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UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID
FACULTAD DEDERECHO
DEPARTAMENTO DE FILOSOFL4 DEL DERECHO, MORAL Y POLITlCA,
BIBLIOTECA UCM
M l i i i I I l i i i M U
5308343617
LA PROPIEDAD
BASES SOGOLOGCAS DEL
EN LA SOCIEDAD
CONCEPTO
POSTIND USTRL~1L
(TESIS DOCTORAL DIRIGIDA POR EL PROFESOR DOCTOR JOSE ITURMEND
MORALES, CATEDRATICO DE FILOSOFIA DEL DERECHO EN L4
FACUL TAJE> DE DERECHO DE LA UNIVERSiDAD COMPLUTENSE DE MADRID)
DONATI VO
EX G W ~O D E P R E S 1 A I q r j u
SANTIAGO CARRETERO SNCHEZ
1994
rr&
3
INDICE
PARTE PRIMERA
Peina
1.- Concepto de Propiedad en nuestro Cdigo civil 1
2.- Influencia de los antecedentes en el concepto de Propiedad del Cdigo civil . . 7
3.- Permanencia del concepto de Propiedad hasta el Cdigo civil 20
4.- Paradigma o ejemplo del derecho subjetivo ms perfecto, Planteamiento . . . . 26
5.- Concepto de Propiedad en la Doctrina espaola moderna 32
6.- Caracteres esenciales de Derecho de Propiedad 44
7.- Crticas al concepto unitario de Propiedad 48
8.- Planteamiento de los lmites del Derecho de Propiedad
8.1.- Concepto 52
8.2.- Distincin entre limitaciones yotras figuras afines 55
a) Las obligaciones 57
1 ) Cargos 58
8.3.- La variedad de los Limites y limitaciones.
a) Planteamiento 59
8.4. - Consecuencias de la existencia de lmites y limitaciones 68
8.5. - Aspecto legal y jurisprudencial de las limitaciones o lmites del
Derecho de Propiedad
a) Aspecto legal 72
A ) Aspecto jurisprudencial 77
9.- Concepto constitucional de Propiedad. Planteamiento.
9.1. - Nocin de Propiedad privada constitucional 85
9.2.- El
TMite< parlamentario del Derecho de Propiedad 90
9.3. - Antecedentes constitucionales del articulo 94
9.4.- Aspecto econmico-constitucional de la Propiedad 96
9.5.- Propiedad y modelo econmico del Estado 100
9,6.? - Contenido esencial del Derecho de la Propiedo,a 103
10.- La Funcin social de la Propiedad.
10.1. - Planteamiento JI
10.2. - Significado jurdico de la Funcin de la Propiedad 13
l& 3.- Aparicin del Concepto de la Funcin social de la Propiedad 116
10.4. - ter parlamentado de la Funcin social 123
10.5. - La Funt On social y su papel en nuestro sistema patrimonial 124
10.6. - Funcin social y Fspropiacon 129
PARTE SEGUNDA
1.- El Urbanismo como fenmeno social.
1.1. - Diferencia entre Propiedad rstica y Urbana como punto de
partida del Ordenamiento .
1.2.- La concentracin y expansin de la ciudad: problemas sociales
1.3. - El mercado del suelo
144
155
162
2.- El Derecho de la Propiedad Urbana.
2.1.- Introduccin histrica
a) El Derecho de Propiedad Urbana en Espaa en el
siglo XIX
b) Legislacin del Ensanche
c) La Legislacin sobre obras de saneamiento y mejora
interior de poblaciones
d) Siglo XX y Derecho de la Propiedad Urbana
3.- Breve
3.!.-
3.2. -
3.3. -
3.4.-
3.5. -
referencia al Derecho extranjero.
Francia
Italia
Alemania
Portugal
Reino Unido
188
192
193
195
196
4.- Caracteres del Ordenamiento Urbanstico
5.- Legislacin vigente en Espaa
a) Referencia a la Legislacin autonmica
b) Principios de la Ley 8/90 de 25 de julio sobre
reforma de rgimen urbanstico y valoraciones del
suelo
168
177
178
182
184
198
206
211
217
6.- Elementos esenciales del Derecho Urbanstico y sus consecuencias.
6. 1. - La Planjficacin: concepto
a) Naturaleza: Breve referencia
b) Caracteres del plan urbanstico
c) Clases de planes urbansticos
d) Efectos del plan sobre la Propiedad
7.- Limitaciones del Derecho de Propiedad urbanstica.
7. 1.- Limitaciones urbansticas: introduccin
a) Concepto
A ) Diferencia con otras figuras urbansticas qfines en
la Ley del suelo
72. - intento de una clasIicacin de las Limitaciones
a) Descripcin de las Limitaciones del Derecho de la
Propiedad Urbana
223
227
229
238
249
257
258
260
269
271
8.- Estudio de las Limitaciones ms controvenidas.
8. 1. - Limitacin que proviene del plan urbanstico
8.2. - La licencia urbanstica como Limitacin delDerecho de Propiedad
Urbana.
a)
b)
c)
290
Concepto 303
Caractersticas de la licencia 304
Actos del propietario que requieren Licencia Urba-
nstica 306
d) Efecto de la Licencia sobre la Propiedad Urbana 310
8.3. - La Expropiacin urbanstica como el culmen de las Limitaciones
sobre el Derecho de Propiedad 318
a) Fuentes normativas 319
b) Aplicacin de la ley y sus nuevos principios 320
c) Cundo se expropia el suelo 321
d) Sujetos de la Expropiacin 321
e) Causa de la Expropiacin 322
J3 Objeto apropiable 325
g) Procedimiento expropiatorio 327
8.4. - El Aprovechamiento Urbanstico como Limitacin del Derecho de
Propiedad: Examen legal.
a) Concepto 330
A ) El aprovechamiento en el Derecho de Propiedad
Urbana 331
c) Figura antecedente: El aprovechamiento medio 334
d) Conversin del aprovechamiento medio en precio 337
e) La figura del aprovechamiento-tipo 338
9.- El principio de Solidari4ad como base de las limitaciones 346
10.- Ordenacin del territorio.
a) Concepto y diferencia con el Urbanismo 335
b) Regulacin legal de la Ordenacin del territorio . . . . 367
c) La Ordenacin del territorio como superacin del
Urbanismo 374
10.1. - La Funcin Ecolgica de la Propiedad Urbana.
a) Propiedad y Ecologa como nueva mcta del Legisla-
dor 383
A ) Regulacin legal 392
c) Efecto de lo ecolgico sobre la Propiedad Urbana 397
PARTE TERCERA
1.- El Derecho Econmico incide en el tratamiento jurdico del Concepto de
Propiedad 409
1.1. - Hacia una Teora econmica de la Propiedad 411
1.2.- La Propiedad Pblica 413
1.3. - El cambio histrico del Derecho de Propiedad: Causas posibles 415
.4.- Funcin social y Planjficacin econmica en la Constitucin
respecto de la propiedad 420
2.- Nueva lnea de estudio en el Derecho de Propiedad 426
a) La Funcin personal y comunitaria como lnea de
estudio 436
A ) La Funcin comunitaria 438
3.- Un nuevo contenido de a Propiedad . . 443
4.- Pretensin de un planteamiento unitario con otros sectores del Ordenamiento
jurdico 461
5.- Doctrina crtica sobre algunos elementos ya tradicionales.
5.1. - La Planficacin 467
5.2.- La Funcin social de la Propiedad.
a) Un concepto para la polmica 477
A ) Doctrina que critica el concepto 479
c) Proposicin constructiva de la lnea crtica de la
Funcin 485
.5
5
U
ji
.5
L
d ) U b i c a c i n d o g m t i c a d e l C o n c e p t o d e F u n c i n
s o c i a l 487
e ) La u t i l i z a c i n i n m o t i v a d a y a b u s i v a d e s n a t u r a l i z a
a l a Funcin s o c i a l 4 9 8
5 . 3 . - La D o c t r i n a crtica sobre las limitaciones de pci Propiedad:
Equvocos posibles 508
a) Proposicin de un razonamiento jurdico diferente 526
6.- El problema de replantear algo en Derecho.
a) introduccin 536
b) El mtodo en el replanteamiento 543
c3 La idea de Derecho subjetivo en el replanteamien-
to 545
d) La inevitable crtica como ideolgica de cualquier
replanteamiento de las bases sociolgico-jurdicas
de la Propiedad 548
e) Cualquier replanteamiento de la Propiedad centra
su preocupacin en la contraposicin de intereses 5.54
7.- En el replanteamiento existen condicionantes 558
8.- Un contexto nos viene dado: La Propiedad Urbana en el Estado Social y
Democrtico de Derecho 568
8.1.- Esmen concreto de la Propiedad inmobiliaria como exponente del
gran problema 573
9.- La complejidad jus-filosfica y la praxis en las bases de la definicin de la
Propiedad en la ciudad 584
O. - El papel de la Sociologa en el replanteamiento jurdico de las bases del
concepto de la Propiedad en la ciudad 595
11.- La Propiedad se encuentra enmarcada en la Plan~7cacin social 604
2 . - P r o p o s i c i n d e u n a s b a s e s s o c i o l g i c a s qu e e l l e g i s l a d o r d e l s u e l o p u e d e t e n e r
como datos jurdicos en la crisis econmica 6 1 8
PARTE PRIMERA
(INTRODUCCION
>
1.- CONCEPTO DE PROPIEDAD EN NUESTRO CODIGO CIVIL
Propiedad equivale en sentido gramatical a la cualidad de una cosa. As se habla vg. de
propiedades fsicas, o de propiedades de otro tipo. En el Derecho Civil lo que interesa al tratar
de la Propiedad es la forma jurdica de las facultades o poderes del Hombre sobre las cosas,
la relacin de pertenencia o apropiacin sobre las mismas ~. Lo que parece en este momento
el punto esencial del concepto es la actuacin que puede realizar el propietario sobre un Bien
Econmico. Se contemplo la valoracin jurdica de/fenmeno de goce o utilizacin de las cosas;
o sea de una actividad concreta que arrancando de una base subyacente econmica, se traduce
en una relacin jurdica que permite al propietario el poder decidir el destino econmico del
bien -.
CASTAN TOBEAS, J. Derecho Civil. Madrid: Reus,
2 BARNES VAZQU EZ, J. La propiedad constitucional (El
estatuto jurdico del suelo agrario). Madrid: Cvitas, 1988. p.
546, donde se sita a la propiedad en el centro de la Constitu-
cin econmica.
p..47.
1950,
1
La Propiedad no es por lo tanto una determinacin de cosas fsicas, ni algo ceido a una
concreto cosa material. Es una posicin de Derecho, que puede riferirse a cualquier bien del
mundo exterior ? En este sentido puede decirse que es una nocin abstracta o preconcepto
4.
Aunque hay una idea del Derecho de Propiedad como derivado del Derecho Natural, anteflor
a la ley, que se limito a reconocerlo ~y lo cieno es que tal antecedente puede encontrorse en
Las Partidos, cuando definan el dominio como poder que el hombre tiene sobre la cosa para
hacer lo que quisiere, segun Dios, o sea el Derecho Natural y segn Fuero, el Derecho
Positivo6, hay que partir de un planteamiento ms restringido, referido a la Propiedad tal como
es regulada por la ley. Si bien no son exactamente equivalentes dominio y propiedad, como ha
puesto de relieve lo doctrina ~, puesto que es posible la distincin entre ambos conceptos, sin
discutir ahora si uno de estos dos trminos comprende al otro, o son diferentes puntos de vista,
lo cierto es que la referencia de Las Partidas al dominio, puede hacerse a la propiedad. Por
consiguiente el Cdigo Civil es el ordenamiento que fundamentalmente define la propiedad; no
SEMPRUN Y GURREA, J.M. Sentido Funcional de la propie-
dad. 1933, p. 211.
~ LASARTE ALVAREZ, O. Curso de derecho civil patrimonial.
3~ ed. actualizada. Madrid: Tecnos, 1991, p. 223.
LASARTECCurso de... p. 227.
6 PUIG PEA, F. Compendio de Derecho Civil. 3~ Ed.
actualizada. Barcelona: Pirmide, 1976, p. 63.
~ OCALLAGHAN MUOZ, x. Compendio de Derecho Civil. 2~ Ed.
revisada. Madrid: Edersa, 1988, t. III.
2
i n t e r e s a t a n t o s i s u fu n d a m e n t o e s d e D e r e c ho N a t u r a l o c u l s e a e s e fu n d a m e n t o , e l he c ho
d e l a p r o p i e d a d e x i s t e .
El C d i g o C i v i l e s p r o d u c t o d e u n a p o c a e n qu e p r e d o m i n a b a u n l i b e r a l i s m o
i n d i v i d u a l i s t a , m s o m e n o s t e m p l a d o y p o r e l l o s u i n t e r p r e t a c i n , s e hi z o d e s d e una lectura
liberal de nuestro texto legal. Pero como en l ya se reconoce la posibilidad del intervencionismo
que menciona de alguna manera el artculo 348, al reconocer limitaciones del Derecho, se
entiende que su finalidad es definir la propiedad como un concepto formal, cualquiera que sea
su contenido. Es su raz romana la que lo doto de categora jurdica. Cualquiera que sea la
influencia de la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre de 1789 y su reflejo en el
Cdigo Civil 8 lo que importo destacar es que el Cdigo concibe la Propiedad como una
Q
situacin activa de poder, como un Derecho Subjetivo
La propiedad sigue siendo, no un prius, pero si uno de los fundamentos del
sistema que expresan el tipo de organizacin de la colectividad sobre la atribucin de los bienes.
Adems en todo momento histrico y lugar.
8 ALVAREZ-CAPEROCHIPI, JA. Curso de derechos reales.
Madrid: Cvitas, 1986, Tomo 1. p. 2744, para el estudio de la
propiedad liberal.
~ MONTES PENADES, V. La propiedad privada en el sistema de
Derecho civil contemporneo. Madrid: Clvitas, 1980, p. 60.
3
S e p r e s e n t a e n e l C d i g o c o m o e l s o p o r t e d e l p o d e r d e g e s t i n d e l o s a p r o v e c ha m i e n t o s d e qu e
e s s u s c e p t i b l e u n a c o s a t En e l C d i g o e s u n p o d e r a m p l i o s o b r e u n a c o s a ; e s e l n u c l e o d e
u n t i p o d e d e r e c ho qu e s e c o n c e p t a c o m o p r o p i e d a d ~.
El l e n g u a j e d e l C d i g o , n o c o i n c i d e c o n e l e c o n m i c o . Ha y d i fe r e n c i a s , p o r qu e e l l e n g u a j e
c i v i l i s t a , e s m a s a n t i g u o , c o m o p r o c e d e n t e d e l D e r e c ho Ro m a n o , m i e n t r a s qu e e l l e n g u a j e
e c o n m i c o e s m s m o d e r n o y n o e s t c o n s o l i d a d o e n l a fe c ha d e a p a r i c i n d e l C d i g o . P o r l o
t a n t o e l texto legal no considera los bienes desde su funcin sino desde l a s fa c u l t a d e s qu e sobre
e l l o s o s t e n t a e l p r o p i e t a r i o 2 Es t e l e n g u a j e n o e s p r e d i c a b l e a l a s i t u a c i n s o c i a l d e u n a p o c a
d e c r i s i s e c o n m i c a .
El B i e n a p a r e c e c o m o u n a e n t i d a d qu e s a t i s fa c e n e c e s i d a d e s hu m a n a s e n relacin con un sujeto,
e s u n a r e l a c i n e c o n m i c a d e u t i l i d a d . El s u j e t o tiene un inters sobre la cosa y el Derecho
asume y traduce normnazivamente esa finalidad ~. El concepto civil de Propiedad se caracteriza
porque protege estafinalidad individual y considera a la Propiedad como un fin en si mismo y
4
no como un medio para conseguir otras finalidades
LO MONTES, V. La propiedad privada.. .. p. 236.
DE LOS MOZOS, J.L. El Derecho de propiedad: crisis y
retorno a la tradicin jurdica. Madrid: Edersa, 1993, p. 87.
12 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, L. Fundamentos de Derecho
civil patrimonial. Madrid: Tecnos, 1984, vol. 1, p. 697.
~ MONTES, y. La propiedad privada.... p.
~ MONTES, V. La propiedad privada.... p.
4
En el artculo 348 y en un anlisis estratemporal del Derecho de Propiedad ~, los poderes
e s t n e qu i p a r a d o s c o n l a fa c u l t a d d e g o z a r y d i s p o n e r , e qu i v a l e n t e s a l o s v a l o r e s e c o n m i c o s
e n u s o y e n c a m b i o 1 6
Ll e g a d o e l m o m e n t o d e proponer aproximativamente una definicin de la propiedad no puede
c o n c e b i r s e c o m o l a d o c t r i n a t r a d i c i o n a l r e a l i z a n d o u n a e n u m e r a c i n d e l a s fa c u t a d e s qu e l o
i n t e g r a n ; r e c u r d e s e e l : i u s u t e n d i a t qu e a b u t e n d i r e s u a . Es t a d e fi n i c i n n o e s i n d i c a t i v a ; l a
p r o p i e d a d n o e s u n a s u m a d e fa c u l t a d e s s i n o u n poder unitario, un seoro g e n e r a l c u y a s
manifestaciones son las facultades. Por eso se ha definido como el ms amplio poder que el
ordenamiento jurdico pennite tener sobre la cosa. Es el ordenamiento el que precisa cual sea
ese poder desde una perspectiva total y no como un conjunto de Facultades que no puede
reconducirse a una base Fundamental de la que las mismas son una exteriorizacin.
Debe sealarse la importancia de no hacer definitivas definiciones que caen en equvocos que
han ido oscureciendo el concepto de este instituto de Derecho Civil que es la propiedad.
En principio, tenemos que desechar ciertas definiciones que pueden aparecer en la doctrina.
Tales seran:
1) Definiciones de marco legal: aqullas que se remiten al tratamiento que d cada una de
las legislaciones nacionales. Ello, doctrinalmente, no es defendible pues una institucin
15 MARTIN MATEO, R. El Estatuto de la propiedad ininobilia-
ria. Revista de la Administracin pblica, eneroabril, 1967,
n
9 52, p. 102.
16 PUIG PEA, F. Compendio de.... p.
5
Y -~
o
.0)
- 14
U
d e d e r e c ho d e p r i m o r d i a l i m p o r t a n c i a n o p u e d e d e p e n d e r s o l a m e n t e e n s u e s e n c i a d e l a s
d i fe r e n t e s fo r m a s d e r e g u l a r / a .
2 ) D e fi n i c i o n e s que integran la definicin como suma de facultades: siempre puede ocurrir
qu e qu e d e a l g u n a d e l a s fa c u l t a d e s s i n e x p r e s a r y e l l o p r o d u c e i n s e g u r i d a d , c o m o y a
he m o s i n d i c a d o .
3) D e fi n i c i o n e s e c l c t i c a s : qu e s e p u e d e n c o n t r a d e c i r , s i s e d e fi n e , por ejemplo, la
propiedad como suma de facultades no se puede acudir despus a decir que se describe
en el orden jurdico de modo abstracto.
4) Definiciones negativas: no puede partirse del derecho de propiedad, como una negacin
de facultades de otros tipos de conceptos semejantes porque cae en el mismo defecto de
las definiciones enumerativas.
5,) Definiciones que no contemplen limites en el concepto de derecho de propiedad: ello
ocurri en el derecho romano antiguo, el ~dominiumex jure quiritium porque la
evolucin histrica se ha encargado de quitarle vigencia. La propiedad lleva imito ese
conflicto limitativo y as lo recoge el artIculo 348.
6) Definicin de tipo procesaL Tampoco puede consistir en describir la reaccin del
panicular cuando ha sufrido en sus bienes un ataque ajeno, porque no explica el cx
ante de la propiedad.
7) Definiciones de tipo filosfico (jurdico); tales conceptos pueden servir para el
fundamento del derecho, pero no para institutos de derecho de los que se necesita
conocer sus caracteres segn estn contemplados por el ordenamiento.
6
8 ) D e fi n i c i n l e g a l : n o e s m i s i n d e l l e g i s l a d o r d e fi n i r l o qu e s e a l a p r o p i e d a d ; n o s e r a
s u fi c i e n t e a u n qu e s i e s muy importante la base que el legislador ofrece a los intrpretes.
9,) Definicin sociolgica: se excede del tratamiento que ha de realizar el jurista, aunque
el Derecho sea una ciencia Social.
Se podra proponer como punto de partida la idea de lo que es la propiedad a los efectos de
nuestro trabajo, como un poder de la Persona para utilizar y disponer de una cosa, otorgado
al titular por el ordenamiento jurdico, frente a otros sujetos de derecho o a la colectividad,
dentro de un ejercicio racional modulado por la Ley.
Este concepto intenta contemplar los elementos implicados en la problemtica de la Propiedad:
el poder propio del titular y el posible conficto con los derechos de los dems y el inters
pblico. Ambos elementos tienen igual importancia y deben colocarse al mismo nivel, cualquiera
que sea la caracterizacin que el Derecho Positivo haga de la institucin.
2.- INFLUENCIA DE LOS ANTECEDENTES EN EL CONCEPTO DE PROPIEDAD DEL
CODIGO CIVIL
En lugar de tratar este aspecto desde la visin de un historiador del Derecho que constatada
un fiel reflejo de datos jurdicos, lo que se pretende es trazar unas lneas argumentales ms
concretas.
Para ello se parte de una breve referencia al Derecho Romano, que es el punto de origen y de
unas alusiones al momento jurdico y social con el que se encuentra nuestro Cdigo Civil de
7
1 8 8 9 , d e s d e u n a d o b l e p e r s p e c t i v a : e l c o n c e p t o que del derecho de propiedad tienen los cdigos
e u r o p e o s d e l a p o c a , p o r una parte y, por otra, de la transformacin que en el siglo XIX s u fr e
la propiedad en su paso de una propiedad feudal o medieval a una propiedad mas libre y
desvinculada, tranNiormacin que el codificador recoge. Es necesario detenerse ms en el
artculo 544 dcl Cod francs como el dato central del planteamiento del problema.
El Cdigo Civil por la poca de su aparicin refleja una idea de la propiedad que deriva de la
llamada concepcin liberal del derecho de la propiedad . Es conocido que nuestro articulo
348junto con el artculo 436 del Cdigo italiano tenan su base en el artculo 544 del C? d
francs, si bien debe decirse que las variaciones son significativas. Nuestro Cdigo no se refiere
a la manera mas absoluta de goce y no se cita a los reglamentos como fuente de
limitaciones de las facultades del propietario 8 Si se quiere trazar un antecedente cronolgico
de la concepcin de la propiedad, todos los autores dividen ste en una serie de etapas. No se
pretende con ello sino dar una referencia histrica, una aproximacin que nos permita entender
una visin actual.
Situaremos la primerafase en el Derecho Romano> ya que los datos de la prehistoria sobre los
orgenes de la propiedad representan meras conjeturas y slo son producto de teoras
~ MONTES FENADES, V. Comentarios al Cdigo Civil y
Compilaciones Forales. Madrid: Edersa. 1980, p. 102
18 MONTES, V. Comentarios al Cdigo Civil.... p. 104.
8
d i v e r s a s ~. Son muchos los autores que los han estudiado (RA CHOFEN, LI VELEGE,
ENGELS, AZCAR TE, etc.).
El Derecho Romano recoge una concepcin individualista cada vez ms creciente que refuerza
en gran medida las atribuciones del dueo y sus facultades frente a los dems hombres yfrente
al Estado. En la fase prehistrica anterior prevaleca el tipo de propiedad colectiva, ms bien
familiar. Entre estos dos polos, (individualismo y colectivismo) se mueve la institucin. Durante
la Edad Media y pese al hesgo que entraa resumir una concepcin en tan dilatado espacio de
tiempo, se puede sostener un proceso desintegrador del concepto unitariode propiedad, algo que
ya se poda observar germinalmente en la jurisprudencia romana, y que viene dado por el
desdoblamiento de facultades entre el titular del dominio y el que era efectivo poseedor 2O~
Para seguir el epgrafe que se propone hayque analizar brevemente las fases ms antiguas y con
21
ms profundidad las ms cercanas
La Edad Moderna supone un impulso favorable de nuevo a la propiedad de tipo unitario, a la
concepcin individual y libre. Se observa un proceso de fundamentacin iusnaturalista, (vase
el articulo 17 de la Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano, Pars, 26 de agosto
19 CASTAN TOBEAS, J. La propiedad y sus problemas actua-
les. (Discurso ledo en 1962 en la ceremonia de apertura de los
Tribunales). Madrid: Reus, 1962.
20 SUSTAETA ELUSTIZA, A. Propiedad y urbanismo: (lo
urbanstico como lmite del derecho de propiedad). Madrid:
Montecorvo, 1978, p. 45.
21 RUIZ-GIMENEZ CORTES, J. La propiedad, sus problemas y su
funcin social. Madrid: Anaya, 1961, Vol. 1, p. 33 y ss.
9
de 1789) 2 2 , c u a n d o d i c e : s i e n d o l a p r o p i e d a d u n d e r e c ho i n v i o l a b l e y s a g r a d o , n a d i e p u e d e
ser privado de ella, sino cuando la necesidad pblica legalmente contrastada lo exige claramente
y con la condicin de una indemnizacin justa yprevia y en otros textos cercanos de la poca.
Durante el siglo Xix la concepcin individualista se va debilitando; los movimientos sociales son
fundamentales para preconizar nuevas formas de signo colectivo. Pero perdurando tambin la
concepcin romanista durante esta poca. En los cdigos decimonnicos se da la sntesis de una
serie de influencias. Se conserva la base individualista que procede del Derecho Romano y de
los romanistas con una concepcin iusnaturalista, que considera a este derechojunto con el de
libertad, el mximo desarrollo de la persona en orden a su existencia. Esto es lo que lleva a
nuestro codjficador a su concepcin. La doctrina moderna ~ del Derecho Civil espaol observa
una distincin que para la poca codWcadora no estaba clara: la distincin entre propiedad
romana (individualista) y la propiedad germana (colectiva), ms bien 24
Debe de contemplarse la institucin en el momento histrico de la promulgacin del Cdigo, y
es una poca que no resulta fcil para el civilista, por la prolferacin legislativa y reglamenta-
a que incide sobre la Propiedad.
Si hay que concretar las influencias exteriores de nuestro Cdigo se ha de precisar en el
codWcador francs y su art. 544, que dice: la propiet est le droit de jouir et disposer des
22 Textos Constitucionales. Ctedra de la Universidad de
Barcelona. Facultad de Derecho. Barcelona: 1983.
23 SUSTAETA, A. Propiedad y.... p. 48.
24 ALVAREZ CAPEROCHIPI, J.A. Curso de derechos reales.
Madrid: Cvitas, 1987, Tomo 1, p. 202.
0
c ho s e s d e l a m a n e r e l a p l u s a b s o l u t e . . . y d e c i m o s e s t o p o r qu e e l a r t c u l o 4 3 6 d e l C d i g o
i t a l i a n o d e 1 8 6 5 c o n s t i t u y e u n a t r a d u c c i n l i t e r a l d e l C o d e n e s t a m a t e r i a
El d e r e c ho d e p r o p i e d a d e n e l C o d qu e d a c o n fi g u r a d o c o m o u n p o d e r d e l p r o p i e t a r i o d e
c o n t e n i d o i n d e fi n i d o . El o r d e n a m i e n t o j u r d i c o s e l o a t r i b u y e , a u n qu e l u e g o e l c o n t r o l d e s u
e j e r c i c i o qu e d e indeterminado. El contenido de ese derecho se concreta por el libre y arbitrario
e j e r c i c i o d e s u t i t u l a r . Lo s autores de este precepto conceban el derecho de propiedad como un
d e r e c ho n a t u r a l d e l ho m b r e s o b r e l a s c o s a s s a g r a d a s e i n v i o l a b l e , qu e l e a t r i b u y e a l t i t u l a r u n o s
p o d e r e s t e n d e n c i a l m e n t e i l i m i t a d o s p a r a d e s a r r o l l a r s u l i b e r t a d .
Lo s t r a b a j o s p r e p a r a t o r i o s d e l C d i g o F r a n c s y a d e j a n e n t r e v e r qu e j u n t o a l l a d o d e l inters
d e l p r o p i e t a r i o , d e s d e l u e g o p r i n c i p a l , e x i s t a u n a n e c e s i d a d d e c o m p o s i c i n d e l o s d e r e c ho s y
p o d e r e s i n d i v i d u a l e s c o n e l b i e n c o m n , o i n c l u s o s e l l e g a a d e c i r qu e e s t e a r t . 5 4 4 p r e v
i n s t i t u c i o n a l m e n t e l a p o s i b i l i d a d e n p o t e n c i a qu e s e v e t e a l p r o p i e t a r i o d e t e r m i n a d a s fo r m a s d e
u t i l i z a c i n d e l o s b i e n e s .
Lo qu e y a n o resulta tan claro de esta norma fundamental, que es el artculo 544 del Cod es
s u o r i g e n e n e l D e r e c ho Ro m a n o 2 6
El l o p o r qu e s e ha t r a t a d o c o m o l n e a d e i n v e s t i g a c i n a qu e l l a qu e n i e g a l a v i s i n i n d i v i d u a l i s t a
d e l a r e fe r e n c i a c l s i c a , a s c o m o p o r qu e l o s c o m e n t a r i s t a s d e l C o d n o c o i n c i d e n c o n l o s
25 Ver M. Peset. Propiedad antigua y Propiedad Liberal.
Colegio de Registradores de la Propiedad. Conferencias (198466).
1986)
26 AUBRY: Cours de droit civil francais. 4~ Ed. Pars:
1985, Tomo III, p. 170.
11
c l s i c o s e n s u c o n c e p c i n d e l d o m i n i u n z . S e t r a t d e e s t a b l e c e r qu e e n e l d o m i n i u m r o m a n o
e x i s t a u n n e x o c o n l a s e x i g e n c i a s d e la colectividad 27
Pero esto como dice RODOTA 28 no es ms que una posicin metodolgica, pues cuando entr
29
e n v i g o r e l C o d s e r e u n i a l a t r a d i c i n r o m a n i s t a y e l hi s t o r i a d o r d e l D e r e c ho s e e n c o n t r c o n
e s t a v i s i n .
J u n t o a l C o d , d e s t a c a e l C d i g o C i v i l p o r t u g u s d e 1 8 6 7 , qu e r e g u l a l a p r o p i e d a d d e u n o fo r m a
m s a l e j a d a d e l m i s m o . En e s t e s e n t i d o , d i c e e l artIculo 2167 del Cdigo portugus ~ Ll m a s e
propiedad en este cuerpo legal a la facultad que el hombre tiene, de aplicar a la conservacin
de su existencia y al mejoramiento de su condicin, todo cuanto para ese fin adquiri
legtimamente y de lo que, por tanto, puede disponer libremente.
22 FERNANDEZ SESGADO, E. El sistema constitucional espaol.
Madrid: Dinkynson, 1992. p. 446, donde se hacen reflexiones sobre
la propiedad y la colectividad.
28 RODOTA, 5. El terrible derecho. (Estudios sobre la
propiedad privada). (Traduccin: L. DiezPicazo). Madrid:
Cvitas, 1986. p. 76.
29 ARNAUD, A.J. Les origines doctrinales du Code Civil
francais. Paris: 1969, p. 179 y ss.
30 DE SEABRA, L. La propietate. Philosophia do Direitto para
servir de introducqao ao commentario sobre a ley dos foraes.
Coimbra: 1850, Vol. 1.
1 2
Tambin ha de citarse el prrafo 903 del Cdigo Civil alemn: El propietario de una cosa, en
tanto que la ley o los derechos de terceros no se opongan puede proceder con la cosa segn su
voluntad y excluir a otros de toda intromisin.
J u n t o a e s o s cuerpos legales, el codjficador espaol vive una etapa turbulenta de revoluciones
y m o v i m i e n t o s s o c i a l e s . La s i t u a c i n a n t e r i o r a l C d i g o , ( e x i s t e n c i a d e s e o r o s , m a y o r a z g o s ,
l a l l a m a d a p r o p i e d a d fe u d a l o a n t i g u a c a r a c t e r i z a d a p o r p r o p i e d a d e s c o m u n a l e s e n l o s
p u e b l o s , p a t r i m o n i o s a m o r t i z a d o s d e l a s instituciones eclesisticas, vinculaciones de bienes por
las casas nobiliarias, exencin de impuestos para la nobleza y el clero), no poda permanecer
posteriormente. Durante el reinado de Fernando Vii cambia la estructura de esta propiedad
desigual y feudal, se pasa a un nuevo modelo. Desaparecen las propiedades colectivas o
amortizadas. Fueron las Leyes aparecidas por el Poder liberal las que rompieron esta situacin.
El Cdigo recogi ese esquema que mucho antes funcionaba en la realidad social. Entonces nace
una propiedad desvinculada es decir, limitada en su goce desde la perspectiva liberal.
Este proceso comienza desde el reinado de Carlos Iii y en las Cortes de Cdiz y se refleja en
la ley de 11 de octubre de 1820.
Esa ley suprime mayorazgos, fideicomisos, patronatos y cualquier otra especie de vinculacin
de bienes races 32 ~ El bien no sala al mercado; quedaba retenido a una sucesin troncal
38 PESET, M. Propiedad antigua y propiedad liberal, en
ciclo de conferencias de los centros hipotecarios, 1986. p. 92.
32 PESET, M. Propiedad antigua y.... p. 100.
13
un sujeto normalmente religioso, capellana y permaneca ligada la cosa a una afectacin
eclesistica, indefinidamente. Se prohibe la adquisicin de la propiedad por las llamadas manos
muertas . En esta prohibicin subyace un fuerte componente antirreligioso. Se pretende que la
propiedad no quede vinculada por ninguna carga perpeta sobre los bienes: as la redencin de
los censos fundada en el argumento de su no economicidad, la abolicin de seorts
jurisdiccionales (pecha, martiniega, carga real sobre la propiedad en favor de una persona),
cerramiento de fincas que privilegiaba el paso de la Mesta por los fundos (Decreto de 14 de
e n e r o d e 1 8 1 2 y 8 d e j u n i o d e 1 8 ) 1 qu e d e r o g e l G o b i e r n o d e F e m a n d o VII) .
P a r a n u e s t r o c o n c e p t o d e l a p r o p i e d a d e n e l C d i g o ha y qu e s e a l a r l a llamada Desamortiza-
cin t Es necesario establecer unas ideas comunes a todo este proceso que fi complejo y
d icultoso. Se oper por medio de una venta en pblica subasta de toda propiedad corporativa
para que saliera al trafico y llegara a la explotacin de la iniciativa individual 35. Se puede
concretar en una Desamortizacin de los bienes de rdenes religiosas realizada por Mendizbal,
(Decreto de 19 de febrero de 1836) que dura hasta 1844 en que un Decreto de Mon la suspende
(Decreto de 13 de agosto de 1844) y una segunda Desamortizacin llamada civil de los bienes
municipales iniciada por Pascual Madoz en 1855.
ALVAREZ CAPEROCHIPI, J. La propiedad en la formacin del
Derecho administrativo. Pamplona: 1983, p. 33.
~ GARCIA COLMENARES, P. La Desamortizacin en la pennsula
ibrica. Madrid: Marcial Pons, 1993, p. 177; para ver estadsti-
cas de compras y ventas en p. 197.
3~ PESET, M. La propiedad antigua y.. 2. p. 116117.
14
Uno de los primeros trabajos sobre la Desamortizacin fu el de PORRES-MARTN CLETO ~
Para ver mas detalle exhaustivo de la incidencia nwnrica de Desamortizacin.
Cuando se promulg el Cdigo la desamortizacin es ya un hecho consumado, se llev a cabo
una reforma de la Hacienda y los impuestos que recaen en la propiedad ~, reforma de Mon
en la que desde una perspectiva fiscal se combati la amortizacin. Se pretendi como colojn
de esta reforma de 1845 establecer un Registro que incorporar la propiedad a un Registro
pblico que no lleg hasta aos despus, hasta 1861.
En este ambiente social y poltico se mueve nuestra codificacin de 1889. Era un clima de
transformacin de la propiedad: se pasa de una propiedad feudal a la propiedad que conceba
el Cod Frances.
El estudio de la normapor si solo deja insuficientemente explicado el nacimiento de un precepto
de un cdigo; el cambio social ypoltico y econmico es fundamental. Se puede afirmar que el
concepto de propiedad de nuestro Cdigo Civil viene configurado, de una parte, por la tradicin
jurdica del individualismo del dominium romano y que tendr su reflejo ms patente en el
Cod Napolenico> y de otra por las ideas de un perodo revolucionario que parte de una
situacinfeudal; durante el siglo XIX se hacen crticas a la concepcin del derecho de propiedad
privado que son reflejo de una mayor atencin al inters pblico.
36 PaRRES MARTIN-CLETO. La Desamortizacin en el siglo XIX
en Toledo. Toledo: 1966.
~ ESTAFE, E. La reforma tributaria de 1845....
5
Este concepto del artIculo 348 del Cdigo est mucho ms cercano a una posible conciliacin
o convivencia de los intereses privados con el inters pblico o social que del individualismo
que, por regla general, ha entendido la doctrina que se desprende del Cod. Todo ello a pesar
de las dudas que se tienen sobre el carcter romanista de este artculo 544 del Cod 38
Yello se matiza porque aunque es frecuente doctrinalmente mantener que el concepto romano
y su reflejo napolenico de la propiedad era absoluto, nunca existi una nocin radicalmente
as de la propiedad en Derecho Romano.
En la nueva concepcin que se debe ius-naturalismo racionalista al cdigo napolenico y a la
pandectstica alemana, se resalta su contenido, describiendo la extensin de facultades y
aludiendo a sus limitaciones. Respecto de las limitaciones, en 1904 con motivo del centenario
del cdigo civil francs, ya sealaba Terra! que se dara una idea incompleta de los lmites al
concepto de la propiedad, si se enumerasen slo los impuestos por el Cdigo Civil. El Derecho
administrativo los multiplic, de ello ya era consciente el legislador espaol en 889. yas en
el proyecto civil espaol de 1851 segn su principal autor, Garca Goyena se citaba sin ms
limitaciones que los que prevenieren de las leyes y reglamentos 1 Se sup rima de la manera ms
absoluta ~ Pese a ello la doctrina se dej llevar por la idea de lo absoluto de este
~ PESET, M. Propiedad antigua y.... p. 123.
~ DI MARZO. Le bas romanistiche del Codice Civile. Turin:
1950 p. 158159.
40 OCALLAGHAN MUOZ, X. Y PEDREIRA ANDRADE, A. Introduccin
al Derecho y Derecho civil patrimonial. 2~ Ed. Madrid: Ceura,
1993, vol. 1. p. 554.
RODOTA, S. El terrible derecho.... p.
16
derecho
42. La mayora de los autores en esta poca se inclinan por un concepto individualista
y a b s o l u t i s t a ; a l g u n o s r a d i c a l m e n t e ( D E C RD EN AS , BENITO GUTIERREZ). Ni siquiera se
vieron estas opiniones r e fl e j a d a s e n e l a r t . 348 del Cdigo que abri una posibilidad a las
limitaciones, ni por la jurisprudencia que entendi amplias las limitaciones. En opinin de X.
OCALL4GRAN ahora la propiedad ya no est circunscrita en su configuracin al Derecho civil
como pareca en la poca codWcadora ~{ Por tanto, parece que pese a tener un fuerte
componente individual en el concepto del art. 348 el codficador prevea de alguna manera la
compatibilidad con el inters pblico en la utilizacin del bien, Y creo que aslfue porque para
llegar al carcter de individualismo en la propiedad en el siglo XIX tena que utilizar la ley para
impedir ese uso absolutista del derecho de propiedad, aunque no se sabe si las excepciones iban
a ser tan numerosas. Por eso el legislador redact un precepto lo suficientemente elstico para
poder adaptarse a la nueva situacin ~t como por otra parte no poda ser de otra manera;
en su poca ya estaba influenciado y en Espaa tambin, de la corriente que no defenda la
propiedad vinculada ilimitadamente. Mas si se debe llegar a una conclusin; en su poca el
Cdigo guarda una relacin estricta de parentesco con el art. 544 del Cod que a su vez es hijo
42 OCALLAGAN, X. y PEDREIRA, A. Introduccin al Derecho y
Derecho civil patrimonial. Madrid: Ceura, 1993. Tomo 1. p. 555,
donde hace un repaso de la doctrina de la poca anterior al
Cdigo.
~ OCALLAGHAN, X. Y PEDREIRA, A. Introduccin al Dere-
cho.... p. 556.
~ CASTAN, J. Derecho civil. p. 71.
4S MONTES, V. Comentarios al Cdigo civil.. A. p. 132.
17
CC
<ti
02 3
.4
legtimo de la Declaracin de los derechos del hombre de 1785 t Como en ningun otro tema
de Derecho el problema de la propiedad es fundamentalmente histrico. Es por ello por lo que
hay que deternerse en los origenes e influencias prximos del precepto legal, que sin embargo,
han quedado ampliamente superados en la poca actual. Valga como idea general que el Cdigo
Civil responde, ya ms matizadamente, a las ideas burguesas del siglo XIX; otra conclusin sera
errnea ~. Pero hay que sealar los intentos por superar esta visin de la influencia del Cod
Francs de 804 y como si fuera un palimsesto antiguo como dice Grossi, se debe
preconizar una lectura sin prejuicios y crtica del artculo 544. Se ha cado en ver slo la
expresin de la maniere la plus absolue y no se ha entendido otra cosa. Segn Grossi este
artculo encierra en s una doble escritura: se dejan sin describir los poderes, de otro se
bosqueja un elenco de poderes: gozar y disponer ~ Y ello fue fruto de la retrica decimonni-
ca de la nueva propiedad que resulta liberadora que cal muy hondo en la mentalidad jurdica.
Por ltimo, debe sign~carse que la concepcin individualista de la propiedad es una fase de la
evolucin del derecho, una fase de tan grandisima importancia que por su duracin se la
46 MONTES, V. Comentarios al Cdigo Civil.... p. 132.
PENA BERNALDO DE QUIROS, M. Derechos reales y Derecho
Hipotecario. Madrid. Publicaciones Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid, 1982. p. 110.
48 GROSSI P. Propiedad y propiedades. (un anlisis
histrico). (Traducida por A. Lpez). Madrid: Cvitas, 1993, p.
124 y GROSSI, P. La propriet e le propriet nel otficina dello
storico en la Revista Quaderni Fiorentini per la Storia del
Pensiero Giuridico. Roma: Giuffr, 1988, n
2 17.
~~ GROSSI, E. Propiedad y.... p. 125.
18
identWca con la representacin del derecho de la propiedad por excelencia ~ A l o s
jurisconsultos romanos es debida la construccin sistemtica del Derecho de propiedad ~ Mas
no slo los romanos sino los pandectistas y romanistas fueron quienes continuaron la obra de
perfilar el derecho del dominio, acentuando en l todava sus notas individualistas. De ello ha
sido heredero nuestro codificador; en concreto los juristas que estudiaron la propiedad no
pudieron ser inmunes a una corriente jurdica que har siempre tomar en cuenta la tradicional
doctrina acerca del derecho de propiedad. Pues afirmaciones como la de WINDS~3HEIO que
conceptuaba la propiedad como la plenitud del derecho sobre la cosa o que la propiedad como
tal es ilimitada; es la negacin de la limitacin 52 han sido objeto de comentario en la
Temtica y lo sern siempre; justo es reconocer elfruto de la obra de estos grandes juristas con
los que se puede coincidir o no, pero cuya influencia ha sido indiscutible.
50 CASTAN,
J. La Propiedad
y sus....
~ CASTAN,
J. La propiedad y sus....
52 Ver SALEILLES, R. Le Code civil et la mthode historique,
en volumen colectivoLe Code Civil
0(18041904)Livre du Centenai
re, 1, Pars 1904.
p.
p.
45.
19
3 . - PERMANENCIA DEL CONCEPTO DE PROPIEDAD HASTA EL CODIGO CIVIL
P e s e a e x i s t i r c o n c e p c i o n e s d i v e r s a s d e l d e r e c ho d e l a p r o p i e d a d , a l o l a r g o d e l a e v o l u c i n
hi s t r i c a s e o b s e r v a u n a c o n s t a n c i a d e l a i d e a d e l a m i s m a , i d e a c o m o t a l , qu e n o c o n c e p t o . S e
d e b e i n t e n t a r a n a l i z a r a l o l a r g o d e e s t a e v o l u c i n qu i d e a d e p r o p i e d a d p e r d u r a e n e l d e v e n i r
hi s t r i c o . S i ha b a m o s s e / t a l a d o qu e e l i n d i v i d u a l i s m o y e l c o l e c t i v i s m o a fl o r a n e n d e t e r m i n a d o s
m o m e n t o s , s i e m p r e e x i s t e u n n c l e o i n m u t a b l e e n e s a s c o n c e p c i o n e s qu e , a v e c e s , p e r m a n e c e
a s s u b l i m i n a l m e n t e . S e t r a t a d e v e r c u l s e a e s e n c l e o i n m u t a b l e a l o l a r g o d e l t i e m p o : s e r
l g i c o qu e l a p o c a m s m o d e r n a s e c o n s e r v e n l o s l o g r o s d e l a s a n t e r i o r e s . La i d e a d e qu e l a
p r o p i e d a d n o c o n s t i t u y e u n d e r e c ho a b s o l u t o s e r e m o n t a a l a i n fl u e n c i a r o m a n a c l s i c a , s e g n
e s t u d i o s d e S C HU LZ Lo qu e s e p u e d e o b s e r v a r d e s d e l o s o r g e n e s d e l a c o n c e p c i n r o m a n a ,
e s qu e e l c a m b i o d o g m t i c o ha s i d o u n d e v e n i r d e l a t i t u l a r i d a d y e l e j e r c i c i o , c o n u n a s e r i e d e
m u t a c i o n e s qu e s e ha n v e n i d o r e p i t i e n d o e n l a i d e a d e l a p r o p i e d a d y e n e l r g i m e n j u n d i c o d e
l a i n s t i t u c i n 2 Ha s t a qu p u n t o p o d r a ha b l a r s e d e u n c a m b i o e n e l e j e r c i c i o d e l d e r e c ho m s
qu e d e s u c o n c e p t o , e s a l g o qu e s e ha p l a n t e a d o p a r t e d e l a d o c t r i n a { D e t o d a s fo r m a s , ha y
qu e a c l a r a r qu e i n c l u s o s i t r a t a m o s d e u n a d e t e r m i n a d a e t a p a hi s t r i c a , e l p r o p i o c o n c e p t o n o
qu e d a e x e n t o d e m a t i z a c i o n e s ~. En Ro m a , s e g n B ON F AN TE e l r g i m e n j u r d i c o d e l a
1 TORRES LANA, J.A. La configuracin jurdica del volumen
de edificabilidad. Pamplona: Eunsa, 1975. p. 66.
2 MONTES, V. La propiedad privada...). p. 59.
3
MONTES, V. La propiedad privada...). p. 81.
4 1
DE LOS MOZOS, J. El derecho de propiedad: crisis.~.
p . 6.
2 0
p r o p i e d a d p r i v a d a s l o a l c a n z a m a d u r e z e n l a F a s e Ta r d o - r e p u b l i c a n a ~. En esta poca, que
s e c a r a c t e r i z a p o r u n p o d e r d e l v a l e r fa m i l i a s s o b r e e l d o m i n i u m c o m o e l m s a m p l i o
d e r e c ho p r i v a d o qu e c a b e t e n e r s o b r e u n a c o s a ; p o r t a n t o , u n d e r e c ho d e d o m i n a c i n e x c l u s i v a
s o b r e e l l a .
El D e r e c ho p o s t c l s i c o r e c o r t a e l c o n c e p t o a b s o l u t o d e l a p r o p i e d a d ; a p a r e c e n m u c ha s m s
l i m i t a c i o n e s d e l d o m i n i o y s e l l e g a a descomponer el sistema jurdico romano. En esta poca es
e n l a que la le2islacin, las llamadas constituciones imperiales toman una importancia
i n u s i t a d a . S e p r o t e g a t o d o t i p o d e s i t u a c i o n e s p o s e s o r i a s y e n u n perodo decadente de
i n s e g u r i d a d j u r d i c a .
En e l D e r e c ho g e r m n i c o s e ha d e d e s t a c a r u n c o n c e p t o d e p r o p i e d a d b a s a d o e n los principios
d e c o m u n i d a d y solidaridad ~. S e p u e d e e s t u d i a r e n u n a p o c a d e l a que en Roma ni tenemos
d a t o s , l a l l a m a d a p r o p i e d a d colectiva de la tierra como algo generalizado. El propietario entre
los germanos no era comn que poseyese una porcin determinada de tierra con lmites propios
(De bello Gallico VI, 22. Csar). Ms adelante Tcito seala en un texto la aparicin de la
casa y el trozo de tierra circundante como algo aceptado ~.
BONFANTE, P. Res mancipi e nec mancipi. Roma: 18881889.
~... CASTAN TOBEAS, J. Derecho civil espaol, comn y
foral. 12 Ed. reimpresin cuando cita De bello Galhico VI, 22,
Csar. Barcelon: Reus, 198892, T. II. Vol. 1. p.
~ SANCHEZ ROMAN, F. Derecho civil. Madrid: 1900, 2 Ed.
aumentada. Tomo 3 9, que en su seccin segunda trata la evolucin
histrica del derecho de propiedad en Roma, indicando que siempre
hubo un sentido social del derecho de propiedad, incluso en la
poca primera.
21
El fe u d a l i s m o i n fl u y d e c i s i v a m e n t e s o b r e e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d : Qu p e r m a n e c e e n e s t a
p o c a d e l c o n c e p t o a n t e r i o r ? . Ap a r e c e qu e l a p r o p i e d a d i n m o b i l i a r i a s e d i v i d e y s e i m i t a . En
e l fe u d a l i s m o o c u r r e u n fe n m e n o qu e t r a n s fo r m a a l d e r e c ho : s e c o n fu n d e n e l d o m i n i o d e l a
t i e r r a y la jurisdiccin y se concede ese dominio por el monarca a los seores a cambio de
tributos 8 El cultivo directo es el ltimo elemento de una estructura, pues el seor le protege,
es un garante en el disfrute de la propiedad, y el cultivador tena un perpetuo derecho
configurnlose un dominio inferior o tilfrente al dominio directo del concedente. Lapropiedad
pese a estar dividida reconoce la absoluta titularidad del concedente; lo que est limitado es su
ejercicio.
En el feudalismo la propiedad se caracteriza por ser dependiente. Tampoco se pretende
profundizar en el punto de la influencia del Cristianismo en la propi edad. Principalmente porque
no seformul un ideal de concepto social de la propiedad en una teorajurdica como tal. Negar
su importancia no slo no es justo, sino metodolgicamente equivocado. De hecho la Iglesia
contribuy a fomentar el rgimen feudal de la propiedad en parte porque el poder poltico le
oblig ~.
La poca moderna se encuentra con una propiedad de marcado carcterfeudalista: la propiedad
estaba unida a la soberana, al poder poltico. El concepto era el romano clsico; el sujeto que
ejercitaba ese poder era lo que habla sido transformado. Si bien la propiedad libre que es
excepcional en el feudalismo , se halla presente siempre (en menor medida) ~, la regla general
LACRUZ, J. Elementos de Derecho Civil. 3~ Ed. reimpre-
sin. Barcelona: Bosch, 1990, Tomo III, Vol. 1. p. 101102.
~ CASTAN, 3. Derecho Civil. p. 103.
1 0 DE LOS MOZOS, J.L. El Derecho de propiedad: crisis....
p. 24.
2 2
e s l a a n t e s c i t a d a , y e s a r e g l a g e n e r a l s e m a n t i e n e a l o l a r g o d e t o d o e l An t i g u o Rg i m e n El
p r o c e d i m i e n t o d e r e c u p e r a c i n d e l a e s e n c i a d e l a l i b e r t a d e n el ejercicio del derecho de
propiedad es ms propio de una Histoa del Derecho. Por ahora, baste decir que la Revolucin
francesa tena como base en el tema de la propiedad, salvaguardar la frente a los poderes
pblicos. Se insista en el carcter absoluto del poder del propietario; ello era necesario frente
a otro poder absoluto, el del Estado 2 El pensamiento econmico de la fisiocracia influy
tambin: la tierra era la nica frente de riqueza. El propietario debe tener las mximas
garantas para ejercer su derecho, sobre todo frente al poder estatal. De nuevo el concepto
romano clsico, en una palabra. Por eso en la codjficacin el concepto de propiedad se une al
de contrato:para garantizar la libre circulacin de bienes, para la consecucin de la propiedad.
Perdura la idea (pero las leyes la oscurecen) de una extensin mxima de las facultades del
propietario.
Pese a estas transformaciones sociales que en nuestro derecho civil vemos que consisten en
eliminar los residuos delfeudalismo y dems vestigios de ese antiguo rgimen, (el medieval para
una opinin simpl< ficadora), nuestro Cdigo Civil se mantiene en una lnea de seguimiento del
Derecho comn. Importante es sealar que el codificador pretendi ser armnico con respecto
a la conciliacin entre la soberana individual, (que quera la Revolucin francesa), del
propietario ylos provechos de un orden general y social. En verdad lo consigue; al menos como
II
. DE LOS MOZOS, J.L. El Derecho de propiedad: crisis...
p. 23 para ver tipos de propiedad.
1 2 BERCOVITZ, R. Qu es la propiedad privada. Madrid:
Biblioteca de divulgacin econmica, 1977. p. 8.
23
orientacin, pues la tendencia colectivista es incierta en la poca del Cdigo Civil Es por
ello por lo que al hablar de permanencia en el concepto del derecho de la propiedad hasta la
promulgacin del Cdigo Civil obtenemos las siguientes conclusiones:
- Es el ejercicio del derecho lo que viene mostrndose cambiante, y en ese ejercicio vara,
a menudo, el sujeto, pero la pretensin es la misma, ejercerlo de manera absoluta.
- Si muchas veces la titularidad del derecho ha estado dividida, el conflicto ha surgido por
el ejercicio; quien tena el dominio til ansiaba el directo, se quera equiparar a l.
- El concepto romano clsico se mantiene en nuestro cdigo,no slo porque la ley de Bases
ordenaba respetar la tradicin jurdica, sino porque, en verdad, no se habla ofrecido
otro concepto distinto en todo ese tiempo.
- El cdigo intent ser receptivo a la faceta social del derecho de la propiedad de una
manera tamizada ypoco atrevida desde una perspectiva actual.
- Lo cierto es que seguimos hablando del mismo artIculo 348 del Cdigo Civil gracias a
la previsin de sus redactores; aunque la vigencia del articulo 348 del Cdigo asume el
papel de proteger la propiedad, esta propiedad ya no es la burguesa en general ~ sino
la propiedad privada de los bienes de produccin; que en potencia pueden transformar
el orden social en gran manera.
~ DE LOS MOZOS, J.L. El derecho de propiedad: crisis....
p. 77.
~ BERCOVITZ, R. Qu es la propiedad.... p. 70.
24
- Tambin con esa idea de propiedad que el cdigo refleja, quedan en pie de igualdad
todas las propiedades posibles y todos los propietarios.
- Como ocurre en algunos institutos de derecho privado, que son fundamentales, la
evolucin de la sociedad ha tendido a disgregarlos, obedeciendo a la complejidad;
cuando la disgregacin ha sido excesiva ha retomado un concepto ms simple: eso ocurre
en la propiedad; si existe como tal concepto, es porque resulta necesario poner orden en
su transcurso histrico, buscando una permanencia por reducida que sta se vea.
- El ambiente social y poltico de la poca de promulgacin del cdigo produce la
permanencia del concepto romanista que es patente yfuera de duda.
~ DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, L. y GULLON BALLESTEROS, A.
Sistema de Derecho Civil. 5C Ed. revisada y puesta al da.
Madrid: Tecnos, 1990. Vol. III. p. 176.
2 5
4.- PARADIGMA O EJEMPLO DEL DERECHOSUBJETIVO MAS PERFECTO. PLANTEA-ET1 w428 654 m553 654 lSBT
MIENTO
Dentro de los institutos de derecho privado destacan algunos por su capital importancia. Entre
ellos emerge la categora de derecho subjetivo que encuentra su propio acomodo en el derecho
de propiedad. Ciertamente, el derecho subjetivo tiene su origen conceptual en la pandectstica
alemana del siglo XIX y sus brillantsimos cientitcos y de ellos somos herederos. No se puede
nunca desconocer, su aportacin intelectual, su creacin jurdica. Ellos mismos son los que
proponen al derecho de propiedad como ejemplo de su concepcin del derecho subjetivo, que
reafirma la libe rtad del individuo en el ejercicio de un poder que le concede el Ordenamiento
Jurdico. Es la gran aponacin del modelo pandectstico-napolenico. Dice GROSS que
ningn discurso jurdico se halla tan timado de bien y mal como aquel que se refiere a la
relacin hombre-bienes. De ah las reacciones airadas a las concepciones perfectas, como sta.
La ideologa y las connotaciones ticas y religiosas influyen sobre el instituto en la relatividad
del devenir. Ello ocurre en la poca que tratamos, segunda mitad del siglo XIX, cuando se cree
haber llegado a una concepcin perfecta que no tienefisuras ni oscuridades aparentemente; mas
si las puede tener; en cualquier caso surgen despus y es mucha la fuerza que esta visin
dogmtica ha ejercido con respecto al derecho de la propiedad. Pese a que se puede sostener
que el sistema pandectistico est desfasado es necesario rememorar la consciencia del pasado
2;
ella nos hace menos pobres a la hora de entender el presente y nos libera del vicio del
GROSSI, E. Propiedad y propiedades. Anlisis Histrico.
(Trad. Lpez y Lpez). Madrid: Civitas, 1992. p. 31.
2 Lo veremos al hablar de la Funcin Social. El concepto
jurdico aparece en una poca moderna; pero la idea est latente
desde las primeras comunidades humanas, aunque no hubiere tomado
forma ni siquiera como razonamiento.
26
dogmatismo, propio de muchos civilistas ~. Sin embargo, la concepcin que se comenta es la
ms valiosa porque permanece en l y en la forma sobre todas las dems en el tiempo y
propuestas por la doctrina.
Es djftcil en Derecho civil no tocar ciertos temas que aparecen como pac(ficos. Esto ocurre en
el epgrafe presente. Se parte del concepto de relacin jurdica para encuadrar su tratamiento.
La relacin jurdica es una relacin entre personas a la que el Derecho ha ligado consecuencias
jurdicas. Se puede definir como nexo jurdico que una entre si a sujetos de derecho t El
derecho subjetivo es el poder concedido por el Ordenamiento jurdico, a la persona, para la
autosatisfaccin de los intereses dignos de proteccin t Es una posibilidad de actuacin legal,
una facultad o un conjunto de facultades vinculadas a la decisin de la persona que puede
usarlas en defensa de sus intereses, en la medida que las normas permitan y hasta el lmite de
un ejercicio fundado en la buena fe 6 El Derecho objetivo imita y configura el poder natural
de las personas para con vertirlo en un poder jurdico. Este esquema encuentra un acomodo
perfecto, segn la doctrina cuando se trata del derecho del dominio sobre las cosas. Es ms, ha
sign< ficado por excelencia el paradigma del concepto del derecho subjetivo. Como se ha visto,
nuestro Ordenamiento parte de la Codificacin francesa y de sus ideas. La Revolucin francesa
haba llevado dos ideas a la mente del legislador: la identificacin de la propiedad con la esfera
Introduccin al Dere
Lo indica A. Lpez en el prlogo de la obra de GROSSI, P.
Propiedad y.... p. 11.
~ OCALLAGHAN, X. y PEDREIRA, A.
cho.... p. 299.
OCALLAGHAN MUOZ, X. Compendio de Derecho civil. 2~ Ed.
Madrid: Edersa, 1992, Tomo 1. p. 159.
6 P U IG B RU TAU , J. Introduccin al Derecho civil. Barcelo-
na: Bosch, 1981. p. 395.
2 7
de libertad del individuo y su concepcin dogmtica como derecho subjetivo anterior al Estado
7.
El l o obedece a unas coordenadas histricas provenientes de una cultura. (Renacimiento,
cristianismo, hasta llegar a DUGUIT y a KELSEN. Parece ser que el concepto de derecho
subjetivo nace despus que el Derecho objetivo 8 Ello podra resultar extrao por cuanto el
individuo concibe un concepto antes cuanto ms le afecta. En el derecho romano el carcter
pblico del derecho impregn a todo el sistema. La actio como algo que afectaba al individuo
tena un carcter netamente procesal. Como reaccin del sujeto ante una situacin que le parece
injusta, reacin que el iudex debe resolver> a veces, sin norma en que apoyarse. Este concepto
de derecho subjetivo se vislumbr en OCKAM. La Escolstica distingue entre la norma y la
facultad o poder que corresponde al sujeto, lo que ya le dota de categora autnoma. En este
transcurrir histrico el iusnaturalismo racionalista (5. XVII, 5. XVIII) acenta ms esa
separacin que hemos indicado. El individuo posee con independencia del Derecho objetivo la
titularidad de ese derecho. El excesivo desarrollo del derecho subjetivo y de su idea hace surgir
con ms fuerza en el siglo XIXlas ideas de inters pblico yde orden social. Este siglo XIX
representa la irrupcin de otras doctrinas que supusieron la complefidad del debate. Surgen
doctrinas debidas a grandes juristas siempre citado corroborado o no su visin del tema ~. La
expresin se introduce por los pandectistas del siglo XIX y por ende, primeramente en el campo
del Derecho privado ~. Sin entrar en las diversas concepciones que luego veremos ~, lo
~ ESCRIBANO COLLADO, P. Propiedad privada urbana. Madrid:
Montecorvo, 1979. p. 36.
8 SEGURA ORTEGA, M. Teoria del Derecho. Madrid: Ceura,
1990. p. 157.
~ SEGURA ORTEGA, M. Teora...). p. 156-7.
l O LACRUZ, 3. Elementos de.... p. 239.
28
c i e r t o e s qu e e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d d e t o d a s s u s e s t r u c t u r a s fo r m u l a d a s , ( i n t e r s l e g t i m o ,
t i t u l a r i d a d , p e r t e n e n c i a , o b l i g a c i n , c r e a c i n l e g a l . . . ) 2 l a d e l d e r e c ho s u b j e t i v o e s l a qu e m s
ha p e r m a n e c i d o ~t Se revela como el ejemplo ms apropiado de la atribucin de poderes y en
ese concepto decimonnico el derecho no debe limitarse en su ejercicio. De ah que el derecho
de propiedad se conciba como absoluto, so pena de negar la categora conceptual misma. Es
necesario, para justcar el carcter de derecho subjetivo ms perfecto, (tal cual lo conciben
IHERNG y SAVIGNY), recordar que en la poca moderna el derecho de propiedad se
presentaba como el que realizaba del modo ms completo la eliminacin formal de tos
privilegios, llevando as a la prctica, por lo menos en la codWcacin francesa, las ideas de
igualdad y de libertad. Por tanto, la propiedad es un fiel reflejo de lo que se entiende como
derecho subjetivo por excelencia; el haz de poderes sobre una cosa por parte del sujeto. En el
siglo XIX la ciencia alemana le concibi como un poder de la voluntad, SA VIGNY y
JVINDSCHEID o como un inters jurdicamente protegido (UtERINO) tambin existieron
notabilsimas posiciones que negaban la categora de derecho subjetivo (KELSEN, teoras
nonnat vas.., etc.).
Lo esencial en el concepto de derecho subjetivo es el elemeno de poder para la autosatisfaccin
de frereses propios; la propiedad reflejaba este fin en una serie concreta y detallada de
facultades; son posibilidades de actuacin dentro del mismo: el ejemplo donde ms fcil se
adviene todo esto es en la propiedad. Cuya estructura de sujeto, objeto (realidad social sobre
la que recae el poder concedido al sujeto) y contenido, (poder del sujeto sobre el objeto), es la
II DIEZ-PICAZO, L. Fundamentos de Derecho civil.... p. 723.
1 2 SUSTAETA, A. Propiedad y.... p. 89100.
~ RODOTA, 5. El terrible.. .. p. 127.
29
misma que para cualquier otro derecho subjetivo. Ms modernamente, se han podido concretar
las dificultades con las que se topa la tentativa de mantener la construccin sistemtica de la
propiedad en el esquema clsico del derecho subjetivo ~. Sobre todo cuando se ha contrapuesto
a la categora llamada funcin. Algo en lo que se profundizar al hablar de la funcin social
de este derecho. Se trata de ver la compatibilidad de ambas categoras . Dentro de estos
derechos subjetivos existen d(fersas fases y diversas cias < ficaciones: la propiedad es el derecho
sobre las cosas exteriores a la persona que existen en el tiempo yen el espacio. Frente a esa
idea de propiedad que se ha defendido como el paradigma del derecho subjetivo, se opusieron
ciertos partidarios de una concepcin ms social del Derecho; que ste no puede tener porfin
y por papel la satisfaccin de los intereses personales de cada uno, sino las de los intereses
generales del grupo 7; situaciones sociales y solidaridad como principio son las que imponen
la regla de conducta al individuo que cumple funciones sociales (Duguit).
Hay que convenir con LACRUZ, cuando asegura que estas observaciones no valdran para
desterrar del Derecho civil un concepto, como el de derecho subjetivo que responde deforma
institiva a valores arraigados en nuestra civilizacin: el valor del individuo y el respeto a la
persona humana ~ La libertad, el desarrollo de la personalidad del sujeto sera algo
incompatible con una organizacin en la que el hombre slo cumpliera deberes que le
14 RODOTA, S. El terrible.... p. 221.
1 3 RODOTA, 5. El terrible.... p. 230.
1 6 PUIG BRUTAU, J. Introduccin al.. .. p. 404.
~ LACRUZ, J.L. Elementos.... p. 239.
18 LACRUZ, J.L. Elementos.... p. 240.
3 0
impondran otros: planWcacin.
El poder en que consiste el derecho subjetivo nunca es ilimitado, sino que lleva inherentes
ciertos deberes, incluso cuando lo que confiere son las facultades ms extensas y absolutas,
como ocurre por excelencia en el dominio. En elfondo , el esquema del derecho subjetivo recoge
el seoro del hombre sobre las cosas, una de las claves de la Historia de la humanidad.
Histricamente es de tal intensidad la recurrencia del concepto de derecho subjetivo que ha
oscurecido las dems concepciones sobre la propiedad que han existido. Han quedado en el
olvido. Sin embargo, el siglo XX ha trado una gran transformacin. Ese poder se va a ver
replanteado, discutido, fundamentalmente por un cambio de contexto brusco: cuando existe un
cambio social brusco, una crisis econmica. Entendida la crisis como una situacin econmico
ysocial violenta, de incertidumbre, deparo, de miseria... Crisis en el aspecto social entendida
como esa situacin coyuntural de una sociedad en la que las conductas individuales y sociales
tienden a mostrarse especialmente desviadas y crticas con respecto a valores, normas y modelos
de comportamiento que habitualmente aseguran la cohesin yla estabilidad del sistema social
vigente ~. En ese deterioro de la estructura y la organizacin social hay que inscribir ese
derecho subjetivo. En el origen de una crisis social suelen mezcarse factores de orden
econmico, poltico y cultural. Un momento social de mutacin y de gran d4flcultad o
complicacin 20 Todas las instituciones sufren esa mutacin o cambio social y ese es el
contexto en el que se concibe a la propiedad.
~ SALVAT UNIVERSAL, diccionario enciclopdico. Ed. Salvat,
l6~ Ed. Reimpresin 1992. p. 31.
20 Diccionario de la lengua espaola. E. Real Academia
Espaola, 1990. p. 397. Acepciones 1 y 7 de la palabra crisis.
31
5.- CONCEPTO DE PROPIEDAD EN LA DOCTRINA ESPAOLA MODERNA
Re s u l t a c o n v e n i e n t e r e a l i z a r u n r e p o s o d e l a d o c t r i n a e s p a o l a mas moderna en un tema como
e l d e r e c ho d e l a p r o p i e d a d . S i p a r e c a a s i m p l e v i s t a qu e d a b a l a i m p r e s i n qu e t o d o s l o s
a u t o r e s r e a l i z a b a n u n a v i s i n g e n e r a l m u y a n l o g a , l o c i e r t o e s qu e l a r i qu e z a d e m a t i c e s e s
i m p o r t a n t e y v a l i o s a . Lgicamente, sera m u y p r o l i j o t r a t a r e l e s t u d i o d e t o d o s l o s c i v i l i s t a s , m s
aqu si que se puede permitir ver el reflejo de los que han tenido ms influencia en la doctrina,
con una seleccin que puede parecer subjetiva. Destaca dentro de la doctrina clsica, en
principio, la obra de CASTAN . Su concepto de dominio es moderno, elstico, pues pese al
transcurrir deltiempo sus anotadores lo han mantenido. La erudicin histrica es importantsima
para llegar a su concepto. La etimologa de la palabra propiedad se deriva de su origen latino.
A partir de ah el autor refleja las diversas acepciones que este trmino puede tener dentro del
orden jurdico (como relacin jurdica de apropiacin de un bien cualquiera, corporal o
incorporal, o como cualquier relacin jurdica de apropiacin, plena o limitada, de las cosas
corporales); parcele a CASTAN ms correcto una acepcin ms restringida de la propiedad
circunscrita en un doble sentido: recae solo sobre cosas corporales y a dferencia de los dems
derechos reales, atribuye a su titular un poder general y pleno sobre la cosa. No concibe
CASTAN distincin alguna ni histrica ni conceptual entre propiedad y dominio, slo de distinto
punto de vista 2: la propiedad es un concepto econmico-jurdico. La palabra dominio tiene
un significado predominantemente subjetivo, la potestad que sobre la cosa corresponde al
titular; en cambio propiedad lo tiene objetivo, acentuando la relacin de pertenencia de la cosa
a la persona. De ah que en el lenguaje corriente se hable de propiedad en un sentido general
CASTAN, 3. Derecho Civil. p. 49.
2 CASTAN, 3. Derecho Civil. p. SO
32
y r
wo
.4:)
qu e a b a r c a m u c ha s fo r m a s d e s e o r o s o b r e t o d a c l a s e d e b i e n e s m i e n t r a s qu e l a p a l a b r a
d o m i n i o s e r e s e r v a , p o r l o g e n e r a l , e n s e n t i d o t c n i c o a l a s c o s a s c o r p o r a l e s .
S i s e d e b e d e t r a t a r u n fu n d a m e n t o d e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d l a c a s < fi c a c i n d e C a s t n d e l a s
t e o r a s a c e r c a d e l m i s m o ha s i d o s e g u i d a s i n fi s u r o s p o r l a d o c t r i n a p o s t e r i o r En e s t e t r a b a j o
l a p o l m i c a d e p o r qu e x i s t e l a propiedad no tiene sentido. Unas doctrinas llamadas clsicas
qu e fu n d a m e n t a n e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d e n u n a c t o i n d i v i d u a l ( d e l a o c u p a c i n d e GR OCI O,
P U F F EN D ORF ) o d e l a l e y qu e c r e a l a propiedad (NUNTERGUIEAU, BENTHAN) ~. N o s e
limita a designar una a una las teoras, sino quiere ser critico con ellas; las teoras de la
ocupacin y del trabajo slo justifican la propiedad en lo que no son ms que modos de
adquisicin. La teora de la convencin pese a que dan entrada a la voluntad general para el
reconocimiento y respeto (como garanta social), en realidad nojust~can tampoco la institucin
misma. Igual le ocurre a la Teora de la ley que regula y condiciona el dominio, pero no lo
4
crea
Es c r t i c o c o n l a s t e o r a s m s m o d e r n o s ( l a s t e o r a s d e o r d e n r a c i o n a l , t e o r a s d e He g e l ,
M i r a g l i a , qu e c o n c i b e n l a p r o p i e d a d c o m o u n a e x t e n s i n d e l a p e r s o n a l i d a d . N o a c e p t a l a s
t e o r a s qu e b u s c a n u n p r i n c i p i o d e o r d e n s o c i o l g i c o c o m o fu n d a m e n t o d e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d
( LERA Y- B El U LIEU ) , o l a s c o n c e p c i o n e s p o s i t i v i s t a s y s o c i o l g i c a s . . . u n a s p o r qu e a c e n t a n e l
a s p e c t o i n d i v i d u a l d e l a p r o p i e d a d a e o r a s d e l o r d e n r a c i o n a l , o t r a s p o r d e c i r e x c l u s i v o p a p e l
a l a s p e c t o s o c i a l ( t e o r a s s o c i o l g i c a s ) . En c u e n t r a e l fu n d a m e n t o d e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d e n
las necesidades del hombre, as como la compatibilidad entre el colectivismo yel individualismo.
Su evolucin histrica es documentada y replanteado ra, sobre todo (la del derecho) al analizar
CASTAN, J. Derecho Civil. p. 52.
~ CASTAN, 3. Derecho Civil. p. 53
33
el feudalismo y la influencia del cristianismo ~. La perspectiva de la propiedad en la fecha de
aparicin de la obra era moderna. Entiende CASTAN que la propiedad mobiliaria ha crecido
en importancia. Se asume el modelo del rgimen individualista romano en la propiedad
inmueble. Tambin observa el crecimiento de algunas formas de propiedad colectiva y una
multiplicacin creciente de las limitaciones de la propiedad 6 La evolucin del derecho de la
propiedad en Espaa es igualmente valiosa y detallada. Para recoger sus orientaciones
modernas del derecho de propiedad, en concreto argumenta la crtica de la organizacin
individualista del derecho de propiedad, que era caracterstica del siglo pasado. Alaba el papel
de la Revolucin francesa para acabar con las vinculaciones que tenan a la propiedad
aprisionada en manos del dueo, pero a su vez critica la concepcin del derecho de la propiedad
como uno de los ms innatos y ms sagrados que hacan d~flciles todas las reformas de tipo
social. Algo que se refiej en los cdigos civiles del siglo pasado, incluido el nuestro. Sostiene
la necesidad de transformar el instituto de la propiedad y lo ve en la influencia de los sistemas
socialistas en aquella poca en apogeo; as tambin seala las doctrinas que cal< fica de
reformistas o intermedias que ya no consideran el derecho de propiedad como ilimitado y
absoluto, sino como un derecho de ejercicio racional y limitado, con una funcin social muy
importante. La influencia de la doctrina social de la Iglesia tambin las seala con gran
minuciosidad ~, para concluir con una visin actualizada del derecho de propiedad a travs de
las orientaciones tcnico-doctrinales ypolticas (comunismo, reformas agrarias) y lo resume en
dos notas:
DE LOS MOZOS, J. Estudio sobre el derecho de cosas.
Madrid: Nontecorvo, 1987. p. 141 cuando habla de la idea
tomasiana de propiedad.
6 DE LOS MOZOS, J.L. Estudio sobre.... p. 62.
~ DE LOS MOZOS, S.L. Estudio sobre.... p. 7879.
3 4
Una rect< flcacin del sentido individualista de la teora tradicional.
- U n a d i v e r s i fi c a c i n d e l o s r e g m e n e s j u r d i c o s d e l a p r o p i e d a d i m p u e s t a p o r l a e x i s t e n c i a
d e m l t i p l e s y p a r t i c u l a r e s c l a s e s d e p r o p i e d a d qu e l a complejidad social va creando,
haciendo ya dificil el establecer principios uniformes y una teora unitaria del derecho
de la propiedad.
En definitiva una obra influyente que recoge tendencias posteriormente asumidas. La obra de
CASTAN en su origen una obra renovadora que conserva frescura y erudicin.
La a p o r t a c i n i n t e l e c t u a l d e ES P N C AN OVAS , r e c o g e l a d e fi n i c i n t r a d i c i o n a l d e l a
e n u m e r a c i n d e l a s p r i n c i p a l e s fa c u l t a d e s qu e i n t e g r a n s u c o n t e n i d o 8 Se muestra partidario
d e l c o n c e p t o m o d e r n o d e l d o m i n i o d e l p o d e r m s a m p l i o qu e p u e d e t e n e r s e s o b r e l a c o s a , e n
e s t o s i g u e a WOLFF y a FERRJNL Esto no supone, desde la perspectiva actual ninguna
innovacin metodolgica.
Del concepto del art. 348 del Cdigo civilformula ESPN CANOVAS una crtica como es la de
que no regula una limitacin en el orden interno (el abuso del derecho o el uso antisocial de la
propiedad) como han hecho otros cdigos germnicos B. G.B. 903 yel suizo (art. 641). El autor
basa su crtica del concepto legal; la desarrolla a travs de la funcin social de la propiedad
y de sus limitaciones. No supone una nueva visin del derecho de la propiedad que rompa con
el resto de la doctrina.
8 ESPN CANOVAS, D. Manual de Derecho civil espaol.
Madrid: Editorial Revista de Derecho privado, 1985, Vol. II. p.
69.
3 5
El profesor LA CRUZ BERDEJO ~ r e a l i z a u n d e s a r r o l l o hi s t r i c o d e s d e Ro m a y los pueblos
g e r m a n o s , c o n t r a p o n i e n d o e l e s p r i t u r o m a n o y l a c o l e c t i v i d a d d e l p u e b l o g e r m a n o , l a p r o p i e d a d
d i v i d i d a , e n l a Ed a d M e d i a o fr e c e u n t r a t o d e t a l l a d o p a r a e n t e n d e r l a e v o l u c i n . S e d e t i e n e e n
l o qu e p a r a l e s u n p a s o d e c i s i v o e n e l c o n c e p t o : l a s e p a r a c i n e n t r e p r o p i e d a d y p o d e r
e c o n m i c o , y l o p l a n t e a e n e l s i s t e m a c a p i t a l i s t a d e l a s o c i e d a d a n n i m a , a s c o m o d e l a
p r o p i e d a d y e l c o n t r o l e n e s a m i s m a fi g u r a j u r d i c a ~. Ta m b i n r e a l i z a La c r u z B e r d e j o u n a
c r t i c a d e l a d e fi n i c i n d e l d o m i n i o c o m o s u m a d e fa c u l t a d e s s i n g u l a r e s .
La p r o p i e d a d c l s i c a n o d e j d e s e r c o n s c i e n t e d e l c a r c t e r t o t a l i z a n t e d e l a m i s m a , p e r o a l a
v e z l o s p r o p i o s c l s i c o s d e s c o m p o n a n e l d o m i n i o e n a t r i b u t o s ( i u s u t e n d i , i u s fr u e n d i , t u s
a b u t e n d i , t u s v i n d i c a n d i . . . ) .
S e c r i t i c a e s t a c o n c e p c i n e n u m e r a t i v a d e l a p r o p i e d a d p u e s l a s qu e d a n u n a i m a g e n c o n s t i t u t i v a
e x e n t a d e g r a v m e n e s , d i c e La c r u z , n o v a l e n p a r a c a r a c t e r i z a r l a p r o p i e d a d e n c u a n t o a t a l . Y
c i t a c o m o e j e m p l o e l m i s m o d e r e c ho d e d i s p o n e r . P o r o t r a p a r t e , l e r e s u l t a o c i o s o e l i n t e n t o d e
e n u m e r a r e x ha u s t i v a m e n t e o d e c l a s i fi c a r l a s p o s i b i l i d a d e s d e a c t u a c i n d e l d u e o qu e s o n
i m a g i n a b l e s . Es m a s d i f c i l d e c i r l o qu e e l p r o p i e t a r i o n o p u e d e ha c e r , qu e e n u m e r a r t o d o s l o s
a c t o s qu e p u e d e r e a l i z a r e x p r e s a m e n t e , c i t a n d o a S TOLF L D i c e qu e l a d o c t r i n a ho y e s t d e
a c u e r d o e n qu e l a s u m a d e l a s d i v e r s a s fa c u l t a d e s d e l d o m i n i o n o r e c o m p o n e l a p r o p i e d a d . Es
i n t e r e s a n t e l o qu e l l a m a LA C RU Z l a v a l o r a c i n s o c i a l y t i c a d e l a p r o p i e d a d ; e l c o l e c t i v i s m o ,
qu e d e s t a c a l a i m p o r t a n c i a d e l i n t e r s g e n e r a l ; e l l o a p o y a d o p o r l a d o c t r i n a d e l a Ig l e s i a y e l
s o c i a l i s m o . Es l a v i s i n g l o b a l l a qu e s e p r e t e n d e r e fl e j a r d e t o d o s l o s a u t o r e s c o n s u l t a d o s , p u e s
l o s t e m a s p u n t u a l e s fu n c i n s o c i a l l i m i t e s y l i m i t a c i o n e s , e t c . , s e r n t r a t a d o s e n s u r e s p e c t i v o
~ LACRUZ BERDEJO, 3. Elementos de.... p. 167
lO LACRUZ BERDEJO, 3. Elementos de.. .. p 174.
*
3 6
lugar. As como el anlisis que cada uno de ellos realiza en cuanto a la propiedad inmobiliaria:
urbana y rstica.
Por lo general todos los consultados tienen una visin muyparecida en cuanto a las facultades
que confiere el dominio. De ello quiz se pueda obtener unos elementos conceptuales de tipo
inmutable.
As J. PUIG BRUTA U concibe el derecho de propiedad limitado an reconociendo ese
contenido o ncleo de caracter romanista que no se puede desconocer. Reconoce que en la
definicin del derecho de propiedad siempre ha incluido una referencia a sus lmites, pero de
ser sos considerados como una excepcin a la plenitud de potestades contenidas en el dominio,
han pasado a ser el principal elemento configurador del derecho.
Lo que ocurre es que los cdigos civiles dieron la impresin de que poda sostenerse un concepto
unitario del derecho de propiedad en el que las limitaciones eran admitidas como algo
excepcional (cdigofrancs 1804), cdigo civil aleman... Sin embargo la realidad del Derecho
vigente es muy diferente y est de acuerdo con MONTES PENAL)ES en que el art. 348 del
Cdigo civil es una regla superada por sus propias excepciones.
Visin importante del problema es la que tiene ALBALADEJO 2 Para este civilista los
trminos de propiedad y dominio son sinnimos y tambin reflejan sus acepciones propias e
PUIG BRUTAL!, 3. Compendio de Derecho Civil. 2~ Ed. y
puesta al da. Madrid: Aranzadi, 1972, Vol. III. p. 63.
12 ALBALADEJO GARCIA, M. Derecho civil. 7~ Ed. Barcelona:
Bosch 1991, Tomo III, Vol. 1. p. 243.
37
i m p r o p i a s ~ En fo r m a rigurosa define la propiedad como el poder jurdico pleno sobre una
cosa, es decir, el poder de someterla a nuestra voluntad en todos sus aspectos y obtener toda
la utilidad que pueda prestar en cualquiera de ellas.
Pero poder pleno no quiere decir ilimitado. La misma ley pone lmites al derecho de propiedad.
es decir, establece unas fronteras ms all de las cuales no llega el seoro que se reconoce al
titular sobre la cosa. Esto es lo que llama Albaladejo derecho de propiedad en abstracto. La
propiedad como poder unitario sobre la cosa, y las facultades que encierra. El derecho ~ de
propiedad es un seoro global del que las distintas facultades o posibilidades respecto de la
cosa son slo manifestaciones, usar (ius utendi), disfrutar (iusfruendi), abusar (tus abutendi),
poseer (ius possidendi), disponer (ius disponendi), reivindicar (ius vindicandi). Del art. 348 del
Cdigo Civil obtiene este autor dos conclusiones:
- Aparece recogida la tendencia de definir el derecho de propiedad mediante enumeracin
de las facultades que encierra: (gozar, disponer, reivindicar).
- Se pone, asimismo, de relieve que no es un poder ilimitado sobre las cosas, sino reducido
al mbito de seoro que la Ley no excluya.
Segn ALBALIDEJO, para el civilista el fundamento del derecho de propiedad no se ha de
basar filosficamente. Parte de que lo admite el Ordenamiento y hay que estudiar qu sea la
propiedad. Es lgico que el Derecho que tiene el papel de organizar la convivencia de los
hombres reconozca y conceda el poder sobre las cosas y que lo proteja la ley. La concesin se
13 ALBALADEJO GARCA, M. Derecho civil p. 244.
~ ALBALADEJO GARCIA, M. Derecho civil. p. 245.
3 8
p u e d e r e a l i z a r a l a C o m u n i d a d o a l Es t a d o : ( p r o p i e d a d c o l e c t i v a o p b l i c a ) o a l o s p a n i c u l a r e s ,
denominada propiedad privada o individual.
Respecto de la propiedad privada puntualiza:
- Que nuestra l e y l a a d m i t e , e s t i m a n d o qu e , para poder cumplir la misin de servir con
su objeto las cosas a los fines humanos, es ms apta en numerosos casos que la
colectiva, segn este autor.
- Sobre la propiedad privada se apoya uno de los pilares bsicos de nuestra organizacin
y nuestro Ordenamiento jurdico.
- Que puede recaer --en principio-- sobre toda clase de bienes.
DEZ-PiCAZO y GULLON realizan un tratamiento del derecho de propiedad que concilia la
tradicin ms pura civilista con ideas originales e innovadores. Conciben la relacin del hombre
con los cosas como uno de los motores de la historia de la Humanidad ~ La propiedad y su
regulacin jurdica la contempla como una influencia de las ideas sociales, polticas y
econmicas que en un perodo determinado sacuden a las naciones. La definicin legal de la
propiedad est por tanto, influenciada por el ambiente histrico en que se formula. Su
concepcin de la propiedad como enumeracin de facultades de tresfacultades (gozar, disponer
y reivindicar) es crtica porque las facultades dominicales son muchas ms, no se pueden
encerrar en tres verbos. Ms que una definicin, mas o menos perfecta desde el punto de vista
dogmtico-jurdico, lo que le interesa es lo que el propietario puede hacer o no hacer, en otras
15 DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEON, L. y GULLON BALLESTEROS, A.
Sistema de Derecho civil. 5~ Ed. Madrid: Tecnos, 1990. p. 175.
39
p a l a b r a s , l a c u e s t i n d e l a s l i m i t a c i o n e s e s t a b l e c i d a s p o r l a s l e y e s . La p r o p i e d a d 6 d e l C d i g o
Civil segn DIEZ-PICAZO y GULLON posee las siguientes caractersticas:
- Nuestro Cdigo se halla impregnado de un agrarismo fundamental. La propiedad est
destinada a la explotacin agrcola de la tierra.
- Es sabido su signo liberal-individualista. La propiedad es propiedad individual. La
propiedad colectiva o alguno de sus formas no se concibe todava.
- Se encuentra tambin el absolutismo de la propiedad. La propiedad llega hasta el cielo
y hasta lo ms prqfundo de la tierra (art. 350 Cdigo Civil).
- Hay lo que se puede llamar una defensa del statu quo frente a la dinmica de las
transformaciones econmicas. Las obras yplantaciones pertenecen al propietario, como
regla general.
- Por ltimo, la propiedad del Cdigo Civil es una propiedad de un rgimen de plena
libertad de comercio. Se trata de suprimir las trabas y obstculos y hacer libres las
transacciones (oit. 781 y 785). El propietario puede convertir libremente en dinero su
propiedad (lo que ms interesa a estos autores son las limitaciones de este derecho de
propiedad.
En esta visin --incompleta por necesidad-- de la doctrina moderna por ltimo trataremos la
obra de O CI4LL.4GHAN. Autor que en su obra sostiene un concepto unitario del derecho de
1 6 DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEON, L. y GULLON BALLESTEROS, A.
Sistema de. . .. p . 177.
4 0
p r o p i e d a d c o m p a r t i e n d o p l e n a m e n t e l a d e fi n i c i n d e WOLF F qu e c i t a : El m s a m p l i o p o d e r
d e d o m i n a c i n qu e e l o r d e n a m i e n t o j u r d i c o p e r m i t e t e n e r s o b r e l a s c o s a s . D i s t i n g u e e n t r e u n
c o n c e p t o l e g a l y d o c t r i n a l d e l a p r o p i e d a d . Es s u c o n c e p t o l e g a l d e l a r t . 3 4 8 d e l C d i g o C i v i l
r e c o g e l a s c r t i c a s t a n t o t c n i c a s c o m o d e t i p o p o l t i c o ( e x c e s i v a m e n t e l i b e r a l ) . En c u e n t r a u n
d e fe c t o e n e l c d i g o e n s u d e fi n i c i n p u e s e l m i s m o n o d e b e a t r i b u i r l e u n c o n t e n i d o , t i e n e qu e
s e r l a d o c t r i n a l a qu e d e b e d e fi n i r e s t e d e r e c ho .
P e r o , p e s e a l a s c r t i c a s , e x p r e s a qu e e l c o n c e p t o d e d e r e c ho d e p r o p i e d a d e n e l C d i g o C i v i l ~
n o ha c e s i n o reconocer que es el ms amplio poder que el Ordenamiento pblico o privado
r e c o n o c e s o b r e l a c o s a . C o n c e p t o qu e l e p a r e c e a m p l i o y a d a p t a b l e . S i n e m b a r g o , ha c e n o t a r
d e s d e e l p r i n c i p i o s u s g r a n d e s l i m i t a c i o n e s , s i n e x a m i n a r l a s e l c o n c e p t o qu e d a i n s u fi c i e n t e m e n t e
configurado %
El fundamento del derecho de propiedad es tratado tomando como base a diversos autores. La
evolucin histrica del derecho de propiedad queda dividida en una concepcin romana, una
concepcin medieval y una concepcin moderna 20 En su concepcin actual, orientaciones
actuales --indica el autor--, sistematiza el sistema capitalista y socialista como tendencias
pollicas y sociales. Sin embargo, seala que nuestro Derecho es coincidente esencialmente con
1 7 OCALLAGHAN MUNOZ, X. Compendio de derecho civil. 2~ Ed.
revisada. Madrid: Edersa, 1988, Tomo III. p. 71.
1 8 OCALLAGHAN, X. Compendio de.... p. 79.
~ OCALLAGHAN, X. y PEDREIRA, A. Introduccin al Dere-
cho. .2. p. 552.
20 OCALLAGHAN, X. Compendio de Derecho civil. p. 78.
41
los Derechos occidentales europeos. Califica al derecho como subjetivo --derecho de propiedad
privada-- pero seala la funcin social como cada vez ms importante.
Destaca su pluralismo jurdico en la propiedad, incluso hasta el punto de que es difcil poder
hablar de un derecho de propiedad como institucin unitaria e idntica normativa. El aspecto
ms destacable de este autor es su tratamiento y distincin entre los limites y limitaciones del
derecho de propiedad. Distincin dogmtica interesante, pero no susceptible de ser tratada en
esa lnea, desde el aspecto sociolgico-jurdico.
En cualquier caso podemos fijar unos ideas generales: todos ellos reconocen que el concepto de
derecho de propiedad en el Cdigo Civil es heredero del Derecho romano yde su carcter de
absoluto. Destaca la idea de la propiedad muy ligada con el concepto de libertad: es una
condicin de la libertad la de la existencia de la propiedad. Sin embargo, la doctrina civilista
ha sido consciente de la evolucin de la propiedad desde muy pronto, vase la obra de Castn
(1944-1950). Se tiene una idea de que en la propiedad hay una problemtica que es d< ffcil
resolver con un dogmatismo exacerbado como ocurri en el siglo XIX. Todos citan a estos
precedentes pandectisticos de la ciencia alemana; se parte de ah como reaccin de un nuevo
concepto. En el fondo, como dicen DIEZ-PICAZO y GULLON, el concepto de propiedad es el
reflejo de unos cambios econmicos y sociales y la doctrina moderna realiza un esfuerzo para
actualizar el Cdigo Civil en esta materia.
Esto hace que se produzca una evolucin en la propia doctrina civilistica. Ya no se puede --y
los que hemos llamado modernos lo empiezan a vislumbrar-- tratar el derecho de propiedad
reflejando el concepto legal (liberal) y remitindose a la legislacin especial en otros temas. El
civilista no debe limitarse a eso, pues sucede~ como dice MONTES,que los lmites del derecho
han empequeecido el ncleo del derecho mismo de tal manera que la visin ha cambiado por
completo.
4 2
Se ha repetido que una institucin puede evolucionar necesariamente, pero ninguna razn
jurdica existe para quitar valor a las concepciones ms antiguas. De ah que es correcta la
manera de enfocar el derecho de la propiedad en nuestra doctrina. En la poca de cnsts
econmica, sin embargo, no puede hacerse un anlisis tan asptico del concepto de la propiedad
sin implicaciones de tipo poltico o econmico como hacen la mayora de estos autores.
43
6.- CARACTERES ESENCIALES DEL DERECHO DE PROPIEDAD
La doctrina ha encontrado en el derecho de la propiedad unas caractersticas que se han
considerado para algunos indiscutibles, cuando en el tema esto es algo que se presenta como
polmico.
Tradicionalmente, ha sido la doctrina civilista pacfica en este punto. El presupuesto de esta
concepcin lo constituye la constatacin de que la propiedad ha sido histricamente el modelo
o paradigma de derecho subjetivo, en el que es fundamental el otorgamiento de mximo poder
para el individuo Es tan cierto esto que llega a ser tan amplio ese poder que atribuido el
derecho se desinteresara de su ejercicio 2. en otra parte del trabajo se tiene que ver hasta qu
punto estos caracteres pueden permanecer vigentes hoy en da. Toda la doctrina empieza
hablando del carcter ABSOLUTO del derecho de la propiedad. La nota de absoluto no puede
entenderse en el sentido de desptico ni puede oponerse a que el dominio tenga limitaciones
impuestas por el inters general 1 Para algunos autores este carcter es pretendido, pero no
es real, pues la propiedad, no obstante ser el derecho ms pleno que puede ostentar el hombre
sobre las cosas, nunca ha sido ni ser histricamente un derecho absoluto ni ilimitado, sino que
ha estado delimitado por el ordenamiento jurdico. Desde ese prisma se ha de partir . Otros
autores citan este carcter bajo otra nomenclatura llamndolo exclusivo entendiendo la
MONTES, V. Comentarios al Cdigo Civil.... p. 107.
2 RODOTA, 5. El terrible.. .. p.
CASTAN, J. Derecho Civil. p. 91.
LASARTE, C. Curso de Derecho.... p. 223.
44
posibilidad de eliminar a cualquiera de la misma relacin de la cosa ~. En cualquier caso la
idea es la misma. ESPN lo refleja como el poder ilimitado sobre la cosa y habla de exclusivo
puesto que impide el goce de la cosa por los dems. Pero coincide con la doctrina moderna pues
el inters pblico limita esa absolurividad; el ser exclusivo es una nota que es comn a todos los
d e r e c ho s r e a l e s .
Este carcter absoluto queda, por tanto, siempre reflejado pero no vigente de antemano.
De hecho, la doctrina moderna 6 no seala el carcter de absoluto del derecho de la propiedad.
La PERPETUIDAD del derecho de propiedad tampoco tiene un grado de sintona entre todos
los autores, pues primero se sostena que no est sujeto a limitacin de tiempo y puede durar
tanto cuanto la cosa, pese a reconocer sus atenuaciones. Ms correcta parece la matizacin de
que sign4tique la perpetuidad que el derecho de dominio est llamado a durar ilimitadamente
entre las manos de sus sucesivos dueos hasta el infinito, sin perjuicio de que a un titular
concreto se le atribuya tal derecho slo por un tiempo cierto y limitado, pues cabe un pacto tal
en nuestro derecho 8
El trmino de exclusividad aparece en todos los civilis-
tas consultados, aunque siempre matizado y suavizado.
6 ~ CALLAGHAN, X. Compendio... p. 75.
~ CASTAN, J. Derecho Civil. p. 91.
LACRUZ BERDEJO, J. Elementos de derecho civil. 2~ Ed.
Barcelona: Bosch, 1989, T.III, Vol. 1, p. 180.
45
Estos son pues los caracteres clsicos que se han tenido porfirmes en la propiedad (absolutez,
exclusividad, perpetuidad). La doctrina ms moderna ve otros caracteres (generalidad,
abstraccin, elasticidad). Otros aaden el carcter de independencia indica que es un poder
autnomo que existe sin apoyarse en ningn otro derecho, existe por si
Por generalidad se entiende la totalidad de lasfacultades que la leypermite tener sobre la cosa,
siempre dentro de sus lmites normales .
La abstraccin quiere indicar que el derecho del dueo es concebible con independencia de las
facultades singulares, que pueden faltarle> mientras los derechos reales limitados presentan la
puesta en valor de una facultad aislada y no se conciben sin ella 2 Otras explicaciones an
ms oscuras; existe con independencia de las facultades que comprende ~t pues hay que
profundizar diciendo que la abstraccin del dominio implica que es un derecho separable de sus
facultades y con existencia distinta y autnoma de cada una de ellas.
~ ESPIN, D. Manual de... p. 71.
1 0 CASTAN, J. Derecho Civil. p.
92.
1 1 OCALLAGHAN, X. Compendio de.
12
. . p. 75.
LACRUZ, J. Elementos.. .. p. 178.
1 3 ESPIN, U. Manual de.... p. 72.
46
El carcter de elasticidad significa no ya que pueda descomponerse en facultades y siga siendo
dominio 14 sino ms bien que potencialmente abarca y reclama todas las posibles facultades
sobre la cosa. En realidad es una subcaracterstica de la generalidad. Para otros la elasticidad
1 5
es porque la propiedad tiene una vocacin de asumir todas las facultades que la constrien
El derecho de propiedad es elstico en el sentido de que si carece de algunas de sus facultades,
por razn de un derecho real sobre la cosa, cuando ste se extingue, las reabsorve de un modo
t o t a l .
Ocurre que cada autor matiza estos caracteres del derecho de la propiedad y origino una duda
sobre si pueden darse la correcta caracterizacin. As, otros autores destacan el carcter de
unidad ~ la propiedad es unvoca. Hay un solo tipo de dominio, que se corresponde con una
sola categora de personas. Pero claro ~el civilista es consciente que ese carcter no excluye
el que la propiedad no sea susceptible de diversos contenidos, en funcin de la variedad de las
desmembraciones o derechos reales limitados que puede soportar la propiedad.
Este carcter es puesto en duda por gran parte de la doctrina, mas no es el instituto el que
queda puesto en entredicho, sino su contenido, dice Grossi t No conviene de todas formas
extenderse en este tema, baste decir que al existir una gran variedad de cosas, la accin del
LACRUZ, J. Elementos... p. 178.
1 5 ALVAREZ CAPEROCHIPI, J. Curso de.... p. 39.
1 6 MONTES, V. comentarios... p. 108.
MONTES, y. Comentarios.... p. 109.
~ GROSSI, P. Propiedad y. - .2 . p.
4 7
dueo sobre ellas es, en cada caso, muy distinta. Hay un denominador comn: en toda
propiedad, constituye una esfera de accin; el poder ms pleno jurdicamente posible sobre la
cosa, pero hay autores; (Pugliatti, Constantino), que han hablado de vroviedades . Ciertamente
significa el dominio de una abstraccin del jurista, un ejercicio de sntesis, pero debe de darse
un concepto de ordenacin que valga igualmente para todas las variedades y regmenes; en ese
empeo se encuadra en esta tesis.
7. - CRTICAS AL CONCEPTO UNITARIO DE PROPIEDAD
S e ha s e a l a d o qu e l o s c i v i l i s t a s , e n g e n e r a l , d e fi e n d e n u n c o n c e p t o u n i t a r i o d e l d e r e c ho d e l a
p r o p i e d a d , n e c e s a r i o , c o m o p r o d u c t o d e u n a s n t e s i s d e t o d o s l o s p a r t i c u l a r i s m o s c o n c i b i e n d o
e s t e i n s t i t u t o c o m o u n c o n c e p t o p r i n c i p a l d e l c u a l ha y qu e p a r t i r p a r a v e r s u e x t e n s i n e n
d e t e r m i n a d o s o b j e t o s fi s i c o s s o b r e l o s qu e r e c a e ( s u e l o , a g u a s , m i n a s . . . ) . S I s e a d m i t e c o n m s
g r a d o d e u n a n i m i d a d l a e x i s t e n c i a d e l a s l l a m a d a s y r o v i e d a d e s e s p e c i a l e s p o r v a d e a n a l o g a
s o b r e b i e n e s i n m a t e r i a l e s , p e r o e n r e a l i d a d , n o s e t o m a c o m o u n t e m a c a p i t a l p a r a o t r o s
~ M a s ha sido t e m a d e m o n o g r a fl a s i n t e r e s a n t e s c o m o e s l a d e P . G ROS S I 20;
c i e r t a m e n t e qu i e n e x p u s o e s t a p r o b l e m t i c a p o r p r i m e r a v e z c o m o t a l t t u l o e s P U G LIATF 21
Pese a su relativa antiguedad supone un giro radical en e l d e v e n i r d e la reflexin civilstica
italiana (y europea). Supone el cambio de visin; se ha de estudiar la relacin entre el hombre
19 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, L Y GULLON BALLESTEROS, A.
Sistema de Derecho Civil. 5~ Ed. revisada y puesta al da.
Madrid: Tecnos, 1991. p. 175.
20 GROSSI, P. Propiedad y.... p.
21 PUGLIATTI, S. La propriet e le propriet. Miln: 1952.
y La propiet nel nuovo diritto. Milano: 1954. p. 145.
4 8
y las cosas, no desde la altura del sujeto, sino desde el nivel de las cosas. Las cosas -dice
GROSSI- haban revelado que eran estructuras no genricas sino espec(flcas con rdenes
diversificados que requieren diversas y particulares construcciones jurdicas. Lo que se trataba
era de poner de relieve que, por primera vez, el individuo dejaba de ser el eje de la nocin de
propiedad. Desde la perspectiva del historiador del Derecho, de lo que tiene mucho el civilista
la propiedad debe ser solamente un artificio verbal para marcar la relacin histrica que un
ordenamiento da al problema del vinculo jurdico ms intenso entre un sujeto y un bien.
Defiende Grossi esta pluralizacin de la propiedad como una recuperacin para el devenir de
las cosas materiales, se estaba creando una institucin intocable 22
Parece ser -segn Grossi- que la utilizacin del concepto propiedad es heredero de un pasado
condicionamiento monocultural: el individualismo que el propio concepto entraa.
Se sostiene desde el estudio antropolgico de Maine, o de Laveleye que en la concepcin en
relacin a civilizaciones asiticas, africanas y americanas la apropiacin individual es una
invencin desconocida. Hasta tal punto es as que se propone seguir hablando de propiedad
como una convencin verbal. El llamado pluralismo de la propiedad no es un puro concepto,
sino el signo de una profundsima evolucin de todo el Derecho de los bienes; se liga en un
principio a lasformas de crisis del ordenamiento de cuo napolenico-pandectlstico. Las races
de la problemtica slo se resuelven con un anlisis histrico. Existen autores que en nuestro
derecho tratan el pluralismo hablando de varias propiedades o varios tipos de propiedad
regidos por estatutos distintos, calificando el tipo que se refleja en el art. 348 del C. C. ~ como
de residual a medida que han ido apareciendo regimentes diferenciados para determinadas
22 GROSSI, P. Propiedad y.... p. 21.
23 MONTES, V. La propiedad privada en el.... p. 145.
49
c a t e g o r a s d e b i e n e s . La p r e g u n t a qu e s e fo r m u l a e s qu e s a b i e n d o - s e g n M o n t e s - qu e ho y l a
p r o p i e d a d n o e s u n a i n s t i t u c i n u n i t a r i a , s i n o t a m b i n u n c o n j u n t o d e i n s t i t u c i o n e s , e s p o s i b l e
u n a d i s c i p l i n a u n i t a r i a qu e c o n s t i t u y a u n a s u e r t e d e m x i m o c o m n d e n o m i n a d o r d e t o d a s l a s
fo r m a s d e p r o p i e d a d ? . Y e s qu e e l p l u r a l i s m o p l a n t e a e n t r e o t r o s , p r o b l e m a s d o g m t i c o s g r a v e s
e n o r d e n a l a d e t e r m i n a c i n d e l a s c a r a c t e r s t i c a s e s p e c fi c a s d e l a p r o p i e d a d e n c a d a u n o d e
l o s t i p o s , e l d e l a i n t e r r e l a c i n e n t r e e l l o s .
En p a r t e p o r qu e l o s i n t e r e s e s s o n d i fe r e n t e s . ROD OTA t a m b i n t r a t a e l t e m a d e s d e u n a
p e r s p e c t i v a hi s t r i c a y s i s t e m t i c a . P e r o e l m i s m o a u t o r s e a l a qu e n o s e p u e d e d e c i r qu e a
c a u s a d e l a fr a g m e n t a c i n d e l a c a t e g o r a d e l a p r o p i e d a d ha y a d e c a d o e n n u e s t r a c u l t u r a
jurdica el esquem.a de la institucinpara describir o connotar en su conjunto tipos de relaciones
existentes en la organizacin social. Pero la conclusin es que la existencia de referencias
unitarias en el sistema actual no entra necesariamente en contradiccin con la comprobacin de
la diversidad de las propiedades 2 4 Apoya nuestra conclusin Rodota cuando hace notar que
la lnea metodolgica que tiende a sustituir una referencia conceptual nica por una
multiplicidad de acepciones concretas debe descifrar una dialctica compleja. No se puede
ignorar que el ~concepto abstracto ha constituido cabalmente el punto real de organizacin
de todo trabajo legislativo jurisprudencial y doctrinal pese a reconocer la relevancia efectiva de
los singulares estatutos. Es loable el trabajo de sntesis y abstraccin del civilista; tambin en
los ordenamientos de otros tiempos la formulacin de ese concepto unitario de la propiedad,
cuando habla diversas clases de ella habla de hacerse as, aunque pudiera representar un
arquetipo alejado de las realizaciones concretas de la poca. Y ello es necesario. Si al tratar
del propio concepto de propiedad encontramos problemas de sntesis, al llegar a la caractenza-
cin por el objeto de esa idea, encontraramos una multiplicidad de espec(flcidades. Ms propia
24 RODOTA, 5. El Terrible.. .. p. 55.
50
sera que se estudiara la diversidad de la propiedad en varias ciencias, como el Derecho
Administrativo y no slo en el derecho civil.
El civilista habla de propiedad de las aguas, de propiedad de las minas, etc. sin perder de vista
el concepto propiedad que queda reforzado al figurar en primer trmino.
M e t o d o l g i c a m ente el estatismo de los romanistas no debe ser tampoco aceptado. Su concepcin,
pese a ser la ms influyente en el correr de los tiempos, propende a una petrificacin. Disgregar
los conceptos jurdicos, por problemticos que stos sean, produce una mayor dispersin
intelectual, que complica el debate doctrinal, lejos de enriquecerlo. La confluencia de leyes
especiales sobre un mismo derecho no debe significar su pluralismo que impida llegar a un
concepto comn. Si como mtodo se sostiene que se debe tender a la unidad en las facultades
del derecho de la propiedad, con mayor motivo debe serlo en la propia caracterizacin de su
c o n c e p t o .
Au n qu e t e n g a m o s qu e ha c e r r e fe r e n c i a a p o s i c i o n e s m e t o d o l g i c a s n o a s u m i b l e s , he m o s d e
a n a l i z a r a s p a r a n o d e s c o n o c e r e l d e b a t e p l a n t e a d o e n s u t o t a l i d a d . C o m o s o l u c i n d e c o n s e n s o
s e p r e t e n d e c o n c i l i a r el liberalismo jurdico tradicional y la complejidad social moderna, que
ha p r o v o c a d o l a i n t e r v e n c i n d e l Es t a d o d e m a n e r a c r e c i e n t e ; m a s u n a s o l u c i n qu e no fuera
claramente la de que se sostiene la permanencia delDerecho de Propiedad, hara intil todo el
problema de su replanteamiento, porque negaramos una categora unitaria, con entidad
indiscutible, que es la base del problema. Ello no quiere decir que no pueda dicha categora
sufrir un proceso de transformacin. Lo cieno es que la propia divisin de rstico y urbano (del
objeto de la propiedad) est en la base de todo razonamiento.
5)
8.- PLANTEAMIENTO DE LOS LIMITES DEL DERECHO DE PROPIEDAD
8.1. - Conceuto
El p u n t o d e l qu e d e b e p a r t i r s e e n e l e s t u d i o d e l o s l m i t e s d e l d e r e c ho d e l a p r o p i e d a d s e ha l l a
en el segundo inciso del primer prrafo del art. 348 del Cdigo: la propiedad es el derecho de
gozar y disponer de una cosa sin mas limitaciones que las establecidas en las leyes.
De ah se pueden deducir que hay limitaciones legales, que no se especifican, para proteger los
derechos privados de otros titulares y las necesidades del inters general o pblica.
Pero entender como nicas limitaciones del derecho de la propiedad las establecidas por una
disposicin legal sera algo erroneo y equvoco. La propiedad debe ser concebida como un
medio para que el sujeto lleve a cabo una actuacin en si misma limitada. Debe responder a un
fin racional. El contenido normal del derecho de la propiedad debe marcarse, no solo
positivamente (enumerando facultades), sino negativamente, mediante la indicacinde lo que no
alcanza. Hacer esto, es fijar los confines del dominio; hasta dnde alcanza. Para ello se ha
distinguido entre lmites y limitaciones . El limite se entiende como el punto normal hasta
donde puede llegar el poder del dueo. De alguna manera supone el rgimen ordinario de
restricciones a que est sometido el poder 2 Se parte de una base para su mantenimiento cual
es que todos los derechos (y principios, libertades incluso constitucionales) no son absolutos e
ilimitados sino que tienen limites.
1 OCALLAGHAN, X. Compendio.. . p. 97.
2 ALBALADEJO, M. Curso de.. .. p. 297.
52
Las limitaciones por el contrario, pueden proceder de muchas causas y reducen el poder que
normalmente dentro de los lmites tiene el propietario sobre la cosa. Las limitaciones son la
subestructura de los lmites. No interesa tanto llegar a una descripcin de cules son los lmites
y limitaciones, pues se tiene el peligro de dejar algunas sin mencionar, cuanto poder basar desde
la filosofi? z jurdica el papel de estos lmites y limitaciones.
La doctrina moderna hace diversos planteamientos del tema. DIEZ-PICAZO y GULLON slo
consideran las limitaciones como relevantes. Mas tambin habla de lmites refi rindose ~a que
la propiedad, como todo derecho subjetivo, tiene unos lmites que llama genricos: los que
prohiben el abuso del derecho y el ejercicio de mala fe, (art. 7 Cdigo Civil). Estos limites
genricos obligan al juzgador a la concrecin en cada caso de lo procedente o improcedente de
las actuaciones del propietario; para ello tendr que tomar en cuenta las concepciones
ideolgicas y econmicas que en la sociedad observa. Parece que no encuentra una posible
concrecin de los lmites (genricos) y slo lo hace con respecto a las limitaciones legales. El
art. 348 slo alude a las leyes, pero la doctrina ha entendido que la interpretacin debe
comprender la palabra como equivalente a norma jurdica (Reglamento, Orden, etc.).
PUGLIA7TJ califica como lmite del derecho de propiedad en sentido lato, todo lo que impide
de cualquierforma el ejercicio de facultades, que por ley puedan corresponderle al propietario.
La idea del lmite supone lo que esfijacin de contorno. Decir lmite supone lo que esfijacin
de entorno. Decir lmite es definir el derecho de propiedad, en cuanto a su existencia; no se
puede dar ste sin aqul. El lmite es connatural, la limitacin es excepcional al derecho de
DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, L. y GULLON BALLESTEROS, A.
Sistema de... p. 579.
53
p r o p i e d a d t El l m i t e p u e d e e x i s t i r s i n qu e e x i s t a u n a l e y qu e l o d e t e r m i n e , ( c u a n d o
aparezcan actos de emulacin, uso anormal) ;en cambio, la limitacin exige la existencia de
una ley o de una norma jurdica en la que determine de modo expreso ypreciso otros autores,
Martin Mateo, tratan la distincin como lmites-confines y limitaciones. basndose en la
doctrina alemana, segn se refieran a delimitaciones del contenido normal de la propiedad,, o
bien a medidas que exceden de esa normalidad.
De la misma manera BONILLA ENCINA ~ se refiere a delimitaciones y limitaciones
siguiendo el mismo criterio. Sin embargo la visin de la doctrina que fija el contenido del
derecho de la propiedad de una manera negativa como el de una actividad que no se puede
precisar y que solo puede definirse por la indicacin de aquello a lo que no alcanza, hace que
esta distincin entre lmites y limitaciones se desdibuje en gran medida. En la lgica no cabe
este tipo de planteamientos negativos. Hayque concretar positivamente cada concepto. Por ello
esta orientacin no puede seguirse ylas limitaciones hay que admitiras como las restricciones
a determinadas facultades del propietario.
~ PUGLIATTI, 5. Institutione di diritto civile: La Proprie
t. Milano: Giutfr, 1936. p. 70.
SUSTAETA, A. Propiedad y.... p. 274.
6 MARTIN MATEO, R. El estatuto de la.. >1 p. 101.
~ BONILLA ENCINA, E. Titularidades delimitadas. Delimita-
ciones de la propiedad urbana <concesiones) . En Revista crtica
de Derecho Inmobiliario. numn, p. 485
54
N a t u r a l m e n t e , e l a r t . 3 4 8 n o s e o p o n e a qu e l a s l i m i t a c i o n e s s e a n o b r a d e l a a u t o n o m a d e l a
voluntad (prohibiciones de disponer servidwnbres voluntarias, etc.), pero no son a ellas a las
que nos referimos. El concepto de limite y limitaciones es utilizado en ocasiones de una manera
confusa, anlogamente al de otros trminos, (servidumbres, etc.). Por ello hay que precisar el
concepto de limitaciones en sentido estricto.
8.2. - Distincin entre limitaciones y otras firuras afines 8
El principal foco de confusin viene dado por las servidumbres. Fu la doctrina francesa --dice
SUSTAETA-- ~> quien trat de asimilar esta figura de la servidumbre al concepto de limitaciones
por razn del contenido, por cuanto que el titular del dominio no tena otra actuacin que la de
soportar algo frente a la actividad del titular de dicho ius in re aliena a travs de un non
face re o un pati por parte del propietario del predio sirviente. Pero limitaciones legales del
dominio y servidumbres no son trminos sinnimos en todo caso y circunstancia. En la
servidumbre real existe un gravmen de un predio en beneficio de otro predio, fundo sirviente
yfundo dominante (art. 530 Cdigo Civil). El titular del predio dominante est facultado para
utilizar de una cierta manera el sirviente. En cambio, las limitaciones del dominio afectan a
todas las propiedades por igual, que estn colocadas en el mismo plano de igualdad ~. Falta
toda idea de predio dominante y sirviente. En las limitaciones legales se coordinan los intereses
8 OCALLAGHAN, X. Compendio de.... p. 98. Para observar
una clasificacin clarificadora.
~ SUSTAETA ELUSTIZA. A. Propiedad y.... p. 278.
l O DIEZ-PICAZO, L. y GULLON, A. Sistema de.... p. 180.
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de todos en beneficio mutuo; en las servidwnbres reales se sacrifca a un propietario
beneficiando al otro; la servidumbre significa una alteracin en el rgimen normal de la
propiedad, en tanto que las limitaciones impuestas por la ley sealan los contornos normales del
dominio. Naturalmente, el Derecho civil no coincide con ese anlisis, pues su concepto de
limitacin no se realiza en un contexto como el de la crisis.
Ahora bien, una limitacin legal puede ser la base para que una persona obtenga una
determinada utilidad de la propiedad ajena sin estar ella recprocamente afectada; es decir,
puede autorizar la constitucin de una servidumbre que ha de ser consentida forzosamente por
el dueo de la finca gravada. Una limitacin puede afectar a la totalidad del derecho de
propiedad; en cambio la servidumbre tan slo grava parcialmente el derecho. Las limitaciones
nacen de la ley o de la norma jurdica en tanto hay servidumbres que pueden ser voluntarias.
En el objeto hay tambin diferencias pues las limitaciones pueden recaer sobre toda suerte de
bienes, las servidumbres nicamente pueden gravar los bienes inmuebles.
Junto a la servidumbre existen otros conceptos que han aumentado la confusin como el trmino
DEBER.
Ello ha sido producto de un cambio de direccin en el derecho de la propiedad. Al propietario
se le imponen unos deberes como consecuencia de su poder sobre las cosas del mundo exterior;
la propiedad se ha visto proyectada en funcin de la colectividad. En el fondo se encuentra el
principio de la solidaridad social. Si las limitaciones han tenido por caracterstica su contenido
negativo o de abstencin, los deberes lo tienen de actuacin positiva de realizar un facere o
un dare. Las diferencias entre deberes y limitaciones descansan --dice REGUERA
SEVILLA-- en la distinta postura de accin u omisin que ha de adoptar el propietario como
56
t i t u l a r d e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d . Criterio que sostiene tambin MARTIN MATEO 2
L4LB,4LADEJO concibe el contenido del lmite en que el propietario no puede hacer algo y otras
veces en que tiene el deber de hacerlo, quitndosele as la libertad de omitir/o. Por tanto no
contempla la confusin con el trmino deber el cual encuentra su acomodo en la propia
3
limitacion
DIEZ-PICAZO y GULLON indican que todo limite entendido como una privacin o como una
restriccin de un contenido ideal, existe siempre que se impone un deber de cualquier tipo que
sea ste. Todo deber es una limitacin de la libertad. Ms bienfija la diferencia en el sujeto que
impone esa limitacin. Si la iniciativa parte delpropietario, las normas crean un lmite ysi parte
de los terceros, sean pblicos o privados, crean deberes ~
a) Las Obliraciones
Lo obligacional se entrelaza con los derechos reales como consecuencia de la dinmica impuesta
a stos. Surge la duda de si se puede admitir un concepto obligacional de una titularidad real
con exigibilidad al propietario. Y la consecuencia de existir obligaciones conectadas a un
derecho real, la figura conocida con el nombre de obligaciones ob rem o propter rem a
REGUERA SEVILLA, 1. Estudios de Derecho Privado. Madrid:
Revista de Derecho Privado, 1965, Tomo 1. p. 131.
1 2 MARTIN MATEO, R. El Estatuto de.... p. 101.
3 ALBALADEJO, M. Curso de.... p. 258.
~ DIEZ PICAZO, Ii. y GULLON, A. Sistema de.... p. 22.
5 7
modo de un tercer gnero entre los derechos de crdito y derechos reales. Algunas de las
caractersticas que las definen son
- Son accesorias respecto a las vicisitudes de la situacin real.
- Son indeterminadas en cuanto a que el sujeto pasivo de las mismas lo es slo el que en
un momento dado aparece como titular del derecho real.
- La renuncia o el abandono de la cosa extingue la obligacin.
- La transmisin del derecho real determina la de la obligacin, dada su accesoriedad de
sta respecto a aqul.
En general, la limitacin afecta al derecho y la obligacin a la persona. La limitacin acta
sobre los derechos yfija su ejercicio; en cambio, la obligacin se estructura ms bien en forma
personal y siempre vincula a las personas; es un elemento esencial de la misma. La obligacin
vincula y ata al propietario para que dirija su actuacin en un determinado sentido.
b) Cartas
La expresin carga parece significar un gravmen (art. 1483 Cdigo Civil). Es una especie
de deber positivo (art. 1504 Cdigo Civil). Se habla de carga cuando el ejercicio de una facultad
1 5 SUSTAETA, A. Propiedad y.... p. 284.
5 8
a p a r e c e c o m o c o n d i c i n p a r a o b t e n e r u n a d e t e r m i n a d a v e n t a j a 6 En n u e s t r a d o c t r i n a G ARC IA
DE ENTERRIA las define como contraprestacin para obtener un beneficio 7; l a c a r g a s e
diferencia de la obligacin en razn de que no existe sancin del mismo grado y en que el
inters tutelado es propio del sujeto. Muchas veces en los textos normativos se confunden de
hecho la carga y la limitacin. Algunos autores reflejando el derecho de la propiedad y su
implicacin urbanstica encuentran la distincin carente de base ~
En cualquier caso, quedafijado someramente el problema de la terminologa de limites y
limitaciones que nos habr servido para dejar sus contornos ms claros. Los que hablen de
delimitacin llegan a la misma conclusin que los que utilizan limitacin: una reduccin de
las facultades del derecho sobre las potencialmente posibles.
8.3.- La variedad de los lmites y limitaciones
.
a) Planteamiento
Debe anticiparse que no se puede caer en una pura descripcin de las limitaciones legales por
vanas razones:
16 CARNELUTI, F. <Sistema de Derecho Procesal Civil. Buenos
Aires: Uteha, 1944. p. 118.
~ GARCA DE ENTERRIA, E. Configuracin jurdica de la
propiedad urbana. En Conferencias de D. Urbanstico. Salamanca:
Junio 1973.
MARTIN BLANCO, J. Las urbanizaciones privadas y su
posible configuracin jurdica. Madrid: Servicio de publicacio-
nes del Ministerio de Vivienda, 1973. p. 107.
59
- Primero porque sera una descripcin, sin duda incompleta, como ocurre generalmente
en las que pretender ser exhaustivas.
- Despus por tener una gran variedad de criterios de clasificacin y no saber cual sea el
correcto.
- Porque una clasificacin meramente descriptiva no explicar su razn de ser; estaramos
tomando como criterio el legal que no suele explicar la esencia de un concepto jurdico
cualquiera.
- Sin embargo, tampoco se puede renunciar por completo a unas referencias descriptivas
por pequeas que sean, puesto que la propia jurisprudencia tambin refleja ese criterio
de tipo descriptivo cuando la razn sustantiva queda poco explicada en la norma que la
regula.
Uno de los graves problemas con que se encuentra el intrprete es la gran cantidad de
limitaciones legales y lmites internos que la constrien a la propiedad. De tal manera que ese
segundo inciso del art. 348 del Cdigo Civil es el detonante de una visin diferente del derecho
de propiedad.
La definicin del Cod de Napolen reconoce el carcter absoluto y en principio ilimitado de
la propiedad privada ~. Pero tambin habla concebido unas excepciones inmanentes al
principio de libertad en la actuacin del propietario. Vienen establecidas stas por la propia
naturaleza de las cosas.
1 9 EScRIBANO COLLADO, P. Propiedad privada.p. 75.
60
Estas excepciones naturales eran dos: el propietario no tena derecho a efectuar un uso inmoral
de la cosa o contrario a la razn. Tampoco tena derecho a atentar contra los derechos de los
dems. Se puede resumir en un uso irracional de la libertad y de los derechos derivados de
ella 20 Fcticamente, parece poco importante cal sea esa distincin de limites y limitaciones
y no se har ningn intento de abordar una distincin que dogmticamente es aceptada.
En el mbito de los bienes inmuebles esa esfera del limite interno quedaba definida por los
limites del propio fundo. Ya se est hablando de los llamados lmites institucionales que son
los que se derivan de su propia naturaleza. En este grupo incluye la doctrina dos lmites: 1) el
abuso del Derecho de carcter positivo y otro de carcter negativo, 2) el llamado ius usus
inocul. Estos lmites son genricos y no son portadores de ninguna especificidad con respecto
a cualquier derecho subjetivo diferente, pues provienen del ttulo preliminar del Cdigo Civil.
La terminologa es con/Usa, pues a todas las restricciones de uso provenientes de la ley se les
llama limitaciones 21, No tiene tampoco utilidad sustancial sino enumerativa describir las
r a z o n e s d e l l e g i s l a d o r p a r a e s t a b l e c e r u n a d e t e r m i n a d a l i m i t a c i n ( e n i n t e r s d e l a d e fe n s a
nacional, en inters de la aviacin, etc.) como dice ALBALADEJO 22 porque para distinguir
las diferentes limitaciones que conforman y configuran el dominio hay que partir de motivos de
orden pblico que pretender conciliar los derechos de cada dueo con sus vecinos yquienes se
relacionan con l.
20 ESCRIBANO COLLADO, P. Propiedad privada...). p. 75.
2! DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, L. y GULLON BALLESTEROS, A.
Sistemas de.. . . p. 179.
22 ALBALADEJO GARCA, M. Derecho Civil. p. 261.
6!
Tales lmites no representan un gravmen para los diversos propietarios, sino el punto de
equilibrio para una coexistencia ventajosa de sus propietarios en el mbito ms amplio de la
convivencia social.
El derecho de propiedad no puede verse constrenido ms all de lo necesario. Debe ser el
derecho de suyo, ms amplio que sus limitaciones. De lo contrario las limitaciones legales de
la propiedad pueden llevar, como dicen DIEZ-PICAZO y GULLON, a que no le sea aplicable
la definicin que del mismo da el art. 348 del Cdigo Civil.
El legislador marca las lineas a travs de las cuales han de ejercitarse o discutir sus facultades
dominicales ~
Para enfrenrarse a esta variedad de las limitaciones debe partirse de una idea: estas limitaciones
se aplican casi exclusivamente a la propiedad territorial.
Otros autores no complican el problema y hablan de definiciones del derecho de propiedad
cuando la ley establece limites al mismo 24 Es evidente --dice ALESSJ-- que las limitaciones
no afectan al derecho de propiedad en general, sino nicamente al derecho con relacin a
determinadas clases de bienes. La necesidad de limitar la esfera de la propiedad derivada de
coordinar armnicamente los intereses de los individuos y de la misma colectividad. Esa es la
razn de la gran variedad de las limitaciones. El inters pblico puede ser de distinta
naturaleza. Puede radicar en la necesidad de evitar un posible dao para la colectividad a
23 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEO, L. y GULLON BALLESTEROS, A.
Sistema de.... p. 163.
24 ALESSI, R. Instituciones de Derecho Administrativo.
Barcelona: Bosch, 1970. p. 973
62
consecuencia de determinadas formas de uso de los bienes objeto del derecho de propiedad; o
bien consiste en la necesidad de asegurar a t o d a l a c o l e c t i v i d a d u n a d e t e r m i n a d a u t i l i d a d
espec(flca que el bien sea capaz de proporcionar a ms de la utilidad genrica para el particular
propietario. La variedad de las limitaciones del derecho es necesaria, segn GARCA DE
ENTERRIA 25 S i c u a l qu i e r d e r e c ho fu e s e i l i m i t a d o p o n d r a e n c u e s t i n la totalidad del
ordenamiento; esa limitacin destruira los dems derechos, los hara imposible. El s i s t e m a d e
Derecho es, necesariamente, un sistema de derechos con lmites o limitaciones, pero en
cualquier caso necesarios son sus conceptos.
Antes de restringir o constreir derechos hay necesariamente que delimitaros, la restriccin
opera precisamente sobre el mbito normal u ordinario de un derecho. Algo que ya ha indicado
el T.S. 26
MONTES PENADES 2 7 desde otra perspectiva interesante, indica que cabe establecer una
gradacin de vnculos que nuestro sistema impone al propietario y lo que just~ca su variedad:
primero el deber negativo de no invadir la esfera de la propiedad ajena, de no daar a los
terceros. En segundo lugar, el deber de tolerar o soportar la agresin y el sacrificio de un
inters. En tercer lugar, los deberes positivos de hacer que son de alguna manera imposibles de
reconducir a una tipologa abstracta, dada su variedad y su diversidad.
25 GARCA DE ENTERRIA, E. Actuacin privada en el Derecho
urbanstico. Revista Espaola de Derecho Administrativo, 1970,
Tono 1. pEO.
26 S.T.S. junio 1981. Contencioso-Administrativo.
27 MONTES PENADES, V. La propiedad privada en el sistema del
Derecho Civil Contemporneo. Madrid: Civitas, 1980. p. 252.
63
Como son innumerables las limitaciones impuestas a la propiedad privada por inters pblico,
debe intentarse hallar el contenido de la normajurdica que la establezca 28 Es claro que tanto
e l l m i t e , c o m o l a c a r g a > c o m o l a o b l i g a c i n , t i e n e n p o r fu n c i n l a d e c o n s e n t i r l a t u t e l a
concomitante de un inters diverso del propietario, que generalmente ser un inters pblico.
Pero el inters pblico, a su vez, es cambiante ydebe ser peridicamente, interpretado por la
d o c t r i n a .
Haciendo un repaso doctrinal se observa que los autores ofrecen una clasificacin muy sometida
a la relatividad temporal. PUIG PEA ve ya como cientficamente anacrnico el concepto del
cdigo y antes de su clasificacin hace notar la variedad de las mismas como ideafundamental.
As refleja la clas< flcacin de RUGGIERO cuando se refiere al dominio completo (expropiacin
forzosa), a las facultades de disposicin (la hipoteca), a las de aprovechamiento o uso (usufructo
y la habitacin) o a los gravmenes que pesan sobre la propiedad como las servidumbres.
Cita a SNCHEZ ROMAN quienpor razn de la causa distingue cuatro grupos de limitaciones:
como son por la razn del dominio eminente del Estado; por razn de la voluntad del
transmitente; por razn de la misma voluntad del dueo ypor razn de un conflicto de derechos
particulares. PUIG PEA estudia estas limitaciones clasificndolas en limitaciones derivadas
de la naturaleza misma del dominio (los actos de emulacin y el ius usus inocui ). Posterior-
mente> distingue las limitaciones de utilidad pblica: las llamadas servidumbres legales de
inters pblico (as, la polica urbana, las limitaciones del suelo por razones de ordenacin
urbana, viviendas de proteccin oficial,carreteras, caminos, polica de ferrocarriles, defensa
nacional, fomento y desarrollo de montes, ganadera, agricultura en general); mucho ms
numerosas las que llama limitaciones posteriores al Cdigo Civil.
28 ALESSI, R. Instituciones.... p. 476.
64
Las limitaciones de utilidad privada --dice PUIG PEA-- 29 se establecen en inters de personas
particulares determinadas. Pueden nacer ex voluntate o ex lege; ordinariamente afectan a
facultades parciales del derecho de lapropiedad. Con respecto al derecho de goce (las llamadas
r e l a c i o n e s de vecindad o antigaedad entre los predios) o las innumerables limitaciones que puede
e l p r o p i e t a r i o i m p o n e r a s u v o l u n t a d , ( p r o hi b i c i o n e s d e e n a j e n a r ) o t a n t e o s y retractos legales.
PUIG BRUTA U ~ se refiere tambin a la variedad o multiplicacin de los lmites y las
limitaciones. Trato los lmites institucionales o derivados de la naturaleza del derecho (el abuso
del derecho, actos de emulacin) limitaciones de la facultad de excluir. As, distingue Puig
Brutau las limitaciones del dominio en sentido vertical (art. 350 del Cdigo Civil! . En las
limitaciones legales de utilidad privada destaca las relaciones de vecindad entre fundos (y repasa
su reflejo en el cdigo art. 569, derecho temporal de paso; art. 552 vertiente natural de las
aguas; art. 586 desague de tejados, luces y vistas; arts. 580-584 distancias entre plantaciones;
art. 585 la medianera... Mas tarde recoge las prohibiciones y limitaciones legales de utilidad
privada que qfectan a la facultad de libre disposicin, pero refirindose slo a las que tienen
un origen legal (derecho de tanteo y retracto legal); prohibiciones de disponer; luego desarrolla
las limitaciones de la propiedad en inters pblico o general qegislacin de fincas urbanas, la
propiedad de viviendas de proteccin oficial), limitaciones en inters de la proteccin nacional,
medio ambiente, en inters de las comunicaciones, en favor del patrimonio histrico, cultural
y artstico, limitaciones de carcter agrario, legislacin de Montes, por razn de la Ley de
29 PUIG PEA, F. Compendio de.... p. 136.
30 PUIG BRUTAU, J. Compendio de Derecho Civil Barcelona:
Bosch, 1989. Vol II. p. 64.
3 1 Ver la sentencia de 3 de abril de 1984. (La Ley, tomo
19843. p. 162)
65
Costas (donde se extiende mucho ms) y trata por separado esas limitaciones del dominio
resultantes de negocios jurdico privados.
Cada autor propone su descripcin de las limitaciones y lmites (los que las distinguen). Ms
pocos autores reflejan la razn sustantiva de esas limitaciones. S lo hace LACRUZ 32 cuando
dice que los vnculos que ciertas disposiciones realizan no restringen, sino que configuran, la
propiedad: la libertad no slo tolera, sino que incluso impone deberes, para ser verdaderamente
libertad. De igual modo dice> apoyndose en MESSINEO, que los lmites no son incompatibles
con los caracteres de plenitud y exclusividad que se reconocen al derecho de propiedad. La
plenitud y la exclusividad se afirman frente a las pretensiones de los otros particulares. Pero,
por contra, luego renuncia a tratar las limitaciones surgidas de las leyes administrativas
especiales> obedeciendo a una visin tradicional que se pretende rebatir.
Visin diferente la que tienen DIEZ-PICAZO Y GULLON pues parte de encontrar a las
limitaciones de la propiedad como el tema esencial de ese derecho. Se refiere someramente a
las relaciones de vecindad o contigaidad de los predios que impone una serie de limitaciones a
sus titulares para hacer posible el mejor ejercicio de sus derechos. Las enumera obedeciendo
a la tradicin.
Dentro de esas relaciones de vecindad incluye los llamados actos de emulacin. Critica esta tesis
y ve en la que la inmisin una superacin de la anterior diciendo: el fundo vecino no est
obligado a soportar inmisiones ms que cuandofuesen indirectas. Recoge la teora de IHERING
3 2 LACRUZ, J. Elementos p. 196.
~ DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, L. y CULLON BALLESTEROS, A.
Sistema de.... p. 179.
66
acerca de la normal tolerancia. As tambin la del uso normal formuladas por STOLFI. Poste-
riormente trata del ius usus inocui.
Su concepcin es diferente a otros porque trata a la propiedad inmobiliaria y sus limitaciones
s e p a r n d o l a d e u n a t e o r a g e n e r a l d e l a s l i m i t a c i o n e s d e l d e r e c ho d e l a p r o p i e d a d ~<.
Por el objeto fsico del derecho de propiedad sostiene que ya no le es ni aplicable el art. 348
del Cdigo Civil ysi lo es> con muchas dficultades. Por tanto, la variedad de las limitaciones
es grande y adems diferente a la del derecho de propiedad recayente en otra clase de bienes;
habla ya de otro tipo de limitaciones, las que impone el urbanismo. A modo de conclusin se
deduce, que la variedad de las limitaciones del derecho de la propiedad est sometida a una
relatividad enorme ya por el slo hecho de que esas limitaciones cambian en si ya porque
sustituyen o aumenten unas y otras; la actitud descriptiva del civilista (clsica), no sirve. Entre
otras razones porque esa misma forma de enfrentarse al problema ha sido la escogida por los
administrativistas, ciencia mucho ms cambiante> no tendente a la unidad del ordenamiento
jurdico, sino a la especializacin. De esta forma, los civilistas ms modernos enfrentados a los
limites y limitaciones del derecho de propiedad renuncian a una clasificacin con carcter
descriptivo con vocacin de exhaustividad, sino a saber cual es la razn de que una u otra
limitacin exista, tenga vigencia o configure el derecho, lo cual complica mucho el estudio de
las limitaciones, pues no hay que negar que la frmula descriptiva nos produce mayores
satisfacciones, a nivel jurdico-positivo.
~ DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEO, L. y GULLON BALLESTEROS, A.
Sistema de.... p. 170.
67
< 3 . 4 . - Consecuencias de la existencia de lmites y limitaciones
No es necesario hacer un tratamiento de los llamados lmites intrnsecos por cuanto son comunes
al ejercicio de todos los derechos subjetivos: as el abuso del derecho. En materia de derecho
de propiedad es donde se han dado casos desde luego> ms patentes. Ello supondra un estudio
del articulo 7.2 del Cdigo Civil que ya seda un propio tema de un estudio monogrfico
autnomo> como existen varios. El concepto legal de abuso del derecho que nos proporciona el
artculo 7.2 C. C. cuenta con estudios generales muy detallados ~. Igualmente ocurre con la
llamada facultad de excluir el uis usus inocui, as como de las llamadas relaciones de
vecindad, mal llamadas servidumbres legales 36 En el mismo sentido con respecto a las
prohibiciones de disponer. En realidad de lo que se trata es de ver a qu razn obedecen la
existencia de lmites y limitaciones diferencia que se acepta, dogmticamente.
Lo cierto es que no estamos ante una problemtica nueva. Con anterioridad al Cdigo Civil se
hab(a utilizado el concepto de limitaciones de la propiedad, en un sentido amplsimo ~.
Ya SANTO TOMS DE AQUINO sealaba las limitaciones del derecho de propiedad 38 y lo
~ ROCA JUAN, J. Comentarios a las reformas del Cdigo
Civil. Madrid: 1977, Vol. 1. p. 371
3 6 BATLLE VAZQUEZ, M. Comentarios al Cdigo civil y
compilaciones forales. Madrid: Edersa, 1978, Tomo 1, p. 121 y
SS.
~ OCALLAGHAN, X. Compendio de.... p. 106.
3 8 Vase ALONSO MARTNEZ, M. Estudios sobre el derecho de
propiedad. 1874. VALLET DE GOYTISOLO, J.B. Estudio sobre el
derecho de cosas. Madrid: Montecorvo, 1991. p. 131
68
sita en un doble plano: ante Dios y respecto a los dems hombres. En el orden moral la
propiedad no puede ser un derecho absoluto, aunque para el individualismo, el Estado debe
respetar totalmente el derecho de propiedad
Pero el punto de vista individualista, de u n a m a l e n t e n d i d a i d e a de libertad, ni siquiera se
acoge por completo en el artculo 348 de nuestro decimonnico Cdigo Civil, puesto que> como
es sabido, el derecho de propiedad no queda a salvo de las limitaciones establecidas en las
leyes, limitaciones que han dejado de ser algo excepcional y extrnseco al derecho nominal, en
cuanto la ley opera modernamente, no como limite, sino como factor de conformidad del propio
derecho (5. T,S. 24 nov. 1978 Sala 3). Por tanto, el apoyo legal (SrS. 20junio 985) ya
introduce el problema de las limitaciones de un modo obligado.
El individuo no se considera aislado, uti singulus, sino en comunidad, uti socius; de ah que
la funcin social tenga un inmediato valor negativo: el de excluir la legitimidad de todas las
manifestaciones del ejercicio del Derecho que se presenten claramente antisociales ~. Es decir,
que el propietario no acta legtimamente si traspasa el lmite de lo antisocial, acta abusando
de su derecho.
La idea de funcin social de la propiedad y de abuso del derecho estn, por otra parte,
ntimamente ligados, como se ver.
En ciertos temas, las explicaciones jurdicas pueden oscurecer lo que al ciudadano medio se
presenta como obvio. Los lmites y las limitaciones nacen de un contenido normal o que se
MONTES PENADES, V. La propiedad.... p. 255
69
excede de ese contenido normal respectivamente. Los lmites o confines -dice MARTIN MATEO-
constituyen una condicin propia de todos los inmuebles o grupos de inmuebles y no implican
una minoracin de facultades dominicales, sino, por el contrario, la determinacin del mbito
en que operan stas, realizado legalmente por el Estado.
Lo cierto es que hoy en da, las limitaciones de la propiedad, en otro tiempo excepcionales,
definen el contenido normal del derecho de propiedad y lo configuran ~. Si son lmites o
limitaciones, dogmticamente interesa; en sociologa jurdica de poco sirve tal estructura.
Para encuadrar el sign~cado de las limitaciones del derecho de la propiedad se puede concluir:
- Que la propiedad es un concepto formal cualquiera que sea su contenido en un momento
determinado.
- Que ese concepto subsiste pese a la legislacin que establece sus limitaciones:
intervencionista con respecto al inters pblico.
- Dentro de la propiedad hay una serie de elementos que configuran su problemtica:
* poderes y deberes del propietario: hasta dnde llegan.
* bienes objeto de la propiedad. Estatuto de la propiedad.
* relacin entre propiedad y la colectividad.
40 MARTIN MATEO, R. El Estatuto de.... p. 106.
70
- Para establecer sus limitaciones, que son externas, no nos vale un determinado periodo
de tiempo. La legislacin especial impone nuevas limitaciones a la propiedad> pero: esta
l e g i s l a c i n es coyuntural y cambia de criterios, lo que refuerza la idea de que las
l i m i t a c i o n e s s o n v a r i a b l e s .
- Las limitaciones que obedecen al inters pblico son difcilmente clasificables yslo ser
el receptor de las necesidades de la colectividad (el Estado) quien efectuar su
realizacin en orden a las mismas. Por el contrario> las limitaciones de inters privado
tienden a ser ms inmutables; en esto se encuentra el origen mismo del Derecho civil:
un sistema para organizar la convivencia de los individuos en su esfera ms personal y
p a t r i m o n i a l .
- La propiedad tiene como base la libertad -en el uso de la cosa, no puede ser ilimita-
d a
4 1 . El d o m i n i o s u fr e l i m i t a c i o n e s > p e r o fo r m a n p a r t e d e s u c o n c e p t o , n o d e s u
contenido. De lo contrario no podra hablarse de propiedad porque variara segn el
nmero de limitaciones.
- Todas las formas de propiedad, tienen una base comn: la propiedad del Cdigo Civil.
La relacin entre libertad ypropiedad es elfundamento de este Derecho. Las limitaciones
operan para modular las concurrencias del derecho delpropietario con el de los dems.
- Las limitaciones y obligaciones impuestas al propietario por la ley, respetan la estructura
del Derecho. El poder del dueo no desaparece> sino que est comprimido por ellas.
~ SANCHEZ DE LA TORRE, A. El Derecho en la aventura europea
de la libertad. Madrid: Reus, 1987, p. 226237, donde expresa
el carcter de la propiedad como institucin emblemtica de la
libertad.
7
- Es t a s l i m i t a c i o n e s tienen como exponente el problema a la propiedad inmobiliaria,~ en
ella se muestran patentes todas las cuestiones que se han sealado. Es en este tipo de
p r o p i e d a d e n l a qu e e s t p e n s a n d o e l l e g i s l a d o r y e n t o r n o a l a c u a l , c r e a s u s c o n c e p t o s
y clasificaciones; pues para los llamados limites institucionales o innatos no ha defijarse
e n e l d e r e c ho d e l a p r o p i e d a d p o r qu e s o n c o m u n e s a t o d o s l o s d e r e c ho s s u b j e t i v o s .
8.5.- AsDecto letal y urisyrudencial de las limitaciones o lmites del derecho de la propiedad
.
Planteamiento. a) Asvecto letal
.
Vi s t a s qu e ha y a n s i d o l a s o p i n i o n e s d o c t r i n a l e s e n t o r n o a u n c o n c e p t o y v a r i e d a d ( d e l o s l i m i t e s
y limitaciones) habra que profundizarse en la idea que tiene de las mismas el legislador. Es
decir, se pregunta si el legislador tiene en mente estas categoras jurdicas, o si, por el
contrario, no las toma en cuenta de ningn modo. Realmente, el concepto de limitacin como
t a l n o e x i s t e e n e l C d i g o C i v i l . El l o e s d e b i d o a qu e l o s c u l t i v a d o r e s d e l D e r e c ho C i v i l
c o n c e p t a n m a y o r i t a r i a m e n t e a l d e r e c ho d e p r o p i e d a d c o m o u n p o d e r u n i t a r i o > u n s e r v i c i o
global del que las facultades son simples manifestaciones enumerndolas jurdicas y material-
mente; la doctrina civil est muy conectada con el legislador que redact el Cdigo. Su
concepcin era la misma. Aunque se identtica la propiedad con seoro pleno se admite la
e x i s t e n c i a d e l i m i t e s y l i m i t a c i o n e s . C u a n d o e l C d i g o d i c e s i n m s l i m i t a c i o n e s qu e l a s
e s t a b l e c i d a s e n l a s l e y e s a r t c u l o 3 4 8 C . C . , l o ha c e d e u n a m a n e r a fo r z a d a > c o m o a l g o
excepcional. Precisamente es la ley especial la que va modulando esas limitaciones. Si se habla
de ellas> sin duda, no es sino por los pequeos problemas de convivencia inter-urbanos que el
C d i g o C i v i l r e c o g e . Ha s i d o r e c o n o c i d o p o r l o s p r o p i o s c i v i l i s t a s l a a y u d a c i e n t ( fi c a o fr e c i d a
por otras ramas del Derecho (vg. Derecho Administrativo como la fundamental).
7 2
Ya se dijo que el Cdigo refleja una tendencia a reconocer esas limitaciones> pero slo como
eso, como tendencia; el redactor del Cdigo piensa que gozar y disponer es la parte ms
i m p o r t a n t e d e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d : l a r e g l a g e n e r a l , s a l p i c a d a d e p o c a s e x c e p c i o n e s . Es a
l i m i t a c i n p u e d e s u r g i r , p e r o e l r e d a c t o r d e l c d i g o n o c u e n t a c o n e l l a .
La e v o l u c i n l e g i s l a t i v a d e l a p r o p i e d a d s e c a r a c t e r i z a p o r e l d e s a r r o l l o d e l o s m e c a n i s m o s d e
c o n t r o l d e l e j e r c i c i o d e l d e r e c ho > p o r l a d i v e r s i fi c a c i n d e l a s p o s i c i o n e s j u r d i c a s e n qu e s e
e n c u e n t r a n l o s t i t u l a r e s d e l o s p o d e r e s j u r d i c o s qu e s e g u i m o s l l a m a n d o p r o p i e d a d . To d a e s t a
e v o l u c i n s e ha p l a s m a d o l e g i s l a t i v a m e n t e fl i e r a d e l C d i g o C i v i l , a t r a v s d e l a s c o r r e s p o n d i e n -
t e s l e y e s e s p e c i a l e s .
La situacin normativa del fenmeno jurdico al que se llama propiedad es cada vez ms
c o m p l e j a . S e ha p r o d u c i d o u n a d i v e r s i fi c a c i n d e e s t a t u t o s y l i m i t a c i o n e s ( p r o v e n i e n t e s d e e s a s
leyes especiales) que hacen difcil reconduciras a un concepto unitario de propiedad. < Vase la
propiedad urbana> propiedad agraria...). Pero, en absoluto> imposible, pues siempre existir
un derecho de goce y disposicin sobre algo.
Ha existido una especie de delegacin del Cdigo en establecer limitaciones del derecho de
propiedad. Mas no se debe criticar al legislador civil ya que prev que esto va a ocurrir, (as
e n e l a r t Ic u l o 3 C . C . ) , c u a n d o d i c e qu e l a s n o r m a s s e i n t e r p r e t a r n s e g n l o s antecedentes
hi s t r i c o s y l e g i s l a t i v o s , y l a r e a l i d a d s o c i a l d e l t i e m p o e n qu e ha n d e s e r a p l i c a d a s > a t e n d i e n d o
fu n d a m e n t a l m e n t e a l e s p r i t u y fi n a l i d a d d e a qu l l a s ), y es su idea de ordenamiento jurdico
l a qu e l e l l e v a a m a n t e n e r s u p o s i c i n s u p l e t o r i a e n d e t e r m i n a d o s i n s t i t u t o s d e d e r e c ho p r i v a d o
con implicaciones pblicas como es, por antonomasia, la propiedad. En realidad ninguna ley
d e fi n e l o qu e s o n l a s l i m i t a c i o n e s ; r e c u r r e n a l o s c o n c e p t o s d e s c r i p t i v o s y d e a h p u e d e p r o v e n i r
l a c o n fl e i s i n d e l p r o p i o t r m i n o l i m i t a c i n . P e s e a e l l o , l a i d e a d e l l e g i s l a d o r e s qu e o b e d e c e
a una vertiente social del derecho de propiedad.
7 3
S i g u i e n d o c o n e s t e a s p e c t o d e l a s l i m i t a c i o n e s > ha y qu e s e a l a r p u e s qu e n o e x i s t e u n a d e fi n i c i n
l e g a l d e l a s m i s m a s . El a r t c u l o 3 4 8 C . C . ha c e r e fe r e n c i a a e l l a s , p e r o , r e a l m e n t e , n o e s t a b l e c e
un concepto de las mismas. Ni lo hay tampoco en otras leyes. Ser un ejercicio de abstraccin
e l qu e p o s i b i l i t e s u o b t e n c i n .
Ahondando en estas precisiones, legalmente lo que aparecen son normas que restringen el
ejercicio del derecho, tanto en el espacio como en el tiempo; las leyes, sobre todo las
a d m i n i s t r a t i v a s , i m p o n e n a l o s propietarios numerosas configuraciones del contenido del
d o m i n i o . Es t a s l i m i t a c i o n e s s o n m u y n w n e r o s a s y s e s u e l e n c l a s i fi c a r d e s d e e l p u n t o d e v i s t a
exclusivamente descriptivo siguiendo principalmente dos criterios: el inters pblico protegido
c o n e l l a s a a e c o n o m a y l a p l a n i fi c a c i n , l a i n d u s t r i a , e t c . . . ) y p o r e l t i p o d e r e s t r i c c i o n e s qu e
establecen; sean de carcter positivo (obligaciones de hacer como la que conmina al propietario
a mantener las fincas en debidas condiciones de seguridad) o negativo (obligaciones de no
hacer> como la de no construir sobrepasando determinadas alturas).
Esta actividad que restringe los derechos se encuadra dentro de la llamada Polica
administrativa, que consiste precisamente en la actividad de los entes pblicos, cuya finalidad
e s a p l i c a r l a s l e y e s y Re g l a m e n t o s qu e l i m i t a n l a a c t i v i d a d d e l p r o p i e t a r i o . G ARRID O F I4 LL4
define esta actividad de polica administrativa como el conjunto de medidas coactivas utilizables
por la Administracin para el panicular ajuste de su actividad a unfin de utilidad pblica 42
Lo que interesa aqu es la contrapartida civilstica de la polica administrativa. En este sentido,
imponen al propietario una serie de prohibiciones, restricciones del uso y aprovechamiento de
los bienes u obligacin de hacer o de realizar una conducta determinada.
42 GARRIDO FALLA, F. Tratado de Derecho Administrativo. p.
167.
74
To d a s e s t a s l i m i t a c i o n e s s o n u n m o d o d e d e fi n i r e l c o n t e n i d o y e l e j e r c i c i o d e u n d e r e c ho . A
e l l a s s e r e fi e r e n d i v e r s a s l e y e s . As e n t r e o t r a s l i m i t a c i o n e s l a s d e s e g u r i d a d , s a l u b r i d a d u o r n a t o
p b l i c o s s e i m p o n e n g e n e r a l m e n t e e n l a s Or d e n a n z a s m u n i c i p a l e s a l o s p r o p i e t a r i o s d e fi n c a s
n u m e r o s a s l i m i t a c i o n e s . En l a p o l i c a d e l o s c a m i n o s , c i t a C a s t n ~ u n Re g l a m e n t o d e 2 9 d e
o c t u b r e d e 1 9 2 0 qu e i m p o n e a l o s p r o p i e t a r i o s d e fi n c a s c o l i n d a n t e s o p r x i m a s a l a s c a r r e t e r a s
u n a p o r c i n d e l i m i t a c i o n e s , d i r i g i d a s a l a c o n s e r v a c i n d e a qu l l a s , e n t r e e l l a s l a d e n o p o n e r
o b j e t o s c o l g a n t e s o s a l i e n t e s qu e o fr e z c a n i n c o m o d i d a d o p e l i g r o , n o c o r t a r r b o l e s s i t u a d o s a
m e n o s d e v e i n t i c i n c o m e t r o s d e l a c a r r e t e r a s i n p e r m i s o d e l i n g e n i e r o , ....... y cita otras ms.
La P o l i c a d e l o s fe r r o c a r r i l e s ( Le y d e 2 3 d e n o v i e m b r e d e 1 8 7 7 ) , l a P o l i c a d e l a s i n d u s t r i a s ,
e n i n t e r s d e l a D e fe n s a N a c i o n a l d e l a z o n a m a r t i m o - t e r r e s t r e , d e l a e c o n o m a s o c i a l , p a r a e l
uso de aguas, para el rgimen de la agricultura, para la conduccin de energa elctrica,
r g i m e n d e l s u e l o y o r d e n a c i n u r b a n a , e t c .
C o n e s t a v a r i e d a d d e l i m i t a c i o n e s qu e , a s u v e z s e ha n i d o c o n v i r t i e n d o m s c o m p l e j a s , p a r e c e
qu e e l d e r e c ho d e l a p r o p i e d a d s e e n c u e n t r a c o n fi g u r a d o p o r e l l o s e n s u s fa c u l t a d e s m s
nucleares.
D e s d e l a p e r s p e c t i v a c i v i l s t i c a , l o n i c o qu e i n t e r e s a e s d i s t i n g u i r l a s s e r v i d u m b r e s l e g a l e s > c o n
l a s c u a l e s , l a s c o n fu n d e e l C d i g o C i v i l . N u e s t r o C d i g o C i v i l , e n s u a r t i c u l o 5 3 0, d e fi n e a s
l a s e r v i d u m b r e : l a s e r v i d u m b r e e s u n g r a v a m e n i m p u e s t o s o b r e u n i n m u e b l e e n b e n e fi c i o d e
o t r o p e r t e n e c i e n t e a d i s t i n t o d u e o . S e t r a t a d e s a b e r c u l e s e l c r i t e r i o qu e d e l i m i t a e n t r e
s e r v i d u m b r e y l i m i t a c i o n e s p o l i c i a l e s d e l a p r o p i e d a d . Ya i n d i c a G a r r i d o F a l l a qu e d e s d e
~ CASTAN, J. Derecho Civil. p. 237
~ GARRIDO PALTA, E. Tratado de.... p. 292
75
M a y e r s e o b s e r v a qu e l o s i n m u e b l e s d e p r o p i e d a d p r i v a d a e s t n e x p u e s t o s a s o p o r t a r a t e n t a d o s
d e he c ho p o r p a r t e d e l a Ad m i n i s t r a c i n . El fu n d a m e n t o e s t e n u n e s t a d o d e i n fe r i o r i d a d
j u r d i c a d e l p r o p i e t a r i o qu e d e t e r m i n a l a s r e s t r i c c i o n e s d e l a p r o p i e d a d p o r c a u s a d e u t i l i d a d
p b l i c a .
La s e r v i d u m b r e r e s t r i n g e , n o t a n t o e l c o n t e n i d o d e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d , c u a n t o s u
e x c l u s i v i d a d , p o r l o qu e l a s fa c u l t a d e s d e l a p r o p i e d a d v i e n e n a qu e d a r d i v i d i d a s e n t r e e l
p r o p i e t a r i o y e l t i t u l a r d e l a s e r v i d u m b r e ; a s e s qu e , d e s d e e l p u n t o d e v i s t a d e l p r o p i e t a r i o , l a
s e r v i d u m b r e c o n s i s t e e n u n s o p o r t a r a l g o . P e r o l a s l e y e s p o s i t i v a s n o ha n d i fe r e n c i a d o e n t r e
servidumbre y limitacin.
En e l l l a m a d o r g i m e n a d m i n i s t r a t i v o d e l a p r o p i e d a d p r i v a d a , l a p o l i c a e s t c o n s t i t u i d a p o r
a qu e l l a s m e d i d a s a d m i n i s t r a t i v a s qu e l i m i t a n o t r a b a n l a a c t i v i d a d p e r s o n a l d e l p r o p i e t a r i o , e n
c u a n t o a l p r o p i e t a r i o , o i m p o n e n a l a p r o p i e d a d u n s e n t i d o d e t e r m i n a d o .
En c o n c l u s i n : s e p u e d e d e c i r qu e l a s l i m i t a c i o n e s s o n u n c o n c e p t o j u r d i c o i n d e t e r m i n a d o . El
a r t Ic u l o 3 4 8 d e l C d i g o C i v i l l a s a d m i t e , p e r o p a r a s e a l a r l a e s t r u c t u r a , e l fu n c i o n a m i e n t o y
l a s c o n s e c u e n c i a s d e l a s l i m i t a c i o n e s ha y qu e e s t a r a l c a s o c o n c r e t o ; ha y qu e a c u d i r a c a d a
l e g i s l a c i n e n p a r t i c u l a r .
To d a s e l l a s s u p o n e n u n a s u b o r d i n a c i n d e l a t i t u l a r i d a d y d e l e j e r c i c i o d e l d e r e c ho a u n i n t e r s
pblico superior representado por la legislacin sectorial; desarrollarla deforma exhaustiva es
a l g o qu e p e r t e n e c e a l D e r e c ho Ad m i n i s t r a t i v o .
N u e s t r o C d i g o a d m i t e e s a s l i m i t a c i o n e s d e l d o m i n i o e n l a d e fi n i c i n m i s m a qu e d a d e e s t e
d e r e c ho ( a r t c u l o 3 4 8 d e l C d i g o C i v i l ) . N o l a s e x p o n e a l t r a t a r d e l a d o c t r i n a d e l d o m i n i o , s i n o
76
r e c u r r i e n d o a l a s l l a m a d a s s e r v i d u m b r e s l e g a l e s . P e r o l a s e r v i d u m b r e d e r o g a e l r g i m e n n o r m a l
d e p r o p i e d a d , l a l i m i t a c i n s e a l a l o s c o n t o r n o s n o r m a l e s d e l d o m i n i o .
b ) As n e c t o u r i s u n r u d e n c i a l
En e s t e d e s a r r o l l o d e l p r o b l e m a , d e b e p r e g u n t a r s e s i l o s j u e c e s y t r i b u n a l e s c o n c i b e n e n s u
m i s i n d e j u z g a r y ha c e r e j e c u t a r l o j u z g a d o ( a r t Ic u l o 1 1 2 C E) a l g o p a r e c i d o a l a s l i m i t a c i o n e s
d e l d e r e c ho d e l a p r o p i e d a d . N o t a n t o s a b e r s i t i e n e n u n c o n c e p t o d e l a s m i s m a s - e l c u a l p a r e c e
s e r he r e d e r o d e l a d o c t r i n a - s i n o s i e n l a e s t r u c t u r a d e l d e r e c ho d e l a p r o p i e d a d e n s u p r o p i o
c o n t e n i d o a p a r e c e n c o m o n o r m a l e s e s a s l i m i t a c i o n e s d e l d e r e c ho .
S e t r a t a d e s a c a r u n a s c o n c l u s i o n e s g e n e r a l e s d e l a j u r i s p r u d e n c i a . El d e r e c ho d e p r o p i e d a d e s
u n o d e l o s i n s t i t u t o s fu n d a m e n t a l e s d e l d e r e c ho p r i v a d o . Te r i c a m e n t e , t o d o s l o s t e m a s ,
i m p l i c a c i o n e s , p r o b l e m a s , d e l m i s m o d e b e r a n ha b e r s i d o d e s a r r o l l a d o s p o r l o s j u z g a d o r e s d e
e s t e o r d e n j u r i s d i c c i o n a l . S i n e m b a r g o , g r a c i a s a e s e s e g u n d o i n c i s o d e l a r t c u l o 348d e l C d i g o
C i v i l - o r i g e n d e l p r o b l e m a - n o ha s i d o a s . Ha s i d o l a j u r i s d i c c i n c o n t e n c i o s o - a d m i n i s t r a t i v a
l a qu e m s s e ha o c u p a d o d e l a s l l a m a d a s l i m i t a c i o n e s d e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d o b e d e c i e n d o
a u n i n t e r s p b l i c o , c o m o e l d e l u r b a n i s m o . Y p o r e s e t r a t a m i e n t o ha i d o s u v i s i n , l a
a d m i n i s t r a t i v i s t a , qu e ha t e i d o t o d a s u c o n c e p c i n . C u a n d o e l j u z g a d o r c i v i l ha p e n e t r a d o e n
esa limitacin ha sealado que para un propietario supone el utilizar su bien inmueble de una
m a n e r a d e t e r m i n a d a p o r l a l e y . Ha l l e g a d o a t a l p u n t o e s a l i m i t a c i n qu e e l p r o p i e t a r i o s e
i n t e r e s a m s p o r l a s i t u a c i n u r b a n s t i c a d e l s u e l o qu e a d qu i e r e qu e p o r s u s i t u a c i n r e g i s t r a l ,
o p o r l o m e n o s , a t i e n d e a e s a s d o s c a u t e l a s ( r e g i s t r a l y u r b a n s t i c a ) e n e l m i s m o n i v e l d e
atencin. La legislacin del suelo impone unas limitaciones al derecho inmobiliario que no es
p o s i b l e d e s c o n o c e r , d e s u e r t e qu e c o n o s i n p l a n u r b a n s t i c o ha n d e s e g u i r s e fo r z o s a m e n t e l a s
c o n d i c i o n e s fo r m u l a d a s qu e d i c ha l e g i s l a c i n e s t a b l e c e , c u a l e s s o n , fu n d a m e n t a l m e n t e , l a s
prevenidas etilos artculos 45 y46 del Reglamento de Planeamiento de 23-6-78 y dems normas
7 7
Y
<2 Ii:
!3..~)
-LtJ
2) (3
E -
u r b a n s t i c a s s e g n l o s c u a l e s e l p r o m o t o r d e l a p a r c e l a c i n ha d e c e d e r , a u n qu e s e a p r i v a d a y
dueo el promotor> el terreno perteneciente para servicios de parques, jardines, dotaciones
c u l t u r a l e s y a s i s t e n c i a l e s y r e l i g i o s a s > y e l c o r r e s p o n d i e n t e a r e d v i a r i a y s e r v i c i o s , p o r l o qu e
en el supuesto de no haberse aprobado un plan de actuacin urbanstica dichas tan dilatadas y
c o m p l e j a s i n s t a l a c i o n e s , s e r v i c i o s y z o n a s v i a r i a s ha n d e p e r t e n e c e r , l a s l t i m a s c u a n d o m e n o s ,
p r o i n d i v i s o y p r o p o r c i o n a l m e n t e a l o s d u e o s d e l a s p a r c e l a s qu e fo r z o s a e i n v a r i a b l e m e n t e ha n
d e s e r v i r s e d e e l l a s y s i n l a s c u a l e s n o p o d r a c u m p l i r fu n c i o n a l m e n t e c o n e l d e s t i n o y n a t u r a l e z a
i m p l c i t o s e n l a s e s c r i t u r a s d e a d qu i s i c i n d e l a s p a r c e l a s p o r l o s a c t u a l e s p r o p i e t a r i o s ( S . 7 . S .
S a l a 1 d e 1 3 d e m a r z o d e 1 9 8 9 ) .
La j u r i s p r u d e n c i a c i v i l n o ha t e n i d o o c a s i n d e t r a z a r l a s n o t a s d e fi n i t o r i a s d e l a s l i m i t a c i o n e s
d e l a p r o p i e d a d . Ha s i d o l a d o c t r i n a l a qu e ha he c ho e l e s fu e r z o d e p e n e t r a r e n s u e s e n c i a >
p r e v i a s u c l a s i fi c a c i n , g e n e r a l m e n t e e n r e l a c i n a l a s l e y e s e s p e c i a l e s . P o r o t r a p a r t e , ha
i n fl u i d o l a c i r c u n s t a n c i a d e qu e l o s l i t i g a n t e s ha n t e n i d o qu e a c u d i r c o n m a y o r fr e c u e n c i a a l a
j u r i s d i c c i n c o n t e n c i o s o - a d m i n i s t r a t i v a > p r e c i s a m e n t e p o r s e r l e y e s d e e s t a c l a s e l a s qu e r e g u l a n
l a s l i m i t a c i o n e s . An t e e s t a j u r i s d i c c i n e s d o n d e ha n s o s t e n i d o qu e c o m o r e g l a p r e v i a l a p r p i e d a d
e s l i b r e y qu e e s u n p r i n c i p i o g e n e r a l d e l D e r e c ho C i v i l . S e d a , p o r l o t a n t o , l a p a r a d o j a qu e
n o ha s i d o l a j u r i s d i c c i n c i v i l l a qu e ha d e c l a r a d o e l c o n t e n i d o d e l d o m i n i o , s i n o o t r a
j u r i s d i c c i n qu e p a r e c e qu e t i e n e m e n o s i n c i d e n c i a s o b r e e l n c l e o d e l t e m a .
Algn autor propone tratar el concepto de limitacin sin tener encuenta el de servidumbre
legal. Sin embargo, el juzgador no ha hecho esta distincin o ha credo que carece de inters
p a r a e l j u s t i c i a b l e , qu e d e t o d a s fo n n a s s o p o r t a u n a r e s t r i c c i n .
~ DE LOS MOZOS, J. El derecho de propiedad: crisis p.
272275.
78
Realmente> el instrumento que ms ha limitado la propiedad ha sido la planificacin del
t e r r i t o r i o . P e s e a e l l o , n o ha y u n v e r d a d e r o D e r e c ho d e l a C o n s t r u c c i n qu e c o n t e m p l e l o s
aspectos pblicos y privados de la materia, para defender a los particulares, propietarios o no,
d e l d e s o r d e n y de la falta de disciplina... Tambin merece la p e n a d e s t a c a r l a s l i m i t a c i o n e s
c r e c i e n t e s qu e s e g n l a j u r i s p r u d e n c i a o b e d e c e n a l a c o n s e r v a c i n d e l o s r e c u r s o s n a t u r a l e s y
d e l a p r o t e c c i n d e l m e d i o a m b i e n t e qu e ha d a d o l u g a r a u n a a m p l i a l e g i s l a c i n .
Si por limitaciones a la propiedad privada se entiende el conjunto de medidas de ndole jurdica
que se adoptan con el propsito de armonizar y compatibilizar el ejercicio de la propiedad
privada con las exigencias del inters pblico> de modo que aquel derecho no slo constituya
un obstculo para el logro de ese inters general sino que, incluso contribuya al mismo no
se entiende que una sola de las jurisdicciones sea la encargada de llevar a cabo esa
compatibilidad que se pretende, aunque se comprende que exista una dependencia segn sea el
c a m p o a qu e s e a p l i qu e .
Las limitaciones impuestas a la propiedad privada en inters pblico tienden a proteger o
beneficiar a la colectividad, a la comunidad, al pblico en general. Y para ello mismo, su
d e s t i n a t a r i o n o e s i n d i v i d u a l , n i t a m p o c o d e t e r m i n a b l e . La d i s t i n c i n e n t r e l a s l i m i t a c i o n e s e n
i n t e r s p b l i c o y e n i n t e r s p r i v a d o t i e n e i m p o r t a n c i a > p u e s i n fl u y e , d i r e c t a m e n t e e n t o d o l o qu e
a t a e a s u r g i m e n j u r d i c o , a l a a s i g n a c i n d e l p o d e r d e l e g i s l a r s o b r e e l l a s , y a l a j u r i s d i c c i n
aplicable cuando se suscitan conflictos o contiendas ~ Las limitaciones a la propiedad privada
46 ESCOLA, H. Compendio de Derecho Administrativo. Buenos
Aires: De Palma, 1984. p. 1039.
~ ESCOLA, H. Compendio de.... p. 1040.
79
i m p u e s t a s e n r a z n d e l i n t e r s p b l i c o e s t n s u j e t a s a u n r g i m e n d e d e r e c ho a d m i n i s t r a t i v o >
e s p e c i a l m e n t e d e d e r e c ho d e P o l i c a .
De todas formas lo que se intenta es llegar a una serie de presupuetos previos:
- N o s e ha l l a n i n g u n a s e n t e n c i a qu e d e fi n a l o qu e s o n l i m i t a c i o n e s e n s u s e n t i d o
o n t o l g i c o . Y t a m p o c o s e t i e n e u n a v i s i n d e l a d i s t i n c i n c o n l o s l i m i t e s , a qu
r e l a t i v i z a d a .
- Lo que hayconcretamente, son sentencias que aplican limitaciones especficas al derecho
d e p r o p i e d a d e n m a t e r i a s d e t e r m i n a d a s a s ( s e n t e n c i a d e l a S a l a P r i m e r a d e l Tr i b u n a l
S u p r e m o d e 2 4 d e d i c i e m b r e d e 1 9 9 1 ) e n r e l a c i n c o n l a r e p o b l a c i n fo r e s t a l , d o n d e s e
d i s c u t e e l r g a n o d e l a j u r i s d i c c i n c o m p e t e n t e o s e m a n t i e n e qu e e l p r o p i e t a r i o c u a n d o
se niega a que en su propiedad se haga algo o se grave a la misma est ejercitando una
a c c i n n e g a t o r i a d e s e r v i d u m b r e t e n d e n t e a l a d e c l a r a c i n d e l i b e r t a d d e c a r g a s d e s u
d o m i n i o y e l l o e s u n a c u e s t i n - - s e g n e l Tr i b u n a l S u p r e m o - - d e n d o l e p u r a m e n t e c i v i l ,
c u y o c o n o c i m i e n t o c o r r e s p o n d e a l o s r g a n o s d e o r d e n j u r i s d i c c i o n a l c i v i l . D e b i e n d o
aplicarse a este supuesto, la reiterada doctrina jurisprudencial, segn la cual la
d e t e r m i n a c i n d e s i s e ha n c u m p l i d o o n o l o s p r e c e p t o s r e l a t i v o s a l o s m o d o s d e a d qu i r i r
l a p r o p i e d a d y p o s e s i n , i n c u m b e e x c l u s i v a m e n t e a l a j u r i s d i c c i n o r d i n a r i a y , e n
g e n e r a l > qu e l a s d e c l a r a c i o n e s s o b r e p r o p i e d a d s o n a j e n o s a l a c o m p e t e n c i a d e d i c ha
j u r i s d i c c i n c o n t e n c i o s o - a d m i n i s t r a t i v o ( s e n t e n c i a 715. de 18-7-89).
Tambin existen alusiones a las limitaciones cuando se trata por parte de la Sala Primera del
Tribunal Supremo de las servidumbres. La sentencia de 18 de octubre de 1991> recae sobre la
i n s c r i p c i n d e l d e r e c ho d e s e r v i d u m b r e qu e d e b e e x p r e s a r s u e x t e n s i n > l m i t e s y d e m s
c a r a c t e r s t i c a s y c o n fi g u r a c i o n e s c o m o p r e s u p u e s t o b s i c o p a r a l a fi j a c i n d e l o s d e r e c ho s d e l
80
p r e d i o d o m i n a n t e y l a s l i m i t a c i o n e s d e l s i r v i e n t e y n o p u e d e c o n s i d e r a r s e c o m o s u fi c i e n t e qu e
l a d e t e r m i n a c i n d e a qu l l a s s e e fe c t a c u a n d o s e c o n v i e n e n i n d e t e r m i n a c i o n e s s o b r e d a t o s
e s e n c i a l e s qu e a fe c t a n a l a s fa c u l t a d e s d e i n m e d i a t o u s o m a t e r i a l qu e l a s s e r v i d u m b r e s c o n fi e r e n
c o n l a c o n s i g u i e n t e v i n c u l a c i n < s i n l m i t e s t e m p o r a l e s e n e l s u p u e s t o ) d e l a p r o p i e d a d , e s u n a
e x t e n s i n s u p e r i o r a l a c a u s a qu e j u s t i fi c a l a e x i s t e n c i a d e l a s e r v i d u m b r e . Qu e d a n i n d e t e r m i n a -
d o s a s p e c t o s c o m o a n c hu r a d e l o s p a s o s o u b i c a c i n c o n c r e t a d e l a s c o n c l u s i o n e s d e e n e r g a
e l c t r i c a y d e a g u a s . S e t r a t a d e c o n v e n i o s c o n s t i t u t i v o s d e c a r c t e r g e n r i c o p r e c i s a d o s d e u n
u l t e r i o r d e s e n v o l v i m i e n t o qu e p e r fi l e d e m o d o d e fi n i t i v o l o s g r a v m e n e s p r e v i s t o s , d e b i n d o s e
n e g a r s u i n s c r i p c i n e n a r a s d e l a c l a r i d a d y p r e c i s i n qu e d e b e p r e s i d i r e l c o n t e n i d o d e l o s
p r o n u n c i a m i e n t o s r e g i s t r a l e s e n l o r e fe r e n t e a t i t u l a r i d a d , e x t e n s i n y l i m i t e s d e l o s d e r e c ho s
i n s e r b i b i e s .
Vi e n e a r e c o n o c e r > d e s d e e l a s p e c t o r e g i s t r a l , l a l i b e r t a d d e l a p r o p i e d a d i n c i d i e n d o e n o t r a d e
l a s c o n c l u s i o n e s ; l a i n t e r p r e t a c i n d e l a s l i m i t a c i o n e s d e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d d e b e s e r
r e s t r i c t i v a ; n o ha c e s i n o r e i t e r a r qu e c u a l qu i e r l i m i t a c i n d e b e e n c o n t r a r s e b i e n p r e c i s a d a y
concretada.
Otra materia donde se cita el trmino limitaciones, siempre en el orden jurisdiccional civil, es
e n e l r e t r a c t o . La s e n t e n c i a d e l Tr i b u n a l S u p r e m o d e 2 2 d e e n e r o d e 9 9 1 c o n r e s p e c t o a l
r e t r a c t o d e c o l i n d a n t e s d i c e qu e s u fi n a l i d a d e s fa c i l i t a r , c o n e l t r a n s c u r s o d e l t i e m p o , a l g n
remedio a la divisin excesiva de la propiedad territorial> all donde este exceso ofrece obstculo
insuperable al desarrollo de la riqueza, finalidad, la expresada que debe presidir la interpreta-
c i n d e l a r t Ic u l o 1 5 2 3 d e l C d i g o C i v i l , qu e r e g u l a t a l fig u r a , y qu e , c o m o l o s d e m s l e g a l e s
son limitaciones de la propiedad a modo de cargas de derecho pblico> pues aunque puedan
redundar en provecho de particulares estn motivadas por el inters general (5. T.& 17 de
d i c i e m b r e d e 9 5 5 ) ; ha d e o r i e n t a r s e a s i m i s m o , s u a p l i c a c i n a c a d a c a s o c o n c r e t o , a fi n d e qu e
s e o b t e n g a e l r e s u l t a d o qu e r i d o p o r e l l e g i s l a d o r > d i c e l a s e n t e n c i a d e 2 9 d e o c t u b r e d e 1 9 8 5 .
81
N o d u d a e n c a l i fi c a r a l r e t r a c t o c o m o l i m i t a c i n d e l a p r o p i e d a d a m o d o d e c a r g a s d e d e r e c ho
p b l i c o , p a r a e s t a b l e c e r u n a i n t e r p r e t a c i n c o n fi g u r a d o r a d e l a s m i s m a s .
In c l u s o e n e l D e r e c ho d e s u c e s i o n e s a p a r e c e l a l i m i t a c i n d e l a p r o p i e d a d . As l a s e n t e n c i a d e l
Tr i b u n a l S u p r e m o d e 2 2 d e j u n i o d e 1 9 8 9 c u a n d o d e c l a r a : El a r t c u l o 6 4 4 p r e v l a r e v o c a c i n
p o r s u p e r v i v e n c i a d e hi j o s , qu e s i b i e n t u v o s u o r i g e n e n l a e qu i d a d , e s r e c o g i d a e n e l D e r e c ho
Ro m a n o y e n a t e n c i n a l c a r c t e r i r r e v o c a b l e d e l a d o n a c i n ; d e t o d o e l l o c a b e c o n c l u i r qu e
n a d a m s a c o r d e a l a t i c a y a l a m o r a l , y n a d a m s c o n fo r m e a l a j u s t i c i a y D e r e c ho p o r l o
qu e s e a j u s t a a l p r e c e p t o c o n s t i t u c i o n a l qu e r e c o n o c e e l d e r e c ho a l a p r o p i e d a d p r i v a d a s i b i e n
s e s a b e c o n a qu e l l a s l i m i t a c i o n e s qu e l e s o n i n he r e n t e s e n a t e n c i n a l a fu n c i n s o c i a l qu e
d e l i m i t a s u c o n t e n i d o , l i m i t a c i o n e s qu e e n e l s u p u e s t o d e a u t o s s e e n c u e n t r a n e n a qu e l l a s
p o s i b i l i d a d e s r e v o c a t o r i a s qu e l a l e y e s t a b l e c e > p o r l o qu e , e n c o n s e c u e n c i a n o c a b e t r a t a r d e
i n c o n s t i t u c i o n a l e l i n v o c a d o p r e c e p t o a r t c u l o 5 4 4 . 1 d e l C d i g o C i v i l > l o qu e p r e s u p o n e e l n o
estimar procedente plantear la cuestin de su inconstitucionalidad y desestimar el motivo.
En otras sentencias sobre Propiedad Horizontal hace el Tribunal Supremo apreciaciones sobre
las limitaciones de la propiedad. En la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1989
d i c e : To d a l i m i t a c i n a l a p r o p i e d a d i n d i v i d u a l > a l d e r e c ho s i n g u l a r , ha d e i n t e r p r e t a r s e d e
modo restrictivo.
D e b e c i t a r s e l a s e n t e n c i a d e 2 6 d e fe b r e r o d e 1 9 8 8 t a m b i n s o b r e l a p r o p i e d a d ho r i z o n t a l : e n
l a c o n c e p c i n d e l l e g i s l a d o r > e l d e r e c ho s o b r e c a d a p i s o e s u n d e r e c ho d e p r p i e d a d s i n m s
l i m i t a c i o n e s qu e l a s l e g a l e s ; e s t a fo r m a d e p r o p i e d a d s e r i g e p o r l a v o l u n t a d d e l o s i n t e r e s a d o s ,
s a l v o d i s p o s i c i o n e s l e g a l e s i m p e r a t i v a s .
D e t o d o e l l o ha y qu e l l e g a r p a r a u n a n l i s i s d e l a j u r i s p r u d e n c i a c i v i l e n e s t a p r o l e m t i c a a u n a
serie de conclusiones:
8 2
N o s e e n c u e n t r a e n n i n g u n a s e n t e n c i a u n a d e fi n i c i n d e l o qu e e s u n a l i m i t a c i n d e l d e r e c ho d e
l a p r o p i e d a d . S e l a s e qu i p a r a a l a s c a r g a s ; s e p a s a a ha b l a r d e e l l o s c u a n d o l o ha c e d e l a s
s e r v i d u m b r e s , e t c . . . e n d e fi n i t i v a , e s u n c o n c e p t o i n d e t e r m i n a d o s o b r e e l c u a l e l Tr i b u n a l
S u p r e m o n o ha p o d i d o p r o fu n d i z a r e n l .
P o r o t r a p a r t e , l o qu e s e e s t u d i a n s o n s e n t e n c i a s qu e a p l i c a n a l d e r e c ho d e p r o p i e d a d
l i m i t a c i o n e s c o n c r e t a s , b a s a d a s e n l e y e s e s p e c i a l e s , qu e s e p l a n t e a n a n t e r g a n o s j u r i s d i c c i o n a ~
l e s , qu e n o s o n c i v i l e s y qu e ha n d e c o n c r e t a r s e a l a a p l i c a c i n d e l o s p r e c e p t o s s i n p o d e r
penetrar en el contenido del Derecho de Propiedad.
S i n e m b a r g o d e e s t a j u r i s p r u d e n c i a p u e d e e x t r a e r s e u n a d o c t r i n a o l n e a c o n c e p t u a l s e a
c u a l qu i e r a e l o r d e n j u r i s d i c c i o n a l d e qu e p r o c e d a .
Se pueden extraer unas orientaciones: el Tribunal Supremo propone como mtodo de
i n t e r p r e t a c i n d e l a s l i m i t a c i o n e s d e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d u n c r i t e r i o r e s t r i c t i v o d e l a s m i s m a s .
El l o , r e s u l t a c o he r e m e c o n l a d o c t r i n a qu e a fi r m a l a l i b e r t a d c o m o b a s e d e l d e r e c ho d e
p r o p i e d a d y d e s u s fa c u l t a d e s . S e p u e d e a a d i r qu e c u a n d o e l j u z g a d o r s e e n c u e n t r a e n c a s o d e
d u d a a n t e l a e x i s t e n c i a o n o d e u n a l i m i t a c i n d e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d , l o r e s u e l v e p o r l a n o
declaracin de restricciones.
Un criterio que se debe sealar, que aparecer claro en el urbanismo> es el de la proporcionali-
d a d qu e ha d e e x i s t i r e n t r e l a s l i m i t a c i o n e s a l d e r e c ho y e l i n t e r s p b l i c o qu e s e p r o t e g e .
La s l i m i t a c i o n e s s e e s t a b l e c e n c o n u n a v i s i n g e n e r a l > c o n u n a i n d e t e r m i n a c i n d e l o s
p r o p i e t a r i o s a fe c t a d o s , d e n t r o d e u n a p l a n i fi c a c i n e c o n m i c a . Es e c o n c e p t o e s u n c o n c e p t o d e
i n t e r s p b l i c o o u t i l i d a d s o c i a l a m p l i o ( s e n t e n c i a d e l a Au d i e n c i a d e C a t a l u a d e 1 5 d e j u n i o
d e 1 9 8 5 ) c o m p r e n d i e n d o u n a g r a n g a m a d e a c t i v i d a d e s p a r a e l b i e n c o m n , qu e d e b e n m a t i z a r s e
83
p a r a qu e s o l o r e c a i g a n s o b r e e l p r o p i e t a r i o e n l a m e d i d a n e c e s a r i a p a r a c o n s e g u i r l a fi n a l i d a d
d e i n t e r s g e n e r a l qu e fl i n d a m e n t a l a l i m i t a c i n . Es t a m o d u l a c i n d e l a s l i m i t a c i o n e s , o
a d e c u a c i n d e e l l a s a s u fi n , s u p o n e u n p r i n c i p i o d e p r o p o r c i o n a l i d a d .
84
9.- CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE PROPIEDAD
Planteamiento
La Constitucin significa en nuestra Historia un momento> no solo de importancia poltica, sino
de una gran complejidad jurdica que se refleja en el ordenamiento positivo. En efecto; la
a p a r i c i n d e l a C o n s t i t u c i n d e 1 9 7 8 ha s u p u e s t o u n r e p l a n t e a m i e n t o d e t o d o s l o s c o n c e p t o s
j u r d i c o s . S o b r e e l D e r e c ho d e P r o p i e d a d , l a C o n s t i t u c i n s e p r o y e c t a e n d i fe r e n t e s a s p e c t o s .
El a r t c u l o 3 3 d e l a m i s m a r e c o n o c e e l d e r e c ho a l a p r o p i e d a d y a l a he r e n c i a . Lo qu e
i n t e r e s a d e s t a c a r e s c m o y d e qu m a n e r a s e p r o d u c e e s t e r e fl e j o c o n s t i t u c i o n a l y l a fo r m a d e
a c o m o d a r l a i n t e r p r e t a c i n d e l C d i g o C i v i l a l o s p r i n c i p i o s d e n u e s t r a C a r t a M a g n a . Ha y qu i e n
ha e x p r e s a d o qu e p u e d e ha b l a r s e d e u n D e r e c ho P r i v a d o C o n s t i t u c i o n a l > p a r a a p l i c a r u n a r a m a
d e l D e r e c ho qu e c o n e c t a d i r e c t a m e n t e e l D e r e c ho P r i v a d o G e n e r a l , qu e e s e l D e r e c ho C i v i l y
el sistema que la Constitucin establece. Mas concretamente se formula el concepto de
P r o p i e d a d P r i v a d a C o n s t i t u c i o n a l . Ha y qu e a d v e r t i r qu e e s t a d e fi n i c i n n o e s s e n c i l l a p o r qu e
l a C o n s t i t u c i n n o d e s c r i b e l o qu e s e a l a p r o p i e d a d p r i v a d a > a u n qu e l a r e fe r e n c i a a l C d i g o
C i v i l e s o b l i g a d a , t a m b i n l o e s a l r e s t o d e l a l e g i s l a c i n e s p e c i a l .
9 . 1 . - Nocin de ProDiedad Privada Constitucional
La fo r m u l a c i n d e l p r e c e p t o c o n s t i t u c i o n a l qu e c o n t e m p l a l a p r o p i e d a d < a r t . 3 3 C E) n o ha
v e n i d o a s i g n i fi c a r u n a b r u s c a s o l u c i n d e c o n t i n u i d a d c o n e l s i s t e m a a n t e r i o r . El p r e c e p t o
c o n s t i t u c i o n a l p u e d e s e r e n t e n d i d o , e n g e n e r a l , c o m o i m p u l s o r d e l a c o n t i n u i d a d m a t i z a d a d e l
1 NAVARRO, J. Propiedad Privada y Constitucin: la forma
agraria. Granada: TAT, 1988. p. 117.
85
s i s t e m a a n t e r i o r 2 La Constitucin espaola ha o p t a d o p o r p r o t e g e r y g a r a n t i z a r l a p r o p i e d a d
p r i v a d a c o m o i n s t i t u c i n y a d e m s , c o m o d e r e c ho s u b j e t i v o . El a r t i c u l o 3 3 d e l a C E e s t
u b i c a d o e n u n a s e c c i n qu e l l e v a p o r t t u l o : D e l o s d e r e c ho s y d e b e r e s d e l o s c i u d a d a n o s . El l o
qu i e r e d e c i r - - s e g n N AVARRO- - ~qu e l a p r o p i e d a d p r i v a d a n o s e s a n c i o n a c o m o a t r i b u t o d e
l a p e r s o n a l i d a d , y qu e e l c o n t e n i d o d e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d p r i v a d a s e p u e d e c o n fi g u r a r d e
m o d o v a r i a b l e ; l a p r o p i e d a d p r i v a d a e s u n d e r e c ho d e c a r c t e r v a t r i m o n i a l . Es t e d e r e c ho e s t
e n c u a d r a d o e n u n s i s t e m a y u n m o d e l o e c o n m i c o qu e n u e s t r a C o n s t i t u c i n e s t a b l e c e . La
C o n s t i t u c i n n o r e c o n o c e l a p r o p i e d a d p r i v a d a c o m o u n d e r e c ho d e l a p e r s o n a l i d a d , p e r o s i l a
s i t a e n t r e l o s d e r e c ho s y d e b e r e s fu n d a m e n t a l e s e n e l T t u l o 1 . Es t o l l e v a a qu e l a c o n c e p c i n
c o m o d e r e c ho p a t r i m o n i a l s l o s e a c o n c e b i b l e e n l a r e a l i z a c i n d e v a l o r a c i o n e s s o c i a l e s s o b r e
l a u t i l i z a c i n qu e e n c o n c r e t o e l p r o p i e t a r i o p u e d e ha c e r d e l b i e n .
U n o d e l o s p r i m e r o s p r o b l e m a s qu e t i e n e qu e r e s o l v e r c u a l qu i e r o r g a n i z a c i n s o c i a l y c u a l qu i e r
o r d e n a m i e n t o j u r d i c o e s l a a t r i b u c i n d e l o s b i e n e s e c o n m i c a m e n t e v a l i o s o s c u a n d o p o r s u
n a t u r a l e z a , s o n b i e n e s e s c a s o s ~. En ese m a r c o s e d e b e p l a n t e a r a l e s t u d i o d e l a C o n s t i t u c i n .
La C o n s t i t u c i n ha he r e d a d o l o s p o s t u l a d o s l i b e r a l e s fr a n c e s e s y d e l o s p a d r e s d e l a
i n d e p e n d e n c i a a m e r i c a n a . D e e l l o s s e d e d u c e qu e e s t a b l e c e l a l i b e r t a d d e e m p r e s a c o m o
2 Comentarios al Cdigo Civil. Madrid: Secretaria General
Tcnica del Ministerio de Justicia. Publicaciones, 1991, Tono 1.
p. 97.
NAVARRO, J. ob. oit. p. 124.
DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, L. Fundamentos de Derecho
Civil Patrimonial. Vol. 1. Tecnos 1984. p. 46.
86
c o n s e c u e n c i a d e l a p r o p i e d a d y d e l a he r e n c i a d e m o d o e s p e c ( fi c o r e c o n o c i d o a n t e s , c o m o s e
a d v i e r t e a t r a v s d e l o s d e b a t e s p a r l a m e n t a r i o s d e l a C o n s t i t u c i n ~.
Su concepto de la propiedad se halla teido de un deseo de seguridad para el propietario. La
p r o p i e d a d p r i v a d a s i g u e s i e n d o u n p r i u s , e s t o e s > u n o d e l o s fu n d a m e n t o s d e l s i s t e m a qu e
e x p r e s a e l t i p o d e o r g a n i z a c i n d e qu e t r a t e m o s . Es t a i d e a p e r s i s t e e n l a C o n s t i t u c i n c o n l a
c o n s e c u e n c i a d e qu e l a p r o p i e d a d s e c o n s t i t u y e e n u n o d e l o s p r i n c i p i o s d e n u e s t r o o r d e n p b l i c o
econmico. Junto a l, el principio de la autonoma de la voluntad.
La p r o p i e d a d s e p r e s e n t a , e n n u e s t r a C o n s t i t u c i n c o m o e l s u s t e n t o d e l p o d e r d e c o n t r o l o
g e s t i n d e l o s a p r o v e c ha m i e n t o s d e qu e e s s u s c e p t i b l e u n d e t e r m i n a d o b i e n 6 El o r d e n a m i e n t o
j u r d i c o p r o t e g e a l p r o p i e t a r i o d e u n a m a n e r a d i v e r s a d e a qu e l l a c o n l a qu e p r o t e g e a l o s
t i t u l a r e s d e o t r a s r e l a c i o n e s j u r d i c a s d ( fe r e n t e s . S e t u t e l a l a r e l a c i n qu e p e r m i t e a l t i t u l a r
u t i l i z a r e n e x c l u s i v a u n d e t e r m i n a d o b i e n ; e l p o d e r d e d e c i d i r c u a l d e b a s e r e n t r e l o s
j u r d i c a m e n t e p o s i b l e s , e l d e s t i n o e c o n m i c o d e l b i e n .
El c o n c e p t o c o n s t i t u c i o n a l d e l a p r o p i e d a d e s n o r m a l m e n t e m s e x t e n s o qu e e l c i v i l , a b a r c a n d o
u s u a l m e n t e t o d o s l o s d e r e c ho s p a t r i m o n i a l e s p r i v a d o s . P e r o i n c l u y e n d o e l fa c t o r s o c i a l e n e l
p r o p i o c o n c e p t o d e p r o p i e d a d .
GARRIDO FALTA, E. El modelo econmico de la Constitucin
Espaola. Madrid: Instituto de Estudios Constitucionales, 1981,
p. 257.
6 MONTES, y. La propiedad privada en el sistema del Derecho
Civil contemporneo. Madrid: Clvitas, 1980. p. 240.
87
La p r o p i e d a d c o n s t i t u c i o n a l , p u e s , p r e s e n t a c o n t r a s t e s c o n l a p r o p i e d a d d e l C d i g o C i v i l . D e
a h qu e s e a n d i fe r e n t e s . Ta m b i n - - s e a l a B ARN ES - - l a s c o n s t r u c c i o n e s o p e r a d a s p a r a c o n s e n t i r
l a i n t e r v e n c i n p b l i c a . El c o n c e p t o d e l a p r o p i e d a d d e l C d i g o C i v i l e s e l l i b e r a l : a b s o l u t o y
libre> eventualmente limitable ab externo por expresar previsiones legales; el contenido o
c o n c e p t o d e l a p r o p i e d a d c o n s t i t u c i o n a l e s d e l i m i t a d o y d i s e a d o a b i n t e r n o e n l o s t r m i n o s
m s c o n v e n i e n t e s p a r a l a c o l e c t i v i d a d ,
El p r o p i e t a r i o , d e s d e l a C . E. d e 1 9 7 8 , y a n o e s s o l o e l t i t u l a r d e u n d e r e c ho s o b r e e l b i e n , s i n o
mejor, el titular de algunos poderes> que tienen por objeto el bien.
Lo qu e o c u r r e e s qu e r e s u l t a t i l y b e n e fi c i o s o , - - a d e m s d e g a r a n t a d e l i b e r t a d - - l a
p e r m a n e n c i a d e l i n s t i t u t o d e l a p r o p i e d a d p o r qu e c o n s u c o n d u c t a fin a l i z a d o r a qu e l e t i e e n
s u c o n t e n i d o ( v g . fu n c i n s o c i a l ) p r e d e t e r m i n a d a p o r l a C . E. y e l l e g i s l a d o r , a t e n d i e n d o a l a
c o l e c t i v i d a d , t a m b i n l a a t r i b u c i n d e l p o d e r d e l p r o p i e t a r i o e s d i fe r e n t e e n e l s i s t e m a c i v i l y e n
e l p r i v a d o c o n s t i t u c i o n a l ; e n e l p r i m e r o l a p r o p i e d a d a b s o l u t a e s e x p r e s i n d e u n o m n m o d o
derecho de libertad y, en consecuencia, de la autonoma de la voluntad; en el segundo --
p r o p i e d a d c o n s t i t u c i o n a l - - s e c o n c i b e t a m b i n c o m o i n s t r u m e n t o p a r a s a t i s fa c e r i n t e r e s e s
superiores.
El artculo 33 de C. E. puede sistematizarse en una doble estructura dentro de su prrafo
primero: se puede contemplar la posicin jurdica privada del propietario y adems se halla
r e fl e j a s i a l a p o s i c i n j u r d i c a d e l i n t e r s p b l i c o , v e r t i e n t e s t a qu e s e t r a d u c e e n l a s d e c i s i o n e s
d e l P o d e r p a r a d e t e r m i n a r qu e t i p o d e a p r o v e c ha m i e n t o s e r e c o n o c e s o b r e c a d a c l a s e d e b i e n e s .
Ambos elementos forman parre integrante del concepto constitucional de la propiedad privada
que as mutuamente equilibro. Lo que ocurre, es que la C.E. al no ofrecer propiamente un
concepto de propiedad, presupone que ha de admitir uno previo, aunque ello no debe
i n t e r p r e t a r s e c o m o u n a m a n i fe s t a c i n d e l i u s n a r u r a l i s m o .
88
El d e r e c ho d e p r o p i e d a d n o s e c o n c i b e c o m o u n v a l o r a i s l a d o , s i n o c o m o u n a i n s t i t u c i n
i n t e g r a d a d e n t r o d e l a s e r i e d e l o s fi n e s y v a l o r e s c o n s t i t u c i o n a l e s c u m p l i e n d o u n a fu n c i n
c o m p l e m e n t a r i a d e l a a c t i v i d a d e c o n m i c a . P o r t a n t o , t a m p o c o e s a b s o l u t a l a p o t e s t a d
d e l i m i t a d o r a d e l o s p o d e r e s p b l i c o s s o b r e e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d p r i v a d a .
En e l s i s t e m a d e l a C o n s t i t u c i n e s t e e qu i l i b r i o d e l qu e s e ha b l a s e e n c u e n t r a t a m b i n e n qu e
a p a r e c e n d e t e r m i n a d o s b i e n e s e c o n m i c o s c o m o e s p e c i a l m e n t e p r o t e g i d o s y p o r l a i d e a d e u n a
m o v i l i z a c i n d e l a r i qu e z a e n fa v o r d e l i n t e r s g e n e r a l .
U t i l i z a r e l t r m i n o p r o p i e d a d p r i v a d a c o n s t i t u c i o n a l n o s u p o n e u n a r u p t u r a c o n e l c o n c e p t o
d e l C d i g o C i v i l , p e r o s i g l o b a l i z a u n a n u e v a v i s i n ; u n n u e v o i m p u l s o a l l e g i s l a d o r p a r a
m o d e r n i z a r l a s i n s t i t u c i o n e s e qu i l i b r n d o l a s y n o a c u d i e n d o a u n a b a n d o n o d e c o n c e p t o s qu e
s e r a p e r j u d i c i a l . En t o d o c a s o > l a t r a d i c i n d e l c o n c e p t o n o ha s i d o u n o b s t c u l o . Es t o s
a n t e c e d e n t e s ha n he c ho s u r g i r e n It a l i a y p o s t e r i o r m e n t e e n o t r o s p a i s e s l o qu e s e ha l l a m a d o
d e r e c ho c i v i l c o n s t i t u c i o n a l ~, qu e v i e n e a r e p r e s e n t a r u n e s fu e r z o d e r e c o n s t r u c c i n d e l o s
c o n c e p t o s d o g m t i c o s m s i m p o r t a n t e s d e l D e r e c ho C i v i l ( p r o p i e d a d , c o n t r a t o > e t c . ) d e s d e l a
p e r s p e c t i v a d e l a p r o p i a C o n s t i t u c i n . En t r e o t r o s a u t o r e s ( P ERLIN G IERI < ~< ) ha a c a b a d o ~por
formular un concepto vlido de Derecho Civil Constitucional; el centro de este sistema sera
e l l l a m a d o p e r s o n a l i s m o c o n s t i t u c i o n a l l o qu e s i g n i fi c a r a qu e ha y qu e o r g a n i z a r l e e n t o r n o
a l a d i g n i d a d d e l a p e r s o n a . El d e r e c ho d e p r o p i e d a d d i m a n a d e l a d i g n i d a d d e l a p e r s o n a
humana y es uno de los derechos que le reconoce la Constitucin, siendo complemento natural
de la iniciativa privada que tambin reconoce. Durante mucho tiempo> la doctrina ha perdido
DE LOS MOZOS, J.L. Ciclo de conferencias de.. .. p. 137.
DE LOS MOZOS, J.L. El derecho de propiedad: crisis....
p. 137.
89
de vista el factor puramente personal de la propiedad que, en una poca de crisis econmica,
se ha de volver a reivindicar.
El Derecho Civil no puede quedar de espaldas a una nueva situacin. En parte, ese aspecto
s o c i a l y c o n s t i t u c i o n a l ha he c ho qu e l o s c o n c e p t o s e l a b o r a d o s d e n t r o d e l D e r e c ho p r i v a d o ha y a n
i n fl u i d o e n l a c o n s t r u c c i n d o g m t i c a d e l D e r e c ho p b l i c o . D e s d e n u e s t r o t e x t o c o n s t i t u c i o n a l
s e t r a s l u c e n o u n c o n c e p t o i n d i v i d u a l o l i b e r a l d e l d o m i n i o , s i n o u n a p r o p i e d a d e n l a qu e e l
i n t e r s p u r a m e n t e e g o s t a d e l d o m i n i u s p u e d e v e n i r t e m p l a d o d e v a r i o s m o d o s p o r l a e x i g e n c i a
de la consecucin del objetivo que cada vez ms, trasciende a la restringida esfera del titular
d e l d e r e c ho .
9.2. - El ter parlamentario del derecho de propiedad
Cuando surge en la doctrina el debate sobre el concepto de propiedad, muchas de sus ideas y
v a l o r a c i o n e s y a ha b l a n s i d o p l a n t e a d a s p o r l o s c o n s t i t u y e n t e s > e n s u d i s c u s i n p a r l a m e n t a r i a .
P e r o r e a l m e n t e s o n v a r i a s l a s c r t i c a s qu e s e ha n r e a l i z a d o d e e s t e d e b a t e , a l u d i e n d o a qu e e v i t
un cuestionamiento serio sobre el tema ~. Parece interesante ver cmo se concibi el derecho
d e l a p r o p i e d a d e n u n m o d e l o e c o n m i c o ; a s c o m o t a m b i n l a fo r m a d e e n t e n d e r l a
propiedad ~. De ningn modo apareci una preocupacin por modular un concepto de
propiedad flexible y receptor de los cambios sociolgicos.
~ NAVARRO, J. Propiedad privada y.... p. 79.
~ Consulta a travs del libro Constitucin Espaola.
Trabajos Parlamentarios. Madrid, 1980.
90
En l a i n t e r v e n c i n d e F RAG A IRi B ARN E s e o b s e r v a qu e d e b e c o n c e b i r s e u n a b a s e t i c a d e
l a p r o p i e d a d , a u n qu e l u e g o s e d i s c u t a s o b r e l a c o n qu i s t a d e d i s t i n t a s p a r c e l a s d e p o d e r . S u
visin est teida de un individualismo liberal en la que la libertad y la dignidad de la persona
estn unidas a la propiedad privada. Era una visin que viniendo de la tradicin (fiel a la
p e r m a n e n c i a d e l i n s t i t u t o d e l a p r o p i e d a d ) , t e n a qu e a p a r e c e n
Por parte del grupo parlamentario socialista se plante una ruptura de la visin tradicional. As
RA VENTOS CARNER 2 consideraba regresivo dados los avances sociales alcanzados en el
mundo civilizado en los ltimos treinta aos. Constitucionalizar, es decir, elevar a rango de una
l e y fu n d a m e n t a l p r e t e n s i o n e s y a a n t i c u a d a s y d e c i m o n n i c a s c o m o e l s a c r o s a n t o d e r e c ho a u n a
p r o p i e d a d p r i v a d a , s i n m a t i z a c i o n e s , l a p r o p i e d a d p r i v a d a y a n o s e a d m i t e c o m o u n c o n c e p t o
s i n m a t i z a c i o n e s y s i n u n a a m p l i a t i p o l o g a d e l a s d i fe r e n t e s c l a s e s d e p r o p i e d a d .
Qu e r a c o n c e b i r a l a p r o p i e d a d p r i v a d a n o c o m o u n a t r i b u t o d e l a p e r s o n a l i d a d o s o p o r t e d e l a
l i b e r t a d i n d i v i d u a l qu e s u p o n a - - d i c e N AVARRO- - u n a p r o t e c c i n a u l t r a n z a d e l s t a t u qu o ,
una paralizacin de la transformacin de la propiedad.
El n m e r o 2 d e An t e p r o y e c t o ( a c t u a l 20 d e l 3 3 C . E. ) n o s u fr i c a m b i o s e n s u d i s c u s i n
parlamentaria pese a la importancia capital del tema de la funcin social.
El nmero tercero del artIculo 33 sufri dos modificaciones en el Senado; se sustituyeron las
palabras ningn espaol por nadie y se aadi el trmino derechos al de bienes. As
Constitucin Espaola. Trabajos.... p. 2054.
1 2 constitucin Espaola. Trabajos.. .. p. 2049.
91
e l d i p u t a d o D E LA VALLIN A d e Al i a n z a P o p u l a r s o s t e n a qu e s i n o e x i s t a i n d e m n i z a c i n
p r e v i a e n u n s u p u e s t o d e p r i v a c i n s i n g u l a r d e l a p r o p i e d a d ; e n u n s u p u e s t o d e s a c r i fi c i o
e s p e c i a l > n o p u e d e ha b l a r s e d e e x p r o p i a c i n fo r z o s a , s i n o d e u n s u p u e s t o d e c o n fi s c a c i n d e
bienes. El representante socialista contest que se trataba de equilibrar el poder creciente de
la Administracin y las garantas crecientes en el mundo occidental de los administrados, El
r e p r e s e n t a n t e c o m u n i s t a S r . TAM AM ES c o n s i d e r a b a c o m o p o s i b l e u n a g r a n r e fo r m a p o r t e n e r
u n a r t Ic u l o 2 3 ,2 C . E. 14 que permita que los poderes pblicos establecieran medios para el
a c c e s o d e l o s t r a b a j a d o r e s a l o s m e d i o s d e p r o d u c c i n . Re a l m e n t e , p o r l a p o s i c i n d e e s t e g r u p o
p o l t i c o s e p e n s a b a e n u n a s o c i a l i z a c i n d e l a p r o p i e d a d , l o qu e n o p a r e c a e s t a r e n e l e s p r i t u
d e l g r u p o m a y o r i t a r i o d e c e n t r o n i s i qu i e r a e l s o c i a l i s t a , qu e fu m u c ho m s m a t i z a d o c o m o
resulta de las palabras de FAJARDO SPINOLA ~. No estamos en el concepto absoluto del
a r t Ic u l o 3 4 8 d e l C d i g o C i v i l - - c o n c e p t o he r e d a d o d e l a t r a d i c i n r o m a n a - - s i n o , p o r e l
contrario, estamos ante un planteamiento moderno y pensamos tambin> en un planteamiento
p r o g r e s i s t a d e l c o n c e p t o d e l a p r o p i e d a d p r i v a d a qu e c o n s i s t e e n qu e l a m i s m a n o s e d e fi n e
a b s o l u t a m e n t e y e n g e n e r a l e n l a C o n s t i t u c i n , s i n o qu e s e d e s m i t < fi c a e l c o n t e n i d o d e l a
propiedad para definirse para cada tipo de bien que vaya a ser regulado a travs de la ley.
Se plante tambin el tema de la planificacin econmica y su influencia en la propiedad. Pero
e s t a p l a n i fi c a c i n s e d e b e e n c u a d r a r e n u n s i s t e m a qu e p a r t e d e l a p r o p i e d a d p r i v a d a d e l o s
m e d i o s d e p r o d u c c i n s e g n G ARC A AOVEROS n o e s m s qu e u n a r a c i o n a l i z a c i n d e l a
p o l t i c a e c o n m i c a a l a r g o p l a z o , e l p l a n s e r i n d i c a t i v o qu e i m p l i c a r s i e m p r e l i m i t a c i o n e s
~ Constitucin Espaola. Trabajos.... p. 4088.
Constitucin Espaola. Trabajos.. .. p. 4100.
~ Constitucin Espaola. Trabajos.... p. 4101-4102.
92
p a r a e l s e c t o r p b l i c o y p r i v a d o , p o r qu e u n a l e y d e p l a n i fi c a c i n e s t a b l e c e u n o s o b j e t i v o s p o r
m e d i o s c o e r c i t i v o s d i r e c t o s o i n d i r e c t o s ~
De los resultados de los discursos parlamentarios se puede deducir segn Navarro que la
p r o p i e d a d p r i v a d a t a l y c o m o v e n a c o n fi g u r a d a e n e l o r d e n a m i e n t o p r e c o n s t i t u c i o n a l j u g u n
p a p e l i m p o r t a n t e y p a r e c e qu e l o s c o n s t i t u y e n t e s n o c o n c e b a n a d o p t a r e n e l fi n u r o fo r m a s
d i fe r e n t e s d e p r o p i e d a d , a u n qu e e l c a m b i o d e r g i m e n j u r d i c o , l e a fe c t e l d e t e r m i n a d o s
aspectos. Podan no discutirse los elementos del concepto de propiedad, mas s su contenido,
lo cual tampoco sucedi.
El d e b a t e p a r l a m e n t a r i o s e t r a b s o b r e l a i n d e m n i z a c i n c o r r e s p o n d i e n t e a l a p r i v a c i n s i n g u l a r
d e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d ( e x p r o p i a c i n ) y a l c a r c t e r p r e v i o d e l p a g o d e l a m i s m a , l a p a l a b r a
m e d i a n t e d e l a r t . 3 3 . 3 d e l C . E. n o i m p l i c a b a n i u n a e x p o l i a c i n n i p r e v i a u n a g a r a n t a
a b s o l u t a y a qu e p u e d e n p r o d u c i r s e o t r o s a t a qu e s a l a p r o p i e d a d p r i v a d a d e s d e l a d e l i m i t a c i n
de su contenido o su vinculacin ~.
Para el grupo popular la garanta indemnizatoria del derecho de propiedad quedaba puramente
t e r i c a , n o l e o fr e c a c o n fi a n z a . El g r u p o c o m u n i s t a c o n c e b a u n a i n d e m n i z a c i n qu e fi t e r a
adecuada ~ pues le pareca ridculo defender lafnnula del previo pago era algo irreal. El
1 6 Constitucin Espaola. Trabajos.... p. 4287 y ss.
1 7 Constitucin Espaola. Trabajos.. .. p. 93 y ss.
I 8 Constitucin Espaola. Trabajos.... p. 4102 y ss.
9 Constitucin Espaola. Trabajos.... p. 4099.
93
grupo socialisia estuvo satisfecho porque se rompi un mito el derecho de la propiedad tena que
c u m p l i r u n a fu n c i n s o c i a l , p e r o n o l l e g a d e c i r e n n i n g n m o m e n t o qu e l a p r o p i e d a d e r a
u n a fu n c i n s o c i a l 20
La U. C.D. resalt el carcter equilibrado del precepto entre el inters pblico yprivado en toda
su redaccin.
En s u m a ; u n r e s u l t a d o p a r l a m e n t a r i o d i s c r e t o e l d e l a g e s t a c i n d e l a r t i c u l o 3 3 C . E. c o n u n
d e b a t e e x c l u s i v a m e n t e c e n t r a d o e n e l s u p u e s t o d e p r d i d a d e l d e r e c ho d e l p r o p i e t a r i o ,
( e x p r o p i a c i n ) y e l p a g o d e l a i n d e m n i z a c i n , p e r o p o c o i n fl u y e n t e e n l a d o c t r i n a y e n l a
j u r i s p r u d e n c i a .
De su lectura no obtenerse una definicin del concepto> ni la aparicin de nuevos elementos que
l o c o n fi g u r e n d e u n m o d o d i fe r e n t e , a c o m o v e n i a s i e n d o c o n c e b i d o c o n a n t e r i o r i d a d a l a
C o n s t i t u c i n , s e p e r d i l a o p o r t u n i d a d d e fo m e n t a r e l d e b a t e s o b r e e l e m e n t o s c o n c e p t u a l e s
c a m b i a n t e s ( l i m i t a c i o n e s > fu n c i n s o c i a l , e t c . . . ) .
9 . 3 . - Antecedentes Constitucionales del antculo 33 de la Constitucin espaola
.
U n a o r i e n t a c i n d o c t r i n a l qu e p a r t e d e C ARC hI G OYEN A, t i e n d e a c i fr a r e n La s P a r t i d a s e l
arranque histrico del sistema jurdico espaol de la propiedad. Pero lo que nos interesa no es
buscar referencias remotas ni trazar una panormica de la reglamentacin de la propiedad en
l a s d i v e r s a s fa s e s d e n u e s t r a hi n o r i a j u r d i c a , s i n o a c e r c a r n o s a l o s p r e c e d e n t e s c o n s t i t u c i o n a l e s
d e l a r t Ic u l o 3 3 d e l a C o n s t i t u c i n .
20 Constitucin Espaola. Trabajos.... p. 4101.
94
La Constitucin de 1812 en su art. 172 deca: Las restricciones de la autoridad del Rey son las
s i g u i e n t e s : .... no puede tomar la propiedad de ningn panicular ni Corporacin, ni turbarse
e n l a p o s e s i n , u s o y a p r o v e c ha m i e n t o d e e l l a y s i e n a l g n m o m e n t o fr e s e n e c e s a r i o p a r a u n
o b j e t o d e c o n o c i d a u t i l i d a d p b l i c a c o m n t o m a r l a p r o p i e d a d d e u n p a r t i c u l a r , n o l o p o d r
hacer sin que al mismo tiempo sea indemnizado y se le de el buen cambio a bien visto de
ho m b r e s b u e n o s
En l a C o n s t i t u c i n d e 1 8 3 7 s u a r t c u l o 1 0 e s t a b l e c e : N o s e i m p o n d r j a m s l a p e n a d e
c o n fi s c a c i n d e b i e n e s y n i n g n e s p a o l s e r p r i v a d o d e s u p r o p i e d a d s i n o p o r c a u s a j u s t i fi c a d a
de inters comn, previa la correspondiente indemnizacin.
En l a d e 1 8 4 5 s e r e p i t e l i t e r a l m e n t e e s t e p r e c e p t o .
El artIculo 13 de la Constitucin de 1869 dispone: Nadie podr ser privado temporal o
p e r p e t u a m e n t e d e s u s b i e n e s y d e r e c ho s , n i t u r b a d o e n l a p o s e s i n d e e l l o s , s i n o e n v i r t u d d e
s e n t e n c i a j u d i c i a l 1
La de 876 es ms explcita en su articulo JO: ~Nise impondrjams la pena de confiscacin
de los bienes y nadie podr ser privado de su propiedad sino por autoridad competente y por
c a u s a j u s t i fi c a d a d e u t i l i d a d p b l i c a , p r e v i a s i e m p r e l a c o r r e s p o n d i e n t e i n d e m n i z a c i n . S i n o
precediere este requisito, los jueces ampararn y en su caso reintegrarn en la posesin al
expropiado.
La Constitucin de 1931 dice en el artIculo 44: Toda la riqueza delpas, quienfiare su dueo,
e s t s u b o r d i n a d a a l o s i n t e r e s e s d e l a e c o n o m a n a c i o n a l y a fe c t a a l s o s t e n i m i e n t o d e l a s c a r g a s
pblicas, con arreglo a la Constitucin ya las Leyes .
95
En la poca de las Leyes Fundamentales su artIculo 30 del Fuero de los Espaoles: La
propiedad individual como medio natural para el cumplimiento de los fines individuales
fa m i l i a r e s y s o c i a l e s e s r e c o n o c i d a y a m p a r a d a p o r e l Es t a d o . To d a s l a s fo r m a s d e l a p r o p i e d a d
qu e d a n s u b o r d i n a d a s a l a s n e c e s i d a d e s d e l a n a c i n y a l b i e n c o m n l a r i qu e z a n o p o d r s e r
d e s t r u i d a i n d e b i d a m e n t e n i a p l i c a d a a fi n e s i l c i t o s .
Al i n d i c a r a s e n t r e l o s a n t e c e d e n t e s n o r m a t i v o s n o s e p r e t e n d e t a m p o c o d a r l e s c a r c t e r
c o n s t i t u c i o n a l a e s t a s l e y e s , p e r o i n t e r e s a d e s t a c a r qu e e n e l l a s y a e x i s t e l a p r e o c u p a c i n s o c i a l
e n e l p r o p i o c o n c e p t o .
C o m o p u e d e o b s e r v a r s e , n u e s t r a hi s t o r i a c o n s t i t u c i o n a l n o c o n t i e n e u n p r e c e p t o qu e d e fi n a l a
p r o p i e d a d ; e l c o n c e p t o s e d a p o r s u p u e s t o y a d m i t e l a p r o p i e d a d d e s d e l a p e r s p e c t i v a d e l a
t r a d i c i n j u r d i c a r o m a n a . La s C o n s t i t u c i o n e s s e fi j a n e n l a p r i v a c i n d e l d o m i n i o > ( a p r o p i a -
c i n ) y e n l a c o m p a t i b i l i d a d d e l p o d e r d e l p r o p i e t a r i o c o n l a fa c e t a s o c i a l d e l D e r e c ho , que solo
aparece a partir de la Constitucin de 1931> donde ya se contempla la subordinacin de la
propiedad al inters general. El mismo camino sigue l a C o n s t i t u c i n d e 1 9 7 8 : s i n t e t i z a e s t a s
caractersticas, pero no define, sino que recoge el concepto de propiedad del Cdigo CiviL
9.4. - A s p e c t oeconmico-constitucional de la nrooiedad
Lo primero que destaca la doctrina es que la Constitucin propone un modelo econmico;
modelo econmico en el que juega un papel preponderante el derecho de propiedad. Cabe
interpretar el contenido del artculo 33 como un ejemplo del compromiso ideolgico entre las
distintas fuerzas polticas constituyentes. As se puede observar en los debates parlamenta-
96
rios 21 En estos debates qued claro desde el primer momento, que se iba a definir un orden
jurdico que no remova el statu quo. No otra cosa hace la Constitucin al decir que se
reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. Con ello estaba legitimando las
situaciones propietarias establecidas 22 Reconoce la CE. la propiedad como derecho
fundamental, ya que se sita en el Ttulo 1 de la misma> pero como derecho patrimonial y no
como derecho de la personalidad. Considerar la propiedad privada como derecho de la
personalidad puede conducir a un absurdo, sin que pudiera entenderse, cmo se predica del
mismo una funcin social ~. El primer prrafo del art. 33 implica el reconocimiento
constitucional de la propiedad privada en trminos de libertad econmica, esto es como una de
las conquistas del Estado liberal de Derecho, encaminada a asegurar al individuo una proteccin
frente a cualquier ingerencia estatal o privada en el disfrute de sus bienes 24 La propiedad
privada es el apriorismo dogmtico que permite explicar la unidad institucional del liberalismo.
La propiedad individual es la suprema tica del liberalismo. Es algo ms que un mero adjetivo
porque se le ha dado un contenido apriorstico (poder individual tendencialmente perpetuo sobre
las cosas inmuebles) it Por su parte, el apartado segundo al atribuir a la funcin social la
delimitacin del contenido de la propiedad evoca los postulados del Estado social del Derecho.
21 Constitucin Espaola. Trabajos Parlamentarios. Madrid:
1980.
22 NAVARRO, J. Propiedad privada y.... p. 82.
23 NAVARRO, J. Propiedad privada y.... p. 83.
24 PEREZ LUO, A.E. Comentario a las leyes polticas.
Madrid: Edersa, 1983, Tomo III. p. 405.
25 ALVAREZ CAPEROCHIPI, J. La propiedad en.. .. p. 10.
97
Esta forma de Estado cifra como meta de sus instituciones la armonizacin de los intereses
sociales de acuerdo con las exigencias de la solidaridad y la justicia social.
Lo que hay que establecer en este apartado es si nuestro ordenamiento constitucional consagra
o no a la propiedad privada como un derecho fundamental. Al decir de MONTES 26 la
propiedad constituye un derecho de los ciudadanos, no fundamental, que es objeto de tutela
exclusivamente a travs de un recurso de inconstitucionalidad de una ley o disposicin normativa
con fuerza de ley que no haya respetado el contenido esencial de la propiedad privada. Sin
embargo, no faltan opiniones contrarias 27 Su propia insercin en el Ttulo que trata De los
derechos y deberes fundamentales la C. E. define todos los derechos y deberes contenidos en
el Ttulo 1 como fundamentales y alude textualmente al rotular el captulo 40 de dicho ttulo
a las garantas de las libertades y de derechos fundamentales. Estas opiniones creen que sigue
siendo la propiedad un derecho fundamental, si bien se ha producido un progresivo trasvase
desde el plano de los derechos individuales al de los derechos sociales, ms adecuado para
asumir ntegramente su compleja problemtica.
El Tribunal Constitucional mximo intrprete de la Constitucin (LOTC arr. JO) ha fijado el
anlisis ycomprensin del derecho de propiedad reflejado en la Constitucin. As en la sentencia
de quince de enero de 1991 dicho Tribunal seala: Conviene recordar que el derecho de
propiedad garantizado por el art. 33 de la CE. es desde la vertiente individual, un derecho
subjetivo que cede para convertirse en un equivalente econmico cuando el bien de la comunidad
26 MONTES, V. La propiedad privada en el.... p. 161162.
27 PEREZ LUO, A.E. Propiedad privada y herencias en
conexin a las leyes polticas. En Comentarios a las leyes....
p. 407.
98
legitima la expropiacin apareciendo as esa conversin directamente conectada y supeditada
al fin mismo de utilidad pblica que la justifica.
En la sentencia de 26 de marzo de 1987 dice: Estos tres apartados del art. 33 no pueden ser
artificiosamente separados, revelan la naturaleza del derecho a la propiedad en suformulacin
constitucional. Se trata de un derecho reconocido, como ha declarado este Tribunal en la
Sentencia 11/1983 (fundamento jurdico octavo) desde la vertiente institucional y desde la
vertiente individual f. ../ en efecto, la referencia a la funcin social como elemento estructural
de la definicin misma del derecho a la propiedad privada o como factor determinante de la
delimitacin legal de su contenido pone de manifiesto que la Constitucin no ha recogido una
concepcin abstracta de este derecho como mero mbito subjetivo de libre disposicin o seoro
sobre el bien objeto del dominio reservado a su titular, sometido nicamente en su ejercicio a
las limitaciones generales que las leyes impongan para salvaguardar los legtimos derechos o
intereses de terceros o del inters general 1...] no es ocioso aadir ahora que la propiedad
privada, en su doble dimensin como institucin y como derecho individual> ha experimentado
en nuestro siglo una transformacin tan profunda que impide concebirla hoy como una figura
jurdica reconducible exclusivamente al tipo abstracto descrito en el artIculo 348 del Cdigo
Civil.
En parecidos trminos se expresa la sentencia de 19 de diciembre de 1986.
Se puede indicar que el derecho de propiedad es un derecho nofundamental, lo que repercutir
tambin en su rgimen jurdico de defensa y garanta. Pues un derecho fundamental (de la
personalidad) no admite una conversin pecuniaria, no est en su esencia, es contrario a su
naturaleza, de manera que no tiene esa dimensin social tan acusada que posee el derecho de
propiedad.
99
Para completar su anlisis hay que hacer una referencia a su modelo econmico, su contenido
esencial y la llamada funcin social con toda su problemtica; sin acudir a estas cuestiones el
anlisis es insficienre e incompleto.
9.5. - Propiedad y modelo econmico del Estado
.
La propiedad privada debe conectarse con la garanta de un orden en el que cada personapueda
conseguir los instrumentos materiales para su libertad e igualdad concebida dentro de la
estructura de la persona. Se vincula desde esta perspectiva con la promocin de las condiciones
para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas (arr. 92 de C.EJ; tambin se halla
relacionado con la garanta de medios materiales para asegurar el derecho a la vida y a la
irnegridadflsica (Qn. 15 C.E .) ytambin y, sobre todo, como condicin indispensable para el
ejercicio de la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado (art. 38 C.E.). Pues
esa libertad de empresa conleva que la produccin, el intercambio y la contratacin de los
bienes y de los servicios se realicen por los paniculares de manera libre y espontnea. Se
encuentra este principio en relacin con el reconocimiento de la iniciativa privada en la
actividad econmica 28 Desde esta ptica el derecho ve a la propiedad y no de la propiedad
aparece situado en las coordenadas de un Estado que se define como social y democrtico (art.
1.1 C.EJ. La tutela de la propiedad privada fue la bandera con que, en nombre de la libertad,
se hizo la Revolucin Francesa; primero para acabar con los grupos corporativos, ms tarde,
para tutelar la iniciativa econmica por encima de la propiedad 2 = > Es obvio que para superar
el Estado liberal, como la Constitucin quiere se exige la intervencin estatal en los procesos
2 g DIEZPICAZO Y PONCE DE LEaN, L. Fundamentos de Derecho
Civil Patrimonial. Madrid: Teonos, 1984, Vol. 2~. p. 47.
29 ALVAREZ CAPEROCHIPI, J. La propiedad en la.... p. 44.
100
econmicos. Intervencin que la C. E. exige en nwnerosos preceptos que afecten a la propiedad
y a la vida econmica.
As(, arr. 131. 1 cuando se le permQe ~plan(ficarla actividad econmica general para atender a
las necesidades colectivas .. no se entiende cmo se consigue esto sin lctar al modelo de
propiedad, y ms la propiedad del suelo. Dogmticamente, es dIlcil sostenerlo.
Tambin el art. 129.2 C. E. encomienda a los poderes pblicos la promocin de la participacin
de los trabajadores en la empresa y el establecimiento de los medios quefaciliten el acceso de
los trabajadores a la propiedad de los medios de produccin . Podra ello conllevar segn
algunos a una tercera modalidad de propiedad, (propiedad autogestionada).
Aparece la propiedad como un instrumento para satisfacer necesidades bsicas mediante el pleno
desarrollo de las capacidades humanas, que tiene como lmite el derecho de los dems a que no
se les e~cluya del bienestar social, para ello debe articular los oportunos instrumentos pblicos
en la economa. Instrumentos de cuya amplitud mal se puede hacer un estudio posible, pues
depender de una mayora parlamentaria. En otros textos constitucionales el principio de
libertad de libre empresa slo resulta constitucional y garantizado por la va indirecta del
reconocimiento de la propiedad. (Ley Fundamental de Bonn 8 de mayo de 1949, arts. 14, 15,
12-1 t
El hecho de que ni el viejo liberalismo del Estado abstencionista ni el neoliberalismo puro sean
los inspiradores de nuestra Constitucin, no puede sign~car la negacin de la economa de
mercado. Se trata de una libertad directamente alegable ante los tribunales de la jurisdiccin
30 GARRIDO FALtA, F. El modelo econmico.... p. 121.
101
ordinaria (civil, penal, contencioso-administrad va y laboral) y una ley que respete el contenido
esencia de la libertad de empresa podra ser impugnada (y anulada) ante el Tribunal
Constitucional.
En este modelo econmico y en los fines que la C. E. quiere conseguir de redistribucin de la
riqueza cabe la privacin singular del derecho de la propiedad la expropiacin (reconocido en
el arr. 33.3 Cc). No se ha penetrado en l porque no se trata de tocar las formas de prdida de
la propiedad, una de las cuales es la expropiacin. Pero no se puede negar que forma parre del
modelo econmico que la Constitucin concibe, siendo, por otra parte, respetuosa de nuevo con
nuestro Cdigo Civil (art. 349) que reconoce esa posibilidad expropiatoria. Hasta tal punto se
llega en esa posibilidad que el Tribunal Constitucional trata la propiedad como un derecho
converrible en indemnizacin, como imito en su naturaleza. Aqu, por el contrario, se propone
concebir la expropiacin como una forma de prdida del derecho de propiedad y que no
conforma su contenido ni su concepto en el derecho privado constitucional.
Hay que sealar que tambin el punto de la libertad de empresa interesa slo como encuadre
econmico del derecho de la propiedad. Una concepcin social del derecho ha tenido que ir
introduciendo evidentes restricciones a la libertad econmica. En primer lugar, la economa
planficada en la cual la produccin y distribucin de bienes y de servicios se ajusta a las
directrices del plan y en segundo lugar, un sistema de economa dirigida, donde el Estado
interviene en la actividad econmica con elfin de corregir anomalas o de alcanzar determinados
fines (mejor distribucin de los recursos y de la riqueza).
En todo caso, no se trata de que la plan< ficacin sustituya al mercado ni amenace a la
propiedad. Antes bien, la propiedad est afectada en esa plan< ficacin social.
102
La C.E. se vertebra en tomo a la propiedad privada y la libertad econmica en una forma de
Estado social y democrtico de derecho ~
Sin embargo, las opiniones doctrinales indican que la plan jficacin econmica se caracteriza y
cumple una jncin dferente segn el sistema econmico en que opere. En un sistema
capitalista, como el nuestro, que reconoce la propiedad privada, la planificacin se debe limitar
a ser complementaria de los mecanismos de mercado, esa complemenrareidad tendr desde
luego, una gradacin que en una poca crtica en la economa tender a ser mayor.
Se pueden concluir estos aspectos econmicos del derecho de la propiedad resumiendo que est
concebido como un instrumento bsico en el sistema occidental al que pertenecemos. La
Constitucin, no deja ver con claridad dentro de la libertad de empresa que establece (art. 38
C.E.), hasta qu punto ser delimitado el derecho de propiedad 32 que nunca podr ser
suprimido, puesto que el articulo 33 lo reconoce. Sern los sucesivos gobiernos que cuentan con
un texto constitucional que les permite, cuando no les induce, a la intervencin en la vida
econmica, los que puedan regular de un modo amplio o estricto al derecho de propiedad que
permanece como institucin que la C. E. reconoce, pero que no define ~t ni aqu tampoco se
hara.
9.6. - Contenido esencial del derecho de propiedad
~ Constitucin espaoi.a. Trabajos.... p. 4292.
32 NAVARRO, J. Propiedad privada y.. .. p. 91 .
~ NAVARRO, J. Propiedad privada y.... p. 81.
103
Llegados a este punto hay que plantearse cual sea el contenido del derecho de propiedad a la
luz de la nueva concepcin surgida de la Constitucin y de la labor de modernizacin que.
poco a poco, se ha hecho del Derecho Civil. Se trata de saber qu zona irreductible es la que
puede defender el propietario ante la intervencin pblica. El artculo 53.1 de la C.E. cobra
ahora nuevos perfiles de la configuracin legal que conduce a distintos resultados, pese a que
34
el concepto de propiedad ha sido respetuoso con la tradicin
Partiendo de que existe un contenido mnimo del derecho de propiedad, la ley debe respetarlo
forzosamente. Pero lo que est claro es que si la ley siempre que se haga de modo no
singularizado, puede detraer poderes delpropietario habra que preguntarse qu alcance puede
darse al reconocimiento constitucional de ese lmite del Poder Legislativo.
El artculo 53 dice que: los derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundo del
presente Ttulo vinculan a todos los poderes pblicos. Slo por ley, que en todo coso deber
respetar su c.rntenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y liberrades que
se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el arrlculo 161. 1.a).
El derecho de propiedad se encuentra en ese captulo segundo y es el contenido esencial el que
hay que fijar. Esta garanta ~ constituye una innovacin en el sistema constitucional espaol,
cuya importancia en orden a la tutela de los derechos fUndamentales no puede ser soslayada.
~ Comentario al Cdigo Civil. Madrid: Ministerio de
Justicia, 1991. p. 955.
35 Comentarios a las leyes polticas.... p. 409.
104
En la Repblica Federal Alemana el art. 19.2 de la Ley Fundamental de Bonn garantiza que los
derechos fundamentales en ningn caso podrn ser afectados por la ley en su contenido esencial.
De este antecedente, y en la misma lnea se encuentra el artculo 53 citado. Por lo tanto hay que
fijar los puntos de inters que se derivan de esta norma.
La diccin literal del prrafo 20 del propio artculo 33 plantea varios tipos de cuestiones. De
una parte, contiene una reserva de ley con todo lo que esta tcnica conleva, que permite una
interpretacin amplia; y se debe entender por disposiciones legales alas que no tengan rango de
Ley Formal. No caben limitaciones establecidas reglamentariamente.
La reserva de ley del artculo 53.1 C.E. es una reserva relativa, material (o materialmente
reforzada, bien de modo negativo) y de carcter general o abstracto, no para casos concretos.
Es reserva de ley ordinaria, no orgnica (de las que prev el artIculo 81 C.E.) por lo que cabe
la legislacin delegada (art. 82 C. E.) segn ha establecido la sentencia del 77 C. 111/1983 de
2 de diciembre.
El propietario tiene per se, la competencia para decidir sobre la insercin del bien en el
proceso econmico, en uno u otro sentido. Pero ante una ley que privara de tal facultad al
dueo habra que preguntarse si se le estara expropiando. Segn alguna formulacin el
contenido esencial de la propiedad constituye, de una parte, el limite de la intervencin del
Estado; por otra parre, el criterio que nos ha de permitir --in limine-- distinguir entre
configuracin de los derechos y privacin de los mismos. Se trata --segn MONTES-- 36 de no
suprimir el instituto de la propiedad por obra del legislador ordinario.
36 MONTES, V. t~Ciclo de conferencias.... p. 47.
105
La conservacin de todas y cada una de las situaciones concretas de la propiedad estara en
contradiccin con la posibilidad de establecer limitaciones y con la referencia a la funcin
social. Lo cieno es que sin un contenido mnimo y sin un contenido apriorstico del derecho de
la propiedad el artculo 33. 1 de la C. E. queda en el terreno de una declaracin, de un deseo.
El derecho a la propiedad privada, por su ubicacin constitucional es uno de los segundos
derechos, delimitado en su contenido por las leyes ordinarias, de acuerdo con el criterio de la
funcin sociaL Por debajo de ese contenido est la privacin del derecho, laforma de perderlo,
la expropiacin. La ley puede --y debe-- reducir o ensanchar el poder del propietario, pero
respetando en cada caso un mnimo esencial, por debajo del cual nos encontraremos ante un
supuesto de expropiacin. Tanto si fuera intervencin estatal o local; en cualquier caso, esa
intervencin debe ser justa y en un valor convertible por la indemnizacin.
La doctrina extranjera (alemana e italiana) ha influido en el constituyente espalto!, pero esa
dicotoma de distinguir entre ablacin ylimitacin, entre generalidad y singularidad, etc. no son
completamente trasladables a nuestro sistema. La respuesta no esfcil, pues hay que contemplar
el p de la propiedad (Su variedad de formas), el poder que en cada caso y sobre
cada bien se le concede al propietario. El artIculo 33.2 y 53-1 se exigen mutuamente para poder
explicar cal es el contenido esencial. Se han de coordinar para saber cul sea el papel que en
la configuracin del derecho atribuye la Constitucin a la intervencin del Poder La doctrina
no consigue definir el contenido esencial y el Tribunal Constitucional mas que una respuesta,
ofrece una indicacin que ha de permitir que el jurista encuentre respuesta caso por caso. El
artIculo 33-1, C. E. se refiere al reconocimiento a los particulares de un mbito genrico de
apropiacin, disfrute y transmisin de los bienes econmicos; en tanto --dice Lpez-- que el art.
33.2 de la C. E. se mueve en el plano de la delimitacin de concretos estatutos de la propiedad.
Segn la transcendencia econmico-social del bien, y solo con referencia a esa delimitacin tiene
106
un sentido hablar de contenido esencial para respetarlo ~. Lo ha dicho el Tribunal
Constitucional (71 7? C. 15 de enero de 991): .. .por todo ello corresponde al legislador
delimitar el contenido del derecho de propiedad en relacin con cada tipo de bienes y,
consecuentemente, apreciar tambin las exigencias dimanantes de las necesidades colectivas que
imponen la conversin de la propiedad en un equivalente econmico por medio de la
expropiacin Jrzosa.
Para la doctrina y lajurisprudencia la determinacin delcontenido especial de cualquier tipo
de derecho subjetivo viene marcada por el elenco de facultades o posibilidades de actuacin
necesarias para que el derecho sea recognoscible como perteneciente al tipo descrito y sin las
cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro,
desnaturalizndose, por decirlo as. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido
esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable o lo
despojan de la necesaria proteccin. (S.LU 1/1981 de 8 de abril).
Segn lo expuesto, para establecer el contenido esencial de la propiedad hay que remitirse al
conjunto de limitaciones y regulaciones en cada caso concreto, establecidas por las normas.
El problema consiste en determinar cundo el legislador no ha respetado el contenido esencial
al regular el Derecho de Propiedad; esto supone analizar la incidencia de la ley sobre el
Derecho -~. Sign(fica sealar l(mites al Poder Legislativo, cuando limita al Derecho de
Propiedad, s~gnjfic tambin predicar la autolimitacin del Poder del Estado.
LOPEZ Y LOPEZ, A. La Disciplina Constitucional.. 2. p.
Madrid:Tecnos,l%8,p.152.enTemas clave de la Constitucin.
~ MARTIN BLANCO.I.La ley 8/90 de 25 de julio sobre reforma
del rgimen urbanstico y valoracin del suelo. Madrid: Colex
1992. p. 2(1.
107
Un primer supuesto sera el de una ley que define ella misma el contenido: tal es el caso de la
leyfrancesa de 3) de diciembre de 1975, que seala el nmero de metros cuadrados construibles
por metro cuadrado de suelo: el llamado plafond de densit. Por encima de ese techo o lmite
el derecho de edificar es de la Administracin. El mismo criterio sigue la ley italiana de 28 de
enero de 1977, En estos casos, se trata de un problema de interpretacin constitucional de la
ley. El Tribunal Constitucional ante el que se plantea la cuestin de constitucionalidad de leyes
de este tipo, debe declarar si conforme a los valores yprincipios de la Constitucin, la norma
puede considerarse constitucional o ser expulsada del ordenamiento jurdico. Pero cuando la ley
no define el contenido de una manera tan clara, sino que ste resulta afectado por el conjunto
de preceptos que componen el texto legal, el intrprete constitucional debe seguir alguna pauta.
Para ello parece que se debe partir del artculo 348 del Cdigo Civil, completado por las leyes
esenciales: en l se reconocen tres facultades especiales del dominio: el goce, el disfrute y la
reivindicacin de la cosa. Estas facultades, no pueden tomarse como una swna de las mismas,
sino como una riptlcacin de las posibilidades de actuacin del dueo sobre la cosa. Se quiere
decir que presuponiendo la titularidad privada sobre la cosa, (sin la cual estaramos en un
sistema colectivista), el contenido esencial se halla en el conjunto de las facultades del
propietario. Si se suprimieran las sealadas en el artculo 348 es evidente que no solo se habra
atacado el contenido del Derecho, sino el Derecho mismo, quedara un Derecho vacio, sin
posible utilidad.
Pero la cuestin surge cuan.do, respetando la existencia de estos facultades, se los restringe.
Como la Constitucin no ha definido el contenido esencial, lo ha hecho el Tribunal Constitucio-
nal en las citadas sentencias y especialmente en las de 8 de abril de 1981 y 26 de marzo de
1987; de ellas se deduce que la metodologa seguida por el Tribunal Constitucional consiste en
contemplar el Derecho Subjetivo en sus dos componentes: 1) el inters jurdicamente protegido
y 2) el Poder del titular sobre la cosa. El fondo o sustancia del derecho, es un bien, un medio
del mundo exterior, sobre el cual el propietario tiene inters en aprovechar de todas las maneras
108
~ LU
-u
posibles 1 pero se ve constreido a una limitabilidad de esas facultades, ms an, a su
concrecin.
Formalmente ese inters se traduce al exterior como un conjunto de facultades que se hallan
reconocidos de tal modo que pertenecen a un tipo o categorade derechos subjetivos: el Derecho
definido en el artculo 348 del Cdigo Civil. Ambos aspectos son indisolubles porque
desposeyendo al propietario de determinadas facultades o restringindolas de modo absoluto,
se pierde el inters jurdico protegido. Hasta dnde puede llegar el recorte o reduccin de
facultades es un problema de hecho que en cada caso tendr que determinar el Tribunal
Constitucional. Ha de realizarlo comparando el texto legal al conjunto de valores sociales
asumidos por la Constitucin; tales son entre otros: La Propiedad como medio para la
satisfaccin de necesidades individuales y familiares (articulo 35), el reconocimiento de la
Economa de Mercado (artIculo 38) y la realidad social, pues aunque este principio lo establece
el artculo 3-1 del Cdigo Civil, como valor interpretativo ha de ser utilizado por el Tribunal
Constitucional.
En esta tarea se hallan comprometidos todos los agentes jurdicos, pero es tal la fuerza de lo
fctico en estos elementos constitucionales que la doctrina por s misma se ve incapaz de
llegar a conclusiones prcticas; por cuanto el contexto legal (constitucional) y social (de
mutacin o cambio drstico) empequeece el propio anlisis dogmtico-jurdico. El contexto
que prevea la Constitucin no es el de una crisis, pero se puede amoldar a l. No se trata de
~ PEREZ LUO, A.E. Comentarios al articulo 33 de la
Constitucin, en Comentarios a las Leyes Polticas. El autor
se refiere a la tendencia alemana: inters del propietario y
obligacin del ordenamiento en respetarlos. Pero lo mismo sucede
en todo Derecho subjetivo.
109
un simple cambio o dificultad econmico, es ms bien un clima poltico y econmico de
descreimiento y de respuesta social brutal ante el gobernante o clase poderosa t
40 OGBURN, W.F. Inmovilidad y persistencia en la sociedad.
En R. Nisbent y otros. Cambio social- Madrid: Alianza Universi-
dad, 1988. p. 61. versin espaola de L. LOVELACE.
1 1 0
10.- L4 FUNCION SOCIAL DE LA PROPIEDAD
a.- Planteamiento
La Constitucin ha supuesto un nuevo replanteamiento de las instituciones de Derecho Civil. El
Derecho de Propiedad no puede ser una excepcin. No se puede concebirlo sin tener en cuenta
su implicacin fundamental en un sistema econmico. Es una pieza clave de la llamada,
Constitucin Econmica , de la configuracin de la Economa que quiere establecer la Carta
Magna, dentro de un Estado social y Democrtico de Derecho. Para ello hay que aludir a los
antecedentes dogmticos, legislativos y Parlamentarios de la funcin social, y examinar las
consecuencias de la constirucionalizacin de la misma dentro del Derecho de Propiedad, del
artculo 33 de la Constitucin.
En el intento, sin duda complejo, de enfrentarse a un concepto polmico, que pretendo aplicar
a que obedece la constitucionalizacin de la funcin social, hay que sealar que ha dejado de
ser solamente una acritud ideolgica para integrarse en un contenido normativo conformadorde
la institucin. No se puede compartir la posicin doctrinal que reduce su valor al de un concepto
jurdico indeterminado, porque no es ms indeterminado que otros. Lo que ocurre es que se
halla cargado de un contenido poltico tangible, que se reflejar en la legislacin concreta que
afecte a la Propiedad. Aqu, no se trata de inventar un concepto que sustituya al de funcin
social, sino el de establecer un nuevo signqlcado de ese concepto adaptable a la poca de crisis
econmica, en su periodo ms virulento. Por tanto, tampoco se intenta dar un concepto de
7funcin social elemento a su vez de otro ms amplio (propiedad), sino de establecer su
entendimiento jurdico en una poca de crisis econmica en Espaa.
111
La expresin funcin social es equvoca, pues no aclara qu cosa sea, ni cmo se cumpla: en
una ideologa liberal ser el mejor modo de actuar cada cual segn su conveniencia La
actividad del dueo no es una funcin, una funcin se halla destinada a la actuacin de un
inters ajeno y no propio, como el del dueo y adems a un inters pblico y no privado como
el del propietario.
La doctrina espaola mayoritaria acepta el concepto de funcin social compatibiliznaolo con
el de derecho subjetivo: el poder que se otorga al propietario debe compatibilizarse con las
con veniencias de la comunidad, mediante limitaciones que se fundamentan en ese inters que
representa la funcin social. En los ordenamientos que mantienen la propiedad tradicional es
un derecho subjetivo, hay una autonoma individual, pero jercitado dentro de los lmites que
resultan del orden social. Adems la funcin social en relacin con los bienes inmuebles tiene
un alcance mucho mayor que en los bienes muebles. Aunque la Propiedad no es una funcin
social en el sentido de que se ororgue el poder sobre la cosa en beneficio de la comunidad, sino
para satisfacer intereses privados propios, tampoco es exclusivo de este derecho estar sometido
a las exigencias del inters general. La funcin social cumple un papel de reconocimiento de
correlacin entre el fin individualista del propietario y el fin de la colectividad. La propiedad
no es una funcin social, pero cumple unafuncin social. Su existencia como derecho individual
se just< fica en si misma y no por el servicio que pueda prestar a la sociedad. No es un elemento
estructural de la definicin del Derecho de Propiedad Privada, sino una apelacin externapara
legitimar una propiedad moderna.
LACRUZ, J. Elementos.... p. 187; ESPIN, D. Manual
de.... p. 7 4; ALBALADEJO , M. Derecho civil .... p. 247 ; MO NTES,
V. Comentarios al Cdigo Civil , Ministerio de Justicia... p.
95 4; RO S ALVAREZ, L. El principio constitucional de l a funcin
social de la propiedad, en Homenaje al Profesor Garrido Falla.
Madrid: Complutense, 1992. P. 1534.
112
Existen conceptos jurdicos o expresiones legales que conllevan un debate perpetuo. Esto ocurre
cuando se trata de la funcin social de la propiedad. Se debe partir de un hecho: no hay que
discutir la admisin de ese concepto jurdico porque es una idea o teora asumida por la
doctrina, sino como est reflejada. Lo que no se puede aceptar como posicin metodolgica es
su negacin o reconocimiento. Eso est superado por la doctrina hace tiempo. Lo que se debe
es analizar su papel en el derecho de la propiedad, en su estructura; cmo se debe entender este
concepto actualmente, es decir, dentro del sistema jurdico proveniente de nuestra Constitucin
y el resto de la legislacin vigente. El planteamiento del tema ha de hacerse de una manera
ordenada. En primer lugar se debe aclarar lo que se entiende porfuncin dentro de un contexto
jurdico para ver ms tarde la evolucin de ese concepto y sus consecuencias para la propiedad
y su contenido. Resulta curioso constatar cmo algunos juristas, despus de analizar el concepto
de la funcin social de la propiedad, denuncian su vaguedad y hasta llegan a cuestionar su
sinceridad o autenticidad.
10.2. - Significado jurdico de la funcin de la Propiedad
Verdaderamente es fcil demostrar --dice RODOTA-- que se ha hablado de la expresin
funcin desde hace tiempo. El autor, a quien se sigue, conecta este trmino con el derecho
subjetivo al que ve compatible y respetuoso con l. La expresin funcin individual sera la
atribucin de un poder a un particular La funcin de la sociedad, y en esto coincide con
ASCARELLI, debe venir de la visin del capitalismo no slo derivada de la propiedad individual,
sino tambin de la estructura y del funcionamiento de esta propiedad dentro del proceso
productivo. Concibe la funcin social como una caracterstica tpica del sistema jurdico
capitalista. Las teoras que niegan la admisibilidad de una funcin en materia de propiedad, la
3
negacin --dice RODOTA-- 2 se funda en que en esta expresin existe una contradiccin entre
la idea de funcin (como vnculo) y la idea de derecho (como libertad). Pero la idenqflcacin
de propiedad y libertad, aunque hoy contine teniendo apoyos positivos, puede ser ampliamente
atacable desde el punto de vista filosfico si se toma de un modo rgido y desde el econmico
no puede suponer un obstculo metodolgico.
Frente al derecho subjetivo se ha opuesto con frecuencia un concepto de funcin un tanto
nebuloso y calcado del de los publicistas (crtica de Barassi), que confunden Funcin y Poder.
Lo cieno es que cada vez aumenta la frecuencia de los opiniones doctrinales que reconocen
directa o indirectamente la compatibilidad del concepto funcional con el derecho subjetivo.
Suele ocurrir en todos aquellos supuestos que limitan el rechazo de la funcionalizacin a los
casos en que no est sancionado por una norma especial, pues salvo que una ley lo prohba, no
existe una inconciabilidad lgica entre los dos trminos, el de derecho subjetivo y unafuncin.
La simple contraposicin entre funcin y derecho no es la va metodolgicamente ms exacta
para reflexionar acerca de la propiedad. Segn BARASSI ~ se puede afirmar que una
construccin de la propiedad totalmente adherida al paradigma del derecho subjetivo slo es
posible a costa de un total sacrificio de la funcin. Tampoco vale la opinin de quienes ven
en la progresiva disminucin de poderes del propietario un anlogo papel al de un funcionario
2 RODOTA, 3. El terrible derecho.... p. 223.
BAPASSI, L. La propiet del nuovo cdice civile. Miln:
1941. p. 47.
114
del Estado como hicieron las teoras totalitarias ~ La posicin integradora es la que mayores
logros puede aportar.
Por tanto, la funcin se manffiesra, en primer lugar, como falta de atribucin al propietario de
determinadas fizcultades; en segundo lugar como conjunto de condiciones para el ejercicio de
las facultades atribuidas y, finalmente, como obligacin de ejercitar determinadas facultades
sobre la base de una apreciacin libre o de acuerdo como modalidades sealadas ~. La
propiedad llamada a desarrollar una funcin social no es la propiedad derecho subjetivo, sino
la propiedad como institucin jurdica 6
De todas las ideas defuncin y derecho subjetivo se deduce que el problema no radica tanto en
la naturaleza de la propiedad, que deber seguir teniendo un ncleo de poder para la
satisfaccin del inters del titular, cuanto de la determinacin de ese mnimo de derecho en
cada caso y adems, en la explicacin terica o --si se quiere-- dogmtica del fenmeno de una
propiedad intervenida o controlada.
La idea de funcin, en conclusin, no debe ser puesta en entredicho; no excluye de ninguna
manera la categora paradigmtica del derecho subjetivo, pues no supone una negacin ni una
reduccin de las facultades del propietario por el mero hecho de admitir su existencia
~ LAVAGNA, O. La doctrina nazionalsocialista del diritto
e dello Stato. Miln: 1938. p. 100.
RODOTA, S. El terrible.... p. 238.
6 SANTORO PASARELLI, F. Propiet et lavoro in agricoltura.
Roma: 1953. p. 6486.
115
dogmtica. La idea de funcin social --como capacidad objetiva de aplicacin de los bienes
a fines sociales-- es permanente ~.
Ms bien se habla de la funcin social como perteneciente a la propia estructura del derecho
de propiedad; pero indudablemente negar el cambio radical que ha trado al mismo no tiene
sentido, pues las leyes positivas ya reflejan el concepto jurdico autnomo yslido de la funcin
social. Se puede concebir el trmino funcin como el poder para cumplir un deber, en este
caso y al seguir la lnea integradora de los conceptos, ese deber ser social.
10,3.- Aparicin del concepto funcin social de la propiedad
Durante el presente siglo se asiste a una creciente expansin de la idea de la funcin social
,
como de manera eminente trasciende no slo en la doctrina, sino tambin en la propia
legislacin.
La idea con precedentes en AUGUSTO COMTE, se atribuye a LEON DUGUIT, quien concede
a la propiedad la naturaleza de funcin social y no de derecho subjetivo ~.
~ ROS ALVAREZ, L. El principio.... p. 1549.
OCALLAGHAN, X. Compendio de.... p. 76.
116
VON GIERKE sealaba en 1889 que la propiedad no poda justflcarse sirviendo nicamente al
inters egosta del individuo, sino slo en la medida en que entrae deberes sociales que la
obligen a perseguir los intereses de todos ~.
Fue DUGUIT quien contribuy decisivamente a consagrar la expresin ypolariz su argumento
en defensa de la funcin social en su carcter necesaria para jusflcar cualquier tipo de
riqueza ~< >.En la doctrina espaola SEMPRUN y GURREA estudia en 1933 el sentido funcional
d e l a p r o p i e d a d . La p r o p i e d a d , s e g n S EM P R U N , e s e n p r i m e r t r m i n o fu n c i n d e l a n e c e s i d a d ;
la propiedad es en efecto, una funcin; una funcin o servicio social. Pero DUGUIT fiel a su
t e n a z e i n t i l e m p e o d e s u p r i m i r e l d e r e c ho s u b j e t i v o qu i e r e p a r t i r d e e s a s u p r e s i n p a r a
e x p l i c a r l o qu e e s fu n c i n s o c i a l . D U G U IT c r i t i c a l a d o c t r i n a c i v i l i s t a d e C HE/ VEA LIX
(contemporneo), que sealan bien lo que tiene el derecho de absoluto, de exclusivo. Siempre
s e g n S EM P RU N y G U RREA, D U G U IT ha d e c a d o e n l a c r t i c a qu e l ha c e y d i c e : ~ lo
g r a v e e s n o v e r qu e l a p r o p i e d a d p o r i n t e n s a y e x c l u s i v a qu e s e l a r e p r e s e n t e e n s u s
m a n < fe s t a c i o n e s c o n c r e t a s n o p u e d e a fe c t a r , d e he c ho , p o r r a z o n e s fi s i c a s n i c o m o he c ho p o r
i n t e r n a fa l t a d e v i g o r v i t a l p a r a s u d e s a r r o l l o , e s d e c i r , p o r i n t e r n a fa l t a d e j u s t i fi c a c i n r a c i o n a l
p a r a m a s e x t e n s a s y a b s o l u t a s e x p a n s i o n e s m s qu e a a s p e c t o s , z o n a s o p a n e s d e l a s c o s a s o
s u s a p r o v e c ha b i l i d a d e s .
VON GIERKE, O. Die soziale Aufgabe des Privatechts.
BerlIn: 1946. p. 1325
~ Ver DUGtJI T, L. Las transformaciones general es del Derecho
privado desde el Cdigo de Napol en. (Traduccin de O . G o n z l e z
Posada). Chile: de Val, 1987. p. 179.
~ SEMPRUN, J. Sentido funcional de la propiedad. p. 328,
que constituye un primer estudio valioso. Madrid: 1993.
117
Al ser un concepto jurdico occidental, nada tiene de novedoso que nuestro artculo 33.2 de la
C. E. apele a la funcin social como criterio delimitador del contenido del derecho a la
propiedad privada. DE LOS MOZOS realiza un recorrido cronolgico de la funcin sociaL la
idea se engendra por la existencia del llamado Derecho social en las postrimeras del siglo
XIX y de la crtica generalizada al individualismo jurdico, si bien no toma fuerza hasta el
perodo de entreguerras al resplandor de la Revolucin de octubre que ha prende en la
legislacin y constituciones. Propone dicho autor 2 caer en la cuenta de que la idea de
funcin social de la propiedad tiene unos precedentes ms modernos: surge doctrinalmente de
una forma decidida con ocasin de la crtica al pandectismo alemn como expresin dogmtica
de que ste supona un individualismo y un uniformismo burgus. La verdadera idea moderna
de la funcin social surge de esta crtica del individualismo jurdico; los precedentes ms
remotos no interesan, a nivel jurdico ~. Otras aportaciones doctrinales son las de MENGER,
DUGUIT, el italiano SOLARI; en Espaa, AZCARA TE, SANCHEZ ROMAN, JOAQUN
COSTA...
Junto a ello el concepto defuncin social se inicia en el colectivismo que arranca con fuerza en
el siglo XIX en una manifestacin de la idea comunista y socialista sobre el pensamiento
humano.
2 DE LOS MO ZO S, J.L. El derecho de propiedad: crisis.. 2.
p. 1 1 1 .
~ Ver O tto VO N GI ERKE. Deutsches Rechtsdenl cen. Frankfurt:
1 948. Cuaderno 1 2.
~ RIVERO HERNANDEZ, F. Idea general de l a propiedad en l a
etapa precodicial en Centenario del Cdigo Civil (18891969).
Madrid: Centro de Estudios Ramn Areces, 1990, Tomo II. p.
17281754.
118
Estas teoras colectivistas combaten el inters privado como el nico fundamento de la
p r o p i e d a d . La s m a n i fe s t a c i o n e s c o n e l t i e m p o s e r n e l n a c i o n a l s o c i a l i s m o , e l fa s c i s m o , e l
c o m u n i s m o , qu e t r a n s c e n d i e r o n a l p l a n o l e g i s l a t i v o .
An t e s d e e s t o s fe n m e n o s a p a r e c e l a d o c t r i n a s o c i a l d e l a Ig l e s i a . La Ig l e s i a r e c ha z e l
l i b e r a l i s m o , p e r o s l o e n s u s p l a n t e a m i e n t o s e r r n e o s , n o c o m o s i s t e m a e c o n m i c o . S e g n l a
Iglesia la propiedad asegura una zona de autonoma en el ser humano pero tiene una
implicacin social cuyo fundamento es el destino comn de los bienes. Segn algn autor
nuestra poca ha vivido un catolicismo social consecuencia ms que nada de una crisis
religiosa yse ha trivializado lo que se entiende por doctrina social de la iglesia (Vg. Encclica
Rerum novarum, 1861 o la Mater et Magistra 1961, Gaudium et spes 1965, recientemente la
encclica de Juan Pablo II, Centesimus annus 3.
La misin de la Iglesia es criticar los valores ticos, cuando alguno de ellos est en crisis.
Por ltimo se constitucionaliza la funcin social y el Tribunal Constitucional en su sentencia
37/1987de 26 de marzo dice que la funcin social de la propiedad ha de ser entendida no como
un lmite externo a su definicin o a su ejercicio, sino como parre integrante del derecho mismo.
Utilidad individual y funcin social definen inescindiblemente el contenido del derecho de
propiedad sobre cada categora o tipo de bienes.
La experiencia poltica de nuestro siglo permite afirmar que en todos los paises, aunque con
intensidad y motivaciones muy diversas, se ha puesto el acento sobre la aptitud de los bienes
~ DE LOS MOZOS, J.L. El derecho de propiedad: crisis....
p. 167. Para ver todas las encclicas Rerum novarum <1861),
Mater et Magistra (1961), Gaudium et spes (1965).
119
para satisfacer no solamente las exigencia del propietario particular> sino tambin las
necesidades de la colectividad. Con ello se llega a afirmar el carcter del dominio. Se
ha hecho necesario coordinar las exigencias individuales y las del Estado.
Tal es el conte.rto de la llamada funcin social de la propiedad: un criterio de valoracin de
las situaciones subjetivas en relacin con los principios de solidaridad social o, si se quiere, de
utilidad pblica, de bienestar social y otros de los llamados conceptos indeterminodos o
conceptos vlvula ~
En los textos constitucionales europeos, la Ley Fundamental de Bonn de 23 de mayo de 1949 es
la que establece un modelo ms acabado y equilibrado en lo que se refiere a laflincionalizacin
o vinculacin social de la propiedad . Tena un precedente en el art. 153 de la Constitucin
de Weimar. El artIculo 19 proclama: 1. Se garantizan la propiedad privada y el derecho a la
herencia; 2. La propiedad obliga. Su utilizacin debe servir al bien de la comunidad. 3. Slo
el bien de la comunidad legitma una expropiacin. Esta solo puede tener lugar por una ley o
en virtud de una ley que determine el alcance y el tipo de indemnizacin ha de determinarse con
arreglo a una equitativa ponderacin de los intereses de la comunidad y de los afectados.
En Suiza, una reforma realizada en 1969 que introduce los artculos 22 ter y 22 quarter es un
modelo que parece acentuar el aspecto garantista de la propiedad privada. Dice el articulo 22
ter:
~ MONTES, y. Comentario al Cdigo Civil. p. 955.
17 LOBATO GOMEZ, J. Propiedad privada del suelo y derecho
a edificar. Madrid: Montecorvo, 1989. p. 159.
120
1 . La propiedad est garantizada. 2. En la medida de sus atribuciones constitucionales, la
C o n fe d e r a c i n y l o s C a n t o n e s p u e d e n , p o r v a l e g i s l a t i v a y p o r m o t i v o s d e i n t e r s p b l i c o ,
p r e v e r l a expropiacin. 3. En c a s o d e e x p r o p i a c i n y d e r e s t r i c c i o n e s a l a p r o p i e d a d
equivalentes a la expropiacin es debida una justa indemnizacin
En Portugal, la Constirucion de 2 abril de 1976, en su artculo 62. 1 garantiza el derecho a la
propiedad privada diciendo: A todos le es garantizado el derecho a la propiedad privada ysu
transmisin en vida o por causa de muerte, en los trminos de la Constitucin.
Todos estos textos influyen en la nueva concepcin del derecho de propiedad. Es un concepto
jurdico reconocido, no se puede compartir la opinin de aquellos que indican que no lo es. El
concepto de nuestro Cdigo Civil est mucho ms cerca de posibilitar una conciliacin de los
intereses privados con el inters pblico o social, que del riguroso individualismo del Cod 8,
Para otros autores la idea de funcin social procede de la doctrina social de la Iglesia y se
encuentra muy ligada con los movimientos doctrinales tendentes a poner limite a la tradicional
9
absolutividad del dominio
Es verdad que la idea de funcin social preserva a la propiedad en un sistema econmico que
contina siendo capitalista, pero es verdad tambin que la interpretacin sistemtica de la C.E.
IB LOBATO GOMEZ, J. Propiedad privada del suelo.... p. 230.
19 Para ver el anlisis actual de la funcin social, RIVERO
YSERN, J.L. En torno a la expropiacin de uso de la tierra por
incumplimiento de su funcin social (Informe Andaluz de Reforma
agraria, 1989.).
1 2 1
El e j e r c i c i o d e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d n o d e b e l e s i o n a r i n t e r e s e s s o c i a l e s y e l m b i t o d e s u s
fa c u l t a d e s s e v e r e d u c i d o p o r n o p o d e r e j e r c e r s e e n d e t r i m e n t o d e l o s i n t e r e s e s c o l e c t i v o s . Al
a u m e n t a r e n l a c r i s i s e c o n m i c a l a n e c e s i d a d s o c i a l , s e r e d u c e e s e n c l e o d e l d e r e c ho
i n d i v i d u a l .
Es t a s p r e m i s a s s o n r e c o g i d a s e n l a e v o l u c i n l e g i s l a t i v a a n t e r i o r a l a C o n s t i t u c i n .
As s e c o n c e b a e n l a s Le y e s F u n d a m e n t a l e s posteriores a 1936. Debe consignarse la
D e c l a r a c i n XII d e l F u e r o d e l Tr a b a j o d e 1 9 3 8 e n l a qu e : El Es t a d o r e c o n o c e y a m p a r a l a
p r o p i e d a d p r i v a d a c o m o m e d i o n a t u r a l p a r a e l cumplimiento de las funciones individuales
fa m i l i a r e s y s o c i a l e s s i b i e n s e s u b o r d i n a n t o d a s l a s fo r m a s d e p r o p i e d a d a l inters supremo
d e l a n a c i n , c u y o i n t r p r e t e e s e l Es t a d o qu e a s u m e l a t a r e a d e m u l t i p l i c a r y hacer asequibles
a t o d o s l o s e s p a o l e s l a fo r m a d e p r o p i e d a d ligadas viralmente a la persona humana.
En el Fuero de los Espaoles los artculos 30 y31 se deca: artculo 30: la propiedad privada
como medio natural para el cumplimiento de los fines individuales, familiares o sociales, es
reconocida y amparada por el Estado. Todas las formas de propiedad quedan subordinadas a
las necesidades de la nacin y el bien comn. La riqueza no podr permanecer inactiva, ser
destruida indebidamente, ni aplicada a fines ilcitos .
Artculo 31: El Estadofacilitar a todos los espaoles el acceso a lasformas de propiedad ms
ntimamente ligados a la persona humana: hogar familiar, heredad, tiles de trabajo y bienes
de uso cotidiano.
As el Principio X de la Ley de Principios del Movimiento Nacional que reconoca a la
propiedad en todas sus formas como derecho condicionado a su funcin social.
1 2 2
An t e r i o r m e n t e , e l a r t c u l o 4 4 d e l a C . E. d e 1 9 3 1 : t o d a l a r i qu e z a d e l p a s , s e a qu i e n fu e r e s u
dueo, est subordinada a los intereses de la economa nacional y afecta al sostenimiento de las
cargas pblicas, con arreglo a la Constitucin y a las leyes...
1 0. 4 . - It e r n a r l a m e n t a d o d e l a fu n c i n s o c i a l
El An t e p r o y e c t o C o n s t i t u c i o n a l ( B OE d e 5 d e e n e r o d e 1 9 7 8 ) d e c a e n l o s d o s p r i m e r o s n m e r o s
d e l a r t . 2 9 : 1 . S e r e c o n o c e e l d e r e c ho a l a p r o p i e d a d p r i v a d a y a l a he r e n c i a . 2 . La fu n c i n
s o c i a l d e e s t o s d e r e c ho s d e l i m i t a r s u c o n t e n i d o , d e a c u e r d o c o n l a s l e y e s .
En s u e l a b o r a c i n p a r l a m e n t a r i a , l a r e d a c c i n d e e s t o s p r e c e p t o s n o s e m o d fl c a l o a r g o d e
l o s d e b a t e s p a r l a m e n t a r i o s . P r o d u c e e x t r a e z a a l j u r i s t a qu e e l l o s u c e d i e r a . S i s e d i o e s e g r a d o
d e c o n s e n s o e s qu e l a s d i v e r s a s fu e r z a s e s t u v i e r o n d e a c u e r d o e n s u e x i s t e n c i a , p u e s t o qu e n o
t u v o c o n c r e c i n m a y o r , a s p e c t o s e n l o s qu e necesariamente habran discrepancias.
En c u a l qu i e r c a s o , e n u n a C o n s t i t u c i n c o n s e n s u a d a e s t c l a r o qu e e s t e p u n t o , o b t u v o e l
r e c o n o c i m i e n t o l o qu e i n d i c a qu e e l t e m a ha p a s a d o d e s e r u n e l e m e n t o p o l t i c o y p o r l o t a n t o
p o l m i c o , a u n o d e l o s c o m p o n e n t e s d e l D e r e c ho d e P r o p i e d a d .
Lo s c o n s t i t u y e n t e s s e e n c o n t r a r o n c o n a l g u n a s n o r m a s qu e d e fi n e n l a fu n c i n s o c i a l d e l a
p r o p i e d a d y qu e s a n c i o n a b a n s u i n c u m p l i m i e n t o c o n l a Ex p r o p i a c i n F o r z o s a . As l a l e y d e 1
d e a b r i l d e 1 9 7 7 s o b r e p r o p i e d a d d e v i v i e n d a s d e p r o t e c c i n s o c i a l c o n s t r u i d a s p o r e l M i n i s t e r i o
d e l a Vi v i e n d a y e l Re a l D e c r e t o d e 1 4 d e a b r i l d e 1 9 7 8 qu e l a d e s a r r o l l a .
En e s t a l e y s e d e fi n a e l i n c u m p l i m i e n t o d e l a fu n c i n s o c i a l d e e s t e t i p o d e v i v i e n d a s c u a n d o n o
s e d e d i c a n e x c l u s i v a m e n t e a d o m i c i l i o p e r m a n e n t e ; l a fu n c i n s o c i a l d e l a s v i v i e n d a s d e
p r o t e c c i n o fi c i a l e s p r o p o r c i o n a r ho g a r d i g n o y a d e c u a d o a l a s fa m i l i a s d e m e n o r e s r e c u r s o s
123
econmicos. Pero cuando se mantengan habitualmente desocupadas, sin justa causa, se utilicen
para otros fines, o se tenga otra vivienda de iguales caractersticas, se incumple la funcin
social.
Esta situacin es peculiar porque el propietario no tiene ab initio un derecho, sino que lo
a d qu i e r e d e l a Ad m i n i s t r a c i n , qu e l e a d j u d i c a u n a v i v i e n d a d e p r o t e c c i n o fi c i a l . S i n e m b a r g o
e r a l a n o r m a m a s c l a r a s o b r e l o qu e p u e d e e n t e n d e r s e c o m o u n u s o a n t i s o c i a l d e l D e r e c ho d e
P r o p i e d a d .
P o r c o n s i g u i e n t e , r e s u l t a b a t a n e v i d e n t e qu e e n e s t e c a s o l a s a n c i n e x p r o p i a t o r i a s e i m p o n a
por la propia naturaleza de las cosas, que no tuvo repercusin en el debate parlamentario previo
a la C onstitucin.
1 0. 5 . - La _ fu n c i n _ s o c i a l y s u p a n e l e n n u e s t r o s i s t e m a p a t r i m o n i a l
La fu n c i n s o c i a l d e l d e r e c ho y d e l o s b i e n e s s o b r e l o s qu e r e c a e , e s u n c r i t e r i o d e l i m i t a d o r d e l
c o n t e n i d o d e l d e r e c ho d e l a p r o p i e d a d y u n a d i r e c t r i z p a r a e l s u r g i m i e n t o d e l o s d e b e r e s l e g a l e s
d e l p r o p i e t a r i o .
El d e r e c ho d e p r o p i e d a d e s u n d e r e c ho e x p u e s t o s i e m p r e a s u s a c r i fi c i o e n a r a s d e l a u t i l i d a d
p b l i c a o e l i n t e r s s o c i a l . El d e r e c ho d e p r o p i e d a d p u e d e d e c a e r , l o qu e n o o c u r r e c o n
1 2 4
o t r o s 20 En t o d a p o c a hi s t r i c a , ha e x i s t i d o l a c o n t r a p o s i c i n d e d i v e r s o s i n t e r e s e s . En u n a
p o c a d e c r i s i s s e a c r e c i e n t a n .
P a r a e l i n d i v i d u a l i s m o , e l Es t a d o d e b e r e s p e t a r t o t a l m e n t e e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d ,
r e c o n o c i n d o l e u n c a r c t e r a b s o l u t o .
P a r a e l s o c i a l i s m o , l a s m e d i d a s e s t a t a l e s r e s t r i c t i v a s d e l a p r o p i e d a d n o d e b e n t e n e r l i m i t e
a l g u n o b a s a d o e n e s t e d e r e c ho 21
P o d r a d e c i r s e qu e e s t e a n l i s i s e r a m a x i n a l i s t a . S i n e m b a r g o , e r a a s l a v i s i n e n l a s p o c a s
s u b s i g u i e n t e s a l a c o d i fi c a c i n e s p a o l a 22
La fu n c i n s o c i a l n o e s c o n c e b i d a p o r l a d o c t r i n a c o m o e l e m e n t o e s t r u c t u r a l d e l a d e fi n i c i n
m i s m a d e l d e r e c ho . Ho y l a fu n c i n s o c i a l d e l a p r o p i e d a d e s p a r t e i n t e g r a n t e d e l d e r e c ho
m i s m o c o m o d e c l a r a e l 71 C . e n s u s e n t e n c i a d e 2 6 d e m a r z o d e 1 9 8 7
20 MARTIN BLANCO, J. El trfico de bienes
Ley del Suelo. Madrid: Montecorvo, 1964.
2! VALLET DE GOYTISOLO, J.B. Estudio sobre el
cosas. p. 1 3 3 .
~ NAVARRO, J. Propiedad privada y... p. 93.
inmuebles en l a
derecho de
125
La fu n c i n s o c i a l e s u n a a p e l a c i n e x t e r n a p a r a l e g i t i m a r u n a p r o p i e d a d qu e , e n l a c o n c i e n c i a
d e l o s ho m b r e s > ha p e r d i d o s u c a p a c i d a d c o n fi g u r a d o r a d e l o r d e n s o c i a l d i c e AREC HED ERRA
23
P e r o qu e l a p r o p i e d a d d e s e m p e a u n a fu n c i n s o c i a l e s u n a a fi r m a c i n c o m n d e m u c ho s
a u t o r e s y d e t e x t o s c o n s t i t u c i o n a l e s c o m o e l i t a l i a n o y e l e s p a o l . La d < fi c u l t a d e s t r i b a e n
d i s c e r n i r e l s i g n < fi c a d o y v i r t u a l i d a d d e e s t a e x p r e s i n 24
S e g n LAC RU Z l a m a y o r a d e l a d o c t r i n a o p i n a qu e l a proclamacin de la funcin social del
dominio en los textos constitucionales entraa un modo de interpretacin de los preceptos
vigentes y un fi-eno de la actividad del legislador; pero la actividad del propietario no esfuncin,
porque toda funcin se halla destinada a actuar un inters ajeno (no propio, cual es el del
dueo). La propiedad privada --dice FUENMAYOR-- est llamada a cumplir un servicio de
orden en la vida social, en su triple aspecto: econmico, jurdico y poltico. En rigor, todo
depende de la concepcin que se tenga acerca delfin de los bienes econmicos, as como acerca
de la naturaleza de los derechos privados, entre ellos el de propiedad 25
Vistos que fueron estos posiciones negativas a la admisin de la funcin social (por incompatibi-
lidad de las ideas defuncin como vnculo, repugnara a la idea del derecho, como libertad),
sin embargo, ha recibido de sus defensores la idea de la funcin social como regla mora!
23 ARECHEDERPA, 1. Propiedad y constitucin de servidum-
bres. Madrid: Dykynson, 1993. p. 1133.
24 LACRUZ, J. Elementos de.... p. 115.
25 FUENMAYOR, A. Estudios de derecho civil . Madrid:
Aranzadi, 1992. p. 623.
1 2 6
v i e n e i n fl u i d a p o r e l p e n s a m i e n t o c a t l i c o . S e g n e s t a p o s i c i n d o g m t i c a , l a p r o p i e d a d , t i e n e ,
n o e s , u n a fu n c i n s o c i a l . Qu e d a c i r c u n s c r i t a a l a e s fe r a d e l o s d e b e r e s m o r a l e s , a u n qu e p a r a
la estructura del derecho no le afecta para nada 26 Ot r o s ha n d e fe n d i d o l a fu n c i n s o c i a l d e
la institucin y se ha sostenido que la propiedad no es la propiedad en cuanto derecho
subjetivo, sino en cuanto institucin 27
C o n v i e n e d e c i r qu e l a C o n s t i t u c i n a p l i c a l a i d e a d e fu n c i n s o c i a l c o m o c r i t e r i o d e l i m i t a d o r d e
t o d a s l a s s i t u a c i o n e s d e p r o p i e d a d . La i d e a d e fu n c i n s o c i a l s e c o r r e s p o n d e c o n l a p r e s e n c i a
en cada tipo de propiedad de un inters no propio del titular, en general un inters pblico cuya
tutela ha de corresponder a la Administracin pblica (o al Estado) 28
Lo qu e o c u r r e e s qu e ha c a m b i a d o e l e s qu e m a t r a d i c i o n a l d e l a p r o p i e d a d d e s d e e l m o m e n t o e n
qu e e l o r d e n a m i e n t o p r e v qu e e l e j e r c i c i o d e l a s fa c u l t a d e s n o s e d i r i j a s o l a m e n t e a l a
satisfaccin del inters (privado) del titular, sino que tambin se orienta a la satisfaccin de
exigencias ms generales de la propiedad en su conjunto. Quiz, este anlisis sosegado no sea
posible en la poca de crisis econmica.
Por todo ello, la funcin social no queda en la faz externa del dominio, sino que penetra en su
interior Forma parte de su ncleo ms ntimo.
26 MONTES, V. La propiedad privada en.... p. 489.
27 LANDI-POTENZA: Manuale di dirito Administrativo. 3fi Ed.
Mil n: 1 96 7 . p. 1 1 3 .
2S MONTES, V. La propiedad privada en.... p. 192.
27
Esa es la idea central que se expresa a travs de la funcin social de la propiedad.
Se trata de un principio organizador de la comunidad social, un principio poltico dentro del
sistema patrimonial 29 Lo qu e t a m p o c o e s i n c o m p a t i b l e c o n qu e p e r t e n e z c a a l p r o p i o c o n c e p t o
d e p r o p i e d a d .
El derecho de propiedad, como cualquier otro derecho subjetivo> tiene estructura yfuncin. Es
u n p r o b l e m a , e l d e l a fu n c i n s o c i a l qu e e s t e n n t i m a r e l a c i n c o n l a u t i l i d a d s o c i a l d e l o s
b i e n e s , c o n e c t a d a c o n t o d o e l s i s t e m a e c o n m i c o .
Segn NAVARRO, que coincide con la opinin ms actual, la funcin social significa un
principio configurador por parte del legislador para determinar el contenido de la propiedad
privada 30 Adems es un principio modulador del intervencionismo del Estado en la propiedad
privada. Gracias a existir el, su uso ha de ser moderado y racional.
La funcin social es el ejemplo de que la propiedad tiene actualmente unas exigencias nuevas.
Se trata de modernizar a una institucin tradicional como dice RODOTA ~. Existen autores
(RADBR UCH) 32 que no aceptan esta expresin a la que cal< fican de un invento de la sociedad,
29 GARCIA DE ENTERRIA, E. y FENANDEZ, T.R. Curso de
Derecho.... p. 6 9
30 NAVARRO, J. Propiedad privada y.... p. 1 45 .
~ RODOTA, 5 . El terribl e p. 26 8.
32 RADBRUCH;G!Kulturlehre des Sozial ismus. Berl in: 1 927 . p.
5 2.
128
una mentira convencional y que no es nada ms que una hipocresa lo que est latiendo en
esta teora de la funcin social.
Tal vez sin llegar a una drstica visin, pues es ya un concepto acuado a las leyes, tenga
alguna razn esa parte de la doctrina pues las discusiones sobre la funcin social han tenido un
mejor escenario de actuacin entre los estudiosos que en la conciencia dejueces ypolticos; dice
RODOTA ~ que tiene un componente de utopia, de ilusin para llevar a cabo profundas
renovaciones sociales, ello es cierro. Pero esto hoy no puede mantenerse en su integridad, en
nuestro sistema pues el legislador y el juez pueden invocar este concepto que aparece (cada vez
ms tipticado) en los supuestos expropiatorios por lo que se puede defender su reflejo concreto.
1 0.6.- Funcin social y expropiacin
La propiedad privada goza en nuestro sistema de una defensa cuando se le ataca. Hay cierta
parte de la doctrina que ve en la funcin social un ataque sistemtico al propietario
individual ~, un instrumento del que goza discrecionalmente el Estado para hacer prevalecer
susfines sin problemas mayores. Esta mismaparre de la doctrina calWca al concepto defuncin
social como una expresin confusa, desordenada. Acusa a los creadores de la funcin social de
servir algunas veces para fundamentar las limitaciones del dominio, frente al inters del
propietario y a la vez se pretende que, desde las limitaciones se construya la estructura y el
contenido del derecho, lo que supone un contrasentido: la negacin del mismo. El error de estos
~ RO DO TA, 5 . El terribl e.... p. 26 9.
~ DE LO S MO ZO S.,.I PLEl derecho de propiedad: crisis.... p.
160.
129
detractores de la doctrina de la funcin social dice este sector est en considerar que la
propiedad que regula el Cdigo Civil no admite limitaciones y creen que con esta concepcin
de la propiedad no se sirve al inters social.
Siendo respetables esta valoraciones, lo que se mantiene ahora es que el debate doctrinal tiene
mayor sentido actualmente. Cuando un texto legal de reciente redaccin como es el Texto
Refundido de la Ley sobre el Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana de 26 de junio de 1992
lo establece y define o cuando lo establece como criterio para la expropiacin del derecho de
la propiedad, no se puede adoptar una postura de descalificacin hacia un concepto jurdico
recogido y potenciado por el legislador 36 As tampoco se puede esgrimir el argumento de la
historicidad, diciendo que es un concepto relativo en el tiempo, de tal forma que lo mismo
pasada con el propio concepto de propiedad ysin embargo, de l s que se acepta su cambio
y transfonnacin.
Por eso lo que hay es que fijar las caractersticas del concepto; eso es tarea de la doctrina y
tambin de la jurisprudencia.
Dado que lo que ms interesa al jurista es compatibilizar el inters pblico y el privado, pero
sin que ste sea atropellado por ser la parte ms dbil, se trata de establecer las garantas del
derecho de propiedad. El Tribunal Constitucional ser en ltima instancia el encargado de
establecer el concepto limite de la funcin social, al ser el mximo rgano en cuanto al
DE LOS MOZOS, J.L. El Derecho de propiedad: crisis....
p. 182.
36 TRLS. Art. 5 , 206.
130
c o n o c i m i e n t o d e l a s g a r a n t a s c o n s t i t u c i o n a l e s . El l o o c u r r e c u a n d o l a fu n c i n s o c i a l s l o s e
e n c u e n t r a e n u n c i a d a s i n ms. P o r e l l o , ha y qu e fi j a r s u s e n t i d o .
Ti e n e s o s t e n i d o e s t e Tr i b u n a l ( 5 . 7 1 C . 1 5 d e e n e r o d e 1 9 9 ) ) qu e e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d
g a r a n t i z a d o p o r e l a r t . 3 3 d e l t e x t o c o n s t i t u c i o n a l e s u n d e r e c ho qu e c e d e p a r a c o n v e r r i r s e e n
un equivalente econmico cuando el bien de la comunidad legitima la apareciendo
asi esa conversin directamente conectada y supeditada alfin mismo de utilidad pblica que la
just< ficada. En la medida, pues, en que la expropiacin est fundada en un fin pblico o social,
ninguna lesin del contenido esencial del derecho de propiedad se producir, ya que ese
contenido no exige, ni conleva, ineludiblemente, el que la declaracin de utilidad pblica o
inters social se encuentre previa y genricamente...
Dice el Tribunal Constitucional en su sentencia de 26 de marzo de 1987 que la fijacin del
contenido esencial de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideracin
subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a ste subyacen, sino que debe incluir
igualmente la necesaria referencia a la funcin social, entendida no como mero limite externo
a su definicin o a su ejercicio, sino como parre integrante del derecho mismo. Utilidad
individual yfuncin social define, por tanto, inescindiciblemente el contenido del derecho de la
propiedad sobre cada categora o tipo de bienes.
Pues en efecto, esa dimensin social de la propiedad privada, en cuanto constitucin llamada
a satisfacer necesidades colectivas, es en todo conforme con la imagen que de aquel derecho se
ha formado la sociedad contempornea y por ende, debe ser rechazada la idea de que la
previsin legal de restricciones a las otrora tendencialmente ilimitadas (...)hagan irreconocible
el derecho de propiedad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito.
1 3 )
El 71 C. sigue fijando el concepto defuncin social cuando ste queda slo enunciado; as en la
sentencia de 19 de diciembre de 1986 dice que la transformacin que la idea del Estado social
i n t r o d u c e e n e l c o n c e p t o d e d e r e c ho d e p r o p i e d a d p r i v a d a , a l a s i g n a r l e u n a fu n c i n s o c i a l c o n
e fe c t o s d e l i m i t a d o r e s d e s u c o n t e n i d o y l a c o m p l i c a c i n c a d a v e z m s i n t e n s a d e l a v i d a
moderna, especialmente notable en el sector econmico, determinan una esencial revisin del
instituto de la expropiacin forzosa, que se convierte, de limite negativo del derecho absoluto,
e n i n s t r u m e n t o p o s i t i v o p u e s t o a d i s p o s i c i n d e l p o d e r p b l i c o p a r a e l c u m p l i m i e n t o d e s u s fi n e s
d e o r d e n a c i n y c o n fo r m a c i n d e l a s o c i e d a d a i m p e r a t i v o s c r e c i e n t e s d e l a j u s t i c i a s o c i a l .
M s d o c t r i n a l e s l a 5 . 7 1 C . d e 1 5 d e e n e r o d e 1 9 9 1 qu e , b s i c a m e n t e , r e s u m e m u c ha s d e l a s
i d e a s qu e s e ha n i d o v i e n d o , a u n qu e c o n c r e t a d a m s b i e n e n e l i n s t i t u t o d e l a a p r o p i a c i n
fo r z o s a . C u a n d o e s t a fu n c i n s o c i a l c o n s t i t u y e l a a p l i c a c i n c o n c r e t a d e l p r i n c i p i o d e s o l i d a r i d a d
d e l a p r o p i e d a d p r i v a d a l o c o n v e n i e n t e e s a n a l i z a r s u s d o s t r m i n o s fu n c i n y s o c i a l ~ S e
p u e d e v e r qu e l a d o c t r i n a ( y e l 7.C . ) r e s p e t a l a i d e a d e d e r e c ho s u b j e t i v o c o m o u n c o n t e n i d o
a b s t r a c t o y ho m o g n e o p a s a n d o a c o n s t i t u i r u n a fi g u r a c o m p l e j a d o n d e s e c o m b i n a n d e b e r e s ,
lmites y obligaciones con poderes yfacultades de manera d< ferente en cada caso, segn los
i n t e r e s e s t o m a d o s e n c o n s i d e r a c i n p o r e l o r d e n a m i e n t o .
El t n n i n o s o c i a l p u e d e e s t a r e m p l e a d o p o r e l l e g i s l a d o r c o n d i v e r s o s s i g n < fi c a d o s . El s o c i a l
p u e d e s i g n < fi c a r l a m e d i d a d e l e g i t i m i d a d d e l o b r a r d e l i n d i v i d u o e n r e l a c i n c o n l a c o m u n i d a d .
D e s p u s s i g u e d i c i e n d o ES C RIB AN O C OLL4 D O, e l t r m i n o s o c i a l p u e d e e n c e r r a r u n s i g n < fl c a d o
d e c l a s e s o c i a l qu e a qu n o e s e l c a s o 38
~ ESCRIBANO CO LLADO , P. Propiedad privada urbana. p. 1 1 7 .
38 ESCRIBANO COLLADO, P. Propiedad privada urbana. p. 121.
132
P o r l t i m o , e l t r m i n o s e u t i l i z a p o r e l l e g i s l a d o r c o m o c r i t e r i o d e v a l o r a c i n d e s i t u a c i o n e s
jurdicas unidas al desarrollo de determinadas actividades econmicas, as se habla de inters
social, fin social, etc...
La fu n c i n s o c i a l c o n s t i t u y e u n p r i n c i p i o o r d e n a d o r d e l a p r o p i e d a d p r i v a d a qu e , c o m o t a l , s e
inserta en el ordenamiento constitucional. No se trata de una mera frmula verbal indicadora
d e u n g r u p o d e o b l i g a c i o n e s i m p u e s t a s a l p r o p i e t a r i o p o r d i v e r s a s d i s p o s i c i o n e s l e g a l e s . Es a s
o b l i g a c i o n e s p u e d e n e n c o n t r a r s u fu n d a m e n t o e n t t u l o s d i s t i n t o s d e i n t e r v e n c i n c o m o e l o r d e n
pblico patrimonial o la actividad de Polica de la Administracin Pblica t
La fu n c i n s o c i a l v i e n e e n o c o s i o n e s c o n fi g u r a d a p o r l o s t e x t o s l e g a l e s . As e n n u e s t r a Le y d e
Ex p r o p i a c i n d e 1 6 d e d i c i e m b r e d e 1 9 5 4 l a e x p o s i c i n d e m o t i v o s a l t r a t a r l o s p r o c e d i m i e n t o s
e s p e c i a l e s d e e x p r o p i a c i n e s p e c < fi c a l a a p r o p i a c i n fo r z o s a p o r i n c u m p l i m i e n t o d e fu n c i n
social de la propiedad. La expropiacin viene motivada por el incumplimiento de la finalidad
del ejercicio del derecho de propiedad, que la ley asigna a determinados bienes. El inters de
la Administracin es conseguir que el fin se cumpla, pero sin extraer el bien de la economa
privada, porque de pasar a la Administracin la cosa expropiada, se frustrara la finalidad.
P a r a c o n c i l i a r e l r e s p e t o a l a p r o p i e d a d p r i v a d a y a l a fu n c i n s o c i a l s e e x i g e qu e u n a n o r m a
haya definido previamente la funcin social y no que se trate del inters social indefinido que
e x i s t e e n t a l d e r e c ho s u b j e t i v o . El a r t . 7 2 d e l a LEF e s p e c < fi c a u n a s e r i e d e r e qu i s i t o s p r e v i o s
a l a d e c l a r a c i n d e e x p r o p i a c i n qu e d e b e r fo r m u l a r e l D e c r e t o c o r r e s p o n d i e n t e d e l C o n s e j o
d e M i n i s t r o s e n t r e e l l o s : d e c l a r a c i n d e l a fu n c i n s o c i a l p o r l e y . P u e d e o p e r a r d e d o s m a n e r a s :
1) o bien por ley se define la funcin social de una cosa en concreto, 2) o de una categora de
o b j e t o s ; e n e l s e g u n d o c a s o e s p r e c i s o u n D e c r e t o d e l C o n s e j o d e M i n i s t r o s qu e e s p e c < fl qu e l a
~ ESCRIBANO COLLADO, P. Propiedad privada urbana. p. 123.
33
funcin social de la cosa dentro del supuesto legal. Lo que pretende la ley es que el propietario
conozca la funcin social y la amenaza de expropiacin. Uay que distinguir esta expropia-
cin-sancin del incumplimiento de las limitaciones ordinarias de la propiedad.
La o p i n i n d e B AR/ VES VZQU EZ ~ s o b r e e s t e p u n t o e s qu e l a e x p r o p i a c i n fo r z o s a r e p r e s e n t a
en cierto modo la insuficiencia o el fracaso de la funcin social. Cuando el poderfuncional
d e l p r o p i e t a r i o n o e s s u fi c i e n t e e n d e t e r m i n a d o s c a s o s - - p u e s t o qu e n o e s u n e n t e p b l i c o - - s e
est invitando a la expropiacin o ablacin de su contenido esencial. Los supuestos de
insuficiencia de la funcin social son numerosos: Obras pblicas, necesidades militares, por
razones de urbanismo. . -
El e j e r c i c i o d e l d e r e c ho qu e n o p u e d e c a l fl c a r s e d e s o c i a l p o r n o a t e m p e r a r s e a l a s
determinaciones de la funcin social se enerva y se hace ilegtimo, incurre en un no derecho.
P o r qu e l a fu n c i n s o c i a l c o n s t i t u y e e l e s p r i t u i n t e n o d e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d . P a r e c e m s t i l
socialmente orientar los intereses individuales hacia direcciones que satisfagan a la entera
s o c i e d a d , qu e d e s a c t i v a r y a n u l a r l o s p o d e r e s t r a d i c i o n a l m e n t e l i g a d o s a l a p r o p i e d a d ;
asignando comportamientos positivos al titular del derecho, se atiende mejor la utilidad social
del bien, que con singulares imposiciones de abstencin al propietario.
La p r o p i e d a d c o n s t i t u c i o n a l p a r e c e r e p r e s e n t a r u n a a p r e t a d a s n t e s i s d e i n t e r e s e s e n j u e g o . l a
utilidad privada y la utilidad social se identb
1kan desde el momento en que los poderes pblicos,
e n n o m b r e d e l a c o l e c t i v i d a d , d e c i d e n e l u s o o d e s t i n o d e l o s b i e n e s qu e m s b e n e fi c i e e n
trminos sociales. La idea de orden configura el elemento de la funcin social: los deberes
c o n c r e t o s d e l p r o p i e t a r i o s o n r a c i o n a l i z a d o s p o r c a u s a d e u n a p l a n < fi c a c i n s o c i a l .
40 BARNES, J. La propiedad constitucional . Madrid: Civitas,
1 988. p. 3 7 9.
134
-j
El a l c a n c e t c n i c o - j u r d i c o d e l a f r m u l a c o n s t i t u c i o n a l e s e l a p r o v e c ha m i e n t o d e l b i e n d e u n a
m a n e r a s o c i a Im e n t e t i l , Y c u a n d o l a fu n c i o n a l i d a d s o c i a l a s i g n a d a a c a d a c a t e g o r a d e b i e n e s
s e a i n s u fi c i e n t e p a r a s a t i s fa c e r e l i n t e r s g e n e r a l , e n t r a e n j u e g o e l s u p u e s t o e x p r o p i a t o r i o
m e d i a n t e i n d e m n i z a c i n , p r o c e d i n d o s e a s a l d e s p o j o d e l a s u s t a n c i a d e l d e r e c ho d e l a
p r o p i e d a d . N o p a r e c e d e fe n d i b l e qu e l a fu n c i n s o c i a l s e d i s u e l v a o c o n fu n d a c o n u n a s u e r t e d e
t t u l o l e g i t i m a d o r s i n d e fi n i r qu e p r e s t e c o b e r t u r a a t o d o g n e r o d e i n m i s i o n e s s i n e s p e c < fi c a c i n
t c n i c a a l g u n a , c u a n d o d e b e ha c e r s e a l d e fi n i r e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d ~.
La fu n c i n s o c i a l d e l a p r o p i e d a d n o r e p r e s e n t a , e n g e n e r a l , o t r a c o s a , d e n t r o d e l Es t a d o d e
D e r e c ho , qu e e l p r i n c i p i o c o n s t i t u c i o n a l qu e , d e fo r m a g e n r i c a , a u t o r i z a l a a c c i n y l a
i n t e r v e n c i n p b l i c a e n l a e s fe r a d e l o s d e r e c ho s p r i v a d o s p a r a s o m e t e r l e s a l s u p e r i o r i n t e r s
p b l i c o y s o c i a l .
Ot r a s o p i n i o n e s , r e l a c i o n a n d i r e c t a m e n t e l a i d e a d e fu n c i n s o c i a l y l a d e a b u s o d e l d e r e c ho 42
S e t r a t a d e i m p e d i r e l e j e r c i c i o d e u n d e r e c ho d e m o d o t a l qu e c a u s n d o l e d a o a o t r o , e l t i t u l a r
d e l d e r e c ho qu e l o c a u s a qu e d e a m p a r a d o p o r l a e x i m e n t e d e r i v a d a d e l c u m p l i m i e n t o d e u n
d e b e r o d e l e j e r c i c i o d e u n d e r e c ho . Ot r o s c i v i l i s t a s v e n e n l a fu n c i n s o c i a l l a b a s e d e l
u r b a n i s m o ~, o p i n i n qu e c o i n c i d e c o n l a d e o t r o s t La l l a m a d a p r o p i e d a d a c t i v a e s l a
~ DELGADO DE MIGUEL, J. Derecho agrario.... Madrid:
Montecorvo, 1993. p.
42 MONTES, V. La propiedad privada en el.... p. 255.
TORRES tANA, A. La configuracin jurdica del volumen de
eficabilidad. Pamplona: Edersa, 1975. p. 134.
~ LOBATO GOMEZ, 1. Propiedad privada del suelo.... p. 574.
1 3 5
qu e c o n c e d e u n s i g n ~fi c a d o c o n c r e t o a l a fu n c i n s o c i a l : qu i e n t i e n e u n b i e n p r o d u c t i v o ( t i e r r a )
t i e n e e l d e b e r d e o b r a r d e u n a m a n e r a s o c i a l m e n t e t i l t
En c u a l qu i e r c a s o e s u n n i m e l a d i m e n s i n s o c i a l qu e ha p e n e t r a d o e n e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d .
La fu n c i n s o c i a l s e e n c u e n t r a i n s c r i t a e n l a C o n s t i t u c i n Ec o n m i c a . Es t a d e n o m i n a c i n s e
u t i l i z a a p a r t i r d e B e c k e r a t h e n 1 9 3 2 , p a r a d e s i g n a r u n a s e r i e d e p r e c e p t o s d e l a s C o n s t i t u c i o n e s
p o s t e r i o r e s a 1 9 1 7 e n l a s qu e s e t r a t a d e c u e s t i o n e s e c o n m i c a s ; n o s e r e fi e r e e x c l u s i v a m e n t e
d e l D e r e c ho d e P r o p i e d a d , c o m o ha c a n l a s C o n s t i t u c i o n e s d e m o c r t i c a s , s i n o a l a i n t e r v e n c i n
d e l Es t a d o e n l a e c o n o m a t
La fu n c i n s o c i a l a c t a c o m o D r e s u D u e s t o y fi i d e l a s i n s t i t u c i o n e s o r d e n a d a s e n D e r e c ho . C o m o
D r e s u n u e s t o e s u n d a t o i n he r e n t e a l a s r e l a c i o n e s i n t e r d e p e n d i e n t e s . C o m o fl j e n t r a a u n a
c o n s i d e r a c i n : e l qu e p a r a qu ~. La p r o p i e d a d e n m a r c a d a e n e l Es t a d o s o c i a l d e D e r e c ho ,
qu e t i e n e u n p r o g r a m a d e t r a n s fo r m a c i n , e s t l l a m a d a a d e s e mp e a r u n p a p e l i m p o r t a n t e e n
e l s i s t e m a e c o n m i c o o c c i d e n t a l t C o n s t i t u y e e l c o n t r a p u n t o d e u n a p r o p i e d a d c o n c e n t r a d a
y d e s p e r s o n a l i z a d a . Es u n c o r r e c t i v o d e l a p r o p i e d a d c o n s t i t u c i o n a l i z a d a d e n t r o d e u n c o n t e x t o
~ DELGADO DE MIGUEL, J.F. Estudios de Derecho agrario.
Madrid: Montecorvo, 1993. p. 4951. El autor trata la funcin
social recogiendo las opiniones que tachan a este concepto moral
y no jurdico.
46 ALESSI, R. Instituciones de Derecho administrativo. 3~
Ed. Barcelona: Bosch, 1991. p.
~ HERNANDEZ GIL, A. La Posesin. Madrid: Clvitas, 1980.
p.
48 GARRIDO FALTA. F. El modelo econmico de. -.. p. 52.
1 3 6
e c o n m i c o qu e s u b o r d i n a l a p r o p i e d a d a l a r i qu e z a d e u n p a s , a l i n t e r s g e n e r a l . Ho y s e ha n
i n v e r t i d o l o s t r m i n o s : e l p r i n c i p i o e s qu a e n o n s u n t p e n n i s s a e p r o hi b i t a i n t e l l i g u n t u r , u n g i r o
c o p e r n i c a n o , qu e s e ha d a d o e s p e c i a l m e n t e e n e l u r b a n i s m o .
El s o m e t i m i e n t o a l i n t e r s g e n e r a l d e l a p r o p i e d a d p r i v a d a i m p l i c a u t i l i z a r u n o s i n s t r u m e n t o s o
v a s ; l a d e p o l i c a y l a d e fo m e n t o . To d a s e l l a s s e b a s a n e n l a l e y , qu e e s e l p r e s u p u e s t o d e l a
i n t e r v e n c i n d e l a Ad m i n i s t r a c i n t La p r o p i e d a d p r i v a d a e s u n D e r e c ho i n c l u i d o e n l a
S e c c i n S e g u n d a d e l C a p i t u l o II d e l Ti t u l o P r i m e r o . S e t r a t a e n e s t o s c a s o s d e m a t e r i a r e s e r v a d a
a l a l e y . La Ad m i n i s t r a c i n n o p u e d e i n t e r v e n i r s i n o e s t ha b i l i t a d a p o r u n a l e y - La fu n c i n
s o c i a l s e r a e l fu n d a m e n t o d e d i c ha ha b i l i t a c i n . En l o s t e x t o s p r e c o n s t i t u c i o n a l e s c o m o e l F u e r o
d e l o s Es p a o l e s o l a Le y d e P r i n c i p i o s d e l M o v i m i e n t o N a c i o n a l s e ha b l a b a d e u n a fu n c i n
s o c i a l qu e e n c u b r a l o s i n t e r e s e s d e l a p a r a t o d e l Es t a d o . En u n s i s t e m a d e m o c r t i c o , n o
s o l a m e n t e s e ha d e a d m i t i r l a fu n c i n s o c i a l d e l a p r o p i e d a d > s i n o d a r l e o t r o s e n t i d o : e l d e u n a
d i m e n s i n s o c i a l d e l a p r o p i e d a d qu e fo r m a p a r t e d e l p r o p i o d e r e c ho . N o r e qu i e r e l a
c o m p a r a c i n c o n l a i d e a d e p r o p i e d a d e n o t r o s m o m e n t o s hi s t r i c o s . La s e n t e n c i a d e l Tr i b u n a l
C o n s t i t u c i o n a l d e 1 5 d e e n e r o d e 1 9 9 ! , d e c l a r a qu e e n l a m e d i d a e n qu e u n a e x p r o p i a c i n e s t
fu n d a d a e n u n fi n p b l i c o o s o c i a l n o s e p r o d u c e n i n g u n a l e s i n d e l c o n t e n i d o e s e n c i a l d e l
d e r e c ho .
La s e n t e n c i a d e 2 6 d e m a r z o d e 1 9 8 7 i n d i c a e l p a p e l c a d a v e z m a y o r a l d e c i r : . . - Ra y qu e p a r t i r
d e l a r e g u l a c i n c o n s t i t u c i o n a l d e l d e r e c ho d e l a p r o p i e d a d p r i v a d a qu e s e c o n t i e n e e n e l c i t a d o
a r t Ic u l o 3 3 . 3 C . E. a l o b j e t o d e i n d a g a r l a n a t u r a l e z a j u r d i c a d e t a l d e r e c ho o e l m o d o c o m o
l a N o r m a fu n d a m e n t a l l o c o n c i b e . Tr a s e n u n c i a r t o d o s l o s a p a r t a d o s . . . n o p u e d e n s e r
a r t < fl c i o s a m e n t e s e p a r a d o s , r e v e l a n l a n a t u r a l e z a d e l d e r e c ho d e l a p r o p i e d a d e n s u fo r m u l a c i n
~ GARRIDO FALLA, F. El modelo econmico...). p 52.
137
c o n s t i t u c i o n a l (...). En e fe c t o , l a r e fe r e n c i a a l a fu n c i n s o c i a l c o m o e l e m e n t o e s t r u c t u r a l d e
l a d e fi n i c i n m i s m a d e l d e r e c ho d e l a p r o p i e d a d p r i v a d a o c o m o fa c t o r d e t e r m i n a n t e d e l a
d e l i m i t a c i n l e g a l d e s u c o n t e n i d o p o n e d e m a n We s t o qu e l a C o n s t i t u c i n n o ha r e c o g i d o u n a
c o n c e p c i n a b s t r a c t a d e e s t e d e r e c ho c o m o m e r o m b i t o s u b j e t i v o d e l i b r e d i s p o s i c i n o s e o r o
s o b r e e l b i e n o b j e t o d e l d o m i n i o r e s e r v a d o a s u t i t u l a r , s o m e t i d o n i c a m e n t e e n s u e j e r c i c i o a
l a s l i m i t a c i o n e s g e n e r a l e s qu e l a s l e y e s i m p o n g a n p a r a s a l v a g u a r d a r l o s l e g t i m o s d e r e c ho s d e
i n t e r e s e s d e t e r c e r o s o d e l i n t e r s g e n e r a l (...). P o r e l l o , l a fi j a c i n d e l c o n t e n i d o e s e n c i a l d e
l a p r o p i e d a d p r i v a d a n o p u e d e ha c e r s e d e s d e l a e x c l u s i v a c o n s i d e r a c i n s u b j e t i v a d e l d e r e c ho
o d e l o s i n t e r e s e s i n d i v i d u a l e s qu e a s t e s u b y a c e n , s i n o qu e d e b e i n c l u i r i g u a l m e n t e l a n e c e s a r i a
r e fe r e n c i a a l a fu n c i n s o c i a l , e n t e n d i d o n o c o m o m e r o l i m i t e e x t e r n o a s u d e fi n i c i n o a s u
e j e r c i c i o , s i n o c o m o p a r t e i n t e g r a n t e d e l d e r e c ho m i s m o . U t i l i d a d i n d i v i d u a l y fu n c i n s o c i a l
d e fi n e n , p o r t a n t o , i n e s c i n d i d e m e n t e e l c o n t e n i d o d e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d s o b r e c a d a c a t e g o r a
o t i p o d e b i e n e s (...).
P u e s , e n e fe c t o , e s a d i m e n s i n s o c i a l d e l a p r o p i e d a d p r i v a d a , e n c u a n t o i n s t i t u c i n l l a m a d a a
s a t i s fa c e r n e c e s i d a d e s c o l e c t i v a s , e s e n t o d o c o n fo r m e c o n l a i m a g e n qu e d e a qu e l d e r e c ho s e
ha fo r m a d o l a s o c i e d a d c o n t e m p o r n e a . . .
La p r o g r e s i v a i n c o r p o r a c i n d e fi n a l i d a d e s s o c i a l e s r e l a c i o n a d a s c o n e l u s o o a p r o v e c ha m i e n t o
d e l o s d i s t i n t o s t i p o s d e b i e n e s s o b r e l o s qu e e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d p u e d e r e c a e r ha p r o d u c i d o
u n a d i v e r s i fi c a c i n d e l a i n s t i t u c i n d o m i n i c a l . . .
En l a s e n t e n c i a d e 1 9 d e d i c i e m b r e d e 1 9 8 6 d i c e a l r e s p e c t o : l a t r a n s fo r m a c i n qu e l a i d e a d e
Es t a d o s o c i a l i n t r o d u c e e n e l c o n c e p t o d e d e r e c ho d e p r o p i e d a d p r i v a d a a l a s i g n a r l e u n a fu n c i n
s o c i a l c o n e fe c t o s d e l i m i t a d o r e s d e s u c o n t e n i d o y l a c o m p l i c a c i n c a d a v e z m s i n t e n s a d e l a
v i d a m o d e r n a , e s p e c i a l m e n t e n o t a b l e e n e l s e c t o r e c o n m i c o , d e t e r m i n a n u n a e s e n c i a l r e v i s i n
d e l i n s t i t u t o d e l a e x p r o p i a c i n fo r z o s a . . .
138
El d e r e c ho d e p r o p i e d a d t i e n e u n e n c u a d r a m i e n t o c o n s t i t u c i o n a l e n e l T t u l o 1 , C a p It u l o II,
S e c c i n II qu e l l e v a p o r r b r i c a d e l o s d e r e c ho s y d e b e r e s d e l o s c i u d a d a n o s . Es t a s i t u a c i n
n o e s s l o c a s u a l , s i n o qu e p r o d u c e u n o s c o n s e c u e n c i a s e n l a s g a r a n t a s p r o c e s a l e s d e l o s
d e r e c ho s . As e l fu n d a m e n t a l a r t Ic u l o 5 3 d e l a C . E. d i c e e n s u n m e r o 2 qu e : c u a l qu i e r
c i u d a d a n o p o d r r e c a b a r l a t u t e l a d e l a s l i b e r t a d e s y d e r e c ho s r e c o n o c i d o s e n e l a r t c u l o l 4 y
l a S e c c i n P r i m e r a d e l C a p i t u l o S e g u n d o a n t e l o s t r i b u n a l e s o r d i n a r i o s p o r u n p r o c e d i m i e n t o
b a s a d o e n l o s p r i n c i p i o s d e p r e fe r e n c i a y s u m a r i e d a d y , e n s u c a s o , a t r a v s d e l r e c u r s o d e
a m p a r o a n t e e l Tr i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l . Es t e l t i m o r e c u r s o s e r a p l i c a b l e a l a o b j e c i n d e
c o n c i e n c i a r e c o n o c i d a e n e l a r t c u l o 3 0 .
El a r t Ic u l o 3 3 C . E. n o s e e n c u e n t r a u b i c a d o e n l a S e c c i n P r i m e r a d e l C a p t u l o S e g u n d o , s i n o
e n l a s e g u n d a d e l a s s e c c i o n e s d e e s t e C a p t u l o c o n l o qu e a s e n s u c o n t r a r i o n o s e l e a p l i c a r
l a d e fe n s a qu e p a r a l o s d e r e c ho s d e l a S e c c i n P r i m e r a s e e s t a b l e c e . El a r t Ic u l o 5 3 . 2 C . E.
r e c o n o c e d o s p r o c e s o s p a r a d i r i m i r p r e t e n s i o n e s fu n d a d a s e n l o s d e r e c ho s fu n d a m e n t a l e s :
a ) U n p r o c e s o a n t e l o s t r i b u n a l e s o r d i n a r i o s , b a s a d o s e n l o s p r i n c i p i o s d e p r e fe r e n c i a y
s u m a r i e d a d .
b ) El p r o c e s o d e a m p a r o a n t e e l Tr i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l ~.
Es e p r o c e s o p r e fe r e n t e y s u m a r i o - - qu e t o d a v a n o ha s i d o e s t a b l e c i d o l e g a l m e n t e - - i n t e r p r e t a n d o
e l a r t . 5 3 . 2 n o s e r a a p l i c a b l e a l a d e fe n s a d e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d . Ex i s t e n u n a s e r i e d e
g a r a n t a s c o m u n e s a l a s d o s s e c c i o n e s d e l C a p t u l o II c o m o s o n :
~ GONZALEZ PEREZ, J. Derecho Procesal Constitucional.
Madrid: Civitas, 1980. p. 272.
1 3 9
- Qu e t o d o s l o s d e r e c ho s y l i b e r t a d e s r e c o n o c i d o s e n e l C a p i r u l o II d e l p r e s e n t e T t u l o ,
v i n c u l a n a r o d o s l o s p o d e r e s p b l i c o s .
- S e e s t a b l e c e e l p r i n c i p i o d e r e s e r v a d e l e y p a r a s u d e s a r r o l l o y r e g u l a c i n d e s u
e j e r c i c i o .
- La s l e y e s qu e e s t a b l e z c a n l o a r r i b a i n d i c a d o , s e ha l l a n s o m e t i d a s a u n c o n t r o l
c o n s t i t u c i o n a l p o r qu i e n p u e d e ha c e r l o : e l Tr i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l .
El a r t . 5 3 C . E. e s t a b l e c e u n a d j fe r e n c i a c i n e n t r e s g r u p o s d e d e r e c ho s qu e s o n d fe r e n t e m e n t e
d e fe n d i d o s . U n a g a r a n t a e n r g i c a qu e s e e s t a b l e c e p a r a l o s d e l p r i m e r g r u p o , qu e s e s u a v i z a
e n r e l a c i n c o n e l s e g u n d o ( d o n d e s e ha l l a e l d e r e c ho d e l a p r o p i e d a d ) y qu e a s s e e s fi m a e n
e l t e r c e r g r u p o d e d e r e c ho s . To d o s e l l o s d e l T t u l o 1 .
La l e y 6 2 / 1 9 7 8 s o b r e p r o t e c c i n j u r i s d i c c i o n a l d e l o s d e r e c ho s fu n d a m e n t a l e s d e l a p e r s o n a , qu e
ho y p o r ho y e s l a b a s e l e g a l d e e s e p r o c e d i m i e n t o p r e fe r e n t e y s u m a r i o d e l qu e ha b l a e l a r t .
5 3 . 2 d e l a C . E. n o e s a p l i c a b l e m a t e r i a l m e n t e a l d e r e c ho d e l a p r o p i e d a d ( y a l o s d e m s d e s u
s e c c i n ) . La c o n c l u s i n qu e s e ha d e o b t e n e r , e n e s t e s e n t i d o , e s qu e e l d e r e c ho a l a p r o p i e d a d
n o t i e n e o t r a p r o t e c c i n qu e l a o r d i n a r i a a n t e l o s t r i b u n a l e s . El Re a l D e c r e t o 3 4 2 / 1 9 7 9 d e 2 0
d e fe b r e r o i n c l u y e n l a Le y 6 2 / 7 8 o t r o s d e r e c ho s ; n o s e m e n c i o n a l d e r e c ho d e l a p r o p i e d a d
e n t r e e l l o s , e t s r i a u n i m p e d i m e n t o c o n s t i t u c i o n a l ( a r t . 5 3 . 2 C . E. ) .
Lo s r e c u r s o s o r d i n a r i o s a p l i c a b l e s a l d e r e c ho d e p r o p i e d a d s e r n l o s d e c a r c t e r c i v i l y
c o n t e n c i o s o - a d m i n i s t r a t i v o . S i s e i n v o c a r a u n a t a qu e a l a p r o p i e d a d i n d i v i d u a l p o r p a r t e d e l a
Ad m i n i s t r a c i n s e d e b e r a a c u d i r a l p r o c e d i m i e n t o c o m n d e l o c o n t e n c i o s o - a d m i n i s t r a t i v o o a l
c o r r e s p o n d i e n t e p r o c e s o p e n a l o c i v i l .
1 4 0
En u n c a s o m u y r e c i e n t e , ( RU M AS A, 5 . 7 1 C . 2 d e d i c i e m b r e d e 9 8 3 ) , s e d e m u e s t r a qu e s e p u e d e
a c u d i r a l Tr i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l p o r o t r a s v a s qu e n o s e a n l a d i r e c t a d e l a Le y 6 2 / 7 8 p r e v i a
a l r e c u r s o d e a m p a r o .
Es t a c o m p l e j a s e n t e n c i a qu e r e s o l v i e l l i t i g i o s u r g i d o a r a z d e l a e x p r o p i a c i n d e l G r u p o
Ru m a s a p o r m e d i o d e l Re a l D e c r e t o - Le y 2 / 1 9 8 3 d e 2 3 d e fe b r e r o e s r i c a e n l a p r o b l e m t i c a
qu e t r a t a m o s .
En s u s c o m e n t a r i o s C AN O M ATA d e s t a c a qu e l a s e n t e n c i a e n t i e n d e qu e n o e s c o r r e c t a l a
i n t e r p r e t a c i n qu e l i m i t a l a p r o hi b i c i n d e l D e c r e t o - Le y a l a m a t e r i a r e s e r v a d a a l a Le y
o r g n i c a . La c o m p r e n s i n d e l a c l u s u l a r e s t r i c t i v a d e l a r t . 8 6 C . E. n o p o d r a fe c t a r ha d e
ha c e r s e d e t a l m o d o qu e n i r e d u z c a a l a n a d a e l i n s t n a n e n t o n o r m a t i v o d e l a r t . 8 6 C . E. . n i qu e
r e g u l e e l r g i m e n g e n e r a l d e l o s d e r e c ho s d e l TIt u l o 1 , o s e a fe c t e n a e l e m e n t o s e s e n c i a l e s d e
t a l e s d e r e c ho s ,, e n t r e e l l o s e l d e p r o p i e d a d , c o n s a g r a d o e n e l a r t . 3 3 C . E. d e s d e u n a v e r t i e n t e
i n s t i t u c i o n a l y c o m o u n d e r e c ho s u b j e t i v o e l c u a l d e b e c e d e r p a r a c o n v e n i r s e e n s u e qu i v a l e n t e
e c o n m i c o , c u a n d o e l b i e n d e l a c o m u n i d a d l e g i t i m a l a e x p r o p i a c i n .
La d o c t r i n a qu e s e d e s p r e n d e d e l v o t o p a r t i c u l a r d e l a s e n t e n c i a c o n s i d e r a l o s r e qu i s i t o s y l i m i t e s
i m p u e s t o s a l D e c r e t o - Le y p o r e l c i t a d o a r t i c u l o 8 6 . 1 d e l a C . E. y m a n We s t a qu e n o d i s i e n t e n
d e l p a r e c e r m a y o r i t a r i o p o r l o qu e s e r e fi e r e a l a e x i s t e n c i a d e l p r e s u p u e s t o ha b i l i t a n t e y qu e
a s i m i s m o c o m p a r t e n l a i n t e r p r e t a c i n d e l o s d e r e c ho s , d e b e r e s y l i b e r t a d e s s o b r e l o s qu e p u e d e
i n c i d i r e l D e c r e t o - Le y , e n t r e e l l o s e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d . Aho r a b i e n , d e s p u s d e c o n s i d e r a r
e l a r t Ic u l o 3 3 . 3 d e l a C . E. y d e a fi r m a r qu e l a l l a m a d a g a r a n t a e x p r o p i a t o r i a e n l i n c l u i d a
51 CANO MATA, A. Sentencia del T.C. sintetizadas y comenta-
das. Tomo III. 1983. Madrid: Edersa, 1984. juniodiciembre p.
:339.
1 41
n o c o n s t i t u y e u n d e r e c ho d i s t i n t o d e l d e p r o p i e d a d , s i n o u n a g a r a n t a d e s u c o n t e n i d o , r e s u l t a
c l a r o qu e a fe c t a a u n d e r e c ho c u a n d o s e p r i v a d e l m i s m o a s u t i t u l a r . S o s t i e n e e l v o t o
p a r t i c u l a r qu e e l D e c r e t o - Le y a fe c t a a l d e r e c ho d e p r o p i e d a d , e x c e d i e n d o d e l l m i t e i m p u e s t o p o r
e l a r t c u l o 8 6 . 1 . . . qu e l l e v a a c a b o u n a a m i n o r a c i n d e l a s g a r a n t a s e s t a b l e c i d a s e n e l
s i s t e m a 52
La s e n t e n c i a e s i m p o r t a n t e p o r l a d o c t r i n a qu e c o n t i e n e s o b r e l a s m a t e r i a s qu e p u e d e n s e r
r e g u l a d a s p o r D e c r e t o - Le y : e l l l a m a d o D e c r e t o Le y Ru m a s a : 2 / 8 3 d e 2 3 d e fe b r e r o d e c r e t a b a
l a e x p r o p i a c i n fo r z o s a p o r c a u s a d e u t i l i d a d p b l i c a y d e i n t e r s s o c i a l d e l a s s o c i e d a d e s d e l
G r u p o Ru m a s a . Lo qu e c o n t e m p l a d e s d e e l p u n t o d e v i s t a d e l a p r o p i e d a d e s qu e e s t a m a t e r i a ,
p u e d e s e r a fe c t a d a p o r D e c r e t o Le y , p u e s l a c o l o c a c i n d e l a r t i c u l o 3 3 e n l a C o n s t i t u c i n l o
c o n fl g u r a c o m o u n d e r e c ho s u b j e t i v o d e b i l i t a d o fr e n t e a l o s d e l a S e c c i n P r i m e r a d e l C a p t u l o
II y s u s c e p t i b l e d e c o n v e r t i r s e e n u n e qu i v a l e n t e e c o n m i c o .
El a s u n t o l l e g a l Tr i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l , n o p o r l a v a d e l r e c u r s o d e a m p a r o , s i n o p o r l a d e l
r e c u r s o d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d d e l D e c r e t o - Le y p r o m o v i d o p o r 5 5 D i p u t a d o s . En l s e i n v o c a b a
l a v i o l a c i n d e l a r t i c u l o 3 3 d e l a C o n s t i t u c i n qu e r e c o n o c e d e r e c ho s a l a p r o p i e d a d p r i v a d a ,
d e r e c ho qu e s o l o p o d r s e r a l t e r a d o p o r l e y fo r m a l . Es t a t e s i s n o e s c o m p a r t i d a p o r l a s e n t e n c i a ,
qu e a d m i t e qu e e l D e c r e t o Le y p u e d e a fe c t a r a l D e r e c ho d e P r o p i e d a d , p o r qu e n o e s c u e s t i n
d e Le y Or g n i c a , n i c a qu e e s t v e d a d a a l i n s t r w n e n t o n o r m a t i v o d e l D e c r e t o Le y .
El p r o p i e t a r i o qu e l i t i g a c o n t r a l a Ad m i n i s t r a c i n p o r l a t i t u l a r i d a d d e u n d e t e r m i n a d o d e r e c ho
d e p r o p i e d a d , n o p u e d e p u e s l l e g a r a p l o m e a r s u c o n fl i c t o a n t e e l Tr i b u n a l C o n s t i t u c i o n a L El
a s u n t o d e b e r a r e s o l v e r s e a n t e l a j u r i s d i c c i n c o r r e s p o n d i e n t e . Al d e r e c ho d e p r o p i e d a d , l a Le y
52 CANO MATA, A. Sentencias del TC. ... p. 345.
1 4 2
Orgnica 2/79 de 3 de octubre del Tribunal Constitucional no le reconoce en su artculo 41, la
proteccin por medio del recurso de amparo.
P o r l o t a n t o n o s e n c o n t r a m o s a n t e u n d e r e c ho d e p r o t e c c i n m a s d b i l , l a r a z n , n o s o l o e s p o r
s u u b i c a c i n c o n s t i t u c i o n a l , s i n o p o r qu e s e t r a t a d e u n d e r e c ho c o n v e r t i b l e e n u n a i n d e m n i z a c i n
c u a n d o c o n c u r r e u n a c a u s a d e u t i l i d a d p b l i c a , l o qu e n o e s p r e d i c a b l e d e l o s d e r e c ho s
fu n d a m e n t a l e s d e l a P r i m e r a S e c c i n d e l C a p t u l o S e g u n d o .
1 4 3
PARTE SEGUNDA
1.- EL URBANISMO COMO FENOMENO SOCIAL
1.1 - - DiFERENCiA ENTRE PROPiEDAD RUSTWA Y URBANA COMO PUNTO DE
PARTIDA DEL ORDENAMIENTO
J u r d i c a m e n t e e s t a d < fe r e n c i a e s b s i c a , p u e s l a e x i s t e n c i a d e u n D e r e c ho d e l a P r o p i e d a d
U r b a n a s e fu n d a m e n t a e n u n a s c a r a c t e r s t i c a s d e l o s b i e n e s i n m u e b l e s d e e s t a c l a s e , d i s t i n t o s
a l o s d e l a P r o p i e d a d R s t i c a , d e l a s c u a l e s d e p e n d e u n r g i m e n d i fe r e n t e . D e e l l a s e d e r i v a u n
o r d e n a m i e n t o e s p e c i a L El u r b a n i s m o c o m o fe n m e n o s o c i a l , r e g u l a d o d e s p u s j u r d i c a m e n t e ,
a r r a n c a d e l a d i s t i n c i n e n t r e l a P r o p i e d a d r s t i c a ( e l c a m p o ) y l a P r o p i e d a d u r b a n a , qu e y a
n o e s d i s p e r s a s i n o qu e e s e l r e s u l t a d o d e u n a a g r u p a c i n d e c o n s t r u c c i o n e s d o n d e s e c o n c e n t r a n
l a s a g r u p a c i o n e s hu m a n a s ~. El c a m p o y l a c i u d a d s e s e p a r a n . Es e n l a c i u d a d o u r b e , e n l a s
z o n a s d o n d e s e ha l l a l a p r o p i e d a d u r b a n a , d o n d e s e ha n d e s a t i s fa c e r l a s n e c e s i d a d e s d e
v i v i e n d a y s e r v i c i o s p b l i c o s p o r u n r a c i o n a l a p r o v e c ha m i e n t o d e l s u e l o . El u r b a n i s m o n a c e d e l
g r u p o hu m a n o c o n c e n t r a d o e n p r o p i e d a d e s d < fe r e n t e s a l a P r o p i e d a d R s t i c a .
En e l D e r e c ho Ro m a n o > d i c e KU N KEL 2 s e i n c l u a b a j o l a e x p r e s i n fu n d u s , l a fi n c a r s t i c a
e n s e n t i d o t o t a l : c a s a y e x p l o t a c i n y s e l a d i s t i n g u a d e l t e r r e n o , qu e s o l o s e r e fe r a a l s u e l o .
En u n a s p e c t o d e m a y o r e s d i m e n s i o n e s , t a m b i n d i s t i n g u a e l v i c o o v i c u s ( c a m p o ) , fr e n t e
I nstituto de Estudios de l a Administracin Local : Pl anes
de urbanizacin de las ciudades espaolas. 1960.
2 KUNKEL, W. Historia del Derecho romano. 8~ Ed. Barcelo-
na: Ariel, 1982 (traduccin 4 Ed. al emana por J. MIGUEL). p.
111.
1 4 4
a l a c i u d a d ~. En l a c i u d a d s e i n s t a l a n l o s c i u d a d a n o s r o m a n o s y l a a n t i g u a p o b l a c i n s e
a s i e n t a e n e l c a m p o o v i c o . La l u c ha e n t r e e s o s d o s s i s t e m a s p r o d u c e l a e v o l u c i n d e l a s
c i u d a d e s . Lo qu e i n t e r e s a e s t u d i a r e s l a e v o l u c i n d e e s t a d i s t i n c i n e n t r e P r o p i e d a d R s t i c a y
u r b a n a e n e l o r d e n a m i e n t o j u r d i c o ha s t a l l e g a r a l a Le y d e l S u e l o .
El C d i g o C i v i l , a d i fe r e n c i a d e l a l e m n , n o c o n t i e n e u n a d e t e r m i n a c i n s i s t e m t i c a d e l o s
d i v e r s o s e l e m e n t o s qu e c o m p o n e n l a e n t i d a d l l a m a d a fi n c a . N o p u n t u a l i z a c u a n d o u n a fi n c a d e b e
c o n s i d e r a r s e r s t i c a y c u a n d o u r b a n a ( Re s o l u c i n d e l a D i r e c c i n G e n e r a l d e l o s Re g i s t r o s y e l
N o t a r i a d o d e 2 3 d e o c t u b r e d e 1 9 03 ) . P a r a e l C d i g o l a fi n c a e s e l s o p o r t e m a t e r i a l o fi s i c o d e l
d o m i n i o y d e l o s d e m s d e r e c ho s r e a l e s qu e r e c a e n s o b r e L S i e m p r e ha t e n i d o c o m o b a s e e l
c o n c e p t o d e fi n c a c o m o p a r c e l a , c o m o p a r t e d e t e r r e n o . Lo s l m i t e s d e e s e t r o z o d e t e r r e n o , d e
e s a p a r s , p a r t e o p a r c e l a , a v e c e s n o e x i s t e n j fs i c a m e n t e d i fe r e n c i a d o s y e n t o n c e s ha y qu e
d e l i m i t a r l o s p o r l a a c c i n d e d e s l i n d e y a m o j o n a m i e n t o . La fi n c a , s u p e r fi c i e o e s p a c i o d e t e r r e n o
d e l i m i t a d o s e c o n c i b e c o m o c o s a , qu e s i e m p r e e s t a e n e l m i s m o s i t i o , r e s p o n d i e n d o a u n a
d e t e r m i n a c i n g e o g r fi c a , qu e e s l o qu e s e l l a m a fi n c a e n s e n t i d o m a t e r i a l ~.
Ex i s t e u n p r o b l e m a t e r m i n o l g i c o p o r qu e e l a r t i c u l o 3 3 3 d e l C d i g o C i v i l d i s t i n g u e e n t r e b i e n e s
m u e b l e s e i n m u e b l e s , p e r o p u e d e n e n c o n t r a r s e o t r a s d e n o m i n a c i o n e s : c o s a > r a z , fi n c a , e d < fi c i o ,
c a s a , t e r r e n o , e s p a c i o , fu n d o , s u e l o s , t i e r r a s . Ay u d a p o c o a c o n s t r u i r u n c o n c e p t o d e l o u r b a n o .
Ha s i d o l a d o c t r i n a ~ l a qu e ha p u e s t o d e m a n i fi e s t o l a i m p o r t a n c i a d e l a d i fe r e n c i a e n t r e l o
~ SERRIGNY: Derecho Pblico y Administrativo romano. 1962.
LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO REBULLIDA, F. Derecho
inmobiliario registral. 2 Ed. Barcelona: Bosch, 1990.p. 63.
ROCA SASTRE, R.La necesidad de diferenciar lo rstico y lo
urbano en el terreno Sucesorio. En Anales de la Academia
matritense del notariado. Madrid: 1945, nQ 1. p. 335 donde
1 4 5
r s t i c o y l o u r b a n o . El c o n c e p t o d e fi n c a m a t e r i a l qu e s e d e d u c e d e l C d i g o p u e d e d e fi n i r l o
c o m o u n t r o z o d e l a s u p e r fi c i e t e r r e s t r e , c e r r a d o p o r u n a l n e a p o l i g o n a l , p e r t e n e c i e n t e a u n
t i t u l a r , qu e p u e d e s e r u n s o l o p r o p i e t a r i o a v a r i o s p r o - i n d i v i s o ~.
En l a l e g i s l a c i n hi p o t e c a r i a a p a r e c e n n u e v o s e l e m e n t o s , n o s e t r a t a s o l a m e n t e d e qu e e l s i s t e m a
r e g i s t r a l e s p a o l s i r v a p a r a i d e n t < fi c a r l a s fi n c a s y s e a u n a p r u e b a c u a l < fi c a d a d e l a p r o p i e d a d
d e u n d e t e r m i n a d o t e r r e n o fr e n t e a l o s d e t e r c e r a s p e r s o n a s . El i n g r e s o d e u n a fi n c a e n e l
Re g i s t r o s u p o n e u n p r o c e d i m i e n t o d e s t i n a d o a a s e g u r a r l a i d e n qfi c a c i n d e l a m i s m a : s e
p r e t e n d e s a b e r , n o s o l o a qu i e n p e r t e n e c e u n a fi n c a , s i n o c o m o e s ~. S e p r o c u r a c o n o c e r l o s
a s p e c t o s fo r m a l e s y o t r o s d e s c r i p t i v o s . En l a l e g i s l a c i n hi p o t e c a r i a s u r g e e l c o n c e p t o d e fi n c a
fu n c i o n a l . La fi n c a m a t e r i a l t i e n e u n d e s t i n o e c o n m i c o y u n a fi n a l i d a d s o c i a l , a l c u a l ha n d e
s e r v i r . S e c o n s i d e r a l a fi n c a c o m o l a u n i d a d d e d e s t i n o e c o n m i c o qu e r e p r e s e n t a ~.
destaca que al heredar una explotacin, lo que importa no es la
cosa como bien mueble o inmueble, sino su posibilidad de que
pueda explotarse como una tinca urbana o como una empresa
agrcola. De l parte la doctrina para completar las consecuen-
cias de esa division.
~ GARCA CANTERO, fA. Notas sobre la individualizacin de
inmuebles. En Anuario de Derecho Civil. Madrid: 1985. p. 853
y ss.
~ ROCA SASTRE, R. y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, R. Derecho
hipotecario. Barcelona: Bosch, 1979. Tomo II. p. 405.
GARCA CANTERO G. Notas sobre la individualizacin... p.
586. MUNOZ CAVIANOS Y GARCA GARCA Identificacin de tincas
rsticas en Revista crtica de Derecho inmobiliario. Madrid:
1974. p. 1325.
1 4 6
En e l Re g i s t r o s e r e fl e j a n u n o s d a t o s f c t i c o s d e l a r e a l i d a d , d e m o d o qu e l o s b i e n e s i n m u e b l e s
qu e a c t u a l m e n t e s e e n c u e n t r a n e n e l t r fi c o e s t n i n d i v i d u a l i z a d o s . C a d a i n m u e b l e p o s e e u n a s
c a r a c t e r s t i c a s qu e l e d i s t i n g u e n d e t o d o s l o s d e m s ; l l e g a r a i d e n t i fi c a r e s t e qu i d s i g n j fi c a ha b e r
e n c o n t r a d o u n e l e m e n t o qu e a c a d a p r o p i e d a d l e a t r i b u y e s u i n d i v i d u a l i d a d p r o p i a
P e r o l a Le y Hi p o t e c a r i a s u p e r a e l c o n c e p t o d e fi n c a m a t e r i a l , p o r qu e t i e n e e n c u e n t a e l d e s t i n o
e c o n m i c o d e l fo n d o , l a fi n c a fu n c i o n a l . S e c o n s e r v a l a fi n c a c o m o l a u n i d a d d e d e s t i n o
e c o n m i c o qu e r e p r e s e n t a ~. La i d e a d e fi n c a fu n c i o n a l p r o d u c e u n a a m p l i a c i n d e l c o n c e p t o
d e fi n c a m a t e r i a l , a l c o n s i d e r a r c o m o u n a s o l a fi n c a v a r i a s p a r c e l a s d i s c o n t i n u a s qu e fo r m a n
u n a u n i d a d o r g n i c a . N o s e t r a t a d e u n t r o z o d e t e r r e n o c e r r a d o p o r u n a l n e a p o l i g o n a l s i n o
d e u n a u n i d a d a t e n d i e n d o a s u d e s t i n o e c o n m i c o . Ej e m p l o s d e e s t a s fi n c a s d i s c o n t i n u a s ,
v e r d a d e r a s fi n c a s fu n c i o n a l e s , a p a r e c e n e n e l n m e r o 2 d e l a r t i c u l o 8 d e l a Le y Hi p o t e c a r i a y
n m e r o s 2 , 3 y 4 d e l a r t i c u l o 4 4 d e s u Re g l a m e n t o . As e s t a b l e c e e l a r t i c u l o 8 , n m e r o 2 , qu e
s e s u s c r i b i r c o m o u n a s o l a fi n c a t o d a l a e x p l o t a c i n a g r c o l a , c o n o s i n c a s a d e l a b o r qu e
fo r m e u n a u n i d a d o r g n i c a , a u n qu e e s t c o n s t i t u i d a p o r p r e d i o s n o c o l i n d a n t e s y l a s
e x p l o t a c i o n e s i n d u s t r i a l e s qu e fo r m e n s u c u e r p o d e b i e n e s u n i d o s o d e p e n d i e n t e s e n t r e s . P o r
s u p a r t e , e l a r t c u l o 4 4 - 2 d e l Re g l a m e n t o d i s p o n e qu e s e i n c r i b i r b a j o u n s o l o n m e r o , s i l o s
i n t e r e s a d o s l o s o l i c i t a r e n , c o n s i d e r n d o s e c o m o u n a s o l a fi n c a c o n a r r e g l o a l a r t i c u l o 8 , l o s
c o r t i j o s , ha c i e n d a s , l a b o r e s v a r i a s , d e he s a s , c e r c a d o s , t o n e s , c a s e r o s , g r a n j a s , l u g a r e s , c a s a l e s ,
c a b a a s y o t r a s p r o p i e d a d e s a n l o g a s qu e fo r m e n u n c u e r p o d e b i e n e s d e p e n d i e n t e s , o u n i d o s
c o n u n o o m s e d Wc i o s y u n a o v a ho s p i e z a s d e t e r r e n o , c o n r b o l e s o s i n l , a u n qu e n o l i n d e n
~ GARCA CANTERO, G. Notas sobre. - - p. 857.
~ MUNOZ CAVIANOS y GARCA GARCIA: Identificacin de... p.
1325.
1 4 7
e n t r e s i n i c o n e l e d i fi c i o y c o n t a l d e qu e e n e s t e c a s o ha y a u n i d a d o r g n i c a d e e x p l o t a c i n , o
s e t r a t e d e u n e d i fi c i o d e i m p o r t a n c i a , a l c u a l e s t n s u b o r d i n a d a s l a s fi n c a s y c o n s t r u c c i o n e s .
D e l a l e g i s l a c i n hi p o t e c a r i a s e d e d u c e n v a r i a s c o n s e c u e n c i a s : e n p r i m e r l u g a r , qu e n o e x i s t e
n i n g n p r e c e p t o l e g a l qu e e s t a b l e z c a l a d i s t i n c i n e n t r e fi n c a r s t i c a y u r b a n a ~ En s e g u n d o
t r m i n o qu e i n t r o d u c e u n a c a t e g o r a b s i c a d e n t r o d e l a p r o p i e d a d r s t i c a l a d e e x p l o t a c i n
a g r a r i a , qu e p u e d e e s t a b l e c e r s e s o b r e fi n c a s c o l i n d a n t e s o n o . La e x p l o t a c i n p u e d e r e c a e r s o b r e
u n a s o l a fi n c a , p e r o n o e s n e c e s a r i o p a r a e l c o n c e p t o d e fi n c a fu n c i o n a l . P o r l t i m o , qu e l o s
c a r a c t e r e s d e l a fi n c a fu n c i o n a l s e e x t r a e n d e l o s d a t o s qu e ha n d e c o n s t a r e n e l Re g i s t r o p a r a
l a i d e n t Wc a c i n y d e s c r i p c i n d e l a fi n c a , qu e s o n c o n c e p t o s d i fe r e n t e s , a u n qu e e n e s t r e c ha
r e l a c i n . La d e s c r i p c i n e s l a e x p r e s i n d e l o s d a t o s o c i r c u n s t a n c i a s qu e p e r m i t a n l a
i d e n t i fi c a c i n d e l a fi n c a . Es p u e s u n c o n c e p t o a l s e r v i c i o d e l a i d e n 4 fi c a c i n . S e ha c e l a
d e s c r i p c i n p a r a qu e p u e d a s e r i d e n t i fi c a d a e n c u a l qu i e r m o m e n t o .
La i d e n t fi c a c i n d e u n a fi n c a e s l a c o m p r o b a c i n d e s u i d e n t i d a d , p a r t i e n d o d e l o s d a t o s
d e s c r i p t i v o s y d e m s e l e m e n t o s qu e s e a n n e c e s a r i o s . As r e s u l t a d e l a r t i c u l o 9 d e l a Le y
Hi p o t e c a r i a c u a n d o e s t a b l e c e qu e t o d a i n s c r i p c i n qu e s e ha g a e n e l Re g i s t r o e x p r e s a r l a
n a t u r a l e z a , s i t u a c i n y l i n d e r o s d e l o s i n m u e b l e s o b j e t o d e l a i n s c r i p c i n y s u m e d i d a
s u p e r fi c i a l . D e l m i s m o m o d o e l a r t Ic u l o 5 1 - 1 d e l Re g l a m e n t o Hi p o t e c a r i o d e s t a c a e n t r e l a s
r e g l a s d e d e s c r i p c i n d e l a s fi n c a s r s t i c a s qu e s e d e t e r m i n a r l a n a t u r a l e z a d e l a fi n c a
e x p r e s a n d o s i e s r s t i c a o u r b a n a , e l n o m b r e c o n qu e l a s d e s u c l a s e s e a n c o n o c i d a s e n l a
l o c a l i d a d , s i s e d e d i c a n a c u l t i v o d e s e c a n o o r e g a d o y l a s u p e r fi c i e a p r o x i m a d a d e s t i n a d a a
u n o u o t r o .
MUOZ CAVIANOS. Identificacin de fincas... p. 1339.
1 4 8
Al n o a c l a r a r l a l e g i s l a c i n hi p o t e c a r i a e l v a c o l e g a l , l o s e s fu e r z o s p a r a d i s t i n g u i r l a fi n c a
r s t i c a d e l a u r b a n a , p r o c e d e n d e l a j u r i s p r u d e n c i a y l a d o c t r i n a 2
N u e s t r o s t r i b u n a l e s ha n v e n i d o c o n s i d e r a n d o l a c a l i fi c a c i n d e u n a fi n c a c o m o r s t i c a o u r b a n a
c o m o u n a c u e s t i n d e he c ho , fo r m a n d o l o s j u e c e s s u c o n v i c c i n , p o r l a a p r e c i a c i n d e l c o n j u n t o
d e l a s p r u e b a s y n o s o l o p o r l o s d a t o s qu e o b r e e n e l Re g i s t r o d e l a P r o p i e d a d .
As s e r e fl e j a e n t r e o t r a s e n l a s s e n t e n c i a s d e 1 2 d e m a r z o d e 1 9 02 , 1 1 d e d i c i e m b r e d e 1 9 2 7 ,
4 d e o c t u b r e d e 1 9 4 7 , e t c . En g e n e r a l e s l a p o s t u r a d e l a a n t i g u a j u r i s p r u d e n c i a . En e s t a p o c a
l o s Tr i b u n a l e s s e g u ( a n c r i t e r i o s p u r a m e n t e c a s u s t i c o s y p o c o u n i fo r m e s . En u n a e t a p a p o s t e r i o r
s e s i s t e m a t i z a n y g e n e r a l i z a n l o s c r i t e r i o s . Es t a t e n d e n c i a a r r a n c a d e l a s e n t e n c i a d e 8 d e m a y o
d e 1 9 4 4 y l l e g a a l a d e 1 4 d e o c t u b r e d e 1 9 7 8 . La d i fe r e n c i a s e e n c u e n t r a e n l a s i t u a c i n o
e m p l a z a m i e n t o e n e l c a m p o o e n l a p o b l a c i n , e n e l a p r o v e c ha m i e n t o o d e s t i n o , s e g n s e a u n a
e x p l o t a c i n d e t i p o a g r c o l a , p e c u a r i o o fo r e s t a l , fr e n t e a l a v i v i e n d a , i n d u s t r i a o c o m e r c i o , o
p o r l a p r e p o n d e r a n c i a d e u n o d e e s t o s e l e m e n t o s , s i a m b o s c o n c u r r e n e n u n m i s m o p r e d i o , o p o r
l a r e l a c i n d e d e p e n d e n c i a qu e e n t r e e l l o s e x i s t a
La D o c t r i n a ~ s e a l a qu e ha y qu e a t e n d e r a c u a t r o c r i t e r i o s p a r a p e r c i b i r e s t a d 4 4 ~r e n c i a d e
p r o p i e d a d e s : s i t u a c i n , c o n s t r u c c i n , d e s t i n o y a c c e s o r i e d a d .
>2 CUTI LLAS TO RNS, J.M. Refl exiones sobre el concepto de
finca rstica en Revista La Ley. Madrid: La Ley, 1 986 -1 . p.
1211.
13 CUTILLAS, Ji. Reflexiones sobre... p. 1213.
14 ROCA SASTRE, R. y ROCA SASTRE MUNCUNIL, R. Derecho
hipotecario... p. 436.
1 4 9
J0 S i t u a c i n : Ha c e r e fe r e n c i a a l l u g a r d o n d e r a d i c a l a fi n c a r s t i c a , ( e n u n d e s p o b l a d o ) o
u r b a n a , ( e n p o b l a c i n ) . Aho r a b i e n : e s t a d i fe r e n c i a c i n n o e s d e fi n i t i v a , p u e s s i c a s i s i e m p r e
l a s fi n c a s qu e s e e n c u e n t r a n e n e l c a m p o s o n r s t i c a s , n o a s e n t o d o s l o s c a s o s , p u e s s e r n
u r b a n a s l o s e d J i c i o s d e s t i n a d o s a r e c r e o o a o t r o u s o qu e n o s e a l a e x p l o t a c i n a g r c o l a , o qu e
n o s e a n a n e j a s d e t i e r r a s , c o m o d e c a n l o s a r t c u l o s 1 y 2 d e l a Le y d e Or d e n a c i n d e S o l a r e s
d e 1 5 d e m a y o d e 1 9 4 5 .
20. C o n s t r u c c i n : S e t r a t a d e r e l a c i o n a r l a i d e a d e s u e l o y v u e l o , o s e a d e t i e r r a y e d j / i c i o c o m o
dato determinante. Se dice en general, que las fincas rsticas tienen su entidad en el suelo, en
tanto que las urbanas lo tienen en el suelo y vuelo. La principal caracterstica, mas que fijarse
en si todo edificio es finca urbana y todo suelo es finca rstica, lo que hace en el uso al que se
destina la posicin que ocupe un terreno solar sin edificar, que es suelo, tiene el carcter de
finca urbana, segn la Resolucin de la Direccin General de los Registros y el Notariado de
6 de julio de 1904, por estar dentro del permetro urbano en su situacin y destinarse a la
edificacin.
30 Destino: El uso o servicio es el elemento caracterstico de una finca, ser urbana la finca
que sirva de mansin, vivienda o habitacin y tendr la consideracin de rstica la adscrita al
cultivo o explotacin agrcola 1 De ah que una casa en despoblado que sea independiente de
todo predio rstico, ser finca urbana, mientras que hipotecariamente un terreno dentro de la
poblacin, independiente de toda finca urbana y destinado al cultivo deber cafificarse definca
rstica.
~ ROCA SASTRE, R. Derecho Hipotecario.. .. p. 43 7 .
50
40 Accesoriedad: Cuando se da la circunstancia de que una finca sea aneja o dependiente de
otra principal, esta determina el carcter rstico o urbano que da la accesoriedad. As los
edWcios, incluso destinados para habitacin que integran las propiedades rsticas, conforme al
articulo 44 del Reglamento Hipotecario.
Todo este planteamiento cambia desde la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956. En este
momento aparece un instrumento de nueva clasJlcacin de los terrenos: el Plan Urbanstico. El
Plan, en sus diferentes clases, tiptlca el suelo. El actual texto de 1992 lo divide en suelo
urbano, urbanizable y no urbanizable, lo que comporta distinguir entre suelo urbano y suelo
rstico. La Ley traslada las diferencias que concibi el Derecho Civil e Hipotecario, al
microespacio que eran las parcelas, al macroespacio que es la ciudad.
Si se trata de suelo urbano, el texto refundido de 1992 pretende efectuar su ordenacin mediante
la regulacin detallada del uso de los terrenos para servicios pblicos o para la ed< ficacin.
Segn el artculo 10 del Texto Refundido de la Ley del Suelo constituirn suelo urbano los
terrenos a los que el planeamiento incluye en esta clase por contar con servicios pblicos, como
el acceso rodado, abastecimiento de agua potable, evacuacin de aguas ysuministro de energa
elctrica. Estos servicios han de tener caractersticas adecuadas para servir a la edJlcacin que
sobre ellos exista.
El articulo JI establece la categora de suelo urbanizable: el que podr ser edificable con
arreglo a una planJ-icacin posterior. Ha de contar con los elementos fundamentales que
permitan la estructura general de la ordenacin urbanstica del territorio ~.
16 CUTILLAS, J. Reflexiones sobre... p. 1214.
151
El artculo 12 define el suelo no urbanizable como el terreno que el planeamiento general no
incluye en ninguna de las clases de suelo anteriores y que a estos espacios se les otorgar una
especial proteccin en razn de su excepcional valor agrcola, forestal o ganadero. Este suelo
no urbanizable equivale al suelo rstico. Lo que se intenta es preservar este tipo de terreno del
proceso de desarrollo urbano y establecer medidas de proteccin delterritorio ydel paisaje. Por
lo tanto la diferencia entre la Propiedad rstica y urbana se obtiene por exclusin: es suelo
rstico aquel que no sea incluible en la caljficacin de suelo urbano. Este criterio lo confirma
la Ley de Arrendamientos rsticos de 31 de diciembre de 1980, al sealar su articulo 7-1 que
no tendrn el carcter de fincas rsticas las que constituyan conforme a la legislacin
urbanstica suelo urbano o suelo urbanizable programado.
Por consiguiente, toda esta evolucin nos conduce a que en la actualidad se presentan dos tipos
de problemas: ccflficacin de un terreno como suelo rstico o urbano y en segundo lugar
consecuencias de la misma.
Primer problema, calificacin rstica o urbana.
La jurisprudencia ya no puede seguir los cuatro criterios materiales de la doctrina. Ahora ha
de orientarse por los criterios normativos de la Ley de Arrendamientos Rsticos y de la Ley del
Suelo. La primera reenva a la segunda y sta refleja la enorme complejidad de las relaciones
jurdicas nacidas de la Propiedad urbana yde la confusin de normativas civil y administrativa.
La legislacin urbanstica seala como criterio para la consideracin de solar ypor lo tanto
TMa
sensu contrario, como suelo rstico, el que seala el artIculo 78 de la Ley del Suelo: terrenos
a los que el Plan incluya en esta clase. Cuando los municipios carezcan de Plan General
Municipal de ordenacin, el artculo 81 exige que los terrenos cuenten con servicios de acceso
rodado, abastecimiento de agua, evacuacin de aguas y suministro de energa elctrica, o que
estn comprendidos en reas consolidados por la edificacin. Adopta pues un criterio mixto entre
152
un dato formal, (la calificacin segn el Plan) y otro material subsidiario, (el estar dotado de
servicios pblicos). Pero esta dotacin depende del destino del suelo, pues al contar con
servicios urbansticos se utilizar como vivienda. Ahora bien la actuacin posterior sobre ese
suelo puede ser privada o pblica. La construccin de edWcaciones constituye una tpica
actividad privada. El suelo no utilizado para viviendas se destina a instalacin de servicios
pblicos para la comunidad, que son una obra pblica. Urbanizar es combinar la actividad
privada con lo pblica para resolver los problemas de la ciudad, entre ellos su concentracin
o expansin As lo ha reconocido la jurisprudencia, (sentencias de 25 de noviembre de 1982,
21 de marzo y 14 de julio de 1989, 25 de marzo de 1991, etc.).
Segundo problema: consecuencias de la calfticacin.
El destino del suelo no urbanizable ha de ser el agrcola, forestal, ganadero, cinegtico y en
general el vinculado a la utilizacin racional de los recursos naturales, conforme a lo
establecido en la legislacin urbanstica y sectorial que los regule. El sentido final de esta
regulacin es que la propiedad rstica ha conservado un ncleo de normas de la misma
orientacin que el Cdigo Civil, del que se ha dicho que es un cdigo agrario ~.
Frente a esta Propiedad Rstica dispersa, se encuentra la propiedad urbana afectada al fin
individual de la vivienda y a los fines colectivos del grupo humano concentrado, distinto a las
~ SELF, P. El crecimiento urbano. Madrid: Instituto de
estudios Pol ticos, 1 95 8, (traduccin de M. Prez O l l a). p. 285 .
IB DELGADO DE MIGUEL, J. Estudios de Derecho Agrario.
Madrid: Montecorvo, 1993. p. 71.
BALLARIN MARCIAL, A. Derecho Agrario y Derecho alimentario en
Revista del Derecho agrario y alimentario, JulioSeptiembre,
1985, nm. 1. p. 7.
153
propiedades rsticas dispersas. Su ncleo es la utilizacin del suelo, tanto por la construccin
de viviendas, como por el establecimiento de servicios pblicos urbansticos. Para mantener esos
servicios se precisan dotaciones de espacios libres: bienes de dominio pblico que sean su
soporte. Como estos servicios se hallan relacionados con la Propiedad Privada el acondiciona-
miento de la ciudad se realiza subordinando el Derecho de Propiedad a un rgimen especial del
suelo y a todo el conjunto de limitaciones legales para que la Administracin pueda realizar las
prestaciones urbansticas necesarias para sus moradores, que son los servicios pblicos a los
que se refiere la Ley del Suelo: agua, luz, gas, red viaria, etc. El criterio sustantivo rector de
todas estas limitaciones es ordenar la propiedad urbana de modo que se puedan satisfacer las
necesidades de vivienda y servicios pblicos que la ciudad comporta ~.
~ PUIG BRUTAU, 1. Compendio de Derecho Civil. Barcelona:
Bosch, 1989, Vol. II. p. 74.
154
1.2.- LA CONCENTRACION YEXPANSION DE LA CIUDAD: PROBLEMAS SOCIALES
Tomada la ciudad como la mayorfrmula de asentamiento humano, sus problemas no hacen sino
multiplicarse cada vez ms. La agregacin urbana produce a la colectividad, unos beneficios
sociales muy interesantes: la atencin mdica, cultural, deportiva, recreativa, etc.
El habitante urbano quiere que todos esos servicios se encuentren en un radio de espacio
pequeo. Desea que las vas de comunicacin (carreteras, ferrocarril...), sean eficaces para sus
jornadas laborales y su vida social y cultural. El crecimiento desorbitado de un ncleo urbano
determina para esos deseos sealados, un alza gigantesca en los costes de algunos servicios.
Para proceder a un crecimiento urbano correcto y no anacrnico se debe intentar no caer en
casos evidentes de despilfarro del suelo de la ciudad, cuando menos de utilizacinpoco racional.
Es cierto que la ciudad crece ycada da ms en contradiccin con el abandono del suelo rstico,
pero este crecimiento debe realizarse ahorrando espacio si bien evitando que se produzca un
2
hacinamiento
El suelo es de todos esos
ce? . Por ello el centro
elementos de crecimiento de
de las ciudades --donde se
la ciudad el que no se puede engrande-
desarrolla la mayor parte de la vida
SELF, P. El crecimiento.
SELF, P. El c r e c i m i e n t o .
SELF, P. El crecimiento.
. j,. 71.
1
p. 73.
2
155
econmica-- se encuentra continuado en su configuracin y en l habitan demasiadas personas
para que su existencia sea decorosa y en unas condiciones de trabajo.
Para que esta concentracin urbana y este congestionamiento yfalta de sitio producido por el
deseo de engrandecer industrias, empresas, en definitiva, riqueza del pas, sea configurado de
una manera correcta, parece que la mejor solucin es edWcar bloques de viviendas lo ms
elevados y extensos posibles; de esta forma el traslado de los habitantes se restringira a un
mnimo y se paralizara el crecimiento excesivo de las ciudades y en la mejor medida de lo
factible todo el mundo permanecera a proximidad de su lugar de trabajo.
El costo econmico de esta construccin de altura es grande como se observa en el mercado
del suelo. Cuando ese centro ya no admite ms altura hay que buscar soluciones. El fenmeno
de la expansin de ese centro urbano es el siguiente en aparecen Da ms juego al urbanista una
combinacin de viviendas pequeas y grandes edificios y permite una flexibilidad y variedad
arquitectnica muy superiores y en todo caso satisface mejor las diversas exigencias.
El mtodo que tradicionalmente ha ideado el urbanismo para enfrentarse a esas altos densidades
de poblacin del centro de la ciudad consiste en extender los limites territoriales yen edJIcar
nuevos suburbios. La expansin urbana es un fenmeno que obedece ms a la lgica que a un
plazo premeditado. Ello bajo un prisma estrictamente ordinatorio es correcto, mas luego aparece
el sociolgico.
La ciudad ha crecido aceleradamente en anchura, se ha expandido ms all de sus lmites
administrativos. Son muchos las ciudades que se han sentido obligadas a construir ms all de
sus fronteras, a menudo a gran escala. Pero tambin son muchos los problemas que se pueden
encontrar en este tipo de crecimientos: permiso de propietarios, tanto pblicos como privados,
156
coordinacin en la construccin de las redes de carreteras y variantes, la prestacin correcta
de servicios de abastecimiento de agua y alcantarillado, esparcimiento al aire libre...
Todo ello debe ser ofrecido por el ncleo urbano, --por su gobierno local-- que mayorfuerza
econmica tenga.
Este crecimiento requiere hacer frente a multitud de intereses sociales contrapuestos en
ocasiones. Estos factores vienen planificados por el gobierno local o nacional. La plan< ficacin
persigue una descongestin de la ciudad, la creacin, a su vez de cinturones verdes, la
fundacin de nuevas ciudades que no discriminen a ningn propietario.
Pero esta planWcacin debe realizarse inexorablemente a largo plazo ~. La esencia de la
planWcacin es imponer costes y sacrificios inmediatos para conseguir beneficios mayores en
una fecha posterior Ello independientemente de la finalidad a que obedezca la decisin
plan< ficadora (cuestiones estticas, econmicas, sociales...); deben mantenerse inmutables en la
planWcacin los objetivos ysacrificios, fundamentalmente de la propiedad. Es intil pretender
que la planificacin no cueste nada y no dae a nadie.
La planficacin debe tener una coherencia tanto en su finalidad cuanto en el aparato
administrativo para ejecutarla.
Histricamente, la planJicacin de este crecimiento urbano y expansin se centr en el aspecto
sanitario que era preocupante. Sin embargo estos propsitos se van ampliando deforma clara
~ SELF, P. El crecimiento.... p. 258.
157
hacia la mejora del nivel de vida y de trabajo en general, creando --o intentando-- crear lugares
agradables salubres y unas viviendas adecuadas.
Pero el suelo segua siendo --numricamente-- el mismo. Se ha indicado que la planWcacin
para corregir ese crecimiento puede tener finalidades contradictorias: conjugar el crecimiento
urbano con la proteccin delpaisaje yde la agricultura. El suelo agrcola se ve daado por ese
efecto expansivo necesariamente. La planWcacin no satisface a todos los intereses a la vez,
pero debe obedecer a la satisfaccin de las necesidades del habitante urbano con un perjuicio
mnimo de la agricultura y del campo.
Con lo cual se observa la complejidad del problema y la dtlcil posicin del planificador. El
suelo es el objeto fisico sobre el que recae el derecho de la propiedad. En esta planficacin
urbana el contenido del derecho de propiedad lo define la ordenacin urbanstica que, al efecto,
posee una estructura peculiar que la hace capaz de acomodar el estatuto objetivo de la
propiedad a las caractersticas concretas segn los bienes espec(ficos sobre los que recae.
Todo este problema del crecimiento urbano se refleja en el mercado del suelo. Poder acceder
al centro urbano cuando ste es ya inmutable es mucho ms costoso como tambin lo es el
acceder a un rea de expansin de las consideradas de primera magnitud o calidad, que han
conformado, poco a poco, otro centro urbano.
La ciudad surge por causas sociol2icas~ esas causas acaban con una ciudad o la resucitan en
cuanto a su expansin y sus niveles defuncionamiento. El arquitecto opera sobre un hecho social
con factores histricos, culturales y es preciso conocer cmo se producen en la sociedad urbana
o, por lo menos, los reglas de sus tendencias.
158
Esas causas transforman las directrices del llantado mercado del suelo. Si hay un mercado en
el que falten la concurrencia y la transparencia ese mercado es el del suelo. El mercado del
suelo es un pseudo mercado en el que las razones quejustifican la intervencin administrativa
en el mismo se dan en grado superlaivo, las durisimas correcciones a las leyes de este mercado
los produce, en este campo, en primer lugar el plan. El plan es el instrumento que permite la
racionalidad urbanstica.
La propiedad resuelve como institucinjurdica, una necesidad social de contenido econmico:
la organizacin del uso, disposicin y distribucin de las riquezas o los bienes.
De ah que exista una gran relacin entre el urbanismo y la propiedad, pues en la base misma
del primero late la tensin y el conflicto entre el inters general derivado de la ciudad y del
aprovechamiento del territorio en general, como fenmeno social o colectivo y el inters
particular o individual integrado a partir de las utilidades o los rendimientos de todos y cada
uno de los poseedores delsuelo o de bienes inmuebles. La ciudad plantea problemas que superan
la capacidad de la tcnica urbanstica; la ciudad representa un predominio de los valores
colectivos; la concentracin de usos y la dens< /icacin de actividades conducen a la necesidad
de impedir abusos constructivos. No cabe duda de que el origen de los problemas actuales de
la ciudad est en la revolucin industrial que rompe el equilibrio de la ciudad. La ciudad crece
de una forma desproporcionada y disfuncionalmente como consecuencia de la masiva
concentracin de mano de obra, y las factoras empobrecen el medio ambiente. El crecimiento
de la ciudad que viene como consecuencia de la revolucin industrial hace surgir el ensanche
como mecanismo de adicin a la ciudad ya existente de nuevos ciudades, nuevos barrios
planeados globalmente sobre la base por lo general, de la cuadrcula (que posibilita un mximo
aprovechamiento del suelo).
159
Estefenmeno expansivo ha sido una de las grandesformas de crecimiento urbano. Junto a ste,
surge otro inverso de ciruga de la ciudad ya consolidada, que tambin caracteriza al urbanismo
decimonnico, como se observa al penetrar en el desarrollo histrico del urbanismo. Lo cierto
es que la existencia del urbanismo como realidad y como solucin debe contemplar estos
problemas. De l depende no slo el logro de una vida colectiva digna, sino la propia
conservacin de la especie humana ~. La aparicin de las modernas concentraciones urbanas
que son la causa del nacimiento del Derecho Urbanstico en la mayora de los pases, hay que
situarla --con el riesgo que ello supone en la historia-- en el fenmeno de la industrializacin.
Esto es lo que va a hacer que grandes masas humanas se aglomeren en torno a los ncleos
industriales donde tienen su trabajo yprovoquen la aparicin de viviendas y servicio en espacios
de terreno relativamente reducidos; esta circunstancia, muy pronto, se va a dejar sentir la
6
necesidad de que esos ncleos urbanos sean ordenados y organizados conforme a normas
En espaa, tres factores van a causar, por tanto, la aparicin del fenmeno urbanstico en
7
nuestro pas: la industrializacin, el aumento demogrfico y la desamortizacin
En definitiva, vista la aparicin del problema, todava queda mucho por hacen La cuestin
--cada vez mas grave y preocupante-- del crecimiento urbano desordenado o meramente
GARCIA DE ENTERRIA, E. y PAREJO, L. Lecciones.... p. 37.
6 RUANO BORRELLA, J. El urbanismo, l a Constitucin y
autonomas en Propiedad, urbanismo, Derecho comunitario europeo
y doctrina de la Direccin General de los Registros y dei.
Notariado. Ciclo de conferencias de los centros hipotecarios de
Galicia y Madrid (198486). Madrid: Ilustre Colegio de Registra-
dores de l a Propiedad y Mercantil es de Espaa, 1 986 . p. 1 5 7 -203 .
RUANO, J. El urbanismo, la Constitucin...). p. 170.
160
improvisado, repercutir en el propio desarrollo del ser humano y su forma de vida. La
propiedad se ve desbordada por tanto inters individual y colectivo; el problema ser mucho ms
grave en cflituro pues nuestra civilizacin es ya urbana por antonomasia; por ello habra que
enfocar sus soluciones desde una perspectiva optimista en cuanto deben proponerselo medidas
eficaces y duraderas lo que equivale a resolver una contradiccin: la ciudad crece obedeciendo
a un mercado a un proceso econmico que no se puede preveer> sin embargo, cuando una
situacin tiende a estabilizarse se trata de aportar unos datos o bases para replantear un
concepto que se ve transformado en esas coordenadas socio-temporales que trascienden a un
mero ciclo econmico para convertirse en una convulsin: la crisis econmica.
161
1.3.- EL ME R CA DO DEL SUELO
No basta con examinar el Derecho de Propiedad desde un punto de vista formal. Es necesario
analizarlo, tomando la perspectiva de que los bienes inmueblesforman parte de la Economa de
Escala, que caracteriza a los modernos Estados. El suelo es un bien escaso de oferta inelstica.
La explosin urbana ha dado lugar a un desordenado crecimiento de los precios del suelo y
aparece la especulacin como una grave amenaza para llevar a cabo una correcta poltica
urbanstica ~. Todos los paises han luchado contra esta lacra. El proceso de concentracin
urbana ha dado lugar a la ruptura de la ecuacin ciudad-campo. La ciudad es una gran
devoradora de tierra ~. Por otra parte, un moderno anlisis indica la existencia de un rechazo
de la idea que solamente el urbanismo es suficiente para la direccin yel control de los procesos
de ocupacin y transformacin del suelo. Este proceso pertenece a la entera vida econmico y
social y de la consecuente incidencia en los mismos del conjunto de polticas pblicas con las
que es preciso contar ~. Luego el problema es mucho mayor. Cuando se trata de construcciones
en suelo urbano todos los temas adquieren un signjficado diferente, pues en otro tipo de
mercados, no existe tanta variedad de intereses contrapuestos.
1 GONZALEZ PEREZ, J. Comentarios a la Ley del Suelo. Ed.
Civitas. Madrid, 1993. p. 98.
2 GONZALEZ PEREZ, J. Comentarios a la.... p. 157.
~ BOQUERA OLIVER, M. Derecho Urbanstico Local. (Obra
colectiva). Madrid: Civitas, 1992. p. 253 en la que se dice la
gran cantidad de intereses que llevan al mercado del suelo la
desigualdad, frente a la que el derecho de propiedad urbana slo
puede suponer una parte de las soluciones.
162
Como dice SAVATIER, cuando la propiedad inmobiliaria es objeto de trfico jurdico cada
parcela encerraba su concreta individualizacin, pero la evolucin histrica hace ineludible
pasar de lo concreto a lo abstracto, de la microeconoma a la macroeconomia t El Derecho
comienza a utilizar un lenguaje que traduce el contenido de la propiedad en frmulas aritmticas
t Todo ello complica el mercado del suelo cada vez en mayor medida. Cambia el propio objeto
que se compra o se vende. Ahora interesa la propiedad del espacio, abstraccin hecha del suelo
sobre el que regula 6 La realidad constructiva tiene tres dimensiones: anchura, altura y
profundidad. Vista la evolucin del mercado, cualquier tentativa de reducir a dos esta realidad
sera insuficiente . Por lo tanto hay que partir de la complejidad del trfico del suelo. A este
mercado tan peculiar se ha tenido que acomodar el Derecho Urbanstico, deforma obligada:
1.- Desde el punto de vista econmico la tierra es un factor de produccin de oferta
inelstica. Dada la escasez de suelo su oferta es fija, porque a corto plazo su existencia
es invariable y se necesitara mucho tiempo para conseguir transformar el suelo, en
terreno aprovechable urbansticamente. Lo que se paga es la productividad del suelo, el
rendimiento que de l puede obtener la persona que lo adquiera. Valdr lo que se pague
por ella en rgimen de competencia. Esta seria la renta econmica pura de la tierra.
Pero adems se le aaden los llamados incrementos no ganados: las plusvalas o
~ XVII Temas de Derecho Urbanstico. Oviedo: Universidad de
Oviedo, 1980. p. 277.
TORRES LANA, J-A. La configuracin jurdica del volumen
de eficabilidad. Pamplona: Eunsa, 1975. p. 63.
6 TORRES LANA, J.A. La configuracin.... p. 62.
~ MENDIZABAL ALLENDE, R. Medio ambiente y calidad de vida en
Actualidad administrativa, 1993, n~ 18. p. 513.
163
excedentes, que el propietario obtiene, cuando la comunidad realiza cerca de su terreno
obras de urbanizacin; cuando el suelo se convierte en solar sin mediar trabajo del
propietario.
La oferta y la demanda del suelo, tendrn en cuenta ambos elementos. Pero al
propietario le resultara mas especulativo retener el solar hasta que suban los precios.
De ah que en los Estados de Economa Mixta se limite la forma de la libertad para
utilizar el suelo y se combata la retencin especulativa, para evitar que se obtenga un
cuasi monopolio por parte de los beneficiados con este tipo de plusvala 8 En el
mercado del suelo faltan las condiciones de competencia perfecta: no hay oferta elstica
y la retencin resulta rentable. Esta era la situacin social y econmica existente antes
de la aparicin de las sucesivas leyes delsuelo, donde no se producan espontneamente
las conexiones de un mercado imperfecto ~.
2.- La Ley del Suelo de 12 de mayo de 956se propone entre otras finalidades, esencialmen-
te establecer un rgimen adecuado frente a la especulacin del suelo. Su exposicin de
motivos se refiere concretamente a la retencin de terrenos por propietarios que no
urbanizan ni acceden a enajenar el suelo. Al valor delfondo, a la renta pura, se aade
un valor adicional, una plusvala debida a la obra urbanizadora. El beneficio es licito
si el propietario ha costeado la urbanizacin e incrementado el valor. En otro caso la
plusvala pertenece en gran parte a la comunidad.
SAMUELSON, P. Curso de Economa Moderna. 98 Ed. Madrid:
Aguilar, 1976. p. 612 y ss.
GONZALEZ-BERENGUER URRUTIA, J.L. Estudios de Urbanismo.
Madrid: El consultor de los Ayuntamientos, 1992. p. 77 que
arializa las caractersticas del complejo mercado del suelo.
1 6 4
La Ley 19/75 de 2 de mayo, de Reforma de la Ley sobre Rgimen del Suelo y ordenacin
urbana reconoce que no se ha conseguido regular el mercado del suelo y que existen
precios crecientes e injustticados del suelo invariable. La oferta del suelo es escasa y
produce el precio excesivo. Esta escasez puede venir determinada por la rigidez de la
planificacin ypor las ventajos de la retencin especulativa. La elevacin excesiva de los
precios supone el encarecimiento de la vivienda y la indebida apropiacin por los
propietarios privados de una parte importante de las plusvalas derivadas del proceso de
urbanizacin. La ley pretende rescatar una parte de las plusvalas urbansticas. Si bien
busca flexibilizar el rgimen de la ley anterior, coincide con ella en la recuperacin de
plusvalas, como uno de los principios fundamentales de la ordenacin jurdica.
La Ley 8/90 de 25 de julio sobre Reforma del Rgimen Urbanstico y valoraciones del
suelo, parte de un fuerte incremento del precio del suelo, que excede de los lmites de lo
razonable y de su repercusin en el precio de las viviendas. Se propone promover la
utilizacin del suelo de acuerdo con el inters general e impedir la especulacin. Las
plusvalas derivan del planeamiento y por ello hay que cumplir el artculo 472 de la
Constitucin segn el cual la comunidad participar en las plusvalas que genere la
accin urbanstica de los entes pblicos.
3. - El tema aparece pues constixucionalizado. El artculo 47, situado dentro de los Principios
Rectores de la Poltica Social y Econmica, que si bien no sirven de base para fundar
un Derecho subjetivo, tienen carcter vinculante para el Estado y como tales seran
exigibles ~
lO AMOROS DORDA, N. Comentarios a las leyes polticas.
Constitucin Espaola de 1978, dirigidos por Alzaga. Madridt
Edersa, 1984, Tomo IV. p.l.
65
O
Ii)
Las plusvalas urbansticas no aparecan en el anteproyecto de la Constitucin, pero se
lleg al artculo 47 tras un profundo debate parlamentario . Se consider que la
urbanizacin es el resultado de un proceso de preparacin del suelo debido en su mayor
parte a la colectividad; el terreno recibe unas prestaciones colectivas, como es el
equipamiento de servicios pblicos, cuya ltima resultante es la vivienda. Las soluciones
que pennite el artculo 47 son muyvariadas: nacionalizaciones o municipalizaciones del
suelo, frmulasfiscales, desagregacin del ius red tlcandi del Derecho de Propiedad, etc.
El nico lmite constitucional es el artculo 33 de la Constitucin: el respeto al contenido
esencial del Derecho de Propiedad 2
El artIculo 47 de la Constitucin sign< fica que toda la legislacin urbanstica debe hoy
concebirse como un desarrollo del mismo. El ordenamiento urbanstico se basa en la
redistribucin de las plusvalas urbansticas entre los propietarios afectados entre si ycon
la comunidad. La Ley del Suelo es fundamentalmente una norma de reparto de los
beneficios y cargas urbansticas, derivados de estos plusvalas . La plusvala en el
mercado del suelo es un beneficio que se contrapone a las llamadas cargas, como son
las limitaciones para edfficar, la adquisicin de la condicin de solar. Es un principio
general del Derecho Urbanstico que existe una compensacin de las cargas con los
beneficios generados por el planeamiento. Desde la plusvala se puede construir todo el
Derecho Urbanstico.
GONZALEZ SALINAS, J. Estudios sobre la Constitucin
Espaola (homenaje al profesor Garca de Enterra) . Madrid:
Civitas, 1991, Tomo II. p. 1647.
2 BASSOLS, M. Gnesis y evolucin del Derecho urbanstico
espaol. Madrid: Montecorvo, 1973. p. 344.
~ GONZALEZ SALINAS, J. Estudios sobre.. .. p. 1648.
1 6 6
El proceso de redistribucin de las plusvalas es complejo y se trata de saber si
resultarn beneficiarios los mismos propietarios existentes en un determinado momento
del proceso de urbanizacin.
Esto lo determinar en cada caso el Plan de Urbanizacin. Baste indicar que la
introduccin de las plusvalas en la Constitucin, es una idea de hacer accesible a la
comunidad los beneficios de la urbanizacin. Se trata, como de otros muchos puntos de
una solucin consensuada pues hubo posiciones extremas. Frente a quien afirmaba que
era necesario un rgimen socializante para impedir la especulacin administrativa o
privada, hubo posiciones mas o menos amplias. Se opt por un sistema de reparto de las
plusvalas y de racionalizacin del fenmeno. En el fondo se refleja un conflicto de
intereses que impregna el mercado del suelo y tie a todo el Derecho Urbanstico: el de
los propietarios y el de la comunidad, pendientes de los frutos que produce el mismo
bien: el suelo potencialmente urbano y todas las consecuencias que comporta.
167
2.- EL DERECHO DE LA PROPIEDAD URBANA
2.1.- Introduccin Histrica
Todo el Derecho se encuentra relacionado con los cambios sociales polticos y econmicos.
Cuando se est tratando del Derecho urbanstico esto ocurre en mayor medida. Siempre se ha
indicado que para comprender una situacin actual el mejor mtodo de acercamiento es el de
conocer sus antecedentes en la forma mas concreta posible.
No hay en el viejo Derecho algo parecido a las actuales legislaciones urbansticas a las leyes
del suelo o cdigos de urbanismo; este punto debe quedar claro en principio. El Derecho
histrico no ofrece una regulacin total ycompleta del uso del suelo, en Espaa por lo menos.
Se contempla el derecho a construir como unafacultad omnmoda del propietario, slo limitado,
muy discretamente por las instituciones civiles de la servidumbre de medianera, u otros de
inters pblico o privado. Habra que encontrar cual ha sido la formacin del Derecho
Urbanstico.
Todo ello, teniendo en cuenta la relatividad del Derecho Urbanstico, cambiante como lo son
los fines generales a que obedece; remontarse mucho atrs en el tiempo no conduce a buenos
resultados, sino a vislumbrar las tcnicas de cada poca. Se encuentra el urbanista con una
situacin que debe afrontar ya dada, desde hace mucho siglos, pero es el siglo anterior al
nuestro el que nos interesa fundamentalmente. En l se crea una conciencia urbana general,
aunque de manera sectorial, sin una global poltica ordinatoria del territorio.
PARADA VAZQUEZ, J.R. Derecho Administrativo 5~ Ed.
Madrid: Marcial Pons, 1993, Vol. III. p. 310.
168
Uno de los problemas que se plantean las ciencias poltico-sociales es el de la localizacin en
el territorio de las grupos humanos, el de la jerarquizacin entre los diferentes ncleos de
poblacin y el de la correcta definicin de los aprovechamientos individuales y comunitarios
sobre el medio natural 2
Con frecuencia el fenmeno del urbanismo se manWesta con caracteres negativos: hacinamiento
de conglomerados humanos, presin de instalaciones fabriles, dficit en infraestructuras, etc.
Una problemtica mltiple que anuncia el carcter interdisciplinar del Derecho Urbanstico.
Obedeciendo a una respuesta a esa variedad> el Derecho Urbanstico recurre al uso de variadas
disciplinas cientficas: superando la ingeniera sanitaria, la Sanidad Urbana hacefrente a otros
requerimientos: asistencia religiosa, tica, marginacin. As tambin al medio ambiente urbajo,
flora,fauna... y a la conservacin del Patrimonio histrico. Todos estos factores son elementos
.1
para el plan urbanstico moderno
La ciudad queda convertida en el exponente del tiempo nuevo: el gobernante se centra en la
actuacin urbana. La poltica urbanstica queda condicionada por factores geogrficos,
sociolgicos, econmicos, tcnicos... Esa poltica se regular por las leyes y a su vez tendrn
que gestionarse desde su perspectiva. Leyes que sern tan cambiantes como el fenmeno del
urbanismo que regulan: atienden a diferentes actividades sectoriales que influyen en elfenmeno
actividades que cambian. El urbanismo interna racionalizar el fenmeno urbano, y para ello
recurre a una regulacin jurdica detallada, concreta, tcnica y matemtica, basada en el dato
de la escasez econmica del bien
.
2 BOIX REIO, V. Urbanismo y Derecho. Madrid: Trivium,
1990. p. 17.
~ BOIX, V. Urbanismo y.... p. 22.
1 6 9
N o e s f c i l r e s u m i r e n u n o s c u a n t a s e t a p a s hi s t r i c a s l a a p a r i c i n y e v o l u c i n d e l D e r e c ho d e
l a p r o p i e d a d u r b a n a . P e r o d e b e p r o c u r a r s e r e s a l t a r l o s m o m e n t o s m a s s i g n fi c a t i v o s , p o r qu e s o n
l o s qu e ha n t e n i d o i n fl u e n c i a e n l a e v o l u c i n p o s t e r i o r .
Au n qu e l a a g r u p a c i n hu m a n a e s i n t e m p o r a l , p r o d u c t o d e l a n a t u r a l e z a s o c i a b l e d e l ho m b r e y
d e l a n e c e s i d a d d e l a v i d a e n c o m n , c a d a p o c a s e c a r a c t e r i z a p o r l a fo r m a d e r e s o l v e r s u s
p r o b l e m a s : l a c i u d a d e s u n he c ho hi s t r i c o y c u l t u r a l . Es i m p o s i b l e t r a t a r u n a c i u d a d s i n
c o n o c e r s u s a n t e c e d e n t e s . S u p a s a d o c o n d i c i o n a s u fu t u r o . Lo m i s m o qu e e x i s t e n c a p a s d e
fo r m a c i n g e o l g i c a l a s ha y d e c i v i l i z a c i o n e s u r b a n s t i c a s . El p r o b l e m a c o n s i s t e e n s a b e r c m o
l a g e n e r a c i n a c t u a l s e a c o m o d a r a l a s n u e v a s c i u d a d e s p o r qu e n o p u e d e a b a n d o n a r s e u n a
c i u d a d p o r n o r e s p o n d e r a l a s n e c e s i d a d e s p r e s e n t e s y e s e x c e p c i o n a l i s i m a l a c r e a c i n d e
ciudades nuevas, como tales.
La c i u d a d c o m o he c ho a p a r e c e c u a n d o e x i s t e n ha b i t a c i o n e s p a r a m s d e u n a fa m i l i a y s e
c o n v i e r t e e n u n c e n t r o v i t a l ; c u a n d o l o s t i p o s d e v i v i e n d a s a g r u p a d a s r a c i o n a l m e n t e s e e d i fi c a n
a l r e d e d o r d e p u n t o s d e c o n c e n t r a c i n , r e s p o n d i e n d o a u n a d i s p o s i c i n c o l e c t i v a . Es t u d i a r l a
e qu i v a l d r a a t e n e r qu e a n a l i z a r l a hi s t o r i a d e c a d a c i v i l i z a c i n . D e s d e n u e s t r o p u n t o d e v i s t a ,
l o qu e i n t e r e s a e s e l p a s o d e l o s p o b l a d o s r u r a l e s a l a s u r b e s o c i u d a d e s qu e s o n c e n t r o s
p o l t i c o s . Es t e fe n m e n o y a e s t a b a c o n s o l i d a d o e n Ro m a , d o n d e e x i s t e u n u r b a n i s m o s i s t e m t i c o .
La Es p a a r o m a n a c o n s o l i d a r e l m o d e l o d e l a c i u d a d Es t a d o y e n r i qu e c e r a c t i v i d a d e s d e
i n t e r c a m b i o e n u n s i s t e m a d e c i u d a d e s qu e p o r c o n t r a d i c c i n a l u m b r a r fu e r t e s s e c t o r e s
m a r g i n a d o s t En Ro m a l a c o n s t r u c c i n d e l a s c i u d a d e s c o n c i b e l a c i u d a d i d e a l c o m o u n p l a n o
c u a d r i c u l a r c o n c a l l e s p a r a l e l a s y p e r p e n d i c u l a r e s . To d o e l l o ha d e c o m b i n a r s e c o n l a c i u d a d
a n t e r i o r a l i m p e r i o r o m a n a El a c o n d i c i o n a m i e n t o d e l a c i u d a d s e l o g r a l i m i t a n d o e l d e r e c ho
BOIX REIG, V~Urbanisxno y .... p. 26.
170
d e p r o p i e d a d p a r a u n a m i n u c i o s a r e g l a m e n t a c i n , e v i t a n d o l o s c o n fl i c t o s d e v e c i n d a d . En t r e l a s
c a s a s n o e x i s d a m e d i a n e r a , s i n o e s p a c i o l i b r e o ~a m b i t u s ~. Op u e s t a s a l o s ~ , o casas
a i s l a d a s e x i s t a n l a s ~i n s u l a e t o b l o qu e s d e e d j / i c a c i n qu e s e c o n o c a n p o r l o s n o m b r e s d e l a s
p r o fe s i o n e s e s t a b l e c i d a s e n e l l o s , p o r l o qu e d e he c ho ha b a u n a z o n Wc a c i n : l o s b a r r i o s d e
l u j o , l a s qu i n t a s d e l o s p a t r i c i o s , l a s i n s u l a e d e l o s p r o fe s i o n a l e s y l o s ~d o m u s n; l a c i u d a d
m a r c , p u e s , i n i c i a l m e n t e , e l p a s o d e l a s v i d a s p r i m i g e n i a n a t u r a l a l a v i d a hu m a n a s u p e r i o r ,
a u n e s t a d i o p o l t i c o y c u l t u r a l qu e d e j a a t r s r e s u e l t a m e n t e u n a fa s e p r e v i a d e l a e v o l u c i n d e l
ho m b r e y e s e s t a n o t a , l a qu e ha c e d e l a c i u d a d u n a e x p r e s i n d e u n a fo r m a d e v i d a m s r i c a
y c o m p l e j a . Es u n he c ho qu e e l p a s o d e l a p r e hi s t o r i a a l a hi s t o r i a e s t m a r c a d o p o r l a
a p a r i c i n d e l a c i u d a d ~. N o s e p u e d e ha b l a r d e u n D e r e c ho u r b a n s t i c o e n e s t a p o c a t o d a v a .
Lo s v i s i g o d o s e r a n u n p u e b l o n m a d a qu e v i v a e n a l d e a s . S u t e n d e n c i a e s m s a g r a r i a qu e
u r b a n a ; s e e s t a b l e c a n e n l a s c i u d a d e s r o m a n a s , m e z c l n d o s e a l fi n a l c o n l a p o b l a c i n y
d e s a p a r e c i e n d o l a d i fe r e n c i a e n t r e l a c i u d a d y e l c a m p o . U r b a n i s t i c a m e n t e n o a p o r t a n i d e a s
o r i g i n a l e s , s i n o qu e a p r o v e c ha n l a s t c n i c a s r o m a n a s ; s o n m s i m p o r t a n t e s c o m o a r qu i t e c t o s qu e
c o m o u r b a n i s t a s .
La i n v a s i n r a b e s e a r t i c u l a s o b r e l a s a n t i g u a s c i u d a d e s r o m a n o - v i s i g o d a s . C o n s e r v a r o n l a s
m u r a l l a s r o m a n a s , p e r o m o d < fi c a r o n l a e s t r u c t u r a i n t e r n a d e l a c i u d a d , d e s t a c a n d o l a M e d i n a ,
c e n t r o d o n d e s e i n s t a l a l a M e z qu i t a , l o s a r r a b a l e s s o n n c l e o s c o o r d i n a d o s a l r e d e d o r d e l a
M e z qu i t a y e l t r a z a d o d e l a s c a l l e s , qu e n o e s e l d e l a c u a d r c u l a r o m a n a , s i n o e n l a z a n d o p o r
l n e a s s i n u o s a s l o s p u n t o s d e m a y o r c o n c u r r e n c i a . N o ha y p l a z a s o e s p a c i o s a b i e r t o s ; l a r e d
v i a r i a s e a s e m e j a a l s i s t e m a c i r c u l a t o r i o d e l c u e r p o r o m a n o , c o m o e n s u c i u d a d m o d e l o : To l e d o .
Ex i s t e u n a o r d e n a c i n , p e r o fa l t a n l a s p o s i t i v a c i o n e s .
GARCA DE ENTERRIA, E. y PAREJO, L. Lecciones de Derecho
urbanstico. Madrid: Civitas, 1981. p. 39.
171
El ~S u b s t r a t u m u r b a n s t i c o a r r a n c a d e l a Re c o n qu i s t a , qu e e s c u a n d o a p a r e c e n c a s i t o d a s l a s
c i u d a d e s a c t u a l e s , p u e s b o s t a e l s i g l o Xi x n o v a r i a r e s a e s t r u c t u r a . En e s t a p o c a l a
c a r a c t e r s t i c a e s e l a m u r a l l a m i e n t o d e fe n s i v o y l a r e p o b l a c i n d e l a s t i e r r a s a n t e s o c u p a d a s p o r
l o s m u s u l m a n e s , qu e ha b a n a p r o v e c ha d o l a s c i u d a d e s r o m a n a s . En u n p e r o d o g u e r r e r o l a
u r b a n i z a c i n e x i g e qu e s e c o n s t r u y a d e n t r o d e l o s r e c i n t o s a m u r a l l a d o s . La p o b l a c i n s e d i v i d e
e n d o s p a r t e s : l a c i u d a d a m u r a l l a d a y l o s b a r r i o s e x t e r i o r e s a l a s m u r a l l a s , qu e s l o c u a n d o s e
e n s a n c ha n s o n a s u v e z a m u r a l l a d o s . Ha s t a e n t r a d o e l s i g l o XIX l a c i u d a d n o p u d o s e r a b i e r t a
y l o s p u e n t e s d e l a c i u d a d e r a n e l e m e n t o s d e d e fe n s a y v i g i l a n c i a .
C u a n d o s e a fi a n z a l a Re c o n qu i s t a s e p r o d u c e l a r e n o b l a c i n d e t i e r r a s , p o r m e d i o d e
r e p a r t i m i e n t o s . P a r a a t r a e r a l o s n u e v o s p o b l a d o r e s , l a s c a r t a s P u e b l a s o d e F u n d a c i n
c o n c e d a n v e n t a j a s y s e p r o d u j o u n r e p a r t o d e t i e r r a s , u n a r e p a r c e l a c i n : l o s c i u d a d e s n o
a m u r a l l a d a s , l a s c i u d a d e s a b i e r t a s , e r a n d e p o c a i m p o r t a n c i a . El P l a n o d e l a c i u d a d m e d i e v a l
e s r a d i o c o n c n t r i c o . El c e n t r o d o m i n a a t o d o s l o s d e m s e l e m e n t o s y l a s e d i fi c a c i o n e s s u r g e n
p o r e l p r o c e d i m i e n t o d e c i r c u n v a l a r e n fo r m a d e t e l a d e a r a a e n u n d e s a r r o l l o qu e s e ha
llamado orgnico o vegetal. La Edad Media supone un proceso de maduracin de una nueva
e s t r u c t u r a m s c o m p l e j a , a s e n t a d a s o b r e t c n i c a s a b s t r a c t a s , j u r d i c a s y e c o n m i c a s 6 S e
a d a p t a a l m e d i o t o t a l m e n t e l a c i u d a d m e d i e v a l p e s e a s u p o c a s a l u b r i d a d ~. La s c a r t a s
fu n d a c i o n a l e s fi j a b a n l o s d i m e n s i o n e s d e l o s l o t e s y a p a r e c e n l a s m a n z a n o s y r e c t n g u l o s ,
c o n s e c u e n c i a d e l o s c o n t r a t o s d e o s e n t a m i e n t o , p o r qu e p a r a c a l c u l a r c a d a l o t e ha y qu e p a r c e l a r
6 GARCA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones
de.... p. 40.
Vase CARANDE, R. Sevilla, fortaleza y mercado: las
tierras, las gentes y la administracin de la ciudad en el siglo
XIV. 3~ Ed. Sevilla: Diputacin, 1982. p. 212.
172
e l t e r r e n o e n fi g u r a s g e o m t r i c a s s i m p l e s y ha y u n a e s p e c i a l i z a c i n p o r b a r r i o s , qu e n o e s
e s p o n t n e a p o r qu e l o s t e x t o s l e g a l e s ha b l a n d e e l l a .
Lo s r e qu i s i t o s d e e s t e t i p o d e c i u d a d s e p r o d u c e n p o r l a s fu e r z a s c e n t r i fu g a s qu e s i t a n
e x t r a m u r o s u n n c l e o d e p o b l a c i n , qu e a l e n s a n c ha r s e l a s m u r a l l a s s e i n t e g r a n d e n t r o d e e l l o s .
D e l a y u x t a p o s i c i n d e l a c i u d a d a n t i g u a y l o s n u e v o s a r r a b a l e s s u r g e e l c r e c i m i e n t o d e l a
c i u d a d . Ha y u n a c o i n c i d e n c i a d e l P l a n y d e l d e r e c ho d e l o s p r o p i e t a r i o s y u n c r e c i m i e n t o d e l a
c i u d a d , r e s u l t a d o d e l e s p r i t u e s t a m e n t a l d e l a p o c a . La g r a n c i u d a d ( e n t r e 1 00. 000 y 2 5 0. 000
ha b i t a n t e s ) s u r g e e n Eu r o p a e n t r e l o s s i g l o s X y XI c o n c o n s t r u c c i o n e s a r qu i t e c t n i c a s
c o n c e b i d a s c o n s e n t i d o o r g n i c o , ho m o g n e a s d e e s t i l o y a r t i c u l a d a s e n b a r r i o s 8,
El Re n a c i m i e n t o t i e n e u n a i d e a a n t i t t i c a d e l a c i u d a d m e d i e v a l ; s u r g e u n D e r e c ho u r b a n s t i c o
m s s i s t e m t i c o . S e c o n o c e l a n e c e s i d a d d e e n g r a n d e c e r l a c i u d a d . F r e n t e a l a c i u d a d
e s p o n t n e a m e d i e v a l , e l u r b a n i s m o r e n a c e n t i s t a s e b a s a e n l a u n i fo r m i d a d s u b o r d i n a n d o a u n a
i d e a c e n t r a l t o d o s l o s d e t a l l e s d e l c o n j u n t o y e n e l a u m e n t o d e l a d o t a c i n d e s e r v i c i o s p b l i c o s
y a p a r e c e l a p r e o c u p a c i n s o c i a l .
La ciudad barroca concentra en la capital del Estado los grandes s e r v i c i o s p b l i c o s , y c o n s u s
p a r qu e s , s u s a v e n i d a s y c o n j u n t o s arquitectnicos (teatros, museos ,conventos y monumentos...),
e s p o r p r i m e r a v e z o b j e t o d e u n p l a n e a m i e n t o i d e a d o p o r a r t i s t a s y a r qu i t e c t o s , a u n qu e n o l o g r a
una funcionalidad destacada .
CARCELLER FERNANDEZ, A. Instituciones de Derecho Urbans-
tico. 5~ Ed. Madrid: Montecorvo, 1992. p. 32.
CARCELLER, A. Instituciones de.... p. 33.
173
Esta capital concentra todos los grandes servicios estatales; radica en ella a la burocracia,
mayor cada vez.
La c i u d a d e s t d o m i n a d a p o r e l P a l a c i o Re g i o , c u y a c o r t e c o m p l e j a , a l a v e z d e s qu i t o
nobiliario y de servicio administrativo y militar junto con la conciencia del lugar solar del
m o n a r c a e n l a c o n s t r u c c i n e n t e r a d e l Es t a d o , p r e s t a n u n n fa s i s c a r a c t e r s t i c o a l a a r qu i t e c t u r a
del conjunto ~
C o n e l l o s e l l e g a a l a llamada Revolucin Urbanstica producida en el siglo XIX. Debe
distinguirse entonces una visin genrica y otra pormenorizada del caso espaoL
En el sido Xix se produce un cambio total de planteamientos: se concibe el Urbanismo como
problema. El siglo XIX marca un punto decisivo en la evolucin del urbanismo propiciado por
II
la revolucin industrial y por las reformas poltico-jurdicas y econmicas
El mundo del trabajo va a cambiar radicalmente en su configuracin. Se pueden ver nuevas
formas de organizacin econmica que se traducen en la existencia de minas de carbn y de
hierro, siderurgia, etc...
La fbrica crece a pasos agigantados ysurgen explotaciones masivas quefrente al antiguo taller
familiar o gremial integran en su trabajo a miles de personas. El mercado libre de trabajo se
instaura producto de la supresin de gremios y corporaciones que se llev a cabo en la
10 GARCIA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones
de.. 2. p. 42.
GARCA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones
de.... p 43
174
Revolucin Francesa. En esta poca se superan las ideas anteriores y son las preocupaciones
sociales y econmicas las que infonnan al Urbanismo. Todas las refonnas de las ciudades son
planeadas; el urbanismo es pragmtico. En esta poca se busca la salubridad.
El menor coste y la resolucin de los problemas de trfico, la necesidad de adaptar el
Urbanismo y la propiedad al industrialismo y al crecimiento demogrfico es notoria. La
Revolucin industrial conleva, a su vez, una revolucin demogrfica y de los transportes. La
gran ciudad nace con el maquinismo, el problema (cada vez ms grave) del absentismo agrario
y la formacin de las clases sociales. Ese aumento prodigioso de la poblacin va a localizarse
sustancialmente en las ciudades 2 El aumento demografico trae causa de la existencia de
nuevas tcnicas sanitarias y alimentada por el multiplicador del desarrollo econmico. Las
grandes concentraciones urbanas se forman por un xodo masivo del campo, la industria y los
servicios atraen por sus mejores salarios a lasfamilias campesinas; estas familias utilizando la
tcnica pueden obtener mayores rendimientos con menor mano de obra en el campo. Este xodo
hacia la ciudad se produce sin orden ni concierto. Las fbricas no podan instalarse al azar,
sino con arreglo a un Plan estatal. Pronto aparece el problema del lucro especulativo del suelo
y de la escasez de vivienda.
Como la libre iniciativa no haba bastado para resolver el problema, surge el intervencionismo
estatal y la limitacin del derecho de propiedad. Por tanto, surge la legislacin urbanstica.
Desde el pasado siglo, la evolucin del Urbanismo, resulta definida a travs del proceso
integrado por tres etapas: reforma interior, ensanche y extensin de las poblaciones y
2 GARCA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones
de.... p. 43.
175~
ordenacin de la ciudad y de su territorio de influencia en el marco de una adecuada
distribucin y organizacin de la poblacin ~.
En la etapa de reforma interior juegan criterios de esttica y salubridad. En la de ensanche y
extensin se trata de atraer a la iniciativa privada hacia las zonas exteriores al casco urbano,
agregando nuevos barrios a los ya existentes, y en la etapa de ordenacin, no slo se proyecta
el crecimiento de la ciudad, sino que se implanta una nueva concepcin de sta en conexin con
el territorio circundante y adquiere una especial relevancia la idea de Plan, como instrumento
destinado a emplazar los centros de produccin ~.
Las soluciones urbansticas en esta poca fueron tres: un Urbanismo innovador que procuraba
destruir en la ciudad antigua todo lo innecesario. Este modelo que rompa con el pasado es el
francs de Hausman que remodel Paris a escala de los necesidades de la poca en el Reinado
de Napolen 111. La primera leyfrancesa de Urbanismo es de trece de abril de 1850 ysign< fica
la intervencin sobre la propiedad privada fuera de la expropiacin.
Una segunda solucin se presenta en el Derecho de la propiedad urbana conservador, que
respetaba la ciudad antigua lo mximo posible. Es el seguido en Viena por Sitte. Procuraba
seguir manteniendo los monumentos anteriores y el barrio antiguo que daban personalidad a una
ciudad.
~ SERRANO GUIRADO, E. La Administracin local y los
problemas de la renovacin urbana en Revista de la Adtninistra
cin Pblica, 1961, n~ 36. p. 21.
CARCELLER, A. Instituciones de.. .. p. 33.
MARTIN MATEO, It La penetracin pblica en la propiedad urbana
en Revista de la Administracin pblica, Enero-Abril, 1972, n~
67. p. 22.
176
La t e r c e r a s o l u c i n e s l a d e l D e r e c ho d e l a p r o p i e d a d u r b a n a e x p a n s i v o qu e d e j a b a l a c i u d a d
a n t i g u a c o m o u n he c ho c o n s u m a d o y a c t u a b a e n l a s z o n a s e x t e r i o r e s o e n s a n c he s . Es t a s o l u c i n
fue l a e s p a o l a . Ex i s t e n o t r a s l e y e s qu e t o c a n a s p e c t o s c o n c r e t o s d e l p m b l e m a . En i n g l a t e r r a
l a s l e y e s d a t a n d e 1 8 4 4 y p r o h b e n e l a r r e n d a m i e n t o d e l o c a l e s i n s a l u b r e s . En l a d i s c u s i n d e
l a l e y d e 1 8 5 0 s e p r o p u s o qu e l a Ad m i n i s t r a c i n p o d r a d e c l a r a r i n s a l u b r e s , n o s l o l o s l o c a l e s
arrendados sino los ocupados por sus dueos y que la edWcacin no se mirase aisladamente,
s i n o c o m o c o n j u n t o .
En Al e m a n i a e l s e s e n t a p o r c i e n t o d e l a p r o p i e d a d d e e d Wc i o s e s e s t a t a l fi n a n c i a d a c o n
i m p u e s t o s fi n a l i s t a s ( v a s e l e y d e d i e c i o c ho d e m a r z o d e 1 9 1 8 ) .
a ) El D e r e c ho d e l a P r o p i e d a d U r b a n a e n Es n a a e n e l s i d o XIX
N o s e p u e d e e n t e n d e r n u e s t r a a c t u a l s i t u a c i n s i n d e t e r n e r s e - - a u n qu e d e fo r m a s o m e r a - - e n l a
e v o l u c i n d e l U r b a n i s m o e s p a o l e n e s t e s i g l o . N u e s t r a d o c t r i n a l o ha r e a l i z a d o c o n g r a n
e x t e n s i n ~ Es n e c e s a r i o fi j a r u n a s e r i e d e c l a v e s e n e s a e v o l u c i n . Es u n s i g l o d e c a m b i o s
p o l t i c o s , s o c i a l e s y e c o n m i c o s qu e s e r e fl e j a n e n c u a l qu i e r l e g i s l a c i n , n o s l o l a u r b a n s t i c a .
S e a l a B a s s o l s ~ qu e e l fe n m e n o d e l a c o n c e n t r a c i n u r b a n a e s u n a m a n i fe s t a c i n d e l s i g l o
XIX a u n qu e n o c a b e d e s c o n o c e r qu e e n e t a p a s a n t e r i o r e s e x i s t i e r o n n o r m a s e s p e c ( fi c a s p a r a
e n c a u z a r l a s c u e s t i o n e s d e e s t a n a t u r a l e z a qu e s e s u s c i t a b a n e n l o s a s e n t a m i e n t o s d e p o b l a c i o n e s
p r e i n d u s t r i a l e s ; l a l l a m a d a p o l i c a u r b a n a c o m p r e n d a u n a s e r i e d e c o m e t i d o s a c a r g o d e l o s
15 BASSOLS, M. Gnesis y ... p. 638.
1 6 BASSOLS M. Gnesis y.... p. 75.
177
Ay u n t a m i e n t o s qu e t e n a n d i r e c t a r e l a c i n c o n l a s e g u r i d a d , s a l u b r i d a d , c o m o d i d a d y o r n a t o d e
las poblaciones. Las fuentes de regulacin de la polica municipal originariamente fueron
a u t o n m i c a s , e s d e c i r , a t r a v s d e l o s F u e r o s Tr a d i c i o n a l e s y l a s Or d e n a z a s m u n i c i p a l e s
N o s e p u e d e d e s c o n o c e r p a r a c o n o c e r l a g n e s i s d e l D e r e c ho U r b a n s t i c o , l a i m p o r t a n c i a d e l a
l e g i s l a c i n s o b r e fo r 4 fi c a c i o n e s y p l a z a s fu e r t e s , p r e v i s t a s e n l a n o v s i m a l e g i s l a c i n y e n l a
Or d e n a n z a d e l Re a l C u e r p o d e In g e n i e r o s M i l i t a r e s d e 1 8 03 . El m b i t o d e l a p o l i c a u r b a n a s e
v e i n t e r fe r i d o p o r l a l e g i s l a c i n e s p e c ( fi c a d e c a r c t e r m i l i t a r , d e u n a n a t u r a l e z a e s t a t a l c o m o
c o r r e s p o n d e a s u fu n c i n .
S u r g e n n u e v a s n e c e s i d a d e s qu e e x p e r i m e n t a n l a s p o b l a c i o n e s e n o r d e n a l a c o m o d i d a d ,
s a l u b r i d a d y s e g u r i d a d qu e y a n o s e p u e d e n s a t i s fa c e r c o n m e d i d a s d e c a r c t e r p o l i c i a l . S e
n e c e s i t a b a n u e v a s m e d i d a s t c n i c a s y a c t u a c i o n e s d i r e c t a s . Lo s Ay u n t a m i e n t o s s e v a n a v e r
s o m e t i d o s a u n a l e y d e Ex p r o p i a c i n d e 1 8 3 6 d e m a r c a d o c a r c t e r c e n t r a l i s t a . P e s e a e l l o , e l
D e r e c ho U r b a n s t i c o c o m i e n z a e n n u e s t r a p a t r i a c o m o e n l a s d e m s , s i e n d o u n a m a t e r i a
e x c l u s i v a m e n t e m u n i c i p a l , y c o m o t a l r e g u l a d a a t r a v s d e Or d e n a n z a s ~
b ) La l e g i s l a c i n d e l e n s a n c he
.
El e n s a n c he d e l a s p o b l a c i o n e s c o n s t i t u y e l a g r a n e x p e r i e n c i a u r b a n s t i c a e s p a o l a e n e l s i g l o
XIX.
BASSOLS, M. Gnesis y.... p. 76.
18 GARCIA DE ENTERRIA, E. DictAmen sobre legalidad de
Ordenanzas municipales sobre uso del suelo y edificacin en
Revista de la Administracin pblica, MayoAgosto, 1966, nQ 50.
p. 312.
178
En l a s d i v e r s a s l e y e s d e En s a n c he d e P o b l a c i o n e s d e 1 8 6 4 , 1 8 7 6 , 8 9 2 s e a d o p t a r o n p r e v i s i o n e s
s o b r e l a r e v i s i n d e l a s Or d e n a n z a s e s p e c i a l e s qu e s e r n t o d a v a m s e s p e c i a l e s c u a n d o l a
l e g i s l a c i n d e c a r c t e r s a n i t a r i o i n i c i e s u p r e o c u p a c i n e n e l t e m a u r b a n s t i c o , i n d i c a B a s s o l s
que slo al finalizar el siglo, las p r i n c i p a l e s c i u d a d e s - - M a d r i d y B a r c e l o n a - - v a n a r e fo r m a r
sus Ordenanzas primitivas dando una mayor entidad a las cuestiones urbansticas ~. A
mediados del s i g l o XIX e n u n a Re a l Or d e n d e 2 5 d e j u l i o d e 1 8 4 9 s e c o n s a g r a u n a n u e v a t c n i c a
con una repercusin en e l u r b a n i s m o : l a r e p r e s e n t a c i n g r fi c a d e l a r e a l i d a d fi s i c a d e l a c i u d a d
a t r a v s d e p l a n o s ~ A t r a v s d e e s t o s p l a n o s s e p r o d u c e p o r p r i m e r a v e z u n a o r d e n a c i n d e
c o n j u n t o d e l a s p o b l a c i o n e s . Es t a t c n i c a d e a l i n e a c i o n e s d a e n t r a d a a n u e v a s i n t e r v e n c i o n e s e n
l a p r o p i e d a d p r i v a d a y a u n o s d e b e r e s d e c o n t r i b u c i n a l a s o b r a s p o r p a r t e d e l o s p a n i c u l a r e s
( Re a l e s Or d e n e s d e 7 d e j u l i o d e 1 8 6 3 , 1 7 d e m a y o d e 1 8 6 6 y 1 0 d e a g o s t o d e 1 8 6 9 ) .
El En s a n c he d e l a s p o b l a c i o n e s c o n s t i t u y e e l g r a n p r o b l e m a u r b a n s t i c o e n l a Es p a a d e l s i g l o
XIX. En Es p a a p r i m a l a e x p a n s i n d e l a c i u d a d c o m o f r m u l a qu e m e j o r p u e d e s o l u c i o n a r e l
a u m e n t o d e l a p o b l a c i n , l a c r e c i e n t e e m i g r a c i n a l a c i u d a d , l a c a r e s t a d e l a v i v i e n d a , e t c . . .
Es n e c e s a r i o d e s t a c a r e l n o a p r o b a d o p r o y e c t o d e e n s a n c he d e P o s a d a He r r e r a ( 1 8 6 1 ) qu e l l e v a
a convertir el e n s a n c he d e l a s p o b l a c i o n e s e n u n t e m a p r i m o r d i a l . El fr a c a s o d e l P r o y e c t o
Posada He r r e r a d e 8 6 1 qu e p r o p o n a l a r e fo r m a , s a n e a m i e n t o , e n s a n c he d e l t r n s i t o v i a r i o y
el i n c r e m e n t o d e l a s v i v i e n d a s , c o n t e n a u n v e r d a d e r o e s t a t u t o d e l a p r o p i e d a d p r i v a d a ( c e s i n
obligatoria d e t e r r e n o s p a r a v i a l e s , e n a j e n a c i n fo r z o s a c a s o d e i n e d Wc a c i n . . . ) ~ Pese a
~ BASSOLS, M. Gnesis y.... p. 81.
20 PAREJO, L. Derecho urbanstico. <Instituciones bsicas) .
Mendoza: Ciudad Argentina, 1986, p. 15.
22 PAREJO, L. Derecho urbanstico.... p. 17.
179
haberfracasado tuvo el logro de destacar el problema del ensanche de las poblaciones. Seguida
despus de su trmite parlamentario e informes pertinentes se aprob la primera ley de Ensanche
de Poblaciones cuya fecha es de 29 de junio de 1864. Ley de marcado carcter liberal que
intenta estimular la edificacin por los propietarios del suelo. La legislacin legal es parca en
otros aspectos 22 Esta ley de 29 de junio de 1864 tiene una incidencia mnima sobre el Derecho
de Propiedad, pues aplica las limitaciones ms imprescindibles. En su regulacin destaca ~
-- La ordenacin y proyeccin del ensanche se produce a travs de un plano generala,
aprobado por el Gobierno a solicitud del Ayuntamiento correspondiente.
-- El ensanche se concibe en la ley el mero marco en el que se ha de desarrollar la
actividad urbanizadora que crea calles, plazas de mercado, paseos...
El ensanche no tiene de ningn modo, ni siquiera en fase de gestacin, la pretensin de ordenar
elfenmeno urbano, es un simple instrumento de utilizacin del suelo
Esta ley no supuso ningn avance para afrontar una nueva situacin. Su reglamento de 25 de
abril de 1867 tampoco fue merecedor de otros calificativos. Define el ensanche como la
incorporacin a una poblacin de los terrenos que constituyan sus afieras en una extensin
proporcionada al aumento probable del vecindario a juicio del Gobierno, siempre que aquellos
terrenos hayan de convertirse en calles, plazas, mercados, jardines y edflcios urbanos.
22 PAREJO, L. Derecho urbanstico.... p. 19.
23 PAREJO, L: Derecho urbanstico... p. 19.
80
No mas valor que esta ley tiene la de 22 de diciembre de 1876 y su Reglamento de 19 de febrero
de 1877 La ley de Ensanche de 22 de diciembre de 1877 contiene una serie de regulaciones
legales novedosas:
a) Contiene un planeamiento urbanstico concreto.
b) Prohbe el ejercicio del ~iusaedficandi en la zona del ensanche. Supone una incidencia
clara en el estatuto del Derecho de Propiedad que no prev el derecho de indemnizacin
por tal supresin legal de aquella facultad.
c) Extiende la funcin de polica urbana ms all del territorio urbano, es decir, tambin
el suelo rstico.
Quera suponer un retoque de la de 1804. Pero el texto legal prescribe la formacin en los
Ayuntamientos de unas Ordenanzas especiales dirigidas a la determinacin de una zona prxima
al ensanche en la que no puede construirse edificacin de clase alguna y a la fijacin de las
reglas a que deban someterse las construcciones fuera de la poblacin y el ensanche.
Si cabe reconocer que supone la extensin de la funcin de polica urbana ms all del territorio
urbano, es decir, tambin el suelo rstico 24
El sistema legal del Ensanche encuentra su expresin definitiva en la ley de 26 dejulio de 1892
que regula los Ensanches de Madrid y Barcelona. Es una ley que retorna a la precedente de
24 PAREJO, L. Derecho urbanstico.... p. 22.
181
1864. Vuelven aformar parte de las Comisiones de Ensanche los representantes de la propiedad
de la zona.
Existen notas de inters en la ley. Se extiende la declaracin de utilidad pblica yla calWcacin
de la categora de obras urbansticas as como la sistematizacin del proceso de ordenacin y
ejecucin del ensanche 25 Esta normativa de ensanche de 1892 entre esas notas de inters
incluye: (en su Reglamento de 31 de mayo de 1893).
-- Participacin de representantes de las Corporaciones locales y de los propietarios del
terreno para ejecutar el ensanche.
-- Introduccin de la cesin gratuita de terrenos viales, aunque todava no con carcter
obligatorio, pero s estimulaba con exepciones fiscales y con la amenaza de la
expropiacin.
-- El planeamiento queda consagrado implcitamente el principio del planeamiento como
base legitimadora de toda actuacin urbanstica.
c) La ledslacin sobre obras de saneamiento y mejora interior de noblaciones
Pronto surgen los problemas de la reforma interior de las poblaciones. El primer problema
jurdico que se planteaba era la mejora interior de las poblaciones. Se trata de eliminar barrios
insalubres, ensanchamiento y regularizacin del ddalo de callejas antiguas etc...; ello slo
25 CARCELLER, A. Instituciones de.... p. 47.
182
poda venir a travs de una aplicacin de la institucin de la expropiacin forzosa 26 La
segunda ley de la Expropiacin forzosa < hubo otra en 1836) de JOde enero de 1879 ya reconoce
implcita la utilidad pblica en todas las obras de polica urbana y en panicular las de
ensanche y reforma interior de poblaciones (art. 11). La preocupacin por la ordenacin
urbanstica de las zonas de ensanche trajo el olvido de la poltica urbanstica de los cascos
antiguos y tradicionales de las poblaciones. Aparece de forma clara un principio bsico del
Derecho Urbanstico que se hace visible en lasfrmulas de cesiones gratuitas de terrenos viales:
la recuperacin de las plusvalas creadas por la obra urbanizadora para evitar un enriqueci-
miento injusto para unos propietarios determinado por su colindancia con unas obras que los
dems deben soportar. La expropiacin de zonas laterales es, de donde la tcnica se toma. Se
habla de una expropiacin de las plusvalas, derivadas de la obra pblica. Realmente, la
cuestin de la ordenacin urbanstica de los cascos antiguos de las ciudades no es tratada de
forma rigurosa hasta la primera normativa legal, la ley de 18 de marzo de 1895, sobre obras
de saneamiento y mejora interior de las ciudades, desarrollada en el Reglamento de 15 de
diciembre de /896 que vino a llenar el vaco que en esta materia ofreca la ley municipal de
1856 La reforma interior consiste en el derribo de barrios antiguos ypoco higinicos para abrir
nuevas calles y levantar edificaciones de mejor calidad 27, Esta ley de 1895 concibe la
actuacin urbanstica como tcnica operacional al servicio de la resolucin de problemas
urbanos concretos al margen de cualquier tcnica de ordenacin 28,
26 GARCIA DE ENTERRIA, E. y PAREJO, L. Lecciones de.... p.
79.
27 CARCELLER, A. Instituciones de.... p. 46.
28 PAREJO, L. Derecho urbanstico.... 25.
183
Esta ley de 1895 esrimula y potencia la realizacin de la reforma interior por concesionarios
privados (arts. 21 a 24), otorgaba importantes beneficios fiscales, crea un jurado especial
encargado de estudiar y fallar las tasaciones integrado por alcalde, cuatro arquitectos, un
comerciante, un industrial y dos abogados (arts. 25 y 28). Hay que advenir que la ley de
Expropiacin Forzosa de 1879 haca una ordenacin mnima de las obras de reforma interior
Dispone la formacin por los Ayuntamientos de poblaciones de 50. tO o ms habitantes (que
precisen de reforma interior) de los planes totales o parciales de las obras que deban hacerse
en el casco de las mismas.
Realmente, la evolucin urbanstica experimenta en este siglo XIX un cambio mayor que en
ningn siglo anterior en la aparicin de tcnicas urbansticas de problemas urbanos algunos de
ellos sin resolver todava.
d) Siglo XX y Derecho de la nrornedad urbana
En el siglo XX se aprovecha la evolucin del siglo anterior y se perfecciona. Aparece la
perspectiva sanitaria del Urbanismo, motivada por la situacin insatisfactoria de las ciudades
en nuestro pas 2~ La primera Instruccin sanitaria es de 904. Posteriormente el Reglamento
de Higiene Pblica de 910 limita la altura de los edWcios y asegura la ventilacin de edlflcws.
Una Real Orden de 3 de enero de 923 aprob las Instrucciones tcnico-sanitarias para los
pequeos municipios. As cabe destacarse tambin la ley sobre Construccin, Mejora y
Transmisin de las Casas Baratas de O de diciembre de 1921 y de su Reglamento, aprobado
por Real Decreto de 8 de julio de 922 que tiene una consistencia en torno a la plan< ficacin.
Se ordena la actuacin en materia de viviendas mediante autnticos planes urbansticos aunque
A. Instituciones de.... p. 47.
29 CARCELLER,
184
se hable de proyecto se tiene una representacin grfica del conjunto del territorio afectado,
30
plana de conjunto y de detalle, divisin del proyecto en partes para su ejecucin...
En el perodo que va de 1924 a 935 existe una ausencia de innovaciones sustanciales en el
planeamiento urbanstico y se produce una consolidacin o reafirmacin de las tcnicas
consagradas en el perodo anterior. El Estatuto Municipal de 8 de marzo de 1924 posee una
concepcin de la obra urbanstica como una competencia municipal de carcter exclusivo. La
ley de Bases Municipal de JO de julio de 1935 y su texto articulado promulgado por Decreto de
31 de octubre supone un retroceso en el aspecto urbanstico, indica Gmez-Ferrer.
En el perodo de 1939-1956 el fenmeno de concentracin de la poblacin en reas urbanas
alcanza dimensiones inquietantes. En un principio se dictar una legislacin encaminada a
reparar daos causados de la guerra civil. As, el Decreto de 6 defebrero de 1939 que crea el
Consejo Superior de Sanidad, la ley de 13 de julio de 1940, la legislacin de viviendas
protegidas que sustituye a la de casas baratas y que est integrada por una ley de 19 de abril
de 939 y su Reglamento de 8 de septiembre de 1939. La ley de Rgimen Local de 945
incorpor al acervo de nuestra legislacin el concepto de Urbanismo como Plan de conjunto de
la ciudad y declar preceptivo este Plan general de Urbanizacin en todo municipio (art. 134).
Mayor contenido urbanstico ofrece por sus especificidades las leyes de Ordenacin urbana de
Madrid ~ Bilbao 32, Valencia ~ y Barcelona ~.
30 PAREJO, L. Derecho urbanstico.... p. 29.
31 Ley de 1 de marzo de 1946.
32
Ley de 1 de marzo de 1946.
185
La ley de 15 de mayo de 1945, sobre Ordenacin de solares, desarrollada en el Reglamento de
23 de mayo de 1947, dispuso un Registro pblico de solares e inmuebles de ec4ficacin
forzosa .
La etapa nueva del Urbanismo llega con la ley de 12 de mayo de 1956 sobre Ordenacin Urbana
y Rgimen del Suelo conocido como Ley del Suelo, Desde 1949 a 1956 se trabaj en la
elaboracin de esta ley. En el ao 1953 el Instituto de Estudios de Administracin Local dio
publicidad a un Anteproyecto de ley de Rgimen del Suelo y de Ordenacin Urbana que
constaba de 187 artculos. El Gobierno, por acuerdo de 11 de marzo de 1955 remiti a las
Cortes para su aprobacin el Proyecto de ley de Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana que
se publica en el Boletn Oficial de las Cortes Espaolas el da 23 de mayo de 1955 ~. El
Proyecto sufri modWcaciones y se suprimieron treinta y dos artculos, algunos de ellos por su
carcter casustico.
Para nuestro trabajo es a partir de esta ley donde empieza nuestra poca urbanstica actual.
Supuso el afrontar los problemas urbansticos deforma ordenada conforme a una visin integral
de la materia, que antes no exista. No sera exagerado decir que dada esa visin integral se
pueda calWcar a la ley como de Cdigo Urbanstico t
~ Texto de 14 de octubre de 1949 que desarrolla la ley de
18 de diciembre de 1946.
~ Ley de 5 de diciembre de 1953.
~ BASSOLS, 14 . Gnesis y.... p. 557.
36 BASSOLS, 14. Gnesis y.... p. 559.
186
Pero esta ley y las sucesivas desde nuestra posicin no son hitos de la historia urbanstica, sino
normas actuales de las que partimos al plantearnos el estudio de nuestra normativa vigente del
suelo. En otros puntos habr que hacer mencin a el y a las posteriores modificaciones de la
ley de 1956 de donde se conocer lo que dichos cuerpos legales han supuesto para nuestro
presente urban~tico.
187
3.- BREVE REFERENCIA AL DERECHO EXTRANJERO
Espaa se encuentra situada en los pases de la Europa comunitaria y es lgico que sean estos
pases a los que interesa referirse. A ello se debe unir el hecho de que la poltica urbanstica
(entre otras) est siendo concebida de forma globalizada en la Comunidad Europea. De todas
maneras, la referencia ser breve por cuanto se ha producido el fenmeno reglamentario que
complica en exceso la regulacin urbanstica. La transformacin de la legislacin y de los
reglamentos en estos pases es pareja a la del nuestro.
Las limitaciones de urbanizar y edificar en s mismas se explican, segn PARADA, ms que por
la tantas veces invocada funcin social de la propiedad por la imperiosa necesidad, nacida de

la naturaleza de las cosas

El derecho a edWcar se halla limitado en todos los pases comunitarios. El suelo, como en
nuestro caso, es, en su mayor parte, de propiedad privada. El ncleo del problema consiste en
determinar si las limitaciones del derecho son o no indemnizables.
3.1.- FRANCIA
En Francia, la jurisprudencia 2 caljilca las prohibiciones o limitaciones a lafacultad de edWcar
como servidumbres legales y, como tales, en principio, indemnizables. Pero las indemnizaciones
PARADA, EL Derecho Administrativo. Madrid: Marcial Pons,
1990, Tomo III. p. 327.
2 PARADA, R. Derecho Administrativo. - .2. p. 328.
188
solicitadas se rechazan por cuantiosas. El cdigo de Urbanismo es muy detallado y por ello, la
influencia que ha ejercido en nuestras leyes justfica detenerse un poco ms en ella.
El artIculo 160.5 del Cdigo de Urbanismo dice: No tendrn derecho a indemnizacin alguna
las servidumbres instituidas por aplicacin del presente cdigo en materia de circulacin, de
higiene, de esttica, o por otros motivos que afecten, fundamentalmente a la utilizacin del
s u e l o , a l t u r a d e las construcciones y proporcin de las superficies construidas y no construidas
en cada propiedad la prohibicin de construir en ciertas zonas y al borde de ciertas vas, y la
distribucin de inmuebles entre diversas zonas .
La ley de 31 d e d i c i e m b r e d e 1 9 7 5 e s t a b l e c i e l p l a fo n d l e g a l d e d e n s i t c o n e l a l c a n c e d e
dividir y distribuir el derecho de edificar entre el propietario y la colectividad. Permite que el
derecho de construir permanezca en la titularidad del propietario del suelo, pero intenta
limitarlo de forma igualitaria . Mas all de ese limite o plafond el ejercicio del derecho a
construir pasa a la colectividad o ente local yel aprovechamiento que el Plan de ocupacin le
pueda reportar deber revertir al municipio. Con ello se consigue ralentizar o parar la
densflcacin del centro de las ciudades aumentando el costo de las que sobrepasan el limite
l e g a l d e d e n s i d a d . As t a m b i n l u c ha r c o n t r a l a e s p e c u l a c i n p u e s l o s c o m p r a d o r e s r e c ha z a r n
total o parcialmente tomar a su cargo con sobrepasar el plafond.
En e l D e r e c ho U r b a n s t i c o fr a n c s e l C o n s e j o d e Es t a d o ha a n u l a d o a l g u n a s d e c i s i o n e s
expropiatorias en razn a que en el caso concreto de que se trate, el coste que tiene la operacin
en trminos econ4micos y de inconveniente social; cuando ese coste es superior a las ventajas
PARADA, R. Derecho Administrativo.... p. 329.
1 8 9
qu e s e p e r c i b e n d e l a o p e r a c i n , e n t o n c e s s e a n u l a l a m i s m a p o r u n a i n fr a c c i n d e l p r i n c i p i o
d e l b a l a n c e c o s t e - b e n e fi c i o s t
D e b e s e a l a r s e l a l e y d e 3 / d e d i c i e m b r e d e 1 9 7 5 s o b r e r e fo r m a d e l a p o l t i c a d e l s u e l o y s u s
D e c r e t o s d e a p l i c a c i n d e 2 9 d e m a r z o d e 1 9 7 6 y D e c r e t o d e 7 d e j u l i o d e 1 9 7 7 Ta m b i n d e b e n
c i t a r s e t e x t o s qu e t i e n e n u n a i n c i d e n c i a g r a n d e e n e l u r b a n i s m o c o m o l a l e y d e J O d e j u l i o d e
1 9 7 7 y l a l e y d e 1 0 d e j u l i o d e 9 7 6 s o b r e p r o t e c c i n d e l a n a t u r a l e z a y s u s D e c r e t o s d e
a p l i c a c i n .
P a r e c e qu e e l D e r e c ho fr a n c s c o n t e m p o r n e o s e o r i e n t a e s e n c i a l m e n t e e n t r e s d i r e c c i o n e s :
c o n t r o l a r e l m e r c a d o d e l s u e l o qu e c o n d i c i o n a l a s r e a l i z a c i o n e s u r b a n a s , m e j o r a r l a i n fo r m a c i n
y l a p a r t i c i p a c i n d e l p b l i c o , i n t r o d u c i r l a s p r e o c u p a c i o n e s e n o r d e n a l m e d i o a m b i e n t e e n u n a
d i s c i p l i n a e n l a qu e l a c a l i d a d d e v i d a e s u n a p r e o c u p a c i n c o t i d i a n a ~. El l e g i s l a d o r fr a n c s
c r e e qu e e n e l a l z a d e l o s p r e c i o s d e l s u e l o e s t e l o r i g e n d e u n u r b a n i s m o d e s o r d e n a d o . P o r
e l l o p r e t e n d e c o n t r o l a r e l m e r c a d o d e l s u e l o . Ad e m s d e l p l a fo n d d e d e n s i t y a v i s t o , e s t a b l e c e
l a l e y u n s i s t e m a d e c o e fi c i e n t e s d e a p r o v e c ha m i e n t o d e l s u e l o : e l s i s t e m a d e c o e fi c i e n t e s d e
a p r o v e c ha m i e n t o d e l s u e l o e s m s a n t i g u o qu e e l p l a fo n d ; d a t a d e u n a l e y d e Or i e n t a c i n
In m o b i l i a r i a d e 3 0 d e d i c i e m b r e d e 1 9 6 7 . P r e t e n d e l o m i s m o : d e s a l e n t a r l a c o n s t r u c c i n e n e l
c e n t r o d e l a s c i u d a d e s , y a c o l a p s a d o ~.
~ BOQUERA OLIVER, 14. Derecho Urbanstico Lo c a l . p. 222.
~ MODERNE, F. Nuevas orientaciones del Derecho urbanstico
en Francia: los intentos de un control del mercado del suelo en
Revista de la Administracin Pblica, SeptiembreDiciembre,
1977, n~ 84. p. 468 y 55.
6 HODERNE, F. Nuevas orientaciones... p. 473.
1 9 0
Lo s c o e fi c i e n t e s d e o c u p a c i n d e l s u e l o s e d e fi n e n c o m o l a s r e l a c i o n e s e n t r e u n a s u p e r fi c i e d e
t e r r e n o y u n a s u p e r fi c i e c o n s t r u i d a ; e x p r e s a n p o r t a n t o , u n a d e n s i d a d d e c o n s t r u c c i n ,
a u t o r i z a d a p o r u n p l a n d e o c u p a c i n d e l s u e l o . Es t o s c o e fi c i e n t e s s o n m u y v a r i a b l e s . La s
e s t r a l i m i t a c i o n e s d e l o s c o e fi c i e n t e s s o n p o s i b l e s m e d i a n t e e l p a g o d e u n a c o n t r i b u c i n
d e n o m i n a d a p a r t i c i p a c i n p o r e x c e s o d e c o e fi c i e n t e .
El D e r e c ho d e t a n t e o e s u n o d e l o s i n s t r u m e n t o s m s t i l e s p a r a e l c o n t r o l d e l m e r c a d o d e l s u e l o
que tiene establecida la leyfrancesa para la preferencia adquisitiva a favor de los municipios.
La ley de 1975 aplica el Derecho de tanteo o de preferente adquisicin en las llamadas zonas
de intervencin del suelo. Ante la imposibilidad de proceder a expropiaciones o compras
m a s i v a s p a r a c o n s t i t u i r r e s e r v a s d e s u e l o e n l a s z o n a s c u y a o r d e n a c i n n o s e c o n s i d e r a
i n m e d i a t a , e r a n e c e s a r i o ha c e r fr e n t e c o n o t r o s m e d i o s a l a s a l z a s a b u s i v a s d e t e r r e n o s ~. Este
o b j e t i v o ha s i d o a l c a n z a d o m e d i a n t e l a c r e a c i n d e u n d e r e c ho d e t a n t e o e n b e n e fi c i o d e l a s
corporaciones locales, en los casos en que las transacciones privadas se hagan a precios
e x c e s i v o s , s u s c e p t i b l e s d e d a a r l a s r e a l i z a c i o n e s fu t u r a s 8
La ley de 26 de julio de 1962 se ocupa del derecho de tanteo en las zonas de urbanizacin
p r e fe r e n t e . El Es t a d o p u e d e s u s t i t u i r a u n m u n i c i p i o p a s a d o e l p l a z o e n qu e s t e n o ha y a
ejercitado el mismo, cuatro aos desde la publicacin establecido en el polgono. Pero el
m u n i c i p i o p u e d e o b t e n e r e l i n m u e b l e s i l o d e m a n d a a n o s e r qu e a qu l s e a y a a fe c t o a u n fi n d e
i n t e r s g e n e r a l . La l e g i s l a c i n fr a n c e s a c o n t e m p l a l a s a n c i n y l a s c o n s e c u e n c i a s d e l a v i o l a c i n
d e l a s i n o b s e r v a n c i a s d e l d e r e c ho d e t a n t e o . Re p r e s e n t a , a d e m s u n a fu e r t e i n t e r v e n c i n e n e l
~ MARTIN BLANCO, J. Estudios sobre la ley 8/1990 de reforma
del rgimen urbanstico. Madrid: Colex, 1991. p. 120.
8 Ver ORIVELLE Repertorie de la Construccin de lhabitat
et de 1urbanisme. Paris: 1963. p. 775 a 791.
1 9 1
t r fi c o p r i v a d o d e l o s t e r r e n o s s i s e t i e n e e n c u e n t a l a r e l a c i n d e p o s i b l e s b e n e fi c i a r i o s d e l
d e r e c ho : El Es t a d o , l o s m u n i c i p i o s , l o s e s t a b l e c i m i e n t o s p b l i c o s ~.
3 . 2 . - ITALIA
En It a l i a , l o s v n c u l o s i n d e fi n i d o s d e i n e fi c a b i l i d a d s i n i n d e m n i z a c i n ha n s u s c i t a d o u n g r a v e
p r o b l e m a c o n s t i t u c i o n a l , e n l a Le y d e U r b a n i s m o d e 1 9 4 2 , p u e s e l a r t i c u l o 7 p e r m i t a e s t a b l e c e r
e n l o s p l a n e s , r e a s o z o n a s n o e d < fi c a b l e s . El a r t Ic u l o 1 1 e s t a b l e c e l a v i g e n c i a i l i m i t a d a d e
d i c ho s p l a n e s g e n e r a l e s ; e l a r t i c u l o 4 0 e x c l u y d e i n d e m n i z a c i n l o s v n c u l o s d e z o n a
e s t a b l e c i d o s e n a qu l l o s ~.
La C o r t e C o n s t i t u c i o n a l e n u n a s e n t e n c i a d e 2 9 d e m a y o d e 1 9 6 8 d e c l a r l a i l e g i t i m i d a d p o r
c o n t r a d i c c i n c o n e l a r t c u l o 4 2 d e l a C o n s t i t u c i n qu e d i c e : l a p r o p i e d a d p r i v a d a p u e d e s e r
e x p r o p i a d a e n l o s c a s o s qu e p r e v l a l e y n i s a l v o i n d e m n i z a c i n p o r m o t i v o s d e i n t e r s
g e n e r a l ~.
En e s a s e n t e n c i a s e d i c e qu e l o s b i e n e s i n m u e b l e s - - d i c e l a l e g i s l a c i n u r b a n s t i c a - - p e r t e n e c e n
a s u p r o p i e t a r i o c o n l o s a t r i b u t o s i n he r e n t e s a s u s p o s i b i l i d a d e s d e a c t u a c i n , p e r o e x i s t e n
l m i t e s c o n e x o s o c o n n a t u r a l e s ( i n he r e n t e s a l a e d i fi c a c i n i n t e n s i v a , e x t e n s i v a , d e i n e fi c a b i l i d a d
por duracin limitada de los planes particulares).
~ MARTIN BLANCO, J. Estudios sobre la ley.... p. 122.
~ DE LOS MOZOS, J. El Derecho de superficie en general. -
Ministerio de la Vivienda. Madrid: 1974.
PARADA, R. Derecho Administrativo.... p. 331.
1 9 2
Er a u n a s e n t e n c i a qu e c o n l l e v a b a u n a r e m o d e l a c i n d e l a p r o p i e d a d d e s d e l a v e r t i e n t e d e l
u r b a n i s m o 12
La Le y d e l S u e l o e d Wc a b l e d e 2 8 d e e n e r o d e 1 9 7 7 s u s t i t u y e l a l i c e n c i a g r a t u i t a p a r a e d 4 t i c a r
p o r u n a c o n c e s i o n o n e r o s a p o r l a qu e e l p r o p i e t a r i o ha d e p a g a r u n a d e t e r m i n a d a c a n t i d a d qu e
s e a fe c t a a l p a g o p o r l a c o r p o r a c i n l o c a l d e l a s o b r a s d e u r b a n i z a c i n .
El p l a n u r b a n s t i c o e s fu n d a m e n t a l e n l a l e g i s l a c i n u r b a n s t i c a i t a l i a n a . D o n d e n o e x i s t e e l p l a n
s e c o n c r e t a n u n o s e s t n d a r e s l e g a l e s ( a r t c u l o 4 7 d e Le y d e 1 9 7 7 ) .
En l a d e t e r m i n a c i n d e l a i n d e m n i z a c i n e n l a e x p r o p i a c i n fo r z o s a s e d e b e n e x c l u i r l o s
i n c r e m e n t o s d e b i d o s a l a a c t i v i d a d p b l i c a d e p l a n ~fi c a c i n ( y s u d i s t i n t o n d i c e d e a p r o v e c ha -
m i e n t o u r b a n s t i c o d e t e r r e n o s ) . La l e y s u l l a c a s a d e 2 2 d e o c t u b r e d e 1 9 7 1 i n t r o d u j o e l c r i t e r i o
d e l v a l o r a g r c o l a , c o n m o d e s t o s c o r r e c t i v o s p a r a e l s u e l o u r b a n o . El v a l o r v e n a l d e l o s b i e n e s
s i g u e v i g e n t e ~
3 . - ALEM AN IA
Al e m a n i a , c o m o e n o t r o s t e m a s j u r d i c o s , ha t r a d o u n a i n n o v a c i n e n l a m a t e r i a . La l e y fe d e r a l
de 960 es interesante en muchos aspectos. En Alemania, producto de una poca de
preeminencia del Estado en todos los rdenes, se consagra la institucin de la expropiacin
12 PARADA, 1? . Derecho Administrativo.... p. 332.
~ PARADA, R. Derecho administrativo.... p. 333.
193
p r e c i s a m e n t e c o m o t c n i c a d e r e s o l u c i n d e l c o n fl i c t o i r r e c o n c i l i a b l e e n t r e e l i n t e r s p b l i c o y
l a p e r m a n e n c i a d e u n a s i t u a c i n p a t r i m o n i a l p r i v a d a ~.
La l e y a l e m a n a d e u r b a n i s m o ha s i d o c r i t i c a d a p o r s u p o n e r u n a g r a v e i n t e r v e n c i n e n l a e s fe r a
j u r d i c o - p r i v a d a qu e r a y a e n l o s l m i t e s d e l o a d m i s i b l e e n u n Es t a d o d e D e r e c ho ~.
El D e r e c ho qu e p o s e e e l Ay u n t a m i e n t o d e t a n t e o e s a m p l i o . Es u n d e r e c ho p r e fe r e n t e a o t r o t i p o
de tanteo previsto en el Cdigo Civil 1% Este Derecho est reconocido en el prrafo nmero
2 4 .
El d i r i g i s m o d e l Es i a d o e n l a o r d e n a c i n u r b a n s t i c a qu e d a r e fl e j a d o fu e r t e m e n t e e n l a Le y d e
1960. Ya estaba reflejada la plan~cacin en la ley de la Colonizacin de 11 de agosto de 1919
y s u s m o d { fi c a c i o n e s . P o s t e r i o r m e n t e , e x i s t i u n a l e y d e P r o p i e d a d e s fa m i l i a r e s d e 1 0 d e m a y o
d e 9 2 0 qu e m o d j fi c u n a l e y d e a g o s t o d e 1 9 5 2 .
La ley de 1960 est teida de un espritu de vinculacin que fomenta la funcin social, segn
M a r t i n B l a n c o , a v e c e s s e v i e n e a c o n s i d e r a r u n fu n d a m e n t o d e l a e x p r o p i a c i n e n c a s o s
particulares a la funcin social ~.
14 PAREJO, L. La garanta del derecho de propiedad y la
ordenacin urbanstica en el derecho alemn en Rey. Civitas de
Derecho Administrativo OctubreDiciembre, 1978, n
2 19. p. 541.
~ EPPIG:
Munich, 1960.
Das Bundesbauqesetz in der noturielleri Praxis.
1 6 MARTIN BLANCO, J.
17 MARTIN BLANCO, J.
Estudios sobre la ley.... p.
Estudios sobre la ley.... p.
118.
119.
194
Lo que la doctrina alemana llama el bien comn concurre respecto de aquellos terrenos
c a l i fi c a d o s e n e l P l a n c o m o s u p e r fi c i e s n e c e s a r i a s p a r a s e r v i c i o s p b l i c o s , t r fi c o o z o n a s
v e r d e s . El P l a n U r b a n s t i c o d e l i m i t a l a s fa c u l t a d e s y e l r g i m e n a l qu e s e v a a s o m e t e r l a
c l a s Wc a c i n u r b a n s t i c a d e l s u e l o e s a n i l o g a a l a e s p a o l a . El e x p e d i e n t e d e o r d e n a c i n d e l
s u e l o t i e n e u n p r o c e d i m i e n t o d e a p r o b a c i n qu e c u e n t a c o n a p o y o s d e t c n i c o s u r b a n i s t a s e n
g r a n m e d i d a l o qu e t i e n e p r e fe r e n c i a p a r a e l l e g i s l a d o r a l e m n s o n l o s s e r v i c i o s p b l i c o s .
El fuerte derecho de adquisicin de la autoridad local sobre el suelo situado en zonas destinadas
a s e r v i c i o s p b l i c o s ha c e qu e s e s i t e p o r e n c i m a d e l a r e g u l a c i n j u r d i c o - p r i v a d a d e l C d i g o
C i v i l a l e m n ( 1 3 6 B ) . Es t e d e r e c ho d e a d qu i s i c i n e s p r e fe r e n t e fr e n t e a c u a l qu i e r c o m p r a d o r
Lo s m u n i c i p i o s , i n d i c a M a r t n B l a n c o 8 pueden ejercitar su derecho de tanteo incluso frente
a l o s p a r i e n t e s m s p r x i m o s d e l v e n d e d o r , y e s u n a i n t e r v e n c i n e n l a s r e l a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s
m s n t i m a s d e l a fa m i l i a qu e s e g n e s t e a u t o r , n o p a r e c e j u s t 4 t l c a b l e c o n fo r m e a l s e n t i d o
j u r d i c o . La s a l v e d a d d e e s t e i m p o r t a s e d e r e c ho d e t a n t e o o r e c u p e r a c i n d e l t e r r e n o , l a
t i t u l a r i d a d p o r e l m u n i c i p i o e s t e n qu e e n t o d o s l o s c a s o s e n qu e e x i s t a u n n e g o c i o t r a s l a t i v o
d e l d o m i n i o qu e n o s e a p o r c o m p r a ( d o n a c i n , p e r m u t a , . . .3 el terreno es susceptible de
a d qu i r i r s e s i n l i m i t a c i o n e s , m a s a n a s , e l i n t e r v e n c i o n i s m o d e l a Le y d e U r b a n i s m o d e 1 9 6 0
e s g r a n d e e n l a e s fe r a j u r d i c o - c i v i l . A n a s , e l s i s t e m a a l e m n e s e l m e j o r d e Eu r o p a e n c u a n t o
a l a o r d e n a c i n y e d i fi c a c i n d e l s u e l o t
3 . 4 . - PORTUGAL
IB MARTIN BLANCO, J. Estudios sobre la ley.... p. 119.
19 La edificacin y sus claves: el punto de vista de los
profesionales. Estudio del Instituto de la Comunicacin Pblica,
1993, serie 6. Grandes temas. p. 18.
1 9 5
En Portugal rega un Decreto-Ley 5 7/70 de 24 de noviembre. La nueva Ley del Suelo es de 5
de noviembre de 1976 (Ley del Suelo portuguesa). Pocas caractersticas diferenciales presenta
esta ley del suelo.
En la legislacin portuguesa adquiere un gran valor la figura delplan urbanstico. El plan de
demarcacin urbana de carcter municipal es el ms importante a efectos de la transformacin
urbana. El Ayuntamiento o corporacin local posee un derecho de tanteo en favor de los
terrenos que se encuentren sitos en ese plan y sea necesario utilizarlos para la ejecucin del
plan. Para ello se aplica el procedimiento de expropiacin forzosa por razn de la utilidad
pblica. Es tambin una legislacin intervencionista en la esfera jurdico-civil y en esos
proyectos de delimitacin urbana llega a ser coactiva. La reglamentacin de la vivienda en
Portugal tiene como objetivo esencial la salud y la seguridad. La mayora de los trabajos
privados son sometidos a una estricta autorizacin municipal. Los municipios centran su
exmen en el aspecto exterior de la propiedad urbana, en su adecuacin al medio y la
conformidad con el plan de urbanismo. La reglamentacin se remite a los tcnicos responsa-
bles para todos los aspectos de construccin.
3 . 5 . - REIN O U N ID O
En e l Re i n o U n i d o ~ l a l e g i s l a c i n d e U r b a n i s m o , d e l a c o n s t r u c c i n y d e l a v i v i e n d a e s t
c e n t r a l i z a d a , a u n qu e s o n l o s d i s t r i t o s y c o n d a d o s l o s r e s p o n s a b l e s d e e j e c u t a r l a s l e y e s y
r e g l a m e n t o s .
20 La edificacin y sus claves.... p. 21.
96
Ob t e n e r e l p e r m i s o u r b a n s t i c o ( c o m o l a l i c e n c i a n u e s t r a p e r o c o n m a t i c e s ) e s e l p r i m e r g r a n
problema. Despus se sometera al building control o control de edWcacin.
La r e g l a m e n t a c i n u r b a n a s e r e n o v c o m p l e t a m e n t e e n 1 9 8 5 . D o s i n s t r u m e n t o s s e r e fl e j a n : u n o
qu e fi j a l a s e x i g e n c i a s b a j o l a fo r m a d e o b j e t i v o . EI o t r o p r e s e n t a e j e m p l o s d e a p l i c a c i n .
El p r i m e r d o c u m e n t o e s e l b u i l d i n g r e g u l a t i o n o regulacin edificatoria urbana. El segundo
documento es una gua de construccin. Todo est reglamentado (espacios entre viviendas,
aislamiento acstico, etc...).
Se espera la aparicin de un nuevo reglamento de la construccin urbana. As tambin, se desea
u n d o b l e c o n t r o l , u n o s o b r e l a s r e g l a s d e l u r b a n i s m o y d e e s t t i c a y e l o t r o c o n r e l a c i n a l
c u m p l i m i e n t o d e l o s p l a n e s e n c o n c r e t o . La La n d C o m m u n i t y c t d e 1 9 7 5 , o b l i g a l a s
a u t o r i d a d e s l o c a l e s a a d qu i r i r e l s u e l o n e c e s a r i o p a r a c u b r i r l a s n e c e s i d a d e s d e e x p a n s i n d e
l a c i u d a d p o r u n p e r o d o d e d i e z a o s . S e v a l o r a e l s u e l o e n s u v a l o r d e u s o o d e s t i n o a c t u a l
( e x i s t i n g u s e , v a l v e ) s i n c o n t e m p l a r s u s p e r s p e c t i v a s u r b a n s t i c a s o e d i fi c a t o r i a s . P a r a c o n t r o l a r
l a e v o l u c i n d e l a p r o p i e d a d u r b a n a l a c o m u n i d a d l o c a l d e b e s e r t i t u l a r d e l s u e l o .
9 7
4.- CARACTERES DEL ORDENAMIENTO URBANSTICO
Toda esa evolucin legislativa hace que podamos hablar de una manera pacfica ya de
Ordenamiento o Derecho Urbanstico sin ninguna duda. El Derecho Urbanstico es el conjunto
de reglas de los cuales la Administracin, en nombre de la utilidad pblica, y los titulares del
derecho de propiedad en nombre de la defensa de los intereses privados, deben coordinar sus
posiciones y sus respectivas acciones con vistas a la ordenacin del territorio ~. Es un Derecho
que recoge como se ve intereses varios 2: intereses generales (fines sociales, seguridad, etc...)
e intereses particulares, de los que, por regla general, son titulares los propietarios. El gran
problema, fundamental, de esta regulacin consiste en armonizar ambas clases de intereses con
frmulas justas e instrumentos adecuados. La mayora de los autores habla de Ordenamiento
Urbanstico sin mayor trascendencia . El Derecho Urbanstico queda configurado con la
segunda ley del suelo aexto refundido de 9 de abril de 1976) como un ordenamiento jurdico
general, con una slidajurisprudencia ~. Pero la complejidad de los intereses encontrados antes
referida, se hace tambin presente en la visin que se tenga de cada uno de esos intereses,
conocer cual de ellos sefavorece. Si se prima a uno el inters pblico, o al revs, el otro queda
1 JACQUIRUAU, L. Le Droit de 1Urbanisme. 2~ Ed. Paris:
1986. p. 12.
2 CARCELLER, A. Instituciones de.... p. 25.
GONZALEZ PEREZ, J. Nuevo rgimen de las licencias de
urbanismo. 2~ Ed. Madrid: Abella, 1992. p. 132.
~ BOIX REIO, y Urbanismo y.... p. 84.
198
desmerecida la institucin de la propiedad queda acordonada de lleno por el Derecho
Urbanstico.
El intervencionismo de la Administracin en la propiedad del suelo es creciente, trae su causa
en el hecho de la emigracin a las grandes ciudades con el incremento de poblacin de stas 1
El Estado no puede permanecer mdfe rentefrente a este hecho y le corresponde intervenir para
encauzar y superar los intereses meramente individuales situados privilegiadamente por los
he c ho s s o c i a l e s . El l o ha c e p o c o a p o c o y , a c e l e r a d a m e n t e , e n e l s i g l o XIX l a fo r m a c i n d e u n
Derecho Urbanstico. En el plan urbanstico encontrar el legislador la djfTcil armonizacin de
los intereses ya citados as como en la creacin de otras tcnicas de distribucin de cargas y
beneficios procedentes del suelo. Todo fenmeno social, y eso es esencialmente el urbanismo,
desemboca en la imprescindible necesidad de que le sea dada una regulacin jurdica. El
D e r e c ho U r b a n s t i c o s u r g e c u a n d o s e d a n u n a s e r i e d e condiciones 6: una visin integral y
completa de todo el fenmeno que se concibe como una unidad; articulacin de medidas tcnicas
unas veces propicio de su sistema y otras veces procedentes del resto del ordenamiento jurdico.
Es t o n o o c u r r e e n Es p a a d e fo r m a c l a r a ha s t a 1 9 5 6 c o n l a p r i m e r a Le y d e l S u e l o . En c u a n t o
a su sustantividad o autonoma de este Derecho.
LASO MARTNEZ, J. Derecho Urbanstico Madrid: Montecor-
o, 1982. p. 32.
6 LASO MARTNEZ, J. Derecho urbanstica...). p- 74.
1 9 9
Puede afirmarse que tiene una sustantividad propia en grado tal que se puede convenir en
disciplina jurdica autnoma . Pero ya tiene instituciones propias, legislacin propia,
jurisprudencia propia y abundantsima. Posee todas las caractersticas de un ordenamiento.
Si bien esto es evidente, al afectar el Derecho Urbanstico, de modofundamental a la propiedad
privada su posicin parece venir dada como la de un Derecho de carcter complejo partcipe
de la naturaleza del Derecho pblico del que procede y del Derecho privado al que est
abocado ~. Los administrativistas reconocen los indudables aspectos civiles en la legislacin
urbanstica, pero mantienen en su generalidad su carcter bsico de Derecho administrativo. En
cualquier caso, la ptica desde la que se estudie no es esencial para determinar su indudable
autonoma. Se sita este Derecho a caballo entre el Derecho pblico y el Derecho privado ~.
GONZALEZ-BERENGUER considera a este Derecho como especial que participa de nonnas de
Derecho privado y de Derecho administrativo con unas notas peculiares que le separan de uno
y de otro. Est montado sobre el concepto funcional de la propiedad inmueble y tiene un
contenido prepondera,danzente social M Es Mudable la influencia decisiva sobre el Derecho
~ No lo cree as LASO MARTINEZ. Derecho Urbanstico.... p.
78.
LASO MARTINEZ, J. Derecho Urbanstico... p. 79.
~ MARTIN BLANCO, J. Estudios de Derecho Urbanstico.
Madrid: 1960. p. 53.
ONZALEZ-BERENGUER, 3. Estudios de urbanismo.... p. 108,
en la que analiza la implicacin del derecho de propiedad urbana
en la poltica de los paises que estuvieron sometidos a la
econornia de direccin central que no distinguieron entre estos
Derechos peligrosamente. (Derecho de propiedad privada y Derecho
de propiedad pblica).
200
privado que tiene el Derecho Urbanstico y que a partir de l gran parte de los problemas
den vados de las instituciones tradicionalmente privadas no pueden ya ser entendidas al margen
del Derecho Urbanstico porque ste ha transformado a esas instituciones radical y profunda-
mente (y no slo en la estructura del Derecho Civil).
Sostenida su autonoma y su just~cacin se tiene que indicar que el Derecho Urbanstico
presenta el peligro de su eminente modernidad que le har caer en ms de un error tcnico.
Si tiene que significar el Urbanismo una visin integral del problema de la ciudad habr de
reflejarse ello en su regulacin; lamemablemente, ser compleja como lo es la convivencia
urbana 2 El Ordenamiento es lgico que haya tenido que reaccionar de alguna forma para
hacer frente a un proceso de mayor tecnologa, de complejidad en la convivencia urbana...
abordando frontalmente la mediatizacin de los mbitos de poder inherentes a la situacin de
dominio privado. Por otra parte, es difcil imaginar que en ningn momento histrico puedan
darse soluciones definitivas en el mbito urbanstico ante la imposibilidad de asimilar situaciones
que ya han cambiado cuando la norma inicia su vigencia.
~ CHICO Y ORTIZ, J.M. Lo jurdico y lo urbanstico en
Revista de Derecho Urbanstico. 19752, n~ 41. p. 37.
12 MARTIN MATEO, R. Penetracin pblica en la propiedad
urbana Revista Administracin Pblica, EneroAbril, n~ 67. p.
22.
201
~ DE LOS MOZOS. J.L. Estudio sobre Derecho de Bienes.
Lo cierto es que este Derecho Urbanstico ha supuesto una discusin o debate acerca de los
conceptos ms avanzados de la ciencia jurdica actual: la estructura del Derecho subjetivo, los
diversos tipos de propiedad...
3
Es necesario sealar una serie de caracteres de este Derecho Urbanstico. Por muchos factores
pero fundamentalmente porque su objeto de regulacin (la realidad social que regula) es el
Urbanismo un Derecho complejo. El Urbanismo es el conjunto de conocimientos que se refieren
al estudio de la creacin, desarrollo y progreso de los poblados en orden a las necesidades
materiales de la vida humana ~.
Entre los caracteres de este Derecho u Ordenamiento Urbanstico se pueden citar
CARA CTER MIXTO
Tiene un indudable caracter mixto, que contempla aspectos publicsticos y aspectos
5
privatsticos, cada vez a un nivel de igualdad en su trato
DE LOS MOZOS, J.L. Estudio sobre Derecho
Madrid: Montecorvo, 1991. p. 549.
de Bienes.
4 Diccionario de la lengua espaola. 20 Ed. Madrid:
Academia espaola, 1990, voz urbanismo. p. 1358.
~ DE LOS MOZOS, J.L. Estudio sobre el.... p. 549.
Real
a)
202
b) CARACTER ACOMODATiCIO
Poco a poco se va aclimatando el Derecho Urbanstico al Ordenamiento que le da
cabida; por tanto, se intenta evitar el desfase que existe entre el urbanismo como tcnica
y el Derecho Urbanstico en el sistema normativo.
c) CARACTER DE COMPONENTE PROCESAL
En sus normas existe a lo largo de su evolucin cada vez ms potenciado, un fuerte
componente procesal que a menudo, no tiene una instrumentacin adecuada. Es por ello
por lo que debe establecer sus propios cauces, sanciones por incumplimiento, etc.
d) CARACTER IMPERFECTO
Es un Ordenamiento impeifecto lo que es caracterstico de las transformaciones jurdicas
de nuestro tiempo. Los cdigos ofrecen un conjunto de regulaciones dotadas de unidad,
pero las nuevas ordenaciones son conscientes de la problemtica a futuro, por lo que
dejan ms abierta su transformacin y desarrollo.
Pero esto es caracterstico de las leyes de reforma ameflor --como es la Ley del Suelo--
impulsadas por acuciantes e importantes necesidades sociales y econmicas. Se resisten
a una regulacin que losformule dentro de unos moldes conocidos en ocasiones, porque
esos moldes quiz le resulten insuficientes y hayan de crearse otros nuevos.
16 PASTOR RIDRUEJO, F La propiedad urbanstica y su
legitimacin en Revista de Derecho urbanistico, 1971, flQ 21.
p. 75.
203
~, CJLLUUWfl LU) ar aus ramas rnpucaaas < uerecno aannrnsranvo yDerecho civil), pero
\ .00
-x P LO
LO
-1 0
1 71
U.l
e) CARACTER DESCRIPTIVO
La descripcin pormenorizada de toda actividad urbanstica yde las cautelas necesarias
para el respeto de las limitaciones de las facultades del propietario, as como, la
distribucin justa y equitativa de cargas y beneficios.
j) CARACTER SANCIONADOR
Ello conleva la aparicin, cada vez ms tangible, de la sancin y delfuncionamiento del
aparato coercitivo de la Administracin.
g) CARACTER AUTONOMO
La supuesta parte especial del Derecho Administrativo se ha desgranado de l. Posee ya
sus propios conceptos, instituciones, se puede estudiar como Ordenamiento ~nuevo
prescindiendo de sus ramas implicadas (Derecho administrativo y Derecho civil), pero
da una visin diferente del derecho de propiedad coherente con su sistema.
h) CARACTER IRREVERSIBLE
La singularidad del Derecho Urbanstico est hoy apoyada en todos los pases por la
singularidad misma de sus normas reguladoras que han concluido porfonnar un cuerpo
nonnativo perfectamente dif erenciado en grandes leyes o cdigos generales. Esta
especializacin normativa y organizativa es reciente en Espaa, concretamente en 1956
2 04
(Ley del Suelo> de 12 de mayo) y en 1957 cuando se crea el Ministerio de la Vivienda,
pero ya es irreversible .
Pero es preciso advertir en toda esta regulacin el tratamiento jurdico-civil de la propiedad
para poder comprender la incidencia que sobre la misma supone el Plan en general ycada una
de las operaciones urbansticas de su realizacin. El Derecho Urbanstico no puede exponerse
ni comprenderse sin un conocimiento profundo de las instituciones civiles con los que se
8
relaciona y a los que en ningn modo puede suplir
>~ GARCIA DE ENTERRIA, E.
de.. . p. 66.
y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones
GARCIA DE ENTERRIA, E
de.... p. 62.
y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones
205
5.- LEGISL4 ClON VIGENTE EN ESPAA
Nuestra legislacin urbanstica actual (Texto Refundido de 26 de junio de 1992 y reglamentos)
parte de la Leyde /2 de mayo de 956y sus posteriores modificaciones . La Ley del Suelo de
1956 era una Ley extensa. La accin urbanstica se refiere a: (artculo 20) a) planeamiento
urbanstico, b) rgimen urbanstico del suelo, c) ejecucin de urbanizaciones y d) fomento e
intervencin del ejercicio de las facultades dominicales relativas al uso del suelo y edificacin.
En la Ley del Suelo de 1956 el urbanismo era considerado como una funcin pblica. Las
principales decisiones en la materia aransformacin del suelo rstico en urbano, zon4tlcacin,
aprovechamiento urbanstico...) corresponden a la Administracin y se han separado de la
titularidad dominical. Establece esta Ley el principio de afectacin de las plusvalas al coste de
la urbanizacin. La justa distribucin de cargas y beneficios derivados del planeamiento, as
como la participacin de los ciudadanos (interesados) en la gestin urbanstica fueron tradas
por esta Ley como principios que han perdurado en nuestro Derecho Urbanstico.
Eran evidentes las razones que en la dcada de los sesenta existan para propugnar un cambio
en la legislacin urbanstica. De los 228 artculos que integraban la Ley de 1956, la de reforma
de 2 de marzo de 1975 redact de nuevo 102 e incorpor 23 artculos yderog 19.
En su Exposicin de motivos dice: MII. El examen de la situacin urbanstica espaola permite
concluir que, a pesar de los esfuerzos de gestin desarrollados en los ltimos aos y de las
cuantiosas sumas invertidas para regular el mercado del suelo, el proceso de desarrollo urbano
se caracteriza, en general, por la densWcacin congestiva de los cascos centrales de las
CARCELLER, A. Instituciones de... p. 56.
206
ciudades, el desorden de la periferia, la indisciplina urbanstica y los precios crecientes e
injustWcados del suelo para el crecimiento de las ciudades ~.
Cita entre las causas para un cambio legislativo la insuficiente incidencia de la planificacin
econmica en la planficacin fisica y una concepcin del plan urbanstico (...) como un
documento cerrado esttico yacabado Y.
La indisciplino urbanstica, la inadecuacin de las estructuras administrativas y los mecanismos
de coordinacin son otros factores de cambio.
Regul ex novo la figura de los Planes Directores Territoriales de Coordinacin con un papel
de directriz superior. Otro aspecto es la incorporacin de formas de actuacin de la iniciativa
privada, refuerza el papel del Plan Especial, etc...
Dada la amplitud legislativa mejor hubiera sido redactar un nuevo texto. La Leytrajo una nueva
clasificacin del suelo (urbano, urbanizable --programado o no-- y no urbanizable.
Una disposicin la final n
0 2 de la Ley 1 9/1975 estableca que el Gobierno aprobara por
Decreto un texto refundido de la Ley del Suelo. Se dict el Real Decreto 1346/1976 de 9 de abril
que aprob ese texto. En el Boletn Oficial del Estado no apareci hasta el 16 de junio.
El texto estableca la obligacin del Gobierno de dictar un Reglamento general o especial que
estimara oportunos. As se dictaron el Reglamento de Planeamiento (Real Decreto 2139/1978
de 23 de junio), el Reglamento de Disciplina Urbanstica (Real Decreto 2187/1978 de 23 de
junio) y el Reglamento de Gestin Urbanstica (Real Decreto 3288/1978 de 25 de agosto).
207
Todos ellos Reglamentos extensos en articulado. No citamos otras normas complementarias
vigentes. La Constitucin espaola de 1978, mediante el reconocimiento de la existencia y
competencia de las Comunidades Autnomas y su potestad legislativa da paso a la legislacin
urbanstica promulgada por aquellas. Tambin se producen la promulgacin de leyes aplicables
a todo el territorio espaol en materias no urbansticas, mas s conexas (Ley de Costas, Impacto
ambiental...); en este contexto se produce la promulgacin de la Ley 8/19% de 25 dejulio sobre
Reforma del Rgimen Urbanstico y Valoracin del Suelo 2 en el plazo de un ao --como no ha
sido-- quedada integrada en un Texto Refundido.
La Ley 8/90 consta de 101 artculos yposee seis ttulos (rgimen urbanstico de la propiedad del
suelo, valoraciones, expropiaciones, supuestos indemnizatorios, derechos de tanteo y retracto,
patrimonio municipal del suelo). Esta ley tiene como aspectos ms relevantes:
-- La configuracin del contenido urbanstico de la propiedad inmobiliaria como facultades
urbansticas atribuidas por la ley y no inherentes al derecho de propiedad.
-- Facultades que se adquieren gradualmente en funcin del cumplimiento del propietario
de sus cargas urbansticas, deberes legales y limitaciones.
-- Establece un aprovechamiento apropiable por el propietario del suelo que se fija
como mximo en el 85 por 100 del rea de reparto en que el terreno se incluye.
2 MARTIN BLANCO, 3. Estudios sobre la ley.... p 28.
Como seala MARTIN BLANCO, J. Estudios sobre la ley... -
p. 23.
208
-- Establece un nuevo rgimen de valoraciones del suelo.
-- Nueva regulacin de las transmisiones onerosas de terrenos y viviendas entre paniculares
en areas delimitadas al efecto, as como derechos de tanteo y retracto a favor de los
Ayuntamientos...
Es un texto bueno en teora y cuidado en su tcnica. Es asequible y novedoso para su
aplicacin .
As llegamos al Texto Refundido actual de 26 de junio de 1992, texto que se compone de 310
artculos. Adopta la forma de la nueva legislacin europea.
Con un epgrafe introductorio de cada artculo que justifica su finalidad. As:
ArtIculo 1. Objeto de la Ley. La presente Leytiene por objeto establecer el rgimen urbanstico
de la propiedad del suelo y regular la actividad administrativa en materia de urbanismo con el
o
carcter pleno, bsico o supletorio que, para cada artculo, se determina expresamente
Su Exposicin de motivos indica que el plazo de un ao desde la publicacin de la Ley 8/90 de
25 de julio era insuficiente para el legislador.
El artIculo 2~ obedece al ttulo de Finalidades y atribuciones de la accin urbanstica entre
ellas: a) procurar que el suelo se utilice en congruencia con la utilidad pblica y la funcin
~ MARTIN BLANCO, 3. Estudios sobre la ley.... p. 68.
209
social de la propiedad, garantizando el cumplimiento de las obligaciones y cargas derivadas de
la misma.
La direccin y control de la actividad urbanstica (artculo 40) corresponde, en todo caso, a la
Administracin urbanstica competente, aunque en esa gestin del planeamiento urbanstico los
Administradores competentes debern asegurar la participacin de los interesados. Lleva en todo
su espritu la ley la participacin en la plusvala de toda la comunidad. Admite la clasificacin
del texto de 1976 del suelo.
Regula el rgimen del suelo no urbanizable de una manera novedosa, artculos 15 y 16?
Esta ley enumera las facultades urbansticas (articulo 23) entre ellas:
a) A urbanizan
h) Al aprovechamiento urbanstico (concepto que se ver).
c) A edificar.
d) A la edificacin.
Establece nuevas reglas para la valoracin de terrenos en su ttulo IL As como un nuevo
tratamiento pormenorizado de las clases de planes, procedimiento de aprobacin, sistema de
ejecucin de los planes etc...
La legislacin urbanstica estatal a partir de la ley 8/90 contiene unos artculos que tienen el
carcter de legislacin bsica; otros son de aplicacin plena y los restantes son de aplicacin
supletoria en defecto de regulacin especfica de las Comunidades Autnomas. Todo ello lo
espec(fica la disposicin final nica.
210
Su contenido ir siendo visto a lo largo de la exposicin.
a) Referencia a la legislacin autonmica
.
Entre las leyes publicadas destacan:
Ararn
:
Ley 6/1985 de 22 de noviembre que crea el Instituto del Suelo y la Vivienda de Aragn ~.
Asturias
:
Ley 1/1987 de 30 de marzo, de coordinacin y ordenacin territorial ~.
Ley 6/19% de 20 de diciembre regula la edificacin y usos en el medio rural.
Baleares
:
Ley 8/1987 de 1 de abril, de ordenacin territorial 8
BOE nuin.
6 BOE nm.
nm.
BOE
8 BOE nm.
303 de 19 de diciembre de
110 de 8 de mayo de
1985.
1982.
32, de 6 de febrero de 1991.
115, de 14 de m a y o de 1987.
211
Ley 6/1 988 de 25 de mayo ~> de regulacin urbanstica,
Ley 1 0/1989 dc 2 de noviembre que regula la institucin del planeamiento urbanstico ~.
Ley 2/1 992 de 6 de mayo sobre la disciplina urbanstica ~.
Canarias
:
2
Ley 3/1985 de 29 de julio de medidas urgentes en urbanismo
Ley /1987de 13 de marzo reguladora de los planes de ordenacin ~
Ley 5/1987 de 7 de abril sobre la ordenacin urbanstica del suelo rstico ~
BOE nm.
l o
II
BOE nm.
BOE nm.
12 BOE nm.
BOE nm.
13
14 BOE nm.
178, de 26 de julio de
239, de 5 de octubre.
149, de 22 de junio.
94, de 5 de agosto de
82, de 6 de abril de 1987.
110, de 8 de mayo de
1988.
1985.
1987.
212
Ley 7/19% de 14 de mayo de disciplina urbanstica y territorial ~
C a n t a b r i a
:
Ley 7/19% de 30 de marzo
Catalua
:
Ley 4/1 980 de 16 de diciembre ~
Ley 9/1981 de 18 de noviembre ~
Ley 1/1982de 8 de octubre ~.
Ley 3/1 984 de 9 de enero 2O~
~ BOE nm.
~ BOE nm.
1 7 BOE nm.
1 8 BOE nm.
~ BOE nm.
20 BOE nm.
144, de 16 de junio.
17, de 19 de enero de 1991.
135, de 5 de junio de 1981.
305, de 22 de diciembre de 1981.
264, de 3 de noviembre de 1982.
31, de 6 de febrero de 1984.
213
Ley 2/1984 de 9 de enero
Ley 7/1987 de 4 de abril 2 2
Decreto que aprueba el texto refundido legislativo de 1/1990 de 12 de Julio.
Galicia
:
2 3
Ley 11/1985 de 22 de agosto
Ma d r i d .~
Ley 4/1984 de JO de febrero 24
25
Ley 10/1984 de 30 de mayo
2 1 BOE nm.
22 BOE nm.
23 BOE nm.
24 BOE nm.
25
BOE nm.
31, de 6 de febrero de 1984.
100, de 27 de abril de 1987.
257, de 26 de octubre de 1985.
83, de 6 de abril de 1984.
191, de 10 de agosto de 1984.
214
Ley 9/1985 de 4 de diciembre 26 ~
Proyectos de Pan General.
Murcia
:
Ley 12/1986 de 20 de diciembre 2 7
Navarra
:
Ley 12/1986 dc II de noviembre 28~
Ley 5/1992 de 14 de abril 2 9
Ley 4/1988 de 11 de julio ~
2 6 BOE nm.
27 BOE num.
28 BOE nm.
2 9 BOE nm.
~3 BOE nm.
114, de 13 de mayo de 1986.
47, de 24 de febrero de 1987.
12, de 14 de enero de 1987.
145,
de 17 de junio.
285, de 28 de noviembre de 1988.
215
Ley 8/19% de 13 de noviembre ~
Ley 7/1989 de 8 de junio 32~
Pas Vasco
:
Ley 9/1 989 de 17 de noviembre.
Ley 4/19% de 31 de mayo.
Valencia
:
Ley 5/1986 de 19 de noviembre ~.
34
Ley 12/1986 de 31 de diciembre
Todas ellas hacen referencia a la poltica urbanstica y ordinatoria del territorio dffiriendo en
poco la terminologa entre ellas (algunas exactamente iguales).
31 BOE nm.
68, de 20 de marzo de 1991.
3 2 Modificada por Ley 8/1990 de 13 de noviembre.
BOE nm.
~ BOE nm.
300, de 16 de diciembre de 1986.
38, de 13 de febrero de 1987.
216
b) Principios de la Lev 8/90 de 25 de julio
El Prembulo de la ley, contiene una amplia Exposicin de Motivos, que expresa las razones que
han originado la aparicin del nuevo texto legal. Combinando las ideas expuestas en l, con el
articulado de la norma, pueden deducirse los principios a los que obedece la ley. Esta
abstraccin de los mismos es necesaria en el Derecho urbanstico, donde todas las piezasforman
un esquema unitario, del cual precisa conocer las bases en las que se fundamenta, ya que
determinados artculos del texto normativo, no cobran su verdadero sentido sin conocerlos.
Tambin hay que tener en cuenta la situacin preexistente a la aparicin de la ley 8/% ~. La
ley 19/75 de 2 de mayo y su texto Refundido de 976 se promulgaron con anterioridad a la
Constitucin y por eso no pudo contemplar la existencia de Comunidades Autnomas, sino que
se dict para ser aplicada por un Estado centralizado. Por otra parte tena defectos de tipo
administrativo, como la concepcin cerrada delplaneamiento y determinadas lagunas como la
falta de regulacin de las urbanizaciones particulares. Estas circunstancias polticas y tcnico
jurdicas, unidas al cambio de las condiciones econmicas> especialmente el aumento de la
especulacin del suelo, han sido los factores determinantes de la publicacin de la nueva ley.
Tan consciente es el legislador de la importancia del cambio legislativo, que el propio articulado
define el objeto y las finalidades de la ley. Esto no es frecuente encontrarlo en otras leyes de las
vigentes en nuestro ordenamiento jurdico. Segn el artculo la ley tiene por objeto el rgimen
urbanstico de la propiedad del suelo y la actividad administrativa en materia de urbanismo.
Estos son los dos aspectos o matices regulados por la ley: Propiedad privada y actuacin sobre
ella de los poderes pblicos. Para ello, la misma ley seala las finalidades a las que obedece
la accin urbanstica: utilizacin del suelo en congruencia con la funcin social de la propiedad>
asegurar la equidistribucin de beneficios y cargas de los propietarios afectados por la
~ MARTIN BLANCO, J. Estudios sobre la ley.... p.
217
planificacin y la participacin de la comunidad en las plusvalas generadas por la accin
urbanstica de los entes pblicos ~ Estas finalidades son los grandes principios informadores
de la ley del suelo. No obstante pueden de alguna manera pormenorizarse las lneas maestras
de la ley 81% ,, haciendo un extracto del recorrido de su articulado.
1. Rgimen urbanstico de la propiedad del suelo.
Se parte del reconocimiento a toda propiedad inmueble de un valor inherente a ella, que refleje
su rendimiento extraurbanistico, sin considerar las plusvalas derivadas del planeamiento.
La propiedad, nunca puede tener un valor cero, porque en ese caso se desconocera su contenido
esencial. Ha de tener algn valor. Este valor al que se llama valor inicial o rstico, se ve
aumentado por la accin urbanizadora en funcin de la utilizacin del suelo conforme al
planeamiento y a la clasificacin del suelo establecida en l: suelo urbano, urbanizable o no
urbanizable.
A su vez esta clasificacin del suelo determina la vinculacin o el destino del mismo, y todo el
rgimen de limitaciones que se aplican al terreno ~. Pero el planeamiento confiere solo una
aptitud inicial para la edificacin. El derecho consolidado se alcanza tras cubrir unas
determinadas fases y se diferencian lasfacultades del dominio, que no se adquieren de una vez,
3 6 LASO MARTNEZ, J.L. Derecho urbanstico. Madrid:
Montecorvo, 1982, Tomo II, Captulo X que trata de esa positivi
zacin de reversin de las plusvalas generadas por la accin
urbanstica de los entes pblicos.
~ ROMERO SAURA, F. La calificacin urbanstica del suelo.
Madrid: Montecorvo, 1975. p. 6070.
218
sino gradualmente. Es decir que al patrimonio del propietario se van incorporando las diversas
facultades del contenido urbanstico del Derecho de la Propiedad. Se distingue entrefacultades,
que la ley califica como derechos, que se atribuyen al propietario segn haya cumplido los
deberes urbansticos. Estos derechos son: a urbanizar, (dotar de servicios a un terreno), el
aprovechamiento urbanstico> (utilizacin del suelo), a edificar (mate rializacin del aprovecha-
miento) y a la edificacin (a poner el valor de lo edificado). Frente al incumplimiento de las
obligaciones del propietario la respuesta es la expropiacin forzosa por incumplimiento de la
funcin social de la propiedad: la valoracin expropiatoria depende de dos elementos: la
cantidad de facultades urbansticas adquiridas por el propietario segn el planeamiento y el
cuadro de valoraciones fijado en la ley> que responde a la consolidacin gradual de las
facultades urbansticas.
El contenido del Derecho de aprovechamiento urbanstico se determina por el aprovechamiento
tipo 38~ Por medio de la tcnica del aprovechamiento tipo se pretende evitar las desigualdades
en la asignacin por el planeamiento de determinadas facultades urbansticas. Se define un
aprovechamiento que corresponde por igual a todos los propietarios; es un patrn o valor
abstracto, que luego puede permitir la redistribucin de beneficios ycargas de los afectados e
incluso su transferencia independiente.
2. intervencin en la regulacin del mercado del suelo.
La ley pretende que la Administracin pueda controlar el mercado inmobiliario para evitar la
especulacin. Para ello le concede nuevas atribuciones como los derechos de adquisicin
3 8 MARTIN BLANCO, J. Estudio sobre la ley.... p.
219
preferente (tanteo y retracto en las areas que se delimiten), que suponen una intromisin de la
Administracin urbanstica en las relaciones entre particulares.
Estos derechos de adquisicin preferente por el Estado presentan un doble aspecto: su cobertura
jurdica y su realizacin material. Para que el Estado pueda intervenir en las relaciones entre
particulares> es decir en el trfico o mercado de bienes inmuebles se necesita una norma que le
habilite para ello, pues en otro caso carecera de facultades para ingerirse en las relaciones de
Derecho Privado. Pese a que esta tcnica se utilizaba en el Derecho Comparado, la ley de 1975
no la recoga y esta laguna ha sido suplida en el texto actualmente vigente ~. Los derechos de
adquisicin urbanstica preferente suponen una intervencin nueva sobre el Derecho de
Propiedad. Significan la subrogacin del beneficiario en lugar del primer adquiriente y de ah
que sin una habilitacin legal no pueden hacerse efectivos, porque la materia interprivatos
escapa a las normalesfacultades de la Administracin. La propia ley reconoce que su virtualidad
depende, no solo de esta cobertura legal sino de los recursos presupuestarios.
3. Aplicacin discriminada de la ley.
La situacin de los municipios espaoles es muy variada. En unos existe una fuerte demanda
inmobiliaria> en otros no hay crecimiento de la poblacin ypor lo tanto su mercado es muy
pequeo. La leyjustifica en su Exposicin de Motivos que no es oportuno aplicarla ntegramente
a este segundo grupo de municipios. Se aplica ntegramente a los grandes municipios ypuede
ser aplicable a otros segn lo precise la Administracin. Hay por lo tanto varias reglas sobre
la aplicacin de la ley:
~ PERALES MADUEO, F. La ejecucin del planeamiento en
Tratado de Derecho municipal. p. 1879-1901.
220
a) Con carcter general se aplica a todos los municipios de poblacin superior a 25.000
habitantes y a los delimitados por las Comunidades Autnomas.
b) Se aplica espec(ficamente a todos los dems municipios de forma gradual: son de
aplicacin obligada las disposiciones sobre adquisicin gradual de facultades,
expropiaciones yderechos de adquisicin preferente. En el resto contina rigiendo la
legislacin urbanstica anterior.
4. Unificacin normativa.
La disposicin final segunda de la ley 8/90 de 25 de julio autorizaba al Gobierno para que
aprobara un Texto Refundido sobre suelo y ordenacin urbana en el plazo de un ao. Las
dificultades de la tarea refundidora, derivadas de las profundas diferencias entre las leyes de
1976 y la actual y las innovaciones que en materia urbanstica ha introducido la Constitucin,
al atribuir competencias a las Comunidades Autnomas, impidieron que se cwnpliera el plazo
de un ao para la refundicin. Por ello la ley 3/91 de 30 de diciembre, que aprueba los
Presupuestos Generales del Estado para 1992, rehabilit la autorizacin. De acuerdo con ella
se aprob el Testo Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992.
5. Reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas.
Como la materia urbanstica est atribuida constitucionalmente (artculos 148 y 149), al Estado
y a las Comunidades Autnomas, la ley actual ha tenido que respetar ambas competencias. Por
ello, para coordinar el mbito de la ley> con la existencia de normas urbansticas autonmicas
hay que distinguir entre materias aplicables con el carcter de legislacin bsica y las que no
tienen ese carcter. Tienen la condicin de legislacin bsica y por lo tanto siguen en todo el
Estado las que se refieren a las condiciones bsicas de derechos y deberes de los propietarios
221
del suelo afectado por el proceso de urbanizacin y edificacin, de modo que se asegure la
igualdad de todos los espaoles. Tambin tienen carcter bsico la delimitacin de la funcin
social de la propiedad y la determinacin del contenido econmico del derecho a efectos
expropiatorios, sin perjuicio de lo que puedan establecer las Comunidades Autnomas en la
esfera de sus competencias t Se persigue con ello una unificacin de los criterios urbanstica
que no dependan as de un cambio de gobierno, algo nada deseable para una poltica
ordinatoria para el futuro.
40 PAREJO ALFONSO, L. La disciplina urbanstica en Tratado
de Derecho municipal. p. 1990 para justificar la proteccin
administrativa en cuanto a la legalidad urbanstica.
222
6.- ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO URBANSTICO Y SUS CONSECUENCIAS
6. 1.- La Planificacin: Concepto
.
Habra que detenerse antes en el concepto de planificacin. El trmino es debido a un galicismo
que tiene que ser admitido despus que se creara un ministerio de Planificacin del Desarrollo
por la ley 15/1973 de 11 de junio. Es un trmino de relativa modernidad, pues en 1916 el autor
FA YOL es el que caracteriza a la planificacin como elemento esencial de la funcin
administrativa en su obro Administration industriel el gnerale. Se ha visto por los
acontecimientos que se han ido sucediendo que ese trmino, ms o menos utilizado cuantitativa-
mente, sigue mantenindose Sigue estando en el centro del debate ideolgico respecto a su
contenido y existencia 2 Hoy realmente> el debate ideolgico no posee esa significacin poltica,
obedeciendo ms a un principio de eficacia administrativa en poca de crisis econmica. Se ha
demostrado que es absolutamente compatible con la economa de mercado de nuestra
Constitucin ~. Realmente, el concepto de planificacin se centra hoy en un plano econmico,
de desarrollo.., etc.
MUOZ AMATO, 1. Introduccin a la ciencia de la Adminis-
tracin pblica. Mxico: Fondo de cultura econmica. Volumen
1, 1954. p. 101.
2 GARRIDO FALLA, F . Problemtica jurdica de las planes de
desarrollo econmico en discurso de Ingreso en la Real Academia
de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid: 1974. p. 19.
~ GARRIDO FALLA, F. Problemtica jurdica... ~. p. 22.
223
Hoy ya planificacin significa la definicin de objetivos, la ordenacin de los recursos
materiales y hwnanos. La determinacin de los mtodos y las formas de organizacin> el
establecimiento de medidas de tiempo, cantidad y calidad, la localizacin especial de las
actividades y otras especificaciones necesarias para encuadrar racionalmente la conducta de una
persona o un ~ En esa plan
tlcacin se encuo.dra el planeamiento urbanstico que cuenta
5
con elementos propios de las normas y actos administrativos
El Planeamiento urbanstico es la figura central de este Ordenamiento; la dificultad de
catalogacin de lo que es un Plan ha determinado que se imponga el reconocimiento de que en
ellos existen elementos propios de las normas y de los actos administrativos 6 Fue la ley de 12
de mayo de 1956 la que configur al Plan como la base de la ordenacin urbana. Solo a travs
de los planes es posible la conversin del suelo rstico en suelo urbano. Es el plan el que asigno
a cada zona del suelo su destino urbanstico, su disposicin sobre la ordenacin urbana la
utilizacin del suelo deber producirse en la forma y con las limitaciones que establezca la
7
legislacin de ordenacin territorial y urbanstica y por remisin de ella> el planeamiento
Hasta tal punto es importante esta figura que se pregunta parte de la doctrino si se puede hablar
~ GARRIDO FALLA, F. Problemtica jurdica.... p. 95.
MUNOZ AMATO, 1. Introduccin a la.. .. p. 19.
6 GONZALEZ PEREZ, 3. comentarios a la Ley del Suelo.
Madrid: Cvitas 1993, p. 436.
GONZALEZ PEREZ, 3. Comentarios a.... p. 427.
224
de acto generador de la propiedad urbanstica ~. El Plan buscar la primaca de la salva guar-
dia del inters general. Tambin pretender la satisfaccin de las necesidades sociales y situar
a la propiedad en un plano subordinado> funcional, para el cumplimiento de los deberes
impuestos por aqul.
La planjficacin puede afectar al concepto de propiedad. El plan obliga a utilizar la misma de
la forma que determina. La formulacin es que las facultades de derecho de propiedad se
ejercern dentro de los lmites, cumplimiento de deberes, por los planes de ordenacin con
arreglo a la clasificacin urbanstica de los terrenos.
El Derecho Urbanstico utiliza una tcnica articulada en dos fases: la primera consistente en
fijar las lneas maestras del sistema; la segunda en remitir a los Planes la concrecin espacial
de las mismas ~> .
La Ley del Suelo quiere (el Texto Refundido de 1992) que todo el territorio tenga o est sometido
a planeamiento o a sus instrumentos supletorios, que vienen a ser lo mismo: un plan.
Esta tcnica de la particularizacin supone, obviamente, una transformacin sustancial del
derecho de la propiedad pues genera indefectiblemente situaciones de desigualdad entre terrenos
afectados que d< flcilmente pueden ser comparados con los derivados de las habituales normas
8 LLISET BORRELL, F. Nuevo Rgimen Urbanstico. Madrid: El
Consultor, 1990, p. 52.
~ LOBATO GOMEZ, J.M. Propiedad privada del suelo y derecho
a edificar. Madrid: Montecorvo, 1989. p. 982.
225
generales y abstractas, cuestin sta que constituye el reto fundamental de la teora jurdica del
o
Plan
El Plan concreta> al definir el contenido de los derechos de la propiedad privada sobre el suelo
afectado, todos los lmites, limitaciones y cargas de la misma.
Si no tuvieran naturaleza de carcter normativo no lograran (los planes) conseguir el propsito
fUndamental que la ley les asigna: incidir sobre la realidad ftsica ylograr realizar la ordenacin
urbana del territorio . Para ello tambin prevee su propio sistema coactivo. A travs del
planeamiento, la Ley del Suelo confi gura el ordenamiento urbanstico como el resultado de un
proceso de concrecin sucesiva de normas.
La planificacin es el resultado de todo el movimiento social, poltico y econmico surgido
principalmente en el siglo XIX en virtud del cual se justifica la intervencin creciente del Estado
que va hacindose cargo al desaparecer el antiguo rgimen> de funciones hasta entonces
consideradas extraas a l =
Por ello en la conexin de la planificacin con el urbanismo hay que distinguir lo que es ms
aparente y la realidad a que obedece.
lO LOBATO, J.M. Propiedad privada del.... p. 483.
LOBATO GOMEZ, J. Propiedad privada del.... p. 485.
12 LASO, J. Derecho Urbanstico. Madrid: Montecorvo, 1981,
Tomo III. p. 44.
226
Se puede entender que el planeamiento urbanstico es una de las consecuencias del proceso
general de la planificacin aunque ser, sin duda, el que llegue a alcanzar mayor perfeccin
formal.
La doctrina incluye el planeamiento entre lasformas de accin administrativa> o ms bien, que
de todas ellas participa (actividad de polica, de fomento y de servicio pblico).
El Plan es> por tanto, un acto del poder pblico que ordena el territorio que establece una serie
de previsiones sobre el emplazamiento de los centros de produccin y de residencia; para ello
regula la ordenacin y utilizacin del suelo urbano para su desUno pblico yprivado ~{
a) NATURALEZA: BREVE REFERENCIA
En el Derecho extranjero la leyfederal alemana de 1960 establece que la aprobacin municipal
de los planes urbansticos vinculantes ha de hacerse con el carcter de ordenanza y la ley belga
de 1962 les atribuye carcter reglamentario. Nuestro Ordenamiento no especifica la naturaleza
del plan.
La doctrina espaola disiente y el problema no es pac4 fico.
Sea un acto administrativo singular, sea un acto general no normativo o un acto administrativo
de destino general o sea norma reglamentaria ~ lo cierto es que interesa al contenido del
13 CARCELLER, A. Instituciones de.... p. 133.
CARCELLER, A. Instituciones de.... p. 135 donde cita a
la doctrina espaola entre ellos GarciaTrevijano, Gonzlez
Berenguer, Gonzlez Prez...
227
derecho de la propiedad de forma fundamental, porque limita las facultades que lo integran o
las conduce de un modo inequvoco.
Que el Plan contiene normas, que en el mismo existen reglamentaciones, ordenocin, es algo
incuestionable Si el plan es ordenacin> es regulacin y reglamentacin; si obliga tanto a
particulares como a la Administracin pblica al dictar sus actos, nada tiene de extrao que
para un sector importante de la doctrina no haya ofrecido duda la calificacin de los planes
como normas reglamentarias. Esta concepcin del planeamiento como norma es la que parece
dominar en lo jurisprudencia. As una sentencia de 22 de mayo de 1974 cuando acepta un
considerando de la apelada en que se dice: Al entrar en el debatido tema de la naturaleza
(normativa o no) de los planes, es en todo caso evidente que hay en su contenido al menos uno
parte que tiene aquel carcter, porque integrndose en el Ordenamiento, su virtualidad
obligatoria no se agoto, sino que afirma con la aplicacin, normatividad que precisamente se
subrayaba por la prescripcin inicial del artIculo 46. 1, LS. (...) y otra de 9 de noviembre de
1974 que dice el acto de aprobacin definitiva confiere al plan carcter normativo.
Mas recientemente, la sentencia de 9 de diciembre de 1991 y la sentencia de 17de octubre de
1988 ha puesto de relieve reiteradamente la naturaleza normativa (reglamentaria) de los planes
de ordenacin urbana, y como consecuencia ha sealado la viabilidad de su impugnacin
indirecta al producirse los actos de aplicacin de aqullos.
Pese a ello, el plan ser o tendr naturaleza normativa tamizada pues dice el TS que el
planeamiento engloba la actuacin de dos potestades distintas, una de autntica naturaleza
~ Como hacia GONZALEZ PEREZ, J. Comentarios a la ley
del.... Ed. 1976 citando a Lpez Nuez, DiezPicazo, Martin
Retortillo, Garca de Enterria, Martin Blanco...
228
reglamentaria (por la que se inclina el TS) y otra que se traduce en la ejecucin de obras
pblicas de urbanizacin dirigida a la transformacin material de la realidad, sin la cual el plan
sera un dibujo muerto.
En la misma lnea las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero, 22 de enero y 14 de
marzo de 1988.
La Jurisprudencia acude a un rango jerrquico, a la categora reglamentaria. Reconoce, desde
luego, todas las caractersticas espec(ficas de un plan urbanstico, pero le aplica el rgimen de
impugnacin jurisdiccional, legitimacin y procedimiento que le aplicara a una norma de
carcter reglamentario.
b) CARACTERES DEL PLAN URBANSTICO
Dejando aparte el tema de su propia naturalezajurdica el plan urbanstico, como figura central
de este Derecho> est formado por unas caractersticas comunes. Toda la doctrina est de
acuerdo en que el gran poder que posee el planeamiento que califica al suelo de una u otra
forma (urbanizable o no) y que potencia su valor en mayor o menor medida.
Represe desde el principio en que la aprobacin de un plan urbanstico (da igual su jerarqua)
conleva la puesta en funcionamiento de un equipo tcnico de especialistas y de una administra-
cin sin decir todava de lo que se trate.
Se extrae de la Jurisprudencia y de los propios textos legales del Derecho de la Propiedad
urbana unos caracteres que incidirn en la diffcil conceptuacin del plan sobre la propiedad.
Entre ellos:
229
a) INSTRUMENTO CENTRAL DEL DERECHO DE JA PROPIEDAD URBANA
Es concebido el plan por la Leydel Suelo como el instrumento vertebrador de la ordenacin del
territorio; el plan de urbanismo arrastra tras de si las posiciones ideolgicas y las imprecisiones
tcnicas que caracterizan la misma idea de planificacin 6
Es el elemento central de nuestro Derecho Urbanstico. Los cometidos que evidencian esta
afirmacin los proclama nuestro texto refundido de 26 de junio de 1992 en el artculo 3.2 (le
atribuye) emplazar los centros de produccin y residencia del modo conveniente para la mejor
distribucin de la poblacin, o la de orientar la composicin arquitectnica de las
edficaciones y regular, en los casos en que fuera necesario, sus caractersticas estticas, o
clasificar el suelo (urbano, urbanizable apto para urbanizacin, el no urbanizable) regular el
volumen, forma> nmero de plantas, ubicacin de parques y jardines pblicos .
b) iNSTRUMENTO NNOVATIVO
Se derivan de su naturaleza que es un instrwnento normativo que innova al ordenamiento
jurdico.
16 BOIX REIO, y. Urbanismo y Derecho. p. 98.
~ DELGADO BARRIO, J. El control de la discrecionalidad del
planeamiento urbanstico. Madrid: Civitas 1993. p. 19.
230
c) PUBLICIDAD ESPECIAL
El plan tiene una serie de caracteres definitorios. La publicidad es algo que rodea su aparicin.
d) INSTRUMENTO EJECUTIVO
Es un instrumento ejecutivo que conleva una realizacin y una sancin ante su no cumplimiento.
e) INSTRUMENTO DESCRIPTIVO Y DETALLADO
Todos estos cometidos no podran ser cumplidos por una legislacin general y abstracta,
absolutamente inadecuada para trazar el destino urbanstico de millones de parcelacin de
terreno. Este es otro fundamento del planeamiento. Tiene que ser el plan minucioso y descriptivo
en la realizacin que se pretende.
j5 SOMETIDO AL PRINCIPIO DE JERARQUA
Otro de los caracteres delplaneamiento urbanstico es su sometimiento al principio dejerarqua.
Se ha formado un sistema piramidal en el planeamiento urbanstico de forma que los Planes
generales se deben desarrollar en Planes especiales y en Planes parciales, es el llamado
o 8
planeamiento en cadena
18 BOIX, y. Urbanismo y.... p. 98.
231
g) SOMETIDO AL BIEN DE LA COMUNIDAD
Otro de los caracteres que constituyen el planeamiento es el beneficio comunitario en el esfuerzo
planificador. Se entiende que la produccin urbana slo adquiere rentabilidad desde el
dinamismo de la base comunitaria a la que va a implantar, los estndares obligatorios y el
aprovechamiento medio orientan parte del beneficio urbanizador hacia el disfrute por la
generalidad. Ello condiciona la existencia de dos tipos de planes. Por una parte los planes
territoriales y por otra los planes propiamente urbansticos
h) PRETENDE LA IGUALDAD
Pero la igualdad, la igualdad ante la ley, ante las cargas pblicas> constituye uno de los
principios generales del ordenamiento. En materia de urbanismo trata de hacerse realidad a
travs de diversas instituciones y normas, como la reparcelacin y la nulidad de reservas de
dispensacin que establece el articulo 134 del Texto de 1992. Sin embargo, la desigualdad es
la regla 20
El planeamiento es un instrwnento que puede implantar la desigualdad en el rgimen del suelo>
desde la preparacin del Plan hasta su efectividad plena, una vez definitivamente aprobado.
19 XVII Temas de Derecho Urbanstico: El curso de Oviedo.
Oviedo: 1980. p. 150.
20 GONZALEZ PEREZ, J. Comentarios a la ley.... p. 1028.
232
El legislador quiere (artIculo 102 del Texto Refundido de 1992) evitar parcelaciones o
edificaciones en contra de las previsiones de un Plan en elaboracin. De ello se tratar en su
elaboracin.
La Administracin pblica, adems, es un sujeto obligado al cumplimiento de los Planes. La
sentencia de 19 de enero de 1973 es la primera sujeta al cumplimiento del Ordenamiento
respetando el orden jurdico por ella establecido 21
Como al panicular el plan le afecta cuando entra en vigor.
i) EFICACIA ESPECIAL
Otra caracterstica del planeamiento urbanstico, es que no tiene otra eficacia que la ordenacin
urbana 2 2 No puede extender sus efectos ms all del concreto campo del urbanismo. As cada
Plan de Urbanismo no puede tener otros efectos que los propios de la clase de Plan. Entraan
los planes un deber jurdico general: la obligatoriedad de los planes de urbanismo.
Como cualquier otra norma (como dice el artculo 6.1 del Cdigo Civil) la ignorancia de la
existencia de un plan no excusa de su cumplimiento.
El plan es de tal naturaleza normativa que en caso de incumplimiento del mismo, reacciono el
Ordenamiento privando de eficacia a los actos contrarios a la ordenacin y sancionando la
conducta de los autores responsables.
21 GONZALEZ PEREZ, J. Comentarios a la ley.... p. 1030.
22 GONZALEZ PEREZ, J Comentarios a la ley. - 2. p. 1037.
233
j) ACTO REGLAMENTARIO REVOCABLE
El plan es un acto normativo administrativo, un reglamento. Por tanto, forma parte del
ordenamiento jurdico. Es el plan revocable ad nutum mediante su derogacin, modificacin
o sustitucin. El plan cuando resulta ser ilegal, se anula, al igual que la ilegalidad de un
reglamento implica su nulidad de pleno derecho ~.
k,) DE EFICACIA GENERAL
Un plan es un instrumento normativo con una vigencia temporaL No se puede hablar como la
ley de 1956 de la vigencia indefinida de un Plan 24 (en su artculo 36). Es una contradiccin
que desfigura el carcter temporal de un plan y su vigencia.
1) INTERVENCIN DEL PARTICUL4R EN SU FORMAClON
En su formacin (en la del Plan) intervienen los particulares, lo que no sucede, deforma general
en la elaboracin parlamentaria de la norma por excelencia que es la ley.
23 ARCE MONZON, L. Planes especiales en XXVII Temas de
Derecho Urbanstico. (El curso de Oviedo). Oviedo: Facultad de
Oviedo, 1980. p. 189.
~ NUEZ RUIZ, M.A. Tratado de Derecho Urbanstico. Madrid:
Ministerio de la Vivienda, 1974. p. 104.
234
m) RELEVANCIA JURDICA
El plan posee una relevancia jurdica enorme. Si la planificacin representa la mxima
participacin del Estado en la vida econmica, hay que sealar que no solamente supone una
serie de limitaciones para la iniciativa privada, sino que sujeta a sta a unos cauces de
actuacin. La planificacin tiene como finalidad a cabo una transformacin de la realidad
material o econmica sobre la que acta, lo ms caracterstico del Plan, dice MAZZAROLLI es
que crea una serie de obligaciones y sujeciones que generalmente puede reconducirse a
relaciones de supremaca especial y que concede a los particulares el ejercicio de la actividad
urbanstica a itulo privado. Es decir el plan podra establecer una expropiacin pero no lo
hace> aunque modifica el contenido de derechos privados y para que sea ms justa la
distribucin de las cargas que impone el propietario puede pedir la reparcelacin, por
ejemplo
25.
Slo el planeamiento tiene la virtud de transformar a travs de un Plan General en el marco de
una visin global del territorio municipal el suelo y sus posibilidades. Es el valor llamado
tum~ delplan 26 Puede general desigualdad y es lo que plantea serias dudas acerca
de la constitucionalidad del sistema urbanstico espaol, pues el principio de igualdad en su
aspecto formal y material queda en entredicho.
En un sentido amplio, intervencin es el conjunto de normas y actos administrativos que limitan
la propiedad privada para asegurar la consecucin de unfin de inters pblico definido por las
25 MAZZAROLLI: 1 piani recplatori urbanistici nella teotia
giuridica della planificazione. Padora: 1966.
26 LOBATO GOMEZ, J. Propiedad privada del suelo y derecho
a edificar. Madrid: Montecorvo, 1984, Tomo III. p. 453.
235
leyes. Se puede hablar de un sentido estricto y la intervencin sera el conjunto de actos
administrativos que aplican las limitaciones establecidas por las normas (leyes, reglamentos y
planes) a una situacin jurdica individualizada a los casos concretos. Actos que se han
clasificado por la doctrina en autorizaciones y rdenes. La autorizacin define una limitacin
y permite el ejercicio de un derecho; las rdenes por el contrario, crean obligaciones y
constrien el libre ejercicio del derecho o lo impiden absolutamente. El fundamento de los
mismos es el derecho de polica administrativa, la defensa del orden urbanstico.
La dif erencia entre actos administrativos negociables y no negociables ha de tenerse presente.
Los actos discrecionales de la Administracin son negociables, porque la fuente de sus efectos
es la voluntad de un ente pblico, que es constitutiva y la nica causa creadora de la relacin
es la Administracin. Los actos administrativos no-negociables son, por el contrario aquellos en
que los que los efectos jurdicos no se producen por la voluntad de la Administracin> sino por
la ley. La Administracin se limita a reconocer una realidad exterior, actos que son declarativos,
al estar prevista la situacin por la norma, que la Administracin aplica a un caso determinado,
son actos reglados.
Las autorizaciones discrecionales que engendran una relacin duradera entre la Administracin
y el autorizado (vg. la autorizacin demanial), las concesiones (actos creadores de derechos a
la explotacin de un servicio pblico), las rdenes (que constituyen obligaciones). Tambin lo
son las revocaciones, que hacen desaparecer un acto administrativo y lo sustituyen por otro que
establece una nueva situacin, y los actos sancionadores que imponen consecuencias punitivas
como resultado de la infraccin de una norma precedente.
Actos administrativos no-negociables: las autorizaciones negativas que se concitan a remover un
obstculo legal para el ejercicio de un derecho; los actos informativos; los actos registrales de
inscripcin, pues los derechos no derivan de los registros administrativos, sino de la realidad;
236
las certificaciones, la Administracin de manera escrita yformal expresa un hecho, cuyos datos
ella conoce previamente; los actos consultivos jurdicos (dictmenes) o tcnicos (informes) y los
actos resolutorios de la declaracin o de resolucin que significan la constatacin o verificacin
de que se dan en un supuesto de hecho.
Todo ello aplicado a la ley del suelo resulta que la utilizacin de los terrenos afectados por los
planes urbansticos> ha de realizarse con arreglo a stos y el administrado se halla sometido a
un rgimen de actos administrativos de intervencin 27
27 DE LOS MOZOS, J.L. Modificaciones del derecho de propiedad
por razn de las actuaciones urbansticas en Anuario de Derecho
civil, Enero-Marzo, 1980, Tomo XXXIII. p. 329 donde analiza
este autor la propiedad urbana y los modelos de incidencia de las
actuaciones urbansticas sobre la propiedad privada, as como la
propiedad urbana como la tpica propiedad funcional (p. 20).
237
c) CLASES DE PLANES URBANSTICOS
El Plan urbanstico que se ha ido examinando es el plan como instrumento para la ordenacin
urbana. Se trata de ver ahora que tipo de plan ordena un detenninado territorio. El criterio
clasificatorio de un plan sera su aplicacin en el territorio> pero tambin el rango jerrquico
o competencial de la autoridad administrativa que la aprueba. Estos criterios clasificatorios
territorial de aplicacin y competencial son los fundamentales. En realidad se hallan bastante
ligados o proporcionalmente ligados. Pero es dificil en una institucin compleja, norma y acto
a la vez, el catalogarlos.
El artculo 6 de la Ley del Suelo en su redaccin de 1975, 2 de mayo (Texto Refundido de 976)
designaba los siguientes planes urbansticos:
- El Plan Nacional de Ordenacin.
- Los Planes Generales Municipales.
- Los Planes especiales.
- Programas de actuacin urbanstica.
- Estudio de detalle.
- Despus> normas complementarias y subsidiarias del planeamiento.
Esta clasificacin no refleja la posicin respectiva de cada uno de stos por razn de su
jerarqua, mbito territorial, contenido yfuncin ordenadora espec4tlca ~.
1 GARCA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones
de.... p. 191.
238
Hay que especificar ms. Las Normas complementarias y subsidiarias se excluyen de este
intento, pues su integracin en la ordenacin urbanstica es precaria y dependiente de su
relacin con los planes.
El territorio de aplicacin es el criterio que toma GARCA DE ENTERRIA, o ms bien, por la
naturaleza de la ordenacin que establecen. As: Planes de Ordenacin integral del territorio
aodos, salvo los planes especiales) y planes de ordenacin sectorial del territorio 2
Planes de mbito nacional o de mbito supramunicipal (Planes directores territoriales de
coordinacin o Plan especial de mbito no preestablecido).
Planes municipales ysus variantes (de Ordenacin> Plan Parcial de Ordenacin> Plan Especial).
Otro criterio es el de su ejecutividad, planes que no dependen de otro en el proceso de
planificacin total (los llamados originarios) Plan Nacional, Plan Director Territorial, Plan
Especial de proteccin, Plan General Municipal de Ordenacin.
Ninguna clasificacin de los planes ofrece una caracterizacin global suficiente del sistema de
planeamiento.
En nuestro actual sistema otras Administraciones pueden actuar en esta competencia: las
Comunidades Autnomas. La Constitucin ha optado por atribuir las competencias sobre
ordenacin del territorio a las Comunidades Autnomas (articulo 48, prrafo 0 30
ordenacin del territorio urbanismo y vivienda ). Se complica todava ms la idea de
2 GARCA DE ENTERRIA, E y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones
de.... p. 152
239
clasificacin. Pues las competencias salvo en alguna Comunidad, son exclusivas tanto en el
plano legislativo como en el ejecutivo. El carcter omnicomprensivo de los Planes Generales de
ordenacin y la necesaria adecuacin a los mismos de los planes sectoriales supona que un Plan
(municipal) se impusiera a decisiones adoptadas por el Estado respecto de la ubicacin de
servicios de su competencia.
El Texto Refundido de 1992 sigue la direccin de los anteriores basados en el aspecto jerarquico
de los planes, en la tutela estatal sobre la aprobacin de los planes municipales (articulo 41
LS.) e incluso como resorte ltimo el artculo 180 permita a los rganos estatales imponer
incluso una maliflcacin de los planes municipales vigentes para poder realizar obras o ubicar
servicios del Estado, pero ello ya matizado por el Tribunal C onstitucional en su sentencia de 13
de mayo de 1986
El Texto Refundido de 1976 extiende el planeamiento, a todo el mbito del territorio nacional.
No se ha entendido el urbanismo desde la perspectiva aislada del desarrollo y ordenacin de
cada ciudad, sino que se ha entendido que la urbanizacin es unfenmeno de mayor escala que
requiere precisiones globalizadas, visiones de conjunto a gran escala.
Algo que queda matizado en el Texto Refundido de 1992 ~.
Segn el Texto de 1992 los planes pueden ser:
- Plan Nacional de Ordenacin (arts. 66, 67).
- Plan Director Territorial de Coordinacin (arts. 68, 69).
MUNOZ MACHADO, S. Tratado de Derecho Municipal. Madrid:
Cvitas, 1991, p. 1751.
240
- Plan General (art. 70).
- Plan General Municipal de Ordenacin.
- Otras normas subsidianas.
24)
d) EFECTOS DEL PLAN SOBRE LA PROPIEDAD
Nuestro Derecho Urbanstico se apoya, pues, en el dato esencial de que el suelo es de propiedad
privada, al menos en su mayor parte El derecho de propiedad en el Cdigo Civil es tributario
de una concepcin que se caracteriza por ser un derecho potencialmente absoluto en cuanto a
las facultades de goce y disposicin. El derecho de propiedad es un derecho abstracto cuyo
contenido no difiere, como regla, cualquiera que sea el objeto sobre el que recaiga. Las
consecuencias de ello seran que el propietario podra convertir el suelo rstico en urbano a su
antojo 2
Es la Administracin quien completa lafuncin de dotar a la ciudad de espacios de uso colectivo
ylo hace adems con cargo a los fondos presupuestarios.
El plan lleva en si, cualquiera que sea su clase, una necesaria eficacia> una actuacin. El Plan,
una vez publicado, se convierte en realidad { Su obligatoriedad se produce erga omnes >
(segn el art. 57 de la L.S. de 1956) lo cual es (sito para evitar discriminacin.
El principio de igualdad ante la ley o ante la norma en la planificacin puede quedar en mero
papel mojado. Un instrumento normativo o complejo que puede transformar una porcin de
tierra en algo susceptible de edificarse necesita un control en su discriminalidad. El Plan exige
MUOZ MACHADO, S. Tratado de Derecho Municipal. p. 1728.
2 MUNOZ HACHADO, S. Tratado de.... p. 1729.
SUSTAETA, A. Propiedad y.. .. p. 224.
242
como punto de partida incuestionable, la clasificacin del suelo en sus distintos tipos y
categoras. La clasificacin del suelo es fundamental a todo ~fectoyde modo particular al de
determinar el rgimen jurdico al que aquel ha de quedar afecto. La potestad de planeamiento
est sujeta a los lmites generales de la discrecionalidad que derivan de la necesaria existencia
de algunos elementos reglados t
El fundamental artculo 76 proviniente en su fondo del texto de 1975 deca: las facultades del
derecho de propiedad se ejercern dentro de los lmites y con el cumplimiento de los deberes
establecidos en esta ley, o en virtud de la misma, por los Planes de Ordenacin con arreglo a
la clasificacin urbanstica de los precios.
La propiedad, ante el planeamiento, es una suma de posibilidades en lo fundamental enunciada
por el legislador y a la vez un conjunto simultneo de deberes.., slo existe tal propiedad por
obra del plan. El suelo urbano es obra de la ley.
La potestad de planeamiento est sujeta a unos limites. En primer trmino, se establecen
criterios materiales de ordenacin dirigidos a la Administracin, los llamados estndares
urbansticos, que necesariamente han de ser atendidos por el plan con el fin de asegurar un
mnimo inderogable de calidad de vida, garantizando as zonas verdes, centros docentes,
-5
asistenciales...
Adems contiene la actual Ley del Suelo de 1992 normas de directa aplicacin que operan con
o sin planeamiento.
~ DELGADO BARRIO, J. El control de la.... 26.
DELGADO BARRIO, J. El control de la.... p. 27.
243
La propia naturaleza del planeamiento (sts. de 18 de marzo de 1991, 6junio 1992, etc...)
impone necesariamente la posibilidad de su alteracin. Ello da lugar a la figura polmica del
ius variandi >1. Es interesante decir que los derechos de los propietarios no deben impedir que
se trace un modelo territorial pretendido: la ciudad es de todos, en el inters ~de la comunidad
y no el de unos pocos, los propietarios del suelo, el que ha de determinar su configuracin.
La legislacin. del suelo (vanse arts. 86, 87, 89 de la Ley 8/90 de reforma del rgimen
urbanstico) contiene un principio general en cuanto al resarcimiento de la ordenacin
urbanstica que consiste en que sta no genera indemnizacin como regla general, principio que
ya se encontraba en el art. 27de la L.S. de 1976 ~.
Del articulo 87.2 L.S. se poda observar que para que la indemnizacin fuera pertinente dos
requisitos eran necesarios para proceder a la indemnizacin: que la alteracin del planeamiento
se produzca antes de transcurrir los plazos para la ejecucin del plan, o que la ejecucin no se
haya llevado a cabo por causas imputables a la Administracin.
Se debe hacer notar que es absolutamente lgico que para que proceda una indemnizacin, los
aprovechamientos susceptibles de adquisicin derivados del nuevo planeamientofueraninferiores
a los resultantes del anterior, es decir, que exista un detrimento patrimonial.
La Ley 8/90 que derog el actual Texto de 1992 trajo una innovacin entre otras: la disociacin
del antes unitario ius aediflcandi en cuatrofacultades urbansticas distintas: 1) el derecho a
6 DELGADO BARRIO, 3. El control de la.. .. p. 36.
~ BLASCO ESTEVE, A. Indemnizacin o revisin de los planes
de urbanismo en Derecho urbanstico local. Dirige M. Boquera
Oliver. Madrid: Cvitas, 1992. p. 450 y 35.
244
urbanizar, 2) el derecho de aprovechamiento urbanstico, 3) el derecho a edificar y 4) el derecho
a la edificacin ya realizada ~. Pues bien, la alteracin del planeamiento urbanstico mientras
subsista alguno de estos derechos conleva la indemnizacin del mismo, en caso de que no se
pueda materializar. As tambin la Ley 8/90 estableci las valoraciones preceptivas y tasadas
en funcin de la clase de suelo de que se trate.
Las facultades urbansticas de la propiedad del suelo son el resultado de dos componentes: un
componente territorial: el plan cas (fica al territorio, cuartendolo en espacios o suelos urbanos,
urbanizables y no urbanizables; y un componentefuncional y el plan clasifica en diferentes usos
yaprovechamientos a los espacios previamente clasificados.
La clasificacin del suelo es la calidad primaria yfundamental para la ordenacin del territorio>
de lo que se deriva el uso y aprovechamiento espec(ficos con los que se califlcan a las dferentes
zonas y parcelas Todo el proceso planificador tiene como ltimo objetivo la edificacin, esto
es, crear solares.
Jams puede obtenerse un equilibrio entre todos los propietarios de un trmino municipal, desde
el momento en que el autor del Plan tenga la discrecionalidad tcnica de atribuir diversos
contenidos patrimoniales al suelo, a travs de su clasificacin. La accin clasWcatoria produce
una inicial o insuperable desigualdad, que no puede considerarse paliada por la distinta
fiscalidad de cada tipo de suelo, que sera en ltimo extremo la nica accin posible para lograr
una igualdad indirecta, que directamente el Plan no slo no puede obtener, sino que la
BLASCO, A. Indemnizacin por.... p. 454.
~ BOIX, V. Urbanismo y.. .. p. 99.
245
consagra ~ Para ello se recurre a la complejidad tcnica y se delimita el suelo en polgonos
o unidades de actuacin como requisito esencial en el proceso de justa distribucin de los
beneficios y cargas. El problema es importante en extremo: el simple lpiz de un tcnico, segn
criterios ms o menos objetivos o caprichosos, habr operado el milagro de empobrecer a unos
administrados y de enriquecer a otros ~ Despus de un plan, mientras el ahorro de algunos
convenido en suelo, habr quedado destruido, el de otros habr resultado multiplicado
considerablemente.
La razn de que sea esto dicho con tanta rigurosidad es que la reparcelacin supone una difcil
tcnica. No resultafcil que la conversin de los valores que entran enjuego en la reparcelacin
en cfras equivalentes y la ulterior conversin de estas cfras, de nuevo, a valores tangibles 12
A ella hay que aadir la especial idiosincrasia del propietario y la falta de educacin ciudadana.
Existen muchos problemas: el plan debe delimitar perfectamente su territorio pues despliega sus
efectos en el espacio objeto de ordenacin.
La propiedad del suelo, en tanto est sujeta al proceso de transformacin habilitado por el
planeamiento, queda afecta afuertes restricciones y limitaciones que alcanzan incluso a la cesin
lO MARTINEZ MORALES, 3. La distribucin equitativa de los
beneficios y cargas del planeamiento en el suelo urbano en
Derecho Urbanstico Local.... p. 251 y ss.
GONZALEZPEREZ, 3. Estudios de Urbanismo.... p. 1029.
12 GONZALEz-BERENGUER URRUTIA, 3. La reparcelacin y otros
estudios sobre urbanismo y vivienda. Madrid: 1967. p. 236.
246
en favor de la comunidad no slo del suelo que forma el equipamiento social, sino de una
participacin del aprovechamiento que podramos llamar lucrativo> sin contraprestacin ~.
Debe, por tanto, distinguirse entre el derecho de propiedad del suelo y el derecho que su titular
pretenda tener de su aprovechamiento urbanstico.
El dueo de un terreno calificado como edificable no tiene el derecho absoluto a construir toda
la edWcabilidad sobre l en el planeamiento ypuede ser privado de ella en ejecucin del mismo
para resarcir a los dueos de terrenos no edifcables y aun por modificacin del planeamiento.
De tal forma que, segn lo visto, la fiencionalidad establecida por el planeamiento urbanstico
sirve de norma o regla para la utilizacin de los bienes; el plan respeta la situacin actual para
la utilizacin de los bienes; pero la propiedad queda vinculada a la funcionalidad de la
estructura urbana. Interesa en extremo la clasificacin de los usos de la tierra en la
actualidad.
Es funcin del plan la clasificacin jurdica del suelo. Calificar el suelo es definir su situacin
actual y futura> determinar el esquema general a que se ha de sujetar en la utilizacin
econmico-social que le ha sido asignada.
13 LASO MARTNEZ, J. Derecho Urbanstico. p. 31.
~ NUEZ RUIZ, A. Ejecucin de planes de Urbanismo. Madrid:
Ministerio de la Vivienda, 1974. p. 99.
247
El planeamiento se halla vinculado a otros conceptos del Ordenamiento urbanstico. En cuanto
a las facultades urbansticas as, el derecho a urbanizar se define por la Ley 8/90 como la
facultad de dotar a un terreno de los servicios e infraestructuras fijados por el planeamiento o,
en su defecto, en la legislacin urbanstica, para que adquiera la condicin de solar < artculo
11. 1). Este derecho o facultad de urbanizar es al propio tiempo un deben El deber legal de
costear y, en su caso, ejecutar la urbanizacin en los plazos previstos.
El articulo 12. 1 de la Ley 8/50 indica: la adquisicin del derecho a urbanizar requiere la
aprobacin del planeamiento preciso en cada clase de suelo.
MARTIN BLANCO, 3. Estudios sobre la ley.... p. 90.
248
6.2.- EL ESTATUTO DE LA PROPIEDAD DEL SUELO
La palabra Estatuto se ha utilizado en diversas materias: Estatuto de la Funcin pblica, de
la empresa pblica, etc.
Con arreglo al Diccionario de la Real Academia de la lengua el Estatuto es un conjunto de
normas que regula personas, cosas o actividades determinadas. Como este concepto no resulta
clarificador, jurdicamente se le da otro sentido. Cuando un conjunto de normas recae sobre un
sector determinado, el estatuto significa que se establece una contemplacin singular de un
problema; que las normas que regulan una materia lo hacen desde el punto de vista de los
agentes y actividades que operan sobre l. El derecho de una serie determinada de situaciones.
Aqu sera la de los propietarios afectados por la valoracin urbana. El estatuto acenta la
consideracin de los sujetos econmicos operantes: los propietarios. De ah que se hable de un
estatuto de la propiedad del suelo que comparte un conjunto de limitaciones en sentido amplio
y de un rgimen jurdico al que est sujeto el derecho de la propiedad urbanstica. Dentro de
este estatuto se preveen una serie de situaciones del derecho de propiedad impuestas por el
ordenamiento urbanstico.
B. El estatuto de la oroviedad del suelo: limitaciones del derecho (de contenido y de carcter
temporal).
La clasificacin urbanstica de los predios es decisiva para la determinacin del rgimen
aplicable al suelo. De ella depende la sujecin a regmenes muy distintos. Todo el rgimen
jurdico de la propiedad del suelo descansa sobre las clasificaciones urbansticas. El derecho
249
de propiedad est condicionado al rgimen urbanstico del suelo que establece la ley y el
planteamiento de obligado cumplimiento ~.
El contenido urbanstico de la propiedad inmobiliaria consiste en una adquisicin gradual de los
derechos que lo componen: (urbanizar, derecho al aprovechamiento urbanstico, derecho a
edificar, derecho a la edificacin).
El legislador ordinario en la ley del suelo ha llegado hasta los confines del contenido esencial
del dominio: determina el tipo de goce yde disposicin. Los poderes pblicos a raz del articulo
33 de la CE estn habilitados para asumir decisiones acerca de la utilizacin de los bienes,
determinando el contenido normal de su uso 2 De modo que el legislador y la administracin,
en su tarea de asignar uso al suelo puede determinar y clasificar las categoras > a las que
podra sujeta rse o vincularse cada posicin de espacio territorial para que en una segunda fase>
concretar los usos y explotaciones de cada uno de ellos. Ello llevar una primera consecuencia:
el carcter de la propiedad urbana se presentar como casuisticamente distinto.
La Ley del Suelo de 1956 supuso un cambio importante en el concepto de la propiedad inmueble
regulada en el Cdigo Civil. Se han multiplicado las limitaciones del derecho t
GONZALEZ PEREZ, J. Comentarios a la.... p. 130.
2 BARNES VAZQUEZ, J. La propiedad constitucional. Madrid:
Cvitas, 1988. p. 333.
SANZPASTOR Y PALOMEQUE, C. Derecho de los propietarios
ante la sucesin del planeamiento en Revista Espaola de Derecho
Administrativo. EneroMarzo, 1984, n~ 4041. p. 147.
250
La libertad en el uso de una cosa, no puede ser ilimitada. El dominio sufre limitaciones. Pero
forman parte de su concepto no de su contenido. De lo contrario> ni siquiera se podra hablar
de propiedad. ESe variara segn el tipo y nmero de limitaciones.
La adecuacin de los bienes al cumplimiento de una finalidad (por ejemplo, la urbanstica)
produce la llamada finca funcional > que se ver en otros momentos de la exposicin. Una vez
cumplida la finalidad que tiene en cuenta la ley, reaparece la propiedad. La planificacin es una
fuente de limitaciones.
La ley del suelo escinde la titula ridad del suelo y su contenido en cuanto derechos urbansticos,
que integran el estatuto de la propiedad urbana.
El contenido de las facultades se adquiere gradualmente y consta:
1. A urbanizar: facultad de dotar a un terreno de los servicios e infraestructuras fijados en
el planeamiento, o en su defecto en la ley, para que adquiera la condicin de solar
2. Al aprovechamiento urbanstico: facultad de atribuir al propietario afectado por una
actuacin urbanstica los usos e intensidades del suelo susceptibles de adquisicin
privada> o de su equivalente econmico. Se cuantifica refiriendo a la superficie del
terreno en un tamo por ciento del aprovechamiento tipo del rea de reparto:
- El 75% para el suelo urbano.
- El 50% para el urbanizable no programado, etc.
3. A edificar: facultad de aplicar el aprovechamiento urbanstico a un terreno. Se adquiere
por el otorgamiento de la licencia.
251
4. A la edificacin: facultad de incorporar al patrimonio la construccin efectuada
4
legalmente
Se puede mantener que la legislacin urbanstica determina un rgimen estatutario de la
propiedad inmobiliaria, la propiedad urbana o urbanstica que se caracteriza por configurar el
dominio del suelo como un derecho planificado y funcionalizado ~.
La Ley del Suelo no se ocupa de definir conceptualmente el derecho de propiedad, sino de
disciplinar su ejercicio y configurar los instrumentos a travs de los cuales se define el rgimen
urbanstico del suelo.
La ley del suelo se encamino a transformar el objeto sobre el que los poderes dominicales recaen
de acuerdo con el inters general. Creando un estatuto nuevo de la propiedad inmobiliaria y
urbana.
El plan urbanstico al que se remite la ley> como consecuencia inmediata un estatuto jurdico de
carcter normativo sobre los bienes, obras, servicios y actividades que comprende.
Una de las partes en conflicto en el Derecho Urbanstico son los propietarios del suelo urbano.
DE LOS MOZOS, J. Modificaciones del derecho..., en
Anuario de Derecho Civil. p. 23 al referirse a las facultades
urbansticas del propietario.
LOBATO, J.M. Propiedad privada del suelo.... p. 567.
DE LOS MOZOS, J. Modificaciones del derecho.... p. 20-21 al
tratar de la propiedad como esencialmente funcional.
252
Ya conocemos el derecho de propiedad que configura el artculo 348 del Cdigo Civil.
En la Ley del Suelo de 1975, texto refundido de 1976 el derecho de propiedad queda configurado
en su estatuto de la siguiente forma 6: el derecho de propiedad del suelo es objeto de
expropiacin por la administracin mediante la correspondiente indemnizacin y la administra-
cin asume el protagonismo de la obra urbanizadora.
O la otra alternativa es que la ley mantiene a los propietarios genricamente considerados en
la propiedad del suelo, a los que atribuye genricamente un aprovechamiento, sobre la base de
que procedan al reparto equitativo de dicho aprovechamiento> al reparto equitativo de las
cesiones gratuitas del suelo, y procedan al reparto de los costes de urbanizacin. Todo ello con
carcter previo al ejercicio del derecho a edificar (ver los artculos 76 y 87.1 de Ley del
Suelo).
Se ha pasado de un derecho de propiedad absoluto e individualista a una consideracin de los
propietarios genricamente considerados, tambin llamada propiedad en masa o comunidad
de bienes a los que atribuye genricamente un aprovechamiento y unas cargas (especificadas
en el artculo 83.3 de L.S. en el suelo urbano); ese aprovechamiento urbanstico es en funcin
de la clasflcacin del suelo sobre la base de que se redistribuyan los aprovechamientos y las
cargas> con arreglo al principio de igualdad ante la ley ~.
6 LLORENTE TALLADA, J. Derecho urbanistico local.. . . p.
233.
LLORENTE TALLADA, J. Derecho urbanstico local.... p.
232.
253
En el Derecho de la Propiedad civilistico, se adquieren lasfacultades dominicales cuando se ha
obtenido la titularidad del Derecho. Un propietario de una cosa mueble> puede utilizar y
disponer de la misma desde el momento en que tiene el dominio de ella. Por el contrario, en el
estatuto de la propiedad urbanstica aparece un factor aadido: el precio de la vivienda viene
predeterminado por la repercusin del valor del suelo en la edjflcacin debido a plusvalas no
ganadas, sino a la retencin especulacin de solares.
Para ello se dice que el valor inicial es el originado de toda propiedad inmueble y es el
inherente a la cosa como tal. Las plusvalas se derivan del planeamiento y se van generando al
cubrir las distintas fases de la ordenacin urbana, que dan lugar a que se incorporen
gradualmente Jcultades urbansticas al ncleo inicial de la propiedad> valorando la atribucin
de ellas por leyfiscal, para coordinar urbanismo yfiscalidad.
As> la regulacin de la propiedad urbana, en el sistema de la L. 5. representa una ordenacin
general delsuelo urbano de todo el territorio nacional, a la par que atribuye usos singulares >,
por obra del planeamiento urbanstico, a cada propietario particular ~
La Ley del Suelo de 1975, en el texto refundido de 1976 confi gura al derecho de propiedad en
su Exposicin de Motivos:
La aptitud para edificar la da el Plan, pero el derecho a edificar se condiciona,
con todas sus consecuencias> al efectivo cumplimiento de las obligaciones y
BARNES VAZQUEZ, J. La propiedad constitucional.... p.
396.
254
cargas que se imponen al propietario de los plazos previstos en el propio
Plan >
As el artculo 76 de la Ley del Suelo dispone que lasfacultades del derecho de propiedad se
ejercern dentro de los limites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en la ley o en
virtud de la misma por los planes de ordenacin con arreglo a la clasificacin urbanstica de
los predios ~
Desde 1956, siguen siendo vigentes las palabras delprofesor GARCA DE ENTERRIA: Nadie
es libre de convertir suelo rstico en suelo urbano (parcelarIo, urbanizarlo, construirlo) a su
arbitrio, invocando lasfacultades que le corresponden como dueo de ese suelo. Tal conversin
queda estrictamente reservada al Plan. El pase de suelo rstico a urbano ha dejado de ser una
facultad del propietario.
El ius aediflcandi no es ya una facultad libre del propietario, es, en cuanto a su medida
concreta, una estricta determinacin del plan.
El Estatuto del suelo urbano --o sea, el comportamiento jurdico y legal del que es susceptible
de actuar el propietario del terreno-- est concebido en la Ley de 1956 como un conjunto
normativo medido, as el artculo 70 de la L.S. de 1956, deca:
La ordenacin del uso de los terrenos y construcciones enunciada en los
artculos precedentes no conferir derecho a los propietarios a exigir indemniza-
~ LLORENTE TALLADA, J. Derecho urbanstico local. p. 233.
~ Texto similar al articulo 61 de la Ley del Suelo de 1956.
255
cin por implicar meras limitaciones y deberes que definen el contenido normal
de la propiedad, segn su calificacin urbanstica.
Todo este Estatuto confiere al derecho de propiedad urbana unas facultades limitadas. De ah
surge de nuevo, en el Derecho urbanstico la figura del limite, limitacin del derecho de
propiedad del suelo.
Estas limitaciones del derecho de propiedad urbanstico en este Derecho, configuran su
contenido; no son excepcionales.
256
7.- LIMITACIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD URBANSTICA
a) Introduccin
Uno de los aspectos ms sobresalientes de la Propiedad Urbana es el de las limitaciones de su
disfrute. La redaccin del artculo 348 del Cdigo Civil es la que comporta en s elpanteamien-
to de los problemas. El legislador del suelo (desde la Ley de 1956 hasta el Texto Refundido de
1992) ha tenido siempre presente la oportuna restriccin del derecho, por determinadas
necesidades de la colectividad: el suelo como objeto de disfrute se ve afectado por un conjunto
de limitaciones que tienen un sentido muycaracterstico a modo de solucin arbitral.
Al propietario le interesa que permanezca en una esfera de libertad y as tener en l un fuente
potencial de riqueza, en la medida de que se revaloriza su terreno cada vez ms cuanto la
comunidad precisa ms de su utilizacin. La colectividad, representada por sus rganos de
gobierno> no puede permitir que ese suelo quede baldo en el aspecto urbanstico; debe
proponerse el gobernante que sirva para el beneficio de la mayora de los ciudadanos. La tarea
es dificultosa; el derecho del propietario se puede ver atropellado. Su terreno segn se clasque
de una u otra manera sufrir determinadas exigencias de los planes. El plan conleva definir el
disfrute del suelo dentro de un rgimen que establece el estatuto aplicable al suelo est integrado
por limites del disfrute del derecho de la propiedad. Esa restriccin es la que lleva al Derecho
Administrativo a tener otra visin del instinto de la propiedad.
Se trata de ver cules son esas limitaciones que un texto, como la Ley del Suelo, aplica al
derecho de propiedad, para poder comprender el carcter que el Derecho Administrativo da a
las facultades dominicales.
257
Una vez analizadas las limitaciones> se intentar llegar a una clasificacin de tipo sustantivo o
por la materia a la que se refieren, huyendo de la clasificacin descriptiva que resulta
incompleta> pues pueden surgir otras limitaciones ms espec(flcas en cualquier momento y que
modfican la normativa del suelo.
7 .1.- Lim it a c io nes u r b a n st ic a s
1.- Concepto
.
2.- Diferencia con fiQuras afines de la Lev del Suelo
.
3.- Posible clasificacin
,
4.- Estudio de alguna de ellas
.
a) Concento
Los lmites y limitaciones son conceptos genricos que existan en el derecho de la
propiedad. En este apartado, se trata de delimitar el concepto de limitacin urbanstica, desde
el punto de vista de la Ley del Suelo; ha sealado la doctrina ms autorizada que la incidencia
del Derecho Urbanstico sobre la propiedad fundiaria no puede explicarse en los trminos
tradicionales de las limitaciones de la propiedad . Estas palabras siguen siendo vlidas en los
momentos actuales. Se est tratando de las limitaciones que conleva la aplicacin de la Ley del
Suelo. Se precisa para ello hacer una distincin con las figuras afines de la Ley del Suelo que
pueden parecer semejantes.
GARCA DE ENTERRIA, E. La Ley del Suelo y los principios
del Urbanismo en Anuario de Derecho Civil, 1958. p. 503.
CARRO MARTNEZ, A. La revolucin urbana en Revista de estudios
de la vida local, JulioAgostoSeptiembre, 1969, n~ 163. p. 353-
381 para comprobar el difcil anlisis que se debe hacer de la
realidad de la propiedad y la ciudad.
258
Las limitaciones urbansticas suponen una restriccin de las facultades que el propietario no
tendra si no incidiera en el suelo la normativa. Aunque en el Derecho Civil el trmino limite >
y limitacintenan una significacin semntica> en la ciencia urbanstica su dif erenciacin es
ms bien circunstancial 2 Podra preferirse el trmino limite al de limitaciones ya que ste
ltimo sugiere una idea de privacin. Pero podra prescindirse de tal distincin y acaso sera
slo til distinguir entre lmites trazados por la normativa urbanstica y limitaciones en el
sentido de lmites temporales (vg. no edificar hasta que no obtenga la parcela la condicin de
solar...)
Por tanto, la limitacin urbanstica es toda restriccin de la libertad de la utilizacin del suelo
que obedece a fines de ordenacin del mismo. Seala la limitacin una extensin y la negacin
de otras posibilidades. Dentro de ellas se deja un margen en su amplitud. En ocasiones, suponen
slo una posibilidad, un slo camino para ordenar la propiedad inmobiliaria dentro de una
racionalidad urbanstica. Lo dicho anteriormente se ve ms claro cuando se cita como limitacin
que la ordenacin urbanstica conleva para disear el modelo a que la realidad debe ajustarse:
altura, volumetra, tipologa> etc... del suelo que niega otras posibilidades .
Pero junto a estas limitaciones aparecen en el Ordenamiento otras que lo que sugieren es una
prohibicin de actuar o realizar expectativas urbansticas en tanto en cuanto, mientras, se
cumplan determinados presupuestos.
2 GONZALEZ SALINAS, J. Las plusvalas urbansticas: sistema-
tizacin del alcance del articulo 47 de la Constitucin espaola
en Estudios sobre la Constitucin espaola. (Homenaje a E.
Garca de Enterra). Madrid: Civitas, 1991, Tomo II. p. 1865.
GONZALEZ SALINAS, J. Las plusvalas... p. 1656.
GONZALEZ SALINAS, J. Las plusvalas... p. 1857.
259
El articulo 76 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 estableca:
Las facultades del derecho de propiedad se ejercern dentro de los lmites y con
el cumplimiento de los deberes establecidos en esta ley, o, en virtud de la misma,
por los Planes de Ordenacin, con arreglo a la clasificacin urbanstica de los
predios.
Somete> como principio general, a una restriccin doble de la ley y el plan al derecho de
propiedad. Las clases de suelo son excluyentes entre siporque no pueden consumir en el mismo
espacio y cada clase coniporta unas limitaciones.
b) Diferencia con otras fit uras urbansticas afines en la Lev del Suelo
De entrada hay que sealar que es un tema complejo el de fijar conceptos urbansticos que, el
legislador en el Texto Refundido de 1992 ha utilizado sin rigor cient(flco movido para una mejor
signjficacin yentendimiento de sus preceptos.
DEBERES
La ley impone unos deberes positivos al propietario y aun dentro de los lmites, el ejercicio
queda cargado con el cumplimiento de deberes, conexos a las limitaciones.
As el artculo 19 del Texto Refundido dice:
BLANQUER, M. Derecho Urbanstico actual. Madrid:
Hontecorvo, 1993. p. 372.
260
La aprobacin del planeamiento preciso segn la clase de suelo de que se trate,
determina el deber de los propietarios afectados de incorporarse al proceso
urbanizador y al edificatorio en las condiciones y plazos previstos en el
planeamiento o legislacin urbanstica aplicables, conforme a lo establecido en
esta Ley.
El artculo 20 especiflca los deberes locales, que la ejecucin del planeamiento comporta:
a) Ceder los terrenos destinados a dotaciones pblicas.
b) Costear y, en su caso, ejecutar la urbanizacin en los plazos previstos.
c) Solicitar la licencia y edificacin previo el cumplimiento de los deberes urbansticos
correspondientes en los plazos establecidos.
d) El cumplimiento de estos deberes determina la gradual adquisicin de las facultades
urbansticas que se definen y regulan en la seccin siguiente.
Se conmina al propietario para que utilice su terreno ya clasificado como urbano> de una
manera determinada. Como lo que interesa al Urbanismo es que esa parte de suelo obedezca
a una ordenacin, no importa que ste sea de otra titularidad en el momento que se ejecute el
planeamiento, con tal de que esos deberes se cumplan. As el artculo 22 establece:
La enajenacin de fincas no modificar la situacin de su titular en orden a las
limitaciones y deberes instituidos por la legislacin urbanstica aplicable o
impuestos en virtud de la misma, por los actos de ejecucin de sus preceptos >...
261
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Lo que se discute en la doctrina es si el Plan Urbanstico es una limitacin del artculo 348 del
Cdigo Civil, una restriccin de libertad inicial> o algo ms intenso que una definicin de
facultades puesto que sin la existencia de un plan no existe aprovechamiento del suelo.
Segn parte de la doctrina 6 aparecen claramente contrapuestas en la Ley lo que denomina
limitaciones frente a los deberes> pero no con los lmites que suponen muy paprecidos.
En el contexto de la funcin social de la propiedad (artculo 33.2 CE) quedan circunscritos
estos deberes.
La edificacin de los solares, como deber, determina una peculiar conformacin de estafacultad
del derecho de propiedad: la utilizacin del suelo aparece condicionada por una serie de
obligaciones. Una vez que el suelo adquiere la condicin de solar, resulta irrelevante el origen
de la actuacin urbanizadora: as el articulo 1 (e) del Reglamento de edificacin forzosa y
registro municipal de solares de 5 de marzo de 1964: 1.1 Los propietarios de inmuebles que
tengan la calificacin jurdica de solares a efectos de su edificacin forzosa conforme a la Ley
del Suelo y disposiciones complementarias....
La Ley del Suelo establece otros deberes para la adecuacin del terreno a la ordenacin. As,
el lgico deber de conservar las edificaciones, terrenos, urbanizaciones y carteles en condiciones
de seguridad y salubridad yornato pblico que se establece al regular las rdenes de ejecucin.
6 MUOZ MACHADO, 5. Tratado de Derecho municipal.... p.
1829.
262
El catlogo de limitaciones se hara ilimitado desde el momento en que se aplique la legislacin
sectorial y otras Normas que recaen sobre la Propiedad ~.
CARGAS
Otro concepto que resulta frecuentemente confundido con el de limitacin es el de carga. En
trminos generales, significa gravamen tal cual aparece en el Cdigo Civil (vg. artculo 1483
Cc) ~. La expresin carga surge en otros sectores del Ordenamiento (Derecho procesal; la carga
de la prueba, artculo 1214 del Cdigo Civil). La significacin en el Derecho que regula la
propiedad urbana no tiene nada que ver con aqulla. En la Doctrina, GARCA DE ENTERRiA
define la carga como una contraprestacin para obtener un beneficio ~. Otros autores siguen
esta orientacin pero queda claro que la obligacin es un concepto que no se corresponde con
el de carga. La carga urbanstica es un requisito previo o presupuesto habilitante del acto del
ejercicio de una facultad: vg. exigir licencia urbanstica (vg. artculos 58 y 59 del Reglamento
de 25 de agosto de 1978 de gestin urbanstica). Aunque bien es cieno que en el terreno de la
sancin las obligaciones y las cargas se equ~aran (ante su incumplimiento) ya que en ambas
se utiliza la expropiacin-sancin ~.
~ GONZALEZ SALINAS, J. Tratado de Derecho Municipal p.
1830.
SUSTAETA, A. Propiedad y..>> p. 286.
GARCA DE ENTERRIA, E. Configuracin jurdica de la
propiedad urbana. Conferencia en las Jornadas de Derecho
Urbanstico. Salamanca: Junio, 1973.
lO SUSTAETA, A. Propiedad y.... p. 288.
263
Hay cargas que se pueden llamar subjetivas porque no son trasladables a otros sujetos: vase
el ejemplo de los promotores de las urbanizaciones privadas> que son los nicos obligados a
cumplirlas.
OBLIGACIONES
Las obligaciones urbansticas son otro trmino que se suele utilizar> en sentido de limitacin
urbanstica.
Laperpetuidad e irrevocabilidad deldominio desaparecen en la propiedad inmobiliaria por actos
de la Administracin que los destruye jurdicamente, mantenindose el derecho aunque cambie
su forma cuando expropia el derecho anterior mediante justa causa
Facultades y obligaciones son trminos correlativos.- se puede hacer facultad) y se debe hacer
(obligacin) en cuanto la combinacin de ambos otorga el derecho subjetivo de actuar
La obligacin es negativa en cuanto supone que solo puede actuarse en un tiempo previsto. La
2
obligacin urbanstica se inserta en el contexto general de la teora de las obligaciones
BLANQUER,
12 BLANQUER,
M. Derecho urbanstico actual.
M. Derecho urbanstico actual.
p.
p.
166.
167.
264
El trmino facultad que aparece en la Ley del Suelo significa que constituye obligacin
inherente e ineludible. El propietario del suelo posee la potestad de urbanizar, de adquirir o
ceder aprovechamientos, de edjficar y ostentar la titularidad de lo edificado ~
Si el propietario no ejerce estos derechos, los titulares sern sustituidos por la Administracin.
Se ha indicado que la generalidad de las obligaciones no son personalistas e intransferibles, sino
que aparecen por la relacin posesoria de los inmuebles, o de la capacidad para ejercer un
derecho ligado al de propiedad.
En el Derecho de la Propiedad Urbana el ejercicio de una facultad supone la concurrencia de
las condiciones para que pueda ejercitarse las siguientes al ser de ejercicio gradual. Dice
Blanquer que las facultades urbansticas consisten, en resumen, en que el propietario de
terrenos afectado por el desarrollo urbano y con el planeamiento aprobado ypendiente de
ejecucin> puede y debe urbanizar su propiedad, construir solares, y atenerse a los trminos de
la licencia municipal otorgada al efecto.
CESION
Otro de los trminos que expresa la ley es el de cesin. La Propiedad histricamente ha sido un
derecho limitado en funcin de los criterios y necesidades de la colectividad.
13 BLANQUER,
BLANQUER,
M. Derecho urbanstico actual.
M. Derecho urbanstico actual.
p. 169.
p. 171.
265
El primer menoscabo del derecho de propiedad seda la limitacin de su ejercicio, porque el
planeamiento seala donde> cuando y como se debe edificar y qu destino debe darse a los
inmuebles. Las cesiones, o transferencias por zonas de terreno conforman otro bloque de
obligaciones.
El primer bloque est compuesto por un conjunto de restricciones imprescindibles para el uso
del territorio y de las parcelas, dividiendo propiedades, de tal suerte que sean accesibles.
El segundo bloque es el conjunto de elementos de los que cada propietario podra prescindir
pero son ineludibles para la vida social y desarrollo de la comunidad urbana. A te
corresponden las cesiones obligatorias ~.
La Reforma de la Ley 8/90 ha superado el nivel de cesiones obligatorias y gratuitas, distintas
de otros gravmenes o gastos. La cesin afecta directamente al patrimonio inmobiliario tanto
del panicular cedente como al del ente pblico cesionario, ya que aumenta su dotacin de suelo
para destinarlo al crecimiento urbano.
Los gravmenes, con carcter de gastos urbansticos constituyen cargas econmicas que
sustituyen a la entrega de bienes in natura.
Las cargas urbansticas, deberes, etc., estn sometidas a un derecho sancionador que es comn,
independientemente de su concepto. As se deduce de los artculos 25> 34, 186> 35.2, 184, 192,
248 que tienen sus orgenes en diversas motivaciones legales (por extincin del derecho a
urbanizar, por prdida del derecho a edificar, por incumplimiento de los plazos otorgados para
~ BLANQUER, M. Derecho urbanstico actual. p. 191.
266
edificar, incumplimiento de las obligaciones impuestas al propietario de bienes liberados de
expropiacin 16, incumplir las obligaciones del adjudicatario de un AU, por omisin de
procedimiento, etc...).
De todo lo expuesto se debe obtener una conclusin que deriva de la Ley del Suelo: el fin
ordenador de la ciudad es lo que prima en toda la regulacin. El texto legal no parece sentir
preocupacin por delimitar tcnicamente los conceptos, aunque la confusa terminologa legal
puede dar lugar a confusiones.
En cambio> junto a estos confusos trminos urbansticos> la Ley del Suelo ha sido respetuosa con
otros conceptos civiles como las servidumbres. La figura jurdica de la servidumbre, se erige
per se como un derecho real que limita y se impone al derecho de propiedad. Suponen las
servidumbres un gravmen que afecta al goce o aprovechamiento del predio sirviente ~ Tal
estructura ha sido respetada por la Ley.
Por ltimo se recurre al procedimiento expropiatorio cuando para la ejecucin de un plan no
se obtuviere convenio con elpropietario, con arreglo al procedimiento de la Leyde &propiacin
Forzosa... (art. 211 TRLS), para imponer la servidumbre.
BLANQUER,
~ BLANQUER,
M. Derecho urbanstico actual.
M. Derecho urbanstico actual.
p. 192.
p.
279.
267
Las servidumbres administrativas de Derecho Pblico aumentan de da en da ante el crecimiento
de las necesidades colectivas ~.
El crecimiento urbano es el que preocupa al legislador; por ello recurre tambin a las
instituciones jurdicas privadas con fortsima implicacin en urbansticas, como es el caso de las
servidumbres.
~ BLANQUER, M. Derecho urbanstico actual.... p. 280.
268
7.2.- INTENTO DE UNA CLASIFICACION DE LAS LIMITACIONES
Ahora se trata de enumerar y clasificar las limitaciones urbansticas que sufre el derecho de
Propiedad. Sobre los poderes o facultades que el mismo comprende en orden a su duracin o
a su destino, as como hacer compatible esta clasificacin con la teora general de las
obligaciones en cuanto a su clasificacin. Si se ha llegado al concepto de limitacin como toda
restriccin que exista (por razn del Ordenamiento Urbanstico), habr que saber qu tipo de
restriccin se establece> o a qu fin obedece. Ello ser intentado sin perder de vista el papel
ordenador que posee toda la legislacin de la Propiedad Urbana, como principio bsico de la
Ley del Suelo y que impregna todos sus preceptos; sean ms o menos tcnicos, sean informativos
debe quedar claro este extremo. La Doctrina en este punto ha sido pac(fica, pues unas
clasificaciones no excluan a las otras, pero su carcter descriptivo las hace demasiado volubles
a los cambios legislativos: la razn de ser es la regulacin de la ley del suelo,- si sta cambiaba
tambin lo hacan las limitaciones del Derecho de la Propiedad. El ncleo del Derecho de
Propiedad aparece fundado en el poder mas o menos virtual y general que su titular tiene en
orden al goce y disposicin de una cosa. Esto constituye una constante histrica desde las
Glosas que se incorpora a los cdigos civiles del siglo pasado y se manifiesta como verdadero
sustrato del Derecho de Propiedad . Esta misma lnea argumental se puede mantener, sin
grandes problemas, ante el Texto Refundido de 1992. El propietario puede, por tanto, hacerlo
todo> si bien con las limitaciones establecidas en el Ordenamiento (Civil y Urbanstico,.
La intervencin sobre la Propiedad ha de hacerse por ley sostiene la Doctrina. Necesita esta
intervencin un contenido mnimo material. La ley que limite o intervenga el Derecho de
Propiedad debe contener la regulacin bsica de esa intervencin, de esa limitacin o
1 SUSTAETA, A. Propiedad y.... p. 342.
269
conduccin de facultades. En ocasiones el propietario debe conducir sus facultades sobre la
cosa hacia una determinada finalidad que la ley le impone.
La clasificacin del suelo predetermina su rgimen de limitaciones y en qu proporcin. Es un
acto reglado.
Esta clasificacin del suelo que puede entraar> sin duda, una discrecionalidad se hace sobre
datos fcticos del terreno y no es --no debe constituir-- una medida sancionadora. La dif>erente
cas< ficacin conleva una serie de deberes yobligaciones sobre el terreno que pueden comportar
alguna discriminacin para los propietarios. La ley que apruebe esta clasificacin ha de fijar
criterios objetivos para definir el suelo como urbano. Todo ello trae consigo unas limitaciones
por motivo de la ordenacin urbanstica que se pretende clasificar Entre las clasificaciones de
estas limitaciones las hay exhaustivas pero desfasadas no slo en cuanto a la regulacin legal,
sino a las finalidades del legislador que en materia de ordenacin racional de la propiedad
urbana son cambiantes y, a veces, contradictorias 2
As, en la doctrino SUSTAETA (con respecto al tato de 1976 de la ley del suelo) hace uno
clasificacin cuyo criterio es la conducta del propietario positiva o negativa, as como por rozn
del objeto, el contenido o facultades del derecho, al tiempo yduracin, por razn de desUno del
suelo y las finalidades espec< ficas (saneamiento, higiene, paisajstica, rural, arquitectnica,
etc.).
Otro sector de la doctrina ha intentado la clasificacin o lo ha hecho tratando el rgimen del
suelo como tal (urbano, no urbano, etc...) y no ha realizado una clasificacin en cuanto tal.
2 SUSTAETA, A. Propiedad y.... p. 301.
270
Al pretender una clasificacin se intenta obtener una de carcter sustantivo. Realmente> tampoco
se puede renunciar a separarse del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y las que
establece, pero a modo de ejemplo, pues de otra manera, no se pueden extraer las lineas
generales de orientacin.
En consecuencia, se propone la siguiente clasificacin:
Limitaciones derivadas de la Ley del suelo:
- Las que somete el Derecho de Propiedad a la planificacin.
- Las que lo someten a las licencias urbansticas.
- Expropiacin del Derecho de Propiedad por incumplimiento de la funcin social
de la Propiedad.
Limitaciones por su contenido: similar a las de Derecho CiviL
Negativas:
(Propias). Las de no hacer como prohibicin.
ampropias>. Las que slo le permiten realizar parten de las
facultades que posee el propietario.
Positivas: Aquellas que suponen deberes, cesiones de hacer o de dar.
a) DeSCriDCiR de las limitaciones del Derecho de la Propiedad Urbana
.
Las limitaciones suponen unas restricciones a las facultades del propietario, en la esfera del
goce y la disposicin.
271
La Leydel Suelo, para conseguir un orden racional del desarrollo urbano somete al propietario
a esas limitaciones. As el artIculo 8 del Texto Refundido de 1992 dice:
La u t i l i z a c i n d el suelo y, en especial, su urbanizacin y edificacin, deber
p r o d u c i rse en la forma y con las limitaciones que establezcan la legislacin de
o r d e n a c i n t e r r i t o r i a l y urbanstica y> por remisin de ella> el planeamiento, de
conformidad con la clasificacin y calificacin urbanstica de los p r e d i o s .
La apelacin al principio de legalidad es constante en la ley en sus preceptos introductorios,
como punto de partida.
En este intento de ordenacin del territorio la Ley del Suelo pretende (en su artculo 16)
conducir la actuacin del propietario> incluso en el suelo no urbanizable, es decir, el que se
dedica a fines agrcola, forestal, ganadero cienegtico y, en general, de los vinculados a la
utilizacin racional de los recursos naturales> conforme a lo establecido en la legislacin
urbanstica ysectorial que los regule... ~artlculo15).
As> en esta clase de suelo no urbanizable no podrn efecturarse fraccionamientos en contra
d e lo previsto en la ley agraria (artculo 16).
Dice el Tato Refundido: Adems de las limitaciones que resulten en virtud de otras normas
(con respecto a este mismo suelo no urbanizable) se observarn las siguientes reglas:
No se podrn realizar construcciones que no estn destinadas a explotaciones
agrcolas que guarden relacin con la naturaleza y se ajusten en su materia a los
planes o normas de los rganos competentes en materia de agricultura...
272
En e l s u e l o u r b a n i z a b l e n o p r o g r a m a d o e n t a n t o n o s e a p r u e b e n p r o g r a m a s d e a c t u a c i n
urbanstica, o el instrumento equivalente determinado por la legislacin aplicable, estarn
sujetos a las limitaciones establecidas para el suelo no urbanizable dice el artculo 18. 1 y aade
el 18.2:
Aprobado un programa de actuacin urbanstica se estar a las limitaciones,
o b l i g a c i o n e s y c a r g a s e s t a b l e c i d a s e n l , e n s u a c u e r d o a p r o b a t o r i o , y e n l a s
b a s e s d e l c o r r e s p o n d i e n t e c o n c u r s o p a r a s u e j e c u c i n , qu e n o p o d r n s e r
inferiores a las fijadas para el suelo urbanizable programado.
El t e x t o d e 1 9 9 2 s i g u e l a l n e a d e l a l e y 8 / 9 0 d e p r i v a r al propietario delsuelo de las facultades
de urbanizar y edificar. Se establece una escala gradual de posibles atribuciones al dueo en
la medida en que ste va cumpliendo los deberes que la ley determina y que le permiten
incorporarse al proceso urbanizador hasta llegar a adquirir el derecho a la edificacin.
Sin cumplir esos deberes que implican unas limitaciones el derecho se ver incompleto de
facultades.
La limitacin que somete el Derecho de Propiedad a la planificacin est expuesta de forma
inflexible en el artculo 134.1: Los particulares> al igual que la Administracin, quedarn
obligados al cumplimiento de las disposiciones sobre ordenacin urbana contenidas en la
l e g i s l a c i n u r b a n s t i c a a p l i c a b l e y e n l o s P l a n e s , P r o g r a m a s d e Ac t u a c i n U r b a n s t i c a , e s t u d i o s
de detalle, proyectos, normas y ordenanzas aprobados con arreglo a la misma.
Pese a ello, la leypermite que se puedan autorizar sobre los terrenos sometidos a planificacin
o b r a s y u s o s p r o v i s i o n a l e s qu e ha b r n d e d e m o l e r s e c u a n d o l o a c o r d a r e e l Ay u n t a m i e n t o > s i n
derecho a indemnizacin dice el artIculo 136.
2 7 3
Respecto de los edificios llamados fuera de ordenacin, es decir, los erigidos con anterioridad
a l a a p r o b a c i n d e fi n i t i v a d e l p l a n e a m i e n t o u r b a n s t i c o ( a r t c u l o 1 3 7 LS ) s i r e s u l t a r e n
disconformes con el mismo sern limitados sus propietarios --salvo que en el planeamiento se
d i s p u s i e r a o t r o r g i m e n - - a n o r e a l i z a r e n e l l o s o b r a s d e c o n s o l i d a c i n , a u m e n t o d e v o l u m e n ,
m o d e r n i z a c i n o i n c r e m e n t o d e s u v a l o r d e e x p r o p i a c i n > p e r o s i l a s p e qu e a s r e p a r a c i o n e s qu e
exigieren la higiene> ornato y conservacin del inmueble (art. 137 TRLS).
Ex i s t e n u n a s n o r m a s qu e c a l i fi c a n l a l e y c o m o d e n o r m a s d e a p l i c a c i n d i r e c t a ( a r t c u l o 1 3 8 ) .
U n p r i n c i p i o g e n e r a l m u e v e a l a l e y : La s c o n s t r u c c i o n e s ha b r n d e a d a p t a r s e , e n l o b s i c o , a l
a m b i e n t e e n qu e e s t u v i e r e n s i t u a d o s . C u a n d o p o r e l c o n t o r n o a r t s t i c o , hi s t r i c o , a r qu e o l g i c o
t p i c o o t r a d i c i o n a l e l l o d e b a p r o d u c i r s e . Ta m b i n e n l o s p a i s a j e s a b i e r t o s y n a t u r a l e s s e a n
rurales o martimos o en las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos de caractersticas
hi s t r i c o - a r t s t i c o s , t p i c o s o t r a d i c i o n a l e s y e n l a s i n m e d i a c i o n e s d e l a s c a r r e t e r a s y c a m i n o s
d e t r a y e c t o p i n t o r e s c o n o s e p e r m i t i r qu e o l a s i t u a c i n , o l a m a s a , a l t u r a , m u r o s y c i e r r e s
limite el campo visual para contemplar las bellezas naturales o que rompa la armona del
p a i s a j e .
En el artculo 191 se dice: 1. Cuando el planeamiento establezca, para una determinada zona
u n a s condiciones urbansticas de volumen o alturas con el carcter de mnimas y el proyecto
presentado para la obtencin de licencia no las alcanzara o, alcanzndolas, excediera del
aprovechamiento atribuible a la parcela del solicitante (...) la Administracin exigir la
presentacin de un nuevo proyecto ajustado...
Lo que pretende el planeamiento es garantizar la distribucin equitativa de los beneficios y
cargas entre los afectados, as como el cumplimiento de los deberes de cesin de los terrenos,
d e s t i n a d o s a d o t a c i o n e s p b l i c a s y a qu e l l o s e n l o s qu e s e l o c a l i c e e l a p r o v e c ha m i e n t o
2 7 4
c o r r e s p o n d i e n t e a l a Administracin> al igual que el costeamiento y, en su caso, la urbaniza-
cin (Artculo /40 TRLS).
La p r o p i a Le y t i e n e qu e regular los supuestos donde ese Plan no existe> artculo 139: Mientras
no exista Plan o Norma urbanstica que lo autorice no podr edificarse con una altura superior
a t r e s p l a n t a s m e d i d a s e n c a d a p u n t o d e l t e r r e n o , s i n p e r j u i c i o d e l a s d e m s l i m i t a c i o n e s qu e
s e a n a p l i c a b l e s
Al s e r e l p l a n o u r b a n s t i c o m u y d i fe r e n t e s e e s c o n s c i e n t e d e l a d i fi c u l t a d qu e p o s e e t o d a
g e n e r a l i z a c i n , s o b r e t o d o , c u a n d o e s l a Le y l a qu e r e n u n c i a a ha c e r l a , d e t a l m a n e r a qu e e l l o
a n i v e l p r c t i c o e s d i fi c u l t o s o . P a r a s e r s u e l o u r b a n o , S TS 2 d e j u l i o d e 9 9 0 s e d i c e qu e l o qu e
le caracteriza es la presencia de los llamados servicios o elementos urbansticos (acceso rodado,
abastecimiento, evacuacin de aguas y suministro de energa elctrica) o bien son los terrenos
c o m p r e n d i d o s e n r e a s d e c o n s o l i d a c i n p o r l a e d i fi c a c i n d e l a s dos terceras partes. Y ello
lo quiere conseguir con esas limitaciones.
Los Planes, Normas o Proyectos de Delimitacin del Suelo Urbano operan sobre realidades
u r b a n s t i c a s p r e e x i s t e n t e s qu e s e ha n i d o c o n fo r m a n d o ha s t a d e fi n i r l a s c a r a c t e r s t i c a s
c i u d a d a n a s y d e l a e d i fi c a c i n .
Algunos autores, ven en la declaracin de ruina una actuacin que se encuentra en el eje de las
situaciones fuera de ordenacin y los rdenes de obrar, versando sobre la situacin fisica del
inmueble que puede verse condicionada.
La p r e v i a c l a s i fi c a c i n d e l s u e l o e s , p o r t a n t o , fu n d a m e n t a l p a r a d e t e r m i n a r e l a l c a n c e l e g a l d e
l a s c e s i o n e s , a u n qu e c o r r e s p o n d a a l p l a n c o n c r e t a r a s : l a s d o t a c i o n e s > a l c a l i fi c a r e l s u e l o y l a s
2 7 5
de suelo equivalente al aprovechamiento que corresponde a la Administracin, al otorgar dicho
aprovechamiento y delimitar sus respectivos mbitos.
Las limitaciones por su contenido que se han calificado como de positivas y negativas deben ser
e j e m p l i fi c a d a s .
Las limitaciones positivas se manifiestan en deberes que recaen sobre el titular dominical por
c o n s e c u e n c i a d e l a r e l a c i n qu e t i e n e c o n l a c o s a a l a qu e s e l e i m p o n e u n a d e t e r m i n a d a
fi n a l i d a d a c u m p l i r .
Como tales se pueden citar en nuestro Texto Refundido (en el s u e l o u r b a n o y u r b a n i z a b l e ) :
-- Ceder los terrenos destinados a dotaciones pblicas (artculo 20 a).
-- Ceder los terrenos en que se localice el a p r o v e c ha m i e n t o c o r r e s p o n d i e n t e a l o s
Ay u n t a m i e n t o s , p o r e x c e d e r d e l s u s c e p t i b l e d e a p r o p i a c i n p r i v a d a ( a r t c u l o 2 0 b TR) .
-- Costear y, en su caso, ejecutar la urbanizacin en los pazos previstos (artIculo 20 Cc).
-- Solicitar la licencia y edificacin, previo el cumplimiento de los deberes urbansticos
correspondientes, en los plazos establecidos.
-- Ed if ic a r los solares en el pazo fijado en la preceptiva licencia (articulo 20 Cc).
-- Deber de uso, conservacin y rehabilitacin (artIculo 21 TRLS).
La cesin de terrenos:
2 7 6
Dicha cesin se manifiesta como contribucin especial in natura y ~e ante frente a la normal
r e a l i z a d a e n fo r m a d i n e r a r i a y e x post a la cesin. Segn la doctrina dominante del
urbanismo, se trata ms bien de una limitacin del contenido normal del derecho de Propiedad.
El artIculo 46 del Reglamento de gestin urbanstica de 25 de agosto de 1978 dice: Los
propietarios de suelo afectado por una actuacin urbanstica estn obligados a llevar a efecto
las cesiones gratuitas de terrenos que establece la Ley del Suelo para cada uno de los tipos y
c a t e g o r a s d e s u e l o e n l o s t r m i n o s qu e r e s u l t e n d e l P l a n G e n e r a l y d e c a d a u n o d e l o s P l a n e s
qu e l o d e s a r r o l l e n .
Es t a s c e s i o n e s o b l i g a t o r i a s y g r a t u i t a s e n s u e l o u r b a n o s e ha c e n e n fa v o r d e l M u n i c i p i o y
c o n s i s t e n e n l a t o t a l s u p e r fi c i e d e t e r r e n o s d e s t i n a d o s a v i a l e s , p a r qu e s , j a r d i n e s p b l i c o s y
Centros de Educacin General Bsica. En el suelo urbanizable programado las cesiones
o b l i g a t o r i a s y g r a t u i t a s s e ha r n e n fa v o r d e l M u n i c i p i o o , e n s u c a s o , - - d i c e e l a r t Ic u l o 4 6 . 3
d e l Re g l a m e n t o - - d e l a En t i d a d u r b a n s t i c a a c t u a n t e , y s e r n l a s s i g u i e n t e s :
La s u p e r fi c i e t o t a l d e l o s v i a l e s , p a r qu e s y j a r d i n e s p b l i c o s , z o n a s d e p o r t i v a s y d e r e c r e o y
expansin, centros culturales y docentes y los terrenos precisos para la instalacin y
funcionamiento de los restantes servicios pblicos necesarios.
En el suelo urbanizable no programado los propietarios de terrenos comprendidos en el mbito
d e l p r o g r a m a d e a c t u a c i n u r b a n s t i c a qu e s e a p r u e b e . Lo s p r o g r a m a s d e a c t u a c i n u r b a n s t i c a
tienen porfinalidad --dice el artculo 213 del Reglamento de planeamiento-- la ordenacin y
urbanizacin de terrenos clasificados como suelo urbanizable no programado en el Plan
General, sin que sean aplicables a otro tipo de categora de suelo .
La s o b l i g a c i o n e s qu e d e b e n a s u m i r l o s a d j u d i c a t a r i o s d e u n P AU s e r e fi e r e n , s e g n e l a r t i c u l o
2 1 9 :
2 7 7
-- Cesiones de terrenos destinados a viales, parques, jardines pblicos y servicios de
dotaciones de inters general.
-- Red v i a r i a , a g u a y e n e r g a e l c t r i c a , s a n e a m i e n t o , a l u m b r a d o p b l i c o , d e m s s e r v i c i o s . . .
-- Cesin de aprovechamiento medio establecidos para el territorio o zona a que se refiera
l a a c t u a c i n , c o n s u c o r r e s p o n d i e n t e s u e l o ,
El fundamento de todas estas cesiones se encuentra en la
propietario de los beneficios recibidos de la urbanizacin.
c o m p e n s a c i n qu e fa c i l i t a l a u r b a n i z a c i n s i n l e s i o n a r i n t e r e s e s
e l p r o p i e t a r i o o b t e n e r u n e n r i qu e c i m i e n t o i n j u s t o ~.
c o m p e n s a c i n qu e r e s u l t a a l
S e t r a t a d e u n s i s t e m a d e
privados, de otro modo podra
Otra limitacin es la de costear y ejecutar la urbanizacin en los plazos previstos (segn el
artculo 20 TRLS).
El propietario no puede inhibirse> so pena de dejar de serlo, a contribuir a los gastos que
o r i g i n e l a d e b i d a u r b a n i z a c i n d e l o s t e r r e n o s d e qu e e s t i t u l a r .
D e n u e v o e l fu n d a m e n t o s e d e r i v a r a d e u n e n r i qu e c i m i e n t o i n j u s t o p o r p a r t e d e l p r o p i e t a r i o qu e
v e r a c o n v e r t i d o s u s u e l o n o u r b a n i z a b l e e n s o l a r , a d qu i r i e n d o y ha c i e n d o s u y o , s i n c a u s a
a l g u n a , u n p l u s v a l o r qu e l a c o m u n i d a d ha d a d o a s u p r o p i e d a d ~. El Re g l a m e n t o d e G e s t i n
urbanstica de 25 de agosto de 1958 indica en su artIculo 58: los propietarios de terrenos
CARRO MARTNEZ, A. La revolucin. - . . p. 380.
~ SUSTAETA, A. Propiedad y.. 2. p. 303.
2 7 8
afectados por una actuacin urbanstica estarn obligados a sufragar los costes de la
u r b a n i z a c i n qu e s e s e a l a n . . . ? .
El importe de las obras que corre a cargo de los propietarios comprender (art. 59):
-- Obras de viabilidad (explanacin, pavimentacin, e n c i n t a d o d e a c e r a s > c a n a l i z a c i o n e s ,
e t c . ) .
-- Ob r a s d e s a n e a m i e n t o ( c o l e c t o r e s generales, sumideros, estaciones depuradoras...).
-- S u m i n i s t r o d e a g u a .
-- S u m i n i s t r o d e e n e r g a .
-- J a r d i n e r a y a r b o l a d o e n p a r qu e s , j a r d i n e s y v a s p b l i c a s .
-- Ta m b i n c o r r e r a c a r g o d e los titulares de terrenos las indemnizaciones debidas a los
p r o p i e t a r i o s y a r r e n d a t a r i o s d e e d i fi c i o s y c o n s t r u c c i o n e s d e c u a l qu i e r t i p o qu e ha y a n d e
d e r r i b a r s e p a r a e j e c u t a r e l P l a n ( a r t . 57 del Reglamento).
As, tambin sern de cuenta de los adjudicatarios de terrenos comprendidos en el polgono o
unidad de actuacin correspondiente el coste de redaccin y tramitacin de los Planes Parciales
y de los proyectos de u r b a n i z a c i n y e l i m p o r t e t o t a l d e l o s g a s t o s d e r e p a r c e l a c i n o
compensacin (art iculo 61 del Reglamento de gestin).
Otro tipo de coste que le supone al propietario de terreno casficado como urbanizable no
programado es el deber de costear la ejecucin total o el suplemento necesario de las obras de
infraestructura sobre las que se apoya la actuacin urbanstica; as redes viarias de enlace con
ncleos de poblacin> canalizaciones de servicios de abastecimiento de agua, suministro de
energa y cualesquiera otros servicios necesarios para la ejecucin al programa de actuacin
urbanstica (todo ello lo especifica el artIculo 64 del Reglamento de gestin urbanstica).
2 7 9
El incumplimiento por los propietarios de suelo de las obligaciones y cargas da lugar:
-- A la exaccin de las cuotas de urbanizacin por l a v a d e a p r e m i o .
-- A l a e x p r o p i a c i n p o r l a Ad m i n i s t r a c i n d e l o s t e r r e n o s a fe c t a d o s a l c u m p l i m i e n t o d e l a s
c a r g a s , e l b e n e fi c i a r i o s e r l a Ad m i n i s t r a c i n o J u n t a d e C o m p e n s a c i n .
La o t r a l i m i t a c i n p o s i t i v a d e m a y o r i m p o r t a n c i a e s l a d e e d i fi c a r los solares. El tus
a e d i fi c a n d i >, cuando se ejercita exige se realice sobre parcelas que tengan la calificacin
u r b a n s t i c a d e s o l a r e s .
El derecho llamado ius aediflcandi o facultas aediflcandi no es inherente al contenido de
l a p r o p i e d a d n i fo r m a p a r t e d e l m i s m o . N o e s qu e s e t r a t e d e u n a l i m i t a c i n a l a s fa c u l t a d e s d e l
propietario por razones de la ordenacin urbanstica, sino de una atribucin externa,
c o n t i n g e n t e : o p e l e g i s d e d i c ha fa c u l t a d s i e m p r e y c u a n d o s e c u m p l e n u n o s d e b e r e s ~.
Es t e d e r e c ho s e a d qu i e r e p o r l a o b t e n c i n d e l a l i c e n c i a d e o b r a s . Aho r a d e s p u s d e l a Le y 8 / 9 0
l a l i c e n c i a d e o b r a s e s e l a c t o d e l a Ad m i n i s t r a c i n qu e a t r i b u y e c o n s t i t u t i v a m e n t e e l d e r e c ho
a e d i fi c a r y n o s l o d e c l a r a t i v o d e l a c o n fo r m i d a d d e l p r o y e c t o d e e d i fi c a c i n c o n l a s n o r m a s
y ordenanzas municipales aplicables. Por tanto, el momento de adquisicin es el otorgamiento
d e l a l i c e n c i o s i e m p r e qu e l a s o b r a s s e r e a l i c e n e l l o s p l a z o s ( d e i n i c i a c i n , i n t e r r u p c i n m x i m a
yfinalizacin) fijados en el acto del otorgamiento de la licencia. Si ello ocurriera el propietario
e s t a r a l i m i t a d o e n s u s fa c u l t a d e s p o r c u a n t o :
MARTIN BLANCO, Y. Estudios de la Ley 8/90. p. 171.
2 8 0
-- No podr iniciar o reanudar actividad alguna al amparo de la licencia caducada.
-- La Administracin p o d r e x p r o p i a r o a c o r d a r s u e x p r o p i a c i n fo r z o s a .
-- El t i t u l a r p o d r , - - a c o r d n d o l o l a Ad m i n i s t r a c i n - - r e a l i z a r l a s o b r a s e s t r i c t a m e n t e
n e c e s a r i o s p a r a g a r a n t i z a r l a s e g u r i d a d d e p e r s o n a s y b i e n e s y e l v a l o r d e l a e d i fi c a c i n
y a r e a l i z a d a .
Deber de conservacin:
El p r o p i e t a r i o d e i n m u e b l e s e s t s u j e t o a c u m p l i r l a s n o r m a s s o b r e s e g u r i d a d , s a l u b r i d a d y
o r n a t o p b l i c o . Es t a s fi n a l i d a d e s ha n s i d o , t r a d i c i o n a l m e n t e , l a s p e r s e g u i d a s p o r l a s Or d e n a n z a s
d e p o l i c a s o b r e l a e d i fi c a c i n . Es t o ha c o n s t i t u i d o u n a d e l a s c o m p e t e n c i a s p r o p i a s d e l a s
C o r p o r a c i o n e s Lo c a l e s 6 La Ley 8/90 supone ( l u e g o s e r e fl e j a e n e l Te x t o Re fu n d i d o ) u n a
m a n i fe s t a c i n d e l a n u e v a c o n c e p c i n d e l o s d e b e r e s d e c o n s e r v a c i n a l r e fe r i r s e a l c u m p l i -
m i e n t o d e l a s n o r m a s de seguridad> salubridad y ornato pblico contenidas en el planeamiento
y l e g i s l a c i n a p l i c a b l e s -
En e l a p a r t a d o 2 e l p r o y e c t o d e l G o b i e r n o a l r e fe r i r s e a c m o s e s u fr a g a r e l c o s t e d e l a s o b r a s ,
estableca una exigencia bsica: que se respete el contenido esencial del Derecho de Propiedad,
p o r c u a n t o n o s e l e p u e d e n i m p o n e r a l p r o p i e t a r i o l a e j e c u c i n d e o b r a s qu e e x c e d a n d e l o s
6 GONZALEZ PEREZ, J. Comentarios a la ley de reforma del
rgimen urbanstico y valoraciones del suelo. 2~ Ed. Madrid:
Civitas, 1991. p. 174.
2 8 1
deberes normales de conservacin, sin que se preste la ayudafinanciera pertinente. No obstante
aquella exigencia no figura en el texto que obtuvo la sancin legislativa.
El articulo 10 de la Ley 8/90 se refiere en primer lugar a las normas contenidas en el
planeamiento. La LS y el Reglamento de planeamiento imponen a los planes la inclusin de
determinaciones en este sentido. Este planeamiento debe respetar la legislacin estatal, no slo
la urbanstica, sino tambin la sectorial. Adems hay que tener en cuenta las determinaciones
de los planes especiales que se puedan establecer
Se refiere el artculo 10 a las legislaciones aplicables incluidas las relativas a la proteccin del
patrimonio arquitectnico. La Ley 16/1 985 de 25 de junio del Patrimonio Histrico constituye
Ley Bsica. Se ha de tener en cuenta: la Ley 38/1972 de 22 de diciembre, de proteccin del
ambiente atmosfrico; el Decreto legislativo 1302/1988 de 28 de junio de evolucin de impacto
ambiental; la Ley 20/1986 de 14 de mayo> de residuos txicos y peligrosos y su Reglamento
Decreto 833/1988 de 20 de julio) y dems regulaciones sectoriales que puedan surgir
La Administracin interviene en el cumplimiento de las normas sobre seguridad y salubridad a
travs de una actividad administrativa que se concretar en autorizaciones o en actos de
ejecucin.
La autorizacin previa es uno de los medios de intervencin, afin de garantizar que la actividad
de los paniculares va a sujetarse a la normativa de proteccin de los fines sealados, se sujeta
la actividad al requisito de la autorizacin previa. Aparte de esta licencia exigida con carcter
general por el Ordenamiento urbanstico, la proteccin especial de que son objeto edificios en
~ GONZALEZ PEREZ, J. Comentarios a la ley de reforma...
p. 175.
2 8 2
que concurran cienos requisitos habr de ser tenida en cuenta (vg. la declaracin de inters
cultural de un inmueble).
Igual ocurre con la rehabilitacin urbana que es uno de los principios del urbanismo actual: no
se trata tamo de encontrar nuevas espacios urbansticos, sino que hay que habilitar los centros
urbanos ya existentes: cuando ello ya es irreversible> pues estos centros no se pueden ya
transformar en su estructura, slo en cuanto a su aspecto.
La debida conservacin de edificios y solares en orden a su seguridad, esttica e higiene>
constituye una de las limitaciones de la propiedad de mayor raigambre histrico fundada en
evidentes razones de polica de las ciudades que aparecen consignadas en las Ordenanzas
Municipales de Edificacin y recogidas por nuestro Cdigo Civil (arts. 389, 1907, 908...).
Ahora bien, esta limitacin se encuentra ya matizada as el artculo 67 del Reglamento de 25 de
agosto de 1978 de Gestin urbanstica dice:
La conservacin de las obras de urbanizacin y el mantenimiento de las
dotaciones e instalaciones de los servicios pblicos sern de cargo de la
Administracin actuante> una vez que se haya efectuado la cesin de aqullas.
El Plan de Ordenacin ser el que puede sujetar a los propietarios de los terrenos comprendidos
en el polgono o unidad de actuacin a dicha obligacin (articulo 68 del Reglamento de
Gestin). La participacin de los propietarios en la obligacin de conservacin y mantenimiento
de las obras de urbanizacin, dotaciones e instalaciones de servicios pblicos en funcin de la
de su papel en la Junta de Compensacin. Si se trata de participar en un rgimen de propiedad
horizontal, la contribucin se determinar por la cuota de participacin con relacin al total del
inmueble que tenga asignada en cada comunidad. Cualquiera que sea el sujeto obligado al
2 8 3
mantenimiento a que se refieren los artculos 67, 68, 69 del Reglamento de Gestin en su
condicin de titular de terreno de dominio pblico, obras e instalaciones de cesin obligatoria,
podr exigir por la va de apremio las cuotas que se le adeudan. Todo un rgimen de poltica
de convivencia ciudadana se desprende de todo lo enunciado, amplindose dicho deber de
conservacin amplindose dicho de conservacin y de reforma en lasfachadas o espacios viales
o espacios visibles desde la va pblica, an cuando no estn incluidos en Plan alguno de
ordenacin. De no hacerlo el propietario, se harn a su costa dentro de los lmites del deber de
conservacin que le corresponde.
Se dijo que en trminos generales, los propietarios de suelo urbano o urbanizable una vez
incorporados al proceso urbanstico, tienen los deberes mate hales de urbanizar y edificar y
adems cobra especial importancia el deber de conservacin ~.
Los derechos de urbanizar y edificar, en sentido material, son tambin derechos, pero los
derechos realmente significativos son los que se apoyan en esos dos deberes. En el deber de
urbanizar se fundamento el derecho al aprovechamiento urbanstico, y en el deber de edificar,
el derecho de patrimonializar la edificacin ~.
La Ley 8/90 como la de 1956 y la de 1976, parte de la distincin doctrinal entre limitacin y
lmites, confines o delimitacin. Los limitesforman parte de la propia definicin del derecho de
la propiedad que, como sabemos, supone la incorporacin de los deberes en que se materializo
la funcin social de la propiedad.
LLISET BORRELL, F. La actividad urbanstica de los
particulares. Madrid: Hontecorvo, 1975. p. 361.
LLISET, F. La actividad.. . . p. 83.
2 8 4
Li m i t a c i o n e s n e 2 a t i v a s ( o d e n o ha c e r ) .
Ex i s t e n o t r o t i p o d e l i m i t a c i o n e s d e l d e r e c ho - - p e r m a n e c e m o s p o r c r i t e r i o d e l c o n t e n i d o - -
l l a m a d a s n e g a t i v a s . La c o n d u c t a d e l p r o p i e t a r i o d e t e r r e n o s s e l i m i t a a u n n o n fa c e r e > o u n
> p a t i a n t e l a a c t u a c i n d e l a Ad m i n i s t r a c i n P b l i c a . D e c m o p u e d a s e r e s t a a b s t e n c i n d e l
d e r e c ho d e l p r o p i e t a r i o ha b l a r e m o s d e u n a l i m i t a c i n p r o p i a ( c u a n d o n o p e r m i t e ha c e r a l g o e n
l a c o s a ) o i m p r o p i a ( c u a n d o c o n d u c e a l p r o p i e t a r i o p a r a a c t u a r e n u n d e t e r m i n a d o s e n t i d o ) l O~
El Te x t o Re fu n d i d o d e 1 9 9 2 e s t a b l e c e u n a s e r i e d e l i m i t a c i o n e s p a r a c o n s e g u i r e l fi n qu e s e ha
c i t a d o y qu e r o d e a a t o d o e l U r b a n i s m o . As l o c i t a s u a r t i c u l o 3 1 a :
P r o c u r a r qu e e l s u e l o s e u t i l i c e e n c o n g r u e n c i a c o n l a u t i l i d a d p b l i c a y l a
fu n c i n s o c i a l d e l a p r o p i e d a d , g a r a n t i z a n d o e l c u m p l i m i e n t o d e l a s obligaciones
y c a r g a s d e r i v a d a s d e l a m i s m a .
P e r o , p o c o a p o c o , s e v a e s p e c i fi c a n d o m s : a r t i c u l o ( e n e l s u e l o c l a s i fi c a d o c o m o n o
u r b a n i z a b l e ) 1 6 : En l a s t r a n s fe r e n c i a s d e p r o p i e d a d , d i v i s i o n e s y s e g r e g a c i o n e s d e t e r r e n o s e n
e s t a c l a s e d e s u e l o n o p o d r n e fe c t u a r s e fr a c c i o n a m i e n t o s e n c o n t r a d e l o d i s p u e s t o d e l a l e y
a g r a n a . . .
Es t n p r o hi b i d a s l a s p a r c e l a c i o n e s u r b a n s t i c a s e n e s t e t i p o d e s u e l o .
~ SUSTAETA, A. Propiedad y.... p. 316.
2 8 5
Ar t . 1 6 . 3 . N o s e p o d r n r e a l i z a r ( e n e s t e s u e l o n o u r b a n i z a b l e ) o t r a s c o n s t r u c c i o n e s qu e l a s
d e s t i n a d a s a e x p l o t a c i o n e s a g r c o l a s qu e g u a r d e n r e l a c i n c o n l a n a t u r a l e z a , e x t e n s i n y
u t i l i z a c i n d e l a fi n c a . . .
C u a n d o s e e s t a b l e c e n e n s u a r t c u l o 2 0 d e l Te x t o Re fu n d i d o u n o s d e b e r e s l e g a l e s qu e s i r v e n
p a r a l a a d qu i s i c i n g r a d u a l d e fa c u l t a d e s s i g n i fi c a qu e a s e n s u c o n t r a r i o n o l l e g a r a a s e r
s u e l o u r b a n o s i s e hi c i e r a l o c o n t r a r i o e n l .
La e n a j e n a c i n d e fi n c a s n o m o d i fi c a r l a s i t u a c i n d e s u t i t u l a r e n o r d e n a l a s l i m i t a c i o n e s y
d e b e r e s i n s t i t u i d o s p o r l a l e g i s l a c i n u r b a n s t i c a a p l i c a b l e d i c e e l a r t i c u l o 2 2 d e l Te x t o
Re fu n d i d o , e s o t r o e j e m p l o d e l a l i m i t a c i n i m p r o p i a . N o s e i m p i d e l a e n a j e n a c i n s i c u m p l e
l a l e g i s l a c i n u r b a n s t i c a a p l i c a b l e .
El d e r e c ho a l a e d i fi c a c i n s e a d qu i e r e p o r l a c o n c l u s i n d e l a s o b r a s a l a m p a r o d e l i c e n c i a n o
c a d u c a d a y c o n fo r m e c o n l a l e g i s l a c i n u r b a n s t i c a .
S i s e e d i fi c a r e s i n l i c e n c i a o s i n a j u s t a r s e a s u s c o n d i c i o n e s e i n c o m p a t i b l e c o n e l p l a n e a m i e n t o
vigente ser demolida sin indemnizacin, dice el artculo 38 del Texto Refundido.
As, ser una limitacin impropia construir sin licencia o sin ajustarse a sus condiciones, pero
compatible con el planeamiento puede ser objeto de legalizacin mediante solicitud de la licencia
dice el artculo 39 de la Ley de 1992.
Tampoco podr edificar un propietario si excede del aprovechamiento previsto a la que tiene
derecho el titular si no hubiera transcurrido desde su terminacin el plazo que establezca la
legislacin aplicable, o en su defecto, el de cuatro aos, dice el artculo 41 del Texto Refundido.
286
To d a e d i fi c a c i n e x i g e l a r e a l i z a c i n d e o b r a s d e i n t e r s c o l e c t i v o i m p r e s c i n c i b l e s p a r a qu e
a qu l l a c u m p l a e l fi n o d e s t i n o p a r a e l qu e s e p r o y e c t a .
To d o s l o s d e s i g n i o s qu e e s t a b l e c e e l a r t i c u l o 3 d e l Te x t o Re fu n d i d o d e b e n s i g n i fi c a r - - y l o
ha c e n - - u n a s l i m i t a c i o n e s d e l D e r e c ho d e P r o p i e d a d . To d o e l l o s e m a n i fi e s t a e n u n a s
l i m i t a c i o n e s ( p r o p i a s o i m p r o p i a s ) . Im p r o p i a s e s l a p r o hi b i c i n d e p a r c e l a r t e r r e n o s s i n p r e v i a
e x i s t e n c i a d e P l a n . As , t a m b i n a b s t e n e r s e d e r e a l i z a r c i e r t a s c o n s t r u c c i o n e s e n e d i fi c i o s fu e r a
d e o r d e n a c i n . S i n d e j a r d e o l v i d a r l a s fi n a l i d a d e s e s p e c i a l e s d e l t e x t o :
La p r o t e c c i n e n e l o r d e n u r b a n s t i c o d e l a s v a s d e c o m u n i c a c i n , e n c u a n t o s e r e fi e r e a l a
r e s t r i c c i n y d e l u s o d e l o s t e r r e n o s m a r g i n a l e s , p e r m i t i r ( a r t . 8 7 TRLS ) :
a ) D i v i d i r l o s t e r r e n o s e n z o n a s d e u t i l i z a c i n , e d ( fi c a c i n , v e g e t a c i n y p a n o r m i c a s .
b ) P r o hi b i r o l i m i t a r d e a c u e r d o c o n l a l e g i s l a c i n v i g e n t e , e l a c c e s o d i r e c t o a l a s fi n c a s
d e s d e l a c a r r e t e r a .
c ) S e a l a r d i s t a n c i a s m n i m a s p a r a l a d e s e m b o c a d u r a d e o t r a s v a s .
d ) D i s p o n e r e l r e t r a n qu e o d e l a s e d ( fi c a c i o n e s c o m o p r e v i s i n d e fu t u r a s a m p l i a c i o n e s y e l
e s t a b l e c i m i e n t o d e c a l z a d a s d e s e r v i c i o .
e ) Or d e n a r l o s e s t a c i o n a m i e n t o s y l o s l u g a r e s d e a p r o v i s i o n a m i e n t o y d e s c a n s o .
.9 M a n t e n e r y m e j o r a r l a e s t t i c a d e l a s v a s y z o n a s a d y a c e n t e s .
2 8 7
As c o m o l a fu n c i n d e p r o t e c c i n d e o t r o s e s p a c i o s qu e l l e v a r a u n u s o r e s t r i c t i v o o d e l i m i t a d o
d e l a P r o p i e d a d :
a r t . 8 9 . M e j o r a d e l m e d i o u r b a n o o r u r a l . La m e j o r a d e l m e d i o u r b a n o o r u r a l y d e l o s
s u b u r b i o s d e l a s c i u d a d e s p o d r s e r o b j e t o d e P l a n e s Es p e c i a l e s e n c a m i n a d o s a e s t a s
fi n a l i d a d e s :
a ) M o d i fi c a r e l a s p e c t o e x t e r i o r d e l a s e d i fi c a c i o n e s , s u c a r c t e r a r qu i t e c t n i c o y s u e s t a d o
d e c o n s e r v a c i n .
b ) Al t r a r d e t e r m i n a d o s e l e m e n t o s v e g e t a l e s , j a r d i n e s o a r b o l a d o .
c ) P r o hi b i r c o n s t r u c c i o n e s y u s o s p e r j u d i c i a l e s .
d ) S o m e t e r a n o r m a s u r b a n s t i c a s e l a c o p l a m i e n t o d e l a s e d i fi c a c i o n e s .
El a r t . 9 0 TRLS t r a t a d e l o s P l a n e s d e S a n e a m i e n t o s o b r e c o n d i c i o n e s d e s a l u b r i d a d , hi g i e n e
y s e g u r i d a d , a l c a n t a r i l l a d o , a b a s t e c i m i e n t o d e a g u a s p o t a b l e s > d r e n a j e s > fu e n t e s , a b r e v a d e r o s >
l a v a d e r o s , r e c o g i d a y t r a t a m i e n t o d e b a s u r a s . As t a m b i n , o t r a s fi n a l i d a d e s d e P l a n e s
Es p e c i a l e s d e p r o t e c c i n d e l p a i s a j e ( a r t c u l o 8 6 TRLS ) . S e g n e l a r t Ic u l o 8 4 TRLS t i e n e n e s a s
fi n a l i d a d e s :
P r o t e c c i n , c a t a l o g a c i n , c o n s e r v a c i n y m e j o r a d e l o s e s p a c i o s n a t u r a l e s , d e l
p a i s a j e y d e l m e d i o fi s i c o r u r a l , d e l m e d i o u r b a n o y d e s u s v a s d e c o m u n i c a c i n .
288
Lo s P l a n e s G e n e r a l e s e n s u e l o u r b a n o > e n s u s d e t e r m i n a c i o n e s d e b e n i n c l u i r m u c ho s i n t e r e s e s
e n j u e g o ( v a s e e l a r t c u l o 7 2 . 3 A) . Ot r o t a n t o s u c e d e e n l o s P l a n e s Es p e c i a l e s d e Re fo r m a
i n t e r i o r d o n d e n o s e c o n c i b e l o qu e p r e t e n d e s i n o a t r a v s d e l a s l i m i t a c i o n e s d e n o ha c e r : :
Ar t . 8 5 a ) : Ll e v a r a c a b o a c t u a c i o n e s a i s l a d a s qu e , c o n s e r v a n d o l a e s t r u c t u r a fu n d a m e n t a l d e
l a o r d e n a c i n a n t e r i o r , s e e n c a m i n e n a l a d e s c o n g e s t i n d e l s u e l o u r b a n o , c r e a c i n d e
d o t a c i o n e s u r b a n s t i c a s y e qu i p a m i e n t o c o m u n i t a r i o , s a n e a m i e n t o d e b a r r i o s i n s a l u b r e s ,
r e s o l u c i n d e p r o b l e m a s d e c i r c u l a c i n o d e e s t t i c a y m e j o r a d e l m e d i o a m b i e n t e o d e l o s
s e r v i c i o s p b l i c o s y o t r o s a n l o g o s .
En e l c a p i t u l o IV D e l a s n o r m a s d e a p l i c a c i n d i r e c t a e n e l a r t c u l o 1 3 8 TRLS s e p r e t e n d e
a d a p t a r a l a m b i e n t e l a s c o n s t r u c c i o n e s e n e l qu e e s t u v i e r a n s i t u a d a s . Al l a d o d e a g r u p a c i o n e s
hi s t r i c a s , a r qu e o l g i c a s , t r a d i c i o n a l e s o d e c o n j u n t o s u r b a n o s d e d e t e r m i n a d a s c a r a c t e r s t i c a s
l a Le y l i m i t a a l p r o p i e t a r i o l a fa c u l t a d d e e d i fi c a r s i e s a c o n s t r u c c i n d i fi e r e c o n e s t o s c o n j u n t o s
u r b a n o s . Re s p e c t o a l a a l t u r a d e l o s e d i fi c i o s o c u r r e l o m i s m o , e n t a n t o n o e x i s t a P l a n o N o r m a s
urbanstica que lo autorice no podr edificarse con una altura superior a tres plantas medidas
e n c a d a p u n t o d e l t e r r e n o , s i n p e r j u i c i o d e l a s d e m s l i m i t a c i o n e s qu e s e a n a p l i c a b l e s .
En el caso de la reparcelacin (la agrupacin de fincas comprendidas en la unidad de ejecucin
p a r a s u n u e v a d i v i s i n a j u s t a d a a l p l a n e a m i e n t o , c o n a d j u d i c a c i n d e l a s p a r c e l a s r e s u l t a n t e s
a l o s i n t e r e s a d o s e n p r o p o r c i n a s u s r e s p e c t i v o s d e r e c ho s , a r t i c u l o 1 6 4 TRLS ) , n o p o d r n
c o n c e d e r s e l i c e n c i a s d e e d i fi c a c i n ha s t a qu e s e a fi r m e e n v a a d m i n i s t r a t i v a e l a c u e r d o
a p r o b a t o r i o d e l a r e p a r c e l a c i n d e l a u n i d a d d e e j e c u c i n . El d e r e c ho d e l p r o p i e t a r i o qu e d a
l i m i t a d o i m p r o p i a m e n t e :
El d e r e c ho d e l o s p r o p i e t a r i o s s e r p r o p o r c i o n a l a l a s u p e r fi c i e d e l a s p a r c e l a s
r e s p e c t i v a s e n e l m o m e n t o d e l a a p r o b a c i n d e l a d e l i m i t a c i n d e l a u n i d a d d e
2 8 9
e j e c u c i n . N o o b s t a n t e > l o s p r o p i e t a r i o s , p o r u n a n i m i d a d , p o d r n a d o p t a r u n
c r i t e r i o d i s t i n t o > ( a r t c u l o 1 6 6 TRLS ) .
2 9 0
8 ? - ES TU D IO D E LAS LIM ITAC ION ES M S C ON TROVER TID AS
8 . 1 . - LIM ITAC l ON OU E P ROVIEN E D EL P LAN U RB AN IS l i C o
U n a d e l a s l i m i t a c i o n e s a l a s qu e s e v e s o m e t i d o e l D e r e c ho d e P r o p i e d a d e s l a s u j e c c i n a l p l a n
d e U r b a n i s m o . Lo s p r o b l e m a s qu e p u e d e n s u r g i r d e l a r e l a c i n Le y d e l S u e l o , p l a n e s d e
u r b a n i s m o , p r o p i e d a d p r i v a d a , n o d e b e n r e s o l v e r s e a p a r t i r d e a fi r m a c i o n e s g e n r i c a s s o b r e e l
c o n t e n i d o d e l a Le y d e l S u e l o . En e s t a Le y e x i s t e n p r e c e p t o s qu e s o n a b s t r a c t o s y c o n c r e t o s . La
m a y o r o m e n o r a m p l i t u d d e l r a d i o d e s u s a r c o s n o r m a t i v o s e s d i fr e n t e , s e g n l a c l a s e d e s u e l o ,
s u c a l i fi c a c i n y d e o t r o s fa c t o r e s
Lo s p l a n e s d e u r b a n i s m o s o n r e g l a m e n t o s y c o m o t a l e s d e s a r r o l l a n l a s l e y e s qu e c o n fi g u r a n o
l i m i t a n a l a p r o p i e d a d . D e o t r a m a n e r a n o p o d r a n r e g u l a r e s t a m a t e r i a r e s e r v a d a p o r l a
C o n s t i t u c i n a l a l e y . P e r o e s t e p u n t o e s p r o b l e m t i c o : s e p r e s e n t a l a c u e s t i n d e s i e l P l a n
p u e d e r e g u l a r l o t o d o o e s t o r e a l m e n t e n o e s a s y t i e n e l i m i t a c i o n e s e n s u c o n t e n i d o .
La p r o p i e d a d u r b a n a s e c o n fi g u r a j u r d i c a m e n t e c o m o u n a p r o p i e d a d v i n c u l a d a p o r l o s p l a n e s
d e u r b a n i s m o y p o r l a l e y . En l a p o c a a c t u a l > m a r c a d a p o r e l i n t e r v e n c i o n i s m o e n e l s u e l o , u n o
d e l a s fo r m a s o c a u c e s p a r a p l a s m a r l a a c t i v i d a d a d m i n i s t r a t i v a e s l a p l a n i fi c a c i n 2 La
Ad m i n i s t r a c i n n o s l o i n t e r v i e n e e n l a a c t u a c i n d e l o s p a r t i c u l a r e s , s i n o qu e t i e n d e
s u s t a n c i a l m e n t e , a d i r i g i r l a .
BOQUERA OLIVER, V. Derecho urbanstico local.. . . p. 59.
2 VILLAR EZCURRA, J.L. En torno a la naturaleza jurdica de
los planes de urbanismo en Revista Derecho Urbanistico, n~. 64.
p. 13. julioagostoseptiembre,1979,que supone una reflexion
sobre la difcil naturaleza de este instrumento legal.
2 9 1
La u t i l i z a c i n d e u n i n s t r u m e n t o r e l a t i v a m e n t e n u e v o c o m o e s e l P l a n e n t o d a s s u s m a n fe s t a c i o -
n e s ha c e p o s i b l e r e g u l a r e s t e s e c t o r d i s p e r s o qu e e s e l u r b a n i s m o .
S i s e a d m i t e l a d i fe r e n t e c l a s i fi c a c i n d e l a s n a n i t a s n o e x i s t e r a z n a l g u n a p a r a n e g a r d i fe r e n t e s
fo r m a s d e e n t e n d e r y a p l i c a r l a d i f c i l t c n i c a d e l a p l a n i fi c a c i n .
La s u j e c i n qu e i n d i c a p a r a l o s p a r t i c u l a r e s e l p l a n u r b a n s t i c o e s p e c u l i a r . Es e l t e m a qu e
i n t e r e s a ~:d e qu fo r m a r e p e r c u t e e l p l a n s o b r e l o s p a r t i c u l a r e s qu e s o n , a l a p o s t r e , l o s
d e s t i n a t a r i o s i n m e d i a t o s d e l o s P l a n e s , y a qu i e n e s s u s d e t e r m i n a c i o n e s a fe c t a n d e m o d o d i r e c t o .
La l i m i t a c i n qu e s u p o n e e l P l a n s e p r o d u c e e n u n d o b l e o r d e n d e c o s a s t En p r i m e r l u g a r y
d e fo r m a i n m e d i a t a p o r m e d i o d e s u p r o p i o c o n t e n i d o qu e a fe c t a c l a r a m e n t e a s u s d e r e c ho s
( a r t c u l o J I d e l Re g l a m e n t o d e P l a n e a m i e n t o ) . En s e g u n d o l u g a r l a v i n c u l a c i n d e l o s
p a r t i c u l a r e s a l P l a n D i r e c t o r s e m a n i fi e s t a d e fo r m a m e d i a t a a t r a v s d e l c o n d i c i o n a m i e n t o qu e
s t e s u p o n e p a r a l a r e d a c c i n d e l c o r r e s p o n d i e n t e P l a n G e n e r a l M u n i c i p a l , r e s p e c t o d e l c u a l
s e v e r d i r e c t a m e n t e i m p l i c a d o .
P e r o s o n l a s p r o p i a s l i m i t a c i o n e s qu e e s t a b l e c e u n P l a n l a s qu e s o n c a r a c t e r s t i c a s , s i n d u d a ,
p o r qu e e l p r o p i o P l a n t a m b i n l o e s . La t c n i c a d e l a p l a n i fi c a c i n c o n s i s t e e n qu e e l P l a n
u r b a n s t i c o , e n c o n t r a p o s i c i n a l a a b s t r a c t a e i g u a l i t a r i a o r d e n a c i n d e l a p r o p i e d a d p o r l e y ,
~ VILLAR EZCURRA, J.L. En torno a la naturaleza.... p. 77.
MARTIN BLANCO, J. Los Planes Directores Territoriales de
Coordinacin en la nueva Ley del Suelo. Madrid: Ministerio de
la Vivienda, Publicaciones, 1975. p. 74.
2 9 2
s i n g u l a r i z a y c o n c r e t a p a r a c a d a p a r c e l a d e t e r r e n o p l a n e a d o u n t i p o c o n c r e t o d e u t i l i z a c i n y
establece unas limitaciones a.
La Le y d e l S u e l o s e c o n t r a e a ha b i l i t a r l e g a l m e n t e l a fi g u r a d e l P l a n , y a l r e m i t e t o d o e l
p r o c e s o d e c o n c r e c i n d e l a r e g u l a c i n s u s t a n t i v a e n fu n c i n d e u n o s d a t o s f c t i c o s qu e e l
p r o p i o P l a n s e l e c c i o n a , a c e p t a y v a l o r a d i s c r e c i o n a l m e n t e c o m o r e l e v a n t e s y e x i g i b l e s s o c i a l y
j u r d i c a m e n t e . La Le y e s t a b l e c e u n a s l i m i t a c i o n e s , e n p r i n c i p i o , n o t e m p o r a l e s p u e s d u r a r n
ha s t a qu e l a m i s m a s e a d e r o g a d a . La Le y s u p o n e u n m a r c o e x t e r i o r p a r a qu e c a d a P l a n e n
c o n c r e t o l o r e l l e n e c o n u n m n i m o d e p r e s c r i p c i o n e s . El fe n m e n o p l a n i fi c a d o r s e ha v i s t o
t a m b i n m a t i z a d o p o r e j e m p l o , c o n l a e x i s t e n c i a d e l a s N o r m a s C o m p l e m e n t a r i a s y s u b s i d i a r i a s
d e l p l a n e a m i e n t o qu e t i e n e n e l r a n g o j e r r qu i c o d e l P l a n qu e c o m p l e m e n t e n o s u s t i t u y a n
( a r t c u l o 7 3 d e l TRLS ) . La c o m p l e m e n t a r i e d a d d e l o s p l a n e s e x i s t e n t e s p u e d e c o n t e n e r u n a
r e g u l a c i n p a r a l e l a y c o n c u r r e n t e a l a d e l p r o p i o P l a n y e n s u c a s o d e c o n t r a d i c c i n e n t r e
a m b o s , l a r e s o l u c i n d e l a p r e v a l e n c i a d e u n o u o t r o i n s t r u m e n t o p u e d e c o m p o r t a r c o n fl i c t o s
j u r d i c o s d e i m p o r t a n c i a .
La n o r m a r e a l i z a u n a r e g u l a c i n a b s t r a c t a d e c i e n o s e c t o r s o c i a l . En e l D e r e c ho d e P r o p i e d a d
u r b a n a l a n o r m a s i g u e m a n t e n i e n d o s u s c a r a c t e r e s t r a d i c i o n a l e s . La Le y d e l S u e l o y s u s
Re g l a m e n t o s n o s o n m s qu e l e y e s m a r c o e n c u a n t o qu e v i e n e n a e s t a b l e c e r t a n s l o l o s
r e qu i s i t o s p a r a l a e l a b o r a c i n y a p r o b a c i n d e l o s P l a n e s y e l c o n t e n i d o d e l o s m i s m o s .
El P l a n , fr e n t e a l a n o r m a > d e s t a c a p o r s u s c o n c r e t a s d e t e r m i n a c i o n e s , l a p r o p i e d a d p r i v a d a
qu e d a v i n c u l a d a a l o d i s p u e s t o e n e l p l a n e a m i e n t o , t a n t o p o r l o qu e s e r e fi e r e a s u d e s t i n o c o m o
GARCA DE ENTERRIA, E- Nota en la obra citada de Villar
Ezcurra. En torno a la. - . . p. 81.
2 9 3
a l t r fi c o d e l a m i s m a 6 Lo s i n s t r u m e n t o s d e p l a n i fi c a c i n v i e n e n a c o m p l e t a r l a r e g u l a c i n
c o n c r e t a d e c a d a s u p u e s t o d e he c ho d e fo r m a t a l qu e p e r m i t e u n a c e r c a m i e n t o , c a s i t a n g e n t e
e n t r e e l g r u p o - n o r m a t i v o ( i n t e g r a d o p o r e l c o n j u n t o n o r m a - p l a n ) y l a r e a l i d a d qu e t r a t a d e
c o n fo r m a r ~.
Ot r a c a r a c t e r s t i c a d e l a s l i m i t a c i o n e s l e g a l e s n o r m a l e s e s qu e d e b e e x i s t i r u n a c o o r d i n a c i n
e n t r e l a Le y y e l Or d e n a m i e n t o . La c o o r d i n a c i n a l a qu e o b e d e c e e l P l a n n o e s l a m i s m a . El
P l a n p a r a l l e g a r a t e n e r e fi c a c i a - - y p o r t a n t o , u n r e s u l t a d o t a n g i b l e fr e n t e a l o s p a r t i c u l a r e s - -
d e b e e s t a r c o o r d i n a d o c o n o t r o s P l a n e s s u p e r i o r e s 8
P o r t a n t o , l a s l i m i t a c i o n e s d e l P l a n o b e d e c e n a t r e s c r i t e r i o s : t e m p o r a l > e s p a c i a l y c o o r d i n a c i n .
Al qu e s e p u e d e a a d i r l a e s p e c i a l i d a d ~. La n e c e s i d a d d e u n a p l a n ific a c i n fl e x i b l e , e s u n o d e
l o s fu n d a m e n t o s c o n c e p t u a l e s d e l a e x i s t e n c i a d e P l a n e s Es p e c i a l e s . El l o ha l l e v a d o c o n s i g o u n a
r e v a l o r i z a c i n d e l a p l a n i fi c a c i n e s p e c i a l fr e n t e a l a g e n e r a l .
U n p l a n e s u n d o c u m e n t o c o m p l e j o , c o m p u e s t o d e v a r i o s e l e m e n t o s , l a s u j e c c i n c o m p o r t a qu e
c a d a u n o d e d i c ho s e l e m e n t o s i m p o n e n l i m i t a c i o n e s . C a l e s s e a n e s t a s c a r a c t e r s t i c a s e s l o qu e
i n t e r e s a v e r c o n c a d a l i m i t a c i n .
6 Derecho Urbanstico .~Asistencia tcnica al municipio),
1985- p. 232.
~ VILLAR EZCURRA, J. En torno a la... p. 84.
& SEVILLA MERINO, 1. Derecho urbanstico local. p. 176.
~ EMBID IRUJO, A. Derecho urbanstico local. p. 181 y ss~
2 9 4
Lo p r i m e r o qu e r e a l i z a e l p l a n e s l a c a s j fi c a c i n d e l s u e l o y e s t o c o m o p r i n c i p i o g e n e r a l :
( a r t c u l o 8 TRLS ) :
La u t i l i z a c i n d e l s u e l o y , e n e s p e c i a l > s u u r b a n i z a c i n y e d i fi c a c i n , d e b e r
p r o d u c i r s e e n l a fo r m a y c o n l a s l i m i t a c i o n e s qu e e s t a b l e z c a n l a l e g i s l a c i n d e
o r d e n a c i n t e r r i t o r i a l y u r b a n s t i c a , y , p o r r e m i s i n d e e l l a , e l p l a n e a m i e n t o d e
c o n fo r m i d a d c o n l a c l a s i fi c a c i n y c a l i fi c a c i n u r b a n s t i c a d e l o s p r e d i o s .
El t e x t o r e fl e j a e l a r t c u l o 7 6 d e l a Le y d e l S u e l o a n t e r i o r . D e p e n d e d e d i c ha c a l i fi c a c i n l a s
l i m i t a c i o n e s y o b l i g a c i o n e s i m p u e s t a s a l a s fa c u l t a d e s d o m i n i c a l e s e > i n c l u s o , e s m s c o r r e c t o
d e c i r qu e d e p e n d e d e d i c ha c a l i fi c a c i n e l c o n t e n i d o d e l a p r o p i e d a d p r i v a d a e n s u a s p e c t o d e
s o p o r t e d e l a e d i fi c a c i n ~.
El s u e l o u r b a n o , ( a r t c u l o 1 0 TRLS ) l o c o n s t i t u y e a qu e l qu e e n e l p l a n e a m i e n t o g e n e r a l i n c l u y a
e n e s a c l a s e p o r c o n t a r c o n a c c e s o r o d a d o > a b a s t e c i m i e n t o d e a g u a , e v a c u a c i n d e a g u a s y
s w n i n i s t r o d e e n e r g a e l c t r i c a , d e b i e n d o t e n e r e s t o s s e r v i c i o s c a r a c t e r s t i c a s a d e c u a d a s p a r a
s e r v i r a l a e d i fi c a c i n qu e s o b r e e l l o s e x i s t a o s e ha y a d e c o n s t r u i r . Ta m b i n s e c o n s i d e r a r n
u r b a n o s l o s t e r r e n o s qu e t e n g a n s u o r d e n a c i n c o n s o l i d a d a p o r o c u p a r l a e d i fi c a c i n a l m e n o s
d o s t e r c e r a s p a r t e s d e l o s e s p a c i o s a p t o s p a r a l a m i s m a s e g n l a o r d e n a c i n qu e e l p l a n e a m i e n t o
g e n e r a l e s t a b l e z c a . Es t a r s u j e t o d e a c u e r d o c o n l a Le y d e l s u e l o a l a s s i g u i e n t e s
l i m i t a c i o n e s : l a s e s p e c > f c a s qu e i m p o n g a e l P l a n e a m i e n t o .
lO Derecho Urbanstico: Asistencia.. A. p. 242.
Derecho Urbanistico: Asistencia tcnica.... p. 243.
2 9 5
La g e n r i c a d e n o p o d e r s e r e d i fi c a d o ha s t a qu e l a p a r c e l a r e s p e c t i v a t e n g a l a c a l i fi c a c i n d e
s o l a r ( a r t c u l o 1 4 TRLS ) , s a l v o l a s s i g u i e n t e s e x c e p c i o n e s :
-- Qu e s e a s e g u r e l a e j e c u c i n s i m u l t n e a d e l a u r b a n i z a c i n y d e l a e d i fi c a c i n m e d i a n t e
l a s g a r a n t a s qu e r e g l a m e n t a r i a m e n t e s e d e t e r m i n e n .
-- P o s i b i l i d a d d e a u t o r i z a r c o n s t r u c c i o n e s p a r a fi n e s i n d u s t r i a l e s e n z o n a s p e r m i t i d a s ,
c u a n d o l a s a l u b r i d a d , s e g u r i d a d y n o c o n t a m i n a c i n qu e d a r e n s u fi c i e n t e m e n t e a t e n d i d a s
y e l p r o p i e t a r i o a s u m i e r e l a o b l i g a c i n d e l a s c e s i o n e s o b l i g a t o r i a s , m e d i a n t e i n s c r i p c i n
e n e l Re g i s t r o d e l a P r o p i e d a d .
S i e l s u e l o hu b i e r a s i d o c l a s i fi c a d o c o m o u r b a n i z a b l e p r o g r a m a d o e s t s u j e t o a l a s s i g u i e n t e s
l i m i t a c i o n e s :
N o p o d r s e r u r b a n i z a d o ha s t a qu e n o s e a p r u e b e e l P l a n P a r c i a l c o r r e s p o n d i e n t e . M i e n t r a s
t a n t o , n o s e p o d r n r e a l i z a r e n l o b r a s o i n s t a l a c i o n e s c o n l a s s i g u i e n t e s e x c e p c i o n e s :
-- S i m e d i a r e u n P l a n Es p e c i a l .
-- S i s e t r a t a d e o b r a s p r o v i s i o n a l e s , ha b r n d e a u t o r i z a r s e p r e v i o i n fo r m e d e l a C o m i s i n
P r o v i n c i a l d e U r b a n i s m o .
-- D e s t a c a t a m b i n l a p r o hi b i c i n d e d e s t i n a r s e l o s t e r r e n o s a u s o s o a p r o v e c ha m i e n t o s
d i s t i n t o s d e l o s s e a l a d o s p o r e l P l a n .
2 9 6
Re s p e c t o a l s u e l o n o u r b a n i z a b l e y u r b a n i z a b l e n o p r o g r a m a d o ( a r t c u l o s 1 5 > 1 6 , 1 7 > 1 8 TRLS
d e 1 9 9 2 ) d e s t a c a n l a s l i m i t a c i o n e s 2~.
-- Re s p e t a r l a s i n c o m p a t i b i l i d a d e s d e d e s t i n o ( e n l a s c o n s t r u c c i o n e s qu e d e b e n s e r
d e s t i n a d a s a e x p l o t a c i o n e s a g r c o l a s ) .
-- El t i p o d e c o n s t r u c c i n s e r a d e c u a d o a s u c o n d i c i n d e a i s l a d a .
-- S e r e s p e t a r n l a s u n i d a d e s m n i m a s d e e x p l o t a c i n a g r c o l a .
Ot r a c a r a c t e r s t i c a d e l a c t u a l p l a n e a m i e n t o e s qu e s u p o n e p o r l a a d qu i s i c i n p r o g r e s i v a d e l a s
fa c u l t a d e s u r b a n s t i c a s . La g r a n l i m i t a c i n e s l a a d qu i s i c i n d e c a r c t e r p r o g r e s i v o ( a r t i c u l o
2 3 TRLS ,J . Es t a s fa c u l t a d e s ( a u r b a n i z a r , a p r o v e c ha m i e n t o u r b a n s t i c o , a e d i fi c a r , a l a
e d i fi c a c i n ) . En n i n g n c a s o s e e n t e n d e r n a d qu i r i d a s p o r s i l e n c i o a d m i n i s t r a t i v o fa c u l t a d e s
u r b a n s t i c a s e n c o n t r a d e l o d i s p u e s t o e n e s t a Le y o e n l a l e g i s l a c i n o p l a n e a m i e n t o
u r b a n s t i c o s a p l i c a b l e s ( a r t Ic u l o 2 3 TRLS ) .
D e a h qu e p a r a l a a d qu i s i c i n d e fa c u l t a d e s e s n e c e s a r i o e l c u m p l i m i e n t o d e u n a s e r i e d e
d e b e r e s qu e s o n d i fe r e n t e s s e g n l a c l a s e d e s u e l o e n l a qu e n o s e n c o n t r e m o s . As e n e l s u e l o
u r b a n o l o s d e b e r e s s o n :
-- C e d e r g r a t u i t a m e n t e a l o s Ay u n t a m i e n t o s l o s t e r r e n o s d e s t i n a d o s a v i a j e s , p a r qu e s ,
j a r d i n e s p b l i c o s y c e n t r o s d e Ed u c a c i n G e n e r a l B s i c a .
12 Derecho Urbanstico: Asistencia tcnica al. . . . p . 247.
2 9 7
-- C o s t e a r l a u r b a n i z a c i n .
-- Ed i fi c a r l o s s o l a r e s c u a n d o e l P l a n a s l o e s t a b l e z c a , d e n t r o d e l p l a z o qu e s t e s e a l e .
En e l s u e l o u r b a n i z a b l e p r o g r a m a d o e x i s t e n l o s d e b e r e s d e :
-- C e d e r g r a t u i t a m e n t e a fa v o r d e l Ay u n t a m i e n t o o , e n s u c a s o , d e l r g a n o u r b a n s t i c o
a c t u a n t e , l o s t e r r e n o s qu e s e d e s t i n e n c o n c a r c t e r p e r m a n e n t e a l o s s i g u i e n t e s fi n e s :
* P a r qu e s y j a r d i n e s p b l i c o s , z o n a s d e p o r t i v a s p b l i c a s y d e r e c r e o y e x p a n s i n .
* C e n t r o s c u l t u r a l e s y d o c e n t e s p b l i c o s y p r i v a d o s .
* D e m s s e r v i c i o s p b l i c o s n e c e s a r i o s .
-- C e d e r e l 1 0 p o r 1 00 r e s t a n t e d e l a p r o v e c ha m i e n t o d e l s e c t o r
-- C o s t e a r l a u r b a n i z a c i n y e d i fi c a r l o s s o l a r e s .
D e qu e s e c u m p l a n l o s d e b e r e s y l i m i t a c i o n e s e s t a b l e c i d o s e n e l a r t Ic u l o 2 3 TRLS ( y s i g u i e n t e s )
d e p e n d e qu e s e a d qu i e r a n p r o g r e s i v a m e n t e l a s fa c u l t a d e s a n t e s i n d i c a d a s . El a p r o v e c ha m i e n t o
u r b a n s t i c o ( a r t c u l o 2 6 TRLS ) a s l o i n d i c a :
El d e r e c ho a l a p r o v e c ha m i e n t o u r b a n s t i c o s e a d qu i e r e p o r e l c u m p l i m i e n t o d e
l o s d e b e r e s d e c e s i n , d i s t r i b u c i n y u r b a n i z a c i n e n l o s p l a z o s fi j a d o s p o r e l
p l a n e a m i e n t o o l a l e g i s l a c i n u r b a n s t i c a a p l i c a b l e , d e b i e n d o a c r e d i t a r l o s
p r o p i e t a r i o s e l c u m p l i m i e n t o d e l o s e x p r e s a d o s d e b e r e s .
2 9 8
S e ha i n d i c a d o qu e e l p l a n e a m i e n t o u r b a n s t i c o s u p o n e u n a l i m i t a c i n e n t a n t o c l a s i fl c a e l s u e l o
y e s e s u e l o d e b e s e r u t i l i z a d o , s e g n s u s c a r a c t e r s t i c a s . As t a m b i n , s u p o n e u n a a d qu i s i c i n
g r a d u a l d e fa c u l t a d e s u r b a n s t i c a s qu e i n d i c a n qu e s e ha n c u m p l i d o l o s d e b e r e s y l i m i t a c i o n e s
qu e ha c r e a d o e l p l a n e a m i e n t o . Ot r a c a r a c t e r s t i c a d e e s t a l i m i t a c i n e s l a s u m i s i n a u n a
p u b l i c i d a d e s p e c i a l . D i c e e l a r t c u l o 4 3 TRLS qu e t o d o a d m i n i s t r a d o t e n d r d e r e c ho a qu e e l
Ay u n t a m i e n t o l e i n fo r m e p o r e s c r i t o , d e l r g i m e n u r b a n s t i c o a p l i c a b l e a u n a fi n c a , u n i d a d d e
e j e c u c i n o s e c t o r > . Lo qu e s e e s t i n d i c a n d o e s qu e e l s o m e t i m i e n t o p o r p a r t e d e l p l a n a u n a
p u b l i c i d a d e s p e c i a l s u p o n e u n a l i m i t a c i n , u n a r e s t r i c c i n p a r a l a s fa c u l t a d e s d e l p r o p i e t a r i o ,
v a s e e l a r t c u l o 4 3 . 3 TRLS :
Lo s Ay u n t a m i e n t o s r e m i t i r n a l Re g i s t r o d e l a P r o p i e d a d qu e c o r r e s p o n d a c o p i a
d e l a s c e r t i fi c a c i o n e s a c r e d i t a t i v a s d e l c u m p l i m i e n t o d e d e b e r e s u r b a n s t i c o s a qu e
s e r e fi e r e e l a r t i c u l o 2 8 , a fi n d e qu e s e t o m e n o t a m a r g i n a l e n l a s i n s c r i p c i o n e s
d e l a s fi n c a s r e s p e c t i v a s . ( La s n o t a s m a r g i n a l e s t e n d r n v i g e n c i a i n d e fi n i d a . Al
r e s p e c t o , a r t . 3 09 . 3 d e e s t a Le y ) .
En t o d o m o m e n t o s e t i e n e c o n o c i m i e n t o d e l g r a d o d e c u m p l i m i e n t o d e l p r o p i e t a r i o d e u n p r e d i o
( s e g n c o m o s e l e c l a s i fi c a r e ) . Ya s e a d v i r t i qu e e l p l a n p o r r a z n d e l a p r o g r a m a c i n y
o r d e n a c i n d e l d e s a r r o l l o u r b a n o qu e c o n t i e n e , e n g e n d r a d e s i g u a l d a d e s e n t r e l o s d i fe r e n t e s
p r o p i e t a r i o s ; e s d e c i r qu e , e n p r i n c i p i o , e l p l a n m a r c a l a s l i m i t a c i o n e s d e l d e r e c ho d e p r o p i e d a d ,
p e r o l a a s i g n a c i n d e fa c u l t a d e s qu e e fe c t a r e s p e c t o d e l o s d i fe r e n t e s p r o p i e t a r i o s e s
e n o r m e m e n t e d e s i g u a l > y a qu e n o t o d a s l a s fi n c a s i n c l u i d a s e n e l p l a n e a m i e n t o r e c i b i r n u n
t r a t a m i e n t o i d n t i c o ~
~ MUOZ MACHADO, 5. Tratado de Derecho Municipal p- 1735-
2 9 9
La Ley del Suelo, concibiendo al plan como un documento complejo, se preocupa de que los
ciudadanos puedan saber exactamente en qu medida las determinaciones afectan a terrenos de
su propiedad o cual es el rgimen de aprovechamiento urbanstico de cualquiera otros
terrenos > t A esta necesidad responde la cdula urbanstica (segn el artIculo 44 TRLS) que
dice: 1. Los Ayuntamientos podrn crear en la correspondiente ordenanza un documento
acreditativo de los extremos sealados en el artculo anterior ydems circunstancias urbansticas
que concurran en las fincas comprendidos en el trmino municipal.
El problema principal que plantea la cert~flcacin administrativa que contiene la cdula
urbanstica es el de concretar si vitrea/a a la Administracin, aun en el caso de que sea errnea
o inexacta. El T.S. en sentencia de 3 de Julio de /978, y Ji de diciembre de /984 sostiene que
las cdulas o certificaciones urbansticas errneas no vinculan a la Administracin, pero pueden
dar lugar a responsabilidad 5.
La informacin urbanstica es muy importante en cuanto a la enajenacin de terrenos, segn el
artculo 45 del 7RL&
~Elque enajenare terrenos no susceptibles de edWcacin segn el planeamiento,
o edificios e industrias fiera de ordenacin, deber hacer constar expresamente
estas situaciones en el correspondiente ttulo de enajenacin ~.
En tratamiento que se hace de los planes urbansticos se destac su carcter temporal. La Ley
del Suelo ha intentado evitar que los planes de urbanismo estn siempre en revisin continua,
~ MUOZ MACHADO, S. Tratado de... - p. 1793.
IS MUOZ MACHADO, S. Tratado de Derecho.... p. 1794.
300
configurando el plan no como un documento rgido, sino flexible, adaptable a las circunstancias
urbansticas q ue e n e l fituro pue dan darse , como un docume nto, e n fin, capaz de amol darse a
l as nue vas situacione s. Se pre te nde con todo e l l o q ue e l pl an se a re l ativame nte e stabl e , pe ro e l l o
no q uie re de cir, sin duda, q ue e l pl an se a invariabl e ~
Las mod(ficacione s de cual q uie ra de l os e l e me ntos de l os pl ane s, proye ctos, programas, normas
y orde nanzas habrn de suje tarse a l as mismas disposicione s e nunciadas para su formacin. Esto
quiere decir que habr de se guirse el proce dimie nto general para la e l aboracin de los planes.
El plan est sujeto a una alteracin: la limitacin que establece la ley se pueden modWcar
tambin, pero su procedimiento es dferente. Para que proceda una alteracin del planeamiento
y una consiguiente indemnizacin por la revisin o modWcacin del planeamiento deben ser
estas dantes de transcurrir los plazos previstos para la ejecucin del art. 87.2 L.S. de la
Ley 8/90. Este requisito sigue vigente pues ya finalizado el pazo total de ejecucin del plan ya
no existe derecho a la indemnizacin, como principio general del Derecho Urbanstico. Pasados
los plazos que la ley establece o el planeamiento, las facultades urbansticas se extinguen o se
reducen, en los trminos que ella establece . La revisin, por tanto, de los planes consiste
en la actualizacin de los mismos para ajustarlos a la realidad de cada momento. Responde al
cambio natural de las circunstancias bajo los cuales se elabor el Plan que ha de revisarse ~.
16 MUOZ MACHADO, 5. Tratado de Derecho.... p. 1799.
~ BLASCO ESTEVE, A. Indemnizacin por... en Derecho
urbanstico local. p. 452.
IR Derecho Urbanstico: Asistencia tcnica al municipio.
p. 199.
301
En resumen, se dice que una de las limitaciones del Derecho de Propiedad es la sujeccin al
Pl an. Un Plan es un documento compl e jo, compuesto de varios elementos. La sujeccin
comporta que cada uno de dichos elementos imponen limitaciones. Estos elementos suponen que
el planeamiento realiza una clasWcacin del suelo y de ella depende el rgimen de cada tipo de
suelo.
Segn este planeamiento se cumpla en sus previsiones, el propietario adquiere gradualmente las
facultades urbansticas. Dicha adquisicin depende de que se cumplan los deberes que la Ley
y el Plan establecen. Las limitaciones que se originan por la Ley son las no temporales (en
general), abstractas en cuanto a su aplicacin espacial y sometidas a la coordinacin con el
Ordenamiento con la Ley.
Las limitaciones que establece el plan urbanstico tienen unas caractersticas especiales: son
temporales, el Plan tiene una duracin especfica que tenga una vigencia. Respecto al factor
espacial al Plan le caracteriza su concreto tratamiento en el espacio fsico. As tambin el Plan
obedece a un c4ferente coordinacin: el Plan debe coordinarse con el superior en cuanto a sus
finalidades.
302
8.2.- LA LICENCIA URBANISTICA COMO LIMITACION DEL DERECHO DE PROPW-ET1 w507643 m553 643 lSBT
DAD URBANA
a) CONCEPTO
b) CARACTERISTICAS DE LA LICENCIA
c) ~4C TOS DEL PROPIETARIO LIMITADOS POR LA LICENCIA: BREVE DESCRIRCION
4) EFECTO DE LI LICENCIA URBANSTICA SOBRE LI PROPIEDAD URBANA
303
LA LICENCIA URBANSTICA COMO LIMITAClON DEL DERECHO DE PROPIEDAD
URBANA
a) CONCEPTO
Las licencias de urbanismo suponen un acto administrativo que se contrae a verificar si
concurren las condiciones previstas en el Ordenamiento urbanstico, a fin de que pueda
ejercitarse el Derecho de Propiedad. La Jurisprudencia ha reiterado que son una aplicacin de
las limitaciones urbansticas que sufre la Propiedad inmobiliaria (sentencias del TS de 7 de
octubre de 1988, 10 de octubre de 1988, 7de noviembre de 1988, 4 de enero de 1990, 17 de
abril de 1990...
Se suele definir, con variaciones, la licencia urbanstica como un acto administrativo,
normalmente reglado, mediante el que la Administracin, generalmente municipal remueve las
limitaciones previamente establecidas al derecho de edIficacin o uso del suelo, previa la
comprobacin de la compatibilidad del ejercicio de tales derechos con la normativa urbanstica
aplicable 2~
Se trata de un acto administrativo de intervencin en la propiedad privada, que reconoce al
beneficiario el ejercicio de un derecho establecido en las normas yplanes de ordenacin urbana.
Representan una modalidad de las autorizaciones que entraan una declaracin administrativa
GONZALEZ PEREZ, J. Nuevo rgimen de las licencias de
Urbanismo. Madrid: 1991. El consultor. p. 83 y ss.
2 ENTRENA CUESTA, R. en Derecho urbanstico local. p. 352.
304
que habilita al interesado para llevar a efecto una obra de las caractersticas arquitectnicas
determinadas en el Plan ~.
Una de lasfacultades del propietario es usar el suelo con sumisin a las limitaciones legales que
imponen las normas urbansticas que regulan el ejercicio del derecho de la propiedad, de modo
que no pueden realizarse obras de construccin, modificacin, extincin de edjflcaciones sin
obtener la homologacin administrativa anterior Las licencias poseen una serie de caractersti-ET1 w498 520 m555 520 lSBT
cas que seala la doctrina:
a) CARA CTER REGLADO
.
El otorgamiento de las licencias de urbanismo es redado. Esta es una nota caracterstica
de ellas. Las licencias se concedern de acuerdo con la ley, los planes de ordenacin
urbana y los principios de la actuacin sobre la propiedad urbana, etc.
b) NO CREA DERECHOS
.
La licencia no crea derechos, se limitan a reconocer el derecho a ed< ficar como
preexistente y slo facultan para el ejercicio del mismo. Por tanto, se trata de
caracterizar a la licencia como autorizacin.
ENTRENA CUESTA, R. en Derecho urbanstico local. p. 353.
~ GONZALEZ PEREZ, J. Nuevo rgimen de las licencias.... p.
89.
305
c) AUTORIZACION REGLADA
.
Doctrina yjurisprudencia reiteradamente mantienen, que la licencio es uno de los tipos
de autorizacin reglada, en la que el panicular es titular de un derecho previo (de
propiedad sobre el suelo) ~. La sentencia del TS de 22 de enero de 1982 que cita otras>
21, 28 de abril de 1981 dice que: La Licencia Municipal de obras no es un acto
negocial sino debido... es un acto eminentemente reglado
La funcin meramente verificadora que se desarrolla al otorgar --o denegar-- una de estas
licencias, determina la posibilidad de volver a solicitarla, a reiterar una peticin, sin perjuicio
de que la Administracin pueda repetir la denegacin, basada bien en los mismos, bien en
distintos motivos (STS de 28 de abril de 1972).
d) ACTO ADMINISTRATIVO NO NEGOCIAL
Por otra parte la licencia --su otorgamiento-- es un acto administrativo no ner ocial: SOn
autorizaciones negativas que se concretan a remover un obstculo legal para el ejercicio de un
derecho; si bien excede de una mera calificacin ya que la Administracin ha de emitir adems
una voluntad aplicando una limitacin, son las normas antecedentes (la Ley del Suelo y
Ordenanzas Municipales) las que configuran los lmites del derecho del solicitante y la licencia
6
slo los aplica en cada caso concreto
FERNANDO PABLO, M. Suspensin del otorgamiento de
licencias urbansticas. M a d r i d : Montecorvo, 1987. pg. 30.
6 Ver VIGNOCCEI: Gil accertamenti costitutivi del Dirito
Administrativo, 1950.
306
e) ESPECIFICIDAD
.
Otro carcter de la licencia urbanstica es la esnecificidad. Signjflca que el examen de la
regularidad del acto proyectado se venfica nicamente a la luz del Ordenamiento Urbanstico
y no de la totalidad del Ordenamiento Jurdico: de ah que la licencia prescinda de relaciones
7
jurdico-privadas, no otorgue derechos en ese campo
La caracterizacin tradicional de la licencia urbanstica que supone una de las formas de
intervencin administrativa de las actividades paniculares, concluye afirmando que tal licencia
es una autorizacin reglada que no otorga derechos, simple, en funcin de control, por
operacin y de carcter real; por lo tanto se conceden sin perjuicio de terceros.
c) ACTOS DEL PROPIETARIO OUE REO UIEREN LICENCIA URBANSTICA
Es amplia la lista de actos sujetos a lcencia que establece el artIculo 242 del TRLS de 1992.
Indica: 1. Todo acto de edWcacin requerir la preceptiva licencia municipal.
En el nmero 20 concreta ms este principio general: 242.2 Estarn sujetos igualmente a previa
licencia los actos de uso del suelo y del subsuelo, tales como las parcelaciones urbanas,
movimientos de tierra, obras de nueva planta, mod< fi cacin de estructura o aspecto exterior de
las ed< ficaciones existentes, la primera utilizacin de los ed< flcios y la mod< fi cacin del uso de
los mismos, la demolicin de construcciones, la colocacin de carteles de propaganda, visibles
desde la va pblica y los dems actos que sealaren los Planes...
FERNANDO PABLO, M. Suspensin del otorgamiento... p. 33.
.? 07
La competencia para otorgar las licencias corresponder a las Entidades Locales, de acuerdo
con su legislacin aplicable.
La licencia, en cuanto autorizacin, contina en el gnero de aquellas que no atribuyen
derechos, porque el ius aed? ficandi es atribuido con anterioridad por el cumplimiento de los
deberes y cargas que la legislacin urbanstica impone ~. Para conceder una licencia urban~ti-
ca la Administracin ver< ficar dos tipos de examen: el plan y el acto concreto para el que se
concede la licencia. El principio pro libertate debe regir la concesin de una licencia, en caso
de duda sobre la limitacin que se le aplica.
La Administracin debe motivar los acuerdos denegatorios de estas licencias (artculo 243 TRLS)
en cuanto estas denegaciones constituyen una limitacin o cercenamiento de los derechos
subjetivos de dichas paniculares, un acto de gravamen, empleando una terminologa conocida ~
Para conceder una licencia la Administracin debe proceder bajo los principios de oronorciona-ET1 w205 373 m555 373 lSBT
14< 1.4 y de la menor restriccin, as como el principio de i2ualdad, aunque bien es cierto que
priva sobre ste la legalidad con la consecuencia de que no cabr invocar dicho principio para
pretender el incumplimiento de aqulla.
Cualquiera que sea el tipo de actividad objeto de autorizacin ha de venficarse su conformidad
al Ordenamiento urbanstico aplicable. Esto plantea el problema de la eleccin de la norma que
se debe aplicar como en cualquier conjunto normativo. Doctrina jurisprudencia reiterada se
FERNANDO PABLO, M. Suspensin del otorgamiento.. .~. p.
36.
~ ENTRENA CUESTA, R. Derecho urbanstico local. P.355.
GONZALEZ PEREZ, J. Nuevo rgimen de las licencias de urbanismo.
2~ Ed. Madrid: Abella, 1992. p. 134.
308
haba pronunciado a favor de la ordenacin vigente al incoarse el procedimiento (STS de 27 de
octubre de 1979, STS de 20 de febrero de 1980, STS de 9 de mayo de 1986...) yno al tramitarse
el expediente, si al concederse.
El Tribunal Supremo ha declarado:
Aun partiendo de la cal< tlcacin no urbanizable de los terrenos, no puede
concluirse que la licencia no sea perceptiva y que sea procedente, por tanto, el
cerramiento sin cumplir este requisito de control, porque el TRLS afecta tanto al
suelo rstico como al urbano y su artculo 178. 1, incluye entre las obras
necesitadas de licencia, no slo las ed< flcaciones, sino tambin los actos de simple
uso del suelo, como los movimientos de tierra, concepto que figura en primer
lugar en la valoracin de la cerca... (STS de 26 de diciembre de 1984).
Para todo tipo de actuacin en el suelo:
El artIculo 178 del TRLS exige la obtencin de previa licencia para los efectos
de utilizacin delsuelo; consecuencia de ello, y estando acreditado que el terreno
donde el recurrente realizaba su actividad industrial tena el carcter de
urbanizable no programado, no podr autorizarse el uso clandestino del mismo,
de conformidad con lo dispuesto en el artIculo 85.1 TRIS... (STS de 18 de
marzo de 1986).
La Jurisprudencia tambin ofrece criterios de delimitacin conceptual con respecto a los actos
de previa lcenca:
309
La delimitacin del mbito conceptual de la necesidad de previa licencia, en
funcin de los efectos urbansticos, tal como resulta del art. 178 TRLS, encuentra
su base en la naturaleza de obra, como as lo acredita su relacin o enunciado
descriptivo en el precepto legal, incluyndose en el mismo la clase conceptual de
movimientos de tierras, de evidente comprensin de las obras que exigen la
perforacin de un pozo y su incidental reprofundizacin, ya que corresponden al
uso del suelo en el trmino municipal y ello es efecto urbanstico sometido a la
regulacin normativa pertinente al inters pblico o finalidad determinante (STS
de 28 de octubre de 1985).
La Jurisprudencia tiene un concepto amplio de los actos sometidos a licencia:
Dispuesto por el artIculo 178 TRIS que estarn sujetos a previa licencia, a los
efectos de la propia ley, los actos de ed< ficacin y uso del suelo.., ninguna duda
cabe que, en el caso de autos, el supuesto planteado es subsumible en las
anteriores previsiones, toda vez que por el actor se procedi a la demolicin de
edificaciones existentes, aunque de ellas diga que se encontraban prcticamente
derruidos, sustituyndolas por una nave apta para sus necesidades, cuales eran
la guarda de maquinaria agrcola...
Se establece el concepto de licencia como aplicacin de las limitaciones del Derecho de
Propiedad Urbana:
La exigencia de licencias para obras menores esta comprendida en el RSCL,
artIculo 9.5 y el vallado, como forma de uso del suelo, debe conformarse a la
normativa urbanstica aplicable, sin perjuicio de la facultad que el artIculo 388
del Cdigo Civil confiere a los propietarios de cercar o cerrar sus fincas, que
310
como todas las dems de la propiedad se hallan sujetas al cumplimiento de las
limitaciones y condicionamientos impuestos por la ordenacin legal del suelo, y
que integran el normal contenido de la propiedad, cuyo derecho de gozar y
disponer de una cosa se halla condicionado por las limitaciones que impongan las
leyes, artculo 348 Cc. (STS de 24 de enero de 1987yde 31 de mayo de 1986).
La Jurisprudencia ha concretado todava mas el concepto amplio de los actos sometidos a
licencia:
El artculo 178 TRLS no establece un sistema de numenes clausus, sino que,
por el contrario, expresa deforma ejempljflcativa qu actos se encuentran sujetos
a solicitud y obtencin de licencias de obras previas, de los que pueden inducirse,
por ello.., que sujeta a licencia cualquier construccin o instalacin de nueva
planta, existen dos notas: la ed< ficacin y el uso del suelo... (STS de 28 dejulio
de 1989).
Pero, sin duda, el tema que interesa es saber cmo la licencia afecta a las facultades del
propietario y las limita, es decir, el efecto que produce la concesin o denegacin de una
licencia como limitacin del Derecho de Propiedad.
d) EFECTO DE LA LICENCIA SOBRE LI PROPIEDAD URBANA
De no necesitar licencia urbanstica, se podra proceder en el inmueble libremente sin
limitaciones, segn la clasificacin del suelo. La Ley 8/90 la licencia en la facultad de edificar
se configura como un derecho que se adquiere mediante el cumplimiento sucesivo de los deberes
que la ley establece. A una actividad realizada sin licencia, le faltar legitimacin. Lo que no
311
supone necesariamente que no se ajuste al Ordenamiento, sino nicamente que no ha cumplido
el requisito previo de homologacin que se verifica a travs de la licencia ~. Por lo que podr
quedar legitimada por el otorgamiento ulterior de la licencia, siempre que se cwnplan los
requisitos del Ordenamiento.
Hay que sealar, que en la medida en que el planeamiento urbanstico afecta a la propiedad del
suelo particularizadamente y no por va de limitaciones legales, la licencia de urbanismo

parece alejarse de la tpica autorizacin de polica

Desde un punto de vista de teora general, el ejercicio del derecho de propiedad urbana est,
para su titular sometido a una carga: la de someter a la Administracin el proyecto. Si el
particular no procede a levantar esta carga el ejercicio ser ilcito. Entre los efectos tpicos de
la licencia se encuentra el llamado legitimador 2~ Cada licencia desplegar su eficacia propia.
El artculo 20 de la Ley de 8/90 de nuevo rgimen urbanstico, condiciona la adquisicin del
derecho a edWcar a un doble requisito: formal y material.
1 proyecto presentado fuese conforme con la Ordenacin urbanstica
Es necesano que e
aprobada. En caso de denegacin legal de la licencia resultar de extrema importancia el
momento en que se notiflque la denegacin motivada, para poder dentro del plazo subsanar y
l O GONZALEZ PEREZ, J. Nuevo rgimen de.... p. 244.
FERNANDO PABLO, M. La suspensin del otorgamiento. . 2 .
p. 36.
1 2 GONZALEZ PEREZ, J. Nuevo rgimen de licencias.... p.
245.
312
rehacer el proyecto inicialmente presentado. Caso de haber concluido dicho plazo, cabra
entender que se ha producido la falta de adquisicin del derecho a edificar.
Por ello la licencia hay que solicitarla dentro delplazo. Si no se solicitare as la ley prev unos
efectos, negativos para las pretensiones del propietario. Es respecto al administrado cuando la
licencia despliega sus efectos. La infraccin de una licencia y la actividad del propietario
contraviniendo lo que en ella se dispone puede determinar el que la Administracin puede
utilizar cuantos medios de ejecucin forzosa prev el Ordenamiento jurdico para hacer
prevalecer el contenido de la licencia y eliminar de la realidad lo no legitimado en ellas. El
TRLS prev las actuaciones de la Administracin conducentes a conseguir un ajuste de las
actividades de los propietarios y las licencias y Ordenamiento urbanstico aplicable.
Ello afecta de una manera directa en su actividad al propietario. La ley adems prev un
resarcimiento de daos a los que como consecuencia de una infraccin urbanstica sufrieren
dao o perjuicio podrn exigir de cualquiera de los infractores, con carcter solidario, el
resarcimiento e indemnizacin. Para la Administracin la concesin o denegacin de la licencia
que infringiese el Ordenamiento Jurdico, le obligar tambin a indemnizacin los daos y
perjuicios ocasionados, dice el artculo 21 de la Ley 8/90.
La licencia legitima el ejercicio de las facultades que integran el derecho de propiedad, y,
cuando se trata de la licencia para edificar, segn el art. 20 de la Ley 8/90 determina la
adquisicin del derecho. La licencia supone el nacimiento de un derecho subjetivo a favor del
administrado.
En tanto no se produce la anulacin de la licencia o su extincin en el supuesto delarticulo 6.l
del R. S. legitima y ampara la actividad del propietario a que la misma se refiere. Llega a ser
tal la aplicacin de las limitaciones del derecho de propiedad que una vez anulada la licencia,
313
desaparece la eficacia legitimadora yprocede la demolicin de la obra 4ecutada, salvo que sea
posible una ulterior legalizacin por licencia posterior que de modo parcial o total pudiera
impedir la demolicin. Ahora bien, los efectos se limitan a la relacin entre la Administracin
y el sujeto autorizado, sin modificar las situaciones jurdicas privadas entre ste y las dems
personas (clusula salvo iure terti t salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de
terceros, arts. 10 y 12 RSCL), Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17de
junio de 1955 ~. Por consiguiente si el tercero interesado entiende que quien deba obtener la
licencia era l y no el beneficiario, ha de impugnar el acto de concesin.
La licencia legitima al propietario una actividad en cuanto se ajuste a las condiciones impuestas
por aqulla. Si la obra no se ajusta e infringe la licencia, nos encontramos ante un supuesto de
obra abusivo que determinar la responsabilidad del peticionario de la licencia, del propietario,
del empresario de las obras y del tcnico director de las mismas. A tal efecto, habr que estar
al proyecto autorizado por la licencia y, en su caso, a las modficaciones que en el mismopueda
introducir la licencia, la actividad debe ajustarse en todo a la licencia. No podr excederse de
lo que ella dispone (vg. construir un edificio de mayor altura que la autorizada) ni hacer algo
menor o distinto a lo que se estableci en la licencia ~ Por ello, la actividad de intervencin
de la Administracin no se agota en el otorgamiento de la licencias debe vigilar el ejercicio de
la actividad, afin de que se realice dentro de los limites de aquella, pudiendo reaccionar frente
a cualquier transgresin y evitar una obra consumada.
~ LOPEZ PELLICER, J. Derecho administrativo. Murcia: 1989.
p. 574 y ss.
1 4 ENTRENA CUESTA, R. Derecho urbanstico local. p. 358.
314
Por otra parte, la licencia viene delimitada subjetivamente en dos aspectos distintos: en cuanto
crea una relacin jurdico-administrativa entre la Administracin concedente y el panicular (el
propietario). Es lo que la doctrina llama limite subjetivo de la licencia ~.
Vistos los lmites objetivos (en cuanto a las obras que se pueden realizar) y subjetivos (en cuanto
a las personas que pueden realizarlas) tambin se plantean los llamados lmites temporales.
Dentro de la limitacin que supone la licencia se encuentra como todo acto administrativo
otorgada por un tiempo determinado. Despliega sus efectos desde un momento determinado y
contina producindolos hasta que cesa la eficacia.
En principio, la regla general sobre comienzo y trmino de la eficacia de los actos administrad-
vos puede aplica rse a las licencias. La licencia como autorizacin previa al ejercicio de una
actividad produce efectos para el futuro. No obstante, puede producir efectos retroactivos
legitimando la actividad realizada con anterioridad. Dentro de estos efectos que se suscitan por
la aprobacin de la licencia urbanstica para las facultades del propietario 6 se encuentra la
decisin de la Administracin como causa de extincin de la licencio. Un acto administrativo es
el que priva de efectos a otro anteflor. Esta extincin de un acto administrativo por otro
posterior puede tener lugar:
-- Por motivos de oportunidad (sin o con indemnizacin).
-- Por motivos de legalidad.
~ GONZALEZ PEREZ, J. Nuevo rgimen de licencias.. .. p.
256.
1 6 GONZALEZ PEREZ, J. Comentarios a la Ley.... p. 1769.
315
-- Revocacin por cambio de circunstancias o adopcin de nuevos criterios de apreciacin.
La Ley del Suelo posee unas directrices en sus preceptos sobre todas las obras de edificacin
sin licencias o sin ajustar a sus determinaciones en curso de ejecucin (artculo 248 TRLS). As
tambin cuando dichas obras ya estn terminadas, el Ayuntamiento, dentro del plazo de cuatro
aos a contar desde la total terminacin de las obras, adoptar, previa la tramitacin del
oportuno expediente (articulo 249 TRLS). En estos preceptos se puede observar tambin la
dependencia de las licencias con respecto al planeamiento urbanstico. Si la calificacin fuera
disconforme con el planeamiento, se dispondr su demolicin (articulo 249. b TRLS. En estos
preceptos, se observa que la legislacin urbanstica tiene una fuerza coactiva directa, tangible
y ajena ya al tratamiento doctrinal por parte del estudioso.
As en la suspensin de licencias y paralizacin de obras (artculo 253 TRLS) 1: El Alcalde
dispondr la suspensin de los efectos de una licencia u orden de ejecucin y consiguientemente
la paralizacin inmediata de las obras iniciadas a su amparo, cuando el contenido de dichos
actos administrativos constituya manifiestamente una infraccin urbanstica grave.
Por tanto, la licencia urbanstica, que en el actual Derecho Urbanstico constituye un acto
administrativo del tipo autorizacin reglada, simple, por operacin, real y en funcin de
control, incide sobre una facultad (el ius aed< flcandi) que pertenece, per se, al propietario
del suelo . La determinacin del contenido de aquella facultad es resultado de una potestad
pblica aa de planeamiento) que no actapor va de limitaciones generales, sino particulariza-
damente a travs de las tcnicas de clasificacin y calificacin del suelo y, en consecuencia, la
rnera invocacin del derecho de propiedad sobre el suelo no legitima la obtencin de licencia.
1 7 FERNANDO PABLO, M. Suspensin del otorgamiento... p.
183.
316
La licencia ocupa un nuevo papel como el medio de control del respeto al estatuto a que se
somete la ritularidad del suelo, formalmente (respecto al rgimen urbanstico aplicable) y
materialmente (respecto al aprovechamiento urbanstico). La licenciaflinciona como aplicacin
de las limitaciones del suelo para el propietario y como ttulo legitimador del resultado
pretendido por el mismo ~<. El propietario del suelo o titular de un derecho apto para legitimar
la apropiacin del ius aediflcandi es titular de un derecho a la obtencin de la licencia que
se origina una vez que el particular ha cwnplido los deberes y cargas a los que el Ordenamiento
Urbanstico condiciona la definitiva atribucin del aprovechamiento. El derecho a la licencia se
ve, deforma obligada, relacionado con el ius variandi del planeamiento vigente que conleva
la potestad del planeamiento en cuanto que la Administracin, que puede conformar el hes
aedflcandi puede tambin modificar aquella determinacin.
El derecho a la licencia se debe poner en relacin con el planeamiento sobre todo en fase de
reforma del planeamiento y rgimen urbanstico vigente. Este derecho queda sometido a un
especial derecho transitorio representado por la suspensin del otorgamiento de licencias. La
licencia urbanstica, supone un acto administrativo de intervencin limitativo del derecho de
propiedad, mas hay que matizar que la seguridad del propietario ha tenido que ser tenida en
cuenta. Muchos temas (otorgamiento, procedimiento del otorgamiento, impugnacin, suspensin
de licencias...) son estrictamente de Derecho Administrativo y para el fin propuesto no sedan
de validez ejempl< flcadora en este sentido. As tampoco el rgimen sancionador urbanstico que
se aplica en casos de infraccin administrativa tena para nosotros, conexin directa (vg.
artculos 248 a 250 del TRLS...).
18 FERNANDO PABLO, M. Suspensin del otorgamiento.. A. p.
187.
317
8.3.- EXPROPIAClON URBANSTICA:
a) (CULMEN DE LIS LIMITACIONES SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD)
:
b) FUENTES NORMATIVAS
c) EL TEXTO REFUNDIDO: NUEVOS PRINCIPIOS
d) CUANDO SE EXPROPIA EL SUELO
e) SUJETOS DE LI EXPROPIA ClON
fi CAUSA DE LI EXPROPIAClON
g} PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO
318
8.3. - LA EXPROPL4 ClON URBANSTICA COMO EL CULMEN DE LAS LIMITACIONES
SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD
.
Cuando se dict la ley de 6 Diciembre de 954 de &propiacin forzosa el propsito del
legislador fue antiunitario: regular una expropiacin urbanstica al lado de las especiales, en
lugar de un procedimiento que se presentara como nico, consciente ya de la complejidad del
problema.
Su just< flcacin se encontraba en el objeto y en la finalidad, pues el suelo es un bien peculiar
y caracterstico y a ello se una el sentido finalista que procede de estar afectado por el
instrwnento de la planflcacin urbanstica, para conseguir una ordenacin del territorio
racional y justo .
Ello determinaba una serie de particularidades en un doble sentido:formales o de procedimiento
y sustanciales o de valoracin
Esta situacinfue criticada, precisamente porque se produca una diferente valoracin del suelo,
en funcin de la causa de expropiacin, del dato de la legislacin reguladora del supuesto
expropiatorio en concreto que se tratara.
Una de las innovaciones ms destacables de la ley 8/90 que ha pasado al texto Refundido de
1992, ha sido aplicar unos criterios de valoracin comunes no solo en el supuesto de
expropiacin confinalidad urbanstica sino cuando haya de recaer sobre el suelo. Surge, en este
sentido, la expropiacin delsuelo porfinalidad urbanstica o no urbanistica como una modalidad
de la expropiacin.
319
Segn el artculo 73 de la ley 8/50 los criterios de valoracin del suelo contenido en la presente
ley regirn cualquiera que sea la finalidad que motiva la apropiacin y la legislacin
urbanstica o de otro carcter que la legitime.
a) FUENTES NORMATIVAS
Con anterioridad a la ley> exista un bloque normativo en el cual la preferencia de las normas
era la siguiente: El texto Refundido de la ley del suelo de 9 de Abril de 1976; y a falta del Plan
General era la ley de 21 de Febrero de 1962 y a falta de plan parcial el Decreto de 21 de
Febrero de 1963, los Reglamentos de la ley del suelo (el de Gestin Urbanstica de 25 de Agosto
de 1978), el Real Decreto-ley 16/Sl para valoraciones y la ley de expropiacinforzosa, que era
s u p l e t o r i a .
Esta legislacin se consider insuficiente yas la Exposicin de Motivos de la ley 8/90 de 25 de
Julio indica: la complejidad del problema, la necesidad de un conjunto coordinado de medidas
legales, fiscales y de planteamiento, la delimitacin constitucional de competencias entre el
Estado y las Comunidades Autnomas la permisidad del rgimen anterior para los propietarios
y la rigidez de la administracin. Se promulg la ley de 25 de Julio de 1990 n8/90 sobre la
reforma del Rgimen Urbanstico y valoraciones del suelo, que deroga los preceptos de la
vigente ley del suelo y reglamentos de su desarrollo en lo que se opongan a lo establecido en
ella y, en especial, los referentes a la valoracin del suelo. No se refiere pues a todos los
elementos del Derecho urbanstico, se trata de una ley correctora que se inspira en el Texto
Refundido en su espritu. Para los municipios de ms de 25.000 habitantes la ley en cuanto al
instituto expropiatorio es de aplicacin inmediata. Las Comunidades Autnomas pueden excluir
o incluir de la aplicacin a los municipios cuando las circunstancias lo aconsejen; en segn
establece la Disposicin Adicional Primera de la ley 8/90.
3 2 0
2
3
b) APLICA ClON DE LI LEY Y SUS NUEVOS PRINCIPIOS
La ley es aplicable cuando la expropiacin es Urbanstica. En este caso se trata de ejecutar
planes o actuaciones aisladas en el suelo con finalidad de preparando para su aprovechamiento
urbanstico y la edificacin. Ello en la ley 8/90 estaba reflejado en los artculos 78 al 80 de la
ley. Dos son los tipos de expropiaciones que se distinguen:
10 Expropiacin como sistema de actuacin
2 < > Ex p r o p i a c i n a i s l a d a
La primera es un conjunto de apropiaciones sobre un rea: (la unidad de ejecucin), que hay
que delimitar. La comunidad de afectados contribuye a los gastos de urbanizacin.
El artIculo 206 del TRL se titula Supuestos expropiatorios: 1. la expropiacin se aplicar:
a) Cuando se haya establecido este sistema para la unidad de ejecucin correspondiente.
fi Por incumplimiento de la funcin social de la propiedad.
g) En los dems casos supuestos legalmente previstos...
En cuanto a la segunda expropiacin (aislada) en ella se acta individualmente sobre
propietarios yparcelas. Puede operarse tambin sobre reas, pero ya no es un sistema, porque
lo que se pretende es la obtencin de suelo y no la contribucin de los interesados a los gastos
de urbanizacin. Los supuestos expropiatorios en este caso, tambin son vahados (expropiacin-
fomento)y, en general, como clusula abierta en los dems supuestos legalmente previstos como
en el apanado (g)
321
c ) C U AN D O S E EXP ROP IA EL S U ELO
Los supuestos de expropiacin tienen comofin la ordenacin urbana. Pero aunque la expropia-
cin no tenga la finalidad urbanistica, los criterios de valoracin de la ley se aplicarn si la
medida recae sobre suelo, sea urbano o rstico (artculo 73 de la ley 8/90).
Por expropiacin urbanstica hay que partir de un criterio formal . Por expropiacin
urbanstica se entiende aquella que se lleva a cabo para la qecucin directa de los planes de
o r d e n a c i n u r b a n a y e n r e l a c i n c o n obras y servicios incluidos en el plan. Solo en este caso
e l i n s t i t u t o e x p r o p i a t o r i o se preve cal< flcar de urbanismo. En ella se sigue el esquema tradicional
en cuanto a los elementos de la expropiacin.
d ) S U J ETOS D E LI EXP ROP IAC l ON
Una de las particularidades de la expropiacin urbanstica es la amplitud de los beneficios de
la misma. Adems de la Administracin, podrn actuar persona subrogados en las facultades
del Estado, de las Comunidades Autnomas o de las Entidades Locales para la ejecucin de
p l a n e s u o b r a s determinadas, dice el artculo 214 TRLS.
La l e y 8 / 9 0 e s t a b l e c a a d e m s o t r o s t i p o s d e g e s t i n de las expropiaciones en los artculos 78
y s i g u i e n t e s :
ARGULLOL MURGADAS, E. Estudio de Urbanismo. Madrid:
1984. p. 291.
3 2 2
-- La modalidad asociativa, en la cual las Entidades Locales pueden concurrir con otras
Ad m i n i s t r a c i o n e s P b l i c a s o particulares de conformidad con la ley que los autorice
deca el artculo 76 de la ley 8/90.
-- La delegacin urbanstica que admite pero slo para el mejor cumplimiento de la
n o r m a t i v a u r b a n i s t i c a .
-- La subrogacin en el ejercicio de la potestad expropiatoria de las Entidades Locales.
Slo puede producirse en caso de pasividad administrativa ante el incumplimiento de los
deberes urbansticos yen un plazo limitado que es el que se tiene para edificar.
El estado o la Entidad local de que se trate no puede utilizar el poder de expropiacin de forma
i n d i fe r e n t e , s i n o n i c a m e n t e cuando se dan los presupuestos previstos por la legislacin. Esto
es lo que interesa a nuestro tema. Lo s s u j e t o s qu e pueden expropiar son los que poseen la
potestad administrativa (que les habilita la ley) para ello, basndose en una causa concreta.
e ) C AU S A D E LI EXP ROP IAC l ON
Desde el punto de vista del Derecho de Propiedad lo que importa es que la causa expropiandi
se ha ampliado en el Derecho Urbanstico. La Ley de 1990 no abandona el recurso a la
apropiacin jrzosa por razones urbansticas sino que va ms all que la legislacin anterior,
generalizando y ampliando el campo por razones de la aplicacin. Puede afirmarse que la
a b l a c i n ( s u p r e s i n o mxima limitacin) del derecho de propiedad a travs de la expropiacin
c o n s t i t u y e u n i n s t r u m e n t o n o r m a l y o r d i n a r i o d e g e s t i n , de aplicacin generalizada 2
2 MARTIN BLANCO, J. Estudios sobre la Ley 8/90.... p. 39.
3 2 3
El nuevo Texto Refundido de 1992 aumenta la causa expropiandi (ver el articulo 206 TRLS)
ypor ello en determinados casos en que admite la expropiacin el texto puede ser conflictivo si
se usa injust< flcadamente.
La prctica de la gestin urbanstica nos viene demostrando que, con frecuencia, es la propia
Administracin actuante la causante de retrasos y desfases en los planeamientos y en su
ejecucin por varias razones, ante los cuales al propietario particular no le queda ms que el
recurso prctico: esperar a que la Administracin decida ~.
El Texto Refundido debi prever expresamente aquellos supuestos en que el incumplimiento de
los deberes y plazos por el propietario, no es imputable a ste, arbitrar los medios para
justiiflcar su no culpabilidad y decretar la improcedencia en tales casos de la expropiacin <.
Si parece una solucin la que ofrece el artculo 208 TRLS: Ejecucin de la edWcacin en los
casos de expropiacin por incumplimiento del deber de edifican
2. A tal efecto, (cuando en el pazo de seis meses desde la expropiacin de parcelas se
incumpliere el deber de edificar), se adoptarn preferentemente modalidades de gestin directa
o consorciales y, siempre que el planeamiento urbanstico les hubiera atribuido un uso
residencial, debern destinarse los correspondientes terrenos a la construccin de viviendas al
MARTIN BLANCO, J. Estudio sobre la Ley 8/90.... p. 40.
~ MARTIN BLANCO, J. Estudio sobre la Ley 8/90.... p. 40.
3 2 4
amparo de algn rgimen de proteccin pblica. (se incorpora ntegra y exactamente, el texto
anterior el del articulo 80 de la Ley 8/90) ~.
Si bien es cieno que la ley 8/90 siempre presume una conducta culposa o dolosa delpropietario
motivadora del incumplimiento, lo que es injusto ~.
En el artculo 64 de la Ley del Suelo de 1976 la aprobacin de planes ypolgonos implicaba la
declaracin de Utilidad Pblica y de necesidad de la ocupacin.
En estos actos habilitantes se configura con lo que se llama hecho expropiable o el supuesto
de hecho que permite aplicar la mxima limitacin del Derecho de Propiedad 7 la causa
e x p r o p i a n d i g e n r i c a .
El contenido de estas declaraciones lo proporcionan los que el nuevo texto legal llama
supuestos expropiatorios que indican cuales son las causas concretas que permiten la
aplicacin de la expropiacin. Despus de la Ley 8/90 se puede decir que hay dos tipos de
causas de mxima limitacin del Derecho de Propiedad: una genrica consistente en que exista
una ordenacin urbana que necesite ser aplicado a la realidad (antiguo artculo 64 de la Ley
Para ver concordancias: BOLAS ALFONSO, J. La nueva Ley
sobre el rgimen del suelo y ordenacin urbana. Madrid: Edersa
1993. p. 319.
6 MARTIN BLANCO, J. Estudios sobre la Ley 8/90.... p. 41.
ARGULLOL MURGADAS, E. Estudio de urbanismo.. A. p. 292.
3 2 5
d e l S u e l o ) y o t r a s e s p e c ( fi c a s c u y o s e n t i d o e s que dentro de una ordenacin general o sectorial,
d e t e r m i n a d o s a s p e c t o s d e b a n m a t e r i a l i z a r s e p o r m e d i o de la expropiacin (art. 2 06 TRLS ) 8~
/ 3 OB J ETO EXP ROP IARLE
La estructura de la expropiacin ha de ajustarse a los elementos del procedimiento espropiato-
rio, uno de los cuales es el tipo de superficie que al propietario se le puede expropiar; este
aspecto es fundamental. La doctrina ~> distingue entre la expropiacin urbanstica, que tiene por
objeto la ejecucin de sistemas generales previstos por el Plan General, de algn elemento de
los mismos o de actuaciones aisladas en suelo urbano> de la expropiacin que tiene por objeto
la urbanizacin completa de un polgono o unidad de actuacin; y un tercer supuesto, que es el
caso de la expropiacin-sancin, cuando el particular ha incumplido las cargas, que puede ser
un incumplimiento individual o bien un incumplimiento por parte de la entidad urbanstica
c o l a b o r a d o r a .
Suele detectarse en la situacin que motiva la expropacin-sancin el incumplimiento de la
funcin social de la propiedad urbanstica.
8 P a r a ver concordancias: BOLAS ALFONSO, J. La nueva ley
sobre el.... p. 311.
ARGULLOL MURGADAS, E. Estudio de.... p. 294.
10 ARGULLOL MURGADAS, E. Estudio de.. 2. p. 295.
3 2 6
Pero el TRLS adopta una consideracin unitaria del suelo (que ya apareci en la Ley 8/90) que
obliga a distinguir dos clases de realidades fsicas sobre las que se puede utilizar la valoracin
indicadora en la Ley:
1 . S u e l o u r b a n s t i c o :
Ser el comprendido en una ordenacin urbana. En esta clase de terrenos la extensin espacial
de la expropiacin ser toda la necesaria par ala finalidad urbanstica de la poblacin. Segn
los artculos 65 a 68 de la Ley del Suelo de 976, se comprenden no slo las superficies
materialmente ocupables, sino otras zonas subordinadas fsica o econmicamente a estafinalidad
como son las obras pblicas urbansticas, los accesos y zonas laterales de influencia, las obras
que generenplusvala ypuedan ser gravadas con contribuciones especiales, las regularizaciones,
las obras de adaptacin cuando se incumplen y la constitucin forzosa de servidumbres
u r b a n s t i c a s ,.
2. El suelo no urbanstico:
Por contraposicin al anterior es todo el resto del territorio nacional. Entonces la extensin de
la expropiacin forzosa vendr determinada por la Declaracin de Necesidad de la Ocupacin
segn la legislacin aplicable al caso.
BLANQUER, M. Derecho Urbanstico actual. p. 289.
3 2 7
g) EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO
En lo que interesa este apartado para nuestro fin, hay que destacar que la tramitacin del
expediente expropiatorio es la de la Ley General de Expropiacin Forzosa; sin embargo la
legislacin urbanstica regula un procedimiento que llama de tasacin conjunta , qu i z
buscando una mayor rapidez y eficacia en el procedimiento. Este expediente contendr unas
determinadas muyprecisas (artculo 219 TRLS). Siempre en este procedimiento se le dar opcin
al propietario afectado para que formule las observaciones y reclamaciones que estime
c o n v e n i e n t e r e s p e c t o a l a t i t u l a r i d a d o valoracin de sus respectivos derechos (articulo 219.2
TRLS ) . P o r ello han de ser infonnados de todo el procedimiento.
Si no se quisiera el procedimiento de tasacin conjunta se emplear el de expropiacin
individual.
La relacin de bienes y derechos de los propietarios afectados ha de ser aprobada por la
Administracin actuante, pero se abrir tambin un perodo de informacin pblica por plazo
de quince das... (artIculo 221 TRLS).
Despus de la Ley 8/90 se puede decir que:
-- En todas las expropiaciones, la Administracin actuante podr aplicar el procedimiento
de Tasacin conjunta regulado en la legislacin urbanstica. En virtud de la posibilidad
de que la gestin urbanstica se realice por las modalidades asociativas o delegadas del
artculo 76 de la Ley 8/90, la aplicacin de la tasacin conjunta puede efectuarse por
quienes puedan ejercer potestades expropiatorias encomendadas por la Administracin.
3 2 8
-- Se permite el pago, no slo en dinero, sino por adjudicacin de terrenos equivalentes
situados en la misma rea de reparto que los expropiados. Se ha de tratar de
expropiaciones no motivadas por incumplimiento de deberes urbansticos, para no
fo m e n t a r l a i n fr a c c i n d e l o s m i s m o s .
-- Cuando se acuerda la liberacin de la expropiacin, el beneficiario queda sujeto al
cumplimiento de los deberes bsicos establecidos en la Ley para lo cual la resolucin
liberatoria contendr las necesarias previsiones.
-- En cuanto a la reversin, los terrenos expropiados se destinan alfin sealado en el Plan
(artIculo 66 de la Ley 8/90 y actual 225 TRLS). Los bienes pasan a la Administracin
como consecuencia de la ocupacin y entran en el dominio pblico, dada la finalidad de
la adquisicin. Cuando se incumple esta finalidad procede la reversin. Procede la
reversin siempre que hubieran transcurrido cinco alZos desde la apropiacin sin que
la edificacin se hubiera concluido o diez sin que lo hubiera sido la urbanizacin, segn
el terreno expropiado tuviera o no la condicin de solar en aquel momento, dice el
artculo 226 del TRIS.
3 2 9
8.4. - EL APROVECHAMIENTO URBANSTICO COMO LIMITAClON DEL DERECHO DE
PROPIEDAD: EXAMEN LEGAL
a) CONCEPTO DE APROVECHAMIENTO

b) EL APROVECHAMiENTO EN EL DERECHO DE LI PROPIEDAD URBANA: CLISES

DEL MISMO
c) FIGURA ANTECEDENTE:
-- EL APROVECHAMIENTO MEDIO
-- C AL CULO DELAPROVECHAMIENTO INTERSECTORJAL EINTRA SECTORIAL
-- CONVERSION DEL APRO VECHAMIENTO MEDIO EN PRECIO YSUELO
d) EL APROVECHAMIENTO TIPO
:
A> CONCEPTO
~I EFECTOS DEL APROVECHAMIENTO TIPO SOBRE LI PROPIEDAD
3 3 0
EL APROVECHAMIENTO URBANSTICO COMO LIMITAClON DEL DERECHO DE
PROPIEDAD
a) CONCEPTO
El planeamiento urbanstico es un instrumento complicado de aplicacin ydebe obedecer a un
cauce racional. De ah que se proceda a realizar una delimitacin del suelo para permitir esa
distribucin de cargas y beneficios, tal cual establece el artculo 94 del TRLS:
1. Los instrumentos de planeamiento general delimitarn para la totalidad delsuelo urbano
una o varias reas de reparto de cargas y beneficios, con inclusin o no de los sistemas
generales adscritos o en esta clase de suelo, segn disponga la legislacin urbanstica
aplicable.
2. Todos los terrenos clasificados como suelo urbanizable y los afectos a sistemas generales
adscritos o en esta clase de suelo para su obtencin, debern quedar incluidos en reas
de reparto, cuya delimitacin se har conforme a lo que establezca la legislacin
urbanstica aplicable.
Todo el territorio es susceptible de aprovechamiento en cuanto entendamos como tal el que
ofrece rentabilidad econmica o satisfactoria a la naturaleza humana t Es la propia
cas fflcacin del suelo al determinar diversasformas de uso la que mueve al urbanista a referirse
slo al aprovechamiento aplicable a terrenos de los que pueden detraerse lucro inherente a la
BLANQUER, M. Derecho urbanstico actual.... p. 208.
33
edificacin en el suelo urbano o urbanizable, dentro de la accin conjunta de ceder,
equidistribuir y urbanizar, prescindiendo de la rentabilidad econmica que derive de la propia
explotacin de la tierra.
Ese aprovechamiento, en el urbanismo no es el que para su terreno libremente hubiera previsto
el propietario. De nuevo la actividad urbanstica incide en las facultades dominicales. Es un
proceso complejo que adems predetermina otras consecuencias yparece lgico que primero se
centre el planeamiento en la asignacin de los aprovechamientos con carcter previo o
simultneo a las otras obligaciones 2
Este concepto no es nuevo y requiere unos conocimientos de carcter tcnico-jurdico. El
aprovechamiento tipo del que nos habla el TRLS de 1992 es el resultado y mejora del
aprovechamiento medio del texto de 1976.
b) EL APROVECHAMIENTO EN EL DERECHO DE LA PROPIEDAD URBANA
Es la utilizacin delsuelo para unafinalidad de construcciones ordenadas y dotadas de servicios
pblicos. Viene dado por la eficabilido4 y el resto de los usos a que puede destinarse el suelo
en la parte no ed(flcable afectada a servicios.
La edificabilidad que se puede desarrollar en una determinada porcin de terreno puede ser
medida de dos maneras:
2 BLANQUER, M. Derecho urbanstico actual.... p. 208.
3 3 2
-- Por el volumen de metros cbicos que pueden construirse por metro cuadrado.
-- Por los planos que pueden construirse sobre cada metro cuadrado: tres metros cuadrados
por metro cuadrado, por ejemplo.
La primeraforma es ms rgida: al ser el metro cbico < >nt) un cubo de un metro de altura, la
altitud de la construccin viene determinada en cieno modo: en el volumen de 3 n? por mt la
altura seda de tres metros. La segunda forma es ms flexible porque permite distinguir ambos
elementos y la altura de una edificabilidad de 3 m
3 por metro cuadrado, podra ser mayor o
menor de tres metros, segn conviniera. Por eso es el sistema que siguen los Reglamentos de
la Ley del Suelo.
En este intento de familiarizacin con el concepto de aprovechamiento se pueden distinguir:
Aprovechamiento: es la suma de
dotacionales privados, asignados
los aprovechamientos lucrativos totales, incluidos los
por el Plan a cada rea de reparto.
Aprovechamiento lucrativo: es el asignado a cada parcela edificable.
Ap r o v e c ha m i e n t o s u s c e p t i b l e d e Ap r o p i a c i n : es el que corresponde al conjunto de
p r o p i e t a r i o s d e l r e a , o d e c a d a p a r c e l a .
Como distingue BLANQUER, M.
tual. . .. p. 252.
Derecho urbanstico ac
3 3 3
Aprovechamiento materializable: se fija siempre entre el mnimo y el mximo que permite
e l p l a n e a m i e n t o s o b r e c a d a p a r c e l a , d e b i e n d o c o i n c i d i r con el que posee o adquiera su
p r o p i e t a r i o .
Ap r o v e c ha m i e n t o r e a l : es el efectivamente materializado.
Ap r o v e c ha m i e n t o p a t rimonializable: es el aprovechamiento real que el propietario puede
i n c o r p o r a r a su patrimonio.
D e n t r o d e esta aproximacin se debe partir delpromedio de aprovechamientos que consiste en
sumar todas las utilizaciones de un sector (las que el legislador urbanstico ha concedido a este
sector) y dividirlo por la superficie de sta. Es el nmero de metros cbicos o metros cuadrados
ed4 5cables en un determinado sector Con un ejemplo se puede comprender:
A - 1 . 000 m
2 y Ed i fi c a b i l i d a d 5 = 5.000m2
B - 2 . 000 m 2 y Ed i fl c a b i l i d a d 4 =
C - 3 . 000 m 2 y Ed i fl c a b i l i d a d 3 = 9.000m2
Superficie 6.009 ni2 22.000 ni2
Promedio = 22.000/6.000 = 3,6 m2/m2
Es un dato aritmtico yno elemento jurdico, pero la Ley del Suelo anterior lo ha utilizado como
tal para distintas operaciones, sobre todo en las reparcelaciones y compensaciones.
3 3 4
c ) F IG U RA AN TEC ED EN TE: EL AP ROVEC HAM IEN TO M ED IO
En la Ley del Suelo de 1976 era una tcnica correctora de las desigualdades del planeamiento
que mide los efectos del Plan sobre el suelo urbanizable programado para repartir adecuada-
mente los efectos delplan, funcionando como un mecanismo de compensacin del d e s e qu i l i b r i o
de un sector respecto de todo el suelo de nueva urbanizacin y de l a s p a r c e l a s d e l s e c t o r
respecto de ste.
Grficamente puede representarse de la siguiente manera:
Para ver ejemplos CARCELLER, A. Instituciones.... p.
232.
3 3 5
El cuadrado ms amplio es el rea planificada S~, ~2, S
3 y S4 son los cuatro sectores en que se
divide. P y P son parcelas en el sector 5,. El aprovechamiento medio funciona intersectorial-
mente e intrasectorialmente: compara un sector (S,) con todos los terrenos programados del rea
y dentro del sector la supeificie de ste con la de cada parcelas vg. la parcela P.
Esta tcnica no se utilizaba ni para comparar un sector con otro: vg. ni con ~2 .etc. Tampoco
para comparar una parcela con otra, dentro del sector: vg. P con P . Para estos casos se
conceda la reparcelacin. El aprovechamiento medio es un aprovechamiento garantizado segn
el mtodo seguido por la ley 8/90. Al promedio de aprovechamientos se le introducen unos
ndices correctores de comparacin por sectores yparcelas que miden sus circunstancias. Es un
promedio de aprovechamientos corregidos por modelos dejusticia regulados en los reglamentos
de la Ley del Suelo.
Los sectores con exceso deben ceder el suelo y los que tengan defecto son rebajados de carga;
cada propietario tiene garantizado un aprovechamiento igual al medio del sector respecto de la
p a r c e l a .
Se concede pues un mnimo edificable garantizado de aprovechamiento del modo establecido por
la Ley para conseguir la equidistribucin. Las operaciones a que daba lugar eran tres
fundamentalmente:
-- Calcular el aprovechamiento inter e intrasectorial.
-- Convertirlo en precio (caso de expropiacin).
-- Y en suelo (caso de compensacin).
a) Clculo del aprovechamiento intersectorial.
3 3 6
El procedimiento que se utiliza es bsicamente el mismo que para calcular el promedio de
aprovechamiento, solamente que el factor que multiplica la superficie de cada sector no es la
sola edWcabilidad, sino otra serie de elementos que miden el uso sectorial, el grado de
utilizacin, la situacin del terreno y otras caractert~ticas. Estos factores se homogeinizan por
ndices referidos a la unidad y se aplican al suelo edfi cable exclusivamente, pero no al
destinado a servicios pblicos. Aplicando estos datos al ejemplo se hallaras
Sector A: .000 m
2. Edificabilidad (5): uso residencial (coeficiente 1 por ser el de mejor
calidad); intensidad de suo (0,8 que corresponde a una edificacin media); coeficiente por zona
(1), por estar situada en cercanas a la ciudad.
Sector fi: 2.000 m2. Edificabilidad (4); uso (0,6 por ser un uso industrial); intensidad de uso
(0,9 que representa la mxima posible; zona (1), por las mismas razones que el sector A.
Sector C: 3.000 m2. Edificabilidad (3); uso (1 servicios); intensidad (1), por aprovecharse toda;
coeficiente de zona 1.
Sector A = (Sx lx 0,Sx 1) = 4x 1.000 = 4 . 000
Sector fi = (4 x 0,6 x 0,9x 1) = 2,16 x 2.00< ) = 4 . 3 2 0 m 2 / m 2
Sector C = (3x xix!) = 3x3.000 = 9 . 000
6.000 17.320
El aprovechamiento medio = 17320/6000 = 2,9 m2/m2
b ) C l c u l o d e l i n t r a s e c t o r i a l .
3 3 7
Se hara el mismo clculo, comparando el aprovechamiento medio del sector: menos el 10% que
se cede obligatoriamente. Esta cifra se multiplica por la superficie de cada parcela; el
aprovechamiento real del sector sera la suma de todas las parcelas divididas por la superficie
sectoriaL Dicho dato se compara con el aprovechamiento de la parcela y si es superior, la
parcela debe ceder suelo.
Si es inferior se le distribuyen cargas a la parcela reajustando el reparto de beneficios y cargas
de los polgonos en que se divide el sector.
CONVERSION DEL APROVECHAMIENTO MEDIO EN PRECIO
Hay que traducir un coeficiente como es el aprovechamiento medio en precio de suelo por metro
cuadrado. Para ello tiene que multiplicarse el valor en venta del m
2 de edificacin por el
resultado de dividir el aprovechamiento por las alturas edificables y luego restar el coste de la
urbanizacin y el de cesiones de zonas verdes: As tendramos:
Valor en venta del m2 de edificacin: 3.700 ptas. /m2.
Aprovechamiento medio del sector: 2,50. Hay que deducir el 10% de cesin gratuita yqueda
2 ,2 5 .
Alturas edWcables: 6 m. por ser zona industrial; 2,25 se divide por 6 y arroja 0,37
La primera operacin sera pues: 3. 700x 0,37 = 1.369 ptas./m2.
El coste de la urbanizacin se reparte entre todas las parcelas de la superficie, sera vg. de 315
ptas., resultado de dividir el coste entre las superficies.
3 3 8
La segunda operacin sera restar .369 - 315 = 1.054.
Las cesiones por zonas verdes representan el 14,69% de la superficie total, que por
importaran 302 ptas., efectuando la misma operacin que la de dividir el coste.
La tercera operacin sera 1.054 - 302 = 752 ptas. mt precio final.
CONVERSION DEL APROVECHAMIENTO MEDIO EN SUELO
D e b e e fe c t u a r s e u n a p r o p o r c i n e n t r e l a s u p e r fi c i e qu e tiene exceso yel aprovechamientos vg.
si el total del suelo tiene 4 de aprovechamiento medio y los sectores A, II, C tienen 5, 3 y 2 ,
r e s p e c t i v a m e n t e , l a s o p e r a c i o n e s s o n s
A--> tiene exceso de 1=5-4
fi --> tiene defecto de 2 = 5-3
C --> tiene defecto de 2 = 4-2
Si la zona A mide 100 m
2 de superficie la proporcin ser
1 00 - 4
X - = 25 m2 que A debe ceder en favor de otros sectores.
d) LA FIGURA DEL APROVECHAMIENTO TIPO
El aprovechamiento medio tena varias limitaciones: entre otras, que solamente se aplicaba al
suelo urbanizable programado, pero no al suelo urbano, ya consolidado por la edificacin. En
esta clase de terrenos habla que utilizar como remedio de la equidistribucin de cargas y
beneficios la tcnica de la reparcelacin, cuyo concepto nos lo da el artIculo 71 del Reglamento
339
de Gestin Urbanstica de 25 de agosto de 1978: Se entiende por reparcelacin la agrupacin
o integracin del conjunto de fincas comprendidas en un polgono o unidad de actuacin para
su nueva divisin ajustada al Plan, con adjudicacin de las parcelas resultantes a los
p r o p i e t a r i o s d e l a s p r i m i t i v a s , en proporcin a sus respectivos derechos, y a la Administracin
competente, en la parte qu e c o r r e s p o n d a c o n fo r m e a la Ley del Suelo y al Plane.
Para evitar este inconveniente se ide una correccin que permitiese transferir aprovechamientos
urbansticos de masa a otras parcelas. La actuacin urbanstica se realizar normalmente por
unidades de ejecucin (ver articulo 143 TRLS) a travs de los sistemas de actuacin previstos
en la legislacin urbanstica (articulo 148 TRLS) ~. Es una directriz esencial de la Ley el tratar
de hacer realidad el principio de igualdad garantizando a todos los propietarios de suelo de
cada rea de reparto el porcentaje susceptible de apropiacin del aprovechamiento medio; el
ajuste entre ste y el aprovechamiento real permitido ha de producirse no slo cuando se opere
a travs de unidades de actuacin, que la ley establece, sino al margen de ellas. La tcnica
consiste en permitir a los propietarios transferir los excesos del aprovechamiento susceptibles
de apropiacin a aquellos otros propietarios a los que el planeamiento no les permite obtener
realmente el porcentaje del aprovechamiento susceptible de apropiacin 6
El fundamento de la tcnica del aprovechamiento es perfeccionar el aprovechamiento medio.
Dicha tcnica surgi, con base en las experiencias francesa y norteamericana, a partir de 1977,
GONZALEZ PEREZ, J Comentarios a la Ley.... p. 1375.
6 GONZALEZ PEREZ, J. Comentarios a la ley.... p. 1376.
340
en los instrumentos de ordenacin de algunos municipios aplicando el aprovechamiento medio
a toda clase de suelo y permitiendo mayor facilidad en la transmisin de aprovechamientos.
Con frecuencia se puso de manifiesto la desproporcin entre la importancia que el suelo urbano
tiene en la actividad urbanstica y el vaco legal respecto al establecimiento de instrumentos
adecuados para su gestin, utilizando la tcnica del aprovechamiento medio.
Elfuncionamiento de esta tcnica de gestin exige como punto de partida que los instrumentos
de ordenacin --Planes y Normas-- establezcan para la totalidad del suelo urbano o para reas
homogneas del mismo, un aprovechamiento o coeficiente de edificabilidad (en m
2/m2j. Este
aprovechamiento representa el contenido normal del derecho de propiedad 8
Como el planeamiento asignar desigualmente los aprovechamientos a los distintos terrenos, en
funcin de los usos y volmenes, cuando el aprovechamiento asignado resulte superior
--excepcional o por exceso-- al tipo, ser condicin previa para poder edificar que los
propietarios adquieran la parte que les falta, hacindola proceder de los terrenos calificados
como equipamientos, espacios libres, es decir, de aquellos a los que el Planeamiento ha
asignado un aprovechamiento inferior al medio por defecto.
MARTIN HERNANDEZ, P. El aprovechamiento tipo como compo-
nente de la gestin urbanstica en el suelo urbano. Conferencia
en el Seminario de Derecho Local, organizado por la Federacin
de Municipios de Catalua de Barcelona, 27 de octubre de 1989.
MARTIN HERNANDEZ, P. El aprovechamiento tipo... Publicado
ese articulo en Revista de Derecho urbanstico, 1990, n2 119.
p. 83.
341
La sentencia del TS de 22 de junio de 1981 admiti esta tcnica que representa que el
aprovechamiento es un elemento desvinculado del Derecho material ojisico sobre la parcela que
puede ser objeto de regulacin autnoma.
EFECTOS DEL APROVECHAMIENTO TIPO DESPUES DE LA LEY 8190
Sobre los antecedentes citados y el aprovechamiento medio, el texto legal de LS de 1992 ha
utilizado la tcnica del aprovechamiento y la ha aplicado a toda clase de suelo urbanizable,
evitando las parcelaciones con el correctivo que denomina ajuste de los aprovechamientos.
Comparando el aprovechamiento tipo con el aprovechamiento medio, resulta:
Que el aprovechamiento tipo igualmente pretende la equidistribucin de beneficios ycargas, pero
ahora tanto sobre el suelo urbanizable programado, como sobre el suelo urbano.
-- Se establece intersectorialmente del mismo modo que el aprovechamiento medio, en funcin
de varios elementos similares. Primero se sealan los indices ofactores que lo componen yluego
se aplican al suelo.
-- El modo de calcularlo vara segn se trate de suelo urbano o de suelo urbanizable.
En el suelo urbano se obtiene dividiendo el aprovechamiento posible, real o lucrativo, expresado
en metros cuadrados utilizables, por la extensin de la superficie, excluidos los terrenos
dotacionales. La tcnica es la del aprovechamiento medio. Igual mtodo rige en el urbanizable.
pero los planes parciales pueden detallar zonas de usos y tipologas edificatorias por medio de
subzonas caractersticas. Adems, el programa de actuacin urbanstica puede tener otras
determinaciones.
3 4 2
-- Intrasectorialmente el artculo 372 de la Ley 8/90 habla del conjunto de propietarios incluidos
en una unidad de ejecucin, que es el resultado de calcular un aprovechamiento tipo del rea
de reparto. Los problemas son los expuestos para el aprovechamiento medio.
-- El aprovechamiento tipo es una magnitud supraindividual, que luego debe aplicarse a cada
parcela o terreno planificado.
-- La conversin de aprovechamiento tipo en precio plantea problemas semejantes a los del
aprovechamiento medio.
-- Existe una mayor desvinculacin del aprovechamiento tipo sobre el derecho de propiedad,
porque en lugar de hacerse solamente adjudicacin de parcelas edificables o por compensacin
econmica (articulo 17 Ley 8/90), puede efectuarse un ajuste de aprovechamiento por medio de
transferencias, que concretan la edificabilidad sobre unas parcelas, dejando otras no
aprovechables, previa compensacin.
Con todos estos antecedentes se puede entender el actual sentido de la expropiacin del suelo.
La Ley de 25 de julio de 1990 parte del criterio de que la valoracin del terreno depende de la
calificacin de ste ydel modo como se cumplan los deberes urbansticos por el expropiado. Se
trata de un sistema tasado y oscilante. El precio depende de una consideracin jurdica: la
calificacin y en segundo trmino de una valoracin que no es fija, sino dinmica porque se
basa en la conducta urbanstica del interesado.
3 4 3
Todo ello hace concebir al aprovechamiento tipo como la superficie construible, del uso y
tipologa edificatoria caracterstica del rea de reparto correspondiente, por cada metro
cuadrado de suelo en dicha rea
El derecho al aprovechamiento urbanstico concedido por la ley al propietario no es un derecho
y un valor que hayan ingresado con carcter definitivo en el patrimonio de aquel una vez
adquirido por el cumplimiento de los deberes urbansticos. Su definitivo ingreso depende del
cumplimiento de una condicin sine qua non, impuesta por la Leys el ejercicio del mismo dentro
de los plazos fijados para ello e > . El incumplimiento de los deberes urbansticos produce un
doble efecto: el impedimiento de la adquisicin de otrasfacultades (derecho a edificar yderecho

a la edflcacin) ya implica la reduccin o prdida del aprovechamiento

La Ley 8/90 seala dos valores en los artculos 66 y siguientes: el valor inicial y el valor
urbanstico. Slo hay dos tipos de estimaciones y no cabe una combinacin de ellos porque
aplicado uno excluye al otro. Tampoco sejuega con el precio de mercado, sino que se utilizan
los baremos ycoeficientes establecidos en la Ley, que ya ha tenido en cuerna la aproximacin
posible del valor real del mercado al valor fiscal como consecuencia de las rectificaciones del
sistema tributario para llegar a ese resultado.
Gracias al aprovechamiento antecedente, el contenido del derecho dominical de cada propietario
en el suelo de nueva urbanizacin no es ya el producto resultante de la aplicacin a la superficie
~ CARCELLER, A. Instituciones de.... p. 232.
10 MARTIN BLANCO, J. Estudios de la Ley 8/90... p. 98.
MARTIN BLANCO, J. Estudios sobre la Ley 8/90.... p. 100.
344
concreta de cada propiedad de las determinaciones de calificacin urbanstica, sino el derecho
a obtener dentro del sector en que se sita dichapropiedad el aprovechamiento real equivalente
a la aplicacin del aprovechamiento tipo (el 90 por 100 del mismo) a la superficie de la parcela
concreta originaria (las diferencias entre propietarios no derivan, pues, de las determinaciones
del Plan, sino slo de la distinta dimensin de sus respectivas parcelas o fincas) 2~
El estatuto urbanstico de la propiedad derivado de la clasificacin y calificacin del suelo no
es --por la naturaleza de la tcnica planificadora-- una regulacin genrica y abstracta del
contenido en aprovechamiento del suelo, sino una ordenacin espec(fica de ste en relacin a
concretos territonos
Es algo, por tanto, inevitable que el resultado a que el planeamiento lleva sea una desigual
asignacin a los propietarios afectados por ste de los beneficios y cargas derivados de aquella
ordenacin.
Desde la Ley de 1956 se crea un sistema legal de distribucin de beneficios y cargas que
irremediablemente conleva el planeamiento. Se pens primero en la tcnica reparcelatoria que
lo intent. Pero en el texto actual de LS de 1992 no es el nico instrumento de distribucin de
esas cargas y beneficios pues potencia ms el aprovechamiento . pero la reparcelacin tuvo
un alcance muy reducido; ~ reduccin no de la totalidad de las desigualdades originadas por
12 PAREJO ALFONSO, L. Derecho Urbanstico. <Instituciones
bsicas). Argentina: Ciudad Argentina, 1986. p. 154.
13 PAREJO ALFONSO, L. Derecho Urbanstico...). p. 148.
PAREJO ALFONSO, L. Derecho Urbanstico.... p. 150.
345
el planeamiento, sino slo de las constatables en el marco o polgono de actuacin. El sistema
legal vigente con arreglo a la LS de 1975, mantena ciertamente, en lo bsico, estas
caractersticas de la reparcelacin, pero altera radicalmente los trminos del proceso de
definicin del contenido del derecho de propiedad precisamente mediante la introduccin del
instituto del aprovechamiento medio. Dicho contenido es el producto de la aplicacin a la
superficie de cada propietario de un valor abstracto (expresivo del valor medio de las
determinaciones sustantivas de calificacin urbansticas: el aprovechamiento medio de todo el
sector en que se site la parcela ~.
Lo que se ha conseguido es que el aprovechamiento tipo acte no solo en la fase de ejecucin
delplaneamiento, sino en la fase de formulacin de ste, en la definicin misma del contenido
del derecho de propiedad. Logrando as una primera distribucin fundamental de los beneficios
y cargas del planeamiento. La reparcelacin opera en un segundo escaln: en la correccin de
las desigualdades que subsisten en el marco de cada polgono o unidad de actuacin. Es cierto
que la tcnica del aprovechamiento no llega a la total equidistribucin de las cargas, pero es
una importante limitacin del Derecho de Propiedad. Contrasta la propiedad urbanstica con la
de otro tipo, porque en la primera hay una medida coeficientada de su utilizacin, que no existe
en las dems. Esta medida del valor, fijada por la Ley y no por el libre juego del mercado, es
la que se aplica en la expropiacin urbanstica.
1 5 PAREJO, L- Derecho Urbanstico.... p. 152.
3 4 6
9.- EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD COMO RASE DE LAS LIMITACIONES
El principio que habla regido el derecho de la propiedad privada desde su formulacin por el
Cdigo de Napolen, el individualismo, hacia que su rgimen jurdico estuviera estructurado
prioritariamente en base a las exigencias del titular se ha visto atenuado y corregido en el
D e r e c ho de la Propiedad Urbana
To d a s e s t a s l i m i t a c i o n e s qu e c o n l l e v a n c a r g a s y d e b e r e s u r b a n s t i c o s d e b e n p o s e e r u n
d e n o m i n a d o r c o m n u n a b a s e s o b r e l a qu e d e s c a n s a n . La qu i e b r a n e c e s a r i a d e l r g i m e n j u r d i c o
del Derecho de Propiedad ha consistido en que a travs del tiempo, y desde nuestra LS de 1956
el inters de la colectividad ha ido entrando en conflicto con el inters del propietario por el
d e r e c ho t r a d i c i o n a l .
A n i v e l l e g a l j u r i s p r u d e n c i a l y d o c t r i n a l l a p r o p i e d a d p r i v a d a e s a n ho y u n d e r e c ho i n d i v i d u a l
limitado, condicionado o s u b o r d i n a d o a u n i n t e r s g e n e r a l 2~ Por obra d e e s t a a t e n c i n a l
inters de la comunidad el derecho de la Propiedad Urbana se ha enriquecido con una serie de
instrumentos a travs de los cuales se manifiesta: deberes, cargas, cesiones, licencia, el plan,
la expropiacin... Todos ellos son trminos del Derecho de Propiedad Urbana que compoflan
una limitacin en el ejercicio del derecho. Todas estas nuevas figuras, traducen para la mayor
parte de la doctrina la vocacin social de la propiedad privada, concretada en un trmino que
hizo fortuna en el Derecho de la Propiedad Urbana y en el Civils la funcin social. Si se
1 ESCRIBANO COLLADO, P. Propiedad privada urbana. p. 95.
2 Ver sentencias del TS de 10 de febrero de 1987. ST 22
marzo de 1989, en relacin con los planes y la colectividad.
3 4 7
reconoce este principio como fundamental en nuestro Ordenamiento Jurdico en el Derecho de
la Propiedad Urbana deba aparecer tambin la utilidad pblica y la funcin social que son
conceptos diferenciados ~. El primero de ellos equivale al concepto de inters pblico, bien
comn o bienestar de la poblacin que se encuentran en la base de la configuracin de la
actividad urbanstica como una funcin pblica; en tanto el segundo alude a la exigencia en
cada caso del destino urbanstico asignado a una parte de suelo por la funcin pblica
urbanstica en la ordenacin correspondiente, precisamente en aplicacin o interpretacin de
aquellos conceptos de inters pblico o bienestar de la poblacin ~.
D e s d e l a p r o m u l g a c i n d e l C d i g o C i v i l p u e d e decirse que la concepcin del Derecho ha
c a m b i a d o s u s t a n c i a l m e n t e , c o m o l o ha he c ho a l a v e z l a d e l o s d e r e c ho s i n d i v i d u a l e s d e l a
persona. El Derecho de la Propiedad Urbana es el que da forma ms plena recibe los i m p a c t o s
de las transformaciones socio-econmicas de la sociedad. Resulta necesario hablar bajo qu
criterio se han creado limitaciones al derecho de la propiedad inmobiliaria. El Derecho y el
progreso han de recorrer el mismo camino. Yas lo hacen. Las ms de las veces es el progreso,
sin embargo, quien deja atrs al Derecho y avanza jurdicamente desamparado con riesgo de
desbocarse. Algo as ha ocurrido en el Derecho de la Propiedad Urbana t Por ello, para el
concepto de la propiedad en una etapa concreta se debe legislar sobre unas bases sociolgicos
anteriores a las jurdicas.
~ PAREJO, L. Derecho Urbanstico. p. 98.
~ PAREJO, L. Derecho Urbanstico. p. 99.
SAPENA, J. Titulo e inscripcin en las leyes de Urbanismo
en Revista de Derecho Urbanstico, 1971, n~ 24. p. 60
348
El mundo ha crecido, se ha concentrado, es un mundo industrial que por su alto nivel de vida
es un mundo exigente en servicios 1
Toda la legislacin del Derecho de Propiedad Urbana est encaminada a que se forme una
comunidad de interesados (los propietarios afectados por los instrumentos de plan4flcacin) que
acten en comn. Es esa idea la que explica la regulacin establecida por el Texto Refundido
de la Ley del Suelo. El cdigo urbanstico parece requerir una actuacin comn. Recurre el
Derecho en ocasiones a una simnlitlcacin de los intereses de los hombres en una comunidad.
Los propietarios afectados por la planificacin de un determinado sector que se reparten
beneficios y cargas se just~ca por un principio de solidaridad o Comunidad de intereses. La
actuacin de los propietarios exige una solidaridad de unos propietarios con otros. Este
principio podra llama rse tambin de Comunidad de intereses
.
El Derecho de la Propiedad Urbana no slo refleja el hecho sociolgico que supone el
Urbanismo derivado de la agrupacin humana. La causa del Urbanismo no es solo colectiva,
sino, tambin, individual, se produce como consecuencia de la sociabilidad natural del hombre.
El Derecho urbanstico no puede ser estudiado en la metodologa de investigacin como un puro
formalismo deducido de las leyes que constituyen su regulacin normativa. Ha de verse el
principio-base de que se regule as determinado sector de la Propiedad.
El Urbanismo legal no ha surgido espontneamente, sino que como fenmeno jurdico su
evolucin ha sido por continuidad. Es perfectamente posible reflejar una perspectiva formal del
U r b a n i s m o con la realidad socio-econmica de cada momento, que es la que lleva al legislador
6 MARTIN GAMERO, A. Expropiaciones urbansticas. Madrid:
1967. p. 45.
349
a recoger las directrices sociales que las normas han de expresar. Ello ha de incidir
necesariamente en un nuevo concepto, sobre unas bases nuevas.
El principio de comunidad de intereses es el ncleo de toda la planificacin urbanstica. El
individualismo en el ejercicio de los intereses es contrario al ordenamiento racional del
territorio. Esa solidaridad o comunidad de intereses proviene de las figuras de Derecho privado
que el urbanismo ha utilizado ~. La finalidad del urbanismo es regular el ordenamiento de la
ciudad, lo cual es de inters general. Su fin superior es el bienestar de la ciudad y esto es una
frmula del inters general, ello exige, por regla general, actuar bajo una comunidad de
interesados. La propiedad inmobiliaria no es especial por el hecho de someterse a especiales
limitaciones ya que en tal caso se encuentran actualmente todas las formas del Derecho de la
Propiedad (bienes rsticos, bienes culturales, etc...), pero si debe dejarse claro que el principio
de solidaridad o de Comunidad de intereses es su base, la de todas estas limitaciones.
Se rige el Derecho Urbanstico por la eficacia que no se consigue potenciando el inters
panicular delpropietario, sino recurriendo a unidades de actuacin conjunta para conseguir la
ordenacin del territorio nacional. Se proporciona cobertura legal a una serie de instrumentos
jurdicos, cuya utilizacin por las Administraciones competentes pueda permitirles una
intervencin eficaz en la regulacin del mercado inmobiliario ~.
Este princivio de solidaridad es concebido como fundamento de la funcin social yurbanstica
de la propiedad nuestra Constitucin en su artculo 33 refleja la idea de la solidaridad ante un
~ LUCAS FERNANDEZ, F. Aspectos Civiles de la Ley del
Suelo. Madrid: 1963.
8 Prembulo de la Ley 8/90 de 25 de julio.
350
bien escaso como es el suelo ~. El fenmeno urbanstico es jurdicamente complejo. El
Ordenamiento jurdico lo contempla hoy desde mltiples vertientes: 1) la necesidad de suelo
nuevo para que las ciudades se expandan ypermitan nuevos asentamientos, 2) la transformacin
de ese suelo incorporado en terreno apto para ser edificado; 3) la conservacin de la
ediflcacin,~ 4) la rehabilitacin de las zonas cntricas de las ciudades para dotarlos de nuevos
servicios y mantenerlas en uso; 5) los sistemas de cargas y beneficios para que todas las
operaciones urbansticas se desenvuelvan dentro de los trminos equitativos ~ 6) concebir la
propiedad como una de las partes ms importantes del desarrollo de la persona humana; 7)
Actuar desde el urbanismo para no erosionar los recursos naturales. As ocurre en la reparcela-
cin, que es el instrumento paradigmtico que la Ley del Suelo contempla para aplicar de la
justa distribucin de beneficios y cargas del planeamiento 1; lo que hace la reparcelacin es
distribuir de beneficios y cargas, esencialmente, limitado a una unidad espacial concretamente
delimitada y dentro de la cual el propietario de suelo tiene derecho a disfrutar de una situacin
de igualdad con respecto a los dems. Pero lo hace obedeciendo a un principio de eficacia en
la conjuncin de intereses: el polgono o unidad de actuacin es donde se realizan las cesiones
que ocasionan lesiones comparativas que se resuelven con la distribucin reparcelatoria 2~
Siempre se refiere el Ordenamiento Jurdico de la Propiedad Urbana a los afectados-propietarios
~ ESCRIBANO COLLADO, P. Propiedad privada urbana. - .2. p.
97-
l O MUOZ MACHADO, 5. Tratado de Derecho Municipal. p. 1718.
PERALES MADUEO, F. Tratado de Derecho Municipal. p.
1938.
1 2 PERALES MADUEO, F. en Tratado de Derecho Municipal....
p. 1941.
351
como conjunto o comunidad de intereses. Como ejemplo, el artculo 76 del Reglamento de
Gestin Urbanstica incluye partes interesadas en la reparcelacin a:
a) Los propietarios de los terrenos afectados, es decir a los propietarios de fincas incluidas
en la unidad reparcelable, y a los propietarios de terrenos destinados a sistemas
generales que deban ser compensados en el polgono.
b) Los titulares de derechos reales.
c) Los arrendatarios rsticos y urbanos.
d) Cualesquiera otros intereses que comparezcan yjustifiquen su derecho o inters legtimo.
Siempre se acta dentro del principio de solidaridad o de comunidad de intereses. Porque la
eficacia ordenatoria del espacio es el mvil del legislador en toda regulacin. Aunque el
propietario singular tambin tiene posibilidad de actuar en el sistema urbanstico.
En resumen, dentro del mbito de los derechos de naturaleza patrimonial, la propiedad urbana
constituye un vivo ejemplo de la sntesis y equilibrio de intereses que el legislador efecta a
travs del contenido mismo del derecho y de los instnanentos jurdicos que lo encauzan. Por
causas conocidas, el suelo se ha convertido en la sociedad de nuestros das en un elemento de
3
tensin, en un punto en el que han confluido grandes grupos de intereses contrapuestos
1 3 ESCRIBANO COLLADO, P. Propiedad privada urbana. p. 184.
3 5 2
Lo ms importante de esta ordenacin que se pretende es el carcter causal que la atribucin
del derecho presenta. Su ejercicio slo se justifica cuando se persigue la satisfaccin de alguno
de los intereses que han sido tomados en consideracin por el legislador.
El Derecho de Propiedad Urbana es un instituto que alberga en su interior privativos de su
titular e intere~ses pblicos y sociales. Examinar cules son unos y otros, es una tarea minuciosa
ypoco menos que imposible t Es, por ello, que el urbanismo debe tener en cuenta comunida-
des de intereses, siquiera sea por aunar esfuerzos de propietarios y Administracin.
El legislador urbanstico debe reflejar esas comunidades de intereses preponderantes. Debe
facilitar el acceso a la vivienda, evitar la especulacin del suelo, as como la partic~acin en
las plusvalas de la comunidad que genere la accin urbanstica de los entes pblicos. Lo que
quiere conseguir es la inte2racin, a travs de la propiedad de determinados bienes, de
determinados grupos sociales en un nivel de bienestar que se estima inherente a la dignidad de
la persona humana ~
Se trata de indicar que la compensacin de beneficios se produzca entre las comunidades de
intereses como uno de los principios-basamento de la legislacin urbanstica
16y la imposicin
de las limitaciones a este derecho.
1 4 ESCRIBANO COLLADO, P. Propiedad privada urbana. p. 185.
1 5 ESCRIBANO COLLADO, P. Propiedad privada urbana. p. 227.
~ LUCAS FERNANDEZ, F. Naturaleza, fines y principios
generales de la legislacin urbanstica. Su influencia en el
Derecho privado en Revista de Derecho Urbanstico, n~ 3, 1967.
p. 13 y ss.
353
Actualmente, se produce elfenmeno socializable en materias como el Derecho de la Propiedad
Urbana en das frentes: el proceso de transformacin de los intereses individuales en pblicos
y el progresivo multiplicarse de las relaciones de convivencia . La formulacin jurdica de
las limitaciones del Derecho de Propiedad obedece a este fenmeno. Se trata de concebir un
derecho de propiedad que se ajuste a un contexto de crisis econmica: paro forzoso, difcil
incorporacin de la mujer al trabajo, la inmigracin del Tercer Mundo, envejecimiento de la
poblacin... El nmero de hogares aumenta por encima del incremente de la poblacin total:
de 8,8 millones en 1970 a 10,6 millones en 1980; adems el tamao de los mismos decrece en
el mismo perodo de 3,8 miembros a 3,5, pero los vnculos familiares persisten concibiendo la
cosa, la propiedad, elemento central de la sociedad 8
~ BOQUERA OLIVER, M. Derecho a d m i n i s t r a t i v o y s o c i a l i z a -
c i n . Madrid: 1965. p. 11.
I R Datos del informe t~Tendencias sociales en Espaa, 1994.
Fundacin BEy. 3 Tomos.
3 5 4
lo.- ORDENACION DEL TERRITORIO
a) CONCEPTO Y DiFERENCiA CON EL URBANISMO
b ) REG U L4 C l ON LEG AL
c) LA SUPERA ClON DEL URBANISMO
d ) LI F U N C ION EC OLOG IC A D E LI P ROP IED AD C OM O N U EVA P REOC U P AC l ON
DEL LEGISLADOR
e) EFECTO JURDICO EN LI PROPIEDAD URBANA
355
a) CONCEPTO Y DIFERENCIA CON EL URBANISMO
Se concibe la Ordenacin del Territorio como una accin orientada a la satisfaccin de los
intereses regionales en la que el objetivo es el logro de un desarrollo equilibrado ygeneral del
terntono
Los instrumentos que se ponen a disposicin de la ordenacin del territorio son variados:
mandato positivo, prohibiciones, informacin, inversiones pblicas, etc...
Especial importancia tienen las tcnicas de planificacin y programacin en la medida en que
stas son decisivas para el cumplimiento de aquella ordenacin defines que le son en todo caso
inherentes: la coordinacin de las diversas polticas pblicas sectoriales con incidencia fisica,
la definicin del marco de la planificacin urbanstica local, la decisin sobre pretensiones
concurrentes de utilizacin del territorio en casos concretos, la previsin yreserva de zonas para
la aplicacin de polticas de desarrollo econmico.
Son necesarios unos presupuestos
Ordenacin del territorio.
fundamentales para la adecuada organizacin de la
PAREJO ALFONSO, L., JIMENEZ-BLANCO, A., ORTEGA ALVAREZ, L.
Manual de Derecho Administrativo. 2B Ed. corregida. Barcelona:
Ariel, 1992. p. 521.
356
Para una correcta planificacin territorial debe existir una ponderacin de intereses operantes
y la integracin de las polticas pblicas. Esta tarea corresponde a la Ordenacin del
Territorio 2
El Urbanismo est entre esas polticas que tienen que ser coherentes. Esto se traduce en:
-- Un proceso de planificacin que comprenda la identificacin y la determinacin de las
caractersticas de todos y cada uno de los intereses privados ypblicos que en el mbito
territorial y material del plan pugnen por ser satisfechos.
-- Una valoracin de intereses, es decir la precisin tanto del contenido objetivo de las
pretensiones que cada uno de ellos suponga, como la importancia e interdependencia que
puedan tener entre los mismos.
El urbanismo concreta ms esta coherencia de polticos de desarrollo en el mbito inmobihano.
El elemento bsico de referencia de la Ordenacin del territorio es el espacio, considerado ste
3
como sujeto yobjeto de la actividad humana
Sujeto en la medida en que lo que se entiende por espacio posee unas caractersticas (recursos
y potenciales) que sirven de soporte bsico al desarrollo social.
2 PAREJO, L., JIMENEZ-BLANCO, A., ORTEGA ALVAREZ, L. Manual
de Derecho Administrativo. p. 531.
SERRANO RODRGUEZ, E. Teledeteccin y ordenacin del
Territorio en Revista Valenciana de Estudios Autonmicos,
Valencia: Generalidad de Valencia, 1986. p. 40.
3 5 7
Como objeto del territorio concebido de soporte bsico del desarrollo social. Esta doble
dinmica de consideracin territorio-espacio como soporte bsico a la sociedad en cuanto
conjunto de recursos potenciales, y como objeto de transformacin en el proceso de satisfaccin
de sus necesidades por parte de la sociedad, representa el esquema prioritario de entendimiento
de la dinmica social desde la perspectiva de la Ordenacin del Territorio ~.
La ordenacin del territorio al igual que toda actividad, presenta necesariamente un componente
espacial (en, desde, sobre, etc...) y un espacio determinado, no puede comprenderse un espacio
concreto, en cuanto a su grado de transformacin, o estado actual, sin una referencia a las
relaciones sociales que se han desarrollado o se estn desarrollando sobre el mismo ~. El
espacio o territorio es el marco donde se desarrollan todos los procesos sociales (produccin
econmica, relaciones sociales, etc...) en la medida en que todas las actividades humanas se
realizan en un espacio y tiempo concreto.
Los procesos de transformacin-produccin del espacio tienen dos caractersticas bsicas: 6
procesos histricos acwnulati vos y son procesos de produccin social.
Su resultado, el de estos procesos de ordenacin del territorio define el estado del sistema
territorial> del que el urbanismo es un efecto: urbes, asentamientos, parcelas, cultivos, etc... y
SERRANO RODRIGUEZ, E. Teledeteccin... p. 41.
~ SERRANO RODRGUEZ, E. Teledeteccin... p. 42.
6 SERRANO RODRIGUEZ, E. Teledeteccin.... p. 43.
3 5 8
el modo de producirse y la planificacin define el modelo territorial y el tipo de sistema
urbano, es decir, el tipo de ciudad ~que resulta de esa transformacin.
La ordenacin del territorio encierra dos vertientes que le influyen: por un lado es un intento
de construccin de una disciplina cenflca ypor otro surge como una prctica para poner fin
a problemas cuyo origen se encuentra en una ocupacin y un uso desordenado del espacio
motivados por los procesos de industrializacin, urbanizacin, transformacin fisica, etc...
Supone este concepto de Ordenacin uno de los conceptos ms imprecisos del Derecho Pblico.
La doctrina ha utilizado con inexactitud los trminos macro urbanismo, ordenacin urbanstica,
poltica territorial, ordenacin del territorio ~.
El trmino ordenacin no responde a un concepto jurdico positivo en nuestro Derecho y
adems es un concepto moderno, no as el Urbanismo que lleva ms de un siglo de acuacin
y de fijacin de su concepto y contenido t
Ver para la evolucin BLANQUER, M. Ciudad, en Revista de
Derecho Urbanstico, 1987. nQ 12. p. 13 y ss.
8 CALVO GONZALEZ, 1. La tuerza normativa de lo fctico en
materia urbanstica en Revista de Derecho Urbanstico, 1985,
n
2 92. p. 69.
~ ENERIZ OLAECHEA, F. La ordenacin del territorio en la
legislacin de Navarra. Oati: Civitas, 1991. p. 39.
1 0 ORTIZ DIAZ, J. Competencias estatales en la Constitucin
y en los Estatutos de Comunidades Autnomas respecto al sector
hidrulico en Revista para la Administracin Pblica, 1982, n~
99. p. 4042.
3 5 9
El concepto se encuentra inspirado en el modelo federal alemn. La mayor parte de la doctrina
espaola ha definido la Ordenacin del Territorio a partir del concepto de Urbanismo y como
1
una tcnica administrativa prxima al urbanismo y superadora de ste
El legislador francs posee una visin ms economicista de la Ordenacin del Territorio y se
2
aproxima a la utilizacin racional de los recursos naturales o en la planificacin econmica
Las aportaciones doctrinales son importantes, as:
El conjunto de acciones esencialmente de carcter pblico dirigidos a conseguir,
en un trmino definido, la ptima utilizacin de sus propios recursos ajenos que
le sean atribuidos, para que su poblacin pueda desarrollar plenamente sus
actividades en forma equilibrada con su propio marco natural y ambiental, as
como otros territorios integrados en unidades solidarias de mbito superior ~
Existen otras definiciones del concepto de Ordenacin del Territorio ~.
MARTIN BLANCO, J. La especulacin del suelo en la
problemtica general urbanstica en Revista de Derecho urbans-
tico, 1988, n~ 7. p. 3031.
1 2 ENERIZ OLAECHEA, F. La ordenacin del territorio.... p.
51.
1 3 LARRODERA LOPEZ: Urbanismo
Obra colectiva. Madrid: 1982. p. 15.
1 4 CHACON ORTEGA, U. Catlogo
Barcelona: Bayer hermanos, 1983. p.
y Ordenacin Territorial.
de trminos urbansticos.
107108.
3 6 0
La doctrina espaola que ha seguido una lnea alemana (concepto estricto de Ordenacin del
Territorio) o francesa (concepto ms amplio) ha destacado como caracteres que dferencian ta
Ordenacin del Territorio y el Urbanismo: LS
-- Ambito de actuacin supramunicipal, cuando este mbito es el que distingue al
U r b a n i s m o , g e n e r a l m e n t e .
-- Mayor amplitud de contenido material que el Urbanismo, pues tiene que cohesionar otras
polticas pblicas.
-- Formulacin de la Ordenacin del Territorio a travs de la planificacin.
-- En su origen el Urbanismo nace como tcnica administrativa de delimitacin del derecho
s u b j e t i v o (contenido de la propiedad). Su origen es iusprivatista que se ve afectado por
el inters pblico y los intereses privados. 6
-- La Ordenacin del Territorio es una medida poltica , una tcnica de aplicacin de
principio de carcter econmico ysocial que persigue el equilibrio inter e intrarregional.
-- En cuanto a los sujetos en el urbanismo se afecta a los paniculares y en ltima instancia,
a la ciudad. La Ordenacin del Territorio afecta a sujetos pblicos y posteriormente, a
los privados, en ltima instancia, a la sociedad regional.
~ ENERIZ OLAECHEA, F. La ordenacin del territorio.. p.
54.
~ ENERIZ OLAECHEA, F. La ordenacin del territorio.... p.
55.
3 6 1
El Urbanismo incide en el suelo casi exclusivamente con independencia de su titular. La
Ordenacin del Territorio afecta a todos los recursos naturales, en el que el suelo, o mejor an
el territorio es el soporte preciso para otras actividades para ordenan
Adems el Urbanismo no posee ramas de estudio necesarias para la Ordenacin del
7
Te r r i t o r i o
El a n l i s i s t e r r i t o r i a l qu e es la disciplina cient(fica que tiene objeto conocer y
e s t u d i a r a p o s t e r i o r i l o s e fe c t o s d e t o d o t i p o ( e c o n m i c o s , s o c i a l e s , m e d i o a m b i e n -
t a l e s . . . ) qu e s e producen en el territorio para determinar las posibles interrelacio-
nes y despus determinar el marco especfico en que los resultados de dicho
anlisis y el consiguiente conocimiento de interrelaciones permiten general
previsiones futuras, para que sirva de base a la Planificacin Territorial.
La doctrina especializada 8 distingue --como se anunci-- entre un concepto amplio o mximo
en que se concibe como una poltica vinculada a la planificacin econmica, al medio ambiente
y a la mejora de la calidad de vida de los ciudadanos que engloba todas las polticas sectoriales
que recaban la utilizacin del territorio y en el que el Urbanismo no es, sino una de las polticas
sectoriales.
Junto a l el concepto estricto o mnimo de Ordenacin del Territorio que lo presenta como una
tcnica administrativa que persigue la utilizacin racional del territorio, y en cuanto tal, engloba
SERRANO RODRGUEZ, E. Teledeteccin... p. 40.
1 8 ENERIZ OLAECHEA, E. La ordenacin del territorio.... p.
41.
3 6 2
y coordina todas las actividades pblicas y privadas aproximndose al concepto tradicional de
Urbanismo, como concrecin del Ordenamiento del Territorio.
La confusin que se produce en este trmino obedece a la propia naturaleza de la materia y su
relacin con otras materias con identidad de objetivos y mtodos ~ Algunos autores han
contribuido a la confusin de ambos conceptos, refirindose al planeamiento urbanstico como
funcin ordenadora del territorio exhaustiva en cuanto a sus usos, previendo unas necesidades
sociales de infraestructuras y equipamiento 20 Otros se refieren a que el Plan urbanstico
prevee una Ordenacin del Territorio. Otra parte de la doctrina indica que el plan urbanstico
tiene una voluntad globalizasiora de los usos del espacio y aspira a convertirse en un instrumento
que integra perspectivas sectoriales 2
La moderna doctrina, en conclusin, otorga al Ordenamiento del Territorio tres coordenados
y,
b s i c o s
~ AVILA ORIVE, J.L. La Ordenacin del Territorio en el Pas
Vasco: anlisis, ejercicio y delimitacin competencial. Madrid:
Cvitas, 1993. p. 31.
20 PEMIAN GAVIN: Limites contenidos en el articulo 199.1 de
la Constitucin Espaola a las competencias autonmicas en
materia de ordenacin territorial y urbana en Revista de Derecho
Urbanstico, 1988, n~ 167. p. 67.
21 QUINTANA LOPEZ, J. Las actividades mineras y la ordenacin
del espacio en Revista de Derecho Urbanstico, 1988, ~g 106.
p. 76 Y ss.
22 AVILA ORIVE, J. La ordenacin del.. .. p. 33.
3 6 3
-- Una organizacin o planificacin coherente del espacio regional.
-- La integracin de las diversas actividades econmicas y sociales con proyeccin
territorial lo que supone una participacin desde el anlisis y aplicacin de criteros
territoriales de carcter global.
-- Una especial consideracin de los recursos naturales como bienes a proteger y
racionalizar su utilizacin, como base de una poltica medio ambiental 2.? ~ Cada autor
concibe a la Ordenacin del Territorio con unos caracteres propios (Senz de Buruaga,
Garca Alvarez, Martn Mateo, Larrodera Lpez, Fernndez Rodrguez, Chacn Ortega,
Parejo Alfonso, Torres Riesco, Lpez Ramn, Carceller Fernndez...).
OBJETIVOS Y CONTENIDOS DE LI ORDENACIN DEL TERRiTORIO
No puede hoy hablarse del contenido a priori de la Ordenacin del Territorio ni de sus
instrumentos, de sus posibilidades y oportunidades como actividad de gobierno 24 Se ha
destacado la escasez de aportaciones relativas a la Ordenacin del Territorio en el orden
prctico, es decir, en las previsiones legislativas, que es donde la ordenacin territorial es
23 RODRGUEZ ARANA, J.F. Los planes insulares canarios de
ordenacin en Revista de Derecho Urbanstico. Ver para sus
aspectos conceptuales. 1988, n
2 109. p. 86.
24 Tal cual dice LEIRA. La nueva ordenacin del territorio
a debate. Madrid: Alfoz, 1981. p. 28.
364
realmente discutible 25
Los objetivos seala la doctrina especializada que pueden ser:
26
1. La utilizacin racional del territorio que armonice los impactos territoriales de las
polticas sectoriales y articulando territorialmente la programacin econmica
correspondiente. Supone ello la asignacin o distribucin de los usos ms adecuados a
las caractersticas ypotencialidades del espacio.
2. Desarrollo econmico equilibrado.
3. La Administracin responsable de los recursos naturales debe partir de la limitacin de
los recursos naturales segn las situaciones sociales, protegiendo al medio ambiente.
4. La mejora de la calidad de vida como consecuencia lgica de una adecuada poltica
territorial.
Para la consecucin de estos objetivos muchos aspectos de la realidad fisica y territorial
componen el contenido material de la Ordenacin del Territorio: 27
25 ESCRIBANO COLLADO, 1. La Ordenacin del Territorio y el
medio ambiente en la Constitucin en Estudios sobre la Constitu-
cin Espaola Homenaje al Prof. Gil de Enterria. Madrid: Civitas,
1991. y,.
26 AVILA ORIVE,
27 AVILA ORIVE,
J. La ordenacin deL.
J. La ordenacin del....
p. 40.
p. 42.
3 6 5
a) Conocer la realidad urbana y el complejo sistema de relaciones territoriales. El sistema
urbano, es preciso contemplar la problemtica urbana desde la escala territorial ms
amplia que representa el mbito regional.
Un anlisis y ordenacin del mediojsico que debe orientarse a la conservacin de los
v a l o r e s e c o l g i c o s .
c) Una consideracin de la estructura demogrfica ysocial, as como el modelo econmico
que opera sobre el territorio.
La Ordenacin del Territorio se vincula estrechamente con la poltica de desarrollo regional.
La poltica regional busca un equilibrio econmico de las regiones y una correccin de los
desequilibrios existentes entre unas partes y otras del territorio 28 La modernidad del trmino
es pareja a la modalidad de sus contenido.
Existen en el marco europeo occidental tres grandes sistemas de Ordenacin del Territorio yen
ese marco nos encontramos: 29
a) El Regional Planning ingls con un fundamento esencialmente ecologista y local.
b) El A mnagement du territoire francs de la segunda
vinculada al Estado social de Derecho que posee una visin
mitad del siglo, corriente
economista que persigue la
28 ENEPIZ OLAECHEA,
29 ENERIZ OLAECHEA,
F.J. La ordenacin del....
F.J. La ordenacin del....
p. 455.
p. 453.
366
- Ql
LI CV
~1
mejor redistribucin de la riqueza regional y la utilizacin racional de los recursos
naturales para lo que conecta con la planificacin territorial.
c) El Racimordung o Raumplanung que recae en los pases federales centroeuropeos en
la dcada de los sesenta, con una intensa preocupacin de los poderes pblicos por la
preservacin del medio ambiente y de los recursos naturales y que propende a la
coordinacin de las polticas sectoriales y a la direccin de la poltica urbanstica local.
Hasta los aos sesenta la materia no exista en la legislacin espaola ~ El nacimiento de la
ordenacin territorial en la dcada de los sesenta viene de la mano de la Ley de 956 yde los
Planes de Desarrollo Econmico y Social. Se produjo la evolucin yunida de las plan(ficaciones
econmica y territorial hasta 1976 en que vuelven a sepa rarse, producindose su consolidacin
fi
constitucional y autonmica como materia separada de la plan< ficacin econmica
En este trabajo no se trata de ver una evolucin del concepto de Ordenacin del Territorio 32
3 0 AVILA ORIVE,
~ AVILA ORIVE,
J.L. La ordenacin del....
J.L. La ordenacin del....
3 2 Consultar ENERIZ
territorio.... p. 99.
OLAECHEA, F.J. La ordenacin del
p. 43.
p. 44.
3 6 7
b) REGULAClON LEGAL DE LA ORDENAClON DEL TERRITORIO
La nica mencin que el Texto Constitucional hace de la Ordenacin del Territorio se sito en
el aricuo 148. 1.3 que dice:
148.1 Las Comunidades Autnomas podrn asumir competencias en las
siguientes materias: Ordenacin del territorio, urbanismo y vivienda .
Se observa una falta de definicin del contenido que corresponde a la competencia de la
Ordenacin del Territorio, desde la perspectiva constitucional que se refiere a las competencias
de la materia 2 De ah que se haya creado un grado de confusin con el Urbanismo. Segn la
regulacin de la Constitucin, la Ordenacin del Territorio est indefinida y vaca de contenido
que se configurar con la formulacin de las grandes infraestructuras y directrices ~.
De la posicin que ocupa en el artIculo 148 no se puede inferir, como no sea como ttulo
competencial, su equivalencia con el Urbanismo y la vivienda, ni se pueden sacar conclusiones
1 MARTIN-CRESPO DIAZ. Posibilidades reales de la Ordenacin
del Territorio en Espaa en Curso de Ordenacin del Territorio.
Madrid: Colegio de Arquitectos, 1992. p. 124.
2 AVILA ORITIVE, J. La ordenacin del.... p. 55
GONZALEZ-HABA y MARTNEZ DEZ. Ordenacin Territorial en
una nueva situacin Ciudad y Territorio en Revista de Derecho
Urbanstico, 1980, n~ 1. p. 25.
368
de su mera posicin ni, desde luego, condicionar su relacin con otras materias individualizadas
por el su correspondiente ttulo de competencia ~.
La Constitucin no se define respecto al contenido que debe tener esa Ordenacin y la relaciona
con otras materias que le son afines disciplinariamente.
En algunos otros preceptos del articulado se ocupa la Constitucin de establecer unos principios
de orden territorial (as en los artculos 40, 45, 46, 47, 130, 131.1 y 2, 138, 258).
Todas las Comunidades Autnomas han aswnido exclusivamente la competencia de
ordenacin del territorio, aunque alguna utiliza una frmula singularizada que tiene un valor
ms formal que material 6
El Estatuto de Autonoma de Andaluca es el nico que da una forma d4ferente al tema llama
asuncin de poltica territorial al Urbanismo, Ordenacin del Territorio y la vivienda y el litoral.
Los del Pas Vasco, Catalua, Galicia, Andaluca y Valencia, introducen una alusin espec(fica
a la ordenacin del litoral y Murcia y Canarias aplazan para posteriormente la asuncin de la
Ordenacin del litoral ~. El resto de Comunidades excepto la Balear que incluye en su Esta ruto
~ AVILA ORIVE, J. La ordenacin del.. -. p. 58.
AVILA ORIVE, J. La ordenacin del.... p. 6061.
6 Estatuto de Autonoma de la Comunidad de Madrid (artculo
26.3)
~ AVILA ORIVE, J. La ordenacin del.... p. 63. y Estatuto
Pas Vasco (art. 10.31), Galicia (art. 27.3) y Valencia (art.
31.9). Murcia (10.1, 13 (1) (a), 13.2), Canarias (art. 35).
3 6 9
una explicitacin del litoral como incluido en la Ordenacin del Territorio asumen
textualmente la frmula constitucional.
Se deja a las Comunidades Autnomas la potestad legislativa, la concrecin del significado,
alcance y desarrollo del concepto de Ordenacin del Territorio ~> .
En desarrollo de esa habilitacin, las Comunidades Autnomos han dictado diversas
disposiciones sobre la Ordenacin del Territorio
A nivel estatal, no existe una Ley de Ordenacin Territorial porque se carece de habilitacin
sobre ella, pero s en materias muy ntimamente implicadas.~ (artculo 149. Las competencias
exclusivas del Estado):
23. Legislacin bsica sobre proteccin del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades
de las Comunidades Autnomas de establecer normas adicionales de proteccin.
8 Estatuto Balear (art. 10.3).
~ AVILA ORIVE, J. La ordenacin del.. .. p. 64.
l O AVILA ORIVE, J. La ordenacin del.... p.
una por una las Leyes:
Catalua (Ley 23/1983 de 21 de noviembre).
Madrid (Ley 10/1984 de 30 de mayo).
Navarra (Ley Foral 12/1986 de 11 de noviembre).
Asturias (Ley 1/1987 de 30 de marzo).
Baleares (ley 8/1987 de 1 de abril).
Valencia (Ley 6/1989 de 7 de junio>.
Pas Vasco (Ley 4/1990 de 31 de mayo).
Cantabria (Ley 7/1990 de 30 de marzo>.
7586, seala
370
24. Obras pblicas de inters general o cuya realizacin afecte a ms de una Comunidad
Au t n o m a .
25. Ferrocarriles y transpones terrestres que transcurren por el territorio de ms de una
Comunidad Autnoma...
As en los artculos anteriormente citados (40, 45, 130, etc.).
POSICION JURISPRUDENCIAL
El concepto de Ordenacin del Territorio ha sido tratado --ya que no aclarado-- por nuestros
tribunales. El TC en su sentencia de 4 de julio de 1991 dice que sobre el concepto de
Ordenacin del Territorio que establece el articulo 148. 1.3 CE, son escasas las precisiones que
se encuentran en la doctrina; afirma que tiene por objeto la actividad consistente en la
delimitacin de los diversos usos a que puede destinarse el suelo o espacio jsico territoria1, a
lo que agrega que la competencia exclusiva de las Comunidades Autnomas no puede impedir
al Estado el ejercicio de sus propias competencias exclusivas; consecuencia esta ltima por lo
dems obva, pues como sucede en todos aquellos casos en los que la titularidad de la
competencia se establece por referencia a una poltica --por ejemplo proteccin del medio
ambiente, proteccin del usuario, etc.-- y no por sectores concretos del Ordenamiento o de la
actividad pblica, tal competencia no puede ser entendida en trminos tales que la sola
incardinacin del fin perseguido por la norma (o por acto concreto) de tal poltica permita
desconocer la competencia que a otras instancias corresponde si la misma norma o acto son
contemplados desde otra perspectiva.
El Tribunal Constitucional lo repite en la sentencia de 3 de julio de 1984 donde declara que la
competencia de Ordenacin del Territorio yUrbanismo, tiene por objeto la actividad consistente
3 7 1
en la delimitacin de los diversos usos a que pueda destinarse el suelo o espacio jlsico
territorial.
El Tribunal Supremo ha intentado fijar el concepto de Ordenacin del Territorio; as, en la STS
de 24 de abril de 1992 que indica que en el concepto de Ordenacin del Territorio se inclinen
aquellas grandes obras o construcciones de marcado inters pblico que, siendo de la
competencia estatal --artculo 149. .24-- por su gran trascendencia para la sociedad no pueden
quedarfrustradas por la voluntad municipal, obras estas cuya relevancia excede de las previstas
en el artIculo 180.2 del TRLS y para los que no resulta necesaria la licencia municipal. Vase
as la STS de 28 de mayo de 1986.
El Urbanismo se asemeja a la Ordenacin del Territorio en ciertas similitudes pues las dos
utilizan tcnicas de planeamiento y ambas delimitan derechos yfacultades de los propietarios
1
configurando el derecho de la propiedad en atencin a la funcin social del mismo
As lo ha entendido el TS en su sentencia de 9 de septiembre de 1988 que indica que la
Ordenacin urbana de una parte del territorio nacional es una actuacin normativa hecha por
los Planes de Urbanismo o por normas complementarias y subsidiarias de planeamiento que
recae sobre el Derecho de Propiedad; sin embargo no afecta a los derechos fundamentales de
la persona, sino que suponen el ejercicio normal de la planificacin urbanstica, donde
necesariamente han de existir desigualdades en la calficacin del suelo, que si son injustificadas
pueden ser corregidas mediante las tcnicas propias del TRLS, es decir, son propias de la
l e g a l i d a d o r d i n a r i a s .
ENERIZ OLAECHEA, F.J. La ordenacin del.... p. 86.
3 7 2
Otras sentencias indican que en todo plan de urbanismo existe una autntica ordenacin del
territorio, como dice la STS de 25 de junio de 1986 o en la STS de 1 3 dejulio de 19880 la d e
28 de junio de 1982. La revisin de un Plan de Urbanismo comporta la adopcin de nuevos
criterios respecto de la estructura general yorgnica del territorio indica la STS de 7de julio
de 199!.
En ocasiones se acude a la difrencia de conceptos para poder justificar obras de Urbanismo
y obras que constituyen previsiones de Ordenacin del Territorio, pues los primeros estn
sometidos a la normativa que regula el uso del suelo y el desarrollo de la ciudad --como indica
la sentencia de 30 de marzo de 1984-- para exigir la licencia municipal o no.
Existe una numerosa Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia que por su
concrecin son tambin interesantes: as, por ejemplo, la del Tribunal Superior de Canarios de
la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 19 de febrero de 990 que indica que la
Jurisprudencia acoge la distincin entre Ordenacin del territorio y Urbanismo estricto (STS de
20 de febrero y 30 de marzo de 1984 y 28 de mayo de 1986), distincin que subyace tambin
en el Derecho Positivo, aunque no ntidamente diferenciados tales extremos; se parte de la
dicotoma Urbanismo-Ordenacin del Territorio para establecer que determinadas obras que,
siendo promovidas por los rganos del Estado, puedan ser subswnibles en el concepto de
Ordenacin Territorial, y que no deban considerarse de carcter o inters urbanstico; no
necesitan para su ejecucin la licencia municipal.
Aparece en ocasiones la diferencia de conceptos en la zona litoral y de la costa; as la sentencia
del Tribunal Superior de Baleares, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 31 de octubre de
1990 y casi siempre se exige que exista una coordinacin, como hace la de 6 de noviembre de
1991 que indica que el Urbanismo implica una ordenacin integral del territorio que afecta no
slo a los intereses locales, sino a otros muy variados sobre los que no pueden incidir
37 3
negativamente las decisiones de los entes locales; hay que entender subsistente el control de
oportunidad que lleva a cabo en el caso el rgano decisor de la comunidad Autnoma y la
coordinacin de los intereses locales con aquellos por los que han de velar otras Administracio-
nes Territoriales. Pero en otras ocasiones --y a menudo en el tema de la exigencia o no de
licencia municipal-- interesa separar los conceptos como en la del Tribunal Superior de Canarias
(Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 19 defebrero de 1990 que seala que slo las obras
que fueran ejecucin de previsiones de Ordenacin del Territorio, como las grandes obras que
excedan del mbito municipal y de lo que, en buena lgica, pueda exceder al Urbanismo> no
necesitan licencia de obras. Si es necesaria la licencia cuando se trata de obras o de una
actividad constructiva limitada que pueda subsumirse en algunos de los conceptos de naturaleza
propiamente urbanstica que se contienen en el artculo 178 TRLS.
La jurisprudencia ha diseado, por tanto, a la luz de la Constitucin de 1978 un concepto
estricto de la Ordenacin del Territorio, contrapuesto con el Urbanismo ydeslindado de otras
materias, sealando su rgimen legal a partir de la Ley del Suelo, exclusivamente, 2 pero ser
cada Comunidad Autnoma la que entender la diferencia entre Ordenacin del Territorio y
Urbanismo de una forma ms o menos amplia, en las leyes autonmicas que desarrollan sus
competencias de Ordenacin del Territorio.
1 2 ENERIZ OLAECHEA, F.J. La ordenacin del territorio...).
p. 128.
374
c) LA ORDENAClON DEL TERRITORIO COMO SUPERACION DEL URBANISMO
La doctrina ha concebido la Ordenacin del Territorio de dos maneras: la que contempla esta
disciplina como ciencia o tcnica vinculada con la planificacin econmica cuyo objetivo bsico
es el desarrollo socioeconmico equilibrado de las regiones. Es una concepcin que se
caracteriza, lgicamente, por su contenido amplio que debe englobar polticas y tcnicas a su
servicio tanto la planificacin econmica como el medio ambiente y el urbanismo.
La otra forma de entender la Ordenacin del Territorio tradicional es como superacin del
urbanismo, al rebasar la Ordenacin del espacio los limites de la ciudad y abordar la
organizacin de mbitos territoriales de mayor extensin, fundamentalmente el regional. En esta
corriente se concibe la Ordenacin del territorio como un urbanismo regional como un
macrourbanismo. Esta posicin es la que de forma mayoritaria se puede seguir manteniendo
despus de nuestra Constitucin 2
Si se lleva a cabo un repaso de la legislacin urbanstica desde 1956, se llega a la conclusin
de que el actual Texto Refundido de 1992 es el que mayor preocupacin ordenatoria ha tenido
en su espritu.
ENERIZ OLAECHEA, FJ. La ordenacin del.... p. 546.
2 ENERIZ OLAECHEA, F.J. La ordenacin del. .2. p. 547.
3 7 5
La concepcin de Ordenacin del Territorio que se ha ido acogiendo en el Ordenamiento
jurdico aplicativo en la materia ha sido paulatina en la legislacin urbanstica -~.
Si se parti de la Ley de 1956 en cuanto al Urbanismo, esa lnea de estudio debe seguirse en
cuanto a la proyeccin de la Ordenacin del Territorio. La Ley de 1956 ya estaba anticipando
en su Exposicin de motivos un carcter superador de la anterior etapa que tena un marcado
carcter ordenatorio local, as deca:
Por tanto, ha de eliminarse el seuelo de los proyectos a pazo inmediato, que
remedian cuanto ms necesidades de un sector mnimo de la poblacin y afrontar
los que, por responder precisamente a una visin amplia en el tiempo y en el
espacio, contribuyen ms definitiva y extensamente a la consecucin del
bienestar~
El artculo J
0 deca:
Es objeto de la presente Ley la ordenacin urbanstica de todo el territorio
nacional.
Se estructuraba un marco jurdico capaz de regular una planificacin fisica que se ajustara a
la naturaleza y problemas que se suscitaban. El Plan Nacional de Urbanismo serva de
coordinador de los instrumentos de mbito territorial (Planes provinciales yplanes municipales).
AVILA ORIVE, J.L. La ordenacin del.... p. 43.
376
El Plan Nacional de Urbanismo intentaba ser la base de las grandes directrices de la ordenacin
urbanstica ~enfuncin de las conveniencias de la ordenacin social y econmica, para el mayor
bienestar de la poblacin (artculo 7~. De alguna manera se intua que el Urbanismo no era
el nico instrumento de armonizacin o equilibrio espacial; debe tenerse en prioridad la
economa regional, nacional y supranacional ~.
Los Planes territoriales abarcaban de forma ms bien escalonada todo el territorio nacional ~
y parecan que coordinaban planficacin territorial, ordenacin urbanstica y planificacin
econmica. Era la Ley de 1956 una norma de actividad planificadora, de carcter pblico, que
supuso un avance en lo que a una concepcin global de Ordenacin del Territorio se concibe
superando la dimensin local de la legislacin pasada del siglo XIX que se par en aspectos
excesivamente puntuales o sectoriales ~
No tuvo xito esta Ley en cuanto a los objetivos supramunicipales de la Ordenacin urbana que
se desprendan de muchos de sus preceptos. Sin embargo, debe dejarse claro que sirvi de
consolidacin del concepto de Ordenacin del Territorio, que ms tarde se acoger en la Ley
de 1992.
~ SAENZ DE BURUAGA&.Sentido de la ordenacin territorial en
la Espaa actual en Estudios Territoriales, n~. 1. p. 20.
AVILA ORIVE, J.L- La ordenacin del.... p. 50.
6 TERAN,F.Algunos aspectos de las relaciones entre planifi-
cacin fsica y econmica en la experiencia espaola en Revista
Ciudad y Territorio, 1973, n~ 2. p. 3233.
377
LI LEY SOBRE REGIMEN DEL SUELO Y ORDENAClON URBANA DE 1975
El estado incipiente de una Ordenacin del Territorio se sigue man(estando en la reforma de
1975; aunque pudo suponer un avance en la materia ordenatoria del espacio. El articulo primero
no cambia de contenido con respecto al de 1956. El urbanismo que reconoce esta Ley ya
trasciende de lo propiamente urbano y tiende a una ordenacin territorial ms ntegra ~.
Se concibi la transformacin de la propiedad inmobiliaria como necesaria para la ordenacin
territorial. En esta Leyse evalan otros elementos que deben afectar al Derecho de la Propiedad
Urbana.
Entre sus previsiones planifca el territorio espaol en su totalidad, tanto unitariamente por el
Plan Nacional de Ordenacin como de forma disgregada, a travs de instrumentos que van
cubriendo objetivos menos ambiciosos.
Se potencian los Planes Directores Territoriales de Coordinacin que suponen un mbito
excesivamente abierto yflexible pues no se concretaba su carcter coordinador 8
El Plan Nacional de Ordenacin que regulaba su artculo 7, deba ser concretado y as lo hacia
el articulo 8 del Reglamento de Planeamiento (estructura general del territorio, reas de
conservacin, otras determinaciones...) pero deba estar coordinado con la planificacin
~ CHACON ORTEGA,L.Catlogo de.... P. 159.
8 AVILA ORIVE, J.L. La ordenacin del.... p. 53. Nota 55.
378
econmica y social, el sealamiento de las actividades bsicas que condicionan el territorio y
9
las reas naturales de conservacin y mejora
Los Planes Directores Territoriales suponen la concrecin de las previsiones que contiene el
Plan Nacional de Ordenacin.
En la Ley de 1975, la significacin de la Ordenacin del Territorio se aprecia deforma clara
y decidida> regida por la coordinacin de la planificacin econmica y social e intentando
integrar el conjunto de actuaciones sectoriales de incidencia territorial. Fracas la Ordenacin
que la Ley prevea porque fracasaron los planes o instrumentos de su aplicacin pese a
suponer un intento muy destacable en toda la Ordenacin racional del Territorio.
EL TEXTO REFUNDIDO DE 992 YLI ORDENAClON DEL TERRITORIO
Tampoco se puede decir que sea una idea de asuncin totalpor parte del legislador en el Texto
Refundido de 1992; pero hay que mantener que supone un avance profundo, si bien cuenta con
un nuevo marco de la Administracin, sobre todo por el surgimiento de las Comunidades
Autnomas, dice en la Exposicin de Motivos:
La Ley no asegura, por s sola, el logro de los objetivos sealados. Establece
la configuracin bsica de un derechofundamental y proporciona a las Entidades
Territoriales que quieran utilizarlos un amplio repertorio de instrumentos (...).
~ SAENZ DE BURUAGA,c!Sentido de la.... p. 20.
l O GONZALEZHABA y MARTNEZ DIEZ. Ordenacin del territorio
en una nueva situacin en Ciudad y Territorio, 1980, n~ 1. p.
29 y ss.
379
Hay que insistir en que sin la colaboracin de las Comunidades Autnomas, que
son las competentes para definir la poltica urbanstica en su territorio, y de los
Ayuntamientos, que son los llamados en primer trmino a dirigir y controlar el
proceso de urbanizacin y edificacin, la eficacia de la nueva Ley quedara
inevitablemente en entredicho.
En su articulado todava no se desprende de la ordenacin local de otras pocas: articulo 3.1
(d): atribuciones yfinalidades de la accin urbanstica:
Establecer zonas distintas de utilizacin segn la densidad de la poblacin que
haya de habitantes, porcentaje de terreno que pueda ser ocupado por construccio-
nes, volumen, forma, nmero de plantas, clase y destino de los edificios, con
sujeccin a ordenaciones generales uniformes para cada especie de los mismos
en toda la zona
Pero, a su vez, comprende directrices de Ordenacin del Territorio:
Art. 3.): Limitar el uso del suelo ysubsuelo y de las edificaciones.
Art. 4 (c): Prohibir los usos que no se ajusten a la ordenacin urbana .
Art. l2.~ Constituir el suelo no urbanizable los terrenos que elplaneamiento general no inc/aya
en ninguna de las clases de suelo anteriores, y, en paniculan los espacios que dicho
planeamiento determine para otorgarles una especial proteccin, en razn de su excepcional
valor agrcola, forestal, o ganadero, de las posibilidades de explotacin de sus recursos
naturales, de sus valores paisajsticos, histricos o culturales, o para la defensa de la fauna, la
flora o el equilibrio ecolgico.
380
Reconduce el destino, (artIculo 5 TRLS) del suelo no urbanizable, conforme a lo establecido
en la legislacin urbanstica y sectorial que los regule...,~ esa legislacin sectorial se incluye
en esas polticas sectoriales que componen la Ordenacin del espacio. As establece reas de
especial proteccin (articulo 7 TRLS) para que no se desvie su destino ni lesione el valor
especifico que se quieraproteger o infrinja el concreto rgimen limitativo establecido por aqul.
(el planeamiento territorial y urbanstico).
La propia Ordenacin del Territorio se reconduce a la Administracin de la Comunidad
Autnoma:
Artculo 65.2 TRLS: Los Planes Directores Territoriales de Coordinacin o instrumentos de
ordenacin de territorio establecidos por la legislacin autonmica que afecten a la totalidad
o parte del territorio de una Comunidad Autnoma tendrn por objeto la ordenacin del
territorio respectivo.
Ms claro se asume el concepto de Ordenacin del Territorio en el Plan Nacional de
Ordenacin:
(Articulo 66): Objeto del Plan Nacional: El Plan Nacional de Ordenacin establecer las
grandes directrices territoriales, fijar los fines y objetivos y determinar las prioridades de la
accin pblica a escala del territorio nacional, de forma que permita la adopcin coordinada
de las decisiones estratgicas referentes a la compatibilidad del espacio econmico con la
calidad de vida y bienestar social, as como la integracin del espacio nacional en el europeo,
en el marco de las competencias que constitucionalmente corresponden al Estado.
As aparecen las directrices para la Ordenacin del Territorio (...) previsiones del Propio Plan
y el modelo territorial dentro del Plan Territorial de Coordinacin (artIculo 68 TRLS). Esas
381
expresiones o similares aparecen en el Plan General de Ordenacin Urbana (articulo 70 TRLS)
en sus delimitaciones:
(1 ) Medidas para la proteccin del medio ambiente, conservacin de la naturaleza y defensa del
paisaje, elementos naturales y conjuntos urbanos e histricos, de conformidad, en su caso, con
la legislacin especfica que sea de aplicacin en cada supuesto
Se puede concluir indicando que el TR de LS de 1992 supone un intento de tratar la ordenacin
de un suelo valioso, como es el no urbanizable, pero no se puede tratar de una Ley de
Ordenacin del Territorio. Si antes se cay en el defecto (en la Ley de /956 y su reforma de
1975) en una ordenacin local con una idea latente de pretender algo ms en cuanto a la
Ordenacin del espacio, el texto de 1992 ha pretendido una ordenacin del territorio, aunque
dando mayor procedimiento y eficacia al Plan Director Territorial de Coordinacin como el
instrumento que ms se asemeja a una Ordenacin Territorial a nivel de supramunicipal (de
Comunidad Autnoma).
La Constitucin no establece el contenido de la Ordenacin del territorio y parece incluir
el concepto dentro de la corriente doctrinal que ha definido la Ordenacin del Territorio como
una superacin del Urbanismo en cuanto ordenador de la ciudad y esa lnea es la que ha
seguido el Texto Refundido de 992.
Parece disear el Texto Refundido la Ordenacin del territorio como una materia pareja en
rango con el Urbanismo o con polticas sectoriales anteriormente supeditados a ella
~ ENERIZ OLAECHEA, F.J. La ordenacin del.~.. p. 458.
3 8 2
Sin la contribucin de las Comunidades Autnomas, con su legislacin y ordenacin del espacio,
no se podr llegar a una autntica Ordenacin Territorial, con ella se hablar de una legislacin
regional, un sistema ms amplio de Ordenacin del Territorio con un concepto ms integrado
en el modelo francs que se caracteriza por la vinculacin de la plan(ficacin territorial y la
planificacin econmica, el medio ambiente ytodas aquellas actuaciones pblicas con incidencia
en el espacio que persigan el desarrollo socioeconmico equilibrado de la propiedad urbana a
nivel regional. Entonces se ajustar ms al concepto de Ordenacin del Territorio recogida en
la Carta Europea de Ordenacin del Territorio de 1983 2<
2 Ver para el estudio de la Carta Europea: ENERIZ OLAECI-IEA,
F.J. La ordenacin del.... p. 55-60.
383
1 0. 1 . - LA F U N C ION EC OLOG IC A D E LA P ROP IED AD U RB AN A
SUMARIO
a) REGULA ClON LEGAL
b) EFECTO DE LO ECOLOGICO SOBRE LA PROPIEDAD URBANA
Con el transcurrir del tiempo se han ido abriendo en la legislacin de la Propiedad desde un
nivel ms general aanto urbano, civil, etc...) unas nuevas preocupaciones a las que atender. Se
quiere intentar conseguir que progreso en el orden socio-econmico no sea igual a destruccin
y erosin del medio-ambiente en el desarrollo. Se quiere tratar la regulacin de la propiedad
urbana sin socavar los recursos naturales, destruirlos y daarlos. Algn autor habla ya, con
firmeza, de la funcin ecolgica de la propiedad . Lafuncin social se proyecta como una
forma de ejercicio de los poderes del titular sobre la cosa en su relacin con los dems debido
al carcter productivo del bien que posee. Pero no llega a comprender bajo su esquema
conceptual todas las necesidades que derivan de la progresiva limitacin de determinados
recursos naturales y de que el hombre acceda al disfrute de bienes no reproducibles, bienes
ambientales cuya erosin significa su destruccin (zonas forestales por ejemplo). La funcin
ecolgica de la propiedad obedece tambin a un principio de economicidad y en esas
DELGADO DE MIGUEL, J.F. Propiedad y Ecologa. Madrid:
Aranzadi, 1991. p. 80.
384
repercusiones se trata por la doctrina 2 Se ha definido la funcin ecolgica de la propiedad
como el catalizador que transforma el rgimen normal del dominio en algo distinto que llega a
configurarlo y darle una forma bien precisa: no la que proyecta el titular sobre su cosa, sino
la forma que sta adquiere por el uso de ella ms adecuado al Medio Ambiente ~.
El catalizador de la funcin ecolgica de la propiedad ser el Medio Ambiente, la proteccin
del paisaje, el mantenimiento y conservacin de los recursos naturales ~.Ese catalizador no
supone que la propiedad vea alterada su relacin tpica con su titular y, por tanto, la propiedad
privada individual en su esquema clsico se realizar plenamente en relacin con los dems tipos
de bienes, por ejemplo bienes de consumo, respecto a los cuales su titular excluir legtimamente
la pretendida concurrencia de otros intereses. Lafincin ecolgica de la propiedad ha sido
desarrollada por obra de la Jurisprudencia estableciendo su concepto. Dichafuncin ecolgica
de la propiedad no est suficientemente desarrollada por el legislador. Hasta ahora ha tomado
como referencia dos clases de normas.~
1) Las normas preceptivas y determinantes del conjunto de derechos y obligaciones desde
el punto de vista sustantivo que incumben a todo el propietario yse refieren al medio
a m b i e n t e .
2 LENER: Violazione di condotta e tutela civile dellinte-
rese al ambiente. Foro italiano, 1980II. p. 105106.
~ DELGADO DE MIGUEL, JA. Propiedad y.... p. 81.
~ DELGADO DE MIGUEL, JA. Propiedad y. - .. p. 82.
3 8 5
2) Otro tipo de normas que desarrollen procesalmente la accin que permita acudir a los
tribunales frente al dao padecido por obra del propietario en su terreno, pues el bien
que se protege no es slo particular, sino asimismo un bien de la sociedad ~.
Frente al instituto propiedad, se han sealado valores superiores como calidad de vida
limpieza del medio ambiente, etc.
Tendencia que se ha abierto en el Urbanismo 6 concebido como dinmico que lleva Insita la
idea de cambio social y opera como factor de transformacin de la vida del hombre. Ahora el
Derecho de la Propiedad Urbana debe superar toda actitud contemplativa, sino que ha de
afrontar la realidad de la propiedad circundante con imaginacin creadora y atendiendo a los
ms dignos intereses de la sociedad: tal cual es el inters de poder gozar de un Medio Ambiente
sano.
Ello obedece a que los recursos naturales y paisajsticos se han convertido en objeto del
Derecho. El paisaje es un concepto jurdico diferenciado (que no cabe identificar sin ms, con
el medio ambiente) cuya tutela se aplica por principios propios y su regulacin se halla
(dispersa) en normas sobre urbanismo, recursos naturales y patrimonio histrico ~. En la
legislacin espaola el paisaje es utilizado en conte.xtos dferentes, as: a) como relieve ji sico
sentencia del T.S. de 3 de diciembre de 1987. Para ver
consideraciones de esta funcin ideolgica.
6 MENDIZABAL ALLENDE, R. Calidad de vida y sistema judicial
en Actualidad administrativa, 1993, n~ 18. p. 10.
~ MARTNEZ NIETO, A. La proteccin del paisaje en el Derecho
Espa~oI en Actualidad administrativa, 1993, n
2 32. p. 397.
3 8 6
preexistente y b) como mbito protegido por caractersticas que sean singulares. La idea del
paisaje ofrece dWcultades grandes a cualquier consideracin jurdica que pretenda definir un
derecho subjetivo al paisaje, con un contenido justiciable y formando parte de una relacin
jurdica con un sujeto titular yotro obligado 8 Pero no ofrece resistencia para ser considerado
como un bien o inters pblico jurdicamente protegido en legislaciones sectoriales: urbanismo,
minera, patrimonio histrico y ordenacin de recursos naturales.
La preocupacin paisajstica no est expresamente mencionada en la Constitucin, a d4t erencia
9
de la de Alemania e italiana (articulo 9.1 la Repblica tutela il paesagio). Si existe en
algunos preceptos (art. 45 CE, art. 46) una directriz de la accin pblica encaminada a la
conservacin y promocin del patrimonio histrico, cultural y artstico de los pueblos de
Espaa y de los bienes que la integran o cualquiera que sea su rgimen jurdico y titularidad
(artIculo 46 CE).
El ambiente y el paisaje son dferentes jurdicamente. Ambos bienes jurdicos se djferencian,
pues en la Constitucin Espatiola se cuenta con una referencia expresa a la defensa del medio
ambiente y la calidad de vida que son conceptos ms amplios que integran al de paisaje. El
Derecho del paisaje seda, por tanto, aquella parte del Derecho ecolgico que considera los
factores ambientales en su dimensin esttica ~.
MARTNEZ NIETO, A. La proteccin del.... p. 399.
~ Ver la Ley Fundamental de Bonn, art. 75 que reserva a la
Federacin el derecho a dictar normas generales en materia de
proteccin de la naturaleza y esttica del paisaje.
~ MAPTINEZ NIETO, A. La proteccin de.... p. 401.
387
El c o n c e p t o j u r d i c o d e p a i s a j e e s t i n t e g r a d o p o r t r e s c o m p o n e n t e s : 1 ) e s p a c i o fi s i c o , .2)
r e fe r e n c i a v i s u a l , 3 ) fa c t o r e s t t i c o . La c o n s i d e r a c i n d e l e s p a c i o fi s i c o ( n a t u r a l o u r b a n o )
c o n e c t a e l p a i s a j e c o n e l m e d i o a m b i e n t e ~
La c a r a c t e r s t i c a m s n o t a b l e d e l D e r e c ho d e l a p r o t e c c i n d e l p a i s a j e qu i z s e a s u i n c i d e n c i a
e n e l r g i m e n d e l a P r o p i e d a d , d e m o d o c a r a c t e r s t i c o .
La s l i m i t a c i o n e s e s t a b l e c i d a s p o r l o s p o d e r e s p b l i c o s e n o r d e n a l a p r o t e c c i n d e l p a i s a j e s e
c o n s i d e r a n , c o n c a r c t e r g e n e r a l , n o i n d e m n i z a b l e s . S e t r a t a d e c u m p l i r c o n c i e r t a s e s i g e n c i a s
e s t t i c a s , e n l a s a c t u a c i o n e s p b l i c a s y p r i v a d a s , qu e i m p l i c a n l i m i t e s n o r m a l e s d e l c o n t e n i d o
d e l a p r o p i e d a d d e l e s p a c i o f s i c o a fe c t a d o . As , l a i m p l a n t a c i n d e u n a i n d u s t r i a o l a
construccin de un edIficio, 2 por un particular y ciertas actuaciones de los poderes pblicos
con una especial incidencia sobre el medio natural o urbano, aparecen rigurosamente
condicionadas por exigencias legalmente establecidas para la tutela del paisaje. Se hace una
referencia a la solidaridad colectiva (articulo 45 CE) en las polticas de proteccin del medio
ambiente como consecuencia de la imposicin de cargas ylimitaciones a propietarios afectados
que no suelen ser los beneficiados directamente con las ventajas de las medidas de proteccin
del paisaje ~
~ MARTNEZ NIETO, A. La proteccin del.-.. p. 402.
1 2 ROMERO HERNANDEZ, F. Las limitaciones extrnsecas de la
ley del suelo en Revista de Derecho urbanstico, 1976, n
2 47.
p. 13.
1 3 ESCRIBANO COLLADO, P. Ordenacin del territorio y medio
ambiente en la Constitucin. Madrid: Cvitas, 1991. p. 373.
388
El ejercicio de la discrecionalidad en este Derecho del Paisaje es necesario en ocasiones. Del
ejercicio de potestades discrecionales sobre las medidas que pueden adoptarse para la proteccin
de la calidad paisajstica, resulta que la decisin de lo que sea o no paisaje es, en si, un
concepto jurdico indeterminado. Despus de realizado un juicio esttico ~ la accin
administrativa en un determinado sentido limitar las potestades dominicales privadas.
La materia ambiental se trata en d(ferentes ramos del Derecho (as se habla de Derecho
Administrativo ambiental, Derecho civil ambiental...) t
Al estar integrado el ambiente por espacios sometidos tanto al dominio del Estado, como al de
los particulares, se constituye en objeto de un rgimen de tutela jurdica.
El control de las actividades que generan situaciones de deterioro y desencadenan daos
ambientales, no puede desarticularse de un cambio en la organizacin de la vida social ~ Se
busca lo que parte de la doctrina califica como el ecodesarrollo . En este planteamiento
se habla en el tema de la propiedad urbana de un ecosistema urbano 8~ En nuestros das,
ESTRADA FERRORE. Esttica. Barcelona: Herder, 1988. p.
503.
I S JAQUENOD DE ZSOGN, 5. El Derecho ambiental y sus
Principios Rectores. Madrid: Modo, 1989. p. 133 y ss.
JAQUJENOD DE ZSOGON, S. El Derecho ambiental.... p. 134.
~ JAQUENOD DE ZSGON, 5. El Derecho ambiental.... p. 51.
MARTNEZ NIETO, A.. La proteccin del.... p. 416.
389
existe una brutal demanda de suelo en las ciudades y en las reas industriales; junto a la
aparicin de nuevos materiales estandarizados para la construccin se han construido grandes
edjficaciones cuya integracin paisajstica en el ambiente natural es escasa o nula. Existe una
creciente preocupacin por el deterioro de la calidad del paisaje en ambientes urbanos; ello ha
determinado que en nuestra legislacin urbanstica se contenga una respuesta decidida.
Esta ordenacin se contiene fundamentalmente en el Texto Refundido sobre Rgimen del Suelo
y Ordenacin Urbana. La legislacin urbanstica pretende hacer de la ciudad un lugar con zonas
verdes y adoptando medidas para la proteccin de los conjuntos histrico-artsticos, etc...
Estas tcnicas de proteccin del paisaje urbano se materializan en la elaboracin de la
correspondiente plan~ficacin. La proteccin del paisaje urbano se ha considerado como uno de
los principios inspiradores de un nuevo renacimiento de los ciudades europeos 19 El concepto
de desarrollo y ecosistema urbano fue acuado por Duncan en /959 y desde entonces se
discuti sobre si la ciudad era un ecosistema o no. La Escuela de Chicago (W. Burguess y E.
Park, etc...) destac la importancia que la ciudad poda tener como ecosistema singular 20
La Ley del Suelo establece que las construcciones habrn de adaptarse, en lo bsico, al
ambiente en que estuvieran situadas (art. 138 TRLS). Esta obligacin debe ser asumida por los
paniculares y por la Administracin... 21
~ RIPA DI MEANA: El porvenir del medio ambiente en Europa.
Madrid: Ministerio de Obras Pblicas, 1992. p. 39.
20 TINAS GALVEZ. Desarrollo y ecosistema urbano. Sistema. en
Revista de Ciencias sociales, 1991, nms. 104105.
21 MARTNEZ NIETO, A. La proteccin del.... p. 417.
390
Las tcnicas generales que el Urbanismo maneja pueden ser tambin utilizadas eficazmente para
la disciplina ambiental 22~ La sentencia del TS de 24 de febrero de 1992 afirma que las
limitaciones que pone el artculo tendrn aplicacin en todo caso, existan o no aprobados planes
de ordenacin o Normas Complementarias o Subsidiarias del Planeamiento. Esta adaptacin
del ambiente se realizar en los siguientes supuestos:
-- Armonizacin con un grupo de edificios o un edificio aislado de caractersticas
sobresalientes.
-- Adaptacin a los paisajes abiertos ~.
El Derecho Civil se ha ocupado del medio ambiente como uno de sus principales temas de
estudio en la actualidad 24 Se ha analizado por la Sala Civil del TS hasta qu punto pueden
utilizarse los recursos naturales para el desarrollo y t2ro2reso. Pero se ha basado en el artculo
1902 y la responsabilidad por daos al medio ambiente, sin penetrar en el estudio de la
legislacin sectorial. El Derecho Administrativo se ha ocupado de la aplicacin de la normativa,
con criterios jerrquicos o competenciales. El Tribunal Constitucional ha sido el artifice
c o r r e c t o r d e l a a d a p t a c i n d e l a l e g i s l a c i n d e l a P r o p i e d a d U r b a n a a l a s d i r e c t r i c e s m e d i o
ambientales que en nuestro mbito se deben obedecer, la legislacin de la CEE. En sus
resoluciones, el TC ha intentadofijar los puntos por los que debe discurrir nuestro Ordenamien-
22 MARTIN MATEO, R. Tratado de Derecho Ambiental. Madrid:
Trivium, 1992, Vol. 1. p. 292.
23 MARTNEZ NIETO, A. La proteccin del.-.. p. 412.
24 PARRA LUCAN, M.L. La proteccin del medio ambiente.
Madrid: Teonos, 1992. p. 30-36.
391
to urbanstico para hacerlo compatible con todas las directrices medio ambientales que fija
nuestra Carta Magna. As se refiere al principio de la utilizacin racional de los recursos
naturales para la preservacin del medio ambiente en la STC de 22 de marzo de 1991 ~.
En la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de mayo de 1986 donde se afirma que las
facultades que concede al Gobierno el artculo 80.2 LS se refieren a usos concretos y aislados
delsuelo just~flcados por motivos excepcionales que no afectan a la plan< flcacin econmica en
su conjunto. El Estado no debe verse privado del ejercicio de sus competencias exclusivas por
la existencia de una competencia, aunque tambin sea exclusiva, de una Comunidad Autnoma,
pues tal eficacia equivaldra a la negacin de la misma competencia que la Constitucin le
atribuye 26
En la sentencia de 3 de julio de 1984 donde se dice que la competencia de Ordenacin del
Territorio y Urbanismo tiene por objeto la actividad consistente en la delimitacin de los
diversos usos a que pueda destinarse el suelo o espacio fsico territorial. Por ejemplo, en la
competencia exclusiva del Estado sobre puertos de inters general tiene por objeto la propia
realidad del puerto y la actividad relativa al mismo, pero no cualquier tipo de actividad que
afecte al espacio fsico que abarca un puerto 27< Son litigios a los que se debe aplicar un
principio a que debe obedecer la legislacin sobre la Propiedad Urbana, la necesidad de
25 PUYOL MONTERO, F.J. Urbanismo, recursos naturales y medio
ambiente (jurisprudencia del Tribunal Constitucional). Barcelo-
na: Promociones Publicaciones Universitarias, 1993, Tomo II- p.
243.
26 PUYOL, F.J. Urbanismo, recursos.. .. p. 242.
27 PInOL, F.J. Urbanismo, recursos.... p. 148.
392
compaginar la calidad de vida, la ecologa y el medio ambiente con el desarrollo econmico
(STC de 4 de noviembre de 982). Ello se observa en la imposibilidad de la aplicacin de los
planes urbansticos a los planes de ordenacin de los espacios naturales protegidos con relacin
a su viabilidad econmica, dice la STC de 19 de octubre de 1989. Aqu indica que el limite entre
la privacin de un derecho patrimonial y su simple incidencia o delimitacin legal amparndose
en lafuncin social a la que debe sujetarse (art. 33.2 CE) no es siempre fcil de detenninar ~.
La funcin que se ha llamado ecolgica de la propiedad en la legislacin que regula este
derecho obedece a todos estos principios. Se trata de observar cual ha sido el reflejo legal de
la preocupacin ecolgica del Derecho de Propiedad Urbana.
a) REGUL4C ION LEGAL
La preocupacin de defensa del medio ambiente y del paisaje se ha ido reflejando en la
legislacin sectorial administrativa.
La Evaluacin de Impacto Ambiental es una tcnica de proteccin anticipada del medio
ambiente. Consiste en la valoracin previa a la ejecucin de un proyecto, de los posibles
impactos (adversos yfavorables) que su realizacin puede ocasionar en el entorno. El proceso
administrativo especial que se establece para evaluar ese impacto tiene su culmen en el acto
final de ese procedimiento: la declaracin de Impacto 29 Ambiental que es el pronunciamiento
vinculante de la autoridad de medio ambiente. Este procedimiento de impacto ambiental Slo es
aplicable a las actividades expresamente enumeradas en el Anexo del Real Decreto legislativo
28 PUYOL MONTERO, F.J. Urbanismo, recursos.... p. 818.
29 MARTNEZ NIETO, A- La proteccin del.... p. 404.
393
de 28 de junio de 1986 de Evaluacin Medio Ambiental 30< La Declaracin de Impacto
Ambiental incluye tambin al paisaje afectado. El Estudio de Impacto, antecedente yfundamento
de la Declaracin deben considerar los efectos sobre el hombre y su medio bio/isico y
socioeconmico. Debe la Declaracin de impactoAmbiental que contener medidas de pmteccin
(para aguas, suelo...). El Estudio de Impacto no est exento de una discrecionalidad
preocupante. El Real Decreto de funcionamiento, 1131/1988 de 30 de septiembre, Reglamento
de la Ley configura la Declaracin de Impacto como una decisin en la que se determina la
conveniencia o no de ejecutar el proyecto. Las condiciones de la Declaracin debern ser
consecuentes con las determinaciones de los planes especiales que existan.
La Regulacin legal tiene que ofrecerse desde el punto de vista sectorial porque --como se
seal-- sobre la Propiedad inciden muchos intereses pblicos. As que el paisaje natural y su
proteccin no est fundado por motivaciones de carcter esttico, sino por una necesidad de
salvaguardar los ecosistemas de la accin destructora del sistema de produccin 31<
3 0 Actividades sometidas a este procedimiento en la legisla-
cin estatal son entre otras: Refinertas de petrleo, almacena-
miento o eliminacin de residuos radiactivos, instalaciones
qumicas integrales, infraestructuras (autopistas, autovas,
lneas de ferrocarril de largo recorrido, aeropuertos, puertos,
vertederos) primeras repoblaciones y ciertas transformaciones del
suelo.
~ MARTNEZ NIETO, A. La proteccin del...). p. 406.
394
La Ley de 27 de marzo de 1989 de Conservacin de los espacios naturales y de las Flores y
Fauna silvestres es un buen ejemplo de lo ltimo dicho 32<
En la Ley de Montes de 8 de junio de 1951 y normas complementarias se hace frente a los
problemas de la erosin y desertizacin a travs de una regulacin de los aprovechamientos en
los montes, trabajos hidro-forestales y la repoblacin. En la Ley 38/1972 de 22 de diciembre
sobre proteccin atmosfrica existe una preocupacin sobre los niveles de inmisin que la
propiedad urbana puede soportan En la Ley de residuos txicos ypeligrosos de 14 de mayo de
1986 existen unos preceptos que tratan del almacenamiento y ubicacin de dichas sustancias.
El Reglamento de Actividades molestas, insalubres, nocivos y peligrosas de 30 de diciembre de
1% ) de aplicacin en todo el territorio nacional dice en su artculo 1~:
Tiene por objeto evitar que las instalaciones, establecimientos, actividades,
industrias o almacenes, sean oficiales o particulares, pblicos o privados a todos
los cuales se aplica indistintamente en el mismo la denominacin de activida-
des... alteren las condiciones de salubridad e higiene del medio ambiente y
ocasionen daos a la riqueza pblica o privada o impliquen riesgos graves para
las personas o los bienes.
As en materia de vivienda a nivel estatal existe una legislacin numerosa: el Decreto-Ley
31/1978 de 31 de octubre, sobre poltica de viviendas de proteccin oficial, la ley 41/1980 de
5 de julio> de medidas urgentes de apoyo a la vivienda; Real-Decreto Ley 12/1980 de 26 de
3 2 CASTANYER VILA: La planificacin de espacios naturales:
un mandato legal. Prcticas para la planificacin de espacios
naturales. Madird: Instituto de la Conservacin de la Naturale-
za, 1991. p. 28.
395
septiembre, para impulsar las actuaciones del Estado en materia de vivienda y suelo. El Real
Decreto 2329/1 983 de 28 dejulio de Rehabilitacin del Patrimonio residencial y urbano dice en
su Exposicin de Motivos:
El actual deterioro del patrimonio inmobiliario y la evidente prdida de calidad
ambiental del espacio habitado tanto en el mbito urbano como en el rural, ha
evidenciado la perentoria necesidad de contar con la instrumentacin legal de un
sistema de financiacin que contemple la mejora y rehabilitacin tanto de la
vivienda como de los espacios urbanos con sus valores ambientales.
El suelo puede estar situado al borde del mar ypara el legislador que ordena el territorio ese
dato es fundamental. De nuevo por el objeto se crea una legislacin sectorial. As referente al
Paisaje Litoral ~ la preocupacin de compaginar la ordenacin del proceso inmobiliario> el
respeto al ecosistema es patente. Reflejo de ello es la Ley 22/1 988 de 28 de julio de Costas que
quiere tomar criterios de prevencin vigilancia y correccin para conservar el medio ambiente
natural ~.
Respecto a la riqueza monumental se ha producido un fenmeno de conservacin y respeto de
su principal ubicacin en la Ley de Proteccin del patrimonio histrico espaol, 16/1985 de 25
de junio. Por ello, se establece una serie de bienes que son declarados de inters cultural (Real
Decreto 1)1/1986 de JOde enero y articulo 9 de la Ley del Patrimonio histrico espaol) que
se encuentran afectados por la Ordenacin urbana respetando siempre naturaleza y ubicacin
~ MARTNEZ NIETO, A. La protecci6n del.... p. 413.
~ COSTA MORATA.LIHacia la destruccin ecolgica de Espaa.
Barcelona: Grijalbo, 1955. p. 140.
396
resultando inseparable de su entorno y slo se podr desplazar o remover por fuerza mayor en
caso de inters social (artIculo 28 Ley del Patrimonio) ~.
Respecto al llamado paisaje industrial hay que significar que es el que ms preocupacin
produce al urbanista por ser de un marcado carcter pluridisciplinar: contaminacin,
degradacin, desfiguracin y mala gestin de los campos, utilizacin defactores de los recursos
mineros y naturales, etc... 36 pues el planteamiento civil de los artculos 590 y 1908 se haYa
en un momento de difcil aplicacin a la realidad de nuestro pas ~. La ley 21/1992 de 16 de
julio de industria en su articulo prentende contribuir a compatibilizar la actividad industrial
con la proteccin del medio ambiente y los riestos ~art.JO,> que puedan producir lesiones a
personas, flora, fauna, bienes o al medio ambiente deben ser prevenidos. Dentro de la industria
la minera de superficie se ve regulada por el Real Decreto 2994/1982 de 5 de octubre, sobre
restauracin del espacio natural afectado por actividades mineras que desarrolla las directrices
(artculo 5.3) de la Ley de Minas de 21 dejulio de 1973.
Respecto a la construccin de infraestructuros (tendido de cables, puertos, carreteras o
vertederos) se debe indicar que supone siempre un impacto notable sobre el paisaje. Se han
desarrollado, adems de las leyes ambientales otras normas de proteccin espec(flcas dirigidas
a que no sea degradado por la consturccin de esos infraestructuras las condiciones estwas
y naturales del medio, an cuando para el desarrollo de las mismas sea preciso. As la ley que
~ MARTIN MATEO, R. Tratado de.. 2. p. 297.
3 6 FERNANDEZ RODRGUEZ, T.R. El medio ambiente urbano y las
vecindades industriales. Madrid: Instituto Espaol de Adminis-
tracin Local, 1973. p. 20.
~ FERNANDEZ RODRIGUEZ, T.R. El medio ambiente.. .. p. 31.
397
regula los residuos slidos urbanos de 19 de noviembre de 1975 establece que debe llevarse a
cabo evitando toda influencia perjudicial para el suelo, vegetacin yfauna; en definitiva la
degradacin del paisaje, su contaminacin y, en general, todo lo que pueda atentar contra el
ser humano o medio que le rodea.
En la Ley de Carreteras de 29 de julio de 1988 el legislador ha sido consciente del impacto
paisajstico y erosionante del medio ambiente que supone la construccin de esta va de
superficie tanto en el suelo rstico o en el urbano. Es uno de los casos ms patentes donde el
Derecho de Propiedad queda limitado (artculos 20 a 28 de la Ley). Las vas pecuarias, rutas
o itinerarios de uso pblico por donde transcurre el trnsito ganadero. El Cdigo Civil en el
articulo 570 habla impropiamente de servidumbres al referirse a estas infraestructuras para la
comunicacin agraria. Las regula le Ley 22/19 74 de 27 de junio de vas pecuarias, y el Real
Decreto 2876/1978 de 3 de noviembre de su Reglamento. Con frecuencia ypor abandono de la
Administracin 38 han sido estos tramos usurpados por los propietarios y alejados de sufuncin
natural que estas leyes tratan de ordenar.
b) EFECTO ECOLOGICO SOBRE LA PROPIEDAD URBANA
En el Texto Refundido sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana (Real-Decreto legislativo
1/1992, de 26 de junio) existe una decidida actitud de que la propiedad urbana y la no urbana
(en lo que a ella se refiere), cumpla una funcin ecolgica.
3 8 MARTNEZ NIETO, A. La proteccin del.... p. 429.
398
El ser humano necesita una ciudad que, al ser su habitat cotidiano, le permita un disfrute de la
naturaleza para su esparcimiento y conveniente para su salud fsica y mental. En su articulado
queda bien patente: artculo 3 TRLS (finalidades y atribuciones de la accin urbanstica):
3.1.09 Establecer espacios libres para parques y jardines pblicos en proporcin
adecuada a las necesidades colectivas
(k) Orientar la composicin arquitectnica de las edificaciones y regular, en los
casos que fuera necesario, sus caractersticas estticas.
Tiene este texto legal una preocupacin de conservar el medio-ambiente; as se preocupa del
suelo no apto para ser urbano; artIculo 15 TRLS:
Los terrenos clasificados como suelo no urbanizable, o denominacin equivalente
atribuida por la legislacin autonmica, no podrn ser destinados afines distintos
del agrcola, forestal, ganadero, cinergtico en general, de los vinculados a la
utilizacin racional de los recursos naturales...
Algo que se desarrolla en el artIculo 16 TRLS que impide el destino de suelo no urbanizable
para usos que no sean agrcolas y que guarden relacin con la naturaleza, extensin y
utilizacin de la finca.,.
Establece este texto legal reas que denomina de especial proteccin en el artIculo 17 TRIS:
El planeamiento territorial y urbanstico podr delimitar reas de especial
proteccin en los que estar prohibida cualquier utilizacin que implique
399
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