El abuso del derecho en el Ecuador

Publicado en Revista La Verdad | Edicin de agosto del 2011

"El abuso lesiona la conciencia colectiva"
El Derecho que hoy gobierna en la mayora de las legislaciones a nivel internacional, es un
Derecho distinto al que rega antes del siglo XIX, a lo menos. En la actualidad no se puede de
ninguna forma desligar los conceptos de justicia, solidaridad y seguridad de la concepcin del
Derecho, lo contrario sera desconocer los principios sobre los que ste reposa. Como sociedad,
logramos apartarnos y avanzar de un Derecho individualista al extremo, a uno ms social y
solidario.
La instauracin de la figura del abuso del derecho logra consolidar la idea ltima, de que el
Derecho contemporneamente obedece a las necesidades y reclamos sociales. No carece de
detractores, encabezados principalmente por los ms fervientes juristas liberales, quienes ven en
este instituto un obstculo al desarrollo de las libertades humanas, cuyo nico lmite es la ley,
desconociendo cualquier otro "pretexto", como lo son los principios que protegen intereses de las
personas que si bien no se encuentran positivizados, desconocerlos sera ir en contra de la
finalidad del Derecho.
El Dr. Carlos Fernndez Sessarego expresa que el abuso del Derecho, como institucin,
obedeci a un reclamo comunitario de raz tico-moral, a una presin social que transform la
concepcin del Derecho. Pero qu es el abuso del derecho?; para ello, es necesario hacer
referencia a los derechos subjetivos, recordando que estos no son nada ms y nada menos que
facultades que la ley le reconoce a la persona, para hacer, no hacer, para permitir o impedir que
alguien haga algo.
Fernndez Sessarego se refiere al abuso del derecho como un acto ilcito sui generis, donde se
encuentra como antecedente la efectiva existencia de un derecho, pero del cual se hace una
extralimitacin en su ejercicio, lo que normativamente no est protegido, porque causa una
afectacin a otro inters, afectacin que de ningn modo permitira el derecho.
Es importante resaltar que esta extralimitacin en el ejercicio de un derecho de una persona
causa un dao a un inters existencial ajeno, porque de no existir este ltimo, no constituira el
abuso una violacin a un deber primigenio de todo sujeto titular de un derecho, y que es el que se
supone transgredido, como lo es el de no daar al otro; por ello, sin dao a algo en este caso a
un derecho ajeno- no habra porqu hablar de la responsabilidad civil por el perjuicio causado por
el uso abusivo de un derecho subjetivo de parte de su titular.
Entonces, las coordenadas principales y necesarias al evocar la idea de abuso del derecho son:
la existencia de un derecho subjetivo, la extralimitacin de su ejercicio, la existencia de otro titular
de un inters, el dao que le ocasiona la extralimitacin del primero, y la consecuente
responsabilidad que se genera a partir de ese dao. El abuso del derecho es la anttesis de la
buena fe.
El abuso como tal como institucin- nace de la percepcin de que hay una trasgresin a un
deber genrico a cargo del derecho ejercitado, deber que se convierte en la fuente de ilicitud. Ese
deber genrico se lo entiende como:
"el respeto, a cargo de todo sujeto titular de un derecho, de un inters existencial, digno de tutela
jurdica, no protegido por una norma especfica del ordenamiento jurdico positivo el
denominado "abuso del derecho" est constituido por toda conducta humana que transgrede el
genrico deber de respeto a un inters ajeno. Este inters existencial dimana de la propia
dignidad de todo ser humano en cuanto fin en s mismo. En esto se fundamenta su necesidad de
tutela jurdica, con o sin norma especfica".
Nuestra legislacin no trae una definicin legal del abuso del derecho, de tal manera, que los
jueces ecuatorianos, como hemos visto en varias de las sentencias, se limitan a mencionar a la
"prohibicin del abuso del derecho" como un principio universal del derecho.
La prohibicin del abuso del derecho es un principio universal y general del derecho, en tanto en
cuanto, no cabe en la conciencia del ser humano racional, la posibilidad de que los individuos
utilicen las herramientas jurdicas para crear desequilibrios que provoquen beneficios
injustificados para una parte, en detrimento o perjuicio de otra.
Entonces, no cabe duda, que la prohibicin de toda forma de abuso del derecho, es un principio
universal del derecho. Y es que en este caso, deviene cierto, lo dicho por el profesor ngel
Snchez, de que los principios generales del derecho son como una autorizacin o invitacin de
la ley para la libre creacin del Derecho por parte del juez.
Es as, como nuestros artculos 28 y 29 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial establecen:
Art. 28 Los principios generales del derecho, as como la doctrina y la jurisprudencia, servirn
para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicacin del ordenamiento legal, as como
tambin para suplir la ausencia o insuficiencia de las disposiciones que regulan una materia";
y el siguiente enunciado seala, "Art. 29 Las dudas que surjan en la interpretacin de las
normas procesales, debern aclararse mediante la aplicacin de los principios generales del
derecho procesal, de manera que se cumplan las garantas constitucionales del debido proceso, se
respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes".
El Cdigo Civil ecuatoriano, tambin permite hacer uso de los principios universales del derecho,
cuando en la regla sptima del Art. 18, referente a la interpretacin judicial de la ley, establece:
"7.- A falta de ley, se aplicarn las que existan sobre casos anlogos; y no habindolas, se
ocurrir a los principios del derecho universal".
Queda claro que, en nuestro ordenamiento jurdico, el abuso del derecho, es tratado como un
principio general del derecho, es decir, "como un valor afincado en la conciencia comn o en el
espritu del pueblo".
Los principios generales del derecho deberan ser aplicados por los jueces, en cualquier
instancia, directamente a falta de ley y costumbre, de eso no nos cabe la menor duda, y de hecho
as ha sucedido en nuestra legislacin en casos de abuso del derecho, como la sentencia del 21
de marzo del 2001 dictada por la Primera Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia,
publicada en el Registro oficial No. 350 del 19 de junio del 2001, cuyo texto pertinente es el que
sigue:
"y con fundamento en lo que dispone la parte final de la regla sptima del artculo 18 del
Cdigo Civil, por constituir un principio de derecho universal la desestimacin de la
personalidad jurdica para evitar un abuso de la institucin sea en fraude a la ley, o abusando del
derecho en perjuicio de intereses de terceros. Por las consideraciones que anteceden,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y POR AUTORIDAD
DE LA LEY, se rechaza el recurso de casacin interpuesto por el abogado L. B. L., por carecer de
fundamento. ...".
Solamente transcribimos la parte resolutiva, para demostrar como nuestros jueces, haciendo uso
de la facultad establecida en la ley de utilizar los principios generales del derecho, han
establecido, la existencia del abuso del derecho y por supuesto, lo han sancionado.
Sin embargo, el hecho de no tener una definicin legal de derecho, hace que quede a
discresionalidad de juez, interpretar si un hecho particular con apariencia de fraudulento,
constituye o no un abuso del derecho o si est revestido de tales elementos formales que le
dificulten al juzgador romper las barreras que ocultan la verdad.
En otras legislaciones est claramente establecida una definicin legal del abuso del derecho y
por supuesto establecida claramente su sancin, es as como el Art. 7 del Cdigo Civil Espaol
seala:
...Art. 7.- 1. Los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. 2. La ley
no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisin que por la
intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase
manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero, dar
lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o
administrativas que impidan la persistencia en el abuso".
Definicin legal, sta, de la legislacin espaola, que ilustra con claridad el alcance del abuso del
derecho, la forma de manifestarse y de detectarlo y las consecuencias que son, la indemnizacin
o reparacin del dao ocasionado a consecuencia del abuso y la posibilidad de que el juez o
cualquier funcionario pblico tome medidas que impidan la persistencia del abuso. Medidas que
nos corresponder analizar posteriormente y que son las que nos llevan a concluir que es
procedente ya, definir claramente al abuso del derecho, como un juicio del ser de la norma y
establecida la hiptesis, indicar con claridad sus consecuencias, es decir, el juicio del deber ser
de la norma.
Por su parte, el Art. 334 del Cdigo Civil de Portugal seala:
"Es ilegtimo el ejercicio de un derecho cuando su titular exceda manifiestamente los lmites
impuestos por la buena fe, por las buenas costumbres o por la finalidad social o econmica del
derecho".
Ntese que la legislacin portuguesa califica al abuso del derecho como un acto ilcito.
El Cdigo Civil Argentino, en su artculo 1071 seala:
"El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede
constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considerar tal, al que contrara los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda
de los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".
Es necesario resaltar que entiende el legislador argentino como uso regular o irregular de un
derecho, sin embargo, podramos inferir que es irregular el ejercicio de un derecho cuando es
contrario a su finalidad o funcin econmico social, cuando causa o amenaza causar un dao
manifiesto a un inters ajeno.
El Art. 2 del Cdigo Civil Peruano establece:
"La ley no ampara el abuso del derecho. El interesado puede exigir la adopcin de medidas
necesarias para evitar o suprimir el abuso y en su caso, la indemnizacin que corresponda".
Con todo lo dicho, hay que tener en cuenta el criterio de Guillermo Borda, que seala que son
justificados los temores de quienes piensan que la facultad concedida a los jueces para evitar el
ejercicio abusivo de los derechos pueda convertirse en un instrumento de inseguridad jurdica en
una manera de negar a los hombres los derechos que las leyes le reconocen. Lo dicho con
Borda, puede ser aplicable a pases que no cuentan con un sistema fiable e independiente de
administracin de justicia.
Casos en el Ecuador de abuso del derecho son muchos, pero si quisiramos dar algunos
ejemplos, basta con mencionar el alzamiento de bienes, por el cual es comn, que ciertos
deudores transfieran sus activos a compaas de papel donde accionistas y representantes son
dependientes del deudor; o el caso de falsas terceras coadyuvantes, con supuestos deudores
que en realidad son sus "amigos" y se aparecen en el juicio del verdadero acreedor a reclamar su
parte de la tajada en el bien embargado y ni que decir, de los procedimientos concursales
fraudulentos como los de cierta empresa exportadora de banano cuyo dueo era un ex
Presidente del Congreso, que hizo un concurso preventivo para demorar el cobro del Banco a
cargo de la AGD y que los acreedores que se presentaron al concurso eran empresas
domiciliadas en parasos fiscales, creadas expresamente para el efecto. Mencin aparte,
merecen los crditos que en su da entregaron los bancos a sociedades vinculadas (la mayora
"fantasmas") y las famosas empresas que se confeccionaron nicamente para emitir facturas que
sirvieron para aumentar el gasto de los evasores tributarios.
Por esta razn, he sostenido la tesis que en el ttulo preliminar del Cdigo Civil, se aada un
artculo que defina un juicio del ser y del deber ser del abuso del derecho y que bsicamente
establezca:
"Art.- Se prohbe el abuso del derecho, esto es, el ejercicio antisocial del mismo que por la
intencin de su autor y por las circunstancias en que lo realiza, sobrepasa los lmites de la buena
fe, con el nimo de perjudicar a un tercero. El perjudicado puede exigir que sean adoptadas las
medidas adecuadas para evitar o suprimir el abuso, sin perjuicio de la indemnizacin que le
corresponda.".
DR. CHRISTIAN VITERI LPEZ / PROFESOR TITULAR / UNIVERSIDAD CATLICA DE SANTIAGO DE
GUAYAQUIL