Relator Min. Celso de Mello. RE 109.615-2-RJ, j. 28.05.1996.
"Morte de detento por colegas de carceragem. Indenizao por danos morais e materiais. Detento sob a custdia do Estado. Responsabilidade objetiva. Teoria do Risco Administrativo. Configurao do nexo de causalidade em funo do dever constitucional de guarda (art. 5, XLIX). Responsabilidade de reparar o dano que prevalece ainda que demonstrada a ausncia de culpa dos agentes pblicos." (RE 272.839, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 1-2-05, DJ de 8-4-05). No mesmo sentido: AI 512.698-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 13- 12-05, DJ de 24-2-06.
Atos legislativos Alguns doutrinadores sustentam que, sendo o poder de legislar uma das atividades estruturais do Estado, no poderia acarretar danos indenizveis coletividade, posto que, possui o carter genrico e abstrato do ato normativo e que a lei nova no pode alcanar o direito adquirido nem o ato jurdico perfeito (art. 5 XXXVI). Hely Lopes Meirelles indaga onde h responsabilidade desta atividade se a prpria coletividade investe os elaboradores da lei desta funo? De tudo isso, entende-se que o legislador deve atentar aos estritos mandamentos constitucionais, no o fazendo dar ensejo a indenizaes, se comprovado o efetivo dano aps a declarao de inconstitucionalidade da lei pelo rgo competente para tanto. Hely Lopes contrrio. Mas suplantando o douto doutrinador o STF j debruou sobre o tema e definiu, por meio do RE 153.464 do Min. Celso de Mello (...) o Estado responde civilmente por danos causados aos particulares pelo desempenho inconstitucional da funo de legislar. O fundamento para tanto encontra guariba na ruptura do equilbrio entre os nus e os encargos pblicos suportados pelos destinatrios. Outro ponto que permite a responsabilidade do Estado, decorrente de atos legislativos a omisso legislativa, onde o STF tambm j abraou, por meio do Mandado de Injuno 284-DF, tendo como relator o Min. Marco Aurlio, rel. p/Acrdo Celso de Melo DJU 26.06.1992:
Reconhecido o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional nico destinatrio do comando para satisfazer, no caso, a prestao legislativa reclamada e considerando que, embora previamente cientificado no Mandado de Injuno 283, Rel. Min. Seplveda Pertence, absteve-se de adimplir a obrigao que lhe foi constitucionalmente imposta, torna-se prescindvel nova comunicao instituio parlamentar, assegurando-se aos impetrantes, desde logo, a possibilidade de ajuizarem, nos termos do direito comum ou ordinrio, a ao de reparao de natureza econmica instituda em seu favor pelo preceito transitrio.
Por fim ressalta-se que lei com efeitos concretos pode gerar prejuzos que devem ser indenizados; exemplo: lei que crie reserva florestal, o proprietrio da rea faz jus a indenizao.
Atos judiciais Em princpio os atos jurisdicionais so reflexos da soberania estatal, no advindo possibilidade de responsabilidade do Estado, desta forma predomina no direito brasileiro, no que tange os atos judiciais, a teoria da irresponsabilidade. Quanto aos atos, de natureza administrativa, praticados por juiz, aplica-se o que foi dito acerca dos atos administrativos em geral, ou seja, impe-se a teoria da responsabilidade objetiva.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 306 Entretanto, conforme disposio do ordenamento legal, existem algumas situaes que ensejam responsabilidade do Estado, vejamos. O artigo 133 do Cdigo de Processo Civil prev a possibilidade de se imputar ao juiz a responsabilidade por perdas e danos quando procede dolosamente no exerccio de suas funes ou quando omita ou retarde, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio ou a requerimento da parte.
Art. 133. Responder por perdas e danos o juiz, quando: I - no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude; II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte.
Outro artigo que tambm disciplina o assunto o artigo 5 LXXV da Constituio Federal, o qual prev a possibilidade de indenizao ao condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena. Ao tratar de erro, o artigo nos remete ao firme entendimento de que apenas a condutas culposas ensejam responsabilidade, em sendo assim responsabilidade subjetiva. Veja o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema:
"Erro judicirio. Responsabilidade civil objetiva do Estado. Direito indenizao por danos morais decorrentes de condenao desconstituda em reviso criminal e de priso preventiva. CF, art. 5, LXXV. C. Pr. Penal, art. 630. O direito indenizao da vtima de erro judicirio e daquela presa alm do tempo devido, previsto no art. 5, LXXV, da Constituio, j era previsto no art. 630 do C. Pr. Penal, com a exceo do caso de ao penal privada e s uma hiptese de exonerao, quando para a condenao tivesse contribudo o prprio ru. A regra constitucional no veio para aditar pressupostos subjetivos regra geral da responsabilidade fundada no risco administrativo, conforme o art. 37, 6, da Lei Fundamental: a partir do entendimento consolidado de que a regra geral a irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdio, estabelece que, naqueles casos, a indenizao uma garantia individual e, manifestamente, no a submete exigncia de dolo ou culpa do magistrado. O art. 5, LXXV, da Constituio: uma garantia, um mnimo, que nem impede a lei, nem impede eventuais construes doutrinrias que venham a reconhecer a responsabilidade do Estado em hipteses que no a de erro judicirio stricto sensu, mas de evidente falta objetiva do servio pblico da Justia." (RE 505.393, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 26-6-07, DJ de 5-10-07)
"O princpio da responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos do Poder Judicirio, salvo os casos expressamente declarados em lei. Orientao assentada na jurisprudncia do STF." (RE 219.117, REL. MIN. ILMAR GALVO, DJ 29/10/99)
"A autoridade judiciria no tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espcie agente poltico, investidos para o exerccio de atribuies constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funes, com prerrogativas prprias e legislao especfica. Ao que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual responsvel eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuies , a qual, posteriormente, ter assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsvel, nas hipteses de dolo ou culpa. Legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausncia de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuzos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exerccio de suas funes, a teor do art. 37, 6, da CF/88." (RE 228.977, REL. MIN. NRI DA SILVEIRA, DJ 12/04/02).
Interveno do Estado na Economia
"A interveno estatal na economia, mediante regulamentao e regulao de setores econmicos, faz-se com respeito aos princpios e fundamentos da Ordem Econmica. CF, art. 170. O princpio da livre iniciativa fundamento da Repblica e da Ordem econmica: CF, art. 1, IV; art. 170. Fixao de preos em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislao aplicvel ao setor: empecilho ao livre exerccio da atividade econmica, com desrespeito ao princpio da livre iniciativa. Contrato celebrado com instituio privada para o estabelecimento de levantamentos que serviriam de embasamento para a fixao dos preos, nos termos da lei. Todavia, a fixao dos preos acabou realizada em valores inferiores. Essa conduta gerou danos patrimoniais ao agente econmico, vale dizer, recorrente: obrigao
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 307 de indenizar por parte do poder pblico. CF, art. 37, 6. Prejuzos apurados na instncia ordinria, inclusive mediante percia tcnica." (RE 422.941, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 6-12-05, DJ de 24-3-06)
Reparao do dano a indenizao traduzida na reparao de todos os prejuzos originados do ato lesivo, devendo recompor integralmente seu patrimnio, incluindo at as custas judiciais e os honorrios advocatcios. Pode haver o acordo administrativo, no acontecendo pode o lesado propor a ao judicial de indenizao.
"Caracteriza-se a responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico em decorrncia de danos causados, por invasores, em propriedade particular, quando o Estado se omite no cumprimento de ordem judicial para envio de fora policial ao imvel invadido." (RE 283.989, REL. MIN. ILMAR GALVO, DJ 13/09/02)
"Responsabilidade civil do Estado: morte de passageiro em acidente de aviao civil: caracterizao. Lavra disseno doutrinria e pretoriana acerca dos pressupostos da responsabilidade civil do Estado por omisso (cf. RE 257.761), e da dificuldade muitas vezes acarretada sua caracterizao, quando oriunda de deficincias do funcionamento de servios de polcia administrativa, a exemplo dos confiados ao DAC Departamento de Aviao Civil , relativamente ao estado de manuteno das aeronaves das empresas concessionrias do transporte areo. H no episdio uma circunstncia incontroversa, que dispensa a indagao acerca da falta de fiscalizao preventiva, minimamente exigvel, do equipamento: estar a aeronave, quando do acidente, sob o comando de um checador da Aeronutica, deficincia de cujo treinamento adequado se deveu, segundo a instncia ordinria, o retardamento das medidas adequadas emergncia surgida na decolagem, que poderiam ter evitado o resultado fatal." (RE 258.726, REL. MIN. SEPLVEDA PERTENCE, DJ 14/06/02)
Prescrio Toda ao de natureza pessoal em desfavor do Poder Pblico ou de pessoa jurdica de direito privado prestadora de servios pblicos, prescreve em 05 (cinco) anos, portanto prescrio qinqenal, inclusive a ao cabvel in casu, iniciando o prazo a partir do fato danoso ou de sua cincia. Todavia, o Novo Cdigo Civil normatizou o prazo prescricional geral em 10 (dez) anos art. 205 e no particular fixa o prazo de trs anos para a prescrio da pretenso de reparao civil, art. 206, 3, V. Sendo assim o prazo prescricional para reparao civil privada de 03 (trs) anos, frente a esta norma legal a doutrina e a jurisprudncia debate se este prazo beneficia, ou no, as pessoas jurdicas de direito pblico, como tambm as pessoas de direito privado prestadoras de servio pblico, derrogando portanto os demais diplomas legais. O entendimento prevalente por no acatar o dispositivo civilista, porquanto o prazo trienal abarca apenas as responsabilidades civilistas e no beneficiou a administrao pblica, sendo assim a prescrio s alcana os entes pblicos aps dilao temporal de cinco anos, porquanto existe dispositivo prprio que normatiza o tema, veja:
Prescrio: Indenizao de Danos Causados por Agentes Pblicos. Nos termos da Lei 9.494/97, prescreve em cinco anos o direito de obter indenizao dos danos causados por agentes de pessoas jurdicas de direito pblico e de pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos. Publicado no site: www.interessepublico.com.br no dia 30 de agosto de 2006.
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PRESCRIO. EXISTNCIA DE PROCESSO PENAL. INOCORRNCIA. 1. No se conhece do recurso especial pela alnea "c" do permissivo constitucional, quando no preenchidas as formalidades dos artigos 541, pargrafo nico do CPC e 255 2 do RISTJ. 2. "O prazo prescricional da ao de indenizao proposta contra pessoa jurdica de direito pblico de cinco anos (art. 1 do Decreto n. 20.910/32). O termo inicial do qinqnio, na hiptese ajuizamento de ao penal, ser o trnsito em julgado da sentena nesta ao, e no a data do evento danoso, j que seu resultado poder interferir na reparao civil do dano, caso constatada a
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 308 inexistncia do fato ou a negativa de sua autoria" (REsp 442285/RS, Rel. Min. Franciulli Netto). 3. Recurso especial improvido. REsp 686348 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2004/0130284- 2. Relator Ministro CASTRO MEIRA. rgo Julgador. T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento 25/04/2006. Data da Publicao/Fonte. DJ 08.05.2006 p. 181.
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAO. PRESCRIO. TERMO INICIAL. TRNSITO EM JULGADO DA AO PENAL CONDENATRIA. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL NOTRIA. 1. Evidenciando-se a ocorrncia de divergncia de ndole notria, quando envolvida matria reiteradamente apreciada por esta Corte, afasta-se o rigor formal em relao demonstrao do cotejo analtico. 2. O prazo prescricional para a propositura de ao de reparao de danos decorrentes de ato ilcito praticado por agente pblico no exerccio de suas funes ao civil ex delicto tem incio a partir da data do trnsito em julgado da sentena penal condenatria. 3. Iterativos precedentes do STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. AgRg no Ag 627408 / RJ ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2004/0124049-4. Relator Ministro JOO OTVIO DE NORONHA. rgo Julgador T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento 02/08/2005. Data da Publicao/Fonte DJ 10.10.2005 p. 299.
Denunciao lide Discute-se se o Estado deve ou pode denunciar lide o servidor. Alguns entendem ser obrigatria, outros no e outros ainda entendem pela impossibilidade. Celso Antnio Bandeira de Melo, Hely Lopes Meirelles e Jos dos Santos Carvalho Filho entendem que no pode haver denunciao lide baseado principalmente na diferena de fundamentos dos pedidos, posto que o Estado responde objetivamente e o servidor subjetivamente. E caso admita-se a denunciao estaria frustrando o direito que a Constituio Federal outorgou ao lesado, visando celeridade, economia processual. Dever ento o Estado aguardar a soluo processual. Mas o melhor posicionamento, no nosso entender, encontra guariba no Cdigo de Processo Civil seja por economia processual evitando processo autnomo , celeridade processual rejeitando a ampliao do objeto de conhecimento do juzo, nos princpios gerais de direito processual, como tambm, e principalmente, na Constituio Federal quando determina a efetividade da norma, ou seja, o cumprimento da funo social. Ademais, a admisso da denunciao lide demanda a analise da culpa, exatamente, o ponto que a Constituio Federal buscou evitar com a imposio da responsabilidade objetiva. De tudo isso, o posicionamento de vanguarda preza pela independncia das aes e, por conseqncia, pelo descabimento da denunciao lide. Neste sentido o luminar do STF, veja:
A Turma deu provimento a recurso extraordinrio para assentar a carncia de ao de indenizao por danos morais ajuizada em desfavor de diretor de universidade federal que, nessa qualidade, supostamente teria ofendido a honra e a imagem de subordinado. De incio, rejeitou-se a pretendida competncia da Justia Federal (CF, art. 109, I) para julgar o feito. Asseverou-se que a competncia definida pelas balizas da ao proposta e que, no caso, a inicial revela que, em momento algum, a universidade federal fora acionada. Enfatizou-se, no ponto, que o ora recorrido ingressara com ao em face do recorrente, cidado. Desse modo, pouco importaria que o ato praticado por este ltimo o tivesse sido considerada certa qualificao profissional. De outro lado, reputou-se violado o 6 do art. 37 da CF, haja vista que a ao por danos causados pelo agente deve ser ajuizada contra a pessoa de direito pblico e as pessoas de direito privado prestadoras de servios pblicos, o que, no caso, evidenciaria a ilegitimidade passiva do recorrente. Concluiu-se que o recorrido no tinha de formalizar ao contra o recorrente, em razo da qualidade de agente desse ltimo, tendo em conta que os atos praticados o foram personificando a pessoa jurdica de direito pblico. (RE 344.133, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 9- 9-08, Informativo 519)
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 309 Direito de regresso Quando caracterizado o dolo ou culpa do servidor, pode o Estado ressarcir- se da indenizao que teve que pagar ao lesado, atravs do direito de regresso.
Poder Pblico: Dever de promover a ao de regresso? Sim, possvel afirmar que a Administrao Pblica tem o dever de promover a ao de regresso. Vide, a propsito da esfera federal, a Lei 4.619/65: a no-obedincia, por ao ou omisso, ao disposto nesta lei, apurada em processo regular, constitui falta de exao no cumprimento do dever. REVISTA INTERESSE JURDICO, VERSO ELETRNICA DO DIA 26/08/2005: (www.revistajuridica.com.br)
Pode haver soluo na esfera administrativa, no havendo pode ser intentada a ao judicial. Incumbe-se administrao o nus de provar o dolo ou culpa do agente (CPC 333, I). Quanto ao momento da propositura da ao existem discusses tanto jurisprudenciais quanto doutrinarias e legislativas. Jos dos Santos ensina que se inicia a contagem do prazo aps o efetivo pagamento da indenizao (momento em que nasce o prejuzo que ensejar o direito de regresso). A Lei Federal n 4619/65 estatui que deve ser proposta a ao de regresso at 60 (sessenta) dias a contar da data do trnsito em julgado da sentena condenatria. Veja que neste caso, provavelmente a administrao ainda no adimpliu a condenao. A Lei Estadual n 10.460/88 Estatuto dos Funcionrios Civis do Estado de Gois, prev a propositura da ao depois de transitar em julgado a deciso de ltima instncia que houver condenado a Fazenda a indenizar o terceiro prejudicado. No h prazo previsto, nem a obrigatoriedade da administrao em efetuar o pagamento ao lesado. O Novo Cdigo Civil, art. 206 3 V disciplina que o direito de regresso prescreve em trs anos. Entendo que o melhor caminho aquele que determina um lapso temporal a ser seguido aps o efetivo pagamento do dano ao lesado pela administrao, tanto plausvel este entendimento que ocorrendo a desistncia do lesado em executar a ao declaratria o Estado ir locupletar indevidamente em desfavor do agente pblico. Jos dos Santos Carvalho entende que a ao pode ser proposta tanto contra a pessoa estatal quanto em face do agente estatal. A Constituio Federal possibilitou a escolha do lesado. Celso Antnio Bandeira de Mello pactua pela possibilidade de serem acionado ambos, em litisconsrcio facultativo.
Conduta alheia e aplicao da teoria do risco integral Discutem tambm a possibilidade de aplicao, in concreto, a aplicao da teoria do risco integral e a responsabilizao civil da administrao por conduta alheia. A regra a impossibilidade da administrao responder por conduta alheia, todavia o presente posicionamento abrange excees, tal como o dano decorrente de atos terroristas, nos termos da Lei 10.744/2003. Vejamos:
Art. 1 Fica a Unio autorizada, na forma e critrios estabelecidos pelo Poder Executivo, a assumir despesas de responsabilidades civis perante terceiros na hiptese da ocorrncia de danos a bens e pessoas, passageiros ou no, provocados por atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, ocorridos no Brasil ou no exterior, contra aeronaves de matrcula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte areo pblico, excludas as empresas de txi areo.
Outra situao excepcional, a qual alguns doutrinadores adotam a teoria do risco integral a decorrente de danos nucleares, a prpria CF, art. 21, XXIII d preconiza que a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 310 culpa, dispositivo incluso na Carta Maior atravs da Emenda Constitucional n. 49 de 08 de fevereiro de 2006.
Exerccios Responsabilidade civil do Estado
1)A regra da responsabilidade objetiva do Estado pelos danos que os seus agentes causem a terceiros (prevista no art. 37, 6, da CF) no se aplica: a)s empresas pblicas e s sociedades de economia mista prestadoras de servio pblico b)a quaisquer empresas pblicas ou sociedades de economia mista, independentemente da atividade que constitua objeto de seu funcionamento. c)s empresas pblicas e sociedades de economia mista dedicadas explorao de atividade econmica. d)s mencionadas na alternativa b e tambm aos concessionrios de servios pblicos, pois, tratando-se de pessoas jurdicas de direito privado, aplica-se a teoria da responsabilidade com culpa. e)s mencionadas nas alternativas b e d e tambm aos permissionrios de servios pblicos, pois, como so pessoas jurdicas privadas, ao lesado incumbe o nus da demonstrao da culpa.
2) Segundo a teoria objetiva da responsabilidade civil do Estado, o mesmo responde patrimonialmente pelo dano ocasionado: a)somente se ficar caracterizada a culpa do servidor causador do dano. b) Responde sem culpa, porm, desde que haja o nexo de causalidade. c) Responde se ficar caracterizada a culpa ou dolo do servidor causador do dano. d) Responde sem culpa, porm, desde que haja o nexo de causalidade e a inteno da prtica do ato.
3) Segundo a teoria do risco administrativo, a Administrao pode excluir ou atenuar sua responsabilidade provando: I que no houve nexo de causalidade vinculando seu comportamento ao dano. II que no houve mau funcionamento ou retardamento do servio. III que o dano ocorreu por culpa exclusiva ou parcial da vtima. Pode-se afirmar que apenas: a) os itens I e III esto corretos. b) O item I est correto. c) O item II est correto. d) O item III est correto. e) Os itens II e III esto corretos.
4) A responsabilidade civil do Estado de natureza objetiva no tem aplicao: a) s pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico. b) s pessoas polticas integrantes da Federao. c) s pessoas administrativas de natureza pblica. d) Aos agente pblicos responsveis pela manifestao da vontade do Estado.
5) Com relao responsabilidade civil do Estado, analise as seguintes alternativas: I A teoria do risco administrativo tambm se aplica para as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos. II O agente pblico causador do dano responde objetivamente perante o Estado. III A responsabilidade por dano nuclear depende da demonstrao de culpa. A(s) afirmativa(s) verdadeira (s) (so) somente: a) I b) I e II c)I e III d) II e III e) I, II e III.
6) Viatura policial envolveu-se em acidente de trnsito com automvel dirigido por particular que trafegava na mo contrria de direo. No acidente, o motorista do automvel particular sofreu leso de carter permanente, perdendo a mobilidade de um dos membros superiores. Nesse caso: a) existe responsabilidade objetiva do Estado em decorrncia de prtica de ato ilcito, na medida em que h nexo causal entre o dano sofrido pelo particular e a conduta do agente pblico. b) No h o dever de indenizar se restar configurada a culpa exclusiva da vtima, excludente da responsabilidade do Estado.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 311 c) No se cogita a responsabilidade objetiva do Estado porque no h falha do servio. A indenizao dever ser pleiteada pelo particular diretamente em face do motorista da viatura policial. d) Existe responsabilidade objetiva do Estado. A indenizao do particular, no entanto, ficar restrita aos danos materiais, na medida em que o Estado no responde por danos morais. e) A responsabilidade do Estado, na espcie, decorre da aplicao da teoria do risco administrativo.
7) Tratando-se de ao regressiva da Administrao contra o causador direto do dano, incorreto afirmar que: a) necessrio que a Administrao j tenha sido condenada a indenizar a vtima do dano sofrido. b) preciso comprovar a culpa do funcionrio no evento danoso. c) No pode ser instaurada contra servidor absolvido criminalmente por ausncia de culpabilidade penal. d) Pode ser instaurada contra servidor exonerado ou demitido.
8)A respeito das regras atuais aplicveis responsabilidade patrimonial do Estado, analise as afirmativas a seguir: I No se aplica mais a responsabilidade subjetiva do estado, mas to-somente a responsabilidade objetiva com fundamento na teoria do risco administrativo. II A culpa administrativa, tambm chamada de culpa annima, prev a responsabilidade do Estado independentemente da identificao do agente causador do dano. III As empresas pblicas e sociedades de economia mista criadas para desempenho de atividade econmica ou para a prestao de servios pblicos respondero objetivamente pelos danos causados pelos seus agentes, na forma prevista na CF. A(s) afirmativa(s) verdadeira(s) (so) somente: a) I b) II c) III d) I e II II e III
9) Em tema de responsabilidade extracontratual do estado, pode-se dizer que no Brasil, de acordo com a doutrina e reiteradas decises judiciais: a) adota-se a teoria da responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral. b) Adota-se a teoria subjetiva, sob a modalidade do risco administrativo. c) Adota-se a teoria publicista, sob a modalidade da culpa subjetiva. d) Adota-se a teoria objetiva. e) Adota-se a teoria da irresponsabilidade do servio pblico.
10) Acerca da responsabilidade civil do estado, aponte a alternativa incorreta: a) as sociedades de economia mista, independentemente do seu objeto social, submetem-se responsabilidade objetiva pelos danos que seus agentes causarem a terceiros. b) A teoria do risco administrativo, base para a responsabilidade objetiva do estado, admite a excluso da responsabilidade do Estado nos casos de comprovao de culpa exclusiva da vtima. c) No atual regime jurdico brasileiro convivem as teorias subjetiva e objetiva da responsabilidade do Estado. d) No ordenamento jurdico brasileiro a responsabilidade objetiva no restrita ao estado e s pessoas jurdicas integrantes de sua Administrao indireta.
11) Analise os itens a seguir e assinale a alternativa correta: I Incide a responsabilidade objetiva da Administrao Pblica quando soldado mesmo fora de servio, mas na condio de policial militar, pratica agresso contra pessoa com a utilizao de arma da corporao militar. II A responsabilidade civil da Administrao Pblica objetiva, dispensando, assim, indagao sobre a culpa ou dolo daquele que, em seus nome, haja atuado. III A responsabilidade objetiva da Administrao Pblica fica reduzida ou excluda conforme haja culpa concorrente do particular ou tenha sido este o exclusivo culpado. IV A administrao Pblica responde civilmente por ato praticado por agente policial que causa dano ao cidado, mesmo quando aquele atue com abuso no exerccio de suas funes. a) Todos os itens esto corretos. b) Apenas um item est correto. c) Apenas dois itens esto corretos. d) Apenas trs itens esto corretos.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 312 e) Todos os itens esto corretos.
12) A responsabilidade civil do funcionrio pblico decorre de: a) ato comissivo ou omissivo, doloso ou culposo que resulte em prejuzo ao errio. b) ato comissivo ou omissivo, doloso ou culposo que resulte em prejuzo a terceiros. c) ato comissivo ou omissivo, doloso que resulte em prejuzo a terceiros ou ao errio. d) ato comissivo ou omissivo, doloso ou culposo que resulte em prejuzo a terceiros ou ao errio.
13) No mbito da responsabilidade extracontratual do Estado, as chamadas situaes propiciatrias: a) dizem respeito, na maioria dos casos, guarda, pelo estado, de coisas ou pessoas perigosas, ensejando responsabilidade objetiva deste, mesmo quando o evento danosos tenha sido deflagrado por fora da natureza, pois foi o Poder Pblico quem criou a situao da qual o dano dependia. b) Por estarem relacionadas a danos por omisso do estado, deve-se aplicar a teoria da responsabilidade subjetiva, na modalidade falta de servio. c) Consistem em situaes produzidas por servidores pblicos, propiciando o dano e acarretando, por isso, responsabilidade subjetiva do Estado. d) Relacionam-se com o sacrifcio de direitos, autorizado por Lei, em que o interesse pblico prevalecer sobre o privado, criando para o Estado o dever de indenizar o particular cujo direito foi sacrificado. e) Geram responsabilidade apenas do particular que propiciou o acontecimento do evento danoso.
14) Segundo o direito brasileiro a chamada responsabilidade civil do estado: a) tem como pressuposto o risco integral. b) Tem como pressuposto a culpa in eligendo ou in vigilando do agente. c) Tem como pressuposto o risco administrativo. d) afastada no caso de culpa parcial da vtima. e) afastada no caso de dolo do agente pblico.
15) Tcio, policial civil, no exerccio de suas funes e em legtima defesa de terceiro, matou o marginal X. Por isso o Distrito Federal: a) dever indenizar pela simples morte de X; b) no dever indenizar, porque Tcio agiu em defesa de terceiro; c) No dever indenizar, porque Tcio atuou na qualidade de agente pblico; d) No dever indenizar porque Tcio no agiu com culpa ou dolo.
16) Acerca das aes regressivas do Estado contra os servidores pblicos, incorreto afirmar que: a) a propositura da ao regressiva obrigatria em caso de condenao da fazenda Pblica. b) Com a vigncia do novo Cdigo Civil, o prazo para que o estado exera sua pretenso de reparao civil for sensivelmente reduzido, passando para 03 (trs) anos. c) A causa de pedir da ao a ser ajuizada pelo Estado consiste na existncia do fato danoso, causado por culpa do agente, e na responsabilidade subjetiva deste. d) Transmite-se aos herdeiros e sucessores do servidor culpado, podendo ser instaurada mesmo aps a cessao do exerccio no cargo ou funo, por disponibilidade, aposentadoria, exonerao ou demisso. e) O Estado, aps pagar a indenizao, poder mov-la contra o servidor causador do dano, independentemente da comprovao de culpa, sob o esteio da teoria objetiva.
17) Tratando-se de ao regressiva da Administrao contra o causador direto do dano, incorreto afirmar que: a) necessrio que a Administrao j tenha sido condenada a indenizar a vtima do dano sofrido. b) preciso comprovar a culpa do funcionrio no evento danoso. c) No pode ser instaurada contra servidor absolvido criminalmente por ausncia de culpabilidade penal. d) Pode ser instaurada contra servidor exonerado ou demitido.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 313 18) A responsabilidade civil da administrao impe Fazenda pblica a obrigao de compor o dano causado a terceiro pr agentes pblicos, no desempenho de suas atribuies ou a pretexto de exerc-las. Com base no disposto assinale a alternativa correta. a) A administrao, aps o ajuizamento da ao de indenizao poder, antes da condenao, ingressar com a ao de regresso contra o agente causador do dano. b) A indenizao do dano deve abranger o que a vtima efetivamente perdeu, o que despendeu e o que deixou de ganhar em consequncia direta e imediata do ato lesivo da administrao, bem como correo monetria e juros, exceto honorrios advocatcios. c) A indenizao pr leso pessoal e morte da vtima abranger o tratamento, o sepultamento e a prestao alimentcia s pessoas a quem o falecido a devia, levada em conta a durao provvel de sua vida, sendo que esta indenizao admite reajustamento s condies atuais do custo de vida, dado o carater alimentar que a preside. d) A ao regressiva, pr ser personalssima, no transmite aos herdeiros e sucessores do servidor culpado.
19) So situaes em que se caracteriza a responsabilidade extracontratual do Estado: a) atos danosos, provenientes de movimentos multitudinrios incontrolveis. b) danos decorrentes de eventos imprevisveis e irresistveis pela administrao pblica. c) danos decorrentes de condutas omissivas da administrao, em que no estejam presentes os elementos caracterizadores da culpa. d) danos em decorrncia de efeitos concretos de atos legislativos. e) atos jurisdicionais sem ocorrncia de erro judicirio.
20) Marque a alternativa correta: Segundo a doutrina e a jurisprudncia, pode ocorrer responsabilidade extracontratual do Estado a) mesmo havendo a excludente configurada atravs da fora maior com a conseqente indenizao. b) pela aplicao nica da teoria objetiva, com total afastamento da hiptese de subjetividade. c) atravs da adoo da teoria objetiva, que dispensa a culpa do agente, combinada com a teoria do risco administrativo integral. d) independentemente da culpa da vtima, sendo esta irrelevante na obrigao decorrente da teoria objetiva, que no perquire sobre esse elemento.
21) Levando-se em considerao a teoria do risco administrativo, usada para disciplinar a responsabilidade patrimonial do Estado, analise as afirmativas a seguir: I. A responsabilidade do Estado subjetiva, estando condicionada a demonstrao de culpa ou dolo do agente pblico. II. A culpa exclusiva e a concorrente da vtima so causas excludentes da responsabilidade do Estado. III. As autarquias esto sujeitas a normas constitucionais relativas responsabilidade patrimonial do Estado. /so afirmativa(s) verdadeira(s) somente: a) I; b) II; c) III; d) I e III; e) II e III.
22) A respeito da responsabilidade civil da Administrao Pblica, correto afirmar que a indenizao: a)no depende de prova da culpa do agente e somente pode ser afastada quando o dano decorrer de fora maior, devidamente comprovada; b)depende de prova da culpa do agente quando se tratar de empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servio pblico; c)depende de prova da culpa quando se tratar de ato de servidores das sociedades de economia mista e empresas pblicas que executam unicamente atividade econmica; d)no depende de prova da culpa do agente nem da demonstrao do nexo de causalidade entre a ao e o resultado danoso;
23) A respeito da responsabilidade civil da Administrao Pblica pode-se afirmar que respondem objetivamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, exceto: a) as estatais que explorem atividade econmica; b) as agencias reguladoras de servios pblicos. c) as agencias reguladoras de atividades econmicas;
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 314 d) as concessionrias e permissionrias de servio pblico. e) as fundaes pblicas, desde que possuam natureza jurdica de direito privado.
24) (CESPE/Tcnico/TRE/MA/2005) Em relao responsabilidade civil do Estado, assinale a opo correta. a) Conforme a Constituio Federal, tanto as pessoas jurdicas de direito pblico como as de direito privado, prestadoras de servios pblicos, no respondem por danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros, sendo assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. b) A condenao criminal do servidor, aps o trnsito em julgado, no interfere nas esferas civil e administrativa, acarretando o reconhecimento automtico da responsabilidade do servidor nessas duas esferas. c) As responsabilidades civil, administrativa e penal no so cumulativas e independentes entre si. d) A responsabilidade do Estado evoluiu de uma responsabilidade subjetiva, baseada na culpa, para uma responsabilidade objetiva, ancorada na simples relao de causa e efeito entre o comportamento administrativo e o evento danoso. e) A absolvio criminal do agente causador do dano pela negativa de autoria no interfere nas esferas administrativa e criminal.
25) (ESAF/MRE/2002) A responsabilidade civil do Estado no inclui a obrigao de ele reparar danos causados a terceiros por seus agentes nessas condies, nos casos de: a) atos de gesto; b) atos de imprio; c) culpa do paciente; d) culpa do agente; e) defeito de obra pblica.
26) (ESAF/2002) A responsabilidade objetiva do Estado, conforme a jurisprudncia dominante, no abrange o ato praticado: a) por autarquia, incumbida do poder de polcia; b) por empresa pblica, concessionria de servio pblico; c) por empresa pblica, prestadora de servio pblico; d) pelo Poder Legislativo, no exerccio de funo administrativa; e) pelo Poder Judicirio, no exerccio de funo jurisdicional.
27) (CESPE/Analista/MPE/TO/2006) Acerca da responsabilidade civil, julgue os prximos itens. a) A ao de responsabilidade civil objetiva em face de ato comissivo praticado por empregados de concessionria de servios pblicos no pode ser proposta diretamente contra a concedente. b) Conforme entendimento jurisprudencial, a responsabilidade civil do Estado por ato judicial subjetiva. c) A responsabilidade civil por ato omissivo do Estado subjetiva, conforme entendimento jurisprudencial. d) Considere-se que um servidor do TSE, no exerccio de sua funo, submeteu um advogado a constrangimento que configurou dano moral. Nessa situao, por tratar-se de dano moral, a responsabilidade do TSE subsidiria. e) A responsabilidade das empresas prestadoras de servio pblico por dano causado, por ao ou omisso, a terceiro ou aos usurios do servio objetiva, pelo risco integral, no se eximindo dessa responsabilidade, ainda quando o dano ocorrer por culpa exclusiva da vtima ou de terceiro, por caso fortuito ou forca maior.
28) (CESPE/Defensor/SE/2005) Uma senhora foi atropelada por um nibus de uma empresa concessionria de servio municipal de transporte urbano. Nessa situao, h responsabilidade objetiva do municpio.
29) (ESAF/AFRF/2005) Assinale, entre as entidades abaixo, aquela que no se submete responsabilidade objetiva pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. a) Funasa Fundao Nacional da Sade. b) Caixa Econmica Federal. c) Anatel Agencia Nacional de Telecomunicaes.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 315 d) Rede Globo de Televiso. e) Telemar.
30) (ESAF/MRE/2004) causa excludente, total ou parcial, da responsabilidade objetiva do Estado. a) dolo do agente; b) culpa do servio; c) culpa da vtima; d) fora maior ou caso fortuito; e) teoria da impreviso.
31) (ESAF/Analista/CE/2007) A teoria que responsabiliza o Estado pelos danos que seus agentes causarem a terceiros sem admitir qualquer excludente de responsabilidade em defesa do Estado denomina-se teoria: a) objetiva; b) subjetiva; c) da falta do servio; d) da irresponsabilidade; e) do risco integral.
32) (ESAF/Analista/TCU/2006) Sobre a responsabilidade civil da Administrao, assinale a afirmativa falsa. a) A responsabilidade decorre de ato comissivo ou omissivo, culposo ou doloso. b) A obrigao do servidor em reparar o dano estende-se a seus sucessores, at o limite do valor da herana. c) Tratando-se de dano causado a terceiro, o servidor responder mediante denunciao lide. d) A responsabilidade objetiva pode abranger aes de agentes de empresas privadas, desde que concessionrias de servios pblicos. e) possvel a responsabilidade do Estado por ato jurisdicional.
33) (MP/MG/2005) Quanto responsabilidade civil ou extracontratual do Estado e o controle dos atos administrativos, assinale a opo incorreta: a) a culpa annima pode ser invocada para caracterizar a responsabilidade subjetiva do Estado quanto aos danos que, por omisso, der causa a terceiros. b) a distino dos atos administrativos em exclusivamente polticos, quase polticos ou interna corporis irrelevante para excluir do controle judicial os administrativos que ostentem, em tese, leso ou ameaa de leso a direito individual ou coletivo. c) o STF, levando em conta a finalidade do controle de constitucionalidade dos atos da administrao pblica, exerce funo de legislador negativo quanto aos preceitos de direito administrativo constitucionalizados. d)o direito positivo brasileiro consagra a prescrio qinqenal da pretenso indenizatria por danos causados por agentes de pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos. e) a denunciao a lide do agente pblico que, por dolo ou culpa, tenha causado dano terceiro, obrigatria para fins do direito de regresso do Estado.
34) (CESPE/2004) A responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva no exige caracterizao da culpa estatal pelo no cumprimento de dever legal, uma vez que a constituio brasileira adota para a matria a teoria da responsabilidade civil objetiva.
35) Em relao responsabilidades extracontratual do estado, assinale a alternativa correta: a) O Supremo tribunal federal entende no existir responsabilidade civil do estado por ato omissivo, quando um preso foragido h vrios meses comete homicdio. Isto, porque a constituio federal de 1988, no que toca ao nexo de causalidade, adotar a teoria do dano direto e imediato; b) A atual ordem constitucional somente prev a responsabilidade objetiva da administrao publica, tanto na pratica de atos omissivos como na realizao de atos comissivos; c) A constituio federal de 1988 veda a responsabilizao do estado por ato comissivo quando a administrao observou o principio da legalidade na pratica desse ato administrativo;
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 316 d) As concessionrias de servio pblico, em razo de serem pessoas jurdicas de direito privado, no respondem objetivamente pelos atos que praticarem, tendo apenas responsabilidade subjetiva.
36) Assinalar a alternativa correta. a) A responsabilidade civil do servidor decorrera apenas de ato doloso, seja este comissivo ou omissivo. b) As sanes civis, penais e administrativas no podero ser cumuladas, a fim de se evitar mltipla punio. c) A condenao criminal do servidor por fato que causou prejuzo a terceiro afasta a responsabilidade civil da administrao. d) Caso o servidor pblico responsvel pelo dever de indenizar prejuzo causado ao errio venha a falecer, a obrigao de reparar o dano poder ser entendida aos sucessores.
37) Assinalar a alternativa correta. a) quando demandado regressivamente, o agente pblico causador do prejuzo respondera de forma objetiva perante a administrao publica. b) Em face de prejuzos causados a particulares, as empresas privadas prestadoras de servios pblicos submetem-se s mesmas regras de responsabilidade civil aplicveis aos entes pblicos. c) Vigora no Brasil, como regra, a teoria do risco integral da responsabilidade civil. d) Ainda que se comprove erro judicirio, o estado no estar obrigado a indenizar o condenado, haja vista a sentena judicial no possuir natureza de ato administrativo.
38) Sobre a responsabilidade civil do Estado e reparao do dano, considere. I. No cabe a responsabilizao do Estado quando o agente pblico causador do dano estiver agindo na condio de um simples particular, isto , sem estar exercendo as suas atribuies. II. No Brasil, a responsabilidade do Estado objetiva, o que implica a indenizao de qualquer prejuzo causado a terceiros, ainda que no tenha sido o responsvel, impedindo, assim, que se alegue excludentes de responsabilidade. III. De acordo com a Constituio Federal, a responsabilidade civil do Estado pode recair sobre as pessoas de Direito Pblico e de Direito Privado que prestam servios pblicos. IV. Definida a responsabilidade do Estado e, uma vez indenizado o terceiro prejudicado, segundo a teoria da responsabilidade objetiva, no cabe direito de regresso em face do agente pblico causador do dano. V. A responsabilidade para a Administrao Pblica no depende da culpa, enquanto que, para o agente pblico causador direto do dano, relevante a comprovao da culpa ou do dolo para que ele possa ser responsabilizado. Est correto o que consta APENAS em a) I e II. b) III e IV. c) II, III e IV. d) II, IV e V. e) I, III e V.
39) (CESPE/TRE/MA) Julgue os itens a seguir, relativos responsabilidade civil do Estado. I. Adotou-se, poca dos Estados absolutos, a teoria da irresponsabilidade, fundamentada basicamente na idia de soberania, ou seja, a idia de que o Estado possua autoridade incontestvel perante o sdito. II. Superada a tese da irresponsabilidade do Estado, passou-se a admitir, inicialmente, a responsabilidade do Estado com respaldo nos princpios do direito civil, apoiados na idia de culpa, presente na teoria civilista da culpa. III. Em matria de responsabilidade estatal, distinguiam-se atos de imprio e atos de gesto. Os primeiros eram aqueles praticados pela administrao em situao de igualdade com os particulares, como os necessrios para a conservao do patrimnio pblico. J os atos de gesto eram os praticados pela administrao com todas as prerrogativas e privilgios de autoridade e impostos unilateralmente e coercitivamente ao particular, independendo de autorizao judicial. IV. Na teoria da responsabilidade objetiva, a idia de culpa substituda pela de nexo de causalidade entre o funcionamento do servio pblico e o prejuzo sofrido pelo administrado. V A culpa da vtima jamais pode excluir a responsabilidade estatal. A quantidade de itens certos igual a A 1. B 2. C 3. D 4. E 5.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 317 20B/C/21E/22C/23A/24B/25C/26E/27C/28V/29B/30C/31E/32C/33E/34V/35A/36D/37B/38E/39V VFVF-C.
8. CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA 8.1. Introduo O assunto controle da Administrao no de sistematizao fcil, pois no existe um diploma nico que o discipline e nem a Constituio dele tratou concentradamente em um especfico ttulo ou captulo. O que se observa, contrariamente, que diferentes modalidades, hipteses, instrumentos, rgos etc. de controle encontram-se previstos e regrados em diversos atos normativos, sendo, ainda, de grande importncia para o estudo do tema o conhecimento das orientaes doutrinrias e jurisprudenciais a ele relativas. O mais amplo controle possvel da atuao da Administrao Pblica um corolrio dos Estados de Direito, nos quais somente a lei deve pautar a atividade da Administrao, atividade esta cujo fim mediato deve sempre ser o mesmo: defesa e tutela do interesse pblico. Sob esta orientao, j o Decreto-Lei n 200/1967, que instrumentalizou a denominada Reforma Administrativa Federal (no confundir com a Reforma Administrativa, cujas diretrizes encontram-se plasmadas na Emenda Constitucional n 19/1998, aplicvel a todas as esferas de governo da Federao, e que vem sendo implementada aos poucos, por meio de atos normativos infraconstitucionais) elegeu o controle como um dos princpios fundamentais da Administrao.
8.2. Conceito Pode-se conceituar controle como o poder-dever de vigilncia, orientao e correo que a prpria Administrao, ou outro Poder, diretamente ou por meio de rgos especializados, exerce sobre sua atuao administrativa. Garante-se, mediante o amplo controle da Administrao, a legitimidade de seus atos, a adequada conduta funcional de seus agentes e a defesa dos direitos dos administrados. O poder-dever de controle exercitvel por todos os Poderes da Repblica, estendendo-se a toda a atividade administrativa (vale lembrar, h atividade administrativa em todos os Poderes) e abrangendo todos os seus agentes. Por esse motivo, diversas so as formas pelas quais o controle se exercita, sendo, destarte, inmeras as denominaes adotadas. Seguiremos, aqui, basicamente, a classificao proposta pelo Professor Hely Lopes Meirelles.
8.3. Classificao do controle 8.3.1. Quanto origem: interno, externo e popular 8.3.1.1. Controle interno O controle interno aquele exercido dentro de um mesmo Poder, automaticamente ou por meio de rgos integrantes de sua prpria estrutura. Assim, o controle que as chefias exercem sobre os atos de seus subordinados dentro de um rgo pblico classificado como controle interno. Da mesma forma, o controle que o Conselho de Contribuintes do Ministrio da Fazenda, quando provocado, exerce sobre as decises proferidas pelas Delegacias de Julgamento da Secretaria da Receita Federal, modalidade de controle interno, exercido por rgo especializado.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 318 Ainda exemplificando, o controle que o Ministrio da Previdncia e Assistncia Social exerce sobre determinados atos administrativos praticados pela autarquia Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) forma de controle interno. O mesmo raciocnio vale para os demais Poderes. Sempre que um agente ou rgo do Poder Legislativo possuir atribuio de fiscalizar a prtica de determinado ato administrativo praticado pelo mesmo Poder Legislativo estaremos diante de hiptese de controle interno. Igualmente, quando rgos ou agentes do Poder Judicirio verificam a legitimidade e a regularidade dos atos administrativos praticados pelo prprio Judicirio, a hiptese ser de controle interno. O art. 74 da Constituio de 1988 determina que os Poderes mantenham sistemas de controle interno, estabelecendo os itens mnimos a serem objeto deste controle, como abaixo se l:
Art. 74 Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos programas de governo e dos oramentos da Unio; II comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e eficincia, da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da administrao federal, bem como da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado; III exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da Unio; IV apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional.
O pargrafo primeiro desse artigo estabelece que os responsveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria.
8.3.1.2. Controle externo Diz-se externo o controle quando exercido por um Poder sobre os atos administrativos praticados por outro Poder. So exemplos de atos de controle externo: a) A sustao, pelo Congresso Nacional, de atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (CF, art. 49, V); b) A anulao de um ato do Poder Executivo por deciso judicial; c) O julgamento anual, pelo Congresso Nacional, das contas prestadas pelo Presidente da Repblica e a apreciao dos relatrios, por ele apresentados, sobre a execuo dos planos de governo (CF, art. 49, IX); d) A auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da Unio sobre despesas realizadas pelo Poder Executivo federal.
8.3.1.3. Controle popular Uma vez que a Administrao deve sempre atuar visando satisfao do interesse pblico, nada mais lgico (e necessrio) do que a existncia de inmeros mecanismos, constitucionalmente previstos, disposio dos administrados, que possibilitem a verificao da regularidade da atuao da Administrao e impeam a prtica de atos ilegtimos, lesivos ao indivduo ou coletividade, ou possibilitem a reparao dos danos decorrentes da prtica de tais atos. Assim, o art. 31, 3, da CF/1988, determina que as contas dos Municpios fiquem, durante sessenta dias, anualmente, disposio de qualquer contribuinte,
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 319 para exame e apreciao, o qual poder questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei. Ainda exemplificando, no art. 5, LXXIII, da CF/1988, fica estabelecido que qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Tambm o pargrafo 2 do art. 74 da CF estatui que qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio. E assim por diante.
8.3.2. Quanto ao momento de exerccio: prvio, concomitante ou subseqente 8.3.2.1. Controle prvio ou preventivo (a priori) Diz-se prvio o controle quando exercido antes do incio da prtica ou antes da concluso do ato administrativo, constituindo-se em requisito para a validade ou para a produo de efeitos do ato controlado. Exemplo de controle prvio a autorizao do Senado Federal necessria para que a Unio, os Estados, o DF ou os Municpios possam contrair emprstimos externos. tambm exemplo a aprovao, peio Senado Federal, da escolha de ministros dos tribunais superiores, do Procurador-Geral da Repblica, do presidente do Banco Central etc., conforme previsto no art. 52 da CF/1988. A aprovao ali referida um ato de controle prvio, pois precede a nomeao dos citados agentes pblicos, conforme se depreende da leitura do art. 84, XIV, da CF. Por ltimo, pode-se citar como controle prvio a concesso de uma medida liminar em mandado de segurana preventivo que impea a prtica ou a concluso de um ato administrativo que o administrado entenda ferir direito lquido e certo seu.
8.3.2.2. Controle concomitante O controle concomitante, como o nome indica, exercido durante a realizao do ato e permite a verificao da regularidade de sua formao. So exemplos de controle concomitante a fiscalizao da execuo de um contrato administrativo, a realizao de uma auditoria durante a execuo do oramento, o acompanhamento de um concurso pela corregedoria competente etc.
8.3.2.3. Controle subseqente ou corretivo O controle subseqente, talvez a mais comum das modalidades, exercido aps a concluso do ato. Mediante o controle subseqente possvel a correo de defeitos do ato, ;i declarao de sua nulidade ou mesmo conferir eficcia ao ato. Exemplos so a homologao de um procedimento licitatrio, a homologao de um concurso pblico, a sustao, pelo Congresso Nacional, de atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar etc. O controle judicial dos atos administrativos , regra geral, um controle subseqente.
8.3.3. Quanto ao aspecto controlado: legalidade e mrito 8.3.3.1. Controle de legalidade ou de legitimidade Todo ato administrativo tem presuno de legalidade e legitimidade. Os termos legais e legtimos no possuem o mesmo significado.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 320 Os dois so de extrema importncia para o Direito Administrativo, pois do ao ato administrativo essa presuno de ser lcito e legtimo, de atender o direito positivo e o interesse coletivo. A legalidade uma presuno iuris tantum, ou seja, assim o at que se prove em contrrio. Presume-se que vindo do Poder Pblico, houve respeito lei. Ento, a legalidade, por sua vez, refere-se ou relaciona-se com o Estado de Direito, ao direito positivado, que regula todos os atos administrativos, que so infralegais.
Doutra banda, a legitimidade se refere aceitao social do ato e, por isso, est relacionada com o Estado Democrtico, em que o povo elege os seus representantes que, por sua vez, realizam a tarefa executiva, representada pelos atos administrativos. Assim sendo, sendo o ato produzido pelos legtimos representantes da sociedade ser, por certo, dotado de legitimidade ou aceitao social. Este controle permite analisar se o ato encontra-se em conformidade com a lei. Faz-se o confronto entre uma conduta administrativa e uma norma jurdica, a qual pode ser a Constituio, as normas primrias e at atos normativos secundrios, desde que possuam contedo impositivo. corolrio imediato do princpio da legalidade. Ressalte-se que o controle de legalidade e legitimidade no verifica apenas a compatibilidade entre o ato e a literalidade da norma legal positivada. Deve, tambm, serem apreciados os aspectos relativos obrigatria observncia dos princpios administrativos, como o princpio da moralidade ou o da finalidade (impessoalidade). Este controle pode ser exercido pela prpria Administrao (controle interno), pelo Poder Judicirio (no exerccio de sua funo precpua jurisdicional), ou pelo Poder Legislativo. Como resultado do exerccio do controle de legalidade pode ser declarada a existncia de vcio no ato que implique a declarao de sua nulidade. A anulao (mais precisamente a declarao de nulidade) ocorre nos casos em que existe ilegalidade no ato administrativo e, por isso, pode ser feita pela prpria Administrao (controle interno) ou pelo Poder Judicirio (controle externo). A anulao do ato, uma vez que este ofende a lei ou princpios administrativos, opera efeitos retroativos, ex tunc, isto , retroage origem do ato, desfazendo as relaes dele resultantes. Conforme entendimento da doutrina o ato administrativo pode ser vlido, nulo e anulvel. A Lei n 9.784/1999, explicitamente, trouxe duas hipteses de convalidao de atos administrativos defeituosos, o que nos permite falar, hoje, em ato administrativo anulvel (aquele eivado de defeitos sanveis). So as seguintes as hipteses de convalidao: 1) Quando os efeitos do ato viciado forem favorveis ao administrado, a Administrao dispe de cinco anos para anul-lo, prazo este decadencial. Findo este prazo sem manifestao da Administrao, convalidado estar o ato e definitivos sero os efeitos dele decorrentes, salvo comprovada m-f (do beneficirio). Trata-se de hiptese de convalidao tcita. 2) O art. 55 prev a possibilidade de convalidao expressa, por iniciativa da Administrao, quando dos defeitos do ato no resulte leso ao interesse pblico ou a terceiros. A Lei expressamente utiliza o termo defeitos sanveis, para referir-se a tais vcios.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 321 8.3.3.2. Controle de mrito O controle de mrito visa a verificar a eficincia, a oportunidade e a convenincia do ato controlado. O controle de mrito compete, normalmente, ao prprio Poder que editou o ato. Muito excepcionalmente, apenas nos casos expressos na Constituio, o Poder Legislativo pode exercer controle de mrito sobre atos praticados pelo Poder Executivo. Esse entendimento decorre da previso ampla estatuda no art. 49, X, da CF/88, segundo o qual, compete exclusivamente ao Congresso Nacional, fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta. Tradicionalmente tem-se afirmado no caber ao Poder Judicirio exercer controle de mrito sobre atos praticados pelo Poder Executivo. Como regra geral a afirmativa permanece vlida: o controle exercido pelo Poder Judicirio sobre os atos do Poder Executivo , sempre, um controle de legalidade e legitimidade. Observa-se, entretanto, em razo do fortalecimento de princpios administrativos fundamentais como o princpio da moralidade e os princpios implcitos da razoabilidade e da proporcionalidade, uma ntida tendncia atenuao dessa vedao ao exerccio, pelo Poder Judicirio, do controle de determinados aspectos de alguns atos administrativos, que costumavam ser encobertos pelo conceito vago de mrito administrativo. Atualmente, portanto, pode ocorrer de o Poder Judicirio, por exemplo, invalidar um ato administrativo de aplicao de uma penalidade disciplinar por entender a sano desproporcional aos motivos declarados pela Administrao, ou anular um ato administrativo de dispensa de licitao por considerar inexistente a alegada situao emergencial apontada como motivo pela Administrao etc. Deve-se frisar bem que o judicirio no estar interferindo em uma eventual avaliao feita pelo Poder Executivo, que seria legtima, relativa oportunidade e convenincia da prtica de um ato discricionrio. O que o Judicirio pode fazer, e tem feito, declarar ilegal um ato que, a pretexto de basear-se em valorao de oportunidade e convenincia, esteja malferindo princpios jurdicos basilares como a moralidade, a impessoalidade, a razoabilidade etc. Deve restar claro, outrossim, que em tais situaes o resultado da atividade jurisdicional a anulao do ato administrativo viciado. Em nenhuma hiptese possvel a revogao, pelo Poder Judicirio, de atos praticados pelo Poder Executivo (ou pelo Poder Legislativo). O resultado do exerccio do controle de mrito realizado pela Administrao , portanto, a revogao de atos discricionrios por ela prpria regularmente editados. A revogao retira do mundo jurdico atos vlidos, legtimos, perfeitos, mas que se tornaram inconvenientes, inoportunos, desnecessrios, ineficientes. Na lio do Professor Hely Lopes Meirelles, revogao a supresso de um ato administrativo legtimo e eficaz, realizada pela Administrao e somente por ela por no mais lhe convir sua existncia. Entende a Administrao que o ato tornou-se inconveniente ao interesse pblico. A revogao tem por fundamento o poder discricionrio. Somente pode ser realizada pela prpria Administrao e pode, em princpio, alcanar qualquer ato discricionrio, resguardados, entretanto, os direitos adquiridos. Em todos os casos, como o ato revogado era um ato perfeito e operante, sua revogao somente pode produzir efeitos prospectivos, ex nunc. Cabe aqui um esclarecimento muito importante: todos os Poderes tm competncia para revogar os atos administrativos por eles prprios editados.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 322 sempre oportuno lembrar que, embora os atos administrativos sejam tipicamente atos do Poder Executivo (em virtude de sua funo precpua), todos os Poderes, em exerccio de funes atpicas ou acessrias, editam atos administrativos. Assim, correto afirmarmos, como acima, que o Poder Judicirio jamais revogar um ato administrativo no exerccio de sua funo tpica jurisdicional (o Poder Judicirio jamais revogar um ato administrativo editado pelo Poder Executivo ou pelo Poder Legislativo). Entretanto, os atos administrativos editados pelo prprio Poder Judicirio, no exerccio de suas funes administrativas (acessrias), somente podero ser revogados por ele prprio (judicirio), ressaltando-se que ao revogar seus prprios atos administrativos o judicirio no estar exercendo funo jurisdicional, mas sim administrativa (estar considerando inoportuno ou inconveniente o ato por ele editado).
8.3.4. Quanto amplitude: hierrquico e finalstico. 8.3.4.1. Controle hierrquico O controle hierrquico tpico do Poder Executivo, sendo, sempre, um controle interno. Resulta o controle hierrquico do escalonamento vertical dos rgos da Administrao Direta ou das unidades integrantes das entidades da Administrao Indireta. Assim, na Administrao Direta federal, os ministrios exercem controle hierrquico sobre suas secretarias, as quais, por sua vez, controlam hierarquicamente suas superintendncias, que exercem controle hierrquico sobre suas delegacias e assim por diante. No mbito interno de uma entidade da Administrao Indireta tambm exercido o controle hierrquico. Assim, o presidente de uma autarquia controla os atos dos superintendentes seus subordinados. Esses exercem controle hierrquico sobre os atos dos chefes de departamentos a eles subordinados e assim por diante. Em resumo, sempre que, dentro da estrutura de uma mesma pessoa jurdica (no caso da Administrao Direta federal, a Unio), houver escalonamento vertical de rgos, departamentos, ou quaisquer outras unidades desconcentradas e, portanto, despersonalizadas, haver controle hierrquico do superior sobre os atos praticados pelos subalternos. Em razo de sua natureza, o controle hierrquico pleno (irrestrito), permanente e automtico (no depende de norma especfica que o estabelea ou autorize). Por meio do controle hierrquico podem ser verificados todos os aspectos concernentes legalidade e ao mrito de todos os atos praticados pelos agentes ou rgos subalternos a determinado agente ou rgo. Conforme ensina Hely Lopes Meirelles, para o exerccio do controle hierrquico so necessrias as faculdades de superviso, coordenao, orientao, fiscalizao, aprovao, reviso e avocao das atividades controladas. tambm fundamental que os agentes responsveis pelo controle possuam meios corretivos dos desvios e irregularidades verificados.
8.3.4.2. Controle finalstico O controle finalstico aquele exercido pela Administrao Direta sobre as pessoas jurdicas integrantes da Administrao Indireta. Como resultado da descentralizao administrativa, compem a Administrao Pblica no s os rgos da Administrao Direta, que integram a estrutura organizacional de uma nica pessoa (a Unio, cada um dos estados, o DF,
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 323 cada um dos municpios), mas tambm outras pessoas jurdicas, com autonomia administrativa e financeira, vinculadas (e no subordinadas) Administrao Direta. Assim, na Administrao Pblica federal, temos a Administrao Direta federal (centralizada), composta por rgos despersonalizados inseridos na estrutura orgnica da pessoa poltica Unio, e a Administrao indireta federal; composta pelas autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista federais, vinculadas a um ministrio relacionado s atividades desenvolvidas pela pessoa jurdica. Em razo da autonomia administrativa mencionada, o controle das entidades da Administrao Indireta em muito difere do controle hierrquico pleno e automtico acima descrito. Com efeito, o controle finalstico depende de norma legal que o estabelea, determine os meios de controle, os aspectos a serem controlados e as ocasies de realizao do controle. Deve, ainda, ser indicada a autoridade controladora e as finalidades objetivadas. Em resumo, o controle finalstico, uma vez que fundamentado numa relao de vinculao entre pessoas (e no em subordinao entre rgos ou agentes), um controle limitado e teleolgico, ou seja, restringe-se verificao do enquadramento da entidade controlada no programa geral do governo e avaliao objetiva do atingimento, pela entidade, de suas finalidades estatutrias. O controle finalstico, segundo a doutrina, deriva do denominado poder de tutela. O Decreto-Lei n 200/1967, que se aplica Administrao federal, refere-se a ele como superviso ministerial. Embora essa expresso ainda seja usada, oportuno registrar que nem todas as entidades da Administrao Indireta federal so vinculadas especificamente a um ministrio. H entidades da Administrao Indireta federal que so vinculadas diretamente Presidncia da Repblica. interessante anotar a posio do Professor Celso Antnio Bandeira de Mello. Para o emrito administrativista, o controle finalstico exercido em condies normais precisa estar expressamente previsto em lei (entendimento doutrinrio amplamente majoritrio). Ressalta, entretanto, que, em situaes excepcionais, de condutas patentemente aberrantes de entidades da Administrao Indireta, cabe o controle por parte da Administrao Direta, mesmo na ausncia de expressa previso legal. Trata-se daquilo que o autor denomina tutela extraordinria. Reproduzimos este trecho de sua doutrina, que, conquanto verse especificamente o controle das autarquias, pode ser aplicado a todas as entidades da Administrao Indireta: No demais recordar que a doutrina, acertadamente, encarece que o controle das autarquias existe nos casos, forma e modos que a lei estabelece. Com efeito, se o Legislativo entendeu de fraturar a unidade da Administrao, criando tais sujeitos como pessoas diferentes do Estado, ou seja, como entidades da Administrao indireta, o Executivo no poderia, por si mesmo, recompor tal unidade. A ingerncia que cabe Administrao Central exercer sobre elas e a prpria integrao de suas atividades no planejamento geral administrativo ho de realizar-se segundo os meios que a lei haja previsto, ao estabelecer o controle da entidade autrquica. Tal controle configura a chamada tutela ordinria. Cumpre observar, entretanto, que a doutrina admite, em circunstncias excepcionais, perante casos de descalabro administrativo, de graves distores no comportamento da autarquia, que a Administrao Central, para coibir desmandos srios, possa exercer, mesmo falta de disposio legal que a instrumente, o que denominam de tutela extraordinria.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 324 8.4. Controle Administrativo AUTOTUTELA 8.4.1. Noes gerais Controle administrativo o exercido pelo Poder Executivo e pelos rgos administrativos do Legislativo e do Judicirio sobre suas prprias condutas, tendo em vista aspectos de legalidade ou de convenincia (mrito). O controle administrativo tpico aquele realizado pelo Poder Executivo sobre os atos emanados de seus prprios rgos e entidades. Entretanto, o Legislativo e o Judicirio tambm realizam controle administrativo, quando fiscalizam os atos administrativos editados pelos seus rgos. Assim, quando o Poder Legislativo aprecia a legitimidade de um ato administrativo oriundo de um dos seus prprios rgos (a nomeao de um servidor pela Cmara dos Deputados, por exemplo), esse controle do tipo administrativo. tambm controle administrativo aquele exercido pelo Judicirio sobre seus prprios atos de natureza administrativa (realizados no curso de um procedimento licitatrio, por exemplo). O controle administrativo um controle de legalidade e de mrito. sempre um controle interno, porque realizado por rgos integrantes do mesmo Poder que praticou o ato. Deriva do poder-dever de autotutela que a Administrao tem sobre seus prprios atos e agentes, cuja expresso est sintetizada na lapidar Smula 473 do STF, com esta redao:
A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
O exerccio desta autotutela pode ser deflagrado de vrias formas, tem-se o direito de petio (art. 5, XXXIV, a da CF e art. 108 da Lei 8112/90), o direito de representao (art. 116, XII da Lei 8112/90), o direito de representao ao Tribunal de Constas da Unio (art. 74, 2 da CF) e a reclamao administrativa (Lei 9784/99) Ento, existem vrias formas de se promover o exerccio do controle administrativo. Mas, alm destes dispositivos deflagradores, existem ainda os recursos administrativos.
8.4.2. Classificao do pedido de reconsiderao, dos recursos administrativos e da reviso administrativa A fiscalizao independe de provocao e pode ocorrer no mbito do controle hierrquico e do controle finalstico, ademais so comumente classificados em recursos hierrquicos prprios e recursos hierrquicos imprprios.
8.4.2.1. Recurso hierrquico prprio O recurso hierrquico prprio aquele dirigido autoridade ou instncia imediatamente superior, dentro do mesmo rgo em que o ato foi praticado. A ttulo exemplificativo tem-se ento o caso de um recurso dirigido ao Superintendente da Receita Federal contra ato praticado por Delegado da Receita Federal a ele subordinado. Doutra banda, um recurso contra deciso das Delegacias de julgamento da Secretaria da Receita Federal, cuja apreciao incumbe ao Conselho de Contribuintes (rgo integrante do Ministrio da Fazenda, mas sem relao hierrquica com a Secretaria da Receita Federal), seria um recurso hierrquico imprprio, apesar de ambos os rgos (Secretaria da Receita Federal e Conselho de Contribuintes) integrarem a mesma pessoa jurdica (Unio).
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 325 Vale mencionar que o Professor Celso Antnio Bandeira de Mello adota classificao diferente. Para o ilustre publicista, todos os recursos apreciados por rgos integrantes da mesma pessoa jurdica em que esteja inserido o rgo que praticou o ato recorrido so recursos hierrquicos prprios.
8.4.2.2. Recurso hierrquico imprprio Os recursos hierrquicos imprprios so recursos dirigidos a rgos estranhos quele de onde se originou o ato impugnado (o termo imprprio denota que entre o rgo de que emanou o ato recorrido e o rgo a que se enderea o recurso no h relao hierrquica, embora eles possam integrar a mesma pessoa jurdica).
8.4.2.3. Pedido de reconsiderao Pedido de reconsiderao a solicitao feita prpria autoridade que proferiu a deciso ou emitiu o ato para que ela o submeta a uma nova apreciao. interessante assinalar que a Lei n 9.784/1999, que traa a disciplina geral dos processos administrativos na esfera federal, estabeleceu como regra geral a possibilidade de reconsiderao. Na verdade, a lei fez mais do que isso: ela prev que, independentemente de pedido de reconsiderao expresso, o recurso hierrquico interposto pelo administrado acarreta para autoridade recorrida o dever de verificar se cabvel reconsiderao, antes de encaminhar o recurso autoridade competente para sua apreciao. Transcreve-se, para visualizao dessa regra, o art. 56, e seu 1, da lei n 9.784/1999 (grifamos);
Art. 56. Das decises administrativas cabe recurso, em face de razes de legalidade e de mrito. 1 O recurso ser dirigido autoridade que proferiu a deciso, a qual, se no a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhar autoridade superior.
8.4.2.4. Reviso Por ltimo, reviso a petio utilizada em face de uma deciso administrativa que implique aplicao de sano, visando a desfaz-la ou abrand-la, desde que se apresentem fatos novos que demonstrem a inadequao da penalidade aplicada. No caso especfico do processo administrativo disciplinar federal, a reviso est prevista nos arts. 174 a 182 da Lei n 8.112/1990. O art. 174 estabelece: o processo disciplinar poder ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando se aduzirem fatos novos ou circunstncias suscetveis de justificar a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada. De modo mais amplo, a Lei n 9.784/1999 dispe, em seu art. 65: os processos administrativos de que resultem sanes podero ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando surgirem fatos novos ou circunstncias relevantes suscetveis de justificar a inadequao da sano aplicada.
8.5. Controle legislativo O controle legislativo ou parlamentar o exercido pelos rgos legislativos ou por comisses parlamentares sobre determinados atos do Poder Executivo. O controle parlamentar, em respeito ao princpio da independncia e harmonia dos Poderes, clusula ptrea de nosso ordenamento, esculpido no art. 2 da CF/1988, somente se verifica nas situaes e nos limites expressamente previstos no prprio texto constitucional, portanto no um controle ilimitado. Como indica sua definio, o controle legislativo um controle externo. O controle legislativo configura-se, sobretudo, como um controle poltico, razo pela
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 326 qual podem ser controlados aspectos relativos legalidade e convenincia pblica dos atos do Poder Executivo que estejam sendo controlados. A previso genrica da possibilidade de controle dos atos do Poder Executivo pelo Poder Legislativo encontra-se no art. 49, X, da CF/88, segundo o qual compete ao Congresso Nacional fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta.
8.5.1. Congresso Nacional O Congresso Nacional possui diversos dispositivos que o autoriza a promover o controle legislativo, s principais.
8.5.1.1. Sustar atos normativos do Poder executivo O art. 49, V, da CF/88 estabelece a competncia do Congresso Nacional para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa. Esse inciso deve ser interpretado em consonncia com os artigos 68, 2, e 84, IV, da Constituio, os quais declaram que ao Presidente da Repblica compete editar decretos e regulamentos visando assegurar o fiel cumprimento das leis. Vale lembrar que, a partir da EC n 32/2001, passaram a existir em nosso ordenamento decretos autnomos, que devero disciplinar as seguintes matrias (matrias submetidas denominada reserva de Administrao), descritas no art. 84, VI, da Constituio: organizao e funcionamento da Administrao federal, desde que no implique aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos, e extino de cargos ou funes pblicas, quando vagos. A parte final do inciso V do art. 49 (exorbitncia dos limites de delegao legislativa) cuida da chamada delegao legislativa, vale dizer, da autorizao constitucional para que o Congresso Nacional delegue ao Presidente da Repblica a competncia para a edio das chamadas leis delegadas. A delegao ter a forma de resoluo do Congresso Nacional, que especificar seu contedo e os termos de seu exerccio (CF, art. 68, 2). Caso o Presidente da Repblica exorbite dos limites da delegao que lhe foi conferida pelo Congresso Nacional, este poder sustar o ato da resultante, nos termos do art. 49, V, da Carta Poltica. O controle exercido pelo Poder Legislativo, com base no inciso V do art. 49, ser um controle de legalidade e legitimidade, e no de mrito, uma vez que no se est autorizando o Legislativo a apreciar a oportunidade ou a convenincia dos atos praticados pelo Executivo, mas, sim, a sustar aqueles que extrapolem ou contrariem as leis em razo das quais sejam editados.
8.5.1.2. Julgar anualmente as contas do Presidente da Repblica Ao Congresso Nacional compete julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Repblica e apreciar os relatrios sobre a execuo dos planos de governo (art. 49, IX); Acerca desse dispositivo relevante registrar que o STF no admite que a Constituio de um Estado-membro estabelea competncia para que a assemblia legislativa (e, no mbito municipal, a cmara municipal) julgue suas prprias contas, tampouco as contas do tribunal de justia. Segundo o Pretrio Excelso, somente caberia assemblia legislativa o julgamento das contas do governador (e, cmara municipal, o julgamento das contas do prefeito). Isso porque, ressalvado o julgamento das contas do Poder Executivo, as demais apreciaes de contas caberiam ao Tribunal de Contas respectivo, por fora do art. 75 da Constituio Federal, que estende, obrigatoriamente, aos tribunais de contas
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 327 dos estados e dos municpios o modelo de organizao, composio e fiscalizao do Tribunal de Contas da Unio. A respeito, veja-se o seguinte julgado do STF: A norma constitucional estadual que dispensa s contas anuais apresentadas pela Mesa da Assemblia Legislativa o mesmo regime jurdico peculiar s contas do Chefe do Poder Executivo, tambm atribuindo ao pronunciamento do Tribunal de Contas, no que concerne ao rgo parlamentar, funo meramente opinativa, infringe a regra de competncia inscrita no art. 71, II, da Carta Poltica, que investe essa Corte no poder de julgar as contas, mesmo quando apresentadas pelo prprio Poder Legislativo (RTJ 152/74).
8.5.1.3. Aprovar a escolha de magistrados, dentre outros. Ao Senado Federal compete aprovar a escolha de magistrados, ministros do TCU, Procurador Geral da Repblica e outras autoridades (art. 52, III);
8.5.1.4. Autorizar operaes financeiras externas Ao Senado Federal compete autorizar operaes externas de natureza financeira, de interesse da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios (art. 52, V);
8.5.1.5. Proceder a tomada de contas do Presidente da Repblica A Cmara dos Deputados compete proceder tomada de contas do Presidente da Repblica, quando no apresentadas ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias aps a abertura da sesso legislativa. (art. 51, II). Alm disso, ao Congresso Nacional, nesta hiptese auxiliado pelo TCU compete, mediante controle externo, a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da Administrao Direta e Indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas (art. 70). Dessa importante funo de controle exercida pelo Poder Legislativo trataremos separadamente a seguir.
8.5.2. Comisses Parlamentares de Inqurito (CPIs) Outra importante forma de se promover o controle legislativo o disposto no art. 58, 3, da CF/88, que trata das comisses parlamentares de inqurito CPIs e Comisses Parlamentares Mistas de Ingurito CPMIs. Este dispositivo constitucional estabelece que as comisses parlamentares de inqurito podero ser criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto (CPMIs) ou separadamente (CPIs) mediante requerimento de um tero (1/3) de seus membros. Estas comisses tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais e sero criadas para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que este promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. O Supremo Tribunal Federal reconhece algumas s Comissoes Parlamentares de Inqurito, outras no, vejamos:
8.5.2.1. Competncias reconhecidas s CPIs (a) convocar investigados e testemunhas a depor, incluindo autoridades pblicas federais, estaduais e municipais; (b) determinar as diligncias que entender necessrias ( muito comum a solicitao de diligncias ao Tribunal de Contas da Unio, Secretaria da Receita Federal e Polcia Federal, nas respectivas reas de competncia);
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 328 (c) requisitar de reparties pblicas informaes e documentos de seu interesse; (d) determinar a quebra dos sigilos fiscal, bancrio e telefnico das pessoas por ela investigadas; (e) convocar juzes para depor, desde que a respeito de sua atuao como administrador pblico (funo no-jurisdicional).
8.5.2.2. Competncias no reconhecidas s CPIs (a) decretar a busca e apreenso domiciliar de documentos; (b) determinar a indisponibilidade de bens do investigado; (c) decretar a priso de qualquer pessoa, ressalvada a hiptese de flagrncia; (d) determinar a interceptao (escuta) telefnica (no confundir com a quebra do sigilo dos registros telefnicos); (e) convocar magistrados para depor a respeito de sua atuao tpica, na funo jurisdicional. (f) as CPIs ou CPMIs no possuem qualquer competncia de reserva jurisdicional.
8.5.3. Fiscalizao contbil, financeira e oramentria Congresso Nacional e Tribunal de Contas A fiscalizao financeira e oramentria exercida sobre os atos de todas as pessoas que administrem bens ou dinheiros pblicos, podendo ser um controle interno (prprios rgos) ou externo (Congresso Nacional com o auxlio do Tribunal de Contas). O art. 70, situado no Captulo da Constituio relativo ao Poder Legislativo, preceitua:
Art. 70 A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Pargrafo nico Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria.
Observa-se que h previso de um controle interno, exercido pelo prprio Poder que esteja gerindo determinado recurso pblico objeto do controle, e um controle externo, exercido pelo Poder Legislativo com auxilio dos Tribunais de Contas. O controle interno um controle pleno, de legalidade, convenincia, oportunidade e eficincia. O controle externo visa a comprovar a probidade da Administrao e a regularidade do emprego dos bens e dinheiros pblicos, sendo um controle poltico de legalidade contbil e financeira. Esse controle externo, conforme previso do art. 70 da CF, acima transcrito, tem nfase no chamado controle financeiro, que se refere receita, despesa e gesto dos recursos pblicos, com vistas a preservar o Errio de atividades ilcitas e desonestas. As reas alcanadas pelo chamado controle financeiro so: contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial. Na rea contbil, a preocupao com a correo da formalizao dos registros das receitas e despesas; na rea financeira, o controle se efetiva por meio do acompanhamento dos depsitos bancrios, dos empenhos de despesas, dos
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 329 pagamentos efetuados, dos ingressos de valores etc.; o controle oramentrio diz respeito ao acompanhamento da execuo do oramento, fiscalizao dos registros nas rubricas oramentrias adequadas etc.; na rea operacional, controla-se a execuo das atividades administrativas em geral, verificando-se a observncia dos procedimentos legais e a sua adequao maior eficincia e economicidade; o controle patrimonial incide sobre os bens do patrimnio pblico, mveis e imveis, constantes de almoxarifados, de estoques ou que estejam em uso pela Administrao. O controle externo, ao atuar nessas reas, dever fiscalizar a regularidade de gesto da coisa pblica sob cinco diferentes aspectos: legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas. O controle da legalidade confrontar o ato praticado pela Administrao com as normas jurdicas de regncia, pois toda a atividade administrativa norteada pelo princpio da legalidade. O controle da legitimidade, segundo a doutrina, aperfeioa o controle cia legalidade, representando um plus em relao a este. Significa afirmar que o controle externo no se restringe ao confronto formal entre o ato e a lei, mas tambm deve observar se o ato, em sua substncia, se ajusta lei e aos demais princpios que regem uma boa administrao. O controle de economicidade verifica a existncia da adequao e da compatibilidade na realizao das despesas pblicas, valorando se o rgo procedeu, na realizao da despesa pblica, do modo mais econmico, da melhor maneira para se atingir uma adequada relao custo-benefcio. O controle da aplicao das subvenes (valores repassados pelo poder pblico para subsdio e incremento de atividades de interesse social, tais como assistncia social, hospitalar e educacional) preocupa-se em fiscalizar o destino das verbas pblicas, bem assim se estas foram utilizadas da melhor maneira pela entidade beneficiria. Assim, se uma escola ou um hospital de natureza privada receberam subvenes para a manuteno de suas atividades, estaro, de pronto, sujeitos ao controle externo. A renncia de receita deve ser acompanhada de perto pelo controle externo, dada a sua natureza excepcional, pois, de regra, no pode o administrador pblico deixar de receber recursos que seriam canalizados para a prpria coletividade.
8.5.3.1. Tribunais de Contas Questo complexa determinar a posio dos Tribunais de Contas perante os demais Poderes. No so eles rgos do Poder Executivo. Tampouco seriam rgos do Poder Judicirio, uma vez que a Constituio a eles no outorga a funo jurisdicional formal. Conforme a posio dominante na doutrina os Tribunais de Contas so rgos da estrutura do Poder Legislativo, auxiliares do Poder Legislativo, mas que no praticam atos de natureza legislativa, mas apenas atos de controle. Algumas das principais atribuies dos Tribunais de Contas, estabelecidas no art. 71 da CF/88, so:
1) Apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante elaborao de parecer prvio (art. 71, I); Obs.: O responsvel pelo julgamento das contas do Presidente da Repblica o Congresso Nacional, conforme estabelecido no art. 49, IX, da CF/88. 2) Julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico (art. 71, II);
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 330 3) Apreciar a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses. Excetuam-se dessa apreciao as nomeaes para cargo de provimento em comisso (art. 71, III); 4) Aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio (art. 71, VIII); 5) Determinar prazo, se verificada ilegalidade, para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei e, se no atendido, sustar a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal (art. 71, IX e X).
O controle dos Tribunais de Contas sobre os atos ou contratos da Administrao feito a posteriori, salvo as inspees e auditorias (controle concomitante), que podem ser realizadas a qualquer tempo. Hely Lopes Meirelles ensina que as atividades dos Tribunais de Contas manifestam-se nas funes tcnicas opinativas, verificadoras, assessoradoras e jurisdicionais administrativas. A respeito dessas competncias do Tribunal de Contas da Unio, merecem destaque os seguintes pontos. O primeiro diz respeito competncia da Corte de Contas para apreciar e julgar as contas pblicas. No tocante s contas do Presidente da Repblica (art. 71, I), a competncia do Tribunal de Contas da Unio , to-somente, para apreci-las, mediante parecer prvio que dever ser elaborado no prazo de sessenta dias a contar de seu recebimento. Portanto, no cabe ao Tribunal de Contas da Unio julgar as contas do Presidente da Repblica. Sero elas, apenas, apreciadas pelo Tribunal, mediante parecer prvio. Posteriormente, quem as julgar ser o Congresso Nacional, por fora do art. 49, IX, da CF/88. Quanto s contas dos demais administradores pblicos, o Tribunal de Contas da Unio dispe de competncia para julg-las, por fora do inciso II do art. 71 da Carta Poltica. Um ponto tambm relevante diz respeito sobre a competncia do TCU para promover a quebra de sigilo das comunicaes, a qual possui proteo constitucional (art. 5, X e XII da CF). O STF tomou o posicionamento de que o Tribunal de Contas no possui o condo competencial de promover a violao. Veja ementa do julgado.
Mandado de Segurana. Tribunal de Contas da Unio. Banco Central do Brasil. Operaes financeiras. Sigilo. 1. A Lei Complementar n 105, de 10/1/01, no conferiu ao Tribunal de Contas da Unio poderes para determinar a quebra do sigilo bancrio de dados constantes do Banco Central do Brasil. O legislador conferiu esses poderes ao Poder Judicirio (art. 3), ao Poder Legislativo Federal (art. 4), bem como s Comisses Parlamentares de Inqurito, aps prvia aprovao do pedido pelo Plenrio da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do plenrio de suas respectivas comisses parlamentares de inqurito ( 1 e 2 do art. 4). 2. Embora as atividades do TCU, por sua natureza, verificao de contas e at mesmo o julgamento das contas das pessoas enumeradas no artigo 71, II, da Constituio Federal, justifiquem a eventual quebra de sigilo, no houve essa determinao na lei especfica que tratou do tema, no cabendo a interpretao extensiva, mormente porque h princpio constitucional que protege a intimidade e a vida privada, art. 5, X, da Constituio Federal, no qual est inserida a garantia ao sigilo bancrio. 3. Ordem concedida para afastar as determinaes do acrdo n 72/96 - TCU - 2 Cmara (fl. 31), bem como as penalidades impostas ao impetrante no Acrdo n 54/97 - TCU - Plenrio. MS 22801 / DF. Relator(a): Min. MENEZES DIREITO. Julgamento: 17/12/2007.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 331 8.5.3.1.1. Tribunais de Contas nos demais entes da federao Esse modelo, por fora do art. 75 da CF/88, de observncia obrigatria no mbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, em relao s suas Cortes de Contas. Assim, no mbito estadual, a competncia para julgar as contas do Governador ser da Assemblia Legislativa, aps a apreciao, mediante parecer prvio, no prazo de sessenta dias, do Tribunal de Contas do Estado; e a competncia para o julgamento das contas dos demais administradores pblicos estaduais ser do Tribunal de Contas do Estado. No mbito municipal, a competncia para julgar as contas do Prefeito ser da Cmara Municipal, aps a apreciao, mediante parecer prvio, no prazo de sessenta dias, do Tribunal de Contas do Estado (ou do Municpio, onde houver); e a competncia para o julgamento das contas dos demais administradores municipais ser da respectiva Corte de Contas. Em face desse tratamento constitucional, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que no pode a Constituio do Estado-membro outorgar Assemblia Legislativa competncia para julgar suas prprias contas, bem assim as contas dos administradores do Poder Judicirio local (ADIn 1.779-PE, rel. Min. Ilmar Galvo, 1/8/2001), haja vista que essa medida implicaria usurpao de competncia do Tribunal de Contas do Estado. Essa mesma vedao aplicvel, no tocante s contas da Cmara Municipal, Lei Orgnica do Municpio.
8.5.3.1.2. Competncia para julgar as contas dos Tribunais de Contas Outro ponto, palco de relevantes controvrsias, diz respeito competncia para o julgamento das contas da prpria Corte de Contas. Essa controvrsia tem assento constitucional, haja vista que a Constituio Federal de 1988 no disps, expressamente, a respeito dessa incumbncia, de julgar as contas das Cortes de Contas. Diante do silncio constitucional, formou-se corrente doutrinria propugnando que caberia prpria Corte de Contas o julgamento de suas contas, sob o fundamento de que a hiptese estaria implicitamente albergada pelo inciso II do art. 71 da Carta Poltica. No Distrito Federal, porm, a Lei Orgnica outorgou competncia privativa Cmara Legislativa do Distrito Federal para apreciar e julgar, anualmente, as contas do Tribunal de Contas do Distrito Federal. A controvrsia foi levada ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal, em ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, que requereu a declarao da inconstitucionalidade dessa determinao da Lei Orgnica do Distrito Federal (ADIN 1175/DF), sob o fundamento de que estaria havendo usurpao de competncia da Corte de Contas, implicitamente reservada no inciso 11 do art. 71 da Constituio Federal. O Supremo Tribunal Federal considerou constitucional regra da Lei Orgnica do Distrito Federal, sob os seguintes fundamentos: (1) o princpio constitucional impe a prestao de contas no mbito da Administrao Pblica Direta e Indireta; (2) os Tribunais de Contas, embora detenham autonomia, como ordenadores de despesas, possuem o dever de prestar contas a outro rgo; e (3) o crivo feito pelo Poder Legislativo harmoniza-se com a Constituio Federal (ADIN 1175/DF, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/acrdo Min. Marco Aurlio, 4/8/2004). Em outra ao direta, com base no entendimento supracitado, o Tribunal julgou improcedente pedido de ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associao dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil contra dispositivos da Constituio do Estado do Par, que atribuam competncia exclusiva Assemblia Legislativa para julgar as contas do Tribunal de Contas do Estado (ADI 2597/PA, rel. Min, Nelson Jobim, 4/8/2004).
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 332 Com fulcro nesses julgados, podemos concluir que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que no desrespeita a Constituio Federal norma da Constituio do Estado que outorga competncia Assemblia Legislativa para o julgamento das contas da respectiva Corte de Contas. Por fora do art. 75 da Constituio Federal, esse entendimento extensvel Lei Orgnica do Municpio, em relao competncia da Cmara Municipal para o julgamento das contas da Corte de Contas municipal, onde houver. O terceiro diz respeito diferena que estabeleceu a Constituio para a sua atuao diante de irregularidades apuradas em ato e contrato administrativos. No caso de ato administrativo, cabe ao prprio TCU sustar a sua execuo, dando cincia dessa providncia Cmara dos Deputados e ao Senado Federal (CF, art. 71, X). No caso de contrato administrativo, no lhe foi dada, em princpio, essa competncia, uma vez que o ato de sustao ser adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabveis. Apenas se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, no efetivar as medidas cabveis para a sustao do contrato que o TCU adquirir competncia para decidir a respeito (CF, art. 71, 1e 2). O quarto ponto relevante que as decises do Tribunal de Contas da Unio de que resulte imputao de dbito ou multa so executveis, pois a prpria Constituio lhes conferiu fora e eficcia de ttulo executivo (CF, art. 71, 3). O quinto ponto que enfatizamos concerne abrangncia da competncia descrita acima, no item 2 (CF, art. 71, inciso II), especialmente no que tange denominada tomada de contas especial, determinada pelo TCU, relativamente a sociedades de economia mista e empresas pblicas.
8.6. Controle Judicirio O controle judicirio, ou judicial, o exercido pelos rgos do Poder Judicirio sobre os atos administrativos praticados pelo Poder Executivo, pelo Poder Legislativo ou pelo prprio Poder Judicirio, quando realiza atividades administrativas. O controle judicial , regra geral, exercido a posteriori e concernente legalidade dos atos administrativos. O controle judicial , sobretudo, um meio de preservao de direitos individuais dos administrados (nisso diferindo do controle poltico, exercido pelo Legislativo). O Poder Judicirio, no exerccio de sua atividade jurisdicional, sempre age mediante provocao do interessado ou do legitimado (em casos como o da ao popular ou a ao civil pblica pode no existir interesse direto do autor relativamente ao bem ou direito lesado). Mediante o exerccio do controle judicial dos atos administrativos pode-se decretar a sua anulao (nunca a revogao, decorrente do controle de mrito). A anulao ocorre nos casos em que existe ilegalidade no ato administrativo e, por isso, pode ser feita pela prpria Administrao (controle interno) ou pelo Poder Judicirio. A anulao do ato, uma vez que este ofende a lei ou princpios administrativos, opera efeitos retroativos, ex tunc, isto , retroage origem do ato, desfazendo as relaes dele resultantes. O ato nulo no gera direitos ou obrigaes para as partes, no cria situaes jurdicas definitivas e no admite convalidao. Essa regra o ato nulo no gera efeitos , porm, h que ser excepcionada para com os terceiros de boa-f que tenham sido atingidos pelos efeitos do ato anulado. Em relao a esses, em face da presuno de legitimidade que norteia toda a atividade administrativa, devem ser preservados os efeitos j produzidos na vigncia do ato posteriormente anulado. o caso, por exemplo, do servidor que ilegitimamente nomeado para um cargo pblico. Sua nomeao deve ser anulada e ele deve ter exonerado retroativamente, desconstituindo-se, desde a nomeao, todas as
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 333 relaes jurdicas em que ele tenha sido parte. Entretanto, em homenagem boa-f e presuno de legitimidade dos atos administrativos, no sero desconstitudos os efeitos decorrentes dos atos praticados pelo servidor no desempenho (ilegtimo) de suas atribuies funcionais que tenham tido como destinatrios terceiros de boa-f. No se deve, entretanto, confundir a vedao de que o Judicirio aprecie o mrito administrativo com a possibilidade de aferio pelo Poder Judicirio da legalidade dos atos discricionrios. O que o Judicirio no pode invalidar, devido ao acima explicado, a escolha pelo administrador (resultado de sua valorao de oportunidade e convenincia administrativas) dos elementos motivo e objeto desses atos, que formam o chamado mrito administrativo, desde que feita, essa escolha, dentro dos limites da lei. Ora, no ato administrativo discricionrio, alm desses dois, temos outros trs elementos que so vinculados (competncia, finalidade e forma) e, por conseguinte, podem, e devem, ser aferidos pelo poder Judicirio quanto sua legalidade. Vale repisar: o ato discricionrio, como qualquer outro ato administrativo, est sujeito apreciao judicial; apenas em relao a dois de seus elementos motivo e objeto no h, em princpio, essa possibilidade. Em resumo, o Poder Judicirio pode, sempre, desde que provocado, anular atos administrativos, vinculados ou discricionrios, que apresentem vcios de ilegalidade ou ilegitimidade. O que no se admite que o Poder Judicirio revogue um ato editado pelo Poder Executivo ou pelo Poder Legislativo. Devemos lembrar que o exerccio do controle de mrito consubstancia-se na faculdade de revogar atos discricionrios vlidos que se tenham tornado inoportunos ou inconvenientes ao interesse pblico.
8.6.1. Controle judicial em espcie As espcies de controle judicirio tema tratado no direito constitucional, uma vez que as principais formas de controle judicirio se encontram na Carta Maior. Onde ser estudado o mandado de segurana a ao popular, dentre outras espcies. Muitos so os instrumentos que se prestam ao controle judicial, sendo exemplos: mandado de injuno, habeas corpus, ao de consignao em pagamento (CPC, art. 890 a 900), aes possessrias (CPC, arts. 920 a 933), habeas data, ao popular e, at mesmo, a ao direta de inconstitucionalidade ADIn e a ao declaratria de constitucionalidade ADC (as duas ltimas so passveis de utilizao para o controle de atos administrativos, desde que providos de normatividade. Alis, no caso da ADIn por omisso, a Constituio clara a respeito, estabelecendo que na sua deciso, em se tratando de rgo administrativo, ser fixado um prazo de trinta dias para a edio do ato CF, art. 103, 2).
Exerccios sobre controle: 1) (FCC - 2001 - TRF - 1 REGIO - Analista Judicirio - rea Judiciria) No que tange ao controle da Administrao Pblica, considere o que segue: I. O direito de petio, o mandado de injuno e o recurso administrativo so instrumentos de controle judicirio. II. A Comisso Parlamentar de Inqurito objetiva a apurao de fatos indeterminados, com autoria certa, ou no, desde que praticados na Administrao direta. III. O controle jurisdicional limita-se, nos casos concretos, ao exame da legalidade do ato ou da atividade administrativa, escapando-lhe o exame do mrito do ato ou dessa atividade. Diante disso, SOMENTE a) I correto. b) II correto. c) III correto. d) I e II so corretos. e) II e III so corretos.
2) Prova: FCC - 2010 - TCM-PA - Tcnico de Controle Externo. Sobre o controle administrativo da Administrao Pblica INCORRETO afirmar que:
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 334 a) a Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais. b) o direito de petio uma forma de controle administrativo. c) o recurso hierrquico imprprio o recurso dirigido a autoridade de outro rgo no integrado na mesma hierarquia daquele que proferiu o ato recorrido. d) a expresso coisa julgada administrativa significa que a deciso tornou-se irretratvel pela prpria Administrao, no impedindo que seja apreciada pelo Poder Judicirio se causar leso ou ameaa de leso. e) os recursos administrativos podem ter efeito suspensivo ou devolutivo, sendo que ambos so independentes de previso legal.
3)Prova: ESAF - 2010 - MTE - Auditor Fiscal do Trabalho. Quanto ao controle da Administrao Pblica, em especial, quanto ao momento em que ele se efetiva, assinale: (1) para controle prvio; (2) para controle sucessivo ou concomitante; (3) para controle corretivo ou posterior. E escolha a opo que represente a sequncia correta. ( ) Aprovao, pelo Senado Federal, de operao financeira externa de interesse da Unio. ( ) Auditorias realizadas pelo TCU em obras pblicas federais. ( ) Aprovao, pelo Senado Federal, dos Ministros do TCU indicados pelo Presidente da Repblica. ( ) Julgamento das contas dos gestores pblicos pelo TCU. ( ) Registro, pelo TCU, das admisses, aposentadorias e penses no mbito das pessoas jurdicas de direito pblico da Administrao Pblica Federal. a) 3 / 1 / 2 / 1 / 3 b) 2 / 2 / 1 / 3 / 3 c) 2 / 3 / 3 / 1 / 2 d) 1 / 1 / 3 / 3 / 2 e) 1 / 2 / 1 / 3 / 3
4)ESAF - 2010 - MTE - Auditor Fiscal do Trabalho. sabido, nos termos do art. 50, inciso LXIX, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, que o mandado de segurana ao constitucional por intermdio da qual se d ensejo ao controle jurisdicional dos atos da Administrao Pblica. So considerados requisitos necessrios ao cabimento do mandado de segurana, exceto: a) tratar-se de ato de autoridade pblica, ou de particular, no exerccio de funes pblicas. b) tratar-se de ato que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo. c) o ato importar leso ou ameaa de leso a direito subjetivo. d) o ato importar ilegalidade ou abuso de poder. e) o ato violar direito lquido e certo no amparado por habeas corpus ou habeas data.
5) Prova: FCC - 2008 - TRT - 2 REGIO (SP) - Analista Judicirio Sobre o controle administrativo da Administrao Pblica, considere: I. Denncia de irregularidades internas ou de abuso de poder na prtica de atos da Administrao, feita por qualquer pessoa autoridade competente para conhecer e coibir a ilegalidade apontada. II. Oposio expressa a atos da Administrao que afetem direitos ou interesses legtimos do administrado. Estes conceitos referem-se, respectivamente, a) reclamao e ao pedido de reconsiderao. b) representao e reclamao. c) representao e reviso. d) ao recurso hierrquico e reviso. e) reclamao e ao recurso hierrquico.
6) Marque Certo ou Errado: Considere a seguinte situao hipottica. No julgamento de representao feita por uma Secex estadual, o TCU decidiu convert-la em tomada de contas especial e determinar a citao de trs diretores de uma autarquia federal para que apresentem suas defesas para os atos por eles praticados, inquinados de irregularidade, ou ento que recolham aos cofres da entidade em que trabalham as importncias correspondentes ao prejuzo apurado. Em atendimento solicitao feita por procurador da Repblica que acompanhava o caso, foi-lhe encaminhada cpia do acrdo. Este decidiu ingressar com ao de reparao de danos por improbidade administrativa contra os referidos dirigentes. Nessa situao, embora pendente o caso de julgamento definitivo pela Corte de Contas, sob nenhuma hiptese os rus podero transacionar em juzo com o rgo ministerial visando pr fim a essa demanda.
7) Marque certo ou errado: O controle financeiro exercido pelo Poder Legislativo da Unio, com auxlio do Tribunal de Contas da Unio, alcana a administrao direta e indireta, bem como entidades privadas que guardem bens ou valores da Unio.
8) No exerccio da fiscalizao e do controle dos servios pblicos prestados por concessionrios e permissionrios, a administrao pblica ter acesso aos dados relativos a administrao, contabilidade, recursos tcnicos, econmicos e financeiros das permissionrias e concessionrias.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 335 9) (CESPE - 2010 - TRE-MT - Tcnico Judicirio) A respeito do controle da administrao, assinale a opo correta. a) Controle de mrito aquele em que o rgo controlador faz o confronto entre a conduta administrativa e uma norma jurdica vigente e eficaz, que pode estar na CF ou em lei complementar ou ordinria. b) Na medida em que o controle de legalidade dos atos dos Poderes Executivo e Legislativo exercido apenas pelo Poder Judicirio, ele se caracteriza como um controle externo, e no interno. c) Denomina-se controle por vinculao, e no por subordinao, o controle exercido por um ministrio sobre uma autarquia cujas atribuies lhe so afetas. d) O controle exercido pelo Poder Legislativo sobre a administrao pblica de carter exclusivamente poltico. e) Segundo a CF, o controle externo da administrao pblica federal exercido pelo Tribunal de Contas da Unio, tanto sob os aspectos de legalidade e legitimidade quanto sob os de economicidade, aplicao de subvenes e renncia de receitas.
10) CESGRANRIO - 2010 - BACEN - Analista do Banco Central. Luzia, aps vrios anos de servio pblico, aposentou-se no cargo de analista de sistemas de uma autarquia federal. O ato de aposentadoria e a respectiva fixao de proventos foram publicados no Dirio Oficial, em novembro de 2006. Em maro de 2008, Luzia recebeu uma notificao do Departamento de Recursos Humanos da autarquia onde trabalhava, dando-lhe cincia de questionamentos formulados pelo Tribunal de Contas da Unio a respeito do ato de aposentadoria e fixando prazo para, caso quisesse, apresentar manifestao. A postura do Departamento de Recursos Humanos da autarquia, nessa hiptese, encontra-se a) correta, pois a aposentadoria um ato administrativo complexo, que somente se aperfeioa com o registro no Tribunal de Contas. b) correta, pois a aposentadoria, embora seja ato administrativo simples, tem sua eficcia condicionada ao prvio registro no Tribunal de Contas. c) correta, pois o prazo decadencial para exerccio da autotutela pela Administrao Pblica Federal de dez anos, a contar da publicao do ato no Dirio Oficial. d) incorreta, pois a aposentadoria j se formalizou e, portanto, eventual controle interno ou externo exercido aps seu aperfeioamento revela-se intempestivo. e) incorreta, pois a aposentadoria um ato administrativo simples, que no se submete a controle externo.
11) So meios de controle interno da administrao pblica os seguintes, EXCETO a) a fiscalizao hierrquica b) a reclamao administrativa c) os recursos administrativos d) o pedido de reconsiderao e) o registro de concesso de aposentadoria
10. ESTATUTO DOS SERVIDORES PBLICOS FEDERAIS (Lei n. 8.112/90) 10.1. Noes Gerais Esta lei o estatuto dos servidores pblicos civis federais, a qual apresenta os direitos, deveres e obrigaes dos servidores que se encontram lotados na administrao pblica federal direta ou indireta (unio, autarquias federais e fundaes pblicas federais. Ressalta-se que o presente estatuto no se aplica aos empregados pblicos federais, os quais se submetem s regras da CLT, desta feita todos os empregados das empresas pblicas federais, das sociedades de economia mista federais e at mesmo aos da administrao pblica federal direta (Unio) no se sujeitam a esta lei.
Art. 1 Esta Lei institui o Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundaes pblicas federais. Art. 2 Para os efeitos desta Lei, servidor a pessoa legalmente investida em cargo pblico.
10.1.1. Regime jurdico Regime jurdico significa o conjunto de normas referentes aos seus deveres, direitos e demais aspectos da sua vida funcional. Modo como o ordenamento disciplina seus vnculos com o poder pblico, quanto a deveres e vrios aspectos da sua vida funcional. No Brasil o regime jurdico adotado para os servidores pblicos diferente do que vigora para os empregados do setor privado, a CF traz no art. 7 direitos dos trabalhadores urbanos e rurais e no ttulo dedicado Administrao Pblica elenca direitos dos servidores pblicos.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 336 A prpria CF. fixa pontos de aproximao dos regimes ao determinar, no art. 9, 3 a aplicao de vrios incisos do art. 7 aos servidores ocupantes de cargo pblico; e ao garantir a estes o direito livre sindicalizao e o direito de greve (art. 37, incisos. VI e VII). A tendncia mundial aproximar ao mximo o tradicional regime dos servidores ao regime dos empregados do setor privado. Sente-se com maior veracidade esta realidade no regime jurdico imposto aos empregados pblicos, estes possuem seus direitos esposados na CLT, todavia no se encontram vinculados apenas a este diploma legal, posto estarem onerados tambm aos ditames obrigacionais administrativistas, tais como as exigncias constitucionais p.ex. acumulao de cargos e s leis infraconstitucionais p.ex. Lei Federal 8.112/90, Lei Estadual n 10.460/88.
10.1.2. Regime estatutrio aquele em que os direitos, deveres e demais aspectos da vida funcional do servidor esto contidos basicamente numa lei denominada Estatuto. Este pode ser alterado no decorrer da vida funcional do servidor, independentemente da anuncia, ressalvados os direitos adquiridos, ou seja, o servidor no tem direito a que seja mantido o Estatuto que existia no momento de seu ingresso nos quadros da Administrao. O Estatuto rege a vida funcional de ocupantes de cargos efetivos e vem regendo a vida funcional dos ocupantes de cargos em comisso, quanto a estes, no que for compatvel com esse tipo de cargo. Cada nvel da administrao poder editar o prprio Estatuto e at categorias funcionais especficas; havendo estatutos dos servidores de cada Estado, municpios e at Lei Orgnica da Procuradoria do Estado. Caractersticas do regime estatutrio: pluralidade normativa (cada pessoa da federao precisa ter sua lei estatutria); no tem natureza contratual; indicam os direitos, deveres e obrigaes dos servidores; no produz direito adquirido. Regras estatutrias estas que devem estar contidas em lei, podendo estar algumas de ordem organizacional contidas em decretos, portarias, circulares.
10.1.3. Organizao funcional Partindo do entendimento de que toda a estrutura administrativa distribuda em diversos nveis, vejamos: pessoas jurdicas (Unio, Estados, Municpios), as quais so formadas por rgos (Ministrios, secretarias e suas subdivises) e servidores pblicos, onde estes ocupam cargos ou empregos ou exercem funo. Para o melhor entendimento desta estrutura, apresenta-se um resumo das definies indispensveis para se entender o presente dispositivo legal.
10.1.3.1. rgo pblico rgo: vocbulo de origem grega que significa instrumento. empregado em Direito para indicar a parte instrumental de um corpo estatal. importante distinguir rgo de representao, destacando o rgo como parte de um corpo, ou seja, no atua representando-o, mas em direito prprio. Sendo assim rgo pblico uma unidade, sem personalidade jurdica, que congrega atribuies exercidas pelos agentes pblicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado.
10.1.3.2. Teoria do rgo A doutrina gosta de discutir qual teoria o Brasil adota, quando quer explicar a relao entre o Estado e seus agentes pblicos. Fala-se predominantemente em trs teorias, a saber: teoria do mandato, teoria da representao e teoria do rgo. A teoria do mandato, tambm chamada de teoria da outorga, diz que o Estado (mandante) outorga aos seus agentes (mandatrios) poderes para praticar atos em seu nome. Tudo instrumentalizado por meio de procurao. Teoria eminentemente de direito privado, tem sua origem no direito civil. No adotada no Brasil, o fundamento para tanto o de que a relao entre o agente e o Estado no contratual, vez que o agente o prprio Estado. A teoria da representao equipara o agente pblico ao tutor ou curador dos incapazes, uma vez que o Estado no tendo condies para praticar seus atos, transmitiria esta obrigao a algum capaz. Esta teoria tambm no aceita no direito brasileiro. Por fim, a teoria adotada no direito brasileiro, a teoria do rgo, ou tambm denominada de teoria da imputao.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 337 Esta teoria explica a relao entre os agentes e o Estado dizendo que este exerce suas funes por meio daqueles, os quais se encontram dentro dos rgos (partes de uma estrutura/rgos de um corpo). Sendo assim, os rgos so apenas parte da estrutura/corpo do Estado, portanto a atuao dos agentes deve ser imputada ao Estado. Disto considera a validade do ato mesmo que praticado por um funcionrio de fato, posto que em sendo ato de um funcionrio, por certo de um rgo e, portanto imputvel Administrao.
10.1.3.3. Cargo pblico Cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades impostas aos servidores pblicos, so criados por lei, possuem denominao prpria e um determinado vencimento a ser pago pelos cofres pblicos, (Art. 3 da lei 8112/90). Este cargo pblico pode ser de carter efetivo ou em comisso. Cargos de carter efetivo so aqueles que exigem aprovao em concurso pblico e que, uma vez, preenchidos os dispositivos legais, ensejam a estabilidade a seu ocupante. Doutra banda, os cargos em comisso so aqueles de livre nomeao e exonerao (ad nutum) pela autoridade competente. No exigem concurso pblico e no permitem, em nenhuma hiptese, a aquisio de estabilidade e s podem ser criados para as funes de direo, chefia e assessoramento (art. 37, V da CF/88). Pelo exposto chega-se concluso que tanto os ocupantes de cargo efetivo, como tambm os de cargos em comisso, so ocupantes de cargo pblico. Tanto faz verdade esta afirmao, que a Lei 8112/90 exige em seu art. 9 a nomeao tanto para os cargos de carter efetivo (isolado ou de carreira), como tambm para os cargos em comisso. Doutra banda, a lei no exige nomeao para funo de confiana, mas to somente designao (art. 15, 2) As diferenas entre estes cargos recaem na estabilidade e nos direitos e vantagens previstos no estatuto federal. Segundo a lei estes cargos, quando em universidades e instituies de pesquisa cientfica e tecnolgica federais, desde que para professores, tcnicos e cientistas, podem ser preenchidos por estrangeiros. Os requisitos bsicos para investir em cargo pblico so (art. 5): - nacionalidade brasileira (a CF permite que estrangeiros tambm sejam investidos em cargos pblicos); - gozo dos direitos polticos; - quitao com as obrigaes militares e eleitorais; - nvel de escolaridade exigido para o exerccio do cargo; - idade mnima de dezoito anos; - aptido fsica e mental. Aos portadores de deficincia assegurado do direito de investir-se em cargo pblico, desde que a deficincia seja compatvel com as atribuies, sendo reservado at 20% (vinte) por cento das vagas oferecidas. IMPORTANTE: a Constituio Federal (art. 37, VIII) no apresenta a porcentagem de vagas que deve ser direcionada aos deficientes, apenas impe que a lei deve resguardar uma porcentagem de vagas aos deficientes. Por esta razo, cada estatuto apresenta sua porcentagem, exemplo: federal at 20%; estado de Gois 5%.
10.1.3.4. Emprego pblico Emprego pblico: ncleo de encargo de trabalho permanente a ser preenchido por agentes contratados pelo regime celetista. Todos os agentes das empresas pblicas e sociedades de economia mista so celetistas pblicos, ou seja, esto submetidos s determinaes da CLT.
10.1.3.5. Funo Pblica Funo pblica a atribuio ou o conjunto de atribuies que a Administrao confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a execuo de servios eventuais. Funes de confiana em face da EC. 19, que s podem ser exercidas por servidores ocupantes de cargo efetivo (restringindo o fator confiana administrao), destinam-se obrigatoriamente, apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V) que so de natureza permanente (Lei 8.112/90. Art. 9). As funes de confiana,
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 338 independe de lei, de eficcia plena, ao reverso do que ocorre em relao aos cargos em comisso. Cargos em comisso so aqueles a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei. Estes cargos, a exemplo das funes de confiana, so de livre nomeao e exonerao, ou seja, ad nutum. S admite provimento em carter provisrio. So declarados em lei de livre nomeao (sem concurso pblico) e exonerao (art. 37, II), destinando-se tambm apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento (CF. art. 37, V). A EC. 19 exige o preenchimento de uma parcela dos cargos em comisso dar-se- unicamente por servidores de carreira, nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei (art. 37, V). O provimento no ser totalmente livre. A lei acima referida ser de cada entidade poltica, especialmente na fixao dos percentuais mnimos, dever observar o principio Razoabilidade. A instituio de tais cargos permanente, mas seu desempenho sempre precrio, pois quem os exerce no adquire direito continuidade na funo, mesmo porque a exerce por confiana do superior hierrquico; da livre nomeao e exonerao. Todo cargo tem funo, mas nem toda funo tem cargo. Os servidores podem se estabilizar nos cargos, mas no nas funes. Os cargos se distribuem em classes e carreiras e apenas excepcionalmente so criados isolados.
10.1.3.6. Outras definies importantes Diante da importncia s definies. Classe: o agrupamento de cargos da mesma profisso, e com idnticas atribuies, responsabilidades e vencimentos. Constituem os degraus de acesso na carreira. Pode mudar de classe sem concurso pblico. Carreira: o agrupamento de classes da mesma profisso ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do servio privativo dos titulares dos cargos que a integram. A mudana de carreira sem concurso pblico se chama, no estatuto federal de ascenso, situao luz da CF/88 dita inconstitucional Quadro: o conjunto de carreiras, cargos isolados e funes gratificadas de um mesmo servio, rgo ou Poder. O quadro sempre estanque, no admitindo mudana de quadro sem concurso pblico, luz da CF/88. Esta mudana de quadro definida pelo estatuto federal como se transferncia. Cargo de carreira: o que se escalona em classes, para acesso privativo de seus titulares, at o da mais alta hierarquia profissional. Cargo isolado: no se escalona em classes, constituem exceo no funcionalismo, porque a hierarquia administrativa exige escalonamento das funes para aprimoramento do servio e estmulo aos servidores, atravs da promoo vertical. Cargo tcnico: o que exige conhecimentos profissionais especializados para seu desempenho, dada a natureza cientfica ou artstica das funes que encerra, o art. 37, XVI, b da CF sinonimiza-o com o cargo cientfico para efeito de acumulao. Cargo de chefia: o que se destina direo de servios, pode ser de carreira ou isolado, de provimento efetivo ou em comisso, tudo dependendo da lei que o instituir. Lotao: o nmero de servidores que devem ter exerccio em cada repartio ou servio. Smulas STF Smula 683: O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da CF, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. Smula 684: inconstitucional o veto no motivado participao de candidato a concurso pblico. Smula 685: inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido. Smula 686: S por lei pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblico.
10.1.4. Criao, transformao e extino de cargos, funes ou empregos pblicos Por lei se instituem os cargos e funes; por decreto se movimentam os servidores segundo as necessidades do servio. A lotao e a relotao constituem prerrogativa do Executivo, contra as quais no se podem opor os servidores, desde que feitas na forma estatutria.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 339 A regra geral encontra-se disciplinada no artigo 48, X da CF/88, dizendo que cabe ao Congresso Nacional com sano do Presidente dispor sobre a criao, transformao e extino dos cargos, empregos e funes pblicas. importante ressaltar que o projeto de lei para a criao dos cargos de competncia do chefe do executivo, como exposto no item seguinte. Exceo a esta regra, situao a qual no precisa de lei, ou seja, no precisa do Congresso Nacional, encontra-se disciplinado no art. 84, VI, b da Constituio Federal, a qual permitiu que o chefe do executivo tenha competncia privativa para dispor sobre a extino de funes ou cargos quando vagos. Portanto, no estando vago o cargo a extino depende de lei, tambm de sua iniciativa privativa. Isto torna inconstitucional projeto oriundo no Legislativo, ainda que sancionado e promulgado pelo chefe do executivo, porque so irrenunciveis estas prerrogativas constitucionais, por seus titulares. Trata-se ento de princpio constitucional da reserva da administrao. Transformao o ato de extinguir alguns e criar outros cargos e/ou promover alguma alterao no cargo j existente, como por exemplo, modificar a remunerao. Ocorrendo extino dos cargos pblicos os ocupantes sero removidos para cargos equivalentes, ou se estvel ser colocado em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo (art. 41, 3 da CF). Estas leis de criao, transformao e extino de cargos podem sofrer emendas do Poder Legislativo, desde que as emendas no provoquem extrapolao dos limites qualitativos (natureza ou espcie) e quantitativos da proposta, nem desfigurem o projeto original, posio esta defendida pelo mestre Hely Lopes Meirelles. A Constituio Federal probe, expressamente, apenas ultrapassar a despesa prevista.
10.1.5. Competncia para propor projeto de lei de criao, transformao e extino de cargos Como os Poderes so independentes deve-se analisar a questo da iniciativa das leis que visem criao, transformao e extino de cargos pblicos em cada Poder. iniciativa: Poder executivo: iniciativa privativa do Presidente da Repblica (art. 61, 1, II, a CF). Poder judicirio: iniciativa do Tribunal no s com relao aos cargos da estrutura de apoio administrativo, como tambm os cargos da Magistratura (art. 96, II, b, CF). Ministrio pblico: a iniciativa concorrente, Presidente da Repblica(art. 61, 1, II, d CF) e Procurador geral da repblica (art. 127, 2 e art. 128, 5 da CF). Poder legislativo: O Congresso, a Cmara, o Senado, as Assemblias e as Cmaras de Vereadores, podem dispor sobre os atos de criao, transformao ou extino de cargos, funes ou empregos efetuados atravs de resoluo, no pendendo de lei, quando se trata da organizao funcional destes entes. Tudo luz do art. 48, X c/c os arts. 51 IV e 52 XIII tudo da CF). Todavia a fixao ou alterao de vencimentos s pode ser efetuada mediante lei especfica, sujeita, evidentemente, a SANO (art. 37, X). A competncia para definir o valor do subsdio dos Deputados, Senadores, Presidente, vice e Ministros de Estado, art. 48 c/c art. 49, VII e VIII, da Constituio Nacional, no est relacionada dentre as competncias de cada Poder da Repblica, posto ser este decorrente do princpio da reserva legal do Congresso Nacional, ou seja, competncia exclusiva do Congresso Nacional, no exige sano conforme determina o caput do art. 48 da CF.
10.2. DAS FORMAS DE PROVIMENTO 10.2.1. Noes Gerais Provimento preenchimento de cargo pblico vago por determinado servidor, tradicionalmente por dois tipos, originrio e derivado. Forma de provimento originrio aquela em que o servidor ingressa no cargo pblico independentemente de possuir qualquer relao anterior com o mesmo. Sempre se d por nomeao. Forma de provimento derivado a qual o servidor possui alguma relao anterior com a Administrao, vindo a ocupar um novo cargo sem concurso pblico. Pelo artigo 8 da lei 8112/90 as formas derivadas so: promoo, readaptao, reverso, aproveitamento, reintegrao, reconduo. A saga acerca do ingresso na administrao publica, pelo pretenso servidor acontece da seguinte forma.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 340 Inicialmente o pleiteante presta o concurso pblico e obtm a to sonhada aprovao. Se aprovado dentro do numero de vagas possui direito subjetivo (direito adquirido) a ser nomeado (ato unilateral pelo qual a administrao atribui um cargo a algum, normalmente efetuado pelo chefe do poder executivo). Ocorrendo a nomeao abre-se a oportunidade para que o aprovado tome posse (ato bilateral que significa aceitao, por parte do aprovado, das atribuies, responsabilidades e direitos do cargo, cinge-se pela assinatura de um termo termo de posse), nasce neste momento o direito do nomeado a iniciar o exerccio (incio do desempenho das atribuies do cargo, contando-se, momento a partir do qual se inicia a contagem do prazo de efetivo exerccio de servio pblico para todos os fins estgio probatrio, remunerao, promoo, tempo de servio, aposentadoria e etc). Se este servidor que entrou em exerccio exercer efetivamente as atribuies do cargo por trs anos, adquire a estabilidade. Feito esse resumo, vamos estudar estes elementos.
10.2.2. Concurso pblico Em regra, enseja a forma de provimento originrio de um determinado cargo ou emprego na administrao pblica. Este o meio tcnico posto disposio da Administrao Pblica para obter-se moralidade, eficincia e aperfeioamento do servio pblico e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, art. 37, II da CF, princpio da razoabilidade. A obrigatoriedade de concurso pblico, ressalvados os cargos em comisso e empregos com essa natureza, refere-se investidura em cargo ou emprego pblico. (art. 37, I e II da CF/88), Pelo concurso afastam-se os ineptos e incompetentes que costumam abarrotar as reparties, num espetculo degradante de protecionismo e falta de escrpulos de polticos. Todavia o instituto do concurso pblico tambm no pode ser utilizado para promover a excluso ou reprovao de candidatos tendo como base critrios subjetivos, como a realizao de exame psicotcnico sem critrios objetivos ou a avaliao sigilosa de conduta do candidato sem motivao.
ADMINISTRATIVO CONCURSO EXIGNCIAS IDADE LIMITE ESTADO CIVIL 1 Somente a lei formal, elaborada de acordo com o devido processo legislativo constitucional, pode instituir limite de idade para o ingresso nas Foras Armadas ou exigncia de ser o candidato solteiro. 2 Remessa oficial conhecida e provida. TRF 4 R. REO-AC 2003.71.12.006985-9 RS 3 T. Rel. Desemb. Fed. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz DJU 23.02.2005.
Ante a presuno de no culpabilidade tambm ilegal reprovar ou excluir do concurso candidato com ao penal em curso ou cumprindo pena em regime semi- aberto, sob pena de falta de capacitao moral. Os candidatos, mesmos que inscritos, no possuem direito adquirido realizao do concurso na poca e condies inicialmente estabelecidas pela Administrao; esses elementos podem ser modificados pelo Poder Pblico, como pode tambm, o mesmo, ser cancelado ou invalidado antes, durante ou aps sua realizao. Os concorrentes tm apenas uma expectativa de direito realizao do mesmo, o que no obriga a Administrao a realizar as provas prometidas. Todavia, como o novo entendimento jurisprudencial a aprovao no concurso, dentro do nmero de vagas, gera direito absoluto nomeao ou admisso.
ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PBLICO - CONCURSO - APROVAO DE CANDIDATO DENTRO DO NMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL - DIREITO LQUIDO E CERTO NOMEAO E POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 341 1. Em conformidade com jurisprudncia pacfica desta Corte, o candidato aprovado em concurso pblico, dentro do nmero de vagas previstas em edital, possui direito lquido e certo nomeao e posse. 2. A partir da veiculao, pelo instrumento convocatrio, da necessidade de a Administrao prover determinado nmero de vagas, a nomeao e posse, que seriam, a princpio, atos discricionrios, de acordo com a necessidade do servio pblico, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do nmero de vagas previstas em edital. Precedentes. 3. Recurso ordinrio provido. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N 20.718 - SP (2005/0158090-4). RELATOR : MINISTRO PAULO MEDINA. DJ. 03.03.2008.
Vencido o concurso o primeiro colocado adquire direito subjetivo nomeao com preferncia sobre qualquer outro. Quanto aos demais quesitos, do concurso pblico, s podem, tambm, ser alterados segundo a sustentao motivada da administrao, onde sopesar os motivos que basilaram a convenincia e/ou oportunidade de alterar ou cancelar o certame. Os concursados remanescentes, enquanto no esgotado o prazo de validade do concurso realizado, tm prioridade sobre os novos concursados (art. 37, IV). Quanto possibilidade de ser realizar novo concurso, durante o perodo de validade do anterior imperioso ressaltar que a Lei 8112/90 veda a realizao de novo certame (art. 12, 2). Todavia, a prxis e o entendimento dominante de que pode sim promover novo concurso, entretanto deve necessariamente dar posse a todos os aprovados no primeiro concurso. O concurso tem validade de at dois anos, contados da homologao, prorrogvel uma vez, por igual perodo, tudo segundo a Constituio Federal no seu artigo 37, III e art. 12, caput da lei 8112/90.
10.2.3. Nomeao O estatuto do servidor pblico dispe sobre a nomeao no seu artigo 9, dizendo que ocorre da seguinte forma: - Em carter efetivo, quando se tratar de cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo. - Em cargo em comisso, inclusive quando for de confiana. - NO se utiliza a nomeao para o provimento de funo de confiana.
Cargo carreira Cargo isolado Cargo em comisso Funo de confiana Nomeao Nomeao Nomeao Designao
SMULA STF: Smula 15: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao.
10.2.4. Posse O artigo 7 determina que a investidura s se d por meio da posse e s h posse nos casos de provimento de cargo por nomeao. Enquanto a nomeao ato unilateral da autoridade competente, mediante a qual dado provimento a um cargo pblico, a posse um ato bilateral por meio do qual o servidor investe-se das atribuies e responsabilidades inerentes ao cargo. Antes da posse no se fala, ainda em servidor, mas apenas em nomeado, ocorrendo-a o nomeado torna-se servidor, declara aceitar as regras legais que rege o cargo, bem como o compromisso de bem desempenh-lo, se completando ento a relao entre o empossado e a Administrao. Os requisitos para a posse (investidura no cargo), luz do art. 5 do estatuto so: - nacionalidade brasileira (existem excees legais); - gozo dos direitos polticos;
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 342 - quitao com as obrigaes militares e eleitorais; - nvel de escolaridade exigido para o exerccio do cargo; - idade mnima de dezoito anos; - aptido fsica e mental (inspeo mdica oficial); - outros requisitos a serem previstos em lei, em funo das atribuies prprias do cargo. Suscita-se, ainda, a necessidade de apresentar a declarao de bens e valores que constituem seu patrimnio. Ressalta-se que estes requisitos devem ser exigidos no momento da investidura no cargo e no na nomeao e ou na inscrio do concurso pblico. Como dito anteriormente, antes da posse no se fala em servidor pblico, mas to somente nomeado, em sendo assim, se o nomeado no tomar posse no prazo legal (30 dias) ou, no caso de servidor que se encontre de licena nesta data, do trmino de seu impedimento, torna sem efeito a nomeao. Todavia, se j tomou posse, portanto servidor, mas no iniciou as atividades no prazo legal (15 dias), ocorrer, a sim, a exonerao do servidor, vez que o mesmo no entrou em atividade no prazo estipulado. O art. 13 torna clara a natureza de ato bilateral da posse, determinando: A posse dar-se- pela assinatura do respectivo termo, no qual devero constar as atribuies, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que no podero ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofcio previstos em lei.
SMULA STF: Smula 16: Funcionrio nomeado por concurso tem direito posse. Smula 17: A nomeao de funcionrio sem concurso pode ser desfeita antes da posse. Smula 20: necessrio processo administrativo, com ampla defesa, para demisso de funcionrio admitido para concurso. Smula STJ: Smula 266: O diploma de habilitao legal para o exerccio do cargo deve ser exigido na posse, e no na inscrio para o concurso pblico.
10.2.5. Exerccio Exerccio o efetivo desempenho das atribuies do cargo pblico ou da funo de confiana. O servidor tem o prazo de quinze dias, improrrogveis, contados da data da posse, para entrar em exerccio. No caso de designao para funo de confiana a regra diversa: o incio do exerccio da funo de confiana deve coincidir com a data de publicao do ato de designao, salvo quando o servidor estiver em licena ou afastado por qualquer outro motivo legal, hiptese em que recair no primeiro dia til aps o trmino do impedimento, que no poder exceder a trinta dias da publicao. A designao para funo de confiana ser tornada sem efeito quando o servidor no entrar em exerccio no prazo legal. Embora o agente torne-se servidor pblico a partir da posse, somente com o exerccio formar-se-o as relaes jurdicas entre ele e a Administrao que tenham por base o tempo de efetivo desempenho das atribuies do cargo. a partir da data em que o servidor entra em exerccio que comeam contar os prazo para todos os seus direitos relacionados ao tempo de servio, como, por exemplo, o gozo de frias, as percepo de remunerao, o clculo de gratificao natalina proporcional, a aquisio de estabilidade, etc. Como o nomeado passa a ser servidor a partir da posse, na hiptese de ele no entrar em exerccio dentro do prazo legal, ocorrer sua exonerao, ou seja, ser desfeito o vnculo jurdico formado entre ele e a Administrao, por ocasio da posse. A jornada de trabalho dos servidores federais dever respeitar a durao mxima semanal de QUARENTA HORAS, observados os limites mnimo e mximo de seis horas e oito horas dirias. Estes limites no so aplicveis durao de trabalho
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 343 estabelecida em leis especiais (servidores que trabalham em regime de planto, que exercem atividade especialmente penosas ou insalubres, etc.).
Cargo efetivo Cargo em comisso Funo de confiana Forma de ingresso Concurso pblico Livre nomeao e exonerao Livre nomeao e exonerao Instrumento Nomeao Nomeao Designao Prazo posse 30 dias 30 dias Na data da designao No tomar posse Torna sem efeito a nomeao Torna sem efeito a nomeao Torna sem efeito a designao Prazo incio de exerccio 15 dias da posse 15 dias da posse Coincide com a data da designao No entrar em exerccio no prazo Exonerao Exonerao Torna sem efeito a designao
10.2.6. Estgio Probatrio Determina o art. 20 que ao entrar em exerccio, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficar sujeito a estgio probatrio por perodo de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptido e capacidade sero objeto de avaliao para o desempenho de cargo, observado os seguintes fatores: assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade, responsabilidade. No se deve confundir aprovao em estgio probatrio com aquisio de estabilidade. Aps a Emenda 19/88 a estabilidade no mais apenas um simples decurso de prazo, mas tambm a submisso do servidor a uma avaliao especial de desempenho feita por comisso instituda para esse fim. Enquanto o estgio probatrio visa a avaliar a aptido do servidor para o exerccio de determinado cargo. Sempre que o servidor tomar posse e entrar em exerccio em um novo cargo, ser submetido ao estgio probatrio, no importar quantos anos de exerccio o servidor tenha prestado em outros cargos da mesma ou de outra Administrao. portanto possvel (e comum) que um servidor estvel seja submetido a estgio probatrio. Existe, como j vimos, a possibilidade de o servidor estvel ser considerado inapto para o exerccio do novo cargo em que haja tomado posse (ou seja, que o servidor seja reprovado no estgio probatrio), devendo, ento, ser reconduzido ao cargo por ele anteriormente ocupado. Aps a EC n 19/98 o perodo necessrio para a aquisio da estabilidade passou a ser de trs anos. Entretanto, o art. 20 da Lei n 8112/90 no foi expressamente revogado, nem expressamente alterado, por qualquer lei ou medida provisria posterior a essa emenda. Expe-se ainda, e por fim, que o STJ Superior Tribunal de Justia pacificou o tema entendendo que o lapso temporal do estgio probatrio deve coincidir com o prazo de efetivo exerccio para aquisio da estabilidade, ou seja, 03 (trs) anos. Veja o julgado que uniformizou o tema no Superior Tribunal de Justia:
ESTGIO PROBATRIO. ALTERAO. PRAZO. Em mandado de segurana, discute-se o prazo a ser considerado para incluso de procurador federal em listas de promoo e progresso na carreira: se o prazo para o estgio probatrio de dois anos nos termos do art. 20 da Lei n. 8.112/1990 reproduzido no art. 22 da LC n. 73/1993 (Lei Orgnica da Advocacia-Geral da Unio) e em outros estatutos de servidores pblicos ou o prazo de aquisio de estabilidade no servio pblico, de 3 anos, conforme disposto no art. 41 da CF/1988 (com a redao dada pela EC n. 19/1998). Para o Min. Relator, o prazo de estgio probatrio dos servidores pblicos deve observar a alterao promovida pela EC n. 19/1998, que aumentou para trs anos o prazo para aquisio da estabilidade no servio pblico, visto que, apesar de esses institutos jurdicos (estgio probatrio e estabilidade) serem distintos entre si, de fato, no h como dissoci-los, ambos esto pragmaticamente ligados. Observa que a finalidade do estgio fornecer subsdios para a estabilizao ou no do servidor pblico. Assim, no faz sentido que o servidor pblico seja considerado apto para o cargo num estgio probatrio de dois anos e apenas, aps trs anos do efetivo exerccio vir a ser estabilizado no mesmo cargo. Destaca que segundo a doutrina quando a EC n. 19/1998 diz que os servidores so
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 344 estveis aps trs anos, esse prazo s pode ser de estgio probatrio. Ademais, no antigo entendimento, haveria tambm a circunstncia de que, a partir do segundo ano, o servidor perderia o direito reconduo (art. 29, I, da Lei n. 8.112/1990). Sendo assim, o estgio probatrio o perodo compreendido entre o incio do exerccio do cargo e a aquisio de estabilidade no servio pblico, que se d aps trs anos. Aponta ser tambm essa a opinio do STF, que considerou ser a nova ordem constitucional do citado art. 41 imediatamente aplicvel. Ressalta que havendo autorizao legal, o servidor pblico pode avanar na carreira independentemente de se encontrar em estgio probatrio. No caso dos autos, h a Portaria n. 468/2005 da Procuradoria-Geral Federal que restringiu a elaborao e edio de listas de promoo e progresso aos procuradores federais que houvessem findado o estgio probatrio entre 1 de julho de 2000 a 30 de junho de 2002. De modo que, no momento da elaborao das listas, como o impetrante no concluiu o requisito no lapso temporal do efetivo exerccio para concluso do perodo do estado probatrio, no pode figurar nas listas de promoo e progresso funcional. Com esse entendimento, a Seo mudou seu posicionamento quanto ao estgio probatrio e denegou o MS. MS 12.523-DF, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 22/4/2009.
Com este novo posicionamento, pacificando o tema, o Superior Tribunal de Justia ps fim a esta celeuma, uniformizando o assunto e entendendo pela equalizao entre o prazo de estgio probatrio e estabilidade do servidor pblico, qual seja, como j dito 03 (trs) anos. Quatro meses antes de findo o perodo de estgio probatrio, a avaliao do desempenho do servidor ser submetida homologao da autoridade competente. O servidor no aprovado no estgio probatrio ser exonerado ou, se estvel, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. Deve-se salientar que a inabilitao no estgio probatrio no acarreta penalidade para o servidor, mas simplesmente sua exonerao. Vale dizer, declarar o servidor inabilitado no estgio probatrio significa to-somente afirmar que ele no possui aptido para o exerccio daquele cargo (tanto assim que se ele for estvel pode ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado). O servidor inabilitado no cometeu qualquer infrao de natureza grave, caso em que o hiptese seria de demisso. Apesar de ser pacfico no possuir a exonerao carter punitivo, o STF entende que a mesma deve ser precedida do devido processo legal em que lhe seja assegurado o contraditrio e a ampla defesa. Esse entendimento, decorre do fato de que a Administrao est acusando o servidor de no atender alguns dos requisitos obrigatrios de disciplina, responsabilidade, assiduidade, produtividade ou capacidade de iniciativa e, sendo assim, deve-se assegurar ao servidor oportunidade de demonstrar que efetivamente cumpriu satisfatoriamente todos os requisitos e que est sendo vtima de perseguio, que houve erro de avaliao, ou outra defesa qualquer que possa demonstrar que sua inabilitao foi indevida. O STF tambm j firmou entendimento que o estgio probatrio no protege o servidor de hiptese de extino do cargo, ou seja, se o cargo for extinto o servidor em estgio probatrio ser exonerado. Smulas do STF: Smula 20: necessrio processo administrativo, com ampla defesa, para demisso de funcionrio admitido por concurso. Smula 21: Funcionrio em estgio probatrio no pode ser exonerado nem demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade.
Quanto s formas de provimento derivado, tem-se: promoo, ascenso, transferncia, readaptao, reverso, reintegrao, reconduo, aproveitamento. Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. (...) 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 345 3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. 4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. Grifou-se.
10.2.7. Da estabilidade Vide os requisitos necessrio no dispositivo constitucional: Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. 10.2.8. Formas de provimento derivadas o que deriva, decorre do fato do agente j se relacionar com a Administrao, ou seja, j ter ocupado algum cargo pblico, e, agora vindo a ocupar novo cargo, sem concurso pblico.
Art. 8 So formas de provimento de cargo pblico: I - nomeao; II - promoo; III - ascenso; (Revogado pela Lei n 9.527, de 10.12.97) IV - transferncia; (Revogado pela Lei n 9.527, de 10.12.97) V - readaptao; VI - reverso; VII - aproveitamento; VIII - reintegrao; IX - reconduo.
Veja as formas jurdicas que expressam provimentos derivados: 10.2.8.1. Promoo A promoo forma de provimento derivado, dentro da carreira do servidor pblico, que corresponde evoluo do servidor no provimento de cargos sucessivos e ascendentes. O conceito um tanto complexo. No se aplica aos cargos isolados, somente aos escalonados em carreira e sempre se refere ao progresso dentro da mesma carreira, nunca passagem outra, o que seria impossvel por provimento derivado. tambm chamada como a forma de provimento pela qual o servidor sai de seu cargo e ingressa em outro situado em classe mais elevada. a forma mais comum de progresso funcional.
10.2.8.2. Ascenso a forma de progresso pela qual o servidor elevado de um cargo situado na classe mais elevada de uma carreira para cargo da classe inicial de carreira diversa ou de carreira tida como complementar da anterior. A ttulo hipottico e exemplificativo pode-se apresentar, a situao a qual o servidor tcnico judicirio do TRT e assim que alcana o topo da carreira de tcnico ascende ao cargo inicial da carreira de analista judicirio do TRT, ou seja ascendeu da carreira de tcnico para a carreira de analista. luz da Constituio Federal inconstitucional esta forma de provimento.
10.2.8.3. Transferncia a passagem do servidor de seu cargo efetivo para outro de igual denominao, situado em quadro funcional diverso, ou seja, seria a situao a qual o servidor oficial de justia do Estado de Gois (quadro estadual) e consegue a transferncia para o cargo de oficial de justia da Justia Federal (quadro federal). Forma de provimento tambm considerada inconstitucional pelo STF. Veja o seguinte julgado: (ADIN n. 231, Rel. Min. Moreira Alves).
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 346 10.2.8.4. Readaptao a investidura em cargo de atribuies compatveis com a limitao que o servidor tenha sofrido em sua capacidade fsica ou mental, verificada por exame mdico, conforme definio apresentada pelo art. 24, caput do estatuto federal. A limitao dever ser relativa, porquanto se for absoluta caso de aposentadoria, e ser verificada por inspeo mdica. Para que ocorra a readaptao necessrio que o novo cargo possua atribuies afins, deve-se ter a mesma habilitao e escolaridade exigida no anterior e equivalncia de vencimentos. Se por ventura no existir cargo vago, para promover a readaptao, o servidor possuidor da limitao exercer suas atribuies como excedente, at a ocorrncia da vaga.
10.2.8.5. Reverso o retorno atividade de servidor aposentado, podendo ocorrer por cessao da invalidez ou por interesse da administrao. O primeiro caso surge quando a junta mdica oficial declara insubsistentes os motivos que ensejaram a aposentadoria. Esta reverso vinculada para a Administrao, ou seja, a Administrao obrigatoriamente deve promov-la, e ensejar o retorno do servidor no mesmo cargo ou no cargo resultante da transformao. Se eventualmente o cargo estiver provido o servidor exercer suas atribuies como excedente, at o surgimento de uma vaga. Outra forma de reverso aquela advinda da solicitao do servidor, ou seja, o prprio aposentado requer administrao o seu retorno ativa. Para que possa ocorrer a reverso a pedido necessrio a ocorrncia de alguns requisitos, a saber: - que tenha solicitado. (mesmo sabendo que discricionria por parte da Administrao). - que seja servidor quando na atividade. - que haja cargo vago. - que a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores solicitao. Por fim, ressalta-se que o servidor revertido s se submeter s novas regras de aposentadoria se permanecer ao menos 05 anos no cargo. No possvel reverso para o servidor que j tiver completado 70 anos.
10.2.8.6. Reintegrao a reinvestidura do servidor no cargo antes ocupado quando sua demisso foi anulada por deciso administrativa ou judicial, tendo direito ao ressarcimento de remunerao e vantagens no percebidas. Se o cargo foi extingo, o servidor reintegrado fica em disponibilidade; se o cargo estiver provido, seu ocupante volta ao cargo de origem ou aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade (art. 41, 2 CF) e Arts. 21, 28 e 110, inciso I da Lei n. 8.112, de 11/12/90.
Smula STJ 173: Compete Justia Federal processar e julgar o pedido de reintegrao em cargo pblico federal, ainda que o servidor tenha sido dispensado antes da instituio do regime jurdico nico.
10.2.8.7. Reconduo o retorno do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado, em decorrncia de inabilitao em estgio probatrio em outro cargo ou reintegrao do anterior ocupante. Tendo como requisitos bsicos a estabilidade no cargo anterior. (Art. 29 da Lei n 8.112/90) e a inabilitao em estgio probatrio ou reintegrao do ocupante anterior. (Incisos I e II do Art. 29 da Lei n 8.112/90). O fundamento legal apresenta-se esposado no art. 20, 2; 28, pargrafo 2, 29 e 30 da Lei n. 8.112, de 11/12/90 (D.O.U. 12/12/90) e no art. 41, 2 da Constituio Federal.
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O direito de o servidor, aprovado em concurso pblico, estvel, que presta novo concurso e, aprovado, nomeado para cargo outro, retornar ao cargo anterior ocorre enquanto estiver sendo submetido ao estgio probatrio no novo cargo: Lei 8.112/90, art. 20, 2. que, enquanto no confirmado no estgio do novo cargo, no estar extinta a situao anterior. (MS 24.543, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 12/09/03). No mesmo sentido: MS 23.577, DJ 14/06/02. 10.2.8.8. Aproveitamento e disponibilidade o retorno obrigatrio atividade de servidor em disponibilidade, para cargo de atribuies e vencimentos compatveis com o anteriormente ocupado. Segundo o art. 41, 3 da CF, havendo extino do cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. Se o servidor pblico no entrar em exerccio no prazo legal, tornar sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade, salvo doena comprovada por junta mdica oficial. A cassao de disponibilidade sano disciplinar equivalente demisso, acarretando, portanto, a perda total do vnculo com a Administrao.
Smula STJ 11: A vitaliciedade no impede a extino do cargo, ficando o funcionrio em disponibilidade, com todos os vencimentos.
10.3 DAS FORMAS DE VACNCIA Vacncia o ato de desinvestidura/desocupao de um cargo pblico. Segundo o artigo 33 do estatuto federal a vacncia se d por: exonerao, demisso, promoo, readaptao, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulvel e falecimento. Exonerao a desinvestidura do cargo, pelo servidor pblico, por meio de alguma outra forma que no seja a demisso (a pedido, por reprovao no estgio probatrio, por limite de gastos com pessoal Lei de Responsabilidade Fiscal). Demisso ato de punio do servidor pblico, oriundo de um PAD, instaurado em razo de uma infrao grave cometida. Dispensa ocorre em relao ao admitido pelo regime da CLT quando no h a justa causa por esta prevista. A dispensa deve ser motivada, visto que decorre dos princpios da legalidade, da eficincia, da moralidade e da razoabilidade s assim afastar os desligamentos motivados por perseguio poltica ou por desvio de finalidade. A vacncia pode acarretar rompimento definitivo do vnculo jurdico entre o servidor e a Administrao (exonerao, demisso e falecimento) ou pode simplesmente alterar esse vnculo ou fazer surgir um novo, de diversa natureza ou sob novo fundamento (promoo, readaptao, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulvel). Sendo assim, em algumas situaes ocorrem simultaneamente vacncia e provimento (promoo, readaptao e posse em outro cargo inacumulvel) e outras em que no h provimento de outro cargo. Nas demais hipteses ocorrem apenas a vacncia. Cabe, ainda, observarmos que, se a exonerao for de servidor estvel, em razo de inabilitao em estgio probatrio, proceder-se- reconduo desse servidor, hiptese em que ocorrer o provimento, por ele, do cargo anteriormente ocupado, salvo se esse cargo encontrar-se provido, caso em que o servidor ficar em disponibilidade at seu ulterior aproveitamento.
RECURSO EXTRAORDINRIO MUNICPIO DECLARAO DE DESNECESSIDADE DE CARGO SERVIDOR PBLICO OCUPANTE DE CARGO EFETIVO, EM ESTGIO PROBATRIO EXONERAO AD NUTUM E SEM CRITRIOS OBJETIVOS IMPOSSIBILIDADE O servidor ocupante de cargo efetivo, ainda que em estgio probatrio, no pode ser exonerado ad nutum, com base em decreto que declara a desnecessidade do cargo, sob pena de ofensa garantia do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. Incidncia da Smula 21 do STF. Recurso a que se d provimento, para determinar a
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 348 reintegrao dos autores no quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Bicas (MG). STF RE 378041 MG 1 T. Rel. Min. Carlos Britto DJU 11.02.2005.
Formas de vacncia decorrentes da exonerao: a) a pedido do interessado neste caso, desde que no esteja ocorrendo processo judicial ou administrativo. b) de ofcio pela Administrao: b1) livremente (ad nutum), a juzo da autoridade competente, nos cargos em comisso e funo de confiana. b2) no entrada em exerccio no prazo legal, qual seja, 15 dias, a contar da posse. c) motivada pela Administrao, nas seguintes hipteses: c1) do servidor no estvel, para os fins previstos pelo art. 169, 3, II da CF/88; c2) durante estgio probatrio, art. 41, 4 da CF/88; c3) do servidor estvel, por insuficincia de desempenho, art. 41, 1, III ou para observar o limite mximo de despesa com pessoal ativo ou inativo, art. 169, 4, tudo da CF/88; c4) quando for extinto o cargo do servidor no estvel; c5) na hiptese de reintegrao, quando o cargo em que deva ser reintegrado o servidor encontrar-se ocupado por servidor no estvel.
SMULA STF: Smula 11: A vitaliciedade no impede a extino do cargo, ficando o funcionrio em disponibilidade, com todos os vencimentos. Smula 22: O estgio probatrio no protege o funcionrio contra a extino do cargo.
10.4. DAS FORMAS DE DESCOLAMENTO 10.4.1. Remoo Primeiramente importante atentar-se para o fato de que remoo e redistribuio no forma derivada de provimento de provimento cargo, mas to somente meio de movimentao do servidor pblico nos postos de trabalho, dentro de sua carreira. Tambm no pode confundir esse instituto com a transferncia, esta era uma forma de provimento derivado (mudana de quadro sem concurso pblico), declarada inconstitucional pelo STF. Remoo o deslocamento do servidor, no mbito do mesmo quadro, com ou sem mudana de sede, em trs hipteses: de ofcio ou a pedido. Primeiro: de oficio, no interesse da Administrao. Segundo: a pedido, a critrio da Administrao, ou seja, discricionrio. Terceiro: a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administrao, portanto vinculado. Nesta terceira situao a mesma ocorrer nas seguintes hipteses: - acompanhar cnjuge ou companheiro, tambm servidor pblico civil ou militar, que foi deslocado no interesse da administrao; - por motivo de doena do servidor, cnjuge, companheiro ou dependente que viva s suas expensas e conste de seu assentamento funcional; - em virtude de processo seletivo promovido, na hiptese em que o nmero de interessados for superior ao nmero de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo rgo ou entidade em que aqueles estejam lotados (essa ltima hiptese corresponde ao famoso concurso de remoo).
10.4.2. Redistribuio Redistribuio, a exemplo da remoo, no forma de provimento derivado. Outrossim, a redistribuio, diferentemente da remoo, no forma de remoo do servidor, mas sim do cargo.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 349 Nestes termos, redistribuio o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no mbito do quadro geral de pessoal, para outro rgo ou entidade do mesmo Poder, com prvia apreciao do rgo central do SIPEC, observados os seguintes preceitos: - interesse da administrao; - equivalncia de vencimentos; - manuteno da essncia das atribuies do cargo; - vinculao entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; - mesmo nvel de escolaridade, especialidade ou habilitao profissional; - compatibilidade entre as atribuies do cargo e as finalidades institucionais do rgo ou entidade. A finalidade da redistribuio ajustar a lotao e a fora de trabalho s necessidades dos servios, inclusive nos casos de reorganizao, extino ou criao de rgo ou entidade.
10.5. Da substituio Substituio o meio pelo qual a Administrao utiliza para prover interinamente as funes de direo, chefia e assessoramento e os cargos de natureza especial quando os titulares se encontram impedidos ou afastados (doena, frias, licena, viagem) de suas atribuies. Este instituto tem por objetivo dar continuidade ao servio pblico, ou seja, atender ao princpio da continuidade. Este substituto, em regra, encontra-se indicado no prprio regimento interno (substituio automtica), todavia se no estiver o dirigente mximo do rgo ou entidade designar o substituto (substituio por designao). Segundo o nobre doutrinador Mauro Roberto Gomes de Mattos, a letra da lei deve ser interpretada da seguinte forma: o substituto receber a retribuio pecuniria compatvel com o substitudo, pelo exerccio do cargo ou funo de direo ou chefia, se o impedimento do titular perdurar por mais de 30 (trinta) dias consecutivos. Caso o prazo seja inferior aos 30 (trinta) dias consecutivos, o servidor substituto no receber a respectiva equivalncia remuneratria percebida pelo servidor substitudo 37 . J os tribunais tem entendimento de maneira diversa, veja emenda do julgado da Justia Federal, o qual apresenta inclusive o posicionamento do tribunais e inclusive do Conselho Nacional de Justia.
ADMINISTRATIVO. GRATICAO DE SUSTITUIO DO ART. 38 DA LEI 8.112/90. MP 1.522/96, REEDITADA AT A MP 1.595/97, CONVERTIDA ESTA NA LEI 9.527/97. OPO PELA MELHOR REMUNERAO INSTITUDA PELA LEI 9527/97. 1. Com a edio da MP 1.522/96, passaram os servidores pblicos federais a terem direito gratificao de substituio a contar do trigsimo dia da substituio do titular, e no mais a contar do primeiro dia, conforme era a redao original da Lei 8.112/90 (art. 38). 2. Somente com a publicao da Lei n 9527/97, foi permitida a opo pela melhor remunerao quando a substituio fosse inferior ao trigsimo primeiro dia da substituio. 3. Disciplinando a matria, o Conselho da Justia Federal (CJF) editou as Resolues 214 (de 9 novembro de 1999) e 307 (de 5 de maro de 2003), permitindo a retribuio pecuniria nos trinta primeiros dias de substituio, mas de acordo com a remunerao que for mais vantajosa para o servidor. 4. Incidente conhecido e provido. Prejudicado recurso extraordinrio. Justia Federal. Processo n 200443007104890. Seo Judiciria do Tocantins. Relator: Guilherme Bollorini Pereira. Deciso de 16 de dezembro de 2004.
O exposto demonstra a real divergncia suscitada, mas entendemos que o melhor posicionamento deve pugnar para a viso de que o servidor far jus a opo de
37 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Lei n. 8112/90 interpretada. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2008 4 edio.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 350 remunerao a partir do primeiro dia de trabalho. Advertindo apenas que o servidor s faz jus a este direito entendimento aps a edio da Lei. 9527/97.
10.6. DOS DIREITOS E VANTAGENS Os direitos e vantagens do servidor pblico federal encontram-se no Ttulo III da Lei 8112/90 e so os seguintes: - do vencimento e da remunerao; - das vantagens (indenizaes, gratificaes e adicionais); - das frias; - das licenas (doena em famlia, afastamento do cnjuge ou companheiro, servio militar, atividade poltica, capacitao, interesse particular e mandato classista); - dos afastamentos (servir a outro rgo ou entidade, mandato eletivo, estudo ou misso no exterior, participao em programa de ps-graduao stricto sensu no pas); - das concesses (doao de sangue, alistar como eleitor, casamento, falecimento); - do tempo de servio; - do direito de petio. Ao estudo destes direitos e vantagens:
10.6.1. DO VENCIMENTO E DA REMUNERAO O auferimento de remunerao como contraprestao dos servios prestados Administrao um dos direitos dos servidores pblicos, no podendo este servio ser prestado gratuitamente, conforme a determinao do art. 4 da lei. Vencimento, nos termos do art. 40 do estatuto federal, a retribuio pecuniria devida ao servidor pelo efetivo exerccio do cargo, correspondente ao padro fixado em lei e, segundo o art. 41, remunerao o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecunirias permanentes estabelecidas em lei (indenizaes, gratificaes e adicionais). Apesar de constar dentro do rol de vantagens da remunerao, a doutrina entende que indenizao no a compe, vez que esta possui apenas o objetivo de ressarcir o servidor pblico pelas despesas realizadas para exercer sua funo pblica. Ainda sobre estas vantagens, importante apresentar que as gratificaes e os adicionais incorporam-se ao vencimento ou provento, nos casos e condies indicados em lei, mas as indenizaes no se incorporam para qualquer efeito. Aps a edio da Lei 11.784/08 nenhum servidor poder auferir remunerao inferior ao salrio mnimo. Importante ressaltar que antes do advento desta referida lei a proibio era o vencimento e no para a remunerao, nestes termos, a atual redao permite vencimento abaixo do salrio mnimo o que no se permite a remunerao (vencimento mais vantagens pecunirias). Como dito, o vencimento definido em lei, salvo no legislativo que feito por resoluo, e, o projeto de lei para definio do vencimento sempre de competncia exclusiva do chefe do poder. (Veja item anterior 10.1.5). Apenas para lembrar, provento a prestao pecuniria recebida pelo servidor inativo. A lei confere grande proteo remunerao (e aos proventos), em razo do carter alimentcio que esta possui. Por esse motivo, veda a incidncia de quaisquer descontos sobre a remunerao, a menos que estejam previstos em lei ou decorram de mandado judicial. Alm dessa garantia, a lei assegura que a remunerao e o provento no sero objeto de arresto, seqestro ou penhora, exceto nos casos de prestao de alimentos resultante de deciso judicial. A constituio apresenta outra garantia importante, que a irredutibilidade dos vencimentos (art. 37, XV da CF).
Smulas do STF Smula 679: A fixao de vencimentos dos servidores pblicos no pode ser objeto de conveno coletiva. Smula 680: O direito ao auxlio-alimentao no se estende aos servidores inativos.
10.6.2. Vantagens pecunirias A lei 8.112/90 denomina vantagens, de forma genrica, qualquer valor recebido pelo servidor que no se enquadre na definio de vencimento. As denominadas vantagens podem (vantagens permanentes) ou no integrar o conceito de remunerao: indenizaes, gratificaes e adicionais.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 351 As indenizaes, em nenhuma hiptese, integram o conceito de remunerao. J os adicionais e as gratificaes podem, ou no, fazer parte da remunerao. So remunerao as vantagens que forem permanentes.
10.6.2.1. Indenizaes As indenizaes geralmente possuem carter eventual e so devidas ao servidor em situaes nas quais ele necessita efetuar alguma despesa para desempenhar suas atribuies, visam, portanto recompor o patrimnio do servidor que sofreu uma reduo em decorrncia do regular exerccio de suas funes. A Lei 8112/90 elenca as quatro espcies de indenizao: ajuda de custo, dirias, indenizao de transporte e auxlio moradia.
10.6.2.1.1. Ajuda de custo Destina-se a compensar as despesas de instalao do servidor, que no interesse do servio, passar a ter exerccio em nova sede, com mudana de domiclio em carter permanente. Esta ajuda de custo cabvel at mesmo para aquele servidor que no da Unio, mas que foi nomeado para exercer um cargo em comisso, desde que ocorra a mudana de domicilio. No far jus a esta indenizao o servidor que se afastar, ou reassumir, em virtude de mandato eletivo. Alm do valor pago a ttulo de ressarcir os gastos com a mudana de sede e das despesas de transporte do servidor e de sua famlia, compreendendo passagem, bagagem e bens pessoais, a Administrao assume tambm o retorno da famlia para a origem no caso de morte do servidor. vedado o duplo pagamento de indenizao, a qualquer tempo, se o cnjuge ou companheiro, vir a exercer as atividades na mesma sede. O valor pago a ttulo de ajuda de custo calculado sobre a remunerao do servidor tendo como teto a quantia correspondente a 3 meses de remunerao. O servidor ficar obrigado a restituir a ajuda de custo quando, injustificadamente, no se apresentar na nova sede no prazo de 30 dias. Se o servidor no comparecer na nova sede no prazo de 30 dias, dever ressarcir a ajuda de custa recebida.
10.6.2.1.2. Dirias O servidor que, a interesse do servio pblico, afastar-se da sede em carter eventual ou transitrio para outro ponto do territrio nacional ou para o exterior, far jus a passagens e dirias destinadas a indenizar as parcelas de despesas extraordinrias com pousada, alimentao e locomoo urbana. As dirias sero pagas por dia de afastamento, sendo devido apenas a metade quando o deslocamento no exigir pernoite fora da sede ou quando a Administrao custear, por outro meio, as despesas extraordinrias que deveriam ser custeadas por dirias. importante notar que as dirias somente so devidas ao servidor quando o deslocamento de carter eventual. Ademais, importante esclarecer que nos casos em que o deslocamento da sede constituir exigncia permanente do cargo, o servidor no far jus a dirias. Tambm no far jus o servidor que se deslocar dentro da mesma regio metropolitana, aglomerao urbana ou microrregio, constitudas por municpios limtrofes e regularmente institudas, ou em reas de controle integrado mantidas com pases limtrofes, cuja jurisdio e competncia dos rgos, entidades e servidores brasileiros considera-se estendida, salvo se houver pernoite fora da sede, hipteses em que as dirias pagas sero sempre as fixadas para os afastamentos dentro do territrio nacional. O servidor que receber dirias e no se afastar da sede, por qualquer motivo, fica obrigado a restitu-las integralmente, no prazo de 05 dias. Se o
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 352 afastamento do servidor durar menos tempo do que o originalmente previsto, ele dever restituir em 05 dias as dirias recebidas em excesso.
10.6.2.1.3. Indenizao de transporte A indenizao de transporte devida ao servidor que realiza servios externos utilizando meio de transporte prprio. As despesas que o servidor efetua para deslocar-se no exerccio de suas atribuies so a ele ressarcidas por meio dessa indenizao, que geralmente paga por dia de deslocamento. D ensejo a essa indenizao, por exemplo, a realizao de visita a estabelecimentos comerciais realizada por fiscais de tributos em que eles utilizem seus prprios veculos para transportar-se. No deve confundir esta indenizao com vale-transporte, porquanto a indenizao de transporte visa ressarcir o servidor dos gastos que teve por utilizar seu prprio meio de locomoo para exercer suas atribuies estatutrias.
10.6.2.1.4. Auxlio moradia a indenizao decorrente de despesas realizadas pelo servidor com aluguel de moradia ou com meio de hospedagem hoteleira, a qual deve ser paga 01 ms aps a comprovao da despesa pelo servidor. O servidor tem direito a este auxilio por prazo de at 08 (oito) anos dentro de cada perodo de 12 (doze) anos e tem como valor mximo 25% do valor do cargo em comisso ocupado, do cargo de Ministro de Estado ou da funo comissionada pelo servidor, no podendo superar 25% da remunerao de Ministro de Estado. importante aventar que s caber o auxlio-moradia se o servidor atender a todos os requisitos apresentados no art. 60-B do estatuto federal.
Art. 60-B. Conceder-se- auxlio-moradia ao servidor se atendidos os seguintes requisitos: I - no exista imvel funcional disponvel para uso pelo servidor; II - o cnjuge ou companheiro do servidor no ocupe imvel funcional; III - o servidor ou seu cnjuge ou companheiro no seja ou tenha sido proprietrio, promitente comprador, cessionrio ou promitente cessionrio de imvel no Municpio aonde for exercer o cargo, includa a hiptese de lote edificado sem averbao de construo, nos doze meses que antecederem a sua nomeao; IV - nenhuma outra pessoa que resida com o servidor receba auxlio-moradia; V - o servidor tenha se mudado do local de residncia para ocupar cargo em comisso ou funo de confiana do Grupo-Direo e Assessoramento Superiores - DAS, nveis 4, 5 e 6, de Natureza Especial, de Ministro de Estado ou equivalentes; VI - o Municpio no qual assuma o cargo em comisso ou funo de confiana no se enquadre nas hipteses do art. 58, 3o, em relao ao local de residncia ou domiclio do servidor; VII - o servidor no tenha sido domiciliado ou tenha residido no Municpio, nos ltimos doze meses, aonde for exercer o cargo em comisso ou funo de confiana, desconsiderando-se prazo inferior a sessenta dias dentro desse perodo; VIII - o deslocamento no tenha sido por fora de alterao de lotao ou nomeao para cargo efetivo. IX - o deslocamento tenha ocorrido aps 30 de junho de 2006. Pargrafo nico. Para fins do inciso VII, no ser considerado o prazo no qual o servidor estava ocupando outro cargo em comisso relacionado no inciso V.
10.6.2.2. Gratificaes e adicionais importante ressaltar que infelizmente a Lei 8112/90 no preza pela tcnica normativa administrativa, porquanto a melhor definio segundo a doutrina, sobre gratificao e adicional : Adicionais so vantagens pecunirias que a administrao concede aos servidores em razo do tempo de exerccio ou em face da natureza peculiar da funo. Caractersticas: adere ao vencimento; possui carter permanente; pode ser suprimido, desde que seja resguardado os direitos adquiridos. Exemplos: Adicional por dedicao integral; adicional por nvel universitrio, qinqnio. Gratificaes so vantagens pecunirias atribudas precariamente aos servidores que esto prestando servios comuns da funo em condies anormais de segurana, salubridade ou onerosidade. Caractersticas: situaes momentneas e transitrias; perde
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 353 quando da aposentadoria. Exemplos: Gratificaes de insalubridade ou periculosidade, Gratificaes de trabalho noturno. A gratificao retribuio de um servio comum prestado em condies especiais e adicional funo especial exercida em condies comuns. Todavia, a despeito do entendimento consolidado na doutrina e na jurisprudncia, acima esposado, vamos nos ater s definies apresentadas pela Lei 8112/90. Segundo o referido estatuto os servidores tm direito s seguintes retribuies, gratificaes e adicionais: - retribuio pelo exerccio de funo de direo, chefia e assessoramento; - gratificao natalina; - adicional pelo exerccio de atividades insalubres, perigosas ou penosas; - adicional pela prestao de servio extraordinrio; - adicional noturno; - adicional de frias; - outros, relativos ao local ou natureza do trabalho; - gratificao por encargo de curso ou concurso.
10.6.2.2.1. Retribuio pelo exerccio de funo de direo, chefia e assessoramento A lei determina que o servidor ocupante de cargo efetivo investido em funo de direo, chefia e assessoramento, cargo de provimento em comisso ou de natureza especial receba uma retribuio pelo seu exerccio. Portanto, o servidor ocupante de cargo efetivo, nomeado para cargo em comisso, ficar afastado de seu cargo efetivo, mas receber, alm da remunerao deste, uma retribuio pelo desempenho do cargo comissionado. A remunerao dos cargos em comisso deve ser estabelecida em lei especfica. No se pode confundir essa retribuio com a remunerao a que fazem jus os servidores que ocupam cargos em comisso, no primeiro caso o servidor continuar recebendo a remunerao do cargo efetivo e a ela soma-se a retribuio pelo exerccio destas funes especiais (direo, chefia e assessoramento), j no segundo caso (cargos em comisso) ocorrer apenas o pagamento da remunerao devida ao cargo em comisso. Para no deixar dvida acerca desta diferena o prprio pargrafo nico do art. 62, expe que a remunerao dos cargos em comisso ser definida em lei especfica.
10.6.2.2.2. Gratificao natalina A gratificao natalina equivale ao dcimo terceiro salrio dos empregados celetistas. A gratificao natalina corresponde a 1/12 (um doze avos) da remunerao a que o servidor fizer jus no ms de dezembro, por ms de exerccio no respectivo ano, sendo frao igual ou superior a 15 (quinze) dias considerada como ms integral para efeito de clculo. O servidor exonerado receber esta gratificao de maneira proporcional ao meses trabalhado, neste caso ter como parmetro para o calculo desta gratificao a remunerao do ms da exonerao e no a remunerao do ms de dezembro, salvo se a exonerao tenha ocorrido no ms de dezembro. Aventa-se ainda que o servidor s far jus a esta gratificao se o mesmo for exonerado, situao equivalente a dispensa sem justa causa, vez que se for demitido no cabe o pagamento desta verba.
10.6.2.2.3. Adicional pelo exerccio de atividades insalubres, perigosas ou penosas O adicional de insalubridade devido ao servidor que, em razo de suas funes, esteja em constante contato com substancias ou elementos que podem, em longo prazo, provocar a deteriorao de sua sade, como, por exemplo, o servidor que trabalha com raio X. O adicional de insalubridade impe um risco sade. O adicional de periculosidade pago ao servidor que coloca em risco sua integridade fsica em razo do exerccio de suas funes, como, por exemplo, o trabalhador que trabalha em redes de alta tenso. Em sendo assim, este adicional enseja um risco vida. O adicional de penosidade est relacionado localidade em que o servidor lotado, por exemplo, servidores em exerccio em zonas de fronteira ou em localidades cujas condies de vida o justifiquem.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 354 Os adicionais de insalubridade e de periculosidade no podem ser percebidos cumulativamente, o mesmo no se aplica no que tange a penosidade, ou seja, o servidor pode receber cumulativamente a insalubridade ou a periculosidade com a penosidade. Estes adicionais so devidas, ao servidor, apenas durante o perodo de exposio a esta adversidade, cessando esta se interrompe o pagamento do adicional. Ressalta-se ainda que a administrao far permanente controle do exerccio da atividade estatutria nestas circunstancias especiais, em especial para as gestantes e lactantes, as quais devem ser afastadas das operaes em tais situaes. Outra regra especial a que versa sobre os operadores de Raio X ou substancias radioativas, esses servidores sero submetidos a exames mdicos a cada 06 (seis) meses e alm disso esto obrigados a gozar frias de 20 (vinte) dias consecutivos por semestre de atividade profissional, sendo vedado a acumulao das mesmas.
10.6.2.2.4. Adicional pela prestao de servio extraordinrio O servio extraordinrio aquele exercido alm da jornada normal de trabalho (hora extra), com acrscimo de 50% em relao hora normal de trabalho. Para evitar que o exerccio de servio extraordinrio acabe constituindo uma forma de o servidor aumentar sua remunerao, a lei estabelece que ele somente ser admitido para atender a situaes excepcionais e temporrias. Alm disso, o limite mximo de horas extras permitido de 02 (duas) horas por jornada.
10.6.2.2.5. Adicional noturno O adicional noturno devido pela prestao de servio no horrio compreendido entre 22 horas de um dia e 5 horas da manh do dia seguinte. O servidor que presta servio noturno recebe, a ttulo de adicional noturno, 25% de acrscimo sobre o valor da hora paga pelo mesmo servio exercido em horrio diurno. Alm disso, considera-se uma hora de servio noturno o perodo de cinqenta e dois minutos e trinta segundos. Tem-se tambm que o adicional de servio noturno calculado cumulativamente com o adicional de servio extraordinrio. Assim, se o servio noturno for extraordinrio, o acrscimo de 25% ser calculado sobre a remunerao j aumentada em 50% correspondentes ao adicional por servio extraordinrio. Faamos o calculo a ttulo hipottico, tendo por base o valor da hora normal de R$ 10,00 (dez reais). - hora normal: R$ 10,00. - valor do adicional por servio extraordinrio (50% da hora normal): R$ 5,00. - valor do adicional noturno (25% da hora paga): 3,75 - valor da hora extraordinria e noturna (normal + extraordinria + noturna): 10,00 + 5,00 + 3.75 = 18,75. Portanto, segundo o estatuto federal, a hora noturna extraordinria supera em 87,50% (e no 75%, que seria 25% + 50%) a hora normal de trabalho, pois os 25% de adicional noturno incidem sobre os 50% do adicional por servio extraordinrio.
10.6.2.2.6. Adicional de frias O adicional de frias tem como base a Constituio Federal, art. 7, XVII, o descanso anual. O adicional corresponde a 1/3 (um tero) da remunerao do perodo das frias. No caso de o servidor exercer funo de direo, chefia ou assessoramento, ou ocupar cargo em comisso, a respectiva vantagem ser considerada no clculo do adicional.
10.6.2.2.7. Gratificao por encargo de curso ou concurso A Constituio de 1988 no art. 39, 2, com redao dada pelo emenda constitucional n 19, de 4 de junho de 1998, dispe que A Unio, os Estados, o Distrito Federal mantero escolas de governo para a formao e o aperfeioamento dos servidores pblicos, constituindo-se a participao nos cursos um dos requisitos para a promoo na carreira, facultada, para isso, a celebrao de convnios ou contratos entre os entes federados. Dessa forma a Unio, buscando cumprir o disposto na norma constitucional, atravs da Fundao Escola Nacional de Administrao Pblica - ENAP, passou a contratar servidores pblicos para exercer a atividade de instrutoria em cursos de formao, de desenvolvimento e aperfeioamento regularmente institudos. Como estamos vendo, foi instituda mais uma vantagem ao rol do art. 61 da Lei 8.112/90, a gratificao por encargo de curso ou concurso, para aqueles servidores que em
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 355 carter eventual, ou seja, que no faa parte de suas atribuies normais, se enquadrem numa das quatro hipteses disciplinadas nos incisos do Art. 76-A, ressaltando-se que tal gratificao tambm ser recebida pelos servidores que participarem de banca examinadora ou de anlise de currculos, ou que fiscalizarem, ou participarem da logstica de provas de vestibular e concurso pblico.
Art. 76-A. A Gratificao por Encargo de Curso ou Concurso devida ao servidor que, em carter eventual: I - atuar como instrutor em curso de formao, de desenvolvimento ou de treinamento regularmente institudo no mbito da administrao pblica federal; II - participar de banca examinadora ou de comisso para exames orais, para anlise curricular, para correo de provas discursivas, para elaborao de questes de provas ou para julgamento de recursos intentados por candidatos; III - participar da logstica de preparao e de realizao de concurso pblico envolvendo atividades de planejamento, coordenao, superviso, execuo e avaliao de resultado, quando tais atividades no estiverem includas entre as suas atribuies permanentes; IV - participar da aplicao, fiscalizar ou avaliar provas de exame vestibular ou de concurso pblico ou supervisionar essas atividades.
O valor do benefcio ser calculado por hora, com base em um porcentual sobre o maior vencimento bsico da administrao federal. No ano, os servidores podero ministrar cursos por no mximo 120 horas, ressalvadas as hipteses do referido inciso II do art. 76-A da lei ordinria em questo. A gratificao no ser incorporada ao salrio, ou seja, no contar como vantagem de carter permanente que compe a remunerao do servidor. O servidor, porm, s ter direito remunerao se a atividade extra no prejudicar o trabalho normal. Essa alterao no RJU trouxe a possibilidade de as entidades da administrao Pblica cumprirem com suas misses institucionais constitucionalmente estabelecidas no art. 39, 2, de maneira eficiente e acima de tudo dentro da legalidade que deve sempre dar sustentao e validade a todas as manifestaes do setor pblico.
10.6.3. Frias O gozo de frias anuais remuneradas um direito previsto no art. 7, inciso XVII da CF/88 gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal. Durante o perodo de frias o servidor recebe integralmente sua remunerao, acrescida do adicional de frias e considera-se este perodo como de efetivo exerccio do cargo para todos os efeitos legais. As frias so de 30 dias anuais, podendo ser parceladas em at trs etapas, desde que assim requeridas pelo servidor. Este parcelamento ato discricionrio da administrao, segundo a convenincia e a oportunidade para o servio, sendo a mesma parcela o servidor auferir o valor do adicional por ocasio da fruio do primeiro perodo. As frias podem ser acumuladas por no mximo dois perodos, no caso de necessidade do servio, se o servidor acumular mais de dois perodos de frias, perder o direito queles excedentes. O pagamento da remunerao das frias ser efetuado at 02 dias antes do incio do respectivo perodo. importante ressaltar que a regra as frias serem frudas no prprio exerccio a que se refiram. Somente para o primeiro perodo aquisitivo de frias que sero exigidos 12 meses de exerccio, vedando a lei que se leve conta de frias qualquer falta ao servio. A partir do segundo perodo, as frias passam a ser concedidas por exerccio (no se exigindo mais o cumprimento de perodo aquisitivo de 12 meses para a sua fruio). Nestes termos, por exemplo, se o servidor iniciar o exerccio das funes de seu cargo em outubro de determinado ano, s ter direito ao seu primeiro perodo de frias aps 12 meses de exerccio. Entretanto, para as prximas frias (segunda e seguintes) no mais necessrio cumprir esta exigncia, ou seja, a cada 1 de janeiro de cada ano o servidor adquire direito a um novo perodo de frias. No exemplo apresentado, o servidor que gozou as primeiras frias em outubro, j pode tirar a segunda em janeiro do prximo ano. Caso o servidor seja exonerado do cargo efetivo, ou em comisso, far jus percepo de indenizao relativa ao perodo das frias a que tiver direito (frias vencidas) e ao incompleto (frias proporcionais), na proporo de um doze avos por ms de efetivo exerccio, ou frao superior a quatorze dias. Essa indenizao ser calculada com base na remunerao do ms em que for publicado o ato exoneratrio.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 356 Como j dito anteriormente, o servidor que opera direta e permanentemente com Raio X ou substancias radioativas gozar 20 (vinte) dias consecutivos de frias, por semestre de atividade profissional, proibida em qualquer hiptese a acumulao das mesmas. Por fim importante ressaltar que as frias podero ser interrompidas, uma nica vez, se sobrevier algumas situaes excepcionais, a saber: - por motivo de calamidade pblica; - comoo interna; - convocao para jri; - servio militar ou eleitoral; - por necessidade do servio declarada pela autoridade mxima do rgo ou entidade. 10.6.4. Licenas Nos termos do art. 81 da lei 8112/90 o servidor tem direito a 07 (sete) licenas: 1) por motivo de doena em pessoa da famlia; 2) por motivo de afastamento do cnjuge ou companheiro; 3) para o servio militar; 4) para atividade poltica; 5) para capacitao; 6) para tratar de interesses particulares; 7) para desempenho de mandato classista. O pargrafo terceiro deste artigo 81 veda o exerccio de atividade remunerada durante o perodo de licena por motivo de doena em pessoa da famlia. Como a lei impe esta vedao apenas neste caso, interpreta-se que nos demais possvel o exerccio remunerado de atividade. Ressalta ainda que a licena concedida dentro do prazo de 60 (sessenta) dias do trmino da anterior considerada prorrogao.
10.6.4.1. Licena por motivo de doena em pessoa da famlia O art. 83 desta Lei prev a possibilidade de concesso da licena ao servidor por motivo de doena que acometa seus parentes prximos, sempre mediante comprovao por junta mdica oficial, quais sejam: 1) cnjuge ou companheiro; 2) pais; 3) filhos; 4) padrasto ou madrasta e enteado; 5) dependente que viva s expensas do servidor e conste do seu assentamento funcional. A licena somente ser concedida se o servidor comprovar ser indispensvel sua assistncia direta e essa no puder ser prestada simultaneamente com o exerccio do cargo ou mediante compensao de horrio. vedado ao servidor o exerccio de atividade remunerada durante o perodo da licena por motivo de doena em pessoa da famlia. O perodo mximo de licena de 150 dias. Durante os primeiros 30 (trinta) dias, a licena ser remunerada. Os 30 (trinta) dias seguintes podero ser de licena remunerada, dependendo essa prorrogao de parecer de junta mdica oficial. Os restantes noventa dias em nenhuma hiptese sero remunerados. A lei determina ainda que vedado a concesso de nova licena em perodo inferior a 12 (doze) meses do trmino da ltima licena concedida. O perodo de licena remunerada contato como tempo de servio apenas para efeito de aposentadoria e disponibilidade (art. 103, II). O perodo de licena no remunerada no contado como tempo de servio.
LICENA 30 dias 30 dias 90 dias PERODO 30 primeiros dias 30 ao 60 dias 60 ao 150 dias REMUNERAO Sempre remunerado Pode ser remunerado Nunca remunerado CONTAGEM DE TEMPO No para todos os efeitos, mas apenas para aposentadoria e disponibilidade Apenas se o tempo for remunerado que conta como tempo de servio. No conta como tempo de servio.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 357 vedado o exerccio de qualquer outra atividade remunerada durante o perodo de licena. Se se constatar este desvio de conduta a licena deve ser cassada e o servidor deve responder penal e administrativamente pela conduta.
10.6.4.2. Licena por motivo de afastamento de cnjuge ou companheiro Esta licena discricionria, ou seja, a administrao poder, ou no, conced-la ao servidor pblico (art. 84 da Lei 8112/90), ser concedida ao servidor para acompanhar cnjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do territrio nacional, para o exterior ou para o exerccio de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo. Esta ser por prazo indeterminado e sem remunerao e o perodo de fruio no computado como tempo de servio para qualquer efeito. A doutrina tem entendido que o disposto no 2 do art. 84 no caso de licena, mas sim de deslocamento, vez que se um servidor federal foi removido de ofcio para exercer para outro local (no Brasil ou no exterior) a Lei 8112/90 permite que seu cnjuge ou companheiro. Existe a possibilidade de exerccio provisrio em rgo ou entidade da Administrao federal direta, autrquica ou fundacional, para o cnjuge ou companheiro que tambm seja servidor pblico, civil ou militar, de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, desde que para o exerccio de atividade compatvel com o seu cargo.
10.6.4.3. Licena para o servio militar um exemplo de licena vinculada tanto para a Administrao como tambm para o servidor. A lei 8112/90 no especifica se a licena ou no remunerada, expe apenas que o perodo desta licena contado como de efetivo servio pblico. Ao servidor convocado para o servio militar ser concedida licena, na forma e condies previstas na legislao especfica. Concludo o servio militar, o servidor ter at 30 dias, sem remunerao, para reassumir o exerccio do cargo. O perodo de licena considerado como de efetivo exerccio.
10.6.4.4. Licena para atividade poltica A licena para exercer atividade poltica cabvel ao servidor podendo ser com, ou sem, remunerao. O servidor pblico que seja candidato a cargo eletivo (presidente, governador, senador, deputado, prefeito ou vereador) na localidade onde desempenha suas funes e que exera cargo de direo, chefia, assessoramento, arrecadao ou fiscalizao, dele ser afastado, a partir do dia imediato ao do registro de sua candidatura perante a Justia Federal, at o dcimo dia seguinte ao do pleito. Ou seja, para que o servidor seja afastado, faz-se necessrio constatar a presena de tais requisitos: - candidato a cargo eletivo; - candidato na localidade onde desempenha suas funes; - que exera o cargo de direo, chefia e assessoramento, arrecadao ou fiscalizao; - afastado apos o registro da candidatura perante a Justia Federal; - esse afastamento perdurar at o dcimo dia seguinte ao do pleito.
Sem remunerao, durante o perodo que mediar entre a sua escolha em conveno partidria, como candidato a cargo eletivo, e a vspera do registro de sua candidatura perante a Justia Eleitoral. Esse perodo no computado como tempo de servio. Com remunerao do cargo efetivo, a partir do registro da candidatura e at o dcimo dia seguinte ao da eleio. A remunerao somente ser paga pelo perodo de trs meses. Caso o perodo entre o registro da candidatura e o dcimo dia seguinte ao da eleio supere trs meses, o servidor poder permanecer de licena, mas sem direito remunerao. Esse perodo de licena ser computado como tempo de servio apenas para efeito de aposentadoria e disponibilidade. Esta licena depende de pedido expresso do servidor pblico, porquanto este pode continuar no cargo mesmo durante a campanha eleitoral, salvo no caso especificamente determinado pela lei, qual seja:
Art. 84. (...)
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 358 1 O servidor candidato a cargo eletivo na localidade onde desempenha suas funes e que exera cargo de direo, chefia, assessoramento, arrecadao ou fiscalizao, dele ser afastado, a partir do dia imediato ao do registro de sua candidatura perante a Justia Eleitoral, at o dcimo dia seguinte ao do pleito.
Ressalta por fim, que durante o perodo deste obrigatrio afastamento o servidor continua recebendo normalmente sua remunerao e este perodo considerado como de efetivo servio pblico.
10.6.4.5. Licena para capacitao Esta licena capacitao veio substituir a antiga licena-prmio, nesta, quando existia, o servidor fazia jus, a cada 05 (cinco) anos de efetivo servio, a trs meses de fruio livre. Esta licena capacitao, instituda pela Lei 9527/97, impe que a cada cinco anos de efetivo servio, no acumulveis, o servidor poder (discricionrio), no interesse da Administrao, afastar-se do cargo efetivo, com a respectiva remunerao, por at trs meses, para participar de curso de capacitao profissional. A concesso dessa licena ato discricionrio da Administrao. Como os perodos no so acumulveis, no possvel, por exemplo, o servidor, aps 10 anos de exerccio, realizar um curso de seis meses. Pode-se dizer que essa licena veio substituir a licena prmio por assiduidade, no mais existente para os servidores regidos por esta Lei. A concesso da licena prmio era ato vinculado, a ela fazendo jus todos os servidores que preenchessem os requisitos da lei. O perodo de licena para capacitao considerado como de efetivo exerccio para efeito de contagem de servio.
10.6.4.6. Licena para tratar de interesses particulares Ao servidor ocupante de cargo efetivo, que no esteja em estgio probatrio, poder ser concedida licena no remunerada para tratar de assuntos particulares. A licena poder durar at 03 (trs) anos e pode ser interrompida a qualquer tempo, a pedido do servidor ou no interesse do servio. A concesso dessa licena ato inteiramente discricionrio da Administrao, podendo, mesmo depois de concedida, ser interrompida a qualquer tempo no interesse da Administrao. O perodo da licena no computado como tempo de servio para qualquer efeito.
10.6.4.7. Licena para desempenho de mandato classista ou para a participao na administrao ou gerencia de cooperativa de servidores pblicos Esta licena vinculada, ou seja, um direito do servidor pblico, contando que o mesmo no se encontre no perodo do estgio probatrio. No remunerada, mas o perodo de fruio da mesma contado como de efetivo exerccio no cargo, exceto para promoo por merecimento. A licena tem a durao igual do mandato, podendo ser prorrogada uma nica vez no caso de reeleio. assegurado este direito para o exerccio do mandato em confederao, federao, associao de classe de mbito nacional, sindicato representativo da categoria ou entidade fiscalizadora da profisso ou ainda, para participar de gerencia ou administrao em sociedade cooperativa constituda por servidores pblicos para prestar servios a seus prprios membros. O estatuto impe um limite de servidores licenciados por entidade, este limite definido segundo a quantidade de filiados ou associados, veja: at 5.000 associados (um servidor), de 5.001 a 30.000 associados (dois servidores) e acima de 30.000 associados (trs servidores). Por fim, ressalta-se que s podero ser licenciados servidores eleitos para cargos de direo ou representao, nas entidades acima elencadas, se elas estiverem cadastradas no Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado.
10.6.5. Afastamentos O captulo V do Ttulo III apresenta quatro espcies de afastamento: 1) Afastamento para servir a outro rgo ou entidade; 2) Afastamento para exerccio de mandato eletivo; 3) Afastamento para estudo ou misso no exterior;
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 359 4) Afastamento para participao em programa de ps-graduao strictu sensu no pas.
10.6.5.1. Afastamento para servir a outro rgo ou entidade o afastamento concedido ao servidor quando convidado para exercer cargo comissionado ou funo de confiana em outro rgo ou entidade dos Poderes da Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal, em carter provisrio. O requisito a solicitao do servidor por rgos pblicos federais, estaduais, municipais ou do Distrito Federal, para ocupar cargo ou funo de confiana com atribuies correlatas com DAS-5, DAS-6 e natureza especial.Autorizao do rgo Central do Sistema de Pessoal Civil SIPEC, condicionada anuncia da autoridade competente do rgo integrante da Presidncia da Repblica a que pertencer o servidor. A cesso de servidor da Administrao Pblica Federal direta, autrquica ou fundacional para os Estados, Distrito Federal, Municpios ou para outros Poderes da Unio somente ocorrero: Para o exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana, equivalentes aos cargos em comisso do Grupo de Direo e Assessoramento Superior DAS, de nveis 4,5, e 6, e de Natureza especial; Para o exerccio de cargo de Secretrio de Estado e Secretrio Municipal ou equivalentes; Para o exerccio de cargo de presidente de autarquia ou de fundao pblica estadual, distrital e municipal. O afastamento somente estar plenamente efetivado quando a portaria de cesso for publicada no DOU. Ofcio da autoridade interessada na cesso do servidor ao Reitor, especificando o motivo da requisio, perodo, lotao, bem como o cargo em comisso ou funo de confiana que ir assumir.
10.6.5.2. Do afastamento para exerccio de mandato eletivo Afastamento para o Exerccio de Mandato Eletivo o afastamento concedido ao servidor para o exerccio de mandato eletivo. O docente em Regime de Dedicao Exclusiva eleito para o Exerccio de Mandato Eletivo ficar, automaticamente, afastado deste regime. O perodo de afastamento de servidor para o Exerccio de Mandato Eletivo computado para todos os fins, exceto para a concesso de progresso por mrito. O servidor investido em Mandato Eletivo no poder ser removido ou redistribudo de ofcio para localidade diversa daquela onde exerce o mandato. Na hiptese em que ocorrer afastamento do cargo efetivo, durante o exerccio do Mandato Eletivo, o servidor continuar contribuindo para a seguridade social como se em exerccio estivesse. A situao do servidor eleito para o exerccio de mandato eletivo vai depender de qual seja esse cargo. Prefeito: afasta-se do exerccio do cargo efetivo, tendo direito a optar pela melhor remunerao. Vereador (podem ocorrer duas possibilidades): se houver compatibilidade de horrios, pode o servidor exercer os dois cargos e receber as duas remuneraes. No havendo a compatibilidade de horrios, o servidor afasta-se do exerccio do cargo efetivo tendo direito a optar pela melhor remunerao. Deputado Estadual, Deputado Federal, Senador ou Governador: o servidor afasta-se do exerccio do cargo efetivo e percebe apenas a remunerao do cargo eletivo. Apresentar Diploma do Cargo, para o qual foi eleito, ao Chefe Imediato e ao Diretor da Unidade/rgo, anexar a Declarao de Opo pela remunerao do seu cargo ou do cargo eletivo, preencher o RDV e encaminhar a SPE, atravs do protocolo da Unidade.
10.6.6. Das concesses Concesses so algumas prerrogativas concedidas aos servidores pblicos em razo dos mesmos estarem vivenciando situaes e/ou momentos excepcionais, transitrios ou no. Essas concesses podem abranger tanto ausncia do servio, como tambm horrio especial de trabalho.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 360 Os casos descritos na Lei versam sobre: doao de sangue, alistamento eleitoral, casamento, falecimento, estudante e servidor, ou parente, portador de deficincia. O Estatuto concede 01 (um) dia de ausncia para doao de sangue, 02 (dois) dias para alistamento eleitoral e 08 (oito) consecutivos para casamento e falecimento de cnjuge, companheiro, pais, madrasta ou padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmos. Outra forma de concesso apresentada pelo Estatuto a que oportuniza ao servidor pblico estudante horrio especial de trabalho quando este comprova a incompatibilidade entre o horrio escolar e o da repartio. Neste caso, no pode haver prejuzo do exerccio do cargo e ser exigida a compensao de horrio, respeitada a durao semanal do trabalho. Tambm ser concedido horrio especial de trabalho ao servidor portador de deficincia, desde que apresente a comprovao da necessidade por junta mdica oficial, independentemente de existir compensao de horrio. Esta concesso extensvel ao servidor que tenha cnjuge, filho ou dependente portador de deficincia fsica, exigindo neste caso compensao de horrio a ser feita at o ms subseqente ao da ocorrncia, a ser estabelecida pela chefia imediata. Ser igualmente concedido horrio especial de trabalho, vinculado compensao de horrio a ser promovida no prazo de at 01 (um) ano, ao servidor que desempenhe atividade como instrutor em curso de formao, desenvolvimento ou de treinamento e que participe de banca examinadora ou de comisso de exames orais. Ser ainda garantido, na localidade da nova residncia ou na mais prxima, ao servidor pblico estudante que mudar de sede por interesse da administrao a matricula em instituio de ensino congnere, em qualquer poca, independentemente de existir vagas. Todos estes casos de licena elencados nos artigos 97 e 98 do Estatuto so considerados como de pleno exerccio do cargo.
10.6.7. Do tempo de servio Conforme determinao legal, o tempo de servio prestado na administrao pblica federal contado para todos os efeitos, inclusive quando prestado nas Foras Armadas. Tambm considerado como efetivo servio pblico federal os afastamentos elencados no art. 102 do Estatuto, entretanto importante no confundir os casos deste artigo com as situaes elencadas no art. 103, vez que neste ultimo elenca-se as situaes que s se conta para efeitos de aposentadoria e disponibilidade. Veja o texto legal:
Art. 100. contado para todos os efeitos o tempo de servio pblico federal, inclusive o prestado s Foras Armadas. Art. 101. A apurao do tempo de servio ser feita em dias, que sero convertidos em anos, considerado o ano como de trezentos e sessenta e cinco dias.
Art. 102. Alm das ausncias ao servio previstas no art. 97, so considerados como de efetivo exerccio os afastamentos em virtude de: I - frias; II - exerccio de cargo em comisso ou equivalente, em rgo ou entidade dos Poderes da Unio, dos Estados, Municpios e Distrito Federal; III - exerccio de cargo ou funo de governo ou administrao, em qualquer parte do territrio nacional, por nomeao do Presidente da Repblica; IV - participao em programa de treinamento regularmente institudo ou em programa de ps-graduao stricto sensu no Pas, conforme dispuser o regulamento; V - desempenho de mandato eletivo federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal, exceto para promoo por merecimento; VI - jri e outros servios obrigatrios por lei;
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 361 VII - misso ou estudo no exterior, quando autorizado o afastamento, conforme dispuser o regulamento; VIII - licena: a) gestante, adotante e paternidade; b) para tratamento da prpria sade, at o limite de vinte e quatro meses, cumulativo ao longo do tempo de servio pblico prestado Unio, em cargo de provimento efetivo; c) para o desempenho de mandato classista ou participao de gerncia ou administrao em sociedade cooperativa constituda por servidores para prestar servios a seus membros, exceto para efeito de promoo por merecimento; d) por motivo de acidente em servio ou doena profissional; e) para capacitao, conforme dispuser o regulamento; f) por convocao para o servio militar; IX - deslocamento para a nova sede de que trata o art. 18; X - participao em competio desportiva nacional ou convocao para integrar representao desportiva nacional, no Pas ou no exterior, conforme disposto em lei especfica; XI - afastamento para servir em organismo internacional de que o Brasil participe ou com o qual coopere.
Art. 103. Contar-se- apenas para efeito de aposentadoria e disponibilidade: I - o tempo de servio pblico prestado aos Estados, Municpios e Distrito Federal; II - a licena para tratamento de sade de pessoa da famlia do servidor, com remunerao; III - a licena para atividade poltica, no caso do art. 86, 2o; IV - o tempo correspondente ao desempenho de mandato eletivo federal, estadual, municipal ou distrital, anterior ao ingresso no servio pblico federal; V - o tempo de servio em atividade privada, vinculada Previdncia Social; VI - o tempo de servio relativo a tiro de guerra; VII - o tempo de licena para tratamento da prpria sade que exceder o prazo a que se refere a alnea "b" do inciso VIII do art. 102. 1o O tempo em que o servidor esteve aposentado ser contado apenas para nova aposentadoria. 2o Ser contado em dobro o tempo de servio prestado s Foras Armadas em operaes de guerra. 3o vedada a contagem cumulativa de tempo de servio prestado concomitantemente em mais de um cargo ou funo de rgo ou entidades dos Poderes da Unio, Estado, Distrito Federal e Municpio, autarquia, fundao pblica, sociedade de economia mista e empresa pblica.
10.6.8. Direito de petio 10.6.8.1. Noes Gerais O direito de petio apresentado na Lei 8112/90 tambm um direito constitucional art. 5, XXXIV, a da CF. Art. 5, XXXIV, a da CF So a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos poderes pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.
Art. 104 da Lei 8112/90 assegurado ao servidor o direito de requerer aos Poderes Pblicos, em defesa de direito ou interesse legtimo.
So trs os meios para que o servidor possa exercitar o direito de petio, a saber: requerimento, pedido de reconsiderao e recurso. O requerimento ser dirigido autoridade competente para decidi-lo, mas encaminhado, a esta, por intermdio da autoridade a que o servidor estiver imediatamente subordinado. O pedido de reconsiderao, o qual no pode ser renovado e deve ser protocolizado em at 30 dias da publicao ou cincia da deciso recorrida, ser dirigido mesma autoridade que proferiu a primeira deciso. O recurso dever ser dirigido autoridade imediatamente superior quela que proferiu a deciso, ora recorrida, e, todos os demais recursos sucessivamente s autoridades superiores anterior. Sendo assim, cabe interposio de recurso contra: - indeferimento do pedido de reconsiderao; - decises sobre os recursos sucessivamente interpostos.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 362 A interpretao do Estatuto leva ao entendimento de que descabe a interposio de recurso diretamente contra a deciso do requerimento, vez que primeiramente deve-se protocolizar o pedido de reconsiderao. Somente aps o indeferimento do pedido de reconsiderao que se manejam os recursos cabveis. Em caso de provimento do pedido de reconsiderao ou do recurso esta deciso produzir efeitos ex tunc, ou seja, a deciso retroagir data do ato impugnado. Por fim, ressalta-se que os recursos produzem, em regra, apenas efeitos devolutivos. Os recursos s produziro efeitos suspensivos quando a autoridade competente, discricionariamente, assim deliberar. Alm de todos estes instrumentos elencados a Administrao tem o dever de rever (reviso) seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade. A reviso no pode ser confundida com recursos, estes possuem prazo para ser protocolizados (em regra 30 dias, sob pena de precluso administrativa), aquela no possui prazo, ou seja, pode ocorrer a qualquer tempo. Outro ponto que diferencia a reviso dos recursos que nestes pode ocorrer a reformatio in pej us, naquela descabida a reforma para pior.
10.6.8.2. Prazos do direito de petio O requerimento e o pedido de reconsiderao devem ser despachados, ou seja, enviados autoridade superior no prazo de 05 (cinco) dias. O prazo para interposio do pedido de reconsiderao e dos recursos de 30 (trinta) dias. A deciso do requerimento, do pedido de reconsiderao e dos recursos deve ser proferida em 30 (trinta) dias a contar da publicao ou da cincia, pelo interessado, da deciso proferida. O direito de petio deve ser manejado dentro dos prazos determinados no Estatuto, sob pena de ocorrer prescrio. Os prazos prescricionais so de 05 (cinco) anos ou 120 (cento e vinte) dias, veja a determinao legal:
Art. 110. O direito de requerer prescreve: I - em 05 (cinco) anos, quanto aos atos de demisso e de cassao de aposentadoria ou disponibilidade, ou que afetem interesse patrimonial e crditos resultantes das relaes de trabalho; II - em 120 (cento e vinte) dias, nos demais casos, salvo quando outro prazo for fixado em lei. Pargrafo nico. O prazo de prescrio ser contado da data da publicao do ato impugnado ou da data da cincia pelo interessado, quando o ato no for publicado.
O prazo de prescrio ser contado da data de publicao do ato impugnado ou da data da cincia pelo interessado, quando o ato no for publicado, ademais o pedido de reconsiderao e o recurso, quando cabveis, interrompem a prescrio. Ressalta-se ainda que a prescrio de ordem pblica e em sendo assim a administrao no pode se escusar de declar-la. Todos os prazos relacionados ao direito de petio so fatais e improrrogveis, salvo motivo de fora maior.
10.7. Regime disciplinar O regime disciplinar a que esto submetidos os servidores pblicos civis federais est tratado nos artigos 116 a 142, da Lei 8112/90. Esses artigos versam sobre: deveres, proibies, acumulao, penalidades e responsabilidades.
10.7.1. Deveres Os deveres dos servidores pblicos civis federais encontram-se enumerados no art. 116 da lei. Pode-se observar que os deveres ali arrolados so deveres genricos dos servidores, e, exatamente em razo de sua generalidade, coincidem com os deveres que devem ser observados por todos os servidores pblicos, de qualquer esfera de governo. Merece comentrio o dever de obedincia. Como a Administrao estruturada hierarquicamente, os servidores tm o dever de cumprir as ordens emanadas de seus superiores. Entretanto, a Lei estabelece uma importante ressalva para a hiptese de a ordem ser manifestamente ilegal. Sendo assim, se o servidor receber uma ordem manifestamente ilegal, ou seja, uma ordem cuja ilegalidade seja absolutamente indiscutvel (situao que viola
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 363 texto literal da lei ou da CF/88), este dever desobedec-la e ainda representar contra o seu superior. Ressalta-se que o subordinado no possui o poder de interpretar a ilegalidade, ou seja, no possui o poder de descumprir ordem com base em mera suspeita de possuir vcio de legalidade. Por fim, importante avenar que a inobservncia dos deveres legais constitui infrao funcional e acarreta sanes disciplinares. A Lei no relaciona uma sano especfica para o descumprimento de cada um dos deveres. Mas a autoridade competente, ao aplicar a penalidade, deve sempre observar o devido processo legal, o contraditrio, a ampla defesa e levar em conta, tambm, a gravidade da infrao, os danos provocados, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.
Art. 116. So deveres do servidor: I - exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo; II - ser leal s instituies a que servir; III - observar as normas legais e regulamentares; IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; V - atender com presteza: a) ao pblico em geral, prestando as informaes requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) expedio de certides requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situaes de interesse pessoal; c) s requisies para a defesa da Fazenda Pblica. VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo; VII - zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio pblico; VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartio; IX - manter conduta compatvel com a moralidade administrativa; X - ser assduo e pontual ao servio; XI - tratar com urbanidade as pessoas; XII - representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder.
10.7.2. Proibies As proibies, diferentemente dos deveres os quais tm carter generalista, aquelas possuem determinaes especficas e uma vez infringidas, acarretam para o servidor penalidades determinadas. A lei estabelece para cada proibio infringida possui uma certa penalidade que pode ser grave, mdia ou leve. Apesar de a lei determinar a especifica penalidade a ser aplicada em cada infrao de proibio, a Administrao deve sempre analisar a natureza da infrao, sua gravidade, seu dano, suas circunstncias agravantes ou atenuantes, bem como seus antecedentes funcionais, para definir a penalidade a ser aplicada, sob pena de afrontar o princpio constitucional de razoabilidade e proporcionalidade.
As proibies enumeradas no art. 117 so as seguintes:
Art. 117. Ao servidor proibido: I - ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato; II - retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartio; III - recusar f a documentos pblicos; IV - opor resistncia injustificada ao andamento de documento e processo ou execuo de servio; V - promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da repartio; VI - cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associao profissional ou sindical, ou a partido poltico; VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil;
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 364 IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica; X - participar de gerncia ou administrao de sociedade privada, personificada ou no personificada, exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio; XI - atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro; XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies; XIII - aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro; XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas; XV - proceder de forma desidiosa; XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou atividades particulares; XVII - cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias; XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho; XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. Pargrafo nico. A vedao de que trata o inciso X do caput deste artigo no se aplica nos seguintes casos: I - participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no capital social ou em sociedade cooperativa constituda para prestar servios a seus membros; e II - gozo de licena para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislao sobre conflito de interesses.
10.7.4. Responsabilidades Visto, o servidor tem seus deveres, suas proibies, e, no desempenho de suas funes, podem cometer infraes e por elas tm de ser responsabilizados. A responsabilidade pode ser de trs ordens: civil, penal e administrativa, podendo ser cumuladas, sendo independentes entre si (art. 121 e seguintes da Lei 8112/90). Responsabilidade civil (art. 122): a obrigao que se impe ao servidor de reparar o dano causado Administrao por culpa ou dolo no desempenho de suas funes. - No h para o servidor responsabilidade objetiva ou sem culpa; - A responsabilidade nasce com o ato culposo e/ou doloso e lesivo e se exaure com a indenizao; - Essa indenizao independente das demais e se apura na forma do Direito Privado, perante a Justia Comum; - A ao regressiva conseqncia lgica do art. 37, 6 da CF que impe Administrao a responsabilidade objetiva (sem culpa), mas confere a mesma o direito de regresso contra o responsvel por dolo ou culpa (responsabilidade subjetiva); - As responsabilidades so independentes (art. 125) e que a responsabilidade civil somente ser afastada se a absolvio criminal for fundamentada em inexistncia de fato ou de autoria e no por falta de provas ou prescrio ou outro motivo (art. 126). Responsabilidade Penal (artigos 312-327, CP; Lei 4898/65; Lei 8137/90): a que resulta do cometimento de crimes funcionais; os efeitos da condenao podem ser alm das penas privativas de liberdade, restritivas de direito e multa, a perda do cargo ou inabilitao para funo pblica, a perda de bens, o impeachment, etc. ( 4 do art. 37 da CF). Responsabilidade administrativa (art. 124 da Lei 8112/90): a que resulta da violao de normas internas da Administrao pelo servidor sujeito ao estatuto e disposies complementares estabelecidas em lei, decreto ou qualquer outro provimento regulamentar da funo pblica. A falta funcional gera o ilcito administrativo e d ensejo aplicao de pena disciplinar, pelo superior hierrquico, no devido processo legal.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 365 "A ausncia de processo administrativo para a apurao da culpa ou dolo do servidor. Princpio do contraditrio e da ampla defesa. Inobservncia. Recurso provido. demisso do servidor pblico, com ou sem estabilidade no cargo, deve preceder processo administrativo para a apurao da culpa, assegurando-lhe a ampla defesa e o contraditrio." (RE 217579-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 04/03/05)
necessrio o devido processo administrativo, em que se garanta o contraditrio e a ampla defesa, para a demisso de servidores pblicos, mesmo que no estveis. Precedentes: RE 223.927-AgR, DJ de 23/03/2001 e RE 244.543, DJ de 26/09/2003. (RE 223.904, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 06/08/04).
- A sano administrativo ou disciplinar no depende de processo civil ou criminal, podendo, inclusive, ser dada antes de findo processo civil ou criminal correspondente. mister apenas processo administrativo disciplinar ou sindicncia, garantindo-se ao servidor o direito defesa, ao contraditrio e aos recursos a ele inerentes (art. 5 LV, da CF).
A ausncia de deciso judicial com trnsito em julgado no torna nulo o ato demissrio aplicado com base em processo administrativo em que foi assegurada ampla defesa, pois a aplicao da pena disciplinar ou administrativa independe da concluso dos processos civil e penal, eventualmente instaurados em razo dos mesmos fatos. Interpretao dos artigos 125 da Lei n 8.112/90 e 20 da Lei n 8.429/92 em face do artigo 41, 1, da Constituio. (MS 22.362, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 18/06/99)
- A absolvio criminal s afastar a responsabilidade administrativa quando negar a existncia do fato ou sua autoria (art. 126). - Na esfera federal, o art. 127 prev as penas de advertncia, suspenso, demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, destituio de cargo em comisso e destituio de funo comissionada.
Smulas do STF: Smula 18: Pela falta residual no compreendida na absolvio pelo juzo criminal, admissvel a punio administrativa do servidor pblico. Smula 19: inadmissvel segunda punio de servidor pblico, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira.
Smulas do STJ: Smula 147: Compete Justia Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionrio pblico federal, quando relacionados com o exerccio da funo.
10.7.3. Penalidades 10.7.3.1. Das noes gerais As penalidades aplicveis ao servidor pblico encontram-se expressas, no Estatuto Federal, nos seguintes artigos 127 a 142. Conforme determinao do art. 127 as penalidades disciplinares so: advertncia, suspenso, demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, destituio de cargo em comisso e destituio de funo comissionada. Para se aplicar as referidas penalidades deve ser levada em considerao a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos produzidos, as circunstncias agravantes e atenuantes, bem como os antecedentes funcionais. No se pode descurar da necessidade de ser motivar, apresentando o fundamento legal e a causa da sano disciplinar para aplicar a penalidade devida, ou seja, deve atentar-se para o princpio da motivao.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 366 10.7.3.2. Dos casos de advertncia A advertncia ser aplica, sempre por escrito, ser aplicada quando o servidor descumprir o dever funcional previsto no regulamento interno, desde que este descumprimento no justifique a aplicao de uma penalidade mais grave. Tambm ser aplicada a advertncia no caso de descumprimento dos incisos I a VIII e XIX do artigo 117, deste Estatuto. Ento, aplica-se advertncia aos servidores pblicos nas seguintes hipteses:
Art. 116. So deveres do servidor: I - exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo; II - ser leal s instituies a que servir; III - observar as normas legais e regulamentares; IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; V - atender com presteza: a) ao pblico em geral, prestando as informaes requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) expedio de certides requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situaes de interesse pessoal; c) s requisies para a defesa da Fazenda Pblica. VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo; VII - zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio pblico; VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartio; IX - manter conduta compatvel com a moralidade administrativa; X - ser assduo e pontual ao servio; XI - tratar com urbanidade as pessoas; XII - representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder. Pargrafo nico. A representao de que trata o inciso XII ser encaminhada pela via hierrquica e apreciada pela autoridade superior quela contra a qual formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa.
Art. 117. Ao servidor proibido: I - ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato; II - retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartio; III - recusar f a documentos pblicos; IV - opor resistncia injustificada ao andamento de documento e processo ou execuo de servio; V - promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da repartio; VI - cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associao profissional ou sindical, ou a partido poltico; VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil; (...) XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.
pertinente assentar, ainda, que a penalidade de advertncia ter seu registro cancelado aps o decurso de 03 (trs) anos de efetivo exerccio se o servidor no houver, nestes 03 (trs) anos, praticado nova infrao disciplinar.
10.7.3.3. Dos casos de suspenso luz do art. 130 do Estatuto aplica-se a suspenso nos casos em que ocorrer reincidncia das faltas punidas com advertncia e descumprimento das proibies que no se enquadrem em demisso. O prazo mximo da suspenso de 90 (noventa) dias. O servidor que se recusar, injustificadamente, a se submeter inspeo mdica ser suspenso por at 15 (quinze) dias. Assim que o servidor cumprir a determinao, ou seja, se submeter inspeo mdica, cessar a suspenso.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 367 A Administrao Pblica segundo seu poder discricionrio, ou seja, segundo a convenincia e a oportunidade do servio, poder converter a suspenso em multa. Esta converso ocorrer com prejuzo de 50% (cinqenta por cento) por dia de vencimento ou remunerao. Neste caso, o servidor est obrigado a permanecer no servio pblico. Ressalta, ainda, que a multa de 50% (cinqenta por cento) no se encontra elencada no rol de penalidades cabveis ao servidor pblico. pertinente assentar, ainda, que a penalidade de suspenso ter seu registro cancelado aps o decurso de 05 (cinco) anos de efetivo exerccio se o servidor no houver, nestes 05 (cinco) anos, praticado nova infrao disciplinar. Situaes que enseja a aplicao da penalidade de suspenso ao servidor pblico:
Art. 117. Ao servidor proibido: XVII - cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias; XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho;
Alm destas duas situaes, como j dito, cabe a suspenso no caso de reincidncia em faltas punidas com advertncia e quando o servidor se recusar injustificadamente a se submeter inspeo mdica.
10.7.3.4. Dos casos de demisso A aplicao da demisso acontecer nos casos descritos no artigo 132, o qual nos remete a algumas situaes expostas no artigo 117. A elas:
Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administrao pblica; II - abandono de cargo; III - inassiduidade habitual; IV - improbidade administrativa; V - incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio; VI - insubordinao grave em servio; VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem; VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos; IX - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo; X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional; XI - corrupo; XII - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas; XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117.
Considera-se abandono de cargo (art. 132, II) a ausncia intencional do servidor pblico ao servio por mais de (30) trinta dias consecutivos. Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao servio, injustificvel, por 60 (sessenta) dias, interpoladamente, durante o perodo de 12 (doze) meses. Utiliza-se o procedimento sumrio do art. 133 para apurar o abandono e a inassiduidade. Como diz o inciso XIII do art. 132 supracitado aplica-se tambm a demisso nos casos expressos nos incisos IX a XVI do art. 117. A eles, ento:
Art. 117. Ao servidor proibido: IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica; X - participar de gerncia ou administrao de sociedade privada, personificada ou no personificada, exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio; (Redao dada pela Lei n 11.784, de 2008 XI - atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 368 XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies; XIII - aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro; XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas; XV - proceder de forma desidiosa; XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou atividades particulares;
10.7.3.5. Da cassao da aposentadoria ou disponibilidade Ocorrer a cassao da aposentadoria ou disponibilidade do inativo quando este pratica, na ativa, ato que enseja a aplicao da penalidade de demisso. Neste tomo, a cassao de aposentadoria ou disponibilidade possui carter idntico demisso.
10.7.3.6. Da destituio do cargo em comisso O ocupante de cargo em comisso, que no seja servidor efetivo, ser destitudo deste cargo quando cometer uma infrao punvel com as penalidades de suspenso e demisso. Se a falta for constatada apenas depois de ter ocorrido a exonerao do servidor pblico, esta ser convertida em destituio. O Estatuto no apresenta os casos de destituio do servidor ocupante de cargo em comisso quando ele tambm ocupante de cargo efetivo. Entendemos que deve se aplicar as penalidades do servidor ocupante de cargo efetivo.
10.7.3.7. Das conseqncias da demisso A demisso pode acarretar ainda a indisponibilidade dos bens, o ressarcimento ao errio, a ao penal cabvel, a incompatibilizao para ocupar outro cargo pblico por 05 (cinco) anos e, a mais grave, proibio de ocupar outro cargo pblico federal a qualquer tempo. - Indisponibilidade dos bens, ressarcimento ao errio e sano penal: art. 132, IV, VIII, X e XI da Lei 8112/90. - Incompatibilidade de se ocupar outro cargo pblico por 05 (cinco) anos: art. 117, IX e XI da Lei 8112/90. - Proibio de ocupar outro cargo pblico a qualquer tempo: art. 132, I, IV, VIII, X e XI da Lei 8112/90.
10.7.3.7. Da competncia para aplicao das penalidades O artigo 141 apresenta as autoridades que podem aplicar as penalidades acima discutidas. Para a penalidade de demisso e cassao da aposentadoria ou disponibilidade a competncia do Presidente da Repblica, no mbito do executivo, e os respectivos Presidentes em cada um dos demais Poderes. Se a penalidade for de suspenso superior a 30 (trinta) dias a competncia ser da autoridade que se encontrar abaixo daquela competente para aplicar a demisso e em sendo suspenso com menos de 30 (trinta) dias e advertncia ser o chefe da repartio ou outra autoridade definida no regimento interno. Em sendo cargo em comisso a competncia da autoridade nomeante. Veja a Lei:
Art. 141. As penalidades disciplinares sero aplicadas: I - pelo Presidente da Repblica, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da Repblica, quando se tratar de demisso e cassao de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, rgo, ou entidade; II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior quelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspenso superior a 30 (trinta) dias; III - pelo chefe da repartio e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertncia ou de suspenso de at 30 (trinta) dias; IV - pela autoridade que houver feito a nomeao, quando se tratar de destituio de cargo em comisso. Grifo nosso.
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10.7.3.8. Da prescrio das penalidades O artigo 142 apresenta os prazos prescricionais segundo cada uma das penalidades, sendo
PENALIDADE PRESCRIO Demisso 05 (cinco) anos Cassao da aposentadoria ou disponibilidade 05 (cinco) anos Destituio de cargo em comisso 05 (cinco) anos Suspenso 02 (dois) anos Advertncia 180 (cento e oitenta) dias
Segundo a lei a prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido, lembrando que em sendo tambm crime o ato praticado pelo servidor pblico o prazo prescricional o penal e no o administrativo. A abertura da sindicncia ou a instituio do Processo Administrativo Disciplinar (PAD) provoca a interrupo da prescrio at deciso final proferida por autoridade competente. por demais relevante observar que a doutrina e a jurisprudncia entende que esta interrupo de no mximo 140 (cento e quarenta) dias, aps o qual a prescrio, por inteiro, a correr por inteiro.
10.8. DO REGIME DISCIPLINAR 10.8.1. Noes gerais Processo administrativo disciplinar (PAD), regulado na lei 8112/90 a partir do art. 143, a sucesso formal de atos que tem por ensejo lavratura de um ato administrativo, in casu aplicao de penalidades cabveis aos servidores pblicos. Alm do PAD a administrao dispe da sindicncia para impor penalidades, sendo esta para infraes que ensejam penalidades menos graves (advertncia e suspenso por at 30 dias) e aquele para as mais graves (demisso, cassao de aposentadoria ou destituio de cargo em comisso, destituio da funo comissionada ou suspenso superior a 30 dias) As irregularidades cometidas pelos agentes pblicos devero ser apuradas imediatamente pela autoridade que tiver cincia do fato ou ato antijurdico. Isso se dar, como dito, atravs da sindicncia ou do PAD. No se esquecendo de sempre respeitar o devido processo legal. A apurao da irregularidade poder ser promovida por autoridade de rgo ou entidade diversa daquela em que tenha ocorrido a irregularidade, sempre mediante competncia especfica para tal finalidade, delegada em carter permanente ou temporrio pelo Presidente da Repblica, pelos presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da Repblica, no mbito do respectivo Poder, rgo ou entidade, preservadas as competncias para o julgamento que se seguir apurao. Em outras palavras, a competncia para promover a apurao pode ser delegao, mas a competncia para ensejar o julgamento no. O servidor poder ser afastado de suas atividades (continuar recebendo normalmente sua remunerao neste perodo), tudo com o fito de promover uma melhor apurao da irregularidade e sem a interferncia do investigado. Este afastamento preventivo poder ser de at 60 (sessenta) dias (prorrogveis por igual perodo) e ser feito pela mesma autoridade que possui competncia para instaurar o PAD. A denuncia s ser conhecida se conter a identificao e o endereo do denunciante, e ainda, que a mesma seja promovida por escrito e confirmada a autenticidade. E, em no sendo a denncia configurada como infrao disciplinar ou ilcito penal, a mesma ser arquivada por falta de objeto. O PAD possui duas vertentes, a um apurar infraes e ensejar a aplicao de penalidades, a dois proteger o servidor de decises injustas, porquanto sempre oportunizada a produo de defesa.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 370 10.8.2. Sindicncia
A sindicncia o meio mais clere e simples de apurar irregularidades praticadas pelos servidores, a mesma deve ser concluda em at 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogada por igual perodo, a critrio da autoridade superior. luz do art. 145 a sindicncia poder ensejar trs conseqncias: arquivamento do processo, aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at 30 (trinta) dias ou instaurao do PAD. Mesmo durante o estgio probatrio, a exonerao dever ser feita atendendo ao preceito constitucional do devido processo legal, proporcionando ao reprovado a ampla defesa e o contraditrio, ainda que essa exonerao no seja encarada como sano.
Smula n. 21 do STF: Funcionrio em estgio probatrio no pode ser exonerado nem demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade.
10.8.3. Processo disciplinar (PAD) 10.8.3.1. Noes gerais Vide parte constitucional!
10.8.3.2. Do processo sumrio O procedimento sumrio nada mais que o prprio PAD desenvolvido em fases mais geis, em casos em que a materialidade da infrao se faz com facilidade, em face das provas j arrecadadas, ou seja, possui um rito simplificado. O Estatuto previu essa modalidade expressamente nos casos de acumulao ilegal de cargo, empregos ou funes pblicas, abandono de cargo ou inassiduidade habitual. O PAD sumrio se desenvolver em trs fases, a saber: instaurao, (com a publicao do ato que constituir a comisso, a qual deve ser composta por dois servidores estveis), instruo sumria (compreender indiciao, defesa e relatrio) e por ultimo julgamento. Uma vez publicado o ato constitutivo (portaria) a comisso ter 03 (trs) dias para lavrar o termo de indiciao, e aps, a citao do servidor indiciado por meio de sua chefia imediata para apresentar defesa escrita em 05 (cinco) dias. O prazo para a concluso do processo administrativo disciplinar submetido ao rito sumrio no exceder 30 (trinta) dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso, prorrogvel por at 15 (quinze) dias quando as circunstncias assim exigir. As regras do art. 133 do Estatuto, o procedimento sumrio rege-se tambm subsidiariamente, pelas disposies relativas ao regime disciplinar e ao processo administrativo disciplinar. A lei estabelece em seu artigo 133 que a qualquer tempo que uma autoridade administrativa tiver cincia da irregularidade de acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas, deve notificar o servidor, por intermdio de sua chefia imediata, para apresentar opo por um dos cargos no prazo improrrogvel de 10 (dez) dias, contados da data da cincia desta notificao. Veja que nenhuma sano pode ser imposta antes de passados 10 dias da notificao, prazo esse dado ao servidor para opo. Caso no haja manifestao do servidor, dentro do prazo, quanto sua opo, s ento a autoridade deve iniciar um processo administrativo disciplinar visando apurao e regularizao imediata da situao. Esse PAD deve adotar um procedimento (rito) sumrio que no exceder trinta dias, admite-se a prorrogao do prazo de concluso deste PAD sumrio por at quinze dias, mas apenas quando as circunstncias o exigirem.
EXERCCIOS DE SERVIDORES PBLICOS 1) Dois servidores (estveis) do Senado Federal, Joo e Jos, requereram administrativamente, por motivos diferentes, o retorno aos seus respectivos cargos de Consultor de Oramentos. O primeiro Joo no foi considerado habilitado no estgio probatrio relativo ao cargo de Tcnico Judicirio do Tribunal Superior do Trabalho. O segundo Jos foi demitido do Servio pblico, por abandono de cargo (lei 8112/90, art. 132, III). Aps o cumprimento das formalidades legais, a autoridade competente deferiu os pleitos administrativos formulados. Analise a situao descrita e julgue os itens seguintes. Marque a alternativa incorreta. a) Jos retornou ao quadro funcional do Senado Federal por meio do instituto jurdico da reintegrao. A invalidade de sua demisso poderia ocorrer tambm pela via judicial.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 371 b) Joo retornou ao quadro funcional do Senado Federal por meio do instituto jurdico da reconduo. c) Manoel, que ocupava o cargo de Consultor de oramentos, na vaga deixada por Joo, dever ficar em disponibilidade. d) Caso o cargo de Consultor de Oramentos decorrente da demisso do Sr. Jos tenha sido provido, o seu eventual ocupante ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade. e) Jos ter direito ao ressarcimento de todas as vantagens do cargo de Consultor de Oramentos, com efeito retroativo data de sua demisso.
2) Julgue as alternativas e marque a incorreta: a) No obstante as instncias administrativa e penal serem independentes, na hiptese de a infrao disciplinar constituir crime, no se aplicam, respectivamente, os prazos de prescrio qinqenal, bienal ou de 180 dias s infraes punveis com demisso, suspenso ou advertncia. Adotam-se, nesses casos, os prazos prescricionais estabelecidos na lei penal. b) Considere que um servidor tenha cometido falta administrativa, ocasionando dano financeiro para a administrao. Nessa situao, o servidor no poder sofrer sano administrativa nem dele poder ser cobrada a reparao pelo prejuzo causado ao errio se o prazo de prescrio relativamente punio de tal ilcito estiver vencido. c) Em determinada repartio federal, foi aberta sindicncia para apurar indcios de autoria e materialidade de diversas irregularidades. A comisso de sindicncia, em razo de os fatos apurados cominarem suspenso superior a 30 dias, concluiu pela instaurao de processo disciplinar que envolvia os servidores Jorge, Osvaldo e Eduardo. Indignados, esses servidores questionaram veementemente o resultado do procedimento pelo fato de no terem sido ouvidos at aquele momento. Nessa situao, no assiste razo aos servidores, pois a sindicncia medida preparatria para o processo administrativo, no se observando, nessa fase, dado o seu carter inquisitivo, o princpio da ampla defesa. d) Pelo menos um dos procedimentos administrativos previstos em lei a sindicncia e o processo administrativo tem de tramitar e concluir-se regularmente para que, de modo legal, possa ser aplicada sano administrativa a servidor pblico. e) O processo administrativo disciplinar pode ser revisto de ofcio, quando se aduzirem fatos novos ou circunstancias suscetveis de justificarem a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada.
3) No se aplica aos servidores civis, ocupantes de cargo pblico efetivo, a garantia constitucional assegurada aos trabalhadores em geral de a) remunerao de trabalho noturno superior ao diurno. b) durao do trabalho normal no superior a 08 horas dirias. c) repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos. d) jornada de 06 horas para o trabalho realizado em turno ininterrupto de revezamento. e) remunerao do servio extraordinrio superior do normal.
4) Nos termos em que atualmente a Constituio disciplina a matria, a estabilidade no servio pblico. a) gera para o servidor estvel o direito a permanecer em disponibilidade, com remunerao integral, no caso de extino do seu cargo, at seu aproveitamento em outro. b) adquirida aps 3 anos de efetivo exerccio, pelos servidores concursados nomeados para cargos de provimento efetivo ou em comisso. c) no poder ser adquirida pelos integrantes das carreiras consideradas essenciais administrao da Justia. d) somente poder ser adquirida pelos integrantes das carreiras consideradas essenciais administrao da Justia. e)no impede a perda do cargo do servidor estvel, na hiptese de verificar-se excesso de despesa com pessoal ativo em relao aos limites estabelecidos em lei complementar.
5) A proibio constitucional de acumular cargos, empregos e funes no setor pblico compreendida como: a) restrita ao mbito da administrao direta. b) restrita ao mbito da Unio ou de cada um dos Estados. c) no alcanando os inativos nem os militares. d) abrangente de toda Administrao direta e indireta da Unio, dos Estados e dos Municpios, com suas subsidirias controladas e concessionrias de servio pblico. e) abrangente de toda administrao pblica direta e indireta dos trs poderes e nas diversas esferas de governo (federal, estadual e municipal).
6) Um servidor pblico responde a processo administrativo disciplinar paralelamente a um processo criminal, ambos por conta de um mesmo fato. A propsito dessa situao, julgue os itens a seguir e marque a alternativa correta: a) Enquanto no for proferida a sentena no processo criminal, a administrao no pode punir o servidor no processo administrativo.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 372 b) Quando o juzo criminal absolve o servidor, por achar que a prova no conclusiva da sua culpa (princpio de que, na dvida, o ru deve ser absolvido), isso impede que a administrao puna o servidor no processo administrativo pelos mesmos fatos, vista das mesmas provas. c) Se o servidor for punido, no processo administrativo, com demisso e quiser provocar o controle jurisdicional desse ato, dever valer-se do instrumento do habeas corpus, mais poder exercer as suas funes na repartio em que trabalha. d) Mesmo que a justia criminal absolva o servidor, por entender que o fato por ele cometido no constitui crime, o servidor pode ser punido no processo administrativo pelo mesmo fato. e) Absolvido o servidor no juzo criminal, por sentena transitada em julgado, que afirmou no ter ocorrido o fato a ele atribudo, pode a administrao punir o servidor se, depois da sentena, no processo administrativo, surgir nova prova que demonstre o fato proclamado inexistente no juzo criminal.
7) Tratando-se de servidor pblico, correto afirmar, exceto: a) vedada a acumulao remunerada de cargo pblico efetivo com proventos de aposentadoria, salvo as excees constitucionalmente admitidas. b) para o exerccio do mandato eletivo de vereador, o servidor ser compulsoriamente afastado do cargo pblico. c) a aposentadoria compulsria ocorre aos setenta anos, seja homem ou mulher o servidor. d) aps a Emenda Constitucional n. 19, possvel a adoo, no servio pblico, do regime celetista. e) permitida a vinculao para o efeito de remunerao no servio pblico.
8) O servidor pblico da administrao direta federal, no exerccio de mandato eletivo, a) tratando-se de mandato eletivo federal, ficar afastado do seu cargo. b) se investido no mandato de vereador, ter de afastar-se do seu cargo sem remunerao. c) se investido no mandato de prefeito, ter de afastar-se do seu cargo sem direito remunerao. d) se investido no mandato de prefeito ou de vereador, poder permanecer no seu cargo, simultaneamente. e) se investido no mandato de prefeito ou vereador, ter de afastar-se do seu cargo, mas com direito a manter sua remunerao.
9) A respeito da classificao dos agentes pblicos, julgue os seguintes itens e marque a alternativa incorreta. a) Agentes polticos so os componentes do governo, no seu primeiro escalo, investidos em seus cargos por nomeao, eleio, etc., tais como o Presidente da Repblica, os Governadores, os Senadores, os Deputados etc. b) Estatutrios so aqueles que se vinculam ao Estado ou s suas entidades por relaes profissionais, hierarquizados, sendo representados pelos servidores pblicos em geral. c) Agentes honorficos so cidados convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados servios ao Estado, como so exemplos os jurados, o mesrio eleitoral, etc. d) Militares, so agentes pblicos lato sensu, no podem sindicalizar nem fazer greve e como exemplos pode- se citar: foras armadas, polcia militar dos Estados-membros, polcia rodoviria federal e bombeiro militar.
10) Um servidor aposentado por invalidez no servio pblico federal submeteu-se a novo exame por junta mdica oficial, a qual declarou inexistentes os motivos da aposentadoria. Nesses termos, dever ocorrer: a) a readaptao do servidor. b) a reverso do servidor ao antigo cargo, desde que este no esteja ocupado. Caso contrrio, o servidor exercer suas atribuies como excedente at a ocorrncia de vaga. c) O aproveitamento do servidor ao antigo cargo, ainda que este esteja ocupado. d) a reconduo do servidor ao antigo cargo, ainda que este esteja ocupado. e) a reintegrao do servidor no antigo cargo, desde que este ainda no esteja ocupado. Se o cargo estiver ocupado, ser o servidor posto em disponibilidade remunerada.
11) A exonerao de ofcio de servidor pblico, ocupante de cargo efetivo, dar-se-: a) a pedido do prprio servidor. b) quando, tendo tomado posse, no entrar em exerccio no prazo estabelecido. c) a juzo da autoridade competente. d) em razo de processo administrativo, sendo-lhe assegurada ampla defesa. e) em virtude da extino do cargo.
12) Considerando-se o regime previdencirio do servidor pblico, previsto na Constituio Federal, assinale a afirmativa falsa. a) o servidor ocupante exclusivamente de cargo temporrio ser vinculado ao regime geral de previdncia social. b) a reduo dos requisitos gerais de idade e tempo de contribuio, previstos para os servidores pblicos em geral, sero reduzidos em cinco anos para o servidor professor do ensino fundamental, mdio e superior. c) vedada a contagem de tempo de contribuio fictcio.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 373 d) possvel a adoo, em lei complementar, de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria a servidores que exeram atividades que prejudiquem a sade. e) a aposentadoria compulsria se d aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio.
13) Julgue as alternativas e marque a alternativa correta. a) As funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento. b) O servidor reintegrado exercer as atividades como excedente, na hiptese de encontrar-se provido o cargo. c) A redistribuio forma de provimento de cargo pblico, utilizada na hiptese de extino de rgos. d) Srgio, aps aprovao em concurso pblico e quatro anos de espera, foi nomeado para o cargo de agente administrativo em determinado rgo federal. Com 22 meses de efetivo exerccio, houve uma reforma administrativa e o referido cargo foi extinto. Nessa situao, Srgio ser posto em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at que seja aproveitado em outro cargo cujas atribuies e vencimentos sejam compatveis com os do cargo anteriormente ocupado. e) A absolvio criminal por insuficincia de prova do servidor pblico demitido pela prtica de delito funcional impeditiva da aplicao de penalidade disciplinar administrativa.
14) Julgue as alternativas e marque a alternativa correta. a) As funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento. b) O servidor reintegrado exercer as atividades como excedente, na hiptese de encontrar-se provido o cargo. c) A redistribuio forma de provimento de cargo pblico, utilizada na hiptese de extino de rgos. d) Srgio, aps aprovao em concurso pblico e quatro anos de espera, foi nomeado para o cargo de agente administrativo em determinado rgo federal. Com 22 meses de efetivo exerccio, houve uma reforma administrativa e o referido cargo foi extinto. Nessa situao, Srgio ser posto em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at que seja aproveitado em outro cargo cujas atribuies e vencimentos sejam compatveis com os do cargo anteriormente ocupado. e) A absolvio criminal por insuficincia de prova do servidor pblico demitido pela prtica de delito funcional impeditiva da aplicao de penalidade disciplinar administrativa.
15). Assinale a assertiva CORRETA: a)a estabilidade do ocupante de cargo comissionado pressupe, depois da Reforma Administrativa de 1998 (Emenda Constitucional n. 19), trs anos de efetivo exerccio; b)os servios sociais autnomos e as organizaes sociais integram a Administrao Pblica Indireta ou Descentralizada; c)o rgo pblico, desprovido de personalidade jurdica de direito privado, titulariza direitos e deveres em nome dos agentes polticos do Estado; d)o princpio da legalidade compatvel com a regulao em norma infralegal de padres ou critrios fixados em lei.
16) Pedro, servidor pblico federal ocupante de cargo efetivo, faltou ao trabalho por mais de 30 dias consecutivos, no perodo de 2/5/2002 a 10/6/2002. Em razo disso, foi aberto contra ele um processo administrativo disciplinar, em 15/8/2006. Com base nessa situao hipottica, julgue os itens seguintes, considerando o regime jurdico dos servidores pblicos. a) Se Pedro for punido com a penalidade de suspenso, os seus registros sero cancelados com o decurso de prazo de 03 anos de efetivo exerccio, desde que no pratique, nesse perodo, nova infrao. b) O prazo prescricional de 05 anos fixado na Lei n. 8.112/1990 no ser, necessariamente, aplicado na hiptese. c) Nos autos do processo administrativo em tela, que dever ser submetido ao rito sumrio, ser imperioso que se demonstre a inteno de Pedro em abandonar o cargo, para que seja aplicada essa penalidade de demisso.
17) Acerca de regras gerais do Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, assinale a opo correta. A As normas sobre provimento e nomeao, entre outras, consagram o princpio democrtico de recrutar e selecionar pessoal para cargos pblicos, em regra, mediante concurso pblico. B Esse regime no reserva percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de necessidades especiais. Tal definio est presente apenas na Constituio Federal. C Quanto idade, essa lei indica limites mnimo e mximo para ingresso em cargos pblicos. D No preenchimento de cargos para os quais em geral se exigem qualificao profissional, como a profisso de contador ou advogado, no imprescindvel que esta condio esteja satisfeita porque o rol de requisitos taxativo. QUESTO 72
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 374 18) A respeito de investidura e nomeao, assinale a opo incorreta. A O prazo para investidura em cargo pblico de 30 dias contados da publicao do ato de provimento. B A posse do cidado no cargo para o qual foi nomeado significa a aceitao da investidura. C Mesmo tendo havido ilegalidade no ato de nomeao, o servidor que deseja permanecer no cargo pode invocar direito adquirido. D Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao. QUESTO 73 19) Quanto s vantagens dos servidores pblicos, assinale a opo correta. A Podero ser pagas aos servidores pblicos vantagens como indenizaes, que, como regra, se incorporam remunerao ou ao provento. B Nos casos em que o deslocamento da sede constitui exigncia permanente do cargo, o servidor no far jus a dirias. C A indenizao de transporte, por ser paga em pecnia, sofre a incidncia de imposto de renda e contribuio previdenciria. D A gratificao natalina deve ser paga de acordo com a remunerao a que o servidor tem direito no ms em que for pago o adiantamento dessa gratificao.
20) Tratando-se de servidor pblico, correto afirmar, exceto: a) vedada a acumulao remunerada de cargo pblico efetivo com proventos de aposentadoria, salvo as excees constitucionalmente admitidas. b) para o exerccio do mandato eletivo de Vereador, o servidor ser compulsoriamente afastado do cargo pblico. c) a aposentadoria compulsria ocorre aos setenta anos, seja homem ou mulher o servidor. d) aps a Emenda Constitucional n. 19, possvel a adoo, no servio pblico, do regime celetista. e) permitido ao estrangeiro, conforme dispuser a lei, ocupar cargo pblico no servio pblico.
21) Entre as proibies impostas aos servidores pblicos federais, sujeitos ao regime jurdico da Le n. 8112/90, inclui-se a de participar em a) sociedade annima. b) associao sindical. c) administrao de sociedade civil. d) sociedade mercantil. e) partido poltico.
22) Os servidores pblicos, julgue os itens: 1. esto sujeitos ao, imprescritvel, de indenizao do dano que causarem ao errio, por dolo ou culpa. 2. podem ocupar cargos pblicos por meio de formas derivadas de provimento, como a ascenso e a transposio, consoante j se tornou pacfico na jurisprudncia. 3. podem ocupar cargo pblico mediante reverso, destinada a pr o agente pblico em outro cargo mais compatvel com a superveniente limitao de sua capacidade fsica ou mental, apurada em inspeo mdica. 4. podem praticar infrao disciplinar que tipifique crime. Nesse caso, se apurada a infrao, dever o processo administrativo disciplinar, sem embargo da sano administrativa, ser remetido ao Ministrio Pblico, para instaurao da ao penal, ficando traslado na repartio. 5. que praticarem ato de improbidade administrativa podero submeter-se imposio, cumulativa, de sanes de ordens poltica, administrativa, civil e penal.
23) Um servidor pblico praticou crime contra a administrao pblica e, por esse mesmo fato, foram instaurados procedimento administrativo disciplinar e processo criminal. Ante tais fatos, o advogado do servidor requereu a suspenso do procedimento administrativo at que transitasse em julgado a sentena penal. A propsito da situao acima descrita e considerando a jurisprudncia do STF e do Superior Tribunal de Justia aplicvel ao caso, assinale a opo correta. a) Ser considerada correta eventual deciso no sentido de suspender o procedimento administrativo at o trmino definitivo do processo penal, j que este ltimo conduz a conseqncias jurdicas mais graves, que interferem na restrio ao direito de liberdade do indivduo. b) A absolvio criminal somente ter repercusso no procedimento administrativo se ficar provado, no mbito judicial, a inexistncia do fato ou que o servidor no foi o autor do crime. c) A falta de provas no processo criminal impede a administrao de aplicar penalidade ao servidor. d) A prescrio administrativa implica, de igual modo, impossibilidade de aplicao de pena no mbito do processo judicial. e) O correto seria o Ministrio Pblico, como fiscal da aplicao da lei, requerer a suspenso do processo judicial at que a administrao conclusse o procedimento administrativo.
24) A respeito do servidor pblico, assinale a nica opo correta. a) ( ) absolvido o servidor pblico de imputao de cometimento de crime, por negativa da existncia de fato ou por negativa de autoria, afastada estar a responsabilidade administrativa. b) ( ) a responsabilidade civil do servidor decorrer apenas de ato doloso, seja este omissivo ou comissivo. c) ( ) o abandono de funo pode ser ilcito, mas no pode ser punido como crime.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 375 d) ( ) no processo administrativo disciplinar, nunca h a oportunidade de prova testemunhal, pois, sendo atividade administrativa forma, todo o ato administrativo irregular provar-se- sempre mediante documentos.
25) Sobre os diversos tipos de responsabilidade do servidor pblico, correto afirmar que: a) o inqurito administrativo um procedimento administrativo que antecede a instaurao do processo administrativo disciplinar; b) a sentena penal condenatria no influencia na apurao da responsabilidade administrativa em razo do princpio da incomunicabilidade de instncias; c) as punies que podem ser aplicadas aos servidores estaduais e municipais so definidas em lei federal, de observncia obrigatria para os demais entes estatais; d) algumas punies administrativas podem ser aplicadas sem instaurao formal de processo administrativo, usando-se como fundamento a verdade sabida, quando a autoridade competente para punir presencia a prtica da infrao; e) a competncia para aplicar punies disciplinares ser definida na legislao de cada um dos entes estatais.
26) Em tema de "servidor pblico", considerado o disposto na Constituio Federal, CORRETO afirmar que: A) O servidor pblico estvel poder vir a perder o cargo em decorrncia de despesas com pessoal que venham a exceder os limites legalmente estabelecidos, excludos aqueles servidores que, em virtude das atribuies do seu cargo efetivo, desenvolvam atividades exclusivas de Estado. B) O servidor pblico estvel, independentemente da natureza das atribuies de seu cargo efetivo e das atividades desenvolvidas, poder vir a perder o cargo por insuficincia de desempenho. C) A remunerao dos empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista, e suas subsidirias, no poder exceder, em qualquer hiptese, o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. D) A proibio de acumular no se estende a empregos em empresas pblicas e sociedades de economia mista. E) Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao integral, at seu adequado aproveitamento em outro cargo.
27) Sobre a aposentadoria do servidor pblico, INCORRETO afirmar que: a) na aposentadoria por invalidez, os proventos podem ser proporcionais ou integrais, dependendo da causa que deu origem aposentadoria; b) na aposentadoria voluntria, ser levado em considerao somente o tempo de servio e a idade; c) a aposentadoria do servidor poder ser cassada em razo da prtica, no servio ativo, de infrao disciplinar considerada grave; d) o retorno ao servio ativo do servidor aposentado quando cessam as causas que deram origem aposentadoria por invalidez denomina-se reverso; e) se o servidor preencher os requisitos previstos na Constituio, o seu pedido de aposentadoria no poder ser indeferido pela Administrao Pblica.
28) AINDA A RESPEITO DO SERVIDOR PBLICO, JULGUE OS ITENS ABAIXO. 1. O PRINCPIO DA NO-CUMULATIVIDADE DAS SANES, APLICVEL AOS SERVIDORES PBLICOS, SIGNIFICA QUE A IMPOSIO DE SANO PENAL POR COMETIMENTO DE CRIME PRATICADO POR SERVIDOR PBLICO, NA QUALIDADE DE AGENTE ADMINISTRATIVO, AFASTA A RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. 2. ABSOLVIDO O SERVIDOR PBLICO DE IMPUTAO DE COMETIMENTO DE CRIME, POR NEGATIVA DA EXISTNCIA DO FATO OU POR NEGATIVA DE AUTORIA, AFASTADA ESTAR A RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. 3. NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR, NUNCA H OPORTUNIDADE DE PROVA TESTEMUNHAL, POIS, SENDO A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA FORMAL, TODO O ATO ADMINISTRATIVO IRREGULAR PROVAR-SE- SEMPRE MEDIANTE DOCUMENTO. 4. A CONJUGAO DOS PRINCPIOS DA VERDADE MATERIAL E DA LEGALIDADE, APLICVEIS AO PROCESSO ADMINISTRATIVO, PODE, EXCEPCIONALMENTE, AFASTAR A AUDINCIA DO INTERESSADO, MAS NUNCA O ACESSO AO JUDICIRIO. 5. APS DOIS ANOS DE EFETIVO EXERCCIO, O SERVIDOR PBLICO NOMEADO EM VIRTUDE DE APROVAO EM CONCURSO PBLICO TORNA-SE ESTVEL, S PERDENDO O CARGO, A PARTIR DE ENTO, EM RAZO DE SENTENA JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO.
29) EM FACE DAS REGRAS CONSTANTES NO RJU DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS DA UNIO, ACERCA DAS SUAS RESPONSABILIDADES CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA, JULGUE OS ITENS SEGUINTES. 1. CONSIDERE QUE TENHA SIDO INSTAURADO, CONTRA SERVIDOR, PROCESSO PENAL PELO COMETIMENTO DE CRIME CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA, E QUE ESTE FOI ABSOLVIDO PELA NEGATIVA DE AUTORIA. EM FACE DESSA SITUAO, A RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA DO SERVIDOR FICAR AUTOMATICAMENTE AFASTADA. 2. CASO O SERVIDOR A QUEM SE IMPUTOU O DEVER DE INDENIZAR PREJUZO CAUSADO AO ERRIO VENHA A FALECER, ESSA OBRIGAO DE REPARAR O ANO PODER SER ESTENDIDA AOS SUCESSORES.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 376 3. AS SANES CIVIS, PENAIS E ADMINISTRATIVAS NO PODERO SER CUMULADAS, A FIM DE SE EVITAR MLTIPLA PUNIO. 4. CONDENADO CRIMINALMENTE O SERVIDOR POR FATO QUE CAUSOU PREJUZO A TERCEIRO, A VTIMA DO DANO DEVER DEMANDAR A INDENIZAO APENAS DO SERVIDOR, RESTANDO DE PRONTO AFASTADA A RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAO. 5. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO SERVIDOR DECORRER APENAS DE ATO DOLOSO, SEJA ESTE COMISSIVO OU OMISSIVO.
30) ACERCA DO REGIME JURDICO NICO DOS SERVIDORES CIVIL DA UNIO (RJU), INSTITUDO COM A LEI 8.112 DE 11 DE DEZEMBRO DE 1990, JULGUE OS SEGUINTES ITENS. 1. APENAS O CIDADO, PESSOALMENTE, PODE TOMAR POSSE EM CARGO PBLICO, SENDO VEDADA A POSSE PRO PROCURAO. 2. UM INDIVIDUO CONSIDERADO MENTALMENTE INAPTO NO PODE, PELA LEI, TOMAR POSSE EM CARGO PBLICO. 3. APS A POSSE O SERVIDOR TER AT SESSENTA DIAS PARA ENTRAR EM EXERCCIO. 4. SEMPRE QUE O SERVIDOR FOR TRANSFERIDO, REMOVIDO, REDISTRIBUDO, REQUISITADO OU CEDIDO, DEVENDO, EM RAZO DISSO, TER EXERCCIO EM OUTRA SEDE, DEVER INICIAR O TRABALHO IMEDIATAMENTE APS O PERODO ESTRITAMENTE NECESSRIO AO DESLOCAMENTO PARA A NOVA LOCALIDADE. 5. O OCUPANTE DE CARGO EM COMISSO TEM O DEVER DE TRABALHAR UNICAMENTE AT O MXIMO DE QUARENTA HORAS SEMANAIS, RESSALVADO O DISPOSTO EM LEI ESPECIAL.
31) LCIO FOI APROVADO EM CONCURSO PBLICO PARA O CARGO DE AGENTE DA POLCIA FEDERAL. TOMOU POSSE E, NO PRAZO LEGAL, ENTROU EM EXERCCIO. DURANTE O ESTGIO PROBATRIO, VERIFICOU-SE QUE LCIO INFRINGIU, SISTEMATICAMENTE, O DEVER DE ASSIDUIDADE, O QUE FOI APURADO NA AVALIAO FINAL DESSE PERODO. CONSIDERANDO ESSE QUADRO E LUZ DA LEI 8.112/1990, JULGUE OS ITENS QUE SEGUEM. 1. AO CABO DO ESTGIO PROBATRIO, LCIO PODER SER EXONERADO, EM RAZO DA INFRINGNCIA AO DEVER LEGAL DE ASSIDUIDADE. 2. SE LCIO FOSSE SERVIDOR ESTVEL DA ADMINISTRAO PBLICA FEDERAL ANTES DA POSSE NO NOVO CARGO, NO SERIA AFASTADO DO SERVIO PBLICO DEVIDO REPROVAO NO ESTGIO PROBATRIO. NESSE CASO, SERIA RECONDUZIDO AO CARGO QUE ANTERIORMENTE OCUPAVA. 3. O PERODO DE AVALIAO CONHECIDO COMO ESTGIO PROBATRIO DURA, NO MXIMO, TRINTA MESES. 4. CASO LCIO ADQUIRISSE ESTABILIDADE NO NOVO CARGO, S MEDIANTE SENTENA JUDICIAL PODERIA PERD-LO. 5. A INDISCIPLINA, A FALTA DE INICIATIVA, A DEFICINCIA DE PRODUTIVIDADE E A AUSNCIA DE RESPONSABILIDADE SO CAUSAS QUE PODEM LEVAR O SERVIDOR REPROVAO NO ESTGIO PROBATRIO.
LEI 8112/90 - FCC 1) Considere: I. No s os administradores pblicos como toda entidade que recebe dinheiro pblico ou administra dinheiro pblico deve prestar contas. II. A distribuio de competncias de uma para outra pessoa, fsica ou jurdica, caracterstica prpria da descentralizao. III. As entidades da Administrao Pblica indireta podem ter personalidade jurdica de direito pblico ou privado, mas sempre devem ser criadas por lei. IV. O dever de probidade consiste na imposio a todo agente pblico de realizar suas atribuies com perfeio e rendimento funcional. Est correto o que se afirma APENAS em a) III e IV. b) II e IV. c) II, III e IV. d) I e II. e) I, II e III.
2) Dentre outros, so considerados deveres do servidor pblico federal a) cumprir as ordens superiores e inferiores, de qualquer natureza. b) atender com presteza s requisies para a defesa da Fazenda Pblica. c) no tratar com urbanidade as pessoas fsicas ou jurdicas. d) representar contra atos de natureza legal ou ilegal e sobre uso do poder. e) guardar sigilo sobre assunto da repartio e ordenado pelo superior hierrquico.
5) Lcia, servidora do Tribunal Regional Eleitoral de Mato Grosso do Sul, foi destituda de seu cargo em comisso por ter dilapidado o Patrimnio Nacional. Neste caso, de acordo com a Lei no 8.112/90, Lcia a) no poder retornar ao servio pblico federal, havendo dispositivo legal expresso neste sentido. b) est incompatibilizada para nova investidura em cargo pblico federal pelo prazo de 5 anos.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 377 c) est incompatibilizada para nova investidura em cargo pblico federal pelo prazo de 2 anos. d) est incompatibilizada para nova investidura em cargo pblico federal pelo prazo de 8 anos. e) poder retornar ao servio pblico federal, no havendo incompatibilizao para nova investidura.
6) Considere as seguintes proibies: I. Recusar f a documentos pblicos. II. Promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da repartio. III. Proceder de forma desidiosa. IV. Praticar usura sob qualquer de suas formas. De acordo com a Lei no 8.112/90, ser aplicada ao servidor pblico a penalidade de demisso quando ocorrer a transgresso das proibies indicadas APENAS em a) I, II e III. b) I, II e IV. c) I e IV. d) II, III e IV. e) III e IV.
7) Sobre a responsabilidade civil do Estado, considere as afirmativas abaixo. I. A Constituio Federal de 1988 acolheu a teoria da responsabilidade objetiva do Estado e da responsabilidade subjetiva do servidor, pois assegurou o direito de regresso contra o agente causador nos casos de dolo ou culpa. II. Quando o evento danoso decorrer da conduta de agente de concessionria de servio pblico, a responsabilidade ser subjetiva. III. A responsabilizao do Estado independe se o agente agiu no exerccio de suas funes. IV. Ser objetiva a responsabilidade na indenizao de fato danoso causado por agente de sociedade de economia mista que preste servio pblico. V. A Constituio Federal de 1988 acolheu a teoria da responsabilidade objetiva do Estado e da responsabilidade subjetiva do servidor, pois assegurou o direito de regresso contra o agente causador s nos casos de dolo. correto o que se afirma APENAS em a) I e III. b) I e IV. c) II e V. d) II, III e IV. e) II, III e V.
8) Na Administrao Pblica Federal, o rgo perante o qual tramita o processo administrativo, determinar a intimao do interessado para cincia da deciso ou efetivao de diligncias, porm, NO necessrio que essa intimao contenha, dentre outros requisitos, a) a observao de que o interessado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar. b) a cominao de crime de desobedincia se a ordem for desatendida pelo interessado. c) a informao da continuidade do processo independentemente de seu comparecimento. d) uma antecedncia mnima de trs dias teis quanto data de comparecimento. e) a indicao dos fatos e fundamentos legais pertinentes.
9) Madalena, na qualidade de servidora pblica federal, reincidente de duas faltas punidas com advertncia. Diante disso, foi agora punida com suspenso pelo perodo de 45 (quarenta e cinco) dias. Entretanto, sempre demonstrou eficincia, prestando servios com dedicao. Nesse caso, havendo convenincia para o servio a pena de suspenso poder ser a) interrompida por perodo no superior a 30 (trinta) dias, considerando que a pena de suspenso aplicada foi superior a 30 (trinta), e igual ou inferior a 60 (sessenta) dias. b) interrompida pelo prazo mximo de 15 (quinze) dias, considerando que a pena de suspenso aplicada foi igual ou inferior a 60 (sessenta) dias. c) substituda pela multa correspondente a 30% (trinta por cento), por dia de vencimento, ficando a servidora obrigada a cumprir metade da jornada de trabalho. d) convertida em multa, na base de 50% (cinqenta por cento) por dia de vencimento ou remunerao, ficando a servidora obrigada a permanecer em servio. e) reduzida pela metade, mas com fixao de uma multa, tambm na base de 50% (cinqenta por cento) da remunerao, podendo a servidora permanecer no servio se solicitada pela chefia.
10) Virglio, servidor pblico federal, estvel, foi reintegrado no cargo que ocupava anteriormente. Porm, esse cargo estava provido por Scrates. Nesse caso, o servidor Scrates, tambm estvel, ser a) reconduzido ao cargo de origem, sem direito indenizao ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade. b) exonerado do cargo de origem, com direito a indenizao, ou transferido para outro cargo, ou, ainda, colocado disposio. c) revertido ao cargo de origem, com direito indenizao, ou redistribudo para outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 378 d) removido para o cargo de origem, com direito a indenizao, readaptado para outro cargo, ou, ainda, colocado disposio. e) reintegrado tambm ao cargo de origem, com direito a indenizao, ou exonerado, com indenizao, ou, ainda, posto em disponibilidade.
11) Sobre a responsabilidade civil do Estado e reparao do dano, considere. I. No cabe a responsabilizao do Estado quando o agente pblico causador do dano estiver agindo na condio de um simples particular, isto , sem estar exercendo as suas atribuies. II. No Brasil, a responsabilidade do Estado objetiva, o que implica a indenizao de qualquer prejuzo causado a terceiros, ainda que no tenha sido o responsvel, impedindo, assim, que se alegue excludentes de responsabilidade. III. De acordo com a Constituio Federal, a responsabilidade civil do Estado pode recair sobre as pessoas de Direito Pblico e de Direito Privado que prestam servios pblicos. IV. Definida a responsabilidade do Estado e, uma vez indenizado o terceiro prejudicado, segundo a teoria da responsabilidade objetiva, no cabe direito de regresso em face do agente pblico causador do dano. V. A responsabilidade para a Administrao Pblica no depende da culpa, enquanto que, para o agente pblico causador direto do dano, relevante a comprovao da culpa ou do dolo para que ele possa ser responsabilizado. Est correto o que consta APENAS em a) I e II. b) III e IV. c) II, III e IV. d) II, IV e V. e) I, III e V.
12) No mbito da Administrao Pblica Federal, certo que o recurso administrativo tambm ser conhecido quando interposto, a) aps exaurida a esfera administrativa. b) por aquele cujo direito for indiretamente afetado pela deciso recorrida. c) fora do prazo legal. d) por quem no seja legitimado. e) perante rgo incompetente.
13) Douglas, servidor pblico federal estvel, est se recusando, injustificadamente, a se submeter a inspeo mdica determinada pela autoridade competente. Neste caso, Douglas ser punido com a) suspenso de at quinze dias, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinao. b) suspenso de at noventa dias, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinao. c) suspenso de at trinta dias, no cessando os efeitos da penalidade ainda que cumprida a determinao. d) advertncia escrita em que ser fornecido prazo para o cumprimento espontneo da determinao. e) demisso, uma vez que no havia justificativa para tal recusa, configurando insubordinao grave passvel de tal penalidade.
14) Considere as seguintes assertivas a respeito do estgio probatrio: I. No ser objeto de avaliao para o desempenho do cargo o fator relacionado capacidade de iniciativa. II. Seis meses antes de findo o perodo do estgio probatrio, ser submetida homologao da autoridade competente a avaliao do desempenho do servidor. III. Em regra, o servidor no aprovado no estgio probatrio ser exonerado ou, se estvel, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. IV. O servidor em estgio probatrio poder exercer quaisquer cargos de provimento em comisso ou funes de direo, chefia ou assessoramento no rgo ou entidade de lotao. Segundo a Lei no 8.112/90, est correto o que consta APENAS em a) I e II. b) I, II e III. c) II e III. d) II, III e IV. e) III e IV. Parte inferior do formulrio
15) De acordo com a Lei no 8.112/90, a nomeao far-se- em
a) comisso, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira. b) comisso, exceto na condio de interino, para cargos de confiana vagos. c) comisso, inclusive na condio de interino, para cargos de confiana vagos. d) carter transitrio, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira. e) carter efetivo, exceto na condio de interino, para cargos de confiana vagos.
16) O cidado que convocado ou designado para prestar, transitoriamente, determinado servio ao Poder Pblico em razo da sua condio cvica ou de sua notria capacidade profissional, mas sem vnculo empregatcio, denominado agente
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 379 a) administrativo. b) poltico. c) delegado. d) credenciado. e) honorfico.
17) Em razo do princpio da legalidade, correto afirmar que a a) atividade administrativa deve ser exercida com presteza, qualidade e produtividade funcional. b) Administrao Pblica tem certa liberdade de atuao, pois pode exercer qualquer atividade, desde que a lei no proba. c) Administrao Pblica s pode fazer o que a lei determina ou autoriza. d) Administrao Pblica fica obrigada a manter uma posio imparcial em relao aos administrados. e) atividade administrativa somente poder ser vlida, se exercida no limite e intensidade necessria ao fim proposto.
18) Considere as seguintes assertivas a respeito do processo administrativo disciplinar: I. O processo disciplinar ser conduzido por comisso composta de cinco servidores estveis designados pela autoridade competente. II. O Presidente da comisso dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. III. No poder participar de comisso de sindicncia ou de inqurito, cnjuge, companheiro ou parente do acusado, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau. IV. O prazo para a concluso do processo disciplinar no exceder noventa dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por igual prazo. De acordo com a Lei no 8.112/90, est correto o que se afirma APENAS em a) I e II. b) I e IV. c) II e III. d) I, III e IV. e) II, III e IV.
19) Mrio, servidor pblico federal estvel, est acumulando ilegalmente cargos pblicos. Detectada a acumulao ilegal, em regra, a autoridade competente notificar o servidor a) atravs de sua chefia imediata, para apresentar opo no prazo improrrogvel de dez dias, contados da data da cincia. b) pessoalmente, para apresentar opo no prazo improrrogvel de trinta dias, contados da data da cincia. c) da imediata abertura de processo administrativo disciplinar que adotar procedimento ordinrio para apurao e regularizao da infrao. d) da imediata abertura de processo administrativo disciplinar que adotar procedimento sumarssimo para apurao e regularizao da infrao. e) atravs de sua chefia imediata, para apresentar opo no prazo de quinze dias, prorrogvel por igual perodo, contados da data da cincia.
20) Segundo a Lei no 8.112/90, em regra, as penalidades disciplinares nos casos de advertncia ou de suspenso de at trinta dias sero aplicadas a) pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo competente e outras autoridades, na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos. b) pelo Presidente do Tribunal Regional Federal competente e outras autoridades, na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos. c) pelo Presidente da Repblica, exclusivamente. d) pelo Procurador-Geral da Repblica, exclusivamente. e) pelo chefe da repartio e outras autoridades, na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos.
21) De acordo com a Lei no 8.112/90, com relao ao estgio probatrio correto afirmar que a) o servidor em estgio probatrio no poder exercer quaisquer funes de direo, chefia ou assessoramento no rgo ou entidade de lotao. b) o servidor em estgio probatrio no poder exercer quaisquer cargos de provimento em comisso, por expressa vedao legal. c) a avaliao do desempenho do servidor, seis meses antes de findo o perodo do estgio probatrio, ser submetida homologao da autoridade competente. d) em regra, o servidor no aprovado no estgio probatrio ser exonerado ou, se estvel, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. e) o estgio probatrio no ficar suspenso na hiptese de participao em curso de formao, por expressa determinao legal.
22) Considere as seguintes assertivas a respeito da reviso do processo administrativo disciplinar: I. O processo disciplinar poder ser revisto no prazo improrrogvel de cinco anos, quando se aduzirem fatos novos suscetveis de justificar a inocncia do punido.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 380 II. A simples alegao de injustia da penalidade no constitui fundamento para a reviso, que requer elementos novos, ainda no apreciados no processo originrio. III. A reviso do processo poder resultar agravamento de penalidade, em razo da avaliao das novas provas que sero produzidas. IV. No processo revisional, o nus da prova cabe ao requerente, sendo que, na petio inicial, o requerente pedir dia e hora para a produo de provas e inquirio das testemunhas que arrolar. De acordo com a Lei no 8.112/90, est correto o que se afirma APENAS em a) I e II. b) II e IV. c) I, II e III. d) I, II e IV. e) III e IV.
23) Para a Lei no 8.112/90, entende-se por inassiduidade habitual a a) ausncia intencional do servidor ao servio por mais de noventa dias consecutivos. b) ausncia intencional do servidor ao servio por mais de cento e vinte dias consecutivos. c) falta ao servio, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o perodo de doze meses. d) falta ao servio, sem causa justificada, por noventa dias, interpoladamente, durante o perodo de vinte e quatro meses. e) falta ao servio, sem causa justificada, por trinta dias, interpoladamente, durante o perodo de doze meses.
24) Joana, servidora pblica federal estvel, foi demitida por ter aplicado irregularmente dinheiro pblico. Neste caso, segundo a Lei no 8.112/90, Joana a) estar incompatibilizada para nova investidura em cargo pblico federal, pelo prazo de cinco anos. b) no poder retornar ao servio pblico federal, por expressa disposio legal. c) estar incompatibilizada para nova investidura em cargo pblico federal, pelo prazo de dez anos. d) poder retornar ao servio pblico federal, desde que preencha as condies legais necessrias ao exerccio do novo cargo, no havendo prazo de incompatibilizao. e) estar incompatibilizada para nova investidura em cargo pblico federal, pelo prazo de trs anos.
25) Mrio, servidor pblico federal estvel, encontrava-se com muitas atribuies decorrentes do cargo pblico que ocupa. Tendo em vista que viajaria no feriado com sua noiva para a cidade do Guaruj resolveu repartir as atribuies de sua responsabilidade com pessoas estranhas repartio. De acordo com a Lei no 8.112/90, considerando que Mrio possui bons antecedentes e que sua atitude no resultou prejuzos ao errio, ele a) no estar sujeito a qualquer penalidade, por expressa disposio legal. b) estar sujeito a penalidade de suspenso de at 120 dias. c) estar sujeito a penalidade de suspenso de at 60 dias. d) estar sujeito a penalidade de suspenso de at 30 dias. e) estar sujeito a penalidade de advertncia escrita.
26) Considere as seguintes hipteses: I. Mrio, servidor pblico federal estvel, foi promovido. II. Joana, servidora pblica federal estvel, tomou posse em outro cargo inacumulvel. III. Dora foi nomeada para o cargo de tcnico judicirio do Tribunal Regional Federal da 3a Regio. IV. Joo, servidor pblico federal estvel, foi compulsoriamente aposentado. De acordo com a Lei no 8.112/90, ocorrer a vacncia de cargo pblico APENAS nas hipteses indicadas em a) I, II e IV. b) I, II e III. c) II, III e IV. d) I e III. e) II e IV.
27) Mrio, servidor pblico federal estvel, teve invalidada a sua demisso por deciso judicial, fazendo jus a ser reinvestido no cargo que anteriormente ocupava. Encontrando- se provido o cargo, o seu eventual ocupante ser a) readaptado ao cargo de origem, com direito indenizao, ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade. b) reconduzido ao cargo de origem, com direito indenizao, ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade. c) obrigatoriamente posto em disponibilidade, no sendo permitida sua reverso ao cargo de origem, por expressa vedao legal. d) reconduzido ao cargo de origem, sem direito indenizao, ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade. e) revertido ao cargo de origem, com direito indenizao, ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 381 29)Considere as seguintes assertivas a respeito da posse e do exerccio: I. A suspenso e a interrupo do exerccio, em regra, no sero registrados no assentamento individual do servidor, tratando-se de expedientes ordinatrios. II. A posse ocorrer no prazo de trinta dias contados da publicao do ato de provimento, sendo que s haver posse nos casos de provimento de cargo por nomeao. III. de sessenta dias o prazo para o servidor empossado em cargo pblico entrar em exerccio, contados da publicao do ato de provimento. IV. A promoo no interrompe o tempo de exerccio, que contado no novo posicionamento na carreira a partir da data de publicao do ato que promover o servidor. De acordo com a Lei no 8.112/90, est correto o que se afirma APENAS em a) I e II. b) I e III. c) II e III. d) II e IV. e) III e IV.
30)Quanto aos rgos e agentes pblicos INCORRETO afirmar que a) os rgos pblicos colegiados, nas relaes com a prpria Administrao e com terceiros, no so representados por seus dirigentes, mas por seus membros, conjunta ou isoladamente. b) a criao e extino de rgos da administrao pblica depende de lei, de iniciativa privativa do Chefe do Executivo. c) para a eficiente realizao de suas funes cada rgo pblico investido de determinada competncia redistribuda entre seus cargos, com a correspondente parcela de poder necessria ao exerccio funcional de seus agentes. d) classificam-se como compostos os rgos pblicos que renem na sua estrutura outros rgos menores, com funo principal idntica ou com funes auxiliares diversificadas. e) agentes administrativos so todos aqueles que se vinculam ao Estado ou s suas entidades autrquicas e fundacionais por relaes profissionais, sujeitos hierarquia funcional e ao regime jurdico determinado pela entidade estatal a que servem.
31) Considere as seguintes assertivas a respeito do provimento de cargo pblico: I. Reintegrao o retorno atividade de servidor aposentado por invalidez, quando, por junta mdica oficial, forem declarados insubsistentes os motivos da aposentadoria. II. Reverso a reinvestidura do servidor estvel no cargo anteriormente ocupado, quando invalidada a sua demisso por deciso administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. III. Em regra, as universidades e instituies de pesquisa cientfica e tecnolgica federais podero prover seus cargos com professores, tcnicos e cientistas estrangeiros. IV. O retorno atividade de servidor em disponibilidade far-se- mediante aproveitamento obrigatrio em cargo de atribuies e vencimentos compatveis com o anteriormente ocupado. De acordo com a Lei no 8.112/90 est correto o que se afirma APENAS em a) I e II. b) I, II e III. c) I e IV. d) II, III e IV. e) III e IV.
32)Ao servidor pblico, nos termos da lei, assegurado o direito de petio aos Poderes Pblicos, em defesa de interesse ou interesse legtimo. Assim, certo que dentre outras hipteses o direito de requerer prescreve em a) 1 ano, quanto aos atos que afetem interesse patrimonial. b) 2 anos, quanto aos atos de cassao de aposentadoria. c) 3 anos, quanto aos atos de demisso. d) 4 anos, quanto aos atos que afetem crditos resultantes das relaes de trabalho. e) 5 anos, quanto aos atos de cassao de aposentadoria.
35)Com relao s penalidades disciplinares previstas na Lei 8.112/90, INCORRETO afirmar que a) o ato de imposio da penalidade mencionar sempre o fundamento legal e a causa da sano disciplinar. b) a suspenso ser aplicada em caso de reincidncia das faltas punidas com advertncia, no podendo ultrapassar 90 dias. c) a ausncia intencional do servidor ao servio por mais de 30 dias consecutivos configura abandono de cargo. d) ser cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punvel com a demisso. e) o servidor de planto que ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato, ser suspenso por at 120 dias.
37)O princpio que exige objetividade no atendimento do interesse pblico, vedando a promoo pessoal de agentes ou autoridades; e aquele que impe a todo agente pblico a realizao de suas atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional denominam-se, respectivamente,
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 382 a) impessoalidade e eficincia. b) publicidade e impessoalidade. c) impessoalidade e moralidade. d) eficincia e legalidade. e) publicidade e eficincia.
38)Em virtude de um mesmo ato comissivo praticado no desempenho de suas funes, constatou- se a responsabilidade administrativa, civil e penal do servidor pblico, que poder a) ser processado apenas na esfera penal, uma vez que esta, pela sua natureza, absorve as demais. b) responder cumulativamente pelas sanes oriundas das trs esferas, j que independentes entre si. c) sofrer somente a penalidade administrativa, visto ser infrao tipicamente administrativa. d) ser passvel apenas das penalidades decorrentes das esferas administrativa e penal, por ser falta disciplinar. e) responder cumulativamente somente pelas sanes administrativa e civil, restando a penal absorvida pela primeira.
39)No que tange acumulao remunerada de cargos pblicos, correto afirmar que a) totalmente vedada a percepo de vencimento de cargo efetivo com proventos de inatividade. b) a proibio de acumular no se aplica s empresas pblicas nem s sociedades de economia mista. c) o mdico pode acumular a remunerao de dois cargos junto ao mesmo hospital municipal, independentemente da compatibilidade de horrios. d) permitida a acumulao remunerada de dois cargos de professor, havendo compatibilidade de horrios. e) no se admite, em nenhuma hiptese, a acumulao remunerada de cargos pblicos.
40) Sobre o vencimento e a remunerao, INCORRETO afirmar: a) As faltas justificadas decorrentes de caso fortuito podero ser compensadas a critrio da chefia imediata, mas no sero consideradas como efetivo exerccio. b) O servidor que for demitido em dbito com o errio ter o prazo de sessenta dias para quitar seu dbito. c) Remunerao o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecunirias permanentes estabelecidas em lei. d) O servidor perder a remunerao do dia em que faltar ao servio, sem motivo justificado. e) O vencimento no ser objeto de arresto, seqestro ou penhora, salvo nos casos de prestao de alimentos resultantes de deciso judicial.
41) certo que, o servidor poder, diante de novos argumentos, interpor pedido de reconsiderao perante a autoridade a) que houver expedido o ato, que dever decidir o pleito dentro do prazo improrrogvel de 60 dias. b) competente, dentro do prazo de 15 dias, a contar da publicao ou da cincia do ato impugnado. c) imediatamente superior quela que tiver expedido o ato, que decidir em at 15 dias. d) imediatamente superior que tiver expedido a deciso, que decidir dentro do prazo legal de 10 dias, podendo ser renovado uma nica vez. e) que houver expedido o ato ou proferido a primeira deciso, que dever decidir dentro do prazo de 30 (trinta) dias, no podendo ser renovado.
42)Com relao ao disposto sobre as frias observe as seguintes proposies: I. Dentre outras hipteses, as frias podero ser interrompidas por motivo de convocao para servio eleitoral. II. As faltas ao servio podero ser levadas conta de frias at o mximo de dez dias. III. O servidor poder acumular suas frias, at o mximo de trs perodos, no caso de necessidade do servio. IV. As frias podero ser parceladas em at trs etapas, desde que assim requeridas pelo servidor, e no interesse da administrao pblica. Esto corretas APENAS a) I e II. b) I e III. c) I e IV. d) II e III. e) III e IV.
43)A investidura do servidor em cargo de atribuies e responsabilidades compatveis com a limitao que tenha sofrido em sua capacidade fsica e mental verificada em inspeo mdica, decorre da forma de provimento derivado denominada a) reintegrao. b) reconduo. c) aproveitamento. d) readaptao. e) reverso.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 383 44)O servidor estvel ocupante de cargo de provimento efetivo em autarquia federal, ao ser investido no mandato a) de Vereador e no havendo compatibilidade de horrios, perceber somente a remunerao do cargo eletivo. b) de Prefeito, ser afastado do cargo, sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao. c) de Deputado Estadual, ser automaticamente exonerado de seu cargo. d) de Governador, ser afastado do seu cargo, mas poder acumular ambas as remuneraes. e) de Senador e havendo compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de seu cargo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo.
46)No que diz respeito ao sistema remuneratrio dos servidores pblicos, em geral, considerados em atividade, considere: I. Remunerao, fixada em parcela nica, paga obrigatoriamente como regra geral ao agentes polticos. II. Acrscimos ao vencimento do servidor pblico, concedidos a ttulo definitivo ou transitrio, dentre outros, em razo de condies anormais em que se realiza o servio ou de condies pessoais do servidor. Tais espcies so modalidades de remunerao, em sentido amplo, denominadas, respectivamente, de a) provento e indenizaes. b) vencimento e adicionais. c) vencimentos e retribuies. d) salrio e vantagens. e) subsdio e gratificaes.
47) Entre os princpios bsicos da Administrao Pblica, encontra- se o da segurana jurdica, que consiste, tecnicamente, na a) prerrogativa que detm a Administrao Pblica de exercer o controle interno sobre os prprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos. b) interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao. c) presuno de que todo ato praticado pela Administrao Pblica encontra-se em conformidade com o ordenamento jurdico, at prova em contrrio. d) adequao entre os meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico. e) obrigao imposta a todo agente pblico de realizar suas atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional.
48)Com relao s entidades da Administrao indireta, certo que as a) autarquias possuem capacidade de auto-administrao e so constitudas por capital pblico e privado. b) fundaes so pessoas jurdicas de direito privado, destinadas explorao de atividade econmica. c) empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito pblico criadas por lei especfica e, quando prestadoras de servios pblicos, se submetem ao regime celetista. d) sociedades de economia mista so estruturadas sob a forma de sociedade annima. e) fundaes pblicas ou as empresas pblicas podero receber a qualificao de agncia executiva, desde que celebrem contrato de gesto com o rgo da Administrao direta.
50)Em matria de penalidades disciplinares, considere: I. Celso Carvalho, analista judicirio, ausentou-se, durante o expediente, das dependncias do Tribunal Regional do Trabalho, onde prestava servio, para tratar de assuntos particulares, sem prvia autorizao de Ana Beatriz, sua chefe imediata. Em razo disso, sofreu pena de advertncia. Aps alguns dias, Celso reiterou aquela conduta de ausncia sem autorizao. II. Clia Neves, analista judicirio, praticou ato de insubordinao grave no Tribunal Regional do Trabalho, de onde servidora pblica. Diante disso, os analistas judicirios Celso e Clia esto sujeitos, respectivamente, s penalidades de a) exonerao e multa na base de 50% (cinqenta por cento) por dia de remunerao. b) multa na base de 50% (cinqenta por cento) por dia de vencimento e suspenso por 60 (sessenta) dias. c) repreenso por escrito e disponibilidade. d) advertncia reiterada e demisso. e) suspenso at 90 (noventa) dias, de regra, e demisso.
51)Cristiane Vasconcelos, analista judicirio, est em dbito com o errio e teve sua disponibilidade cassada. Nesse caso, a servidora dever quitar o dbito no prazo legal de a) sessenta dias, sendo que a no quitao do dbito no prazo implicar sua inscrio em dvida ativa. b) cento e vinte dias, sendo que a no quitao do dbito no prazo implicar sua inscrio em dvida passiva. c) noventa dias, sob pena de ser instaurado processo administrativo disciplinar por reteno de valores. d) trinta dias, prorrogvel por igual perodo, sendo que a sua no quitao implicar no bloqueio de sua remunerao. e) quarenta e cinco dias, prorrogvel por igual perodo, e no quitando nesse prazo sofrer penalidade estatutria.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 384 52)No que diz respeito remoo do servidor pblico federal, considere as assertivas abaixo: I. O retorno do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado uma das caractersticas do ato de remoo. II. considerada modalidade de remoo quando for a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administrao. III. tambm modalidade de remoo quando for de ofcio, no interesse da Administrao. IV. A cesso do servidor para ter exerccio em outro rgo ou entidade pblica um dos requisitos para o ato de remoo. Esto corretas APENAS o que se afirma em a) I e II. b) I e III. c) II e III. d) II e IV. e) III e IV.
53)No que diz respeito ao direito de petio, correto afirmar que a) a prescrio poder ser relevada pela Administrao em se tratando de caso excepcional ou interesse pblico. b) os prazos estabelecidos para assegurar o direito de petio so absolutos, ou sempre fatais e improrrogveis. c) o pedido de reconsiderao e o recurso, quando cabveis, interrompem a prescrio. d) o direito de requerer prescreve em 120 (cento e vinte) dias, quanto ao ato de demisso. e) o prazo de prescrio ser contado da data da ocorrncia que deu causa ao ato impugnado.
54)Quanto aos Servidores Pblicos Civis, estabelece a Constituio Federal que: a) so efetivos aps 3 (trs) anos de exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo ou em comisso. b) o servidor estvel, extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. c) invalidada a demisso do servidor efetivo por deciso administrativa com trnsito em julgado, ser ele colocado em disponibilidade remunerada, caso ocupado o seu cargo de origem. d) os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio publicaro, semestralmente, os valores do subsdio dos cargos pblicos, ficando vedada a publicao das respectivas remuneraes. e) fica vedada a avaliao especial de desempenho de servidor, por comisso instituda para essa finalidade, como condio para a aquisio da estabilidade.
55)Quanto Administrao Pblica, estabelece a Constituio Federal que a) a proibio de acumulao remunerada de cargos pblicos no se estende a funes ou empregos abrangidas por autarquias, fundaes ou empresas pblicas. b) os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico sero computados ou acumulados para fim de concesso de acrscimos ulteriores. c) a criao de empresa pblica ou de fundao, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada, independe de autorizao legislativa. d) vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias para o efeito de remunerao do pessoal do servio pblico. e) so imprescritveis os ilcitos praticados por agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio.
56) Em relao a administrao pblica direta e indireta correto afirmar que a) os vencimentos dos ocupantes de cargos pblicos so irredutveis, permitida a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias no clculo da sua remunerao, at o limite de vinte por cento do seu subsdio. b) o prazo de validade do concurso de acesso a cargo ou emprego pblico ser de dois anos, prorrogveis a critrio da autoridade competente por perodos de at um ano. c) os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico sero computados ou acumulados para fim de concesso de acrscimos ulteriores. d) a proibio de acumular cargos pblicos no se estende as subsidirias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico. e) a lei dispor sobre os requisitos e as restries ao ocupante de cargo ou emprego da administrao direta e indireta que possibilite o acesso a informaes privilegiadas.
57) No que concerne ao Ttulo III da CF/88, que prev a Organizao do Estado Brasileiro, especificamente sobre a Administrao Pblica, correto afirmar que a) os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no podero ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo. b) os cargos e funes pblicas so acessveis apenas aos brasileiros natos e naturalizados que preencham os requisitos estabelecidos em lei. c) o prazo de validade do concurso pblico ser de at um ano, prorrogvel uma vez, por igual perodo. d) a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia, cabendo ao administrador pblico definir os critrios de sua admisso.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 385 e) a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias possvel, para efeito de remunerao de pessoal de servio pblico.
58)No que concerne aos Servidores Pblicos da Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, INCORRETO afirmar: a) Os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio publicaro anualmente os valores do subsdio e da remunerao dos cargos e empregos pblicos. b) Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao, bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime de previdncia dos servidores pblicos. c) Os servidores pblicos podero se aposentar voluntariamente, desde que cumprido tempo mnimo de dez anos no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, observadas as demais condies. d) Para aposentadoria voluntria com proventos integrais a Constituio Federal exige, cumulativamente, idade mnima de 60 anos para homem e 55 para mulher, alm de 35 e 30 anos de contribuio, respectivamente. e) Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumulveis, na forma da Constituio Federal de 1988, vedada a percepo de mais de uma aposentadoria conta do Regime de Previdncia dos servidores pblicos.
59) Considere as hipteses abaixo. I. Exerccio, ainda que em disponibilidade, de outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio. II. Receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo. III. Dedicao atividade poltico-partidria. IV. Exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos cinco anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao. So vedaes impostas pela Constituio Federal aos Magistrados as hipteses indicadas APENAS em: a) I, II e III. b) I, II e IV. c) I, III e IV. d) II e III. e) II, III e IV.
60)A remunerao e o provento do servidor pblico SOMENTE ser objeto de a) arresto, seqestro ou penhora, nos casos de prestao de alimentos resultante de deciso judicial. b) hipoteca, seqestro ou consignao, nos casos de dvida ao errio reconhecida em processo administrativo. c) arresto, hipoteca ou consignao, nos casos de indenizao decorrente de processo administrativo. d) hipoteca, seqestro ou penhora, nos casos de no ressarcimento ao errio de verba ou valor recebido indevidamente. e) consignao, arresto ou penhora, nos casos de condenao administrativa ou judicial, por dvida previdenciria.
61) Nos termos do Estatuto Civil Federal consideram-se dependentes para os efeitos do auxlio famlia as seguintes pessoas, exceto: a) o cnjuge; b) o filho invlido de qualquer idade; c) o filho menor de 18 anos de idade; b) o pai, a me, o padrasto e a madrasta, nos termos legais; e) os enteados e os filhos adotivos, desde que menores de 18 anos de idade.
62) Acerca das gratificaes cabveis ao servidor pblico civil do federal, marque a alternativa incorreta: a) A gratificao Adicional por tempo de servio est fixada em 5%, desde 1995. b) A gratificao especial de localidade e por atividades penosas, insalubres ou perigosas no poder ser superior a 40%. c) No ser concedida gratificao adicional por tempo de servio a funcionrio comissionado, salvo em relao ao cargo de que for titular efetivo. d) O funcionrio que exercer cumulativamente dois cargos de provimento efetivo ter direito gratificao adicional por tempo de servio em relao a ambos. e) O funcionrio que exercer cargo em comisso ou encargo gratificado poder perceber a gratificao pela prestao de servio extraordinrio.
63) Ao funcionrio civil federal cabvel as seguintes licenas, exceto: a) para tratamento de sade, com remunerao e vantagens do cargo pelo prazo de at 2 (dois) anos. b) gestante, em caso de adoo de recm-nascido, 60 dias e remunerada. c) quando ocorrer o afastamento do cnjuge, por determinao da administrao, devendo ser renovado de 02 em 02 anos, mas sem prazo determinado.
Direito Administrativo Professor Marcos Csar Gonalves de Oliveira 386 d) para atividade poltica, com remunerao, da sua escolha em conveno partidria at 10 dias aps a eleio. e) premio de 03 (trs) meses, a ser usufruda ininterruptamente, a cada qinqnio de efetivo exerccio prestado ao Estado.
64) So deveres do servidor pblico federal, exceto: a) discrio; b) deixar de guardar, em pblico, a devida compostura; c) manter esprito de solidariedade, cooperao e lealdade para com os colegas de servio; d) obedincia s ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; e) urbanidade.
65) Segundo a Lei 8112/90 so penas disciplinares, exceto: a) cassao da aposentadoria; b) demisso; c) suspenso; d) advertncia; e) multa.
66) Sobre licena para tratar de interesses particulares, segundo o estatuto do servidor federal, marque a alternativa incorreta: a) A mesma discricionria. b) O funcionrio aguardar em exerccio a sua concesso. c) A licena poder ser concedida pelo prazo de 03 (trs) anos prorrogvel por igual perodo. d) Esta licena no se aplica aos funcionrios em estgio probatrio. e) Em caso de interesse pblico comprovado, a licena poder ser interrompida, devendo o funcionrio ser notificado do fato.
67) A Lei 8112/90 determina que so casos de demisso: a) faltar, sem justa causa, ao servio por mais de 45 dias interpolados, durante o perodo de 365 dias; b) abandonar o exerccio de suas funes durante o perodo de 30 dias consecutivos; c) praticar ofensas fsicas contra funcionrio ou qualquer pessoa, salvo em legtima defesa devidamente comprovada. d) exercer advocacia administrativa. e) submeter tortura ou permitir ou mandar que se torture preso sob a sua guarda.
68) Marque a alternativa incorreta, segundo a Lei 8112/90: a) As indenizaes ou restituies devidas pelo funcionrio ao errio sero descontados em, no mximo, vinte e quatro parcelas mensais, acrescidos de juros legais. b) Remunerao o vencimento acrescido das vantagens de carter permanente ou a ele incorporveis, na forma prevista em lei. c) Os policiais civis esto excludos da ajuda de custo. d) O funcionrio que se deslocar da sede em carter eventual e transitrio far jus a dirias compensatrias das despesas de alimentao e pousada. e) No se conceder ajuda de custo ao funcionrio removido a pedido ou por convenincia da disciplina.
69) Segundo a lei 8112/90 so requisitos bsicos a serem apurados no estgio probatrio, exceto: a) eficincia; b) responsabilidade; c) assiduidade; d) disciplina; e) capacidade de iniciativa.
70) luz do Estatuto do Servidor Pblico Federal considera-se como de efetivo exerccio o afastamento por, exceto: a) dias feriados ou em que o ponto for considerado facultativo; b) licena prmio; c) licena para tratamento de sade at o limite mximo de 12 (doze) meses; d) luto, pelo falecimento de cnjuge, filho, pais e irmo, at 08 (oito) dias consecutivos; e) perodo em que o funcionrio estiver em disponibilidade.
A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DOS ADMINISTRADORES E GERENTES PELAS COIMAS APLICADAS À SOCIEDADE COMENTÁRIO AO ACÓRDÃO DO STA - IDEFF6 - Joao Matos Viana